09/04/2024, 21:28 A dispensa de licitação eletrônica é modalidade de licitação disfarçada - Menezes Niebuhr

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04 | 08 | 2021

A dispensa de licitação eletrônica é modalidade de

licitação disfarçada

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Reflexões sobre a Instrução Normativa SEGES/ME n. 67/2021

Por Joel de Menezes Niebuhr

O § 3º do artigo 75 da Lei n. 14.133/2021 prescreve que as hipóteses de

dispensa dos seus incisos I e II devem ser “preferencialmente precedidas de
divulgação de aviso em sítio eletrônico oficial, pelo prazo mínimo de 3 (três)
dias úteis, com a especificação do objeto pretendido e com a manifestação de
interesse da Administração em obter propostas adicionais de eventuais
interessados, devendo ser selecionada a proposta mais vantajosa.”

O dispositivo foi regulamentado pela Instrução Normativa n. 67, da Secretaria

Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da
Economia, que se aplica no âmbito da Administração Pública Federal direta,
autárquica e fundacional. Os demais entes da federação, na forma do artigo 2º
da Instrução Normativa, também devem aplicá-la nas situações em que
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executarem recursos da União decorrentes de transferências voluntárias. O §

2º do artigo 3º da Instrução Normativa ainda preceitua que os demais entes
federativos, se quiserem, a depender das suas vontades, podem valer-se do
sistema do Governo Federal, denominado atualmente de Comprasnet 4.0,
disponibilizado por meio da celebração de Termo de Acesso.

Pois bem, o procedimento prescrito no § 3º do artigo 75 da Lei n. 14.133/2021

e regulamentado pela Instrução Normativa n. 67 é o que se vem chamado de
dispensa de licitação eletrônica.[1] Não se trata, diga-se de início, de mera
faculdade para a Administração Pública federal. Os incisos I e II do artigo 4º da
Instrução Normativa n. 67/2021 exigem a dispensa de licitação eletrônica para
as contratações que não ultrapassam os limites indicados nos incisos I e II do
artigo 75 da Lei n. 14.133/2021, respectivamente, R$ 100.000,00, para obras e
serviços de engenharia e serviços de manutenção de veículos automotores, e
R$ 50.000,00, para os demais serviços e compras.

A dispensa de licitação eletrônica não é destinada apenas às dispensas

fundamentadas nos incisos I e II do artigo 75 da Lei n. 14.133/2021, mas é
obrigatória para todas as contratações cujos valores não ultrapassem os
limites prescritos nos referidos incisos, ainda que fundamentadas em outras
hipóteses de dispensa de licitação. Ressalva-se, com perdão pela redundância,
que a dispensa de licitação eletrônicavale apenas para as dispensas de
licitação, não para as inexigibilidades.

A propósito, é de destacar os casos de suposto duplo enquadramento em

inexigibilidade e dispensa de licitação pública. Por exemplo, a Administração
pretende contratar capacitação para os seus agentes, o que se encaixa na
hipótese de inexigibilidade de licitação da alínea “f” do inciso III do artigo 74 da
Lei n. 14.133/2021. Sucede que o valor da capacitação é inferior ao limite da
dispensa de licitação do inciso II do artigo 75, também da Lei n. 14.133/2021.

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Sem embargo, a rigor jurídico, não é certo falar de duplo enquadramento.

Sucede que a inexigibilidade pressupõe inviabilidade de competição e a
dispensa o oposto, a viabilidade de competição. Então, inexigibilidade e
dispensa se repelem, por efeito do que o mesmo caso concreto não pode ter
duplo enquadramento. O fato é que a inexigibilidade se sobrepõe à dispensa,
porque a competição que é inviável não pode também, concomitantemente,
ser viável. As situações de suposto duplo enquadramento são, na verdade, de
inexigibilidade de licitação. Contudo, apesar de equivocado, não é raro que a
Administração prefira formalizar a contratação como dispensa de licitação,
para se ver livre das justificativas que são próprias à inexigibilidade de
licitação acerca da inviabilidade de competição. Ou seja, na prática, acaba
sendo mais fácil contratar como dispensa de licitação.

Ora, contratando caso de inexigibilidade como dispensa de licitação e com

fundamento nos incisos I ou II do artigo 75 da Lei n. 14.133/2021, poder-se-ia
cogitar sobre a obrigatoriedade da dispensa eletrônica de licitação. Afirma-se
que ela não é devida, porque, ainda que se indique formalmente como
fundamento os incisos I ou II do artigo 75 da Lei n. 14.133/2021, o fundamento
verdadeiro é a inexigibilidade de licitação, sendo que o critério predominante
para a escolha do contratado não é o preço e sim a técnica, o aspecto
qualitativo. O mesmo raciocínio se aplica às situações em que a Administração
indica a inexigibilidade e a dispensa de licitação como fundamentos
cumulativos. Vale, pela mesma lógica e aí com mais facilidade, a
inexigibilidade de licitação, de modo que não se realiza a dispensa de licitação
eletrônica.

O melhor e o correto seria indicar que se trata de inexigibilidade de licitação e

não dispensa de licitação, afastando-se a confusão. Diga-se, novamente, com
perdão pela redundância duplicada, a dispensa de licitação eletrônica é para

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casos de dispensa de licitação e não para casos de inexigibilidade de licitação

pública.

Para as demais hipóteses de dispensa de licitação previstas no artigo 75 da Lei

n. 14.133/2021, mesmo que os valores ultrapassem os limites dos incisos I e II
do mesmo artigo, a dispensa de licitação eletrônica deve ser utilizada “quando
cabível”, na expressão do inciso III do artigo 4º da Instrução Normativa n.
67/2021. Ressalta-se que, quando for cabível, os agentes administrativos não
estão livres para deixarem de utilizar a dispensa de licitação eletrônica, que
passa a ser a regra, cujo não emprego demanda a existência de algum motivo
ou razão. Sucede que a dispensa de licitação eletrônica é cabível nas situações
em que a escolha do futuro contratado for pautada no critério preço, sem que
aspectos qualitativos sejam determinantes ou relevantes, o que constitui a
maioria expressiva dos casos de dispensa de licitação. Sendo assim, a não
utilização da dispensa de licitação eletrônica passa a ser a exceção, que tem
lugar em casos específicos, como os que envolvem emergências, inovação
tecnológica, serviços técnicos especializados de natureza predominantemente
intelectual e outras situações de dispensa, insista-se, em que o fator
determinante ou relevante para a Administração escolher o futuro contratado
seja o qualitativo.

A dispensa de licitação eletrônica, desta feita com fundamento no inciso IV do

artigo 4º da Instrução Normativa n. 67/2021, também deve ser empregada em
“registro de preços para a contratação de bens e serviços por mais de um
órgão ou entidade, nos termos do § 6º do art. 82 da Lei n. 14.133, de 2021.”
Com efeito, o § 6º do artigo 82 da Lei n. 14.133/2021 prescreve que “O sistema
de registro de preços poderá, na forma de regulamento, ser utilizado nas
hipóteses de inexigibilidade e de dispensa de licitação para a aquisição de
bens ou para a contratação de serviços por mais de um órgão ou entidade.”

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Reforça-se, diante do conjunto das considerações acerca do artigo 4º da

Instrução Normativa n. 67/2021, que a dispensa de licitação eletrônica não é
de uso meramente facultativo, pelo menos não é para a Administração
Pública Federal, em linha um tanto diversa do preceituado no § 3º do artigo 75
da Lei n. 14.133/2021, cujo texto assinala que ela deve ser empregada
preferencialmente. Dito de outro modo, o artigo 4º da Instrução Normativa n.
67/2021 fez obrigatório o que o § 3º do artigo 75 da Lei n. 14.133/2021
qualificou como meramente preferencial. Não há ilegalidade nisso, porque é
legítimo que a Administração Pública, por sua vontade, como é o caso, se
obrigue a algo que o legislador determinou ser preferencial, é legítimo fazer
mais do que lhe foi prescrito. Só haveria ofensa à legalidade se a
Administração Pública fizesse menos, não desse a devida preferência à
dispensa de licitação eletrônica, o que não ocorreu, bem ao contrário.

O procedimento da dispensa de licitação eletrônica segue o fluxo estabelecido

no artigo 72 da Lei n. 14.133/2021 para as contratações diretas, com a
particularidade de realizar-se em ambiente eletrônico, acrescido de exigências
relevantes no tocante à seleção do futuro contratado: (i) o órgão ou entidade
administrativa insere no sistema do Governo Federal as informações relativas
ao procedimento de contratação (artigo 6º da Instrução Normativa n.
67/2021); (ii) daí um aviso de contratação direta é divulgado no sistema do
Governo Federal e no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), sendo
que os fornecedores registrados no Sistema de Registro Cadastral Unificado
(SICAF) são comunicados diretamente por meio de mensagem eletrônica
(artigo 7º da Instrução Normativa n. 67/2021); (iii) abre-se, então, o prazo de,
no mínimo, três dias úteis para o envio de lances (parágrafo único do artigo 5º
da Instrução Normativa n. 67/2021), que devem ser encaminhados por meio
do sistema eletrônico, acompanhados dos demais requisitos exigidos no aviso
de contratação direta e com o preenchimento das declarações exigidas no
próprio sistema eletrônico (artigo 8º da Instrução Normativa n. 67/2021); (iv)

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segue-se uma etapa de lances, praticamente idêntica a de uma licitação, que

fica aberta pelo tempo de seis a dez horas (artigo 11 da Instrução Normativa
n. 67/2021); (v) encerrada a etapa de lances, verifica-se a conformidade da
proposta de menor preço e se avaliam documentos de habilitação (artigo 15
da Instrução Normativa n. 67/2021), que são os constantes do Sistema de
Registro Cadastral Unificado (SICAF) e outros que sejam exigidos e que devem
ser enviados pelo sistema eletrônico (§ 3º do artigo 19 da Instrução Normativa
n. 67/2021); (vi) aceita a proposta e atendidas as exigências de habilitação, o
processo de contratação direta vai à autoridade competente para adjudicação
e homologação (artigo 23 da Instrução Normativa n. 67/2021).

A conclusão vem ao natural: a rigor jurídico, esse processo de dispensa de

licitação eletrônica é uma espécie de modalidade simplificada de licitação,
embora não seja assim denominado pelo legislador nem pela Secretaria
Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da
Economia. Vê-se que ela segue o mesmo procedimento das licitações exigido
no artigo 17 da Lei n.14.133/2021, com apenas duas diferenças mais
significativas. A primeira é que não há propriamente edital, mas há algo que
equivale a edital, que é o aviso de contratação direta previsto no artigo 7º da
Instrução Normativa n. 67/2021, que tem a mesmíssima utilidade. A segunda é
que não há fase recursal, exigida para as licitações no inciso VI do artigo 17 da
Lei n. 14.133/2021. Os efeitos da ausência de fase recursal, no entanto, podem
ser supridos pelo direito de petição que é reconhecido a todas as pessoas,
inclusive àquelas que participam de processos de dispensa de licitação
eletrônica. A única particularidade é que o direito de petição não tem efeito
suspensivo, em razão do que se pode comparar a petição a um recurso sem
efeito suspensivo.

Aliás, uma das críticas que se faz à Lei n. 14.133/2021 é que ela instituiu
procedimento de licitação muito pesado e burocrático. Nesse sentido, o

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legislador não previu uma modalidade de licitação mais simples e célere para
ser usada nos contratos de menor repercussão econômica e complexidade. A
dispensa de licitação eletrônica é, por um caminho enviesado, essa
modalidade de licitação mais simples e mais célere. O defeito dela é a sua
delimitação apenas às hipóteses qualificadas pelo legislador como de
dispensa de licitação pública. Poderia, em tese, se o legislador tivesse
permitido, ser usada de modo bem mais abrangente.

Pondere-se que a licitação pública é obrigatória em razão da obrigação da

Administração Pública de tratar com igualdade todos os interessados em
contratar com ela. Noutras palavras, licitação pública é o processo
administrativo necessário para tratar todos com igualdade. E o fato é que a
dispensa de licitação eletrônica trata todos os interessados com igualdade,
porque dá oportunidade a todos para apresentarem propostas, cuja seleção
se dá pelo preço, portanto por meio de critério objetivo também respeitante
da igualdade. A dispensa de licitação eletrônica é na verdade uma modalidade
de licitação disfarçada.

Isso tudo leva à reflexão sobre a utilidade da dispensa de licitação, pelo

menos da maior parte dos casos de dispensa de licitação prescritos pelo
legislador, que se submetem ao processo de dispensa de licitação eletrônica
na forma da Instrução Normativa n. 67/2021. Ora, a dispensa de licitação
existe porque há casos em que a realização da licitação imporia sacríficos ao
interesse público. O legislador dispensa a licitação, aceita agravos à isonomia,
para proteger outros valores pertinentes ao interesse público. Dessa maneira,
o processo de dispensa de licitação eletrônica da Instrução Normativa n.
67/2021 revela o desacerto e os excessos do legislador, porque na maior parte
dos casos qualificados como dispensa de licitação é sim possível realizar
processo administrativo que assegure igualdade aos interessados sem
maiores prejuízos ao interesse público. Isso significa que não se precisava de

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tantas e tão largas hipóteses de dispensa de licitação, mas sim de uma

modalidade de licitação que fosse mais simples e célere. Atualmente, por um
caminho enviesado, dispõe-se dessa modalidade de licitação mais simples e
célere, que, em tributo à grande confusão provocada pelo Legislativo, foi
qualificada como dispensa de licitação eletrônica. Tirando de lado a confusão
conceitual, o que vale é a essência e não o nome que se atribui às coisas, por
efeito do que a dispensa de licitação eletrônica merece aplausos dado que é
em essência licitação e, sendo em essência licitação, melhor contempla o
princípio da isonomia e a regra da obrigatoriedade de licitação prescrita na
parte inicial do inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal.

É preciso fazer um último registro sobre a Instrução Normativa n. 67/2021,

mais precisamente sobre a inusitada faculdade outorgada pelo seu artigo 9º
aos participantes da dispensa de licitação eletrônica de parametrizarem o
valor final de seu lance. Ou seja, o interessado pode apresentar uma proposta
inicial e, junto com ela, já apresentar a proposta final, que apenas deve ser
considerada pela Administração Pública se outras pessoas oferecerem lances
inferiores à sua proposta inicial.

Acontece que muitos interessados utilizam softwares para o envio automático

de lances, que, na sua maior parte, frustram o caráter competitivo da licitação,
porque praticamente retiram as chances de êxito dos outros interessados que
não dispõem dos mesmos recursos tecnológicos. A Secretaria Especial de
Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia, com
pragmatismo acentuado, desistiu de combater o uso de tais softwares e
preferiu institucionalizá-los, inclusive incorporando-os ao próprio sistema do
Governo Federal e os oferecendo a todos os interessados. Pelo menos assim,
esse deve ter sido o raciocínio dos autores da Instrução Normativa, todos
acabam sendo tratados com igualdade.

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Ressalva-se, entretanto, que pode vir a ocorrer situações delicadas. Imagine-

se que interessado registra valor inicial e final com diferença expressiva, o que
equivale dizer que o preço inicial caracteriza sobrepreço. Na sequência, a
dispensa de licitação eletrônica em que isso ocorre não atrai muita atenção e
nenhum outro interessado oferece lance inferior à tal proposta inicial. Ele é o
vencedor da etapa de lances, porém fica registrado no sistema, praticamente
confessado, o sobrepreço. O § 2º do artigo 9º da Instrução Normativa n.
67/2021 determina o sigilo do preço mínimo consignado no sistema para os
demais interessados e para a Administração Pública, com exceção dos órgãos
de controle externo e interno. Não é crível que os órgãos de controle, tendo
ciência do sobrepreço, fiquem inertes. O interessado e os próprios agentes
administrativos acabam vulneráveis, a situação é, no mínimo, estranha.

[1] Convém registrar que o Governo Federal já de bom tempo dispõe de

instrumento de cotação eletrônica de preços, chamado de dispensa de
licitação eletrônica pelo artigo 51 do Decreto 10.024/2019, que regulamenta o
pregão eletrônico da Lei n. 10.520/2002. De acordo com o aludido Decreto, ele
deve ser utilizado pelas unidades gestoras integrantes do SISG para a
contratação de bens e serviços comuns, inclusive de engenharia, nas
hipóteses em que os valores não ultrapassam os limites das dispensas dos
incisos I e II do artigo 24 Lei n. 8.666/1993 e nas demais hipóteses de dispensa
de licitação do mesmo artigo 24, desde que os objetos sejam qualificados
como comuns e não envolvam engenharia. Em resumo, trata-se de um meio
para ampliar a cotação de preços, estendendo-o para um número expressivo
de fornecedores, de maneira rápida e eficaz. A dispensa é registrada no
sistema e os fornecedores cadastrados são avisados e podem oferecer
propostas. O sistema recebe as propostas e seleciona a mais vantajosa.

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Por

Joel de Menezes Niebuhr

Menezes Niebuhr Sociedade de Advogados

Advogado inscrito na OAB/SC sob o nº 12.639. Doutor em Direito Administrativo pela PUC/SP. Mestre […]

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