DA AO CIVIL PBLICA NO CONTROLE DA CONTRATAO DE EMPRESA PARA REALIZAO DE CONCURSO PBLICO Rita Tourinho1 1- Introduo Sabe-se que a investidura

em cargo ou emprego pblico precedida de prvia aprovao em concurso pblico. Assim, o art. 37, incisos I e II, da Constituio Federal garante aos brasileiros a acessibilidade aos cargos, empregos e funes pblicas, desde que atendam aos requisitos previstos em lei, condicionando a investidura aprovao em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, realizado em consonncia com a complexidade do cargo ou emprego. Quando a Administrao Pblica recorre realizao de concurso pblico a primeira deciso administrativa a ser adotada : o concurso ser realizado por um dos seus rgos ou dever ser contratada empresa especializada para tal fim? Normalmente os entes administrativos escolhem a segunda opo. Assim, decidindo contratar empresa para realizao do certame, o segundo questionamento que se lana voltado a saber qual a modalidade e o tipo de licitao que sero utilizados, quando no houver caminho que leve contratao direta. Observa-se que a Administrao Pblica, principalmente no mbito municipal, vem utilizando a licitao na modalidade convite, tipo menor preo, sob argumento de que a remunerao da empresa ser efetuada diretamente pelo candidato, que depositar o valor da taxa da inscrio na conta daquela empresa, ou seja, sem custos para o errio. Este trabalho tem por finalidade demonstrar que o recolhimento da taxa de inscrio diretamente pela empresa contratada irregular, que tal procedimento, por si s no justifica a escolha da modalidade de licitao convite, que o tipo de licitao menor preo incompatvel com o servio a ser prestado e que, ocorrendo tais situaes, o Ministrio Pblico poder ingressar com Ao Civil Pblica visando a declarao de nulidade do contrato e, consequentemente, do certame concursal. 2- Do processo licitatrio: antecedente necessrio aos contratos administrativos Sabe-se que a Administrao Pblica direta e indireta para atender as expectativas sociais realiza obras e servios, faz compras e aliena bens. Porm para exercer tais atividades precisam contratar. Ocorre que tais contratos dependem, em regra, de processo seletivo prvio denominado licitao. Com efeito, define-se licitao como procedimento administrativo mediante o qual a Administrao Pblica seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse2. Em regra, todos os contratos firmados pela Administrao Pblica so precedidos de processos licitatrios, conforme preceitua o art. 37, XXI, da Constituio Federal 3. Por outro
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Promotora de Justia do Estado da Bahia, Coordenadora do Grupo Especial de Defesa do Patrimnio Pblico e da Moralidade Administrativa, mestre em Direito Pblico pela UFPE, professora de Direito Administrativo. 2 Meirelles, Hely Lopes.Licitao e Contrato Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 27. 3 Jacoby Fernandes apresenta informaes quanto ao nmero de contrataes diretas realizadas pela Unio no ano de 1999. Segundo o autor, naquele ano, 51% dos contratos firmados a nvel federal no foram precedidos de licitao, enquadrando-se em hipteses de dispensa ou inexigibilidade. Conclui-se, deste dado apresentado, que diferentemente do ponto de vista legislativo, no qual a licitao a regra e a contratao direta a exceo, a prtica vem demonstrando o contrrio (Cf. Contratao Direta sem Licitao. Braslia: Braslia Jurdica, 2000. p. 188).

lado, o inciso XXVII, do art. 22, da Carta Constitucional estabeleceu que compete privativamente Unio legislar sobre normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, indiretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, pargrafo 1, III;. A Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, instituiu o novo estatuto jurdico das licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios, compras, alienaes e locaes no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Em verdade tal diploma aplicado na sua inteireza Unio, deixando para os demais entes federados a possibilidade de dispor sobre pontos que no possuam a caracterstica de norma geral. Costuma-se definir normas gerais, em matria de licitaes e contratos administrativos, como aquelas indispensveis implementao dos princpios constitucionais. Segundo Alice Gonzalez so normas necessrias para tornar pacfica e uniforme, em todo territrio nacional, a integral realizao dos princpios que emanam ou decorrem da Constituio Federal4. Alm disso, para que determinada norma tenha tal natureza, necessrio se faz que no viole a autonomia dos entes federados. Desta forma, os entes federados podem dispor sobre licitaes e contratos administrativos desde que no quebrem os princpios regedores da licitao, nem retirem seu carter competitivo. Assim, nada impede que as exigncias mnimas sejam ampliadas no mbito estadual e municipal, mas no pode ser relegada nem dispensada a licitao fora dos casos enumerados na lei federal. Quando a Administrao Pblica decide realizar concurso pblico dever decidir se o far atravs de um dos seus rgos ou contratar uma empresa especializada para tal fim. Normalmente os entes administrativos escolhem a segunda opo. Assim, decidindo contratar empresa para realizao do certame, o segundo questionamento que se lana voltado a saber da efetiva necessidade de realizao de processo licitatrio, qual a sua modalidade e tipo, observando-se, ainda, a forma de pagamento da empresa. 3. A contratao direta e a realizao de concurso pblico Sabe-se que na Administrao Pblica a regra que todos os contratos sejam precedidos de processos licitatrios. Porm, a Lei n 8.666/93 traz alguns dispositivos que tratam da contratao direta. So situaes em que a licitao formal seria impossvel ou traria prejuzos ao interesse pblico. A contratao direta no pressupe a inobservncia dos princpios administrativos, nem, tampouco, caracteriza uma livre atuao administrativa. Em verdade, h um procedimento administrativo que antecede a contratao, no qual deve ficar demonstrado o tratamento igualitrio a todos os possveis interessados, bem como a realizao da melhor contratao possvel. Se a Administrao pode escolher o particular no caso da contratao direta, bom que fique claro que isso no significa autorizar escolhas meramente subjetivas. Assim a Lei de Licitaes, no art. 17 aborda a licitao dispensada, para casos especficos de alienao de bens pblicos. Segundo alguns, ocorrendo uma das hipteses prevista nesse
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Gonzalez Borges, Alice Maria. Normas Gerais de Licitao para Sociedades de Economia Mista e Empresas Pblicas.I n Temas do Direito Administrativo Atual. Belo Horizonte: Editora Frum. 2004. p. 88.

artigo, a contratao direta torna-se imperiosa5. No art. 24, por sua vez, a lei apresenta hipteses taxativas de licitao dispensvel e, por fim, no art. 25 trata da licitao inexigvel, apresentando trs situaes exemplificativas. Interessa-nos neste momento a anlise do art. 24 e 25 da Lei n 8.666/93. Quanto licitao dispensvel - art. 24 - esta ocorre nas situaes em que, embora vivel a competio entre os possveis interessados, a licitao afigura-se inconveniente aos objetivos norteadores da atuao administrativa. Assim, pensando-se na equao custo-benefcio, a realizao de processo licitatrio traria maiores custos Administrao Pblica do que benefcios. Confere razo a Jess Torres Pereira Jnior quando afirma que lei estadual, municipal ou distrital, bem assim regulamento interno de entidade vinculada, no poder criar hipteses de dispensabilidade6. Percebe-se, ento, que o dispositivo que aborda os casos de licitaes dispensveis possui natureza de norma geral. Voltando contratao de empresa para realizao de concurso pblico, percebe-se que dentre as vinte e seis hipteses de licitaes dispensveis previstas no mencionado dispositivo legal, duas so seguramente as mais utilizadas para justificar a contratao direta de ente destinado realizao de concurso pblico de provas ou provas e ttulos. O inciso II e o inciso XIII. Desta forma, quando a estimativa de custo para realizao do certame no ultrapassar R$ 8.000,00 (oito mil reais) nvel federal, ou seja, 10% (dez por cento) do valor mximo para realizao da licitao, destinada a compras e servios, na modalidade convite, poder-se- contratar diretamente, com fulcro no art. 24, II, da Lei n 8.666/93. Obviamente que esta situao de difcil incidncia por menor que seja o possvel numero de inscritos no concurso, diante dos custos que envolvem o procedimento, que vai desde da confeco de edital e provas at a manuteno de equipe especializada para conduo do certame. Cumpre acrescentar que a norma contida no art. 23, referente aos valores estipulados para cada modalidade de licitao, no possui natureza de norma geral, devendo cada ente da federao estabelecer seus prprios limites. Assim, no Estado da Bahia os limites de valores estipulados para cada modalidade corresponde a 70% (setenta por cento) dos limites traados na Lei n 8.666/93. Por outro lado, acrescente-se que no se fundamenta em tal hiptese os casos em que a Administrao Pblica contrata diretamente empresa para realizao do concurso pblico, sob argumento de que no h gastos para o contratante se a remunerao de tal empresa for feita exclusivamente com os valores das taxas de inscrio recolhidos. Ora, a taxa de concurso tem natureza de receita pblica, logo o valor arrecadado deve ser computado para fixao da modalidade de licitao cabvel, conforme veremos adiante. Muitos entes administrativos tm utilizado o disposto no art. 24, XIII, para contratao direta de instituio brasileira incumbida regimental o estatutariamente da pesquisa, do ensino, do desenvolvimento institucional ou da recuperao social do preso. Segundo Maral Justen Filho instituio corresponde a uma organizao de recursos materiais e de esforos humanos que se autonomiza em face dos seus prprios fundadores, passando a gozar de um acentuado grau de independncia7. Para incidncia de tal dispositivo, o fim da instituio dever abranger pesquisa, ensino, desenvolvimento institucional ou a recuperao social do
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No corrobora com este entendimento Maral Justen Filho. Alis, o mesmo autor aduz que as hipteses previstas no art. 17, da Lei n 8.666/93 no possuem natureza de norma geral, uma vez que fere o princpio da autonomia federativa a Unio dispor sobre requisitos de alienao de bens dos demais entes federados (Cf. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. So Paulo: Dialtica, 2005. p. 171). 6 Pereira Jnior, Jess Torres. Comentrios Lei de Licitaes e Contrataes da Administrao Pblica. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 259. 7 Justen Filho, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. So Paulo: Dialtica, 2005. p. 252.

preso. Alm disso, a instituio deve ter uma inquestionvel capacidade para o desempenho da atividade objetivada e no possuir fins lucrativos. Quanto aos fins institucionais, dvidas no existem no que concerne ao alcance das atividades de ensino e recuperao social de preso, porm cabe esclarecer o que se entende por atividades de pesquisa e desenvolvimento institucional. A doutrina classifica a atividade de pesquisa como aquela voltada ao desenvolvimento de solues inovadoras e desconhecidas. Porm no deve possuir uma vinculao entre a atividade do pesquisador e a obteno de um resultado prtico e imediato, pois a atividade tanto pode produzir efeitos satisfatrios como no. Quanto ao desenvolvimento institucional, segundo Maral Justen Filho8, o dispositivo se refere s instituies sociais e polticas, que promovam o desenvolvimento de outras instituies. Em pesquisa mais remota, observava-se que o Tribunal de Contas da Unio admitia a legalidade da contratao de instituio sem fins lucrativos, destinada pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional para realizao de concurso pblico, sem maiores contestaes9. Verificava-se, apenas os atributos da entidade contratada. Ocorre que, em pronunciamentos mais recentes percebe-se uma divergncia em torno da matria. Assim, a Corte emitiu seguidas decises restringindo o carter amplo da interpretao da norma, passando a se manifestar no sentido de que somente aquelas atividades estritamente ligadas ao ensino, pesquisa ou ao desenvolvimento institucional, dentro de suas devidas concepes, podem ser objeto de contratao direta, o que no o caso de promoo de concurso pbico10. Entretanto, h aqueles que se posicionam favorveis contratao direita para realizao de concurso pblico, com fundamento no art. 24, XIII, argindo que a realizao de concurso pblico tem pertinncia com o desenvolvimento institucional da Administrao Pblica. Nesse sentido j decidiu o Tribunal Regional Federal da 1 Regio: Ao Popular. Dispensa de Licitao na contratao de instituio nacional. Legitimidade. Litigncia de m-f. No- caracterizao. (...) 2- Inexistncia de ofensa ao disposto no art. 24, XIII, da Lei n. 8.666/93, uma vez que a Fundao Universidade de Braslia (FUB) instituio nacional sem fins lucrativos, que se dedica ao ensino e de reconhecida idoneidade, reputao tico-profissional e capacidade na realizao de concursos pblicos por intermdio do CESPE _ Centro de Seleo e Promoo de Eventos, j tendo realizado dezenas de certames para admisso de pessoal em diversos rgos e instituies, tais como, a ttulo exemplificativo, o Superior Tribunal de Justia, o Tribunal de Contas da Unio, O Instituto Nacional do Seguro Social, o Ministrio Pblico do Trabalho, o Senado, o Ministrio Pblico do Estado do Pernambuco, a Cmara Legislativa do Distrito Federal e o Tribunal de Justia do Distrito Federal, dentre outros, todos com dispensa de licitao na forma do dispositivo legal acima referido. (...)

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Justen Filho, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. So Paulo: Dialtica, 2005. p. 253. Decis0 470/93 - Plenrio 10 O Tribunal de Contas da Unio recomendou: limite-se a efetuar contrataes com dispensa de licitao fundamentada no art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/93 quando houver comprovadamente nexo entre o dispositivo, a natureza da instituio contratada e o objeto contratual. (TCU. Processo n. 009.713/2000. DOU, 14 nov 00, pp. 103-104).

6- Apelao provida em parte. Remessa no provida (Processo AC 1998.01.00.084552-3/DF; Relator Juiz Federal Leo Aparecido Alves; rgo Julgador Terceira Turma Suplementar; DJ 30/10/03). Nesse ponto, concordamos com aqueles que entendem no ser adequada a utilizao do disposto no art. 24, XIII, da Lei n. 8.666/93, para contratao de ente privado voltado realizao de concurso pblico. Inicialmente, cumpre salientar, que o referido dispositivo no deve ser utilizado como vlvula de escape para a realizao de contrataes diretas. Logo, de incio deve se verificar se o objeto do contrato insere-se no mbito de atividade inerente da instituio, dentre aquelas estabelecidas explicitamente no texto legal. Tal pertinncia deve ser absoluta. Logo o objeto do contrato precisa se adequar ao conceito de pesquisa, ensino, desenvolvimento institucional e recuperao de presos. Ora, a realizao de concurso pblico no se adequa a nenhuma das atividades constantes do mencionado dispositivo, razo pela qual no cabe a utilizao do mesmo na contratao de instituio para tal finalidade. Quanto inexigibilidade de licitao, prevista no art. 25, da Lei n 8.666/93, esta ocorre quando h inviabilidade de competio. difcil sistematizar todos os eventos que podem conduzir inviabilidade de competio, tanto assim que o dispositivo em comento traz trs hipteses exemplificativas. Maral Justen Filho11 enumera situaes que caracterizam a inviabilidade de competio, quais sejam, ausncia de pluralidade de alternativas de contratao, ausncia de mercado concorrencial entre possveis interessados, impossibilidade de seleo com base em critrios objetivos e a falta de definio objetiva da prestao a ser executada. O conceito de inexigibilidade de licitao coloca os autores em duas vertentes. Para alguns, ocorrendo uma das hipteses exemplificativas do art. 25 estar caracterizada a inexigibilidade de licitao, independentemente de, no caso concreto, ser ou no vivel a competio. Para outros, ocorrendo uma das situaes do art. 25, somente se estar diante da inexigibilidade de licitao se, na situao ftica, a competio for invivel. De acordo com Jess Torres Pereira Filho12 as inspetorias e procuradorias que funcionam junto aos Tribunais de Contas tm, na sua maioria, adotado posicionamento que, na opinio do autor, mais correto, tomando como base trs fundamentos principais: 1 - a competitividade da essncia da licitao, logo somente ser inexigvel a licitao se impossvel a competio; 2 - as hipteses arroladas no art. 25 no geram presuno juris et de jure, uma vez que, na prtica, a situao alm de se enquadrar aos ditames de um dos incisos, esto tambm submetidas ao ncleo conceitual fixado na cabea do artigo, que exige a inviabilidade de competio; 3 as hipteses dos incisos no possuem autonomia conceitual, subordinado-se assim ao caput do artigo. Dentre as hipteses exemplificativas do art. 25, cabe-nos analisar neste trabalho aquela constante do inciso II, uma vez que h os que defendam a contratao direta de empresa para realizao de concurso pblico, utilizando como fundamento tal dispositivo13. O art. 25, II, da Lei n 8.666/93 trata da inexigibilidade de licitao, que para ser utilizado necessita do preenchimento de alguns requisitos, quais sejam, ser o servio de natureza tcnica - dentre os enumerado no art. 13, do referido diploma legal - ser tambm de natureza singular e o contratado precisa ser portador de notria especializao. Segundo Maral Justen Filho, tal causa de inviabilidade de competio consiste na inexistncia de mercado de servios concorrencial homogneo14.
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Justen Filho, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. So Paulo: Dialtica, 2005. p. 273. Pereira Jnior, Jess Torres. Comentrios Lei de Licitaes e Contrataes da Administrao Pblica. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 295. 13 Este o posicionamento exposto por Digenes Gasparini ( Digenes. Concurso Pblico Imposio Constitucional e Operacionalizao. In Concurso Pblico e Constituio. Coord. Fabrcio Motta. Belo Horizonte: Editora Frum, 2005. p.67). 14 Justen Filho, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. So Paulo: Dialtica, 2005. p. 280.

Referindo-se ao servio de natureza tcnica, Maral afirma que refletem atuao pessoal de um ser humano, com cunho de transformao do conhecimento terico-geral ou da inventividade em soluo prtica-concreta15. Assim, a natureza da prestao produzida tem que refletir a habilidade subjetiva de produzir a transformao de conhecimento terico em soluo prtica. Quanto singularidade do servio, esta se refere a sua natureza, independente do nmero de pessoas capacitadas para execut-lo. Para o preenchimento desse requisito no basta reconhecer que o objeto do contrato diverso daquele usualmente executado pela prpria Administrao, tambm se deve examinar se aquele objeto necessita de um profissional que foge aos padres comuns do mercado. Com efeito, a anlise da singularidade depender de circunstncias histricas e geogrficas. Segundo Maral sua identificao, no caso concreto, depende das condies generalizadas de conhecimento e de tcnica. Algo que, em um certo momento, caracteriza-se como sendo de natureza singular pode deixar de ser assim considerado no futuro. Um certo servio pode ser reputado como de natureza singular em certas regies do Brasil e no ser assim qualificvel em outras16. A notria especializao, o terceiro dos trs requisitos, vem definida no pargrafo 4, do mencionado art. 25 e consiste no reconhecimento da qualificao do interessado no contrato por parte de um certo setor da comunidade. Com efeito, busca a Administrao o desempenho pessoal de ser humano dotado de capacidade especial de aplicar conhecimento, o conhecimento terico para soluo de problema. Nessa linha de entendimento, a contratao de empresa para realizao de concurso pblico no se adequaria quela hiptese, constante do artigo 25, II, do diploma legal antes citado. Ora, nos dias atuais, no somente a Constituio Federal exige, para o ingresso em cargo ou emprego pblico, a realizao de concurso, como tambm h uma intensa fiscalizao realizada tanto pelos Tribunais de Contas, como pelo Ministrio Pblico voltada observncia de tal norma. Em consequncia, diversas so as empresas que oferecem servios para efetivao de certames dessa natureza, portadoras de notoriedade e reconhecimento no mercado. Logo, no se pode falar em inviabilidade de competio, podendo a escolha ser estabelecida atravs de critrios objetivos, fato que leva a imposio de abertura de processo licitatrio, como garantia aos princpios da isonomia e de seleo da proposta mais vantajosa. Acrescente-se que tal entendimento j foi manifestado pelo Tribunal de Contas da Unio17. Mesmo aqueles que admitem a contratao direta, sabem que muitas vezes a contratao de empresa para realizao de concurso pblico se faz atravs de processo licitatrio. Alis, esta uma prtica que vem sendo observada por diversos entes federados, principalmente no mbito municipal. Nesse ponto discute-se a modalidade e o tipo de licitao a serem utilizados. 4. Da Licitao para Contratao de Empresa voltada realizao de concurso pblico 4.1 Aspectos Gerais
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Justen Filho, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. So Paulo: Dialtica, 2005. p. 281. Justen Filho, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. So Paulo: Dialtica, 2005. p.283. 17 ~Tomada de contas. TRT 21. Regio. Contratao de empresa para a realizao de concurso pblico sem licitao sob alegao de notria especializao. Ausncia de malversao, desvio, locupletao ou dano. Contas regulares com ressalvas. Quitao. Determinao (Acordo 62/`998 Plenrio. Rel. Ministro Carlos tila lvares da Silva).

Dentre as modalidades de licitaes previstas no art. 22, da Lei n. 8.666/93, temos a concorrncia, a tomada de preo, o convite, o concurso, o leilo. Tem-se, ainda, o prego estabelecido na Lei n. 10.520/02, para aquisio de bens e servios comuns. Os pargrafos do art. 22 definem cada modalidade de licitao. Sabe-se que, em regra, o critrio utilizado para escolha da modalidade de licitao dentre a concorrncia, a tomada de preo e o convite, como regra, o econmico 18. A Lei n. 8.666/93 condicionou a escolha da modalidade de licitao em funo do valor do contrato, porm possibilitou que a contratao de valor relativamente diminuto seja antecedida de licitao em modalidade superior ao valor econmico cabvel. Assim, nada impede que seja realizada licitao na modalidade concorrncia para formalizao de contrato cujo valor se adeque modalidade convite. 4.2 Da inadequada utilizao da modalidade convite em virtude da remunerao da empresa contratada atravs de taxas recolhidas diretamente dos candidatos No que concerne licitao para contratao de empresa destinada a realizao de concurso pblico, a princpio dever o ente licitante apresentar uma planilha de custos dos servios englobados em tal contratao. Assim, saber estimar o valor aproximado do contrato, estabelecendo, por conseguinte, a modalidade de licitao a ser utilizada. Percebe-se, no entanto, que muitas vezes o edital prev como forma de pagamento o recolhimento das taxas de inscrio diretamente pela empresa contratada, procedimento este que vem sendo corretamente contestado pelo Tribunal de Contas da Unio 19. Assim, no momento da formalizao do vnculo no se sabe ao certo qual ser o valor exato do contrato. Ora, se no h uma previso precisa do valor da remunerao do contratado, o ideal que se adote a modalidade de licitao destinada a contratos de valores mais altos, qual seja, a concorrncia, que garante de forma mais eficaz os princpios da universalidade e da publicidade. No entanto, tem-se observado que os entes pblicos em tal situao vm adotando a modalidade convite, sob argumento de que no h custos para a Administrao Pblica. 4.3 Da irregularidade do recolhimento das taxas de inscrio pelas empresas contratadas para a realizao do concurso pblico. A taxa de inscrio, na viso de Digenes Gasparini 20, possui natureza tributria, caracterizando-se como taxa de servio, para a Administrao Direta, Autrquica e Fundacional. Em conseqncia dever estar prevista na legislao tributria. Em contrapartida, quando o valor da inscrio cobrado pelas entidades paraestatais sociedade de economia mista ou empresa pblica possui natureza de preo. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes manifesta-se pela natureza no-tributria da taxa de inscrio, porm acrescenta que no deixa de ter natureza de recurso pblico devendo integrar os haveres do Estado21.
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Vale ressaltar a exceo constante do art. 23, pargrafo 3, segundo o qual a concorrncia a modalidade de licitao cabvel, qualquer que seja o valor do seu objeto, tanto na compra ou alienao de bens imveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concesses de direito real de uso e nas licitaes internacionais, admitindo-se neste ltimo caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preo, quando o rgo ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou convite, quando no houver fornecedor do bem ou servio no pas. 19 Deciso n 683/97 20 Gasparini, Digenes. Concurso Pblico - Imposio Constitucional e Operacionalizao. In: Concurso Pblico e Constituio. Belo Horizonte: Frum, 2005. p.69. 21 Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby. Os Tribunais de Contas e o Controle Sobre as Admisses no Servio Pblico. In Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Edio 2002. n 02.

Nesse diapaso, no resta dvida que a taxa cobrada na inscrio do concurso tem natureza de receita prpria do ente contratante. Considerada receita pblica, dever obedecer ao regime das despesas e receitas institudo pela Lei Federal n 4.320/64, devendo ingressar e sair dos cofres pblicos obedecendo as regras estabelecidas pelo referido diploma22. Tanto a doutrina23 como a jurisprudncia do Tribunal de Contas da Unio24 vem criticando os contratos de riscos que entidades interessadas no concurso firmam com empresas, estabelecendo como remunerao das mesmas os valores arrecadados na inscrio. Com efeito, as taxas de inscrio so depositadas em uma conta bancria prpria da empresa contratada. Tal procedimento no encontra respaldo legal, violando as regras previstas na Lei Federal antes referida. Ademais, quanto a tal matria o TCU j consolidou entendimento atravs da Smula n 214, segundo a qual Os valores correspondentes s taxas de inscrio em concursos pblicos devem ser recolhidos ao Banco do Brasil S. A., conta do Tesouro Nacional, por meio de documento prprio, de acordo com a sistemtica de arrecadao de receitas federais previstas no Decreto-lei n 1.755, de 31/12/79,a integrar as tomadas ou prestaes de contas dos responsveis ou dirigentes de rgos da Administrao Federal Direta, para exame e julgamento pelo Tribunal de Contas da Unio. Esta prtica, no entanto, admitida por alguns quando o ente contratante possuir personalidade jurdica de direito privado, quando no se aplicaria a mencionada lei. Logo, entende-se irregular a cobrana de taxa realizada diretamente pela empresa contratada. 4. 4. Do tipo de licitao utilizado na licitao para contratao de empresa destinada realizao de concurso pblico O art. 45, da Lei n. 8.666/93 apresenta quatro tipos de licitaes: a de menor preo, a de melhor tcnica, a de tcnica e preo e a de maior lance. No h discricionariedade na escolha do tipo de licitao. Conforme afirma Maral Justen Filho a natureza do objeto e as exigncias previstas pela Administrao condicionam o procedimento licitatrio e definem o tipo de licitao25. A Administrao Pblica deve se revestir de cuidados na observncia do tipo de licitao, para que no se frustre o atendimento do interesse pblico. O preo fator relevante na seleo de qualquer proposta. certo que a Administrao sempre visa obter a melhor proposta pelo menor custo possvel. Ocorre que, nas licitaes do tipo menor preo, o menor valor apresentado, dentre aqueles com padro de qualidade mnima exigido no ato convocatrio, definir o licitante vencedor. Conclui-se ento que a licitao de menor preo admite exigncias tcnicas na configurao do objeto licitado, porm no sero verificadas como critrio de seleo da proposta. A licitao do tipo menor preo vem prevista no art. 45, pargrafo 1, I, da Lei n 8.666/93.

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Gasparini, Digenes. Concurso Pblico - Imposio Constitucional e Operacionalizao. In: Concurso Pblico e Constituio. Belo Horizonte: Frum, 2005. p.69. 23 Gasparini, Digenes. Concurso Pblico - Imposio Constitucional e Operacionalizao. In: Concurso Pblico e Constituio. Belo Horizonte: Frum, 2005. p.69. 24 Deciso n 683/97. 25 Justen Filho, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. So Paulo: Dialtica, 2005. p.436.

As licitaes melhor tcnica e tcnica e preo, estabelecidas nos incisos II e III, do pargrafo 1, do art. 45, da Lei de Licitaes, foram reservadas para situaes especiais. O art. 46, da lei de Licitaes e Contratos Administrativos, determina que tais tipos de licitao sero utilizados exclusivamente para servios de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaborao de projetos, clculos, fiscalizao, superviso e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaborao de estudos tcnicos preliminares e projetos bsicos e executivos. Percebe-se que tais tipos de licitao so escolhidos quando o servio a ser realizado pressupe uma atividade predominantemente intelectual, trazendo o artigo algumas situaes especficas a ttulo exemplificativo. So hipteses em que h uma atuao peculiar do ser humano. Ser colocada em disputa a forma ou o meio de executar a prestao. Na licitao melhor tcnica o edital dever fixar o limite mximo de preo dentro do qual ser escolhida a proposta tecnicamente mais vantajosa. Neste tipo de licitao os participantes devero apresentar trs envelopes, um contendo a documentao de habilitao, outro com a proposta tcnica e, por fim, um terceiro com a proposta de preo. A proposta tcnica que desclassificar ou pr-classificar os licitantes para o julgamento final. Assim, aqueles que no oferecerem uma tcnica aceitvel sero desclassificados, devolvendo-lhes os envelopes de preos intactos. Por outro lado, as propostas tcnicas aceitas sero classificadas em ordem decrescente, passando, ento, a Administrao Pblica para a abertura dos envelopes contendo as propostas de preos. Posteriormente, passa a negociar o preo com o primeiro colocado (aquele que apresentou a melhor proposta tcnica), tendo em vista o menor preo oferecido. No havendo acordo, a negociao segue com o segundo classificado e assim sucessivamente at a formalizao do ajuste. Percebe-se, ento, que o limite de negociao exigida pela lei ser sempre a proposta de menor preo apresentada entre os licitantes aptos tecnicamente a executar o objeto pretendido pela Administrao. Muitas das consideraes acima expostas aplicam-se licitao tcnica e preo. Na fase de exame das propostas tcnicas, o procedimento similar ao da licitao melhor tcnica, principalmente no que diz respeito estipulao de notas tcnicas, desclassificando-se aqueles que no alcanaram pontuao mnima exigida. Neste tipo de licitao h tambm a atribuio de notas proporcionais aos preos oferecidos. Difere-se, basicamente, do tipo melhor tcnica em virtude da escolha recair sobre aquele que apresentar a melhor mdia ponderada, obtida com a nota da proposta tcnica e a nota da proposta de preo. Os critrios para apurao das notas e para o clculo da mdia so estabelecidos no ato convocatrio. Pertinente a observao lanada por Edite Hupsel e Leyla Bianca, segundo as quais Cada fator a ser pontuado, no que diz respeito tcnica, deve ter estreita correlao com o objeto desejado pela Administrao. Atribuir pontuao ao nmero de empregados da licitante, especificaes relativas a sede fsica da empresa, ao local do seu funcionamento e outras situaes que no se traduzem na melhor tcnica desejada pela Administrao , no mnimo, desarrazoado e gera um desvio da nota tcnica26. Por fim, na licitao maior lance ou oferta, utiliza-se como critrio de julgamento da melhor proposta o maior valor oferecido pelo licitante. Este tipo de licitao utilizado para alienao de bens, mveis ou imveis27, sendo realizado para a modalidade leilo, que ocorre em sesso pblica.
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Hupsel, Edite Mesquita e Lima da Costa, Leyla Bianca Correia. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos do Estado da Bahia. Belo Horizonte: Frum. 2006. p. 148. 27 No caso de bens imveis pertencentes Unio a alienao atravs da oferta do maior lance somente ocorrer na hipteses do art. 19, da Lei n 8.666/93, quais sejam, se o bem tiver sido adquirido em dao em pagamento ou atravs de processo judicial. A Lei de Licitaes e Contratos do Estado da Bahia, n 9.433/05, admite a alienao de imveis tanto pela concorrncia, como pelo leilo, art. 34, I.

Ora, envolvendo o concurso pblico atividade predominantemente intelectual, seja na elaborao do edital, seja na criao das questes das provas, seja na correo das provas ou, ainda, no julgamento dos recursos, inegvel a necessidade de um corpo tcnico especializado na realizao do certame. Conseqentemente, pode-se afirmar que o tipo de licitao adequada para contratao de empresa voltada realizao de concurso ser o de melhor tcnica ou tcnica e preo. Acrescente-se que esses tipos de licitao so cabveis mesmo na modalidade convite. Nesse sentido, Jos Ribeiro Mathias Duarte aduz que o aspecto em questo no oferece maiores dificuldades para sua definio, sendo certo que a modalidade convite, a exemplo do que ocorre com a tomada de preo e a concorrncia, pode perfeitamente adotar o TIPO melhor tcnica ou tcnica e preo, inexistindo qualquer proibio legal para tanto28. A utilizao de licitao do tipo menor preo, para o caso em anlise, pode acarretar efeito negativo, consubstanciado na adoo de parmetro insuficiente, imperfeito e inadequado para satisfazer a necessidade estatal. Da a Administrao desembolsar o menor preo, mas receber prestao destituda de aptido para satisfazer s necessidades coletivas. 5. Da ao civil pblica como forma de controle da contratao de empresa voltada realizao de concurso pblico A Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, disciplina a ao civil pblica de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico e d outras providncias, segundo consta do seu perambulo. A norma constitucional que contempla a ao civil pblica e por tal razo fonte primria desse especfico instrumento protetivo, encontra-se no art. 129, III, que reafirma a funo institucional do Ministrio Pblico, atravs desse instituto, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. A ao civil pblica revela-se o instrumento adequado para reprimir ou impedir danos morais e patrimoniais ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, por infrao da ordem econmica e da economia popular, ordem urbanstica e a qualquer outro interesse difuso ou coletivo (art. 1). Legislao posterior assegurou tambm o uso desta ao em defesa dos deficientes fsicos, dos investidores no mercado de capitais, das crianas e adolescentes, dos idosos, dos torcedores de modalidades esportivas, dentre outros. Alis, como bem salienta Jos dos Santos Carvalho Filho, a redao do art. 129, III, da Constituio Federal tornou mais amplo o objeto da tutela da ao civil pblica. Segundo o autor alm de alcanar a proteo ao patrimnio pblico, converteu em simplesmente enumerativa a relao taxativa que a lei contemplava, j que se referiu a outros interesses coletivos e difusos29. patente que a defesa do patrimnio pblico material e moral da Administrao Pblica constitui interesse difuso. Logo, a ao civil pblica torna-se meio processual adequado para o Ministrio Pblico no somente exigir a realizao de concurso pblico, quando este se mostra necessrio30, como tambm para impugnar contratao de empresas destinadas realizao do certame, quando tal negcio jurdico viola princpios consagrados no nosso ordenamento jurdico, protegendo-se, assim, o patrimnio pblico moral do Estado31.
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Duarte, Joo Ribeiro Mathias. Desenvolvimento do Procedimento Licitatrio. So Paulo: Editora UNESP, 2004. p. 59. Carvalho Filho, Jos dos Santos. Ao Civil Pblica: Comentrios por Artigos. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 07. Em sentido contrrio manifesta-se Hely Lopes Meirelles(Cf. Mandado de Segurana. So Paulo: Malheiros: 2006. p. 265. 30 Tal situao se daria na hiptese, por exemplo, de contratao temporria de pessoal, com fundamento no art. 37, IX, da Carta Constitucional, para exerccio de funes tpicas de cargos pblicos, revelando burla regra de obrigatoriedade do certame concursal. 31 Assim, j decidiu o STJ: Ao civil pblica. Concurso para professor universitrio. Legitimidade do Ministrio Pblico. 1. O Ministrio Pblico parte legtima para ajuizar ao civil pblica em defesa dos princpios que devem reger o acesso aos cargos pblicos por meio de

Dispe o art. 3 da Lei n 7.347/85 que a ao civil poder ter por objeto a condenao em dinheiro, ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer. Nesta linha, o art. 11 acrescenta que na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz determinar o cumprimento da prestao da atividade devida ou a cessao da atividade nociva, sob pena de execuo especfica, ou de cominao de multa diria, se esta for suficiente ou compatvel, independentemente de requerimento do autor. Percebe-se, ento, que o ideal a execuo especfica, repondo-se o bem ou interesse lesado ao status quo ante, mas no sendo esta possvel a soluo ser a condenao em dinheiro, revertido em favor do fundo, destinado reconstituio dos bens lesados, abordado no art. 13 da Lei. O art. 11 reporta-se tambm cominao de multa diria pelo no cumprimento da obrigao estabelecida. Assim, sendo o ru condenado a determinada obrigao de fazer, o juiz pode fixar o quantum da multa, estabelecendo ao mesmo tempo prazo para o cumprimento da obrigao, caso no seja efetivada tal obrigao at o trmino do prazo estipulado, comear a ser contabilizada a multa. Houve uma ampliao do objeto da ao civil pblica com a Lei n 8.625, de 12/02/1993 Lei Orgnica do Ministrio Pblico que ao dispor sobre as funes gerais atribudas ao Parquet , estabeleceu no art. 25, IV, alnea b, caber ao rgo o ajuizamento de ao civil pblica para a anulao ou declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio pblico ou moralidade administrativa do Estado ou de Municpio, de suas administraes indiretas ou fundacionais ou de entidades privadas de que participem. Assim, alm da tutela jurisdicional de contedo condenatrio prevista na lei n 7.347/85, passou-se a admitir, a partir da Lei n 8.625/93, pedido de contedo constitutivo na ao civil pblica, ou seja, poder-se- buscar a desconstituio da relao atravs da declarao de nulidade do ato lesivo ao patrimnio pblico, material ou moral. No h divergncia jurisprudencial quanto possibilidade de utilizao da ao civil pblica para pleitear nulidade de atos administrativos. Nesse sentido, pode-se citar deciso proferida pelo Tribunal Regional Federal da 1 Regio, seno vejamos: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. LEGITIMIDADE, POSSIBILIDADE JURDICA E INTERESSE DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL. ILEGITIMIDADE DA UNIO. DENUNCIAO LIDE. IMPOSSIBILIDADE. SUS. CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS DE ASSISTNCIA SADE. UNIDADE DA FEDERAO E EMPRESA PRIVADA. NECESSIDADE DE LICITAO PRVIA. ANULAO E ABSTENO DE CONTRATAR. 1. O Ministrio Pblico parte legtima propositura de ao civil pblica visando declarao de nulidade da contratao, fora das hipteses de dispensa e inexigibilidade de licitao, de entidades privadas que, em carter complementar, participem do sistema nico de sade (Lei n. 8.080/90, art. 24, pargrafo nico; CF art. 37, XXI; e Lei n 8.666/93, art. 25). Precedentes.
concurso, configurando o interesse social relevante. 2. embargos de divergncia conhecidos e providos (EREsp 547704/RN. Rel Min. Carlos Alberto Menezes Direito. DJ 17/04/2006. p. 160). Na mesma linha manifestou-se tambm o TRF, da Primeira Regio: Ao Civil Pblica. Concurso pblico que teria sido realizado com irregularidades. Legitimidade do Ministrio Pblico Federal, mrito inexistncia de vcios no concurso. 1- O MPF tem legitimidade para ajuizar ao civil pblica visando questionar a lisura de concurso pblico, pois assim agindo defende o patrimnio pblico contra possvel contratao irregular, alm de defender a probidade administrativa, tudo dentro de sua misso institucional, a teor do art. 129, III, da Constituio.(...)(Apelao Cvel n 1999.38.02.001253-6/MG. Rel. Des. Fagundes de Deus, data de julgamento: 21/03/2007).

2. O pedido de anulao de contrato juridicamente possvel em face da exigncia legal de contratao de servios pela Administrao mediante licitao, segundo dispe a Lei 8.666/93 c/c art. 37, II, da CF/88, bem como se revela o interesse de agir a fim de anular contrato de prestao de servio mdico com repasse de verba da Unio para pagamento do contrato. 3. No deve a Unio integrar o feito como litisconsrcio necessrio, pois no participou do contrato e no ser atingida por qualquer que seja o desfecho do processo, o que no retira a competncia da Justia Federal para a causa em face do interesse do Ministrio Pblico Federal em proteger o patrimnio pblico federal por meio da ao civil pblica. 4. (...) 5. (...) 6. Comprovado que o contrato celebrado no foi procedido do necessrio procedimento licitatrio, em desateno aos princpios da moralidade, da impessoalidade e da legalidade, e leso ao patrimnio pblico federal, impe-se a anulao, com a conseqente absteno do Estado na contratao de servios de sade, sem prvia licitao, ressalvados os casos de dispensa e inexigibilidade. 7. apelao e remessa oficial improvidas. (TRF, 1 Regio, AC 2001.01.00.013403-1/MA; Apelao Cvel, Rel. Des Fed. Selene Maria de Almeida, Quinta Turma, DJ 16/10/06, p. 97. Logo, perfeitamente cabvel a utilizao da ao civil pblica para pleitear a nulidade do contrato firmado com empresa voltada realizao de certame concursal, quando no forem observados a modalidade e tipo adequados da licitao que antecede o contrato, bem como a correta forma de pagamento da empresa, nos termos j expostos neste trabalho. Jos dos Santos Carvalho Filho32 relaciona limitaes do objeto constitutivo da ao civil pblica. Assim, estabelece em primeiro lugar que a lei admitiu o objeto de contedo constitutivo na ao civil pblica apenas para o Ministrio Pblico. Depois, o pedido dessa natureza somente poder ser realizado em face de pessoas administrativas ou ligadas, de algum modo, Administrao Pblica. Por fim, o autor da ao somente poder socorrer-se desse tipo de objeto, quando pretender a tutela de interesses coletivos e difusos relacionados com patrimnio pblico e com a moralidade administrativa. Desta forma, pretende-se demonstrar neste trabalho que o Ministrio Pblico dispe de instrumento eficaz para impedir que a regra da obrigatoriedade do concurso pblico sirva apenas como mais uma forma para desvios no mbito da Administrao Pblica, quando da contratao de empresas destinadas realizao do certame concursal, sem qualquer idoneidade, comprometendo a qualidade dos servidores pblicos selecionados. Concluses 1- A contratao direta de empresa para realizao de concurso pblico, com fundamento no art. 24, XIII, da Lei n 8.666/93, no se mostra regular, uma vez que o objeto do contrato no guarda adequao s finalidades do ente privado previstas no referido dispositivos, quais sejam: pesquisa, ensino e desenvolvimento institucional;
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Carvalho Filho, Jos dos Santos. Ao Civil Pblica: Comentrios por Artigos.Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007.

p. 81.

2- A contratao direta de empresa para realizao de concurso pblico, com fundamento no art. 25, II, da Lei n 8.666/93, esbarra no requisito exposto no caput do artigo, qual seja, a inviabilidade de competio, uma vez que atualmente existem no mercado diversos entes privados voltados a tal fim, que podem ser escolhidos atravs de critrios objetivos; 3- No cabe a dispensa de licitao em razo do valor ou a escolha da modalidade de licitao convite para a contratao de empresa voltada realizao de concurso pblico, utilizando-se como argumento nico a ausncia de despesas para o ente pblico, diante do pagamento realizado com o recolhimento da taxa de inscrio para pelos candidatos diretamente empresa; 4Tendo a taxa de inscrio natureza de recurso pblico, deve ingressar nos cofres pblicos obedecendo s regras constantes da Lei n 4.320/64, no cabendo o seu recolhimento diretamente pela empresa contratada para a realizao do certame concursal;

5- Envolvendo o concurso pblico atividade predominantemente intelectual, o tipo de licitao adequado para contratao de empresa destinada realizao do certame ser melhor tcnica ou tcnica e preo; 6- A contratao irregular de empresa voltada a realizao de concurso pblico pode ser contestada pelo Ministrio Pblico, atravs de ao civil pblica, com pedido de natureza constitutiva, qual seja, a declarao de nulidade do contrato e conseqente nulidade do certame concursal.