EXECUO PENAL ASPECTOS JURDICOS 1.

. O OBJETIVO DO TRABALHO Ren Ariel Dotti lembra que so trs os momentos do dinamismo penal: cominao, aplicao e execuo da pena, que compem o sistema penal, mas, diz ele, h grande disfuncionalidade nesse sistema como um todo1. No havendo como separar a execuo dos momentos anteriores da cominao e da aplicao da pena, sofre ela a crise do sistema em sua disciplina jurdica, sofre a execuo o impacto de opes legislativas derivadas do apoio ou repdio a novas idias em torno da finalidade da pena e de sua eficcia. Assim, a pena privativa de liberdade, que teve seu fastgio, hoje objeto de violentos ataques, havendo forte tendncia em s reserv-la a hipteses excepcionais. Buscam-se, na pena de multa, na pena restritiva e em outras tantas, formas alternativas para se evitar a priso. Antes se falou muito na ressocializao do condenado como ideal da execuo da pena. Mas, a maneira como so cumpridas as penas privativas nos presdios, onde a nota constante a superlotao, no permite que se cumpra esse desiderato, restando priso somente a funo de segregar o indivduo do convvio social, naquilo que Srgio Mazina chama de "funo contensiva da pena privativa de liberdade"2. Alis, questiona-se se legtima a interveno estatal na esfera da conscincia do indivduo para reeduc-lo3. H, portanto, grande interesse em se avanar na discusso da disfuno do sistema, da crise da execuo penal, da inadequao de determinadas opes do legislador. Mas, aqui, outra a preocupao. Interessa-nos examinar os aspectos jurdicos da execuo no sistema criminal brasileiro. 2. A AUTONOMIA DO PROCESSO DE EXECUO PENAL E SUA INSTAURAO Discute-se at hoje se o processo de execuo penal apresenta autonomia em relao ao processo condenatrio ou se representa uma fase do processo de conhecimento4. Entre ns, com a Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984, ficou bem ntida a separao entre o processo de conhecimento e o de execuo. H realmente autonomia. Forma-se nova relao jurdica, distinta daquela do processo de conhecimento, pois, apesar da identidade de sujeitos processuais juiz, Ministrio Pblico e ru, ora condenado os trs agem com objetivos inteiramente diversos. O Ministrio Pblico agora quer o cumprimento da pena; antes pretendia a condenao. O juiz da execuo no mais instrui a causa para julgar a ao penal; deve velar para que o cumprimento da pena seja feito nos termos da lei e deve buscar a maior individualizao possvel, adaptando o comando

emergente da sentena aos novos interesses da execuo. O condenado no mais pugna pela sua absolvio; quer amenizar a forma de cumprimento da pena, quer que sejam observados os seus direitos, pretende que lhe sejam outorgados os benefcios legais. O objeto do processo de execuo outro, no mais a pretenso deduzida pela acusao e sim o cumprimento do comando emergente da sentena condenatria e sua adaptao de acordo com as necessidades da execuo em concreto. Assim, com a sentena condenatria transitada em julgado, encerra-se o processo de conhecimento, forma-se o ttulo executrio penal e, com ele, instaura-se um novo processo: o processo de execuo. O ttulo legtimo, consubstanciado na sentena transitada em julgado, o pressuposto lgico da execuo penal. Anota Srgio Mazina a existncia de hipteses de ttulo visceralmente nulo e sem sobrevida, suspendendose a execuo, quando na realidade seria caso de insubsistncia do processo de execuo5. Pode haver, com base no art. 2 da LEP, execuo provisria da sentena condenatria no transitada em julgado em favor do sentenciado. No a pode impedir o princpio constitucional da presuno de inocncia, pois, estando esse princpio posto na Constituio em favor do indivduo, no poderia vir a ser invocado em seu prejuzo. Imagine-se que somente o ru recorreu da sentena e, em face da demora no julgamento da apelao, tenha completado tempo para a progresso de regime; no teria sentido impedir a passagem ao regime mais favorvel6. Se essa execuo provisria em favor do ru que est preso cautelarmente louvvel e autorizada pelo ordenamento, o mesmo no sucede com a execuo provisria decorrente do fato de no se admitir efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinrio. H, a, indevida antecipao do cumprimento da pena com franco desrespeito regra do art. 5, inc. LVII, da Constituio Federal, admitindo-se priso nocautelar antes de ser encerrado definitivamente o processo de conhecimento. 3 A JURISDICIONALIZAO DA EXECUO PENAL 3.1 A IMPORTNCIA DE DISCUTIR A JURISDICIONALIZAO DA EXECUO PENAL Surgiram na evoluo histrica trs correntes principais a respeito da natureza jurdica da atividade desenvolvida pelo juiz na execuo penal. Segundo a primeira, ele exerceria somente funes administrativas, no agindo na sua misso jurisdicional7. Outra orientao, considerando serem dois os aspectos essenciais da execuo criminal a expiao da pena feita intramuros, nos estabelecimentos carcerrios, e a processualizao dos incidentes ,

conclui que o juiz tem papel administrativo ao fiscalizar e acompanhar os trabalhos desenvolvidos nas penitencirias e somente nos incidentes profere decises tipicamente jurisdicionais8. Mais recentemente ganha prestgio uma terceira posio: o juiz, como sujeito principal da relao jurdica processual executiva, exerce atividade de natureza jurisdicional9. certo que diminuiu, e de maneira sensvel, entre os processualistas, a preocupao em distinguir atividades administrativas de jurisdicionais. Foi ela, durante longo tempo, razo de intensos estudos e debates, mas perdeu significativo espao nas atuais inquietaes da doutrina. Reflexo, sem dvida, de mudana de postura: no constituem mais cogitaes primordiais dos processualistas a fixao de conceitos, a sistematizao, classificao, diferenciao dos institutos tarefa que se justificou na longa fase de consolidao cientfica do Direito Processual e de seu aprimoramento como ramo do saber jurdico; domina agora entre os estudiosos a preocupao em descobrir instrumentos e mecanismos para tornar efetiva a contribuio advinda de suas construes tericas para a melhor atuao concreta do Direito. Ademais, conforme bem salientou Dinamarco, o empenho em diferenciar a atividade jurisdicional da administrativa era ressonncia de interpretao ortodoxa da teoria clssica da tripartio dos Poderes do Estado, mas, agora, evidencia-se que, na realidade, o Poder um s, sendo uma inerncia do Estado, apresentando-se a jurisdio como uma das expresses desse Poder10. Mas, apesar disso, entendemos ser ainda relevante examinar o problema da natureza jurdica da atividade do juiz na execuo penal. No tanto em face de um fatigante objetivo meramente terico11, mas principalmente em razo de outro mister: evidenciar que a execuo penal jurisdicional representa, antes de tudo, admitir a existncia de um processo de execuo cercado das garantias constitucionais, marcado pela presena de trs sujeitos principais dotados de poderes, deveres, direitos, obrigaes e, por conseguinte, implica aceitar que o condenado titular de direitos. Mais importante, portanto, do que a prpria afirmao da jurisdicionalidade da execuo a verificao dos primordiais reflexos decorrentes do fato de ser ela atividade jurisdicionalizada: garantia de um devido processo legal, no qual se assegura o contraditrio entre as partes e a imparcialidade do rgo judicirio. 3.2 ARGUMENTOS CONTRA A TESE JURISDICIONALISTA Vrios tm sido os argumentos postos pelos que negam ser jurisdicional a execuo penal. Foram eles arrolados por Marrone, em interessante artigo a respeito do tema12; dentre eles, importa destacar os seguintes: a) o juiz, exceto nos incidentes, durante toda execuo, exerce apenas atividade de vigilncia, de controle sobre os atos da autoridade administrativa, ou toma medidas tendentes a permitir a ressocializao

do condenado, atuando enfim o comando emergente, mas no decide, no resolve questes; b) a execuo penal de exclusiva atribuio do Ministrio Pblico, que, nessa funo, age como rgo do Poder Executivo; c) o sentenciado submetido execuo forada, sendo obrigado a cumprir a pena independentemente de sua vontade, no lhe sendo em decorrncia outorgados direitos subjetivos na execuo e, mesmo que se admitissem alguns direitos, quando devessem ser reconhecidos, ou quando houvesse de ser resolvida controvrsia a respeito deles, isso aconteceria em um incidente, onde se admite atividade jurisdicional; d) a execuo penal difere da civil porque nesta a vontade do obrigado tem importncia enquanto naquela tudo sucede sem concurso da vontade do condenado ou do interessado. Todavia, no convencem tais argumentos. O fato de ser a execuo penal forada no razo para consider-la no-jurisdicional. Os estudos atuais salientam a superao de conceitos que impediam ver na execuo atividade jurisdicional. Assim, ressalta Dinamarco13 que era natural que a jurisdio no pudesse abranger as atividades executivas, para juristas ligados a sistemas que considerassem a funo jurisdicional como dirigida justa composio da lide, aplicao de sanes, emisso de juzos, produo de comandos concretos, ao acertamento de relaes jurdicas, resoluo de controvrsias, descoberta da verdade (escopos esses que, pelos prprios enunciados, seriam atingidos com o simples processo de conhecimento). Outro agora o entendimento. Admite-se como atividade jurisdicional no somente aquela consistente em declarar e atuar a vontade da lei ao caso concreto, mas tambm a que leva o juiz a adotar, de ofcio ou devido a pedido da parte vencedora, providncias para que o comando da sentena seja realidade, torne-se efetivo14. Inexpressiva seria mesmo a funo jurisdicional do Estado se, aps ser julgada procedente a ao, no pudesse a sentena ser objeto de execuo quando no fosse cumprida espontaneamente ou quando, em determinados processos como os criminais, no fosse possvel ser imposto coativamente o seu cumprimento. Enfim, o fato de ser o condenado submetido ao cumprimento da pena contra a sua vontade no motivo para se afastar da execuo penal o seu carter jurisdicional, pois tambm aqui aparece como atividade tendente a satisfazer o comando emergente do processo condenatrio. Por outro lado, o fato de o juiz da execuo penal exercer vigilncia sobre os rgos administrativos e particulares encarregados de controlar o cumprimento da pena privativa em estabelecimentos penitencirios, de medidas de segurana em hospitais ou casas de tratamento, ou incumbidos de fiscalizar o cumprimento de obrigaes impostas ao

condenado na suspenso condicional da pena privativa, no livramento condicional, na pena restritiva de direitos, no significa que no exera atividade jurisdicional. Ainda que no esteja, ao exercer atividades fiscalizadoras, propriamente decidindo, resolvendo questes, estar agindo para que a satisfao do comando condenatrio se realize nos limites da lei e da sentena. Estar, enfim, procedendo em total consonncia com o disposto no art. 1 da Lei de Execuo Penal: a execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies da sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado. Ademais, mesmo que no se visualizasse na atividade fiscalizatria do juiz carter jurisdicional, no se pode perder de vista que a sua funo primordial a de proferir decises tendentes a garantir os direitos do preso e a evitar desvios no cumprimento da pena. No mais possvel aceitar afirmaes de que o condenado no tem direitos, que no pode manifestar a sua vontade, devendo-se submeter passivamente execuo da pena. Est ele sujeito execuo forada, mas no fica entregue aos caprichos e abusos dos rgos dela encarregados. Anabela Miranda Rodrigues15 acentua bem que houve, contra a situao antes existente, um vasto movimento legislativo, que subtraiu o recluso ao arbtrio da administrao, como ressaltado por Wurterbnerger e H. Muller-Dietz em relao Alemanha, por Bettiol quanto Itlia e, sobre a Frana, pelo escrito Mthodes Modernes de Traitement Pnitentiaire. Continua: Se bem que o reconhecimento de tal garantia na generalidade dos pases seja recente, marca esta tendncia um momento de viragem na compreenso da posio jurdica do recluso, ao mesmo que lhe restitui a sua autntica dimenso de ser humano: o indivduo-recluso torna-se verdadeiro sujeito de Direito que lhe demarcam a fronteira da humanidade, sendo que a humanizao de que hoje se fala em Direito penitencirio tem a ver no com o adoar de costumes e, conseqentemente, das condies de deteno, outrossim, com a afirmao do recluso como sujeito de direitos ou, se preferirmos, como sujeito de execuo. J esto em declnio sistemas que no prevem um juiz ou tribunal de execuo penal, e, por isso, o argumento de que a execuo cabe exclusivamente ao Ministrio Pblico, se podia antes ter algum significado, perdeu sua razo de ser. Na realidade, de todos os argumentos trazidos pelos que negam a existncia de atividade jurisdicional na execuo penal, s um, pela sua relevncia e profundidade, merece ainda estudo mais acurado. Consiste na afirmao de que a atividade judicial na execuo penal de tonalidade administrativa e s tem matiz jurisdicional nos incidentes. 3.3 O INCIDENTE DE EXECUO16

 preciso distinguir entre trs figuras jurdicas: o incidente processual, a questo incidental e o procedimento incidental, tendo havido grande confuso a respeito deles. A idia central a da questo incidental, base para a fixao dos outros dois conceitos. Questo o ponto duvidoso ou controvertido. Pode haver questo relativa ao direito de ao, questo de ordem processual e questo de mrito. Questo incidental, por outro lado, aquela que surge no processo, cai sobre ele, ocasionando alteraes no caminho procedimental. acessria em relao questo principal, pois depende de que haja processo para existir. Constitui ademais um "acidente" no percurso processual, pois produz mudanas no seu trajeto, ao exigir para sua resoluo a prtica de novos atos diversos dos que eram previstos para sua normal tramitao. Dessa forma, essencial para uma questo ser incidental que ela ocasione alguma alterao no desenvolvimento do processo, seja um alongamento do procedimento principal, seja a instaurao de um procedimento colateral. A questo incidental ser o objeto de conhecimento do juiz, a matria a ser resolvida. A alterao no processo constituir ou o "incidente" ou o "procedimento incidental". A questo incidental pode levar portanto ao surgimento de "momento novo" no processo para a sua soluo, sem necessidade de instaurao de um procedimento colateral. O incidente constitui esse momento novo, formado de um ou mais atos no inseridos na seqncia procedimental, que serve para a deciso da questo incidental ou, s vezes, tosomente para o exame dos pressupostos de admissibilidade da questo incidental. Por outro lado, pode ocorrer que, para a resoluo da questo incidental, haja necessidade de procedimento outro, constitudo de nova srie de atos ou fases, que se forma ao lado do procedimento principal. Corresponde ao procedimento incidental. Quando a doutrina, dentre os que defendem a teoria mista, fala em "incidentes de execuo", est na realidade querendo dizer "procedimentos incidentais de execuo": haveria um processo administrativo de execuo, ao lado do qual seriam instaurados procedimentos incidentais jurisdicionalizados. Contudo, como ser visto, essa concluso no verdadeira. H decises jurisdicionais nos procedimentos principais de execuo e nos procedimentos incidentais, o que ficar bem evidenciado no estudo de tais procedimentos mais adiante. 3.4 A INEXISTNCIA DE JURISDIO NA EXECUO PENAL: POSIO DE CHIOVENDA

Muito se discutiu e se escreveu sobre o elemento que caracterizaria a atividade jurisdicional, servindo para distingui-la da atividade administrativa, no sendo aqui o momento de repassar as diversas construes tericas a respeito17. Predominou no meio jurdico brasileiro a lio de Chiovenda, segundo o qual o carter substitutivo da jurisdio que a identifica e a diferencia da atividade administrativa. Diz ele que, na jurisdio, o Estado substitui por uma atividade sua a atividade das partes. Essa substituio existiria tanto no processo de conhecimento como no de execuo. Mas, depois, afirmou: E quanto atuao definitiva da vontade verificada, se se trata de uma vontade s exeqvel pelos rgos pblicos, tal execuo em si no jurisdio; assim, no jurisdio a execuo da sentena penal. Quando, porm, trata-se de uma vontade da lei exeqvel pela parte em causa, a jurisdio consiste na substituio, pela atividade material dos rgos do Estado, da atividade devida, tenha a atividade pblica por fim constranger o obrigado a agir ou vise ao resultado da atividade. Em qualquer caso, portanto, uma atividade pblica exercida em lugar de outrem18. Assim, segundo Chiovenda, no haveria de se falar em jurisdio na execuo penal. Todavia, a identificao da jurisdio pela "substitutividade" e a forma como apresentada essa "substitutividade" por Chiovenda constituram objeto de profundas crticas. Incisivo, Galeno Lacerda afirma que essa tese absolutamente insatisfatria no s no explica a natureza jurisdicional dos processos mais relevantes, que tiveram por objetivo conflitos sobre valores indisponveis cuja soluo no se pode alcanar pela atividade direta das partes (processo penal, processo civil inquisitrio ex.: nulidade de casamento), seno que deixa in albis tambm o porqu da natureza jurisdicional das decises sobre questes de processo, especialmente daquelas que dizem respeito prpria atividade do juiz, como as relativas competncia e suspeio, onde jamais se poder vislumbrar qualquer trao de "substitutividade" em uma atuao originria, direta e prpria das partes19. Dinamarco, por outro lado, ressalta que a sobrevivncia da crena na jurisdio como atividade secundria representa resduo de posies privatistas dentro do Direito Processual, pois isso s tem sentido quando se cuida de relaes jurdicas regidas pela disponibilidade20. Depois, dizendo que no parece ter Chiovenda pretendido associar muito intimamente o carter substitutivo com o carter secundrio, ou muito menos assimilar o primeiro no segundo (tanto que indica caso de substituio em que visivelmente inexiste o carter secundrio: a separao judicial), admite a substitutividade mesmo naqueles casos em que a jurisdio atividade primria, ou seja, naqueles casos em que se tm as chamadas sentenas constitutivas necessrias (separao

judicial, divrcio, destituio do ptrio-poder), nas condenaes criminais etc.: o juiz substitui alguma atividade dos interessados pela sua, seja porque alguma conduta devida foi omitida, seja porque a lei impede a satisfao voluntria, seja ainda em todos os casos de demandas improcedentes21. Na reviso que Zanzucchi, Calmon de Passos e Ovdio Baptista fazem ao conceito de substitutividade de Chiovenda, entendem que ela se revelaria no fato de manter-se o juiz como terceiro imparcial em relao ao objeto do processo22. De certa forma, tambm Cndido Dinamarco parece, em parte, admitir essa idia; aps dizer que a substitutividade est implcita na afirmao da pacificao e atuao da vontade concreta da lei como escopos da jurisdio, afirma: parece evidente que s se pensa em fazer atuar a vontade concreta da lei, como escopo institucionalizado, enquanto se pensa tambm em rgos predispostos a isso, e no nas prprias pessoas envolvidas no conflito (a imparcialidade elemento que hoje se associa indissoluvelmente jurisdio)23. Nesse contexto, levando-se em conta a posio de que a jurisdio, como atividade substitutiva, revela-se no essencialmente como atividade secundria, mas imparcial, ela estar presente na execuo penal, assim como est na execuo civil. O juiz deve agir com imparcialidade, buscando que a execuo da pena se faa nos limites da condenao e que se concretizem os objetivos da lei. Haver, em sua atuao, substitutividade na medida em que, ao proferir decises, impor a vontade da lei, resolvendo em concordncia ou no com o interesse das partes24. 3.5 A EXECUO PENAL EM FACE DE NOVAS TENDNCIAS NA DISTINO ENTRE ATIVIDADE JURISDICIONAL E ADMINISTRATIVA A verdade que a doutrina no conseguiu se pacificar e identificar um elemento que, por si s, pudesse satisfatoriamente distinguir sempre a atividade jurisdicional da administrativa. Nem mesmo a imparcialidade, posta para esclarecer melhor a idia de substitutividade, serve a tal fim, pois difcil dizer, por exemplo, que nos processos administrativos disciplinares a Administrao possa agir de maneira parcial ao julgar as faltas de seus funcionrios, ou mesmo que certos tribunais, no judiciais, como o Tribunal de Impostos e Taxas ou o Tribunal Desportivo, no devem agir com imparcialidade. Assim, manifestam-se novas tendncias. Uma delas consiste em apontar um elemento distintivo como principal, mas, ao mesmo tempo, indicar outros que supririam eventual deficincia sua para distinguir, isoladamente, a atividade jurisdicional da administrativa em determinadas hipteses. De certa forma, o que se encontra em Ovdio Baptista, o qual, alm do elemento principal da imparcialidade, diz que h outro importante para identificar o ato jurisdicional: praticado pela autoridade estatal, no caso pelo juiz, que o realiza por dever de funo, ou seja, o

juiz, ao aplicar a lei ao caso concreto, pratica essa atividade como finalidade especfica de seu agir, ao passo que o administrador deve desenvolver a atividade especfica de sua funo tendo a lei por limite de sua ao, cujo objetivo no a aplicao simplesmente da lei ao caso concreto, mas a realizao do bem comum, segundo o Direito objetivo25. Na mesma linha esto Cintra, Grinover e Dinamarco. Afirmam que, para a caracterizao da jurisdio, bastariam dois elementos extrados da teoria de Chiovenda, ou seja, a substitutividade e o escopo de atuao do Direito; todavia, em seguida, arrolam outras caractersticas da jurisdio: lide, inrcia, definitividade26. Ainda, comea a se manifestar outra tendncia, consistente em distinguir as atividades administrativa e jurisdicional numa perspectiva nova, funcional, mais prxima da viso daqueles que ressaltam a idia de efetividade do processo. Nesse sentido, segundo Dinamarco, o que identifica e distingue a jurisdio sua destinao aos casos concretos, associada aos objetivos que dela se espera como funo do Estado, sendo estril e metodologicamente mal endereada obsesso pela busca de distines muito significativas entre a jurisdio e a legislao, ou entre ela e a administrao27. De certa forma, assim tambm Gaito, que, ao examinar a execuo das penas privativas e das medidas de segurana em face das normas 96 e 98 da Lei Delegada de 1987, que nortearam a elaborao do Cdigo de Processo Penal italiano de l988, enuncia caractersticas que seriam essenciais para imprimir a nota de jurisdicionalidade a um modelo legal; para isso deveria ser caracterizado pela autonomia do juiz, pela amplitude do contraditrio e pelo papel de parte do Ministrio Pblico, e, alm de tudo, marcado pela presena de um juiz verdadeiramente imparcial28. Enfim, nessa nova perspectiva fica mais patente a existncia de jurisdio na execuo penal. A atividade desenvolvida pelo juiz na execuo penal marcada pela imparcialidade: visa tornar realidade a vontade da lei consignada na sentena condenatria, cumprindo-se assim comando que dela emergiu. substitutiva, na medida em que sobrepe a vontade da norma s vontades das partes ou interessados. Funcionalmente, o juiz age dentro dos limites da sentena condenatria, para serem atingidos os escopos prprios da execuo penal, principalmente o escopo de que o cumprimento da pena seja feito num itinerrio crescente de individualizao em consonncia com os progressos de ressocializao apresentados pelo preso. Visa-se, com essa ressocializao, uma melhora na situao do condenado, levando-o a se regenerar, bem como maior proteo sociedade que no mais se sentiria ameaada pelo perigo de novos crimes29. 4 OS SUJEITOS PRINCIPAIS DO PROCESSO DE EXECUO PENAL

Firmada a posio de que h um processo de execuo jurisdicionalizado e admitindo-se, na linha de pensamento atual da doutrina, que, para a existncia de um processo, necessria se faz a conjugao de dois elementos relao jurdica e procedimento , extrai-se importante ilao: h no processo de execuo penal uma relao jurdica com trs sujeitos principais ligados por vnculos diversos e, necessariamente, um procedimento que se desenvolve em contraditrio. Os trs sujeitos principais da relao jurdica so identificveis: o juiz, o Ministrio Pblico e o condenado. facilmente

O Ministrio Pblico30 e o condenado so partes31, cada um velando por determinado interesse. Quer o primeiro que se efetive o comando da sentena condenatria e que a ressocializao do sentenciado seja feita sem prejuzo garantia social. O sentenciado deseja que a execuo no ultrapasse os limites do julgado penal e lhe sejam garantidos todos os direitos assegurados pela lei, tais como a progresso da pena, a sada temporria, a freqncia a escolas etc. O juiz, de maneira imparcial 32, deve, durante o desenvolvimento da execuo, de ofcio, a requerimento das partes ou de outras pessoas legitimadas, cuidar para que o processo siga de forma regular, de modo a ser garantida efetiva participao das partes, com observncia do contraditrio, do direito de defesa, do direito prova, tudo com o escopo de que, num processo justo, seja cumprida a sentena condenatria e possam ser atingidos os fins objetivados pela Lei de Execuo Penal. 5 O JUIZ DA EXECUO PENAL. A COMPETNCIA 5.1 OS PODERES DO JUIZ DA EXECUO PENAL A Lei de Execuo Penal d amplos poderes ao juiz da execuo penal (art. 66). Dentre seus poderes, destacam-se os decisrios, que lhe permitem adequar o comando inicial s exigncias da execuo, resolver sobre medidas importantes para a individualizao do processo executrio, extinguir o processo. Assim, pode ele decidir sobre: progresso e regresso de regimes, detrao, remio, concesso ou revogao do sursis; concesso ou revogao do livramento condicional, declarao de extino de punibilidade. Atribui-se-lhe, ainda, poder geral de cautela com a incumbncia de zelar pelo correto cumprimento da pena (inc. VI). Tem tambm poderes para coibir excessos ou desvios na expiao da pena. Seus poderes, todavia, esto limitados pela sentena condenatria transitada em julgado. Poder proferir resolues que adaptem o comando inicial condenatrio s exigncias do cumprimento da pena imposta. Excepcionalmente, quando expressamente autorizado por lei, poder, sem agravar a

situao do condenado, emitir decises que afetem a prpria pena; assim ocorre em casos de indulto, graa, unificao de penas, adaptao da lei nova mais benigna. No mais, a coisa julgada penal s ser atacvel mediante reviso ou habeas-corpus. Em sntese: o juiz pode proferir decises que representem exigncias decorrentes do cumprimento da pena, e, excepcionalmente, resolues que alterem a prpria pena imposta. No mais, estar limitado pela coisa julgada. Gianzi realizou interessante estudo sobre o que pode formar objeto de deciso do juiz da execuo penal33. Estabelece uma regra geral de que toda questo, em princpio, pode ser proposta, exceto quando atingida pela precluso ou quando no possa mais ser formulada. O principal obstculo, sublinha o autor, est na coisa julgada no sentido que no pode ser contestado, nem mesmo sob outro perfil, aquilo que no perodo cognitrio foi objeto de deciso e que s pode ser examinado por meio dos remdios extraordinrios de impugnao34. Arrola ento as questes que no podem ser resolvidas na execuo penal inerentes modalidade do fato constitutivo do crime e s circunstncias agravantes ou atenuantes; relativas qualificao jurdica adotada na sentena; atinentes determinao da pena; relacionadas a vcios formais das precedentes fases processuais35; referentes inadmissibilidade, decadncia pela inobservncia de um prazo peremptrio36, s condies de punibilidade ou de procedibilidade37; relativa subsistncia de causa de extino do crime preexistente ao julgado e no levantada em sede de cognio. Tambm no seria possvel, segundo o citado autor, examinar questo atinente nulidade da intimao da sentena condenatria ou, em outras palavras, alusivas validade da passagem em julgado da sentena38. Contudo, entende que, em incidente da execuo, poderia ser declarada a falta de um ttulo idneo39, pois o incidente ao menos inicialmente, o insubstituvel remdio contra uma situao antijurdica40. No sistema brasileiro, como salientado, as questes vedadas ao exame do juiz da execuo penal sero propostas em habeas-corpus ou reviso criminal. luz do que foi visto, interessante verificar, a ttulo de ilustrao prtica dos limites dos poderes decisrios do juiz, quando pode declarar a extino da punibilidade. Segundo o art. 66, II, da Lei de Execuo Penal, tem ele competncia para declarar extinta a punibilidade, mas no diz esse dispositivo quando se pode fazer tal declarao. A partir das consideraes feitas, cabvel extrair uma regra bsica: o juiz da execuo penal s pode declarar a extino da punibilidade por fatos posteriores deciso proferida no processo condenatrio. Se a

causa existia antes da sentena, competente para decidir a respeito seria o juiz do processo condenatrio, ainda que dela no tivesse tomado conhecimento e, por isso, a desconstituio do provimento s pode ser obtida mediante reviso criminal ou habeas- corpus. H diferena relevante entre uma e outra situao. Caso a declarao venha por meio de deciso do juiz da execuo criminal por fato posterior ao trnsito em julgado da sentena, esta poder subsistir, permanecendo seus efeitos penais e extrapenais. Mas, se a declarao for alcanada mediante reviso criminal, com desconstituio da sentena condenatria, esta desaparece, apagando-se tambm seus efeitos penais e extrapenais. Ante o exposto, no pode o juiz da execuo declarar extinta a punibilidade com base nas situaes dos incs. IV, V, VI, VII, VIII e IX do art. 107 do Cdigo Penal. Em caso de morte (inc. I do art. 107 do CP), quando o evento ocorreu aps o trnsito em julgado da sentena condenatria, pode declarar a extino da punibilidade; no, contudo, se a morte sucedeu antes, hiptese em que a declarao dever ser obtida mediante reviso criminal. Quanto retroatividade da lei que no mais considera o fato criminoso (inc. III do art. 107 do CP), tambm importa distinguir: se a lei nova surge aps a sentena condenatria ter operado a coisa julgada, cabe ao juiz da execuo penal aplic-la, sem prejuzo da utilizao de habeas-corpus quando ameaada ou afetada a liberdade de locomoo; mas, sendo a lei anterior, o prprio juiz do processo condenatrio deve realizar a declarao. Quando, j instaurado o processo de execuo, houve anistia, graa ou indulto (inc. II do art. 107 do CP), pode o juiz de execuo declarar a extino. 5.2 PODER CAUTELAR DO JUIZ DA EXECUO PENAL Deve o juiz da execuo penal ter poderes cautelares para que a pena seja corretamente cumprida, pois s assim podero ser superadas determinadas situaes41. O condenado, em regime aberto ou semi-aberto, incorre em falta grave, vindo, por exemplo, a cometer novo crime. O juiz da execuo no pode determinar de imediato a regresso de regime, pois h necessidade de procedimento incidental, no qual sero ouvidos o sentenciado, o Ministrio Pblico, e poder ser admitida produo de prova. Tambm no teria sentido deixar o ru na mesma situao, a fim de que, aproveitando-se de sua maior liberdade, possa continuar delinqindo. Vem, por isso, sendo admitida a suspenso provisria do regime, antes mesmo da oitiva do condenado42. O juiz da execuo penal verifica, por intermdio de incidente ou por outro meio, que h evidente engano a respeito da pessoa condenada e presa, a qual, sem dvida alguma, no corresponde ao autor do crime. Imagine-se, por exemplo, caso em que o verdadeiro agente, na realidade

desconhecido, usou documentos perdidos pela pessoa presa, assumindo falsa identidade; no houve colheita de impresso datiloscpica que pudesse, de maneira rpida, evidenciar o engano: a situao s poder ser regularizada por meio de reviso criminal, com desconstituio do ttulo, ou, em determinados casos mais evidentes, mediante habeascorpus, o que acaba implicando o decurso de certo tempo. Presente assim o periculum in mora, se provado o fumus boni juris, deve o juiz, usando de seu poder cautelar geral, suspender o cumprimento do mandado de priso at a deciso do writ ou da reviso, evitando-se que venha a ficar presa pessoa errada. Sustenta, ainda, Srgio Mazina que poder ser instaurado na execuo penal o incidente de homonmia43. Tanto para a primeira hiptese como para a segunda falta, contudo, dispositivo expresso que permita ao juiz adotar tais providncias. Entendemos, contudo, ser possvel extrair do art. 66, IV, da Lei de Execuo Penal, o poder cautelar geral do juiz da execuo, pois s assim poder, nos termos do mencionado preceito, zelar pelo correto cumprimento da pena e da medida de segurana. No que se refere hiptese de suspenso provisria do regime mais favorvel, h ainda outro ponto em que se pode apoiar o magistrado. A Lei de Execuo Penal admite, em seu art. 145, no caso de livramento condicional, que, praticada outra infrao penal, o liberado possa ser preso com suspenso do curso do livramento. Por aplicao analgica, falta de preceito expresso, serviria essa regra, ante a semelhana de situaes, para embasar a suspenso provisria de regime quando o condenado praticasse nova infrao penal. 5.3 A COMPETNCIA A competncia do juiz da execuo penal est prevista no art. 65, assim redigido: A execuo penal competir ao juiz indicado na Lei de Organizao Judiciria e, na sua ausncia, ao da sentena. Assim, em regra, a competncia especializada, atribuda ao juiz da execuo penal segundo normas de organizao judiciria. S por exceo, ser o juiz do processo de conhecimento. O fato de concentrar a execuo em juzo especializado leva a que se assegure uniformidade de tratamento a presos que estejam sujeitos a sua jurisdio, como por exemplo, os presos de determinando estabelecimento penitencirio. H tambm maior controle sobre as atividades desenvolvidas pela administrao penitenciria. A definio da competncia, quando se trata de pena privativa, leva em conta o local em que o preso se encontre cumprindo a pena. Em regra, da Justia Estadual comum, pois os estabelecimentos esto, normalmente, sujeitos sua jurisdio. Assim, se algum for condenado

pela Justia Federal, mas estiver recolhido em estabelecimento sujeito jurisdio da Justia Estadual, esta competente para a sua execuo penal44. O mesmo sucede quando se trata de condenado pela Justia Militar. Tem havido discusso sobre o juzo competente para a execuo provisria: o do processo condenatrio ou o da execuo. A melhor soluo no sentido de se atribuir a competncia ao juzo da execuo, conforme evidencia Srgio Mazina: ele mais aparelhado para examinar a unificao de penas em face do princpio da universalidade do juzo da execuo; ele que detm poder correcional em relao ao estabelecimento prisional; tem as vantagens da especializao. Para a execuo provisria seria expedida uma guia de recolhimento provisria, que constitui, na realidade, "instrumento do ttulo" de execuo provisria45. 6 O CONDENADO O condenado, durante a execuo da pena, um dos sujeitos da relao jurdica processual e, por isso, titular de direitos. Preservam-se todos os direitos do preso que no foram afetados pela sentena e pelo cumprimento da pena. o que bem diz Anabela Rodrigues. Aps afirmar ser ele sujeito de direito ou sujeito de execuo, diz que no se justifica qualquer limitao especfica e implcita de direitos fundamentais, exceo daquele que seja indispensvel sacrificar ou limitar (e s na medida em que o seja) para realizao das finalidades em nome das quais a ordem jurdico-constitucional credenciou o estatuto especfico respectivo do recluso46. o que tambm se encontra na Lei de Execuo Penal. Em seu art. 3, assegura ao condenado e ao internado todos os direitos no atingidos pela sentena ou pela Lei. Ainda, garante-lhe outros direitos prprios da execuo penal. Tais direitos dividem-se em duas grandes ordens, segundo Pitombo: direitos materiais e direitos processuais e, por isso, entende conter a execuo um complexo de preceitos jurdicos materiais e instrumentais, que organizam e limitam o poder-dever estatal, em ato, de infligir penas e medidas de segurana, ensejando a futura integrao social do condenado e do internado47. Os direitos materiais podem ser separados em direitos materiais de ordem penal e direitos materiais de ordem administrativa. Como direitos de natureza penal, podem ser lembrados o direito de individualizao, que abrange o direito progresso, o direito ao livramento condicional, o direito de remio da pena pelo trabalho e o direito sada temporria. So direitos de ordem administrativa o direito ao trabalho, o direito s visitas ntimas e o direito a receber correspondncia.

Discute-se se o preso tem direito a ser transferido do local em que se encontra. Em regra, tem-se admitido a transferncia para local prximo da residncia de seus familiares, por ser essa proximidade fator importante em sua ressocializao. No, entretanto, por outros motivos, com o argumento de que no pode o preso escolher o local para cumprir a sua pena48. Orientao rigorosa, mesmo nessas hipteses, no aconselhvel. Melhor seria que prevalecessem critrios mais favorveis ao sentenciado e que pudessem colaborar em sua readaptao e, por isso, evitar a recidiva. Vem aumentando o nmero de presdios que permite a visita ntima, mas no se tem entendido que haja um direito do ru a ela49. O condenado est tambm sujeito a deveres e, se no os cumpre, pode ser punido disciplinarmente. Prev a Lei de Execuo Penal as infraes administrativas e suas sanes. Para serem impostas, exige-se processo administrativo disciplinar em que se assegure ao sentenciado ampla defesa, com a participao de advogado, inclusive na colheita da prova50. possvel isolamento celular preventivo (art. 60, LEP). Questo interessante trazida por Srgio Mazina sobre a prescrio da infrao disciplinar. No prevista na legislao, mas por ele admitida e cita acrdo nesse sentido. O principal fundamento que a imprescritibilidade deveria ter afirmao constitucional e, nada existindo, deve-se admitir a prescrio. A divergncia fica para o prazo. Lembra que so vrias as possveis solues. Numa primeira orientao, verificase se a infrao disciplinar tambm infrao penal; se for, o prazo de prescrio seria o prazo de prescrio para a ao respectiva; quando no infrao penal, seria de dois anos por ser o mais mdico previsto na lei penal. Por outra posio, o prazo seria sempre o de dois anos, por ser o prazo mnimo do Cdigo Penal. Finalmente, aponta-se a viabilidade de se aplicar por analogia o prazo das infraes disciplinares do funcionrio pblico que, no Estado de So Paulo, de dois anos. Menciona ainda que o incio do prazo poderia ser contado do dia em que poderia haver instaurado a sindicncia, e, nas evases (...) do dia da recaptura51. A fuga, entre ns, no caracteriza crime, mas falta disciplinar (art. 50, II, LEP). Todavia, a impontualidade na reapresentao ao estabelecimento penal no fuga, devendo ser avaliada em cada caso52. Outra questo interessante saber se o condenado pode negar-se a colaborar com a sua ressocializao, recusando, por exemplo, progresso de regime. No nos parece que possa o preso repelir uma progresso favorvel. Trata-se de direito indisponvel, pois, alm de seu aspecto individual relacionado ao condenado, tem tambm caracterstica de interesse pblico. objetivo do Estado que, cumprida a pena, no volte mais o sentenciado a delinqir. Em contrrio, Srgio Mazina entende que o condenado, como sujeito da execuo penal, no est

compromissado com a progressividade: para ele, o modelo em si exposto como faculdade de exercitar (ou no) as graves responsabilidades que lhe decorrem da progresso, podendo, portanto, recusar o exerccio dessa faculdade/responsabilidade e, at mesmo, cumprir integralmente sua pena sob um regime esttico53. 7 O PROCEDIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 7.1 OS ATOS PRINCIPAIS DO PROCEDIMENTO Pode haver, no processo de execuo, procedimentos principais e procedimentos incidentais. Alis, a existncia de um procedimento principal, ao lado de outros incidentais, dado essencial para se concluir que existe um processo de execuo penal jurisdicionalizado, como salientado anteriormente. Nem sempre aparece to ntido o procedimento principal e, s vezes, so poucos os atos que o caracterizam. Na pena privativa de liberdade, o procedimento principal se caracteriza pelos seguintes atos: recebimento da guia de recolhimento (arts. 105 e 106); liquidao da pena e fixao de regime em caso de vrias condenaes (art. 111); intimao das partes sobre a liquidao; evoluo progressiva pelos diversos regimes, sendo que, antes de cada deciso sobre a mudana de regime, devero manifestar-se o Ministrio Pblico e o preso, este mediante advogado, e, quando necessrio, deve ser colhido o parecer da Comisso Tcnica de Classificao e realizado o exame criminolgico (art. 112); livramento condicional (art. 131-148); expedio de alvar de soltura, devido cumprimento ou extino da pena (art. 109). Procedimentos incidentais possveis sero os referentes s autorizaes de sada (arts. 120-125), remio (arts. 126-130), converso da pena privativa em restritiva (art. 180), substituio da pena privativa por medida de segurana (art. 183), regresso de regime (art. 118). 7.2 ALGUNS ASPECTOS RELEVANTES DO CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA Havendo imposio de pena privativa de liberdade, deve o juiz da condenao, de maneira fundamentada, fixar o regime inicial de priso. Quando, por falha, no houve a fixao ou faltou a necessria fundamentao, a sentena deve ser anulada a fim de que o juiz profira outra. Tem-se entendido, contudo, que pode o tribunal determinar que o juiz complete a sentena, mantendo-a no restante54. Ainda, se por engano, o juiz profere deciso mais favorvel ao condenado a respeito do regime, no pode o juiz da execuo penal alter-la; como sucede se, em crime hediondo, o juiz determina regime inicial fechado e no regime integral fechado.

Tem sido constante a colocao ou manuteno do condenado em regime mais rigoroso por falta de vaga naquele fixado na sentena. Tal soluo inaceitvel, pois o mesmo tem direito ao regime que lhe foi atribudo. Nem serve de argumento a falta de estabelecimento adequado, devendo o Estado se aparelhar a respeito. Tambm no parece vivel que a pessoa aguarde, por um tempo, no regime mais grave, at que seja possvel a sua transferncia; o correto seria providenciar a vaga primeiramente e, depois, iniciar o cumprimento da pena55. Quando o ru tem direito a regime aberto e no h casa de albergado, tem-se, corretamente, admitido a priso albergue domiciliar56. Tambm tem sido aceita a incluso em regime aberto de quem deveria iniciar o cumprimento da pena em regime semi-aberto quando falte vaga, nele permanecendo at que a vaga exista. O juiz, ao receber a guia de recolhimento, deve verificar se h outras condenaes, procedendo sua unificao para verificao do regime adequado (art. 11, LEP). Pode ocorrer que a soma das penas impea o regime inicial fixado na sentena, podendo o juiz da execuo determinar outro regime. Feito o clculo das penas, antes de ser homologado, devem ser intimados o Ministrio Pblico e o condenado. Nada impede que, notando-se erro no clculo, seja refeito. A homologao no gera direito em favor do sentenciado ou do Ministrio Pblico. A caracterstica fundamental do sistema brasileiro a progressividade de regime. Iniciado no fechado, pode o condenado passar ao regime semiaberto e aberto. Com isso, permite-se melhor individualizao da pena, um dos objetivos do texto constitucional (art. 5, inc. XLVI). Por isso, condenvel a vedao de progresso de regime para os crimes hediondos e assemelhados (art. 2, 1, da Lei n. 8.072/90), em que pese jurisprudncia dos tribunais superiores, que considera legtima a proibio legal57. Tambm no correto impedir sempre a progresso ao condenado estrangeiro, sem residncia fixa no pas e que aqui se encontre em situao irregular, em virtude de inexistir no sistema vedao nesse sentido58. A progresso pode ser vista sob dois ngulos: a) como instituto de direito material e b) no seu aspecto processual, como fase do procedimento da pena privativa de liberdade, marcada por determinados atos. No primeiro aspecto, a lei especifica os requisitos que devem ser preenchidos pelo preso para ter direito progresso; estando presentes, tem ele direito subjetivo a passar para o regime mais favorvel. Com a adoo do sistema ingls de progresso, so trs as etapas a serem percorridas: a) isolamento celular; b) perodo de semiliberdade, de preferncia em colnia agrcola; c) liberdade vigiada. Entre ns, as trs fases constituem os regimes fechado, semi-aberto e aberto.

Os requisitos para a progresso so de duas ordens: pessoal e temporal. Exige-se o cumprimento de um sexto da pena para progresso. Discutese se esse tempo sempre contado da pena imposta na condenao ou, em caso de progresso anterior, da pena restante. Mais correta parece ser essa segunda posio: o legislador no foi claro e, na dvida, devese optar pela soluo mais favorvel ao preso. Alm do mais, a anterior progresso pesa em favor do condenado, que j mostrou merecimento para a passagem de um regime a outro. Alm do preenchimento do requisito temporal, deve o condenado reunir mritos para progredir. Segundo Tucci, o mrito traduz-se no merecimento, ou seja, in casu, na habilitao do condenado progresso. E deve ser aferido em razo dos respectivos valores intrnsecos, morais e laborais, que o faam merecer o correspondente resultado, tal como na lei estabelecido uma verdadeira recompensa, enfim, pelo seu comportamento prisional59. No devem influir na avaliao do mrito aes penais ou inquritos pendentes, pois vigora entre ns, em relao aos processos ou inquritos pendentes, o princpio da presuno de inocncia at deciso condenatria transitada em julgado; alm do mais, no se exige como requisito para a progresso a definio de outras acusaes ou investigaes existentes60. Tambm no podem ser levados em conta, como salienta Tucci, aspectos relacionados com a prpria prtica criminosa ou comportamento do agente que j influram na dosagem da pena61. O mrito ser avaliado por exame criminolgico (art. 112), realizado por equipe multidisciplinar, cujos laudos so decisivos para o juiz da execuo penal. Apesar de ser difcil a procedncia do pedido de progresso formulado por habeas-corpus, nada o impede de ser promovido. H interesse do condenado em aumentar a sua liberdade com a progresso. Difcil, contudo, ser, nesse remdio de conhecimento restrito, ficar claramente provado o direito do preso progresso, por envolver avaliao de dados de ordem subjetiva, dependentes de prova tcnica. A progresso deve ser escalonada, no estando prevista a passagem direta do regime fechado para o aberto. No aspecto procedimental, a fase de progresso pode ser iniciada de ofcio ou por pedido do condenado, Ministrio Pblico e outros que a lei preveja. H o parecer da Comisso Tcnica de Classificao, o exame criminolgico, ouvem-se o Ministrio Pblico e o condenado, proferindo o juiz a sua deciso.

O ru pode regredir de regime. Tem-se admitido que o condenado possa regredir do regime aberto para o fechado, sendo, s vezes, necessria a suspenso cautelar enquanto tem andamento o procedimento incidental de regresso. Incidentes importantes do cumprimento da pena privativa de liberdade so a permisso de sada e a sada temporria. Estmulo importante ao preso para que trabalhe durante a execuo a remio, que pode atingir cumprimento de pena de qualquer espcie de crime, inclusive hediondo ou assemelhado. No ltimo estgio do cumprimento da pena privativa, h o livramento condicional. Isso, contudo, como bem salienta Srgio Mazina, no significa que deva necessariamente ser antecedido da progresso de regime prisional: no incomum o condenado no haver sido progredido ao regime semi-aberto (...) e, apesar disso, j estar desde logo em condies de receber o livramento condicional62. Para o reincidente, o tempo previsto para ter direito ao livramento condicional maior, isto , metade da pena. No estipula a lei prazo especial de livramento para o condenado com maus antecedentes. Por isso, s pode ser o lapso do condenado primrio: um tero. H quem entenda contudo que deva ser o prazo do reincidente: metade63. 7.3 O PROCEDIMENTO NA SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE Na suspenso condicional da pena privativa64, o procedimento bem simples: inicia-se com o registro sigiloso da sentena condenatria com a nota de suspenso e especificao das condies impostas (art. 163, caput)65, seguindo-se a intimao para a audincia de advertncia, a realizao desta (art. 161) e, aps decorrido o tempo do perodo de prova, oitiva do Ministrio Pblico, declarao da extino da punibilidade referida no art. 82 do Cdigo Penal, averbao margem do registro (art. 163, 1). Incidentes existiro quando houver revogao da suspenso ou prorrogao do prazo. 8 O PROCEDIMENTO DA PENA DE MULTA A Lei n. 9.268/96 trouxe grande divergncia sobre o procedimento da pena de multa quando, ao dar nova redao ao art. 51, declarou que a multa seria considerada dvida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislao relativas dvida ativa da Fazenda Pblica, inclusive no que concerne s causas interruptivas e suspensivas da prescrio. Formaram-se duas correntes: a) a pena de multa continua sendo executada perante o juiz da execuo penal, s havendo alteraes de

ordem procedimental (permanece sendo titular ativo o Ministrio Pblico); b) a pena de multa ser cobrada no juzo da execuo fiscal, incumbindo Fazenda Pblica a titularidade da ao. A pena de multa no pode perder a sua natureza e se transformar em dvida de valor, pois a prpria Constituio Federal atribui-lhe a natureza de pena (art. 5 , inc. XLVI, c). Por isso, apesar da redao dada ao art. 51, melhor a primeira posio que preserva a multa como pena. De qualquer forma, ainda que se entenda deva ser encaminhada certido do dbito Procuradoria da Fazenda Pblica para promover a execuo fiscal, antes, feita a liquidao, o condenado intimado a pagar em at 10 dias, podendo o devedor pedir que o pagamento seja parcelado em dez vezes. S aps decorrido esse prazo, sem pagamento ou sem pedido de parcelamento, que a certido do dbito seria encaminhada. A liquidao e intimao para pagamento podem ser feitas pelo prprio juzo da condenao. S depois que ser promovida a execuo e, conforme a posio adotada, perante o juzo da execuo penal ou da execuo fiscal. Outra questo tormentosa saber a data em que se deve calcular a correo monetria sobre a pena de multa (art. 49, pargrafo nico, CP). Deve ser a partir do dia do fato, pois no h alterao na pena, mas s atualizao monetria. Surgiram, contudo, orientaes diversas: da data em que a sentena condenatria transitou em julgado; da citao para a execuo da pena de multa; a partir do dcimo dia da citao para a execuo da pena66. Com a referida Lei n. 9.268, no mais se permite a converso da pena de multa em deteno. Pela Lei de Execuo Penal, os atos do procedimento so: requerimento do Ministrio Pblico para citao do condenado a fim de pagar ou nomear bens penhora (art. 164, caput) e para que, decorrido o prazo sem pagamento, seja realizada a penhora (art. 164, 1), seguindo-se segundo o que dispuser a lei processual civil (arts. 164, 2 e 165). No mais subsiste o procedimento incidental de converso da pena de multa em deteno (art. 182). 9 O PROCEDIMENTO DA PENA RESTRITIVA Na pena restritiva de prestao de servios comunidade, transitada em julgado a sentena condenatria, o processo ser instaurado de ofcio pelo juiz da execuo67 ou em ateno a requerimento do Ministrio Pblico (art. 147, caput, LEP), devendo ele designar a entidade ou programa comunitrio ou estatal, devidamente credenciado ou convencionado, junto ao qual o condenado deve trabalhar gratuitamente, procedendo-se, em seguida, a intimao do condenado, cientificando-o da entidade, dias e horrio em que dever cumprir a pena (art. 149, inc. II,

LEP), iniciando-se o cumprimento da pena a partir da data do primeiro comparecimento (art. 149, 2). Mensalmente, o juiz examinar relatrios encaminhados pela entidade beneficiada com a prestao de servios (art. 150). Cumprida a pena, ser declarada a sua extino, oficiando-se entidade perante a qual o condenado deveria comparecer para prestar servios. Podero surgir incidentes referentes s alteraes nas condies de local e horrio de trabalho, ou seja, na forma de cumprimento da pena (art. 148). Ainda, poder haver incidente de converso da pena restritiva em pena privativa, nas hipteses do art. 181, 1. A instaurao do processo, em caso de limitao de fim de semana, tambm poder ser de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico (art. 147) e, da mesma maneira, ser o condenado intimado, dando-se-lhe cincia do local, dia e horrio em que dever cumprir a pena (art. 151), comeando o cumprimento da pena a partir da data do primeiro comparecimento (art. 151, pargrafo nico); segue o processo com o exame mensal dos relatrios encaminhados pelo estabelecimento designado para cumprimento da pena (art. 153). Cumprida a pena, ser expedido alvar de soltura, declarando-se a sua extino. Haver incidente quando o juiz modificar a forma de cumprimento da pena (art. 148). Ainda, poder ocorrer o incidente de converso da limitao de fim de semana em pena privativa (art. 181, 2). Quanto pena restritiva de interdio temporria de direito, o processo instaurado pelo juiz de execuo, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico (art. 147), devendo o juiz comunicar autoridade competente a pena aplicada (art. 154, caput), procedendo-se intimao do condenado (art. 154, caput). Necessrias sero outras providncias conforme a espcie de interdio imposta (art. 154, 1 e 2). Poder acontecer incidente de converso em pena privativa (art. 181, 3). 10 A MEDIDA DE SEGURANA Na medida de segurana, o procedimento contm os seguintes atos: expedio de guia de internao (arts. 171-173), cincia ao Ministrio Pblico da guia (art. 173, 1), verificao da cessao da periculosidade aps decurso do prazo mnimo (art. 175), com oitiva das partes a respeito do relatrio e laudo psiquitrico (art. 175, incs. I, II e III), deciso de desinternao ou liberao condicional (arts. 178, LEP e 97, 3, CP) e, ao final, com novas manifestaes das partes, extino da medida. A seqncia exposta pressupe que haja cessao de periculosidade, mas, se ela no ocorrer aps o prazo mnimo, outros exames podero ser realizados, repetindo-se os atos antes referidos: oitiva das partes a respeito do relatrio e laudo psiquitrico (art. 175, incs. I, II e III), deciso de desinternao ou liberao condicional (arts. 178 da LEP e 97, 3, CP), manifestao das partes e extino.

Questo relevante existe a respeito do prazo mximo da medida de segurana. Pela lei, o prazo indeterminado, mantendo-se a medida de segurana enquanto persistir a periculosidade. Mas, levando-se em conta princpios de direito material, h entendimento que vincula a medida de segurana pena privativa, com diversidade quanto a esta vinculao: a medida de segurana no pode ser superior ao mximo do tempo da pena privativa de liberdade; a medida de segurana no pode superar a pena mnima ou a pena concretizada ou concretizvel na sentena68. 11 OS INCIDENTES DE EXECUO So incidentes da execuo penal o excesso ou desvio de execuo (art. 185), a anistia e o indulto (arts. 187-193). Classifica Srgio Mazina o direito de graa em sentido amplo em: a) o direito de graa em sentido estrito (chamado tambm de indulto ou comutao individual, concedido pelo presidente da Repblica a um beneficirio especfico e nominado); b) o indulto coletivo em sentido amplo, que compreende: b1) o indulto em sentido estrito (perdo completo da pena privativa de liberdade concedido pelo presidente da Repblica a grupos de destinatrios genricos e comumente discriminados); c) a comutao (simples abatimento na pena original concedida tambm a destinatrios genricos e comumente discriminados)69. Quem pode conceder a graa individual ou o indulto o presidente da Repblica. Havendo decreto do presidente, perante o juzo da execuo penal feita a verificao do preenchimento dos requisitos por parte dos condenados. 12 O PROCEDIMENTO-TIPO estabelecido um procedimento-tipo para a deciso dos incidentes (arts. 194-197), mas que se aplica tambm subsidiariamente aos procedimentos principais, em qualquer fase, quando no houver previso expressa de outro rito. Assim, por exemplo, no procedimento relativo ao cumprimento da pena privativa, nas diversas etapas da progresso de regime, antes de cada deciso judicial devero ser seguidos os arts. 195 e 196. importante que, ao ser adotado o procedimento-tipo, sejam asseguradas as garantias essenciais do devido processo legal, ainda que seja ele informado por princpios de economia, informalidade e celeridade70. sempre necessria a oitiva das partes interessadas, abrindo-se-lhe oportunidade para que possam produzir prova71. Quando

a deciso puder afetar o ttulo condenatrio, reduzir ou eliminar vantagens obtidas pelo condenado, imprescindvel a defesa tcnica. O recurso do art. 197 aplica-se a todas as decises proferidas pelo juiz da execuo, seja em procedimentos principais ou incidentais. Houve grande discusso sobre o rito desse recurso. Entendemos, como Ada Pellegrini Grinover e Antnio Magalhes Gomes Filho, na obra Recursos no Processo Penal, que seria o rito do agravo do processo civil, com adaptaes em face da natureza especial do recurso no processo penal72. Prevaleceu, contudo, na doutrina e, agora, no Supremo Tribunal Federal, a de que deve ser seguido o rito do recurso em sentido estrito73. Na realidade, com a mudana no agravo na reforma recente do Cdigo de Processo Civil, tornou-se difcil seguir o novo rito, influindo essa mudana para que se firmasse a adoo do procedimento do recurso em sentido estrito. Tem sido negado o recurso de embargos infringentes e de nulidade no agravo da execuo, conforme noticia Srgio Mazina74. No a melhor soluo, ainda mais agora quando est firmando-se a orientao de que deve ser seguido o recurso em sentido estrito. Nas Mesas de Processo Penal, foram extradas vrias concluses a respeito de alguns aspectos desse procedimento-tipo: 1 Alm das partes (Ministrio Pblico e sentenciado), tm, por fora do art. 195 da Lei de Execuo Penal, legitimidade para requerer instaurao de procedimento judicial o representante legal do sentenciado, seu cnjuge, parente ou descendente. Pode tambm o procedimento ser instaurado de ofcio pelo juiz ou mediante proposta do Conselho Penitencirio e de autoridade administrativa. 2 No define o art. 195 da Lei de Execuo Penal quais so os parentes legitimados a requerer procedimento judicial e, assim, por analogia, deve-se considerar a includos os parentes referidos nos arts. 24, pargrafo nico, 31 e 623 do Cdigo de Processo Penal: os ascendentes e irmos. 3 O sentenciado e os demais legitimados do art. 195 podem pessoalmente requerer a instaurao de procedimentos judiciais, mas se exige a interveno de advogado constitudo ou nomeado, antes do provimento jurisdicional. 4 No caso de instaurao de ofcio ou mediante proposta do Conselho Penitencirio e autoridade administrativa ou, ainda, em face de requerimentos feitos pelo Ministrio Pblico, por cnjuge, parentes e descendentes, em favor do sentenciado, deve este participar do procedimento, sendo representado por advogado constitudo ou nomeado.

5 Tendo o sentenciado outorgado procurao ampla para advogado defend-lo no processo de execuo penal, dever este advogado ser intimado para todos os procedimentos judiciais instaurados e, ainda, antes de quaisquer decises proferidas durante o cumprimento da pena e que tenham reflexo no ttulo executivo penal. 6 O advogado constitudo para defesa do ru no processo condenatrio s poder postular em nome do sentenciado, no processo de execuo, se lhe for outorgada nova procurao para esse fim. 7 O advogado constitudo exclusivamente para determinado procedimento judicial s poder representar o sentenciado, em outros procedimentos, se for outorgada nova procurao. 8 Na falta de advogado constitudo, o juiz da execuo penal dever nomear defensor para o sentenciado em todo procedimento judicial ou antes de decises proferidas durante o cumprimento de pena e que tenham reflexo no ttulo executivo penal. 9 Por analogia ao disposto no art. 265 do Cdigo de Processo Penal, a assinatura do sentenciado conjuntamente com o advogado supre a falta de procurao76. 13 A COISA JULGADA NA EXECUO PENAL 13.1 A ADAPTAO DA SENTENA EXIGNCIAS DA EXECUO PENAL CONDENATRIA S

Antes, quando se considerava ser a execuo penal atividade nojurisdicional, argumentava-se que as decises proferidas durante o seu curso no faziam coisa julgada material por terem cunho administrativo. Mas, entendendo-se ser jurisdicional essa execuo, necessrio verificar se as decises proferidas pelo juiz nos procedimentos principais ou incidentais podero produzir coisa julgada. Interessa, contudo, antes aludir coisa julgada resultante da sentena penal condenatria, a qual, pela sua peculiaridade, permite adaptaes durante o processo de execuo. Acentua Ada Pellegrini Grinover que a sentena condenatria guarda natureza de sentena determinativa: sentena essa que, contendo implcita a clusula rebus sic stantibus, autoriza o juiz a agir por eqidade, operando a modificao objetiva do julgado sempre que haja mutao nas circunstncias fticas76. Continua a ilustre professora: A sentena determinativa, que tambm se encontra no campo no-penal, transita em julgado e assume a qualidade prpria da coisa julgada; mas, em obedincia clusula que contm, suscetvel de reviso, nos casos expressamente autorizados em lei, exatamente por obedecer ao comando emergente da sentena e clusula rebus sic stantibus nele contida. assim que se explica, processualmente, o fenmeno das

modificaes da condenao penal passada em julgado, no curso do processo de execuo77. Assim, pela sua prpria natureza, a sentena condenatria penal pode ser altervel por fatos novos. Mas tais mudanas no incidem sobre a parte declaratria, em que o juiz afirma a existncia do crime, define a autoria, afasta causas excludentes, acolhe agravantes e atenuantes. Ocorrero somente nos captulos que consubstanciam a especificao da condenao imposta ao sentenciado: espcie e qualidade de pena, tempo de priso, regime de pena e, assim mesmo, quando no importem prejuzo ao condenado. Em suma, pode-se dizer que a sentena condenatria poder, com restries, ser alterada durante a execuo penal. O comando inicial condenatrio pode ser adaptado s exigncias de cada fase do processo de execuo ou aos incidentes que eventualmente venham a suceder. 13.2 A ESTABILIDADE DAS DECISES QUE ADAPTAM CONDENAO S EXIGNCIAS DA EXECUO PENAL A

O juiz da execuo penal profere decises atinentes ao cumprimento de determinada pena e aqui, como visto, autorizado estar a fazer as necessrias adaptaes ao comando emergente da sentena condenatria. Dinamarco, falando em recrudescimento das decises e na estabilidade de seus resultados, acentua que o grau mais elevado dessa estabilidade reside na coisa julgada material, autoridade que torna imutveis os efeitos das decises tomadas, em sede jurisdicional, sobre pretenses sujeitas a exame; e a coisa julgada particularmente estvel, quanto sentena penal absolutria e, no cvel, aps o decurso in albis do prazo de rescindibilidade. Mas acrescenta que isso no significa, todavia, que s se d o sobredito recrudescimento com relao a essa categoria de decises. Existem as precluses que, com intensidade variada, atuam em processos de toda a ordem. Lembra precluses na execuo civil em relao s decises interlocutrias; nas decises a respeito do arquivamento do inqurito policial; nos provimentos gerados em processos administrativos; nas decises tomadas em sede legislativa78. Menciona tambm que a precluso nos processos administrativos da mesma ordem da coisa julgada formal que se tem nos processos jurisdicionais, afastando-se porm da coisa julgada material79. Tambm as decises proferidas pelo juiz das execues criminais, se em favor do condenado, adquiriro esse recrudescimento ou essa estabilidade durante o processo de execuo, s podendo ser revertidas por eventos futuros expressamente previstos em lei e, de regra, mediante procedimento incidental com garantia de defesa e produo de prova. Assim, por exemplo, se o preso progride do regime fechado para o semiaberto, s poder retornar ao regime anterior devido regresso nas

hipteses expressamente previstas em lei (art. 118 da LEP), devendo ser ouvido previamente exceto quando a regresso decorra do simples fato de nova condenao que torne impossvel o seguimento no regime mais favorvel (art. 118, 2), sendo necessria ainda a observncia do art. 196. As decises contra o condenado, que tambm representem alteraes da sentena condenatria ou reverses de vantagens obtidas j no processo executrio, no impedem que ele consiga no futuro o benefcio perdido, desde que venha novamente a preencher os requisitos exigidos pela lei. Assim, se sofre uma regresso de regime, pode obter futura progresso, retornando situao anterior. Ressalte-se, contudo, que as decises representativas de alteraes sobre a pena imposta na sentena condenatria, excepcionalmente autorizadas ao juiz da execuo penal, como as relacionadas com indulto, reduo de pena, unificao de penas, adaptao da lei nova diversas, portanto, daquelas relativas s adaptaes ocorridas no cumprimento de determinada pena tero maior estabilidade, adquirindo fora de coisa julgada material. 14 O ENCERRAMENTO DO PROCESSO E A EXTINO DA PENA Cumprida a nica pena imposta ou, no caso de vrias condenaes ou cumulao de sanes, cumpridas as penas, encerra-se o processo de execuo. Em alguns casos, quando o juiz deve verificar a obedincia a condies impostas ou o preenchimento de determinados requisitos, impe-se a declarao de extino da pena. Tem sido praxe o juiz, em qualquer caso, declarar extinta a pena e, se no percebida corretamente a natureza dessa declarao, pode ela dar margem a concluses equivocadas. Exemplo significativo desse equvoco consistiu em determinado caso concreto ocorrido no Juzo das Execues Criminais de So Paulo. Por engano, foram declaradas extintas as penas do condenado, determinando-se a expedio de alvar de soltura quando, na realidade, restavam cerca de oito anos de pena privativa a ser cumpridos. O promotor de justia no recorreu, vindo contudo a descobrir depois o erro, pedindo nova liquidao; o juiz entendeu que a deciso declaratria de extino das penas fizera coisa julgada material. Recorreu o promotor de justia. O Tribunal de Alada Criminal, acolhendo o parecer da Procuradoria de Justia, por ns elaborado, considerou inexistir coisa julgada, fundando-se em vrios pontos. Inicialmente, foi salientado que a Lei de Execuo Penal distingue duas hipteses: uma em que haver extino de pena, sendo necessria declarao judicial; e outra de simples cumprimento da pena em que h somente expedio de alvar de soltura e encerramento do processo de execuo, tanto assim que, no art. 109, est consignado: Cumprida ou extinta a pena, o condenado

ser posto em liberdade, mediante alvar do juiz, se por outro motivo no estiver preso. Norma semelhante existia no art. 685, caput, do Cdigo de Processo Penal. H, portanto, duas situaes distintas: cumprimento de pena e conseqente liberdade; extino da pena e conseqente liberdade. Os casos de extino de punibilidade, que exigem deciso declaratria, so os do art. 107 do Cdigo Penal (desde que competente o juiz da execuo penal para a declarao) e outros previstos no Cdigo Penal e na Lei de Execuo Penal, sendo exemplos: expirao do prazo do livramento sem revogao (arts. 90 do CP e 146 da LEP); expirao do prazo da suspenso condicional sem revogao (art. 82 do CP); concesso de anistia (art. 187 da LEP); concesso de indulto (art. 192). Nessas hipteses, o juiz, para decidir, deve verificar o preenchimento de requisitos legais ou o cumprimento de condies estabelecidas e, por isso, h necessidade de pronunciamento jurisdicional. J quando determinada expedio de alvar de soltura em face do cumprimento da pena, o juiz no est decidindo, mesmo porque no poderia ele alterar a pena imposta na sentena condenatria, reduzindo-a ou aumentando-a. No pode, assim, ainda que com anuncia das partes, mediante errnea declarao de extino das penas, fazer com que um ru condenado a quinze anos cumpra, por exemplo, dez anos. Estaria decidindo contra a coisa julgada formada pela sentena condenatria, fora dos limites de sua atividade jurisdicional80. Outra discusso interessante travou-se a respeito da priso em albergue domiciliar. Estando o ru em albergue domiciliar e transcorrido o tempo da pena, os juzes da execuo criminal de So Paulo declaravam-na extinta, determinando a expedio de alvar de soltura sem ouvir o Ministrio Pblico. Este normalmente recorria, sustentando a nulidade da deciso, seja pela falta de oportunidade de manifestao do Ministrio Pblico, seja porque necessrio verificar se o condenado tinha cumprido regularmente as condies estabelecidas. Nos tribunais de So Paulo, prevaleceu o entendimento de que, cumprida a pena, nada mais podia ser feito, chegando-se a afirmar que a prorrogao de prazo s possvel no sursis. Correta, em parte, tal orientao. Cumprido tempo de pena, s restaria mesmo ao juiz expedir alvar de soltura, porque at ento nada indicava o contrrio. Todavia, no serve invocar como fundamento a hiptese de prorrogao do prazo do sursis, pois nessa forma de cumprimento de pena ele est solto, submetido a condies, sendo necessria a verificao de cumprimento das condies impostas para ser declarada extinta a pena. Aqui, cuida-se de caso de cumprimento de pena privativa em determinado regime o aberto assim como poderia o sentenciado resgatar a pena inteiramente em regime fechado ou encerrar o processo no regime semi-aberto. Havendo cumprimento da pena privativa, basta a expedio de alvar de soltura. O Ministrio Pblico no ficar impedido de, tendo notcia posterior de fuga do ru ausncia continuada de sua residncia, que consistia no local de cumprimento da pena, morando por exemplo fora do pas, ou at preso por outro crime pedir nova liquidao das penas, devendo o

condenado cumprir o tempo restante. No poderia o condenado, s porque o juiz determinou a expedio de alvar de soltura ou disse estarem extintas as penas, deixar de cumprir parte da pena imposta na sentena condenatria. NOTAS
1 DOTTI, 1983. p. 78-83. 2 MARTINS, 19--a. p. 372. 3 Assim, DOTTI, 1983. p. 95. 4 Salienta Ada Pellegrini Grinover (in: GRINOVER e BUSANA, 1987) que alguns negam a autonomia do processo de execuo, vendo-o como continuao do processo condenatrio: Giuseppe Sabatini, Conso, Scarano, Aloisi, Carnelutti, Florian, Frosali, Manzini, Marsich, Vassali, Satta. 5 MARTINS, 19--a. p. 374. 6 Srgio Mazina Martins, na sua excelente coleta de jurisprudncia, anota a existncia de trs correntes jurisprudenciais: a) a que no admite nunca execuo provisria; b) a que a admite em casos restritos; c) a que a admite para fins amplos (MARTINS, 19--a. p. 375-379). 7 No Brasil, escrevendo antes da atual Lei de Execuo Penal, Adhemar Raymundo da Silva (1957. p. 57-68) considera ser a atividade judicial de natureza administrativa . 8 posio que parece ter ainda maior nmero de adeptos, conforme possvel ver da resenha feita por Jos Marcos MARRONE (1982, p. 82-96), que evidencia tambm partilhar dessa orientao. Foi a posio acolhida nas mesas de Processo Penal da USP, Smulas ns. 39 a 43, publicadas em GRINOVER e BUSANA, 1987. p. 105-106. 9 GRINOVER in: GRINOVER e BUSANA, 1987. p. 5-13, aps arrolar as trs correntes, indicando seus seguidores, diz ser inquestionvel a tendncia da moderna doutrina processual penal no sentido da jurisdicionalizao do processo de execuo. No Congresso realizado em Roma, no ano de 1991, sobre o Cdigo de Processo Penal Tipo para Ibero Amrica, um dos painis foi sobre a Exigncia de Jurisdicionalizao da Execuo Penal. Os trabalhos apresentados mostraram essa tendncia refletida nas legislaes das mais variadas regies: Ada Pellegrini Grinover, Antnio Magalhes Gomes Filho, Antnio Scarance Fernandes, sobre a legislao do Brasil, da Amrica Latina e do Cdigo Tipo (trabalho posteriormente publicado na revista Fascculos de Cincias Penais, Fabris, jul-ago 1991, p. 3-21); Anabela Miranda Rodrigues, de Portugal, sobre a legislao de seu pas, e Alfredo Gaito, da Itlia, sobre as legislaes de seu pas e da Repblica de San Marino. Os trs trabalhos foram publicados no v. 3 da publicao realizada sobre o Congresso, p. 385-494. 10 DINAMARCO, 1987a. p. 160-161; DINAMARCO, 1987b, p.61. 11 Bem diz GAITO in: UN Codice..., 1991. p. 489, que a execuo penal teve um papel marginal em confronto com o Direito Penal e o Direito Processual Penal, sendo que o empenho doutrinrio por anos se diluiu na fatigante disputa sobre a natureza administrativa ou jurisdicional do fenmeno. 12 MARRONE, 1982. p. 88-91, que menciona argumentos de Leone, Ranieri, Leone, Santoro.

13 DINAMARCO, 1987b. p. 58. 14 Ver sobre esse conceito mais abrangente de jurisdio CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 1992. n. 10 e DINAMARCO, 1987b. p.57-61. 15 RODRIGUES in: UN Codice..., 1991. p. 434, e notas de rodap de n. 19 e 20. 16 As idias desenvolvidas nesse item representam sntese do que foi exposto em nosso livro: FERNANDES, 1991. 17 Ver sobre essas teorias exposio sucinta e crtica de SILVA, 1983. p. 35-55. 18 CHIOVENDA, 1965. p. 11. 19 LACERDA, 1980. p.22. 20 DINAMARCO, 1987a. p. 58. 21 DINAMARCO, 1987a. p. 165, nota 11. 22 SILVA, 1983. p. 47. 23 DINAMARCO, 1987a. p. 165-166, nota 11. 24 Ver sobre as partes e seus interesses o item n. 7. 25 SILVA, 1983. p. 47. 26 CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 1992. p. 113-117. 27 DINAMARCO, 1987a. p. 165-166. 28 GAITO in: UN Codice..., 1991. p. 473. 29 No h aqui preocupao de examinar se possvel essa ressocializao; tem-se em conta somente o objetivo fixado pelo prprio legislador no art. 1 da Lei das Execues Penais. 30 No ser includo no trabalho o exame do papel do Ministrio Pblico na execuo penal, que foi objeto de outro estudo por ns realizado (FERNANDES in: GRINOVER e BUSANA, 1987. p. 25-36). 31 Sobre o Ministrio Pblico como parte na execuo penal, ver o nosso artigo acima referido. Ver, tambm, GAITO in: UN Codice..., 1991. p. 471, que, falando da experincia italiana, salienta depositrio da pretenso punitiva do Estado permanece sempre o Ministrio Pblico, ao qual vem atribuda a funo de exercitar a ao executiva. Ainda, examinado o Projeto de Cdigo de Processo Penal Tipo para IberoAmrica, fez o autor italiano questo de salientar que nele se atribui ao Ministrio Pblico o papel de parte (GAITO in: UN Codice..., 1991. p. 461, 462, 464). Na mesma linha, Anabela RODRIGUES, cuidando do sistema portugus, diz que constitui o Ministrio Pblico rgo a quem compete a atividade promotora da execuo (in: UN Codice..., 1991. p. 438). 32 GAITO (in: UN Codice..., 1991.), com base na Legge-delega de 1987, da Itlia, salienta que se prev um juiz verdadeiramente terceiro, como rgo estranho disputa judiciria.

33 GIANZI, 1965. p. 83 e seguintes. Fala o autor em objeto do procedimento incidental do perodo executivo. Preferimos, contudo, referir objeto de deciso do juiz da execuo penal, mais em consonncia com o entendimento exposto no trabalho, em que se admite a existncia de procedimentos principais e incidentais. 34 GIANZI, 1965. p. 83 e 84. 35 O autor considera o processo de execuo como uma fase do processo condenatrio. 36 GIANZI, 1965. p. 85-87. 37 GIAZNI, 1965. p. 87. 38 GIANZI, 1965. p. 89. 39 GIANZI, 1965. p. 90-92. 40 GIANZI, 1965. p. 92. 41 MARTINS, 19b. p. 470-472, tambm defende esse poder cautelar geral do juiz da execuo penal. 42 Assim, STJ: RHC n. 473-SP 6 Turma 08/05/90 DJU de 04/06/90, p. 5.067 Relator o Ministro Carlos Thibau; TJSP HC n. 121.191. MIRABETE, 1987. p. 307, admite que a lei estadual possa prever a sustao ou suspenso provisria do regime aberto, considerando ele ser a providncia indispensvel nas hipteses de planos de evaso, de motim, de outros problemas disciplinares graves etc. Ver, ainda, MARTINS, 19--b. p. 470-475, com citao de vrios acrdos que admitem a possibilidade de suspenso cautelar do regime. 43 MARTINS, 19c. p. 399-400. 44 Ver jurisprudncia coletada por MARTINS, 19a. p. 391. 45 MARTINS, 19a. p. 380. Diz bem que a guia de recolhimento o instrumento do ttulo formado com a sentena condenatria. 46 RODRIGUES in: UN Codice..., 1991. p. 434-436. 47 PITOMBO, 1987. p.142. 48 Ver jurisprudncia coletada por MARTINS, 19a. p. 384-385. 49 Ver jurisprudncia coletada por MARTINS, 19a. p. 385. 50 Nem sempre, contudo, a jurisprudncia tem exigido o advogado. Ver, nos dois sentidos, jurisprudncia coletada por MARTINS, 19a. p. 387. 51 MARTINS, 19a. p. 386. 52 MARTINS, 19a. p. 386-387. 53 MARTINS, 19b. p. 419.

54 Ver a respeito GRINOVER, SCARANCE e MAGALHES, 1997. p. 218, g, e n. 11, p. 225. Ver tambm acrdos nos dois sentidos coletados por MARTINS, 19a. p. 406-407. 55 Ver jurisprudncia coletada por MARTINS, 19a. p. 408-410. 56 No , todavia, a posio do Supremo Tribunal Federal que s aceita a priso albergue domiciliar nas hipteses estritas da Lei de Execuo Penal (art. 117). Ver essa jurisprudncia coletada por MARTINS, 19a. p. 465. 57 Srgio Mazina Martins critica veementemente a negao de progresso de regime e arrola decises que consideram no haver inconstitucionalidade na vedao da Lei dos Crimes Hediondos (MARTINS, 19b. p. 422-428). 58 No tem sido essa, contudo, a posio que prevalece, com o argumento de que o estrangeiro deve ser expulso. Ver essa jurisprudncia coletada por Srgio Mazina Martins, o qual, contudo, critica a orientao dos tribunais. 59 TUCCI, Progresso, RT 630, p. 272, 60 Ver esses argumentos e jurisprudncia nos dois sentidos, que entendem possvel levar em conta inqurito ou ao em andamento e que concluem no ser admissvel tal considerao, em SRGIO MAZINA, v. 20, p. 434-5. 61 TUCCI, 1988. p. 274. 62 MARTINS, 19c. p. 332. 63 Ver jurisprudncia coletada por MARTINS, 19c. p. 333. 64 O STJ, no REsp n. 15.239-SP Relator o Ministro Vicente Cernicchiaro DJU de 16/12/91, disse: O sursis, consoante a reforma penal (Lei n. 7.209/84), deixou de ser mero incidente de execuo para ser espcie de pena. Disso resulta que, atualmente, h um procedimento principal relativo suspenso condicional da pena privativa, a qual, assim, no mais objeto de um procedimento incidental formado ao lado do procedimento principal atinente ao cumprimento da pena privativa. 65 No h recebimento de guia de recolhimento porque o ru no estar preso. Para realizao do registro ser bastante o encaminhamento ao juzo da execuo penal de uma certido, ou documento equivalente, que contenha a condenao, a suspenso e suas condies. 66 Ver essas orientaes expostas por MARTINS, 19c. p. 353. 67 Para que o juiz da execuo instaure de ofcio o processo de execuo, dever ele receber do juiz da condenao certido ou outro documento equivalente que contenha, alm da condenao, especificao da pena aplicada e, se fixados, a entidade junto a qual o condenado trabalhar gratuitamente e horrio em que dever cumprir a pena. 68 Ver MARTINS, 19c. p. 365. 69 MARTINS, 19c. p. 368. 70 MARTINS, 19c. p. 386.

71 Ver acrdo citado por MARTINS, 19c. p. 386. 72 GRINOVER, MAGALHES e SCARANCE, 1997. nmeros 127-133. 73 STF: RT 750/539, Boletim n. 107. 74 MARTINS, 19c. p. 389. 75 As smulas das Mesas de Processo Penal esto publicadas na obra GRINOVER, MAGALHES e SCARANCE, 1997. p. 427-445. Vrias delas dizem respeito execuo penal Natureza jurdica da execuo penal (Smulas ns. 39 a 44); Processo de execuo, Ministrio Pblico e defesa tcnica (Smulas ns. 80 e 81); As garantias constitucionais no processo de execuo penal (Smulas ns. 85 e 86); Recursos no processo de execuo penal (Smulas ns. 87 a 92). As concluses das Mesas sobre a capacidade postulatria na execuo criminal, referidas no texto, no chegaram, contudo, a serem traduzidas em smulas. 76 GRINOVER, 1978. p. 7. Cita, ainda, outro trabalho de sua autoria: GRINOVER, 1979. p. 135 e 153 e outros doutrinadores: MARQUES, 1962. n. 634; TORNAGHI, 1967. p. 634; BARROS, 1969. p. 262-263. 77 GRINOVER, 1978. p. 7. 78 DINAMARCO, 1987a. p. 126-130. 79 DINAMARCO, 1987a. p. 129, nota de rodap n. 129. 80 O parecer emitido est na revista Justitia, n. 52, p. 176-178, na qual consta que foi acolhido pela 11 Cmara Criminal do TACRIM, Relator Gilberto Gama, em 05/03/90.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BARROS, Romeu Pires de Campos. Direito Processual Penal brasileiro. v. I. So Paulo: Sugestes Literrias, 1969. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. Traduo por J. Guimares Menegale. So Paulo: Saraiva, 1965. CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 9 ed. So Paulo: Malheiros, 1992. DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987a. 471 p. . Execuo civil. 2 ed. So Paulo:Revista dos Tribunais, 1987b. DOTTI, Ren Ariel. Processo penal executrio. So Paulo, Revista da Procuradoria-Geral do Estado de So Paulo, n. 20, p. 77-103, jun. 1983. FERNANDES, Antonio Scarance. Incidente processual. Questo incidental. Procedimento incidental. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.

. O Ministrio Pblico na execuo penal. In: GRINOVER, Ada Pellegrini e BUSANA, Dante (coord.) Execuo Penal, Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984. So Paulo: Max Limonad, 1987. GAITO, Alfredo Gaito. Esecuzione e giurisdizione. In: UN "Codice Tipo di Procedura Penale per l'America Latina". Congresso Internacional. Roma, 1991.v. 3, p. 457-494. GIANZI, Giuseppe. L'incidente nella esecuzione penale. Npoles: Morano, 1965. GRINOVER, Ada Pellegrini. Natureza jurdica da execuo penal. In: GRINOVER, Ada Pellegrini e BUSANA, Dante (coord.) Execuo Penal, Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984. So Paulo: Max Limonad, 1987. p. 5-13. . Anotaes sobre os aspectos processuais da lei de execuo penal. In: GRINOVER e BUSANA, 1987. p. 16-23. (n. 144). . Incidentes da execuo: suspenso condicional da pena e livramento condicional. In: PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. ESTUDOS em Homenagem a Canuto Mendes de Almeida. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. 265 p. p. 19-31. (n. 309). In: GRINOVER, Ada Pellegrini. O Processo em sua unidade II. Rio de Janeiro: Forense, 1984, 354 p. p. 182-219. . Eficcia e autoridade da sentena penal. So Paulo, Revista do Centro de Estudos da Procuradoria-Geral do Estado de So Paulo, 1978. .GOMES FILHO, Antonio Magalhes e FERNANDES, Antonio Scarance. A exigncia de jurisdicionalizao da execuo penal. In: UN "Codice Tipo di Procedura Penale per l'America Latina". Congresso Internacional. Roma, 1991. v. 3, p. 385-417. . GOMES FILHO, Antonio Magalhes e FERNANDES, Antonio Scarance. As nulidades no processo penal. 6 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. . GOMES FILHO, Antonio Magalhes e FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos no Processo Penal: teoria geral dos recursos, recursos em espcie, aes de impugnao: habeas-corpus, reviso criminal, mandado de segurana contra ato jurisdicional penal. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. 445 p. LACERDA, Galeno. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. v. VIII, tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 1980. MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1965. 4 v.

MARRONE, Jos Marcos. H jurisdio na execuo penal. So Paulo, Justitia, n. 44, p. 82-97, jan./mar. 1982. MARTINS, Srgio Mazina. Execuo Penal. Parte I. Jurisprudncia organizada e comentada. Revista do IBCCrim, n. 19, p. 369-412, 19a. . Execuo Penal. Parte II. Jurisprudncia organizada e comentada. Revista do IBCCrim, n. 20, p. 417-500, 19b. . Execuo penal. Parte III. Jurisprudncia organizada e comentada. Revista do IBCCrim, n. 21, p. 329-400, 19c. MIRABETE, Jlio Fabrini. Execuo Penal. So Paulo: Atlas, 1987. PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Execuo Penal. Revista da Procuradoria-Geral do Estado de So Paulo, n. 27/28, p.133-144, jan./dez. 1987. RODRIGUES, Anabela Mirada. A exigncia de jurisdicionalizao na fase de execuo penal. In: UN "Codice Tipo di Procedura Penale per l'America Latina". Congresso Internacional. Roma, 1991, v. 3, p. 419-455. SILVA, Adhemar Raymundo da. Execuo Penal. In: SILVA, Adhemar Raymundo da. Estudos de Direito Processual Penal. Salvador: Progresso, 1957. 123 p. p. 57-68. SILVA, Ovdio A. Baptista da. Jurisdio. In: SILVA, Ovdio A. Baptista da. Teoria Geral do Processo Civil. Porto Alegre:Letras Jurdicas, 1983. Ponto III, p. 35-55. TORNAGHI, Hlio. Compndio de Processo Penal. Rio de Janeiro: J. Konfino, 1967. 4 v. TUCCI, Rogrio Lauria. Progresso na execuo das penas privativas de liberdade. So Paulo:Revista dos Tribunais, v. 77, n. 630, p. 269-278, abr. 1988. . Juiz competente na execuo Penal. In: TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro, Tese apresentada na FADUSP, 19--. p. 137-145. . e TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Juiz natural na execuo penal. In: TUCCI, Rogrio Lauria e TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Constituio de 1988 e Processo. So Paulo:Saraiva, 1989. 281 p. p. 32-36.