CENTRO UNIVERSITRIO DA CIDADE ESCOLA DE DIREITO

FALTA DE AFETO E DIREITO DE INDENIZAO PELOS PAIS

ALDINAR DE OLIVEIRA CEZAR

Rio de Janeiro Junho, 2012

ALDINAR DE OLIVEIRA CEZAR

FALTA DE AFETO E DIREITO DE INDENIZAO PELOS PAIS

Trabalho de Concluso de Curso apresentado Faculdade de Direito, como requisito parcial obteno do ttulo de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof.: Carlos Eugnio Pereira

Rio de Janeiro 2012

FICHA CATALOGRFICA

Cezar, Aldinar de Oliveira. Falta de afeto e direito a indenizao pelos pais / Aldinar de Oliveira Cezar. 2012. 43f. Projeto ou TCC apresentado Escola de Cincias Jurdicas do Centro Universitrio da Cidade (Univercidade) como requisito parcial obteno do Grau de Bacharel em Direito.
1.

Direito de Famlia. I. Centro Universitrio da Cidade do Rio de Janeiro MDir.2012.1

Univercidade, Instituio, Instituio. II. Univercidade Centro, Instituio.

ALDINAR DE OLIVEIRA CEZAR

FALTA DE AFETO E DIREITO DE INDENIZAO PELOS PAIS

Resultado_______________________________________

Banca Examinadora 1 - _____________________________________________ 2 - _____________________________________________ 3 - _____________________________________________

AGRADECIMENTOS

Agradeo a Deus por me dar a oportunidade de alcanar esse objetivo, pois sem a sua permisso nada teria acontecido. Ao rapaz que disse que eu precisaria de um papel. Eliane Maia, sem ela nada teria acontecido me deu motivao para vencer todas as batalhas e sempre acreditou em mim, nunca me deixou esmorecer, sempre do meu lado, me dando palavras de apoio e otimismo. Sem voc eu no estaria aqui!!!! minha me, que infelizmente no est presente para ver essa vitria, mas sei que em esprito, torce, vibra e me passa boas vibraes. Ao meu pai, que pouco esteve presente em minha vida, mas meu referencial em tudo que fao me ensinou ser correta e digna. Aos meus pais que adotei com o corao, Ernesto Maia e Antonia Maia que sempre me apoiaram em tudo que fiz. minha amiga Jackeline Brando que desde o primeiro dia de faculdade sempre foi uma companheira, sem ela, muita coisa no teria acontecido. Ao meu querido orientador que me ajudou nesse momento to importante. todos os meus mestres, sem eles nada disso teria acontecido. A todos a minha eterna gratido!

RESUMO

CEZAR, A. O. Falta de afeto e direito a indenizao pelos pais. 2012. Monografia (Graduao em Direito) - Centro Universitrio da Cidade, Rio de Janeiro, 2012.

Grande a discusso a respeito da indenizao afetiva. Cabe ao Judicirio intervir nas relaes familiares para dirimir essa questo? Para entendermos o tema vamos abordar a famlia a sua evoluo no direito e na sociedade, como hoje constituda uma famlia, entendendo o poder familiar e suas particularidades deixando claro, a importncia da guarda compartilhada. A necessidade da proteo criana e ao adolescente tendo a Constituio Federal e o Estatuto da Criana e do Adolescente acolhido a proteo integral. A importncia do afeto nas relaes afetivas sendo necessria uma presena qualitativa para no haver danos psicolgicos, sociais e culturais. A ausncia de afeto e comprovado o nexo de causalidade entre este e o dano moral devida a indenizao. O afeto como bem jurdico que pode vir a ser tutelado pelo judicirio, pautando assim as novas relaes jurdicas. A valorao da cincia jurdica na violao do afeto familiar. O dever de indenizar por falta de afeto cabe ao judicirio? Alguns posicionamentos a respeito no mundo jurdico, jurisprudncia a favor e jurisprudncia contra a indenizao pelo abandono afetivo. O Supremo Tribunal de Justia em 2012 em deciso que muda o rumo das decises proferidas em 2005 e 2009.

Palavras-Chaves: Direito de Famlia; Indenizao Afetiva; Falta de Afeto; Dever de Indenizao

SUMRIO

1. INTRODUO.....................................................................................................................1 2.1. A Constituio Federal de 1988 e o advento do Novo Cdigo Civil de 2002...................5 2.3. A proteo do interesse da criana...................................................................................12 3. O AFETO NAS RELAES FAMILIARES....................................................................16 3.1. Abandono afetivo parental: conceito e configurao......................................................17 3.2. Valorao do afeto na cincia jurdica e o abandono como consequncia da violao do dever jurdico de convivncia.............................................................................................19 4. O DEVER DE INDENIZAR................................................................................................21 4.1. As correntes de pensamento e o dever de indenizar........................................................22

1. INTRODUO Atualmente um tema vem tomando a ateno de nossos juristas: o afeto ou a falta dele nas relaes familiares pode vir ou no gerar um dever de indenizar? A questo da indenizao por abandono afetivo ainda assunto no pacificado totalmente em nosso ordenamento jurdico, e podemos perceber, com a jurisprudncia ptria, que esta discusso ainda est longe de o ser. O artigo 227 da Constituio Federal do Brasil diz na sua ntegra :
dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. 1

O Estatuto da Criana e do Adolescente em seu artigo 22 diz: Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educao dos filhos. No s o dever prtico, com educao e sustento, mas tambm o dever de guardio emocional da famlia, tais com afeto, carinho, ateno. Desenvolver condies para um bom convvio com os pais. Neste fundamento entendemos ento que toda famlia dever ser constituda a partir de um planejamento consciente e responsvel por parte dos pais, consubstanciada no amor, carinho, cuidado e proteo. Contudo, o que vem no isso que ocorrendo o crescimento de casos onde crianas so abandonadas afetivamente/moralmente por seus pais. Diante deste fato, vem se observando o surgimento de algumas aes indenizatrias com o objetivo de reparar o dano causado a essas crianas e em resposta o judicirio vem se dividindo em opinies opostas. Para chegarmos ao pice do presente trabalho, que o cabimento ou no de uma indenizao por abandono afetivo, precisamos analisar a origem do instituto familiar, seu papel diante da formao do indivduo como um ser social, passando ao direito de famlia e a evoluo a qual esse instituto passou at a chegada de nossa Carta Magna, destacando seu artigo 226, caput, onde eleva a famlia a uma posio de destaque, tornando-a base da sociedade. Podemos observar que os princpios constitucionais so embasados pelo afeto e elemento constitutivo dos vnculos familiares.
1

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Vade Mecum Saraiva. 13 Edio. So Paulo: Saraiva, 2012.p. 72

Passamos, ento, ao advento do Cdigo Civil de 2002, onde o conceito do poder parental e suas conseqncias visando o interesse da criana no convvio familiar. Abordagem do abandono afetivo e suas conseqncias e por ltimo as correntes jurisprudenciais sobre o tema. Por fim, adentraremos no Abandono Afetivo e por meio da deixa claro que o papel dos pais no est restrito apenas as questes materiais e esto ligadas principalmente a questes afetivas.
O fim de um relacionamento afetivo entre os pais acaba, algumas vezes, inconscientemente, por ser estendido aos filhos, acarretando um trauma pelo abandono. Esse trauma pode se manifestar em crises depressivas, instabilidade emocional, complexos de culpa e de inferioridade, orientao sexual etc. 2

por meio da famlia que o indivduo busca sua prpria realizao, seu prprio bemestar. Havendo uma ruptura nos laos afetivos, algumas crianas podem desenvolver transtornos psicolgicos irreparveis, tais como dificuldade de relacionamento, distrbio psicolgico, baixa autoestima, acabando por causar, por vezes permanentemente, a incapacidade de convivncia desse indivduo em sociedade de forma plena e sadia. Notadamente que o presente estudo ser pautado pela anlise de textos de alguns doutrinadores e ainda pelo entendimento anterior e atual do Superior Tribunal de Justia e das decises de primeira instncia proferidas em Tribunais de Justia de alguns Estados brasileiros como o Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Minas Gerais e Distrito Federal, onde indivduos que sofreram o abandono afetivo/moral por parte de seus pais, buscaram em juzo seu direito indenizao, bem como alguns artigos publicados em revistas jurdicas e na internet. O objetivo principal deste trabalho analisar a importncia do convvio familiar na formao do indivduo e o quo indispensvel o afeto em sua vida para que se torne um indivduo completo e pronto para a vida em sociedade, afeto este que deve ser ofertado por seus familiares, principalmente por seus pais. No estariam os pais violando uma obrigao, um dever de cuidado, quando abandona afetivamente/moralmente seus filhos? E em se tratando de uma violao, esta no deveria ensejar uma indenizatria por omisso de afeto aos filhos? Deixamos claro que no se trata apenas de monetizar o carinho, mas buscar a responsabilidade dos pais em serem pais no s materialmente, mas tambm afetivamente.

RODRIGUES, Joo Gaspar. A impossibilidade de reconhecer o abandono afetivo parental como dano passvel de indenizao. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3017, 5 out. 2011 . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/20136>. Acesso em: 21 abr. 2012.

Para buscar um melhor entendimento sobre o assunto e respostas para as indagaes, passamos ao estudo do tema, verificando as vertentes existentes quanto ao assunto.

2. A FAMILIA Para se fazer parte integrante de uma sociedade como sujeito de direitos e deveres, o individuo prescinde de uma estrutura que o prepare para a vida social. Esta estrutura a famlia,

principal meio social humano. Cicero afirma que a famlia, seminarium reipuplicae, o ncleo, a base fundamental do Estado. Se a famlia fortalecida, o Estado prospera: se fragilizada, ocorre a decadncia.3 Possuindo muitos significados e ao mesmo tempo difcil de conceituar a famlia, formada por indivduos, unidos por laos de sangue ou de afinidade, , portanto, clula mter da sociedade, responsvel pela formao e o crescimento saudvel do indivduo. A palavra Famlia advm do latim famulus" e tem por sentido escravo domstico, que seriam os servidores e escravos que viviam juntos sob o mesmo teto, e se submetiam autoridade comum de um chefe. Na Roma antiga, onde o conceito de famlia no estava ligado a consanguinidade, pois, em verdade, a famlia se tratava de uma unidade econmica, religiosa, poltica e jurisdicional. Para os gregos, o sentido era diferente, bem mais religioso, onde o grupo familiar se reunia para a realizao de culto aos deuses. Para Clvis Bevilqua o termo famlia, nesse universo do direito Romano, significava o conjunto de pessoas e um cmulo de bens.4 Um ncleo familiar fundado por meio de um matrimnio, s veio a ser disseminado com o direito cannico que vinculava o conceito de famlia ao de casamento. Sua organizao se baseava numa estrutura hierarquizada, patriarcal, impessoal e, sobretudo heterossexual. Destarte, podemos verificar esta viso muito bem retratada no Cdigo Civil de 1916 onde as famlias se classificavam apenas por aquelas concebidas pelo matrimonio. Maria Helena Dias sobre o tema diz:
H relaes familiares fora do matrimnio que podem ser pessoais, patrimoniais e assistenciais, que foram ignoradas pelo nosso Cdigo Civil de 1916, que apenas indiretamente as regulava (art. 248, IV, 1.177 e 1.719, III) com o escopo de fortalecer a famlia legitima.5

Com o passar dos anos e atravs das diversas transformaes vividas pela sociedade, sucessivas revolues, a famlia no se resume mais ao casamento, se afastando desta estrutura tradicional. Notadamente a famlia no mais somente um ncleo constitudo pelo casamento, com bases no direito cannico, onde o matrimnio no apenas um acordo de vontades, mas
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NEVES, Maria Cristina Ananias, - Vade Mecum do Direito de Famlia e Sucesses - Editora Jurdica Brasileira - So Paulo 2006. p. 25 4 SIMES, Thiago Felipe Vargas. A filiao socioafetiva e seus Reflexos no Direito Sucessrio. Editora Fiuza. So Paulo. 2008. Apud BEVILQUA, Clvis. p.23 5 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito de Famlia, 5 Volume, Direito de Famlia, Ed. Saraiva, 26 edio, 2011. p.5.

tambm um sacramento, tendo por objetivo vincular a famlia. Este conceito que outrora se fazia presente j no mais a realidade vivida. As unies familiares sem casamento passam a ser reguladas e aceitas, pela sociedade e legislao, fazendo com que o matrimnio deixe de ser visto como nico meio da unidade familiar, estruturando-se de varias formas, mas no apenas pelas npcias. No prevalecendo mais os direitos e deveres do chefe de famlia e nem se condiciona aos padres estabelecidos. A famlia passa a ter contornos afetivos, fator esse que une seus integrantes em torno de um nico objetivo de vida, embasados no sentimento de companheirismo e colaborao mtua. Destarte, podemos afirmar que a famlia tem por formao basilar a afetividade. O arquetipo da famlia mantido na constuo biolgica e patrimonial est sumindo. A famlia est se voltando mais para os relacionamentos pessoais. O direito norma da conduta social; a famlia, base da sociedade; a evoluo desta no pode escapar evoluo do direito, sob pena de termos normas jurdicas legtimas, mas ineficazes.6

2.1. A Constituio Federal de 1988 e o advento do Novo Cdigo Civil de 2002. Em constante evoluo, a sociedade foi impulsionada a mudar seus costumes, trazendo novos parmetros reguladores das relaes interindividuais. Na Constituio de 1916 e 1934, dispunha em seu artigo, que a famlia era constituda pelo casamento indissolvel, o que significava que uma condio estava interligada a outra. Com o advento em 1988 da Carta Magna, para contornar as distines, preconceitos, e possveis desigualdades, introduziu em nosso ordenamento jurdico, o fim do casamento eterno, e mais, no exigindo tempo para o divrcio direto, elevou a unio estvel ao status de famlia, inclusive dando ordem que a lei facilite a sua converso em casamento, conferiu mulher o poder familiar, consagrando a igualdade entre os membros da famlia, e ainda impediu qualquer discriminao a respeito da origem dos filhos, havidos ou no dentro do casamento, sendo natural ou por adoo. Sobre o tema, destacamos o entendimento de Venosa:
Em nosso pas, a Constituio de 1988 representou, sem dvida, o grande divisor de guas do direito privado, especialmente, mas no exclusivamente, nas normas de direito de famlia. O reconhecimento da unio estvel como entidade familiar (art. 226, 7) representou um grande passo jurdico e
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BARBOSA, Augusto Cesar Teixeira. Evoluo da famlia nos vinte anos de constituio federal brasileira. Disponvel em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=942>. Acesso em 09/06/2012

sociolgico em nosso meio. nesse diploma que se encontram princpios expressos acerca do respeito dignidade da pessoa humana (art. 1, III). Nesse campo, situam-se os institutos do direito de famlia, o mais humano dos direitos, como a proteo pessoa dos filhos, direitos e deveres entre cnjuges, igualdade de tratamento entre estes etc. Foi essa Carta Magna que tambm alou a princpio constitucional da igualdade jurdica dos cnjuges e dos companheiros (art. 222, 5) e igualdade jurdica absoluta dos filhos, no importando sua origem ou a modalidade de vinculo (art. 227, 6). Ainda a Constituio de 1988 escreve o princpio da paternidade responsvel e o respectivo planejamento familiar (art. 226, 7). O Cdigo Civil de 2002 complementou e estendeu esses princpios, mas, sem dvida, a verdadeira revoluo legislativa em matria de direito privado e especificamente de direito de famlia j ocorrera antes, com essa Constituio.7

A famlia comedida pelo Cdigo Civil de 2002 passa a mostrar limitada forma de relacionamento, reconhecida a existncia das famlias monoparentais, aquelas formadas por apenas um membro da famlia, seja pelo pai, pela me ou seus descendentes identificados constitucionalmente, o que mostra uma grande conquista nos rumos do reconhecimento de novos meios de relaes de afeto e proteo, gerando, inclusive, direitos patrimoniais. O Cdigo Civil incorporou boa parte das mudanas legislativas que haviam ocorrido por meio de legislao esparsa.8 Veio reconhecer a famlia matrimonial, a famlia oriunda da unio estvel e a famlia monoparental. O Cdigo Civil alvo das mais variadas interpretaes por no ter moldado as estruturas familiares existentes, coisa que o legislador infraconstitucional ignorou. O novo Cdigo um Cdigo antigo com novo texto, tentando adequar-se as alteraes pelas quais passou a famlia desde o sculo XX. Mas deu um grande passo ao excluir expresses que causavam mal-estar. Pode-se verificar alguns avanos, dentre os quais se destacam a no determinao obrigatria da excluso do sobrenome do marido pela mulher, e, ainda, o direito aos alimentos quele que os necessite, mesmo na hiptese de culpa recproca na separao. Mas perdeu algumas oportunidades por no regulamentar a guarda compartilhada, a filiao socioafetiva que j tem jurisprudncia a respeito e as chamadas das unies homoafetivas. Sobre o tema disserta Maria Berenice Dias:
Atendendo um clamor da doutrina, o instituto da separao e a perquirio da culpa foram eliminados, com a recente reforma constitucional. Apesar da resistncia de alguns, que insistem na mantena da separao, por continuar no texto do Cdigo Civil, a posio amplamente majoritria preconiza o seu fim. O mundo de hoje no mais comporta uma viso idealizada de famlia.
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VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil. Direito de Famlia. 11 Edio. Atlas. 2010. p. 7. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 7 edio revista, atualizada e ampliada. Revista dos Tribunais. 2010. p. 32.

Seu conceito mudou. A sociedade concede a todos o direito de buscas a felicidade, independentemente dos vnculos afetivos que estabeleam. ilusria a idia de eternidade do casamento. A separao, apesar de ser um trauma familiar doloroso, um remdio til e at necessrio, representando, muitas vezes, a nica chance para se ser feliz. Impor a um dos cnjuges que desnude a intimidade do outro, trazendo a juzo os fatos que tornaram insuportvel a vida em comum, faria o direito privacidade, alm de afrontar a dignidade de quem um dos cnjuges queria se desvencilhar.9

Nenhum outro ramo do direito exige mais do legislador, advogado, Ministrio Pblico, do Juiz, como o direito de famlia, necessrio uma mentalidade aberta para arrebatar as necessidades da sociedade que os rodeiam. O direito de famlia doutrina a relao bsica entre os cnjuges, se casados ou entre companheiros, na ausncia de npcias. A sociedade conjugal tem proteo do Estado com ou sem casamento.10 Venosa ainda aprofunda-se mais sobre o assunto:
A sua natureza personalssima, seus direitos na grande maioria so intransferveis, intransmissveis e irrenunciveis. Adere personalidade da pessoa em virtude da sua posio na famlia durante toda a vida. Desse modo, o ptrio poder ou poder familiar e o estado de filiao so irrenunciveis: ningum pode ceder o direito de pedir alimentos, ningum pode renunciar ao direito de pleitear o estado de filiao.11

A famlia moderna ampliada, autorizando tantas quantas forem suas formas de formao. Tem vrias faces, de carter popular, e sem de preconceitos, tendo como fim principal a satisfao de seus membros. O novo preceito de famlia permite a sua composio de acordo com os estreitamentos afetivos entre as pessoas e, portanto, podendo ser harmonizada por qualquer um, ou seja, no existe mais aquele padro do qual a famlia era formada por pai, pela me e pelos filhos. 2.2. O Poder Familiar: Conceito e Abrangncia O ptrio poder, hoje chamado de poder familiar, em ateno igualdade entre a mulher e o homem e por ser exercido por ambos os pais, tal expresso foi substituda por poder familiar no Cdigo Civil de 2002. Est regulamentado em nosso Cdigo Civil, do artigo 1.630 ao 1.638, e define-se como um conjunto de deveres e direitos que envolvem a relao entre pais e filhos. um conjunto de responsabilidades e direitos que envolvem a relao entre pais e filhos, tendo por base os deveres de assistncia, auxlio e respeito mtuo.
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Ibid. p. 33. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil. Direito de Famlia. 11 Edio. Atlas. 2010. p. 5. 11 Ibid. p. 14
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No que concerne as Obrigaes e Responsabilidades pessoa do filho, o artigo 1634 do Cdigo Civil, elenca as que segue:
Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores: I dirigir-lhes a criao e educao; II t-los em sua companhia e guarda; III conceder-lhes, ou negar-lhes consentimento para casarem; IV nomear-lhes tutor, por testamento ou documento autntico, se o outro dos pais lhe no sobreviver, ou o sobrevivo no puder exercer o poder familiar; V representa-los, at aos 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, aps essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI reclama-los de quem ilegalmente os detenha; VII exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e condio.12

No Cdigo Civil de 1916 era ntido o poder familiar nas mos do marido, tendo ele a prtica desse poder. Com o advento da Constituio de 1988, foi aniquilado esse conceito, no art. 226, 5, os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. O poder familiar exercido pelos pais, assim tambm exercido pelos pais adotivos, seja em casamento ou unio estvel, se houver divergncias entre ambos podero recorrer a juiz para solucionar. Podendo ser exercido por apenas um dos membros, formando assim a famlia monoparental. A dissoluo da unio entre duas pessoas, no altera o poder familiar, o que h na verdade alterao da guarda da criana, mas a guarda um dos direitos existentes no poder familiar. O que no significa que separando de seu cnjuge ou companheiro deixa-se de exercer o poder familiar. Advm da paternidade e no do casamento. O poder familiar possui algumas caractersticas, as quais fazem necessrias enumer-las:
a) constitui um mnus pblico, pois interessa ao Estado o bom desempenho das regras que fixa para o exerccio do poder; b) irrenuncivel e inalienvel, pois uma vez que os pais tm filhos devem cuidar deles, de modo que no podem renunci-lo e nem transferi-lo para algum; c) imprescritvel, j que os pais no o perdem em virtude de no us-lo e; d) incompatvel com a tutela, pois uma vez que os pais possuem o poder familiar, no se pode ser nomear tutor ao menor, podendo somente existir um tutor no caso de os pais terem o poder familiar extinto ou suspenso.13
12 13

BRASIL. Cdigo Civil 2002. Vade Mecum Saraiva. 13 Edio. So Paulo: Saraiva, 2012. p.255. BABBER. Renata. Poder Familiar. Disponvel em: <http://artigos.netsaber.com.br/resumo_artigo_23638/ artigo_sobre_poder_familiar>. Acesso em 12/07/2012

Cabe aos pais a educao, sustento e companhia. O poder familiar no disponvel. No se transfere o poder familiar para terceiros. Quando os pais consentem na adoo no se transfere o ptrio poder, e sim renuncia em favor dos pais adotivos. O poder familiar indivisvel, mesmo quando os pais se separam o poder familiar no se divide. Em verdade, o que se divide so as incumbncias, e as orientaes sero dadas independentemente dos pais estarem em unio ou no. So obrigaes personalssimas, no h renuncia. Sua Suspenso se dar nos casos em que se constate o abuso de autoridade, faltar com os deveres, arruinar os bens do filho, e condenao por sentena transitada em julgado por crime cuja pena ultrapasse dois anos, como podemos observar com a leitura do artigo 1637, do Cdigo Civil de 2002:
Art. 1.637. Se o pai, ou a me, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministrio Pblico, adotar a medida que lhe parea reclamada pela segurana do menor e seus haveres, at suspendendo o poder familiar, quando convenha. Pargrafo nico. Suspende-se igualmente o exerccio do poder familiar ao pai ou me condenados por sentena irrecorrvel, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de priso.14

Todo o processo de suspenso do poder familiar se dar mediante pedido, no qual conste a situao atual do menor e quais comportamentos e atitudes dos pais que vieram a prejudiclo. Havendo a suspenso do poder familiar, os pais perdero todos os direitos inerentes pessoa do filho, bem como dos seus bens. Caso os pais venham a infringir de forma grave os seus deveres para com o filho, acarretar a perda do poder familiar, ou seja, a destituio do poder familiar, que afastamento definitivo dos pais do poder familiar, conforme o que diz o artigo 1638 do Cdigo Civil:
Art. 1.638. Perder por ato judicial o poder familiar o pai ou a me que: I - castigar imoderadamente o filho; II - deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrrios moral e aos bons costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

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BRASIL. Cdigo Civil 2002. Vade Mecum Saraiva. 13 Edio. So Paulo: Saraiva, 2012. p.256

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A Perda do poder familiar se dar quando houver castigo imoderado, caracterizando o crime de maus tratos ou leso corporal, abandono de filho, configurando-se o crime de abandono de menor, praticar atos contrrios aos bons costumes e moral Em regra geral definitiva e absoluta, mas pode ser provisria e relativa se no houver mais o motivo que gerou a perda. Para retomar o poder de famlia pode-se tambm mover a Ao Destituio do Poder Familiar, onde o juiz avaliar o que melhor para o menor. Entretanto, deve-se comprovar que o pai tem condio de cuidar do filho. Mas essa uma ideia nova, uma modernidade. Esta ao s poder ser proposta pelo parente legal ou pelo Ministrio Pblico. Cabe salientar, que a perda do poder familiar ir se estender a no s a um filho e sim a todos os outros advindos do mesmo pai e me. A Extino se dar com a morte dos pais, sendo necessria a morte de ambos, pois mesmo que apenas um venha falecer o poder familiar passa para o outro de forma completa, extingue tambm com a morte do filho, com a ocorrncia das hipteses de emancipao, com a adoo, e, quando o juiz prolatar uma sentena de destituio do poder de famlia. Maria Berenice Dias muito clara quando narra tal assunto:
A identificao da prtica de atos que afrontem a moral e os bons costumes aferida objetivamente, incluindo as condutas que o direito considera ilcitas. Porm, no se pode subtrair a possibilidade de o juiz decidir pela exonerao por fatos que considere incompatveis com o poder familiar e configurem abuso de autoridade. Em qualquer circunstncia, o supremo valor o melhor interesse do menor. Como o afastamento do filho do convvio de um ou de ambos os pais certamente produz sequelas que podem comprometer seu desenvolvimento psicolgico, recomendvel que ao ser decretada a suspenso ou perda do poder familiar, seja aplicada alguma medida alternativa de acompanhamento, apoio e orientao ao filho e aos pais. Caso o filho seja acolhido em programa institucional ou familiar, ser elaborado um plano individual de atendimento.15

O artigo 1635 do Cdigo Civil define expressamente em que hipteses se d a extino do poder familiar:
Art. 1635 - Extinguir o poder familiar: I pela morte dos pais ou do filho. II pela emancipao, nos termos do artigo 5, nico do Cdigo Civil. III pela maioridade. IV pela adoo.
15

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 7 edio revista, atualizada e ampliada. Revista dos Tribunais. 2010. p. 425.

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V por deciso judicial, na forma do artigo 1638, quando da perda familiar quando o pai ou me castigam imoderadamente o filho ou o coloca em situao de abandono ou o expe situao de risco e de imoralidade. 16

A guarda pode ser exercida por terceiros, passando estes a exercer alguns privilgios do poder familiar, isso quando o Juiz verifica que os pais no tem condies de permanecer com o filho. Condio essa notria e muito bem avaliada. Aplicando-se assim a guarda a terceiros, que como j foi dito um dos direitos existentes no poder familiar. Regulado pelo art. 33 do Estatuto da Criana e do Adolescente:
Art. 33 - A guarda obriga prestao de assistncia material, moral e educacional criana ou ao adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. Pargrafo 1o. A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentemente, nos procedimentos de tutela e adoo, exceto no de adoo de estrangeiros. Pargrafo 2o. Excepcionalmente, deferir-se- a guarda, fora dos casos de tutela e adoo, para atender a situaes peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsvel, podendo ser deferido o direito de representao para a prtica de atos determinados. Pargrafo 3o. A guarda confere criana ou ao adolescente a condio de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdencirios.17

O Cdigo Civil descuidou-se do poder familiar no que diz respeito aos filhos oriundos fora do casamento, embora tenha dado passos largos na questo do casamento e da unio estvel (CC 1.631). O legislador no se desprendeu do poder familiar ligando ao casamento, o que deveria ter ocorrido, uma vez que o poder familiar est ligado paternidade. Os filhos menores, ou seja, at 18 (dezoito) anos, esto sujeitos ao poder familiar. Os filhos fora do casamento estaro sujeitos ao poder familiar se forem reconhecidos legalmente, pois somente com o reconhecimento que juridicamente o parentesco reconhecido. Ainda assim, sendo maior, e permanecendo a incapacidade h um instituto jurdico que prev preservar os seus direitos que a curatela. E no caso de falecimento de ambos os genitores, h ainda, o instituto da tutela, que preserva o direito do menor. Vindo o genitor que detm a guarda unilateral ou compartilhada (CC 1.583) a constituir nova famlia, tal no afeta o princpio da incomunicabilidade do poder familiar. 18 Mesmo com o
16 17

BRASIL. Cdigo Civil 2002. Vade Mecum Saraiva. 13 Edio. So Paulo: Saraiva, 2012. p.255 BRASIL. Lei 8.069/90. Estatuto da Criana e do Adolescente. Artigo 33. 18 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 7 edio revista, atualizada e ampliada. Revista dos Tribunais. 2010. p. 417.

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casamento dos detentores do poder familiar, ensejando nova famlia, no extingue tal poder, no podendo o novo companheiro interferir no poder do detentor. Com a evoluo e o desenvolvimento da sociedade pode-se afirmar que h um novo significado do poder familiar, envolvendo todos os membros da famlia em busca de mais compreenso e tendo por entendimento que o poder familiar muito mais que um poder, um dever dos pais de garantirem os direitos dos seus filhos.

2.3. A proteo do interesse da criana Historicamente, no decorrer do presente estudo, vimos que a criana e o adolescente no ocupavam lugar de destaque no seio familiar. Eram, em verdade, considerados objetos de posse do poder patriarcal. Tal comportamento s tornava a criana e o adolescente seres fragilizados e incapazes de atingir a fase adulta com sua personalidade madura e concisa. Fazia-se necessrio uma interveno para que se preservasse o menor e lhe desse a oportunidade de se desenvolver chegando condio adulta sob as melhores garantias morais e materiais. A proteo do interesse da criana, se faz necessria uma breve anlise dos princpios ensejadores e complementares daquele. Inicialmente temos o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, disposto no art. 1, inciso III da Constituio Federal, e principal caracterstica fundamental desta, que serve como base nas relaes da famlia. Implica em um alicerce da valorizao do indivduo, participante da instituio familiar como ser individual, devendo ser respeitado e suas necessidades bsicas e primrias concedidas. Depois, podemos relatar o Princpio do Melhor Interesse da Criana e do Adolescente propriamente dito. Este fundamentado no art. 227, caput da Constituio Federal, visa oferecer criana e ao adolescente proteo integral, sendo "dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar, alm de coloc-los a salvo de toda a forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso." Complementarmente, mas no menos importante, temos ainda mais 3 princpios: o Princpio da Funo Social da Famlia, disposto no artigo 226 da Constituio Federal que assevera que a famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. Do qual

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podemos entender que as relaes familiares devem executar seu papel como socializador do ser humano, formando a ndole do individuo, tornando-o digno de viver em sociedade. O Princpio da Paternidade/Maternidade Responsvel, disposto no artigo 226, pargrafo 7 da Constituio Federal de 1988, que preceitua que cabe ao casal o planejamento da famlia, e um comportamento voltado para a preservao da prole de maneira responsvel, zelando, sempre, pelos direitos e deveres dos filhos, agindo, acima de tudo, com o escopo de primar por aquilo que seja o melhor interesse da prole.19 Finalmente, temos o Princpio da Afetividade que nada mais que o dever de cuidado para com a outra pessoa seja de companheiro para companheira, pais para os filhos, dos filhos para os pais, ou todo aquele que faa parte de uma equao familiar embasada no afeto. O afeto um dos princpios mais importantes para a formao da famlia e tambm como formador de vnculo de parentesco.20 Ainda podemos contar com o Estatuto da Criana e do Adolescente, preocupao com a criana tem que vir desde os seus primeiros dias, no permitindo que a mesma se exponha a situaes diversas para sua constituio.
No plano infraconstitucional, o Estatuto da Criana e do Adolescente, busca regulamentar integralmente a proteo criana dispondo no art. 3 que ambos gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade. 21

H a necessidade de real ateno aos profissionais do direito em no permitir abusos, limitando um bom crescimento sem leses ao estado psicolgico da criana. Podemos destacar um crescente nmero de casos em que a criana vira moeda de troca entre os pais no judicirio, a criana literalmente usada para beneficiar esse ou aquele indivduo em uma ao litigiosa. Ainda hoje, verifica-se que a posio de guardio da criana, no o papel de melhor mantenedor e sim o poder que um tem sobre o outro de ser o melhor para criao do filho.

19

SIMES, Thiago Felipe Vargas. A filiao socioafetiva e seus Reflexos no Direito Sucessrio. Editora Fiuza. So Paulo. 2008. p. 68 e 69. 20 Ibid. p. 71 21 ANGELUCI, Cleber Affonso. Abandono afetivo: consideraes para a constituio da dignidade da pessoa humana. Disponvel em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura& artigo_id=930>. Acesso em 01/05/2012

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Surge, para enfrentamento dessa situao, o instituto da guarda compartilhada e da guarda alternada, excluindo o domnio individual e o privilgio de exclusividade at ento reinante no ordenamento jurdico ptrio, como alternativa a ser considerada.22 Os filhos sempre ficavam com a me pelo despreparo dos homens em desempenhar o papel me. Isso at mesmo por uma questo cultural, afinal homem no chora, homem ao faz comida, homem no lava roupa etc. No Cdigo de 1916 a parte decretada como culpada no desquite, no podia ficar com os filhos, o que punio a parte culpada. Se ambos fossem culpados os filhos ficariam com a me se no acarretassem prejuzos aos filhos. Se a me fosse a nica culpada ela no poderia ficar com os filhos, independentemente das idades dos mesmos. O mesmo ocorria com a lei do divrcio, que o inocente tinha privilgio, mas a prpria lei suavizava, em havendo motivos graves o juiz podia decidir diversamente. O rompimento do casal no pode gerar conflitos e nem comprometer a convivncia dos filhos. No pode, mas significa que no passam por problemas s vezes srios com a separao amorosa dos pais. Com a separao dos pais os filhos que sofrem, h uma ruptura familiar, consideram-se rejeitados perdendo a base para um bom desenvolvimento psicolgico, emocional e fsico. Quando a guarda passa a ser de um dos genitores, o filho passa a ser objeto de direito e perde o cotidiano com o outro genitor. Concernente ao poder familiar veio a normatizao legal que ambos tero direitos e deveres. No mais se limita ao guardio a fiscalizar a manuteno e educao do filho na guarda do outro. Ambos os pais persistem como todo o complexo de deveres que decorrem do poder familiar, sujeitando-se pena de multa se agir dolosa ou culposamente.23 Chegando assim a guarda compartilhada. A lei prev a guarda unilateral, hoje muito mais utilizada quando h um consenso entre os pais. Ainda assim o Juiz deve deixar claro a importncia da guarda compartilhada. O propsito da guarda compartilhada minorar os efeitos da separao, trazendo a ambos os genitores a responsabilidade pelos filhos. Quando h a guarda compartilhada no h insatisfao por parte dos genitores, a tendncia a satisfao entre os pais; a criana tem dupla residncia, ficando livre para transitar entre as duas casas, tendo a necessidade de alguns pontos serem discutidos, como escola, horrio de lazer, atividades extracurriculares etc.

22 23

Ibid DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 7 edio revista, atualizada e ampliada. Revista dos Tribunais. 2010. p. 430

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No podemos confundir guarda compartilhada com guarda alternada. Na guarda alternada no h o livre acesso da criana as duas casa, e sim um acordo onde a criana, por exemplo, fica 15 dias com um e depois alterna com o outro genitor, o que pode causar insatisfao e conflitos de interesses tanto para os pais quanto para o menor.
Quando os genitores decidirem pala guarda unilateral o Juiz no pode impor a guarda compartilhada, mas se apenas um dos genitores no aceite, deve ser determinada, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, se esta for a orientao tcnico-profissional ou de equipe interdisciplinar (CC 1.598 3).24

O Juiz atendendo ao interesse no menor pode determinar a guarda no s para o outro genitor como para terceiros. Podendo inclusive no homologar acordos que claramente prejudicaria o menor. Sendo claro que qualquer alterao no regime vigente tem que analisado profundamente, para no atingir sentimentalmente a criana. O direito de visita um direito prprio dos filhos, no somente assegurado aos pais, um direito de personalidade, cuida-se da necessidade do individuo pelo afeto, no havendo limite entre pais e filhos. Uma obrigao infungvel, personalssima, no podendo ser exercida por terceiros. Na ausncia dessa obrigao o Juiz pode aplicar a multa diria. Outro aspecto a ser analisado meramente processual a busca e apreenso do menor, que durante um bom tempo foi utilizado como soluo para conflitos entres os genitores o que extremamente traumtico, pois necessita da fora policial. Entende-se mais adequado nesses casos a propositura de uma ao para alterao da guarda do menor ou at mesmo pagamento de multa, desde que seja alto o valor, para assim se ter a efetiva entrega do menor ao seu guardio. Todavia quem pleiteia a busca e preenso julga nocivo o ambiente em que o menor se encontra, devendo o juiz deferir a busca e apreenso, visando o interesse do menor. Em todas essas questes o que deve prevalecer o interesse do menor. Nenhum dos genitores pode deixar de cumprir as clausulas estabelecidas.
25

Alteraes

no autorizadas ou descumprimento de visitas podem acarretar reduo das regalias ao detentor da guarda. Vem, inclusive, aumentado o numero de execues para o cumprimento de visita tendo como sano o pagamento de multa diria. Quando o guardio quem impede um dos deveres do no guardio pode ser lhe aplicada sano ao pagamento de multa ou at mesmo a alterao da guarda.

24 25

Ibid. p. 434 Ibid. p. 447.

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Mesmo na guarda compartilhada pode gerar sequelas aos guardies, podendo-se converter em guarda exclusiva para um dos genitores ou at mesmo para outra pessoa.

3. O AFETO NAS RELAES FAMILIARES

Cabe aos pais o papel fundamental de guardio e ensinamento, mostrando aos seus filhos valores tais como liberdade, educao e responsabilidade. Mas nem sempre os comportamentos dos pais seguem nessa direo, trazendo abuso e falta de limites na criao e educao dos filhos. indispensvel o papel da famlia, por ser base de tudo. Sendo importantssimo que os pais estejam preparados emocionalmente para amparar seus filhos e prepar-los para a vida de forma equilibrada. Os filhos sempre esperam dos pais demonstrao de amor, carinho e ateno e qualquer alterao nessas demonstraes de afeto causa abalos aos filhos. Com o advento do divorcio em 1976, h uma clara percepo de que a ruptura do casamento tambm significava uma ruptura com os filhos. Ainda hoje assim. Pais que decidem pr termo ao relacionamento afetivo acabam por estender essa deciso aos filhos, acarretando-lhes incontestvel trauma pelo abandono.26

26

COSTA, Walkyria Carvalho Nunes. Abandono Afetivo <www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=784>. Acesso em: 02/05/2012.

Parental.

Disponvel

em:

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Dentre os deveres do poder familiar est o de educar e criar, encargo que compete aos dois mesmo estando separados. Um dos direitos do genitor que no mantm a guarda da criana o direito de visita. A Constituio Federal e o Estatuto da Criana e do Adolescente acolheram a doutrina da proteo integral, onde crianas e adolescente ficam fora de toda forma de desleixo. O dever de visitar sempre ficou a cargo do genitor que no possua a guarda, ele escolhia o melhor dia para visitar o filho. Ao filho s cabia aguardar pacientemente a visita do no guardio. s vezes havia o sentimento de vingana por parte do guardio que no permitia que o no guardio visitasse o filho, sentia-se abandonado, e usava o filho como objeto e impedia assim a visita. Tais atitudes trs sequelas psicolgicas a criana, comprometendo seu desenvolvimento. A presena dos pais na vida do filho no basta. necessrio uma presena qualitativa, para no haver possveis danos scio-psiquico-cultural na criana. Nos dias de hoje observamos diariamente as famlias muito mais preocupadas com a ascenso profissional deixando a encargos de terceiros a criao, os conceitos morais e o desenvolvimento dos filhos. Nesse cenrio possvel vislumbrar uma possvel indenizao pela omisso dos genitores nas responsabilidades que deveriam exercer. Mas h tambm situaes em que os pais so impedidos de estarem pertos dos filhos por diferentes motivos, tais como, a do guardio afastar os filhos do no guardio para tentar reconstruir a vida com outra pessoa; em funo do inadimplemento da obrigao alimentar; por ser o no guardio portador de alguma doena infecto-contagiosa; pode-se imputar a culpa nos dois genitores, sem que efetivamente ambos tenham culpa, como exemplo, de fixao em Cidades distantes aps a separao, por questes financeiras etc. Mas ainda assim direito dos filhos a visitao. No temos como negar que a famlia repleta de membros perdeu fora nos ltimos anos, tanto quanto as formadas por filhos legtimos. A nova tendncia da famlia moderna tem como base a afetividade.

3.1. Abandono afetivo parental: conceito e configurao Mesmo tendo passado por modificaes drsticas, a famlia, na pessoa dos pais, continua a ter como papel principal orientar, educar e amar seus filhos. Exigisse daqueles o afeto para que haja um desenvolvimento pleno de sua prole.

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O no cumprimento por parte dos pais com o dever de dar carinho ao filho produz efeitos, os quais por vezes se mostram irreversveis, causando prejuzos psicolgicos permanentes. No dicionrio Aurlio o termo afeto est relacionada a afeio, amizade, amor, sendo um objeto de afeio.27 A maioria dos autores define o afeto colocando-o nas manifestaes mentais. Seriam sentimentos que estariam interligadas ao comportamento de cada individuo, podendo ser satisfatrio ou no. A origem do problema est no bem jurdico que efetivamente pode vir a ser tutelado pelo Judicirio.28 Conforme crescem, as crianas continuam querendo amor e carinho dentro de casa, o que colabora para sua formao social. Grande foi a reviravolta que produziu a jurisprudncia que condenou o pai ao pagamento de indenizao pelo abandono afetivo. Maria Berenice Dias conceitua o abando afetivo de forma clara:
Comprovada que a falta de convvio pode gerar danos, a ponto de comprometer o desenvolvimento pleno e saudvel do filho, a omisso do pai gera dano afetivo susceptvel de ser indenizado. A negligncia justifica, inclusive, a perda do poder familiar, por configurar abandono (CC 1.638, II). Porem, esta penalizao no basta. Alis, decretao da perda do poder familiar, isoladamente, pode constituir-se no em uma pena, mas bonificao pelo abandono. A relao paterno-filial vem assumindo destaque nas disposies sobre a temtica da famlia, deixando clara a preocupao com os filhos como sujeitos, e no como assujeitados ao poder paterno ou, mais especificamente, ao poder do pai.29

Diante da ausncia de afeto e comprovado o nexo de causalidade entre este e o dano moral ocasionado, devida a reparao civil. Conclui-se, portanto, que o Direito tutelou o afeto como bem jurdico, e que neste vem-se pautando as novas relaes familiares.30 J Joo Gaspar Rodrigues, Promotor de Justia e Mestre pela Universidade de Coimbra, versa o outro lado da corrente:
Os adeptos do no-ingresso da responsabilidade civil no mbito do direito de famlia afirmam que as relaes de parentesco e sentimentais so especialssimas e provocam reaes inflamadas, exageradas e explosivas,
27 28

FERREIRA, Aurlio Buarque de H. Dicionrio Miniaurlio. 8 edio. Positivo. p. 21. SILVA, Priscila Menezes da. A Amplitude Da Responsabilidade Familiar: Da Indenizao por Abandono Afetivo por Consequncia da Violao do Dever de Convivncia. <http://www.ibdfam.org.br/?artigos& artigo=617>. Acesso em 01/02/2012. 29 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 7 edio revista, atualizada e ampliada. Revista dos Tribunais. 2010. p. 449. 30 CHAVES, Lus Cludio da Silva. O afeto e as novas relaes familiares. <http://www.domtotal.com/colunas/ detalhes.php?artId=941>. Acesso em 17/06/2012.

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como o cime, o desamor, a vingana e outros valores passionais que so contidos, refreados ou perdoados pela recproca afinidade. No seria prudente catalogar de ilcito, na forma do artigo 186, do CC, determinadas atitudes que so essenciais do ser humano, sob pena de reprimir a naturalidade da aproximao e da coabitao.31

O abandono afetivo um sentimento doloroso para qualquer pessoa, o afeto o alicerce dado para qualquer criana. Sem o afeto a vida do indivduo est ameaada o que pode causarlhe transtornos emocionais. O direito j vem tentando remediar a situao material com sanes e cobranas punitivas aos pais para suprir a necessidade de educao, lazer e alimentao. At mesmo por outra pessoa que componha a instituio familiar. Mas o que, s vezes, no se pode suprir ou remediar a ausncia dos pais, o descaso e a falta de afeto, ateno e carinho. Sobre o tema Maria do Rosrio Leite Cintra da Pastoral do Menor/So Paulo diz:
Desabrochar para o mundo inclui um movimento de dentro para fora, o que garantido pelos impulsos vitais vinculados hereditariedade e energia prprias do ser vivo. Mas este movimento ser potenciado ou diminudo, e at mesmo obstaculizado, pelas condies ambientais: 60%, dizem os entendidos, so garantidos pelo ambiente. No basta pr um ser biolgico no mundo, fundamental complementar a sua criao com a ambincia, o aconchego, o carinho e o afeto indispensveis ao ser humano, sem o que qualquer alimentao, medicamento ou cuidado se torna ineficaz. 32

3.2. Valorao do afeto na cincia jurdica e o abandono como consequncia da violao do dever jurdico de convivncia Antes de adentrarmos no tpico em questo, se faz necessrio um maior entendimento do que o afeto. O que a palavra afeto representa. O significado dado por ABBAGNANO descreve de forma clara e ampla, destacando, ainda, o dever de cuidado para com a outra pessoa, principalmente nas relaes entre pais e filhos ou filhos para os pais. Vejamos:
31

RODRIGUES, Joo Gaspar. A impossibilidade de reconhecer o abandono afetivo parental como dano passvel de indenizao. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3017, 5 out. 2011. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/20136>. Acesso em: 01/05/ 2012. 32 CINTRA, Maria do Rosrio Leite. Comentando o Eca - Artigo 19/ Livro 1 - Tema: Convivncia Familiar. Pastoral do Menor/So Paulo. Disponvel em : <http://www.promenino.org.br/Ferramentas/Direitosdas CriancaseAdolescentes/tabid/77/ConteudoId/f7edf5de-4486-4f3a-a14c-161718f87992/Default.aspx>. Acesso em 07/06/2012.

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[...] emoes positivas que se referem a pessoas e que no tm o carter dominante e totalitrio. Enquanto as emoes podem referir-se tanto a pessoas quanto a coisas, fatos ou situaes, os afetos constituem a classe restrita de emoes que acompanham algumas relaes interpessoais (entre pais e filhos, entre amigos, entre parentes), limitando-se tonalidade indicada pelo adjetivo afetuoso, e que, por isso, exclui o carter exclusivista e dominante da paixo. Essa palavra designa o conjunto de atos ou atitudes como a bondade, a benevolncia, a inclinao, a devoo, a proteo, o apego, a gratido, a ternura, etc. que, no seu todo, podem ser caracterizados como a situao em que uma pessoa preocupa-se com ou cuida de outra pessoa ou em que este responde, positivamente, aos cuidados ou a preocupao de que foi objeto. O que comumente se chama de necessidade de afeto a necessidade de ser compreendido, assistido, ajudado nas dificuldades, seguido com olhar benvolo e confiante. Nesse, o afeto no seno uma das formas do amor.33

O Cdigo Civil Brasileiro de 1916 apresentava a famlia como uma instituio patrimonial, alm disso, exibia o homem como sendo o centro da famlia de forma hierrquica. A nica forma da constituio familiar era atravs do matrimnio. Com essa particularidade o afeto era entendido como certo. Muito bem analisado por Caroline Ramos de Oliveira em seu texto
Isto justificvel pela noo de afeto na famlia patriarcal ter contedo diverso daquele apresentado pelo afeto na famlia eudemonista. Entenda-se eudemonista como uma doutrina que considera a busca de uma vida feliz, seja em mbito individual seja coletivo, o princpio e fundamento dos valores morais, julgando eticamente positivas todas as aes que conduzam o homem felicidade. 34

Com o passar do tempo o instituto familiar tomou novas feies. A famlia deixou de ser advinda de um matrimnio dando lugar a novas formas, onde a valorao do afeto a chave para uma convivncia saudvel entre seus membros. Destarte, o judicirio tendo que se adaptar a nova realidade trouxe o afeto como um novo elemento a ser considerado juridicamente. Podemos observar com a Constituio Federal de 1988, mais precisamente no artigo 226 caput, a famlia assumiu status de base da sociedade. Diante de todo exposto podemos verificar que a espinha dorsal da Constituio Federal de 1988 a dignidade da pessoa humana. A Carta Magna trouxe total apoio a criana e ao adolescente, por estarem em fase de formao psicolgica so extremamente influenciveis. Resguardou ainda o convvio familiar.

33 34

ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. Ed. Martins Fontes. 5 Edio. So Paulo. 2007. P. 21 OLIVEIRA, Carolina Ramos de. Afeto no mbito Jurdico. Disponvel em: <http://www. direitonet.com.br/ artigos/exibir/2396/ Afeto-no-ambito-juridico>. Acesso em: 07/06/2012

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4. O DEVER DE INDENIZAR Ao longo do presente trabalho percebemos que o dever de afeto est intrnseco nas relaes entre familiares, e que esse mesmo dever possui o poder de decidir os rumos de uma relao familiar no Direito de Famlia. Vimos tambm, que no h em nosso ordenamento, dispositivo que tutele o afeto, porm, o encontramos inserido em tantos outros que possuem tal proteo, dentre ele podemos citar, o poder familiar e o dever de convivncia. Ante a tudo, devemos nos perguntar se compete ao Judicirio, por meio de uma quantificao pecuniria, equilibrar uma relao entre pais e filhos e, ainda punir queles que lhes negaram o afeto? Sobre o questionamento, explica o Des. Luiz Felipe Brasil Santos:
A matria (abandono afetivo) polmica e alcanar-se uma soluo no prescinde do enfrentamento de um dos problemas mais instigantes da responsabilidade civil, qual seja, determinar quais danos extrapatrimoniais, dentre aqueles que ocorrem ordinariamente, so passveis de reparao pecuniria. Isso porque a noo do que seja dano se altera com a dinmica social, sendo ampliado a cada dia o conjunto dos eventos cuja repercusso tirada daquilo que se considera inerente existncia humana e transferida ao autor do fato. Assim situaes anteriormente tidas como "fatos da vida", hoje so tratadas como danos que merecem a ateno do Poder Judicirio, a exemplo do dano imagem e intimidade da pessoa.35
35

SILVA, Priscilla Menezes da. A Amplitude Da Responsabilidade Familiar: Da Indenizao por Abandono Afetivo por Consequncia da Violao do Dever de Convivncia. Apud Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Disponvel em:<http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=617>. Acesso em 07/06/2012

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As divergncias nesse sentido so grandes. Alguns juristas acreditam que o dever de indenizar por abando afetivo invivel, pois no acarreta um ato ilcito, no viola um direito, pois no est incerido no nosso ordenamento jurdico. Por outro lado, h juristas que acreditam que a indenizao por abandono afetivo possivel, por desrespeitar um princcipio bsico da Constituio Federal que a Dignidade da Pessoa Humana. O tema polmico, pois envolve questes morais e culturais, o que nos leva a pensar se determinada atitude est certa ou errada. O vies social muito grande.

4.1. As correntes de pensamento e o dever de indenizar Nesse sentido, encontramos algumas decises a favor, e outras contra a indenizao por abandono afetivo/moral. Em 2005 o tema foi objeto de recurso na 4 Turma do Superior Tribunal de Justia, o entendimento foi de que o abandando afetivo no geraria abandono afetivo:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE.1. A indenizao por dano moral pressupe a prtica de ato ilcito, no rendendo ensejo aplicabilidade da norma do art. 159 do Cdigo Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparao pecuniria.159Cdigo Civil de 19162. Recurso especial conhecido e provido(757411 MG 2005/0085464-3, Relator: Ministro FERNANDO GONALVES, Data de Julgamento: 28/11/2005, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicao: DJ 27.03.2006 p. 299RB vol. 510 p. 20REVJMG vol. 175 p. 438RT vol. 849 p. 228)36

Em 2009, mais uma vez o Superior Tribunal de Justia foi desfavorvel ao dever de indenizar pelo abandono afetivo:
CIVIL E PROCESSUAL. AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE. RECONHECIMENTO. DANOS MORAIS REJEITADOS. ATO ILCITO NO CONFIGURADO.I. Firmou o Superior Tribunal de Justia que "A indenizao por dano moral pressupe a prtica de ato ilcito, no rendendo ensejo aplicabilidade da norma do art. 159 do Cdigo Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparao pecuniria" (Resp n. 757.411/MG, 4 Turma, Rel. Min. Fernando Gonalves, unnime, DJU de 29.11.2005).159Cdigo Civil de 1916II. Recurso especial no
36

BRASIL. RECURSO ESPECIAL. Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/52168/ recurso-especial-resp-757411-mg-2005-0085464-3-stj>. Acesso em 07/06/2012.

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conhecido.(514350 SP 2003/0020955-3, Relator: Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Data de Julgamento: 28/04/2009, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicao: DJe 25/05/2009)37

Amar uma faculdade, cuidar um dever essa frase foi extrada do voto da Ministra Nancy Andrighi, que julgou o dever de indenizar de um pai para com a filha pelo abandono afetivo, publicado em 10 de maio de 2012. Deciso que muda o rumo dos julgamentos anteriores, que eram negativas sobre o tema. Recurso especial N 1.159.242 - SP (2009/0193701-9).
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem estries legais aplicao das regras concernentes responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Famlia. 2. O cuidado como valor jurdico objetivo est incorporado no ordenamento jurdico brasileiro no com essa expresso, mas com locues e termos que manifestam suas diversas desinncias, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposio legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrncia de ilicitude civil, sob a forma de omisso. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessrio dever de criao, educao e companhia de cuidado importa em vulnerao da imposio legal, exsurgindo, da, a possibilidade de se pleitear compensao por danos morais por abandono psicolgico. 4. Apesar das inmeras hipteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relao sua prole, existe um ncleo mnimo de cuidados parentais que, para alm do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto afetividade, condies para uma adequada formao psicolgica e insero social. 5. A caracterizao do abandono afetivo, a existncia e excludentes ou, ainda, fatores atenuantes por demandarem revolvimento de matria ftica no podem ser objeto de reavaliao na estreita via do recurso especial. 6. A alterao do valor fixado a ttulo de compensao por danos morais possvel, em recurso especial, nas hipteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisria ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas constantes dos autos, prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, a retificao de voto da Sra. Ministra Nancy.Andrighi e a ratificao de voto-vencido do Sr. Ministro Massami Uyeda, por maioria, dar parcial provimento ao recurso especial nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Votou vencido o Sr. Ministro Massami Uyeda. Os Srs. Ministros Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bas Cueva votaram
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BRASIL. RECURSO ESPECIAL. Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia 4138163/recurso-especial-resp-514350-sp-2003-0020955-3-stj>. Acesso em 07/06/2012

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com a Sra. Ministra Relatora. Braslia (DF), 24 de abril de 2012(Data do Julgamento) MINISTRA NANCY ANDRIGHI Relatora. 38

No entanto, a primeira deciso favorvel foi prolatada pelo Jurista Mario Romano Maggioni de Capo da Canoa RS que condenou um pai a indenizar a filha em 200 salrios mnimos pelo abandono afetivo. Porm, o caso em tela correu a revelia, no chegando ao Tribunal do Estado. Em 13 de junho de 2008 o jurista Lus Fernando Cirillo, na Ao 075.07.003948-2, condenou um pai a pagar R$60 mil reais como indenizao filha por danos psicolgicos sofridos, e ainda ao pagamento do tratamento psicolgico. Em sua sentena l-se o seguinte: os autos no contm apenas demonstrao de problemas psicolgicos de uma filha. Mostram tambm uma atitude de alheamento de um pai, com o que o ru no est sendo condenado apenas porque sua filha tem problemas, e sim porque deliberadamente se esqueceu da filha. Seguem as ementas favorveis no sentido da indenizao por abandono afetivo:
ECA. INFRAO ADMINISTRATIVA. DESCUMPRIMENTO DO DEVER INERENTE AO PODER FAMILIAR. ADOLESCENTE QUE PRETENDE APROXIMAO COM O PAI. ABANDONO AFETIVO POR PARTE DO GENITOR. INFRAO AO ART. 249 DO ECA CARACTERIZADA. CONDENAO QUE SE PE COMO DEVIDA. MULTA NO MXIMO COMINADA. REDUO, PORM, QUE SE RECOMENDA PARA O MNIMO LEGAL. VALORAO DAS DIRETRIZES BALIZADORAS. APELAO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelao Cvel N 70037322781, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Luiz Ari Azambuja Ramos, Julgado em 12/08/2010)39

Nesse acrdo, o filho, ainda menor, ajuizou ao de investigao de paternidade em 2005. Em 2007, a genitora procurou o agente ministerial informando que o adolescente estava apresentando problemas emocionais por causa da rejeio do pai. Aps avaliao psicolgica foi diagnosticado que o menor apresentava problemas emocionais causado por abandono afetivo do pai. O genitor em audincia mostrou-se pouco interessado em manter um relacionamento afetivo com o filho, inclusive, ausentando-se nas sesses de terapia, no alcanando assim um entendimento entre as partes.

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BRASIL. RECURSO ESPECIAL N 1.159.242 - SP - Moodle USP do Stoa. Disponvel em <http://disciplinas.stoa.usp.br/pluginfile.php/27593/mod_resource/content/1/REsp_1159242-SP.pdf>. Acesso em 07/06/2012 39 BRASIL. APELAO CVEL N 70037322781. Disponvel em: <http://br.vlex.com/vid/-217303605>. Acesso em 09/06/2012

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O pai (apelante) foi condenado indenizao de 3 (trs) salrios mnimos nacional, contrariando o pedido de condenao em 10 (dez) salrios mnimos, com a alegao de que o pai, ganhando R$ 2.600,00 (dois mil e seiscentos reais), teria dificuldade de efetuar o pagamento de quantia to elevada. Nesse sentido, houve, ento, provimento parcial apelao.
EMENTA - INDENIZAO DANOS MORAIS - RELAO PATERNOFILIAL - PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA PRINCPIO DA AFETIVIDADE O dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito convivncia, ao amparo afetivo, moral e psquico, deve ser indenizvel, com fulcro no princpio da dignidade da pessoa humana. (TJ-MG Ap. Cv. 2.0000.00.408550-5/000 Publ. em 29-4-2004).40

Trata-se de uma Apelao Cvel proposto pelo menor diante de sentena monocrtica que julgou improcedente o pedido inicial fundamente que no existe correlao entre os danos psicolgicos do menor com o abandono afetivo do pai. O Relator Des. Unias Silva, diz em seu voto, que no caso concreto, o apelante foi claramente privado do convvio familiar com seu pai, condenando o apelado indenizao no valor de 200 (duzentos) salrios mnimos, dando assim provimento ao recurso.
I APELAO CVEL. AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS DECORRENTE DE ABANDONO AFETIVO. SENTENA QUE JULGA IMPROCEDENTE O PEDIDO INICIAL SOB O FUNDAMENTO DE AUSNCIA DE ATO ILCITO.II CERTIDO NO DISTRIBUIDOR ONDE CONSTA DIVERSAS AES DE ALIMENTOS AJUIZADAS PELA AUTORA.III ATO ILCITO CARACTERIZADO. DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE CONVIVNCIA FAMILIAR. ART. 227 DA CONSTITUIO FEDERAL. PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.227CONSTITUIO FEDERALIV DANO MORAL. DEVER DE INDENIZAR. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL.V VALOR DA INDENIZAO FIXADO EM R$5.000,00.VI - RECURSO PROVIDO. (7685249 PR 768524-9 (Acrdo), Relator: Jorge de Oliveira Vargas, Data de Julgamento: 26/01/2012, 8 Cmara Cvel).41

Ao de indenizao por danos morais ajuizada pela filha que teve o abandono afetivo do pai em tenra idade, o que lhe causou anfustia, dor e problemas psicolgicos. Na sentena de primeiro grau, o Juiz no vislumbra nenhum ato ilcito alegando que aspecto da vida e que foge a respndabilidade do Estado. No tendo como o judiciario obrigar alguem a ter lao afetivo
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BRASIL. TJMG - APELAO CVEL 2.0000.00.408550-5/000 Publ. em 29-4-2004. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp? tipoTribunal=2&comrCodigo=0&ano=0&txt_processo=408550&complemento=0&sequencial=0&palavrasCons ulta=408.550-5%2520&todas=&expressao=&qualquer= &sem=&radical=>. Acesso em 09/06/2012 41 BRASIL. TJPR APELAO CVEL: 7685249 PR 768524-9 (Acrdo). Disponvel em: <http:// www. jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21342154/7685249-pr-768524-9-acordao-tjpr>. Acesso em 09/06/2012.

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com qualquer pessoa. No reconhecendo assim, o abando afetivo do pai para com a filha. O Relator Des. Jorge de Oliveria Vargas em seu voto entende que o convvio familiar fundamental para o desenvolvimento da criana, baseando-se no Artigo 227 da Carta Magna. Alegando ainda que o desprezo na tenra idade fere o princpio da dignidade da pessoa humana. Condenau o Apelado ao pagamento de indenizao o valor de R$ 5.000,00. Dando assimprovimento ao recurso. Seguem as ementas desfavorveis no sentido da indenizao por abandono afetivo:
APELAO CVEL. AO DE INDENIZAO POR ABANDONO MATERIAL, MORAL E AFETIVO. ABALO EMOCIONAL PELA AUSNCIA DO PAI. O pedido de reparao por dano moral no Direito de Famlia exige a apurao criteriosa dos fatos e o mero distanciamento afetivo entre pais e filhos no constitui situao capaz de gerar dano moral, nem implica ofensa ao (j vulgarizado) princpio da dignidade da pessoa humana, sendo mero fato da vida. Embora se viva num mundo materialista, nem tudo pode ser resolvido pela soluo simplista da indenizao, pois afeto no tem preo, e valor econmico nenhum poder... (70045481207 RS , Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Data de Julgamento: 28/03/2012, Stima Cmara Cvel, Data de Publicao: Dirio da Justia do dia 02/04/2012). 42

Trata-se de ao por indenizao material e moral, onde a Apelante alega que sofreu abandono afetivo do pai logo aps o nascimento. No voto da Relatora Des. Liselena Schifino Robles Ribeiro sustenta que a reparao por dano moral advm de um ato ilcito, decorrente de uma violao do direito, entendendo que o pai no violou nenhum direito da filha pela falta de sentimento, narra ainda que conseqncia dos fatos da vida, no existindo ao capaz de obrigar um pai a amar seu filho, como acontece nas aes de alimentos, regulamentao de visita ou ao de guarda. Negando provimento ao recuso.
APELAO CVEL. FAMLIA. INVESTIGAO DE PATERNIDADE INDENIZAO POR DANOS MORAIS. ABANDONO AFETIVO NO DEMONSTRADO. DOUTRINA E JURISPRUDNCIA. A reparao de danos que tem por fundamento a omisso afetiva, no mbito do direito de famlia, sabidamente de interpretao restritiva, pois que, visando a traduzir o afeto humano em valor monetrio, marcada por enorme subjetividade, e no se configura pelo simples fato de os pais no terem reconhecido, de pronto, o filho. APELAO DESPROVIDA. (Apelao Cvel N 70041619511, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,...

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BRASIL. TJRS APELAO CVEL: AC 70045481207 RS. Disponvel <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21816210/apelacao-civel-ac-70045481207-rs-tjrs>. Acesso 09/06/2012.

em: em

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(70041619511 RS , Relator: Roberto Carvalho Fraga, Data de Julgamento: 02/04/2012, Stima Cmara Cvel, Data de Publicao: Dirio da Justia do dia 05/04/2012). 43

A Apelante alega descabida a improcedencia da ao, uma vez que sei pai nunca demonstrou afeto e carinha e nunca esteve presente em sua vida. O Relator Des. Roberto Carvalho Fraga, entende que o pai no cometou to elcito, portante no configura violao do direito. Sustenta ainda que o dever de da penso alimentcia supre a necessodade de afeto, acredita que o pai/me ao sustentar o filho, financeiramente, at a maioridade j demonstrao de afeto e carinho. Negando assim provimento ao recurso.
APELAO CVEL. AO DE RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE CUMULADA COM ALIMENTOS E INDENIZAO POR ABANDONO AFETIVO. PARCIAL PROCEDNCIA. Reconhecida a paternidade e considerando que houve oferta de alimentos em valor superior ao fixado, redimensiona-se os alimentos para o patamar de 40% do salrio mnimo, considerando os fortes indcios de que o valor declarado na CTPS no representam a real remunerao do alimentante. Considerando a tenra idade da criana, e as circunstncias todas que envolvem seu nascimento e reconhecimento da paternidade, no se cogita, ainda, de abandono afetivo,... (70044265460 RS , Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Data de Julgamento: 01/12/2011, Oitava Cmara Cvel, Data de Publicao: Dirio da Justia do dia 05/12/2011). 44

Nesse caso concreto, foi provido recurso no que tange a oferta de alimento. Mas o nosso tema o abandono afetivo e nesse aspecto o recurso foi negado, pois o Relator Des. Luiz Felipe Brasil Santos, afirma que no momento no h de se falar em indenizao por abandono afetivo. Impondo a responsabilidade dos pais em promover um concvio ameno para viabilizar harmonia entre pais e filhos. Dizendo ainda que se houver maturidade entre os genitores para conduzir a situao haver uma apoximao entre o pai e filho.
APELAO CVEL. REPARAO DE DANOS. ABANDONO PATERNO. 1. O ABANDONO AFETIVO PELO PAI NO ENSEJA COMPENSAO DE DANO MORAL AOS FILHOS. 2. AMBOS OS PAIS SO RESPONSVEIS PELAS DESPESAS NECESSRIAS AO SUSTENTO E EDUCAO DOS FILHOS, SENDO QUE A EXIGNCIA DO ADIMPLEMENTO DESSA OBRIGAO DEVERIA TER SIDO FEITA OPORTUNAMENTE EM AO DE ALIMENTOS. 3. INCABVEL INDENIZAO DE DANO MATERIAL SEM PROVA DO PREJUZO ALEGADO. (25042520058070004 DF 000250425.2005.807.0004, Relator: FERNANDO HABIBE, Data de Julgamento:
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BRASIL. TJRS - APELAO CVEL: AC 70041619511 RS. Disponvel em: <http://www. jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21482551/apelacao-civel-ac-70041619511-rs-tjrs>. Acesso em 09/06/2012. 44 BRASIL. TJRS - APELAO CVEL: AC 70044265460 RS. Disponvel em: <http://www. jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20937016/apelacao-civel-ac-70044265460-rs-tjrs> . Acesso em 09/06/2012.

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04/08/2010, 4 Turma Cvel, Data de Publicao: 09/08/2010, DJ-e Pg. 77)

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As Autoras no conformadas com a sentena que negou o pedido inicial de indenizao contra o pai que as abandonou causando sofrimento e danos materiais Apelaram da senteno monocrtica para modificar a sentena. Mas mediante do voto do Relator e Des. Fernando Habibe a apelao foi desprovida. Em seu voto o Desembargador transcrevou a sentena da Dra. Juiza Adriana Tapety, concordando com o julgamento, alegando que mesmo que o recurso fosse provido, a condenao

no atingiria o objetivo que o afeto e sim satisfaria a um nico sentimento que o de vingana. Filiando-se ao entendimento que no um ato ilcito. A matria ainda muito controvertida, com o referido estudo podemos avaliar que alguns juristas seguem a corrente de que a indenizao pelo abandono afetivo no viola direitos e que a indenizao por dano moral advm de um ato ilcito. H juristas que so favorveis a indenizao por abandono afetivo por entender que fere o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana o que acarreta problemas s vezes irreversveis tanto comportamental, como emocional.

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BRASIL. TJDF - Apelao Cvel: APL 25042520058070004 DF 0002504-25.2005.807.0004. Disponvel em:<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/15645761/apelacao-ci-vel-apl-25042520058070004-df0002504-2520058070004-tjdf>. Acesso em 09/06/2012.

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CONCLUSO Podemos verificar que a famlia s teve reconhecimento como ncleo familiar aps o direito cannico que vinculou o conceito de famlia ao matrimnio. Basicamente sua estrutura era patriarcal e hierarquizada. Com o passar do tempo e a transformao da sociedade houve uma revoluo na famlia afastando-a da estrutura tradicional. Com o criao do Novo Cdigo Civil de 2002 a famlia permite a sua criao de acordo com os relacionamentos afetivos existentes, desprovida de preconceitos, visando o lao afetivo existentes entres os membros. O poder familiar tem em ateno igualdade entre homem e mulher e por ser exercido por ambos em igualdade. No cdigo de 1916 era claro a mantena desse poder nas mos do marido o que foi aniquilado no cdigo de 2002, onde os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente por homem e mulher, incluindo o poder familiar. O poder familiar indivisvel, imprescritvel e irrenuncivel. A sua suspenso se dar nos casos em que conste o abuso de autoridade, perdendo assim todos os direitos inerentes pessoa do filho. J a sua perda se dar quando houver castigo imoderado, em geral definitiva e absoluta, mas se acabar o motivo que gerou a perda poder ser relativa e provisria. A sua extino se dar com a morte dos pais, com a morte dos dois, pela emancipao, pela adoo ou se o juiz proferir sentena de destituio do poder familiar. Um dos direitos do poder familiar a guarda, que pode ser exercida por terceiros. A preservao do interesse da criana se tornou real, uma vez que anteriormente a criana era um objeto de posse do poder patriarcal. A criana era um verdadeiro joguete nas mos de quem detinha o ptrio poder. Hoje podemos contar com princpios fundamentais para a proteo da criana, tais como: Principio da dignidade da pessoa humana, princpio do melhor

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interesse da criana e do adolescente, princpio da paternidade e maternidade responsvel, e ainda podemos contar com o Estatuto da Criana e do Adolescente. Como alternativa, surge no mundo jurdico o instituto da guarda compartilhada, que utilizada para enfrentamento do domnio individual e o privilgio exclusivo at ento reinante no ordenamento jurdico ptrio. Podemos observar que h uma grande tendncia a esse tipo de guarda, minorando os efeitos da separao trazendo a ambos a responsabilidade pelos filhos. Mas em todas as questes o que deve prevalecer o interesse do menor. A Constituio Federal e o Estatuto da Criana e do Adolescente acolheram a doutrina da proteo integral onde crianas e adolescentes ficam livre de toda forma de desleixo. O dever de visitar sempre ficou a cargo do genitor que no possua a guarda e ao filho s cabia pacientemente aguardar a visita do genitor que muitas das vezes no acontecia. Sem contar, que s vezes o sentimento de vingana do guardio, no permitia que o no guardio visitasse o filho, usando o filho como objeto, impedindo a visitao. Atitudes que trs seqelas a criana no seu desenvolvimento. A presena dos pais no basta, necessrio uma presena qualitativa. Nesse sentido podemos vislumbrar uma possvel indenizao pela omisso dos genitores. No podemos deixar de citar situaes em que os no guardies so impedidos de estarem com seus filhos, deixando de caracterizar um abandono. Como exemplos tm os impedidos por uma doena infectocontagiosa, em funo do inadimplemento da obrigao alimentar, o guardio afastar o filho do no guardio na tentativa de reconstruir sua vida afetiva. Mas nada tira o direito dos filhos a visitao. O abandono afetivo pode causar transtornos emocionais irreversveis, causando danos psicolgicos permanentes, o afeto o alicerce dado para qualquer criana. O direito j vem tentando remediar a falta de lazer, educao, alimentao com sanes punitivas, mas s vezes no se pode remediar a ausncia e a falta de carinho a um filho. Pode-se observar que o direito tutelou o afeto como bem jurdico e que dirimindo os novos ncleos familiares, desde que haja ausncia de afeto e comprovado nexo de causalidade entre este e o dano moral ocasionado. Sendo o afeto o dever de cuidado para com a outra pessoa, o judicirio tendo que se adaptar a nova realidade trouxe o afeto como um novo elemento a ser considerado juridicamente. Ao longo do trabalho vimos que o afeto faz parte das relaes familiares e que o afeto ou a falta de afeto tem o poder de decidir os rumos das relaes familiares.

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A grande pergunta : Cabe ao judicirio por meio de decises de cunho pecunirio, condenar algum por no ter dado afeto a um filho? A matria polmica, as divergncias nesse sentido so grandes. Ainda muito controvertido, com o referido estudo podemos avaliar que alguns juristas seguem a corrente de que a indenizao pelo abandono afetivo no viola direitos e que a indenizao por dano moral advm de um ato ilcito. H juristas que so totalmente favorveis a indenizao por abandono afetivo por entender que fere o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana o que acarreta problemas s vezes irreversveis seja emocional como comportamental. O Supremo Tribunal de Justia em 2005 e 2009 foi desfavorvel a indenizao por abandono afetivo. Em 2012 o mesmo Supremo Tribunal de Justia muda o rumo dos julgamentos anteriores imputando o dever de indenizar a um pai para com a filha pelo abandono afetivo.

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