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Revista dos Estudantes de Direito da UnB

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Revista dos estudantes

de

ISSN 1981-9684

Direito

da

UnB

nº 10 2012

Revista dos Estudantes de Direito da Universidade de Brasília

Universidade de Brasília Faculdade de Direito

Revista dos Estudantes de Direito da Universidade de Brasília
ISSN 1981-9684

Décima Edição Primeiro Semestre de 2012

Editoração e Revisão Conselho Editorial Capa Yuri Furuta

Layout Wellington Pessoa Patrocínio Faculdade de Direito

Apoio:

34(05)

Revista dos Estudantes de Direito da Universidade de Brasília / Universidade de Brasília. – n. 10 (2012) – Brasília : REDUnB, 1997Semestral ISSN 1981-9684 (impresso) 1. Direito - Periódicos. I. Revista dos Estudantes de Direito da Universidade de Brasília.

Comissão Editorial
A Revista dos Estudantes de Direito da Universidade de Brasília é editada por alunos do curso de Direito da UnB. O Conselho responsável por esta edição foi composto pelos seguintes membros:

Camila Torres de Brito (8º período) Cristiano Celestino Dourado Borges (4º período) Gilberto Mendes Calasans Gomes (8º período) Larissa Botelho Rendeiro de Morais (7º período) Larissa Kawano Mori (9º período) Leonardo Almeida Lage (8º período) Luciano de Carvalho Villa (6º período) Marcel Fortes de Oliveira Portela (9º período) Myller Kairo de Coelho Mesquita (7º período) Paulo Henrique de Alcântara Ramos (9º período) Rafael Campos da Fonseca (2º período) Shana Schlottfeldt Santos (4º período) Vítor Moreira Magalhães de Oliveira (7º período)

Conselho Consultivo
A publicação de artigos na Revista dos Estudantes de Direito da UnB é condicionada à aprovação do Conselho Consultivo, que emite parecer sobre cada trabalho recebido. Nesta edição, o Conselho Consultivo foi integrado pelos seguintes membros: Alejandra Leonor Pascual (UnB) Estágio Pós-Doutoral pela Universidad Nacional Autonoma de México. Doutorado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC, 1997). Mestrado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC, 1990). Graduação em Ciencias Juridicas y Sociales pela Universidad de Buenos Aires (UBA, 1986). Professora Adjunta da Universidade de Brasília. Alexandre Araújo Costa (UnB) Doutor em Direito pela Universidade de Brasília. Professor Adjunto do Instituto de Ciência Política da mesma instituição. Coordenador do Grupo de Pesquisa Direito e Linguagem (GEDLING). Membro do Grupo de Pesquisa Pensamento Social. Co-editor do portal jurídico Arcos (www.arcos.adv.br). Alexandre Bernadino Costa (UnB) Doutor em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG, 2005). Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC, 1992). Professor Adjunto de Teoria Geral e Filosofia do Direito Universidade de Brasília.

Ana de Oliveira Frazão (UnB) Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Professora Adjunta e Diretora da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília. Coordenadora do Grupo de Estudos em Direito Societário e pesquisadora do grupo de estudos “A Propriedade Imobiliária na Pós-Modernidade”. Bistra Stefanova Apostolova (UnB) Mestre em Direito pela Universidade de Brasília. Professora Adjunta da Faculdade de Direito da mesma instituição. Coordenadora do projeto de extensão “Direitos Humanos e Gênero: Capacitação em noções de gênero e cidadania – Promotoras Legais Populares”. Débora Diniz (UnB) Doutora em Antropologia e pós-doutora em Bioética. Professora da Universidade de Brasília e pesquisadora da organização não-governamental Anis – Instituto de Bioética Direitos Humanos e Gênero. Compõe a diretoria da Associação Internacional de Bioética. Deisy de Freitas Lima Ventura (USP) Doutora em Direito pela Universidade de Paris 1, Pantheón-Sorbonne. Professora do Instituto de Relações Internacionais da USP. Membro-Fundadora do Grupo de Estudos sobre Internacionalização do Direito e Justiça de Transição (IDEJUST). Douglas Antônio Rocha Pinheiro (UFG) Professor Assistente da Universidade Federal de Goiás. Mestre e Doutor em Direito, Estado e Constituição (UnB) e em Ciências da Religião (UCG). Coordenador do Curso de Direito do Campus Cidade de Goiás (UFG) Fúlvio Eduardo Fonseca (UnB) Doutor em Relações Internacionais pela Universidade de Brasília. Professor do Instituto de Relações Internacionais da mesma instituição. Membro-fundador do Centro de Proteção Internacional de Direitos Humanos.

Gabriela Neves Delgado (UnB) Doutora em Filosofia do Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG, 2005). Mestre em Direito do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC-MG, 2002). Graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC-MG, 2000). Professora Adjunta I da Universidade de Brasília. Coordenadora de Graduação (Noturno) da Faculdade de Direito da UnB. Henrique Araújo Costa (PUC-SP) Doutorando em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Pesquisador Voluntário do Grupo de Estudos em Direito Processual Civil da Universidade de Brasília. Professor Voluntário de Processo Civil (UnB). Co-editor do portal jurídico Arcos (www.arcos.adv.br). Juliano Zaiden Benvindo (UnB) Doutor em Direito Público pela Humboldt-Universität Zu Berlin. Professor Adjunto da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília. Pesquisador dos Grupos de Pesquisa Sociedade, Tempo e Direito e Pensamento Social, ambos da Universidade de Brasília. José Humberto de Góes Junior (UnB) Mestre em Direitos Humanos pela UFPB. Aluno especial do Programa de Doutorado em Direito da Universidade de Brasília. Advogado. Luiz Gustavo Kaercher Loureiro (UnB) Doutor em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS, 2007). Especialização em Direito Romano e Direitos do Oriente Mediterrâneo pela Universidade de Roma I, La Sapienza (1996). Especialização em Direito Romano e Direito da Integração Regional pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (1994). Graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (1991).

Nicolao Dino de Castro e Costa Neto (UnB) Mestre em Direito pela Universidade Federal do Pernambuco. Professor Assistente da Faculdade de Direito da UnB e Procurador Regional da República. Presidente da Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR) e Conselheiro do Conselho Nacional do Ministério Público. Menelick de Carvalho Netto (UnB) Doutor em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG, 1990). Graduado em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG, 1978). Professor Associado da Universidade de Brasília. Othon de Azevedo Lopes (UnB) Doutorando em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Mestre em Direito pela Universidade de Brasília (UnB, 2003). Professor Assistente da Universidade de Brasília. Paulo de Bessa Antunes (UCAM) Graduado em Ciencias Juridicas e Sociais pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (1979). Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (1982). Doutorado em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (1997). Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Ambiental.

Paulo Henrique Blair de Oliveira (UnB) Doutor em Direito pela UnB. Professor Voluntário da Faculdade de Direito da mesma instituição. Juiz Titular do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª região. Pesquisador do grupo Sociedade, Tempo e Direito e editor do periódico Constituição & Democracia, ambos da Faculdade de Direito da UnB. Valcir Gassen (UnB) Pós-doutorado em Direito pela Universidade de Alicante (2006). Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC, 2002). Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC, 1994). Graduado em Direito pela Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul (Unijui, 1991). Professor Adjunto da Universidade de Brasília. Coordenador do Núcleo de Prática Jurídica Vallisney de Souza Oliveira (UnB) Doutor em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP, 2002). Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade de São Paulo (PUC-SP, 1999). Graduado em Direito pela Universidade Federal do Amazonas (UFAM, 1988). Professor (em colaboração técnica) da Universidade de Brasília.

Sumário

APRESENTAÇÃO Conselho Editorial ........................................................................................... 00 DESMISTIFICANDO A LAW & ECONOMICS: A RECEPTIVIDADE DA DISCIPLINA DIREITO E ECONOMIA NO BRASIL
Rafael Augusto Ferreira Zanatta, bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Maringá (UEM) e mestrando em Filosofia e Teoria Geral do Direito na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FD/USP) ...................................................... 00

TRANSITIONAL JUSTICE: ARE TRUTH AND RECONCILIATION COMMISSIONS WORTH IT?
Christian Triantaphyllis, New York Law School, Juris Doctor expected 2011; Southern Methodist University e Bachelor of Arts in Political Science 2003 .............................. 00

LUZES! CÂMERA! DIREITO! REFLEXÕES SOBRE UMA APROXIMAÇÃO DIREITO E CINEMA A PARTIR DA MATRIZ TEÓRICA DE NIKLAS LUHMANN
Felipe Chaves, mestrando em Teorias Jurídicas Contemporâneas na Universidade Federal do Rio de Janeiro (PPGD/UFRJ); bacharel em Direito pela UFRJ .......................... 00

A APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL Nº. 11.441/07 SOB A ÓTICA DOS PRINCÍPIOS DE CELERIDADE E DA ECONOMIA PROCESSUAL
Renata Figueiredo, graduanda na Universidade de Patos de Minas (UNIPAM) ......... 00

PROTEÇÃO DOS SÓCIOS-GERENTES NO REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL
Ana Carolina Welligton Costa Gomes, graduanda na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) .............................................................................................. 00

A RELATIVIZAÇÃO DE PRERROGATIVAS DO ESTADO FRENTE A UMA RELEITURA DOS PARÂMETROS INTERNACIONAIS DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS DOS MIGRANTES
Guilherme Vinseiro Martins, Rafael Dilly Patrus e Adriana Vasconcelos de Paula e Silva, graduandos na Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) ........................ 00

ESTADO, DIREITO E SUJEITO: CONTRIBUIÇÕES DA PSICANÁLISE FREUDO-LACANIANA
Assis da Costa Oliveira, mestrando do Programa de Pós-Graduação em Direito (PPGD) da Universidade Federal do Pará (UFPA) e professor de Direitos Humanos da Faculdade de Etnodesenvolvimento da UFPA, no campus universitário de Altamira ................. 00

O PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA DIGNIDADE HUMANA NAS RELAÇÕES LABORAIS: UMA ANÁLISE CONSTITUCIONAL ACERCA DO ASSÉDIO MORAL NAS RELAÇÕES DE TRABALHO E A SUA PROVA EM JUÍZO
Ana Carla Albuquerque Pacheco, graduanda na Faculdade de Direito Professor Jacy de Assis da Universidade Federal de Uberlândia .............................................................. 00

DAS FORMAS DE EXCLUSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO: A ISENÇÃO À LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS CONTRIBUINTES
Pedro Accioly de Sá Peixoto Neto e Petterson Luís de Lima Silva Vieira, graduandos em Direito na Universidade Federal de Alagoas (UFAL) ................................................. 00

DEMOCRACIA E EDUCAÇÃO EM DIREITOS HUMANOS: UM DEBATE SOBRE O PNDH-3 E O PNEDH À LUZ DA PEDAGOGIA FREIRIANA
Diego Augusto Diehl, advogado popular e doutorando do PPGD-UnB; mestre em Direitos Humanos pela PPGD-UFPA e bacharel em Direito pela UFPR .......................... 00

CLARICE LISPECTOR E O FUNDAMENTO DO DIREITO DE PUNIR
Anna Cecília Santos Chaves, mestranda em Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia na Faculdade de Direito do Largo São Francisco - Universidade de São Paulo (USP), especialista em Ciências Criminais pela Universidade Cândido Mendes e bacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) ............................................ 00

PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE EM FACE DO TOQUE DE RECOLHER
Naiara Marques Correa de Oliveira e Clarissa Pires Naback, graduandas da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) ........................ 00

ANTECEDENTES HISTÓRICOS DO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA: A VINCULAÇÃO ENTRE JULGAMENTO E FÓRMULA NO PERÍODO CLÁSSICO DO DIREITO ROMANO
Rudinei Baumbach, mestrando em Direito na Universidade de Brasília (UnB) e bacharel em Direito pela UnB ..................................................................................................... 00

UNIDADES DE CONSERVAÇÃO AMBIENTAL NA BACIA DO LAGO DO PARANOÁ
Gustavo Gonçalves Ferrer, graduando na Universidade de Brasília (UnB); e Guilherme Del Negro, graduando na Universidade de Brasília (UnB) e em intercâmbio na Espanha na Universidad Complutense de Madrid ..................................................................... 00

MANIFESTO SERENO-PERTUBACIONISTA
Bruno Garrote Marques, graduado em Direito na Universidade de Brasília, mestrando na Universidade de São Paulo (USP) ........................................................................... 00

ENTREVISTA
Conselho Editorial - Professor Marcelo Neves .............................................................. 00

DIRETRIZES PARA AUTORES ................................................................. 00

Apresentação
A 10ª edição da Revista de Estudantes da Unb apresentou uma trajetória peculiar. Apesar de todos os imprevistos e dificuldades, saudamos a chegada de mais uma edição da nossa revista acadêmica! Agradecemos pelas centenas de artigos que nos foram enviados - muitos de qualidade inspiradora e impressionável, e que vieram de fontes tão diversas. A qualidade da revista está cada vez melhor, assim como a qualidade e a profundidade dos artigos, cumprimentamos nossos autores por seus textos e por inovarem dentro de temas que pareciam, à primeira vista, estarem esgotados, mas que tomaram uma nova dimensão ao serem trabalhados dentro de outras perspectivas. Infelizmente, diversos incidentes desafortunados permearam a construção da nossa revista, tais como: a perda de todo o banco de banco de dados na plataforma SEER – devido a uma catástrofe natural -, a greve dos professores da Universidade de Brasília, a dificuldade em liberar as verbas oriundas da universidade – pois houve uma confusão orçamentária. Dentre outros imprevistos que dificultaram a formação da revista. Deste modo, toda a equipe do Conselho Editorial da Revista de Estudantes da Unb pede as mais sinceras desculpas pelo tempo levado para publicar essa edição. Agradecemos, todavia, a paciência de todos os interessados na revista: autores, consultores, leitores.

É sempre importante relembrar o intuito da nossa revista: manter vivo e dinâmico o diálogo discente! Deve-se sempre apresentar espaço para que novas ideias sejam inseridas e para que as opiniões dos graduandos também sejam ouvidas. É por isso que a RedUnb incentiva os bacharelandos em Direito a escrever seus pensamentos e a pesquisar para construir argumentos. O papel da universidade vai muito além do repasse de conhecimento, é onde o nascer do conhecimento está mais vivo e rico! É o cerne das mudanças. Portanto, esperamos que nossos atuais leitores possam ser nossos futuros autores. Devemos saudar, ainda, a entrada e o trabalho de nossos novos membros, que ajudaram a ampliar as perspectivas do que é e como deve ser uma revista acadêmica. È sempre importante oxigenar o trabalho de uma revista que procura ao máximo se manter atualizada. Bem-vindos novos membros! Nessa edição, pudemos contar, ainda, com a participação de um dos maiores pensadores do Brasil: Marcelo da Costa Pinto Neves, que tão gentilmente forneceu-nos uma entrevista. Os leitores poderão conhecer um pouco da trajetória do recém-nomeado professor da Unb nas próximas páginas. Por último, desejamos que tenham grandes momentos de reflexão ao contemplarem os artigos aqui reunidos, que a diversidade e pluralidade temática inspirem cada vez mais novos trabalhos e que o diálogo acadêmico que tanto procuramos construir aflore cada vez mais!

BOA LEITURA!

Comissão Editorial da 10ª edição da REDUnB.

Trabalhos Acadêmicos

DESMISTIFICANDO A LAW & ECONOMICS: A RECEPTIVIDADE DA DISCIPLINA DIREITO E ECONOMIA NO BRASIL
Rafael Augusto Ferreira Zanatta1

Submetido(submitted): 05 de julho de 2010 Aceito(accepted): 01 de agosto de 2011

Resumo: O presente artigo analisa o debate sobre a interdisciplinaridade entre direito e economia no Brasil a partir da receptividade da disciplina Law & Economics, que tem sua origem no utilitarismo, pragmatismo e realismo jurídico estadunidense. Para tanto, examina brevemente a economia institucional de Ronald Coase e sua influência no desenvolvimento da disciplina na Universidade de Chicago, bem como traça a distinção entre as escolas interdisciplinares jurídico-econômicas como Law & Economics (em sua vertente positiva e normativa), Critical Legal Studies e Law & Development. Por fim, tomando por base a produção bibliográfica no Brasil nos
1 Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Maringá (UEM) e Mestrando em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FD/USP).

Desmistificando a Law & Economics...

Rafael Zanatta

últimos anos, conclui que não há uma recepção homogênea da disciplina direito e economia no Brasil, existindo diferentes formas de sua recepção na literatura jurídica brasileira.

Palavras-chave: Interdisciplinaridade; Direito e Economia; Doutrina brasileira.
Abstract: This article analyses the debate about the interdisciplinarity between law and economics in Brazil from the openness of the discipline Law & Economics, which has its origins in utilitarism, pragmatism and American Legal Realism. To do so, it briefly examines Ronald Coase’s institutional economics and his influence on the development of the discipline at the University of Chicago and draws a distinction between the interdisciplinary schools as Law & Economics (in its positive and normative aspects), Critical Legal Studies and Law & Development. Finally, based on the bibliographic production in Brazil in recent years, it concludes that there is not a homogeneous reception of the discipline Law & Economics in Brazil, but different forms of reception in the legal literature.

Keywords: Interdisciplinarity; Law & Economics, Brazilian doctrine. Introdução Desde a segunda metade do século passado, fala-se de um estado de crise das ciências sociais e do excesso de especialização do conhecimento científico moderno. O direito não deixa de apresentar tal sintoma. A tentativa de Hans Kelsen de consolidar uma visão pura do direito (através da separação radical da sociologia e política) e a preocupação excessiva com o estudo da norma tornou os juristas de países de tradição romano-germânica, como o Brasil, incapazes de lidar com questões complexas envolvendo uma economia gradativamente globalizada e uma sociedade industrial funcionalmente diferenciada, marcada pelo desenvolvimento do capitalismo. Em busca de soluções para a superação do formalismo kelseniano puro no enfrentamento de novos problemas gerados pela

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crescente judicialização político-social, a interdisciplinaridade é apontada como caminho possível para novas formas de pensar o direito hoje. O método científico da interdisciplinaridade consiste na comunicação de diferentes disciplinas, no confronto e discussão de suas perspectivas, estabelecendo entre si uma interação. Pode-se falar em interdisciplinaridade entre direito e história, direito e psicologia e direito e sociologia, por exemplo. O objeto de análise do presente artigo será a proposta de integração disciplinar entre direito e economia, fortemente influenciada pela escola Law & Economics surgida na segunda metade do século XX nos Estados Unidos da América. A pesquisa em direito e economia é marcada por enormes desafios. Sabe-se que a formação de linhas complementares de análise não é tarefa simples, pois suas metodologias diferem de modo agudo, o que torna o diálogo entre economistas e juristas turbulento. Como alerta Bruno Salama, enquanto o direito é verbal, a economia é matemática; enquanto o direito é hermenêutico, a economia é empírica; enquanto o direito aspira ser justo, a economia pretende ser científica (SALAMA, 2011, p. 101). A introdução do campo interdisciplinar “direito e economia”, resultado do fértil projeto da Law & Economics que será aqui analisado, não deve ter a pretensão de possuir respostas definitivas para os problemas atuais, superestimando suas potenciais contribuições e subestimando seus limites (SALAMA, 2011, p. 114). Isso não significa que a agenda de pesquisas em direito e economia não possa acarretar no enriquecimento da gramática jurídica, oferecendo novas ferramentas conceituais e abrindo novos caminhos para a pesquisa em direito. Tendo em mente os limites do projeto interdisciplinar, o presente artigo apresentará sinteticamente a origem dos estudos em direito e economia e o surgimento da escola Law & Economics nos Estados Unidos. Posteriormente, após a descrição das vertentes normativas e positivas da análise econômica do direito, serão

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abordados diferentes movimentos interdisciplinares que não se confundem com a Law & Economics, como a escola crítica e os estudos em direito e desenvolvimento. O objetivo é garantir maior clareza analítica sobre o assunto. Por fim, a partir da revisão bibliográfica sobre direito e economia no Brasil, será traçado um panorama da receptividade da disciplina no país e suas distintas formas de aceitação do projeto interdisciplinar. 1. Idealismo versus Realismo: direito e economia a partir das diferentes perspectivas epistemológicas O que explica o surgimento do campo interdisciplinar “direito e economia” nos Estados Unidos em meados do século passado e sua quase completa rejeição nos países romano-germânicos no mesmo período histórico? Não se pretende aqui dar uma resposta definitiva para essa pergunta, mas a análise das diferentes perspectivas epistemológicas com relação ao direito (idealismo versus realismo) ajuda a entender tal fenômeno. No Brasil, ao contrário dos países anglo-saxões, a superação do formalismo é um fenômeno recente no estudo do direito. A teoria do direito foi fortemente influenciada pela teoria pura do direito de Kelsen. De fato, somente nos últimos anos é que se ampliou o espectro da ciência jurídica para além dos conceitos estabelecidos pelo positivismo jurídico kelseniano, no qual o direito é um conteúdo ideal normativo (dever ser) que possui validade por si só, independente de postulados éticos, e de relações com a sociologia, política e economia (KELSEN, 1998, p. 50). Apesar de Kelsen ter lecionado nos Estados Unidos, sua visão do direito foi pouco influente no país. A separação entre direito e economia era impensável para Oliver Wendell Holmes Jr., influente pensador pragmatista de Harvard, que escreveu no final do século XIX que, com a ajuda da economia, os juristas aprenderiam a “considerar

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e a pesar os fins legislativos, os meios de alcançá-los e o custo envolvido” (HOLMES, 2008, p. 95). Holmes influenciou toda uma geração de juristas do início do século XX, os quais fundaram o movimento do “realismo jurídico”, escola que propunha uma nova ontologia do direito pautada na abertura de perspectivas científicas de distintas disciplinas (sociologia, psicologia, economia, estatística). O realismo sintetizava uma visão epistemológica diametralmente oposta ao idealismo kelseniano, tão influente nos países romano-germânicos. Outros fatores ajudam a explicar o motivo da abertura disciplinar ter sido ignorada no Brasil. A tradição jurídica local, influenciada pelo direito europeu continental, por muito tempo compreendeu o direito como um sistema formalista codificado e fechado, dotado de linguagem exclusiva. Na Alemanha, como ressalta Kristoffel Grechenig, apesar do pioneiro movimento de direito e economia surgido em 1888 com Victor Mataja, a análise do direito pelo viés econômico foi fortemente reprimida pelos doutrinadores alemães, considerando a forte influência da Escola Histórica de Friedrich Carl von Sauvigny, que retomou o direito romano para a criação de uma ciência jurídica como disciplina independente, e da sistematização do direito através da Teoria Pura do Direito de Kelsen (GRECHENIG, 2007). É apenas com o rompimento com o formalismo hermético, fenômeno ocorrido apenas nas últimas décadas nos países romano-germânicos como o Brasil, que o projeto interdisciplinar ganhou espaço e passou a oferecer a oportunidade de retomar agendas de pesquisa já estruturadas nos países anglo-saxões, principalmente nos Estados Unidos. 2. Uma breve análise do panorama acadêmico estadunidense: utilitarismo, pragmatismo e realismo jurídico O surgimento da disciplina direito e economia nos Estados Unidos encontra suas raízes em diversos movimentos jusfilosóficos

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anglo-saxões dos últimos três séculos pouco estudados no Brasil, como o utilitarismo, o pragmatismo e o realismo jurídico. Analisá-los, mesmo que sem maior profundidade, ajuda a compreender como se deu o desenvolvimento da Law & Economics décadas atrás nas universidades estadunidenses. O utilitarismo2 é uma corrente filosófica liberal intimamente ligada com o pensamento do inglês Jeremy Bentham. A grande premissa do pensamento individualista benthamiano é de que as ações humanas são guiadas pelos sentimentos de prazer e dor e os seres humanos agem como maximizadores racionais de suas satisfações em todas as esferas da vida. Neste viés, o utilitarismo, ou princípio da utilidade, é aquele que aprova ou desaprova qualquer ação, segundo a tendência que tem a aumentar ou diminuir a felicidade da pessoa cujo interesse está em jogo3. Bentham pensava que um complexo sistema de normas estabelecidas pelos detentores do poder e da legalidade seria a forma mais eficiente de instrumentalizar um sistema capaz de garantir a maximização da riqueza e do bem-estar dos homens4. Essa concepção utilitarista do ordenamento jurídico serviu de embasamento para a estruturação lógico-racional das teorias jurídico-econômicas da escola de Chicago, berço da análise econômica do direto (NIÑO, 2002, p. 391). É a partir do utilitarismo benthamiano que se pode
2 3 Para um estudo com maior profundidade sobre o utilitarismo como uma moralidade especificamente política, cf. Will Kymlicka, Filosofia Política Contemporânea. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Assim, uma ação estará em conformidade com o princípio da utilidade quando a tendência que ela tem para aumentar a felicidade for maior do que qualquer tendência que tenha a diminuí-la. Na leitura de John Rawls, a ideia principal do utilitarismo de Bentham é de que a sociedade está ordenada de forma correta e, portanto, justa, “quando suas instituições mais importantes estão planejadas de modo a conseguir o maior saldo líquido de satisfação obtido a partir da soma das participações individuais de todos os seus membros” (RAWLS, 2002, p. 25) Para uma crítica do cálculo individualista de Bentham, do processo de decisão judicial como questão de administração eficiente e como o utilitarismo não leva a sério a diferença entre as pessoas, cf. John Ralws, Uma Teoria da Justiça. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

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compreender de que forma Richard Posner substitui o conceito de maximização das satisfações individuais (utilitarismo clássico) pelo conceito de maximização da riqueza (eficientismo econômico) como critério balizador do direito. Uma segunda corrente de extrema importância para o desenvolvimento da disciplina direito e economia foi o pragmatismo defendido por Oliver Wendell Holmes Jr5. Jurista em Harvard, Juiz da Suprema Corte e uma das figuras mais ilustres da história do direito estadunidense, Holmes negou o formalismo e o pensamento lógico-metafísico para formular uma teoria da previsão na qual a compreensão do direito não decorreria de conceitos lógicos e formais, mas sim da própria experiência prática do direito e suas possíveis transformações (POSNER, 2007). Inconformado com o tradicional estudo do direito de tradição inglesa, Holmes propôs no final do século XIX a abertura disciplinar, aconselhando os juristas estadunidenses a abandonaram os tradicionais “comentários sobre a common law” para estudarem filosofia, economia e estatística. Em oposição ao idealismo e jusnaturalismo, Holmes utilizou da metáfora do homem mau (revisitando Thomas Hobbes) para expor sua noção de direito, na qual o bad man está apenas interessado nas consequências que sofrerá caso viole a lei. Para Richard Posner, essa “teoria do direito do homem mau” apresenta, em sua essência e racionalidade, algumas aproximações com o pensamento econômico, pois Holmes entendia que as pessoas não obedecem à lei em razão da autoridade formal imposta pela regra jurídica emanada pelo Estado ou por causa das sanções em caso de seu descumprimento, mas simplesmente porque é mais vantajoso não violar uma norma jurídica (POSNER, 2007, p. 300).
5 Para uma visão abrangente das principais ideias de Holmes e seu estreito diálogo com a filosofia, psicologia e semiótica, cf. Richard Posner (ed.), The Essential Holmes: selections from letters, speeches, judicial opinions and other writings. Chicago: University of Chicago Press, 1992.

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A visão consequencialista do direito influenciou uma geração de juristas estadunidenses na virada do século XX. No plano do realismo, Holmes postulou que “não há direito”, apenas o que é feito e decidido na prática jurídica. Ao adotar tal pragmatismo, abriu caminho para a análise das consequências econômicas das decisões judiciais e o rompimento com o formalismo do respeito obrigatório ao precedente judicial. O realismo jurídico, escola que se formou na década de 1920 nas universidades de Columbia e Yale, é resultado da interpretação evolutiva do direito holmesiana e da perspectiva sociológica defendida por Roscoe Pound. Não obstante as diferentes teses dos realistas estadunidenses6 (Karl Llewellyn, Herman Oliphant, Jerome Frank e outros), Brian Leiter aponta que todos os realistas concordavam que a lei e as regras de direito eram racionalmente indeterminadas, motivo pelo qual a análise do processo de decisão deveria ir além da lei em si. A postura dos realistas era de combate ao formalismo jurídico postulado pelo reitor de Harvard Christopher Langdell e seu case method. O realismo jurídico, como ressalta Oliver Williamson, “era extraordinariamente eclético, apelando para a economia, sociologia, teoria da psicologia, antropologia, lingüística e estatística”, tendo como objetivo “proporcionar ao direito um contato mais próximo com a realidade” (WILLIAMSON, 1998, p. 125). O breve e intenso movimento do realismo jurídico introduziu a multidisciplinaridade no estudo do direito, mas não capaz de elevá-la à interdisciplinaridade. A principal herança deixada pelo movimento, extinto alguns anos após seu surgimento, foi o caráter antiformalista. Richard Posner reconhece que “a análise econômica do direito lembra o realismo jurídico ao afirmar que as regras e instituições jurídicas têm explicações sociais, funcionais, e não apenas uma lógica interna, de jurista; nesse sentido, é profundamente
6 Para um panorama geral do movimento do realismo jurídico e as principais ideias dos juristas desta escola, cf. Brian Leiter, American Legal Realism, in: William Edmundson, The Blackwell Guide to Philosophy of Law and Legal Theory. Oxford: Blackwell, 2005.

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antiformalista”. Entretanto, na sua ênfase na funcionalidade do direito, “o movimento direito e economia aproxima-se mais do pai do realismo jurídico, Holmes, do que dos próprios realistas jurídicos” (POSNER, 2007, p. 590). Para Francesco Parisi, a importância do realismo jurídico não se encontra na ligação entre o direito e as ciências sociais, mas sim nas portas que se abriram para o exame da ciência jurídica em conjunto com outras ciências, principalmente a economia (PARISI, 2005, p. 11). É em razão do realismo jurídico que os economistas gradativamente começam a ser ouvidos pelos juristas, fomentando o diálogo interdisciplinar entre direito e economia. Em Chicago, esse projeto ganhou novas dimensões a partir da década de cinquenta.

3. Ronald Coase, a Escola de Chicago e a gênese da Law & Economics Com a abertura multidisciplinar do realismo jurídico na década de 1930 e a complexidade das relações econômicas envolvendo questões jurídicas, em especial o inédito direito regulatório gerado pelo New Deal, iniciou-se, nos anos posteriores à Grande Depressão, um frutífero debate entre as disciplinas de direito e economia. A Universidade de Chicago foi uma das primeiras instituições a promover um debate científico mais sólido e de caráter interdisciplinar. A nomeação do economista Aaron Director para uma cadeira na Faculdade de Direito e o intenso investimento privado em estudos antitruste mudaram a forma como estudar o direito em Chicago (PARISI, 2005, p. 353). Em oposição à política intervencionista de inspiração keyneseana, Director buscou reunir pensadores que defendiam a ideia de que a regulação econômica era função própria do mercado e não do Estado. Na década de quarenta, ao lecionar na London School of Economics, Director conheceu os economistas Friedrich Hayek - de quem recebeu em mãos uma cópia de A Road to

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Serfdom, convencendo os editores de Chicago a publicá-lo - e Ronald Coase, economista inglês e autor de um importante ensaio sobre a redução dos custos de transação através do estabelecimento de uma empresa, que demonstrou a importância das instituições para o resultado econômico. Na década de cinquenta, Director deu dois passos importantes para a gênese do campo direito e economia: (i) criou o primeiro programa Law & Economics numa Faculdade de Direito e (ii) fundou o Journal of Law and Economics, primeiro periódico científico voltado à pesquisa em direito e economia (MERCURO & MEDEMA, 1997, p. 55). A mudança do economista Ronald Coase para os Estados Unidos foi um acontecimento marcante para o surgimento da Law & Economics. Em 1960, Coase publicou o artigo The Problem of Social Cost, escrito na Universidade de Virginia e reconhecido como o mais importante artigo sobre análise econômica do direito. Um dos motivos para o sucesso da análise de Coase é sua obviedade7. O autor rompeu com a economia neoclássica, baseada na concepção de que os agentes econômicos transacionam bens matérias, e criou o conceito de “custos de transação”, buscando identificar quais fatores determinavam os tipos de transação e contratos que as partes celebravam, bem como o papel das leis e das instituições na formação e desenvolvimento dos mercados (COASE, 2008). O artigo de Coase, conforme explicado pelo próprio economista no discurso de recepção do Prêmio Nobel em Ciências Econômicas em 1991, tinha por objetivo rebater a tese de Arthur Pigou (economista inglês e um dos grandes pensadores do Welfare State) de que certas ações governamentais, como a imposição de tributos, seriam necessárias para evitar aquelas ações que pudessem causar efeitos danosos a outros, ou seja, provocar externalidades negativas. A tese de Coase é de que a eficiência alocativa será atingida independentemente da atribuição de direitos
7 Para uma análise mais profunda da metodologia de Ronald Coase e sua aplicabilidade ao direito, ver o capítulo 20 de Richard Posner, Para Além do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009.

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realizada pelo Estado num regime de “custos de transação zero”. Entretanto, tal regime é hipotético, ou seja, existem custos de transação gerados pelo direito. Portanto, para evitar altos custos de transação entre os agentes econômicos, o Estado deve facilitar tais transações com o objetivo de maximizar a riqueza. Este é o chamado “teorema de Coase”. Tal constatação, apesar de relativamente simples (ideia de que os agentes econômicos negociam contratos e direitos de ações e não somente entidades físicas), transformou o entendimento sobre o papel dos custos de transação nos sistemas jurídico-econômicos, de tal sorte que se pode dizer que Coase, através da visão institucionalista, “inventou” a moderna disciplina Law & Economics (HOVEMKAMP, 2010). As ideias de Coase não foram tão celebradas na economia quanto foram no direito. Isso se deve ao fato de Ronald Coase ter sido diretor do programa de estudos de teoria econômica do direito da Faculdade de Direito da Universidade de Chicago e editor do Journal of Law and Economics a partir de 1964, orientando as pesquisas de William Landes e Richard Posner sobre a análise econômica do direito (POSNER, 2009, p. 440). Em razão de sua enorme influencia nos juristas de Chicago durante a década de sessenta, Coase é considerado um dos “pais” do movimento Law & Economics, nascido naquela instituição. Neste ambiente acadêmico de perfil altamente liberal, em defesa do livre mercado e da não intervenção estatal em questões econômicas como forma de otimização dos custos de transação, a metodologia microeconômica aplicada ao direito ganhou força e condensou-se na obra Economic Analysis of Law de Richard Posner, um text-book lançado em 1973 para ser utilizado no curso de Law & Economics que ganhou imensa notoriedade na academia e se tornou a principal referência teórica da análise econômica do direito (PARISI, 2005, p. 359). A partir da polêmica obra Posner - que defendia que o elemento unificador central da common law estadunidense era que suas regras eram definidas para alcançar maior eficiência eco-

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nômica - o movimento Law & Economics de Chicago tornou-se conhecido em outros universitários nos Estados Unidos e fomentou a pesquisa interdisciplinar em direito e economia. O objetivo maior do movimento era desenvolver um corpo teórico fundado na aplicação da economia às normas e instituições jurídicas. O resultado foi a enorme expansão e diversificação do campo Law & Economics, gerando diferentes abordagens e metodologias de pesquisa. 4. Desmistificando a Law & Economics: vertente normativa e positiva É um erro comum pensar que a Law & Economics se limita à escola de Chicago e à análise econômica do direito desenvolvimento por Richard Posner e os seguidores de Ronald Coase. Antes mesmo da publicação da seminal obra de Posner, pesquisas em direito e economia eram desenvolvidas na Universidade de Yale. A visão, entretanto, era de caráter progressista. A obra The Costs of Accidents, publicada em 1970, mostra a preocupação de Guido Calabresi em analisar o problema de como um sistema jurídico deve formular políticas que minimizem o necessário custo dos acidentes na sociedade moderna. De fato, como apontam Raquel Sztajn e Décio Zylbersztajn, não há uma única escola conhecida como Law & Economics, mas sim diversas correntes que buscam explicar o fenômeno econômico e propor medidas para corrigir distorções geradas por normas de direito positivo, com fundamento em análises econômicas. A escola de Chicago é a mais conhecida -talvez por ser a que mais recebeu críticas -, entretanto, há também a escola de Yale (liderada por Calabresi), a de Virgínia (Functional School), a da Nova Economia Institucional (New Institucional Economics) e da Escolha Pública (Public Choice), entre outras (ZYLBERSTAJN & SZTAJN, 2005, p. 75).

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Além da confusão em torno das diferentes escolas de Law & Economics, há um elemento epistemológico que necessita ser desmistificado para a melhor compreensão deste movimento: a distinção entre (i) “direito e economia positivo” e (ii) “direito e economia normativo”. Como salienta Bruno Salama, estas são duas dimensões distintas e independentes. A vertente positiva se ocupa das repercussões do direito sobre o mundo real dos fatos, já a vertente normativa se ocupa de estudar se, e como, “noções de justiça se comunicam com os conceitos de eficiência econômica, maximização da riqueza e maximização de bem-estar” (SALAMA, 2011, p. 104). Richard Posner, por exemplo, distinguia a análise econômica do direito nessas duas vertentes (normativa e positiva). A parte normativa de sua teoria era aquela que defendia o conceito de eficiência - entendido como maximização de riqueza - como critério de decisão desejável no direito estadunidense. A parte positiva, descritiva por excelência, identificava que a common law havia se desenvolvido ao longo da história com o objetivo de garantir a eficiência econômica. Para Posner, muitas regras jurídicas do direito estadunidense possuíam implicitamente conceitos econômicos. Para o autor, a common law se explicaria melhor (não perfeitamente) como um sistema para maximizar a riqueza da sociedade (POSNER, 2003, p. 29). A vertente positiva da Law & Economics tem como argumento central que os conceitos microeconômicos são úteis para o direito, visto que “a economia seria capaz de prover uma teoria explicativa da estrutura das normas jurídicas” (SALAMA, 2011, p. 105). Na visão de Posner, a premissa básica da economia que guia a análise econômica do direito é que as pessoas são maximizadoras racionais de suas satisfações em todas as atividades que envolvam escolhas (POSNER, 2007, p. 353). Nessa vertente positiva, o direito é visto pelo referencial analítico da economia. Assim, os institutos jurídicos podem ser explicados como resultados da maximização de forma relativamente coordenada de preferências individuais. A aplicação da análise microeconômica (estudo de como recursos escassos são alocados entre

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fins que são alternativos entre si) ao direito assume as premissas de que (i) os indivíduos são maximizadores racionais de suas satisfações em comportamentos dentro e fora do mercado, (ii) os indivíduos respondem aos incentivos de preços no comportamento dentro e fora do mercado e (iii) regras jurídicas podem ser avaliadas com base na eficiência (MERCURO & MEDEMA, 1997, p. 50). Como constata Bruno Salama, a Law & Economics positiva emprega modelos mentais e ferramentas analíticas típicas da economia. Tal vertente utiliza os conceitos de escassez, maximização racional, equilíbrio, incentivos e eficiência para explicar a dinâmica das relações jurídicas. Além dessa visão explicativa, há a versão preditiva da vertente positiva, que se baseia no argumento de que a economia pode ser aproveitada para prever as consequências de diversas normas jurídicas, isto é, “os prováveis efeitos das regras jurídicas sobre o comportamento dos atores sociais relevantes em cada caso” (SALAMA, 2011, p. 105). Uma das consequências do desenvolvimento deste tipo de análise interdisciplinar é a criação de novas áreas de pesquisa, como a Behavioral Law and Economics (“direito e economia comportamental”), que tem como objeto de estudo as implicações do verdadeiro comportamento humano com relação ao direito, isto é, como o direito afeta o comportamento humano. Outra vertente de base epistemológica completamente distinta da positiva é a dimensão normativa da Law & Economics, pautada numa visão deontológica e eficientista do direito. Sem dúvidas, esta é a corrente mais polêmica do movimento direito e economia, pois investiga até que ponto a maximização da riqueza se relaciona com a justiça. Richard Posner foi um dos pioneiros da Law & Economics normativa e um dos pensadores mais radicais desta corrente. No início da década de oitenta, com a publicação da obra Economics of Justice, Posner defendeu que a maximização da riqueza deveria ser a fundação ética para o direito, isto é, regras e instituições jurí-

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dicas deveriam ser avaliadas com base na eficiência Kaldor-Hicks8 (POSNER, 1983). Neste modelo de mensuração, bastaria que os benefícios gerados pela decisão judicial fossem suficientes para compensar a perda dos prejudicados, beneficiando ao menos uma pessoa (COLEMAN, 1998, p. 98). De acordo com este modelo teórico, para que uma decisão fosse boa ou justa, bastaria que os benefícios gerados a uma das partes fossem suficientes para que se pudesse, potencialmente, recompensar a parte que tivesse obtido perdas com a decisão. Desta forma, na visão de Posner, poderia ser superada a dificuldade imposta pelo conceito de eficiência paretiana, na qual nenhuma parte pode sair prejudicada e ao menos uma deve ser beneficiada (o que seria muito raro de ocorrer, na visão do teórico de Chicago). De acordo com a perspectiva posneriana, a atividade do juiz seria um exercício de análise de custo-benefício9 em termos de redução dos custos dos contratos, valoração dos riscos e maximização da riqueza. Entretanto, tal concepção de justiça de Posner – classificada por Bruno Salama como “fundacional” (SALAMA, 2011) – apresentou falhas irremediáveis em razão da incompatibilidade entre eficiên8 A eficiência alocativa, tal como utilizado por Coase em sua teoria dos custos de transação, diz respeito à produção certa ou adequada de determinada quantidade de produto ou serviço e relaciona-se com a lei básica de oferta e demanda, bem como com a oscilação de preços no mercado. A eficiência paretiana, elaborada pelo economista italiano Vilfredo Pareto, diz respeito à satisfação de preferências individuais. Uma situação é definida como pareto-eficiente se é impossível modificá-la a ponto de ao menos aumentar a riqueza de uma pessoa sem fazer com que a riqueza de outra diminua (COOTER & ULEN, 2000, p. 10). Já o modelo de eficiência Kaldor-Hicks, elaborada a partir das teorias dos economistas Nicholas Kaldor e John Hicks, aponta que frequentemente haverá perdedores, sendo irreal a exigência paretiana. Neste modelo, para atingir-se a eficiência, basta que os benefícios gerados sejam suficientes para compensar a perda dos prejudicados, beneficiando ao menos uma pessoa (COLEMAN, 1998, p, 98). Sobre a origem da análise custo-benefício nos estudos de direito e economia e os dilemas filosóficos com relação a sua aplicação no direito, cf. Mariana Prado, ‘Eficiência: Análise Custo-Benefício e o Direito’, in: Eduardo Bittar, Temas de Filosofia do Direito. Barueri: Manole, 2004. Para a visão pragmática posneriana sobre a análise custo-benefício, cf. Richard Posner, Cost-Benefit Analysis: Definition, Justification, and Comment on Conference Papers. Journal of Legal Studies, n. 29, 1153, jun, 2000.

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cia e a promoção de valores morais ou ideias de justiça (DWORKIN, 1980; COLEMAN, 1998; RAWLS, 2002). Em razão das severas críticas lançadas à teoria normativa da análise econômica do direito normativa, Posner abandonou o valor absoluto da eficiência e adotou uma posição pragmática, na qual a eficiência é apenas um elemento subsidiário para o critério de decisão, e não o principal. Para Posner, a eficiência (no sentido Kaldor-Hicks) é aceita como valor social, apesar de não o único valor em jogo. Assim, Posner não descarta que a eficiência pode ser um dos critérios de decibilidade subsidiário. Numa visão marcada pelo pragmatismo, Richard Posner atualmente entende que o juiz de direito deve sopesar as prováveis consequências econômicas das diversas interpretações que o texto permite, atentando para os valores democráticos e a Constituição. Além da visão de Posner, um eficientista radical que se tornou pragmático, há uma importante vertente que enxerga no direito uma fonte de regulação de atividades e concretização de políticas públicas. Trata-se da escola de New Haven, liderada por Guido Calabresi na Universidade de Yale. De acordo com a visão desta escola, a disciplina direito e economia - guiada pela eficiência, equidade e justiça – teria como objetivo definir a justificativa econômica da ação pública, analisar de modo realista as instituições jurídicas e burocráticas e definir papéis úteis para os tribunais dentro dos sistemas modernos de formulação de políticas públicas (SALAMA, 2011, p. 113). A escola de New Haven compartilha com a de Chicago a metodologia individualista, mas distingue-se na medida em que “aceita mais claramente a intervenção do Estado para resolver situações que identifica como falhas de mercado” (LOPES, 2011, p. 15). A partir das distinções traçadas, nota-se que a Law & Economics é um grande “gênero” de estudos, existindo diversas e diferentes “espécies” deste mesmo gênero (DUXBURY, 1995, p. 314). Não é possível falar da “escola direito e economia”, mas apenas do “movimento direito e economia”, sendo clara a distinção entre a vertente positiva e a normativa.

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5. A distinção entre Law & Economics e as escolas Critical Legal Studies e Law & Development A Law & Economics (“direito e economia” no Brasil), apesar de ser o movimento acadêmico de maior repercussão na segunda metade do século XX, não foi o único movimento acadêmico surgido nos Estados Unidos a abordar de forma interdisciplinar direito e economia. Duas vertentes, com perspectivas distintas, também se destacam nesta tarefa: o Critical Legal Studies (“Estudos Jurídicos Críticos”) e o Law & Development (“Direito e Desenvolvimento”). Segundo Gary Minda, o Critical Legal Studies surgiu em 1976 na Universidade de Wisconsin a partir de um encontro de diversos professores de visão realista e crítica do direito. Como movimento intelectual10, o CLS apresentou um rico e diverso leque de visões e abordagens teóricas para a compreensão da natureza do direito e das decisões judiciais na era moderna. A escrita era crítica, pois era conscientemente associada com a contracultura e com a nova esquerda política dos anos 60 (MINDA, 1995, p. 110). Influenciados pelo realismo jurídico, historicismo social, estruturalismo francês e pelo neomarxismo, os juristas do Critcal Legal Studies viam a doutrina jurídica como uma série de construções ideológicas que apoiavam arranjos sociais existentes com o objetivo de convencer os atores legais e cidadãos comuns que os sistemas jurídicos, econômicos e sociais eram inevitáveis e basicamente justos. Do mesmo modo, a Law & Economics era vista apenas como uma construção ideológica que apoiava a economia de mercado-livre e o neoliberalismo, com o escopo de romper com o Welfare State e justificar a eficiência econômica como uma concepção de justiça distributiva. Para Roberto Mangabeira Unger, Duncan Kennedy e outros membros do CLT, a escola de Chicago, apesar de estar encoberta
10 Para uma visão das principais ideias do movimento acadêmico e de que a Política se torna um elemento central para o direito, cf. Roberto Mangabeira Unger, The Critical Legal Studies Movement. Cambridge: Harvard University Press, 1983.

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por um discurso supostamente apolítico e técnico, era na realidade um projeto intensamente político, de forte caráter ideológico de direita, situando-se entre o pragmatismo, o centralismo tecnocrata e o liberalismo mercadológico (KELMAN, 1996, p. 140). Ao adotar a política como eixo principal do estudo do direito e da economia, Unger se opõe ao formalismo e objetivismo da Law & Economics. Com relação à perspectiva normativa, a reivindicação dos autores da Critical Legal Studies é de que a defesa da eficiência Kaldor-Hicks como critério de decidibilidade é uma escolha política que objetiva maximizar a riqueza dos mais ricos e evitar a distribuição de renda e poder social em prol dos mais desfavorecidos11. De fato, o único ponto em comum da Critical Legal Studies e da Law & Economics é a influencia do realismo jurídico em ambas vertentes (ALVAREZ, 2006, p. 50). A grande distinção entre os dois movimentos acadêmicos é que as relações entre direito e economia são vistas pelos teóricos da Critical Legal Studies sempre pela ótica da política e das relações de poder. Além dos campos diametralmente opostos da Law & Economics (Yale/Chicago) e da Critical Legal Studies (Wisconsin/ Harvard), houve uma terceira vertente de estudos interdisciplinares entre direito e economia que ganhou força na década de setenta nos Estados Unidos. Trata-se do campo Law & Development, movimento originado nas principais universidades estadunidenses responsável por unir teorias jurídicas, econômicas e desenvolvimentistas, voltados a ações reformistas institucionais nos países em desenvolvimento. O que distingue o Law & Development do movimento Law & Economics é que, além de pautar-se numa visão macroeconômica ao invés de micro, aquele não foi capaz de gerar propriamente uma teo11 Para uma crítica em diversos pontos da teoria da análise econômica do direito, cf. Duncan Kennedy, ‘Law and Economics from the perspective of Critical Legal Studies’, In: Peter Newman (ed). The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law. New York: Palgrave Macmillan, 1998, p. 465-466.

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ria econômica do direito, mas apenas produziu ideias relacionadas ao “direito moderno” e desenvolvimento econômico direcionados à ação reformista (TRUBEK, 2007). O movimento surgiu nos Estados Unidos em razão da criação de agências internacionais de desenvolvimento, fruto da ideia kennedyana de “aliança para o progresso”, mas logo fracassou em razão das experiências mal-sucedidas de reformas jurídicas nos países em desenvolvimento12. No final da década de oitenta, o campo de estudos foi revitalizado pelo Banco Mundial após a ênfase dada do Estado de Direito (rule of law) pelas instituições desenvolvimentistas como elemento necessário para o crescimento econômico pautado na economia de mercado neoliberal (TRUBEK & SANTOS, 2006, p. 2). O ressurgimento do movimento legitimou ações reformistas do judiciário em diversos países em desenvolvimento13. O campo de estudos, a partir da década de noventa, concentrou-se no modo como as agências se apropriam das ideias jurídico-econômicas. O projeto de reforma institucional, de clara finalidade econômica (estabilidade das “regras do jogo”, garantindo calculabidade e previsibilidade para os agentes econômicos), foi encoberto pelas bandeiras dos direitos humanos e da democracia. Para ambos, o Estado de Direito era um objetivo comum (TRUBEK & SANTOS, 2006, p. 85). 6. A receptividade da disciplina direito e economia na doutrina brasileira Diante da exposição da literatura jurídica concernente aos distintos movimentos interdisciplinares de direito e economia, a
12 Para uma versão detalhada de como o movimento Law & Development surgiu nos principais pólos acadêmicos nos Estados Unidos e produziu efeitos nefastos nos países latino-americanos como o Brasil por desconsiderar a ausência de um ambiente democrático estabilizado capaz de garantir a instrumentalização do direito, cf. David Trubek & Marc Galanter, Acadêmicos Auto-Alienados: Reflexões Sobre a Crise NorteAmericana da Disciplina Direito e Desenvolvimento. Revista Direito GV 6, v.3, n. 2, jul./ dez., 2007. 13 Sobre o tema, cf. David Trubek & Alvaro Santos, The New Law and Economic Development. New York: Cambridge University Press, 2006.

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questão que move essa última parte é: de que forma se deu a recepção da disciplina direito e economia (Law & Economics) no Brasil? Um esclarecimento inicial deve ser feito. Direito e economia não se confunde com direito econômico. A este último falta a interdisciplinaridade14, que ainda é novidade no Brasil (FAZENDA, 2008, p. 23). Everton Neves Gonçalves e Joana Stelze reconhecem essa diferença e defendem uma abordagem da Teoria Geral a partir da perspectiva econômica. Para os autores, a eficiência pode ser um instrumental analítico para o direito, desde que seja incluído o conceito de “alteridade inclusora”. Assim, advogam pelo princípio da eficiência econômico-social, diferente daquela defendida por Richard Posner que objetiva somente maximizar a riqueza (GONÇALVES & STELZER, 2007). Eugênio Battesini e Luciano Timm afirmam que, nos últimos anos, o Brasil tem aderido ao programa de pesquisa do movimento de direito e economia. O fenômeno é visível nas principais universidades brasileiras15. Além da inserção da disciplina direito e economia
14 A interdisciplinaridade jurídico-econômica implica na inter-relação entre conceitos científicos de direito e economia, para além da fragmentação racionalista e especializada proposta pela tradicional disciplina direito econômico. Nesta disciplina, o objeto de estudo divide-se entre direito constitucional econômico (normas programáticas, fontes do direito econômico, leis em direito econômico), a atuação do Estado no domínio econômico (agências reguladoras, parcerias público-privadas, atividade econômicoprivada dos entes públicos), o direito da concorrência (mercado relevante, tipos de mercado, sistema brasileiro de defesa da concorrência) e a ordem econômica internacional. Como analisado anteriormente, não é disso que se trata a Law & Economics. A relação não é de análise de assuntos econômicos pelo viés dogmático do direito, mas sim de uma nova teoria geral capaz de mesclar elementos da ciência jurídica e da ciência econômica. 15 Na Universidade de São Paulo foi criado em 2001 o projeto de pesquisas “Diálogos FEA & Largo de São Francisco”, coordenado por Décio Zylbersztajn e Rachel Sztajn, que culminou numa obra coletiva sobre análise econômica do direito e das organizações. Em 2007, na Universidade Federal do Rio Grande do Sul foi criado um dos primeiros cursos de especialização em direito e economia, sendo realizados simpósios e eventos de curta duração nos anos seguintes. Em 2009, foi criada uma disciplina de direito e economia no programa de pós-graduação em direito, contando com a colaboração de professores de economia. Em 2010, foi criada uma disciplina de direito e economia no curso de economia da UFRGS. Na Fundação Getúlio Vargas de São Paulo, desde

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na grade curricular e a criação de programas específicos de pós-graduação na área, surgiram diversas associações de direito e economia nas principais cidades do país16. Atualmente, a bibliografia sobre o tema é modesta, porém crescente. No tocante à produção científica em direito e economia, um dos precursores foi Armando Castelar Pinheiro. Partindo do conceito de George Stigler sobre os pontos de interação entre direito e economia, o economista passou a analisar o papel das instituições judiciais na determinação do ritmo e da forma do desenvolvimento econômico do país. Com a publicação do artigo O Judiciário e a Economia no Brasil, Pinheiro constatou a importância das instituições e, paradoxalmente, a deficiência da pesquisa científica nesta área, reforçando a necessidade de se estabelecer critérios de avaliações para um bom Judiciário (PINHEIRO, 2000, p. 9). Castelar Pinheiro também aponta neste estudo que o Judiciário pode acelerar o crescimento econômico através da proteção dos direitos de propriedade e intelectuais, estimulando a acumulação de fatores de produção e funcionamento de forma eficiente, evitando assim altos custos de transação ocasionados pelo mau funcionamento da justiça (PINHEIRO, 2000, p. 22). Conclui, a partir de extensa análise teórica (Douglass North, John Williamson, Ronald Coase e outros institucionalistas), que o tamanho do impacto na economia em razão do mau funcionamento dos sistemas judiciais depende de dois conjuntos de fatores. O
2007 estão em atividade nos cursos de graduação a disciplina direito e economia. A Universidade Católica de Brasília também criou um programa de pós-graduação com uma linha de pesquisa inteiramente voltada para a análise econômica do direito, criando um periódico especializado com conselho editorial internacional. A disciplina também está presente em cursos da Universidade Federal de Minas Gerais, Universidade Federal de Pernambuco, Universidade Federal do Paraná e Pontifícia Universidade Católica do Paraná. 16 Destacam-se o Instituto de Direito e Economia do Rio Grande do Sul, organização pioneira no Brasil, criada em 2005, a Associação Mineira de Direito e Economia, criada em 2008, a Associação de Direito e Economia do Paraná, criada em 2010, e o Instituto Latino Americano e do Caribe de Direito e Economia da FGVUSP, que funcionou entre 2007 e 2009. Há ainda a Associação Brasileira de Direito e Economia, criada em 2007 (COOTER & ULEN, 2010, p. 20).

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primeiro conjunto relaciona-se aos tipos de problemas sobre parcialidade, imprevisibilidade e morosidade. O segundo conjunto inclui a complexidade da economia, bem como a disponibilidade e a qualidade dos mecanismos que permitem aos agentes econômicos substituir o Judiciário por meios alternativos de resolução de conflitos. Castelar Pinheiro, em outra pesquisa realizada em 2003, enumerou diversos fatores como o risco jurídico nos preços, o spread bancário e a alta taxa de evasão fiscal e insegurança jurídica para demonstrar que a independência e a eficiência do Judiciário eram fundamentais para o crescimento econômico. Neste artigo, utilizou-se de evidência empírica para defender a tese de que os empresários brasileiros não possuem entendimento sobre como o Judiciário afeta o desempenho econômico. Por isso, argumentou que economistas e juristas deveriam começar a “falar a mesma língua”, isto é, economistas deveriam conhecer a realidade sobre os microfundamentos institucionais que alicerçam suas estratégias de desenvolvimento e os juízes deveriam conhecer as repercussões macroeconômicas de suas decisões (PINHEIRO, 2003, p. 12). Até a primeira metade da década, a disciplina direito e economia ainda não havia ganhado consistência metodológica plena. Maria Teresa Sadek e Armando Castelar Pinheiro eram um dos poucos pesquisadores que utilizavam de conhecimentos econômicos e jurídicos em suas pesquisas. Foi somente a partir do ano de 2005 que surgiram os primeiros livros sobre direito e economia. Nos últimos seis anos, houve um aumento exponencial nas pesquisas sobre Law & Economics no Brasil. Talvez a primeira obra sobre o tema seja Direito & Economia: análise econômica do direito e das organizações, uma coletânea de artigos organizada por Décio Zylbersztajn e Rachel Sztajn, publicada em 2005. A obra, de forte viés neoinstitucional, analisa a teoria econômica e suas relações com o direito a partir da ideia coesana de custos de transação e da perspectiva de que o ambiente institucio-

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nal determina a qualidade das transações que ocorrem na economia. Sztajn, todavia, aponta que a simples adoção de elementos da common law em países emergentes é ingênua, devendo ser contornada com o desenho de contratos mais completos e rigorosos no que diz respeito à adoção de medidas punitivas em caso de desobediência. No mesmo ano, Armando Castelar Pinheiro e Jairo Saddi publicaram o livro Direito, Economia e Mercados, apresentando ao leitor brasileiro importantes conceitos da análise econômica do direito, principalmente Coase e Posner. No Rio Grande do Sul, Luciano Timm organizou a obra Direito e Economia, na qual coordenou uma série de artigos sobre o tema. Neste trabalho, defende que “o direito importa para o funcionamento do mercado porque a eficiência das trocas econômicas depende de um baixo custo de transação e de uma clara atribuição de propriedade” (TIMM, 2005, p. 9). Timm adota a concepção hayekiana de mercado como formação social espontânea, sendo a instituição que de forma mais profícua viabiliza as trocas em uma sociedade complexa. Entretanto, defende que alguns mercados específicos necessitam de intervenção estatal com o intuito de promover o desenvolvimento econômico e a proteção da livre iniciativa, como no caso da Lei 8.884/94 que disciplina o CADE. O autor vê com ressalvas a questão da flexibilização dos contratos. Para ele, não é protegendo eventual hipossuficiência que se gerará maior riqueza social e equilíbrio nas relações sociais, pois o mercado compensará tais imposições estatais com maiores custos de transação, prejudicando terceiros fora da relação direta. Portanto, um modelo que respeito o mercado (e seus institutos, como propriedade, contratos e outros) de forma liberal é socialmente eficiente, desde que seja analisada a sociedade como um todo17.
17 O autor cita alguns exemplos, como no caso dos produtores de soja de Goiás, que ingressaram com ações de revisão judicial dos contratos de financiamento de safra, em razão de inesperada valorização, a fim de evitar a entrega do produto pelo preço antes estipulado, que era menor. O Tribunal de Justiça revisou os contratos, com base na função social, e liberou os produtores do cumprimento integral do contrato. Entretanto, como consequência, todos os outros agricultores que não haviam ingressado com ações foram

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Outros autores vêem com olhos críticos a adoção da visão da Law & Economics no país. Ana Paula Forgioni, por exemplo, defende a imprestabilidade da teoria posneriana na sociedade brasileira, pois o ordenamento jurídico está voltado a outros escopos que não simplesmente a busca da eficiência alocativa (FORGIONI, 2006, p. 428). Para Forgioni, esta nova perspectiva do direito assumiria um “útil” papel mercadológico, como garantidor das condições de liberdade e segurança de tráfego mercantil, reduzindo os custos de transação. O direito, neste viés, teria como função “atuar como um mercado simulado”, emprestando seu instrumental normativo aos interesses do capital. A autora combate tal perspectiva e entende que as principais ideias da Law & Economics devem ser filtradas pelo constitucionalismo social brasileiro. A principal crítica se faz à vertente normativa da Law & Economics. Julio Marcellino Junior, em recente obra, critica ferozmente a teoria dos custos do direito defendido por Flávio Galdino18 e afirma que a análise econômica do direito posneriana é a maior ameaça ao direito. Segundo Marcellino Junior, tal teoria instrumental tornaria o direito, instituição garantidora da democracia e da liberdade, em mera técnica de vinculação de custo (MARCELLINO JUNIOR, 2009, p. 126). Na mesma linha posiciona-se Jacinto Nelson Miranda Coutinho, denunciando o câmbio epistemológico entre meios e fins, causado pela interpretação errônea do termo eficiência. Tal crítica é levada a fundo por Alexandre Morais da Rosa, que em recente obra escrita em parceria com José Manuel Linhares, defende que “o direito foi transformado em instrumento econômico diante da mundialização do neoliberalismo” (MORAIS DA ROSA & LINHARES, 2009, p. 55).
prejudicados, pois os traders se recusavam a realizar a operação de compra antecipada, diante do risco de prejuízo da operação face à possibilidade de revisão judicial, sendo que o desejável seria a maximização do bem-estar de todos os produtores (TIMM, 2005, p. 16). 18 Cf. Flávio Galdino. Introdução a Teoria dos Custos dos Direitos: direitos não nascem em árvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

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Assumindo postura mais neutra, Lafayete Petter clama pelo sincretismo entre ciência jurídica e econômica, desde que entendida a ciência econômica normativa através de preceitos éticos, tal como a noção libertária de desenvolvimento como liberdade lançada pelo economista Amartya Sen. Petter aponta que “em hipótese alguma poderá o direito ser turvado em seus raciocínios pela estreiteza e parcialidade da absolutização de cifras e estatísticas econométricas, numa formulação jurídica matematizada” (PETTER, 2005, p. 302). Assume, portanto, um discurso ponderado com relação à recepção da Law & Economics no Brasil. Com sobriedade, Bruno Salama entende que só possível falar de forma clara na recepção da disciplina direito e economia se for feita a distinção entre direito e economia positivo e normativo. Para o autor, a adoção da disciplina pode trazer muitos benefícios para o direito, tal como aprofundar a discussão sobre as opções institucionais disponíveis, apontar os incentivos postos pelas instituições jurídico-políticas, repensar o papel do Judiciário e enriquecer a gramática jurídica, oferecendo novos elementos conceituais, auxiliando na interpretação de dilemas normativos e interpretativos (SALAMA, 2011). De fato, há um repúdio ideológico à Law & Economics em razão do desconhecimento da ampla gama de escolas e diferentes perspectivas sobre direito e economia. Para diversos autores, a disciplina é associada à imagem de Richard Posner e sua teoria radical eficientista. Para muitos, a Law & Economics é apenas um projeto acadêmico neoliberal nascido em Chicago. Em razão do desconhecimento da diferença epistemológica entre a vertente positiva e a normativa, alguns autores brasileiros deixam de conhecer as novas portas que se abrem à pesquisa interdisciplinar em direito. Considerações Finais Pelo que foi visto até aqui, resta claro que o movimento Law & Economics é um grande campo de estudos interdisciplinar em di| 49 |

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reito e economia com diferentes abordagens epistemológicas. Priorizou-se o surgimento da pioneira escola de Chicago para demonstrar de que forma tal corrente funda-se no utilitarismo, pragmatismo, realismo e institucionalismo econômico. A partir de Richard Posner, demonstrou-se a distinção entre a vertente positiva e a normativa da análise econômica do direito. Além do enfoque às diferentes escolas da Law & Economics, demonstrou-se neste artigo que há diferentes campos interdisciplinares em direito e economia, tal como o Critical Legal Studies e Law & Development. Por fim, ao analisar o recente fenômeno da recepção da disciplina direito e economia no Brasil, observou-se o claro contraste entre as percepções de tal agenda de pesquisa na literatura jurídica brasileira. Pode-se afirmar que ainda não há uma clara definição sobre o que é direito e economia, apesar dos recentes esforços de alguns autores em realizar uma distinção entre as vertentes normativas e positivas e expor a potencial agenda de pesquisas pela frente no país. A crescente produção bibliográfica e o progressivo interesse acadêmico na área demonstram que a incipiente agenda de pesquisas interdisciplinares pode um dia consolidar-se. Todavia, a definição de um “estilo brasileiro de direito e economia” está longe de acontecer. Referências Bibliográficas ALVAREZ, Alejandro. Análise econômica do direito: contribuições e desmistificações. Direito, Estado e Sociedade, v. 9, n. 29, jul/dez. 2006. COASE, Ronald. O problema do custo social - trad. Francisco Kummel e Renato Caovilla. The Latin American and Caribbean Journal of Legal Studies, Vol. 3, No. 1, art. 9, 2008.

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TRANSITIONAL JUSTICE: ARE TRUTH AND RECONCILIATION COMMISSIONS WORTH IT?
Christian Triantaphyllis1

Submetido(submitted): 08 de julho de 2010 Aceito(accepted): 01 de agosto de 2011

Abstract: Truth and reconciliation commissions are becoming an increasingly popular method used by the international community towards promoting transitional justice. However, many victims of human rights violations resort to further means of pursuing justice even after a truth and reconciliation commission has been engaged, which brings the question of whether truth and reconciliation commissions are worth the time and money they require. Incomplete justice and tokenism are among the reasons that it can be argued that a truth and reconciliation commission is not an effective alternative in facilitating reparations after human rights atrocities have occurred. The following analysis explores this question and eventually identifies valuable transitional justice outcomes that are unique to truth and reconciliation commissions.
1 New York Law School, Juris Doctor expected 2011; Southern Methodist University e Bachelor of Arts in Political Science 2003

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Key Words: Commissions, Justice, International

Introduction Transitional justice is an area of law that addresses human rights violations in order to recognize victims and promote rule of law. In addition, transitional justice aims to provide accountability regarding past human rights violators and act as a deterrent to future human rights violations. Yet, transitional justice differs from country to country, depending on the circumstances, history, and types of human rights violations that occurred in the past. Over the years, two of the most common legal mechanisms used by the international community and national governments to assist victims and their family’s needs are truth and reconciliation commissions and criminal prosecutions. Criminal prosecutions have been facilitated by ad hoc courts, such as the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY) and the International Criminal Tribunal for Rwanda (ICTR), or permanent courts such as the International Criminal Court. In modern law criminal prosecutions have been a more common form of pursuing justice in comparison to the use of truth and reconciliation commissions. However, over the last several decades truth and reconciliation commissions have grown in popularity as a mechanism for transitional justice for a variety of reasons. A truth and reconciliation commission is “an official investigative body that documents a pattern of past human rights abuses … [and] provides an alternative method of addressing a state’s violent past when the violence resulted in widespread human rights violations that occurred amidst ethnic, racial, class, or ideological disputes over justice and power.”2
2 Daniel J. Hendy, Is a Truth Commission the Solution to Restoring Peace in Post-Conflict Iraq? 20 Ohio St. J. on Disp. Resol. 527, 535 (2005).

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Although nations in the past have decided to address human rights violations through courts or truth and reconciliation commissions, or even by implementing both legal forums, these mechanisms are not interchangeable and do produce different results. The following analysis discusses whether the time, money and effort spent on truth and reconciliation commissions are necessary, as opposed to using the more common, traditional methods of pursuing reparations for victims through criminal and civil courts. More specifically, the following analysis asks whether truth and reconciliation commissions are worthwhile, by comparing several aspects of truth and reconciliation commissions to the more recognized forms of retributive and restorative justice. After discussing the pros and cons of these transitional justice mechanisms, the extremely valuable aspects of truth and reconciliations commissions should be obvious; in other words, truth and reconciliation commission are definitely worth the time and effort spent when a country is involved in transitional justice. Criticisms of Truth and Reconciliation Commissions While the use of truth and reconciliation commissions has become more popular in recent years, significant criticisms towards truth and reconciliation commissions that are often expressed by the international community revolve around issues such as amnesty and tokenism that create a sense of incomplete justice. Incomplete justice involves the victim feeling as though he or she was denied a retributive aspect of criminal justice or not feeling “whole” after being denied the opportunity to pursue punitive damages through civil or criminal proceedings. Amnesty Amnesty laws are used to immunize leaders of a prior regime who have been accused of abusing their power and committing

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human rights violations. Amnesty laws are often put into place to facilitate truth and reconciliation commissions so that victims are afforded an accurate and uninhibited account of the human rights violations committed by their abusers. For example, South Africa’s Truth and Reconciliation Commission (TRC), which was established as a fact finding group to investigate human rights violations committed in South Africa between 1960 and 1993,
holds truth and the healing of the nation as more important goals of this system of effecting justice than addressing the individual concerns of those wronged by the crimes. Consequently, the [TRC granted] amnesty to those individuals who voluntarily confess[ed] their crimes, as long as those crimes were committed within a certain time period and were politically motivated.”3

South Africa’s TRC demonstrates how amnesty laws are used to assure that an accurate description of past human rights violations is recorded for the benefit of victims and the international community. Another example of the use of amnesty law during a period of transitional justice occurred in Chile. In 1978, “former Chilean head of state General Augusto Pinochet granted himself and other military officials amnesty for crimes [of torture, disappearances and killing during Pinochet’s rule] between 1973 and 1978.”4 After Pinochet’s fall from power, a truth and reconciliation commission was established to investigate and make recommendations regarding these past human rights violations, but kept the amnesty
3 4 Paul Lansing, South Africa’s Truth and Reconciliation Commission: the Conflict Between Individual Justice and National Healing in the Post-Apartheid Age. 15 Ariz. J. Int’l & Comp. L. 753, 754 (1998). Gwen K. Young, All the Truth and As Much Justice As Possible. 9 U.C. Davis J. Int’l L. & Pol’y 209, 218 (2003).

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laws in place. “The purpose of the amnesty was stated to be for the ‘general tranquility, peace and order’ of the nation.”5 Again, these amnesty laws were used to facilitate peace and achieve what was thought to be best for the victims, the country and the overall international community. However, “[d]etermining whether to grant amnesty requires careful consideration of the impact on truth-telling.”6 It can be argued that amnesty laws create a sense of incomplete justice for the victims or family members of victims of human right violations. As a result, a nation’s period of transitional justice can consist of a lengthy and expensive truth and reconciliation commission, only to be followed by allegations of human rights violations or civil lawsuits brought by individuals because the amnesty laws allowed oppressive dictators to avoid punishment. For example, cases in Chile, including Chanfreau Orayce & Others v. Chile and the recent Pinochet case, as well as cases in South Africa, such as Azanian Peoples Org. v. The President of the Republic of South Africa (Azapo) and Khulumani v. Barclays, demonstrate a sense of incomplete justice that resulted in a repetitious use of transitional justice mechanisms. In Chanfreau Orayce, the Inter-American Commission on Human Rights (IACHR) posits that Chile’s amnesty law should be repealed because granting amnesty for specific human rights violators does not allow for adequate justice and relief experienced by the victims and society. The IACHR challenged the amnesty law by stating that it further inhibits victims’ legal rights as it
gave rise to juridical inefficacy with respect to crimes; the victims and their families were left with no legal recourse by which perpetrators of human rights violations committed under the military dic5 6 Regina v. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others Ex Parte Pinochet, 3 W.L.R. 1456, 4 All E.R. 897, reprinted in 37 I.L.M. 1302, 1317 (H.L. 1998-99) (Nov. 25, 1998) (opinion of Lord Lloyd of Berwick). Young at 243.

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tatorship could be identified and the corresponding punishment imposed. By promulgating and ensuring compliance of [the amnesty decree], the Chilean State ceased to guarantee the rights to legal protection provided for under Article 25 of the Convention.7

The amnesty law in Chile was eventually repealed, and as a result the Chilean Supreme Court declared that Pinochet no longer had immunity. Thus, charges were brought against Pinochet in the late 1990’s even though a truth and reconciliation commission addressing these issues had already occurred years earlier. In addition, the Pinochet case indicates that a state may have the obligation to prosecute because “[a]n amnesty law that prevents both civil and criminal proceedings may violate international law if it covers specific crimes such as torture, extralegal executions, disappearances, and crimes against humanity.”8 Therefore, there will always be an option of criminal or civil prosecution for certain types of crimes after a truth and reconciliation commission has been conducted. Hence, the question remains: why include a truth and reconciliation commission at all? Similarly, Azapo and Khulumani demonstrate a sense of incomplete justice and reparations because of amnesty laws that were put into place to facilitate the TRC in South Africa. For example, after the TRC was completed, the charges in the Azapo case were subsequently brought to court, in which
the Constitutional Court of South Africa considered a challenge to the amnesty provision set out in the Truth and Reconciliation Act. Families of apartheid-era victims… challenged the provision that authorized the TRC to grant amnesty on the ground that amnesty to apartheid perpetrators precluded the ri7 8 Chanfreau Orayce & Others v. Chile, Cases 11.505 et al., Inter-Am. C.H.R. 512, P 50 OEA/ser.L/V/II.98, doc.7 rev. (1997). Young at 240.

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ght of the victims to insist that the wrongdoers be prosecuted and punished, and that victims be compensated [and] that [s]ection 22 of the South Africa Constitution states that ‘every person shall have the right to have justiciable disputes settled by a court of law...or impartial forum.’9

In addition, the Khulumani case involves victims of the apartheid era who are suing international banks for monetary reparations due to the banks making investments in the former South African apartheid government. In Azapo and Khulumani, victims of human rights violations had an opportunity to participate in the transitional justice process and to facilitate peace by ushering in the new rule of law through the TRC. Yet in both instances the plaintiffs pursued restorative measures that were not offered through the TRC, as the plaintiffs in Azapo attempted to criminalize apartheid government officials and the plaintiffs in Khulumani pursued monetary reparations through a civil lawsuit. For example, the plaintiffs in Khulumani brought a class action suit on behalf of four different classes, which included the following: a) An “extrajudicial killing class” of all surviving personal representatives of persons who were subject to extrajudicial killing by South African security forces between 1960 and 1994; b) A “torture class” of all persons who were subject to torture and rape by South African security forces between 1960 and 1994; c) A “detention class” of all persons who were subject to prolonged unlawful detention by South African security forces between 1960 and 1994; and d) A “cruel treatment class” consisting of all persons who were subject to cruel, inhuman, and
9 Young at 237.

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degrading treatment by South African security forces between 1960 and 1994.10 The concern is that these four classes had an opportunity to acquire reparations and achieveretribution through the TRC, but were unable to do so because of amnesty laws that likely caused this type of restorative justice to appear unappealing or ineffective. Thus, these cases in Chile and South Africa could suggest that courts are a more effective means of restoring justice and providing reparations for victims, while truth and reconciliation commissions are a less effective form of transitional justice that can be considered to be a waste of time and resources. Tokenism Another criticism that truth and reconciliation commissions encounter is that this form of transitional justice is considered merely as tokenism. The concept of tokenism suggests that truth and reconciliation commissions are just a symbolic gesture of justice, and as a result this method of transitional justice is less effective than criminal and civil courts. Tokenism is defined as the policy or practice of making only a symbolic effort11 and it can be argued “that the most extreme form of tokenism in transitional justice is to set up a truth commission as an alternative to criminal prosecution, rather than as a step toward accountability.”12 In addition, some scholars feel that “the only reason that the [TRC] has been as effective as it has in eliciting thousands of confessions of apartheid-era crimes is because the threat of prosecution remains real… [and] [m]ere resort to [t]ruth [c]ommissions may not be
10 In re South African Apartheid Litigation, 617 F.Supp.2d 228, 242, S.D.N.Y. (2009). 11 The Merriam-Webster Dictionary 759 (Merriam-Webster, Incorporated) (1997). 12 Aeyal M. Gross, The Constitution, Reconciliation and, Transitional Justice: Lessons from South Africa and Israel. 40 Stan. J. Int’l L. 47, n.138 (2004).

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sufficient to discharge a State’s duties under various instruments of international law.”13 Thus, there is the sentiment by some in the legal community that truth and reconciliationcommissions are just a stepping-stone to trials because of their tokenistic nature, which leaves victims unsatisfied with the results. In addition, scholars may consider truth and reconciliation commissions to be tokenistic because they provide limited forms of restorative justice, such as a less personal, community-based scheme of achieving reparations. In contrast, traditional legal mechanisms, such as courts, provide the community and victims of crimes with a more concrete form of punishment for past crimes. Punishment facilitates transitional justice and promotes rule of law because it provides legal redress, specific and general deterrence of future crimes, condemnation of the crimes, support for the rule of law, restoration of faith in the judiciary, judicial resolution for past wounds, expresses who is a criminal, and separates the military from the public realm.14 Therefore, the question still remains that asks why transitional justice should include truth and reconciliation commissions when it can be argued that most victims of human rights violations should just cut to the chase by taking their grievances to the courts. The Pinochet case, Azapo and Khulumani all demonstrate the lingering feeling of incomplete justice that is felt by victims and the international community after a truth and reconciliation commission has already occurred in the country.

13 Mary Margaret Penrose, Impunity-Inertia, Inaction and Invalidity: A Literature Review. 17 B.U. Int’l L.J. 269, 305 (1999). 14 Ruti Teitel, How Are the New Democracies of the Southern Cone Dealing With the Legacy of Past Human Rights Abuses? In Transitional Justice: How Emerging Democracies Reckon with Former Regimes, Volume I, 146–153, 149 N.J. Kritz, ed. United States Institute of Peace, 1995.

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In Defense of Truth and Reconciliation Commissions Although there are legitimate criticisms regarding the use of truth and reconciliation commissions,
truth and reconciliation commissions are [ ] an increasingly popular transitional justice option for post-conflict societies. Between 1974 and 1994 twenty had been created and in 2004 there were more than thirty worldwide. In Timor Leste, the work of the truth commission was intended to complement the prosecutorial process. In contrast, the South African truth commission operated as an alternative to criminal trials in the national courts.15

Truth and reconciliation commissions are cheaper and more manageable than expensive ad hoc criminal tribunals and also provide a more local form of transitional justice in comparison to foreign-based criminal tribunals. A third positive aspect of truth and reconciliation commissions is that they provide psychological benefits for victims of human rights violations that are not acquired through courts. The following analysis discusses how these three benefits demonstrate the value and importance of truth and reconciliation commissions in the realm of transitional justice. Cost The need for transitional justice often follows a war or an oppressive government that has greatly deteriorated the country’s infrastructure and economic stability. Countries in a transitional justice period are likely to be too ill-equipped to house an independent criminal tribunal with the task of prosecuting human rights violators and making reparations. As a result
15 Natalie Pierce, Picking up the Pieces: Truth and Justice in Sierra Leone. 6 N.Z. J. Pub. & Int’l L. 117, 143 (2008).

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[m]any of the problems associated with domestic trials arise from the fragile condition of a majority of these regions in the aftermath of conflict. Often times, a state’s entire judicial system is either too compromised, too weak, or simply lacking the infrastructure or resources to conduct large-scale criminal trials. Criminal prosecutions are also incredibly time-consuming and expensive … [f ]urthermore, this caseload would overwhelm state judiciaries’ already limited infrastructure, resulting in overbooked dockets, gratuitous plea bargains, and, therefore, minimal accountability for many significant criminals.16

For example,
[i]n South Africa, the choice of criminally prosecuting the leaders of the apartheid regime was bluntly presented to the citizens: the [approximately US $1.3 million] ‘in taxpayer-supported court costs’ that were spent to prosecute the former Minister of Defense yielded an acquittal. Punishment for wrongs is important, but so are electricity, medical care, jobs programs, education, housing, and so on.17

Moreover, “[i]n countries where prosecutions are not feasible, due most often to a lack of resources, a recognized threat to democracy or a lack of political will, [t]ruth [c]ommissions may provide supplementary justice until such time as full justice may be achieved.”18 Therefore, truth and reconciliations commissions are extremely valuable, as this legal mechanism is a cheaper option that provides a method of achieving accountability and restorative justice in a country depleted of its judicial and economic resources.
16 Hendy at 549. 17 Erin Daly, Transformative Justice: Charting a Path to Reconciliation. 12 Int’l Legal Persp. 73, 104 (2002). 18 Penrose at 305.

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Local Transitional Justice Transitional justice has evolved from acting as a tool for addressing international conflicts to currently being applied to internal conflicts as well. For example, the Nuremberg trials were one of the earliest forms of transitional justice, which focused on an international conflict consisting of war crimes committed by Nazi Germans during World War II. Yet, more recently transitional justice has extended its jurisdiction into matters that were arguably internal affairs. In response to the horrific events that occurred in former Yugoslavia and Rwanda during the 1990’s, the United Nations set up the ICTY and the ICTR, both of which were considered to be mainly focused upon internal affairs. However, regardless of whether the conflict was internal or international, the needs experienced by victims of human rights violations remains the same: a demand for reparations and the documentation of their persecution. Additionally, countries that surround these conflicts are interested in rule of law in order to stabilize the region and to prevent the conflict from crossing into their own territory. Therefore, an important aspect of transitional justice involves the country of concern taking part in the process of resolving the conflict. Yet, “[t]here are several conundrums in applying human rights to local places [and]… [a]ctivists who use human rights for local social movements face a paradox. Rights need to be presented in local cultural terms in order to be persuasive, but they must challenge existing relations of power in order to be effective.”19 When establishing a transitional justice mechanism, it is imperative to keep in mind the issue of sovereignty and how it can both impede and help develop the process of restoring peace and reconciliation in the country. It is also important to consider deeply
19 Henry J. Steiner, Philip Alston & Ryan Goodman, International Human Rights in Context: Law, Politics, Morals 524-25 (Oxford University Press 1996) (3d ed. 2007).

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rooted cultural beliefs that exist in isolated and rural communities that can be particularly difficult to affect through transitional justice mechanisms. Therefore, local transitional justice mechanisms must be able to break through the current, malignant establishment, such as an oppressive government or detrimental cultural norms, in order to confront the in-country problems. There are several recent examples that demonstrate how truth and reconciliation commissions are well-suited to break through these norms. In addition and as mentioned previously, countries experiencing transitional justice are often in a deteriorated condition, meaning that establishing an expensive, local criminal court to address human rights violations is not a possibility. Thus, the cheaper and more manageable truth and reconciliation commission is a more realistic option for a country striving to facilitate local transitional justice. The discrepancy between local and foreign-based transitional justice is glaring when comparing truth and reconciliation commissions to criminal tribunals. For example, the truth and reconciliation commissions for South Africa, Chile, and Argentina, all occurred in the individual countries. In contrast, the ICTY, the ICTR and the Special Court for Sierra Leone, which are several of the leading criminal tribunals in transitional justice, are either based in the Netherlands or consist of domestic courts that are largely run by the United Nations and other foreign resources. The modes of transitional justice in Timor Leste in comparison to the Sierra Leone demonstrate the important aspects of a local truth and reconciliation commission.
Unlike Sierra Leone, where the status of the Truth and Reconciliation Commission was contested, the status of the Timor Leste truth commission was unequivocally set out in [national law]. Interestingly, a ‘Selection Panel’ in Timor Leste decided the composition of the truth commission and was comprised

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of political, civil and religious groups, as well as the Transitional Administrator for East Timor.20

Assembling a truth and reconciliation commission comprised of local political, civil and religious constituents holds nationals accountable for human rights violations. Furthermore, Timor Leste’s truth and reconciliation commission, a transitional justice mechanism made up of locally based participants, helps reduce issues of sovereignty and facilitates reaching and relating to cultural norms that exist in the isolated communities. Additionally, the Timor Leste model demonstrates how well a locally-based truth and reconciliation commission can work together with courts. The work of the Timor Leste truth and reconciliation commission overlapped with the courts that were set up to prosecute those responsible for serious crimes that occurred in 1999, as the Timor Leste truth commission established a relationship between the Office of the General Prosecutor to promote informationsharing. “In contrast to Sierra Leone, where regrettably no such memorandum was concluded, Timor Leste established a framework to ensure a mutually beneficial working relationship.”21 Undoubtedly, a locally based truth and reconciliation commission provides a local flavor of transitional justice that an internationally based criminal court cannot replicate on its own. The process of transitional justice in the former Yugoslavia is another example in which the value of a local truth and reconciliation commission has become apparent. The ICTY, which was established during the war in the former Yugoslavia in the 1990’s, demonstrates
the limits of a judicial mechanism’s authority in the absence of community. … [T]he ICTY’s procedures … have created undesirable community tension in Bosnia. The tribunal largely neglected the Bosnian
20 21 Pierce at 143. Id. at 146.

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people and appears to have organized its procedures to appeal to the United Nations and NATO donors. Most of the drafters were foreign lawyers trained in adversarial common law, an influence that has had a significant impact on the tribunal’s functions.22

Although the ICTY has effectively prosecuted several major leaders for committing severe human rights violations in the former Yugoslavia during the 1990’s, a recent movement in the region instigated the establishment of a truth and reconciliation commission in order to rebuild the community. “Justice is no longer primarily about retribution nor even deterrence. Rather, these aspirations may actually give way to the demand for a kind of accountability suited to fostering peace and security on the ground.”23 The importance of establishing peace in the community cannot be understated, and the creation of the Bosnian Truth and Reconciliation Commission serves as evidence that foreign based criminal tribunals do not fully foster peace in the very community in which the human rights atrocities occurred. Hence, this locally based truth and reconciliation commission was set up to promote peace and facilitate the rebuilding process in the Bosnian community. A further analysis of recent criminal tribunals demonstrates that international courts have recognized the importance of interacting with the national community as well. For example, the Nuremburg courts involved no sovereignty issues and established exclusive jurisdiction, while the ICTY and ICTR defer to the international community but incorporate more regional legal resources and complementary jurisdiction. Finally, examining human rights mechanisms beyond courts further demonstrates why local truth and reconciliation
22 Jamie Rowen, Social Reality and Philosophical Ideals in Transitional Justice. 7 Cardozo Pub. L. Pol’y & Ethics J. 93, 105 (2008). 23 Ruti Teitel, Transitional Justice Globalized. The International Journal of Transitional Justice, Vol. 0, 4.

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commissions are valuable. International human rights mechanisms have an important role to play at the monitoring and supervisory levels, but an issue to be considered is how well these mechanisms are able to play this role. International human rights mechanisms often confront nations that do not provide adequate information or allow an adequate environment for foreign entities to thoroughly investigate human rights violations. For instance, it has been documented that the Special Rapporteur on Torture is sometimes delayed before being allowed to conduct human rights investigations in certain countries, which allows for human rights violations to be concealed or changed before the investigation begins.24 A reoccurring problem for international organizations based in Western cities, such as Geneva and The Hague, involves the need to persuade countries to become more accepting of international human rights mechanisms. Therefore, perhaps international human rights mechanisms are more influential as a deterrent rather than as devices that offer a sense of national justice. This is starkly different than locally based truth and reconciliation commissions that involve the community and incorporate cultural norms. Psychological Benefits Imagine the mental anguish and sense of loss felt by The Mothers of the Playa de Mayo, a group of protestors who were dedicated to holding the former Argentine government accountable for its actions. The Mothers of the Playa de Mayo initiated the investigations into human rights violations that occurred during the dirty war in Argentina from 1976 to 1983. The Mothers of the Playa de Mayo were engaged in marches and demanded a full return to what it was like when their children were still alive, even demanding the release of live bodies that they continued to believe were being kept captive by the government. The Mothers of the Playa de Mayo
24 Steiner, Alston & Goodman at 751.

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represent the extreme psychological harm that is caused by severe human rights violations. The truth and reconciliation commission known as Nunca Mas was the compromise to the Mothers of the Playa de Mayo’s demands. The Mothers of the Playa de Mayo needed to find out what happened to their children and why, and the Nunca Mas model was the best method toward easing their pain and initiating the healing process. The Mothers of the Playa de Mayo are just one example of the debilitating psychological effects that is the aftermath of oppressive political regimes and warfare. The South African apartheid government and the oppressive governmental regime in Chile provide further instances of extreme psychological damage that had to be redressed through transitional justice mechanisms. “Transitional reparatory practices are infused by mixed, backward and forward-looking, moral, economic, and political justifications.”25 Truth and reconciliation commissions are particularly focused on enabling people to live together in peace and documenting past events and are therefore best equipped to achieve the moral aspect of transitional justice. In the Azapo case, truth telling is described as a “critical tool to enabling a state, and the international community, to move beyond the atrocities committed … [a]dditionally, telling promotes the truth.”26 Furthermore, truth and reconciliation commissions offer unique and creative methods towards facilitating restorative justice by tapping into the emotions of victims and family members of victims. For example,
Chile’s Truth and Reconciliation Commission recommended moral reparations ‘to publicly restore the good name of those who perished from the stigma of having been falsely accused as enemies of the
25 Ruti Teitel, Transitional Justice 124 (Oxford University Press 2000). 26 Young at 243.

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state.’ In keeping with this mandate, just days after taking office, President Patricio Aylwin addressed the Chilean people in a public commemoration event held in the very stadium where, under the military junta, political prisoners had been detained. As the president recited names of the disappeared in a national public address, their names simultaneously flashed on the stadium’s electronic scoreboard in publication of retraction and apology to the victims of governmental wrongdoing.27

“The TRC in South Africa also demonstrated that reparation [ ] involves much more than simply monetary payments. Reparations [ ] involves acknowledging the atrocity as well as the dignity of the victims. Reparation can occur through commemorations, medical care, and formal public recognition by the state of its responsibility for atrocities.”28 Acknowledging the dignity of the victims and appeasing cultural beliefs helps to rebut the argument that amnesty laws are a harmful form of transitional justice, because “[f]amily members of those disappeared want to know what happened to the victims and be able to bury their dead [and need the acknowledgement] that what the perpetrators did to them was wrong and an admission of official culpability.”29 Hence, the open forum provided by truth and reconciliation commissions offers psychological benefits that an adversarial court system cannot achieve. Undoubtedly, the fact that truth and reconciliations commissions tend to establish a written record also plays a part in the healing process for victims of human rights violations. In contrast,
domestic trials do not provide a comprehensive version of the truth. Establishing a full record of the truth surrounding the motives and actual commis27 Teitel, Transitional Justice at 126. 28 Young at 245. 29 Id. at 244.

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sion of the human rights abuses provides a necessary tool for new governments in post-conflict states. A full account of the truth can facilitate the victims’ healing process (reconciliation) and help new government prevent future violence (deterrence).30

When Do Reparations End? An important aspect of transitional justice involves determining when reparations finally end. Perhaps the answer is that reparations should end when there is finally psychological healing. If so, then the psychological benefits gained from truth and reconciliations commissions should be viewed as an irreplaceable component of the transitional justice process. There are several examples in American history that demonstrate how reparations issues can continue to arise for years after the human rights violations actually occurred. First,
[c]onsider the contemporary controversies over race-based affirmative action as an as yet unresolved problem of transitional reparatory justice. Grave official persecution of African Americans was perpetuated in the United States over different centuries, first, though government-tolerated slavery and, then, through official segregation … [but] as of yet, there has not even been any formal acknowledgment of state wrongdoing for reparations for past rights violations, though the question remains a matter of contemporary controversy and debate.31

Second, consider Korematsu v. United States, a case in which the court upheld the constitutionality of the Japanese internments
30 Hendy at 550. 31 Teitel, Transitional Justice at 141.

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camps that existed in the United States during World War II. As a result of this holding, Mr. Korematsu lived in confusion about whether he was an American citizen or not, as he was quoted as saying, “it bothered me. I got married to Kathryn, and we had two children. We were active and joined the Boy Scouts and Girl Scouts, and I’ve been in the Lion’s Club for a long time. And also there is the church group we were active in. [But] I still had in my mind, “Are we Americans or not? Are they kidding us?”32 Approximately forty years later in 1983, Mr. Korematsu reopened his case to clear his name and establish that he was indeed a United States citizen. However, after Mr. Korematsu’s conviction was overturned, it became apparent that reopening the case was about something more than just gaining individual vindication.
[Mr. Korematsu’s] conviction had been cleared, but he had taken his stance against the internment not solely because he felt personally wronged. He sought more than personal vindication; he had taken his stance on the principle that the internment of a group solely based on race was wrong. In 1983, he seemed to have a premonition that, even with the clearing of his name, that principle had not yet been settled. [Mr. Korematsu’s] work for justice had only just begun.33

The work towards achieving justice that Mr. Korematsu mentions included lobbying for Congress’ creation of the Commission on Wartime Relocation and Internment of Civilians, which played a large role in distributing compensation and issuing formal apologies to Japanese Americans who were incarcerated in the World War II internment camps. These two examples involving
32 Lorraine K. Bannai, Taking the Stand: The Lessons of Three Men Who Took the Japanese American Internment to Court. 4 Seattle J. for Soc. Just. 1, 15 (2005). 33 Id. at 32.

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African American slavery and Japanese internment camps suggest that complex human rights violations require complex methods of redress that courts alone cannot satisfy and that years of redress in the future is necessary. Therefore, truth and reconciliation commissions are a valuable tool that should be used as a part of transitional justice. A Hybrid System Transitional justice attempts to bring about a variety of results, including deterrence of future human rights violations, retribution and redress for victims, and facilitating the transition into a new government and norm changes. It is important to keep in mind that each situation is different, but perhaps reparations finally come to an end when all aspects of transitional justice that are listed above are achieved. Therefore, it seems that a hybrid system is the most effective method of transitional justice because utilizing multiple legal mechanisms for achieving justice includes other forms of reparation that a single transitional justice mechanism does not cover alone. For example,
[w]hen confronting past atrocities, states typically have two goals in mind: reconciliation and deterrence. Proponents of transitional justice argue that pure retribution, in the form of domestic or international criminal trials, simply does not provide normative solutions to achieving the state’s goals. They argue that because of the unique situations typically confronting states in transition, states must implement a “transformative agenda” tailored to the needs of that particular state. Truth commissions can play a significant part in this transformative agenda.34
34 Hendy at 537.

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This analysis demonstrates how incorporating both an international criminal tribunal and a truth and reconciliation commission into a period of transitional justice helps achieve goals of deterrence and retribution, which allows for a more complete form of transitional justice because the two combined provide a greater array of reparations. Conclusion Truth and reconciliation commissions are a vital component of transitional justice. While there are criticisms against truth and reconciliation commissions, such as their involvement with amnesty laws and tokenistic nature that lead to a feeling of incomplete justice, they offer practical and necessary benefits as well. This less expensive and locally based mechanism offers psychological benefits to victims of human rights violations that are of such importance that truth and reconciliation commissions should definitely be considered to be worthwhile, as they are a vital form of transitional justice.

Works Cited All E.R. 897, reprinted in 37 I.L.M. 1302, 1317 (H.L. 1998-99) (Nov. 25, 1998) (opinion of Lord Lloyd of Berwick). Bannai, Lorraine K., Taking the Stand: The Lessons of Three Men Who Took the Japanese American Internment to Court. 4 Seattle J. for Soc. Just. 1, 15 (2005). Chanfreau Orayce & Others v. Chile, Cases 11.505 et al., Inter-Am. C.H.R. 512, P 50 OEA/ser.L/V/II.98, doc.7 rev. (1997). Daly, Erin, Transformative Justice: Charting a Path to Reconciliation. 12 Int’l Legal Persp. 73, 104 (2002).

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Gross, Aeyal M., The Constitution, Reconciliation and, Transitional Justice: Lessons from South Africa and Israel. 40 Stan. J. Int’l L. 47, n.138 (2004). Hendy, Daniel J., Is a Truth Commission the Solution to Restoring Peace in Post-Conflict Iraq? 20 Ohio St. J. on Disp. Resol. 527, 535 (2005). In re South African Apartheid Litigation, 617 F.Supp.2d 228, 242, S.D.N.Y. (2009). Lansing, Paul, South Africa’s Truth and Reconciliation Commission: the Conflict Between Individual Justice and National Healing in the Post-Apartheid Age. 15 Ariz. J. Int’l & Comp. L. 753, 754 (1998). The Merriam-Webster Dictionary 759 (Merriam-Webster, Incorporated) (1997). Penrose, Mary Margaret, Impunity-Inertia, Inaction and Invalidity: A Literature Review. 17 B.U. Int’l L.J. 269, 305 (1999). Pierce, Natalie, Picking up the Pieces: Truth and Justice in Sierra Leone. 6 N.Z. J. Pub. & Int’l L. 117, 143 (2008). Regina v. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others Ex Parte Pinochet, 3 W.L.R. 1456, 4 All E.R. 897, reprinted in 37 I.L.M. 1302, 1317 (H.L. 1998-99) (Nov. 25, 1998) (opinion of Lord Lloyd of Berwick). Rowen, Jamie, Social Reality and Philosophical Ideals in Transitional Justice. 7 Cardozo Pub. L. Pol’y & Ethics J. 93, 105 (2008). Teitel, Ruti, Transitional Justice 124 (Oxford University Press 2000). Teitel, Ruti, How Are the New Democracies of the Southern Cone Dealing With the Legacy of Past Human Rights Abuses? In Transitional Justice: How Emerging Democracies Reckon with Former Regimes, Volume I, 146–153, 149 N.J. Kritz, ed. United States Institute of Peace, 1995.

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Teitel, Ruti, Transitional Justice Globalized. The International Journal of Transitional Justice, Vol. 0, 4. Steiner, Henry J., Philip Alston & Ryan Goodman, International Human Rights in Context: Law, Politics, Morals 524-25 (Oxford University Press 1996) (3d ed. 2007). Young, Gwen K., All the Truth and As Much Justice As Possible. 9 U.C. Davis J. Int’l L. & Pol’y 209, 218 (2003).

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LUZES! CÂMERA! DIREITO! Reflexões sobre uma aproximação direito e cinema a partir da matriz teórica de Niklas Luhmann
Felipe Chaves Pereira1

Submetido(submitted): 09 de julho de 2010 Aceito(accepted): 01 de agosto de 2011

RESUMO: Tendo em vista a perceptível prevalência na sociedade contemporânea da imagem como elemento generalizado de comunicação, em detrimento, por exemplo, de uma cultura escrita, este trabalho se embasará na arte imagética, principalmente o cinema, para realizar uma observação acerca das possibilidades de reflexão do sistema do direito, seu operar e sua atuação sobre um ponto que ele mesmo não pode observar (seu pressuposto operativo). Tal percurso será realizado observando-se as fricções entre arte-e-direito para a oferta de novos sentidos sobre os quais se pautará esta monografia. Para a concretização do caminho, efetivou-se semeadura de pensamentos na seara da pedagogia do direito e leituras diversas acerca de
1 Mestrando em Teorias Jurídicas Contemporâneas pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (PPGD/UFRJ). Graduado em direito pela UFRJ; chaves_pereira@yahoo.com.br.

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pedagogia e teoria do direito a partir da lente sistêmica segundo Niklas Luhmann, referencial teórico adotado.

Palavras-chaves: comunicação; direito; cinema; pedagogia.
ABSTRACT: Considering the noticeable prevalence, in the current society, of the image as a generalized element of communication, in detriment to, for example, written culture, this work will be mainly based on the cinematographic image, in order to observe the possibilities of reflection of the law system, its procedures and actions from a point of view itself could not observe (its operative assumption). Such journey will be taken observing the friction between art-and-law to offer new considerations which will support this monographic work. The gathering of thoughts in the pedagogy of law field and several readings about pedagogy and theory of law from the systemic lenses according to Niklas Luhmann, the theoretical reference, followed. The assumption that visuality is a modern society’s characteristic and that we live in imagetic sociability is adopted. In the same direction, reflections on the use of the cinematographic art are presented to throw light on law operation blind point, following, primarily, the pedagogic critics’ path.

Key-words: communication; law; cinema; pedagogy.

INTRODUÇÃO
“No fundo, trata-se de reinventar uma reordenação intelectual que permita reescrever a complexidade e não eliminá-la em favor de uma verdade absolutizada.” (WARAT, 2004, p. 14)

Tem-se por pressuposto que a visualidade é uma característica da sociedade moderna, vivendo-se, na contemporaneidade, a prevalência dos sentidos condensados em imagens e a construção das relações sociais, em boa medida, conformada segundo essa visuali-

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dade.2 Neste novo momento, uma nova perspectiva epistemológica é investigada: interessa-nos saber como poder ligar direito e arte, refletindo principalmente através do meio cinema. Surgiria então, o questionamento: por que razão a imagem é importante num contexto eminentemente de letras?
No estamos ofreciendo una teoría auxiliar del arte. Esto no excluye la posibilidad de que el sistema del arte, desde su propia operación, pueda aprovecharse de un esfuerzo teórico que intente clarificar el contexto y la contingencia del arte desde una perspectiva socioteórica (LUHMANN, 2005b, p. 13)

Não se pretende, aqui, por mais sedutora que seja a idéia, realizar um estudo estético das imagens sobre o direito, mas aproveitar o estímulo3 imagético, e também o estético, para refletir sobre o campo do direito. Esse estudo vai se pautar pela aproximação do direito com a imagem cinematográfica, medium em que a técnica possui bastante relevância. O imediatismo da imagem, a fixação desta em letras (análises de filmes, e.g.), servirão de exemplos que poderão ser lançados durante o texto. Para tal desenvolvimento, utilizar-se-á metodologia indutiva, fundamentada em pesquisa bibliográfica. Através de uma observação cuidadosa do sistema do direito sob a lente da arte cinematográfica, ou melhor, sua possibilidade de realização, persegue-se lançar luz sobre um ponto-cego do operar do direito. O presente trabalho se apresentará dividido em 3 (três) capítulos de desenvolvimento do texto. No primeiro capítulo, apresentar-se-á um breviário de categorias que serão chave para o entendimento do texto, mormente no que tange à Teoria dos Sistemas
2 3 Nessa esteira, a opção deliberada deste trabalho é a de seguir o caminho já desbravado pela autora e amiga Nádia Pires (2008), em sua monografia de conclusão de curso. Em vista da vinculação do termo mensagem com a idéia clássica do esquema comunicacional “direto”: emissor-mensagem-receptor, utilizar-se-á o termo estímulo. Na falta de palavra melhor, ela seguirá.

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de Niklas Luhmann, referencial teórico deste trabalho. Apesar de a primeira vista possuir um caráter enciclopédico, buscaremos apenas esclarecer, sem pretensões maiores, alguns conceitos que instrumentalizarão o caminho de conhecimento que se trilhará. Após, tentaremos pavimentar uma das possíveis aproximações direito e arte, apontando para perspectivas teóricas como a de Ronald Dworkin, sinalizando que a irritação sistêmica e a idéia do construtivismo no que tange às relações entre os sistemas da arte e direito parecem bastante caras a uma observação realizada com boa possibilidade de reflexão. Por fim, tem-se por objetivo a observação do ensino jurídico e suas falhas, apresentando um fio condutor para a incorporação do sistema da arte à pedagogia do direito, permitindo ganhos adaptativos significativos. Apresentam-se alguns dos modos de utilização da imagem cinematográfica e o acoplamento que pode eventualmente ocorrer com o sistema do direito. Note-se que não há pretensões de trazer respostas prontas para os problemas levantados durante o trabalho, mas a busca pela reflexão é a tônica.

Prelúdio
“Uma teoria não é o conhecimento; ela permite o conhecimento. Uma teoria não é uma chegada; é a possibilidade de uma partida.” (MORIN, 2007, p. 335)

Parece claro que, para melhor compreensão do escopo deste trabalho, algumas idéias-chave para a construção da teoria dos sistemas complexos de Niklas Luhmann deverão ser expostas em primeiro instante. Em alguns momentos se fará uso de tautologias, propositadamente, para explicar alguns dos pontos que se pretende esclarecer.

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Primeiramente4, é nodal a apresentação de algumas reflexões acerca do significado de sistema, segundo o marco teórico aqui utilizado. O sistema é algo que se fundamenta sobre a distinção entre identidade/diferença (LUHMANN, 1998, p. 13). É uma noção bastante fluida que aponta para as categorias seguintes, operação e observação. Por operação entendemos a reprodução de um elemento de um sistema autopoiético com os elementos do mesmo sistema. É um momento de inexpressivos ganhos de complexidade do sistema em relação a seu entorno (ambiente) – observação de primeira ordem (CORSI, et alli, 1996, p. 117). Já por observação, compreende-se um tipo específico de operação, é a utilização de uma distinção para poder designar um dos lados daquilo que se observa (forma). Há, neste momento, a distinção entre identidade/diferença, reincorporada numa unidade. Configura-se a forma do sistema, ponto de partida da teoria luhmanniana.
Observar é a operação, enquanto observador é um sistema que utiliza as operações de observação de maneira recursiva, como seqüências para obter uma diferença em relação ao meio. […] O observador não é um sujeito situado fora do mundo dos objetos; ele é, ao contrário, um deles. […] Para que o observador possa observar as operações, ele próprio tem de ser uma operação (LUHMANN, 2009, p. 154).

A observação, pelo grau de abstração que possui e reflexividade, é própria dos sistemas de sentido, aqueles capazes de perceber informações e utilizá-las (compreendê-las) para obter ganhos internos em sua própria operação. Para que essa observação aconteça, em geral, mobilizam-se meios de difusão de informação, comumente com grande assimilação social.
4 A apresentação que ora se faz é meramente didática, não indicando, contudo, que haveria uma ordem necessária entre os conceitos, uma hierarquização. Isso, parece-nos, fugiria completamente ao esforço teórico de Niklas Luhmann.

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Os meios de difusão podem fazer uso da escrita, mas também de outras formas de transmissão de informações. O efeito selectivo que exercem sobre a cultura é praticamente incalculável, já que ampliam enormemente a memória, ainda que pela sua selectividade limitem os dados disponíveis para comunicações ulteriores. (LUHMANN, 2006, p. 47)

O observador é, então, uma operação (atuação do sistema) capaz de realizar uma observação, supondo-se, portanto, de algum modo, algo fixo. Entrando um pouco mais em minúcias, tem-se a observação de segunda ordem, que se afigura como maior chance de explicação da complexidade.
Al nivel de la autopoiesis el problema del sistema es simplemente el de la reproducción, que exige la capacidad de conectar con toda operación una nueva operación del mismo sistema, manteniendo de esta manera la clausura operacional. […] De las operaciones, por tanto, puede hablar sólo un observador. (CORSI et alli, 1996, p. 118)

Conforme diz Luhmann (2009, p. 94), um observador, para quem o sistema é meio, pode geralmente ver mais coisas do que o próprio sistema. Mas, ainda assim, o observador opera sobre uma distinção basal: a distinção sistema/ambiente. Nesse sentido, sempre haverá um ponto-cego para a observação. Para tentar minimizar isso, apela-se para a observação de segunda ordem, no caso, do direito através da arte. Retomando um pouco a categoria dos sistemas, Luhmann os caracteriza como dotados de fechamento operativo e abertura cognitiva. Isso quer dizer que ao operar (realizar a distinção sistema/ entorno a partir da sua própria diferença guia sistema/entorno), o sistema não se abre ao ambiente, realiza essa operação em nível de autopoiese, constrói-se como que irrefletidamente.
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No entanto, esse mesmo sistema possui a característica de abertura cognitiva quando observa, operando sobre a base da auto-referência. Nesse contexto, o sistema poderá lançar mão da contingência do ambiente (complexidade incapaz de ser processada no âmbito de determinado sistema, sendo, portanto, identificada com a idéia de horizonte de complexidade) para reconhecer estímulos externos e aproveitá-los para produção de novos mecanismos de conhecimento e operação, ocorrendo o desejado ganho de complexidade para inserir no sistema novidades (LUHMANN, 1998, pp. 20-21). Toda esta observação (operação) ocorre através do código do próprio sistema, ou seja, é limitada por sua própria constituição. Avançando, pergunta-se: então, o homem é realmente dispensado por Luhmann em sua teoria? Não é o que parece. Apenas este não seria capaz de explicar o sistema da sociedade, apesar de com ele co-evoluir. O homem é caracterizado pela noção de sistema psíquico/sistema de consciência (em detrimento do conceito de indivíduo ou sujeito). É entorno (ambiente) do sistema social, não está incluído nele. Não há necessidade de reingresso, para nossa análise, do sujeito, do subjetivo no sistema do direito. Isso porque, no momento, não temos a preocupação de localizar o sistema de consciência e/ ou explicá-lo. O objeto de estudo, aqui, será o sistema do direito e o ensino jurídico. Com isso, no entanto, não se nega um envolvimento forte entre sistemas psíquicos (ou de consciência) e sociais: “Os sistemas de consciência podem, indubitavelmente, observar a sociedade a partir de fora; mas, socialmente, isso fica sem efeito, quando não se comunica; ou seja, se a observação não é realizada dentro do sistema da sociedade” (LUHMANN, 2009, p. 99). Com isso, entendemos que o social não se explica pelo indivíduo, nessa direção segue a presente proposta. Também de extrema importância é a idéia de acoplamento estrutural, que, podemos tratar por um evento que ocorre quando

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um sistema (ego) coloca à disposição do outro um rol de informações (sua complexidade), permitindo que o sistema (alter) se aproveite dessa complexidade para produção interior de mais comunicação, em nível de sua autopoiese. Com essa categoria se travará a maior parte do debate levantado neste texto, uma vez que se busca legitimar e apresentar o possível acoplamento direito-arte. Com vistas, ainda, nesta categoria, manejaremos outras mais, como meio de comunicação, suporte que torna mais provável a comunicação. Também a referência a medium, conceito fluido, que não deve ser encarado de forma unidirecional, mas deve-se refletir que um medium é em relação a um sistema.
O termo medium origina-se da física. Ele mesmo não é percebido, mas permite a percepção, quer dizer, transmite as características de um objeto (suas formas) sem alterá-lo. […] Medium é, assim, algo sempre flexível, sempre propício a assumir formas; diante dele, os objetos (as imagens, os sons) impõem-se por sua “rigidez”, constituindo narrativas, melodias, filmes, encenações, performances. (LUHMANN, 2005a, p. 8)

Deve, ainda, ser ressaltada a categoria de re-entry, a reintrodução da diferença no diferenciado por ela (LUHMANN, 1996, p. 59). É algo que ocorre quando, por exemplo, há a (auto)observação dos sistemas. A diferença-guia sistema/entorno é utilizada para realizar a observação da diferença realizada num determinado âmbito. Nesse círculo autológico dá-se o re-entry. Vale ressaltar que as noções de irritação sistêmica (estranhamento de um sistema em relação a estímulo advindo do meio), acoplamento estrutural e autopoiese geram o entendimento de que não existe o esquema de transferência na comunicação, mas sempre a construção, própria do sistema, com base em sua auto-irritação (naturalmente, posterior aos influxos de estímulo provenientes do
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meio, sem, contudo, exercerem, os estímulos, determinismo sobre o sistema) (LUHMANN, 2009, p. 132). Identificando chaves de conhecimento que serão importantes para a compreensão do texto que apresentamos, e buscando sumarizar a categoria de semântica, também muito importante para a compreensão deste trabalho, CORSI et alli (1996, p. 143) informa: “La semántica es el patrimonio conceptual de la sociedad”. É uma espécie de histórico de sentidos que está disponível para reutilização na emissão informativa da comunicação. Importante perceber que esse patrimônio de sentidos é constituído por uma possível generalização, momento em que ganha espaço a noção de meio de comunicação simbolicamente generalizado.
Los medios de comunicación generalizados simbólicamente son estructuras particulares que aseguran probabilidades de éxito a la comunicación, porque transforman en probable el hecho improbable de que una selección de Alter sea aceptada por Ego (CORSI et alli, 1996, p. 106)

Essa generalização, ocorrida através dos símbolos que permitem a formação da unidade com base na pluralidade de referências, ganha um perceptível acréscimo de êxito com os meios de difusão, que permitem a generalização para além do momento interativo imediato. Apenas como exemplo pode-se citar a linguagem como meio de difusão, além da própria imagem, o que se defende aqui. É nesse novelo de raciocínio teórico que buscaremos perceber, então, que a observação será sempre limitada por um ponto-cego ditado pela própria diferença sistema/entorno em que se funda todo o operar de determinado sistema (operação que ocorre através do código próprio do sistema). Com o intuito de lançar luz neste ponto, busca-se a observação de segunda ordem, impossível de um sistema realizar sobre si mesmo, demandando a hétero-referência (olhar do outro em relação a seu observar). Nesse sentido tentaremos trilhar nosso caminho.
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O LUGAR DO DIREITO E DA ARTE
“El yo se convierte en objeto de comunicación, aun cuando esto suponga características especiales que sólo pueden atribuírsele a él y en las que él mismo está inmerso.” (LUHMANN, 1998, p. 211)

Apresentando a temática de teoria do direito acoplando-se à arte, este capítulo busca indicar, num breve momento, a ligação que se faz, já com um quê de comum, entre direito e literatura. Para isso, utiliza-se do autor pós-positivista Ronald Dworkin, além de outros que se fizerem oportunos. Após tal movimento, aponta-se para a prática de Luís Alberto Warat, com o impulso surrealista e sua inserção no ensino do direito. Então, finaliza-se o bloco apontando para a utilização e aproximação da imagem, no que mais nos interessa no momento, a imagem cinematográfica e o ensino do direito. Cabe advertir que não há grande preocupação com ordem cronológica na apresentação dos dados aqui trabalhados, e sim com o que melhor repute o entendimento desta produção. Momento aproximativo: arte literária e direito Já há algum tempo, vem-se admitindo a ligação do direito à arte, mas a linha comumente visada traz a arte literária como encerramento desta perspectiva multifária. Através de levantamento inicial em pesquisa desenvolvida no âmbito do Grupo de Pesquisa Direito e Cinema5, a que se vincula este trabalho, Daniela Rodrigues Alves, antigo membro do grupo, realizou um mapeamento inserto na monografia de conclusão de
5 O Grupo é registrado no Diretório de Grupos de Pesquisa do CNPq, e seus trabalhos tiveram início em outubro de 2005 <http://dgp.cnpq.br/buscaoperacional/detalhegrupo. jsp?grupo=0202601S1DMU3F>.

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curso cujo título é Sobrevoando verdes campos, e também em artigo intitulado A interpretação jurídica como interpretação à luz da teoria da interpretação de Ronald Dworkin, apresentado em Jornada de Iniciação Científica na Universidade do Vale do Paraíba, este último contando com múltiplos autores, foi possível distinguir dois movimentos envolvendo arte e direito: o chamado law and literature e o law as literature. No primeiro caso, a reflexão seguia no caminho de indicar como o direito era representado na literatura. Para isso, utilizavam-se ricas obras como de Shakespeare e outros escritores, mas não havia, ao que parece, o profundo avanço teórico que se avizinha. Essa perspectiva não é o que reputamos inovadora, uma vez que já Enrico Ferri (2001), em 1892, proferia palestras nesse sentido. Acrescentando-se, então, um pouco de mais de sabor, no momento do law as literature, perseguiu-se a aproximação entre a argumentação literária e a jurídica. Esse é o caso de Ronald Dworkin, por exemplo, em sua conhecida analogia do direito como integridade e a figura do romance em cadeia6. Para este autor, através de constante exercício interpretativo, constrói-se o direito, e também a argumentação jurídica, tal como é construído um romance. Produz-se, contudo, o direito sempre a muitas mãos, o que obriga o respeito a uma lógica encadeada, de modo que o produtor posterior possa utilizar o argumento prévio como supedâneo, dando ares de linearidade e continuísmo à obra herdada. A decisão, portanto, será o resultado de um exercício hercúleo de produção logicamente organizada para a confecção de um sentido juridicamente possível. Não só possível como o único reputado correto. Isso porque há que se lembrar que o direito e a moral são partes na mesma face da moeda, conforme Dworkin, devendo, portanto, harmonizarem-se. Nesta esteira, o Juiz Hércules, tipo capaz
6 Comparação apresentada em O Império do Direito, São Paulo: Martins Fontes, 2003.

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de produzir a decisão correta, só tem uma possibilidade diante de si. E assim o faz. Mas a esta altura cabem questionamentos: o sentido jurídico é apenas reproduzido? A decisão correta sempre é a tomada pelo Juiz Hércules? A primeira pergunta será desenvolvida (ainda que parcialmente) no presente trabalho, não existindo pretensão de esgotamento dos problemas envolvidos ou mesmo de oferecer a resposta correta. Seguindo com Dworkin, o direito é apresentado como algo que constantemente remete ao seu próprio passado, mantendo uma organização íntegra.
[…] A originalidade não disputa direitos políticos com a história institucional, sendo esta um elemento complementar e não limitativo do julgamento. Judges must make fresh judgements about the rights of the parties who come before them, but these political rights reflect, rather than oppose, political decisions of the past. [Os juízes devem elaborar novos julgamentos sobre os direitos das partes que comparecem perante ele, mas esses direitos políticos antes refletem do que opõem decisões políticas do passado.] (DWORKIN apud CHUEIRI, 1997, p. 162, texto com tradução livre da Autora em nota de pé de página)

A produção textual do direito, nova, uma vez que surgida de ato judicante novo, re-produz elementos formadores da estrutura do sistema do direito. Nesse sentido, a aproximação direito e literatura (logo, arte literária), através do foco narrativo por que se observa, nos limites fixados por Dworkin, passa a ser realizada de maneira mais fina, profunda.

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Fazendo aportar concepção teórica reputada mais fina, lança-se um olhar sobre o mesmo fato, a recursividade do direito na sua produção – “Diz-se que uma informação é recursiva quando as informações posteriores continuam a fazer referência ao acontecimento indicado inicialmente” (LUHMANN, 2005a, p. 19). Essa recursividade parece imperativa, uma vez que se deverá levar em conta que se observa um sistema – o do direito – autopoiético e auto-referente, enclausurado operativamente.
[...] El procedimiento propio del conocimiento y el aceptar o rechazar los criterios que conducen a él es algo que se lleva a cabo en su propio campo de investigación, en una disciplina que es parte del sistema científico de la sociedad moderna (LUHMANN, 1998, p. 9).

Apesar do encerramento operativo na Teoria dos Sistemas, o sistema não está fadado à estagnação, em que pese a noção de abertura cognitiva em relação ao meio, condição sem a qual a forma (do sistema) não se perfaz. A possibilidade criativa dentro do sistema do direito é afirmada pelos autores citados, cada um a sua maneira. A novidade surge, impregnada de remissões ao passado, de referências a maneiras já canonizadas de se apresentar o tema, só assim pode ser validada como digna de referências no campo do conhecimento. Como se constrói um saber em confronte com aquele até então adquirido e admitido como bastante, também assim se dá a inovação no sistema do direito. Com tudo isso, apenas argumentamos no sentido de que a observação proposta por Dworkin é razoável, mas não parece a mais aprimorada. Confronto diretamente este autor porque há certa familiaridade, como visto, entre sua proposta e a aproximação direito e arte. Mas isso é o suficiente para a observação do campo do direito?

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Momento de acréscimo de complexidade: novas opções teóricas no direito Com a breve apresentação da problemática direito e literatura, apenas de modo ilustrativo lançada, como um momento de irritação sistêmica anterior ao que nos interessa aqui estudar (imagem, cinematográfica, e direito), passo a outro ponto. Parece que o direito mesmo precisa de novos espaços de expressão. O molde até então utilizado dava conta das questões [será?] propostas até que a modernidade, com sua pressão pelo imediato, o inédito, sua necessidade informativa etc. se viu fortalecida e trouxe novas demandas. Noções sobre a imagem e a produção de significados podem ser apontadas em diversas direções, desde a mais comum, em que a mídia é alocada em meio (sujeito?) “corruptor”, supondo espectadores meramente passivos, boa massa de manobra; ou idéias mais vanguardistas, que escapam ao discurso vétero-europeu7, tendo a imagem (ou cinema, por metonímia, num de seus meios-veículos) por um elemento formador de realidade. Pierre Bourdieu (1997), discorrendo sobre o jornalismo televisionado e o modo de apresentação das notícias, oferece seu ponto de vista da seguinte maneira:
As pessoas, de maneira geral, não gostam muito de ser tomadas como objetos, objetivadas, e os jornalistas ainda menos que as outras. […] Mais se compreende também que aqueles que dele [jornal] participam são tão manipulados quanto manipuladores. […] Creio mesmo que a denúncia dos escândalos, das ações e faltas deste ou daquele apresentador, ou dos salários exorbitantes de certos produtores, pode
7 Aproprio-me de expressão utilizada por Niklas Luhmann para referir-se aos pensamentos fundados em paradigmas teóricos que visa superar.

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contribuir para desviar do essencial, na medida em que a corrupção das pessoas mascara essa espécie de corrupção estrutural (mas ainda se deve falar de corrupção?) (BOURDIEU, 1997, p. 21) (grifos presentes no original)

Não parece que essa seja a melhor forma de estudar o presente momento do apelo imagético. Tematizando a consciência histórica, sua constituição e desdobramentos, oferece-nos Hans-Georg Gadamer (2006) uma opção filosófica bastante consistente sobre a reflexão da contínua construção de realidades (e não a manipulação de verdades):
[…] Por mais impenetrável que seja o seu fundamento, a vida histórica não é desprovida do poder de conhecer historicamente a sua possibilidade de ter um comportamento histórico. Desde o advento da consciência histórica e de sua consagração nos encontramos em uma nova situação. Doravante, essa consciência não é mais uma simples expressão irrefletida da vida real. Ela deixa de avaliar tudo o que lhe é transmitido segundo os parâmetros da compreensão que ela tem de sua própria vida e de garantir assim a continuidade de uma tradição. A consciência histórica sabe agora se colocar numa relação reflexiva com ela mesma e com a tradição: ela compreende a si mesma pela e através de sua própria história. A consciência histórica é um modo do conhecimento de si. (GADAMER, 2006, pp. 30-1) (grifos presentes no original)

Adequa-se, perfeitamente, aos propósitos sistêmicos o recorte apresentado por Gadamer (que ainda será mais trabalhado neste texto). A leitura que se pode realizar com tais informações é que a interpretação, chave sobre a qual trabalhará Gadamer, é um lança-

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mento do ser-aí no mundo. Quando lançado ao mundo, já não é mais indivíduo, sujeito, ou há subjacentes solipsismos. Não é o que parece. Tendo em conta a historicidade e o caráter de “estar no mundo” do ser-aí, afigura-se bastante plausível um possível diálogo com as noções de matriz sistêmica luhmanniana, como a idéia de autopoiese, por exemplo. Noutro viés, mas ainda no mesmo caminho teórico inovador, para corroborar o pensamento que se quer esposar, pensando o texto produzido na e pela televisão, Yvana Fechine, pontualmente, em sua tese, aborda o telejornalismo:
Para compreender o funcionamento desses textos, já não basta, como vimos estudar a enunciação como um simulacro do fazer comunicativo construído no e pelo próprio texto: é preciso agora associá-la ao fazer-se mesmo do discurso em certas condições de produção e recepção (FECHINE, 2008, p. 54)

Com essa citação, novamente, intenciono apontar para a conexão que desejo ver neste trabalho defendida entre arte e direito, aquela como colaboradora na produção deste. Durante o desenrolar do texto, tentarei aclarar mais fundamentadamente tal indicação. Retomando, então, o objeto principal deste trabalho, na intenção de refletir um pouco mais sobre a maneira de organização e encerramento do direito, bem como do próprio lugar do direito, sinalizo com Luís Alberto Warat (2004):
Desprendo do exposto que surgem novos espaços de pensamento que, junto ao questionamento das metáforas e premissas que orientam a epistemologia e a ciência da modernidade, vão destacando a importância para a ciência de temas tradicionalmente vinculados com a arte, tais como a subjetividade, a criatividade, a singularidade e os espaços gerais para o encontro com o outro. (WARAT, 2004, p. 529)

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O autor argentino aponta em sua proposta de prática pedagógica para a inserção constante de aspectos integrantes de uma estética surrealista, o que podemos tratar por inserção de mais complexidade na observação do direito. A arte, o surrealismo, a reinserção do subjetivo na ciência do direito, sua miscigenação, são algumas das preocupações pedagógicas deste autor. Tal fato não geraria, em sua perspectiva o desmantelamento do direito. Este sistema, sim, se aproveitaria daquelas impressões do subjetivo, estímulos para se reformular, reproduzir-se assimilando algumas novas informações. “A poesia invadindo a ciência para estabelecer fendas nos conceitos, onde se instale a vida e se transforme o geral e abstrato em metáfora. Os critérios universais de verdade substituídos pela multiplicidade como sentido.” (WARAT, 2004, p. 530) Para apresentar outro olhar sobre a imbricação entre sistema de consciência (“subjetividade”) e de comunicação (sociedade), cito:
(…) Consciência e comunicação não podem existir uma sem a outra, e que, para existir, devem estar coordenadas mediante um acoplamento estrutural (…). Nesse sentido, toda comunicação está estruturalmente acoplada à consciência; sem consciência, a comunicação é impossível. Entretanto, a consciência não é um sujeito da comunicação, e tampouco, em qualquer outro sentido, o substrato da comunicação. (LUHMANN, 2009, p. 133)

Ao nosso sentir, também no de Warat (2004), não é só com a arte escrita (poesia, literatura etc.) que se insere uma nova semente no sistema do direito. Toda informação advinda do seu entorno, dos sistemas que o circundam e são, naquele momento, seu ambiente, tem a potência de gerar a capacidade de (re)produção acrescida de novas informações. Deste modo, acreditamos que também as imagens são estímulos que são capazes de fixar um sentido apto a produzir irritações sistêmicas.

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[…] Esta orientación hacia la transdisciplinariedad no significa que el orden social sea reducido a hechos psicológicos, biológicos y fisiológicos mediante un procedimiento reduccionista. […]

¿Cómo un sistema se vuelve a sí mismo sistema?: enlazando operaciones propias con operaciones propias y diferenciándose, así, respecto de un entorno. La continuación de las operaciones del sistema es la reproducción de sí mismo y, a la vez, la reproducción de la diferencia entre el sistema y el entorno. (LUHMANN, 1998, p. 14) Em conformidade com Luhmann, os sistemas possuem abertura cognitiva, mas fechamento operativo. Isso quer dizer que sistemas são capazes de conhecer algo fora deles (em seu entorno), através do mecanismo de acoplamento estrutural e de irritação, permissão autopoiética de mudança de elementos conformadores do sistema. Lembro, entretanto, que no âmbito da Teoria dos Sistemas, marco teórico pelo que opto, o par inclusão/exclusão está sempre presente a delimitar a forma sistêmica. Destarte, a não-mudança também é uma comunicação importante, vez que constitui o outro lado da forma, e válida para os fins da observação aqui proposta (acoplamento direito-arte e suas conseqüências). Ocorrendo, então, a possibilidade de acoplamento estrutural entre os sistemas da arte e do direito, os códigos internos de cada sistema não são corrompidos pelas informações externas (ambientais), numa atuação normal8, mas o sistema que acolheu, por irritação, o estímulo comunicacional do entorno poderá produzir um novo sentido seu, aproveitando aquele novo dado conhecido, reforçando seus limites e tornando-se mais conciso enquanto sistema autônomo. O código utilizado, filtro binário de observação, para o reforço da forma sistêmica permanece o mesmo e incólume a esta operação. É com essa noção em mente que trabalhamos no presente texto.
8 Faço esta ressalva por ter conhecimento de que a corrupção, como trabalhada por Luhmann, pode ocasionar a operação de um sistema utilizando código alheio. Entretanto, em virtude do recorte aqui realizado, não será trabalhado tal fato.

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La preferencia por el sentido contra el mundo, por la información contra el ruido, es sólo una preferencia; no vuelve a lo contrario innecesario. En esta medida, el proceso del sentido vive de alteraciones, se nutre del desorden, se deja llevar por el ruido y exige para todas las operaciones técnicamente precisas y esquemáticas un “tercero excluido”. (LUHMANN, 1998, p. 97)

Com isto, buscamos retratar o reconhecimento da contingência – da possibilidade da ocorrência de um evento de maneira diversa – no âmbito da própria teoria. A imagem, assim como as artes em geral, é o que acreditamos, trazem suas contribuições para o direito, fazendo com que esse sistema reflita e reincorpore seu próprio reflexo. Tal movimento força um ganho de complexidade e um redelineamento do limite sistema/entorno (direito/não-direito), da forma. Esse expediente, no entanto, como aponta a citação acima, não traz a arte para dentro do direito, senão suas impressões. A inclusão da complexidade que pretendemos ver se dá com a exclusão mesma da arte, enquanto discurso estético (só possível de se solucionar no âmbito do sistema da arte), inserida no direito enquanto re-pensar hermenêutico-filosófico. Por uma análise sistêmica hétero-observadora do direito Tratando a noção de complexidade9, em Edgar Morin (2007) nominada como “princípio hologramático”, parece realizar o autor opção pela complexidade, apontando para o surgimento de uma proposta epistemológico-filosófica diversa da simplificação cartesiana, por exemplo (MORIN, 2007, pp. 182-3), quando o paradoxo se
9 “Por complexo se designa aquela soma de elementos, que em razão de uma limitação imanente de capacidade de conexão do sistema, já não possibilita que cada elemento permaneça sempre vinculado.” (LUHMANN, 2009, p. 184),

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torna o paradigma. Mais do que a dupla ruptura epistemológica10, a opção de Morin, e também do pensamento sistêmico a que se afilia a presente articulação, é pelo trabalho com a contingência, o possível. A observação da distinção observador/observado e a reinserção da diferença guia desta operação para tentar suprir um ponto-cego, nesse sentido vai o caminho aqui delineado. Alinhando-se, então, a todo o processo de dupla-observação que é tão caro ao pensamento de matriz sistêmica, “temos de olhar para o modo como concebemos a ordem e para nós mesmos olhando para o mundo, isto é, incluir-nos em nossa visão do mundo”. (MORIN, 2007, p. 197) Apenas através da inserção de maior contingência podemos buscar o conhecimento complexo. “Sólo la complejidad puede reducir complejidad. Este puede ser el caso tanto para la relación exterior del sistema como para la relación interior del sistema consigo mismo.” (LUHMANN, 1998, p. 49) Tentando apresentar, então, o caminho que se fará para a realização da observação do acoplamento estrutural arte-direito, sem a obrigatoriedade de trazer à discussão termos de subjetividade, cito:
Procuro demonstrar aquilo que é comum a todas as maneiras de compreender e mostrar que a compreensão jamais é um comportamento subjetivo frente a um “objeto” dado, mas pertence à história efeitual, e isto significa, pertence ao ser daquilo que é compreendido. (…) Toda re-produção já é interpretação desde o início e quer ser correta enquanto tal. Nesse sentido, também ela é “compreensão”. (GADAMER, 2007, p. 18)
10 O termo aqui utilizado é retirado de trecho proveniente de fotocópia sem identificação bibliográfica correta, mas suponho seja: BACHELARD, Gaston. Conhecimento comum e conhecimento científico. São Paulo: Tempo Brasileiro, 1972.

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Nesta esteira, acreditamos que a imagem cinematográfica faz o papel de fixação de sentidos sem reduzir, por demais, a complexidade da mensagem. “A imagem é estimada, de preferência, enquanto produtora de sentido, e de um sentido que, pondo-se a si mesmo, reenvia depois em múltiplas direcções. É fundante de sentido e não o espelho de sentidos exteriores a ela” (MARTINS In GAUER, 2004, pp. 18-9). Ainda buscando fundamentação para o ponto de partida desse singelo trabalho, qual seja, a visualidade prevalente nas relações sociais contemporâneas, e a imagem como elemento de construção de sentidos atualizáveis, lembramos que as palavras e símbolos, constituintes de um pensamento (meio operativo do sistema psíquico) ou de uma comunicação (operar social), são, ao fim e ao cabo, reduções imagéticas11.
Assinala António Damásio que “é frequente dizer-se que o pensamento não é feito apenas de imagens, que é constituído também por palavras e por símbolos abstratos não imagéticos. Ninguém negará certamente que o pensamento inclui palavras e símbolos. Mas o que essa afirmação não dá conta é do facto de tanto as palavras como outros símbolos serem baseados em representações topograficamente organizadas e serem, eles próprios, imagens. [Certo é que] o conhecimento factual que é necessário para o raciocínio e para a tomada de decisões chega à mente sob a forma de imagens” (MARTINS, in GAUER, 2004, p. 20).

Além de encampar a complexidade do mundo, a inserção da imagem artística no discurso científico de um sistema, deverá ser
11 Para um belíssimo estudo da prevalência imagética, torno a sugerir a conferência da excelente Monografia de conclusão de curso de PIRES, Nádia. A imagem do direito e a imagem como direito na sociabilidade contemporânea. Esboço para uma observação sociológica desde a matriz sistêmica de Niklas Luhmann. Dezembro de 2008, Faculdade de Direito da UFRJ, mormente pp. 37-70.

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capaz de produzir um pensamento apto a considerar sua própria complexidade e a multiplicidade das questões que ele levanta para si próprio (MORIN, 2007, p. 9). Com tal situação de re-entry, a fortificação do sistema do direito, através da delimitação da forma sistema/ entorno (ambiente) se dá, construindo aquele. Realizada a breve justificativa do mote temático deste trabalho, avanço na perspectiva de aproximação entre direito e arte, apontando para conexões possíveis entre direito e arte imagética. No capítulo seguinte, apreciaremos breves apontamentos acerca da pedagogia do direito para, então, sedimentar o caminho de reflexões que pretendo lançar acerca do uso da imagem no direito.

OBSERVAÇÃO DE UM ENSINO JURÍDICO ALQUEBRADO
“Música, levai-me: Onde estão as barcas? Onde são as ilhas?” (Eugénio de Andrade)

Realizada a defesa da proximidade possível entre direito e arte, parte-se para a discussão acerca do ensino jurídico, que mais de perto nos interessa. Pode-se constatar que, não bastasse toda dificuldade comunicativa inter e intra-sistêmica, ainda há um forte ranço acadêmico no âmbito do direito que retorna ao marxismo ou a outras idéias clássicas para explicar as relações sociais e a sociedade. Afasta-se, também, por comum, o uso de novos aparatos, novas tecnologias, no processo pedagógico num apego ao tradicionalismo de mentalidade tacanha.

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Conforme já apontado, a teoria da comunicação de cariz luhmanniano sofre sensíveis diferenças. Perdem força, ou, no mínimo, recebem maior flexibilidade, por exemplo, as idéias de emissor, receptor, mensagem e ruído. Os sujeitos da comunicação são substituídos por termos como ego (sistema de onde provém a seleção do ato emissor, o estímulo) e alter (sistema onde as seleções dos atos de informação e compreensão poderão ocorrer). O momento de ensino é, por claro, segundo a opção teórica deste texto, um instante de construção do sistema do direito. “Entender não é nunca somente a duplicação na consciência daquilo que alguém comunicou, mas também a ocasião para que a autopoiesis do sistema se realize” (LUHMANN, 2009, p. 298). Neste sentido, buscar-se-á apresentar uma abordagem diferenciada para a caracterização pedagógica do direito. Alguns apontamentos ao processo pedagógico no direito Em artigo cuja temática não pertence, de imediato, às preocupações do presente trabalho, Warat (1993) assevera, em sua perseguição de prática surrealista a ser incluída no direito:
Que alumno admitiría hoy estudiar a los autores que hicieron la “gloria” del Estado de Derecho? [sic] Pero con que se lo reemplaza? [sic] Las escuelas de derecho se debaten entre la caricatura de su modelo tradicional de enseñanza y los oropeles “new look” de un neojusnaturalismo “alternativo” que se auto-presenta como dimensión crítica. El simulacro, en muchos aspectos, de la antigua tensión entre positivismo jurídico y jusnaturalismo. (WARAT, 1993, p. 2)

Dando pela possível insolubilidade das questões que se põem na atualidade pela própria sociedade, Warat (2004) aponta para uma noção de “revitalização” dos corpos jurídicos voltada para

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a operação do “ser-aí”, tentando construir uma linha mais concisa de raciocínio, incorporando, no discurso do direito, elementos de matriz surrealista (artística).
Novas noções de conhecimento e intervenção, vencido o paradoxo da ciência moderna que exalta os pontos de vista (subjetividade) de tal forma que eles terminam proporcionando a ilusão de uma imagem tão vívida como para fazermos pensar que houvéssemos chegado à própria verdade (objetividade). O bom ponto de vista que consegue mostrar a natureza.

Uma epistemologia do entre-nós, […] o sonho de uma subjetividade que não está condenada a borrar-se a si mesma pela lógica da epistemologia; uma subjetividade que, além do mais, não seja somente individual, senão também coletiva. (WARAT, 2004, pp. 531-532) Como dito acima, o autor se encaminha para uma subjetividade no outro, o que, a nosso sentir, parece apenas um pequeno passo para uma crítica tão devastadora. No entanto, já se apresenta um ganho que identificamos, segundo os parâmetros que pretendemos observar. Na perspectiva luhmanniana, ao que parece, ter-se-ia não a subjetividade, mas a alteridade. A noção que agora ganha importância é a do sistema, em detrimento da observação do indivíduo como explicador do social. Não é que o sistema de consciência não tenha papel dentro das relações sociais, entretanto, não é viável explicar a complexa diferenciação de sistema/entorno através de um, e apenas um, dos sistemas: o psíquico. Mas retorna-se à pergunta: e como a comunicação do sistema da arte pode ser aproveitada no sistema do direito? A arte, sistema social que é, pode permitir a verificação de sentidos incluídos/excluídos de direitos, semânticas que o direito pro-

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duz e atualiza em seu operar. “A obra de arte ganha seu verdadeiro ser ao se tornar uma experiência que transforma aquele que a experimenta. O ‘sujeito’ da experiência da arte, o que fica e permanece, não é a subjetividade de quem a experimenta, mas a própria obra de arte.” (GADAMER, 2007, p. 155) Nesse sentido, o direito pode se aproveitar da prestação de complexidade que a arte lhe oferece e produzir novas semânticas, ressignificar as já existentes. Pelas inúmeras sinalizações durante este trabalho, entendemos bastante clara nossa opção por não reconhecer possível/viável a verdadeira realidade, livre de ideologia. Opção por visualizar uma realidade que pode ser observada como construída no ato mesmo em que se a observa (lembrar que observação é um tipo específico de operação, de distinção). Para, então, lançar um olhar mais abarcador do plano, necessitamos da noção do observador de segunda ordem: o próprio sistema não é capaz de se observar operando. Constitui-se um ponto-cego para que sua operação seja viável. Com uma observação de segunda ordem, acreditamos que algumas opções de recorte operativo poderão ser vistas tornando possível maior problematização, quem sabe até uma melhor explicação do que vem se percebendo no operar do sistema do direito. Note-se, no entanto, que a preocupação imediata deste breve trabalho é a problematização mesma.
De fato, a semântica da Teoria dos Sistemas não proporciona por si mesma nenhuma informação, mas sim uma técnica teórica ou uma estratégia que oferece a oportunidade de colocar à prova conceitos como os de encerramento operativo, auto-organização, autopoiesis, paradoxos. (LUHMANN, 2009, p. 203)

Prosseguindo, então, com nossa análise, apontamos para profunda discórdia daqueles que dizem haver subtração de verdades ou funções do sistema do direito através da reprodução mi| 103 |

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diática ou imagética. Acreditamos ser por demais simplista esta noção. A contingencialidade, sempre constante no observar as observações sistêmicas, parece bem mais saudável ao paradigma da inserção da imagem na perspectiva epistemológica do direito que desejamos ver reconhecido. A simplificação de pensamentos não é somente uma opção que parece ter pouco fôlego, mas sim, leva a uma redução que pode gerar dificuldades epistemológicas graves. “[…] O acaso não é uma idéia infantil, é uma idéia tardia, é uma conquista do desenvolvimento intelectual em detrimento da racionalização. A racionalização é que é primitiva, é ela que é mágica.” (MORIN, 2007, p. 211) É interessante observar o que Edgar Morin trabalha como paradigma da simplificação, ou seja, um conjunto de argumentos e princípios próprios da cientificidade cotidiana que, unidos, produzem uma concepção monovisual do universo. O paradigma da complexidade, em contraponto, traduz uma concepção polissêmica do mundo (MORIN, 2007, p. 330). Com esses conceitos em mente, buscando, então, um receituário capaz de enxertar a complexidade no panorama epistemológico científico, Morin ousa apontar:
13. Há que pensar de maneira dialógica e por macroconceitos, ligando de maneira complementar noções eventualmente antagônicas. […] O paradigma de complexidade não “produz” nem “determina” a inteligibilidade. Pode somente incitar a estratégia/inteligência do sujeito pesquisador a considerar a complexidade da questão estudada (MORIN, 2007, p. 334).

É claro que nos parece cabal a presença da dialogicidade na construção de saberes. Entretanto, isso não é o suficiente para a realização do processo pedagógico (trato deste no ensino do direito, não sem acreditar ser possível a extrapolação).

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A simples crença/defesa do ponto de vista dialógico parece que nos remeteria a uma facilitação inexistente nesta realidade.
Já não é possível utilizar a conceituação da complexidade guiada pela distinção simples/complexo, quando se busca descrever a complexidade da modernidade. O fato de que o conceito de complexidade não possa ser distinguido mediante um conceito de contraste já constitui uma advertência para a teoria. Há muito poucos termos que não podem ser explicados no marco de uma semântica de contraste: o conceito de sentido seria um deles, uma vez que a negação ainda teria sentido; e o outro poderia ser o conceito de mundo. Esses conceitos que não se orientam por nenhum tipo de distinção só podem ser determinados mediante diferenciações internas: complexidade seletiva/complexidade não seletiva. (LUHMANN, 2009, p. 186)

Faz-se necessário o reconhecimento da contingência como uma importante chave de estudo. Para esse pensamento fundandamentar, dá-se a presente observação do processo pedagógico do direito. Portanto, a inserção da imagem como apoio pedagógico e fundamento de construção acrescentam dados contingentes ao recorte de observação, permitindo a reentrada da própria diferença observada na observação recortada no quadro analisado. Mas e o processo político-pedagógico tal como pensado por Paulo Freire? A pedagogia chega a uma crise de seu conhecimento, ponto em que não há mais o que realizar senão a morte daquele sistema?

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O processo pedagógico do direito e a inserção da imagem – usos da imagem Não nos parece razoável colocar toda a esperança numa prática pedagógica apoiada na dialogicidade e na possibilidade de desvelar uma realidade diversa. Isso porque mais do que a construção conjunta, a contingência parece-nos ser elemento importantíssimo na realização do processo pedagógico do direito. Por isso, não seria suficiente a utilização do paradigma libertário de Freire, apesar de não ser abandonado completamente. Passo a identificar, neste momento, alguns autores que trabalham tentando implementar uma nova política pedagógica ao ensino do direito. Gabriel Lacerda (2007) utiliza como instrumento inovador a imagem cinematográfica para o ensino do direito. É o que se pode observar no prefácio de sua obra:
O que este livro pretende fazer em primeiro lugar é, pois, convidar o aluno a lançar um olhar jurídico sobre o cinema. Tornar o cinema não só um entretenimento, mas também um foco, uma fonte, uma arena, onde seja possível descobrir, discutir, criticar, se satisfazer e se frustrar com temas, situações profissionais e dilemas do direito e de seu exercício. O cinema, o filme, o plot, as situações profissionais nele reveladas aparecem como relações capazes de ser juridicamente entendidas e explicadas. O cinema é direito também, é material de aula, é instrumento didático (LACERDA, 2007, pp. 8-9)

E para assim pensar o cinema e o direito, o autor acredita que fazer do cinema, em filmes cujas imagens e enredo remetem diretamente ao direito, um instrumento capaz de apontar para institutos jurídicos (nos moldes em que são ensinados em qualquer

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outra classe de dogmática), é o suficiente para “revolucionar” a pedagogia do direito. Mas não reflete sobre os paradigmas em que se fundamentam tais institutos, coisa que a visão da arte sobre o operar jurídico poderá ensejar.
Foram assim mesmo produzidos e distribuídos materiais escritos sobre todos e cada um dos filmes exibidos. Esses materiais seguiram um modelo padrão: a recapitulação do enredo do filme, o destaque de frases e cenas de relevo e a proposta de temas para reflexão. Em muitos casos, os materiais foram acrescidos de anexos com informações que pudessem enriquecer o debate, como textos de leis, decisões judiciais e, sempre que um filme se baseava em fatos reais, dados sobre o que efetivamente ocorrera. Optou-se ainda, partindo das mesmas premissas, por privilegiar temas mais relacionados com o exercício da advocacia como profissão e não tanto com os grandes conceitos e temas jurídicos. (LACERDA, 2007, p. 14)

A relação direito e cinema, como Lacerda (2007) propõe, parece excessivamente preocupada com a continuidade das idéias cristalizadas do sistema do direito, ou melhor, da dogmática jurídica. Não se busca, ali, repensar paradigmas, refletir sobre as interpretações várias acerca de um mesmo fenômeno. A reconstrução hermenêutica também parece afastada do autor. Persegue, ao menos no texto consultado é o que se pode observar, a mera opção expositiva da dogmática irrefletida, como desde há muito se faz no campo do direito. O ponto alto disso tudo seria que, antes da discussão, antiga, apresenta-se um filme como apoio “textual”. No uso que Lacerda (2007) faz do cinema, não vemos senão a reprodução do modelo Law and Literature, mas numa atualização: Law and film. Não parece que essa seja utilização que aqui buscamos empreender.

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Acreditamos que com o acréscimo do apoio imagético no processo pedagógico haveria maior reflexão sobre o conhecimento produzido. “[...] Los sistemas no pueden comprender su propia complejidad (y menos aún la de su entorno), pero sí la pueden problematizar. El sistema produce una imagen poco nítida de sí mismo y reacciona ante ella” (LUHMANN, 1998, p. 50).
Imagens veiculam e vinculam informações; informações assumem a forma de imagens; imagens veiculam e vinculam imagens, e toda essa superabundância visual redimensiona aquela percepção já potencializada, outrora, pela leitura do texto impresso. A visualidade exacerba-se como forma de percepção, tornando-se mais do que nunca, forma de percepção prevalente da contemporaneidade da sociedade moderna. (PIRES, 2008, p. 77)

Apontando, então, para o acoplamento estrutural entre arte e direito, enquanto sistemas sociais, observamos como traço característico da arte a imbricação de significante e significado, sendo processadas [essas informações] simultaneamente pelos sistemas envolvidos nas obras de arte (imagens cinematográficas), para então se completar o acoplamento sistema da arte-sistema do direito. Nesse caminho, o sentido desta comunicação imagética percebida é veiculado junto da sua própria complexidade. A imagem percebida gera uma irritação sistêmica apta a ser reproduzida sob o código operacional do sistema, reproduzindo o sentido da operação (observação). Nessa linha se dá o acoplamento sistema do direito-arte. A reprodução se mantém no código do sistema irritado, em condições normais, não gerando corrupção, mas o acréscimo cognitivo permitido pela inserção imagética é aproveitado para reforçar/ reformular os limites do sistema do direito.
Únicamente de esta manera se puede explicar que la conciencia procese las percepciones bajo la impre-

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sión de inmediatez, mientras que el cerebro realiza operaciones altamente selectivas, cálculos cuantitativos que operan recursivamente, tratándose por ello de operaciones mediatas. La inmediatez no es algo originario, sino la impresión que resulta a partir tanto de la autopoiesis del sistema del cerebro, como la de la conciencia. En el modo de la vivencia de la inmediatez cada distinción explícita (por ejemplo, la de signo/designado, o también la de inmediatez/mediatez) constituye un caso de excepción que la consciencia por razones propias selecciona y ante el cual cambia. La secuencialidad discursiva de la operación de la conciencia descansa en una referencia inmediata – siempre presente, siempre mantenida – con el mundo, pero sin que esté orientada y tenga la posibilidad de designar al mundo como unidad. Esto es válido para la percepción en general, así como para la percepción de las obras de arte (LUHMANN, 2005, p. 22).

É válida a advertência realizada por Luhmann quando afirma que os termos informação, ato de dar a conhecer e de entender devem ser vistos sem referências psíquicas diretas. Designam, somente, componentes, seleções formadoras da unidade da comunicação. (LUHMANN, 2005, p. 27). Em assertiva clara e objetiva, temos que “El arte hace accesible lo que de otra manera no podría ser visto. […] Finalmente conduce a la comprensión de que ya no solamente se puede comunicar sobre las obras de arte, sino también se puede comunicar a través del arte” (LUHMANN, 2005, p. 38). Como informa o próprio autor, não há grande novidade nesta afirmação, mas o filósofo David Hume já a apontaria. Para nossos interesses, neste breve trabalho, a tentativa de compreensão das teses de Luhmann já parece de boa envergadura.

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La obra de arte misma compromete a los observadores con rendimientos de percepción, suficientemente difusos como para que se evite la bifurcación sí/no. Uno ve lo que ve, oye lo que oye, y cuando otros observan a uno como alguien que ha percibido, lo que no puede negar es la percepción. De esta manera se alcanza una socialidad innegable. Al evitar (e incluso evadir) el lenguaje, el arte logra un acoplamiento estructural entre sistemas de conciencia y sistemas de comunicación. (LUHMANN, 2005, p. 41)

Considerando então a possibilidade, ainda que improvável, de se estabelecer um processo comunicativo efetivo entre arte e direito, o sistema do direito pode então se irritar com aquele estímulo. Mas as mensagens em jogo, ainda são do sistema da arte, imagens, figuras, não absorvíveis de imediato pelo direito. Aponta, no entanto, a irritação sistêmica do direito para aquilo que o sistema da arte comunica (relaciona) sobre o visível do sistema do direito. A imagem comunica apenas a imagem. O sistema observador, então, realiza a decodificação do estímulo imagético, aproveitando-o, ou não, no reforço da forma sistêmica, re-codificando. Em outro momento, então, dar-se-á o acoplamento sistêmico e a significação dali observada poderá ser veiculada como irritação. O processo encadeado da abertura cognitiva acontece. A improvável comunicação, como textualiza Luhmann (2006, p. 23), dá-se por haver níveis através dos quais se perfectibiliza a seleção comunicacional: produção de conteúdo informativo, difusão e aceitação desse conteúdo como informação e, ao fim, a sua compreensão. Faltando algum nível, não se estabelecerá efetivamente a relação comunicativa. Através desse processo unificado no conceito de comunicação, que abarca essas três principais seleções, podemos identificar o motivo da taxação de improvável. As seleções são eventos em que a contingência está sempre a circundar.

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Para tentar aumentar o êxito na comunicação, a intermediação através da linguagem (meio de comunicação simbolicamente generalizado) aponta para a viabilização da Teoria dos Sistemas.
Em função da própria evolução do dispositivo comunicacional (com a formação dos “media simbolicamente generalizados”), o seu referente são as agregações colectivas de carácter funcional que dão pelo nome de sistemas (e já não o homem considerado individualmente – o indivíduo, o sujeito) (LUHMANN, 2006, p. 22).

Serão necessários sistemas experimentadores e reprodutores de sentidos bem como incorporações destes sentidos para que possa se efetuar com êxito alguma comunicação. Mas não podemos identificar um início, um marco fixo para a produção dessas significações. Os sistemas estão em constante construção a partir da contingência que está em seu entorno, seu ambiente. Não há início, há recorte seletivo/operacional. Portanto, a renovação da improbabilidade da comunicação. Visando a estabilização do processo comunicativo, e sua realização efetiva, um fator se torna crucial: a tecnicidade do código. Ela torna factível aquilo que, em princípio, é altamente improvável, ou seja, a compreensão. (LUHMANN, 2006, p. 34) Na esteira da teoria dos sistemas, marcamos a dimensão autopoiética do sistema da arte e do direito, cada qual encilhado em seus limites operacionais, mas ambos comunicando, tornando possível a irritação recíproca, a utilização dos estímulos do entorno, complexos, contingentes, sendo a cada instante pinçados para efetuar um corte semântico operacionalizável no âmbito daquele código sistêmico.
Este concepto de sistema autorreferencial cerrado no está en contradicción con la apertura de los sistemas al entorno. La cerradura como manera operativa autorreferencial es más bien una forma de ampliación

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de los posibles contactos con el entorno; amplía su capacidad de contacto en la medida en que constituye elementos determinables y con ello aumenta la complejidad del entorno posible para el sistema. (LUHMANN, 1998, p. 58)

Então, apresentada essa nova observação, questiona-se: será que a relação educador-educando deve ser orquestrada por noções que remetem à passividade-atividade? O que pode nos falar disso a arte? Como se pode apresentar a “costura” das idéias até aqui lançadas?
La teoría clásica del arte y de la literatura no describió la relación entre artista y observador (autor y lector) como relación de observación. Más bien se sustentó en una comprensión causal, es decir, en una producción de efectos. Según esto, el artista debería esforzarse en producir una determinada impresión en el observador – lo cual podría suceder más o menos bien. La crítica moderna de esta constelación teórica ha descubierto la autonomía del observador e incluso, dentro de la teoría literaria, la concepción de que los textos se deben comprender desde la perspectiva del lector. (LUHMANN, 2005b, p. 132)

Mas e o problema da realização de tudo isso remetendo sempre a uma subjetividade inalcançável? Impossível de ser vista socialmente, vez que se daria apenas no nível da percepção (operação de sistemas de consciência, não de comunicação), restaria fracassado todo tipo de reflexão até agora exposto, caso estivéssemos encarando as informações aqui trabalhadas como elementos de subjetividade. Para tentar oferecer uma resposta para isso, lanço mão da historicidade da consciência e de seu lançamento no mundo, o “ser-aí”, que assiste a arte e colabora na sua construção.
A disciplina clássica que se ocupa da arte de compreender textos é a hermenêutica. Mas, se nossas

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reflexões são corretas, o verdadeiro problema da hermenêutica deve ser posto de uma maneira totalmente diferente da habitual. Deverá apontar para a mesma direção em que nossa crítica à consciência estética havia deslocado o problema da estética. A hermenêutica deveria então ser compreendida de um modo tão abrangente a ponto de incluir em si toda esfera da arte e sua problemática. Qualquer obra de arte, e não apenas as literárias, deve ser compreendida no mesmo sentido que qualquer outro texto, e isso requer capacidade. Com isso a consciência hermenêutica adquire uma extensão tão abrangente que ultrapassa a da consciência estética. A estética deve subordinar-se à hermenêutica. E este enunciado não se refere apenas ao aspecto formal do problema, mas aplica-se antes de tudo ao conteúdo. A hermenêutica, ao contrário, deve determinar-se, em seu conjunto, de maneira a fazer justiça à experiência da arte. A compreensão deve ser entendida como parte do acontecimento semântico, no qual se forma e se realiza o sentido de todo enunciado, tanto os enunciados da arte quanto os de qualquer outra tradição. (GADAMER, 2007, p. 231)

Por mais angustiante que possa parecer ao leitor, não há como se oferecer respostas prontas para as problemáticas levantadas durante todo o texto. Contento-me em questionar e, assim, oferecer uma observação da realidade. Como se aproveitará tal olhar para uma implementação da novidade? Não será resposta formulada e sumarizada.

CONSIDERAÇÕES FINAIS
“Talvez a evolução seja irreversível, mas se queremos avaliá-la segundo critérios do tipo importante/não

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importante ou segundo conceitos de progresso, isto pressupõe um espectador que emprega os seus próprios critérios.” (LUHMANN, 2006, p. 152).

Constatado o pressuposto de que a sociedade moderna, na contemporaneidade, funda boa parte de suas relações sobre o apoio da imagem, na visualidade, realizou-se neste trabalho a opção de apresentação de reflexões sócio-jurídicas com base nas imagens-movimento, ou melhor, nesta possibilidade através do cinema. Apresentando como marco teórico os conceitos formulados por Niklas Luhmann em sua teoria dos sistemas sociais, tentou-se refletir sobre algumas categorias já tomadas por comuns no sistema do direito, como o seu ensino e sua própria operação. Buscou-se contribuir para que pudesse ser posto em mesa de discussão um ponto cego do operar do direito, sua própria diferença guia direito/não-direito, principalmente tematizando a dogmática irrefletida em que se funda o ensino do direito. Com isso, acredita-se possível lançar um germe de crise (mudança pela tônica da reflexividade) na atuação puramente dogmática do direito, observando-se que esta operação irrefletida não esgota a rica amplitude do sistema social em vista. Num breve apontamento acerca da aproximação entre direito e arte, Ronald Dworkin e outros autores como Luis Alberto Warat foram indicados para dar exemplos de modalidades de trabalho com as perspectivas sinalizadas no início deste trabalho de pesquisa. Então, realizou-se breve observação do ensino jurídico e foram apresentados alguns dos usos que se fez/faz da imagem no direito, mormente como apoio pedagógico. Seguindo a trilha da pesquisa, no entanto, tal construção parece diminuta ante a força formidável das imagens na contemporaneidade para a criação de semânticas sociais. Buscou-se identificar na arte, com o apoio das imagens ali veiculadas, um estímulo para lançar à discussão temas diversos do

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sistema do direito e outras atuações que apontam para o trabalho com as irritações sistêmicas e os acoplamentos estruturais direito-arte: a imagem é meio apto a permitir ressignificações sociais de categorias diversas. Nessa esteira, espera-se ter contribuído para a discussão da pedagogia do direito e da própria construção do direito, pensando-se conjuntamente realidades supostamente diferentes (ensino e atuação) sob a unidade do conhecimento.

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A APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL Nº. 11.441/07 SOB A ÓTICA DOS PRINCÍPIOS DA CELERIDADE E DA ECONOMIA PROCESSUAL
Renata Figueiredo1

Submetido(submitted): 09 de julho de 2010 Aceito(accepted): 01 de agosto de 2011

Sumário: 1 Introdução; 2 Teoria Geral dos Princípios; 3 Princípio da Celeridade e o Princípio da Economia Processual; 4 Os Procedimentos Extrajudiciais Previstos na Lei Federal n. 11.441/07; 5 Atual Posicionamento Jurisprudencial sobre a Faculdade/Obrigatoriedade dos Procedimentos Extrajudiciais Trazidos pela Lei Federal n. 11.441/07; 6 Critérios de interpretação das leis; 7 Considerações Finais; Referências; Anexo I Lei Federal n. 11.441/07; Anexo II Resolução n. 35/07 do Conselho Nacional de Justiça.

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graduanda na Universidade de Patos de Minas (UNIPAM)

A aplicação da Lei Federal nº 11.441/07...

Renata Figueiredo

Introdução A Lei Federal n. 11.441/07 foi editada com o escopo de desafogar o judiciário e ajudar no combate a morosidade da justiça, fazendo com que as ações onde não haja litígio possam ser resolvidas extrajudicialmente. Não obstante o inciso LXXVIII do artigo 5º da Lei Maior dispõe que: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Consagrados juristas ensinam que esse dispositivo estabeleceu a ampliação dos direitos e garantias fundamentais, assegurando os meios que garantam a celeridade e economia da tramitação do processo. Tecnicamente, a Lei supramencionada visa oferecer à sociedade outro meio para a realização de inventários, partilhas, separações e divórcios consensuais, amparada pela simplificação de procedimento. O trabalho em epígrafe tem como objetivo promover a análise crítica sobre a aplicabilidade dos procedimentos extrajudiciais instituídos pela Lei Federal n. 11.441/07, com o fito de responder, ao final, a seguinte indagação: a realização, por via administrativa, de inventário, partilha, separação e divórcio consensuais dever ser facultativa ou obrigatória? Teoria Geral dos Princípios Para discorrer sobre a força normativa dos princípios, é necessário entender o seu real significado. Carvalho nos ensina que o vocábulo princípio provém do termo latino principium, que significa início, começo, ponto de partida (CARVALHO, 2007).

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Bonavides, a seu turno, utilizando-se da lição de Picazo, assevera que a o termo em questão deriva da linguagem da geometria onde “designa verdades primeiras”, por isso mesmo são princípios, “pois estão ao principio”, sendo consideradas “as premissas de todo um sistema que se desenvolve more geométrico” (PICAZO apud BONAVIDES, 2008). No âmbito jurídico, os princípios designam requisitos primordiais instituídos como alicerce do ordenamento jurídico. Nesse sentido, Mello fixou um conceito de princípios que tem sido utilizado com frequência pela doutrina e jurisprudência:
Princípio é, pois por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico (MELLO, 2007, p. 53).

Após esta constatação conceitual, faz-se necessário definir também o que são normas e qual a diferença entre princípios e regras. Normas são preceitos que tutelam situações subjetivas (mandamentos, permissões e proibições) de vantagem ou de vínculo, ou seja, reconhecem a pessoa ou a entidade, a faculdade de realizar certos interesses por ato próprio ou exigindo ação ou abstenção de outrem; vinculam elas à obrigação de submeter-se às exigências de realizar uma prestação. Até bem pouco tempo, a metodologia jurídica tradicional traçava diferenças entre normas e princípios, colocando-as em categorias distintas. Contudo, Canotilho sugere que as regras e princípios sejam duas espécies de normas e que a distinção entre regras e princípios é uma distinção entre duas espécies de normas. Isto

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quer dizer que norma é gênero no qual as regras e os princípios são espécies (CANOTILHO, 2006). Nessa mesma esteira de raciocínio Barroso preconiza que
já se encontra superada a distinção que outrora se fazia entre norma e princípio. A dogmática moderna avaliza o entendimento de que as normas jurídicas podem ser enquadradas em duas categorias diversas: as norma-princípio e as norma-disposição. As normas-disposição, também referidas como regras, têm eficácia restrita às situações específicas às quais se dirigem. Já às normas-princípio, ou simplesmente princípios, têm, normalmente, maior teor de abstração e uma finalidade mais destacada dentro do sistema (BARROSO, 2006, p. 151).

Portanto, partindo da premissa supramencionada, deve-se, então, traçar as principais diferenças entre regras e princípios, na qualidade de espécies de normas, bem como seu posicionamento hierárquico-normativo. Canotilho apresenta alguns critérios para esta diferenciação, são eles: a) Grau de abstração: os princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado: de modo diverso, as regras possuem uma abstração relativamente reduzida. b) Grau de determinabilidade na aplicação no caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador, do juiz), enquanto as regras são susceptíveis de aplicação directa. c) Caráter de fundamentabilidade no sistema das fontes de direito: os princípios são normas de natureza estruturante ou com um papel fundamental no orde| 122 |

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namento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex: princípio do Estado de Direito). d) Proximidade da idéia de direito: os princípios são “Standards” juridicamente vinculantes radicados nas exigências de “justiça” (Dworkin) ou na “idéia de direito” (Lanrez); as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional. e) Natureza normogenética: os princípios são fundamento de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante (CANOTILHO, 2006, p. 1060-1061). Outros critérios distintivos são apresentados por Alexy, pois para ele os princípios são “mandamentos de otimização”, ou seja, normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes” enquanto que as regras constituem-se em “determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível”, ou seja, “normas que são satisfeitas ou não satisfeitas (ALEXY, 2008). Como se vê, os princípios são normas que exercem papel essencial no ordenamento, até mesmo porque determinam a própria estrutura do sistema jurídico. No mais, os princípios são fundamento das regras, constituindo a base ou a razão de existir das mesmas. Os princípios são normas compatíveis com vários graus de concretização, enquanto que as regras impõem, permitindo ou proibindo uma conduta, de forma imperativa, podendo ou não ser cumprida. Se o universo jurídico estivesse formado somente por regras, seria restrito a um sistema fechado, que poderia até alcançar

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a segurança, mas impediria que novas situações fossem elencadas pelo sistema. Noutro giro, a utilização somente de princípios seria inoportuno, pois sem a existência de regras precisas o sistema seria “falho de segurança jurídica e tendencialmente incapaz de reduzir a complexidade do próprio sistema” (CANOTILHO, 2006, p. 1163). Dessa forma, percebe-se que o ordenamento jurídico (normas) é composto de regras e princípios, e quanto a posição hierárquico-normativa os princípios são superiores as regras. Com isso, Canotilho também explica que o sistema constitucional, primordialmente baseado nos princípios, além de solucionar certos problemas metódicos, permite o caminhar, legitimar o próprio sistema, no sentido de consagrarem valores (liberdade, democracia, dignidade) fundamentando e justificando a ordem jurídica. (CANOTILHO, 2006). À guisa de uma breve conclusão, resta claro que um sistema não pode ser formado apenas por regras, nem somente por princípios. O ordenamento jurídico apresenta-se como um sistema aberto, composto por regras e princípios, como a forma mais equilibrada na constituição de um sistema jurídico, para que seja possível acompanhar a constante evolução social; e ainda que, dado o caráter fundamental dos princípios, é valido supor que eles ocupam o ápice do sistema normativo, ou seja, os princípios são hierarquicamente superiores às regras, na verdade, consistem no fundamento de validade delas.

Princípio da Celeridade e Princípio da Economia Processual “O princípio da celeridade ou brevidade processual há muito tempo é uma das metas do Estado de Direito” (FECCHIO; MUNGO, 2006, p. 117).

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Tal brevidade pressupõe a existência de uma atividade jurisdicional mais efetiva e célere, com o objetivo social de exaurir os litígios e fazer justiça. A ausência da celeridade e efetividade no exercício da atividade jurisdicional pode acabar inviabilizando o acesso a uma ordem jurídica efetivamente justa. Nesse sentido, Pedro Lenza constata que, “em algumas situações, contudo, causada pela duração do processo e sistemática dos procedimentos, pode gerar total inutilidade ou ineficácia do provimento requerido” (LENZA, 2007, p.745). Em nosso sistema jurídico desde a edição do Decreto Federal n. 678/92, quando o Brasil aderiu expressamente ao Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 1969), há previsão legal expressa do direito à tutela jurisdicional dentro de um prazo razoável. O texto do mencionado documento internacional americano inclui entre as garantias judiciais a de um julgamento em prazo razoável. Veja-se o disposto no art. 8º, inc. I:
toda pessoa tem direito a ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, instituído por lei anterior, na defesa de qualquer acusação penal contra ele formulada, ou para a determinação de seu direitos e obrigações de ordem civil, trabalhista ou de qualquer outra natureza (Decreto Federal n. 678)

Além disso, vale recordar que tal norma integra também o rol das garantias fundamentais constitucionais, tendo em vista que o art. 5º, § 2º, da Constituição Federal de 1988 determina expressamente que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

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Dito isso, observa-se que a Convenção Americana dos Direitos Humanos que consagrou a garantia da tempestividade da tutela jurisdicional se encontra atualmente incorporada ao ordenamento jurídico constitucional brasileiro, determinado que “a duração excessiva de um processo configura ofensa à própria Constituição Federal” (GAJARDONI, 1998, p. 149). Não obstante, em 2004 foi editada a Emenda Constitucional n. 45 que acrescentou o inciso LXXVIII do artigo 5º da Lei Maior prescrevendo expressamente no texto constitucional o princípio da celeridade processual: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Contudo, as concepções relativas à expressão “celeridade processual”, não devem estar vinculados somente à idéia de rapidez no trâmite processual, mas também à economia processual. Desse modo, o princípio da economia processual, também previsto no inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição Federal, tem como escopo poupar tempo, resguardar qualquer desperdício nas despesas processuais, na tramitação do processo, bem como nos atos processuais, garantindo maior segurança no curso do processo. Segundo Santos, tal princípio “deve sempre orientar os atos processuais, evitando gasto de tempo e dinheiro inutilmente” (SANTOS, 2007, p. 45). Nesse sentido Nery Júnior assevera que:
A preocupação que devemos ter com o tempo no processo é a aplicação intuitiva do princípio econômico, segundo o qual se deve obter o máximo do processo com o mínimo dispêndio de tempo e de atividade, observadas, sempre as garantias das partes e as regras procedimentais e legais que regem o processo civil. (NERY JÚNIOR, 2000, p. 35)

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Como se vê, a economia processual é uma faceta da celeridade do processo, pois não é possível pensar em um processo rápido e eficaz sem se ter em mente um procedimento menos dispendioso aos cofres públicos. Corroborando tal ideia destaca-se o posicionamento de Cabral:
para assegurar a efetividade do processo, o Princípio da Economia Processual se refere a uma economia de custo, uma economia de tempo, uma economia processual, onde se busca a obtenção de maior resultado com o menor uso de atividade jurisdicional, ou seja, o menor número de atos, bem como o aproveitamento dos atos que não foram prejudicados pelo vício, desde que não traga prejuízo para as partes, a aplicação da fungibilidade e, finalmente seu papel mais importante que é o social, cuja finalidade é de uma eficiente prestação jurisdicional, proporcionando uma justiça rápida e de baixo custo, tanto para as partes como para o Estado, atendendo aos valores constitucionais em uma perspectiva concreta e não apenas formal, oferecendo soluções justas, efetivas e tempestivas (CABRAL, 2002).

Deve-se consignar ainda que a busca por uma solução judicial mais célere e econômica não é preocupação exclusivamente brasileira. Ela está presente em quase todos os ordenamentos jurídicos, constituindo-se num desafio ao processo civil moderno. Nesse sentido, destaca-se a lição de Cappelletti e Gart:
Em muitos países, as partes que buscam uma solução judicial precisam esperar dois ou três anos, ou mais, por uma decisão exequível. Os efeitos dessa delonga, especialmente se considerarmos os índices de inflação, podem ser devastadores. Ela aumenta os custos para as partes e pressiona os economicamente fracos

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a abandonar suas causas, ou a aceitar acordos por valores muito inferiores àqueles a que teriam direito. A Convenção Européia para Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais reconhece explicitamente, no artigo 6, parágrafo 1 que a justiça que não cumpre suas funções dentro de “um prazo razoável” é, para muitas pessoas, uma justiça inacessível (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 20-21).

Constata-se então que a inserção dos princípios da celeridade e da economia processual propiciou um significativo progresso legislativo, ao passo que, estabelece-se a obrigatoriedade da solução jurisdicional em prazo razoável e com baixo custo. Ademais, a existência dessa norma constitucional passa a nortear e vincular a interpretação e aplicação de todas as regras infraconstitucionais que se refiram ao processo em geral. Os Procedimentos Extrajudiciais previstos na Lei Federal nº. 11.441/07 Após a consagração constitucional expressa dos princípios da economia e da celeridade processual foram elaboradas inúmeras leis infraconstitucionais com o claro objetivo de instrumentalizá-los e torná-los concretos. Dentre elas destaca-se a Lei Federal n. 11.441/07, cujo fim é desburocratizar e simplificar os processos relativos ao direito de família, garantindo-se celeridade e economia, como proclamado no texto constitucional. Após a publicação da mencionada regra legal, foi editada, no âmbito do Conselho Nacional de Justiça, a Resolução n. 35 de 24 de abril de 2007, que disciplina a aplicação da Lei Federal n. 11.441/07 pelos serviços notariais e de registro. Na Lei Federal n. 11.441/07 são previstos os seguintes procedimentos extrajudiciais, que dispensam a figura do juiz para sua realização: inventários, partilhas, separação e divórcio consensuais, desde que cumpridos alguns requisitos legais.

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Para os procedimentos de inventário e partilha exige-se que não haja litígio entre as partes, testamentos e interessados capazes (art. 982 do CPC alterado pela Lei n. 11.441/07). Caso contrário, a via judicial será obrigatória. No texto do art. 1º na Resolução do CNJ encontra-se disposição de ordem geral bastante interessante: “para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei nº 11.441/07, é livre a escolha do tabelião de notas, não se aplicando as regras de competência do Código de Processo Civil.” Vislumbra-se também que nas escrituras públicas de inventário e partilha é obrigatória a nomeação de um interessado para representar o espólio, que para a lavratura da escritura deverá apresentar os seguintes documentos, nos termos do Art. 22, da Resolução n. 35/07 do Conselho Nacional de Justiça: a) certidão de óbito do autor da herança; b) documento de identidade oficial e CPF das partes e do autor da herança; c) certidão comprobatória do vínculo de parentesco dos herdeiros; d) certidão de casamento do cônjuge sobrevivente e dos herdeiros casados e pacto antenupcial, se houver; e) certidão de propriedade de bens imóveis e direitos a eles relativos; f) documentos necessários à comprovação da titularidade dos bens móveis e direitos, se houver; g) certidão negativa de tributos; e h) Certificado de Cadastro de Imóvel Rural - CCIR, se houver imóvel rural a ser partilhado. Vale lembrar que o tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou por advogado de cada uma delas, pois a assinatura e a qualificação delas deverão constar do ato notarial (Parágrafo único do art. 982 do CPC alterado pela Lei Federal n. 11.441/07).

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Além desses dispositivos, é recomendável que a escritura pública seja lavrada em 60 dias a contar do falecimento, sendo este o prazo para abertura do inventário judicial, sem multa (art. 983 do CPC modificado pela Lei Federal n. 11.441/07). Ainda que, segundo o disposto no art. 31 da Resolução 35/07 do Conselho Nacional de Justiça: “a escritura pública de inventário e partilha pode ser lavrada a qualquer tempo, cabendo ao tabelião fiscalizar o recolhimento de eventual multa, conforme previsão legislação tributária estadual e distrital específicas”. Já a separação consensual ocorre quando as partes concordam em dissolver a união matrimonial e convencionam as condições quanto aos termos do acordo de separação. No divórcio consensual, o casal separado judicial ou extrajudicialmente a mais de um ano, pode requerer o divórcio. Há também o divórcio direto que após dois anos da separação de fato, poderão se divorciar, devendo ser comprovado por testemunhas. A Lei prevê que as novas regras acrescidas no art. 1.124A do CPC, com relação às separações e divórcios consensuais, valerão apenas para os casos que não envolvam interesses de menores e incapazes, além de observados os requisitos legais quanto aos prazos. Na no art. 33 da Resolução n. 35/07 do CNJ são definidos os documentos que devem ser apresentados para a separação ou divórcio consensuais: a) certidão de casamento; b) documento de identidade oficial e CPF/MF; c) pacto antenupcial, se houver; d) certidão de nascimento ou outro documento de identidade oficial dos filhos absolutamente capazes, se houver; e) certidão de propriedade de bens imóveis e direitos a eles relativos; e f) documentos necessários à comprovação da titularidade dos bens móveis e direitos, se houver.

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Sobre a admissão da separação extrajudicial pautada na Lei Federal n. 11.441/2007, destaca-se o magistério de Diniz:
(...) a separação consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderá ser realizada pela escritura pública, contendo disposições sobre descrição e partilha dos bens comuns, pensão alimentícia, acordo relativo a retomada pelo cônjuge do nome de solteira ou à manutenção do nome adotado quando se deram as núpcias. Tal escritura independerá de homologação judicial e constituirá título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. O tabelião apenas lavrará essa escritura se os cônjuges estiverem assistidos por advogado comum ou por advogado de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. Urge lembrar que essa escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei (DINIZ, 2008, p. 1084).

Registre-se que a presença do advogado é de extrema importância, pois é necessário que o casal combine antes sobre todos os detalhes da separação, sendo facultado às partes o auxílio dos defensores públicos ou advogados particulares. Pelo exposto, conclui-se que o inventário, a partilha, a separação consensual e o divórcio consensual realizados extrajudicialmente nos moldes da Lei Federal n. 11.441/07, além de desburocratizarem tais procedimentos, valorizam a conciliação, pois presume-se que todos envolvidos entraram em acordo comum, ou seja, o consenso entre os interessados é o elemento que torna possível a realização do ato via extrajudicial. Por fim convém consignar que a livre escolha do Tabelião é outro fator de comodidade e praticidade, pois permite uma finali-

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zação do procedimento de forma mais célere e menos onerosa aos cofres públicos. Além disso, esta situação gera diversos benefícios aos envolvidos, não apenas psicológicos, mas também financeiros, ao passo que conferem maior segurança jurídica (TRALDI, 2009). Atual Posicionamento Jurisprudencial sobre a Faculdade/Obrigatoriedade dos Procedimentos Extrajudiciais Trazidos pela Lei Federal n. 11.441/07 Com a edição da Lei Federal n. 11.441/07 surge um questionamento importante sobre a interpretação de seus dispositivos, especialmente no que tange a obrigatoriedade ou faculdade da utilização da via extrajudicial quando presentes o requisitos legais. A regra trazida na mencionada norma determinou a seguinte redação para o caput dos arts. 982 e 1.124-A, ambos do CPC:
Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário. (original sem destaques) Art. 1.124-A.. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. (original sem destaques)

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A regra legal prevê que a via extrajudicial, “poderá” ser eleita pelas partes, se presentes os requisitos legais. Resta saber se as expressões destacadas no texto legal tem o sentido de poder-faculdade (liberdade de eleição da via extrajudicial ou judicial) ou poder-dever (obrigatoriedade de utilização da via extrajudicial). Nesse sentido, alguns juízes singulares ao interpretarem a modificação operada no âmbito do CPC, atribuiu a expressão “poderá” o sentido de poder-dever. Para tais magistrados, se preenchidos os requisitos legais exigidos para o procedimento extrajudicial de inventário, partilha, separação e divórcio consensuais, a escolha pela via judicial restaria prejudicada, pois faltaria às partes o interesse de agir ou processual, que pode ser definido como a “utilidade do provimento jurisdicional pretendido pelo demandante” (DINAMARCO, apud CAMARA, 2008, p. 118). Segundo esse entendimento jurisprudencial minoritário, se existe um procedimento mais célere e econômico – o extrajudicial trazido pela Lei Federal n. 11.441/07 – a escolha pela via judicial não se revela útil. E caso seja eleita a via judicial, o processo será extinto sem resolução do mérito, pois carente autor de uma das condições da ação, nos termos do art. 267, inc. VI do CPC. Em contrapartida a esse entendimento os órgãos jurisdicionais de segunda instância, em sua grande maioria, senão unanimidade, valendo-se de um critério interpretativo meramente gramatical, atribuíram sentido interpretativo diverso. Para essa corrente jurisprudencial o legislador não criou um obrigatoriedade, mas sim uma faculdade de eleição pelas partes da via extrajudicial. Desse modo, as expressões “poderá” e “poderão” constituem um poder-faculdade. Para demonstrar tal posicionamento jurisprudencial majoritário, destacamos algumas decisões prolatadas no âmbito dos Tribunais de Justiça dos Estados-membros.

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Tribunal de Justiça do Distrito Federal:
SEPARAÇÃO CONSENSUAL. LEI 11.441/07. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL OU EXTRAJUDICIAL. A L. 11.441/07 PREVÊ A POSSIBILIDADE DE SEPARAÇÕES E DIVÓRCIOS CONSENSUAIS SEREM REALIZADOS EXTRAJUDICIALMENTE, POR ESCRITURA PÚBLICA, DESDE QUE OS CÔNJUGES NÃO TENHAM FILHOS MENORES OU INCAPAZES, O QUE, CONTUDO, NÃO RETIRA A OPÇÃO DOS CÔNJUGES PELA VIA JUDICIAL. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. (DISTRITO FEDERAL, 2009)

Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
INVENTÁRIO E PARTILHA - PROCEDIMENTO EXTRAJUDICIAL - ART. 982 CPC (REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.441/07) - FACULDADE DA PARTE - INTERESSE PROCESSUAL - CARCATERIZAÇÃO. - A realização do inventário e da partilha através de procedimento extrajudicial é uma faculdade conferida à parte pela nova redação dada ao art. 982 do CPC pela Lei 11.441/2007, em razão do que, a opção pela via judicial nos casos em que é possível a sua realização na forma prevista na segunda parte do aludido dispositivo, não configura ausência de interesse processual. - Não há que se falar em ausência de interesse processual, quando se encontra presente o binômio necessidade-utilidade do provimento jurisdicional. Súmula: DERAM PROVIMENTO. (MINAS GERAIS, 2007)

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Tribunal de Justiça Santa Catarina:
AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL CONSENSUAL. INDEFERIMENTO DA INICIAL POR FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO ACESSO À JUSTIÇA E DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO INSERIDOS NO ART. 5º, XXXV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. UTILIZAÇÃO DA VIA EXTRAJUDICIAL - ART. 1.124A DO CPC, LEI 11.441/2007. MERA FACULDADE DAS PARTES. PROSSEGUIMENTO DO FEITO QUE SE IMPÕE. SENTENÇA CASSADA. RECURSO PROVIDO. (SANTA CATARINA, 2008)

Tribunal de Justiça de São Paulo:
DIVÓRCIO DIRETO - PROCEDIMENTO JUDICIAL - POSSIBILIDADE A introdução do art. 1.124-4, pela Lei n° 11.441/07, possibilitando a separação e o divórcio consensuais por escritura pública, não impede a opção pelo procedimento judicial RECURSO PROVIDO. (SÃO PAULO, 2007)

Tribunal de Justiça da Bahia:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL- FAMÍLIA AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIVÓRCIO CONSENSUAL - LEI N° 11.441/07 - ESCRITURA PÚBLICA - FACULDADE DECLINADA ÀS PARTES - DECISÃO QUE DETERMINA O EMPREGO DA NOVEL POSSIBILIDADEINEXISTÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE - AGRAVO PROVIDO. I - A QUESTÃO RE-

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CLAMA ESCLARECIMENTO ACERCA DA OBRIGATORIEDADE DE FORMALIZAÇÃO DO DIVÓRCIO CONSENSUAL COGITADO PELOS AGRAVANTES, POR MEIO DE ESCRITURA PÚBLICA. II - ENCONTRANDO-SE O PROCESSO MATURADO PARA JULGAMENTO/HOMOLOGAÇÃO FINAL, O MM. A QUO, DESCONSIDERANDO QUE JÁ HOUVERA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO E QUE O PRAZO DE LEI JÁ ESTAVA QUASE INTEGRALMENTE CUMPRIDO, DETERMINOU A ALTERNATIVA DE CUNHO ADMINISTRATIVO APESAR DA CULMINÂNCIA DO FEITO JUDICIAL. III - O PERMISSIVO DA LEI N° 11.411/2007, ACRESCENTANDO DISPOSIÇÕES NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, INSTITUI UMA FACULDADE EM FAVOR DAS PARTES, E NÃO A OBRIGATORIEDADE DA FORMALIZAÇÃO DO DIVÓRCIO POR ESCRITURA PÚBLICA. IV -AGRAVO PROVIDO. (BAHIA, 2009)

Tribunal de Justiça de Goiás:
APELACAO CIVEL. INVENTARIO. DESISTENCIA. RESOLUCAO N. 35 DO CNJ. POSSIBILIDADE. I - COM O ADVENTO DA LEI 11.441/07, O CONSELHO NACIONAL DE JUSTICA (CNJ) DISCIPLINA, ATRAVES DA RESOLUCAO N. 25/07, DE 24/04/2007, A APLICACAO DA REFERIDA LEI PELOS SERVICOS NOTARIAIS E DE REGISTRO, TORNANDO-SE FACULTATIVO AOS INTERESSADOS ESCOLHEREM O CARTORIO EM QUE OS SERVICOS NOTARIAIS SERAO

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EFETUADOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (GOIÁS, 2008)

Também seguiu essa diretriz interpretativa o Conselho Nacional de Justiça, através do art. 2° da Resolução n. 35 de 24 de abril de 2007:
Art. 2° É facultada aos interessados a opção pela via judicial ou extrajudicial; podendo ser solicitada, a qualquer momento, a suspensão, pelo prazo de 30 dias, ou a desistência da via judicial, para promoção da via extrajudicial.

Critérios de interpretação das leis Como se vê a grande maioria dos tribunais, com base em um critério interpretativo simplesmente gramatical, acata o entendimento de que a regra trazida pela Lei Federal n. 11.441/07 é um poder-faculdade, podendo as partes eleger tanto a via judicial quanto a via administrativa. Ocorre que a hermenêutica jurídica não se resume ao método de interpretativo gramatical. Este método, no caso de interpretação de leis, é sempre o ponto de partida da interpretação, contudo, não é e nem pode ser o único meio empregado para se revelar o sentido da lei. Caso seja empregado com exclusividade o método gramatical, corre-se o risco de existirem leis conflitantes dentro de um mesmo sistema jurídico, o que é inaceitável. Com essa linha de raciocínio são as ponderações de Barroso:
A interpretação gramatical é o momento inicial do processo interpretativo o texto da lei forma o substrato de que deve partir e em que deve repousar o interprete. (...) de regra, todavia, correrá o risco o

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interprete que estancar sua linha de raciocínio na interpretação literal. Embora o espírito da norma deva ser pesquisado a partir de sua letra, cumpre evitar o excesso de apego ao texto, que pode conduzir à injustiça, à fraude e até ao ridículo (BARROSO, 2006, p. 127-128).

Além do meio gramatical, existem outros critérios interpretativos de que deve valer-se o interprete, como o histórico, o teleológico e o sistemático. O método histórico consiste na busca do sentido da lei através dos precedentes legislativos, dos trabalhos legislativos e da occasio legis (BARROSO, 2006, p. 132). A partir dele busca-se estabelecer qual a conjuntura social da época quando da elaboração da lei, ou seja, as condições históricas que ensejaram a criação da lei. O critério teleológico determina que as normas devem ser aplicadas levando-se em consideração sua finalidade, ou seja, o fim a que ela se presta. Este medo pode ser definido como aquele “que procura revelar o fim da norma, o valor ou o bem jurídico visado pelo ordenamento com a edição de dado preceito” (BARROSO, 2006, p. 138). Já o sistemático diz respeito à inserção da lei que se pretende interpretar em um sistema jurídico, para aferir se a mesma não é contraditória com outras normas e se a mesma respeita normas hierarquicamente superiores. Com relação ao grau de relevância desses quatro métodos (gramatical, histórico, teleológico e sistemático), Barroso assim se posiciona:
O método sistemático disputa como o teleológico a primazia no processo interpretativo. O direito objetivo não é um aglomerado aleatório de disposições legais, mas um organismo jurídico, um sistema de

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preceitos coordenados ou subordinados, que convivem harmonicamente. A interpretação sistemática é fruto de ideia de unidade do ordenamento jurídico. Através dela o interprete situa o dispositivo a ser interpretado dentro de um contexto normativo geral e particular, estabelecendo as conexões internas que enlaçam as instituições e as normas jurídicas. Em bela passagem, registrou Capograssi que a interpretação não é senão a afirmação do todo, da unidade particularidade e da fragmentaridade dos comandos singulares (BARROSO, 2006, p. 136).

Desse modo, percebe-se que não se pode conceber a interpretação de uma lei com base em apenas um dos critérios. Na verdade, para a correta interpretação de uma lei exige-se a conjugação de todos os métodos interpretativos, sob pena de não conseguir revelar seu verdadeiro sentido. Feita a explanação acima, passamos à conclusão, com vistas a responder a indagação acima suscitada. Considerações Finais Da pesquisa que ora se encerra, é possível extrair algumas conclusões sobre a aplicabilidade dos procedimentos extrajudiciais trazidos pela Lei Federal n. 11.441/07, especialmente no que tange a obrigatoriedade ou faculdade da escolha dos mesmos. Em primeiro lugar, restou configurado que os princípios são espécies de normas jurídicas. E ainda, que o ordenamento jurídico (normas) é composto tanto por regras, quanto por princípios. Além disso, quanto à posição hierárquico-normativa os princípios são superiores as regras. Na verdade, eles são o fundamento de validade das regras, ao passo, que constituem normas mais abstratas,

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mais indetermináveis, mais próximas da ideia de direito, de caráter fundamental e possuem natureza normogenética. Dentre os princípios constitucionais relacionados ao processo civil, destaca-se os princípios da celeridade e da economia processual, previstos no inciso LXXVIII do artigo 5º da Carta Magna, que determinam uma atividade jurisdicional mais rápida e com baixo custo, com vistas a concretizar o acesso a uma ordem jurídica efetivamente justa. Tais princípios, dada sua posição hierárquico-normativa, passam a sinalizar o norte interpretativo das demais regras referentes ao processo civil em geral. Com base na perspectiva desses princípios foi editada Lei n. 11.441/07, com a clara finalidade de simplificação de procedimentos e com vistas a desburocratizar e desafogar o poder judiciário. Essa regra alterou o Código de Processo Civil, permitindo que inventários, partilhas, divórcios e separações consensuais, desde que cumpridos certos requisitos legais, pudessem ser realizados extrajudicialmente. Ocorre que a interpretação que os tribunais têm dispensado a essa regra não parece ser a mais conveniente, nem a mais correta. A grande maioria jurisprudencial, pautada em um critério interpretativo exclusivamente gramatical, tem entendido que a escolha da via extrajudicial, nesses casos, é uma faculdade, pois, no texto legal estão consignadas as expressões “poderá” e “poderão”. Não obstante, vale lembrar que essa regra legal foi elaborada com o objetivo de concretizar os princípios da celeridade e da economia processual, ou seja, propiciar maior rapidez e economia a determinados procedimentos, que anteriormente somente poderiam ser realizados judicialmente. Como se vê, existem normas de hierarquia superior que delimitam a aplicação da regra contida na Lei Federal n. 11.441/07.

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Ademais, para que se consiga revelar o verdadeiro sentido de qualquer norma jurídica é necessário a utilização de outros critérios interpretativos, como o teleológico e o sistemático. Por fim, é forçoso concluir que a aplicação mais conveniente da regra trazida pela Lei Federal n. 11.441/07, é interpretar como obrigatória a realização de inventários, partilhas, separações e divórcios consensuais, desde que presentes o requisitos legais específicos. Pois, sua finalidade é a simplificação destes procedimentos e a diminuição dos gastos para sua consecução. Além disso, essa regra não pode ser analisada isoladamente, mas deve ser inserida em um sistema normativo. Este sistema apresenta uma hierarquia de normas a ser respeitada, em que os princípios da celeridade e da economia processual são superiores e podem ser considerados o limite interpretativo da mencionada regra legal, ou seja, a Lei Federal n. 11.441/07 deve ser aplicada levando-se em consideração o conteúdo normativo dos princípios que fundamentam sua validade. Referências ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. 669p. BAHIA: Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento n. 632674/20080, Segunda Câmara de Cível, Relator Maria da Graça Osorio Pimentel Leal, Data do Julgamento: 17/02/2009. Disponível em: <http://www.tjba.jus.br/site/popup_servicos.wsp?tmp.id=155.>. Acesso em: 03 nov. 2009. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 6. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. 427p.

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BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 22. ed., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2008. 827p. BRASIL. Código processo civil. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: < http:// www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L5869.htm>. Acesso em: 07 nov. 2009. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. BRASIL. Decreto Federal n. 678 de 6 de novembro de 1992. Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm>. Acesso em: 07 nov. 2009. BRASIL. Constituição (1988). Emenda Constitucional n. 45 de 30 de dezembro de 2004. Altera dispositivos dos arts. 5º, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168 da Constituição Federal, e acrescenta os arts. 103-A, 103B, 111-A e 130-A, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ Emendas/Emc/emc45.htm>. Acesso em: 05 nov. 2009. BRASIL. Lei Federal n. 11.441 de 4 de janeiro de 2007. Altera dispositivos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20072010/2007/Lei/L11441.htm>. Acesso em: 07 nov. 2009. CABRAL, M. M. N. Ponderações sobre o princípio da economia processual na ação monitória. Jus navigandi. Teresina-PI, dez. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=5297>. Acesso em: 10 nov. 2009.
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A aplicação da Lei Federal nº 11.441/07...

Renata Figueiredo

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Proteção dos Sócios-Gerentes no Redirecionamento da execução fiscal
Ana Carolina Welligton Costa Gomes1

Submetido(submitted): 10 de julho de 2010 Aceito(accepted): 01 de agosto de 2011

Resumo
Este artigo tem por objetivo analisar o redirecionamento da execução fiscal, mecanismo de que a Fazenda Pública se vale para executar sócios-gerentes que reputa responsáveis pelos créditos fiscais da pessoa jurídica. Para imputar tal responsabilidade, é imperativo que o Fisco tenha apurado previamente a prática dos atos ou fatos prescritos no caput do art. 135 do Código Tributário Nacional. Veremos sob que condições a Fazenda Pública deve conduzir esse redirecionamento a fim de que princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa sejam respeitados.

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graduanda na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP)

Proteção dos Sócios-Gerentes no...

Ana Carolina e Welligton Costa

Palavras-chave: responsabilidade tributária; sócios-administradores; execução fiscal; devido processo legal; ampla defesa.

Abstract
This paper aims at analyzing the situations where a tax foreclosure is turned against the managing partner, mechanism used by the Public Treasury to execute partners which it holds responsible for corporation’s debts. In order to impute such responsibility, it urges that Tax Authority have previously verified the practice of those illegal acts described by article 135, caput, of the Tax Law Code. We will verify under what conditions the Public Treasury shall conduct this tax foreclose turned against the managing partner, so that constitutional principles of due process of law, adversary system and legal defense are respected.

Key-words: tax liability; managing partners; Public Treasury execution; due process of law; legal defense.

Introdução O redirecionamento da execução fiscal pode ser entendido como a utilização do processo executório, inicialmente proposto contra a pessoa jurídica, para constrição de bens patrimoniais de pessoas não indicadas como réus. O enfoque será sobre os casos em que estas pessoas são os sócios-administradores das empresas. Ao se imputar a responsabilidade aos sócios-administradores, deve ter sido apurada previamente a prática dos atos ou fatos prescritos no caput do art. 135, senão haveria infringência ao art. 4º, V, da Lei de Execução Fiscal. Este dispõe que a execução pode ser promo-

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vida contra o responsável tributário, qualificação esta que só pode ser imputada a alguém mediante constituição de provas, e não pelo mero redirecionamento sem apuração anterior. Há uma parte da doutrina que defende esse meio de incluir o sócio-administrador no processo de execução até mesmo nos casos em que o nome do suposto responsável tributário não consta da Certidão de Dívida Ativa (“CDA”)2. Existe ainda uma linha de entendimento, verificável em decisões judiciais, mais ampla sobre as possibilidades de redirecionar a execução fiscal, chegando a defender que a inclusão do suposto responsável no pólo passivo da execução seria cabível toda vez que a pessoa jurídica não apresentasse patrimônio suficiente à execução, pois o sócio é quem responde pelos créditos tributários da empresa3. Foi verificado, contudo, que outra parte da doutrina4 defende a necessidade de discussão, em âmbito administrativo, acerca da caracterização do ilícito do art. 135 do CTN contra o sócio-administrador. Assim, seria aberta oportunidade à ampla defesa, com produção de provas pelos interessados. Com base neste entendimento, a CDA deve incluir a pessoa jurídica e o sócio responsável, caso seja caracterizado o ilícito. Só com a menção aos nomes do contribuinte e do responsável seria possível fazer o redirecionamento contra este, e apenas de forma subsidiária5, isto é, se ao longo da execução se verificar a impossibilidade da pessoa jurídica em satisfazer a pretensão executória da Fazenda.
2 3 Com esse entendimento, v., por exemplo, MACHADO (2001, pp. 812-813). Nesse sentido: TRF 1ª, Sétima Turma, AC 1997.34.00.018942-3/DF, Relator Desembargador Federal Catão Alves, julgado em 1º set 2008, in e-DJF1 de 29 de out de 2008, p.380; e TRF 5ª, Terceira Turma, AGTR 83375 - PE (2007.05.00.088783-0), Relator Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, julgado em 10 jul. 2008, in DJ de 5 set 2008, p. 793. AGUILERA (2007, pp. 139-140). AGUILERA (2007, p. 140).

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Assim, o plano de trabalho visa ao melhor esclarecimento do redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-administrador, isto é, se essa prática sempre fere direitos de ampla defesa e ao contraditório ou se é legitimamente aceita pelo ordenamento jurídico sob algumas restrições, ou, ainda, se deve ser largamente aceita como uma prerrogativa da Administração Pública. A prova da responsabilidade do sócio-administrador A Fazenda, tanto na hipótese de no curso da execução pedir o redirecionamento contra o sócio-gerente quanto naquela de já apurar a responsabilidade deste em processo administrativo, deve provar a autoria da prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto. Não pode, portanto, indicar o nome de todos os sócios da pessoa jurídica, mas tão-somente aquele com poder de administração e de cuja gerência se originou o crédito tributário em questão. Isso porque o inciso III do art. 135, do Código Tributário Nacional (“CTN”), enumera as pessoas passíveis de responsabilização: são apenas diretores, administradores e representantes. Ou seja, os sócios sem poder de gerência não podem, em hipótese nenhuma, ser responsabilizados. Se, dentre os administradores da sociedade, não for possível determinar qual o agente, todos com esse poder serão responsabilizados inicialmente, devendo-se, contudo, averiguar-se posteriormente quem foi o autor6. Consiste avanço a superação de antiga linha jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) que considerava os administradores como responsáveis tributários quando houvesse inadimple-

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FERRAGUT (2007, p. 207).

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mento7 de tributos devidos pela pessoa jurídica. O tribunal8 entendia que o não-pagamento de tributos era considerado infração à lei, e por isso os administradores poderiam ser responsabilizados nos termos do art. 135 do CTN. Esse entendimento, considerado arbitrário9, foi modificado e hoje a jurisprudência entende que o mero inadimplemento não caracteriza infração à lei10.
7 Quando se usa a expressão “simples inadimplemento”, quer-se dizer que houve o nãopagamento de tributos devidos pela pessoa jurídica, sem comprovação ou qualquer indício de dolo dos administradores. A jurisprudência entendia que essa situação era causa de responsabilização nos termos do art. 135 do CTN porque o inadimplir seria infração à lei – pensamento já superado- e o dolo dos administradores estaria presente ao conhecerem a lei e terem tomado a decisão de não pagar os tributos devidos pela sociedade. 8 V., por exemplo, a seguinte ementa: “PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - PRESSUPOSTOS - EFEITOS MODIFICATIVOS - RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE PELO NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 135, INCISO III DO CTN. Inexistindo no acórdão embargado obscuridade, contradição ou omissão, são incabíveis embargos de declaração. Efeitos modificativos só são possíveis em casos excepcionais. É pacífico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que os sócios-gerentes são pessoalmente responsáveis pelos impostos devidos pela empresa da qual eram sócios, com fatos geradores da época em que pertenciam à sociedade, e a falta de recolhimento de tributos constitui infração à lei. Embargos rejeitados.” (STJ, Primeira Turma, EDcl no REsp 258.732/MG, Rel. Ministro Garcia Vieira, julgado em 07/11/2000, DJ 27/11/2000 p. 136) 9 MACHADO SEGUNDO (2006, p. 265). 10 STJ, Segunda Turma. AgRg no Ag 696.047/BA, Relator Ministro Humberto Martins, julgado em 06/11/2008, DJe 28/11/2008: “[...]De acordo com o artigo 135 do Código Tributário Nacional, o sócio deve responder pelos débitos fiscais do período em que exerceu a administração da sociedade se ficar provado que agiu com dolo ou fraude. O mero inadimplemento tributário não enseja o redirecionamento da execução fiscal. Precedentes. Agravo regimental improvido.”. Nesse sentido, também os seguintes acórdãos do STJ: Segunda Turma, EDcl no AgRg no REsp 1095672/SP, Relator Ministro Humberto Martins, julgado em 04/06/2009, in DJe 25/06/2009; Primeira Turma, REsp 621.900/MG, Rel. Ministro Francisco Falcão, julgado em 06/05/2004, in DJ 31/05/2004, p. 246.

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O não-pagamento é infração à norma jurídica tributária praticada pela pessoa jurídica, não pelo dirigente que atuou legalmente ou dentro da competência que possui para a administração11. Com efeito, se a pessoa física administra a empresa conforme estabelece a lei, o contrato social ou o estatuto, sua conduta é típica de órgão da pessoa jurídica. Apenas quando excederem as normas que limitam sua competência é que os sócios-administradores poderão ser responsáveis tributários nos moldes do art. 135. Não se pode pretender que só atos lícitos sejam imputados à pessoa jurídica. Ela responde, sim, pela violação de regras jurídicas, tendo, neste caso, o débito e a responsabilidade pelo crédito tributário, devendo arcar com os juros de mora, multa ou outra sanção cabível. Assumindo que a causa da responsabilidade do art. 135 verificar-se-á quando da atuação em desacordo com as normas limitadores de competência do sócio-gerente na administração da pessoa jurídica, então há dois momentos, apontados e exemplificados por Hugo de Brito Machado Segundo12, em que essa violação pode ocorrer: (i) quando o fato gerador é praticado pelo sócio-gerente fora de seus poderes de gerenciamento ou (ii) quando, tendo o fato gerador sido legalmente realizado pela pessoa jurídica, o crédito tributário não for adimplido porque o sócio-gerente praticou ato violador da lei societária, como a dissolução irregular da sociedade ou desvio de recursos do caixa da empresa para o seu patrimônio ou de terceiro em conluio. Conforme afirma Hugo de Brito Machado Segundo13, encontra-se entendimento no sentido de que o inadimplemento é causa de responsabilização do sócio-gerente, nos termos do art. 135 do CTN, quando o tributo não-pago é indireto, como o
11 MACHADO SEGUNDO (2006, p. 266). 12 MACHADO SEGUNDO (2006, p. 267). 13 MACHADO SEGUNDO (2006, pp. 265-266). O autor não especifica que doutrinador ou que tribunal tem o referido entendimento, apenas constata que ele existe.

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ICMS e o IPI. A justificativa é de que compete ao contribuinte de direito repassar o valor pago pelo contribuinte de fato, e em não havendo isso, os sócios-administradores são considerados co-responsáveis pelo débito da pessoa jurídica por haver prática de apropriação indébita. A tese foi muito bem afastada pela Ministra do STJ Eliana Calmon, ao relatar o Recurso Especial nº 851.260/RS. A Ministra explicou que, nos tributos indiretos, como o ICMS, “há bipartição da figura do contribuinte em contribuinte de direito e contribuinte de fato, sendo este quem suporta o ônus financeiro do tributo, mas é aquele o contribuinte do imposto, já que pratica os tipos tributários” (destaque no original)14. Se a empresa é o contribuinte de direito e quem pratica o fato gerador, o crédito tributário será constituído em nome dela, há débito próprio, não havendo configuração de apropriação indébita do valor já suportado pelo contribuinte de fato. Em adição a tudo o que já foi dito, acrescenta-se que o fato de o imposto ser indireto não influi na caracterização do art. 135 do CTN. Se a pessoa jurídica não paga o tributo - direto ou indireto, não importa - por falta de recursos financeiros para esses fins, o débito e a responsabilidade são seus, mas, caso o tributo não tenha sido pago porque recursos foram desviados para o patrimônio dos dirigentes, que optam por não pagar e se apropriar do valor, então está claramente caracterizado o ilícito que enseja a responsabilização tributária pessoal e exclusiva da pessoa física. Além de demonstrar a ocorrência do ilícito e o poder de gerência, o Fisco deve provar o dolo do agente e que este, se quisesse, poderia ter agido de forma lícita, e só assim não o fez por intenção de praticar o ilícito15. O grande problema encontra-se justamente na dificuldade, para o Fisco, de provar o dolo do agente.
14 Trecho do voto da Ministra Eliana Calmon, STJ, Segunda Turma, REsp 851.260/RS, Relatora Ministra Eliana Calmon, julgado em 04/09/2008, in DJe 08/10/2008. 15 FERRAGUT (2007, p. 207).

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O art. 1.011 do Código Civil, que trata da atuação do administrador, prescreve o comportamento de um “homem probo”. Porém, o conceito é genérico, subjetivo e aberto às mais diversas interpretações. De forma a tentar dar um critério mínimo para a cautela e a diligência a serem observadas na administração de uma sociedade, Maria Rita Ferragut16 expôs as principais obrigações trazidas pelo Código Civil pertinentes ao assunto. Como a visão da autora é a mesma do entendimento aqui adotado, passa-se a transcrever as enumerações de deveres feitas em sua obra. “1) prestação de contas e informações aos sócios sempre que solicitado e, anualmente, em reunião especialmente convocada para esse fim, apresentação das demonstrações financeiras (balanço patrimonial e resultado econômico), e outros documentos que, de acordo com o contrato social, requeiram aprovação dos sócios (art. 1.020, 1.021 e 1.078, I); 2) convocação da reunião de sócios para que eles possam deliberar sobre assuntos de interesse relevante para a sociedade, principalmente sobre as seguintes matérias: modificação do contrato social (capital social, entrada e saída de sócios, remuneração dos administradores, cessão de quotas, destinação de lucros e reservas etc.), incorporação, fusão, dissolução ou interrupção do estado de liquidação, aprovação de contas, nomeação, destituição de administradores, análise e julgamento das contas do liquidante (artigo 1.072); 3) execução das decisões dos sócios com o cuidado e a diligência que seriam empregados se o negócio fosse do próprio administrador, tendo esta obri16 FERRAGUT (2007, p. 207).

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gação o condão de garantir que o administrador atuará com cautela na condução de suas atividades e nas contratações realizadas em nome da sociedade (artigo 1.011); 4) não-aplicação, sem o consentimento por escrito dos sócios, de crédito e bens da sociedade em proveito próprio ou de terceiros, mas única e exclusivamente em proveito da sociedade (artigo 1.017); 5) submissão aos sócios de eventuais divergências existentes entre os membros da administração, que tenham por objeto operação a ser realizada pela sociedade, cabendo aos sócios, por maioria de votos, decidir o rumo a ser adotado (artigo 1.013, parágrafo 1º); 6) representação e prática de todos os atos pertinentes à gestão da sociedade, se o contrato social não previr os limites de sua atribuições (artigo 1.015, primeira parte); 7) atuação de acordo com a maioria, bem como em estrita observância ao objeto social da sociedade (artigo 1.013, parágrafo 2º).” 17 De todas as fontes em que se pesquisou, Maria Rita Ferragut fez a delimitação mais objetiva para uma questão que, a priori, seria subjetiva e sujeita ao entendimento de cada julgador, observando, contudo, que certamente os deveres dos administradores não são apenas os supra descritos, mas, logo depois, reiterando que “o Código Civil oferece norte seguro na avaliação da responsabilidade pessoal”18.

17 FERRAGUT (2007, p. 207-208). 18 FERRAGUT (2007, p. 208).

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Acrescente-se que há uma corrente doutrinária19 defendendo que a atuação com excesso de poderes, desde que beneficiadora da sociedade, não deve ser considerada pressuposto fático para a imputação da responsabilidade do art. 135. Maria Lucia Aguilera20 chega a classificar os ilícitos societários como graves - no interesse exclusivo do dirigente, contra fins e interesses da pessoa jurídica e leves - em nome e no interesse da sociedade -, sendo somente aqueles capazes de ensejar a aplicação da norma sancionatória. É notável que a autora fundamenta bem a sua tese, buscando analogia com disposições do Código Civil, da Lei das Sociedades Anônimas e do próprio Código Tributário Nacional, mas é arriscado fazer diferenciação onde a lei não faz. O art. 135 se preocupa em colocar como pressuposto fático o ato com excesso de poderes, sem diferenciar quem se aproveitou dos frutos decorrentes disso. Embora não se pretenda que a pessoa jurídica só pratique atos lícitos, conforme já exposto acima, é perceptível que, atuando fora da competência prevista no contrato social ou no estatuto, o dirigente não será mais um órgão da empresa. Neste caso de proveito dos frutos pela sociedade, o sócio-gerente será o responsável perante o Fisco, mas, no âmbito das relações privadas - e aqui já nos afastamos do nosso objeto de estudo e da matéria tributária -, poderá a pessoa física exercer direito de regresso contra a pessoa jurídica21. Esta poderá, por exemplo, pagar o débito, embora o executado seja outro, ou recompor o desfalque patrimonial sofrido. Inclusão do nome do sócio na CDA após o início da execução Após a constituição definitiva do crédito tributário22, haverá primeiramente uma tentativa amigável de cobrança, pela qual o
19 20 21 22 FERRAGUT (2007, p. 208). V., nesse sentido, AGUILERA (2007, pp. 134 e 135). AGUILERA (2007, p. 134). No crédito tributário estão inclusos o tributo, os juros, a correção monetária e o valor corrigido das multas. Cf. COÊLHO (2000, p. 518).

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sujeito passivo será intimado a pagar o crédito. Passado o prazo informado na intimação sem que haja adimplemento, o crédito tributário será inscrito em Dívida Ativa23, cujo Termo de Inscrição deve conter os requisitos trazidos pelo art. 202 do CTN - e pelo art. 2ª, §5º, da Lei 6.830/80 -, quais sejam: o nome do devedor e co-responsável, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outro; valor devido e cálculo dos juros de mora; origem e natureza do crédito com o fundamento legal; a data de inscrição da dívida; e, por fim, o número do processo administrativo, se este houver existido. No caso de omissão ou de erro referente a qualquer requisito, haverá nulidade da inscrição e do processo de execução (art. 203, CTN). Os requisitos constantes do termo de inscrição darão sustento à respectiva Certidão de Dívida Ativa (“CDA”), a qual é um título executivo extrajudicial (art. 585, inciso VII, do Código de Processo Civil – “CPC”) cujo processo de execução é regido pela Lei nº 6.830/80, conhecida como Lei de Execução Fiscal (“LEF”). É requisito da CDA que esta contenha o nome do devedor, do co-responsável e, se conhecidos, seus respectivos endereços. É possível alegar a invalidade do título executivo que não traga o endereço quando este é conhecido pelo Fisco, pois pode haver cerceamento de defesa por vício na citação24. Na prática, que neste ponto de distancia da teoria, a pessoa jurídica consta como devedora e o sócio-gerente consta como co-devedor, em função de a responsabilidade do terceiro ser equivocadamente entendida pelo Judiciário como subsidiária25, o que
23 “Dívida ativa é, pois, o crédito da Fazenda Pública regularmente inscrito, no órgão e por autoridade competentes, após esgotado o prazo final para pagamento fixado pela lei ou por decisão final, em processo administrativo regular” (SZKLAROWSKY (2003, p. 226)). 24 MACHADO SEGUNDO (2006, p. 258). 25 Nesse sentido, o julgado: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTROVÉRSIA ACERCA DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO

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conseqüentemente aumenta as chances de êxito na execução. Mais adiante, será esclarecida a posição aqui adotada sobre este ponto. A partir de agora será considerado que o sócio-gerente figura como co-responsável, apenas com o intuito de aproximar-se com o verificado na prática. A responsabilidade do sócio-gerente pelo crédito tributário não deve ser apurada no curso da execução fiscal, mas sim anteriormente ao lançamento ou até, no máximo, a formalização da CDA, pois se esta for omissa quanto ao co-responsável, não será possível redirecionar a execução contra terceiro26. Hugo de Brito Machado Segundo27 aponta que, antes de 1988, quando o Supremo Tribunal Federal (“STF”) era o tribunal competente para a matéria, o redirecionamento da execução fiscal contra os sócios-administradores, independentemente de constarem os nomes destes no título executivo, era plenamente aceita. Houve uma visão mais garantista quando o STJ passou a julgar a matéria, pois o entendimento anterior foi alterado, passando-se a exigir que os nomes dos co-responsáveis sejam expressos no título a fim de que sua responsabilidade seja presumida de modo juris tantum e que a execução possa contra eles ser promovida.
REPRESENTANTE LEGAL DA PESSOA JURÍDICA DEVEDORA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. A Primeira Seção desta Corte, na assentada do dia 11 de março de 2009, ao julgar o REsp 1.101.728/SP (Rel. Min. Teori Albino Zavascki), mediante a utilização da nova metodologia de julgamento de recursos repetitivos, prevista no art. 543-C do Código de Processo Civil (introduzido pela Lei 11.672/2008), referendou o posicionamento já reiteradamente adotado pelas Primeira e Segunda Turmas no sentido de que “a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária dos sócios, prevista no art. 135 do CTN”. [...] Embargos declaratórios rejeitados” (STJ, Primeira Turma, EDcl no AgRg no REsp 902318/SC, Relatora Ministra Denise Arruda, julgado em 16/04/2009, in DJe 11/05/2009). 26 FERRAGUT (2009, p. 172). 27 MACHADO SEGUNDO (2006, p. 259).

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O cenário mais seguro, contudo, é aquele em que a responsabilidade do terceiro seja apurada antes da formalização da CDA e que aos supostos responsáveis seja dada oportunidade de discutir em processo administrativo28. A despeito disso, há decisões29 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, chamado de Conselho de Contribuintes até a Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008, com o entendimento de que não cabe à autoridade fiscal apurar a responsabilidade de terceiros quando do lançamento tributário. Essa verificação seria de competência da Procuradoria da Fazenda Nacional, pois o responsável não é o sujeito passivo da norma jurídica tributária, mas, sim, o contribuinte. Nessa linha, somente na fase de cobrança é que o terceiro responsável poderia figurar no pólo passivo. O teor de tais decisões precisa ser ressalvado em vários pontos, pois se notam falhas na aplicação do conteúdo das normas do CTN que imputam responsabilidade. Mesmo que o Poder Judiciário30 ve28 MARINS (2009, p. 173). 29 V., por exemplo, a seguinte ementa: “Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1998, 1999, 2000 PESSOAS ARROLADAS COMO RESPONSÁVEIS PELO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. A atribuição de responsabilidade pelo crédito tributário é matéria de execução, da esfera de competência da d. Procuradoria da Fazenda Nacional (PFN), devendo-se anular os atos de atribuição de responsabilidade lavrados pela fiscalização e desconhecer as razões de recurso vinculadas ao tema. [...]” (Conselho de Contribuintes, Primeiro Conselho, Primeira Câmara, Recurso Voluntário - Outros, Recurso nº 150262, Acórdão nº 101-96791, Relator Aloysio José Percínio da Silva, Processo nº 13603.002968/2003-84 data da sessão: 25/06/2008). Nesse sentido, v. também: Conselho de Contribuintes, Primeiro Conselho, Primeira Câmara, Recurso Voluntário - Outros, Recurso nº 161582, Acórdão nº 101-96739 Relator Caio Marcos Cândido, Processo nº 13603.720077/2006-56, data da sessão: 28/05/2008. 30 V., por exemplo, a seguinte ementa: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REDIRECIONAMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO-GERENTE. ÔNUS DA PROVA. A orientação da Primeira Seção do STJ firmou-se no sentido de que, se a Execução Fiscal foi promovida apenas contra pessoa jurídica e, posteriormente, redirecionada contra sóciogerente cujo nome não consta da Certidão de Dívida Ativa, cabe ao Fisco comprovar que o referido sócio agiu com excesso de poderes ou infração a lei, contrato social ou estatuto, nos termos do art. 135 do CTN.[...]”(STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1096876/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 06/08/2009, DJe 25/08/2009).

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nha permitindo o redirecionamento da execução fiscal contra sócio-gerente cujo nome não consta da CDA, isto não é razão para que a autoridade fiscal, se já tiver provas, deixe de apontar o responsável tributário quando da constituição do crédito tributário. Assim, o terceiro terá oportunidade de se defender já no processo administrativo31. Discorda-se também do entendimento de que, por a espécie de responsabilidade do art. 135 ser indireta, o lançamento deve ser contra o contribuinte, e somente na fase de cobrança “o responsável por transferência seria chamado a fazer parte do pólo passivo como sujeito passivo, em razão da ocorrência de algum fato autorizador da transferência”32. A razão para tal discordância é que, se verificado o ilícito do art. 135, apenas o sócio-gerente, de forma pessoal e exclusiva, deve responder pelo débito. Assim, não há motivos para que o lançamento seja feito contra a pessoa jurídica, já que quem deve figurar no pólo passivo é o dirigente, mas isto se a autoridade fiscal tiver provas diretas ou evidências da conduta infratora. Maria Lucia Aguilera33, que é presidente da 2ª Turma de Julgamento da DRJ de Campinas, também defende, se houver provas, a constituição da relação jurídica de responsabilidade antes da fase judicial, por meio do lançamento de ofício ou em função de decisão administrativa definitiva. Acrescente-se ser verdade que a responsabilidade neste caso
31 Aliás, James Marins (2009, p. 173) defende a necessidade de se instaurar processo administrativo para apuração da responsabilidade do administrador sempre, mesmo quando a causa da responsabilização é posterior ao início da execução, como ocorre comumente no caso de dissolução irregular da sociedade. Hugo de Brito Machado Segundo (2006, p.272) defende a mesma idéia, mas excepciona o caso da dissolução irregular da empresa, dizendo que neste caso é possível o redirecionamento contra o sócio-gerente, mesmo sem seu nome na CDA. 32 O trecho entre aspas foi retirado do voto vencedor, do Conselheiro João Carlos de Lima Júnior, no Acórdão 101-96.739, de 28 de maio de 2008 (Primeiro Conselho de Contribuintes, Primeira Câmara, Recurso Voluntário nº 161.582, Relator Conselheiro Caio Marcos Cândido, julgado em 28 maio 2008). 33 AGUILERA (2007, pp. 137-138).

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é por transferência34, e por isso depende da verificação do fato descrito na norma sancionatória para que haja a responsabilização de terceiro. O problema é que o Fisco não tem se preocupado em desde já colocar o sócio-gerente no pólo passivo, mesmo quando tem provas, e isso se dá porque a jurisprudência35 permite o redirecionamento até mesmo se o nome do sócio não constar da CDA, desde que sua responsabilidade seja provada no processo. Assim, isso dá azo a que a Administração lance o tributo primeiramente colocando a pessoa jurídica no pólo passivo e, se esta não pagar, passa a cobrar do terceiro. Embora não se discorde de que o redirecionamento contra o sócio-gerente é legítimo sob certas condições36 mais à frente discutidas, é lamentável que se valham desse entendimento jurisprudencial para não dar chance de a pessoa física se defender desde logo, em processo administrativo. Esse entendimento do Conselho, sobre a inclusão do terceiro responsável ser competência da Procuradoria da Fazenda Nacional, apenas no momento de formalização da CDA, não pode prevalecer. Explica-se: não haveria nenhuma diferença entre ser responsável tributário subsidiariamente37, quando há mera culpa, nos termos do art. 134 do CTN, e ser responsável tributário nos moldes do art. 135,
34 Nesse sentido, vide SOUSA (1975, pp. 92-93). 35 V., nesse sentido: STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1127936/PA, Relator Ministro Humberto Martins, julgado em 22/09/2009, DJe 05/10/2009: “[...] 1. Hipótese em que muito embora na Certidão de Dívida Ativa não conste o nome da recorrente como co-responsável tributário, não se há falar em não-observância da disposição contida no art. 135 do Código Tributário Nacional pelo acórdão recorrido. In casu, ficou comprovado indício de dissolução irregular da sociedade pela certidão do oficial de justiça, conforme exposto no acórdão regional, que noticiou que no local onde deveria estar sediada a executada encontra-se outra empresa. [...]” 36 Essas condições são: indicação do nome do sócio-gerente na CDA, prova da sua conduta ilícita, concessão de oportunidade de ampla defesa por meio de embargos ou de exceção de pré-executividade e substituição do título executivo caso o nome do terceiro não esteja expresso. 37 Pelo corte temático do trabalho, não há possibilidade de serem analisadas e discutidas as várias correntes sobre a natureza da responsabilidade do art. 134, mas, como referência sobre o tema e com o mesmo entendimento sobre ser subsidiária, vide BALEEIRO (2000, pp. 752-753).

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quando há dolo e o agente deve responder pessoal e exclusivamente. Isso porque, se a responsabilidade é subsidiária (com benefício de ordem), primeiramente deve haver coerção para que a sociedade pague a dívida tributária, e apenas no caso de esta não adimplir ou adimplir parte do valor, poderá o terceiro que agiu com culpa ser cobrado. Já no caso do art. 135, a sociedade deve desde logo ser excluída do pólo passivo, sendo a dívida cobrada do responsável38. Não assistirá razão se contra-argumentarem que, se o Fisco fizesse o lançamento contra o sócio-gerente desde logo, não haveria nenhuma diferença entre ser responsável por substituição e ser responsável pessoal por transferência, uma vez que nos dois casos o Fisco já iria constituir o crédito contra o terceiro. Rebate-se tal argumentação dizendo que haverá, sim, diferença: no primeiro caso (substituição tributária), a própria regra-matriz de incidência tributária já trará o substituto como sujeito passivo da obrigação, não havendo necessidade de provas de que o terceiro é o responsável. No outro caso, do art. 135, o Fisco também deveria constituir o crédito contra o dirigente - excluindo a pessoa jurídica do pólo passivo-, mas, para tanto, deve provar a ocorrência do ato ilícito. Nisto residirá a diferença. Inadmite-se hipótese em que possa haver redirecionamento sem constar o nome do sócio-gerente na CDA. A despeito disso, e violando princípios constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal, a jurisprudência de modo inadvertido tem admitido uma hipótese em que a execução pode ser redirecionada sem expressão do nome do suposto responsável no título, qual seja, quando a causa da responsabilidade - ou co-responsabilidade, no entender do Judiciário – é posterior à constituição do crédito tributário e a Fazenda consegue provar no curso da execução a ocorrência do ilícito39. Essa
38 Infelizmente é importante anotar que as decisões do STJ muitas vezes entendem que esta espécie de responsabilidade é subsidiária, podendo ser a dívida tributária cobrada da empresa e depois da pessoa física. 39 MACHADO SEGUNDO (2006, pp. 260-261).

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situação é recorrente quando o Fisco vai cobrar o crédito tributário da pessoa jurídica e não consegue localizá-la no endereço, constatando sua dissolução irregular40. Ora, não se pode admitir um processo execução fiscal contra sócio-gerente cujo nome não consta da CDA. É requisito formal que deste título conste o nome do co-responsável, conforme dispõem o §5º do art. 2º da LEF e o art. 202 do CTN, pois, caso contrário, serão nulos a inscrição em Dívida Ativa e o processo de cobrança decorrente, conforme o art. 203 do CTN. Discorda-se, portanto, do entendimento verificado em julgamentos do STJ, a exemplo do que segue:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃOFISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. ÔNUS DA PROVA. DISTINÇÕES. [...]2. Sob o aspecto processual, mesmo não constando o nome do responsável tributário na certidão de dívida ativa, é possível, mesmo assim, sua indicação como legitimado passivo na execução (CPC, art. 568, V), cabendo à Fazenda exeqüente, ao promover a ação ou ao requerer o seu redirecionamento, indicar a causa do pedido, que há de ser uma das hipóteses da responsabilidade subsidiária previstas no direito material. A prova definitiva dos fatos que configuram essa responsabilidade será promovida no âmbito dos embargos à execução (REsp 900.371, 1ª Turma, DJ 02.06.08; REsp 977.082, 2ª Turma, DJ de 30.05.08), observados os critérios próprios de
40 Essas condições são: indicação do nome do sócio-gerente na CDA, prova da sua conduta ilícita, concessão de oportunidade de ampla defesa por meio de embargos ou de exceção de pré-executividade e substituição do título executivo caso o nome do terceiro não esteja expresso.

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distribuição do ônus probatório (EREsp 702.232, Min. Castro Meira, DJ de 26.09.05).41

O STF, embora em decisões antigas, do começo da década de 1980, também adotou esse mesmo entendimento, quando ainda julgava recursos relativos à matéria de lei federal42. A jurisprudência fundamenta-se no art. 568, inciso V, do CPC, dizendo que, sob o aspecto processual, é possível o sócio-gerente ser sujeito passivo da execução mesmo sem seu nome na CDA, desde que a Fazenda prove a causa da sua responsabilização ao requerer o redirecionamento. O raciocínio utilizado, nestas situações, é o seguinte: o inciso I do art. 568 prescreve que será sujeito passivo na execução “o devedor, reconhecido como tal no título executivo”, isto é, textualmente diz que o nome do devedor deve estar expresso. Nos incisos seguintes, que enumeram os outros legitimados passivos, não há essa exigência, e, sendo a legislação silente, interpreta-se não ser necessário constar o nome do co-responsável na CDA. Claramente essa construção adotada pelos julgados do STJ é conflitante com os arts. 202 e 203 do CTN, e ainda com o art. 2º, §5º, da LEF. Em outras palavras, a legislação processual do CPC foi aplicada em detrimento das disposições de direito material do CTN e da legislação processual mais específica da LEF. Com relação à legislação processual geral em conflito com a mais específica, não é
41 Nesse sentido: STJ, Primeira Turma , AgRg no Ag 1247879/PR, Relator Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 18/02/2010, in DJe 25/02/2010: “[...] 1. O posicionamento desta Corte é no sentido de que a não localização de empresa executada em endereço cadastrado junto ao Fisco, atestada na certidão do oficial de justiça, representa indício de dissolução irregular, o que possibilita e legitima o redirecionamento da execução fiscal ao sócio-gerente. Esse foi o entendimento fixado pela Primeira Seção por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 716.412/PR, em 12.9.2008, sob a relatoria do Ministro Herman Benjamin (DJe de 22.9.2008).” 42 STJ, Primeira Turma, REsp 1096444/SP, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/03/2009, in DJe 30/03/2009. Nesse mesmo também o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Quarta Turma Especializada, Ag nº 145667, Relator Desembargador Federal Guilherme Diefenthaeler, julgado em 18 março 2008, in DJU de 16 abril 2008, p. 354.

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necessária extensa argumentação: o princípio lex especialis derrogat generalis fala por si só qual deve prevalecer. Com relação ao conflito entre as disposições do CPC e as do CTN, o raciocínio jurisprudencial considerou apenas as condições necessárias para a formação da relação jurídica processual, mas não aquelas necessárias para a formação da relação material entre responsável pessoal tributário e Fisco, o que se mostra insuficiente para executar o sócio-gerente. Desta mesma análise crítica compartilha Maria Rita Ferragut43, para quem esse posicionamento da jurisprudência leva em conta apenas a capacidade de estar em juízo, sem a devida análise dos dispositivos de lei material que regem a matéria, questão esta discutida no tópico a seguir. Aplicação da legislação processual e da legislação material sobre a matéria O art. 568 do CPC coloca o responsável tributário como legitimado passivo na execução (inciso V), além do devedor indicado no título (inciso I). O problema é não haver no dispositivo a distinção entre a responsabilidade do art. 134 do CTN, causada por conduta culposa, e a responsabilidade pessoal do art. 135, causada por conduta dolosa, e isso dá azo ao entendimento de que no art. 568, do CPC, cabem todas as espécies de responsáveis. Assim, a exemplo do julgado acima transcrito, erroneamente, chega-se à conclusão de que
43 STF, Segunda Turma, RE nº 99551, Relator Ministro Francisco Rezek, julgado em 10 jun. 1983, in DJ 01 de julho de 1983, p. 10001, RTJ vol. 106-02, p. 878: “[...] As pessoas referidas no inciso III do artigo 135 do CTN são sujeitos passivos da obrigação tributaria, na qualidade de responsáveis por substituição, e, assim sendo, aplica-se-lhes o disposto no artigo 568, V, do Código De Processo Civil, apesar de seus nomes não constarem no título extrajudicial. [...] ”; Nesse sentido, ver também: STF, Segunda Turma, RE nº 97610, Relator Ministro Décio Miranda, julgado em 28 set. 1982, in DJ de 12 nov. 980, p. 11488; STF, Segunda Turma, RE nº 96414, Relator Ministro Moreira Alves, julgado em 30 março 1982, in DJ de 21 maio 1982, p. 14873; STF, Segunda Turma, RE nº 93491, Relator Ministro Moreira Alves, julgado em 16 dez. 1980, in DJ de 03 abril 198, p. 2856, RTJ vol. 100, p. 1320.

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o responsável pessoal (sócio-administrador) pode figurar junto com o contribuinte (empresa) no pólo passivo da execução. Embora formalmente a construção jurisprudencial seja coerente, ela é incompleta por não levar em conta a legislação material. Em primeiro lugar, a responsabilidade disposta no art. 135 do CTN é exclusiva do sócio-gerente44, o qual deve constar na CDA como devedor, com exclusão da pessoa jurídica do pólo passivo. Em segundo lugar, se, por hipótese, admitíssemos a linha jurisprudencial que permite o sócio-gerente figurar como co-devedor na CDA, seu nome deveria sempre contar desta, sob pena de nulidade e de não se poder redirecionar a execução contra o responsável cujo nome não está expresso, conforme os arts. 202 e 203 do CTN. É perceptível, portanto, que difere a condição de sujeito passivo legitimado processualmente daquela de sujeito passivo legitimado materialmente. O sócio-gerente pode figurar no pólo passivo da execução sem ser o sujeito passivo materialmente legítimo, pois para a constituição da relação jurídica processual basta a sua citação. Porém, para a constituição da relação jurídica material, é necessário provar a causa da responsabilização tributária. Essa falta de coincidência entre as legislações pode suscitar dúvidas sobre como seria possível executar uma pessoa legitimada passivamente no processo, mas materialmente não responsável pela obrigação. A questão é mais fácil do que se imagina. Uma pessoa que não figura na relação jurídica material ainda pode, pelo menos num primeiro momento, ser parte no processo depois de sua citação. Contudo, logo depois, será reconhecida a carência da ação por ilegitimidade ad causam45 e, assim, o processo será extinto sem resolução do mérito, conforme o art. 267 do CPC. Transpondo essa teoria para a execução fiscal, cabe ao sócio-gerente cujo nome não consta da CDA, opor a exceção de pré-executividade alegando tal fato, cabendo ao
44 FERRAGUT (2007, p. 221). 45 Nesse sentido, FERRAGUT (2009, p. 34).

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juiz, de plano, reconhecer a carência da ação, o que não precisa de dilação probatória e é matéria de ordem pública, perfazendo os requisitos para a apreciação desse meio de defesa. Condições para o redirecionamento da execução fiscal O redirecionamento da execução fiscal é aceito por nosso ordenamento jurídico e será legitimamente feito desde que observadas certas condições. Se a CDA não trouxer o nome do responsável, deve ser substituída por outra que perfaça esse requisito formal, contando-se novo prazo para a defesa, pois deve ser dada ao novo sujeito passivo a oportunidade de produzir provas e deduzir alegações, a fim de respeitar os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. O fundamento para a substituição do título executivo está no art. 2º, §8º, da LEF, dispondo que “até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos”. A referida decisão é da execução ou, se houverem sido opostos, dos embargos46. O art. 203 do CTN traz prescrição normativa semelhante, acrescentando que a defesa do responsável tributário só versará sobre a parte modificada no novo título, portanto, ao sócio-gerente apenas cabe discutir sobre a sua responsabilidade nos embargos à execução. Ressalte-se que, se o nome do sócio-gerente não constar do lançamento nem da CDA, a substituição desta só será possível enquanto não decorrido o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário, cujo termo inicial é a data do fato gerador (art. 150, §4º, do CTN) ou o primeiro dia do ano seguinte (art. 173, inciso I). Esse condicionamento ocorre porque, com a alteração do pólo passivo da obrigação - e conformação de uma nova relação jurídica
46 FERRAGUT (2007, p. 222).

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material-, deve haver a constituição de novo crédito tributário, observando-se o instituto da decadência. Em situação diferente, em que o nome do sócio-gerente estiver constando do lançamento, mas não da CDA, a substituição do título executivo só será possível se o direito de ação do Fisco ainda não estiver prescrito em relação à pessoa física, nos termos do art. 174 do CTN. Caso seja apurada a responsabilidade tributária do art. 135 após o prazo decadencial, a pessoa física não poderá mais ser executada e, no rigor da técnica, nem o quantum seria exigível da pessoa jurídica47, já que o sócio-gerente é o único responsável pela obrigação, apesar de já ter-se visto que este não é o pensamento da jurisprudência. Conclusões Se a pessoa física administra a empresa conforme estabelece a lei, o contrato social ou o estatuto, sua conduta é típica de órgão da pessoa jurídica. Apenas quando excederem as normas que limitam sua competência é que os sócios-administradores poderão ser responsáveis tributários nos moldes do art. 135. Há dois momentos em que a violação ao art. 135 do CTN pode ocorrer: (i) quando o fato gerador é praticado pelo sócio-gerente fora de seus poderes de gerenciamento ou (ii) quando, tendo o fato gerador sido legalmente realizado pela pessoa jurídica, o crédito tributário não for adimplido porque o sócio-gerente praticou ato violador da lei societária, como a dissolução irregular da sociedade ou desvio de recursos do caixa da empresa para o seu patrimônio ou de terceiro em conluio.

47 MACHADO SEGUNDO (2006, p. 277).

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Além de demonstrar a ocorrência do ilícito e o poder de gerência, o Fisco deve provar o dolo do agente e que este, se quisesse, poderia ter agido de forma lícita, e só assim não o fez por intenção de praticar o ilícito. A responsabilidade do sócio-gerente pelo crédito tributário não deve ser apurada no curso da execução fiscal, mas sim anteriormente ao lançamento ou até, no máximo, a formalização da CDA, pois se esta for omissa quanto ao co-responsável, não será possível redirecionar a execução contra terceiro. O cenário mais seguro, contudo, é aquele em que a responsabilidade do terceiro seja apurada antes da formalização da CDA e que aos supostos responsáveis seja dada oportunidade de discutir em processo administrativo. Inadmite-se hipótese em que possa haver redirecionamento sem constar o nome do sócio-gerente na CDA. A despeito disso, e violando princípios constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal, a jurisprudência de modo inadvertido tem admitido uma hipótese em que a execução pode ser redirecionada sem expressão do nome do suposto responsável no título, qual seja, quando a causa da responsabilidade - ou co-responsabilidade, no entender do Judiciário – é posterior à constituição do crédito tributário e a Fazenda consegue provar no curso da execução a ocorrência do ilícito. Não se pode admitir um processo execução fiscal contra sócio-gerente cujo nome não consta da CDA. É requisito formal que deste título conste o nome do co-responsável, conforme dispõem o §5º do art. 2º da LEF e o art. 202 do CTN. Se a CDA não trouxer o nome do responsável, deve ser substituída por outra que perfaça esse requisito formal, contando-se novo prazo para a defesa, pois deve ser dada ao novo sujeito passivo a oportunidade de produzir provas e deduzir alegações, a fim de respeitar os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
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No processo, o sócio-gerente será sujeito passivo após a citação, ato depois do qual se forma a relação jurídica processual. A jurisprudência tem se utilizado do art. 568 do CPC para deferir o redirecionamento mesmo sem constar o nome do suposto responsável na CDA, mas neste caso verifica-se que o sócio-gerente é ilegitimado materialmente, de acordo com os arts. 202 e 203 do CTN. Neste caso, deveria ser reconhecida a carência da ação por ilegitimidade ad causam, a ser apontada por meio da exceção de pré-executividade. Quando conhecida uma causa de responsabilização do sócio-gerente após o início da fase judicial, deve haver a substituição da CDA, com a correção do sujeito obrigado, o que somente será possível se ainda não houver escoado o prazo decadencial. Importante salientar que, para a Fazenda requerer a citação do sócio-gerente, ela deve provar a prática do ilícito do art. 135 do CTN, justificando assim o redirecionamento da execução. Ressalte-se que, se o nome do sócio-gerente não constar do lançamento nem da CDA, a substituição desta só será possível enquanto não decorrido o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário, cujo termo inicial é a data do fato gerador (art. 150, §4º, do CTN) ou o primeiro dia do ano seguinte (art. 173, inciso I). Esse condicionamento ocorre porque, com a alteração do pólo passivo da obrigação - e conformação de uma nova relação jurídica material-, deve haver a constituição de novo crédito tributário, observando-se o instituto da decadência. Referências Bibliográficas Aguilera, Maria Lucia. A Responsabilidade de Terceiros Decorrente da Prática de Ilícitos e o Lançamento de Ofício: o caso da responsabilidade pessoal dos administradores. In: Ferragut, Maria Rita, e Neder, Marcos Vinicius (coord.). Responsabilidade Tributária. São Paulo: Dialética, 2007. pp. 126-142.

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Baleeiro, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. XLVIII-1063. Coêlho, Sacha Calmon Navarro. Manual de Direito Tributário. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. XIII-542. Ferragut, Maria Rita. Responsabilidade Tributária e o Código Civil de 2002. 2ª ed. São Paulo:Noeses, 2009. pp. XXIV-278. Ferragut, Maria Rita. Reflexões de Natureza Material e Processual sobre Aspectos Controvertidos da Responsabilidade Tributária. In: Ferragut, Maria Rita, e Neder, Marcos Vinicius, (coord.). Responsabilidade Tributária. São Paulo: Dialética, 2007. pp. 206-238. Machado, Rubens Approbato. Processo Tributário Administrativo e Judicial. In: Martins, Ives Gandra da Silva (coord.). Curso de Direito Tributário. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001. pp. 793-828. Machado Segundo, Hugo de Brito. Processo Judicial Tributário. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. 557 pp. Marins, James. Defesa e Vulnerabilidade do Contribuinte. São Paulo: Dialética, 2009. 223 pp. Sousa, Rubens Gomes de. Compêndio de Legislação Tributária. 3 ª ed. São Paulo: Resenha Tributária, 1975. 216 pp. Szklarowsky, Leon Fredja. Execução Fiscal. In: Costa, Alcides Jorge da, Schoueri, Luís Eduardo, e Bonilha, Paulo Celso Bergstrom (coord.). Direito Tributário Atual nº 17. São Paulo: Dialética, 2003. pp. 225-262.

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A relativização de prerrogativas do Estado frente a uma releitura dos parâmetros internacionais de proteção aos direitos dos migrantes
Guilherme Martins, Rafael Patrus e Adriana de Paula1

Submetido(submitted): 10 de julho de 2010 Aceito(accepted): 01 de agosto de 2011

Resumo: O presente artigo pretende examinar a aplicabilidade dos direitos humanos ao fenômeno da migração internacional, principalmente os limites da discricionariedade estatal em confronto com os direitos dos migrantes ilegais. Para tanto, analisar-se-á, primeiramente, o direito à circulação e à residência no contexto da migração. Posteriormente, serão verificadas as garantias que devem ser observadas pelos Estados em casos de deportação, desde aquelas referentes à detenção às relativas ao devido processo legal. Finalmente, serão estudadas as consequências da quebra do núcleo familiar do migrante pela deportação, mormente em casos em que haja crianças envolvidas. A base legal utilizada consistirá precipuamente da jurisprudência comparada da Corte Interamericana de Direitos
1 graduandos na Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG)

A relativização de prerrogativas ...

Guilherme, Rafael e Adriana

Humanos e da Corte Européia de Direitos Humanos, tendo em vista as peculiaridades de cada continente. Subsidiariamente, recorrer-se-á à jurisprudência da Corte Internacional de Justiça.

Palavras-chave: Migração – Direitos Humanos – Deportação.
Abstract: This article aims to examine the applicability of human rights to the phenomenon of migration, mainly the limits of State’s discretion in front of the rights of illegal migrants. Firstly, the right to freedom of movement and residence in the context of migration will be analysed. Then, the guarantees that States must fulfil in cases of deportation, such as those related to detention and to the due process of law, will be critically examined. Finally, the consequences of the break that occurs on the family nucleus when the migrant is deported will be studied, especially in cases in which there are children involved. The legal basis will consist mostly in the comparative jurisprudence of the Inter-American Court of Human Rights and the European Court of Human Rights, considering the continental differences. Alternatively, the jurisprudence of the International Court of Justice will be used.

Key words: Migration – Human Rights – Deportation.

O direito à circulação e à residência no contexto da migração internacional O direito à circulação e à residência, assegurado por uma gama de documentos internacionais,2 constitui condição imprescindível ao desenvolvimento de todo ser humano.3 No caso Masacres de Ituango
2 O direito em comento é previsto no art. 22 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH), bem como no art. 2 do Protocolo nº. 4 à Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (CEDH), no art. 12 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (PIDCP), entre outros. Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH). Caso de las Masacres de

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v. Colombia, a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH ou Corte Interamericana) reiterou seu entendimento jurisprudencial no sentido de que tal garantia traduz o direito de circular em liberdade no território de determinado Estado e escolher o lugar de residência.4 O abalizado doutrinador Cançado Trindade salienta que o direito à circulação e à residência provém do reconhecimento do direito de permanecer no próprio lar,5 em que se encontra implícito o direito de sair do país e retornar a ele.6 Entretanto, é imperativo esclarecer a quem se dirige o direito de permanecer e trasladar livremente no território de determinado Estado. Em conformidade com o que dispõe a redação dos diplomas legais,7 são titulares inconcussos de tal direito os nacionais e estrangeiros legalmente situados no Estado. Todavia, em atenção às transformações vividas pela dinâmica internacional nas últimas décadas, afigura-se indispensável reaver o sentido de tal pressuposto. Segundo posicionamento da Organização das Nações Unidas (ONU), o significado atual do direito à circulação e à residência deve ser ampliado para levar em conta as modificações no mercado mundial, as crises financeiras e os movimentos populacionais, permeados pela insegurança advinda da globalização econômica e da exclusão social.8 Nesse sentido, revela-se necessário reconhecer a siItuango v. Colombia (Mérito), § 206; Idem.. Caso de la Masacre de Mapiripán v. Colombia (Mérito), §168; Idem. Caso de la Comunidad Moiwana v. Suriname (Mérito), §110; Idem.. Caso Ricardo Canese v. Paraguay (Mérito), §115. Organização das Nações Unidas (ONU). Comitê de Direitos Humanos. Comentário Geral nº 27, 1999, §§ 1, 4, 5 e 19. CANÇADO TRINDADE (2000, parte IV). ACNUR (1993, p. 10). Conforme consta da CADH e do PIDCP: “toda pessoa que se encontre legalmente no território de um Estado (...)” e do Protocolo n. 4 à CEDH: “qualquer pessoa que se encontre em situação regular em território de um Estado (...)”. OGATA, Sadako. Discursos proferidos pelo ACNUR na Cidade do México, 29.07.1999, e em Havana, 11.05.2000: Los Retos de La Proteción de los Refugiados, Cidade do México/México, ACNUR, 1999, p. 2, 3 e 9; e Challenges of Refugee Protection, Havana/Cuba, ACNUR, 2000, p. 4, 6 e 8.

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tuação atual do mundo, como configuração sem precedentes históricos, na qual as operações cotidianas encontram-se indiscutivelmente interligadas,9 para que também os migrantes irregulares, inseridos no cenário internacional de, ao mesmo tempo, integração e exclusão sócio-econômica, possam reclamar seu direito a circular e residir em liberdade em determinado Estado. Segundo delineiam a Convenção Internacional sobre Proteção dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e seus Familiares e a Opinião Consultiva nº 18 da Corte Interamericana de Direitos Humanos (OC-18/03), migrante é todo aquele indivíduo que deixa um Estado e chega a outro Estado com o propósito de nele se estabelecer. Tais instrumentos ainda salientam a vulnerabilidade do migrante como sujeito de direitos, em uma “(...) condição individual de ausência ou diferença de poder com respeito aos não-migrantes (nacionais ou residentes)”.10 Essa condição vulnerável é oriunda da conjugação entre fatores históricos, que variam para cada Estado, e uma dimensão ideológica de desigualdade entre os nacionais e os não-nacionais.11 A gravidade do tema intensifica-se no que tange aos migrantes já integrados no país estrangeiro. No caso Moustaquim v. Belgium, a Corte Europeia de Direitos Humanos (Corte EDH ou Corte Européia) asseverou que, mesmo que um estrangeiro detenha um forte status de residência e tenha atingido um alto nível de integração no Estado ao qual se destinou, não se pode equivaler a sua posição à de um nacional,12 no tocante à prerrogativa estatal de deportá-lo ou expulsá-lo do território.13 Contudo, é consistente a jurisprudência
9 HOBSBAWM, Eric (2007, p. 152). 10 Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinião consultiva OC-18/03, §112. 11 Desigualdade tanto de jure, encontrada na legislação discriminatória contra migrantes, como de facto, vista nas próprias estruturas da sociedade. 12 Corte Europeia de Direitos Humanos (Corte EDH). Case of Moustaquim v. Belgium (Mérito), § 49. 13 Importante distinguir, nesse ponto, os institutos da deportação e da expulsão: a

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internacional a nortear a relativização de tal prerrogativa, levando-se em conta uma série de requisitos específicos para que se configure a condição de estrangeiro integrado.14 Para o deslinde da questão, cabe ressaltar, primeiramente, que o Direito Internacional reconhece o direito do Estado de desempenhar uma série de funções de comando sobre atividades que ocorram em seu território,15 inclusive no que respeita às suas políticas e leis migratórias e ao direito de decidir sobre a entrada, permanência e expulsão de estrangeiros.16 É nesse sentido que se infere que os estrangeiros estão submetidos à soberania territorial, plena e exclusiva do Estado em cujo território se encontram.17 No entanto, essa prerrogativa é restringida pela obrigação geral de respeitar os direitos e garantias também reconhecidos pelo Direito Internacional, e, portanto, o exercício da soberania do Estado não pode justificar, de maneira alguma, a violação dos direitos humanos, pois as normas atinentes a estes constituem uma limitação ao exercício do poder estatal. A princípio, as restrições impostas à soberania do Estado no concernente à circulação e à
deportação visa regularizar a situação do estrangeiro em determinado Estado, não constituindo uma medida exatamente punitiva, já que o indivíduo deportado pode retornar ao país desde que provido da devida documentação; a expulsão, por sua vez, é uma medida repressiva contra violações de conduta, sendo de pressupostos mais graves e cuidando da exclusão de um estrangeiro que, a princípio, está proibido de regressar. Corte EDH. Opinião dissidente do juiz Martens em Boughanemi v. France; no tocante à crítica feita ao posicionamento contrário até então exarado pela Corte Europeia, ver também: REID (2008, p. 383). NGUYEN; DAILLER; PELLET (2003, p. 486). Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinião Consultiva OC-18/03. Audiência Pública de 24 de Fevereiro de 2003. p. 20; Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH). Relatório No. 49/99, Caso 11610, Loren Laroye Riebe Star, Jorge Barón Guttlein e Rodolfo Izal Elorz, México, 13 de Abril de 1999, § 30; cfr. ainda o concernente à Teoria da Margem de Apreciação e à Teoria do Domínio Reservado em: WALDOCK (1954, pp. 140-142); sobre o domínio reservado dos Estados frente às organizações internacionais, ver: CANÇADO TRINDADE (1990,. pp. 121-195). NGUYEN; DAILLER; PELLET (2003, p. 511).

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residência de estrangeiros respeitavam basicamente à consagração do princípio do non-refoulement e à vedação peremptória à prática de expulsão massiva.18 Apesar disso, é cada vez mais expressivo o entendimento de que o direito à circulação e à residência, frente à nova dinâmica da globalização econômica, deve ser consagrado também de forma a garantir a liberdade de migrantes irregulares, em observância aos critérios de Boultif,19 e, como mencionado, em casos envolvendo estrangeiros integrados. O direito à vida privada e familiar deve dar base à proteção do indivíduo contra a deportação e a expulsão, garantindo a escolha do local de residência, tendo em vista os vínculos estabelecidos com seu país de morada.20 A concepção atual – ainda controversa, frise-se – é a de que os Estados não possuem discricionariedade total para excluir de seu território estrangeiros que com ele já tenham estabelecido um vínculo genuíno,21 devendo assegurar aos migrantes seu direito à permanência.22 Da necessidade de observância às garantias processuais nos processos de deportação e expulsão Primeiramente, cumpre asseverar tratar-se de prática recorrente dos Estados receptores o ato de privar desnecessariamente a li18 O princípio do non-refoulement, presente no art. 22.8 da CADH, proíbe a exclusão de um estrangeiro para algum país em que seu direito à vida ou à liberdade pessoal esteja em risco de violação; a prática de expulsão massiva de estrangeiros, proibida pela CADH em seu art. 22.9, pelo Protocolo nº 4 à CEDH e pela Declaração de Princípios de Direito Internacional sobre Expulsão Massiva da International Law Association, cuida da padronização do ato de expulsar uma quantidade considerável de estrangeiros do território de um país, sem atenção às garantias essenciais de cada processo de exclusão. 19 Cfr. infra item 3. 20 CANÇADO TRINDADE (2000, parte VIII). 21 SCHERMERS (1995, pp. 192-194). 22 Corte EDH. Case of Moustaquim vs. Belgium; Idem. Case of Beldjoudi v. France; Idem. Case of Djeroud v. France; Idem. Case of Lamguindaz v. United Kingdom; ver também: CHOLEWINSKI. (1994, p. 287-288, 292-294 e 297-299).

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berdade de migrantes não documentados que se encontram à espera da deportação ou da expulsão. Em seu relatório de 2008, o Grupo de Trabalho sobre Detenção Arbitrária da ONU delineou que, embora a detenção de migrantes irregulares não seja vedada, a priori, pelo Direito Internacional, ela será considerada arbitrária se não for estritamente necessária.23 No caso Gangaram Panday v. Suriname, a Corte Interamericana firmou que ninguém pode ser detido por razões ou medidas que, mesmo consideradas legais para a ordem estatal, não sejam razoáveis, previsíveis ou proporcionais.24 A jurisprudência internacional situa que, além de ser necessária a conformidade da detenção com o direito interno, esta deve ser também compatível25 com o Direito Internacional dos Direitos Humanos.26 Parece-nos, pois, indiscutível que a privação desnecessária, desarrazoada, imprevisível ou desproporcional da liberdade do migrante à espera da deportação ou da expulsão constitui transgressão grave a um arquétipo mínimo de proteção dos direitos humanos. O caráter administrativo das medidas não deve afastar a necessidade de observância de uma série de garantias, da mesma forma que o exercício da soberania do Estado não pode suplantar a qualidade do indivíduo inerente à titularidade de direitos fundamentais, apesar de estrangeiro e ilegalmente situado no país. Esse mínimo de garantias, contudo, não se resume à preservação material da liberdade pessoal. O direito ao devido processo27 abarca as garantias a serem observadas nas instâncias processuais, a fim de que os indivíduos possam defender de forma adequada seus

23 ONU. Grupo de Trabalho sobre Detenção Arbitrária, §46. 24 Corte IDH. Caso Gangaram Panday v. Suriname (Mérito) §47; Idem.. Caso Tibi v. Ecuador (Mérito), §98; Idem. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri v. Perú (Mérito), §83. 25 ONU. Comitê de Direitos Humanos. Caso Hugo van Alphen v. The Netherlands, §173. 26 Corte EDH. Case of Kemmache v. France, §37; ONU. Comitê de Direitos Humanos. Caso Albert Womah Mukong v. Cameroon,. §9.8. 27 Previsto na CADH, em seu art. 8º, bem como na CEDH, art. 6º, e no PIDCP, art. 14.

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direitos ante qualquer ato do Estado passível de afetá-los.28 Assim, busca-se confirmar a legalidade e a correta aplicação das leis, em um marco de respeito mínimo à dignidade humana.29 Como demonstrado na OC-18/03, a Corte Interamericana reconhece o direito ao devido processo entre as garantias mínimas a serem usufruídas por todos os migrantes, independentemente de seu status migratório. Dita Corte já se pronunciou neste sentido, afirmando, ainda, que “(...) o amplo alcance da intangibilidade do devido processo se aplica não só ratione materiae como também ratione personae sem discriminação alguma”.30 Apesar de a jurisprudência do Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos indicar que as garantias judiciais do devido processo podem incidir em procedimentos de outras naturezas que não apenas a penal,31 a aplicação dessas garantias aos distintos tipos de procedimentos ainda é matéria de debate tanto na Comissão Interamericana de Direitos Humanos (Comissão Interamericana ou CIDH) quanto na Corte Interamericana. Ambas já afirmaram que as garantias mínimas consagradas no art. 8.2 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH) não se aplicam necessariamente aos processos adminis28 Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros v. Panamá (Mérito), §124; Idem. Caso Ivcher Bronstein v. Perú (Mérito), §102; Idem. Caso del Tribunal Constitucional v. Perú (Mérito), §69. 29 RODRÍGUEZ RESCIA (1998, p. 1295). 30 Corte IDH. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el marco de las Garantias del Debido Proceso Legal, Opinião Consultiva OC-16/99, § 135 (tradução nossa); Conferir também em: Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinião consultiva OC-18/03, §§119 e 122, e 135. ONU. Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famílias, art. 18; ONU. Declaração sobre os Direitos Humanos de Indivíduos que Não São Nacionais do País em que Vivem, 5.1.c e 5.1.d. 31 Em casos como Ivcher Bronstein v. Peru (§103), Baena Ricardo y otros v. Panamá (§125) e Tribunal Constitucional v. Peru (§70), a Corte IDH esclareceu que, conforme o art. 8(1), o devido processo incide sobre a determinação de direitos e obrigações civis, trabalhistas, fiscais ou de qualquer outro caráter, e não só devem ser aplicadas no processo penal.

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trativos, devendo-se analisar sua exigibilidade casuisticamente.32 A partir desse entendimento, não se pode esperar que “(...) na deportação ou exclusão se apliquem todas as garantias de um juízo justo em matéria penal”.33 A seu turno, a Comissão Europeia de Direitos Humanos, quando da sua existência, estabeleceu que tais garantias aplicam-se em processos e investigações administrativas.34 É nesse contexto que examinaremos alguns dos parâmetros judiciais afetos a processos migratórios – processos em sua maioria administrativos. Analisar-se-á, conjuntamente, a importância de tais garantias para a efetivação do acesso do migrante à justiça. Conforme postulado pela Corte Interamericana, para que o devido processo legal seja garantido, é preciso que o acusado possa lançar mão de seus direitos, defendendo-se de forma efetiva e em condições de igualdade processual com a outra parte.35 O Estado que envia36 deve ter a oportunidade de conferir a seus cidadãos a assistência de funcionários consulares em casos de detenção, encarceramento ou prisão preventiva.37 Assim, o cônsul poderá

32 Corte IDH. Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (Art. 46.1, 46.2.a y 46.2.b Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinião Consultiva OC11/90, §28. CIDH. Relatório No. 49/99, Caso 11610, Loren Laroye Riebe Star, Jorge Barón Guttlein e Rodolfo Izal Elorz, México, 13 de Abril de 1999, §65. 33 DÍAZ (2005, p. 229) (tradução nossa). 34 Comissão Europeia de Direitos Humanos, Case of Huber v. Austria, 1975 Yearbook of the European Convention on Human Rights, Martinus Nijhoff, The Hague 1976, §§69-71. No mesmo sentido, a Corte EDH já considerou no que os princípios do devido processo legal são aplicáveis a sanções disciplinárias de caráter administrativo. 35 Corte IDH, El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el marco de las Garantias del Debido Proceso Legal, Opinião Consultiva OC-16/99, §117. 36 Conforme se depreende da Convenção de Viena sobre Relações Consulares, Estado que envia é o Estado de origem do indivíduo. Cfr. também em: Corte IDH, El Derecho a la Información sobre Asistencia Consular en el marco de las garantías del debido proceso legal, Opinião Consultiva OC-16/99, §5,e. 37 ONU. Convenção de Viena sobre Relações Consulares, arts. 5 e 36.1.c.

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(...) assistir o detido em diversos atos da defesa, como a outorga ou contratação de um advogado, a obtenção de provas no país de origem, a verificação de condições em que se exerce a assistência legal e a observação da situação que guarda o processado enquanto estiver este na prisão.38

Além disso, o estrangeiro tem o direito individual39 à informação, sem dilação, sobre seu direito a solicitar auxílio consular, reconhecido pela Corte Interamericana no âmbito das garantias judiciais mínimas40 e previsto no artigo 36.1.b da Convenção de Viena sobre Relações Consulares (Convenção de Viena). Este direito provê efetividade o devido processo legal e, por conseguinte, constitui meio para a defesa do acusado e para seu pleno acesso à justiça.41 Deve-se ressaltar que a notificação sem dilação presente na Convenção de Viena é entendida pela Corte como uma notificação a ser realizada no momento da privação de liberdade e em todo caso antes de o indivíduo render a sua primeira declaração perante as autoridades.42 Ademais, para que se estabeleça a responsabilidade estatal pelo descumprimento do seu dever de informar aos indivíduos sobre seu direito à assistência consular, é necessário que o Estado tenha conhecimento da condição de estrangeiro do indivíduo.43 Assim que se percebe que o indivíduo não é nacional do país, ou a partir do momento em que há condições para estabelecê-lo, as autoridades
38 Corte IDH. Caso Tibi v. Ecuador (Mérito), §112; Idem. Caso Bulacio v. Argentina (Mérito), §130. 39 Corte Internacional de Justiça (CIJ). LaGrand Case (Federal Republico f Germany v. U.S.), Merits, I.C.J. Reports, 2001.§77. Idem. Case concerning Avena and other Mexican nationals (Mexico v. U.S.), Merits, I.C.J. Reports, 2004 §140. 40 Corte IDH. El Derecho a la Información sobre Asistencia Consular en el marco de las garantías del debido proceso legal, Opinião Consultiva OC-16/99, §§ 121-122. 41 Idem. §123-124. 42 Idem. § 106. 43 Idem. §93-95.

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designadas têm o dever de informar-lhe sobre seu direito ao auxílio consular, como afiançado pela Corte Internacional de Justiça no recente caso Avena.44 Ante a falta de efetividade na comunicação ao indivíduo sobre o direito mencionado, o acusado não poderá preparar defesa adequada, frustrando seu direito ao contraditório.45 Nesse contexto se insere a garantia judicial da comunicação clara, precisa e circunstanciada acerca da acusação formulada, de fundamental importância para que o direito à audiência alcance seus devidos efeitos.46 No âmbito da CADH, esta garantia está expressa no art. 8.2.b, representando, assim, o primeiro passo para o exercício pleno do direito à defesa,47 figurando entre as garantias que efetivam o princípio da igualdade entre as partes.48 Utilizando-se da norma mais favorável ao indivíduo, deve-se considerar a Convenção Europeia de Direitos Humanos (CEDH) e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, que adicionam que a referida comunicação deve ocorrer “em uma língua que o acusado entenda”.49 No caso Brozicek v. Italy, a Corte Europeia decidiu que as autoridades judiciais devem garantir a informação de maneira inequívoca ao indivíduo que não é nacional,50 assegurando que todo migrante entenda o procedimento a que está sendo submetido,51 di44 CIJ. Case concerning Avena and other Mexican nationals (Mexico v. U.S.), Merits, I.C.J. Reports, 2004 (§88) 45 Corte IDH. Caso Tibi v. Ecuador (Mérito), §195. Idem. Caso Acosta Calderón vs. Ecuador (Mérito), §125. 46 GARITA VÍLCHEZ (1991, p. 14). 47 TACSAN; VILLALTA (1996, p. 303); Corte IDH. Caso Tibi v. Ecuador (Mérito), §187. 48 PIDCP, art. 14.3.a; CEDH, art. 6.3.a. 49 Corte EDH. Case of Brozicek v. Italy, §41. 50 CIDH. Segundo Informe de Progreso de la Relatoría sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias en el Hemisferio, §§92 e 99,c. 51 Idem. §99(b). Ainda, segundo a jurisprudência da Corte IDH, como por exemplo no caso do Tribunal Constitucional v. Peru, o direito a ser assistido gratuitamente por um tradutor ou intérprete se deve ao fato de que as garantias estabelecidas no art. 8º da

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reito este não apenas necessário como garantia do devido processo, mas também como garantia contra as arbitrariedades da detenção. É ainda direito do migrante ser escutado para poder alegar o que estimar relevante e, assim, pugnar pela não deportação. O direito a uma audiência deve se estender à oportunidade do indivíduo de conhecer e contradizer as provas que são apresentadas contra ele.52 Para tal, é de suma importância que se lhe ofereçam a tradução e a explicação de conceitos jurídicos em um idioma que ele domine, a custos do Estado,53 para que o migrante compreenda o procedimento adotado, incluídas as garantias processuais que o assistem.54 Da mesma forma, os Estados devem proporcionar a assistência legal. O indivíduo que está para ser deportado deve contar com a possibilidade de ser representado por advogados de sua escolha, ou por causídicos especialistas, escolhidos ex officio pelo Estado. Em verdade, a Comissão Interamericana entende que, em processos de deportação, não é necessário que a ordem estatal provenha defesa profissional gratuita aos acusados, como o faz em processos de matéria penal; deve, pelo menos, oferecer auxílio gratuito aos indigentes. Mesmo assim, o direito à defesa técnica deve incluir, para todos os interessados, uma forma de assessoria especializada sobre os direitos que assistem o migrante.55 Exemplo disso é a concessão de listas de advogados e associações disponíveis para realizar a defesa do acusado gratuitamente, o que já foi considerado no informe Andrew Harte and Family v. Canadá como meio para se garantir o direito a um advogado.56
CADH supõe que as vítimas devem contar com amplas possibilidades de serem ouvidas e de atuarem nos respectivos processos. DÍAZ (2005, p. 224). CIDH. Segundo Informe de Progreso de la Relatoría Sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias en el Hemisferio, §99(c). Idem. §99(d). CIDH. Relatório Nº 81/05, Petição 11.862, Inadmisibilidade, Andrew Harte and Family, Canadá, 24 de outubro de 2005 Corte EDH. Case of Steel and Morris v. United Kingdom, §61; Idem. Case of De Haes and Gijsels, § 53; Idem. Case of McVicar, §§ 51 e 62.

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Nesse sentido, a Corte Europeia determinou, no caso Quaranta v. Switzerland, que a previsão da defesa pessoal ou por assistência legal não especifica os meios de se exercer esse direito, cabendo aos Estados a escolha das vias de garanti-lo em seus sistemas judiciais, desde que consistentes com as exigências do devido processo.57 Além disso, também foi afirmado pela Corte Europeia que não incumbe ao Estado dispor de fundos públicos para certificar total igualdade entre as partes, desde que cada parte do processo tenha oportunidades razoáveis de se apresentar no caso sob condições que não os situem em desvantagem substancial vis-à-vis a outra parte.58 Entretanto, uma vez proporcionada a assistência legal ao migrante, esta deve ser efetiva,59 para a qual o Estado deve adotar todas as medidas adequadas.60 Ademais, é imprescindível que os Estados concedam os meios e tempo adequados para que o acusado prepare sua defesa. Segundo o Comentário Geral nº. 13 do Comitê de Direitos Humanos da ONU, o tempo adequado depende das circunstâncias de cada caso, mas os meios devem incluir
o acesso a documentos e outras evidências que o acusado requeira para preparar sua defesa, assim como a oportunidade de se encontrar e de se comunicar com seu advogado. (…) requer-se ademais que a comunicação entre o advogado e o acusado se realize com respeito à confidencialidade. Os advogados devem estar aptos a representar e a defender seus clientes
57 Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros v. Perú (Mérito), §141. 58 Corte IDH. Caso Chaparro Alvarez y Lapo Iñez v. Ecuador (Mérito), §159.Corte EDH. Case of Artico v. Italy, §§31-37. 59 ONU. Comitê de Direitos Humanos. Comentário Geral nº 13. 23ª Sessão, 1984, §9. (tradução nossa.) 60 CIDH. Tercer Informe de Progreso de la Relatoría Sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias, 16 de abril 2002, párrafo 77.

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de acordo com seus padrões profissionais e de julgamento, sem nenhuma restrição, influência, pressão ou interferência indevida de outras partes.61

Ainda permeando o tema das garantias judiciais, não se pode esquecer o direito a recorrer a um tribunal superior e distinto, garantindo o princípio do duplo grau de jurisdição. A Comissão Interamericana já estabeleceu que, em processos de deportação de estrangeiros, independentemente do status migratório destes, o Estado deve oferecer recursos efetivos que permitam à pessoa que vai ser deportada solicitar que se protejam seus direitos e que a decisão de deportação seja revisada,62 por via de recursos no contencioso-administrativo ou por via de amparo ou habeas corpus. Segundo a Comissão Interamericana,
não é necessário que cada decisão administrativa de deportação seja examinada de novo pela justiça, mas sim que os juízes se reservem um mínimo de controle de legalidade e de razoabilidade nas decisões do poder administrador(...).63

O risco de um migrante irregular que recorre às instâncias administrativas ou judiciais de ser expulso e a negação de um serviço público de defesa legal constituem causas da vulnerabilidade do direito às garantias e à proteção judiciais.64 O Estado deve, assim, garantir o acesso à justiça,65 em atenção
61 CIDH. Segundo Informe de Progreso de la Relatoría Sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de SUS Familias en el Hemisferio, 16 de abril de 2001, párrafo 99(e). 62 Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinião consultiva OC-18/03, §126. 63 O acesso à justiça já foi reconhecido no âmbito do jus cogens no SIPDH. Cfr. em: Corte IDH. Caso Goiburú y otros v. Paraguay (Mérito), §131; Idem.. Caso de la Masacre de Pueblo Bello v. Colombia (Mérito), Voto do Juiz A. A. Cançado Trindade, §64. 64 STARK (2006, p. 1). 65 A Corte Europeia ressaltou o parecer do Conselho Europeu de que mãe solteira e filho(s) constituem família, além de não ser possível diferenciar filhos ‘legítimos’ e ‘ilegítimos’. Sobre o assunto, ver: Corte EDH. Case of Marckx v. Belgium, §31.

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à obrigação de analisar casuisticamente quais garantias são aplicáveis; porém, nunca se olvidando de oferecer ao migrante o quantum mínimo para que este se valha do seu direito à ampla defesa. A questão da família Uma das questões mais problemáticas que se impõem atualmente é a deportação/expulsão de migrantes que resulte na separação de seus familiares. Prefacialmente, impende questionar o que é família. Se antes o modelo era aquele tradicional, em que cada membro tinha seu papel social bem definido, podemos dizer que a modernidade e, principalmente, a globalização praticamente impossibilitaram a concepção de um paradigma familiar único.66 A sociedade se depara com a emergência de novos grupos que pugnam pelo reconhecimento legal de família: homens e mulheres em situação de coabitação sem se casarem; pessoas do mesmo sexo que desejam se casar; mulheres que criam os filhos sozinhas,67 dentre outros. Nesse sentido, há uma tendência crescente de se interpretar amplamente o termo família,68 pois, acima de tudo, as relações estão em transformação.69 Logo, se um migrante pode constituir um núcleo familiar, exsurge um problema: o Estado, conquanto possua a discricionariedade de remover de seu território os migrantes ilegais ou que representem alguma ameaça, não pode perder de vista que a família é “elemento natural e fundamental da sociedade e deve ser protegida”.70
66 ONU. Comitê de Direitos Humanos. Comentário Geral nº 16: The Right to Respect of Privacy, Family, Home and Correspondence, and Protection of Honour and Reputation, §5. 67 APPIAH (2006, p.1). 68 CADH, art. 17.1. No mesmo sentido, PIDCP, art. 23.1. Segundo a Corte EDH, independentemente da existência de vida familiar, a expulsão de imigrantes em situação regular constitui uma interferência na vida privada; cabe a tal Corte decidir se o foco de análise será a vida familiar ou a vida privada. Sobre o assunto, ver: Corte EDH. Case of Üner v. The Netherlands, §59. 69 Corte EDH, Case of Boultif v. Switzerland, §39. 70 Corte EDH, Case of Boultif v. Switzerland.

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Doravante se analisará a jurisprudência da Corte Europeia de Direitos Humanos acerca do tema. O estudo leva ao parecer, cada vez mais difundido, de que o Estado não pode se valer exclusivamente de sua soberania para separar migrantes de suas famílias. Ainda que não haja para um estrangeiro o direito de residir onde bem entender, sua remoção de um país onde parentes próximos vivam pode constituir violação ao direito ao respeito à vida familiar.71 Migrante que possui esposa no país de residência No paradigmático caso Boultif,72 a Corte Europeia estabeleceu alguns parâmetros importantes. Na oportunidade, discutiu-se se o Sr. Boultif tinha direito de permanecer na Suíça, considerando que ele cometera crimes graves, porém apresentou ótimo comportamento durante o período em que esteve preso e possuía família em território suíço. O art. 8 da CEDH73 afirma que uma interferência no núcleo familiar, para que seja legítima, deve estar de acordo com a lei, buscar um fim legítimo e ser necessária em uma sociedade democrática, dentro dos interesses da segurança nacional, bem-estar econômico do país, prevenção de crimes, proteção da saúde, moral ou dos direitos e liberdades de outros. No caso mencionado, em específico, foram considerados os critérios: natureza e seriedade do crime cometido;
71 No original: “Article 8: Right to respect for private and family life Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.” CEDH. Art. 8. 72 O termo ‘família’ sempre deve incluir a relação oriunda de um casamento genuíno e legítimo, ainda que a vida familiar não esteja totalmente estabelecida. Sobre o assunto, ver: Corte EDH. Case of Abdulaziz Cabales and Balkandali v. The United Kingdom, §62. 73 Fato este confirmado no caso Üner v. Holanda, analisado infra.

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tempo em que o migrante permaneceu no país; tempo decorrido desde o cometimento do crime e conduta do agente neste período; nacionalidade das pessoas envolvidas; situação familiar do agente e fatores que revelassem se o casal tinha de fato uma vida familiar74; se a esposa sabia do cometimento do crime antes de iniciar uma relação familiar, se há alguma criança envolvida e, em caso afirmativo, qual a sua idade. Ademais, também foram considerados os problemas que a esposa do Sr. Boultif enfrentaria se acompanhasse o marido para a sua terra natal, embora somente tais dificuldades não fossem capazes de impedir, per se, a exclusão de um migrante.75 A Corte Europeia fez as seguintes ponderações: i) que, apesar do cometimento de crimes graves, as circunstâncias do caso concreto mitigavam o perigo de dano à ordem pública; ii) que não era esperado que a esposa do Sr. Boultif o acompanhasse até seu país natal, a Argélia, visto que, apesar de dominar o francês, não falava árabe; e iii) que seria praticamente impossível para o demandante desfrutar da sua vida familiar fora da Suíça. Considerando todos esses fatores, a conclusão foi de que a interferência no núcleo familiar não foi proporcional ao objetivo buscado. Finalmente, é importante ressaltar que, até o julgamento do caso em análise, a Corte Europeia não tinha entendimento consolidado sobre o assunto. Foram, assim, estabelecidos os princípios-guias, que seriam amplamente utilizados nos julgamentos posteriores. Migrante menor que comete crime A grande maioria das legislações penais estabelece uma idade mínima para que a um indivíduo possa ser imputado um crime. Pressupõe-se que menores de idade ainda possuam uma personalidade
74 GALVÃO, Fernando. Direito Penal – Parte Geral, p. 383. 75 A Corte EDH já considerou a pouca idade como fator favorável no julgamento de imigrante que, quando adolescente, foi acusado de cometer 147 crimes em curto período de tempo. Sobre o assunto, ver: Corte EDH. Case of Moustaquim v. Belgium, §§ 44 a 46.

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em formação, pelo que a finalidade que orientou a conduta delitiva não merece reprovação.76 Quase sete anos após Boultif v. Switzerland, a Corte Europeia julgou Maslov v. Austria. O senhor Maslov mudou-se jovem para a Áustria, onde vivia e estudava legalmente com seus pais. Entretanto, após diversas condenações por furtos, agressões e outros, o senhor Maslov foi punido com uma ordem de exclusão por dez anos, sob a alegação de que a sua permanência no país era contrária aos interesses públicos. Em sua defesa, o réu ressaltou que era um menor que se mudara para a Áustria aos seis anos; que não possuía família na Bulgária, estando todos os seus parentes em território austríaco; que não falava búlgaro e que não se poderia excluir um migrante que residisse legalmente em determinado território, conforme o Aliens Act de 1997. Tal defesa não foi acolhida pelo Direito nacional. A Corte Europeia fez referência, primeiramente, à jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, que assinalou que medidas de não admissão ou expulsão devem se basear na conduta individual da pessoa envolvida e na avaliação de tal pessoa representar uma ameaça genuína, presente e suficientemente séria para a política, seguridade ou saúde públicas. Reiterando seu entendimento acerca do assunto, a Corte afirmou que os Estados gozam de certa discricionariedade para decidir se uma dada interferência na vida familiar é necessária em uma sociedade democrática e proporcional ao fim buscado; contudo, é papel de tal Corte analisar se as medidas eventualmente impugnadas observam um balanço justo entre interesses individuais e os interesses da comunidade. No mérito, foi rechaçado o argumento do Estado de que o fato de o Sr. Maslov não ter constituído família própria impedia que se caracterizasse um núcleo familiar, sendo postulado que a relação
76 Ao contrário, quando a Corte EDH julgou o caso de imigrante que havia cometido estupro quando menor, a gravidade do crime foi considerada mais relevante do que o fato do agente ser menor. Sobre o assunto, ver: Corte EDH. Case of Bouchelkia v. France, §51.

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entre pais, filhos e parentes próximos também pode ser considerada como vida familiar. Assentando-se sobre os princípios estabelecidos no caso Boultif e, posteriormente, no caso Üner v. The Netherlands, para o caso em comento foram considerados relevantes os critérios: natureza e seriedade do crime cometido, tempo em que o migrante permaneceu no país do qual seria/foi excluído, tempo desde o cometimento do crime e o comportamento do agente, qualidade dos laços familiares no país de residência e no país de origem. Penderam em favor do Sr. Maslov a sua pouca idade quando do cometimento dos crimes77 e a natureza não violenta dos mesmos (à exceção de um), podendo ser considerados delinquência juvenil. Posteriormente, a Corte Europeia afirmou que, no que tange aos laços formados entre o migrante e o país de residência, é evidente a diferença entre um migrante que chega ao país na infância ou juventude e um que o faz já adulto. E, no caso daquele muito jovem, ainda que não haja uma proteção absoluta contra a expulsão, esta somente poderá ser aplicada se houver razões muito relevantes.78 Em verdade, o interesse superior da criança aplica-se também àquele indivíduo menor submetido à expulsão. Existe uma obrigação para o Estado de facilitar a reintegração de menores que cometam crimes e, certamente, tal obrigação dificilmente será observada com uma ordem de expulsão, que deve ser a última escolha. Situação de famílias em que haja crianças Genericamente, criança é todo ser humano com menos de dezoito anos de idade, exceto se, em conformidade com a lei aplicável, a maioridade seja alcançada antes.79 Hodiernamente, o que o Direito
77 Convenção sobre os Direitos da Criança, art. 1º. 78 CAVALLO (2008, p. 223). 79 Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinião Consultiva OC-17/02, §§ 57 e 58, Convenção sobre os Direitos da Criança, art. 3. A Corte

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Internacional dos Direitos Humanos entende é que a criança não é somente sujeito de proteção especial, mas também pleno sujeito de Direito.80 Nesse sentido, entra em cena o chamado interesse superior da criança81, que consiste basicamente em satisfazer os direitos da criança e privilegiar alguns desses em detrimento de outros.82 Dentre a jurisprudência da Corte Europeia, destacam-se os casos Berrehab v. The Netherlands83 e Rodrigues da Silva and Hoogkamer v. The Netherlands84. No primeiro, o Sr. Berrehab, cidadão marroquino que perdera seu visto de permanência na Holanda em virtude do fim de seu casamento com uma cidadã holandesa, pugnava pelo seu direito de permanecer no país, principalmente por causa de sua filha, com quem, não obstante o divórcio, mantinha relacionamento próximo. No segundo, a Sra. Rodrigues da Silva, brasileira que residia ilegalmente na Holanda, buscava evitar uma volta forçada para o Brasil, a fim de continuar cuidando da filha (também parte na demanda, representada pelo pai). No caso Berrehab, a Corte considerou que a forte convivência entre pai e filha caracterizava vida familiar, ainda que, ao tempo do nascimento da menina, pai e mãe já não vivessem juntos. Ademais, ainda que o objetivo do Estado fosse legítimo – regular o mercado de trabalho – a medida de expulsão foi desproporcional, ameaçando os laços entre pai e filha, especialmente quando esta, devido à pouca idade, demandaria contato frequente com aquele.
Interamericana já afirmou que violações aos direitos humanos das crianças são revestidas de especial gravidade. Sobre o assunto, ver: Corte IDH. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Peru (Mérito), §162. FREEDMAN (2005, p.1). Sobre o assunto, o autor afirma que certos direitos da criança presentes na Convenção sobre os Direitos da Criança constituem um ‘núcleo duro’, que constituem um limite a atividade estatal, impedindo a atuação discricionária. Corte EDH. Case of Berrehab v. The Netherlands. Corte EDH. Case of Rodrigues da Silva and Hoogkamer v. The Netherlands. É difícil afirmar quando a quebra do núcleo familiar seria legal, mas esta geralmente está ligada ao cometimento de crimes graves que ameacem a ordem pública. Entretanto, o tráfico de drogas, considerado grave pela Corte, não acarretou expulsão em Case of Mehemi v. France, §37. Corte EDH. Case of Üner v. The Netherlands, vide nota supra.

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Já no caso Rodrigues da Silva and Hoogkamer, foi postulado que, em casos que envolvam migrantes e família, a obrigação do Estado de admitir em seu território parentes daqueles que aí residem varia de acordo com as circunstâncias das pessoas envolvidas. Nesse sentido, a Corte Europeia observou que a mãe possuía laços fortes com a filha e, como esta estava sob a guarda do pai, não havia possibilidades de ambas morarem no Brasil. Asseverou que a atitude da Sra. Rodrigues da Silva, ao manter-se ilegalmente na Holanda, era altamente reprovável; entretanto, considerando as responsabilidades de uma mãe e o interesse superior da criança, o direito à família não poderia ser superado pelo bem-estar econômico do país. Justa quebra do núcleo familiar85 Certamente, há situações em que o interesse do Estado em excluir determinado migrante de seu território supera o interesse do estrangeiro de permanecer junto à sua família. Foi esse o parecer da Corte Europeia no caso Üner.86 O Sr. Üner mudou-se legalmente para a Holanda aos doze anos a fim de viver com seu pai. A partir de 1989, ele foi condenado por uma série de crimes que determinaram uma ordem de expulsão de dez anos. À época desta determinação judicial, o Sr. Üner já tinha uma parceira e dois filhos, ambos de nacionalidade holandesa. Ninguém na família estava familiarizado com a língua do país natal do réu (turco). Reafirmando que, observados os parâmetros do art. 8 da CEDH, o Estado tem o direito de controlar a entrada e residência de migrantes de seu território, a Corte Europeia ressaltou que não existe um direito absoluto de não ser expulso, visto que o referido dispositivo, no segundo parágrafo, abre margem para exceções aos
85 É difícil afirmar quando a quebra do núcleo familiar seria legal, mas esta geralmente está ligada ao cometimento de crimes graves que ameacem a ordem pública. Entretanto, o tráfico de drogas, considerado grave pela Corte, não acarretou expulsão em Case of Mehemi v. France, §37. 86 Corte EDH. Case of Üner v. The Netherlands, vide nota supra.

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direitos consagrados no primeiro parágrafo. Quanto à expulsão, não podem ser equiparadas as garantias de um nacional às de um não nacional, ainda que este possua alto grau de integração e esteja em situação regular. Para a análise do caso do Sr. Üner, foram utilizados os critérios de Boultif,87 além de serem explicitados mais três critérios: a qualidade dos laços com o país de saída e o de origem, o interesse e bem-estar das crianças envolvidas e as dificuldades que enfrentariam para acompanhar o pai. Apesar de aceitar que o demandante viveu um tempo considerável na Holanda, a Corte Europeia questionou o fato de este ter morado pouco tempo com a parceira e o primeiro filho e nunca com o segundo. Ademais, considerando a época de saída da Turquia, não parecia razoável presumir a inexistência de laços com este país. Considerando que a sanção de expulsão somente deverá ser aplicada a casos particularmente graves de cometimento de crimes, a Corte considerou que aqueles levados a efeito pelo Sr. Üner (homicídio e lesão corporal) eram de natureza impactante.88 Quanto às crianças envolvidas, por serem muito jovens e possuírem nacionalidade holandesa, poderiam acompanhar o pai e retornar ao país natal quando desejassem visitar a família. Não obstante as dificuldades que esta situação traria, os interesses da família, in casu, foram superados pelas considerações feitas.
87 Natureza e seriedade do crime cometido; tempo que o imigrante permaneceu no país; o tempo decorrido desde o cometimento do crime e a conduta do agente neste período; a nacionalidade das pessoas envolvidas; a situação familiar do agente e fatores que revelem se o casal tem de fato uma vida familiar; se a esposa sabia do cometimento do crime antes de iniciar uma relação familiar, se há alguma criança envolvida e, em caso afirmativo, qual a sua idade; os problemas que a esposa enfrentaria se acompanhasse o marido para a sua terra natal. 88 Novamente a Corte EDH pôde analisar situação de imigrante com esposa e filhos que cometera crimes considerados graves, afirmando que a ordem de expulsão era possível, porém violaria o direito a família se tal ordem fosse por tempo indeterminado. Sobre o assunto, ver: Corte EDH. Case of Keles v. Germany, §66.

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Vê-se, destarte, que a jurisprudência da Corte Europeia, mais desenvolvida quanto a limitações impostas à prerrogativa do Estado de excluir estrangeiros ilegais de seu território, norteia-se principalmente com base em critérios de peso e incidência diferentes em cada caso concreto. O mais importante, no entanto, é vislumbrar a possibilidade de relativização do poder estatal frente a direitos e garantias de titularidade dos indivíduos, o que por si só já denota um novo paradigma na (re)construção dos mecanismos internacionais de proteção dos direitos humanos, conquanto o interesse público, consubstanciado nas diligências do Estado, seja ainda de grande relevância, como percebido no caso Üner. Conclusão O tema de proteção aos direitos dos migrantes é um assunto de extrema relevância para o século XXI. Nesse sentido é que se conclui que os Estados, assim como os sistemas regionais de proteção aos direitos humanos, devem caminhar no sentido de ampliar o âmbito das garantias. A prerrogativa estatal de excluir indivíduos de seu território ainda é de grande relevo para o Direito Internacional, entretanto não deve ser tida como absoluta. Conforme demonstrado ao longo deste artigo, deve-se analisar casuisticamente o quanto a discricionariedade dos Estados perante os migrantes será relativizada. Faz-se mister adotar sempre uma postura pro homine, tendo a igualdade como um meio para que todos os indivíduos tenham os seus direitos assegurados. Afinal, como nos chama a atenção o preâmbulo da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, “os direitos essenciais da pessoa humana não derivam do fato de ser ela nacional de determinado Estado, mas sim do fato de ter como fundamento os atributos da pessoa humana”.89

89 CADH. Preâmbulo.

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A relativização de prerrogativas ...

Guilherme, Rafael e Adriana

- ONU. Grupo de Trabalho sobre Detenção Arbitrária. Report to the Human Rights Council, A/HRC/7/4, 2008. - ONU. Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, adotado em 16 de dezembro de 1966.

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Estado, Direito e Sujeito: contribuições da Psicanálise freudo-lacaniana
Assis da Costa Oliveira1

Submetido(submitted): 10 de julho de 2010 Aceito(accepted): 01 de agosto de 2011

Resumo: As transformações ocorridas na modernidade ocidental proporcionaram o aparecimento dos Estados modernos que promoveram a soberania das normas jurídicas positivadas e o desenvolvimento de um sujeito do Direito apreendido pela racionalidade inerente que serve de suporte elementar para a outorga estatal dos direitos e obrigações. A intersecção com o discurso psicanalítico freudo-lacaniano permite compreender os fundamentos que permeiam a sustentação do discurso jurídico-dogmático do Estado, sustentado em censuras normativas travestidas em palavras tranqüilizadoras que convertem a submissão dos sujeitos em desejo de submissão. Diante da constatação, cabe analisar como seria possível relação com as leis que não elevasse soberano último como detentor imaginário da autoridade da verdade. Logo, faz-se necessário apanhar os aportes da ética do desejo
1 mestrando do Programa de Pós-Graduação em Direito (PPGD) da Universidade Federal do Pará (UFPA) e professor de Direitos Humanos da Faculdade de Etnodesenvolvimento da UFPA, no campus universitário de Altamira

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lacaniana para compreender como se pode instaurar relação simbólica com as leis calcada na autonomia do sujeito desejante no Direito e da utilização da sublimação como mecanismo da criação ex nihilo do Direito.

Palavras-chave: Estado moderno, Sujeito do Direito, Psicanálise.

Introdução Entre Direito e Psicanálise há um sujeito assujeitado as lógicas de determinadas leis com as quais cada campo opera a construção/legitimação de seu discurso. De um lado, a norma jurídica regula – coercitivamente – as condutas humanas por intermédio de sua positivação, do outro está o desejo e o inconsciente, mas, sobretudo, o Pai, naquilo que ele representa o imperativo da submissão ao Outro para o ingresso do sujeito à ordem simbólica. É preciso demarcar as diferenças epistemológicas de cada sujeito, assentados em pólos da racionalidade humana com autonomia teórico-metodológica, porém que, no decorrer do presente artigo, nos esforçaremos em manejar num dialogo interdisciplinar que, mesmo não subvertendo as diferenças, possibilite pensar no que os contornos do saber psicanalítico implicam na análise do discurso jurídico-dogmático sobre o sujeito, ou melhor, qual a contribuição da Psicanálise freudo-lacaniana para a crítica das posições consolidadas sobre o sujeito do Direito e, de modo mais amplo, sobre o saber jurídico e o Estado moderno? Demarcando os campos e o(s) sujeito(s) O campo de teorização da categoria sujeito está historicamente atrelado com a emergência do pensamento moderno ocidental. O sujeito cognoscente e racional emerge do cogito ergo sum (penso logo
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existo) cartesiano, do método – apreendido do saber matemático – de sustentação da duvida hiperbólica2 que auto-referenciava o valor axiomático da racionalidade humana e da estruturação do pensamento como qualidade da alma humana em oposição hierárquica aos sentidos sensoriais, advindos do corpo. Este sujeito cartesiano se inscreve num duplo título epistemológico que funda o sujeito da ciência: por um lado, é sujeito que busca o conhecimento verdadeiro e que decide recusando toda e qualquer validação oriunda de alguma autoridade externa, pois só aceita por verdadeiro aquilo cuja verdade ele mesmo tiver experimentado, à luz de sua própria razão; por outro lado, enquanto esse sujeito que se mostra, a si mesmo e por si mesmo, como sendo a única certeza suscetível de sustentar a ciência.3 Ao longo da era moderna, a produção do saber científico-filosífico desenvolveu várias correntes teóricas, do empirismo ao historicismo, passando pelo racionalismo e o idealismo. A identidade teórico-ideológica de cada vertente não deixou de evidenciar a fundamentação última que as perpassava: a concepção do sujeito centrado no eu do ser humano, na potencialidade de sua pura consciência indivisível, racional e suprema, dotada de vontade livre capaz de projetar seu destino da maneira que quisesse. No âmbito jurídico, o referencial do sujeito do conhecimento encontrou no discurso jusnaturalista a possibilidade de sustentação da razão enquanto condição elementar da natureza humana – desde onde se estabeleciam direitos naturais de caráter universal – e do método racional de dedução das idéias verdadeiras, utilizado pelo pro2 A dúvida hiperbólica cartesiana é o questionamento (auto)reflexivo de tudo o que pode constituir-se em objeto de representação para o sujeito, fazendo da dúvida a única garantia indubitável. Seguindo este procedimento onde tudo se tornava falso, alguma coisa permanecia como verdadeiro: o pensamento, que lhe dava a certeza de sua existência, em suma: cogito ergo sum; penso, logo existo – eu sou uma substancia pensante: eis o ponto de origem de toda certeza do ser e de onde o sujeito deve partir para a conquista das outras representações. ZALOSZYC e BAAS (1996; 30-45).

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jeto político burguês para legitimar a tomada de poder do Estado. Por outro lado, o positivismo jurídico, mesmo não recorrendo a elementos metafísicos como a natureza humana, consagrou a cidadania como pacto estabelecido entre sujeitos livres, iguais e racionais para a legitimação, dentro de determinado território estatal, de direitos, do pleno exercício das ações políticas e da regulação jurídico-estatal do comportamento humano. Na dogmática e ciência jurídica o que sobressai, seja na vertente jusnaturalista ou na positivista, é esta qualidade do sujeito de ser consciente que, por ser dono de suas ações, pode adentrar no jogo jurídico e responder pelos seus atos. A relação aqui é entre sujeito e lei, no sentido de ordenamento jurídico, ou seja, o quantum de garantias e obrigações que o sujeito recepciona tendo em vista os direcionamentos prescritivos estabelecidos pelo Estado ou de forma a priori em vista de sua natureza humana. Nada adentra no Direito que não seja por esta transmutação objetivadora que procura integrar, no final das contas, um fato a uma norma, pela lógica da subsunção, e um sujeito a ambos, para fazer crer que, no plano da racionalidade jurídica, nada que é do comportamento humano escapa ao controle do seu regramento, seja para prescrever ou punir condutas. Assim, resulta desta operação jurídica a inserção da subjetividade na conversão abstratizante da categoria sujeito do Direito, construção discursiva que serve a quem institui práticas políticas que necessitam de certa homogeneidade dos indivíduos, a fim de dissolvê-lo numa ficção totalitária de igualdade formal que nega as diferenças e alteridades, em suma, o valor de particularidade intrínseca que cada subjetividade possui, escamoteando as prescrições normativas de caráter coercitivo e moral no discurso da igualdade e universalidade dos dispositivos jurídicos assimilados pela ótica da cidadania e soberania política. Contra a objetivação da subjetividade, a Psicanálise freudo-lacaniana propõe o singular: a construção intersubjetiva de

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cada indivíduo. Sua marca é a divisão constitutiva e conflitante do sujeito entre consciente e inconsciente, com este último representativo de uma lógica própria de fazer operar as representações ou significantes, com base em força pulsional que visa sempre à satisfação, imediata ou adiada, até mesmo completa e, por isso mesmo, mortal. A proposta psicanalítica freudo-lacaniana assume a contradição do eu cognoscente como condição de possibilidade da presença do sujeito. O eu não é mais o recíproco do sujeito, mas sim uma instancia psíquica que convive com outras instancias (Superego e Id) no mesmo espaço simbólico da subjetividade humana, disposto numa estrutura relacional (consciente/inconsciente) que permite ao indivíduo falar sua verdade de uma posição da qual nada sabe racionalmente, porque, em suma, esta se originou do desejo recalcado pela castração original que é, ao mesmo tempo, o mote da inscrição do ser na cultura e da produção de sua incompletude existencial: a falta do objeto do desejo e a (eterna) busca de algo que só se expressa nos claudicamentos da razão, desde onde emerge o sujeito do desejo.
“... no discurso psicanalítico o sujeito é sujeito do desejo (onde nenhuma ‘neutralidade’ é possível), sujeito do inconsciente na medida em que assujeitado à ordem simbólica inconsciente que lhe é necessariamente interior e sobre a qual, por isso mesmo, não possui controle, não podendo, portanto, ocupar o lugar de fundamento. Esse sujeito, tal como a Psicanálise o entende, é um sujeito cindido, clivado, intervalar (seu lócus na estrutura é entre significantes) e distinto do eu, cuja função, aliás, não é cognoscente, mas a de oferecer resistência, de resistir a toda a verdade, e de portar um desconhecimento fundamental que lhe é constitutivo, um desconhecimento ativo, visto que ‘a atividade do eu é desconhecer’,

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pois, sendo um saber da resistência, o saber do eu é essencialmente um não-saber.”4

Sublinhemos a condição de assujeitado à ordem simbólica em que o sujeito se apresenta e se sustenta, decorrente das vias do Complexo de Édipo5 que lhe instaura – ou introjeta – o interdito do incesto, lacanianamente traduzida como a Lei do Pai,6 remetendo tanto ao furo do sujeito e as restrições à sexualidade quanto a ética do desejo, pois ao engendrar a falta do objeto do desejo causada pelo desejo do Outro, isto implica na busca pelo reencontro com aquele objeto original, fadado a se manter na eterna procura metonímica de objetos parciais, pelas vias do desejo, ou na perigosa fixação pulsional, pelas vias do gozo – condição esta cujos referentes simbólicos das normas jurídicas e os discurso legitimadores da autoridade de seu poder (de persuasão e circulação) também estão atrelados.
4 5 MARQUES NETO (1993; 23-24). Em termos gerais, o Complexo de Édipo ajuda no entendimento do processo de interação subjetivo-familiar que permite a identificação sexual do indivíduo. Na vertente masculina, a relação mãe-filho que se desenvolve nos primeiros anos da infância é, para FREUD (1996[1923]), relação incestuosa, pois cada um se torna o complemento pulsional do outro. A criança passa a perceber a mãe como objeto do desejo, aquela que supre todas as carências, enquanto que a mãe compreende a criança como o complemento fálico que nunca teve. A confrontação desta situação incestuosa se dá pela introdução de um terceiro na relação, o pai, que interdita as relações de amor da mãefilho, revelando o descentramento e a castração do objeto do desejo, com a instauração da falta do objeto primordial e conseqüente desejo sexual infantil recalcado, fundador da cisão do sujeito e da conseguinte identificação inconsciente do filho com o pai, ocasionando a identificação sexual. A Lei do Pai é o mecanismo psicanalítico utilizado por LACAN (2005) para explicar a interdição simbólica do sujeito do desejo, em complemento propositivo ao Complexo de Édipo freudiano. O Pai ocupa o lugar de significante que interdita a relação incestuosa (e agressiva) mãe-filho, sendo aquele que representa o falo por substituição significante, é dizer, na metáfora paterna, o que se coloca como o não-castrado que funda a Lei que impõe a castração ao filho. A inscrição do pai na psicanálise lacaniana está mais para a de um “operador simbólico a-histórico” DOR (1998; 13) que se inscreve como ponto de origem de toda historicidade, de demarcação inaugural da clivagem do sujeito e de função simbólica universal que estrutura o ordenamento psíquico dos indivíduos ante o imperativo da constituição sexual. Isto leva a entender o pai físico, ou quem venha a assumir esta função, como um vetor deste lugar simbólico, alguém que o detém ainda que também não seja consciente de que o encarna.

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Por outro lado, a castração, ou a Lei, comporta os cânones da Verdade do sujeito, impossível de ser definida pela objetivação ou abstração científico-filosófica moderna, pois ela faz referencia ao desejo e tem função de significante primordial, aos quais todos os outros significantes retornam por repetição. A prova da Verdade na Psicanálise é a presença do inconsciente na fala, emergida das brechas do controle do eu cognoscente, dos momentos de claudicamento onde o equivoco da palavra faz sinal de que o que está sendo dito pode sempre significar outra coisa. A lógica do claudicamento do sujeito aparece como crítica da razão centrada na transparência da consciência e na auto-identidade do sujeito, por meio da compreensão da consciência como sinônimo de alienação, ou seja, do saber que desconhece a verdade inconsciente que rege a pulsão. Porém, as oposições teóricas psicanalíticas não apresentam apenas aspecto de negação dos postulados científico-filosóficos, pois o desafio maior consiste em encontrar a potência de cura própria às experiências de não-identidade que permite a reconstrução do processo de reconhecimento enquanto sujeito não redutiva ao circulo narcísico do eu e tampouco ao quadro controlado de trocas intersubjetivas previamente estruturadas.7 Daí se tratarem, no diálogo interdisciplinar entre Direito e Psicanálise, de campos com fundamentações distintas, mas que assumem o sujeito cognoscente oriundo da filosofia da consciência como elemento em comum, seja para a crítica negativa da fragmentação subjetiva do sujeito e reencontro ético com sua não-identidade desejante, no caso da Psicanálise, ou para fundamentação político-ideológico do Estado e do ordenamento jurídico, como no caso do Direito. A Lei e as leis: entrelaçamentos possíveis De certo modo, é tradicional no campo de interação entre Direito e Psicanálise o uso dos termos Lei e leis para diferenciar as
7 SAFATLE (2006; 29).

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legalidades de cada campo. Legalidade aqui utilizada no sentido de estruturas que opera no sujeito para (con)formar a subjetividade. Estas legalidades não estão posicionadas de modo estanque, ou incomunicáveis, mas interagem de formas diversas no sujeito e na sociedade. Porém, tem-se uma hierarquia simbólica entre elas, ou seja, de que é pela Lei que o sujeito entra nas leis, melhor dizendo: sua inscrição como sujeito falante na cultura e castrado no desejo se configura como pré-condição para que os enunciados jurídicos efetuem sua operação de normalização. É exatamente porque o indivíduo é marcado pela Lei do Pai que se torna possível fazer as leis da sociedade onde ele vive, estabelecendo um ordenamento jurídico.8 O mito – naquilo em que mito se converte na tentativa de dar forma épica ao que se opera da estrutura9 – do assassinato do pai da horda primitiva10 problematiza metaforicamente esta condição, onde a morte do pai representou bem mais do que a libertação dos filhos, antes sim a instauração da ambivalência de sentimentos que deram lugar a sensação de culpa que tem todo um significado individual e coletivo para que o pai, mesmo morto, volte a viver ainda mais tirâ8 PEREIRA (2003; 18). 9 LACAN (1993; 38). 10 No intuito de encontrar explicação histórica que abarcasse, de maneira satisfatória, a origem da exogamia e o horror social do incesto convertido em lei ou tabu, Freud retrocede aos primórdios da humanidade, ao homem primevo, pai da horda primitiva, chefe atroz da pequena comunidade, temido e invejado por todos, dominante sexual que concentra sobre si o poder de usufruto sobre todas as mulheres e de perseguição a todos os homens, sendo que estes, após expulsos, unem-se e retornam para matar e devorar o pai, pondo, assim, um fim à horda patriarcal. E agora, o que lhes resta? Tudo, a liberdade e a oportunidade de usufruírem das mulheres que outrora somente o pai tinha o direito e o poder. E, não obstante, esta liberdade de satisfazer seus desejos se revela o preço a pagar, o risco mais perigoso contra a manutenção da vida do grupo, pois sem o pai a autoridade está perdida, não há limites, a única lei é a dos desejos sexuais de cada qual, que, ao invés de uni-los, os dividem, pois todos se tornaram rivais em relação às mulheres. Escreve o autor: “[o]diavam o pai, que representava um obstáculo tão formidável ao seu anseio de poder e aos desejos sexuais; mas amavam-no e admiravam-no também. Após terem-se livrado dele, satisfeito o ódio e posto em prática os desejos de identificarem-se com ele, a afeição que todo esse tempo tinha sido recalcada estava fadada a fazer-se sentir e assim o fez sob a forma de remorso.” FREUD (1996 [1913]; 146)

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nico, pela égide do totem que interdita o gozo, da lei que carrega a presença da Lei do Pai, sua inscrição na ordem simbólica do Outro: instancia lógica que distingue, na estrutura subjetiva do ser humano, “o lugar a partir do qual todo enunciado de autoridade retira a sua garantia e recebe a marca que o institui como ficção.”11 Nesse sentido, podemos dizer que o incesto e o parricídio são as bases de todas as proibições culturais, com a Lei fundando não só a estrutura psíquica do sujeito, mas também as condições para que este possa se inserir na sociedade e para que o ordenamento jurídico alcance valor de autoridade. Portanto, do totem às leis estatais uma eternidade histórica e antropológica não dissolveu o vínculo comum que as sustentam, é dizer, a Lei do Pai. A primazia da Lei sobre as leis invoca outra questão: da presença, na Lei, daquilo que uma sociedade considera humano e não-humano, o que pode ou não corresponder ao que ela considera legal e ilegal. Se não houver correspondência entre o humano e o legal a manutenção ou modificação das leis pode envolver a tensão da dissonância entre desejo e mandamentos legais, indicando que a Lei opera de modo a manter sempre em aberto a questão dos fundamentos das leis, evitando o legalismo da obediência as leis que retire a responsabilidade individual de cada um no proceder a este assujeitamento e legitimando, de certa maneira, a invocação do direito de desobediência, de se fazer outra coisa diferente daquilo que as leis impõem, de modo a sustentar a autonomia do desejo frente às leis, autonomia esta cuja desresponsabilidade não significa irresponsabilidade, mas antes é garantia da impossibilidade da adaptação ou internalização total do sujeito as leis. No fundo, a inadaptabilidade metapsicológica do sujeito as leis revela a dupla natureza da relação com ela.12 Com efeito, a lei
11 PHILIPPI (2001; 152). 12 GUYOMARD (2007; 3-59).

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protege e, por isso, a invocamos e, ao mesmo tempo, ela violenta, e assim a recusamos. Proteção e tirania da lei são critérios avaliativos resultantes do como da relação entre Lei e leis, das maneiras pelas quais os filhos instauram subjetivamente a Lei do Pai como lei do interdito do gozo, e dela fazem o ponto de partida para a internalização de outras leis, comportando o desejo de segui-las ou rejeitá-las na ambivalência de seus sentimentos de admiração e ódio. Estado como soberano: o imaginário do apelo ao Pai e o desejo de submissão O corte histórico-cultural que inaugura a modernidade científica e estatal costuma ser fundamentado numa oposição entre passado e futuro, entre o antes medieval – politicamente aproximado ao estado de natureza – e o depois do progresso científico-filosófico, assentado nos marcos de algum consenso social a bem-dizer os avatares da racionalização do pensamento e das estruturas sociais. A leitura cruzada entre Direito e Psicanálise procura suspender as novidades advindas das transformações sóciojuridicas da modernidade como mensagens de um “conteúdo manifesto” e ideológico das instituições patrocinadoras. Por sob a aparência retórica de ruptura sócio-epistemológica se sustenta Outra cena, o “conteúdo latente”, da qual é inegável a manutenção dos cânones dogmáticos medievais fundamentais para o reflorescimento na modernidade das razões para a obediência dos indivíduos às normas e ao poder estatal. Pierre Legendre foi quem melhor problematizou a incorporação da Lei pelas leis, ou da manutenção de um referencial de superego cultural, de Nome-do-Pai que responde como desejo do Outro, dentro da dinâmica das instituições jurídicas.13

13 LEGENDRE (1983; 15).

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O autor parte de um recorte histórico que reconhece a transmissão da crença religiosa – na autoridade última de Deus e do pontífice como seu representante terreno, com todas as implicações identitárias e idealizadoras decorrentes – para a estrutura do discurso jurídico-dogmático (de conservação) do Estado moderno, isto desde a emergência do antigo Direito canônico no Império romano, a partir do qual – no ocidente – a Lei passou a ser enunciada por intermédio de regras assentadas num texto jurídico que realizou a maquilagem da tirania das normalizações que propagaram (e propagandearam) o adestramento dos sujeitos para o amor do poder, convertendo a submissão em desejo de submissão ao amor da autoridade. É a Igreja latina que inaugura a questão sagrada do poder num espaço ideal e absoluto onde são inventadas proposições dogmáticas na qual o pontífice (o papa) se torna único e soberano na tarefa de justificar e verificar as fontes do Direito (os enunciados de origem e classificação normativa dos textos), como avalista de sua transmissão e hierarquização. Para o autor, se o papa é efetivamente o avalista, não aparece no discurso de uma maneira qualquer, ele se mostra aí no lugar de outro: o representante do Ausente. Logo, o pontífice representa Deus (o Outro absoluto) na terra por meio de arranjo simbólico que o toma como detentor da Sua palavra, sem que jamais se saiba os limites de seu poder, porém fazendo com que seu discurso seja reconhecido pela massa como investido de palavras tranqüilizadoras – de salvação ou de penitencia – que fundam a crença imaginária dos sujeitos na submissão de seu comando e enunciados, edificando a Lei no cenário das censuras normativas do sistema jurídico sustentado pelo mito do pai ausente.14 O ideal de humano plasmado na legislação canônica projeta um modelo-tipo da referencia sexual às massas, cuja encarnação mí14 LEGENDRE (1983; 30).

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tica da Lei pelo pontífice produz a necessária conversão da submissão ao desejo de submissão, justamente porque o modo como elabora seus interditos faz o poder tocar no nó do desejo: a crença última de que algo fala pelo pontífice, este Outro simbolizado num significante (Deus) e que é introjetado no inconsciente da mesma forma que o pai da horda primitiva. Para Legendre, o dogmatismo medieval – mantido sob a égide hegemônica da Igreja latina até o período das reformas protestantes e da reunificação dos reinos para o surgimento dos Estados modernos – também se vale da Outra referência para sustentar a autoridade de e a Autoridade em seus textos. As diversas compilações do período produzem a reunião de fragmentos legais suspendidos num texto morto (o livro) que procura, acima de tudo, não deixar nada de fora de seu poder regulador e fundador do ideal de ser humano.15 O livro se torna texto intocável, objeto simbolicamente fechado – ou completo de informações – só acessível ao comentador autorizado, cuja função era a de fazer o texto dizer aquilo que sempre disse, ou melhor, a de sustentar o dogmatismo do texto na medida em que nele se oculta uma Autoridade que encerra todos os sentidos da norma. O que estava escrito no livro jurídico não era apenas normas de regulação de condutas, mas enunciados que reintroduziam a voz do pontífice no lugar do Pai imaginário, o onipotente fálico que ordenava encadeamento rigoroso de proposições atemporais e lógicas de privação hierárquica e adestramento universal. Há, no entanto, todo um método para a sustentação do mito dogmático nas trincheiras da Instituição. Método este que cabe aos comentadores/doutores operar, consistindo, em síntese, na representação simbólica dos textos jurídicos – anterior a qualquer casuística – de modo a colocar seu peso de verdade dentro do e devido o amparo institucional, num encadeamento sistemático de depen15 LEGENDRE (1983; 47).

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dência do sentido da interpretação/decisão justa à primazia da razão localizada, por intermédio de uma operação lógica de ritualização da autoridade máxima no Pai-pontífice. A operação lógica demanda articulação do texto com seu comentário, implicando também na consideração do estatuto sociopolítico do comentador, é dizer, do doutor/jurista. Na Idade Média o jurista se torna interprete dentro de outra instituição que passará progressivamente a ter o empréstimo do domínio sobre a legitimidade do dizer da Lei nas leis: a universidade. Empréstimo porque seu discurso é a continuidade do discurso pontifico em outro espaço, mas fidedigno a ele. A tarefa do doutor universitário é esta: conduzir cada um a se conformar à verdade do semblante, classificar magistralmente o erro e relançar a Lei em um universo luminoso. Não lhe cabe inventar, somente conformar, por isso o jurista é, antes de tudo, figurante encarregado de difundir, por meio de sua ciência, o amor da onipotência teológica. Por outro lado, a intervenção científica não teria peso estrutural se sua função não fosse também a de compensar, por meio de proposições permissivas e interditas, a dúvida universal sobre os sentidos contidos na onipotência, fazendo da economia das incertezas jurídicas dos comentários a garantia da manutenção da obscuridade do texto, de que nem tudo foi (ou podia ser) dito naquilo que se interpretava, e portanto, que o poder do Pai-pontífice também se renovava (e aumentava) a cada novo comentário e, ao mesmo tempo, era contido da ameaça absoluta de plenipotência esmagadora dos sujeitos pelo déficit momentâneo e recorrente de alcance dos sentidos. O poder do pontífice passa, então, a transitar num lugar sagrado onde sua censura é subsidiada por um mito (do pai ausente) e por uma lógica (científica), ao mesmo tempo. Para o autor, a passagem do Direito canônico e da ciência medieval para o Direito estatal e a ciência moderna representou a mudança dos personagens principais com a manutenção da infra-estrutura legitimadora, é dizer,

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do regime de submissão que enuncia censura mito-lógica do desejo pelos rearranjos jurídico-dogmáticos.16 Com a estatização das fontes do Direito, de forma mais intensiva a partir do século XIX, houve a identificação da lei como expressão de vontade que representa o poder soberano do Estado, conformando-a ao leque de normas que, fundamentada em razões últimas de fins superiores (liberdade e igualdade, mas também dignidade, fraternidade e autonomia, entre outras), estabelecia, de maneira “objetiva”, os parâmetros adequados para os comportamentos da autoridade e dos súditos/cidadãos. Mas do que isso, estas leis – e as atuais também –, ao mesmo tempo em que regulam as ações humanas, desenvolvem, igualmente, um quantum de silêncio que consagra as condições necessárias para o reconhecimento do ordenamento por cada indivíduo pela adequação subjetiva ao discurso legal, naquilo em que este discurso encarna, imaginariamente para o sujeito, a referência imaginária ao Outro – pai ausente – como único sujeito da lei, responsável pela unidade do poder e pela con-sagração da autoridade.17 De acordo com Legendre, o monoteísmo estipula a marca constitutiva dos Estados modernos, nos quais é sempre Um, no executivo ou no parlamento, que sustenta a representação final do poder numa versão adaptada de dogmatismo teológico, associando novamente a Lei à Razão, é dizer, o mito à lógica para preservar o mistério da censura.18
“O fato nacional implica a veneração do Poder... Nesse terreno, a Publicidade manobra admiravelmente com sua ciência do Sorriso, que recria, para uso dos bons sujeitos submissos, uma fantasmagoria do bem-educado e do mal-educado, do louco e do não-louco.
16 LEGENDRE (1986; 59). 17 PHILIPPI (2001; 378). 18 LEGENDRE (1983; 170).

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Assim uma doutrina do Poder perfeito encontra seu ajustamento, ao qual é conferido... atar e desatar o vinculo humano fundamental.”19

A ciência do Sorriso são as ciências humanas, que reorganizam a questão dos conflitos humanos em novos marcos de certezas (e incertezas), inibições, silêncios e censuras dogmáticas que servem à manutenção do poder do Estado moderno. Assim, as chamadas “ciências jurídicas” se estatuem num conjunto de técnicas de “fazer-crer” com as quais conseguem produzir a linguagem oficial do Direito integrada a significados tranqüilizadores, representações que têm como efeito impedir ampla reflexão sobre as experiências sociopolíticas. A razão do Estado se identifica com a racionalidade obliteradora do saber jurídico e das leis positivadas, sinalizando maneira de imposição dos interesses institucionais como “fontes” de desejos de submissão que outorgam consistência imaginária ao Estado, tendo em vista o ocultamento da genealogia e do funcionamento institucional do (poder do) discurso e a falta de explicação do caráter mito-lógico desta racionalidade.20 O Pai imaginário retorna ao cenário subjetivo dos sujeitos na projeção da pátria, na ostentação retórica da liberdade, igualdade e racionalidade que celebra o esquecimento do passado monoteísta pela consagração de normas “laicas” sustentadas no mito da salvação pelas leis, que enraíza a representação de que os irmãos estão sem pai e se acham aliviados (e libertos) para sempre, maneira teatral de instaurar outro dogmatismo. Para Legendre, o que o sistema jurídico estatal ocidental vem a representar, para garantir a promessa de completude, remete a Outra cena jurídica que cliva o discurso num duplo registro. Por um lado, o espaço dos enunciados jurídicos conforme se apresentam – nas leis, jurisprudências, ciência do Direito etc. – obtém manipulação/inde19 LEGENDRE (1983; 171). 20 WARAT (1995; 77)

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xação dos juristas em práticas ritualistas profissionais que reiteram a naturalidade da autoridade legal; por outro, a representação de um “sujeito suposto saber”, logo, sujeito da enunciação, naquilo em que tal discurso coloca a ordem jurídica numa ficção de sujeito no absoluto de um sistema social e político, operando a humanização dos indivíduos pela emissão de demandas de amor que reforçam a questão do Pai, ou da função paterna do Estado, como pano-de-fundo central do funcionamento genealógico do poder: não somente o adestramento dos indivíduos, mas, sobretudo, a ligação de cada ser humano a algo mais radical que o ultrapassa, ou seja, a relação imaginária com a lei.21 É preciso acentuar o deslocamento ocorrido na modernidade do lugar da Lei da palavra do pontífice para a palavra das leis positivadas assentadas numa burocracia estatal que cobra amor dos sujeitos dirigido ao nacionalismo, ao patriotismo, ao Estado, em suma, devoção que passa pela Lei das leis. Assim, cabe ao soberano estatal adequar sua voz numa normatividade que ordena, antes de tudo, o que pode ser considerado bom (lícito) e mau (proibido) na complexidade do agir humano, sustentado pela alienação imaginária do sujeito que o fomenta à incessante busca pela fusão com o desejo do Outro soberano, aderindo às demandas de ordem que este o direciona, de forma a colocar em xeque sua autonomia de ser desejante na medida em que cede de seu desejo pela antevisão ilusória de que a legalidade deste soberano sinaliza o lócus de seu Bem Supremo, ou seja, das garantias de liberdade e felicidade. Para Legendre, no jogo do poder da legalidade imaginária do Direito, o sujeito do Direito é um sujeito possuído pelo Direito, numa indicação à possessão da catarse regrada e manipulada segundo uma ciência e uma dogmática totalitária do Direito que engendra um saber-fazer-dançar à sua maneira a música do ideal de humano, do Eu absoluto, que pulula pelos sem-números de regramentos normativos e que deve ser incorporado por cada sujeito como forma de reconhecimento de que as leis se tornam ajuda aos sujeitos “... para facilitar21 LEGENDRE (2004; 23).

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-lhes não mais se acharem na grande questão do desejo a não ser identificando-se a esse Eu terrível e tranqüilizador...”22 cuja censura esconde a referencia ao Outro como modelo último que conserva a absorção do desejo pela produção do(s) objeto(s) de amor. Da singularidade de suas faltas enquanto sujeitos do desejo que desenvolve relação única com a travessia da castração, a instituição estatal equaliza redução homogenizadora dos sujeitos para a partilha coletiva de Sua falta: a promessa de algo mais onde nada há. Por isso, aqui é possível compreender a formulação do sujeito desejante do Direito, o reflexo subjetivo da produção normativa engendrada no desejo do Outro que recepciona as possibilidades de inserção/ manipulação dos indivíduos pelo jogo retórico da formulação do ideal de ser humano e da autoridade da verdade do soberano, eixos que situam os locais de fixação do desejo e conformação sexual na relação imaginária com a normatividade estatal. Em defesa da relação simbólica com a lei: a criação ex nihilo do Direito A questão-desafio que se coloca – no sentido de problemática para superação da relação agressiva e assujeitadora com a lei – é da ordem do resgate da dimensão simbólica da legalidade recusada (ou recalcada) pela tradição jurídica ocidental. Para tanto, é necessário realizar a suspensão da leitura sobre os modelos ideais da normatividade, de forma a provocar deslocamento ético do (con)texto dogmático para a focalização de outra via de acesso à ordem jurídica, “na qual o amplo catálogo dos roteiros da salvação possam ser substituídos pelo inventário dos encontros faltosos que apresentam o real ao qual todos devem responder de forma inderrogável”.23 Trata-se de novamente problematizar o sujeito, não mais dentro da pretensa homogeneidade igualitária dos discursos imaginários, mas na especifi22 LEGENDRE (1983; 110) 23 PHILLIPI (2003; 40)

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cidade de sua condição de sujeito desejante no Direito: autor e avalista da legalidade instituída. Nesse sentido, é necessário investir numa autonomia dos sujeitos que parta das elaborações éticas sobre seus desejos, da desmistificação do lugar último de condição de possibilidade da válida das normas, que não possui nenhum bem além daquele que o sujeito acredita (ou é levado acreditar) imaginariamente existir. Só existe um bem, aquilo que Lacan denomina das Ding (a Coisa), o objeto não-significado e não-significável dentro do Outro que é a causa do desejo, com o qual o indivíduo terá que se haver e se separar para que possa subjetivar as causas de seu desejo e assumir a ética de bem dizer o desejo.24 A ética de bem dizer o desejo é a ética proposta pela teoria lacaniana e consiste na passagem da sujeição ao Outro para a separação do Outro, por meio da subjetivação da causa do desejo. A cisão do sujeito inscreve-o numa falta constitutiva que possibilita sua condição de ser falante e desejante. No que falta abre-se um vazio de incompletude onde a ética da Psicanálise vai atuar, não para preenchê-lo com discursos imaginários de bens de salvação, mas para denunciar a impossibilidade de preenchimento, uma vez que, dirigido ao reencontro com o objeto “perdido”, o sentido do desejo humano é o de aplacar a falta que arrebatou o sujeito do seu paraíso perdido, e, portanto, desejo de nada que possa ser satisfeito plenamente. Certamente, a clínica lacaniana não promete nenhum encontro final com a felicidade ou algum estágio de amadurecimento ao qual o sujeito alcançaria a revelação de tudo o que há no inconsciente. Ao contrário, é contra isso que ela se contrapõe, ao denunciar a relação entre alcance da verdade (completude) e a produção da autoridade de algum Bem Supremo. De acordo com Lacan, o Bem Supremo é invenção filosófica e teológica do Ocidente, desde Aristóteles, traduzida por diversos
24 LACAN (1986; 56)

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nomes – Deus, a razão, as leis, a cidade, a natureza humana, o logos, entre outros – que erigiam ideal de ser humano ao qual o sujeito era (e é) conformado a atingir ou respeitar, via apreensão de seu dever de agir por vontade própria e consciente, resultando na elevação imaginária de algum objeto de prazer que subsidiasse o alcance de sua felicidade/completude libidinal.25 Desmistificar as receitas de felicidade, os serviços de bens que pretendem garantir ao sujeito o encontro com seu bem, eis o que procura efetivar a Psicanálise lacaniana pela denúncia de que tais receitas remetem a invocação de novos significantes para ocuparem o lugar de mandatário do Outro, como barreira e, ao mesmo tempo, potencia de satisfação que detém o sujeito diante do campo inominável – e não tão belo – do desejo radical, privando-o da relação conflitiva – e dolorosa – com a Coisa. Para Lacan, “[n]ão há bom e mau objeto, há bom e mau e, em seguida, existe a Coisa. O bom e o mau... estão lá como índices do que orienta a posição do sujeito, segundo o princípio do prazer”.26 Desse modo, a lei moral tem por fundamento a condição de que o que se buscou no lugar do objeto inencontrável é justamente o objeto que se reencontra sempre na realidade. É aqui que o sujeito passa da posição de alienado na linguagem para o de confrontado com o desejo do Outro e afrontado pela ética do desejo. O bem que o sujeito busca reencontrar inconscientemente nas estruturas sociais invoca a articulação de seu desejo e da castração de tal forma que aquilo que cumpre função de objeto em si, a Coisa, advenha pela extimidade, onde uma proximidade demais se torna insuportável. Dessa forma, colocar o sujeito de volta na causa traumática reintroduz a problemática do desejo do Outro inserido no movimento dos significantes e encontra na sublimação um dos mais relevantes “remédios” contra as tentações do bem do Outro absoluto.
25 LACAN (1986; 193) 26 LACAN (1986; 82)

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E por que a sublimação? A questão gira em torno da plasticidade da pulsão possibilitada pela sublimação para o encontro com satisfações em alvos que não sejam objetos sexuais, e, propriamente, que não seja das Ding. Na teoria freudiana, a sublimação ganha conotações de reconhecimento social, justamente porque engendra o deslocamento da pulsão sexual para a supervalorização de objetos culturais que são as marcas das criações artísticas, garantindo a emergência de laços eróticos em satisfações parciais.
“A ‘criação’ artística ou sublimatória é reencontrar essa coisa que não se estava procurando; é deparar novamente, pela primeira vez, com algo que não se tencionava encontrar... Todos nós precisamos ‘reencontrar’, precisamos surpreender-nos por reencontrar aquilo que perdemos, e precisamos, assim, descobrir um estilo ou um dialeto que nos seja próximo e mais precioso do que qualquer coisa que queiramos, ‘tencionemos’ ou possamos possuir. A sublimação é o espaço público em que esses dialetos ou estilos singulares se encontram e se entrecruzam.”27

A função radical deste mecanismo psíquico seria recriar o espaço desse objeto, promovendo o reencontro com algo de cuja existência só se pode pressentir a representação e cujo vazio se torna efervescência de criação e criatividade, possibilitando a renovação de sua dignidade de coisa perdida, portanto, de algo a ser (re)encontrado e desencontrado nos múltiplos encontros parciais do indivíduo que servem de substrato libidinal para a produção da vida e autonomia do desejo. Para que este outro objeto se torne disponível, é preciso que algo tenha ocorrido na sua relação com o desejo. Ora, se o desejo é da ordem das relações metonímicas dos significantes, a noção de criação promovida pela sublimação só se sustenta se o objeto que venha
27 LACAN (1986; 153).

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preencher a função sublimatória não evite a Coisa como significante, mas represente-a “como um objeto feito representar a existência do vazio no centro do real que se chama a Coisa, esse vazio, tal como ele se apresenta na representação, apresenta-se, efetivamente, como um nihil, como nada.”28 Criar o objeto em torno desse vazio é criá-lo ex nihilo, ou seja, do nada, simplesmente a partir da falta constitutiva do desejo para novos deslocamentos. A lei moral lacaniana é um retorno ao sentido da ação, de confrontação do sujeito com seu desejo naquilo em que confronto significa problematização da experiência trágica da vida, onde as ações se inscrevem e solicita-se a orientação em relação aos valores que, de uma forma ou de outra, remetem a natureza do desejo que está no âmago da experiência de desmistificação de qualquer Bem Supremo. Perspectiva que faz do desejo e da falta oposição ética ao belo do prazer, à garantia – perdida – do Outro para acesso ao vazio central por intermédio de significantes exigentes da fidelidade de seus caudatários. O desejo está aqui para indicar, sempre num futuro anterior, que Deus está morto, ou seja, que “o assassinato do pai não abre a via para o gozo que sua presença era suposta interditar, mas ele reforça sua interdição.”29 Do que resta, é saber como lidar com o vazio, com o real que faz desejo, mas também tentação de gozo (completude libidinal), para se pensar, antes de tudo, outras possibilidades de laços sociais, de relações com a legalidade. A única transgressão possível é pelos caminhos que transitem da sujeição à responsabilidade do sujeito, como já assevera a ética da psicanálise, endossada pela proposição teórica de Phillipi de criação ex nihilo do Direito, ou seja, estruturação das determinações legais sem a instauração de imperativo a priori que as legitimem de forma a não comprometer os destinatários no jogo do poder.30
28 LACAN (1986; 153). 29 LACAN (1986; 216). 30 PHILLIPI (2001; 394)

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É preciso situar a novidade do discurso simbólico do jurídico sem a ilusão de superação social instantânea das relações imaginárias – e ainda hegemônicas – com a lei. Não há, por assim dizer, método para tal conquista, ainda que haja instrumentos democráticos de participação política que permitam aos cidadãos – portanto, já corte a priori de que grau de subjetividade se pode auferir na inclusão nos espaços – a força política para modificar a cultura oficial e as formas instituídas de produção da subjetividade, superpondo-lhe à intertextualidade31 do campo cultural de resistência como forma de condicionar o Estado ao espaço da produção democrática da subjetividade, no qual os cidadãos assumam a estatura de criadores e não mais de consumidores passivos do discurso oficial. Avançar nesta direção implica em enfatizar a especificidade do desejo que antes circula em torno das leis do que se assume ou se integra harmoniosamente nelas. Com isso, tem-se a necessidade de deslocar o eixo das análises centradas na idéia de indivíduos consumidores de normas para a compreensão de ser responsável pela produção da legalidade. Essa responsabilidade remete à necessidade do indivíduo reconhecer-se naquilo que para ele é desconhecido, ou seja, compreender que as palavras proferidas pelo Outro são de sua incumbência,32 da tentativa de separação, por parte do sujeito
31 “Em curta síntese pode-se caracterizar a noção de intertextualidade como um processo relacional de discursos, textos, linguagens e pré-compreensões significativas. É o discurso dos ‘outros’, funcionando como operador implícito de nosso discurso. É a memória semiológica de uma comunidade que influe, de forma velada, aprisionando em um premoldado significativo o futuro dos discursos (sem que isto determine necessariamente a clausura do infinito das significações). Também, pode-se dizer, que a intertextualidade é um ‘mais além’ da conotação que aponta para a desorganização enigmática que envolve todo o discurso. Somos nós mesmos, ao escrever o falar, atravessados pelo entrelace discursivo que antecede nossa palavra e que é convertido em um canto de idéias anônimas que se instalam subjacentemente no discurso que estamos elaborando. Quando falamos de intertextualidade estamos querendo nos referir ao conjunto de significações socialmente disponíveis, mantidos como uma reserva produtora e interpretativa, como um complemento forçoso de nosso discurso.” WARAT (1995; 62). 32 PHILLIPI (2001; 396).

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alienado, para lidar com o desejo do Outro na maneira como ele se manifesta no mundo – jurídico – do sujeito. Nesse sentido, os ismos do discurso jurídico – legalismo, juridicismo, estatalismo, positivismo e jusnaturalismo – são sintomas da neurose moderna que representa o legado do encobrimento da incompletude do Outro, a resistência do sistema em aceitar as lacunas de sua falta – as lacunas da lei, como se aprende nos manuais jurídicos – por meio da manutenção das verdades mito-lógicas de legitimação da autoridade, resultando no travamento das condições de possibilidade do preenchimento da falta – ou faltas, num plural de muitas lacunas a serem preenchidas ou fundadas – pelo sujeito com os referenciais de sua própria falta-a-ser, é dizer, com as ações e os pensamentos que encontram no desejo inconsciente e na força pulsional os dois respaldos últimos da criação ex nihilo do Direito. Da alienação no Outro à separação do Outro, travessia psicanalítica que não foge as analogias com o percurso que o sujeito do Direito deve proceder para estabelecer seu ser jurídico como sujeito desejante no direito. O que resulta disso é menos a cura – no sentido médico e psiquiátrico do termo – do que a responsabilização, apreensão da relação do indivíduo com o desejo do Outro na medida em que isto o convoca a se apercebe como alguém que é sujeito de um destino particular que não escolheu – conscientemente – mas que, por mais aleatório e acidental que possa parecer no início, deve, entretanto, subjetivar.33 Subjetivação do desejo do Outro, processo de confrontação com a alteridade radical no íntimo do sujeito, que lhe possibilite advir, como Eu, lá onde as forças estranhas – o Outro como linguagem, desejo e gozo – uma vez o dominaram inconscientemente, que lhe institua, em suma, um bem dizer o desejo que é, ao mesmo tempo, forma de bem dizer o sintoma,34 de assumir sua
33 FINK (1998; 89). 34 Para Quinet, o sintoma como verdade na análise entra num processo que comporta dois destinos. No final de uma análise “o sujeito não acredita no seu sintoma e não lhe dá mais crédito, pois ele foi reduzido a um real irredutível, e o sujeito considera que não tem mais nada de verdade em seu sintoma. Ele não dá crédito à promessa de que o sintoma possa

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própria causalidade na sensibilidade ética da passagem da posição de vítima do inconsciente para a de responsável por aquilo que o causa, ou melhor, o que no desejo o interpela. Para Phillipi, a criação ex nihilo do Direito é forma de elaboração do campo jurídico sem que haja a necessidade de mitificação de verdades (absolutas) ou ocultamento do jogo de poder.35 Nesse sentido, não há a priori da criação legal que não faça menção ao que do desejo humano é transformado em ação e escritura normativa, não existe a priori que eleve algum bem na condição de substituto fálico de completude da falta, sob pena de representar a própria destituição da responsabilidade pela criação que o sujeito deve suportar. A superação da busca pela completude imaginária da lei permite definir a face do sujeito desejante no Direito que enfatiza o momento ético – viabilizado pelo reconhecimento da falta e da finitude humana – que serve de referencia para a delicada operação de autonomia do indivíduo na produção das verdades de sua existência e distinção de lugares que preencham o encargo peculiar de simbolizar o desejo e, ao fazê-lo, distinga saída possível dos círculos herméticos do dogmatismo jurídico. O desafio a ser enfrentado pelo sujeito desejante no Direito é o de saber lidar com a aflição proveniente do desamparo da segurança imaginária, conjugado aos riscos das criações que possam advir na busca pela reterritorialização emancipatória da subjetividade frente à problemática do desamparo.36 Mais especificamente, o problema está em distinguir (e saber lidar), quando se reivindica a Lei contra as leis, se este esforço se dá no sentido de lembrar as leis daquilo que elas sempre se esquecem: o
lhe revelar algo de sua verdade. E onde foi parar a questão da verdade? Ela se encontra na via do estilo [por meio do qual ele sustenta seu desejo], onde a verdade toca o real através do bem dizer... Isso nos indica a passagem do sintoma-verdade à variedade do sintoma de cada um, à singularidade do seu sintoma.” QUINET (2003; 143-144) 35 PHILLIPI (2001; 405). 36 WARAT (2004; 170)

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desejo está sempre para além delas, o que possibilita pensar que não apenas existem formas distintas de leis (Lei e leis), mas também diferentes formas de conflito entre as leis e o sujeito, ou seja, que o pluralismo legal é algo constitutivo da subjetividade humana, além de ser a égide pela qual a negociação entre leis/leis e Lei/leis se torna possível. Em tudo isso a ética da psicanálise – de não ceder de seu desejo ante o reconhecimento da Lei e da subjetivação do desejo do Outro – torna-se pressuposto mediador fundamental para que os sujeitos passem do estágio de destinatários passivos dos ditames legais para os de construtores dos vazios dos enunciados jurídicos, verdadeiros interpretes da legalidade aberta e, portanto, criadores da gramática jurídica que faça da (re)pressão do desejo e da (co)ação da Lei os operadores subjetivos para a atribuição dos sentidos a sentimentos. Entrelaçamentos conclusivos O estudo das implicações da Psicanálise freudo-lacaniana no campo do Direito, particularmente da relação entre Lei e leis, e das ramificações possíveis na consideração do Estado, do sujeito do Direito e do próprio estatuto científico-dogmático do Direito, é a porta de entrada para a compreensão de outros entrelaçamentos teóricos para análise de determinados fenômenos/institutos jurídicos, de modo a reinterpretá-los pela ótica da compreensão analítico-subjetiva das relações imaginária e simbólica entre Estado/ordenamento jurídico e sujeito desejante do/no Direito, sem descuidar de evidenciar estes projetos de estudos como possibilidades que requerem acúmulo de reflexões e teorização delimitada, fundamentalmente, por duas frentes: (a) até que ponto é possível empreender estas leituras interdisciplinares sem desconsiderar as diferenças entre os campos de saberes, em especial sem descaracterizar o estatuto da Psicanálise freudo-lacaniana? ; e, (b) quais as conseqüências que tais leituras interdisciplinares trazem para a Teoria do Direito e a Teoria do Estado?

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De certo, a resposta a primeira indagação torna-se pré-requisito para a delimitação da amplitude e, mesmo, validade das respostas a serem desenvolvidas na segunda pergunta, mas os caminhos a serem traçados em ambas devem partir de um mesmo referencial, anteriormente definido e esmiuçado: o referencial do sujeito. Pode-se dizer que a leitura psicanalítica da relação entre legalidade(s) e sujeito é pautada na noção experimental do pluralismo jurídico psicossocial? Wolkmer define pluralismo jurídico como multiplicidade de práticas jurídicas existentes num mesmo espaço sociopolítico, “interagidas por conflitos ou consensos, podendo ser ou não oficiais e tendo sua razão de ser nas necessidades existentes, materiais e culturais.”37 Por outro lado, Santos compreender o pluralismo jurídico pela consideração do Direito como algo contextual, ou seja, produto das múltiplas plataformas de encontros de espacialidades e temporalidades concretas que se constituem em uma rede de relações dotadas de um tipo específico de intersubjetividade, e onde os contextos da família, da cidadania, do trabalho e da globalização teriam maior procedência na formulação, em cada qual, de ordens jurídicas com graus de autonomia e interdependência, mas, em suma, como pluralidade de ordens jurídicas presentes num mesmo espaço político-territorial.38 O cerne da afirmação conceitual do pluralismo jurídico é o de crítica ao potencial hegemônico do Direito estatal, reconhecendo que este é apenas uma das formas jurídicas existentes numa sociedade ou num determinado território. Porém, diante das reflexões elaboradas a partir da relação entre Lei e leis, no sentido das mútuas influencias entre a Lei e o ordenamento jurídico estatal, é possível conceber as dissonâncias entre os termos da relação como possível causa de ruptura da legitimidade e hegemonia do poder do Direito estatal e,
37 WOLKMER (2001; 219). 38 SANTOS (2009; 463).

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portanto, de abertura de espaço para novas configurações legais? E, se assumirmos anterioridade da relação da Lei com qualquer outra prática jurídica não-estatal, de reforço desta condição para a existência do pluralismo jurídico? As leis, no sentido de ordenamento jurídico estatal, recuperam a promessa de completude libidinal pelo estágio mais erótico da retórica jurídica: a consolidação formalista de paraísos retóricos expressos em prosas teórico-dogmáticas construtoras do ideal de ser humano e da força coercitiva (e atrativa) do poder estatal. Nada é mais tentador do que a justificativa da igualdade, do bem público e da pacificação social, ainda assim, os vazios semânticos destas terminologias – no sentido de expressões com múltiplas possibilidades de conceituação – e as manipulações políticas não apenas incidem no corpo social, mas também na subjetividade humana, situando o triplo espaço da consideração sobre o pluralismo jurídico psicossocial: (a) de reconhecimento da pluralidade de legalidades como condição existencial de cada indivíduo, de que diferentes legalidades atuam para a construção subjetiva do indivíduo e, mais do que isso, atuam internamente numa relação dinâmica de harmonias e dissonâncias que estão para além do controle consciente, apesar de trazerem diversas conseqüências nos planos psíquicos e sociais, semanticamente aproximado daquilo que Santos definiu como interlegalidade,39 mas
39 Santos define que “en cuanto sujetos de derecho, vivimos en diferentes comunidades jurídicas organizadas en redes de legalidade, ora paralelas, ora sobrepuestas; ora complementarias, ora antagônicas. Nuestra práctica social es, así, uma configuración de derechos. Cada uno de ellos tiene uma espacialidad y uma temporalidad propia. Pero, dado que las espacialidades son porosas y se interpenetran, y que los derechos no son sincrônicos, las configuraciones de sentidos jurídicos que ponemos en acción en los diferentes contextos de nuestra práctica social son frecuentemente conplejas mixturas, concepciones jurídicas discrepantes y de normas de generación diferentes... vivimos um tiempo de porosidades y, por tanto, también de porosidad jurídica de um derecho poroso constituído por múltiples redes de juridicidad que nos fuerzan a constantes transaciones y transgresiones. La vida sócio-jurídica de fin de siglo es, así, constituída por la intersección de diferentes líneas de fronteras jurídicas... la llamo de interlegalidades.” SANTOS (2009; 296-297) Assim, o sujeito da interlegalidade não é mais o sujeito universal do direito oficial, mas uma configuração de subjetividades, menos no sentido

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fazendo da Lei o referencial aglutinador/negociador das múltiplas interseções legais (estatais ou não); (b) de possibilidade de instauração, concomitante ou paralelamente, de duas formas de relação entre Lei e leis, a imaginária e a simbólica, e, desse modo, de verificação se a bandeira político-epistemológica do pluralismo jurídico como contraposição ao monismo jurídico estatal, ou seja, de valorização de outros contextos de produção de Direito, acenam para a capacidade sublimatória do ser humano de reconstrução dos objetos de desejo a partir de centros vazios de significação ou para a revivência do Pai imaginário numa estrutura jurídica, dita alternativa ou contra-hegemônica, que na verdade conserva a fundamentação mito-lógica definida por Legendre;40 (c) de relativização do instrumental teórico freudo-lacaniano para estudo de outros contextos jurídicos, de modo a respeitar os limites da intervenção analítico-conceitual do campo psicanalítico e, ao mesmo tempo, de conceber novas relações entre Lei e leis, como a mediada pela proposta de função fraterna.41 A idéia é menos de trabalhar com a psicanálise das coletividades insurgentes ou da condição subjetiva última operacionalidade pela a e na objetividade jurídica (estatal ou não), e mais de mostrar que a relação entre sujeito e objeto, ou melhor, entre os indivíduos dos diferentes contextos jurídicos e a construção da subjetividade humana é bem mais complexo do que a simples equação da cidadania.

de fixação de subjetividades do que de mutação constante em função das condições que contextualizam as práticas sociais, pois os contextos de legalidade são também contextos de subjetividade. 40 LEGENDRE (1983; 53-222). 41 A função fraterna define-se pela atenção dada ao semelhante, aos irmãos-filhos do pai da horda primitiva, ou ao outro (com “o” minúsculo), com relação ao grau de participação no processo de tornar-se sujeito, para o humano. Como explica Kehl: “[a]o propor a reintrodução da idéia de fratria na psicanálise, pretendo examinar os outros modos de operação da relação do sujeito com os semelhantes, presentes no nosso cotidiano, mas cujo entendimento fica obscurecido pela nossa adesão à palavra forte, patriarcal, do fundador da psicanálise.” KEHL (2000; 32)

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O princípio fundamental da dignidade humana nas relações laborais: uma análise constitucional acerca do assédio moral nas relações de trabalho e a sua prova em juízo
Ana Carla Albuquerque Pacheco1

Submetido(submitted): 10 de julho de 2010 Aceito(accepted): 01 de agosto de 2011

Resumo: Desde o surgimento das relações de trabalho observa-se a manifestação do assédio moral, violência que era vista como mera grosseria, justificada pela subordinação jurídico-econômica do empregado e autorizada diante do poder diretivo do empregador. Atualmente, qualquer violação às condições dignas de trabalho e aos direitos fundamentais dos empregados é vedada pela Constituição Federal, tendo em vista a proteção à dignidade humana e aos valores sociais do trabalho. O objetivo desse artigo é contribuir para elucidação e reflexão científica do tema, principalmente no que diz respeito à dificuldade da prova do assédio moral no processo do trabalho, considerando a importância de se combater esse tipo de violência nociva à
1 graduanda na Faculdade de Direito Professor Jacy de Assis da Universidade Federal de Uberlândia

O princípio fundamental da dignidade humana...

Ana Carla Pacheco

integridade física e psíquica do trabalhador que ainda hoje, em pleno Estado Democrático de Direito, vem sendo tacitamente suportada por medo, passividade ou necessidade do emprego.

Palavras chave: Assédio Moral. Dignidade da Pessoa, Humana. Prova no Processo do Trabalho.

Introdução O assédio moral é uma forma de violência psíquica que tem sido amplamente discutida pelos estudiosos da ciência jurídica, especialmente pelos que se dedicam ao estudo do Direito do Trabalho e suas relações com o Direito Constitucional. Sinteticamente, pode-se afirmar que esse assédio praticado em ambiente laboral se caracteriza pela “sujeição, insistente e prolongada, do trabalhador pelo empregador, seus prepostos ou colegas, no curso da relação de trabalho, a condições que lhe violam a integridade psíquica com o propósito de arruinar-lhe a dignidade humana.”2 Desde o surgimento das relações de trabalho já se pode observar a manifestação dessa violência que era vista como mera grosseria, justificada pela subordinação jurídico-econômica do empregado e autorizada diante do poder diretivo do empregador. Atualmente, qualquer violação às condições dignas de trabalho e aos direitos fundamentais dos empregados é vedada pela Constituição Federal, que tem como seus fundamentos a dignidade humana e os valores sociais do trabalho3.
2 3

NASCIMENTO (2004; p.5).

CF/88, art. 1º: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III – a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

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A esse respeito esclarece Alice Monteiro Barros,
O contrato de trabalho não poderá constituir ‘um título legitimador de recortes no exercício dos direitos fundamentais’ assegurados ao empregado como cidadão; essa condição não deverá ser afetada quando o empregado se insere no organismo empresarial, admitindo-se, apenas, sejam modulados os direitos fundamentais na medida imprescindível do correto desenvolvimento da atividade produtiva4.” (grifamos)

Não obstante a disposição constitucional, o assédio moral é uma violência cada vez mais comum nos ambientes laborais. O fato se justifica, em parte, pelo advento da globalização e do capitalismo desenfreado propiciando uma busca cruel pela competitividade e produtividade. Além disso, ainda não há uma legislação, em âmbito federal, que discipline o tema, o que de certa forma dificulta a análise jurídica deste assédio. Tem-se observado que o medo, a humilhação e o sofrimento são instalados no ambiente de trabalho com o objetivo de melhorar os índices de produtividade dos empregados, o que acaba criando um ambiente hostil que, na verdade, desmotiva o trabalhador e compromete seu bom desempenho. O objetivo dessa pesquisa é contribuir para elucidação e reflexão científica do tema, principalmente no que diz respeito à dificuldade da prova do assédio moral no processo do trabalho, considerando a importância de se combater esse tipo de violência nociva à integridade física e psíquica do trabalhador que ainda hoje, em pleno Estado Democrático de Direito, vem sendo tacitamente suportada por medo, passividade ou necessidade do emprego.

4

BARROS (1997; p. 32).

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O Assédio moral: conceituação e elementos caracterizadores De acordo com o Aurélio - dicionário da língua portuguesa, o verbo assediar significa “pôr assédio ou cerco a; importunar”. Já a palavra moral é definida como um “conjunto de regras de conduta ou hábitos julgados válidos, quer de modo absoluto, quer para grupo ou pessoa determinada”.5 Por assédio moral no ambiente de trabalho, HIRIGOYEN entende,
Toda e qualquer conduta abusiva manifestando-se, sobretudo por comportamentos, palavras, atos, gestos, escritos que possam trazer dano à personalidade, à dignidade ou à integridade física ou psíquica de uma pessoa, pôr em perigo seu emprego ou degradar o ambiente de trabalho.6

Em outras palavras, podemos conceituar o assédio moral no trabalho, também conhecido como “mobbing”, como sendo a exposição de homens ou mulheres a situações constrangedoras e humilhantes no local de labor, praticada, muitas das vezes, pelos superiores hierárquicos ou até mesmo pelos pares das vítimas, ou seja, seus próprios colegas de trabalho. Tal situação se caracteriza por atos desumanos que abalam emocionalmente a vítima e bloqueiam suas iniciativas no ambiente de trabalho, forçando até a desistência do emprego por parte do trabalhador. São elementos caracterizadores desta violência laboral: a) Natureza psicológica: Com a prática dessa violência moral, existe, em regra, uma violação aos direitos da personalidade do trabalhador que pode afetar sua saúde mental e física, ocasionando distúrbios como a depressão e o stress, os quais, em
5 6 FERREIRA (2001; p. 67 e p. 471) HIRIGOYEN (2003; p. 65).

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casos extremos, podem levar ao suicídio. b) Conduta abusiva e dolosa: As condutas abusivas que atentam contra a dignidade do trabalhado são praticadas com a finalidade de humilhar, excluir, discriminar ou pressionar o trabalhador, explicitando sentimentos de humilhação e inferiorização. Sobre esta característica Fonseca argumenta que o assédio moral pressupõe ato doloso do agente, ou seja, a “intenção manifesta de excluir ou discriminar um indivíduo no ambiente de trabalho7”. No mesmo sentido é a opinião de Dallegrave Neto8 ao afirmar que o assédio moral, assim como sexual, só pode ser admitido na forma dolosa. Para esses autores, portanto, não é possível falar em assédio moral quando a conduta for meramente culposa. c) Repetição e prolongamento: Para ser configurado o assédio, faz-se necessário ainda que a conduta comprometedora da moral do trabalhador seja praticada de forma reiterada e contínua. Assim, “o arco temporal deve ser suficientemente longo para que cause um impacto real e de verdadeira perseguição pelo assediador9”. Tal exigência não significa que a prática de um ato isolado que atente contra a dignidade psíquica do trabalhador não seja passível de reparação judicial. Apenas não restará configurado o assédio moral, mas o trabalhador poderá pleitear indenização por dano moral, por exemplo, caso este reste caracterizado. Ainda quanto ao pressuposto da reiteração da conduta ofensiva, Guedes esclarece:
7 8 9 FONSECA ( 2007; p. 36) DALLEGRAVE NETO, MACHADO, GUNTHER, ( 2004; p. 120). NASCIMENTO (2004; p. 8).

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O “mobbing” não é a agressão isolada, a descompostura estúpida, o xingamento ou a humilhação ocasional, fruto do estresse ou do destempero emocional momentâneo, seguido de arrependimento e pedido de desculpa. Cada uma dessas atitudes pode ser empregada pelo agressor para assediar moralmente uma pessoa, mas o que caracteriza o terror psicológico é a freqüência e repetição das humilhações dentro de um certo lapso de tempo10.

d) Conversão em patologia: Com a prática do assédio moral, ao longo do tempo, o empregado acabará por desenvolver alguma doença ligada ao comportamento do seu assediador. Ressalte-se que tal característica não é unânime na doutrina. Pamplona Filho entende não ser necessário o dano psíquico para configurar o assédio moral. Segundo ele,
A doença psíquico-emocional, como patologia, pode advir do assédio, mas não necessariamente ocorrerá, nem é elemento indispensável, pois o que é relevante, na caracterização do “mobbing”, é a violação do direito da personalidade, cuja materialização ou prova dependerá do caso concreto11.

Fonseca, ao contrário, entende que o dano efetivo à integridade psíquica da pessoa é pressuposto para o assédio moral e deve ser deduzido “tão objetivamente quanto possível do potencial ofensivo do fato lesivo12”.

10 11 12

GUEDES (2003.; p.2). PAMPLONA FILHO (2006; p. 182) FONSECA (2007; p.34).

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A dificuldade da prova em juízo do assédio moral O ônus da prova no processo trabalhista O ônus da prova é a incumbência atribuída à parte de demonstrar a veracidade da sua alegação a fim de contribuir para a formação da convicção do magistrado a respeito de determinado acontecimento. No âmbito do processo trabalhista, a distribuição do ônus da prova é disciplinada, em regra, pelo artigo 818 da CLT, o qual estabelece que a prova das alegações incumbe a parte que as fizer. Alguns doutrinadores defendem a aplicação subsidiária do artigo 313 do Código de Processo Civil:
Art. 333. O ônus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Diante do exposto, revela-se de essencial importância a demonstração da ocorrência do assédio moral, pois numa ação em que o trabalhador afirma ter sido vítima desta violência psíquica, tem-se entendido que é dele o ônus de provar as condutas humilhantes e vexatórias de que foi vítima em seu ambiente laboral, sob pena de ser julgada improcedente a sua demanda. A respeito da dificuldade probatória desta violência, Mauro Schiavi sugere algumas alternativas a fim de amenizá-la,
A prova pode ser facilitada se a vítima adotar algumas ações como as gravações telefônicas, ou anotar com detalhes todas as humilhações sofridas (dia, mês, ano, hora, local ou setor, nome do agressor, colegas que testemunharam, conteúdo da conversa). Dar visibilidade, procurando a ajuda dos colegas, principalmente daqueles que testemunharam o fato ou que

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já sofreram humilhações do agressor; (...) Evitar conversar com o agressor, sem testemunhas. Exigir por escrito, explicações do ato agressor e permanecer com cópia da carta enviada ao D.P. ou R.H e da eventual resposta do agressor. Se possível mandar sua carta registrada, por correio, guardando o recibo.13

Entretanto, na maioria das vezes esse terror psicológico se manifesta de uma forma oculta, isolada, em lugares reservados e quando existem testemunhas, são colegas de trabalho que, com receio de perder o emprego, se recusam a atestar tal violência. Nesse sentido argumenta Rodrigo Dias da Fonseca,
A tarefa mais difícil é identificar o assédio moral, por ser no mais das vezes uma forma sutil de degradação psicológica. A forma como os atos lesivos se expressa dificulta imensamente a sua percepção, muitas vezes restrita à vítima dos ataques. 14

Da mesma forma, entendem os doutrinadores Fredie Didier Jr., Paula Sano Braga e Rafael Oliveira,
Nem sempre autor e réu têm condições de atender a esse ônus probatório que lhe foi rigidamente atribuído [...]. E, não havendo provas suficientes nos autos para evidenciar os fatos, o juiz terminará por proferir decisão desfavorável àquele que não se desincumbiu do seu encargo de provar (regra de julgamento)15

Face o exposto, a despeito da regra geral que disciplina a distribuição do ônus probandi no Processo do Trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho já excepcionou a aplicação da regra em determinados casos, invertendo o ônus da prova a fim de viabilizá-la e facilitá-la,
13 14 15 SCHIAVI (2007.;p. 11) FONSECA (2007; p. 41) DIDIER JR., BRAGA, OLIVEIRA (2007; p. 61)

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TST Súmula nº 212 - O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. TST Súmula 338 – I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

Vê-se, pois, que a jurisprudência tem reconhecido a necessidade de facilitar a prova parte do trabalhador. Assim, nos casos em que o assédio moral ocorre a “portas fechadas” ou a sua prova seja extremamente difícil ao empregado é razoável que o magistrado dê atenção redobrada aos indícios, testemunhas, ainda que suspeitas, regras de experiência comum (artigo 852-D da CLT), a prova indireta 16, a razoabilidade da pretensão 17 e ao
16 Prova indireta – Eficácia probatória – Valoração. Prova indireta, no conceito emprestado pela doutrina, é aquela em que o fato objeto de percepção é diferente do fato que prova. E, para que reúna eficácia probatória, exige-se que haja estreita vinculação entre o fato provado e aquele que se pretendia demonstrar, de modo a permitir a conclusão que a existência de um implica, em dedução lógica, na do outro. Assim, onde há situações díspares e heterogêneas, a evidenciar a possibilidade de múltiplas realidades, dados particulares e específicos de uma delas não servem como referencial válido para impor interpretação no sentido de que eram comuns a todas. Recurso não provido. (TRT – 10ª R – 3ª T – RO nº 1483/2002 – Rel. João Luís R. Sampaio – DJDF 20.9.2002 – p. 19) . 17 Prova – Gravação em vídeo – Compatibilidade com as demais provas produzidas nos autos – Dano moral – Inexistência. O Direito do Trabalho, diante de sua singeleza, permite a realização de provas de qualquer espécie, inclusive gravação em filme, pela aplicação do princípio da livre investigação das provas – descobrimento da verdade real. (TRT 12ª R – 3ª T – RO-V nº 286.2003.008.12.00-0 – Rel. Gilmar Carvalheri – DJSC 19.4.04 – p. 197) ( RDT nº 5 - Maio de 2004). Prova – Valoração – Princípio da razoabilidade. A produção da prova incumbe àquele que alega, conforme preceitos insculpidos no art. 818 da CLT e art. 333 do CPC. O juiz, ao valorar a prova, não pode se afastar dos elementos existentes nos autos, devendo seguir

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depoimento pessoal, sob pena de comprometer a justa solução do litígio. Tendo em vista as ponderações anteriores, grande parte dos estudiosos deste tema concorda que o assédio moral não deve se sujeitar à regra geral em matéria de prova. Ou seja, propõe-se relativizar a orientação legal, em relação ao ônus probatório, daquele que deduz a pretensão. A favor dessa tese se posiciona Alkimin,
O juiz, valendo-se de sua persuasão racional e da presunção como meio de prova, poderá aferir ou até mesmo presumir a existência de dor, sofrimento, angústia, aflição, desespero, vergonha, humilhação, o descrédito perante os colegas, e admitir a existência do dano, determinando a inversão do ônus da prova, impondo ao agressor o ônus de provar a inexistência de conduta assediante e da possibilidade de nexo de causalidade; até porque, diante do desequilíbrio social e econômico entre empregado e empregador, perfeitamente justificável é a inversão do ônus da prova (grifo nosso).18

Em um estudo de direito comparado acerca do assunto, percebemos que a legislação francesa, na lei que coíbe o assédio moral no trabalho, já vem admitindo a inversão do ônus da prova, “revertendo para o agressor o encargo de provar a inexistência do assédio, na medida em que o autor já tenha apresentado elementos suficientes para permitir a presunção da veracidade dos fatos narrado na petição inicial.”19
as regras do art. 131 do CPC. Nessa formação de juízo de valor, não pode ser olvidado o princípio da razoabilidade, por meio do qual, busca-se revelar a realidade, a impedir que a letra fria da lei sirva como elemento legalizador de uma simulação. Somente assim, poderá ser feita a verdadeira justiça. (TRT 15ª R – 2ª T – RO nº 330.2003.074.15.00-0 – Rel. Luís Carlos C. M. S. da Silva – DJSP 7.5.04 – p. 15) ( RDT nº 6 junho de 2004). 18 ALKIMIN (2005; p. 118) 19 GUEDES (2003; p.112)

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Outra parte da doutrina, representada aqui pelo jurista Luiz de Pinho Pedreira da Silva defende que não deveria haver uma “inversão” do ônus da prova, mas uma alteração deste ônus. De acordo com essa posição, que nos parece mais adequada, caberia à vítima (trabalhador) evidenciar ao menos “indícios” da conduta lesiva, para que aí houvesse a transferência ao réu (empregador) do dever de provar que sua conduta não caracteriza um assédio moral20. O Tribunal Superior do Trabalho já decidiu que o ônus da prova no Direito do Trabalho não cabe necessariamente à parte que alega o fato (RR 649939/2000). O relator, ministro Carlos Alberto Reis de Paula, explicou em seu voto que “o processo do trabalho é diferenciado do processo civil e dotado de princípios próprios”, e que entre as suas singularidades estaria a exigência de provas impossíveis ou fora do alcance do empregado ou, ainda, a dificuldade que este teria de comprovar situações como a do processo em questão, em contrapartida com a maior facilidade por parte da empresa. “É neste contexto que o presente caso se situa”, disse o ministro. “Trata-se da inversão do ônus da prova, a partir de quem tinha aptidão para produzi-la”.21 Nesse sentido, observa Barros ao dispor que,
Incumbe à vítima apresentar indícios que levem a uma razoável suspeita, aparência ou presunção da figura em exame e o demandado assume o ônus de demonstrar que sua conduta foi razoável, isto é, não atentou contra qualquer direito fundamental.22

O que não nos parece razoável, pelo que já se analisou, é trasladar para o Processo do Trabalho o critério Processual Civil a respeito da distribuição do ônus da prova, pois este, ao contrário daquele, está estribado no pressuposto da igualdade formal dos litigantes (art. 333 CPC).
20 21 22 SILVA (2004). PAULA (2004) . BARROS (2004; p. 539).

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Igualmente, entendemos que não é a melhor solução aplicar ao caso uma interpretação meramente positivista, limitando a análise do tema (a prova do assédio moral nas relações laborais) à disposição literal do artigo 818 da CLT. É preciso considerar a evidente dificuldade do empregado em provar que foi assediado moralmente no seu ambiente de trabalho e lembrar que a desigualdade real das partes é fato inomitível nas relações laborais, tanto quanto o é nas relações consumeristas, nas quais a inversão do onus probandi já é regra aplicada processualmente. As teorias da prova e a sua conseqüência prática no processo do trabalho Depreende-se, face ao analisado, que no que diz respeito ao tema vem sendo necessária a adoção da teoria dinâmica do ônus da prova, pois de acordo com a teoria clássica ou estática, a distribuição do ônus probatório é feita de forma prévia a todos os litigantes, sem levar em consideração as peculiaridades de cada caso. Acerca da teoria dinâmica, pondera Juliana Resun Pierin,
A teoria da distribuição dinâmica leva em consideração as peculiaridades do caso concreto e tem como objetivo, proporcionar uma distribuição móvel do onus probandi. Sob esta perspectiva, o encargo não deve ser repartido previamente, mas causuísticamente. A distribuição da prova, sob este aspecto, não leva em consideração a natureza do fato probando (se constitutivo, modificativo ou extintivo do direito) e sim o fato de atribuir-se a produção da prova a quem melhor tenha condições de produzi-la23. (grifamos)
23 PIERIN (s. d.)

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Tal teoria justifica sua aplicabilidade tendo em vista que não se pode admitir como regra uma teoria legalista e inflexível, inapta a solucionar os casos, obstando o direito legitimamente pleiteado pelo seu titular. Vale ressaltar, a esse respeito, uma importante referência legislativa que resguarda a inversão do ônus da prova tendo em vista a hipossuficiência de uma das partes: o direito consumerista. Reforçamos o argumento que no direito do trabalho a relação entre empregador e trabalhador também é de disparidade, eles são materialmente e economicamente desiguais, o empregado é hipossuficiente, o que justificaria, a nosso ver, a adoção da teoria dinâmica no processo trabalhista. Por isso, é preciso que o magistrado não seja um mero expectador da instrução trabalhista. Até porque sabemos que o Direito do Trabalho brasileiro é pautado no princípio da primazia da realidade, devendo o juiz pautar sua instrução em busca da verdade real. Assim, novamente observa Pierin,
O julgador deve ser uma pessoa do seu meio e do seu tempo e ter a perspicácia de perceber as eventuais dificuldades que um trabalhador possa encontrar na produção de prova de seu fato constitutivo.24

Poder-se-ia argumentar que tal citação fere a imparcialidade do magistrado, fato que não corresponde à realidade. Exigir a cooperação do juiz em busca da verdade real (primazia da realidade) é buscar a justa composição da lide. Mesma opinião profere Júlio César Bebber,
A imparcialidade que se exige do juiz é objetiva (CPC, arts. 134 e 135; CLT, artigo 801) e não subjetiva, podendo ser resumida na ausência de interesse particular na causa. Imparcialidade não significa in24 PIERIN (s. d.)

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diferença axiológica, e juiz imparcial não é sinônimo de juiz insensível e inerte, mas, sim, de juiz que dirige o processo sem interesse pessoal. É juiz comprometido com os ideais de justiça; de juiz que procede movido pela consciência de sua responsabilidade; de juiz que não de se deixa influenciar por fatores estranhos aos seus conhecimentos jurídicos e dá ao caso desfecho que corresponde ao justo.25 (grifamos)

Portanto, entendemos que numa demanda trabalhista na qual o trabalhador tenha dificuldade de produzir provas robustas dos atos lesivos que constituem o seu direito, a exemplo do assédio moral, seja porque a violência ocorreu em lugar isolado, a “portas fechadas” ou porque as testemunhas que presenciaram receiam prestar depoimento com medo de represálias, é razoável que o magistrado, demonstrada a razoabilidade dos indícios apresentados, inverta o ônus da prova para o empregador a fim de que este prove que em seu ambiente laboral não há condutas que caracterizem o assédio moral. Aliás, a empresa é constitucionalmente responsável por propiciar condições de trabalho adequadas a todos os trabalhadores, sendo seu dever custear e implementar programas de prevenção, proteção, informação e segurança, tendo por objetivo a conscientização e o desenvolvimento de uma relação democrática no ambiente laboral, para assim evitarmos a disseminação do assédio moral. Conclusão O assédio moral, também conhecido como “mobbing”, viola o dispositivo constitucional que garante ao trabalhador um ambiente de trabalho saudável (art. 7º, inciso XXII da CF). Este ambiente não compreende apenas a estrutura física da empresa, mas também o ambiente propício ao desenvolvimento digno da prestação laboral.
25 BEBBER (1997; p. 445)

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De fato, o empregador detém poderes de direção, fiscalização e disciplinamento em relação àqueles que lhe prestam serviços. Entretanto, tais poderes não são absolutos e encontram limites no direito à dignidade dos trabalhadores, não podendo expor o empregado a devastação psíquica decorrente de reiterados constrangimentos ou humilhações que acabam por afetar sua saúde física e mental. No âmbito do processo trabalhista, há disposição legal no sentido de que o ônus da prova incumbe à parte que fizer as alegações. Portanto, em regra, cabe ao trabalhador, vítima da violência, comprovar os atos caracterizadores do assédio moral. Entretanto, na maioria das vezes essa violência se manifesta em lugares reservados ou quando existem testemunhas, são colegas de trabalho que, com receio de perder o emprego, se recusam a atestar tal violência, dificultando o ônus probatório atribuído à vítima. Face à tais considerações, tem ganhado espaço no processo trabalhista a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova que defende uma distribuição móvel do onus probandi, levando em consideração as peculiaridades do caso concreto e atribuindo o ônus de produção da prova a quem melhor tenha condições de produzi-la. Contudo, sabemos que no mundo jurídico a prova é de essencial importância para comprovar os fatos em juízo, mais que isso, é imprescindível para evitar os litigantes de má-fé. Concordamos que meras alegações, sem nenhum suporte probatório, não podem, por si só, consagrar direitos pleiteados. Trata-se, pois, de regra básica atinente ao Estado Democrático de Direito, pois estaríamos diante de uma evidente insegurança jurídica caso houvesse tal possibilidade, onde uma pessoa simplesmente alegaria determinado fato e se revestiria automaticamente dos benefícios a ele correlatos. Porém, o excesso de formalismo pode comprometer a justa solução do litígio. A exigência excessiva de formalidade a respeito do onus probandi é fruto de um direito formalista, inflexível às mudanças sociais e à desigualdade real entre as partes, não podendo prosperar

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num Estado Democrático de Direito que assegura como principal patamar de seus ideais a dignidade da pessoa humana. Referências ALKIMIN, Maria Aparecida. Assédio moral na relação de emprego. Curitiba: Juruá, 2005. BARROS, Alice Monteiro. Proteção à Intimidade do Empregado. São Paulo: LTr, 1997 BARROS, Alice Monteiro. Assédio moral. Repertório de Jurisprudência IOB: trabalhista e previdenciário, v. 2, n. 18, p. 539 – 547, set. 2004. BEBBER. Júlio César. Princípios do processo do trabalho. São Paulo: LTR, 1997. BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil: 1988. 21 ed. Brasília: Câmara dos Deputados, Coordenação de Publicações, 2003. COSTA, Armando Casimiro; FERRARI, Irany; MARTINS, Melchíades Rodrigues. CLT-LTR 2010. 37ªed. São Paulo: LTr, 2010. DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Boa-fé, Assédio e Contrato de Trabalho. In: MACHADO, Sidnei; GUNTHER, Luiz Eduardo (coord.). Reforma trabalhista e sindical: o direito do trabalho em perspectivas. São Paulo: LTR, 2004. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sano; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. Salvador: Jus Podivm, 2007. FERREIRA, Aurelio Buarque de Holanda. Miniaurélio Século XXI Escolar. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2001. FONSECA, Rodrigo Dias da. Assédio Moral - breves notas. Revista LTR. São Paulo, v. 71, n. 1, p. 36, jan. 2007.

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HIRIGOYEN, Marie-France. Assédio moral: a violência perversa no cotidiano; tradução de Maria Helena kühner. 6ª ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2003. GUEDES, Márcia Novaes. Assédio moral e responsabilidade das organizações com os direitos fundamentais dos trabalhadores. Disponível em: < http://www.assediomoral.org/IMG/pdf/ GUEDES_M.N._Assedio_moral_e_responsabilidade.pdf >. Acesso em: 01 de julho de 2010. GUEDES, Márcia Novaes. Terror psicológico no Trabalho. São Paulo: LTr, 2003 MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. 9. ed. Barueri, SP: Manole, 2010. NASCIMENTO, Sônia A. C. Mascaro. O assédio moral no ambiente do trabalho. Revista LTr. São Paulo, v. 68, n. 8, ago 2004. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Noções conceituais sobre o assédio moral na relação de emprego. Revista LTR. São Paulo, v. 70, n. 9, p. 1082, set. 2006. PAULA, Carlos Alberto Reis de. Ônus no Direito do Trabalho cabe a quem pode produzir provas. Disponível em: <http://www.conjur. com.br/2004-nov-05/onus_cabe_quem_produzir_provas_decide_ tst.> Acesso em: 03 de julho de 2010. PIERIN, Juliana Resun. O assédio moral nas relações de trabalho e a sua prova em juízo. Disponível em: <http://www.calvo.pro.br/ artigos/juliana_resun_pierin/juliana_resun_pierin_o_assedio_moral.pdf> Acesso em: 04 de julho de 2010. SCHIAVI , Mauro. Aspectos polêmicos e atuais do assédio moral na relação de trabalho. Disponível em: <http://www.saudeetrabalho.com.br/download/assedio-schiavi.doc>. Acesso em: 02 de julho de 2010.

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SILVA, Luis de Pinho Pedreira da. A reparação do dano moral no direito do trabalho. São Paulo: LTR, 2004. Disponível em:<http:// www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=555>. Acesso em: 03 de julho de 2010.

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DAS FORMAS DE EXCLUSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO: A ISENÇÃO À LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS CONTRIBUINTES
Pedro Accioly de Sá Peixoto Neto e Petterson Luís de Lima Silva Vieira1�

Submetido(submitted): 10 de julho de 2010 Aceito(accepted): 01 de agosto de 2011

Resumo Ao processo de superação do positivismo-legalismo no século passado, com o fortalecimento dos direitos humanos fundamentais e da influência repersonalista das Constituições, não poderia passar despercebido o Direito Tributário. Assim foi que se impuseram mudanças na forma de o Estado se relacionar com o contribuinte, gozando este de maior blindagem jurídica aos seus interesses, através das limitações ao direito de tributar. Nesse cenário é que se discute uma das formas de exclusão do crédito tributário: a isenção. Com o aperfeiçoamento dos instrumentos constitucionais de proteção da pessoa humana do contribuinte, a interpretação em matéria tributária
1 Graduandos em Direito pela Universidade Federal de Alagoas - UFAL (10º. Período)

Das formas de exclusão do crédito ...

Pedro Accioly e Petterson Luís

sofreu verdadeira reviravolta paradigmática. Sendo a isenção tema sempre afeito às intermináveis controvérsias doutrinárias, sob a luz dos novos parâmetros, esta deve ser entendida de maneira a concretizar os direitos e garantias dos contribuintes, em perfeita consonância, portanto, com os mandamentos constitucionais.

Palavras-chave: exclusão do crédito tributário, isenção tributária, direitos humanos fundamentais, limitações ao direito de tributar
Abstract The positivism-legalism overcoming process ocurred in the last century, with the fundamental human rights reinforcement and the influence of the repersonalism of new Constitutions, could not pass unnoticed to the Tax Law. Thus it imposed changes in the way the State relates with the taxpayer, having this one greater legal protection to his interests, through the limitations of the power to tax. In this scene, one of the exclusion forms of the tributary credit is discussed: the tax exemption. With the improvement of the constitutional tools for the taxpayers protection, the interpretation in tax law suffered some real paradigmatic overturn. Since the exemption subject was always an interminable doctrinal polemic, by the light of the new parameters, it must be understood in order to realize the taxpayers’ rights and guarantees, in perfect accordance, therefore, with the constitutional commandments.

Keywords: tax credit exclusion, tax exemption, fundamental human rights, limitations on the power to tax

INTRODUÇÃO Ramo do Direito Público, o Direito Tributário se viu profundamente influenciado pelo processo de superação do modelo de positivismo-legalismo extremado que vigorou no Civil Law até meados do século passado.

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Este processo de repensar o direito fez com que houvesse uma série de mudanças na forma de ver e refletir os tributos e mecanismos empregados pelo ente tributante para tratar com o contribuinte. Por outro lado, esta mudança tem se dado de forma gradativa, principalmente pela influência da dogmática tradicional tributária e administrativista, que ainda sofre forte influência das formas interpretativas positivistas. Na questão das formas de ‘exclusão’ do crédito tributário, com a ascensão da nova ordem constitucional, que vê o direito sob o prisma da força normativa dos princípios consagradores dos direitos fundamentais dos contribuintes, exige-se dos operadores e criadores do direito um maior zelo, sob pena de se ferir à Constituição e, dessa forma, retirar o pressuposto de validade da norma criada, quer se cuide da de caráter geral gerada pelo trabalho do legislador ou mesmo da individual, oriunda da interpretação cuidadosa do direito à luz do caso concreto pelo órgão do Judiciário. Assim, pretende o presente trabalho enfrentar as repercussões promovidas pelo atual contexto em sede da concessão de benefícios tributários, onde os resquícios da dogmática positivista são ainda muito fortes, sendo aos poucos mitigados, com a ascensão dos valores consagradores da dignidade da pessoa humana também no Direito Tributário, inclusive enquanto limitadores do próprio poder de tributar estatal.

A SUPERAÇÃO DO MODELO POSITIVISTA-LEGALISTA NUMA PERSPECTIVA HISTÓRICO-JURÍDICA Para que seja possível compreender a superação deste modelo, deve-se reportar as origens da tributação no mundo antigo, a qual tinha uma conotação diferenciada dos tempos modernos, visto que estava relacionada com necessidades do Estado de caráter extraordinário (guerras), e cujas receitas eram obtidas principalmente pelo uso

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do patrimônio público ou pela aplicação de penalidades, inclusive do confisco, entre outras. Neste ínterim vê-se que:
A natureza financeira do tributo dos cidadãos não é bem definida, oscilando entre imposto geral extraordinário sôbre o patrimônio e o empréstimo forçado: não falta, com efeito, notícias de casos em que o Estado, superado o momento da necessidade, restituísse no todo ou em parte o tributo cobrado.2

Por outro lado, a tributação ao longo da história antiga, ora era considerada uma honraria, ora tinha um verdadeiro caráter tirânico, muitas vezes imposta aos povos derrotados, neste sentido vê-se que para certos povos da antiguidade:
a tributação direta e periódica da terra ou da pessoa do cidadão foi sempre considerada por todos os povos gregos como um atributo da tirania, e sempre se preservou, como símbolo e essência da própria liberdade, a imunidade dos bens e da pessoa dos cidadãos quanto a toda espécie de tributação.3

Esta compreensão sob o prisma histórico-evolutivo é de grande relevância, principalmente para que seja possível ao intérprete da lei contextualizar as matérias de natureza tributária e compreender toda a sua extensão e alcance, atingindo as finalidades que condizem com o espírito da norma que mais se adequará ao caso concreto, pois não se deve afastar da idéia de que o direito tem um viés sócio-cultural muito forte, devendo atender aos requisitos e limites que cada sociedade no tempo e no espaço traça. Sob esta óptica vale destacar que:
a interpretação dos nossos dias outorga grande importância à história e a tradição, reconhecendo que o direito, como objeto cultural que é, há de ser visto
2 3 VANONI (1932, p. 17) VANONI (1932, p.16-17)

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nos lindes do seu tempo, sem o que não será adequadamente compreendido4.

Assim através do positivismo legalista tradicional, buscou-se trazer um maior respeito ao tratamento isonômico dos cidadãos – seu grande mérito – visto ser um mecanismo para superação do modelo despótico que vigorou durante muitos séculos no mundo ocidental, trazendo uma importante noção de segurança jurídica e criando balizas que deveriam ser obrigatoriamente observadas não somente pelos gestores públicos, mas também por todos os servidores que, a partir de então, somente poderiam fazer o que expressamente fosse autorizado pela lei. Com o passar do tempo, principalmente com a ascensão dos regimes ditatoriais nazistas e fascistas, o modelo tradicional acabou tendo sua finalidade deturpada, vindo a entrar em crise, provocando graves problemas que causaram a morte de milhões de cidadãos. Fazia-se necessária a criação de mecanismos de controle mais eficazes para deter os desmandos e as arbitrariedades – agora legislativas – que tolhiam de forma excessiva os direitos dos cidadãos. A crise também se fez notar do ponto de vista dos direitos humanos, com a utilização de mão-de-obra escrava, já que estes Estados totalitários eram ávidos por custear seus desmandos belicosos passando por cima dos ideários constitucionais das revoluções constitucionalistas. Por outro lado, a ascensão fascista, também se empregou do modelo positivista para criar uma impressão de disciplina, o que, na visão da época, levaria o país a um patamar já alcançado no Antigo Império, visto que:
Disciplina e poder eram os valores essenciais da romanidade que os fascistas propunham para todos os italianos: mas a disciplina era o pressuposto do poder, porque, sem uma disciplina férrea, toda aspira4 CARVALHO (2008, p.523)

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ção ao império seria uma veleidade, como ensinavam os fracassos africanos dos governos anteriores.5

Devido aos inúmeros problemas causados por estes regimes autoritários legalistas, gradativamente se acelerou a crise do positivismo jurídico, surgindo no período pós Segunda Guerra Mundial um movimento internacional, em cujo seio refloresciam os ideários de proteção dos Direitos Fundamentais. Vale destacar, entretanto, que: “a literatura jurídica do final do século XX praticamente desconhece outra perspectiva filosófica sobre o fenômeno jurídico que não a institucional-normativista”6. Por estas e outras razões o processo de superação deste antigo modelo, notadamente em matéria tributária tem-se dado de forma menos célere que em outros ramos do direito, sobretudo no Brasil. Sob o prisma da Constituição de 1988, com a adoção de um modelo de Estado Social em nosso país, com os gastos públicos aumentando devido a enormidade de direitos que são concedidos aos jurisdicionados, deve o Estado buscar meios de suprir o que a doutrina denomina de “custos dos direitos” e o “dever fundamental de pagar tributos”7, entretanto, com o amadurecimento doutrinário a que já chegamos, resta evidente que tal não se pode dar em desrespeito aos direitos fundamentais dos contribuintes, devendo-se encontrar o “ponto ótimo tributário”. A FORÇA VINCULANTE DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS Para tratar deste assunto, enquanto consequência da superação do modelo positivista-legalista anteriormente explicitada, devemos repisar o movimento neoconstitucionalista por meio do
5 6 7 GIARDINA (2008, p.57) MARCARO (2002, p. 135) NABAIS (2004)

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qual as cartas políticas dos diversos países no pós-guerra se estruturaram no entorno do princípio maior de garantia da dignidade da pessoa humana. Embora no Brasil esta mudança de paradigma somente tenha se operacionalizado um tanto mais tarde, em 1988, com a transição para o Estado Democrático de Direito e a promulgação da Constituição Federal atualmente vigente, foi a partir deste marco que a constitucionalização dos diversos ramos do direito brasileiro se operou, para garantir os novos valores consagrados. Assim, com a repersonalização do sistema jurídico brasileiro, operou-se verdadeira reviravolta paradigmática, superando-se a concepção de que a Constituição seria simples carta política, com princípios meramente norteadores do sistema, passando esta a ter valor e respeito como norma jurídica fundamental de vinculação direta e imediata de todo sistema jurídico, dotada de supremacia formal e material. Foi a partir da eficácia irradiante dos preceitos constitucionais, agora tidos como dotados de máximo valor e carga normativa sobre todo o sistema jurídico, que se viabilizou a constitucionalização dos diversos ramos do direito, não lhe escapando do alcance o direito tributário. Destarte, os princípios relacionados ao Direito Tributário, consagrados em sede constitucional ou não, como a isonomia, a capacidade contributiva, a vedação do confisco, a legalidade, a anterioridade, entre outros, agora compreendidos em superioridade na hierarquia jurídica, para conviverem nos casos concretos precisam ser confrontados através do sopesamento – técnica de enfrentamento de princípios esposada na consagrada obra de Robert Alexy – de forma a se obter sempre um resultado que garanta observância aos direitos fundamentais dos contribuintes e a consagração da dignidade humana.

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Nesse sentido, leciona a melhor doutrina:
O que caracteriza os princípios é que não estabelecem um comportamento específico, mas uma meta, um padrão. Tampouco exigem condições para que se apliquem. Antes, enunciam uma razão para a interpretação dos casos. Servem, outrossim, como pauta para a interpretação das leis, a elas se sobrepondo.8 (grifos inexistentes no original)

Temos que o autor deixa claro que os princípios, a despeito de seu maior grau de abstração, são de aplicação obrigatória, ainda mais em se tratando daqueles de sede constitucional, senão veja-se:
Pois bem, quando o princípio é constitucional, a sua aplicação é obrigatória. Deve o legislador acatá-lo, e o juiz, adaptar a lei ao princípio em caso de desrespeito legislativo.9 (grifo inexistente no original)

Digna de nota a observação do douto autor acerca da função dos princípios no Direito Tributário, qual seja a de verdadeira “projeção dos direitos fundamentais”, como garantia, sobretudo, da “capacidade, liberdade, dignidade, propriedade e igualdade”, consagrando valores “republicanos, federalistas e solidaristas”. Insta lembrar ainda a função dos princípios na questão da interpretação das leis tributárias, porém trataremos disto em tópico próprio, mais adiante. Por fim, para exemplificar a modificação operada pelo neoconstitucionalismo, veja-se a controvérsia acirrada gerada pelo próprio STF, ao sumular em 1984 – anteriormente a Carta de 1988, portanto – entendimento que afasta a obrigatoriedade da observação do princípio da anterioridade anual quando da revogação da isenção concedida relativamente a um tributo.10
8 COÊLHO (2005, p. 95) 9 COÊLHO (2005, p. 95) 10 Súmula 615 – STF – “O princípio constitucional da anualidade (§ 29 do art. 153 da Constituição Federal) não se aplica à revogação de isenção do ICM.

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Ao entender a isenção enquanto fulminadora do lançamento tributário, e que, portanto, neste caso o tributo seria devido – porém inexigível – (entendimento que sofre, como veremos mais adiante, críticas na doutrina), a revogação da isenção não criaria tributo novo, mas apenas passaria a permitir a exigência de tributo já vigente, razão pela qual não seria alcançada pela anterioridade. Observe-se que, com o rompimento da idéia clássica de que os princípios seriam meros norteadores do sistema, desprovidos de força vinculante, e a sua consequente ascensão a um nível hierárquico superior, com a Constituição Federal passando a ser entendida como um todo dotado de força normativa materialmente vinculante – sobretudo em seus princípios, o entendimento esposado pelo Supremo, em que pese ser este a autoridade máxima judiciária no país, torna-se insustentável, razão pela qual pedimos vênia para afirmá-lo inaceitável no contexto atual, pois, ainda que entendida daquela maneira, a revogação da isenção estaria equiparada a criação de um tributo, na medida em que atingiria a expectativa financeira dos contribuintes, razão pela qual, de toda sorte, deveria ser submetida a regra da anterioridade. Não bastasse tal, o próprio CTN prevê expressamente no inciso III do seu art. 104 (que consta da redação original da lei) a observação da anterioridade anual no caso de revogação de isenção concedida. Assim, pelas razões expostas, nos filiamos a corrente que entende que o entendimento do guardião-mor da Constituição Federal, data maxima venia, está equivocado. A INTERPRETAÇÃO TRIBUTÁRIA - UM ANTES E DEPOIS O processo de interpretação em matéria tributária sempre gerou acalorados debates na doutrina e jurisprudência, por se tratar de uma área de grande sensibilidade do cidadão e do Estado. Este se uti-

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liza das diversas espécies de tributos não só para manter a estrutura básica estatal, mas num modelo de Estado Social, para garantir a efetivação da grande amplitude de direitos que a Carta Política elenca em seu bojo, e que, quando não atendidos, geram querelas jurídicas das mais diversas repercussões sobre o orçamento público. Tradicionalmente é na área da exclusão do crédito tributário, que os debates se tornam mais controvertidos, visto que no modelo jurídico tradicional positivista, encontraremos a ressalva de que não se deve aplicar certas formas de interpretação quando se trate de certos institutos do direito tributário, a exemplo da isenção, como fica bem evidente através do seguinte dispositivo legal de forma expressa do Código Tributário Nacional (CTN): Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I suspensão ou exclusão do crédito tributário; II outorga de isenção; III dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias. A este respeito vale considerar que a interpretação literal não pode ser vista de forma absoluta, visto que sua aplicação indiscriminada – sem levar em consideração o momento histórico-constitucional vivido na atualidade – poderia desvirtuar ou mesmo atentar contra princípios garantidores da própria dignidade da pessoa humana. Dignidade esta que nosso constituinte originário elegeu como verdadeira “norma nuclear” de nosso ordenamento jurídico, ou melhor, como um dos próprios fundamentos da República Federativa do Brasil, devidamente expressa através do art. 1º, III da CF de 1988. Para tanto se deve atentar para a aplicação de uma hermenêutica histórica que:
[...] assegura a correção de um caminho metodológico. Não pode prever, como aliás nenhum outro método de interpretação, resultado do esforço her-

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menêutico com sua utilização. Pois, esse resultado depende do conteúdo-de-descrição, em cada hipótese retrospectiva de análise jurídica. A excelência da hermenêutica histórica que vier a ser praticada, não pode então ser obtida como um a priori do conhecimento jurídico. Ela somente pode decorrer a posteriori de ato da interpretação efetivamente intentado sua idoneidade exegética.11

Neste prisma histórico-jurídico, tem-se que a interpretação literal se origina da doutrina romana (esclave de la lettre), sendo também denominada gramatical (verbum ad verbum, ipsis litteris). Para parte da doutrina ela deve ser o começo do processo interpretativo, aplicando-se um exame lingüístico ou idiomático numa tentativa de buscar uma lógica racional para se aplicar a norma ao caso concreto. Tal procedimento leva a uma sistematização hermenêutica, que decorre de uma visão positivista estrita, e por vezes até legalista extremada.12 Analisemos este método que nosso Código Tributário Nacional determina como o método a ser empregado em matéria de isenção de tributos do ponto de vista do direito comparado. Notadamente o Direito francês tem uma visão que “[...] despreza, em tese, a interpretação literal, mas a acolhe se houver clareza no texto e adequação ao caso concreto [...]13, por outro lado, há doutrinadores franceses que consideram esta forma interpretativa em matéria tributária como “[...] superada ante as estruturas jurídicas modernas”14, e que “admite como possível o emprego analógico (art. 108, I, do CTN), como “elaboração construtiva” (art. 108, § 1º, do CTN) do órgão julgador”15. Quanto ao direito suíço, “para conhecimento ou explicação do teor
11 12 13 14 15 BORGES (2007, p.163) CAMPOS (2008, p. 141) CAMPOS (2008, p. 141) CAMPOS (2008, p. 98) CAMPOS (2008, p. 98)

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literal, os antecedentes legislativos, projetos, discussões parlamentares podem ser úteis, sem outra eficácia qualquer”.16 Uma problemática desta forma de interpretação literal é que, como lembra à doutrina italiana clássica, o interprete deverá:
[...] reconstituir a vontade da lei tal como existia no momento da sua promulgação, é essencial verificar se o legislador estava ao par do uso científico e se entendeu conformar-se com ele. É sabido, por exemplo, que embora os termos imposto e taxa sejam adotados pela ciência das finanças para designar dois conceitos absolutamente diversos, entretanto são muitas vezes usados indiscriminadamente pelo legislador, em certos casos mesmo para designar institutos que absolutamente não correspondem aos formulados pela doutrina financeira.17

Atualmente, com o novo modelo constitucional de 1988, foram profundas as mudanças quanto a interpretação das normas tributárias, principalmente, como vimos, acerca da força normativa dos princípios constitucionais. Destarte, pode o intérprete afastar qualquer interpretação que venha ferir a Constituição, num processo que a jurisprudência Maior denomina de “interpretação conforme a Constituição”, devendo-se sempre aplicar o método que mais adeque o texto ao mandamento do legislador constitucional, afastando os métodos que possam ferir, por exemplo, a dignidade da pessoa humana ou a isonomia em matéria tributária. “EXCLUSÃO” DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – A ISENÇÃO Duas são as formas pretendidas pelo Código Tributário Nacional para a “exclusão” do crédito tributário: a isenção e a anistia.
16 17 CAMPOS (2008, p. 96) VANONI (1932, p. 212)

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Neste momento, faremos um pequeno apanhado acerca da isenção em matéria tributária. Para tal, e tendo em mente que a natureza jurídica do instituto é razão de controvérsia doutrinária, cumpre primeiro diferenciar os casos de não-incidência, imunidade e isenção. Quanto à incidência tributária, temos que esta se dá:
Quando determinado fato, por enquadrar-se no modelo abstratamente previsto pela lei, se juridiciza e irradia o efeito, também legalmente previsto, de dar nascimento a uma obrigação de recolher tributo.18 (grifo inexistente no original)

Insta salientar que existem outros fatos juridicizados pela lei tributária para os quais, entretanto, o legislador não cominou a capacidade de gerarem tributos, mas, pelo contrário, expressamente dispôs que nestes casos não haveria tributação. Estas seriam as normas de imunidade e isenção. Observe-se que o ponto chave da distinção, portanto, seria a diferenciação entre os fatos capazes de gerar incidência de tributo, aqueles incapazes por expressa determinação legal e aqueles incapazes por mero exercício de conveniência do legislador que achou por bem não tributá-los. Mantenhamo-nos atentos a esta distinção, pois ela será importante mais adiante, quando trabalharmos a discussão acerca da natureza jurídica das isenções.19 A doutrina ainda colaciona mais diferenças:
(...) a isenção se distingue da imunidade pela sede jurídica. Toda previsão de imunidade radica na Constituição, embora se possa chamá-la de isenção constitucional. O nomen juris não importa. A seu turno, toda previsão de intributabilidade abaixo da Constituição é isenção, seja lei complementar ou lei ordinária o veículo de sua instituição no mundo jurídico. Isenção é não-incidência legalmente qualificada (dá-se em
18 19 AMARO (2009, p. 279) AMARO (2009, p. 279)

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plano infraconstitucional). A imunidade é não-incidência constitucionalmente qualificada (a imunidade é ente eminentemente constitucional).20

Assim, aponta-se como “impropriedade gritante” a disposição do CTN de que a isenção seria fator de exclusão do crédito tributário. A idéia de exclusão do crédito é “expressão vazia de conteúdo”, sendo impropriedade cometida em função de falha de técnica legislativa.21 Tal afirmação nos leva a segunda consideração a que nos propomos realizar acerca da questão da isenção: teria esta o condão de afastar a obrigação tributária em si ou somente de excetuar a exigibilidade do seu crédito? Esta questão se resolve à luz da natureza jurídica pretendida para o instituto. Rubens Gomes de Souza apud Luciano Amaro22, a despeito de pretender que o CTN não tenha tomado partido na discussão, afirma que no caso da isenção a obrigação subsiste, sendo o tributo devido, restando, entretanto, excluída a sua exigibilidade, dado que a lei dispensa seu pagamento. Assim, compreendemos que na opinião do autor a isenção concedida impede o lançamento tributário de constituir o crédito, mas não impede o nascimento da obrigação com a concreção da hipótese normativa, não sendo a isenção, portanto, hipótese de afastamento do fato gerador. Hector Villegas, também referenciado por Amaro, por sua vez, em consonância com o pensamento de Rubens Souza, assevera que as isenções seriam capazes de “neutralizar a consequência jurídica normal, derivada da configuração do fato imponível, ou seja, o mandamento de pagar o tributo” 23. Nessa linha de raciocínio vê-se o fato gerador em seu aspecto material capaz de se realizar, nascendo com isso a obrigação, entretanto a própria lei “neutralizaria” seus efeitos, tornando o crédito decorrente inexigível.
20 21 22 23 COÊLHO (2005, p. 876) COÊLHO (2005, p. 876) AMARO (2009, p. 282-283) AMARO (2009, p. 283)

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Lembremos agora da diferenciação anteriormente descrita realizada por Luciano Amaro entre a não-incidência, a imunidade e a isenção. Restou claro, conforme demonstrado, que, para aquele autor – opinião da qual compartilhamos, esclareça-se – a imunidade e a isenção atingem sim o fato gerador do tributo, afastando a obrigação tributária e sendo espécies de uma não-incidência entendida como gênero. Nesse sentido também, a lição de Borges, para quem:
nas hipóteses de isenção, a lei pré-exclui do âmbito das normas obrigacionais tributárias os fatos isentos. (...) Enquanto norma excepcional diante da norma geral da tributação, a isenção se funda em pressupostos de incidência diferentes dos contemplados em norma jurídica obrigacional tributária. Daí a impossibilidade lógica (é devido, não é devido) e fenomenológica da incidência simultânea das duas normas, a obrigacional e a isentante.24

Para estes doutrinadores, assim como para Sacha Coêlho25, a afirmação de Rubens Souza ganha caracteres de disparate. Os autores afirmam em uníssono que dispensa legal de tributo devido é a remissão e não a isenção. Defendem que seria contraditório pensar que a lei tributária pudesse considerar determinada situação ao mesmo tempo tributada e não-tributada. Pior, uma vez que o crédito tributário se constitui com o lançamento, a isenção, entendida como fator de exclusão do crédito, na linha de raciocínio do próprio CTN, caso atingisse não a obrigação, mas o lançamento excluiria algo que sequer se constituíra, razão pela qual criticam a legislação. Veja-se que toda a discussão ora suscitada sobre o regime jurídico da isenção terá repercussões outras como no caso da sua revogação. Como regra a isenção pode ser revogada, porém, perquire-se,
24 25 BORGES (2007, p. 199-200) COÊLHO (2005, p. 871)

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como dantes visto, sobre a aplicação do princípio da anterioridade ao tributo a ser pago como resultado da revogação da isenção antes concedida ao contribuinte. Tal assunto já fora devidamente enfrentado, reforçamos, porém, o fato de que, entendida a isenção como excludente do fato gerador – hipótese de não-incidência por escolha do legislador, portanto – a sua revogação equivaleria sim a criação de um tributo, razão pela qual o entendimento sumulado do STF não deve prosperar. Ademais disto, versa o presente artigo a aplicação dos princípios e garantias fundamentais dos contribuintes no Direito Tributário, razão pela qual não poderíamos deixar de nos coadunar com esta antiga lição da doutrina. AS ISENÇÕES E SUAS REPERCUSSÕES FRENTE À PROTEÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Como visto, com a Carta Magna de 1988 o modelo teórico jurídico do positivismo legalista foi repensado no Brasil, claro que não tendo sido totalmente superado – principalmente em matéria tributária – pela segurança jurídica que fornece tanto ao Estado, quanto ao contribuinte, este aliás seu grande mérito. Porém, com a ascensão dos valores constitucionais, que por se encontrarem no ápice do ordenamento jurídico são pressupostos de validade para o restante das normas infra-constitucionais, os princípios ganharam corpo, sendo empregados obrigatoriamente no processo de interpretação de todas as normas tributárias. Um dos grandes destaques dos direitos fundamentais dentro deste novo modelo teórico é justamente a mudança substancial no modo de interpretar e aplicar o direito ao caso concreto. Persegue-se, agora, o verdadeiro sentido constitucional da norma tributária de isenção. Interpretada dentro dos balizadores constitucionais, explícitos e/ou implícitos, que por si já direcionam qual o melhor cami-

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nho para se atingir tal desiderato, visto que com a “[...] superação do paradigma positivista, que pode ser compreendido no Brasil como produto de uma simbiose entre formalismo e positivismo, no modo como ambos são entendidas pela(s) teoria(s) crítica(s) do direito”26, o direito tributário deverá ser visto como um meio não somente para garantir o custeio da máquina pública, mas principalmente como elemento necessário – ou melhor imprescindível – para efetivação dos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, inclusive os que por suas características até isonômicas serão considerados não fiscalmente capazes. Respirando os ares dos direitos fundamentais, deve-se atentar para o emprego da isonomia em matéria de isenção, onde, como anteriormente suscitado, por força do art. 111, II, do CTN, a interpretação jurídica seria realizada de forma meramente literal. Observe-se que, em se tratando de valores constitucionais do ordenamento jurídico, deve-se vislumbrar que:
[...] o atual princípio constitucional da igualdade obriga também o senhor da lei: de um lado, obriga-o a não fazer discriminações ou igualizações arbitrárias ou carecidas de justificação ou fundamento material ou racional, a não fazer discriminações assentes em critérios subjetivos ou em critérios objetivos, mas aplicados em termos subjetivos e a respeitar os direitos subjectivos de igualdade (ou seja, a tratar igualmente o que é constitucionalmente igual e desigualmente o que é constitucionalmente desigual o que é constitucionalmente desigual) – igualdade na lei.27

Doutra banda, encontraremos no capítulo e seção constitucional que trata das limitações ao poder de tributar, arts. 150 a 152, que é vedado “instituir tratamento desigual entre contribuintes que
26 27 STRECK (2005, p. 727) NABAIS (2004, p. 436)

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se encontrem em situação equivalente [...]” (art. 150, II da CF de 1988), o que naturalmente se estende as isenções, que por mais específicas que sejam não poderão se afastar do respeito integral a norma maior que determina o tratamento isonômico dos contribuintes que se enquadram nas hipóteses de exclusão tributária, visto que:
[...] a igualdade diz respeito à equiparação da desigualdade e que o tratamento, a que se refere o constituinte, destina-se àqueles que estão na mesma situação, excepcionados os estímulos do art.151. Em última análise, o princípio da igualdade implicaria o tratamento desigual dos desiguais.28

Sob o prisma histórico a igualdade de tratamento é matéria deveras relevante, sendo “[...] uma velha fórmula política, que reflete o penoso e longo esforço dos povos na luta secular contra privilégios e iniquidade de classe. Mas a Ciência das Finanças a acolheu, desdobrando-a em diferentes aspectos: generalidade, uniformidade, justiça do imposto”29, para que este princípio seja aplicado de forma coerente com os direitos fundamentais do contribuinte, e com as limitações ao poder estatal de tributar constitucionalmente previstas na Carta de 1988. Há que se levar em conta também que, na ótica do direito comparado mexicano, a proporcionalidade e a equidade da tributação exigem que se reconheça a desigualdade entre as pessoas, além da relação do tributo com os capitais que afeta, o que naturalmente repercutirá quando estiver em tela a isenção geral de capitais.30 A solidariedade, princípio constitucional expresso através do art. 3º, I, da CF/1988, trará também repercussões em matéria tributária de isenção, visto que nos dizeres da doutrina constitucional portuguesa: “[...] o imposto não será o acto de uma autoridade estra28 MARTINS (2007, p.269) 29 BALEEIRO (2005, p. 520) 30 BORGES (2007, p.36)

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nha, para se tornar na assunção livre de um dever de solidariedade. O cidadão colaborador directamente na feitura do imposto; adequá-lo-á às suas necessidades; senti-lo-á como um dever moral”.31 Sob esta óptica a isenção será interpretada de forma a melhor se adequar ao dever fundamental de solidariedade, que irá atender aos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil de “construir uma sociedade livre, justa e solidária” (art. 3º, I, da CF de 1988). Vale ressaltar que a solidariedade em matéria tributária não poderá se afastar das balizas que a constituição fornece através da interpretação integrada do ordenamento, que deverá ser visto como um sistema lógico, no qual os princípios deverão ser utilizados sob a ótica ponderativa, inclusive no tocante ao aumento excessivo da carga tributária, havendo portanto, uma inclusão daqueles que a princípio estavam amparados pelo condão da isenção fiscal, o que poderá promover uma maior exclusão social:
E das duas uma: ou aceitamos que o estado se empenhe na convocação da sociedade civil, ou pura e simplesmente corremos o risco de regredir ao estado pré-social, atirando parcelas crescentes da população para situações de subcidadania interna ou descidadania, abandonando-as assim à condição de subcidadãos ou de não cidadãos, como acontece já com os “cidadãos” vítimas das múltiplas formas de exclusão social do nosso tempo.32

CONSIDERAÇÕES FINAIS À guisa de conclusão, cremos que a aplicação dos direitos fundamentais dos contribuintes, em matéria de isenção de tributos, como verdadeiro filtro de efetivação daqueles, levará a um proces31 CAMPOS (2005, p. 776) 32 NABAIS (2005, p. 101-102)

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so no qual: “já não se falará do “homem fiscal”, mas de “imposto humano”33, o que nos levará a “[...] ponderar as exigências do socialmente desejável em face dos limites decorrentes do economicamente possível, vale dizer, urge esmerilhar as relações entre o econômico e o social”34. Nesse cenário é que surge a controvérsia doutrinária enfrentada acerca da isenção, haja vista as mudanças assinaladas na interpretação do Direito, com o poder de tributar do Estado se contrapondo, não raras vezes, ao devido respeito aos direitos fundamentais dos contribuintes. Com a ascensão do modelo neoconstitucional e a consequente elevação dos princípios constitucionais a um grau de supremacia formal e material, não há espaço para uma interpretação estritamente literal em matéria tributária, como ainda pretendem alguns. Destarte, conclui-se que o novo modelo valorativo e garantista nos conduziu até um novo patamar construtivo do Direito, no qual, como recorda a doutrina35, a plenipotenciariedade da lei, antes vista como fonte maior e pressuposto do sistema, cede lugar aos textos constitucionais, dobrando-se, aquela, ante a vontade dos princípios, imprescindíveis à efetivação das promessas de modernidade integrantes do modelo de Estado Democrático (e Social) de Direito, cuja máxima expressão é a defesa incontinenti dos Direitos Fundamentais. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 15.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao poder de tributar. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
33 34 35 CAMPOS (2005, p. 776) ROMITA (2007, p.397) STRECK (2005, p. 729)

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DEMOCRACIA E EDUCAÇÃO EM DIREITOS HUMANOS: UM DEBATE SOBRE O PNDH-3 E O PNEDH À LUZ DA PEDAGOGIA FREIREANA
Diego Augusto Diehl1

Submetido(submitted): 11 de julho de 2010 Aceito(accepted): 01 de agosto de 2011

RESUMO: O presente artigo tem o objetivo de discutir a relação entre democracia e direitos humanos na perspectiva da pedagogia do oprimido formulada por Paulo Freire, tomando como contexto as polêmicas recentemente suscitadas em relação ao 3º Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH-3) e ao Plano Nacional de Educação em Direitos Humanos (PNEDH). Para isso, evidencia-se inicialmente o caráter político dos direitos humanos, e sua impossível neutralidade dentro de uma sociedade complexa e organizada em classes e grupos sociais com interesses muitas vezes diretamente antagônicos entre si. À luz do instrumental teórico fornecido por Karl Marx, são analisados os limites e as possibilidades dos
1 Advogado popular e doutorando do PPGD-UnB. Mestre em Direitos Humanos pela PPGD-UFPA. Bacharel em Direito pela UFPR.

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direitos humanos dentro da sociedade capitalista vigente, especialmente no que tange aos povos oprimidos da periferia do atual sistema-mundo. É justamente dentro dessa perspectiva geopolítica que se encontra a pedagogia freireana, cujas características essenciais e diferenças fundamentais em relação a outras matrizes político-epistemológicas são identificadas, de forma a contribuir para a construção de uma educação em direitos humanos baseada na alteridade latino-americana.

PALAVRAS-CHAVE: Educação em direitos humanos; pedagogia do oprimido; Paulo Freire
ABSTRACT: The article discuss the relation between democracy and human rights in the perspective of the pedagogy of the oppressed made by Paulo Freire, taking as context the recent controversies around 3rd National Program for Human Rights (PNDH-3) and the Plan national Human Rights Education (PNEDH). For this, it shows initially the human rights as political construction, and the impossibility of its neutrality in a complex society, witch is organized into classes and social groups with interests often directly antagonistic. Inspired by the theory of Karl Marx, it analyzes the limits and possibilities of human rights in the existing capitalist society, especially in the case of the oppressed peoples in the periphery of the current world system. It is precisely in this geopolitical perspective that is builded the pedagogy of Freire, wich the essential characteristics and fundamental differences in relation to other political and epistemological teories are identified in order to contribute to building a human rights education based on the Latin American otherness.

KEYWORDS: Human Rights; Pedagogy of the Opressed; Paulo Freire

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Introdução As recentes polêmicas envolvendo o 3º Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH-3)2, especialmente em relação a certos pontos considerados “incômodos” por determinados setores da classe dominante brasileira trouxeram, ao menos, dois ensinamentos importantes que devem ser sabiamente assimilados pelos lutadores e lutadoras da causa dos direitos humanos3: 1) estes grupos são extremamente articulados e detêm um imenso arsenal à sua disposição (mídia de massa, intelectuais, institutos de propaganda etc) para a defesa intransigente de seus privilégios; e 2) sua atuação efetiva incide apenas nos pontos que geram reais perigos à sua condição própria de classe dominante. No campo da educação em direitos humanos, a atuação desses grupos (liderados pelas empresas da mídia corporativa, especialmente de rádio e televisão) foi muito clara nesse sentido: ainda que a essência das diretrizes do PNDH-3 esteja em geral contrária aos preceitos básicos de ação baseados na “razão instrumental”4 que move os grupos de mídia corporativa, sua atuação se limitou a expurgar as medidas consideradas mais efetivas no que tange ao controle destes aparelhos desde uma perspectiva comprometida com o espaço público, e não com seus interesses privados. Essa constatação não significa, porém, que os demais dispositivos referentes à educação em direitos humanos inseridos no PNDH-3, ou que constam no PNEDH, com o qual está intrinseca2 3 Decreto presidencial nº 7037, de 21/12/2009. Os principais pontos postos em polêmica pelos setores conservadores da sociedade foram: a descriminalização do aborto e o seu tratamento como caso de saúde pública; a mediação de conflitos agrários como medida obrigatória anterior à concessão de mandado de reintegração de posse pelo Poder Judiciário; maior controle sobre as concessões de rádio e televisão; e adoção de um conjunto de medidas relacionadas ao resgate da memória histórica quanto às atrocidades cometidas pela ditadura civil-militarimperialista no Brasil. Tratar-se-ia de fato de uma razão instrumental, ou de uma razão capitalista, baseada na lógica de ação inerente ao capital?

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mente relacionado, que “sobreviveram” após o fatídico Decreto presidencial nº 71775, não contenham em si medidas importantes para a promoção de valores sociais como a justiça ou a cidadania. Ocorre que, em termos de garantia do controle dos aparelhos de produção ideológica e de hegemonia na sociedade vigente, era absolutamente vital para a classe dominante que se mantivessem intactos os seus principais meios de reprodução político-ideológica, que são justamente os instrumentos de mídia de massa. Não é necessário que se exponha longamente sobre o papel absolutamente central que os aparelhos de mídia de massa (especialmente rádio e televisão) tiveram desde a sua ascensão à sociedade de consumo de massa, a ponto de haver no Brasil mais televisores do que geladeiras6. Antes de serem educadas pelas professoras nas creches e escolas, as crianças são “apresentadas ao mundo” e “educadas” pelos programas de TV, pelos desenhos animados e pelas sedutoras propagandas nos intervalos comerciais. Enquanto isso, os adultos “esquecem da vida” alienando-se nas fantasias novelescas, e são “informadas” dos acontecimentos do mundo (economia, política, sociedade, cultura etc) a partir das lentes (propositalmente deformadas) dos telejornais... Como promover educação em direitos humanos com tão onipotente oponente? Como promover diálogos com os estudantes em escolas públicas caindo aos pedaços e com uma estrutura opres5 Todos os pontos indicados na nota 4 foram “reformados” no PNDH-3 a partir do Decreto presidencial nº 7177, de forma a apresentar um conteúdo com menor “potencial destrutivo” para os setores conservadores da sociedade brasileira. Mais que uma vitória jurídica, esta foi, na verdade, uma grande vitória ideológica desses setores e uma grande derrota para os movimentos populares do Brasil. Segundo dados do IBGE (PNAD 2006), a geladeira perde para a televisão em todo o País (89,2% contra 93%). A única região em que o número de televisores não é maior que o de geladeiras é o Sul (96,5% de geladeiras e 95,6% de televisores). A região também tem o maior índice da presença do aparelho no País, seguida por Sudeste (96,1%), CentroOeste (92,8%) e Norte (78,2%). A maior diferença entre o número de geladeiras e televisões ocorre no Nordeste (74,3% contra 86,8%).

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sora que mais se assemelha a grandes presídios e panóticos?7 Como convencer professores a promover uma educação comprometida com os direitos humanos se seus próprios direitos humanos são sistematicamente violados?8 Faz-se necessário, diante desses desafios, e analisando o cenário conjuntural atual, que se retorne inicialmente ao debate de alguns elementos basilares que norteiam a prática dos educadores em direitos humanos (tais como as concepções acerca do Estado, da democracia e dos direitos humanos), antes de se analisar, pura e simplesmente, os dispositivos que estão contidos no PNDH-3 e no PNEDH. A partir desse debate inicial, intenta-se apresentar aquilo que seria o papel da educação em direitos humanos desde a perspectiva ética do compromisso político com as classes e grupos sociais oprimidos, e, dessa forma, analisar criticamente os referidos planos em termos dos limites e das possibilidades neles contidos para as organizações populares. Estado, democracia e direitos humanos Assim como o conhecimento não é neutro, também os conceitos e categorias utilizados para a análise da realidade não são vazios de perspectivas sociais, históricas e políticas. Dessa forma, a educação em direitos humanos envolve uma série de conceitos e categorias utilizados pelos adeptos dessa prática social que, na maioria das vezes, lhes passa absolutamente despercebidos, mas que são decisivos para o alcance dos projetos políticos que são por eles propostos. Sobressaem, nesse sentido, as diferentes concepções referentes ao Estado, à democracia e aos direitos humanos.
7 8 Esta pergunta surgiu a partir de experiências práticas do autor em atividades de educação popular e assessoria jurídica popular promovidas em escolas públicas, dentro do projeto de extensão SAJUP (Serviço de Assessoria Jurídica Universitária Popular), na UFPR. As recentes greves de professores em nível estadual e federal são reflexos dos baixos salários, da falta de infra-estrutura para a atividade pedagógica, a falta de respeito à sua atividade profissional etc.

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Não se trata de resgatar toda a imensa massa crítica já formada a respeito dos temas referentes à teoria do Estado, à teoria da democracia ou à teoria dos direitos humanos, mas de tentar apontar, dentro dos planos e programas, as concepções (geralmente implícitas) a respeito dessas categorias elementares. Como essa análise crítica das concepções empregadas também não é, em si, desprovida de suas próprias concepções (seria um grande paradoxo não reconhecê-lo), enfatiza-se desde já a adoção do referencial crítico estabelecido pelo materialismo histórico de MARX, cuja problemática considera-se absolutamente atual, ainda que muitos outros autores e escolas de pensamento (especialmente aqueles situados no século XX) também tenham oferecido importantes contribuições ao debate. A apresentação do Plano Nacional de Educação em Direitos Humanos (PNEDH), subscrito por três Ministros de Estado, oferece uma visão bastante corriqueira a respeito do Estado, permeando todo o documento, e que está absolutamente impregnada no “senso comum dos juristas”:
O Estado brasileiro tem como princípio a afirmação dos direitos humanos como universais, indivisíveis e interdependentes e, para sua efetivação, todas as políticas públicas devem considerá-los na perspectiva da construção de uma sociedade baseada na promoção da igualdade de oportunidades e da eqüidade, no respeito à diversidade e na consolidação de uma cultura democrática e cidadã.9

Por trás dessa afirmação aparentemente despretensiosa há, certamente, uma determinada perspectiva política e filosófica a respeito do aparelho estatal. Longe de ser uma concepção “natural” ou “neutra”, a perspectiva que realiza a abstração do Estado e a sua separação da sociedade civil é absolutamente recente, além de
9 PNEDH, 2007. P. 11.

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ser um produto histórico decorrente do advento da moderna sociedade burguesa e de seu arsenal de categorias de pensamento, as quais convencionou-se denominar Modernidade.
A abstração do Estado como tal pertence somente aos tempos modernos porque a abstração da vida privada pertence somente aos tempos modernos. A abstração do Estado político é um produto moderno.10

Por mais que em autores anteriores já se perceba a fragmentação absoluta, e até mesmo a oposição entre Estado e sociedade civil, é certamente em HEGEL que tal oposição (que não é dicotômica, mas dialética, na medida não se tratava de um filósofo metafísico) é elevada à máxima potência. Segundo sua perspectiva, a sociedade civil seria o espaço da barbárie, da vida privada de indivíduos tendencialmente dispostos à “guerra de todos contra todos” (conforme a perspectiva hobbesiana), nos termos da clássica oposição estabelecida pelos filósofos contratualistas entre estado de natureza e estado de sociedade. O Estado, por sua vez, seria a representação da Idéia absoluta, o verdadeiro ente racional capaz de impedir a anarquia e promover a paz social11. Por mais que, desde HEGEL, diversas transformações tenham ocorrido no âmbito do Estado, da sociedade civil e na relação entre ambos, é evidente que a perspectiva geral de oposição entre ambos os entes, como seres autônomos que se inter-relacionam, permanece viva no ideário social e nas teorias políticas contemporâneas. Mais que isso, permanece a própria visão da sociedade civil como campo da barbárie e da anarquia, incapaz de resolver por si mesma suas contradições internas, tornando-a dependente da “miraculosa” ação estatal.
10 MARX (2005; p.52). 11 Cabe lembrar que HEGEL era defensor da monarquia constitucional, o que, para o contexto do Estado Prussiano onipotente e absolutista de sua época, já representava em si um avanço. Não à toa, longe de ser um reacionário, HEGEL forneceu as bases de uma filosofia verdadeiramente revolucionária.

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Isso ocorre porque, conforme aponta MARX, tais teorias do Estado, sob bases filosóficas idealistas, costumam opor a vida genérica do homem enquanto cidadão à sua vida material enquanto membro da sociedade civil burguesa (enquanto proprietário, trabalhador, desempregado etc):
O Estado político acabado é, pela própria essência, a vida genérica do homem em oposição a sua vida material. Todas as premissas desta vida egoísta permanecem de pé à margem da esfera estatal, na sociedade civil, porém como qualidade desta.12 O homem, em sua realidade imediata, na sociedade civil, é um ser profano. Aqui, onde se passa ante si mesmo e frente aos outros por um indivíduo real, é uma manifestação carente de verdade. Pelo contrário, no Estado, onde o homem é considerado como um ser genérico, ele é o membro imaginário de uma soberania imaginária, acha-se despojado de sua vida individual real e dotado de uma generalidade irreal.13

Essa oposição do homem enquanto sujeito privado e enquanto cidadão genérico, longe de ser natural, é um produto histórico relativamente recente e intrínseco à moderna sociedade burguesa, que, a partir de suas revoluções políticas, estabeleceram o que MARX denominara emancipação política, que nada mais foi que a separação entre Estado e indivíduo dentro do contexto da sociedade feudal em transformação, que passa pela formação dos Estados nacionais absolutistas e que tinha como característica a constante (e geralmente autoritária) intervenção do soberano sobre a vida privada de seus súditos. Não há qualquer menosprezo pela emancipação política conquistada com o advento da Modernidade e das novas relações sociais
12 13 MARX (s/d; p. 26). MARX (s/d; p. 27).

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estabelecidas pela sociedade burguesa. Ocorre que essa emancipação garantiu “apenas” uma proteção do indivíduo (ou, melhor dizendo, de alguns deles) em face do poder estatal, e, além disso, que o próprio Estado passaria a se constituir como um aparelho político sob o controle desses mesmos indivíduos, alçados à condição de cidadãos, a partir da conquista da democracia política. Jamais pode ser ignorado que essa democracia inaugurada pela emancipação política identificada por MARX era constituída apenas por homens, adultos, letrados, brancos, proprietários e, geralmente, também escravocratas. Os chamados “direitos naturais” defendidos por estes senhores, nada mais eram que os direitos e garantias absolutamente necessários para a manutenção de sua condição privada de proprietários, devidamente garantidos por sua condição de cidadãos.
Por que se chama o membro da sociedade burguesa de ‘homem’, homem por antonomásia, e dá-se a seus direitos o nome de direitos humanos? Como explicar o fato? Pelas relações entre o Estado político e a sociedade burguesa, pela essência da emancipação política.14

Significaria então que, atualmente, os direitos humanos persistem sendo puramente os direitos do membro da sociedade burguesa? Certamente que não, e o próprio MARX não ignorava esse fato, tal como sua trajetória intelectual e política o demonstram. Dois argumentos centrais embasam essa convicção: 1) os direitos humanos garantidos pela chamada emancipação política não foram automaticamente atribuídos a todas as pessoas, mas tiveram que ser conquistados pelas classes e grupos oprimidos na sociedade burguesa (proletários, camponeses, negros, mulheres, jovens, analfabetos etc); e 2) sob a mesma bandeira dos direitos humanos inicialmente clamada pelas revoluções burguesas para a realização da emancipação política, as classes e grupos oprimidos passaram a imprimir um conteúdo que está relacionado propriamente com a emancipação humana.
14 MARX (s/d; p. 41).

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Somente quando o homem individual real recupera em si o cidadão abstrato e se converte, como homem individual, em ser genérico, em seu trabalho individual e em suas relações individuais, somente quando o homem tenha reconhecido e organizado suas ‘forces propres’ como forças sociais e quando, portanto, já não separa de si a força social sob a forma de força política, somente então se processa a emancipação humana.15

A abolição da dicotomia entre força social e força política representa, em MARX, nada menos que a ruptura da cisão entre o cidadão abstrato e o proprietário egoísta da sociedade civil, produzindo um ser genérico que efetiva de forma autêntica a sua individualidade a partir de sua própria sociabilidade, enquanto ser social. Isso ocorre apenas na medida em que o sujeito tenha a liberdade de participar do planejamento e da organização das forças sociais, o que significa que a democracia (enquanto processo de deliberação coletiva, dialógica e aberta a todos) não se restringe a determinados espaços da vida social, mas deve abranger as relações sociais em geral. Ficam evidentes, dentro dessa perspectiva crítica, as enormes contradições inerentes às teorias liberais acerca da democracia, que em geral mantêm a dicotomia entre Estado e sociedade civil, e, a partir do princípio elementar da liberdade individual dos sujeitos enquanto membros da sociedade civil, esforçam-se em construir uma concepção de Estado que procure “atenuar”, “amenizar” os efeitos produzidos pelo individualismo anárquico produzido no âmbito da sociedade civil. Os instrumentos criados, nesse sentido, para a participação nos espaços públicos, dentro de uma perspectiva mais afeita à democracia direta ou à democracia participativa demonstram as limitações geradas pela estrutura geral da sociedade civil burguesa. Por exemplo: qual é a possibilidade de participação democrática no “espaço
15 MARX (s/d; p. 52).

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público” para uma trabalhadora, obrigada a vender sua força de trabalho durante oito horas por dia a um empregador simplesmente para poder sobreviver e sustentar sua família, e além disso pressionada pelo mercado de trabalho a dedicar outras quatro horas no período noturno para estudar (possivelmente numa faculdade particular de mensalidades mais acessíveis e qualidade duvidosa) e com isso manter sua condição de empregabilidade? Essa é uma dificuldade gerada pela própria estrutura da sociedade capitalista, e que é cinicamente utilizada pelos reacionários para argumentar sobre uma suposta “incapacidade” política do povo para viver em regimes democráticos. Trata-se, na verdade, do verdadeiro limite, da grande contradição da sociedade vigente, e que faz com que a democracia se limite a uma democracia dos ricos, daqueles que não dependem de sua própria força de trabalho para sobreviver, mas da exploração da força de trabalho alheia, e, justamente por isso, têm a possibilidade de se dedicar integralmente à atividade política (que exige cada vez mais recursos na atual fase show-bizz da democracia representativa)16. A democracia deixa de ser, portanto, um elemento “neutro”, “a-histórico”, “acabado”, óbvio e evidente por si mesmo, para se tornar um regime político que está submetido à estrutura da própria sociedade civil17. É a classe econômica e ideologicamente dominante, no âmbito da sociedade civil, que dará a direção política do Estado, que também deixa de ser um aparelho “neutro” ou “dissociado” da sociedade. Ocorre que, diferentemente das ditaduras, na chamada república democrática o aparelho de Estado se torna mais sensível às
16 Não é necessário fazer um levantamento do patrimônio e da renda dos representantes que ocupam o Congresso Nacional para chegar a esta conclusão. 17 Os Estados Unidos promovem a “democracia” pelo mundo não apenas para moldar os Estados nacionais à sua própria perspectiva moral de justiça e liberdade, mas especialmente para conformar a sociedade civil destes países à sua perspectiva de pólo impulsionador do capitalismo em sua fase imperialista.

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correlações de forças e à estrutura real da sociedade civil. Com isso, as diferentes posições e interesses das classes e grupos sociais, dominantes ou dominados, opressores ou oprimidos na sociedade vigente, se tornam mais permeáveis dentro do aparato estatal. Isso não significa que, na república democrática, os interesses e as reivindicações das classes e grupos subalternos serão necessariamente atendidos (caso o fossem, dificilmente seriam subalternos), mas que haverá uma maior permeabilidade para que sejam ouvidos, assimilados, e, dependendo de uma série de fatores conjunturais, quiçá reconhecidos e sanados pelo Estado. Trata-se, obviamente, de um regime político mais justo que o regime ditatorial, mas que mantém em si as contradições fundamentais já apontadas, que se encontram no âmbito da sociedade civil, e que, longe de serem resolvidas ou atenuadas, são na verdade garantidas e até mesmo intensificadas pelo aparato estatal. Na medida em que a democracia política permite a organização e a manifestação dos grupos sociais, estes últimos tratam de se articular de diversas formas para a realização de seus interesses enquanto coletividade. A correlação de forças entre as classes sociais no âmbito da sociedade civil determina, em larga escala, a força que esses grupos possuem para a consecução de seus objetivos18. É bastante comum, inclusive, que as demandas e os interesses pleiteados por esses grupos sejam apresentados à sociedade em geral a partir da “embalagem” dos direitos humanos, justamente pelo status social adquirido por esta bandeira desde o processo de conquista da emancipação política. Porém, como se viu anteriormente (e como se vê todos os dias), sob esta mesma insígnia se encontram reivindicações e interesses bastante distintos, muitas vezes inconciliáveis, porque absolutamente antagônicos.
18 Basta comparar a força do lobby político dos chamados “ruralistas” diante dos trabalhadores sem-terra para constatar esse fato, que decorre de uma série de fatores: poder econômico, papel da mídia corporativa, capacidade e possibilidade de articulação dos grupos dominantes etc.

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Como a sociedade vigente se estrutura em classes e grupos dominantes ou dominados, opressores ou oprimidos, seu antagonismo social e político é absolutamente compreensível, visto que “mais direitos” para uns significa “menos direitos” para outros. Ocorre que, ontologicamente, a conquista de mais “direitos” pelos oprimidos representa em si o processo de emancipação humana que lhes cabe enquanto tarefa histórica, existencial e concreta. Trata-se de uma libertação dos oprimidos, conquistada pelos próprios oprimidos, mas que acabam também por libertar os opressores de sua própria desumanização, consubstanciada na situação de opressão.
Mas o que ocorre, ainda quando a superação da contradição se faça em termos autênticos, com a instalação de uma nova situação concreta, de uma nova realidade inaugurada pelos oprimidos que se libertam, é que os opressores de ontem não se reconheçam em libertação. Pelo contrário, vão sentir-se como se realmente estivessem sendo oprimidos. É que, para eles, ‘formados’ na experiência de opressores, tudo o que não seja o seu direito antigo de oprimir significa a opressão a eles.19

Assim, como prossegue FREIRE no mesmo parágrafo, ao opressor, que pode comer, vestir, calçar, estudar e ouvir Beethoven enquanto milhões não comem, vestem, estudam ou ouvem Beethoven, toda e qualquer restrição a essa situação lhe parece uma profunda violência a seu direito de pessoa; direito este que antes não chegava a milhões de pessoas... Portanto, assim como os interesses e as reivindicações das classes e grupos sociais são antagônicos, também a idéia que esses grupos produzem sobre suas próprias demandas e sobre as demandas do Outro são absolutamente distintas. Trata-se de visões sociais de mundo que não são e nem podem ser ambos ao mesmo tempo vá19 FREIRE (2005; p. 50).

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lidos e corretos, como tentam fazer crer as teorias relativistas. Pelo contrário, é possível afirmar, ética e ontologicamente, quais “direitos humanos” afirmados pelos diferentes grupos sociais são opressores, e quais são libertadores. Também os direitos humanos, e a educação em direitos humanos, deixam de ser bandeiras e práticas “neutras”, desprovidas de conteúdo político e ideológico. Cabe à educação em direitos humanos escolher a qual projeto político pretende se filiar: de manutenção do status quo ou de libertação do pobre, do oprimido, do explorado do sistema-mundo vigente. A educação em direitos humanos na perspectiva da pedagogia do oprimido As lutas que os oprimidos promovem pela realização histórica de seus interesses e de suas necessidades, configurados sob a perspectiva dos direitos humanos, não estão inscritas na mera perspectiva da emancipação política, mas representam já o processo de realização histórica da emancipação humana enunciada por MARX. Trata-se de um processo social e político bastante complexo, sujeito a fluxos e refluxos, avanços e retrocessos, rupturas e avanços graduais. Justamente por não padecer do analfabetismo político tão bem identificado por BRECHT, a pedagogia do oprimido enquanto educação em direitos humanos reconhece o caráter essencialmente político desse processo, que tem no aparelho de Estado ora uma pura e simples máquina de repressão de suas demandas (como é o caso claro das ditaduras), ora uma estrutura complexa permeável a determinadas conquistas inscritas num contexto maior de manutenção de sua condição de dominação (como é o caso, acredita-se, da democracia representativa submetida à estrutura sócio-estrutural do capitalismo imperialista), ou mesmo um instrumento político utilizado integralmente em seu favor para a causa da libertação de oprimidos e opressores.

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Longe de ser anarquista ou politicamente agnóstica, tal concepção reivindica sua condição intrinsecamente política e toma partido da causa dos oprimidos, atuando em conjunto com as suas próprias organizações (movimentos populares, associações de bairro, grupos culturais e populares, sindicatos de trabalhadores, partidos políticos identificados com sua causa etc). Seu objetivo é, afinal de contas, (i) contribuir no processo histórico de tomada do poder político pelos oprimidos, e (ii) permitir a utilização das estruturas políticas não para perpetuar a opressão, mas para promover a libertação e a humanização. FREIRE reconhece que a pedagogia do oprimido apenas será plena enquanto pedagogia libertadora e humanizadora após a tomada do poder político pelas classes e grupos oprimidos da sociedade vigente, o que não significa que ao educador não caiba um papel importante na sociedade atual.
Se, porém, a prática desta educação implica o poder político e se os oprimidos não o têm, como então realizar a pedagogia do oprimido antes da revolução? (...) um primeiro aspecto desta indagação se encontra na distinção entre educação sistemática, a que só pode ser mudada com o poder, e os trabalhos educativos, que devem ser realizados com os oprimidos, no processo de sua organização.20

O próprio FREIRE indica, portanto, qual é o papel que cabe à educação em direitos humanos hoje, dentro da perspectiva dos oprimidos: realizar trabalhos educativos com os oprimidos, no processo de sua organização. Este deve ser (ou talvez, melhor dizendo, deveria ser) o papel a ser cumprido pelos planos e programas de educação em direitos humanos, para que possam ser considerados projetos dos próprios oprimidos, em sua luta histórica de libertação.
20 FREIRE (2005; p. 46).

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Cabe aqui uma pequena observação acerca do projeto político que permeia a pedagogia do oprimido21 de FREIRE. É que muitos autores simpáticos a outras escolas do pensamento político e filosófico, adeptos de outras visões sociais de mundo a respeito dos projetos políticos existentes, costumam (saudavelmente, acredita-se) estabelecer pontes e relações entre as obras de FREIRE e as mais diversas escolas e correntes intelectuais. Certamente não há problema algum em fazê-lo, desde que fique claro ao autor que estabelece a relação (e que o explicite de forma clara em suas obras) que, além das convergências, existem também as divergências dentro das perspectivas teóricas e práticas. Esta parece ser uma observação óbvia e desnecessária, mas, em se tratando de Paulo FREIRE, infelizmente constata-se que não o é. Exemplo disso é a surpresa que alguns leitores desavisados têm, ao acessar obras como “Pedagogia do Oprimido”, “Extensão ou Comunicação?”22, ou as cartas e relatórios produzidos por FREIRE a partir de suas experiências na África23, de que suas reflexões e seu projeto pedagógico estão intrinsecamente relacionados aos movimentos socialistas e anti-colonialistas dos países do (mal-) chamado 3º Mundo. FREIRE não era meramente um “democrata” (ainda que a democracia seja um pressuposto fundamental de sua obra), assim como não era um “marxista dogmático” (ainda que sua reflexão certamente se inscreva dentro da tradição marxista, possivelmente dentro de uma perspectiva do “marxismo heterodoxo”)24. Também não
21 Não se trata aqui do livro em si, mas do projeto de educação popular formulado por FREIRE em suas obras, dentre as quais a “Pedagogia do Oprimido” é, com justiça, considerada a mais significativa nesse sentido. 22 Cf. FREIRE (1988; passim). 23 Vide, nesse sentido FREIRE (1984; passim), FREIRE (2003; passim). 24 Não se confunda “marxismo dogmático” com o “marxismo ortodoxo” apresentado por LUKACS, e que está mais ligado a um comprometimento com o método de MARX. No caso de FREIRE, trata-se de um “marxismo heterodoxo” na medida em que critica o marxismo ortodoxo sem romper com o referencial de MARX. Nesse sentido, vide TRAGTENBERG (1981; passim), e compare-se com LUKÁCS (1989; passim).

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era eurocêntrico, ainda que muitas reflexões de autores europeus e estadunidenses tenham lhe influenciado profundamente. FREIRE era, na verdade, a própria exterioridade em relação às teorias eurocêntricas dominantes, enquanto filho de trabalhadores pobres, nordestino, latino-americano e “terceiro-mundista”. Sua reflexão incorpora elementos das teorias críticas do centro produzidas no próprio centro, mas possui um elemento a mais, que é a sua posição de olhar o centro desde a periferia do sistema-mundo dominante, e, com isso, não ver apenas burgueses ou proletários, mas ver também camponeses, pobres, excluídos oprimidos e massacrados, enfim, toda uma “comunidade de vítimas” do capitalismo imperialista com um projeto político de libertação em comum. Os efeitos práticos dessa constituição histórica da pedagogia do oprimido se encontram nos mais diversos fundamentos da educação popular. Um importante exemplo pode ser dado para ilustrar esse fato, e evidenciar as convergências e divergências de FREIRE com determinados autores e escolas: sua concepção a respeito do diálogo. É muito comum encontrar autores que relacionam a concepção de diálogo de FREIRE com uma perspectiva habermasiana de ação comunicativa, ou ainda com a importância do diálogo para o fortalecimento do espaço público, e portanto da democracia, dentro da tradição arendtiana. É certo que há convergências evidentes, na medida em que a comunicação é um fator essencial dentro da pedagogia do oprimido, que se dá a partir da construção de espaços públicos onde antes não existiam, ou onde deveriam existir mas não eram efetivados. Ocorre que há, também, diferenças igualmente evidentes entre essas perspectivas. Em FREIRE, o diálogo não ocorre a partir de “situações ideais de fala” (justamente porque são ideais, irreais), mas a partir de situações reais, existenciais, históricas e concretas. Dentro da historicidade e da concreticidade que permeiam este diálogo, há uma

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relação entre sujeitos histórico-concretos (com defeitos, preconceitos, necessidades – muitas delas urgentes – etc) que discutem sobre um determinado objeto igualmente histórico-concreto. Esse diálogo busca temas geradores e situações significativas justamente porque o objetivo não é o diálogo em si, mas a identificação de uma determinada situação de opressão, de negação do ser do Outro, e, ao mesmo tempo, de potencial afirmação de seu vir-a-ser, da conquista histórica da libertação. A ação do educador em direitos humanos, dentro dessa perspectiva, não se limita ao momento do diálogo, e nem à realização de debates no espaço público que não alterem em nada a conjuntura política em favor dos oprimidos, mas considera o diálogo um momento importante, na verdade indispensável, para a construção de práticas efetivas, que consigam identificar radicalmente os problemas e apontem as medidas concretas para a sua solução25, sem recair no ativismo, mas também sem se limitar ao mero diálogo sem compromisso de prática militante.
A palavra inautêntica, por outro lado, com que não se pode transformar a realidade, resulta da dicotomia que se estabelece entre seus elementos constituintes. Assim é que, esgotada a palavra de sua dimensão de ação, sacrificada, automaticamente, a reflexão também, se transforma em palavreria, verbalismo, blábláblá. Por tudo isto, alienada e alienante. É uma palavra oca, da qual não se pode esperar a denúncia do mundo, pois que não há denúncia verdadeira sem compromisso de transformação, nem este sem ação.26

De nada adianta, por exemplo (e esta já é uma crítica direta aos planos e programas de direitos humanos), que se construam
25 A verdade é, portanto, o produto da práxis de libertação, e não do consenso intersubjetivo entre os sujeitos. 26 FREIRE (2005; p. 90).

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atividades pedagógicas de discussão sobre a importância dos direitos humanos, se medidas efetivas não são tomadas para possibilitar uma melhor organização das populações oprimidas para as suas lutas políticas. Afinal de contas, o que se faz contra a criminalização dos movimentos sociais? Ou contra a sistemática intervenção do Estado (especialmente do Poder Judiciário) sobre os sindicatos de trabalhadores em suas manifestações? Ou contra a repressão da juventude (especialmente secundarista) que tenta se organizar no movimento estudantil e lutar por mais recursos para a educação e por um transporte público acessível? Os exemplos são vários, e quase todos ficam sem respostas... Justamente porque é dialógica, a educação em direitos humanos, na perspectiva da pedagogia do oprimido, é absolutamente amorosa. Este é outro tema que estabelece pontes e relações, mas que também contém diferenças em relação a outros autores e escolas do pensamento crítico.
Sendo fundamento do diálogo, o amor é, também, diálogo. Daí que seja essencialmente tarefa de sujeitos e que não possa verificar-se na relação de dominação. Nesta, o que há é patologia de amor: sadismo em quem domina; masoquismo nos dominados. Amor, não. Porque é um ato de coragem, nunca de medo, o amor é compromisso com os homens. Onde quer que estejam estes, oprimidos, o ato de amor está em comprometer-se com sua causa. A causa de sua libertação. Mas, este compromisso, porque é amoroso, é dialógico.27

Assim como para Erich FROMM, o amor em FREIRE não se resume à perspectiva erótica, esteticizante da “razão instrumental”. Porém, ao mesmo tempo, FREIRE se diferencia dos autores da Escola de Frankfurt (especialmente os da chamada
27 FREIRE (2005; p. 92).

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“primeira geração”) na medida em que é um autor profundamente otimista quanto à possibilidade de libertação do oprimido, o que o faz produzir uma teoria que está baseada em um sujeito histórico concreto (o oprimido), enquanto os frankfurtianos, naturalmente impactados pela barbárie nazista, perderam suas esperanças em sujeitos históricos concretos, refugiando sua teoria no campo das idéias (mais especificamente, da Razão, ou a “verdadeira razão”, contrária à razão instrumental). O amor de FREIRE não o leva à melancolia diante das situações históricas de desumanização, mas, pelo contrário, impulsionam um desejo esperançoso (mas que não espera: age!) de humanização, visto como um projeto ético-político factível. Essa amorosidade, que não é meramente contemplativa, é que o leva à ação política, vislumbrando não apenas a humanização do oprimido, mas também do próprio opressor28.
A pedagogia do oprimido, como pedagogia humanista e libertadora, terá dois momentos distintos. O primeiro, em que os oprimidos vão desvelando o mundo da opressão e vão comprometendo-se, na práxis, com a sua transformação; o segundo, em que, transformada a realidade opressora, esta pedagogia deixa de ser do oprimido e passa a ser a pedagogia dos homens em processo de permanente libertação. Em qualquer destes momentos, será sempre a ação profunda, através da qual se enfrentará, culturalmente, a cultura da dominação. No primeiro momento, por meio da mudança da percepção do mundo opressor por parte dos oprimidos; no segundo, pela expulsão dos mitos criados e desenvolvidos na
28 Longe de querer menosprezar a barbárie nazista, é interessante perceber como FREIRE, historicamente situado na periferia do sistema-mundo vigente, onde a fome e a miséria matam muito mais que Auschwitz, apresenta uma postura prático-política absolutamente distinta dos teóricos frankfurtianos.

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estrutura opressora e que se preservam como espectros míticos, na estrutura nova que surge da transformação revolucionária.29

A educação em direitos humanos na perspectiva da pedagogia do oprimido é, portanto, uma prática política de transformação revolucionária, que vê os direitos humanos não numa perspectiva reformista e apassivadora, mas numa perspectiva de superação radical do antagonismo fundamental da sociedade vigente, entre exploradores e explorados, opressores e oprimidos.
Dessa forma, o ato libertador ou a bondade gratuita, visto que está além do interesse intra-sistêmico, é e não pode não ser ilegal, contra as leis vigentes, que por serem as vigentes de uma ordem antiga justa porém agora opressora, são injustas. É a inevitável posição da libertação: a ilegalidade subversiva.30

Algumas conclusões A democracia não é um projeto político desimportante para uma educação em direitos humanos voltada à libertação dos oprimidos. Pelo contrário, trata-se de uma condição absolutamente indispensável dentro desse processo, mas que não é suficiente se estiver limitado aos espaços públicos e às políticas públicas, sem intervir sobre os fundamentos dos antagonismos e das opressões de classes e grupos sociais no âmbito da sociedade civil. O projeto de emancipação humana (nos termos de MARX), ou de libertação dos oprimidos (nos termos de FREIRE e DUSSEL), é, na verdade, um projeto de democracia que não se limita ao aparato político, mas se espraia por todas as forças e relações sociais, atingindo o coração dos antagonismos da sociedade vigente, consubstanciados
29 FREIRE (2005; p. 46). 30 DUSSEL (s/d; p. 72).

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nos elementos considerados vitais para a produção e reprodução da vida (meios de produção, tecnologias, conhecimento etc). Não deixa de ser um projeto ilegal e subversivo, nos termos do Direito ditado pela classe dominante da sociedade atual. Mas, nem por isso, afasta os oprimidos de seu projeto histórico de libertação, que terá, no Estado Democrático de Direito, por vezes, instrumentos de proteção e de garantia de seus interesses históricos, mas que, sabe-se bem, não se realizarão plenamente sob sua estrutura atual, com um Poder Executivo submetido aos ditames do mercado financeiro e às bravatas e acordos de gabinete do Poder Legislativo, composto, por sua vez, pelos mais altos representantes da classe dominante, e com o apoio importante de um Poder Judiciário absolutamente alheio ao povo, simplesmente porque a democracia ainda não chegou aos Tribunais no Brasil... Nesse sentido, o PNEDH e o PNDH, enquanto programas estatais, manifestam claramente essas contradições, a ponto de as medidas mais efetivas de avanço dos direitos humanos do oprimidos terem sido cortadas do projeto inicial, construído a partir de algumas (poucas) aberturas que as organizações populares conquistaram para a construção dessas políticas. Trata-se, agora, não propriamente de tomar o projeto ético-político manifestado por ambos os planos (absolutamente inscritos na visão contraditória entre Estado e sociedade civil, sem instrumentos efetivos de fortalecimento das organizações populares, e em geral com uma perspectiva apassivadora dos direitos humanos), mas de tomá-los31 como a conquista possível para o atual momento histórico, provisoriamente construída com base na correlação de forças atualmente vigente na sociedade brasileira, e que possibilitará determinados avanços dentro das organizações
31 Especialmente os pontos referentes à promoção de atividades nas escolas e universidades (Diretriz 19 do PNDH-3), atividades de formação dos movimentos populares (Diretriz 20) e a produção cultural de mídia alternativa (Diretriz 22, objetivo estratégico II), todos com ações programáticas indicadas no PNEDH.

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populares em face do Estado, de forma a possibilitar que, no futuro próximo, uma nova conjuntura política possibilite avanços mais efetivos na política de direitos humanos, ao menos a partir da perspectiva dos oprimidos. Referências bibliográficas BITTAR, Eduardo C. B. Educação e metodologia para os direitos humanos. São Paulo: Quartier Latin, 2008. DUSSEL, Enrique. Filosofia da libertação. São Paulo: Loyola, s/d. FREIRE, Paulo. Cartas à Guiné-Bissau: registros de uma experiência em processo. 4.ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1984. FREIRE, Paulo. Cartas a Cristina: reflexões sobre minha vida e minha práxis. 2ª ed. São Paulo: UNESP, 2003. FREIRE, Paulo. Extensão ou comunicação?. 10. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988. FREIRE, Paulo. Pedagogia do oprimido. 42ª ed. São Paulo: Paz e Terra, 2005. LUKÁCS, György. História e consciência de classe: estudos sobre a dialética marxista. Rio de Janeiro: Elfos, 1989. MARX, Karl. Crítica da filosofia do Direito de Hegel. São Paulo: Boitempo, 2005. MARX, Karl. A questão judaica. Moraes, s/d. P. 26. SILVEIRA, Rosa Maria Godoy et alli (orgs.). Educação em direitos humanos: fundamentos teórico-metodológicos. João Pessoa: Ed. Universitária, 2007. TRAGTENBERG, Mauricio et alli (orgs.). Marxismo heterodoxo. São Paulo: Brasiliense, 1981.

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CLARICE LISPECTOR E O FUNDAMENTO DO DIREITO DE PUNIR
Anna Cecília Santos Chaves1

Submetido(submitted): 15 de julho de 2010 Aceito(accepted): 01 de agosto de 2011

Resumo O presente trabalho busca analisar duas obras escritas por Clarice Lispector que versam, em dois momentos de sua vida e por meio de gêneros textuais distintos, sobre o mesmo tema: o fundamento do direito de punir. A primeira foi publicada ainda nos anos em que Clarice era estudante de Direito na Universidade do Brasil, atual Universidade Federal do Rio de Janeiro. Trata-se de um artigo acadêmico, veiculado na Revista A Época, do corpo discente da referida Faculdade, no ano de 1941. A segunda, a crônica “Mineirinho”, foi publicada na Revista Senhor, em 1962, abordando, literariamente, os mesmos questionamentos levantados em seus tempos de estudante. Nesse texto, Clarice expressa sua indignação em relação à forma como o Estado
1 mestranda em Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia na Faculdade de Direito do Largo São Francisco - Universidade de São Paulo (USP), especialista em Ciências Criminais pela Universidade Cândido Mendes e bacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais

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Anna Cecília Chaves

deu fim à vida de um conhecido criminoso do Estado do Rio de Janeiro, levantando questionamentos acerca dos conceitos de crime, pena e justiça, que serão analisados sob a perspectiva da escritora.

Palavras-chave: Clarice Lispector; Crime; Justiça.
Abstract The present work aims at analyzing an article and a chronicle, both written by Clarice Lispector on the same theme: the basis of the act of punishing. The first, being published by the time Clarice was still a Law student at Universidade do Brasil, nowadays Universidade Federal do Rio de Janeiro, is an academic essay which was published in A Época, a magazine founded by Law students of that University, in 1941. The latter, a chronicle entitled “Mineirinho”, was published in 1962 in an issue of the magazine Senhor, approaching, with a literary quality, the same concerns raised during her years as a student. In that text, Clarice questions and expresses her dissatisfaction with the way the government of the state of Rio de Janeiro put to an end the life of a well-known criminal. Based on both texts, the concepts of crime, punishment and Justice will be analyzed.

Key words: Clarice Lispector; Crime; Justice.
A justiça é a vingança do homem em sociedade, como a vingança é a justiça do homem em estado selvagem. Epicuro

Nascida no ano de 1920, em Tchetchelnik, província ucraniana ocidental da Podólia, então pertencente ao Império Russo, Haia Lispector viria a se tornar Clarice Lispector, uma das escritoras mais aclamadas da Literatura Brasileira. Suas obras, marcadamente intimistas, inauguram um estilo literário profundamente reflexivo e voltado à sua vida interior:
Além da linguagem, outro aspecto inovador na obra de Clarice é a visão do mundo que surge de suas his-

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tórias. Mesmo tendo se iniciado como escritora numa época em que os romancistas brasileiros estavam voltados para a literatura regionalista ou de denúncia social, Clarice enfoca em seus textos o ser humano em suas angústias e questionamentos existenciais.2

Mas não apenas sobre mergulhos no universo profundo e angustiado de seu eu interior versaram os escritos de Clarice. Em 1941, ainda estudante de Direito na Universidade do Brasil, atual Universidade Federal do Rio de Janeiro, a escritora publica o artigo Observações sobre o fundamento do Direito de Punir3, no qual questiona o significado do crime, o papel do Estado, o sentido da pena e a possibilidade de alcance das finalidades que tornam legítima a sua aplicação. O contexto histórico era o Estado Novo (1937-1945), período da Era Vargas que restou marcado pelo autoritarismo e centralização política. Embora a Faculdade de Direito não tenha representado para Clarice o encontro com sua vocação, “Eu reparei que nunca me daria com papéis e que... porque minha idéia – veja o absurdo da adolescência! – era estudar advocacia para reformar as penitenciárias”4, algumas disciplinas, como Direito Penal, eram-lhe especialmente estimulantes. Nos anos de graduação em que essa matéria se faz presente em seu currículo, destaca-se por abarcar sempre as suas melhores notas:
oito, no 2º ano da Faculdade e nove, no 3º ano. Já no 5º ano é em Direito Judiciário Penal que obtém a melhor nota: oito e meio. Seria porque [o Direito Penal] exige análise de situações humanas específicas, ligadas ao crime, que mais tarde comporão o filão de tantas narrativas suas?5
2 3 4 5 BIONI, [s.d.], [s.p.]. Disponível em: <http://www.moisesneto.com.br/claricelispector.pdf Apud GOTLIB, 1993, p. 104. Apud GOTLIB, 1993, p. 104. Idem

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Essa análise, acerca das possíveis razões que impulsionavam o interesse de Clarice Lispector em direção ao Direito Penal, foi realizada, primeiramente, pelo escritor Paulo Mendes Campos, para quem talvez isso se explique “porque no tecido de artigos e leis punitivas uma romancista encontre não a letra, mas o espírito, as situações fundamentais que movimentam o homem.”6 No mesmo sentido, Clarice conta que o renomado jurista San Tiago Dantas, que mais tarde viria a se tornar seu amigo próximo, fez-lhe, certa ocasião, o seguinte comentário “quem vai ser advogado por Direito Penal não é advogado, não, é... é literatura.”7 O referido artigo, publicado na Revista A Época, órgão oficial do corpo discente da Faculdade Nacional de Direito, no qual Clarice teve dois artigos publicados no ano de 1941, escapa à forma segundo a qual habitualmente se estruturam trabalhos jurídico-acadêmicos:
Contrariando a expectativa da exposição a partir de premissas jurídicas técnicas, os argumentos transformam-se numa crítica a como se formam o Estado e as instituições. E enveredam por questões em torno do “permitido” e “proibido”, que serão nucleares em suas futuras histórias.8

No desenvolvimento de sua tese principal, de que não há direito de punir, mas apenas poder de punir, seus principais argumentos
baseiam-se não só na força do Estado (o Estado é mais forte que o homem), como na natureza da representação do crime na mente humana (“é o que há de mais instável e relativo”). A autora questiona a razão da punição: ela existe por necessidade de defesa das instituições por parte das mesmas instituições9
6 7 8 9 Ibidem Ibidem GOTLIB, 1993, p. 105. GOTLIB, 1993, p. 106.

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E prossegue: “as ofensas acabam gerando vingança, que redunda numa outra força, a força de um super-ego, a do homem social, responsável pelas ‘proibições.” 10 Para Clarice, “a pena não é impessoal e científica, mas ‘nela entra muito dos sentimentos individuais dos aplicadores do direito (como sejam, sadismo e idéia de força que confere o poder de punir). E nesse caso até repugna admitir um ‘direito de punir”.11 Finda o artigo argumentando que a punição poderia configurar não apenas um direito, mas também um dever, como reza, em voz quase uníssona, a doutrina penal, caso sua finalidade estruturante fosse
“defender a sociedade contra a reincidência do crime”, ou “restituí-la à normalidade”. Tal como existe, o crime é sintoma de um mal social. E a autora pergunta: - Que fazem? E ela mesma responde: - “Usam o paliativo da pena, abafam o sintoma... e considera-se como encerrado um processo.”12

E conclui: “Até então seria preferível abandonar a discussão filosófica dum ‘fundamento do direito de punir’ e, de cabeça baixa, continuar a ministrar morfina às dores da sociedade.”13 Nesse ponto, Clarice se utiliza de uma metáfora extremamente interessante, na medida em que traz à lume a lógica análgica do sistema penal. A política criminal, alicerce estruturante das medidas de segurança pública providenciadas pelo Estado, converge seus mais robustos esforços na direção do fato pretérito. A pena é o instrumento estatal mais eficiente na consecução do objetivo de aquietação dos ânimos da insegurança. Sua finalidade é míope, funcionando qual a aplicação de doses de morfina hábeis apenas a neutralizar as dores da sociedade, sem que se cuide perscrutar a cura da doença em si e suas causas.
10 11 12 13 Apud GOTLIB, 1993, p. 106. Apud GOTLIB, 1993, p. 106. Idem Ibidem

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O artigo de Clarice recebeu críticas por parte de um colega de Faculdade, a quem a autora dirige a única nota de rodapé de seu texto:
Um colega nosso classificou este artigo de ‘sentimental’. Quero esclarecer-lhe que o Direito Penal move com coisas humanas, por excelência. Só se pode estudá-lo, pois, humanamente. E se o adjetivo ‘sentimental’ veio a propósito de minha alusão a certas questões extra-penais, digo-lhe ainda que não se pode chegar a conclusões, em qualquer domínio, sem estabelecer premissas indispensáveis.14

Na doutrina Penal, é majoritário o entendimento de que “a pena justifica-se por sua necessidade”15, figurando como uma “grave e imprescindível necessidade social.”16 Muñoz Conde defende que “sem a pena não seria possível a convivência na sociedade de nossos dias.”17. Na mesma linha, Gimbernat Ordeig patrocina a tese segundo a qual “a pena constitui um recurso elementar com que conta o Estado, e ao qual recorre, quando necessário, para tornar possível a convivência entre os homens.”18 Os postulados acima mencionados adequam-se muito bem ao contexto histórico-político em que a autora encontrava-se inserida. Por essa razão, seu artigo funcionou como uma espécie de “manifesto público no qual explicitou sua posição incompatível com o consenso formado em torno do regime, adotando uma postura independente ao considerar que acima da pátria ou de qualquer representação afim estava o seu compromisso com a verdade.”19 Defende-se, aqui, que o compromisso de Clarice estava não exatamente com a verdade, con14 15 16 17 18 19 Ibidem BITENCOURT, 2003, p. 65. BITENCOURT, 2003, p. 65. Apud BITENCOURT, 2003, p. 65. Idem SILVA, 2009, p. 2.

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forme entende Marcos Fabrício Silva, já que a exatidão de seu significado, quando aplicável a coisa qualquer que seja, não é humanamente atingível. O compromisso de Clarice estava com a reflexão, com o questionamento, inobstante tivesse que, para tanto, fugir, por vezes, à boa técnica acadêmica, aludindo a questões de cunho extra-penal. Esses aspectos extra-penais, reputados como argumentos sentimentalistas por um de seus colegas, consubstanciam-se no componente humano e absolutamente humano que escapa ao Direito Penal, na qualidade de ciência jurídica. Clarice Lispector considera a pena um meio ineficaz de salvaguarda da sociedade. Sob a perspectiva da autora, a punição institucionalizada é a vingança realizada sob os auspícios do Estado. É o crime respondendo ao crime, com a prepotência de quem dá a última palavra numa série de agressões trocadas. Daí a tese de que não há direito de punir, mas apenas poder de punir. Esse é o sentido retribucionista da pena, segundo o qual, nas palavras de Bitencourt,
é atribuída à pena, exclusivamente, a difícil incumbência de realizar a Justiça. A pena tem como fim fazer Justiça, nada mais. A culpa do autor deve ser compensada com a imposição de um mal, que é a pena, e o fundamento da sanção estatal está no questionável livre arbítrio, entendido como a capacidade de decisão do homem para distinguir entre o justo e o injusto20.

Tais questionamentos foram retomados e aprofundados por Clarice anos depois, precisamente em junho de 1962, na crônica Mineirinho, publicada na Revista Senhor, escrita a propósito do assassinato, durante uma ação policial, de um conhecido criminoso homônimo que atuava na cidade do Rio de Janeiro. Esse acontecimento geraria em Clarice um sentimento de revolta e choque incompatíveis
20 Apud MARCÃO; MARCON, [s.d], [s.p.]. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=2661> .

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com o a sensação de alívio com a qual comungou a sociedade carioca, após a notícia do falecimento de Mineirinho:
“A cidade está em paz”; “Tombou o inimigo público nº 1”; “Mineirinho metralhado pela polícia!”; “Mineirinho’ morreu. Teve o fim de todos os seus iguais”; “Desapareceu, assim, um dos criminosos mais famosos dos últimos tempos (...) Preferiu a morte à cela perpétua. Por duas vêzes escapara das grades e se ocultara nos morros quase inacessíveis aos seus perseguidores. Mas descendo à cidade, teve de enfrentar de igual para igual aquêles que estavam na sua pista e terminou levando a pior. Quase 300 homens andavam no seu encalço desde o dia 23 de abril, quando escapara calmamente do Manicômio Judiciário jurando que nunca mais voltaria ao cárcere.” “Não foi a Justiça quem decretou a morte do mais temível assaltante do Rio de Janeiro, conhecido pela alcunha de ‘Mineirinho’. Êle próprio a procurou, desafiando a tranqüilidade pública e um aparelhamento policial cujas metralhadoras sabia não lhe dariam trégua. Carregando 104 anos de prisão, o facínora ainda brincou pelas ruas e favelas da cidade durante dias, assaltando e baleando - que estas eram sua razão de viver.” “Treze balas de metralhadora encerraram a existência do mais atrevido e perigoso bandido que marcou época nos Estados da Guanabara e do Rio de Janeiro. José Miranda Rosa, o tristemente famoso ‘Mineirinho’, foi encontrado morto, na manhã de ontem, pela reportagem de O Dia e A Notícia, à margem da estrada Grajaú-Jacarepaguá. O cadáver estava à beira

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de um grotão, em decúbito dorsal, no lugar chamado ‘Pedra do Gambá’, no morro da Cachoeira Grande, com a face esquerda encoberta pela mão do mesmo lado. Tinha dois balaços no pescoço, dois no maxilar, dois no rosto, dois no peito, dois nas costas, um na cabeça, um na perna esquerda e o último no braço direito (...)”21

Esse é o teor de algumas manchetes e notícias que estamparam os periódicos que circulavam na época. No começo da década de 60,
o medo no Rio tinha nome, “Mineirinho”: o “pistoleiro louco”, o “famigerado”, o “facínora”. Tantos adjetivos pareciam justificar e dar como normal a declaração de um delegado que dissera aos repórteres que iria “fuzilar sumariamente o malfeitor e seu bando”. Uma declaração na época tão aceitável que foi colocada no pé de uma reportagem, sem qualquer destaque.22

A entusiástica aquiescência social em relação às condutas adotadas pela polícia permite inferir que a instituição era vista pela imprensa “quase como sinônimo do bem e da ordem.”23 O episódio ficou de tal forma marcado para a autora que, transcorrida mais de uma década, no ano de 1976, durante entrevista concedida a Júlio Lerner, na TV-2 (TV Cultura), exibida – postumamente – em 28 de dezembro de 1977, Clarice foi questionada sobre qual seria o “filho predileto entre seus trabalhos”. Ao que responde tratarem-se do conto “O ovo a galinha” e de “uma coisa que eu escrevi sobre um bandido... sobre um criminoso chamado Mineirinho, que morreu com treze balas [enfática], quando uma só bastava...
21 As manchetes e notícias de jornais citadas no texto foram publicadas no ano de 1962 e disponibilizadas no site O Rio de Janeiro através dos jornais. Disponível em: <http:// www1.uol.com.br/rionosjornais/rj45.htm>. 22 Disponível em <http://www1.uol.com.br/rionosjornais/rj45.htm>. 23 MOLICA, [s.d], [s.p.]. Disponível em: http://www.fernandomolica.com.br/ livros/50anoscrime/trecho.htm.

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E que era devoto de São Jorge e tinha uma namorada. E que me deu uma revolta enorme. Eu escrevi isso.”24 Escreveu, de fato. Indo de encontro às expressões de alívio e de conivência com a ação policial que desembocou na execução sumária de Mineirinho, Clarice expressa, logo na abertura de sua crônica:
É, suponho que é em mim, como um dos representantes de nós, que devo procurar por que está doendo a morte de uma facínora. E por que é que mais me adianta contar os treze tiros que mataram Mineirinho do que os seus crimes. Perguntei a minha cozinheira o que pensava sobre o assunto. Vi no seu rosto a pequena convulsão de um conflito, o mal-estar de não entender o que se sente, o de precisar trair sensações contraditórias por não saber como harmonizá-las. Fatos irredutíveis, mas revolta irredutível também, a violenta compaixão da revolta. Sentir-se dividido na própria perplexidade diante de não poder esquecer que Mineirinho era perigoso e já matara demais; e no entanto nós o queríamos vivo.25

Na referida entrevista concedida à TV Cultura, Clarice é apresentada, por Julio Lerner, à seguinte questão: “Sobre esse seu trabalho em torno de Mineirinho, qual o enfoque que você deu?”26 Ao que Clarice lhe responde:
Eu não me lembro muito bem, já foi há bastante tempo... Foi qualquer coisa assim como o primeiro tiro me espanta, o segundo tiro não sei quê, o terceiro tiro coisa... o décimo segundo me atinge, o décimo
24 Entrevista concedida por Clarice Lispector ao jornalista Julio Lerner, veiculada na TV Cultura em 1976. Disponível em: <http://www.youtube.com/ watch?v=zjQ5PSEOd1U>. 25 LISPECTOR, 1999, [s.p.] 26 Entrevista disponível em: <http://www.youtube.com/watch?v=zjQ5PSEOd1U>.

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terceiro sou eu... Eu me transformei no Mineirinho... massacrado pela polícia... Qualquer que tivesse sido o crime dele, uma bala bastava. O resto era vontade de matar... Era prepotência [em tom indignado]27

O trecho mencionado pela autora durante a entrevista foi publicado com o seguinte teor:
Esta é a lei. Mas há alguma coisa que, se me fez ouvir o primeiro tiro com um alívio de segurança, no terceiro me deixa alerta, no quarto desassossegada, o quinto e o sexto me cobrem de vergonha, o sétimo e o oitavo eu ouço com o coração batendo de horror, no nono e no décimo minha boca está trêmula, no décimo primeiro digo em espanto o nome de Deus, no décimo segundo chamo meu irmão. O décimo terceiro tiro me assassina - porque eu sou o outro. Porque eu quero ser o outro.28

A perplexidade de Clarice jaz na necessidade pungente de falar do absurdo dos treze tiros que ceifaram a vida de Mineirinho, pois são eles o retrato atroz da punição. O crime como âmago da pena. A barbárie como reação à barbárie. Com a diferença de que a reação está autorizada, legitimada, justificada. A reação é o que proporciona à sociedade a sensação de alívio e segurança, de justiça feita, de proteção. “Essa justiça que vela meu sono, eu a repudio, humilhada por precisar dela. Enquanto isso durmo e falsamente me salvo. Nós, os sonsos essenciais.”29 Ao mesmo tempo em que manifesta seu repúdio, Clarice reconhece que essa Justiça institucionalizada, à qual nos submetemos, por mais injusta que por vezes seja, é socialmente necessária. Seu sentimento é o da humilhação de precisar daquilo que se despreza. O
27 28 29 Idem LISPECTOR, 1999, [s.p.] Idem

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preço da proteção é o silêncio anuente, o sono dissimulado de quem finge não ver os excessos praticados em nome do interesse e bem-estar coletivos. A conivência é o pacto silencioso que mantém as instituições de pé. Questioná-las significaria abalar sua frágil arquitetura. “Se eu não for sonsa, minha casa estremece.”30 Para Clarice, a omissão coletiva, resultado da parceria entre sociedade e Estado, é o que fez nascer, em Mineirinho, o criminoso em que se tornou, resultado seco da força bruta de seu meio. A escritora enxerga a maldade como uma das possibilidades da natureza humana: desabrocha aquela que mais estímulos recebeu. “Porque sei que ele é o meu erro. (...) Meu erro é o meu espelho, onde vejo o que em silêncio eu fiz de um homem. (...) Eu não quero esta casa. Quero uma justiça que tivesse dado chance a uma coisa pura e cheia de desamparo em Mineirinho.”31 E propõe:
Até que viesse uma justiça um pouco mais doida. Uma que levasse em conta que todos temos que falar por um homem que se desesperou porque neste a fala humana já falhou, ele já é tão mudo que só o bruto grito desarticulado serve de sinalização. Uma justiça prévia que se lembrasse de que nossa grande luta é a do medo, e que um homem que mata muito é porque teve muito medo.32

E antes que, novamente, se atribua a Clarice o adjetivo “sentimental”, há que se ressaltar que aquilo que expressa o seu manifesto em forma de literatura é consoante o fundamento sobre o qual se estrutura a Teoria da Co-culpabilidade do Estado, segundo a qual o
30 Ibidem 31 LISPECTOR, 1999, [s.p.] 32 Idem

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Estado omisso em seus deveres constitucionais causadores da falta de oportunidades e da exclusão do acesso desse indivíduo aos serviços públicos essenciais, termina por provocar a diminuição do âmbito de sua autodeterminação, e deve arcar pela sua negligência no momento da formação do juízo de reprovação.33

Além de que, para Clarice, não basta uma Justiça que só se mostre presente após a ocorrência do fato criminoso. Uma verdadeira justiça atuaria a fim de evitá-la. E a escritora pressegue: “Sua assustada violência. Sua violência inocente - não nas conseqüências, mas em si inocente como a de um filho de quem o pai não tomou conta. Tudo o que nele foi violência é em nós furtivo.”34 Aquele que, para a autora, não teve a chance do exercício pleno de seu livre-arbítrio, morreu sem alcançá-la. O Estado eliminou Mineirinho com a impiedade com a qual se elimina um bicho que nos ameaça: 300 homens em seu encalço, 13 tiros de metralhadora. “(...) Mineirinho viveu por mim a raiva, enquanto eu tive calma. Foi fuzilado na sua força desorientada, enquanto um deus fabricado no último instante abençoa às pressas a minha maldade organizada e a minha justiça estupidificada.”35 Há um excerto célebre da obra A República, de Platão, segundo o qual Trasímaco teria dito que a justiça não seria outra coisa senão a conveniência do mais forte. E o deus fabricado a que alude Clarice é o Estado, é a Justiça institucionalizada que se flexiona de todas as formas a fim de dissimular o ideário dissociativo no qual silenciosamente se sustenta: nós, as pessoas de bem; eles, os criminosos. Bem e mal. O homicídio cometido por Mineirinho o torna um
33 CONSENTINO, 2006, [s.p.]. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=9206>. 34 LISPECTOR, 1999, [s.p.] 35 Idem

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facínora. Já o assassinato de Mineirinho faz de seus autores justiceiros, heróis que limparam a sociedade do mal que a ameaçava. E por que 13 tiros? Porque, sim, há prazer na punição. Há o exorcismo exculpado da maldade sufocada em cada um de nós. Há na repetição do ato de apertar o gatilho 13 vezes o mesmo prazer que leva uma multidão à porta de um tribunal num caso de grande repercussão e a faz vibrar de destemperado regozijo sob o anúncio de uma robusta condenação. O rosto do crime é mutável, a sanha de punição é perene. A pena é o lenitivo social, cujos efeitos perduram até que se materialize o novo rosto da maldade, para nele projetarmos a escuridão inconfessável que há em nós e a esconjurarmos novamente, aliviados.
[Quero] Sobretudo uma justiça que se olhasse a si própria, e que visse que nós todos, lama viva, somos escuros, e por isso nem mesmo a maldade de um homem pode ser entregue à maldade de outro homem: para que este não possa cometer livre e aprovadamente um crime de fuzilamento. Uma justiça que não se esqueça de que nós todos somos perigosos, e que na hora em que o justiceiro mata, ele não está mais nos protegendo nem querendo eliminar um criminoso, ele está cometendo o seu crime particular, um longamente guardado. Na hora de matar um criminoso - nesse instante está sendo morto um inocente.36

Clarice, tacitamente, evoca seu artigo publicado durante seus anos de estudante de Direito, expressando novamente a idéia de que o crime é sintoma de um mal social. O crime nasce quando as instituições falham, em algum aspecto. E para esse mal, aplica-se o remédio da pena. Remédio que não cura, mas mitiga o sintoma. Porque o crime nunca será erradicado, mas o que importa, o que nos descansa da aflição da insegurança, é saber que, seja como for e faça o que fizer,
36 LISPECTOR, 1999, [s.d.]

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há alguém velando por nosso sono. Trocamos essa falsa paz pelo silêncio aquiescente da omissão.
O que sustenta as paredes de minha casa é a certeza de que sempre me justificarei, (...) o que me sustenta é saber que sempre fabricarei um deus à imagem do que eu precisar para dormir tranqüila, e que os outros furtivamente fingirão que estamos todos certos e que nada há a fazer. Tudo isso, sim, pois somos os sonsos essenciais, baluartes de alguma coisa.37

Sim, somos nós, de fato, os sonsos essenciais, sustentáculos de uma frágil estrutura denominada Estado.

37

LISPECTOR, 1999, [s.d]

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PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE EM FACE AO TOQUE DE RECOLHER
Naiara Marques Correa de Oliveira1

Submetido(submitted): 30 de julho de 2010 Aceito(accepted): 01 de agosto de 2011

RESUMO: A imputação de medidas de limitação de circulação de crianças e adolescentes em logradouros públicos em horário noturno realizada pelo poder público, em especial o Judiciário, tem sido questionada por vários atores sociais, políticos e acadêmicos. As duas principais controvérsias sobre a questão recaem sobre a constitucionalidade de tais medidas restritivas de liberdade e a avaliação da competência do Poder judiciário de ingerência no poder de decisão dos pais. Crianças e adolescentes são reconhecidos pela Constituição e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, assim como pelas normas internacionais, como sujeitos de direito. O presente artigo traz um relato sobre o toque de recolher e sua imple1 graduandas da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ)

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mentação na Comarca de Ilha Solteira e os reflexos na sociedade e nos Tribunais, assim como desenvolve uma visão da medida sob um aspecto constitucional em defesa da liberdade.

Palavras-chave: Criança e adolescente; Toque de Recolher; Constitucionalidade.

Introdução A criança e o adolescente, têm seus direitos previstos por uma legislação firmada à luz da Doutrina da Proteção Integral e que, ao mesmo tempo, abrange os direitos e garantias fundamentais. A seguir, trataremos do estudo sobre a constitucionalidade das decisões judiciais relativas à limitação de circulação de crianças e adolescentes em horário noturno, conhecidas popularmente como toque de recolher, inserido nesta problemática. Nesse sentido, será necessário retomar um panorama histórico de normas infanto-juvenis para possibilitar uma melhor compreensão da influência da doutrina da Proteção Integral no processo de construção dos direitos da Criança e do Adolescente a partir da Constituição de 1988. As políticas voltadas para a criança e adolescente no Brasil tiveram por muito tempo um teor vigilante, repressor. No Império, os menores de 14 anos eram imputáveis, verificando-se antes se estes agiram com discernimento, caso em que seriam levados para casas de correção onde poderiam permanecer até os 17 anos (AMIN, 2006, p.06). Estudos e debates internacionais influenciaram o cenário interno, no início do século XX, que acarretou na construção da Doutrina do Direito do Menor. Baseado nesta, em 1926, foi publicado o primeiro Código de Menores. Por essa doutrina, o público infanto

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juvenil das camadas mais pobres eram vistos como passíveis de sofrerem desvios sociais. A Promotora e professora Andrea Amin desenvolve bem tal situação:
A influência externa e as discussões internas levaram à construção de uma Doutrina do Direito do Menor, fundada no binômio carência/delinqüência. Era a fase da criminalização da infância pobre. Havia uma consciência geral de que o Estado teria o dever de proteger os menores, mesmo que suprimindo suas garantias (AMIN, 2006, p 06).

Não muito depois, o Decreto 17.943-A de 1927 inaugurou o primeiro Código de Menores, mais conhecido como Código de Mello Mattos. Por esse decreto, foi atribuído ao juiz de Menores poder de decidir as questões de infância e juventude, não mais submetidas ao processo penal comum. A categoria de Menor, construída desde então, perdurou longas décadas cerceada pela diferença estigmatizante entre a criança protegida e o menor delinqüente (AMIN, 2006, p 06). Em 1979, o segundo Código de Menores – Lei nº 6.697 - adotou como diretriz a Doutrina de Situação Irregular: o menor que se encontrasse em certas circunstâncias sociais, como baixa renda, ausência de amparo familiar, privado de condições essenciais à sua subsistência, saúde e instrução, apresentava uma “patologia social”, que propiciava um potencial a periculosidade, apontando para a atuação do Juiz de Menores, ainda uma forte figura, no qual centralizava-se as funções jurisdicionais e administrativas (AMIN, 2006, p 15). Sobre esse momento político, Amin também assevera que “durante todo esse período (ditadura) a cultura da internação, para carentes ou delinqüentes foi a tônica. A segregação era vista, na maioria dos casos, como única solução” (AMIN, 2006, p 07) Desde a abertura do regime ditatorial, movimentos sociais de luta pelos direitos da criança e do adolescente engrenaram mu-

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danças em direção a uma maior proteção e respeito aos direitos da criança e do adolescente desse grupo na sociedade brasileira, objetivando contornar o caráter repressivo das antigas políticas públicas (AMIN, 2006, p. 07)2. Tais movimentos foram necessários para que fossem incluídos na carta constitucional os direitos da criança e do adolescente (AMIN, 2006, p 09). Com o advento da Constituição de 1988 e, logo depois, o Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990, inaugurou-se um novo paradigma de política infanto-juvenil: a criança e o adolescente passaram a não somente ser considerados sujeitos de direitos comuns, mas também de direitos especiais, em respeito a sua condição de pessoa em desenvolvimento. Deslocou-se, então, para a família, a sociedade e o Estado o dever de amparo à criança e ao adolescente, constituindo um novo modelo democrático participativo. Ambas as cartas tiveram como pano de fundo a Convenção dos Direitos da Criança de 1989, a qual consagrou a Doutrina da Proteção Integral. Para uma melhor compreensão dessas mudanças, é necessário resgatar os movimentos de direitos humanos que se desenvolveram após a Segunda Guerra Mundial que culminaram na construção da Declaração dos direitos da Criança, em 1959, não muito depois da Declaração de Direitos Humanos de 1948 (AMIN, 2006, p 07). Entretanto, determinações judiciais mais rígidas vêm sendo adotadas em alguns municípios brasileiros, suscitando debates acerca de restrições aos direitos infato-juvenis. Uma delas diz respeito ao toque de recolher, que restringe a circulação de crianças e adolescentes em logradouros públicos nos horários noturnos.
2 A exemplo, cita-se o Movimento Nacional de Meninos e Meninas de Rua – MNMMR, realizando em 1984 o 1º Encontro Nacional de Meninos e Meninas de Rua AMIN, Andrea Rodrigues. Evolução Histórica do Direito da Criança e do Adolescente. P. 8

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Juízes de Comarcas do interior de São Paulo – como Ilha Solteira, Fernandópolis e Itapura - e de Minas Gerais – como o caso de Patos de Minas – baixaram portarias limitando o trânsito pelas ruas, depois de certo horário, sob argumento de produzir tal medida maior proteção contra possíveis perigos a esse grupo social mais vulnerável em razão de sua condição de ser humano em desenvolvimento. Particularmente em Ilha Solteira, houve acentuada divulgação nos meios de comunicação sobre o toque de recolher implementado em 20 de Abril de 2009. Por esta razão, o presente trabalho focou o estudo nessa Comarca, sem, no entanto, deixar de analisar o desenvolver dos processos judiciais de regiões vizinhas, haja vista que a restrição à circulação de criança e adolescentes não foi medida específica de uma única cidade. A questão do toque de recolher para crianças e adolescentes não é algo pontual ou mesmo incidental. Atualmente, de acordo com dados da Folha de São Paulo, aproximadamente sessenta municípios de dezesete estados brasileiros adotam o toque de recolher para limitação de circulação de crianças e adolescentes em horários noturnos3. A proliferação da medida aponta uma relevância do tema, trazendo importância o seu estudo. Em geral, as medidas são instituídas por meio de Portarias de juízes tanto de Vara de Infância e Juventude quanto de Vara Única. Essas portarias se baseavam na determinação do juiz em relação às providências a serem tomadas pelos órgãos envolvidos com a proteção diretamente da criança e da sociedade como um todo. Este fenômeno não acontece somente no Brasil, mas em outros lugares do mundo. Cabe observar que a legislação brasileira no tocante ao assunto é uma das mais bem organizadas e está em muito
3 MAGENTA, Mateus; FREIRE, Sílvia. Toque de Recolher Reduz Casos de Violência Envolvendo Jovens. Folha de São Paulo: São Paulo, 05 jun. 2011.

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boa sintonia com as normas internacionais como a Convenção da ONU dos Direitos da Criança e as Regras de Beijing4. Tais medidas chamaram a atenção tanto da mídia como da sociedade, que dividiu opiniões a respeito do caso. O Judiciário possui, em todas as suas instâncias, defensores e opositores desse tipo de restrição. Assim como na sociedade civil, onde grupos defendem um maior controle Estatal e, em contrapartida, outros grupos se apresentam contrários a isso. Como será melhor exposto abaixo, a controvérsia decorre da divergência de interpretações sobre princípios constitucionais e legais que incidem sobre esse caso concreto. Emerge, então, o conflito entre liberdade e segurança. Enquanto alguns argumentam que tais medidas restringem direitos fundamentais como o de liberdade e de livre locomoção, outros afirmam que proporcionam uma maior segurança e proteção para a criança e o adolescente contra eventuais situações de risco. Dessa polêmica e do aumento do número de decisões deriva o estímulo em estudar a problemática que envolve tal imposição legal. O CASO DE ILHA SOLTEIRA À LUZ DOS PRINCÍPIOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS DA CONSTITUIÇÃO E DO ECA
4 Criada pela Resolução 40/33, em uma Assembléia Geral, em novembro de 1985, as Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça da Infância e Juventude- Regras de Beijing, estabeceram diretrizes para a justiça especializada, bem como garantias mínimas processuais e outros princípios como o caráter excepcional da internação do menor. MARTINS-COSTA, J. . A Reconstrução do Direito Privado. Reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. In: _____. A tutela da Criança e do Adolescente como projeção dos princípios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade e da autonomia: uma abordagem pela Doutrina da Proteção Integral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. Cap 10, parte III, p. 532

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Tecendo uma análise normativa, tanto a Constituição como a legislação comum (ECA – Lei 8.069/90) prevêem princípios que norteiam estes ordenamentos, tais como liberdade, dignidade e, no caso específico, proteção integral. A Constituição no artigo 227 enumera os direitos que devem ser assegurados pela família, pela sociedade e pelo Estado os quais elenca: o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissão, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Em conformidade com a Magna Carta, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe no Título I, Das Disposições em Gerais, e no Título II, Dos Direitos Fundamentais, os direitos e princípios fundamentais da criança e do adolescente. É necessário, porém, enfatizar o contexto histórico quando foram construindo esses direitos. Para tanto, transcreve a seguir a compreensão de Amin para o cenário da época:
A conjuntura político-social vivida nos anos 80 de resgate da democracia e busca desenfreada por direitos humanos , acrescida da pressão de organismos sociais e internacionais levaram o legislador constituinte a promulgar a “Constituição Cidadã” e nela foi assegurado com absoluta prioridade Às crianças e adolescentes o direito à vida , à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária (AMIN, 2006, p 06).

Em seu art 3º, o Estatuto afirma que a criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral, ou seja, os direitos e garantias específicos à criança e o adolescente não excluem outros expressos na suprema Carta. O próprio art. 15 trata a criança e o adolescente como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis. Logo, a proteção integral em conformidade com os direitos fundamentais, tem estes como prisma.

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Ressalta-se também no próprio art. 3º do ECA a garantia dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana em condições de liberdade e igualdade. Desta forma, o emprego de meios de amparo ou facilitadores de desenvolvimento devem se pautar em tais princípios. Mesmo que o exercício de proteção pressuponha uma desigualdade - o protegido precisa, depende do protetor - que se encontra em situação de poder (VERCELONE, 2005, p.34), seu emprego deverá ser ponderado com vistas no melhor interesse da criança e adolescente, buscando ao máximo não ofender tais preceitos. Especificamente, no caso do toque de recolher, estão em jogo os direitos à liberdade, ao lazer, à dignidade e ao respeito e à cultura. O ECA, no art. 16, afirma que direito à liberdade compreende ao ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvando as restrições legais. Para um melhor esclarecimento, logradouros públicos entende-se por denominação genérica, qualquer via, rua, avenida, alameda, praça, largo, travessa, beco, ladeira, parque, viaduto, ponte, jardim, rodovia, estrada ou caminho de uso comum ou especial do povo (SILVA, 2002, p. 213). O Estatuto da Criança e do Adolescente expressa outros aspectos do direito à liberdade, como livre opinião e expressão; liberdade de crença e de culto; de brincar, praticar esportes e divertir-se; participar da vida familiar e comunitária sem discriminação; e participar da vida política na forma da lei. No referido artigo 16 dessa Lei, o respeito à criança e ao adolescente se apresenta no cumprimento da inviolabilidade da sua integridade física, psíquica e moral. Logo a seguir, o art. 18 assegura o direito à dignidade contra qualquer tratamento desumano, vexatório, violento, aterrorizante ou constrangedor. Em observância ao sistema normativo, quando jovens são coagidos a permanecerem em suas casas, concomitantemente o vigor de tais princípios e direitos é reduzido. Princípio, por assim entender,

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é uma cláusula aberta que deverá ser preenchida de interpretação. Destarte, os conflitos de princípios se configuram em razão dos divergentes argumentos que darão margem à ponderação. Na visão do doutrinador José Afonso da Silva:
É necessário ter em conta, ainda, que a liberdade não significa que a criança e o adolescente podem locomover-se nos logradouros públicos a seu simples alvedrio, pois estão sujeitos a autorização dos pais, segundo seus critérios de conveniência e de educação. É liberdade que se volta especialmente contra constrangimentos de autoridades públicas e de terceiros[...]. A criança não pode ser privada de sua liberdade em hipótese alguma e o adolescente só o pode na forma prevista do Estatuto (art. 106) (SILVA, 2002. p.214).

Sob diferente perspectiva, o Juiz de Direito Fernando Antônio de Lima, da Vara de Infância e Juventude da Comarca de Ilha Solteira, implementou o toque de recolher e restringiu a circulação de crianças e adolescentes após certa hora da noite. Atendendo ao princípio de proporcionalidade, foi determinado para cada faixa etária um horário limite: até as 20:30 para os menores de 14 anos; até às 22:00 para aqueles entre 14 e 16; e de 16 aos 18 anos, somente até às 23:005. Segundo a determinação judicial, aqueles que persistirem em circular após a hora permitida serão levados para a sede do Conselho Tutelar e seus responsáveis intimados a buscá-los, podendo receber inclusive medida de advertência. Foi também previsto que, em caso de impossibilidade de cumprimen5 SÃO PAULO. Portaria do Juiz de Direito, Comarca de Ilha Solteira, Vara Única. Sobre a limitação de horários de circulação de crianças e adolescentes na Comarca. São Paulo, 2009. Disponível em: http://www.ilhasolteira.sp.gov.br/documentos/toque_de_ recolher.pdf. Acesso em: 30 abr 2009.

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to da medida pelo Conselho Tutelar, o mesmo seria substituído em suas funções pela Polícia Militar e Polícia Civil. Como respaldo, o juiz utilizou o exemplo do que ocorrera na Comarca de Fernandópolis – cidade vizinha – constatando que o toque de recolher, primeiramente implementado na referida cidade, havia influenciado na diminuição de casos de violência envolvendo jovens. Além disso, na tentativa de expor um viés mais democrático, procurou o apoio dos representantes da sociedade civil (Rotary, Amais, Maçonaria, Unesp e outros destacados clubes de serviços e representantes de jovens). Em sua exposição de motivos, apresentou o toque de recolher como medida eficaz na proteção que se deve destinar às crianças e aos adolescentes. Segundo sua própria verificação em suas andanças noturnas, crianças e adolescentes estariam expostos a situações de risco a sua integridade. Os perigos compreenderiam: exposição a drogas ilícitas, capricho de aproveitadores, influência de criminosos, exploração sexual e problemas devido à ausência de limites. Mediante tal análise, a restrição a circulação seria medida assecuratória da proteção da criança e do adolescente, resguardando-os contra iminentes violações a seus direitos. Em suas palavras:
Introjetar uma cultura social de que as crianças e adolescentes não podem ficar nas ruas após um certo horário da noite significa atender à vontade constitucional. Mais do que isso, traz um indicativo claro de que as instituições, a sociedade e a família não desejam que os jovens fiquem disponíveis à má-fé dos exploradores. Aponta, também, para a percepção de que uma boa noite de sono contribui para o bom aproveitamento escolar, além de preservar, essas pessoas ainda em formação, de várias doenças, como transtornos psicológicos e alterações cardiovasculares6.
6 SÃO PAULO, Op. Cit., 2009.

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Nesta citação é apresentada a falta de bom sono como um dos fatores de mau rendimento escolar, baseando-se em estudos da Neurologia. Os alunos, assim, não teriam disposição suficiente para as aulas, comprometendo seu desenvolvimento intelectual e funcionamento de sua memória. Desta forma, o toque de recolher, ao obrigar os jovens a estar em casa mais cedo, também estimularia que dormissem mais cedo. Ademais, o contato com a família seria também favorecido, uma vez que acarretaria numa maior proximidade dos adolescentes com seus pais, ao permanecerem em casa mais tempo. Logo, o núcleo familiar seria fermentado e o bem estar físico, psicológico e social, preservado. Conclui o juiz sua análise dizendo ser a restrição de circulação de maneira nenhuma uma medida ofensiva à liberdade. Uma vez que ela contribui para o rendimento escolar, auxilia também no desenvolvimento e educação. Portanto, a autonomia dos adolescentes estaria sendo fomentada e, por consequência, sua liberdade robustecida. Ainda mais, a portaria expõe que para este grupo especial da sociedade, mais vulnerável em razão da sua condição de pessoa em desenvolvimento, situado numa fase crucial para a configuração do caráter, é imprescindível impor limites e restrições que se justificam pelo fim de resguardar essa camada contra situações de risco. Em contraponto a argumentação exposta no referido instrumento de instituição da medida, é salutar lembrar que os jovens ilhenses, contrários ao toque de recolher, asseveraram a ausência de uma rede de lazer e de políticas públicas voltadas para sua faixa etária, relato este retirado da própria portaria expedida pelo magistrado. Conforme o art. 59 do Estatuto da Criança e do Adolescente, incube aos Municípios, com apoio dos Estados e da União, estimular e facilitar a destinação de recursos e espaços para programações culturais, esportivas e de lazer voltadas para a infância
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e a juventude. Dispõe o art. 4º do Estatuto que deve ser conferida absoluta prioridade à efetivação dos direitos em geral da criança e do adolescente. No entanto, para a concretização de tais direitos, demanda-se políticas positivas advindas do poder público. Coerentemente com tal questão, Marcos Alvarez, Pesquisador do núcleo de Estudos de Violência da USP, se pronunciou da seguinte forma sobre o toque de recolher: “Estamos presos no circulo vicioso da urgência e da excepcionalidade, como se o controle da violência e a manutenção da ordem não pudessem ser alcançados por medidas coerentes e planejadas.”7 Desde a implementação do toque de recolher, ocorreram diversas blitz na cidade Ilha Solteira, fiscalizando o descumprimento da ordem judicial. Algumas apreensões de adolescentes flagrados nas ruas pelos agentes e levados ao Conselho Tutelar por transitarem após o horário permitido foram propagadas nos meios de comunicação. Nas ações, estavam presentes profissionais da polícia e representantes do Conselho Tutelar.8 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ) E A QUESTÃO DA COMPETÊNCIA, CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE DO TOQUE DE RECOLHER É sobremaneira legítimo o questionamento referente à competência do judiciário para proferir portarias que limitam da circulação de crianças e adolescentes de forma tão genérica. Em alguns
7 NÚCLEO DE ESTUDOS DA VIOLÊNCIA. O toque de recolher ajuda a reduzir a violência? Universidade de São Paulo. Disponível em: http://www.nevusp.org/portugues/ index.php?option=com_content&task=view&id=1921&Itemid=29. Acesso em: 3 maio 2009. G1, informações do Fantástico. Blitz do Toque de Recolher Mobiliza 50 Pessoas no Interior de SP. Disponível em http://g1.globo.com/Noticias/ SaoPaulo/0,,MUL1099100-5605,00.html. Acesso: 4 de Maio 2009.

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casos, depois da instituição do toque de recolher, entidades e representações sociais, assim como o Ministério Público, questionaram a competência, a legalidade e a legitimidade dessas medidas. É de suma importância ressaltar dois casos emblemáticos que foram submetidos ao Conselho Nacional de Justiça, com o objetivo de questionar a competência, legalidade e legitimidade das portarias que tratavam sobre tal restrição. Ambos os casos são de liminares, que em suma, buscam restabelecer o quanto antes um direito cerceado no qual cada momento não poderá ser trazido de volta. O Ministério Público do Estado de Minas Gerais interpôs liminar perante o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) contra o Juízo da Vara de Infância e Juventude da Comarca de Patos de Minas9, na tentativa de exercer controle administrativo sobre a ação do Judiciário. O Ministério Público defende a ilegalidade da Portaria e a incompetência do judiciário para editá-la. Seu pedido é de revogação da mesma, retirando-a da ordem jurídica da Comarca de Patos de Minas. O relator, Ministro Ives Gandra, em seu voto, indeferiu a liminar, alegando que a proteção da criança e do adolescente é um direito de terceira geração, não havendo ainda implementação efetiva. Alegou ainda que a medida está de acordo com o Princípio da Proteção Integral, e que o direito de ir e vir da criança e adolescente não é absoluto. Acatando, dessa forma, os argumentos do juiz de primeira instância, afirmando que a medida devolve o sono aos pais, contribui para uma melhor formação dos jovens e defende o melhor interesse das crianças e adolescentes da região. Contudo, em sessão do Plenário, o relator foi voto vencido, sendo deferida a liminar do Ministério Público. Uma liminar
9 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Certidão de Julgamento 89ª Sessão Ordinária sobre liminar acerca do toque de recolher na Comarca de Patos de Minas, procedimento administrativo nº 200910000023514. Disponível em: <https://ecnj.cnj.jus.br/ consulta_processo.php?num_processo_consulta=200910000023514&consulta=s&tok en=> Acesso em: 07 out 2009.

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semelhante foi proposta ao Conselho Nacional de Justiça, sendo avaliada pelo mesmo relator, desta vez para a Comarca de Ilha Solteira10, sob autoria da Associação Paulista de Magistrados – APAMAGIS. A princípio, era esperada a mesma decisão, visto que o relator manteve o mesmo voto de indeferimento fundamentado nos mesmos argumentos. Porém, houve uma mudança em relação à visão adotada pelo Conselho. Em Plenário, o Conselho Nacional de Justiça decidiu que o limite de horário para adolescentes e crianças permanecerem em locais públicos durante a noite estaria a critério das Comarcas. Apesar de declarar que cada Tribunal de Justiça deveria estabelecer seus próprios parâmetros, foi recomendado submeter o assunto à análise da Comissão de Acesso à Justiça e Cidadania do CNJ, com o intuito de estabelecer regras gerais para o toque de recolher. A partir dessa decisão, volta-se ao questionamento sobre a competência de tais portarias. O Conselho Nacional de Justiça, órgão de regulação do Judiciário, possibilitou que se implementasse o toque de recolher, abrindo precedente para que tais medidas sejam de competência do Judiciário. Todavia, parece ter sido muito precipitada tal decisão, partindo da visão de que tal pronunciamento tornou a questão erga omnes, e não mais inter partes, como estava sendo avaliada anteriormente. Do ponto de vista da legalidade, observamos que, de acordo com os arts. 145 e 149 do Estatuto, as medidas de proteção não possuem caráter geral, e sim específico. Ou seja, para que seja determinada uma medida protetiva, é necessário uma análise caso a caso. O
10 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Certidão de Julgamento 91ª Sessão Ordinária sobre liminar acerca do toque de recolher na Comarca de Ilha Solteira, procedimento administrativo nº 200910000036193. Disponível em: <https://ecnj.cnj.jus.br/ consulta_processo.php?num_processo_consulta=200910000036193&consulta=s&tok en=> Acesso em: 07 out 2009.

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Estatuto não expressa a possibilidade de se implementar tais medidas em caráter genérico. Neste passo, levanta-se o entendimento da promotora Amin de que “Ao juiz coube a função que lhe é própria: julgar. A atuação ex officio não se encontra elencada nos artigos 148 e 149 da legislação estatutária, mas apenas restritiva à função judicante e normativa” (AMIN, 2006, p 15). Tecendo uma análise da medida em relação à doutrina da proteção integral, o Estatuto, em seu art 3º, versa explicitamente que crianças e adolescentes gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral, devendo ser assegurado seu pleno desenvolvimento em condições de liberdade e dignidade. Desta feita, resta evidente a necessidade de haver uma coerência entre os direitos fundamentais e a Doutrina da Proteção Integral. A liberdade é um dos princípios estruturantes do constitucionalismo, como nos diz Carvalho Netto:
Os princípios estruturantes do constitucionalismo, resgatados não na concepção jusnaturalista mas na idéia de integridade do Direito, é que podem garantir a exigência de que a Constituição se apresente como algo que pertença intersubjetivamente a todos os cidadãos, pois base dessa comunidade de homens livres e iguais que vivem sob a égide das leis que fizeram para autoregerem-se em sua vida comum. Algo que não é passível de ser assenhorado, privatizado, por nenhum dos órgãos estatais, sob pena de se esvair, de se esvaziar, de não ser nada a não ser a face mais visível da própria descrença nas instituições, da anomia. (CARVALHO NETTO, 2001, p. 20)

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REFLEXOS NA SOCIEDADE A medida do toque de recolher gerou várias reações nos atores sociais relacionados à Proteção Integral, ao Estatuto e aos mecanismos de suporte para a implantação da referida doutrina. Alguns deles estão diretamente ligados ao caso por representarem o grupo social mais afetado, como a representação de jovens da cidade de Ilha Solteira, que se pronunciou na audiência pública realizada antes da prolação da Portaria. Estes representantes apresentaram um quadro da cidade, expondo a precariedade de acesso à educação, cultura e lazer. Apresentaram o argumento de que se houvessem redes sociais de lazer e políticas públicas voltadas para sua faixa etária, as crianças e adolescentes não ficariam nas ruas até altas horas da noite. Além da representação de jovens de Ilha Solteira, outras entidades também se manifestaram, emitindo documentos oficiais ou se pronunciando publicamente. Um dessas entidades sociais que interagem com o tema é o Fórum Colegiado Nacional de Conselheiros Tutelares (FCNCT), que publicou uma nota sobre o toque de recolher11. Na referida nota, o FCNCT se posicionou contra o toque de recolher, alegando que o argumento do judiciário em relação à diminuição da criminalidade é preconceituoso, camuflando o que de fato acontece: menos de 1% de crianças e adolescentes se envolve na criminalidade. Além disso, imputa aos adolescentes a responsabilidade pelo alto índice de violência em nosso país. Argumenta também que a medida de responsabilização não alcança nem se aplica aos pais que não estão cuidando de seus filhos,
11 PARÁ. Nota do FCNCT ao “toque de recolher”: toque de recolher é uma ação utilizada em situações de alerta máximo de violência e perigo para a população. Fórum Colegiado Nacional de Conselheiros Tutelares. Disponível em http://www.mpdft.gov. br/portal/pdf/unidades/promotorias/pdij/Manifesto%20do%20FCXNCT%20ao%20 Toque%20de%20Recolher1.pdf. Acesso em 17 de out 2009.

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muito menos àqueles que não fazem do lar um lugar de segurança, afeto, harmonia, respeito e diálogo com a família. Questiona a medida em relação a situações de risco em que a criança e o adolescente sofrem dentro de suas próprias casas, quando são vítimas de violência por quem deveriam ser protegidas. O Conselho Regional de Serviço Social, através de uma Carta Pública, se manifestou contrariamente às restrições de circulação a crianças e adolescentes, contestando o Conselho Tutelar por promover ações semelhantes a órgãos de segurança pública. Relembraram ainda que o ECA inaugurou um novo paradigma sob o princípio de democracia12. De igual opinião, o Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (CONANDA) aprovou um parecer13 contrário ao procedimento do toque de recolher. Entendeu este órgão ser o toque de recolher ação que denota limpeza social, perseguição e criminalização, enviando na mesma carta, recomendações ao CNJ, no sentido de incluir, em suas pautas de decisão, a questão do toque de recolher, a fim de orientar as Varas de Infância e Juventude sobre a inconstitucionalidade e ilegalidade desses procedimentos. No documento, foram levantadas outras questões relativas à restrição imposta, como a desconformidade com os preceitos da Convenção Internacional dos Direitos da Criança recepcionada pelo ordenamento brasileiro; e o uso inadequado da polícia em ações de recolhimento de jovens em situações de rua ou de risco.14 Diferentemente das manifestações expostas acima, o jurista Dalmo Dalari, membro de Conselho Nacional de Direitos Huma12 SÃO PAULO. Carta Pública: “toque de recolher” é violação do direito de liberdade. Conselho Regional de Serviço Social de São Paulo, 9ª Região. Publicada 01 de maio de 2009. 13 BRASIL. CONANDA se posiciona contra o toque de recolher. Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente. Disponível em: < http://www.mpdft.gov.br/ portal/pdf/unidades/promotorias/pdij/nota_conanda.pdf>. Acesso em 21 set 2009. 14 BRASIL, Op. Cit., 2009.

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nos, se posicionou favorável à medida, interpretando-a não como uma restritiva, mas condicional, porque o público infanto-juvenil poderia permanecer nas ruas, se acompanhados de seus pais.15 CONCLUSÃO De acordo com a Constituição e o Estatuto da Criança e do Adolescente, é dever da família, da sociedade e do Estado garantir a proteção integral à criança e adolescente. Esses são os atores que a Doutrina da Proteção Integral confere o dever e a responsabilidade de zelar pelo desenvolvimento desse grupo. A cada ator dessa Doutrina atribui-se um campo de ação: aos pais, o dever de educar, de sustentar e de guardar (art. 22, ECA); à sociedade, o dever de reconhecer a criança e adolescente como sujeito de direito; ao Estado, o dever de assegurar a crianças e adolescentes o pleno gozo de suas garantias e direitos, assim como as devidas prestações à sociedade como um todo. Contudo, a ação do Estado é limitada pela lei. Ao promover o toque de recolher, o Estado reforça ainda mais o controle social. As blitz e ações das Polícias Militar e Civil deixam evidente a vigilância estatal sobre este setor da sociedade. Proibições relativas aos comportamentos e costumes diuturnos dos adolescentes interferem no modo de vida destes e, por conseguinte, na forma de educação e decisões de seus pais. Limitar horários é tradicionalmente atribuição destes. Cabe o questionamento sobre até que ponto o Estado pode intervir na esfera de decisão da família. A simples limitação de horário em si não ajuda na fomentação do núcleo familiar, pois não se pode pressupor que os laços familiares se estreitem pela mera presença dos filhos em casa à noite, assim
15 OSMAN, Ricardo. Jurista apoia toque de recolher no interior. Diário do Comércio, São Paulo, 22 de abril de 2009. Disponível em: http://www.dcomercio.com.br/Materia. aspx?id=15698. Acesso em: 01 maio 2009.

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como não se pode pressupor que crianças e adolescentes não estarão em situação de risco dentro de suas próprias casas. Tais circunstâncias de perigo não são somente encontradas nas ruas e nos horários noturnos. As crianças e adolescentes podem estar expostos a elas a todo tempo e lugar. Seguindo o mesmo raciocínio, podemos questionar a eficácia do toque de recolher no rendimento escolar, ou mesmo a argumentação de que essa medida trará melhores noites de sono. A permanência das crianças e adolescentes em seus lares não implica em melhor desenvolvimento nos estudos, nem significa que os mesmos irão dormir mais cedo. Esses argumentos subestimam a complexidade dos problemas e desafios dessa faixa etária. Quanto ao alcance da autonomia, o toque de recolher também não pode ser considerado uma condição sine qua non. Para o juiz da Comarca de Ilha Solteira, ao dormirem mais cedo, meninos e meninas têm melhor rendimento na escola o que favorece na formação de suas consciências. Sendo esta, então, um aspecto fundamental para a autonomia, a restrição à circulação contribui, por essa lógica, para a liberdade de decisão. Entretanto, como já fora mencionado, a boa educação não se alcança com a mera boa noite de sono, mas com toda uma estruturação na qual participem Estado, família e sociedade. Além das questões supra mencionadas, não se pode negar o fato de que as ações dos órgãos públicos para a implementação da medida acabam por promover situações vexatórias para a criança e o adolescente. As rondas de carros da polícia e as medidas de advertência aos pais são formas de garantir a segurança em detrimento a outros direitos, como a liberdade e a dignidade. A partir dessa linha de raciocínio vem o questionamento sobre as condições do poder público de promover segurança à população por outras vias de atuação que não sejam conflitantes com os princípios fundamentais. A medida de restrição de circulação em logradouros públicos no horário noturno atribui a criança e ao adolescente a respon-

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sabilidade que a Doutrina da Proteção Integral remete ao Estado,, à família e à sociedade. Em vez de exigir a segurança de crianças e adolescente àqueles cuja a Doutrina da Proteção Integral incumbiu o dever de assegurar os direitos, pelo contrário, priva-se essa faixa etária de sua liberdade, seu lazer de seu convívio social. A Doutrina da Proteção Integral, inserida no Estatuto da Criança e do Adolescente, determina um rol exemplificativo de medidas de proteção. Por ser um rol exemplificativo, abre pressupostos para outras medidas de proteção, porém é explícito na mesma legislação, em seus arts 145 e 149, que essas medidas de proteção possuem caráter personalíssimo, devendo ser empregadas caso a caso e não para uma coletividade como toda a sociedade infanto-juvenil de uma Comarca. O caso do toque de recolher, assim, adentra em um campo de delicadas questões. O conflito entre liberdade e proteção reflete a problemática da medida justa que deve empregar o poder público no uso de instrumentos de proteção. Tais ações podem, facilmente, se revestir com teor repressivo, sob argumento de segurança contra situações de risco, configurando-se em abuso de poder. Mais uma vez, portanto, ferem-se direitos fundamentais da população infanto-juvenil, desprezando seu status de sujeitos de direito e tratando-lhes como camada de menor valor.

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ANTECEDENTES HISTÓRICOS DO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA: A VÍNCULAÇÃO ENTRE JULGAMENTO E FÓRMULA NO PERÍODO CLÁSSICO DO DIREITO ROMANO
Rudinei Baumbach1

Submetido(submitted): 31 de julho de 2010 Aceito(accepted): 01 de agosto de 2011

Resumo: O presente artigo examina a vinculação entre julgamento e fórmula no período clássico do direito romano. Evidencia que o iudex devia decidir dentro dos parâmetros antepostos na fórmula, havendo, entretanto, exceções diversas à diretriz geral. Constata, ainda, que o liame se estabelecia, embora mediatamente, com o pedido do autor. O assunto é contextualizado por meio da análise, panorâmica, da história do direito romano. Também se aborda o princípio da congruência, norma processual contemporânea aparentada à vinculação entre fórmula e sentença no processo romano, levantando-se as similitudes e dissimilitudes entre o regime antigo e o moderno.
1 mestrando em Direito na Universidade de Brasília (UnB) e bacharel em Direito pela UnB

Antecedentes históricos do princípio...

Rudinei Baumbach

Palavras-Chave: Direito processual romano, vinculação entre fórmula e sentença, princípio da congruência.
Abstract: This article examines the binding connection between judgment and formula in the classical period of Roman law. It notes that the iudex was bound by the instructions given in the formula, though there were several exceptions to this general rule, and demonstrates furthermore that the correlation was firmed, however indirectly, to the plaintiff´s complaint. The subject is contextualized by panoramic analysis of the history of Roman law. The paper also discusses the contemporary procedural principle which prescribes that the judgment must restrain itself to what is requested through the prayer for relief, being referred similarities and dissimilarities between the ancient and the modern legal regime.

Keywords: Roman procedural law, formulary system, correlation between formula and judgment.

Introdução A sentença deve adstringir-se ao pedido. Eis a essência do conhecido princípio da congruência, de ampla aplicação no direito processual contemporâneo. No direito romano o juiz devia julgar consoante os limites previstos na fórmula. Logo se nota certa parecença, no ponto, entre o regime moderno e o antigo. Este trabalho será dedicado ao exame, pormenorizado, da natureza e características do vínculo entre sentença e fórmula no período clássico do direito romano. Delineará sobre o assunto, ademais, paralelo com o processo moderno. Três capítulos organizam a matéria. Virão apresentadas, inicialmente, notas contextuais sobre o direito romano. Brevíssimo apanhado geral antecederá exame, pouco mais apurado, acerca do procedimento per formulas. A fórmula, instituto medular do período clássico, merecerá atenção especial.

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O capítulo seguinte comporá o cerne da monografia. Esmiuçará a subordinação do iudex à fórmula, detendo-se no argumento de que o vínculo radicava, mediatamente, no pedido. É certo que o juiz popular, ao prolatar a decisão, devia ater-se às fronteiras predispostas na fórmula, mas essa encapsulava na intentio a pretensão do autor. Daí que se desvelam no pedido, ao fim e ao cabo, as raias da sentença romana. A investigação revelará que o processo romano clássico comportava, posto que prevalente o estrito nexo entre sentença e fórmula, modulações mais ou menos importantes à regra da congruência. A natureza da ação definia diferentes latitudes decisórias ao iudex. Houve no transcorrer da história, ademais, progressivo afrouxamento no rigor das estremas antepostas ao julgamento. Será apresentado, por fim, um panorama relativo ao princípio da congruência na atualidade do direito processual brasileiro. Haverá espaço para o rastreamento das semelhanças e dessemelhanças entre a disciplina contemporânea e a antiga. Terá lugar, também, especulação acerca da herança romana em torno do assunto. A pesquisa será baseada na literatura especializada, em fontes secundárias, portanto. As Institutas de Gaio, vertidas para o português, também servirão de referência. Convém adiantar que, ressalvadas algumas alusões genéricas, não foi possível identificar nenhum estudo que abordasse o tema sob o prisma aqui perfilhado. Se o processo moderno, como oraculizava Chiovenda, tem a história resumida no lento retorno à idéia romana, então tudo justifica beber das fontes antigas. Importa, além do mais, refugir à tentação de perder-se nas fatuidades do dia-a-dia. Não há razão para render-se, sempre, às atrações do utilitarismo imediatista. A ciência jurídica deve ser mais, afinal, do que conhecimento da legislação em vigor, muitas vezes tão efêmera. O estudioso do direito, de mais a mais, não tem como simular eventos a fim de desenvolver sua ciência. A única forma de contor| 343 |

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nar a dificuldade, assegura Moreira Alves, está na análise da evolução histórica dos sistemas jurídicos. E, como pontifica o excelso romanista, não há melhor fonte, nesse desiderato, do que os mil e tantos anos de direito romano. Notas gerais sobre o direito processual romano A história do direito romano costuma ser dividida em períodos, sistematização que serve especialmente a finalidades didáticas. Variam os critérios de delimitação entre fase e outra, havendo que distinguir, ainda, história externa e história interna. A história externa diz respeito às instituições políticas, às fontes do direito e à jurisprudência romanas. Moreira Alves adota a periodização baseada nas formas de governo experimentadas ao longo da singularmente extensa epopéia civilizacional romana: a) Período real (até 510 a. C, quando sucede a queda da realeza); b) Período republicano (até 27 a. C., quando Otaviano é designado princeps); c) Período do principado (até 285 d. C., com o advento do governo de Diocleciano); d) Período do dominato (até 565 d. C, quando morre Justiniano)2. A história interna refere-se às instituições de direito privado, quer dizer, ao direito romano propriamente dito. A sistematização tradicional, seguida também por Moreira Alves, pauta-se, como esclarece Ronaldo Poletti, “pelo critério dos seus três sistemas de processo”3:
2 ALVES (2008; p. 1). Este capítulo traça sumaríssimo escorço da história do direito romano, detendo-se na fase per formulas. A matéria está mais bem exposta, em profundidade, nos romanistas conhecidos, especialmente no insigne Moreira Alves (2008; Caps. XVII a XX, principalmente). POLETTI (1996; p. 109).

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Período pré-clássico (ou antigo, ou das legis actiones), que vai das origens de Roma até a Lex Aebutia, editada, provavelmente, entre 149 e 126 a. C; Período clássico (ou formular, ou formulário, ou per formulas), até o término do reinado de Diocleciano, em 305 d. C; Período pós-clássico (ou extraordinário, ou romano-helênico, ou do cognitio extra ordinem, até 565 d. C). Interessa insistir que essa periodização, consagrada, tem por referência as sucessivas disciplinas processuais romanas. Faz todo o sentido, entretanto, “dividir a história do direito, de acordo com o sistema processual”4. É que os romanos, “ao contrário do que sucede com os modernos, encaravam os direitos antes pelo aspecto processual do que pelo lado material”5. Advirta-se, entretanto, com Poletti, que “uma das características do direito romano consiste em que nele não há modificações abruptas, os sistema convivem até que cada um seja substituído, em definitivo, pelo outro, caindo em desuso”6. A adoção, o processo de adoção, do sistema per formulas bem que exemplifica essa habitual dinâmica. Embora se aponte a Lex Aebutia como marco inicial do processo formular, controverte-se acerca do seu alcance. Predomina a tese de que ela autorizou ao demandante que escolhesse entre o sistema das legis actiones e o novo, formulário7. As diferentes leituras a
4 5 6 7 POLETTI (1996; p. 109). ALVES (2008; p. 190). POLETTI (1996; p. 109). A respeito, vide Alves (2008; p. 217 e ss.). O autor se detém no exame das explicações sobre as origens do processo formular, e na correlata análise das razões do abandono das legis actiones. Sobre o processo formular, prevalece a hipótese que rastreia suas raízes no pretor peregrino, que, imitando práticas de certas províncias romanas, passou a redigir instruções aos recuperatores. Sobre a superação do regime das legis actiones, é lembrada passagem de Gaio (1996; Livro IV, Parágrafo 30) que relaciona o fenômeno à ojeriza enfim provocada pelos seus rigores ritualísticos.

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respeito, de qualquer modo, estão de acordo em que “foram as Leis Júlias judiciárias que generalizaram, tornando-o obrigatório, o processo formulário, embora continuassem a admitir a existência das legis actiones em três casos”8. As Leis Júlias foram editadas em 17 a. C., mais de um século depois da Lex Aebutia. Como quer que seja, mais cedo ou mais tarde o processo formular se impõe, sobrando às legis actiones um papel acentuadamente residual. E o novo sistema vence pelos méritos. Faz inaugurar o período clássico do direito romano. Tempo do auge da prudentia. Dos grandes juristas. Da construção de um arcabouço jurídico impensável para épocas tão remotas. Afora as inovações atinentes ao procedimento, o processo formular distingue-se do sistema das ações da lei pelas seguintes características principais, reunidas por Moreira Alves: a) é menos formalista e mais rápido; b) a fórmula tira-lhe o caráter estritamente oral; c) é maior a atuação do magistrado; d) a condenação se torna exclusivamente pecuniária.9 O processo formular, junto com as ações da lei, compunha a ordo iudiciorum privatorum, cujo traço essencial, a distanciá-la da ordo iudiciorum publicorum do cognitio extra ordinem, diz respeito à cisão da instância em duas fases claramente distintas: in iure e apud iudicem. Na fase in iure ocorria a iurisdictio, ou seja, “o exercício por uma autoridade do poder de decidir se, num caso concreto, é permitido ao autor deduzir sua demanda perante um juiz (iudex) ou árbi8 9 ALVES (2008; p. 219). Eis os três casos de admissão de legis actiones: nos processos que se desenrolavam diante do tribunal dos centúnviros, quando se tratava de damnum infectum e nas hipóteses de jurisdição graciosa com o emprego da in iure cessio. ALVES (2008; p. 219). É corrente a tese de que o sistema formular admitia apenas responsabilizações em dinheiro. Noticia Sidou (1985; p. 31-32) que o ponto, entretanto, não é pacífico, havendo quem defenda que o período clássico conheceu condenações em prestações específicas.

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tro (arbiter)”10. Era um magistrado romano, o pretor, quem conduzia o procedimento in iure, cujo produto final, no mais das vezes, era a fórmula, o programa de ação do estádio subseqüente. Na fase apud iudicem sucedia a iudicatio, isto é, a solução do mérito da demanda. Era o iudex, juiz popular, quem dirigia essa etapa do procedimento, proferindo, ao final, a sentença. A fórmula, herdada da fase in iure, fixava os limites dentro dos quais o iudex, ao sentenciar, devia ater-se. Esse é o assunto do capítulo subseqüente. A fórmula, de resto, é o “traço marcante do processo formulário; dela advém-lhe a própria denominação: processo per formulas”. Trata-se “de um documento escrito onde se fixa o ponto litigioso e se outorga ao juiz popular poder para condenar ou absolver o réu, conforme fique, ou não, provada a pretensão do autor”11. Não é possível exagerar a importância da fórmula no direito romano, quanto mais do prisma processual. Trata-se, afinal de contas, do instituto nuclear do período clássico. Humberto Cuenca exprime magistralmente o significado histórico da figura, não sem resvalar num quê de sensacionalismo:
Si lo clásico significa expresión formal y mesurada, gesto apoltronado, claridad pacífica y arremansada, sin inquietudes, rectitud de pensamiento y de palabra; norma segura y precisa; ámbito en el que
10 POLETTI (1996; p. 111). A par do iudex, havia também o arbiter e os recuperatores, cujas atribuições específicas são alvo apenas de conjecturas: “Até hoje não se chegou a uma conclusão quanto à competência dessas três figuras, embora sendo fora de qualquer dúvida que aliud est iudicium aliude arbitrum, uma coisa é juízo e outra coisa é arbítrio, na palavra de Cícero” (SIDOU, 1985, p. 22. O autor usa negrito para destacar as palavras em latim, aqui grifadas em itálico). Em hipóteses específicas, além do mais, funcionavam tribunais permanentes. 11 ALVES (2008; p. 219). O autor aclara que a formula é o esquema abstrato existente no Edito, que, com as adaptações necessárias em face do caso concreto, transmudava-se no iudicium, documento que fixava o objeto da demanda a ser julgado pelo juiz popular. Os romanistas, no entanto, “se utilizam do termo fórmula para traduzir as duas idéias” (p. 221-222).

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cada hombre sabe lo que quiere y lo que pude, aspiración a lo universal y perenne, ajeno al detalle o hecho pasajero; contornos nítidos como trazados a tinta china, absoluto control en la extensión como en la intención; dominio en el adjetivo y el elogio hasta el grado y el matiz, bien puede decirse, en lo que a ciencia jurídica se refiere, que la fórmula es el summum de la expresión clásica. En ninguna parte como en ella se pone de manifiesto el espíritu de perspicacia, claridad y precisión del pensamiento romano. Jamás la mente humana pudo condensar y concentrar en tan pocas palabras un conjunto vasto y complejo de dados e hipótesis, en el que cada palabra es una norma y cada modelo un tratado de derecho sobre una materia. Despojadas con el tiempo de sus pesadas togas jurídicas, las fórmulas ponen en movimiento los estratos jurídicos de todas las épocas para crear tres fuerzas impulsivas del derecho procesal moderno, que son: la acción, la excepción y el interdicto12.

Em razão da relevância da fórmula no “processo formulário, os juristas romanos clássicos dedicaram-lhe especial atenção, e chegaram até, como se vê em Gaio, a sistematizar-lhe os elementos componentes, distinguindo-os em partes principais (partes formulae) e partes acessórias (adiectiones)”13. De resto, o empenho dos jurispeitos romanos no estudo da fórmula ratifica, reversamente, sua importância capital no período clássico. Estruturalmente, subdividia-se a fórmula, pois, em diferentes elementos. Os principais, no dizer de Gaio14, são a demonstratio,
12 13 14 CUENCA (1957; p. 52). ALVES (2008; p. 222). GAIO (1996; IV, 39 e ss.).

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a intentio, a adiudicatio e a condemnatio15. A eles precedia a designação do iudex. Nem toda fórmula é integrada por todos os elementos ditos principais. Deveras, quando se salienta que essas são as partes principais não se quer dizer, explana Moreira Alves, “que todas existem necessariamente em qualquer fórmula, mas, sim, que são [partes] que, quando integram uma fórmula [...], não podem ser afastadas ou modificadas pelos litigantes”16. O autor prossegue minudenciando:
A intentio, segundo a opinião dominante, se encontra em toda e qualquer fórmula, acompanhada, ou não, de outras partes principais. A demonstratio somente figura nas fórmulas em que a intentio é incerta. A adiudicatio integra apenas as fórmulas relativas às três ações divisórias (a actio familiae erciscundae, a actio communi diuidundo e a actio finium regundorum). Finalmente, a condemnatio é, em geral, parte integrante de todas as fórmulas, exceto daquelas que dizem respeito às actiones praeiudiciales, onde não teria razão de ser.17

A adiudicatio, presente apenas em ações divisórias, prestava-se, escreve Gaio nas Institutas, a permitir “ao juiz adjudicar a coisa a um dos litigantes”18. A demonstratio é “a parte da fórmula colocada no princípio para o fim de se expor a causa da ação, como no seguinte exemplo: Tendo A. A. vendido um escravo a N. N. ou, tendo
15 As partes acessórias são a praescriptio, a exceptio e a replicatio (que podia suscitar, ainda, a duplicatio e a triplicatio). A exceptio servia ao réu para que invocasse direito próprio, ou determinada circunstância, paralisante do direito do autor. A replicatio é uma espécie de contra-exceptio, em favor do autor. Gaio trata detalhadamente das exceções (1996; IV, 115 e ss.). 16 ALVES (2008; p. 224-225). 17 ALVES (2008; p. 225). 18 GAIO (1996; IV, 42).

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A. A. depositado um escravo junto a N. N” 19. Figurava apenas nas causas de intentio incerta, propiciando ao iudex o elemento necessário à identificação do quid debetatur. Freqüentemente vinha implícita na intentio20. A intentio vertia o pedido do demandante. É a parte da fórmula “contendo a pretensão do autor, e, por ex., é assim: Se parecer que N. N. deve dar mil sestércios a A. A.”21. Podia ser certa ou incerta. Convinha ser cuidadoso ao deduzir o pleito, afinal, como explica Gaio, “quem na intentio pedir mais do que aquilo que tem direito, perde a causa; isto é, perde o próprio direito, nem pode ser feita pelo pretor in integrum restitutio”22. A condemnatio “é a parte da fórmula onde se dá ao juiz poder para condenar ou absolver; por exemplo: Juiz, condena N. N. a pagar dez mil sestércios a A. A.; se não parecer que N. N. deve pagar, absolve; ou simplesmente: Juiz, condena N. N. em favor de A. A. etc.”23 Insta observar a estreita relação, na generalidade dos casos, entre intentio e condemnatio. Esta pressupunha aquela: “são inúteis a condemnatio sem demonstratio ou intentio, razão pela qual nunca se encontram separadas”24. Introduzida a instância mediante a ius vocatio (o chamamento do réu perante o juízo, isto é, perante o pretor), a fase in iure iniciava com a exposição oral pelo autor, sem formalidades, de sua pretensão (postulatio). Se o réu contestasse o pedido, seguia, pela ordem, a con19 GAIO (1996; IV, 40). A. A. significa Aulo Agério e N. N. Numério Negídio. Esses nomes fictícios eram utilizados na fórmula para simbolizar autor e réu. “Aulo Agério, para o autor (pois o autor é quem age – is qui agit, daí, Agério); Numério Negídio, para o réu (pois o réu e quem nega – is quid negat; daí Negídio). É assim que desasna Moreira Alves (2008: p. 222). 20 Cf. ALVES (2008; p. 223) e CUENCA (1957; p. 57). 21 GAIO (1996; IV, 41). 22 GAIO (1996; IV, 53). O jurisconsulto esclarece que havia exceções a esse princípio geral (54 e ss.). Era o caso, p. ex., dos pedidos incertos. 23 GAIO (1996; IV, 43). 24 GAIO (1996; IV, 44).

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fecção da fórmula, a admissão ou denegação da actio pelo magistrado e, finalmente, o término da fase in iure com a litis contestatio. O procedimento continuava, então, agora no estádio apud iudicem, sob o governo do iudex. Vale reiterar que era o juiz popular quem decidia o litígio, pronunciando a sentença, embora não tivesse o poder de executá-la, caso não fosse cumprida espontaneamente. O assunto será retomado no capítulo seguinte. A vinculação do julgamento à fórmula O procedimento, na fase apud iudicem, conforme já adiantado no capítulo antecedente, era conduzido pelo iudex. O pretor, entretanto, não “deixava de interessar-se pela direção da causa”, podendo “constranger [o iudex] a cumprir exatamente o iussum iudicandi, dar-lhe instruções complementares, ou, até, ordens que se fizessem necessárias em vista da natureza do processo”25. Mas era o juiz popular quem, induvidosamente, conduzia o procedimento, na busca das provas necessárias ao deslinde dos pontos controvertidos estampados na fórmula. E agia com independência, pois o magistrado não podia “interferir, para impedir a formação da livre convicção do iudex”26. Produzidas as provas, devia o juiz pronunciar a sentença27. Até então imperava ampla liberdade de atuação, quer na produção probatória quer na formação da convicção sobre a lide. Na sentença, entretanto, o iudex recolhia-se aos parâmetros definidos na fórmula. É nesse ponto que o juiz romano, “a quien hemos visto hasta aquí
25 ALVES (2008; p. 234). 26 ALVES (2008; p. 234). 27 O iudex não era, todavia obrigado a sentenciar. “El juez romano, si después de hacer cuanto le era posible para llegar a un convencimiento sobre la realidad de los hechos y sobre el derecho del actor o del demandado, no conseguía formarlo, tenía un medio para salir del paso, y era jurar sibi no liquere; esto es, juraba que no había logrado formarse una segura opinión sobre la causa” (SCIALOJA, 1954, p. 252).

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completamente libre en los modos de procurarse a sí mismo un convencimiento sobre los extremos sometidos a su juicio, pierde toda libertad en lo que respecta a las consecuencias que cabía extraer del juicio mismo, ya fijadas en la fórmula”28. O iudex “se limita estrictamente a aplicar la fórmula sin poder otorgar más, ni cosa distinta, ni antes de tiempo, ni en lugar diferente de lo convenido”29. Enfim, a “plena liberdade de convicção assegurada ao juiz não o sobrepunha aos lineamentos da demanda estabelecidos na fórmula”30. Moreira Alves, ecoando essa leitura, anuncia que a função do iudex, “ao dar a sentença, era verificar a veracidade, ou não, dos fatos alegados pelo autor na intentio (bem como, se a fórmula as contivesse, na exceptio, na replicatio, na triplicatio) e condenar ou absolver o réu.”31 Daí resultam, continua o aclamado professor, as seguintes limitações ao juiz na prolação da sententia: a) somente podia condenar ou absolver o réu; b) devia absolver o réu se a pretensão, descrita na intentio, não fosse exata; c) devia ater-se à situação fática ao tempo da litis contestatio; d) não podia condenar o autor, pois a fórmula não lhe dava poderes.32 De modo semelhante, Silvio Meira explica que o iudex, ao proferir a sentença, estava cingido aos seguintes princípios: a) devia julgar de acordo com a fórmula e não de acordo com a lei; b) só podia condenar o réu, jamais o autor; c) o valor previsto na fórmula não podia ser alterado; d) ao decidir, devia colocar-se no momento da redação da fórmula, desconsiderando atos posteriores.33
28 29 30 31 SCIALOJA (1954; p. 253-254). CUENCA (1957; p. 90). SIDOU (1985; p. 23). ALVES (2008; p. 235). Muito embora reconheça que a atividade do juiz detinha caráter notadamente probatório, consoante entendimento assentado, Brasileiro (2007) argumenta que a investigação do iudex, a rigor, não se restringia apenas aos fatos, envolvendo também, mais ou menos diretamente, questões de direito. 32 ALVES (2008; p. 236). 33 MEIRA (1963; p. 42).

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A doutrina romanista não contende sobre o ponto: os parâmetros da fórmula vinculavam o julgamento. A sentença tinha que ser, pois, objetivamente congruente com os limites prescritos na fórmula. Ela expunha, afinal de contas, o programa da sententia, como explana Sidou, detalhando que quando a “intentio era incerta, isto é, quando a fórmula não expressava aritmeticamente a pretensão do autor, a condemnatio também seria incerta [...], ficaria à apreciação do julgador”34. Já se pode antever que afirmar a vinculação entre sentença e fórmula não implica atestar que o modo vinculativo fosse sempre o mesmo. Variava, na verdade, conforme certas circunstâncias, a elasticidade dos limites dispostos na fórmula. O iudex julgava, dada a constituição específica do caso, com maior ou menor liberdade decisória. A condemnatio podia ser em quantia certa ou incerta. É o que, aliás, esclarece Gaio no Livro IV de suas Institutas (parágrafo 49 e ss.). Quando em quantia incerta, a condemnatio podia ser infinita ou cum taxatione. É “infinita quando na fórmula se dá plena liberdade ao juiz popular para fixar o quantum da condenação” e cum taxatione “quando se determina o máximo até o qual o juiz pode condenar o réu”35. Percebe-se que, a depender da condemnatio, que por sua vez derivava da intentio, o iudex podia decidir com maior ou menor desenvoltura. Ou melhor, vinculava-se à fórmula de uma ou outra forma, sob diferentes graus de ductibilidade. Inflexível, clara e precisa era a subordinação do juiz aos termos da fórmula quando a condemnatio fosse em quantia certa. O juiz nada podia afora averiguar a hipótese condicional prevista na fórmula e, conforme o resultado, absolver o réu ou condená-lo na quantia exata, nem mais nem menos, predeterminada na condemnatio.
34 35 ALVES (2008; p. 224).

SIDOU (1985; p. 31).

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O cenário era diverso quando a fórmula continha condemnatio em quantia incerta: aí sua margem de deliberação era ampla36. Ampla, porém balizada. Gaio ilustra que, quando fosse o caso, a condenação não podia superar o montante da avaliação37. Na hipótese de condemnatio cum taxatione, a apreciação do juiz, no fundo, tinha confins claros, no teto condenatório já adiantado na fórmula. Moreira Alves aprofunda o assunto, como de costume, ao particularizar as formas pelas quais a condemnatio incerta vinha expressa na fórmula: a) com a cláusula quanti ea res est, intentio relativa a coisa diferente de dinheiro, devendo o juiz avaliar o bem para condenar o réu a pagar o valor respectivo; b) com a cláusula eius (rei) condemnatio, intentio referida a quantia incerta; c) com a cláusula quantum aequum uidetur (quanto parecer justo), cabendo ao juiz determinar, de acordo com a eqüidade, o montante devido.38 As duas primeiras hipóteses afiguram-se intimamente ligadas à incerteza já presente na própria pretensão deduzida pelo demandante. A incerteza era transferida para a fórmula, na intentio, e também, conseqüentemente, na condemnatio. O pedido era apresentado incerto, e sua configuração não era transmudada na fase in iure. Transferia-se, assim, para a fórmula, que, como correia de transmissão entre uma fase e outra da instância, deixava o juiz com determinados poderes logicamente necessários em face da imprecisão da condemnatio. Claro está, não custa repisar, que a latitude do iudex não era mais do que a inerente à incerteza do quantum condenatório. A terceira hipótese não parece estar necessariamente relacionada à silhueta da pretensão. Vislumbra-se aqui maior relaxamento no liame entre sentença e fórmula. Os vagos termos da condemnatio
36 37 38 CUENCA (1957; p. 93). GAIO (1996; IV, 52). ALVES (2008; p. 224).

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– condenar quanto parecer justo – acabavam viabilizando um espaço de liberdade inconciliável com a compleição mais usual da atuação do iudex, rigorosamente agrilhoada à fórmula. A espécie, de resto, avizinha-se, quando não coincidir, às ações de boa- fé. O austero vínculo entre sentença e fórmula, nos termos que se vem descrevendo, aplica-se, a rigor, apenas às ações de direito estrito. Nas ações de boa-fé, o iudex naturalmente atuava com maior liberdade, sua “faculdade [...] era ampla, obediente apenas ao seu convencimento, enquanto em face do direito estrito, ele tinha de seguir à risca o que já vinha expresso na fórmula em harmonia com a prova que lhe fosse apresentada”39. Gaio participa que “nas ações de boa-fé parece outorgar-se aos juízes o poder discricionário de avaliar, fundados no bem e na equidade, a quantia a ser restituída ao autor: e isto inclui também o poder de, avaliado o que o autor deve por sua vez prestar, em virtude da mesma causa, condenar o réu na diferença”40. Moreira Alves explica que tais ações, de número limitado, são aquelas “que dão ao iudex poder para apreciar, mais livremente, os fatos, porquanto deverá julgar ex fide bona (de acordo com a boa-fé)”41. A liberdade de apreciação do iudex, segue a lição do ilustre romanista, traduzia-se principalmente nos seguintes poderes: a) o de levar em consideração o dolo de um dos litigantes, ainda que ausente, na fórmula, a exceptio doli; b) o de fazer, na condenação, a compensação dos créditos e débitos das partes, quando decorrentes
39 SIDOU (1985; p. 31). Moreira Alves, ao classificar as ações quanto aos poderes atribuídos ao iudex para decidir o litígio, cataloga, ao lado das ações de direito estrito e das ações de boa-fé, as ações arbitrárias. Essas “são aquelas em cuja fórmula está contida a cláusula arbitrária pela qual o juiz, antes de condenar o réu, o convida a restituir a coisa ao autor” (2008, p. 244). Há aqui um poder extra do juiz, mas de nítida relação com a fórmula. A cláusula arbitrária, aliás, foi um dos mecanismos ideados pelo gênio romano para “obviar as inconveniências da circunscrita condenação pecuniária” (SIDOU, 1985, p. 32). 40 GAIO (1996; IV, 61). 41 ALVES (2008; p. 245).

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da mesma causa; c) o de incluir na condenação o valor dos frutos e dos juros não convencionados.42 O regime ordinário, de vinculação empedernida entre fórmula e sentença, continha ainda outras notas destoantes. Refere-se agora a evolução histórica, mutação do regime processual dentro do período clássico do direito romano. Esse, diga-se a propósito, perdurou por cerca de quatro séculos. É apenas natural que tenha passado por transformações. A tônica histórica do processo formular, no ponto, seguiu a direção do progressivo afrouxamento do nexo entre fórmula e sentença. Operou-se, de outro prisma, o abandono de rigores formalísticos, restando superado, e. g., a proibição de se levar em conta o pagamento efetuado após a litis contestatio, ou seja, depois de estabilizada a fórmula43. A nítida diferença entre as ações de direito estrito e as ações de boa-fé vai-se esvaindo com o transcurso do tempo. Na linha preconizada pelos sabinianos, os princípios típicos das ações de boa-fé acabam se consagrando, sendo estendidos também às ações de direito estrito. Assim, os juros vencidos depois da litis contestatio passam a ser incluídos na condenação, o réu que cumpre a obrigação antes da sentença e depois da litis contestatio passa a ser absolvido etc.44
42 ALVES (2008; p. 245). 43 Não há dúvida de que, no processo formular, a litis contestatio “se ratificava no ato de entrega da fórmula”. Era “o último ato do processo in iure, ou ainda, o ato autorizativo a que, na segunda fase do juízo (apud iudicem), pontos discutíveis no fundo mas imodificáveis na forma, se tornassem pontos indiscutíveis e obviamente imodificáveis (res iudicata)” (SIDOU, 1985, p. 25 e 27). Constata-se, desse modo, que a adstringência do julgamento à fórmula significava, também, vinculação ao quadro fático da época da litis contestatio. Esse era, de resto, o chamado efeito fixador da litis contestatio, instituto que, relevantíssimo no processo, também suscitava outros: o efeito extintivo do direito de ação e o efeito criador do direito do autor de obter sentença favorável, caso verídicas suas alegações (Cf. ALVES, 2008, p. 231-233). 44 ALVES (2008; p. 246). É conhecida a disputa entre sabinianos e proculeianos. Aqueles saíram vitoriosos, pois defendiam a tese, por fim prevalecente, de que o iudex, “em qualquer hipótese, devia considerar os fatos sucedidos após a litis contestatio, e, dessa forma, se o réu pagasse o débito depois dela, mas antes da sentença, o juiz deveria absolvêlo” (ALVES, 2008, p. 236). Trata-se de derrogação do efeito fixador da litis contestatio.

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É desenganado que o iudex era vinculado à fórmula. Mas a assertiva, como se observa, tem que ser compreendida nos seus devidos termos. Trata-se de generalização que capta o quadro geral, mas é negligente em relação a hipóteses mais ou menos excepcionais, importantes de qualquer modo. Não é ocioso notar, sem embargo, que a maleabilidade natural às condemnatios incertas passava longe de significar, rigorosamente, a superação da regra geral de sujeição da sentença às balizas da fórmula. Semelhantemente, a flexibilização das ações de direito estrito não chegou a resultar na ab-rogação da lógica relacional entre uma e outra, sentença e fórmula. É certo que a vinculação persistiu, embora sob condições menos rígidas. A sentença, enfim, ligava-se à fórmula, mas era mui variada a intensidade do liame. Ora o vínculo era rijo, denso, inelutável. Ora flexível, tênue, contornável. As possibilidades, entre os extremos do continuum, eram inúmeras. Apenas um Direito maduro, complexo, evoluído, admitiria tamanho patamar de sofisticação. Relevante é que a regra da vinculação entre sentença e fórmula não se desmanchava em mero conselho de boa conduta judicante. Pelo contrário, cominava-se com nulidade a decisão infringente dos limites reguladores da atuação do juiz. O ofício do iudex, porque adstrito ao disposto na fórmula, não podia “transformar ni rebasar su contenido. Así, el fallo es anulable si concede mas de lo que se pide (plus petitio re), si cambia por otra la cosa en litigio (aliud pro alio), o cambia la causa de la obligación (falsa demonstratio)”45. Um último aspecto, de especial importância à luz do tema deste trabalho, exige carinhoso exame. Quais, exatamente, eram as partes vinculantes da fórmula? Quais seriam as suas naturezas jurídicas? Seriam elas aparentadas com conceitos familiares, da moderna ciência processual?
45 CUENCA (1957; p. 105-106).

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A sentença era vinculada à fórmula, todos dizem, e não há dúvida. De fato, a fórmula em geral, toda ela, pautava a atuação do iudex. Mostra-se essencial, todavia, aproximar os olhos para constatar que a vinculação, no que mais releva, dizia respeito à condemnatio, diretamente, e à intentio, indiretamente. A fórmula continha, por assim dizer, um elo interno, entre intentio e condemnatio. E a sentença, por sua vez, orientava-se pelo conteúdo da condemnatio, ou seja, regia-se mediatamente pela intentio deduzida pelo demandante. Também a demonstratio, trecho da fórmula descritivo da causa da obrigação, ou seja, da causa de pedir, ela, quando presente, circunscrevia o julgamento. Conclui-se, então, que a sentença, embora meio remotamente, vinculava-se ao pedido apresentado pelo demandante, e também à causa de pedir. A intentio enquistava o pedido. A condemnatio ligava-se à intentio. A sentença, finalmente, era adstrita à condemnatio. A correta asserção de que a sentença vinculava-se à fórmula, portanto, não deve obstaculizar a compreensão de que a ligação se estabelecia, no fundo, com o pedido do autor. É indiscutível que há algum distanciamento entre um e outra, já que, antes de constranger a sentença, o pedido era convertido na intentio, e fixado na condemnatio. Mas o percurso, certamente, não desconfigurava a pretensão, que, traduzida na intentio e refletida na condemnatio, finalmente desenhava as fronteiras da sententia. Modernamente, o necessário nexo entre pedido e sentença recebe o nome de princípio da congruência. É claro que os romanos não utilizaram esse rótulo para designar o liame entre julgamento e fórmula. A circunstância, evidentemente, não impede o reconhecimento de que, na linguagem corrente, a jurisprudência antiga conheceu o princípio da congruência46. É sobre ele que versa o próximo capítulo.
46 Em sentido semelhante, Oliveira (2004; p. 19-24).

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O princípio da congruência no direito contemporâneo O direito processual moderno agasalha o princípio da congruência, também chamado de princípio da correlação ou de princípio da adstringência, força do qual o “juiz não pode deixar de analisar a parte objetiva da demanda, ou melhor, o pedido e a causa de pedir”47. É-lhe vedado, conseqüentemente: “a) conceder bem maior ou estranho ao pedido formulado pela parte; b) furtar-se a decidir o caso que lhe foi apresentado, nos seus exatos termos; e c) esquecer-se da análise das questões fáticas suscitadas pelas partes, desde que deduzidas no momento apropriado”48. Numa palavra: o pedido vincula a sentença. Daí os conhecidos aforismos “sentença conforme o libelo” e “vedação do julgamento citra, ultra ou extra petita”. Enfim, o julgador deve debruçar-se exatamente sobre o pedido da parte, e o resultado desse afazer deve repercutir, coerentemente, na parte dispositiva da sentença. Tal como o iudex romano devia dobrar-se aos limites predispostos na fórmula, o magistrado contemporâneo, pelo menos nos sistema de matriz romano-germânica, deve frear-se nas fronteiras antepostas pelo pedido. O direito brasileiro contém normas expressas a respeito. O Código de Processo Civil, v. g., sacramenta o princípio no art. 128: “O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte”. E ainda no art. 460: “É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado”. O inventário das similitudes entre o processo romano e o moderno, tomando-se por referência o ordenamento brasileiro, não se detém na constatação da generalizada adesão so princípio da congru47 48

OLIVEIRA (2004; p. 19). CATALAN (2007; p. 76).

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ência. O regime das nulidades, assim como a existência de exceções à orientação geral, igualmente achega os dois sistemas processuais. Evidente que semelhanças da espécie estão situadas em plano bastante macroscópico. Buscar tais relações pelas filigranas, de todo o modo, não faz nenhum sentido. O direito processual moderno, como o procedimento per formulas, sanciona com nulidade a sentença ofensiva à regra da correlação. Bem precisamente, na verdade, a nulidade só é inafastável na hipótese de decisum extra petita. Em caso de defeito ultra petita, p. ex., o caminho mais natural passa pela reforma da sentença, purgando-a da parte alheia ao pedido. Seja como for, o certo é que o ordenamento inadmite a sentença incongruente, regulando meios de remendá-la conforme as circunstâncias específicas do caso. Exceções ao princípio da congruência também existem contemporaneamente – e são em número maior do que se poderia pensar à primeira vista. A execução das obrigações de fazer ou não fazer (CPC, art. 461), a tutela cautelar (CPC, art. 798) e a jurisdição graciosa (CPC, art. 1.109), para exemplificar com as hipóteses de maior amplitude, não se governam, rigorosamente, pelo princípio da congruência49. Tudo evidencia certa proximidade entre, de um lado, a vinculação da sententia à fórmula no processo romano clássico e, de outro, a adstringência da sentença ao pedido no processo moderno. Seria possível concluir, a partir disso, que o regime contemporâneo, no particular, tem específica e direta progênie romana?
49 Eis a redação dos preceptivos arrolados: Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento; Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação; Art. 1.109. O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é, porém, obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna.

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É consabido que o direito processual hodierno, onde vingou o sistema civil law, tem origens espalhadas pelo direito canônico, pelo direito romano e pelo direito germânico. O processo canônico, por sua vez, deveu muito ao direito romano. A ascendência histórica, de qualquer jeito, é mestiça, enfim: “O processo civil moderno é, em grande parte, o resultado da fusão de elementos romanos e germânicos”50. Muito em razão da tardia descoberta dos textos que tratam do processo antigo, o direito romano não logrou imprimir sua marca no campo processual de modo tão contundente como o fez na seara do direito material. As fontes são escassas e, por cima, foram desveladas, em termos relativos, há pouco tempo51. Todas essas circunstâncias não impedem, entretanto, que um jurista da estirpe de Chiovenda declare que “a idéia romana é a alma e a vida do processo civil moderno”, pois “a história do processo entre os povos civilizados modernos se resume no lento retorno à idéia romana”52. Quer ser difícil, de todo o modo, relacionar diretamente o princípio da congruência com o seu precursor romano. É certo, entretanto, que o espólio civilizacional romano, acompanhado de outras influências, legou aos modernos os alicerces para que o exercício da jurisdição seja submetido aos limites delineados pelos interesses dos litigantes.

50 POLETTI (1996; p. 120). 51 A dificuldade aumenta conforme se retrocede no tempo. O período das ações da lei, portanto, é o mais pobre de fontes: “O estudo do direito das ações somente foi possível após o descobrimento das Institutas de Gaio, em 1816. Naquele ano, Niebuhr descobriu, na Biblioteca Capitular de Verona, o famoso palimpsesto no qual Santo Anselmo escreveu suas especulações teológicas, em cujo fundo, porém, apareceu o texto das institutas de Gaio. Com isso foi possível restaurar parte do livro IV, que estava desaparecido, viabilizando o conhecimento sobre os primeiros sistemas processuais” (POLETTI, 1996, p. 113). 52 Apud Poletti (1996; p. 111).

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É que a liberdade, a mais ilustre das criações greco-romanas, constitui, no fundo, o espeque valorativo subjacente ao postulado da congruência. Doutrinariamente ele é relacionado aos princípios dispositivo, da autonomia da vontade e da inércia da jurisdição. Todos estes, entretanto, quando bem estudados, acabam por revelar fundações na idéia geral de liberdade. Não pode haver liberdade, como demonstra a história, onde o poder do Estado não reconhece limites. O princípio da congruência funciona, na seara jurisdicional, como mecanismo confinante da potestade soberana. Se a domesticação do leviatã é signo civilizacional, então as raízes romanas do princípio da congruência devem ser tão vigorosas quanto sejam as bases antigas da civilização moderna.

Conclusão Esta investigação teve por objeto a vinculação entre julgamento e fórmula no período clássico do processo romano. Primeiro foi esboçada ligeira síntese sobre o direito romano, rememorando-se os três estágios em que sua história interna é geralmente dividida. A fase clássica, do processo formular, foi focalizada, esquadrinhando-se detidamente a fórmula, instituto central do período. O passo seguinte, parte principal da pesquisa, tratou, especificamente, da vinculação entre fórmula e sentença. Constatou-se que a sententia tinha que se limitar, de fato, às fronteiras impostas na fórmula. O liame, em termos gerais, era rígido, obrigatório. Ofender o princípio inquinava a sentença, que ficava sujeita à sanção de nulidade. A conclusão ratifica a hipótese subjacente ao estudo, e ecoa remansosa interpretação dos mais ilustres romanistas. O trabalho tentou não se ater, entretanto, à mera reprodução de teses consagradas.

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Buscou-se melhor evidenciar os fundamentos da afirmação, geralmente pouco embasada, de que a fórmula vinculava o julgamento. Foram reunidas as lições doutrinárias sobre a matéria, e colacionadas as pertinentes notícias de Gaio. Diligenciou-se, além do mais, por desvelar a centralidade do pedido, embora indiretamente, na determinação das estremas ao julgamento. Efetivamente, a intentio, parte da fórmula que vertia o pedido, encerrava o núcleo da necessária correlação a que se jungia o juiz. Induvidoso é que o iudex devia deferência ao conjunto das diretrizes ministradas na fórmula. A circunstância, entretanto, não deve obumbrar a percepção de que o ponto fulcral da congruência radicava na intentio, ou seja, na pretensão integrada na fórmula. Enfim, era o pedido que, no final das contas, vinculava o juiz popular. O terceiro lance da investigação ocupou-se em fazer o confronto, quanto à regra da congruência, entre o regime moderno e o romano clássico. Costuma-se pontuar, por um lado, que o iudex estava adstrito aos termos da fórmula e, por outro, que o juiz moderno está adstrito ao quanto deduzido no pedido. Foi averiguado, todavia, que a vinculação à fórmula significava também, e essencialmente, vinculação ao pedido. Donde se concluir: tal como o juiz moderno, o iudex do processo formular tinha que se restringir aos muros do pedido. Mostra-se clara, portanto, a similitude entre um regime e outro. A existência de amplas exceções ao princípio da congruência é também fator, entre outros mais, que aparenta a disciplina antiga da contemporânea. Daí não decorre necessariamente, entretanto, que o processo moderno, no ponto, é direto legatário do processo romano. O princípio da congruência, de qualquer modo, é fator limitante do poder estatal, vale dizer, garantidor da liberdade. É de se deduzir, então, que Roma contribuiu tanto ao princípio da congruência quanto tenha concorrido à construção da liberdade experimentada na modernidade.

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Referências ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. BRASILEIRO, Ricardo Adriano Massar. O objeto do processo civil clássico romano. Belo Horizonte: 2007. CATALAN, Marcos Jorge. O princípio da congruência e o acesso à ordem jurídica justa: reflexões sobre o tema na legalidade constitucional. Revista de Processo. São Paulo, v. 32, n. 147, p. 73-95, mai. 2007. CUENCA, Humberto. Proceso civil romano. Buenos Aires: EJEA, 1957. GAIO. Institutas. Livro quarto. Versão em português de Alexandre Augusto de Castro Correia. In: AZEVEDO, Luiz Carlos de; TUCCI, José Rogério Cruz. Lições de história de processo civil romano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. MEIRA, Silvio Augusto Barros. Noções gerais de processo civil romano. Roma: Tripi & Di Maria, 1963. OLIVEIRA, Vallisney de Souza. Nulidade da sentença e o princípio da congruência. São Paulo: Saraiva, 2004. POLETTI, Ronaldo. Elementos de direito romano. Brasília: Brasília Jurídica, 1996. SCIALOJA, Vittorio. Procedimiento civil romano. Trad. de Santiago Sentis Melendo e Marino Ayerra Redin. Buenos Aires: EJEA, 1954. SIDOU, J. M. Othon. Direito processual civil romano. Caruaru: Faculdade de Direito de Caruaru, 1985.

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Unidades de Conservação Ambiental da Bacia do Lago Paranoá
Guilherme Del Negro e Gustavo Gonçalves Ferrer1

Submetido(submitted): 31 de julho de 2010 Aceito(accepted): 01 de agosto de 2011

Resumo O atual artigo trata dos aspectos jurídicos concernentes à proteção ambiental da bacia do Lago Paranoá e de suas áreas circunvizinhas. A partir da retrospectiva histórica a respeito da origem do Lago e diante da análise das normas legais protetivas, buscamos verificar a adequação do tratamento jurídico ao projeto original do Lago Paranoá e de sua bacia hidrográfica.

Palavras-Chave: Lago Paranoá, Área de Preservação Ambiental, Área de Relevante Interesse Ecológico, Área de Preservação de Mananciais, Parque Ecológico

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graduando na Universidade de Brasília (UnB)

Unidades de Conservação...

Guilherme Del Negro e Gustavo Ferrer

Abstract The current article deals with the legal aspects concerning the environmental protection of Lake Paranoá and its surrounding areas. From the historical retrospective about the origin of the lake and from the analysis of protective laws, we seek to verify the adequacy of the legal treatment to the original design of the Lake Paranoá and its hydrographical basin.

Key Words: Lake Paranoá, Protected Area, Strict Nature Reserve, Managed Resource Protected Area, National Park

Introdução O Lago Paranoá, bem como a bacia hidrográfica em que está inserido e a Área de Preservação Ambiental (APA) a ele referente foram, até o momento, pouco estudados. É bem verdade que há alguns trabalhos acadêmicos sobre o Lago, sobre os rios que o fazem aflorar e sobre seus tributários, entretanto, a maioria deles se restringe aos aspectos físicos, botânicos e geográficos. A gama de trabalhos quase não extrapola os campos da biologia e da geografia locais, bem como o aspecto sociológico de ocupação das margens. Dessa forma, nota-se um vazio quando se procura por trabalhos jurídicos acerca do Lago. O máximo que se encontra são trabalhos referentes a ações de despoluição ou ao Projeto Orla, mas tanto os trabalhos como as fontes normativas são escassos e, quando existentes, de limitado acesso. A finalidade do presente trabalho, afora estimular o avanço nas produções acadêmicas sobre os temas concernentes à cidade de Brasília e todo o seu entorno, é discorrer a respeito de determinadas normas de caráter ambiental referentes à APA do Lago Paranoá e aos diversos ambientes protegidos que nela se inserem, entre os

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quais há Áreas de Relevante Interesse Ecológico, Áreas de Proteção de Mananciais e Parques Ecológicos. Portanto, o que se lerá a seguir é a tentativa: (i) de se elucidar e condensar alguns temas relativos à legislação ambiental do Lago Paranoá e (ii) de se favorecer novas pesquisas voltadas ao esclarecimento de questões como a desenvolvida no presente texto. Pelo estudo e divulgação das normas relativas às unidades de preservação ambiental do Distrito Federal, as quais, repita-se, são esparsas e de limitado acesso, identificamos também existir um objetivo indireto no trabalho, qual seja, informar os cidadãos a respeito das normas vigentes, para que possam exigi-las e, possivelmente, cumpri-las melhor. Breve histórico do Lago Paranoá Missão Cruls Em 1892, com base nos artigos 2º e 3º da Constituição vigente, o Deputado Nogueira Paranaguá autorizou a exploração e a demarcação do local que constituiria a nova Capital Federal. O Ministro da Agricultura, Comércio e Obras Públicas, Antão Gonçalves de Farias, expede a portaria nº 119-A de 17 de maio, e, com o apoio do Presidente Floriano Peixoto, é criada a Comissão Exploradora do Planalto Central do Brasil, composta por geólogos e botânicos e chefiada pelo astrônomo Luiz Cruls2, então Diretor do Observatório Imperial do Rio de Janeiro. A Expedição liderada por Luiz Cruls em apenas sete meses percorreu distância superior a 4.000km no Planalto Central, coletando o maior volume de dados possível. Com base nas informações aferidas, foi redigido o Relatório Cruls, que contou com
2 Sendo a expedição em homenagem a seu chefe conhecida hoje por “Missão Cruls”.

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diversos textos descritivos, fotografias, cálculos, tabelas, imagens e croquis, referentes às regiões pelas quais passaram os membros da Comissão.
Entre os vários estudos científicos realizados pela Missão Cruls, desde aspectos como clima, topografia, fauna, flora, entre outros, encontram-se os estudos dos cursos d’água de vários rios, entre eles o rio Paranoá, denominado, no Relatório da Comissão, “Paranauá”. Aliás, os recursos hídricos da área definida foram um dos elementos que chamaram a atenção dos integrantes da comissão, especialmente as águas da parte Centro-Sul do quadrilátero, e os levaram a indicar essa área como mais apta a sediar a capital federal.3

Com efeito, consta do Relatório da Comissão que os recursos hídricos da região eram muito superiores aos de cidades como Paris, havendo água suficiente para abastecer com folga todos os futuros habitantes. Foi o botânico Auguste François Marie Glaziou, membro da Comissão, o primeiro a considerar a criação de um lago artificial dentro do Quadrilátero Cruls:
Glaziou propôs amenizar a secura do lugar com um lago e descreve o sítio para Cruls, em 1893: “entre os dois chapadões, conhecidos na localidade pelos nomes de Gama e Paranoá, existe imensa planície em parte sujeita a ser coberta pelas águas da estação chuvosa; outrora era um lago devido à junção de diferentes cursos de água formando o rio Paranauá; o excedente desse lago, atravessando uma depressão do chapadão, acabou, com o car3 FONSECA, F. (org.). Olhares Sobre o Lago Paranoá. 1ª Ed. Brasília: Secretaria de Meio Ambiente e Recursos Hídricos, 2001.

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rear dos saibros e mesmo das pedras grossas, por abrir nesse ponto uma brecha funda, de paredes quase verticais pela qual se precipitam hoje todas as águas dessas alturas. É fácil compreender que, fechando essa brecha com uma obra de arte (dique ou tapagem provida de chapeletas cujo comprimento não excede de 500 a 600 metros, nem a elevação de 20 a 25 metros) forçosamente a água tornará ao seu lugar primitivo e formará um lago navegável em todos os sentidos, num comprimento de 20 a 25 quilômetros sobre uma largura de 16 a 18. Além da utilidade da navegação, a abundância de peixe, que não é de somenos importância, o cunho de aformoseamento que essas belas águas correntes haviam de dar à nova capital despertariam certamente a admiração de todas as nações”.4

Entretanto, somente sob a égide de Carta Magna de 1946, a Comissão de Estudos para a Localização da Nova Capital do Brasil, nomeada pelo Presidente Eurico Gaspar Dutra, confirma que o Quadrilátero apontado pela Missão Cruls era a área ideal para a nova capital. Relatório Belcher Durante o mandato de Getúlio Vargas, eleito em 1950, promulga o Chefe do Poder Executivo a Lei nº 1.803/53, que autorizou os estudos definitivos na área do Planalto Central. No mesmo ano foi assinado o Decreto nº 32.976, que possibilitou a criação da Comissão de Planejamento da Construção e da Mudança da Capital Federal, cuja figura central foi o General Agui4 ABREU, S. Glaziou e o Lago Paranoá. Acesso em 02/12/2009. Disponível em: <www. asselegis.org.br/Glaziou.rtf>.

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naldo Caiado de Castro, que contratou os serviços de levantamento aerofotogramétrico de 52.000 km² da região central do Brasil. As imagens foram então levadas à empresa norte-americana Donald J. Belcher and Associates Incorporated, “especializada em estudos e pesquisas baseados em interpretação aerofotogramétrica para levantamento de mapas básicos da região; relatórios gerais sobre cada área selecionada; relatório geral com os dados básicos dos vários sítios e acompanhado de modelos em relevo e fotos oblíquas, de modo a permitir a comparação dos respectivos atributos e a escolha do local mais adequado à implantação da nova cidade”.5 A firma elaborou o Relatório Técnico sobre a Nova Capital da República, o famoso “Relatório Belcher”, e determinou com exatidão o lugar mais adequado para a criação de Brasília. O relatório, ainda, afirmou que “o Brasil deve ser louvado pelo fato de ser a primeira nação na história a basear a seleção do sítio de sua capital em fatores econômicos e científicos, bem como nas condições de clima e beleza.” Na área delimitada, restringiu-se a decisão, então, a cinco sítios estudados. O que se sobressaiu foi o Sítio Castanho, sobretudo por ser cortado pelo Rio Paranoá. É nesse sítio que se faria surgir o Lago da nova capital. Bacias hidrográficas do Distrito Federal Irrigam o Distrito Federal três das maiores Regiões Hidrográficas do Brasil, a do São Francisco, e do Tocantins/Araguaia e a do Paraná. O DF é banhado por cinco bacias distintas. São elas a Bacia do Lago Paranoá, a Bacia do Rio Maranhão, a Bacia do Rio São Bartolomeu, a Bacia do Rio Corumbá e a Bacia do Rio Descoberto.
5 LAMA, E. Brasília: Centro do Coração Brasileiro. Acesso em 02/12/2009. Disponível em: <http://www.brasiliatur.com.br/centro_do_coracao_brasileiro.htm>.

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Dentre essas cinco, destaca-se a do Lago Paranoá, localizada no centro do Distrito Federal e ocupante de 18% de seu território. Ela comporta quase integralmente as Regiões Administrativas de Brasília, Lago Sul, Lago Norte, Setor Sudoeste, Cruzeiro, Setor de Indústria e Abastecimento, Setor de Armazenagem e Abastecimento Norte, Setor de Oficinas Norte, Candangolândia, Guará, Riacho Fundo, Núcleo Bandeirante, Águas Claras, Paranoá e parte de Taguatinga. As unidades de conservação ambiental que integram a Bacia do Lago Paranoá, a única localizada integralmente no DF, são as unidades do próprio Lago Paranoá e dos Ribeirões do Gama, do Riacho Fundo, do Bananal e de Santa Maria/Torto, compostos por uma série de rios, riachos, ribeirões e córregos. Quase dois terços da área da Bacia do Lago Paranoá é atualmente compreendida por unidades de conservação e áreas protegidas. Dessa forma, e dada a extensão da Bacia Hidrográfica, nota-se que o presente trabalho abrange grande parte de Brasília e do entorno. Lago Paranoá A Subcomissão de Planejamento Urbanístico, integrante da Comissão de Localização da Nova Capital do Brasil, foi a primeira a propor oficialmente a criação de um lago em torno da cidade a ser construída. Tal subcomissão, composta pelos urbanistas Raul Pena Firme, Roberto Lacombe e José de Oliveira Reis, elaborou relatórios acerca do represamento do já intitulado Rio Paranoá. Um trecho de um deles assim dispõe:
Projetou-se uma barragem a jusante do rio, que o transforma num lago ornamental, destinado aos esportes náuticos, limitados pelas margens dos rios

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Bananal e Gama, transformadas em praias artificiais, cobertas por buritizal, numa extensão aproximadamente de dez quilômetros, obtendo-se este motivo paisagístico de encantadora apreciação, que forma com os parques naturais a serem protegidos, uma agradável atração para a cidade.

Nota-se, portanto, que desde sempre a finalidade do Lago Paranoá é propiciar lazer aos moradores de Brasília e enobrecer a cidade com as belezas naturais de um lago artificial. Lúcio Costa, em seus escritos, afirmou que seria importante que não houvesse bairros residenciais ao longo das margens do Lago, para que fossem elas livres para a circulação de pessoas. Contudo, tal medida foi atropelada pela construção de casas e clubes recreativos, e atualmente é difícil encontrar áreas livres para a circulação de pessoas. Quanto a seus aspectos geográficos, a Unidade Hidrográfica do Lago Paranoá é formada pelo Lago em si, com seus 37,5 km², e por pequenos afluentes que o banham, dentre eles os córregos Cabeça de Veado, Canjerana, das Antas, Taquari, Gerivá e Palha. Barragem: planejamento e construção Já constava do edital de 1956, a tratar do concurso para a elaboração do projeto de Brasília, a necessidade de os competidores apresentarem propostas para o fornecimento de água, eletricidade e outras necessidades básicas para os moradores da nova capital. Dentre as fazendas desapropriadas, existia a do Paranoá, que se localizava às margens do rio de mesmo nome, e em que residiam famílias acostumadas com o modo de vida local. A vinda de trabalhadores e maquinário para a área, entretanto, alterou drasticamente o modo de vida dos residentes, disponibilizando-se a eles o acesso a serviços médicos e a escolas.

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O anteprojeto da barragem foi concluído em julho de 1957 e as obras de desvio iniciaram-se no último mês do ano seguinte. Em julho de 1959 foram fechadas as comportas e no mesmo ano começou a construção da usina hidrelétrica. Há registro de vários acidentes nesse processo, favorecidos pela falta de segurança no local e pela inexperiência dos trabalhadores, muitos oriundos de ambientes rurais e atraídos pela promessa de uma vida melhor na Capital. Vale lembrar que, apesar da existência de diversos relatórios e estudos para a criação do Lago, não conseguimos localizar documentos públicos sobre a conclusão da barragem, nem sequer o instrumento normativo que determina a criação do Lago Paranoá, o qual é possível não haver nunca existido. Esse fato é também relatado em importante obra sobre o tema:
Apesar de ser obra fundamental para a própria configuração da paisagem da cidade, não há registros explícitos nem na Revista Brasília, de divulgação oficial da NOVACAP, nem no Diário de Brasília sobre a data precisa da inauguração da barragem, o que foge ao padrão adotado para a cidade, pois, na medida em que as obras eram concluídas, eram amplamente divulgadas.6

Em seus relatos, alguns trabalhadores afirmaram que as obras da barragem e da usina só foram concluídas no início da década de 60. Com o fim da construção, as empresas deixaram os acampamentos, que foram ocupados pelos trabalhadores já lá residentes e por pessoas de fora, com destaque para as advindas das regiões próximas. Com a interrupção do Rio Paranoá, o Lago encheu mais rápido do que o previsto e as pessoas tiveram que sair às pressas dos lo6 FONSECA, F. (org.). Olhares Sobre o Lago Paranoá. 1ª Ed. Brasília: Secretaria de Meio Ambiente e Recursos Hídricos, 2001.

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cais que se inundariam. Nesse sentido, é interessante citar que ainda restam ocultas no fundo do Lago (que chega a ter mais de 45 m de profundidade em alguns locais) máquinas, como tratores e instrumentos, e até ruínas de antigas casas. Institutos de Proteção Ambiental Para que bem possamos iniciar o cotejo da Área de Proteção Ambiental do Lago Paranoá, é necessário introduzir o leitor a conceituações que serão abordadas ao longo do estudo, a começar pela própria definição de Área de Proteção Ambiental. A Área de Proteção Ambiental (APA) A conceituação de Área de Proteção Ambiental é dada pelo artigo 15 da Lei nº 9.985/00, a instituir o Sistema Nacional das Unidades de Conservação da Natureza (SNUC). Tem-se, em suma, que as APAs compreendem extensas áreas, passíveis de ocupação humana e de exploração sustentável dos recursos naturais, enquadrando-se na categoria de Unidade de Uso Sustentável. Sua tutela jurídica tem inequívoco caráter de proteção condicionada, vez que busca primordialmente assegurar boa qualidade de vida da população em si residente, sendo a higidez natural elemento necessário para tal qualidade de vida. A demarcação de áreas deve se dar por meio do sistema de coordenadas geográficas, aplicando fotografias aéreas e delimitações por satélite. É também exigida a existência de um órgão gestor, que, por meio de Plano de Manejo definirá os limites de exploração, pesquisa e visitação. A APA, assim como qualquer outra Unidade de Conservação, em âmbito municipal, estadual, distrital ou federal, necessita de prévia disciplina por ato do poder público para ser implementada.
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No caso da APA do Lago Paranoá, no Distrito Federal, há determinações específicas para o loteamento e para o planejamento urbano. Ademais, é vedada a construção de indústrias e a exploração de atividades potencialmente poluidoras em sua área, de aí que seja claramente direcionada às finalidades residencial e recreativa. As intervenções do Poder Público em propriedades privadas localizadas em Áreas de Preservação Ambiental devem ser entendidas como servidões ou limitações administrativas, necessitando coadunar-se com as disposições constitucionais. Vale notar que a configuração de considerável parte do território do Distrito Federal (72%) enquanto Área de Preservação Ambiental, assim como o tombamento da Capital enquanto Patrimônio Cultural da Humanidade, inserem na dinâmica urbanística do DF características peculiares, devendo a construção de imóveis em zonas administrativas observar grande número de diretivas. Área de Relevante Interesse Ecológico (ARIE) A conceituação de Área de Relevante Interesse Ecológico, por sua vez, é-nos dada no art. 16 da Lei nº 9.985/00 (Lei do SNUC). São essas áreas pequenas que apresentem exemplares vegetais e animais notáveis, que mereçam tutela mais acirrada que as APAs. Assim sendo, é comum encontrar-se ARIEs dentro de APAs, em áreas específicas que mereçam status diferençado de proteção. Afora a hipótese de notável diversidade biótica, pode também haver ARIEs em regiões em que o equilíbrio ecológico é frágil, constituindo-se zona de contenção do ecossistema protegido. Visto que a criação de ARIE imporá ao proprietário do terreno grande ônus para a fruição da terra, deverá ficar ao alvedrio do Poder Público a desapropriação, caso os limites impostos não possam ser conjugados com a atividade antes exercida pelo proprietário.

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Área de Proteção de Mananciais e Parques Ecológicos A Área de Proteção de Mananciais (APM), por sua vez, é Unidade de Conservação de caráter distrital, disciplinada pela Lei Complementar Distrital nº 17, de 28 de janeiro de 1997, cuja finalidade precípua é a proteção de cursos fluviais e de nascentes. Por se tratar de modalidade não integrante do SNUC, só podem ser excepcionalmente admitidas nesse sistema aquelas APMs que por deliberação do CONAMA envolvam condições de manejo especiais às contidas na Lei n. 9.985/00, conforme disposto em seu art. 6º, parágrafo único. Os Parques Ecológicos, por sua vez, também são disciplinados por legislação distrital, qual seja, a Lei Complementar nº 265, de 14 de dezembro de 1999. Não são integrantes do SNUC, mas possuem características muito semelhantes às dos Parques Nacionais (art. 11 da Lei nº 9.985/00 – SNUC). Tutelam áreas com exemplares exóticos e naturais da biota, preservando ecossistemas naturais de grande relevância ecológica e beleza cênica. Promovem o contato sustentável da população com a natureza, estimulando a educação ambiental comunitária e a realização de pesquisas não-invasivas em sua área. Onde permitido pelo Plano de Manejo, podem-se realizar atividades de turismo ecológico. A Área de Preservação Ambiental do Lago Paranoá A APA do Lago Paranoá foi instituída pelo Decreto Distrital nº 12.055/897, abrangendo áreas em quatro regiões administrativas densamente povoadas: RA-I Brasília, RA-VII Paranoá, RA-XVI Lago Sul, RA-XVIII Lago Norte. Tem por principal finalidade a proteção de expressiva parte da Bacia Hidrográfica do Lago Paranoá, estando quase totalmente assegurada, sob sua égide, a preservação da porção artificial do Lago.
7 Disponível em: http://www.tc.df.gov.br/silegisdocs/distrital/gdf/decretos/1998/dec1989-12055-500.htm

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Ao lado da APA das Bacias do Gama e Cabeça de Veado (Dec. Dist. nº 9.417/86), da ARIE da Granja do Ipê (Dec. Dist. nº 19.431/98), do Parque Ecológico Ezechias Heringer (Dec. Dist. nº 3.597/77; Lei Dist. nº 1.826/98), do Parque Burle Marx (Dec. Dist. nº 12.249/90; Dec. Dist. 21.132/00) e da Reserva Ecológica do Guará (Dec. Dist. nº 11.262/88), forma corredor ecológico a proteger a quase totalidade da Bacia Hidrográfica do Lago Paranoá. Tem, dessarte, fundamental importância na preservação ambiental do Distrito Federal. Cobre vastíssima área de aproximadamente 16.000 ha, contendo as ARIEs do Bosque, do Paranoá Sul e do Setor Habitacional Dom Bosco, além da Reserva Ecológica do Lago Paranoá e oito Parques Ecológicos de Uso Múltiplo.8 A delimitação da APA do Lago Paranoá presta-se à preservação da diversidade da flora e da fauna na área dada pelas coordenadas presentes no art. 2º do Decreto Distrital nº 12.055, de 14 de dezembro de 1989. Concomitantemente, busca assegurar à população nela residente altos níveis de qualidade de vida e de bem estar, de forma a se obter uma relação sustentável entre a comunidade humana e o ambiente natural. Suas finalidades precípuas são (i) de ordem ambiental, a exemplo da preservação do ecossistema equilibrado e de espécies endêmicas, a recuperação de vegetação nativa e a proteção de recursos hídricos e ninhadas, (art. 3º, I a V, do Dec. Dist. nº 12.055/89) assim como (ii) de caráter educacional, recreativo e urbanístico para a população circunscrita à sua área (art. 3º, VI e VII, do Dec. Dist. nº 12.055/89). Assim afirma Apoena de Alencar Parente:
O objetivo de criação desta APA foi a necessidade de proteção da parte da bacia hidrográfica do Lago Paranoá, os ninhais de aves aquáticas, a vegetação remanescente de cerrado, a encosta íngreme na parte
8 Dados da SUMAM – Secretaria de Estado de Desenvolvimento Urbano e Meio Ambiente do DF. Acesso em 04/12/2009. Disponível em: <http://www.semarh.df.gov. br/005/00502001.asp?ttCD_CHAVE=13481>

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norte, as várzeas e as matas ciliares que protegem os córregos e ribeirões garantindo a qualidade das águas que abastecem o Lago Paranoá. Entre as disposições mais significativas do decreto se destacam seus objetivos (art. 3º): (i) manejar a recuperação da vegetação às margens dos diversos córregos que contribuem para o Lago Paranoá (inciso III); (ii) promover a proteção e recuperação qualitativa e quantitativa dos recursos hídricos existentes na bacia, contribuindo para a redução do assoreamento e poluição do Lago Paranoá (inciso IV);9

Quanto aos aspectos práticos de tal decreto, importante ressaltar o previsto em seu art. 8º, incisos I e II:
Art. 8° - Ouvido o Conselho de Política Ambiental, na Área de Proteção Ambiental do Lago Paranoá, são proibidas: [...] I - a implantação e/ou funcionamento de quaisquer atividades industriais; II - a implantação de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras, capazes de afetar mananciais de água;

Assim, há vedação legal expressa à constituição de indústrias ou demais atividades poluidoras no contexto da APA do Lago Paranoá. Perfeitamente compreensível tal limitação, vez que, desde seus primórdios, buscou-se dar destinação recreativa e habitacional ao Lago Paranoá e seus arredores. Tal compreensão será reforçada em ítens posteriores do estudo. Na gestão ambiental da APA do Lago Paranoá, é competente a SEMATEC na edição de planos e diretrizes para o manejo e uso
9 PARENTE, A. Lago Paranoá: Lazer e Sustentabilidade Urbana. 2006. 128f. Dissertação (Mestrado em Paisagem, Ambiente e Sustentabilidade) – Faculdade de Arquitetura e Urbanismo, Universidade de Brasília. Brasília. P. 43.

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ideais do Lago Paranoá. Tal disciplina é melhor explicitada na Lei Distrital nº 742, de 28 de julho de 1994. Em 1972, durante a 16ª Conferência Geral da UNESCO, foi proposto o Programa “O Homem e a Biosfera” (MAB), com a proposta de criação de um programa intergovernamental de gestão da reserva da biosfera, ao qual o Brasil aderiu, assumindo obrigação internacional. No contexto da Bacia do Lago Paranoá, buscou-se realizar iniciativa nos moldes do MAB, que referendada pela Câmara da UNESCO em 1993, deu azo à Lei Distrital nº 742/94. Com a edição do referido diploma legal, expandiu-se a significação prática da APA do Lago Paranoá. De início, já se definiu mudança institucional na gestão do Lago, determinando-se a necessária atuação de setores organizados da sociedade (art. 1º, §§ 1º e 2º), o que legitimaria e ampliaria a atuação do órgão fiscalizador. Ademais, a previsão do artigo 2º tem por condão explicitar a necessária cultura de sustentabilidade, inclusive, na gestão de espaços urbanos e rurais já ocupados:
Art. 2° A Reserva da Biosfera do Cerrado no Distrito Federal abrange os seguintes espaços geográficos: [...] I - unidade de conservação do Distrito Federal, onde se encontra preservado importante acervo biológico representativo do bioma cerrado; II - áreas de relevante interesse para a recuperação da cobertura vegetal; III - áreas de relevante interesse híbrido, estratégico para a população do Distrito Federal; IV - áreas urbanas e rurais, fundamentais para a implantação de programas específicos que gerem conhecimentos e auxiliem na compreensão da dinâmica de ocupação do território e sua relação direta com a sustentabilidade dos recursos naturais disponíveis e necessários. (grifamos)

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Dessarte, a lei distrital buscou manter a orientação trazida desde Glaziou, que defendia a criação de lagos artificiais recreativos na capital. A gestão das circunvizinhanças do Lago Paranoá passou-se a orientar por diretivas de urbanização sustentável, assegurando zonas de lazer à população. A conservação do Lago, necessária ao equilíbrio biótico e à qualidade de vida da população brasiliense, conta já com disciplina legal rica. Faltam, contudo, condições institucionais para a atuação popular no Conselho da Reserva e na SEMATEC, para atender aos objetivos do Programa de Gestão Compartilhada exigido pela UNESCO. Outro ponto preocupante trata da fiscalização e da regulamentação de propriedades já ocupadas. A Lei do Sistema Nacional de Unidades de Conservação – Lei Ordinária nº 9.985, de 18 de julho de 2000, deu melhor disciplina às APAs e aos critérios de gestão ambiental em âmbito nacional e federal, adotando o entendimento do MAB (no que trouxe inclusive explícitas referências à reserva de biosfera). Vale ressaltar a disciplina legislativa das zonas de transição, que só recentemente se fixou na doutrina ambientalista (art. 41, § 1º, da Lei nº 9885/00), e que já encontrava peanha desde o Decreto Distrital 12.055/89. Ademais, já nos idos de 2004, editou-se o Decreto Distrital nº 24.499, com a finalidade de dar condições para a aplicação da Resolução CONAMA 302/02, a qual disciplina a proteção de reservatórios artificiais. Em seu art. 10, o decreto manteve as finalidades já previstas na Lei Distrital n.º 742/94. Entretanto, nota-se em seu art. 3º renovada preocupação com a regularidade do regime hídrico do Distrito Federal, tendo em vista a multiplicação de ocupações irregulares nos fins da década de 1990 (a dita “onda dos condomínios”). Ilha do Retiro e Ilha do Paranoá Fato interessante, e de desconhecimento de significativa parcela da população brasiliense, refere-se à existência de ilhotas no

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interior do Lago. Quando houve o enchimento do Lago, certas áreas, que eram antes picos de morros, não chegaram a ser submersas. Restaram, então, a Ilha dos Clubes, a Ilha do Retiro e a Ilha do Paranoá. A estas duas foi dado, pela Lei Distrital nº 1.612/97, o status de Reserva Ecológica. Assim, foi dado status de proteção integral a tais áreas, enquanto importante assentamento de ninhadas de aves, sendo sua titularidade pública e devendo seu manejo ser feito diretamente pelo poder executivo distrital, de modo a se evitar todo e qualquer prejuízo ambiental a tais áreas:
Art. 3º As unidades de conservação criadas por esta Lei serão administradas pelo Poder Executivo, assegurada a participação de entidades representativas da comunidade. [...] Parágrafo único. Ficam vedadas quaisquer atividades que representem risco ou prejuízo ambiental para as unidades.

Reconhecidas em carta náutica desde 1968, por serem circundadas por pedregulhos e troncos, tais ilhas são muito próximas às margens do Lago. Seu uso diuturno para lazer, não obstante, era feito de forma desregrada, de aí que a vegetação nativa estivesse praticamente extinta. Desde 1993, porém, importante movimentação dos moradores do Lago Norte, que verificavam a ida de pescadores à ilha, foi determinante para a edição da Lei Distrital nº 1.612. É o que se depreende de monografia de Maria de Jesus Pontes, ao se referir à Ilha do Paranoá:
É a ilha mais próxima da margem do Lago, o que facilitou, durante muitos anos, o acesso de pessoas e até mesmo de automóveis, criando enorme impacto ambiental e incômodo à vizinhança. A partir de 1993, a Associação Pró Lago Norte obteve autorização para realizar o aprofundamento do canal que separava a

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ilha da margem, que era, na época, de apenas 40cm. Em 1994, o serviço de drenagem foi realizado, aprofundando o canal e criando uma barreira de terra, impedindo o acesso de automóveis à ilha.10

Áreas de Relevante Interesse Ecológico do Paranoá Sul, do Bosque e do Setor Habitacional Dom Bosco Localizada dentro da APA do Lago Paranoá, a ARIE do Paranoá Sul foi criada pelo Decreto Distrital nº 11.209, de 17 de agosto de 1988, com 144 ha. Protege área com risco exacerbado de erosão e assoreamento, localizada em encostas abruptas do Lago Paranoá, junto à barragem.11 Esse diploma determina que a ocupação humana nessa área seja muito reduzida, de forma a manter-se a contenção de resíduos que, se liberados, podem romper a sustentabilidade das margens artificiais. Toda a urbanística e a recreação do Lago, expressas pela concepção paisagística do projeto Nova Capital, dependem, portanto, da manutenção dessa ARIE, com o respeito rígido às limitações de uso e ao manejo. Nesse contexto, é interessante questionar-se se os terrenos dessa área não deveriam ser totalmente mantidos e geridos pelo Poder Público. A ARIE do Bosque, por sua vez, se enquadra nos preceitos gerais das ARIEs, expostos no Decreto Federal nº 89.336, de 31 de janeiro de 1984. Apresenta exemplares notáveis da biota, estando regida primacialmente por normas editadas pelo CONAMA, de âmbito federal.
10 PONTES, M. Proposta de Esporte, Lazer e Turismo Náutico na Bacia e na Orla do Lago Paranoá – Brasília/DF. 87f. 2003. Dissertação (Mestrado em Turismo) – Centro de Excelência em Turismo, Universidade de Brasília, Brasília. 11 FONSECA, F. (org). Olhares Sobre o Lago Paranoá. 1ª Ed. Brasília: Secretaria de Meio Ambiente e Recursos Hídricos, 2001. P. 95

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Assim, forma parte da Zona de Vida Silvestre do Lago Paranoá, devendo seus arredores também merecer tratamento diferenciado, segundo as diretivas do MAB. Enquadra-se a tutela da ARIE do Bosque no art. 2º do Decreto nº 89.336/84:
Art. 2º São áreas de Relevante Interesse Ecológico as áreas que possuam características naturais extraordinárias ou abriguem exemplares raros da biota regional, exigindo cuidados especiais de proteção por parte do Poder Público. § 1º As Áreas de Relevante Interesse Ecológico ARIE - serão preferencialmente declaradas quando, além dos requisitos estipulados no caput deste artigo, tiverem extensão inferior a 5.000 ha (cinco mil hectares) e houver ali pequena ou nenhuma ocupação humana por ocasião do ato declaratório. § 2º As Áreas de Relevante Interesse Ecológico, quando estiverem localizadas no perímetro de Áreas de Proteção Ambiental, integrarão a Zona de Vida Silvestre, destinada à melhor salvaguarda da biota nativa.

A ARIE do Bosque, por ter considerável beleza paisagística, e por estar extremamente próxima à Ponte Costa e Silva, poderia ser aproveitada para fins de recreação, caso fosse dada destinação de Parque de Uso Múltiplo a sua área. Tal é a proposta dada pelos Professores Christian Della Giustina e Cristiane Gomes Barreto, da Universidade de Brasília, que julgam ser de bom alvedrio a aproximação da ARIE do Bosque ao projeto do Pontão Sul.12 A ARIE do Setor Habitacional Dom Bosco também é tutelada nos termos do artigo 2º do Decreto Federal nº 89.336/84, apre12 GIUSTINA e BARRETO. Unidades de Conservação do Distrito Federal. Pre print. Brasília: Universidade de Brasília, 2008. Acesso em 04/12/2009. Disponível em: <http:// www.unbcds.pro.br/conteudo_arquivo/090708_08028B.pdf>

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sentando abundante concentração faunística. Assentada sob a forma de mata galeria, está em condições ideais para se tornar ambiente de reprodução animal. É importante berçário no contexto da Bacia do Lago Paranoá, merecendo, assim, tutela diferenciada. A flora dessa pequena ARIE, de aproximadamente 55 ha, é excepcionalmente bela, de aí que excursões turísticas pelo Lago Paranoá usualmente a incluam em seus roteiros.13 Vale ressaltar que, tal qual a ARIE do Paranoá Sul, apresenta encostas íngremes que exigem maior disciplina, realizada no Decreto Distrital nº 21.224/00:
Esta ARIE foi criada através do decreto N° 21.224, de 26 de maio de 2000, considerando a necessidade de conservação de encostas muito íngremes situadas próximo à barragem do Lago Paranoá. Sua área é de 55,18 ha. Essa UC possui trechos de vegetação de cerrado em bom estado de conservação.14

Áreas de Proteção de Mananciais As Áreas de Proteção de Mananciais integram o Sistema de Unidades de Conservação no âmbito distrital, somente excepcionalmente fazendo parte do SNUC (quando observadas as condições previstas no parágrafo único do art. 6º da Lei nº 9.985/00). As APMs estão previstas no artigo 30 da Lei Complementar nº 17, de 28 de janeiro de 1997 (Plano Diretor de Ordenamento Territorial do Distrito Federal). Têm por fim precípuo manter a
13 Tal é o caso, por exemplo, do grupo Barca Brasília, que exalta a ARIE ao falar de seu roteiro de passeios: “Além desses é possível observar a ARIE do Setor Habitacional Dom Bosco, que apresenta características naturais extraordinárias para proteção e recuperação da vegetação às margens do lago”. Acesso em 04/12/2009. Disponível em: <http://www. barcabrasilia.com.br/barca_tmp/o-lago-paranoa/> 14 GIUSTINA e BARRETO. Unidades de Conservação do Distrito Federal. Pre print. Brasília: Universidade de Brasília, 2008. Acesso em 04/12/2009. Disponível em: <http:// www.unbcds.pro.br/conteudo_arquivo/090708_08028B.pdf>

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adequada captação de água de boa qualidade. Regulamentou-se a disciplina por intermédio do Decreto Distrital nº 18.585, de 09 de setembro de 1997. O decreto indica forma específica de utilização do solo nas áreas. Não poderão os proprietários utilizar-se com completa liberdade do direito de superfície, da possibilidade de exploração do subsolo, assim como dos lençóis freáticos. Dada a repercussão funesta que atividades malversadas poderiam ensejar, a comunicação prévia aos órgãos gestores se faz necessária, sem isentar-se o proprietário, porém, de fiscalização posterior e contínua. Nos macrossistemas de Santa Maria e Torto e do Descoberto, há riscos diferenciados em sua conservação. O Sistema do Torto, por já contar com planejamento mesmo antes da construção da Capital, em 1959, foi concebido com parâmetros claros de ocupação nas margens, o que reforçou sua estabilidade.15 O sistema Santa Maria, por sua vez, também conta com especial proteção, estando sua captação no Parque Nacional de Brasília, área de proteção integral. Com a migração dos sistemas em um só, o de Santa Maria/Torto, reforçou-se ainda mais a proteção administrativa, pelo trato conjunto dos rios tributários comuns. O sistema do Descoberto, por sua vez, em face da tradicional ocupação por agricultores nas margens de seus rios e do crescimento desordenado da cidade de Águas Lindas/GO, é de urgente preocupação para a Administração Distrital. Ressalte-se que 60% de toda a água utilizada no Distrito Federal provêm de tal sistema de captação e distribuição.16 Caso não se tomem as devidas precauções, o sistema de abastecimento do DF poderá ter abrupta interrupção, que poderia ensejar a construção de pontos de exploração ilícitos na Bacia
15 Histórico da CAESB – Companhia de Saneamento Ambiental do Distrito Federal. Acesso em 05/12/2009. Disponível em: <http://www.caesb.df.gov.br/_conteudo/ aEmpresa/aempresa.asp?menuprincipal=1> 16 Dados extraídos da obra: FONSECA, F. (org). Olhares Sobre o Lago Paranoá. 1ª Ed. Brasília: Secretaria de Meio Ambiente e Recursos Hídricos, 2001. P. 97.

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do Paranoá. Assim, uma comunicação institucional reforçada entre a SANEAGO e a CAESB se faz cada vez mais necessária para o efetivo controle da situação. A situação crítica do Descoberto ensejou a criação, pela CAESB, do programa SOS Descoberto, que vem recebendo apoio, também, da Administração Federal, por intermédio da Secretaria de Recursos Hídricos do Ministério do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal (SRH-MMA). Houve, inclusive, a lavra de interessante relatório, cujas críticas a respeito da administração goiana são inequívocas.17

17 Colacionamos interessantes excertos de tal relatório, a ressaltar a situação caótica na cidade de Águas Lindas/GO, pelas incompatibilidades existentes em seu sistema de fiscalização, havendo duas instâncias a concederem licenças ambientais que pouco dialogam, sem querer assumir a responsabilidade sobre o abastecimento do novel grupamento urbano: “Por sua localização, essa comuna tornou-se uma cidade-dormitório de Brasília e de suas satélites, estando vivendo um processo de crescimento acelerado e desordenado. Mas, os loteamentos que estão implantados têm, geralmente, licença ambiental do órgão ambiental do Estado (FEMAGO). Segundo dados da Fundação Nacional de Saúde, a população local saltou de 5.000 habitantes em 1993, para os atuais 121.000 pessoas [dados de 1998]. E a cidade continua a crescer... Há, inclusive, um outdoor na entrada da cidade, conclamando o passante a se estabelecer no local. Em Águas Lindas, o sistema de abastecimento de água dessa cidade está sendo realizado por um grupo empresarial local, que explora as águas subterrâneas. Doze (12) poços tubulares abastecem precariamente e intermitentemente, por cerca de 2 horas/dia, a 60.000 pessoas. Como o abastecimento de água é de responsabilidade do município e não há uma lei municipal que transfira a concessão para o Estado, via SANEAGO, essa situação deve permanecer por um tempo não definido. Obs. Há uma informação de fonte fidedigna, mas não confirmada, de que a SANEAGO não tem interesse em assumir essa responsabilidade. Inclusive quando autoridades do DF externaram a preocupação com a bacia/barragem do Descoberto, a resposta teria sido: quem pariu Mateus, que o embale...” Setor de Recursos Hídricos do Ministério do Meio Ambiente (SRH-MMA). Bacia do Descoberto – Distrito Federal – Estado de Goiás. 1998. 120p. Pp. 2-3. Acesso em 05/12/2009. Disponível em: <http://www.ana.gov.br/AcoesAdministrativas/CDOC/ docs/planos_diretores/Descoberto/pdfs/FATO_PRINCIPAL_GERADOR_DA_ DEMANDA.pdf>

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Apesar de contar o sistema de abastecimento de água de Brasília com quase 90% de suas águas provenientes de dois sistemas, há importância inequívoca de alguns microssistemas da Bacia do Paranoá para o abastecimento de água. A Companhia de Saneamento Ambiental do Distrito Federal, criada com a denominação social de Companhia de Água e Esgotos de Brasília - CAESB, pelo Decreto-Lei nº 524, de 08 de abril de 1969, conta com 24 subsistemas de abastecimento. Tais são compostos, em sua maioria, por rios de pequeno porte, com frágil estabilidade, que exigem, assim, minuciosa proteção. Há de se notar que, felizmente, foi celebrado, em setembro de 2005, Termo de Cooperação Técnica entre entidades do Estado de Goiás e do Distrito Federal, buscando melhor disciplinar os sistemas de distribuição hídrica, que tanto importam a ambas as Unidades da Federação. É a justificativa do projeto:
Embora sob amparo legal, a falta de articulação entre os órgãos de governo responsáveis pela implementação da IN 001/88 possibilitou a instalação de diversas irregularidades naquela APA ao longo dos anos, entre as quais se destaca o surgimento de diversos parcelamentos urbanos e rurais. [...]

Com o intuito de alterar esse quadro, principalmente no que se refere à integração das entidades do Poder Público, o IBAMA/ DF, a CAESB, a EMATER, o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT), o Ministério Público Federal (MPF), e o Ministério Público do Estado de Goiás (MP/GO) subscreveram um Termo de Cooperação Técnica em setembro de 2005. Este documento de cooperação visa tanto a orientação dos cidadãos e o exercício integrado do poder de polícia ambiental quanto a atividades consideradas efetiva ou potencialmente degradadoras do meio ambiente da APA do Rio Descoberto.18
18 CAESB. A APA do Descoberto e o Termo de Cooperação Técnica. Acesso em 05/12/2009. Disponível em: <http://www.caesb.df.gov.br/_conteudo/meioAmbiente/ apaDescoberto.asp>

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Os Parques Ecológicos e de Uso Múltiplo na APA do Lago Paranoá – Conciliando Lazer e Preservação Os Parques Ecológicos e de Uso Múltiplo representam Unidades de Conservação de caráter distrital, sendo a criação autorizada pela Lei Complementar nº 265, de 14 de dezembro de 1999, sob supervisão do órgão ambiental distrital. A crescente urbanização distrital fazia premente a criação de novas áreas verdes de lazer, que não só os parques nacionais e as reservas ecológicas. Busca-se com sua criação a possibilidade de, por meio da beleza cênica da cobertura vegetal natural, incutir na população sentimento de conservação, além de permitir formas de lazer em contato direto e harmônico com a natureza. No contexto dos Parques Ecológicos, é a proteção ligeiramente mais acentuada, intentando-se a recuperação de áreas degradadas e havendo, inclusive, estímulo a pesquisas de suas biotas. Os Parques de Uso Múltiplo, por sua vez, localizam-se nas proximidades de grupamentos urbanos, sendo de fácil acesso à população. Nestes, sobressaem a conservação de espécimes naturais e exóticos e o lazer sustentável da população. Ainda são incipientes os programas de educação ambiental levados a cabo em tais unidades, que poderiam ser de grande serventia para a preservação ambiental. A beleza cênica das referidas unidades e a aproximação da população ao ambiente natural são responsáveis por sensibilizar a comunidade da necessidade de preservação. Dessa forma, o diploma distrital toma expressamente por objetivo a conscientização nos arts. 5º e 7º:
Art. 5° São objetivos dos Parques Ecológicos: I - conservar amostras dos ecossistemas naturais; II - proteger paisagens naturais de beleza cênica notável, bem como atributos excepcionais de natureza geológica, geomorfológica, espeleológica e histórica; III - proteger e recuperar recursos hídricos, edáficos e genéticos;

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IV - promover a recuperação de áreas degradadas e a sua revegetação com espécies nativas; V - incentivar atividades de pesquisa, estudos e monitoramento ambiental; VI - estimular o desenvolvimento da educação ambiental e das atividades de recreação e lazer em contato harmônico com a natureza. Art. 7° São objetivos dos Parques de Uso Múltiplo: I - conservar áreas verdes, nativas, exóticas ou restauradas, de grande beleza cênica; II - promover a recuperação de áreas degradadas e a sua revegetação, com espécies nativas ou exóticas; III - estimular o desenvolvimento da educação ambiental e das atividades de recreação e lazer em contato harmônico com a natureza.

Os Parques Distritais localizados na APA do Lago Paranoá, nas proximidades da Orla são: o Parque das Copaíbas (Decreto Distrital nº 17.391, de 29 de maio de 1996), o Parque Ecológico Garça Branca (Lei Distrital nº 1.457, de 25 de julho de 1997), o Parque Vivencial e Recreativo da Região Administrativa do Lago Norte (Lei Distrital nº 2.429, de 28 de julho de 1999), o Parque Vivencial do Anfiteatro Natural do Lago Sul (Lei Complementar Distrital nº 57, de 14 de janeiro de 1998), o Parque Ecológico e Vivencial da Vila Varjão (Lei Distrital nº 1.053, de 22 de abril de 1996), o Parque Ecológico e de Uso Múltiplo Canjerana (Lei Distrital nº 1.262, de 13 de novembro de 1996) e o Parque Ecológico Dom Bosco (Decreto Distrital nº 19.292, de 04 de junho de 1998). A relembrar as obras da barragem, há também o Parque Urbano do Paranoá (Decreto Distrital nº 15.899, de 12 de setembro de 1994; Lei Distrital nº 1.438, de 21 de maio de 1997). Como se pode notar, a maioria dos Parques Distritais foi instituída por decretos anteriores à Lei Complementar Distrital 265/99, que definiu as hipóteses e os limites de utilização desses.

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Assim, tem-se que grande parte dos decretos e leis de estabelecimento está desatualizada. De tal forma, afirmam GANEM e LEAL que se deve dar às normativas de estabelecimento dos Parques interpretação à luz da Lei Complementar, com o fim de se efetivar a integral proteção ambiental.19 O Parque dos Copaíbas, localizado entre a QI/QL 26, a QI/ QL 28, a Estrada Parque Dom Bosco e a barra do Córrego das Antas, na RA-XVI Lago Sul, com 76,69 hectares20, possui grandes problemas de delimitação, graças à fixação de população (inclusive na proximidade de nascentes e das margens do Córrego das Antas). Em 2005, a COMPARQUES (Secretaria de Parques e Unidades de Conservação) fez operação de remoção das 43 famílias lá residentes, integrantes da AMCA (Associação de Moradores do Córrego das Antas), que levou à efetiva desocupação dos lotes que não albergados por decisão judicial.21 O Parque Ecológico Garça Branca, por sua vez, localiza-se entre as QIs/QLs 16 e 18 do Lago Sul, estendendo-se desde o Lago Paranoá até a Entrada do Setor de Habitações Dom Bosco. Deve-se à proteção do Córrego do Cocho (segundo previsão expressa dos incisos II e IV, do artigo 2º, da Lei Distrital nº 1.594/97), contendo
19 Outro ponto de necessária ressalva, e ressaltado pelas autoras, é a derrubada do veto executivo ao art. 22 § 2º, que permitiu fora dada interpretação mais flexível à preservação ambiental. GANEM e LEAL. Parques do Distrito Federal: desafios à sua implantação. In: DUARTE e THEODORO (orgs.). Dilemas do Cerrado: Entre o ecologicamente in(correto) e o socialmente (in)justo. Rio de Janeiro: Garamond, 2002. Pp. 57-70 20 Dados extraídos de: FONSECA, F. (org). Olhares Sobre o Lago Paranoá. 1ª Ed. Brasília: Secretaria de Meio Ambiente e Recursos Hídricos, 2001. P. 101. 21 “24/10/2005 - 16h42 - Até a próxima quarta-feira, o Governo do Distrito Federal pretende retirar todas as invasões no Parque Ecológico Copaíbas, localizado na QI 26 do Lago Sul. Nesta segunda-feira, teve início uma grande operação, coordenada pela Secretaria de Parques e Unidades de Conservação (COMPARQUES), para remover cerca de 30 famílias que moram no local. Mais de 190 funcionários do GDF foram escalados para cumprir a ação. Seis edificações desabitadas foram derrubadas nesta segunda.” Informações do Correioweb, no sítio da administração do Lago Sul. Acesso em 05/12/2009. Disponível em: <http://www.lagosul.df.gov.br/003/00301009.asp?ttCD_ CHAVE=19260>

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ilhotas em terreno brejeiro, com espécimes de aves, como as garças que lhe dão nome, capivaras e jacarés. Possui onze trilhas abertas à população. Não há problemas de ocupação em tal área. O Parque Vivencial e Recreativo da Região Administrativa do Lago Norte, por sua vez, possui área cercada destinada exclusivamente ao lazer da população. Assim, bem equipado com ciclovias, pistas de skate, quiosques, banheiros públicos e parque botânico, com espécimes nativas e exóticas, de grande beleza cênica. É sua localização bem explicitada na Lei Distrital nº 2.429/99, em seu artigo 1º, § 1º:
Art. 1º Fica criado o Parque Vivencial e Recreativo na Região Administrativa do Lago Norte - RA XVIII, com área aproximada de 30 (trinta) hectares. [...] § 1º - A poligonal do Parque será definida entre a Estrada Parque Península Norte, a divisa do lote destinado à Telecomunicações Brasileiras S.A. (Telebrás), a pista de acesso ao balão do Torto e a alça de acesso do Lago Norte a essa mesma pista.

O Parque Vivencial do Anfiteatro Natural do Lago Sul, a seu tempo, situa-se na QL 14, e tem por fim evitar a ocupação desordenada da área, fazendo valer os objetivos da APA do Lago Paranoá. Sedia Batalhão Lacustre da Polícia Militar e é administrado pela Regional do Lago Sul. Interessante notar que a lei de criação foi promulgada em época de intensas discussões em Brasília sobre a redução dos outdoors, vez que traziam poluição visual e que interferiam desmedidamente no habitat de diversas espécies. De aí a referência expressa na Lei Complementar Distrital nº 57/98, em seu artigo 4º, quanto à vedação do uso de backlights:
Art. 4º É proibida a colocação de painéis comerciais do tipo back light na área do parque às margens da EPDB, vedado igualmente o instituto da adoção de que trata o Decreto nº 17.475, de 1996.

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O Parque Ecológico e Vivencial da Vila Varjão localiza-se nas margens do Ribeirão do Torto, estendendo-se até o Lago Paranoá. Lá se localiza a área mais preservada de vegetação brejosa e mata ciliar da Bacia do Paranoá, de aí que, segundo Fernando Oliveira Fonseca, devesse ser convertido em Área de Proteção Permanente, concedendo-lhe status de maior proteção e incluindo-o na estrutura do SNUC.22 Ademais, a Lei Distrital nº 1053/96 somente se preocupou com a criação do Parque, não determinando quaisquer medidas administrativas mínimas a serem tomadas. É o simplório teor legal o seguinte:
O GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL, FAÇO SABER QUE A CÂMARA LEGISLATIVA DO DISTRITO FEDERAL DECRETA E EU SANCIONO A SEGUINTE LEI: Art. 1º Fica criado o Parque Ecológico e Vivencial da Vila Varjão, na Região Administrativa do Lago Norte - RA XVIII. Parágrafo Único - O Poder Executivo definirá a poligonal do parque referido no caput deste artigo. Art. 2º O Poder Executivo, no prazo de cento e oitenta dias de sua publicação, regulamentará esta Lei. Art. 3º As despesas da aplicação desta Lei serão cobertas por recursos do tesouro alocados aos órgãos competentes. Art. 4º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 5º Revogam-se as disposições em contrário.

O Parque Ecológico e de Uso Múltiplo Canjerana, criado pela Lei Distrital nº 1.262, de 13 de novembro de 1996, deve seu nome a afluente do Lago Paranoá que se encontra em sua área. Somente em sede da Lei Distrital nº 2.667, de 05 de janeiro de 2001, que se
22 FONSECA, F. (org). Olhares Sobre o Lago Paranoá. 1ª Ed. Brasília: Secretaria de Meio Ambiente e Recursos Hídricos, 2001. P. 106.

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definiu sua área e sua administração. Localiza-se entre as quadras 23 e 25 do Lago Sul, tendo área de 49,2394 hectares. Há finalidade de reflorestamento expressa na legislação de criação, de modo a salvaguardar o Córrego Canjerana. O Parque é ameaçado por Projeto de Lei, em trâmite desde 2006 na CL/DF, a pretender reduzir sua área e criar zona de loteamento urbano, o que pode afetar, pela ocupação residencial, a área preservada de matas ciliares. O Parque Ecológico Dom Bosco, em seu turno, foi criado pelo Decreto nº 12.292/98, situando-se junto à Ermida Dom Bosco, com limites na Orla do Lago. Recebeu melhor disciplina legislativa com a Lei Complementar nº 219, de 08 de junho de 1999, posteriormente modificada pela Lei Complementar nº 263, de 01 de dezembro de 1999. Dispõe-se a consolidar a APA do Lago Paranoá, com projeto de educação ambiental23 e eliminação dos fatores relacionados à degradação ambiental. Em sua área de mata fechada mais próxima do Lago encontram-se espécimes exóticos, de grande beleza cênica, tornando o Parque um dos mais interessantes da Capital Federal, ainda mais em face de sua ampla área, de 131 hectares.24 Assim, conforme se pode notar, várias são as possibilidades de lazer na orla do Lago, com considerável complexo de parques, prin23 É o teor do artigo 5º da Lei Complementar Distrital nº 219/99: Art. 5° O Parque Ecológico Dom Bosco tem por objetivo resguardar a área que o delimita, de rara beleza paisagística, bem como assegurar a proteção integral da fauna e da flora nele existentes, conciliando essa destinação com sua utilização para fins educacionais e científicos. 24 “Poucos são os brasilienses que não conhecem a Ermida Dom Bosco. Localizada no fim do Lago Sul, com uma das mais belas vistas de Brasília, a área encanta a todos. Os finais de semana são sempre cheios, com adultos, crianças, idosos, cachorros e um pôr-do-sol digno de um quadro impressionista. Mas a Ermida é apenas parte do Parque Ecológico Dom Bosco, uma área de 131 hectares em que a fauna e a flora estão preservadas. As plantas são típicas do cerrado, ou seja, vêem-se muitas árvores baixas, com troncos e galhos finos e retorcidos. A maior parte dos animais é de pequeno e médio porte, como as lontras e as capivaras, presentes devido à proximidade do Lago Paranoá.” Matéria “Além da Ermida”, do Correio Brasiliense, edição de 08/07/2006. No sítio eletrônico da COMPARQUES. Acesso em 05 de dezembro de 2009. Disponível em: <http://www. comparques.df.gov.br/sites/300/339/00000027.pdf>

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cipalmente na Região do Lago Sul. Outro projeto de extrema importância para se estabelecer padrões de desenvolvimento e recreação sustentáveis nas margens do Lago é o Projeto Orla, que culminou na construção ambientalmente adequada do Pontão Sul. Conclusão Como se pode notar, a legislação que se refere à preservação ambiental das áreas lindeiras ao Lago Paranoá é farta, preocupando-se não só com a salvaguarda da diversidade biológica local, como também com a regência urbanística das áreas. Visa, ainda, a garantir a sustentabilidade do usufruto dos recursos disponibilizados pela natureza. Tem por finalidade precípua, conforme o projeto original da Capital, assegurar a existência de áreas de lazer no Lago voltadas à população em geral do Distrito Federal. Dessarte, os problemas relativos à ocupação desenfreada e ao desmatamento não se devem ao arcabouço legislativo presente, sendo muito mais devidos ao desrespeito às disposições, ao desconhecimento dessas e à falta de fiscalização. Com efeito, quanto mais se estudar e divulgar as fontes a respeito da proteção ambiental local, mais se tornam elas fortes e eficazes, majoritariamente com relação à população local. Há a esperança de que a reflexão acerca dos temas tratados seja aprofundada por estudiosos, que levem em conta a ocupação sustentável das proximidades do Lago Paranoá. O presente trabalho configura, de pronto, estímulo à produção jurídica voltada à capital federal.

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Referências Livros: DUARTE e THEODORO (orgs.). Dilemas do Cerrado: Entre o ecologicamente in(correto) e o socialmente (in)justo. Rio de Janeiro: Garamond, 2002. FONSECA, F. (org.). Olhares Sobre o Lago Paranoá. 1ª Ed. Brasília: Secretaria de Meio Ambiente e Recursos Hídricos, 2001. Monografias e teses: PARENTE, A. Lago Paranoá: Lazer e Sustentabilidade Urbana. 2006. 128f. Dissertação (Mestrado em Paisagem, Ambiente e Sustentabilidade) – Faculdade de Arquitatura e Urbanismo, Universidade de Brasília. Brasília. PONTES, M. Proposta de Esporte, Lazer e Turismo Náutico na Bacia e na Orla do Lago Paranoá – Brasília/DF. 2003. 87f. Dissertação (Mestrado em Turismo) – Centro de Excelência em Turismo, Universidade de Brasília. Brasília. Notícias: Além da Ermida. Notícia da Redação do Correio Brasiliense, edição de 08/07/2006. No sítio eletrônico da COMPARQUES. Acesso em 05 de dezembro de 2009. Disponível em: <http://www.comparques. df.gov.br/sites/300/339/00000027.pdf>. Megaoperação está retirando moradores do Parque Ecológico Copaíbas. Notícia da Redação do Correioweb, de 24/10/2005. No sítio da administração do Lago Sul. Acesso em 05/12/2009. Disponível em: <http://www.lagosul.df.gov.br/003/00301009.asp?ttCD_ CHAVE=19260>.

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Sítios eletrônicos ABREU, S. Glaziou e o Lago Paranoá. Acesso em 02/12/2009. Disponível em: <www.asselegis.org.br/Glaziou.rtf>. BARCA Brasília. O Lago Paranoá. Acesso em 04/12/2009. Disponível em: <http://www.barcabrasilia.com.br/barca_tmp/o-lago-paranoa/>. BRASÍLIATUR. A História de Brasília. Acesso em 02/12/2009. Disponível em: <http://www.setur.df.gov.br/005/00502001. asp?ttCD_CHAVE=2445>. CAESB. A APA do Descoberto e o Termo de Cooperação Técnica. Acesso em 05/12/2009. Disponível em: <http://www.caesb. df.gov.br/_conteudo/meioAmbiente/apaDescoberto.asp>. ______. Histórico da CAESB – Companhia de Saneamento Ambiental do Distrito Federal. Acesso em 05/12/2009. Disponível em: <http://www.caesb.df.gov.br/_conteudo/aEmpresa/aempresa. asp?menuprincipal=1>. LAMA, E. Brasília: Centro do Coração Brasileiro. Acesso em 02/12/2009. Disponível em: <http://www.brasiliatur.com.br/centro_do_coracao_brasileiro.htm>. SUMAM. Dados da SUMAM – Secretaria de Estado de Desenvolvimento Urbano e Meio Ambiente do DF. Acesso em 04/12/2009. Disponível em: <http://www.semarh.df.gov.br/005/00502001. asp?ttCD_CHAVE=13481>. Obras ainda não publicadas: GIUSTINA e BARRETO. Unidades de Conservação do Distrito Federal. Pre print. Brasília: Universidade de Brasília, 2008. Acesso em 04/12/2009. Disponível em: <http://www.unbcds.pro.br/conteudo_arquivo/090708_08028B.pdf>.

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Documentos oficiais: SETOR de Recursos Hídricos do Ministério do Meio Ambiente (SRH-MMA). Bacia do Descoberto – Distrito Federal – Estado de Goiás. 1998. 120p. Pp. 2-3. Acesso em 05/12/2009. Disponível em: <http://www.ana.gov.br/AcoesAdministrativas/CDOC/docs/ planos_diretores/Descoberto/pdfs/FATO_PRINCIPAL_GERADOR_DA_DEMANDA.pdf>. Repositório de legislação: BRASIL, Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891. BRASIL, Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934. BRASIL, Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946. BRASIL, Decreto nº 89.336, de 31 de janeiro de 1984. BRASIL, Decreto-Lei nº 524, de 08 de abril de 1969. BRASIL, Lei nº 1.803, de 5 de janeiro de 1953. BRASIL, Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000. DISTRITO FEDERAL, Decreto nº 3.597, de 11 de março de 1977. DISTRITO FEDERAL, Decreto nº 9.417, de 21 de abril de 1986. DISTRITO FEDERAL, Decreto nº 11.209, de 17 de agosto de 1988. DISTRITO FEDERAL, Decreto nº 11.262, de 16 de setembro de 1988. DISTRITO FEDERAL, Decreto nº 12.055, de 14 de dezembro de 1989.

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DISTRITO FEDERAL, Decreto nº 12.249, de 07 de março de 1990. DISTRITO FEDERAL, Decreto nº 15.899, de 12 de setembro de 1994. DISTRITO FEDERAL, Decreto nº 15.900, de 12 de setembro de 1994. DISTRITO FEDERAL, Decreto nº 17.391, de 29 de maio de 1996. DISTRITO FEDERAL, Decreto nº 18.585, de 09 de setembro de 1997. DISTRITO FEDERAL, Decreto nº 19.292, de 04 de junho de 1998. DISTRITO FEDERAL, Decreto nº 19.431, de 15 de julho de 1998. DISTRITO FEDERAL, Decreto nº 21.132, de 14 de abril de 2000. DISTRITO FEDERAL, Decreto nº 21.224, de 26 de maio de 2000. DISTRITO FEDERAL, Lei nº 556, de 07 de outubro de 1993. DISTRITO FEDERAL, Lei nº 742, de 28 de julho de 1994. DISTRITO FEDERAL, Lei nº 1.053, de 22 de abril de 1996. DISTRITO FEDERAL, Lei nº 1.262, de 13 de novembro de 1996. DISTRITO FEDERAL, Lei nº 1.438, de 21 de maio de 1997. DISTRITO FEDERAL, Lei nº 1.457, de 25 de julho de 1997. DISTRITO FEDERAL, Lei nº 1.612, de 08 de agosto de 1997. DISTRITO FEDERAL, Lei nº 1.826, de 13 de janeiro de 1998. DISTRITO FEDERAL, Lei nº 2.429, de 28 de julho de 1999. DISTRITO FEDERAL, Lei nº 2.667, de 05 janeiro de 2001. DISTRITO FEDERAL, Lei Complementar nº 17, de 28 de janeiro de 1997.

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DISTRITO FEDERAL, Lei Complementar nº 57, de 14 de janeiro de 1998. DISTRITO FEDERAL, Lei Complementar nº 219, de 08 de junho de 1999. DISTRITO FEDERAL, Lei Complementar nº 263, de 01 de dezembro de 1999. DISTRITO FEDERAL, Lei Complementar nº 265, de 14 de dezembro de 1999.

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MANIFESTO SERENOPERTURBACIONISTA
Bruno Garrote

Submetido(submitted): 11 de julho de 2010 Aceito(accepted): 01 de agosto de 2011

O nosso movimento consiste em intensificar sensações, revivê-las, afetá-las, revolvê-las... O nosso movimento não é vanguardista, não é retrógrado, não é para a esquerda nem para a direita, nem, muito menos, para a diagonal ou transgonal. Talvez ele seja uma composição de todos os movimentos para todas as direções rearranjados pelo nosso próprio desarranjo. Nosso movimento é um movimento que dança, que vai para frente, para direita, para trás, diagonal esquerda, transversal oblíqua; e depois retorna ao ponto inicial não-incipiente e continua bailando. Dançamos em que ritmo? Ao nosso, aos nossos. Enganamos que vamos parar, mas estamos tão-somente arquitetando um passo mais audaz. Parece que vamos cair, fracassar, desistir, mas o nosso cair é um falso movimento em falso necessário e inevitável pertencente a nossa dança.

Manifesto sereno-perturbacionista...

Bruno Garrote

Intensificadores de nós mesmos. É isso que somos. Atacamos e investimos naquele campo em que as grandes mudanças ocorrem. Agimos sempre pensando não em nossas ações em si nem no objeto imediato que recebe nossa ação. Agimos no campo do não-dito, do não-quisto; muitas das vezes, do sentido pelo homem em seu momento obscuro, pela sua face renegada... agimos no plano do subsolo. Todavia, o que é afetar mais o subsolo senão afetar a superfície e irmos cavando? O subsolo não se mostra tão facilmente e, para além de atacá-lo pela crosta, urge também dominarmos a técnica de atacá-lo por dentro, em uma guerra que ocorre nos sulcos. A guerra no submundo é silenciosa. Quem tem ouvidos que ouça os gritos escaparem pelos poros das palavras. Não se enganem por certas discussões que se auto-proclamam profundas; muitas das vezes isso é somente uma farsa valendo-se de artifícios rasos para encobrir o subsolo, deixando-o regozijar sem expô-lo. Porém, não descreiam, vez que há batalhas que, deveras, são travadas em um campo diverso, efetivamente subterrâneo. Normalmente elas se dão dentro de um só corpo forte e destemido ou, mais raramente, entre corpos digladiadores – entre profundos amantes ou intensas amizades... Após muito observarmos, percebemos que o modo mais forte de afetar algo é por meio dos sentimentos, o que, antes de tudo, é colher informações sobre os sentimentos e traçar um discurso com base neles. Porém, que quer isso dizer? Que argumentaremos com sentimentos? Que argumentaremos sentimentalmente? Sim – em um sentido que não há como comunicar sem ser de forma sentimental – e Não – se se pensar o termo “sentimentalmente” em seu uso trivial de “argumentos sentimentais”, “emocionais”, que “apelem à emoção, ao humano, e, não à Razão”. Não há uma cisão entre Razão e Emoção, nem “pontos conflitantes”, nem “pontos cinzentos” ou quaisquer outras expressões que
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se queiram utilizar. A Razão é uma manifestação da emoção. O que ocorre é que sentimos perante a Razão uma afinidade emocional de tal modo que a Razão passa a ser um modo de sentir específico – mas, ainda assim, um modo de sentir! Aos argumentos que “a Razão não falha, mas, sim, o homem que a aplica erroneamente” ou “a Lógica não erra, nós é que não pensamos de forma logicamente correta”, rebatemos com a crítica de que o homem nunca chegará perto de algo objetivo nem subjetivo, porquanto ele é todo devir e não conhece outra maneira de pulsar. Esse homem só “compreende” por meio de intuição, empatia, e nunca porque “restou devidamente comprovado”. O nosso movimento resgata as emoções e recoloca o homem em contato com elas. Abrimos o homem, revolvemos suas entranhas e as entregamos de volta à sua própria mercê. Por isso o nosso movimento não será feito por todos e muito menos será considerado completamente prazeroso. “Expurgar o homem de seu Eu, maculando-o com seus Eus”. Este deverá ser um bom mote. Que queremos dizer com isso? Que o homem deve se “libertar”, ter “todas as experiências” e “sensações possíveis”, viver e ser várias personalidades? Só assim estará vivendo e se re-conectando com seu “Ser”? Não. Um seco Não! Fazer isso é se perder, é perder-se em si, é perder-nos nos outros. Temos de viver nossos Eus e não nos perder neles. Dar vazão a nós mesmos é justamente estarmos em contato com outros Eus que não aparecem muito. Se encararmos esse projeto como um eterno travestir de nós mesmos, não caminharemos, nem (nos) sentiremos mais profundamente. Simplesmente saltaremos de máscara em máscara. Por mais difícil que possa parecer darmos vazão a outros Eus, “encarnarmos” outra personalidade nunca gerará a maior intensidade, o mais profundo e arrebatador sentimento, a bela estética do Sangue. Se agirmos assim, estaremos somente “trocando
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de alma” sem permitir que elas se toquem. E isso é muito comum, ocorre diariamente. Passamos de um Eu para outro com grande facilidade, não permitindo que eles se perturbem. Saímos de uma aula “abstrata” para outra concreta sem nos abalarmos ou, então, sentindo muito pouco o efeito dos pensamentos de uma aula, de uma conversa, de um livro... Discute-se filosofia sem se afetar por ela! Ou, no mais das vezes, o melhor que se consegue é ser perturbado, mas, porém, somente “durante a discussão-aula-seminário-reunião de filosofia”, somente quando o “clima é filosófico”. Pensamos e sentimos a arte somente quando estamos em um “ambiente artístico”, “próprio para tanto”. Temos de ser “pertinentes”, temos de pensar e sentir “no momento correto e adequado”. Há hora para tudo, inclusive para a diversão. “Vamos lá, temos de nos divertir, pensar, amar, sonhar agora! Depois estaremos ocupados demais. Agora é hora, tudo tem a sua hora. Não se atrasem para a diversão. Concentrem-se.” Que quero dizer? Temos de “divertir, sonhar, amar, beber” sempre que estivermos com vontade? Agir sempre que houver uma oportunidade e um “instinto” a nos impelir? Novamente, um Não! Isso é se perder, é não sentir, é não viver a sua própria história. Um personagem que não se lê, que não se escreve, que não se escuta, por mais intrigante que possa ser, por mais fascinante que tenha sido sua vida, não a viveu tanto quanto poderia tê-lo feito, mas simplesmente passou pela vida para que os outros pudessem, quiçá, senti-la melhor do que ele. Aprendeu a perturbação impulsiva, mas não a insubstituível serenidade caótica. E esses outros, os “Leitores de vidas alheias”? Pensadores, “psicólogos da alma humana”, observadores; também eles devem tratar de viver e não somente viver por reflexo. Não menosprezamos tal leitura, achamos que ela serve para vivermos e revivermos; mas somente viveremos e sentiremos mais profundamente a leitura se nós também vivermos e nos identificarmos, ocorrendo, assim, uma ligação empática entre escritor e leitor.

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Exaltamos a vida e a re-vida, a leitura e a re-leitura de nós mesmos. Defendemos uma vivificante patologia sereno-perturbacionista. Não nos pergunte o que viver nem o que fazer. Provoquem sensações e lhes provocaremos. Aliás, se conseguirmos perturbar é porque vocês desejam, em pelo menos algum plano oculto, ser perturbados. Só se afeta o que pode ser afetado, só se transforma o que já, de certa forma, está transformado. Somos sedutores por excelência e nos admitimos enquanto tais. Falamos sobre o não-falado. Ou por entre paredes ou permeados pelo som urbano em algum local aberto ou em qualquer ambiente propício que nos estimule a estimular. Fazemos-nos sentir de forma secreta e nossos membros agem, em sua maioria, secretamente. A força do movimento consiste em se mover veladamente, provocando, todavia, as maiores convulsões. Assim atuamos, nós os sedutores: Caminhamos com passos altivos nas fendas corporais. Os membros ora se reconhecem ora não. Ora se enganam que se reconhecem ora não percebem que foram enganados por outros membros. Porém, o nosso maior contingente ainda é formado por aqueles que não sabem que são membros. Sinto, aliás, que este é o propósito desse manifesto.

Assinado: Por Aquele que rumina – Bruno Garrote; Por Aquele que ulula – Frederico Lobo.

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ENTREVISTA

Conhecendo o Professor e Pensador Marcelo Neves A Revista de Estudantes de Direito da UnB teve a honra de entrevistar um dos maiores juristas brasileiros da atualidade. É o recém-nomeado professor titular de Direito Público da UnB: Marcelo da Costa Pinto Neves. Procuramos mostrar um pouco da impressionante trajetória acadêmica do professor e de suas principais ideias, as quais são tão amplamente difundidas no mundo acadêmico, alcançando, inclusive, reconhecimento internacional. O professor Marcelo Neves é bacharel em direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE), tendo se graduado em 1980 e obtendo o título de mestre na mesma instituição em 1986. Exerceu, por um tempo, o cargo de Procurador Judicial da Prefeitura da Cidade do Recife, antes de decidir dedicar-se exclusivamente à carreira acadêmica. Fez, então, doutorado na Universidade de Bremen, na Alemanha, com bolsa do DAAD, em 1991; dois pós-doutorados, um na Universidade de Frankfurt (1998) e outro na London School of Economics and Political Science (2007) – com bolsa da Fundação Alexander Von Humboldt; além de ter defendido a sua Livre-Docência pela Faculdade de Direito de Fribourg, na Suíça, em 2001. Nosso entrevistado foi professor da Faculdade Direito da UFPE (1983-2002), professor visitante da Universidade de Fri-

Entrevista

Conhecendo o Profº e Pensador Marcelo Neves

bourg, na Suíça (2001) e professor catedrático substituto da Universidade de Frankfurt (2001-2002), além de ter trabalhado como pesquisador de diversas fundações. Marcelo Neves também exerceu o cargo de Conselheiro do CNJ, sendo, desde 2011, Professor titular de Direito Público da Universidade de Brasília. Como se pode perceber, sua carreira é bastante rica, o que nos levou a tentar conhecer um pouco mais esse grande pensador. Temos certeza de que a entrevista fará com que os leitores tenham uma melhor compreensão das ideias construídas por esse acadêmico exemplar e como ele orientou a sua monumental carreira. Eis nosso convidado desta edição. REDUnB: Quais foram as suas motivações para cursar Direito. Como foi a juventude e a escolha pela vida acadêmica? Profº Marcelo Neves (MN): Eu nasci no Recife, Pernambuco. Quando era novo tinha interesse em algumas áreas, como Filosofia, História. O Direito surgiu no contexto familiar. Meu pai era ligado ao Direito e convivia com o mundo jurídico brasileiro. Isso sempre foi um estímulo para o interesse que eu passei a ter pelos temas jurídicos. No momento do vestibular, a Faculdade de Direito do Recife era forte, representativa. Então, decidi cursar Direito, embora tivesse dúvidas: não seria melhor cursar Filosofia, História ou Sociologia? Dentro do Direito, procurei um caminho mais dirigido à Teoria – enfatizei muito esse lado – e, a partir daí, fiquei muito vinculado à vida acadêmica. Já tive uma posição na prática jurídica, como Procurador municipal do Recife, mas eu deixei o cargo para me dedicar apenas à vida acadêmica. E, assim, com esse ponto de partida, envolvi-me com a pesquisa, o que se tornou muito relacionado à minha própria identidade. Ensinei na Universidade Federal de Pernambuco. Também lecionei na Europa e em universidades de São Paulo. Fiz mestrado em Pernambuco, doutorado na Alemanha e pós-doutorado na Alemanha e na Inglaterra. Posteriormente, fiz livre-docência na

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Suíça. Portanto, minha carreira foi rica em experiências internacionais, principalmente na Europa. Realmente, tenho um tipo de motivação especial pela vida acadêmica. REDUnB: Qual é a função de um acadêmico de direito no mundo jurídico? MN: Acho que, no mundo jurídico, o acadêmico pode ter um papel importante. Em primeiro lugar, no estágio, pode contribuir para o desenvolvimento da prática jurídica. Quanto à sua atuação na universidade, é importante que possa participar de jornais, de revistas universitárias e de debates acadêmicos que levem à crítica da ordem jurídica, especialmente à critica do Judiciário, para o aperfeiçoamento da função jurisdicional. Nesses casos, ele pode contribuir apresentando discussões e propostas que surjam da própria comunidade universitária, dos centros acadêmicos, dos espaços de debates, de revistas acadêmicas. Então, o que eu diria: tanto na prática dos estágios quanto na extensão, assim como na emissão de opinião em veículos da faculdade, os acadêmicos de direito podem ter influência no mundo jurídico, contribuindo para transformações e reorientações. REDUnB: Professor, a Faculdade de Direito da UnB está passando por uma reforma do projeto pedagógico. Tendo como parâmetro a sua carreira, quais são os pontos que o senhor indicaria como importantes para um projeto pedagógico? O que deveria ser fundamental na formação de um aluno de Direito de qualidade? MN: Veja bem, eu acho que o fundamental para o aluno é ser preparado para pensar e refletir de forma autônoma sobre questões jurídicas e também interdisciplinares vinculadas ao Direito. Então, esse tem que ser o nosso ponto de partida. Daí por que entendo que, em uma reforma pedagógica, nós deveríamos promover certa compatibilização entre aulas expositivas e oficinas com seminários, discussões sobre textos ou temas jurídicos rele-

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vantes, análises de casos etc.. Trata-se de criar uma dinâmica permanente de relação entre aquilo que é expositivo e aquilo que é dialogado em oficinas, com nexos os mais diversos. Quer dizer, a oficina pode consistir em um seminário, utilizar o método socrático, constituir debates simulados sobre temas relevantes, na forma de role playing, etc. Essa dinâmica promove a capacidade de refletir sobre problemas práticos e também teóricos. Entendo que deve haver uma conexão equilibrada entre aquilo que é expositivo e aquilo que implica a participação dos alunos, porque estes precisam estar preparados para argumentar, seja na prática jurídica, seja se seguirem carreira acadêmica posteriormente. Esse é um ponto fundamental. O outro aspecto que eu gostaria de enfatizar refere-se à possibilidade de as turmas não serem imensas, para que não seja prejudicada uma dinâmica participativa e maior integração. Acho que, quando as turmas começam a passar de cinqüenta dificulta-se uma maior integração. Portanto, entendo que esse é um ponto que deve ser considerado. Penso também que o modelo didático deve dar muito valor à interdisciplinaridade. Não devemos estimular estruturas estanques. Dessa maneira, não se constitui uma comunidade acadêmica discutindo os temas que são lecionados. Então, eu acho que, no projeto pedagógico, devem ser estimulados programas anuais ou semestrais que sejam preparados com um olhar recíproco para saber das possibilidades que uma disciplina pode oferecer na compreensão das outras disciplinas. Portanto, compreendo que o projeto pedagógico deve enfatizar essa conexão entre disciplinas, eliminando o caráter estanque na relação entre elas. REDUnB: Qual é a perspectiva do senhor sobre a prática da extensão universitária em uma Faculdade de Direito? MN: Acho que a extensão pode ter duas vertentes. Ela pode ser uma extensão que aponta no caminho que, muitas vezes, é assisten-

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cialista – por exemplo, os escritórios-modelo que atuam mais de maneira assistencial. Não nego que isso possa ter uma importância, porque o aluno aprende também envolvido em práticas dessa natureza. E pode também ser uma extensão que sirva para fortificar a capacidade de pensar sobre problemas nacionais, internacionais. Por exemplo, a extensão pode consistir em um trabalho social que seja levado à favela pela Universidade, para uma região mais pobre, oferecendo cartilhas e orientações jurídicas fundamentais, escritórios-modelo, clínicas jurídicas. Esse é um caminho. Outro caminho seria também a participação em grandes processos, com os próprios alunos apresentando-se como amici curiae e a própria Universidade ou Faculdade servindo como esteio e meio para a atuação dos alunos em casos do Supremo. Pensemos no caso da interrupção do parto em caso de anencefalia. O próprio Centro Acadêmico, com o apoio da Faculdade, entraria como interessado, como amicus curiae, e os alunos teriam de preparar a peça com a orientação de professores, em um debate dialogado. Acho que isso seria um tipo de extensão muito positivo, porque não é ensino nem pesquisa. Estão envolvidos, é claro, a pesquisa e o ensino, mas sairíamos dos limites da nossa Faculdade, no sentido não físico, mas no sentido do espaço social. REDUnB: Qual é a função de um professor titular em uma faculdade de direito no nosso modelo de ensino? MN: Um professor titular deve ser a pessoa que pode dar um tom de orientação para os colegas mais jovens. Ele pode oferecer sugestões programáticas relevantes e ter a responsabilidade nos concursos importantes. Então, a função dele não é de ter mais poder do que os outros ou ter mais influência interna nesse sentido de relação de poder. Entretanto, com a experiência maior que ele possui, pode servir como alguém que seja um intermediador e uma pessoa que possa contribuir para os demais docentes construírem uma universidade mais produtiva academicamente, mais adequada didatica-

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mente e na extensão. É um papel mais disseminador e também de buscar, fora da universidade, recursos, porque, tendo mais experiência, um currículo melhor, ele pode trazer mais verbas para a universidade, para a pesquisa e para as outras áreas. Nesse sentido, ele tem um papel para dentro, o de ser um tipo de coordenador informal da atividade daquele grupo ligado à sua área de pesquisa e de ensino; e para fora, o de divulgar, além de tentar trazer recursos para a Universidade. REDUnB: Quais são os planos do senhor para a UnB? MN: Eu gostaria muito de ter condições de, no plano didático, na parte de ensino, lecionar na graduação e na pós-graduação. E, na graduação, eu gostaria de ter certa flexibilidade para não ficar, por exemplo, só com Direito Constitucional, no sentido positivo, mas poder ministrar matérias relativas à Teoria Constitucional. Estou disposto também a dar matérias introdutórias, como Introdução ao direito ou Teoria do Estado. Posso também flexibilizar conforme o semestre, para variar a temática. Então, quero, em primeiro lugar, definir essa questão do ensino. Na pesquisa, vou dar continuidade aos meus estudos. Pretendo procurar o apoio de agência institucional para uma pesquisa que planejo desenvolver. Publiquei Transconstitucionalismo pela Martins Fontes e, em breve, vai sair Entre Hidra e Hércules, a tese que apresentei à UnB, mas estou com idéia de montar um grupo de trabalhos sobre o tema “world society and its Law”. Quero refletir sobre as condições de reprodução do direito e da Constituição na sociedade hodierna em geral. Então, esse grupo, essa linha de pesquisa, esse tipo de projeto que poderia ser encaminhado a agências de pesquisa, voltar-se-ia para a idéia de tentar definir um centro vinculado à Fundação Humboldt. Isso significa tentar um apoio de um centro de excelência aqui [na FD/UnB], financiado com verba da Fundação Humboldt. Poderíamos buscar esse apoio para criar um ambiente em que houvesse pesquisadores envolvidos em um projeto de excelência de nível internacional.

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A esse respeito, gostaria de participar do PET, ter grupos de estudo e também ter um grupo de monitores que não fosse simplesmente para estar lá na hora da aula, mas que atuasse no sentido de construir uma dinâmica de debate, de discussão de obras e análise de casos e problemas jurídicos. Talvez possamos ter grupos de leitura dirigida, e o professor participaria semanalmente ou quinzenalmente para trazer elementos, esclarecimentos. Também tenho a idéia – que pretendo apresentar oportunamente, não de imediato – de um programa de pós-doutorado, porque as Universidades brasileiras não oferecem estímulos a pós-doutorandos. Nesse sentido, pode-se propor um programa de pós-doutorado para estimular pesquisadores da América Latina que queiram vir aqui formar grupo. Como seria esse programa de pós-doutorado? Serviria para pessoas virem e passarem de seis meses a um ano pesquisando e tendo reunião semanal. Toda semana, uma pessoa ou grupo apresentaria a sua pesquisa. Há isso na Alemanha: você apresenta a sua pesquisa e pode não ser um pós-doutorando, pode ser um professor que queira participar. Nesse contexto, surgem debates interessantes. É claro que o aluno de graduação pode estar presente como ouvinte. Isso estimula o intercâmbio com outros países. Aberto, por exemplo, para a América Latina, tenho certeza de que teria muita gente disposta a participar. A pessoa viria ou com bolsa do seu país ou tentaria, por meio da CAPES ou do CNPq. A Universidade daria estímulo para que a pessoa pudesse vir. REDUnB: Como surgiu a tese do transconstitucionalismo? MN: Comecei a refletir sobre essa tese quando fui “Jean Monnet Fellow”, que é uma posição de pesquisador do Instituto Universitário Europeu, localizado em Florença e sustentado pela União Européia. Ele é um centro de excelência. Ganhei uma bolsa e passei uma temporada lá, pesquisando. Nessa época (de 2000 a 2001), discutia-se, abundantemente, União Européia, constitu-

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cionalismo, constituições européias, constituição dos direitos humanos, constituição global. Esse debate parecia-me tender para simplificações. Comecei, então, a indagar como, realmente, questões constitucionais devem ter uma nova leitura nesse contexto. Mas desconfiava de um ponto: as pessoas exageravam ao referir-se sempre à necessidade de uma Constituição. Surgia uma organização como a OMC, falava-se de “Constituição” da OMC; surgia um tratado de direitos humanos, afirmava-se a “Constituição” européia dos direitos humanos, porque há o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos. Para tudo que surgia como instituição/organização, aplicava-se o conceito de Constituição. Assim, perdia-se o significado histórico e funcional de Constituição. Nesse contexto, comecei a refletir sobre transconstitucionalismo, porque percebi que a questão não é propriamente de Constituição, no sentido de que aqui há uma Constituição, ali vigora outra Constituição. Procurava uma orientação: onde está o problema? Fixado o problema, você tem que enfrentá-lo. Então, na relação entre o problema e a busca de solução adequada ou inadequada desses problemas, coloquei a pergunta: para que o constitucionalismo moderno veio à luz? Observei que o constitucionalismo moderno surgiu em face de dois problemas fundamentais: o problema do limite e da organização do poder contra o absolutismo e, correlativamente, o problema dos direitos fundamentais ou direitos humanos. Essas duas questões – direitos fundamentais ou direitos humanos, de um lado, e organização do poder, de outro – foram os fatores que levaram ao surgimento das Constituições liberais modernas. Elas vieram para responder a esses problemas. No fim do século XX, principalmente, eles se tornaram problemas que ultrapassam fronteiras, porque os Estados não podem responder a esses problemas isoladamente. Portanto, os problemas constitucionais passaram a ser problemas além das fronteiras nacionais. Mas a questão básica reside no fato de que, na solução desses casos, desses problemas, há a inserção de várias ordens que procuram dar uma solução ao mesmo tempo. Então,

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por exemplo, no caso do pneumático [ADPF 101], encontram-se decisões da OMC, do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal do Mercosul, das Cortes do Uruguai e do Paraguai. Nesse caso, várias ordens jurídicas foram envolvidas concomitantemente em torno do mesmo problema constitucional. Defini transcontitucionalismo não só no sentido bilateral de uma interconstitucionalidade, de que tratou o professor Lucas Pires lá em Portugal. Em uma conferência que fiz no Tribunal Constitucional português, discutiu-se exatamente se não se tratava da tese do interconstitucionalismo. Argumentei que não, sustentando que, no interconstitucionalismo, supõe-se que as duas ordens são orientadas a buscar soluções para a proteção dos direitos fundamentais e a organização (limitação e controle) jurídica do poder. Há bilateralidade. Por exemplo, a ordem européia e a ordem portuguesa, ambas fundadas em parâmetros constitucionalistas. A interconstitucionalidade para mim é apenas um dos casos de trasnconstitucionalidade. O transconstitucionalismo, muitas vezes, enfrenta ordens que não admitem os pressupostos do constitucionalismo. É o caso dos índios Suruahá, que matam crianças quando estas nascem com deficiência física. Se fôssemos unilaterais, partindo exclusivamente do conceito de direito à vida previsto na nossa Constituição e no direito internacional público, teríamos de prender todos os membros adultos dessa comunidade e colocá-los num desses Carandiru da vida, como se tivéssemos tal legitimidade. Não se trata de querer que continuem matando. O tratamento do caso não pode ser assim, de maneira simplista. Tem que haver uma capacidade da ordem constitucional em relação a questões que vão além da própria ordem. Aqueles grupos eram isolados, não faziam parte da nossa sociedade e, quando tivemos o encontro, tornou-se imprescindível uma calibração do modelo constitucional, uma releitura desse tipo de conflito, pois há pressupostos totalmente diversos. Por exemplo, naquela comunidade, a vida é um conceito sócio-cultural. O filho só nasce

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se a mãe não o deixar lá no mato. A mãe prestes a dar à luz vai para o mato, para um lugar bem calmo. Se deixar o filho no chão, ele não nasceu; se ela o trouxer no braço, ele nasceu. O conceito é social, não é o nosso conceito biológico de vida. Você pode até dizer que é mais “avançado” que o nosso, se você observar, hoje, a luta pela legalização do aborto. Trata-se de um modelo que não compartilha essa visão de vida que nós temos. E, como observou a antropóloga Maria Rita Segato, professora da UnB, eles tinham a idéia de que o deficiente e os gêmeos sofrerão, conforme uma concepção antropológica singular do significado do sofrimento. O que se constatou nos Suruahá é que 56% das pessoas morrem de suicídio, porque, pela filosofia Suruahá, a vida só vale à pena se não houver sofrimento. Então, eles matavam também pensando neste sofrimento que aqueles seres (deficientes e gêmeos) poderiam ter. Portanto, trata-se de um conjunto de elementos bem diversos dos nossos. Não dá para tratar conforme uma linearidade constitucional, uma otimização de princípios à maneira de Alexy, impondo o otimizado nos termos de nossa ordem constitucional. Eu diria que o transconstitucionalismo vem enfatizar que os problemas constitucionais, hoje, envolvem mais de uma ordem, concomitantemente, em vários casos. É claro que vai continuar a haver o constitucionalismo que eu chamei de “provincial”, usando uma expressão de Ackerman. Há um constitucionalismo que não tem nada a ver com transconstitucionalismo, do cotidiano do direito, referente a questões internas. Não obstante, as questões mais relevantes tendem a ser questões que envolvem problema de transconstitucionalidade. Veja a questão da lei da anistia, que tende a envolver uma relação conflituosa entre o STF e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Observe também o caso Battisti, que talvez siga para o tribunal de Haia. São questões constitucionais e internacionais, estando ainda em andamento o debate. O número desses casos tende, cada vez mais, a aumentar. Mas, é claro, assim como o surgimento da televisão não levou ao fim do rádio e o surgimento da internet não levou ao fim da tele-

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visão, os casos “provinciais” de constitucionalismo não desaparecem nem deixam de ser importantes. Apenas se quer dizer que, dentro do constitucionalismo atual, os problemas mais complexos são os problemas transconstitucionais. REDUnB: Está em discussão uma decisão recente do Supremo Tribunal Federal a respeito da omissão no caso do aviso prévio dos trabalhadores (os Mandados de Injunção 943, 1010, 1074 e 1090). Como o senhor ver a influência da universidade em discussões como esta e como entende a posição do Supremo a respeito da separação de poderes? MN: Eu acho que esta questão do aviso prévio é importante, porque realmente o legislador foi omisso e há elementos na Constituição que permite uma atuação do Supremo em casos de omissão constitucional, seja a ação de direta por omissão, seja o mandado de injunção. Pode o Supremo, é claro, atuar em casos de omissão deste tipo com base na proporcionalidade e na reiterada omissão do legislador. É claro que é muito delicada essa situação, porque a forte presença do Supremo atualmente no Brasil se deveu a certa inércia, incapacidade de atuação do legislativo. Então, por um lado, é controverso se o Supremo deve expandir-se em temas políticos tão relevantes, porque o fundamento democrático fica jogado de lado, pois os ministros são pessoas escolhidas pelo presidente da República e, em mera formalidade, confirmadas pelo Senado. Eles não têm legitimidade política para estar legislando. Isso, de certa maneira, é problemático. Por outro lado, porém, o legislativo não tem atuado adequadamente de acordo com as expectativas populares e as exigências constitucionais. Isso é um paradoxo: quer dizer que, ao mesmo tempo em que é negativa uma expansão política do Supremo (uma “judicialização” que limita o espaço da política democrática), é negativo também o fato de o legislativo não atuar adequadamente. Considere, por exemplo, o caso do

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direito de greve dos servidores públicos. Não havia regulação. Sem a interferência do Supremo, teríamos, ou um direito de greve livre totalmente, quando se partisse de uma norma que se considerasse de eficácia plena e imediata (e inclusive partisse de uma norma de eficácia “contida”, antes da regulação pelo legislador); ou estaria proibido o direito de greve dos servidores, por falta de regulação legal. O Supremo aguardou por muito tempo a ação do legislador, mas chegou um momento em que não era mais suportável esperar. Eu penso que o caso da fidelidade partidária foi mais problemático. Não é que eu não concorde que deva haver fidelidade. O que quero dizer é que o Supremo não tinha a legitimidade política para uma decisão daquele nível. Eu acho que, neste caso, houve excesso, porque são os partidos que devem definir essa questão no embate político, mediante legislação ou reforma constitucional. A maturidade tem que vir da política e não paternalmente de um poder superior, de um superego da sociedade, como disse a professora Ingeborg Maus em referência à Corte Constitucional alemã. Se os partidos não amadurecem num processo social complexo, esta decisão do Supremo termina ficando esvaziada. Veja agora o surgimento do PSD. Procuram-se formas alternativas para burlar a exigência de fidelidade. A fortificação partidária não vem por decreto, por decisão do Supremo, vem por um processo social mais amplo. Essa crença do Supremo de que ele pode ser realmente, de maneira paternal, capaz de transformar a cultura política é uma ilusão, uma ilusão que faz parte da composição atual do Supremo. É uma crença da qual discordo. Mas também permanece o problema paradoxal de que se precisa, muitas vezes, de uma regulação. REDUnB: O senhor entende que existe abuso no uso da técnica de ponderação no sistema jurídico brasileiro? MN: Eu acho que há abuso realmente, mas a ponderação não pode ser excluída totalmente, pois até a criança sopesa: ‘Você quer a

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bala ou você quer passear’. Em relação ao direito, especialmente o constitucional, haverá ponderação quando houver normas incompletas que permitam o sopesamento. O problema, no Brasil, é que se abusou dessa técnica. No meu livro Entre Hidra e Hércules, faço uma critica sobre o tema. A ponderação tem um significado, mas não se pode acreditar que se superem sempre regras claras, precisas, com o empreso do sopesamento. Existem casos do Supremo em que regras constitucionais claras são desprezadas em nome de uma vaga ponderação com princípios também vagos, que ninguém sabe se servem no contexto em que estão sendo utilizado. De fato, está havendo abuso de ponderação e abuso de princípios. Não estou dizendo que o sopesamento não possa existir. Estou afirmando que o excesso constitui um fascínio doutrinário e uma confusão jurisprudencial no Brasil. Há casos, por exemplo, da anencefalia, em que o antigo procurador, o Fontelles, preparou uma peça com o seguinte teor: ‘tendo em vista que existe o princípio da solidariedade, a mãe fica obrigada a esperar os nove meses para usar os órgãos do bebê para doação’. Evidentemente, essa aplicação da solidariedade não é adequada ao caso, mas, com o emprego abusivo de princípios, você faz o que quiser. Solidariedade, na Constituição, refere-se aos fins do Estado Social. Nesse sentido, não é princípio de solidariedade de uma moralidade individual. Mesmo assim, usou-se o princípio da solidariedade para se dizer que a mãe teria que aguentar os 9 meses da gestação. Esse argumento do procurador-geral constitui um típico abuso de princípio. O grande problema na principiologia e na ponderação é que as coisas podem ir para lados diversos. A respeito do princípio da dignidade humana, no caso Ellwanger, o Min. Marco Aurélio o usou para um lado e o Min. Gilmar usou o mesmo princípio para o outro lado, totalmente oposto. E, no Supremo, você encontra situações bem interessantes. No caso da liberdade de imprensa, a vigência da lei foi negada totalmente. É interessante,

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cortaram a lei dizendo que ela foi criada na ditadura. Mas, no mesmo momento em que se diz que uma lei criada na ditadura para liberdade de imprensa não pode vigorar, o Min. Carlos Brito afirma que quem quisesse deveria recorrer ao Código de Processo Civil e ao Código de Processo Penal, criados em ditaduras. O princípio do contraditório, por exemplo, uma regra processual, é uma questão fundamental do Estado de direito. Mas, com base no argumento utilizado, o Ministro teria que revogar todo o Código de Processo Civil, porque foi criado em uma ditadura. Havia normas na lei de imprensa que protegiam o cidadão contra as grandes corporações midiáticas, que – me parece - não poderiam ter sido simplesmente rejeitadas, pois elas foram recepcionadas pela regime constitucional de 1988. O direito de resposta, por exemplo, constitui, hoje, um grande problema, ficou sem regulação específica. Nesse caso da lei de imprensa, o Min. Carlos Brito argumentou que prevalecia a liberdade de expressão como imponderável. Por essa perspectiva, a liberdade de expressão seria um princípio absoluto, mesmo que contra a honra e a dignidade. No caso Ellwanger, o Supremo teve outro entendimento. Venceu a tese de que prevalecia a proteção da honra e da dignidade humana dos judeus sobre a liberdade de expressão. Desse modo, observa-se que há uma fragilidade da aplicação dos princípios. Não há uma consistência na atuação do Supremo e eu procuro mostrar isso no livro Entre Hidra e Hércules. A ponderação sempre existe, o que ocorre hoje é uma pretensão de ponderação otimizante. Isso, no entanto, é uma ilusão, porque a ponderação sempre é comparativa. É possível haver mais de uma norma aplicável ao caso (em choque) e será necessário saber qual é a mais adequada e qual é a que tem o peso mais relevante no caso. Isso pode sempre ocorrer. O problema é que praticamente toda questão jurídica está sendo colocada agora como em termos de sopesamento. Muitas vezes, porém,
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já existe a regra clara a aplicar e se busca um princípio para afastar aquela regra. A esse respeito, o próprio Alexy admite que, definida a regra completa a aplicar, não se pode trazer um princípio para descaracterizá-la, porque se perde toda a legitimidade democrática do legislador. REDUnB: O senhor entende que isso ocorreu nos julgamentos da marcha da maconha e da união civil entre casais homoafetivos? MN: Eu acho que as decisões não foram erradas nesses casos, mas a forma como foram postas – às vezes, excessivamente vaga e principiológica – fragiliza os seus próprios fundamentos. O Supremo poderia ser muito mais claro e dizer simplesmente que a norma está prevista e que se trata de uma aplicação consistente e adequada de regras constitucionais. No entanto, recorre-se a uma discussão vaga e principiológica sem necessidade. Isso reduz a legitimidade da decisão, porque, assim, abre-se espaço para que se diga: ‘mas isso não está na Constituição, eles estão recorrendo a princípios vagos’. Não é que não esteja na Constituição, mas é porque quem se manifesta fala muito em princípio de maneira vaga, o que abre a possibilidade dessas críticas. Não digo que as decisões não teriam fundamentos, mas que esses foram postos de maneira muito vaga e imprecisa. REDUnB: Hoje é o último dia do senhor como conselheiro do CNJ, gostaríamos que o senhor fizesse um apanhado desta experiência. MN: Houve um primeiro período do meu mandato, no qual o presidente era o ministro Gilmar Mendes. Nós tivemos uma postura muito ativa e muito dinâmica de controle e de punição de magistrados, assim como de planejamento estratégico do judiciário. Houve um avanço muito grande. Foi uma experiência gratificante. Entretanto, na atual gestão, iniciou-se um retrocesso decorrente de um corporativismo excessivo e em razão da falta de interesse na
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atuação do CNJ. O presidente passou a procurar controlar o Conselho para viabilizar decisões que servem basicamente para prejudicar a função constitucional do CNJ e, dessa maneira, bloquear o caminho para o aperfeiçoamento da função judicante. É um retrocesso que está ocorrendo em vários setores, seja nas políticas públicas do CNJ, que estão esvaziadas, seja na questão do controle disciplinar, no controle da magistratura. Nós nos deparamos com uma corrupção sistêmica no judiciário. O judiciário vive à margem da lei e da Constituição neste país. Se o CNJ não tiver uma posição ativa, principalmente por meio de representantes externos da sociedade civil, o Judiciário não se transformará. E também o Supremo teve dificuldade de compreender o papel do CNJ. Muitas liminares de decisões unânimes do Conselho foram dadas destruindo-se todo um trabalho árduo no sentido da melhoria do Judiciário. Por exemplo, nós aposentamos compulsoriamente, por unanimidade, dez magistrados do Mato Grosso que promoveram e envolveram-se em relações financeiras estranhas entre o Tribunal e a maçonaria. Mas veio uma liminar monocrática do STF afirmando que o princípio da subsidiariedade deve prevalecer. Esta é a posição que defende o atual Presidente. Subsidiariedade, nesse contexto, significa que, em primeiro lugar, a corregedoria do respectivo Tribunal deve decidir. Só após essa decisão, o CNJ terá competência. O problema é que as corregedorias quase nunca condenavam seus Magistrados. Especialmente no referido caso do Mato Grosso, em que um número significativo de magistrados, inclusive o Presidente do Tribunal, estava envolvido, como é que poderíamos esperar pela abertura do processo e pelas devidas punições? Esperaríamos em vão, viabilizando a prescrição. A noção de subsidiariedade, nesse contexto, além de ser contrária à Constituição, é um retrocesso total e acaba com o CNJ em termos de controle disciplinar. Quer dizer, se prevalecer essa tese, é mais consequente fechar o CNJ.

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REDUnB: Professor, o senhor descobriu a sua vocação acadêmica desde bastante cedo no curso de direito. Que dicas, que lições, olhando retrospectivamente, o senhor poderia dar para um jovem acadêmico de direito que queira seguir uma carreira semelhante? O primeiro ponto que eu acho muito importante é buscar uma pós-graduação que seja boa na área de interesse e um orientador que seja dedicado e possa contribuir para seu aperfeiçoamento, porque, quando começamos, temos poucas referências e ficamos perdidos com tanta informação, principalmente hoje. O ambiente da pós-graduação leva a uma maturidade de pensar e refletir sobre os problemas jurídicos e sociais. Mas é importante também participar de possibilidades alternativas, como grupos de leitura. E não se deve desconsiderar ser decisivo ter disposição para os momentos solitários de pesquisa e reflexão, imprescindíveis ao bom desenvolvimento acadêmico. Vale dizer, por fim, que se deve ter muita disciplina e persistência, pois não contamos com tanto reconhecimento dentro do nosso país. Isso repercute também na remuneração. Devemos lutar por transformações a esse respeito. Não se trata de fatalismo. Mas é preciso estar ciente da situação atual, inclusive se quisermos contribuir para superá-la.

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DIRETRIZES PARA AUTORES
A Revista dos Estudantes de Direito da Universidade de Brasília (REDUnB) tem como propósito traduzir os esforços de engrandecer a cultura jurídica nacional. Consciente de seu compromisso institucional, enquanto produto da vivência universitária, busca firmar-se como espaço de confluência de discussão, reflexão e atualização da experiência jurídica a partir da postura crítica que não se perde no diletantismo cultural, nem se degrada na exacerbação do tecnicismo. Desafiadora a tarefa de renovar um feito editorial composto essencialmente por trabalhos discentes, muitas vezes, aquinhoados de forma pouco judiciosa. O contato ainda não tão aprofundado com as letras jurídicas parece desautorizar aqueles que, apesar de afiados, não possuem a ferrugem dos anos de reflexão, das leituras e da experimentação. Entretanto, a história recente da Faculdade tem rendido exemplos que só aumentam o compromisso e a vontade da REDUnB em contribuir para o fortalecimento da Universidade, a partir de um modelo de revista organizado por graduandos com foco na recepção de trabalhos de estudantes de igual estágio acadêmico. Acreditamos que o sopro de vida deste projeto editorial é trazer, em cada página, a carga das experiências que mestres e aprendizes empreendem conjuntamente a cada dia.

Diretrizes para autores

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Damos as boas vindas a trabalhos inéditos, individuais ou em co-autoria, que apresentem reflexões científicas e artísticas úteis à compreensão do Direito. A REDUnB publicará trabalhos que estejam em português, espanhol ou inglês, nos termos dessas diretrizes. Abaixo os autores encontrarão algumas diretrizes de submissão, esclarecimentos quanto aos procedimentos de avaliação e à política editorial deste periódico, assim como a formatação prescrita para os trabalhos que serão enviados. Como submeter trabalhos? Os trabalhos podem ser submetidos pelo portal eletrônico da Revista dos Estudantes de Direito da UnB ou por e-mail, dentro do prazo previsto na Chamada de Trabalhos associada a uma edição específica. As Chamadas de Trabalhos são divulgadas no portal eletrônico da REDUnB e em listas de email de interesse tão logo uma edição seja lançada. Caso o trabalho seja enviado fora da data prevista na chamada de trabalho, ficará a critério discricionário do Conselho de Editorial receber o artigo e incluí-lo em um processo de edição. Os autores que escolherem submeter trabalhos por email serão automaticamente cadastrados no portal eletrônico e seus trabalhos inseridos nos procedimentos eletrônicos de editoração (ver tópico abaixo). O assunto do email deverá ser “Revista dos Estudantes – Artigo para Avaliação”. Na mensagem do e-mail, deverão constar as seguintes informações: nome completo, instituição de ensino superior, graduação em curso ou ano de conclusão da última titulação acadêmica e, no caso de o trabalho ter sido desenvolvido sob algum projeto institucional, o projeto a que se vincula. O trabalho deverá seguir anexo ao email, em formato compatível com o Microsoft Word 2003 (.doc ou .rtf). No corpo do texto, não deverá constar o nome ou qualquer outro dado que

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identifique os autores. Essas informações serão posteriormente acrescidas caso o trabalho seja selecionado para publicação. E-mail: RED@UNB.BR Site: http://www.red.unb.br Procedimentos de Avaliação Todos os procedimentos editoriais de submissão, avaliação e editoração de trabalhos submetidos à REDUnB são feitos a partir do Sistema Eletrônico de Editoração de Revistas (SEER/OJS) do Instituto Brasileiro em Informação em Ciência e Tecnologia (IBICT). Por ele, os autores acompanham e interagem com todos os procedimentos, garantindo celeridade e transparência das políticas e práticas editoriais da Revista dos Estudantes. Tão logo um artigo é submetido à REDUnB, ele é designado a um membro do Conselho Editorial para análise prévia, que irá avaliá-lo com base nos seguintes critérios: atenção ao vernáculo e concatenação das ideias, observância à formatação prescrita, coerência da conclusão com o desenvolvimento, originalidade dos argumentos e da abordagem, grau de reflexividade e inovação do trabalho. Os trabalhos pré-selecionados serão encaminhados para avaliação pelo Conselho Consultivo da Revista dos Estudantes de Direito da UnB e deles receberá um parecer encorajando ou não a sua publicação e com a indicação de pontos em que o trabalho merece ser aprimorado. Os artigos pré-selecionados (aprovados) pelo Conselho Editorial e aprovados sem restrições pelo Conselho Consultivo poderão ser publicados conforme a discricionariedade e a política do Conselho Editorial. Os trabalhos aprovados; mas não publicados, na 10ª edição, poderão ser considerados pré-selecionados para edições subsequentes, a critério do Conselho Editorial e conforme o interesse do autor. Esses artigos serão novamente avaliados, ainda que por um procedimento editorial simplificado.

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Política Editorial A política editorial da Revista dos Estudantes de Direito da UnB não faz distinção de temas ou abordagens. Poderão ter preferência, no entanto, trabalhos com grande originalidade, que mantenham interlocução com trabalhos publicados em edições anteriores ou que abordem temas ainda não publicados, assim como trabalhos de menor extensão, sem prejuízo do conteúdo. Buscando aproximar ao máximo uma avaliação fidedigna do mérito de cada trabalho que é submetido à Revista dos Estudantes, adota-se a política de avaliação cega por pares (double blind peer review) nos seus processos editoriais, isto é, a identificação dos autores e dos respectivos avaliadores é mantida em sigilo. Regras de Formatação A Revista dos Estudantes de Direito da Universidade de Brasília adota como padrão de formatação de texto (a) o limite de 20 páginas, inclusas as referências bibliográficas, (b) fonte Times New Roman de 12-pontos com espaço 1,5 entre as linhas, (c) espaço simples no resumo e em citações que excedam três linhas, (d) margens superior e esquerda de 3 cm e inferior e direita de 2 cm, (e) numeração inserida no canto inferior direito a partir da primeira página, (f) recuo de 1 cm para a primeira linha de cada parágrafo e de 4 cm para as citações que excedam 3 linhas. Via de regra, (1) as citações devem ser acompanhadas por uma chamada para o autor, com o ano e o número da página. A referência bibliográfica da fonte da citação deve vir em uma lista única ao final do artigo. A exatidão e adequação das citações e referências a trabalhos consultados e mencionados no texto são de responsabilidades do autor. (2) As notas de rodapé, quando necessárias, devem ter a finalidade de: indicações bibliográficas e observações complementares. As indicações das fontes deverão ser feitas nos textos. (3)

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v.10 | p. 17-45 | 2010-2011

As notas do autor deverão estar no final do texto com a finalidade de realizar remissões internas e externas: introduzir uma citação de reforço e fornecer a tradução de um texto. Todo trabalho deve conter necessariamente os seguintes elementos: (a) resumo ou resumen (máximo de 150 palavras, para trabalhos em português ou espanhol, respectivamente), (b) abstract (tradução do resumo ou resumen para língua inglesa, exceto para os trabalhos já redigidos em inglês), (c) com suas respectivas palavras chave ou palabras clave, e key words (no máximo 3); (d) introdução, (e) conclusão e (f) referências bibliográficas. Quanto às referências bibliográficas, a Revista dos Estudantes de Direito da UnB solicita que constituam uma lista única no final do artigo, em ordem alfabética por sobrenome de autor, devendo elas ser completas e elaboradas de acordo com as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) – NBR 6.023, segundo os seguintes modelos e exemplos: Livro SOBRENOME DO AUTOR, Nome. Título: subtítulo se houver. Número da edição. Cidade: Nome da editora, ano de publicação. Número total de páginas. Monografia SOBRENOME DO AUTOR, Nome. Título: subtítulo se houver. Ano de defesa. Número total de folhas. Monografia (Especialização em área da pesquisa) – Nome da Faculdade, Nome da Universidade, cidade da Instituição, ano.

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Periódicos SOBRENOME DO AUTOR, Nome. Título do artigo: subtítulo se houver. Nome do periódico, cidade, v., n., p. inicial - final, mês ano. Informações retiradas da Internet Publicação apenas via Internet ÚLTIMO SOBRENOME DO AUTOR, Nome. Título: subtítulo se houver. Disponível em: . Acesso em: dia mês (abreviado até a terceira letra, exceto maio) ano. Publicação impressa em papel e via Internet ÚLTIMO SOBRENOME DO AUTOR, Nome. Título: subtítulo se houver. Nome do periódico, cidade, v., n., p. inicial - final, mês (abreviado até a terceira letra, exceto maio) ano. Disponível em: . Acesso em: dia mês (abreviado até a terceira letra, exceto maio) ano. Correio Eletrônico Remetente (endereço eletrônico do rementente). Assunto da mensagem em itálico. Destinatário (endereço do destinatário). Data da mensagem. Trabalhos com formatação desconforme àquela prescrita neste tópico de Diretrizes aos Autores poderão ser rejeitados, a critério do Conselho Editorial. Em casos omissos, os trabalhos em idioma português deverão estar em conformidade com as regras da ABNT vigentes, especialmente as NBR 10520 (agosto/2002) e NBR 14724 (janeiro/2006).

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Tiragem 400 exemplares

Capa Yuri Furuta

Apoio Biblioteca Central da Universidade de Brasília Faculdade de Direito da Universidade de Brasília

Patrocínio Faculdade de Direito da Universidade de Brasília

Para enviar críticas e sugestões, entre em contato com o Conselho Editorial, utilizando o e-mail red@unb.br.

ISSN 1981-9684

red@unb.br

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