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Princpios relacionados com o agente do fato:

3.1. Princpio da RESPONSABILIDADE PESSOAL Atravs deste princpio proibe-se castigo penal pelo fato de outrem. O castigo penal sempre individualizado. No existe no direito penal responsabilidade coletiva. Esse o desdobramento lgico do princpio da individualizao da pena que ainda veremos. No basta saber o princpio. Tem que saber utilizalo na prtica. Quando usar esse princpio? Defensoria Pblica: Exatamente este princpio probe denncias genricas, vagas e imprecisas. Denncia aqui, a pea inicial da ao penal pblica. No a notcia do Ratinho que notitia criminis. Atravs desse princpio se impede a denncia vaga, genrica, imprecisa. A dennica-crime tem que descrever o comportamento e a responsabilidade de cada um principalmente nos crimes societrios. Se ela genrica e imprecisa, que coloca no plo passivo todos os diretores de uma empresa, isso ferir o princpio da responsabilidade pessoal. ressuscitar uma responsabilidade coletiva. Esse princpio tambm usado para questionar a responsabilidade penal da pessoa jurdica. Para muitos, a responsabilidade penal da pessoa jurdica coletiva. 3.2. Princpio da RESPONSABILIDADE SUBJETIVA No basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, s podendo ser responsabilizado se o fato foi querido, aceito ou previsvel. No h responsabilidade sem dolo ou culpa. S tem sentido castigar fatos desejados ou previsveis. Durante o curso veremos dois assuntos importantssimos, ligados a isso. Mas, por hora, preciso saber como utilizado esse princpio no dia a dia: usado para negar a responsabilidade penal da pessoa jurdica porque pessoa jurdica no tem vontade prpria. Neste princpio da responsabilidade subjetiva, a exemplo da responsabilidade pessoal tambm usado para negar a responsabilidade penal da pessoa jurdica porque ela nada quer, nada aceita ou nada controla. 3.3. Princpio da CULPABILIDADE Tem gente dizendo que o princpio da responsabilidade subjetiva sinnimo de culpabilidade e que o princpio da responsabilidade pessoal sinnimo de responsabilidade subjetiva. Mas eles no se confundem. - Responsabilidade pessoal significa que eu no posso ser punido por fato de outrem. - Responsabilidade subjetiva significa que eu no posso ser punido por fato no aceito, querido ou previsvel. E o que vem a ser princpio da culpabilidade? Quando cai isso em concurso, 90% respondem que no h crime sem dolo ou culpa. Mas isso responsabilidade subjetiva. Quais so os elementos da culpabilidade? A culpabilidade formada pelo que? Imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e inexigibilidade de conduta diversa. isso significa dizer o seguinte: no h responsabilidade penal sem a presena de um agente capaz, com potencial conscincia da ilicitude e de quem se poderia exigir conduta diversa. 13

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Responsabilidade penal pressupe agente capaz, com potencial conscincia da ilicitude, sendo dele exigvel conduta diversa. Vc nada mais fez do que listou os elementos da culpabilidade. Isso prova o qu? Isso est em Cezar Roberto Bittencourt, Rogrio Greco e Luiz Flvio Gomes. Responsabilidade pessoal no se confunde com subjetiva, que no se confunde com culpabilidade. 3.4. Princpio da IGUALDADE Todos so iguais perante a lei. A igualdade postulada aqui no uma igualdade formal, mas sim uma igualdade material. Ou seja, tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de maneira desigual na medida das suas desigualdades. possvel haver distines justificadas. H certas pessoas que, no regime aberto, cumpre pena em casa (pela idade, pela condio fsica, etc). Esse postulado tambm est na Conveno Interamericana de Direito Humanos, art. 24: Artigo 24 - Igualdade perante a lei Todas as pessoas so iguais perante a lei. Por conseguinte, tm direito, sem discriminao, a igual proteo da lei. H duas aplicaes prticas importantes para este princpio. A lei n. 9.099/85 tratou dos Juizados Especiais Estaduais considerou crime de menor potencial ofensivo aquele com pena mxima abstrata no superior a 1 ano. E exige ainda que tenha rito comum. Essa lei disse que se a pena mxima abstrata suplanta 1 ano ou se apesar de no suplantar um ano tem rito especial, no se considera para ser aplicada. Desacato, por exemplo, art. 331, no Cdigo Penal, no era de menor potencial ofensivo que sua pena mxima (6 meses a 2 anos) suplantava o teto. Veio a lei 10.259/01, que regulamentou os Juizados especiais Federais. E essa lei conceituou ao de menor ofensivo aquela com pena mxima abstrata no superior a 2 anos. E a, a pergunta inevitvel: o desacato, tendo pena de 6 meses a 3 anos de menor potencial ofensivo na Justia Federal. Na Justia Estadual de mdio potencial ofensivo. Isso constitucional? No porque o fato o mesmo. Princpio da isonomia. A gravidade do fato exatamente a mesma. S muda o rgo julgador. Mas o fato de mudar o rgo julgador, no justifica essa diferena. Ento, nesse ponto, a lei 10.259/01 revogou a Lei n 9.099/95. Por que? Porque o fato o mesmo. A gravidade do crime exatamente a mesma. S muda o rgo julgador. Mas no diferena que justifique o tratamento diferenciado. Vejam que por conta disso, o desacato de menor ofensivo nas duas Justias. Isso caiu no concurso e o examinador perguntou: Qual o princpio que fundamental a revogao da lei 9.099/95 nesse ponto? Princpio da isonomia. Tratar os iguais de maneira igual. No h nada, nesse particular, que merea tratamento desigual. Mais um exemplo de aplicao prtica do princpio da isonomia: A lei 8062/90, a chamada Lei dos Crimes Hediondos, quando nasceu acabou determinando o cumprimento da pena em regime integral fechado. Veio a Lei 945?/97, tratando do delito de tortura, que equiparado a hediondo e, para esse delito ela previu o regime inicial aberto. O supremo declarou inconstitucional o regime integralmente fechado. O MP/SP, em uma segunda fase perguntou: Quais os princpios feridos pelo regime integralmente fechado? Eu sei que o STF considera inconstitucionalidade, mas eu quero saber os princpios feridos pela inconstitucionalidade desta lei. Como que possvel a previso de regime integralmente fechado para hediondo e inicial aberto para tortura que se equipara a hediondo. Como se pode tratar situaes iguais de maneira desigual? Ento, um dos princpios que fundamentaram a declarao de inconstitucionalidade foi a isonomia. Se um progride, os demais tm que progredir. O STF usou mais de 9 princpios para fundamentar essa deciso. 14

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3.5. Princpio da PRESUNO DE INOCNCIA Todos devem ser presumidos inocentes at trnsito em julgado de sentena condenatria. Esse princpio tem guarida constitucional: art. 5, LVII: LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria; Mas a nossa CF traz o princpio da presuno de inocncia? Mirabete h tempos j alertava que a Constituio Federal no traz o princpio da presuno de inocncia, ela traz o princpio da presuno da presuno de no-culpa. Em nenhum momento a Constituio diz que vc deve ser presumido inocente. A Constituio s no permite considera-lo culpado. Mas isso no s um jogo de palavras? No. Um pas que adota o sistema de priso provisria, de priso temporria, preventiva, mais coerente com presuno de no-culpa do que com presuno de inocncia. Presumir inocente at o trnsito em julgado raciocnio incompatvel com essas formas de priso. Presuno de inocncia compatvel com abolir o sistema de priso cautelar. O que faz a maioria? Coloca na prova o seguinte (porque a doutrina assim o faz): princpio da presuno de inocncia (ou da no-culpa). A maioria coloca os dois como sinnimos. E correto colocar os dois como sinnimos? Se vc lembrar que o art. 8, 2, da Conveno Interamericana de Direitos Humanos faz isso, ento vamos usar os dois como sinnimos. Se a Constituio prev o princpio da presuno de no-culpa, a Conveno prev o princpio da presuno de inocncia. Artigo 8 - Garantias judiciais: 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: A conveno expressa: o princpio aqui o da presuno de inocncia. O art. 594 do CPP revogado pela lei 11.719/08, dizia o seguinte: Art. 594. O ru no poder apelar sem recolher-se priso, ou prestar fiana, salvo se condenado por crime de que se livre solto. Este artigo estava cobrando pedgio para recorrer: o recolhimento priso. E isso ferir o princpio da presuno de inocncia ou de no-culpa. O STF j havia declarado esse artigo como no recepcionado pela Constituio. Veio a lei 11.719 e aboliu esse artigo porque feria de morte o princpio da presuno de inocncia ou no-culpa. Na sua prova, quanto ao tema, vai cair o seguinte: possvel no processo penal execuo provisria? Antes do trnsito em julgado j posso executar? Uma pessoa com condenao provisria j pode comear a cumprir a pena? H que se diferenciar duas situaes: Condenado provisrio preso se ele recorreu, mas est preso, possvel execuo provisria. Nesse sentido, Smula 716, do STF (Tambm a Resoluo 19, do CNJ):

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Smula 716: Admite-se a progresso de regime de cumprimento da pena ou a aplicao imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trnsito em julgado da sentena condenatria. Note-se que permite a progresso de regime antes do trnsito em julgado sentena penal condenatria. J que estou preso e est demorando para julgar o meu recurso e eu j cumpri 1/6 da pena, quero progredir. Condenado provisrio solto no admite execuo provisria porque trata-se de ofensa ao princpio da presuno de inocncia, ao princpio da presuno de noculpa.

E se quanto a esse condenado provisrio est pendente somente recurso especial ou recurso extraordinrio, isto , a matria j foi julgada e confirmada pelos tribunais. Vc um condenado provisrio que s tem pendente recurso especial ao STJ ou extraordinrio ao STF. Se vc est aguardando apenas a soluo desses recursos, j posso executar a pena ou no? Ele foi condenado em primeiro grau, o tribunal confirmou. Ele pode j pode ser preso ou tem que aguardar o julgamento do recurso especial, extraordinrio que, alis, nem analisam matria de fato, s de direito? Ele est solto. Duas correntes: 1 Corrente Com fundamento no art. 637, do CPP, admite execuo provisria. Para essa corrente, tem que estar preso. Por que? Porque o RE e o REsp no tm efeito suspensivo e pode iniciar a execuo. Art. 637. O recurso extraordinrio no tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixaro primeira instncia, para a execuo da sentena. 2 Corrente (STF) Com fundamento na LEP e na Constituio Federal no admite execuo provisria por ofensa ao princpio da presuno de inocncia. O CPP de 1941, a LEP de 1984 e respeita a presuno de inocncia. A Constituio de 1988 e garante a presuno de inocncia. O art. 637 do CPP est ultrapassado. Ele no tem aplicao para o ru solto. A primeira corrente tinha 5 votos no STF e a segunda corrente tinha 5 votos. O STF agora, tem s 4 votos para a primeira e 7 votos para a segunda. O Supremo levou o caso ao Pleno e por 7 votos a 4, ficou com a segunda corrente que, hoje a posio segura. O STJ do mal, pende pra primeira corrente. Princpios relacionados com a pena:

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4.1. Princpio da PROIBIO DA PENA INDIGNA A ningum pode ser imposta pena ofensiva dignidade da pessoa humana. Est previsto na Conveno Interamericana de Direitos Humanos, art. 5, 1: Artigo 5 - Direito integridade pessoal - 1. Toda pessoa tem direito de que se respeite sua integridade fsica, psquica e moral. 16

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4.2. Princpio da HUMANIDADE ou da HUMANIZAO DA PENA Nenhuma pena pode ser cruel, desumana e degradante. Tambm est na Conveno: 5. 2: Artigo 5 - Direito integridade pessoal - 2. Ningum deve ser submetido a torturas nem a penas ou tratamentos cruis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com respeito devido dignidade inerente ao ser humano. Esses dois princpios complementares, o da proibio da pena indigna e o da humanizao da pena, caam em concurso na poca que se tinha o tal regime integral fechado. Por que? Porque regime integralmente fechado era uma pena indigna, desumana, degradante. Hoje, esse regime, alm de ter sido declarado inconstitucional, foi abolido pela lei 11.464/07. Hoje, no cai mais regime integralmente fechado. O que o examinador vai perguntar hoje para explorar esses dois princpios? Regime Disciplinar Diferenciado. Pra quem diferente. Esses dois princpios vo estar focados no RDD. Quem quer Defensoria Pblica, tem que lembrar que j h decises do TJ/SP dizendo que esse regime inconstitucional. S que isso clusula de reserva e no foi submetido a plenrio, quando deveria ter sido. Mais inconstitucional do que isso o prprio procedimento do STJ, que no submeteu clusula de reserva. Defensores Pblicos usam isso direto. No concurso para defensoria pblica tem que se apegar a essa deciso de SP. STJ RDD constitucional. proporcional gravidade do fato praticado. Adotar essa posio para o MP. 4.3. Princpio da PROPORCIONALIDADE - A pena deve ser proporcional gravidade da infrao penal. Esse princpio no est explcito na Constituio. um princpio constitucional implcito, desdobramento lgico do princpio da individualizao da pena. Aprendemos a estudar esse princpio apenas sob o ngulo da proibio do excesso, isto , evitar a hipertrofia da punio. Fomos ensinados a estufar esse princpio apenas quando a pena desproporcional, quando h uma hipertrofia da punio. Mas esse princpio tem um segundo ngulo que o da proibio da insuficincia da interveno estatal que justamente evitar a punio insignificante, incapaz de atender ao princpio da pena. O art. 319-A traz o mais novo crime praticado por funcionrio pblico contra a Administrao Pblica: Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciria e/ou agente pblico, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefnico, de rdio ou similar, que permita a comunicao com outros presos ou com o ambiente externo: (Includo pela Lei n 11.466, de 2007). Pena: deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano. 17

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Quem esse artigo pune? Aquele que deixa passar o celular para os presos. Essa pena insuficiente, insignificante para atender ao fim da pena. Ningum fica inibido diante de um tipo como esse que acaba em cesta bsica. Ento, o art. 319-A tambm fere o princpio da proporcionalidade, mas sob outro ngulo que o da insuficincia da interveno estatal. Esse ngulo do princpio da proporcionalidade no permite ao juiz no aplicar a pena. Tem juiz que no aplica a pena por ser excessiva. Mas este caso s serve de alerta para o legislador. O juiz no pode aplicar uma pena mais severa. Isso analogia in malam partem. Isso legislar sem ser legislador, criar pena sem lei. Este ngulo, pois, s serve de alerta para o legislador. 4.4. Princpio da PESSOALIDADE DA PENA Esse princpio tem base constitucional, no art. 5 : XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido; Este princpio absoluto ou relativo? Admite ou no admite excees? Pode a pena passar da pessoa do condenado? 1 Corrente o princpio da pessoalidade relativo, isto , admite exceo prevista na prpria Constituio, qual seja a pena do confisco, que pode passar da pessoa do ofensor. Onde que essa primeira corrente no acerta? Ela est chamando isso de pena. Isso so efeitos da condenao. 2 Corrente esse princpio absoluto. No admite excees. Confisco no pena. efeito da condenao. Maioria: Mirabete, Luiz Flvio Gomes. Est na Conveno Interamericana de Direitos Humanos. o que diz o seu art. 5.3, sem ressalvar qualquer exceo. Para a Conveno um princpio absoluto: 3. A pena no pode passar da pessoa do delinqente. 4.5. a) b) c) Princpio da VEDAO DO BIS IN IDEM estudado sob trs aspetos: Tem um significado processual ningum pode ser processado duas vezes pelo mesmo crime. Tem um significado material ningum pode ser condenado pela segunda vez em razo do mesmo fato. Tem um significado execucional ningum pode ser executado duas vezes por condenaes relacionadas ao mesmo fato.

Pergunta que vai cair: A agravante da reincidncia fere o princpio do ne bis in idem ou da vedao do bis in idem? O reincidente tem a pena agravada, mais severa do que a do primrio. Isso fere o bis in idem? 18

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1 Corrente Para essa corrente ofende o princpio do ne bis in idem. Por que? Porque o juiz est considerando duas vezes o mesmo fato em prejuzo do ru. Vc no passado foi condenado por roubo a uma pena de 6 anos. No presente, vc condenado por estupro. O juiz j considerou o roubo uma vez para conden-lo e agora est considerando o roubo por uma segunda vez para agravar a pena do estupro. Ou seja, ele considerou duas vezes o roubo em prejuzo do mesmo ru, bis in idem. Quem adota? Luiz Flvio Gomes, Paulo Queiroz e Paulo Rangel. 2 Corrente Para essa corrente no ofende o princpio do ne bis in idem. Por que? Como eu consigo defender a constitucionalidade do agravante? Da reincidncia? Atravs do princpio constitucional da individualizao da pena. o STJ que diz isso. Entenderemos a segunda corrente segundo o STJ: O fato de o reincidente ser punido mais gravemente que o primrio no viola a Constituio Federal nem a garantia do ne bis in idem, pois visa to-somente reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que contumaz violador da lei penal. Este argumento serve para todos, menos para Defensoria. (Fim da 1 parte da aula)

PRINCPIO DA LEGALIDADE

Art. 1, do Cdigo Penal No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. Art. 5, XXXIX, da CF: No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal; A Constituio repetiu o art. 1 do Cdigo Penal. Essa garantia traz qual princpio: legalidade ou reserva legal? O que certo dizer? 1 Corrente Essa primeira corrente trabalha com as duas expresses como sinnimos. Trata a legalidade e reserva legal como sinnimos. 2 Corrente Princpio da legalidade no se confunde com princpio da reserva legal. Para essa segunda corrente, o princpio da legalidade toma a expresso lei em seu sentido amplo, abrangendo todas as espcies normativas do art .59, da CF. Art. 59. O processo legislativo compreende a elaborao de: I - emendas Constituio; II - leis complementares; III - leis ordinrias; IV - leis delegadas; V - medidas provisrias; VI decretos legislativos; VII - resolues. J a reserva legal, toma a expresso lei no seu sentido estrito, abrangendo somente, lei ordinria e lei complementar. Portanto, de acordo com a segunda corrente, o Cdigo Penal no seu art. 1 e a Constituio Federal no art. 5, XXXIX, adotaram a reserva legal. 3 Corrente Essa corrente diz o seguinte: princpio da legalidade nada mais do que anterioridade + reserva legal. O princpio da legalidade s existe se vc tem reserva legal somada anterioridade. Para a 3 corrente o CP adotou sim, o princpio da legalidade porque junto com a 19

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reserva legal exige respeito anterioridade. HOJE NA DOUTRINA PREVALECE ESSA TERCEIRA CORRENTE. Uma redao sobre princpio da legalidade no tem como deixar de explorar a nomenclatura correta. Est previsto na CF, no Cdigo Penal e na Conveno Interamericana de Direitos Humanos: Artigo 9 - Princpio da legalidade e da retroatividade Ningum pode ser condenado por aes ou omisses que, no momento em que forem cometidas, no sejam delituosas, de acordo com o direito aplicvel. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicvel no momento da perpetrao do delito. Se depois da perpetrao do delito a lei dispuser a imposio de pena mais leve, o delinqente ser por isso beneficiado. Quer conceito mais abrangente do que esse? O princpio da legalidade constitui uma real limitao ao poder estatal de interferir na esfera de liberdades individuais. guardar isso pra aula inteira. O princpio da legalidade garantia sua contra o arbtrio estatal. Importante isso! Origem do Princpio da Legalidade TRF da 3 Regio foi cruel. Pediu para o candidato explicar a origem do princpio da legalidade. A doutrina divergente: 1 Corrente Entende que o princpio da legalidade vem do direito romano. 2 Corrente Entende que veio da Carta de Joo Sem Terra (de 1215). 3 Corrente a que prevalece? O princpio da legalidade teve sua gnesis no iluminismo, sendo recepcionado pela Revoluo Francesa.

Fundamentos do Princpio da Legalidade 1 Fundamento: POLTICO O poder punitivo no pode ser arbitrrio. H exigncia de vinculao do Poder Executivo e do Judicirio lei formulada de forma abstrata. Esto vinculados ao que o legislador abstratamente criou. 2 Fundamento: DEMOCRTICO desdobramento do fundamento poltico. Quando eu digo que o Executivo e o Judicirio esto vinculados lei formulada pelo legislador, isso respeito diviso de poderes ou separao de funes. Cada Poder tem a sua funo precpua. Isso significa que o parlamento, representante do povo, deve ser o responsvel pela criao de crime. 3 Fundamento: JURDICO Uma lei prvia e clara produz importante efeito intimidativo. 20

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A Contraveno Penal, a Medida de Segurana e o Princpio da Legalidade Art. 1, CP: No h crime sem lei anterior que o defina. E a contraveno penal? Tambm est garantida pelo princpio da legalidade ou no? Apesar de a Lei de Contravenes Penais no trazer um artigo como esse do Cdigo Penal, ele aplicado subsidiariamente. Onde est escrito crime, colocar infrao penal, que abrange contraveno: No h infrao sem lei anterior que o defina. A pena de que trata o princpio da legalidade do art. 1, do CP, (no h pena sem prvia cominao legal) abrange medida de segurana? 1 Corrente No abrange medida de segurana, pois esta no tem finalidade punitiva, mas sim curativa. A medida de segurana s quer curar, no est garantida pela legalidade. Pode ter medida de segurana via lei delegada, por exemplo. Ultrapassada. 2 Corrente Abrange medida de segurana, pois tambm espcie de sano penal. Pergunta que vai cair: o art. 3, do Cdigo Penal Militar foi recepcionado pela Constituio? Art. 3 As medidas de segurana regem-se pela lei vigente ao tempo da sentena, prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execuo. Esse artigo obedeceu a reserva legal? Sim, mas no respeitou a anterioridade, logo, no foi recepcionado. Ele respeita a reserva legal, mas pode ser a lei vigente ao tempo da sentena, ainda que mais danosa. Vejam que o art. 3, do CPM respeita a reserva legal, mas ignora a anterioridade. Logo, no foi recepcionado. A Medida Provisria e o Princpio da Legalidade O princpio da legalidade garantia. Para que o princpio da legalidade seja efetivamente uma garantia nossa contra a ingerncia arbitrria do Estado nas nossas esferas individuais, preciso lembrar que princpio da legalidade significa: 1. No h crime sem lei e que essa lei lei em seu sentido estrito. Medida provisria pode criar crime? Claro que no. Medida provisria ato do Executivo com fora normativa, mas no lei em sentido estrito. Ento, no cria crime. A Medida provisria pode tratar de direito penal no incriminador? Ela no combina com direito penal incriminador. Mas e medida provisria pode versar sobre direito penal no incriminador, tratando, por exemplo, sobre causas extintivas da punibilidade? 1 Corrente (majoritria) Medida provisria no pode versar sobre direito penal, no importando se incriminador ou se no incriminador. Medida provisria no combina com o direito penal. Essa corrente se fundamenta no art. 62 da CF 21

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que no diferencia sobre direito penal incriminador e direito penal no incriminador: 1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria: I - relativa a: (...) b) direito penal, processual penal e processual civil; 2 Corrente No possvel medida provisria incriminadora. Porm, incriminadora, admite. possvel medida provisria versando sobre direito penal no incriminador. Luiz Flvio Gomes.

STF: O Supremo, no RE 254.518/PR, discutindo os efeitos benficos da medida provisria 156(7)1/97, que permitiu o parcelamento de dbitos tributrios e previdencirios (sonegao) com efeito instintivo da punibilidade proclamou sua admissibilidade em favor do ru. O prprio Supremo admitiu a medida provisria pro reo. Essa MP ficou dois anos segurando o direito penal em um determinado crime: foi a que impedia a incidncia do art. 12, do Estatuto do Desarmamento (vc que tem arma em casa, v registra-la durante tal perodo que vc no vai ser preso por isso). Era uma MP que foi convertida em lei somente em 2008 e o Estatuto do Desarmamento de 2003. O tema foi tratado por medida provisria por 5 anos e ningum falou nada. E as Resolues do CNJ, do CNMP e do TSE, podem gerar crime? Esses so atos no legislativos com fora normativa, logo, no podem criar crime e nem cominar pena. No so leis em sentido estrito. Lei Delegada pode criar crime, pode cominar pena? O art. 68, 1, da CF, diz o que pode ou no uma lei delegada: 1 - No sero objeto de delegao os atos de competncia exclusiva do Congresso Nacional, os de competncia privativa da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matria reservada lei complementar, nem a legislao sobre: I - organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros; II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais; III - planos plurianuais, diretrizes oramentrias e oramentos. Est previsto a o direito penal? No. Mas no pode. Se a Constituio veda lei delegada dispor sobre direitos individuais, no pode versar sobre direito penal. A lei em sentido estrito deve ser anterior aos fatos que busca incriminar. Quando eu exijo anterioridade, estou querendo evitar o qu? A retroatividade da lei penal malfica. A retroatividade benfica possvel. Para que se tenha o princpio da legalidade como garantia no basta dizer que no h crime sem lei. Alm dessa lei, deve ser ela anterior e deve ser lei em sentido estrito e escrita. Deve ser lei anterior e escrita. Quando se exige lei escrita, busca-se evitar costume incriminador. Eu no estou evitando costume. 22

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Para que se tenha o princpio da legalidade como garantia, no basta lei no seu sentido estrito, anterior e escrito. Tem que ser lei estrita. Quando se diz que essa lei anterior, escrita tem que ser estrita, o que se quer evitar a analogia incriminadora. No est vedando a analogia. Est vedando a malfica. A benfica possvel. Para que o princpio da legalidade seja realmente uma garantia preciso ainda, alm da lei em sentido estrito, anterior, escrita e estrita, que a lei seja certa. O que lei certa? De fcil entendimento. Aqui se quer evitar ambiguidades. Uma expresso ambgua d azo arbitrariedade. Princpio da taxatividade ou da determinao. A lei tem que ser certa. Art. 20, da Lei 7.170/83 (Crimes Contra a Segurana Nacional): Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqestrar, manter em crcere privado, incendiar, depredar, provocar exploso, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo poltico ou para obteno de fundos destinados manuteno de organizaes polticas clandestinas ou subversivas. Pena: recluso, de 3 a 10 anos. E tem gente que diz que o Brasil no pune o terrorismo. uma pena ridcula, mas pune sim. Essa uma lei em sentido estrito? . anterior? Sim. anterior? . escrita? . certa? O que ato de terrorismo? Jogar pedra no Congresso terrorismo? Jogar ovo no Ministro ato de terrorismo? Ato de terrorismo no certo, no claro, no est determinado. Isso fere o princpio da legalidade. O crime existe, mas no taxativo, determinado. Para vc falar em princpio da legalidade tem que falar nisso tudo (anterior, escrita, estrita, certa) e ainda tem que falar na necessidade. Ela, alm de tudo isso, tem que ser necessria. Isso para evitar a hipertrofia do direito penal. Isso desdobramento da interveno mnima. Evitar a hipertrofia do direito penal. um desdobramento do princpio da interveno mnima. O princpio da legalidade o pilar, a viga-mestra do garantismo. Quando se fala em princpio da legalidade se est falando em poder punitivo x garantia do cidado. Quando eu digo que no h crime sem lei e se o princpio da legalidade parasse aqui, olha o tamanho da garantia. Quando eu digo que no h crime sem lei anterior, olha o que estou fazendo com o poder punitivo (diminui o poder punitivo e aumenta a garantia). Quando digo que a lei anterior tem que ser escrita (diminui ainda mais o poder punitivo e aumentei a garantia). Alm de tudo isso, ter que ser escrita e certa, olha o que se fez com o poder punitivo: quando a lei anterior, escrita, estrita e certa, eu exijo lei necessria, eu elevei ao mximo o poder punitivo e elevei ao mximo a sua garantia. O garantismo reduzir ao mximo o poder punitivo elevando em patamares mximos as garantias. Isso garantismo. Garantismo reduzir ao mximo o poder punitivo do Estado dando ao cidado o mximo de garantias. o mnimo poder punitivo vs. mximo de garantia. O Princpio da Reserva Legal e a Lei Penal em Branco Pergunta-se: como fica o princpio da reserva legal diante da lei penal em branco? O que lei penal em branco? A lei penal pode ser completa e incompleta. 23

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1. Lei penal completa dispensa complemento normativo (dado pela norma) ou valorativo (dado pelo direito). O homicdio um exemplo: matar algum. 2. Lei penal incompleta ela depende de complemento normativo ou valorativo. Aqui a coisa pega porque a lei penal incompleta se divide em: a) Norma penal em branco depende de complemento normativo, ou seja, depende de complemento dado por outra norma. E a norma penal em branco pode ser: Prpria (ou heterognea) ou em sentido estrito. Quando o complemento normativo no emana do legislador. Por isso tambm chamada de heterognea. Exemplo: Lei de Drogas. Porque o que vem a ser drogas um complemento dado pelo Executivo. Imprpria (ou homognea) ou em sentido amplo. Aqui o complemento normativo emana do legislador. Por isso tambm chamada de homognea. Lei complementa lei.MP/PI 2002 e MP/MG (oral): Diferenciar norma penal em branco imprpria homloga ou homovitelina de norma penal em branco heterloga ou heterovitelina. Isso j se sabe que so subespcies da norma penal em branco em sentido amplo, homognea, lei complementando lei. E qual a diferena? o Homloga (ou homovitelina): complemento emana da mesma instncia legislativa: Lei penal complementada pela prpria lei penal. Exemplo: Conceito de funcionrio pblico no crime funcional. o Heterloga (ou heterovitelina): complemento emana de instncia legislativa diversa. a lei penal sendo complementada, por exemplo, pela lei civil. Exemplo: Art. 236, do Cdigo Penal (fala em impedimento e preciso do Cdigo Civil para saber o que impedimento): Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que no seja casamento anterior: Pena - deteno, de seis meses a dois anos. Norma Penal em Branco ao Revs O complemento normativo diz respeito sua sano. No diz respeito ao crime. O complemento no do tipo principal e sim da sua consequncia jurdica. Exemplo: Art. 1, da Lei 2.889/56 (Genocdio): Art. 1 Quem, com a inteno de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, tnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo;b) causar leso grave integridade fsica ou mental de membros do grupo; (...) Ser punido: Com as penas do art. 121, 2, do Cdigo Penal, no caso da letra a; Com as penas do art. 129, 2, no caso da letra b; Com as penas do art. 270, no caso da letra c; Com as 24

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penas do art. 125, no caso da letra d; Com as penas do art. 148, no caso da letra e; J vimos todas as espcies de norma penal em branco que depende de complemento normativo. Est faltando falar do complemento valorativo, chamada tipo aberto. b) Tipos abertos dependem de complemento valorativo, ou seja, depende de complemento dado pelo juiz. Exemplo: crime culposo. Todo crime culposo tipo aberto. O juiz que vai valorar.

Na aula passada, falamos de fontes do direito penal. Quais so as fontes formais do direito penal: imediatas e mediatas. As imediatas, segundo a doutrina moderna, so a lei, a constituio, tratados internacionais de direitos humanos e jurisprudncia. Qual a nica fonte mediata? Doutrina. E os costumes? Costumes, na verdade, configuram fontes informais. Quando estudamos os princpios vimos que quando um princpio pode declarar inconstitucional uma lei, ele s pode ser fonte. Se h vrias leis abolidas pelos princpios, significa que so fontes formais imediatas do direito penal. Ele pode at fundamentar a inconstitucionalidade de uma lei. Atos administrativos complemento da norma penal em branco em sentido estrito. Norma penal em branco fere o princpio da legalidade? 1 crtica Fere a taxatividade. Por que? Porque ela no certa. Quando a lei fala em droga e no explica o que droga, fere a taxatividade. Quando fala em impedimento e no diz o que isso, fere a legalidade. Enquanto no complementada, no tem eficcia jurdica. Enquanto no for complementada no sequer lei para ser obedecida. 2 crtica Norma penal em branco em sentido estrito, isto , complemento do Executivo, por exemplo, fere a legalidade, mais precisamente seu fundamento democrtico. Quem faz essa crtica Rogrio Greco. Quem est, em ltima anlise, dizendo o que crime e o que no crime o Executivo. Como rebato essa crtica? O legislador deixa o executivo criar aspectos secundrios. Na norma penal em branco (NPB) em sentido estrito o legislador j criou o tipo penal incriminador com todos seus requisitos bsicos, limitando-se a autoridade administrativa a explicitar esses requisitos. O legislador j falou tudo (sujeito ativo, passivo, tipo, etc.), o Executivo s complementa.

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