Blog Bruno Gilaberte

Questo versa sobre a aplicao do perdo judicial, previsto no art. 107, IX e no art. 242, pargrafo nico, ambos do Cdigo Penal, no caso da denominada "adoo brasileira". O caso em exame configura-se como um dos exemplos da ocorrncia da extino de punibilidade em decorrncia do perdo judicial. Outros exemplos a serem citados so os casos previstos no art.121,5 e art.129,8, ambos do Cdigo Penal. Imperioso observar que no h que se cogitar da ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva face ao disposto no art.111, IV, do Cdigo Penal, razo pela qual a nica tese defensiva a ser sustentada o reconhecimento do perdo judicial. Cabe salientar que o Superior Tribunal de Justia j se manifestou acerca da denominada "adoo brasileira" no sentido de reconhecer a paternidade socioafetiva.Sobre a referida deciso, vide informativo n.400, do STJ: "Na espcie, o de cujus, sem ser o pai biolgico da recorrida, registrou-a como se filha sua fosse. A recorrente pretende obter a declarao de nulidade desse registro civil de nascimento, articulando em seu recurso as seguintes teses: seu ex-marido, em vida, manifestou de forma evidente seu arrependimento em ter declarado a recorrida como sua filha e o decurso de tempo no tem o condo de convalidar a adoo feita sem a observncia dos requisitos legais. Inicialmente, esclareceu o Min. Relator que tal hiptese configura aquilo que doutrinariamente se chama de adoo brasileira, ocasio em que algum, sem observar o regular procedimento de adoo imposto pela Lei Civil e, eventualmente assumindo o risco de responder criminalmente pelo ato (art. 242 do CP), apenas registra o infante como filho. No caso, a recorrida foi registrada em 1965 e, passados 38 anos, a segunda esposa e viva do de cujus pretende tal desconstituio, o que, em ltima anlise, significa o prprio desfazimento de um vnculo de afeto que foi criado e cultivado entre a registrada e seu pai com o passar do tempo. Se nem mesmo aquele que procedeu ao registro e tomou como sua filha aquela que sabidamente no teve a iniciativa de anul-lo, no se pode admitir que um terceiro (a viva) assim o faa. Quem adota moda brasileira no labora em equvoco. Tem pleno conhecimento das circunstncias que gravitam em torno de seu gesto e, ainda assim, ultima o ato. Nessas circunstncias, nem mesmo o pai, por arrependimento posterior, pode valer-se de eventual ao anulatria, postulando desconstituir o registro. Da mesma forma, a reflexo sobre a possibilidade de o pai adotante pleitear a nulidade do registro de nascimento deve levar em conta esses dois valores em rota de coliso (ilegalidade da adoo moda brasileira, de um lado, e, de outro, repercusso dessa prtica na formao e

desenvolvimento do adotado). Com essas ponderaes, em se tratando de adoo brasileira a melhor soluo consiste em s permitir que o pai adotante busque a nulidade do registro de nascimento quando ainda no tiver sido constitudo o vnculo de socioafetividade com o adotado. Aps formado o liame socioafetivo, no poder o pai adotante desconstituir a posse do estado de filho que j foi confirmada pelo vu da paternidade socioafetiva. Ressaltou o Min. Relator que tal entendimento, todavia, vlido apenas na hiptese de o pai adotante pretender a nulidade do registro. No se estende, pois, ao filho adotado, a que, segundo entendimento deste Superior Tribunal, assiste o direito de, a qualquer tempo, vindicar judicialmente a nulidade do registro em vista da obteno do estabelecimento da verdade real, ou seja, da paternidade biolgica. Por fim, ressalvou o Min. Relator que a legitimidade ad causam da viva do adotante para iniciar uma ao anulatria de registro de nascimento no objeto do presente recurso especial. Por isso, a questo est sendo apreciada em seu mrito, sem abordar a eventual natureza personalssima da presente ao. Precedente citado: REsp 833.712-RS, DJ 4/6/2007. REsp 1.088.157-PB, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 23/6/2009."

1- a) Neste caso, dever ser suscitado o reconhecimento da extino de punibilidade prevista no art.107, IV, do CP. O argumento a ser utilizado a ocorrncia de prescrio da pretenso punitiva superveniente/intercorrente/subsequente (causa extintiva de punibilidade), pois, j ciente do mximo de pena in concreto possvel, qual seja, 1 ano e 10 dias-multa, o Estado teria at o dia 17/10/2010 para julgar definitivamente o recurso da defesa, o que no ocorreu, nos termos dos arts. 109, V; 110, 1; e 117, I e IV, todos do CP. Vale lembrar que a prescrio da pretenso punitiva superveniente pressupe o trnsito em julgado para a acusao (tal como ocorreu na espcie) e contada a partir da publicao da sentena penal condenatria, ltimo marco interruptivo da prescrio relacionado na questo. Vale ressaltar que no basta mencionar que houve prescrio. Tem que ser especfico, dizendo ao menos que se trata de prescrio da pretenso punitiva.

b) Sim, a situao seria diferente, pois neste caso no haveria prescrio da pretenso executria nem outra modalidade qualquer. Como Jaime reincidente, j que o 2 furto foi cometido aps o trnsito em julgado definitivo de sentena que lhe condenou pelo 1 furto (art. 63 do CP), a

prescrio da pretenso executria tem seu prazo acrescido de 1/3, de acordo com o artigo 110 do CP. Assim, o Estado teria at 23/02/2012 para capturar Jaime, nos termos dos arts. 110 caput e 112, I, do CP. 1- A presente questo tem por objetivo desenvolver o raciocnio jurdico do discente atravs da adequao dos institutos previstos na Parte Geral do Cdigo Penal aos crimes em espcie. Neste caso, em relao a Francisco Zebedeu, o agente atuou com animus necandi de modo a caracterizar o homicdio na forma tentada. Ainda, o crime qualificado no que concerne s qualificadoras de natureza subjetiva (homicdio mercenrio art.121,2, I, CP) e objetiva (praticado mediante emboscada art.121,2, IV, CP). Lindolfo, por sua vez, no pode ser responsabilizado, pois, na verdade, houve autoleso, o que configura irrelevante penal. Conclui-se, portanto que, Francisco Zebedeu ser responsabilizado por homicdio qualificado na forma tentada (art.121,2, I e IV n.f. art.14, II, todos do CP) e Lindolfo, fato atpico. 1- A questo versa sobre a possibilidade da incidncia simultnea do privilgio, causa especial de diminuio de pena e a qualificadora no delito de homicdio. O entendimento doutrinrio e jurisprudencial dominante no sentido da possibilidade, desde que a qualificadora seja de natureza objetiva, como, por exemplo, os meios e modos de execuo No caso em exame perfeitamente possvel que o homicdio seja qualificado pelo meio utilizado para a prtica do delito (recurso que impossibilitou a defesa da vtima, j que as pauladas foram desferidas pelas costas, tornando impossvel a defesa do ofendido) - art. 121,2, IV CP e privilegiado pelo domnio da violenta emoo logo em seguida a injusta provocao da vtima - art. 121,1, CP. Quanto segunda parte, a questo controvertida e demanda anlise cuidadosa, haja vista a previso expressa contida no art. 1, I da lei n. 8072/1990 de que considera-se hediondo o homicdio qualificado. Sobre o tema, manifesta-se Cezar Roberto Bitencourt (op.cit. p. 53), ao citar entendimento do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, por analogia, aplicar-se-ia a norma contida no art. 67 CP, segundo a qual devem preponderar os motivos determinantes do crime (privilgio), o que afastaria a incidncia da lei de crimes hediondos. O mesmo raciocnio utilizado por Fernando Capez ao tratar dos delitos hediondos (op.cit. v.4, p. 178). 1- A questo em exame visa fomentar a compreenso acerca dos elementos distintivos entre os delitos de homicdio, infanticdio e abandono de recm-nascido qualificado pelo resultado morte (art.121, art.123 e art.134,2, todos do Cdigo Penal). [NOTA DO PROFESSOR: No se deve

esquecer o crime de abandono de incapaz, pois o abandono de recm-nascido honoris causa] Para tanto, poder utilizar como ponto distintivo o reconhecimento do estado puerperal, em conjunto com as elementares objetivas do tipo penal (por ex. lapso temporal) para a caracterizao do delito de infanticdio de modo a diferenci-lo do delito de homicdio. Por outro lado, diferenciar os delitos de homicdio e infanticdio do delito de abandono de recm-nascido [NOTA DO PROFESSOR: e tambm do abandono de incapaz] qualificado pelo resultado morte, pois, neste o resultado morte ocorre a ttulo de culpa, diferentemente daqueles, nos quais o resultado morte doloso. [NOTA DO PROFESSOR: os crimes de abandono so crimes de perigo, ou seja, o resultado no desejado, por isso a forma culposa, o que no acontece no homicdio e no infanticdio, que so crimes de dano. No caso concreto, restam certamente afastados os crimes de abandono, restando homicdio ou infanticdio. H que se averiguar, ainda, se a ao que levou a criana a morte foi provocada antes do incio do parto, situao que caracterizaria crime de aborto]. 1- A presente questo tem por objeto a anlise dos delitos de homicdio e leses corporais culposas na direo de veculo automotor agravados pelas causas de aumento de pena dos incisos II e III do pargrafo nico do artigo 302 c/c pargrafo nico do artigo 303, todos da Lei 9503/97, na forma do artigo 70, 1 parte, do Cdigo Penal. Em relao possibilidade da possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade, vide decises proferidas pelo Superior Tribunal de Justia, in verbis: "HABEAS CORPUS. HOMICDIO CULPOSO NA DIREO DE VECULO AUTOMOTOR. FALTA DE INTIMAO PARA APRESENTAR CONTRA-RAZES AO RECURSO DO ASSISTENTE ACUSAO. PEA APRESENTADA EXTEMPORANEAMENTE. CONTRADITRIO RESPEITADO. CONDENAO BASEADA APENAS EM PROVA OBTIDA NA FASE INQUISITORIAL. INEXISTNCIA. CRIME COMETIDO O EXERCCIO DE SUA PROFISSO. APLICABILIDADE DA MAJORANTE ART. 302, INCISO IV, DA LEI N. 9.503/97. SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PRESTAO PECUNIRIA. POSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. Renovao de julgamento em face da concesso parcial de habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu nulidade pela ausncia de notificao da incluso do writ em pauta de julgamento. 2. Inexiste violao ao contraditrio, quando a ausncia de intimao para a apresentar de contrarrazes motivada no fato de a Defesa adiantar-se em contraditar os argumentos do recurso em suas razes de apelao, pugnando pela sua inadmisso do apelo acusatrio. Precedente. 3. A sentena condenatria est baseada na confisso do Paciente, nos laudos

tcnicos e na prova testemunhal produzida durante a instruo do processo, sob a garantia do contraditrio, insubsistindo a alegao de que as instncias ordinrias reconheceram a autoria do delito apenas em prova obtida no inqurito policial. 4. O disposto no inciso IV, do pargrafo nico, do art. 302, impe a majorao da pena quando o crime cometido por agente no exerccio de sua profisso de motorista, uma vez que, segundo Damsio Evangelista de Jesus, "nessa hiptese maior o cuidado objetivo necessrio, mostrando-se mais grave o seu descumprimento" (in Crimes de Trnsito, 5. edio, 2002, p. 91). 5. Ainda que o tipo penal no preveja a pena de multa, no h impeditivo legal substituio da reprimenda corporal por pena restritiva de direito de prestao pecuniria. 6. Ordem denegada. (HC n. 115301/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em15/12/2011)". Ainda, no mesmo sentido: HC n. 168013 / RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 27/03/2012; HC 62699/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 21/08/2008; HC 45636/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 11/11/2008. 1- O caso em exame versa, conforme expresso no comando da questo, acerca da distino entre os delitos de tortura e maus-tratos previstos, respectivamente, nos art. 1, III, da Lei n.9455/1997 e 136, do Cdigo Penal. Acerca do tema, j proferiu deciso com vistas distino dos delitos, a Oitava Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, em sede de apelao crime, conforme se depreende da leitura de sua ementa abaixo transcrita: "EMENTA.CRIME DE TORTURA. ALEGAO DE INSUFICINCIA PROBATRIA E REQUESTO DE DESCLASSIFICAO PARA A INFRAO DE MAUS TRATOS. Provada a autoria e materialidade das ofensas integridade fsica da criana praticada pelo apelante e terceira pessoa. No crime de maus tratos h o indispensvel animus corrigendi vel disciplinandi, enquanto no delito de tortura a inteno apenas a de fazer com que a vtima sofra, passando por suplcio, causando padecimento, ainda que a ttulo de aplicao de castigo pessoal. No delito previsto na Lei Especial o fim a tortura, com a utilizao das agresses fsicas e mentais como meio para tal. J no delito de maus tratos a finalidade a correo, podendo ter como meio o uso exagerado e inexplicvel da violncia. Ademais, o ru se defende do fato imputado, sendo que a denuncia informa que o mvel que impulsionou as agresses fsicas infligidas no menor foi a efetiva demora do menor em se alimentar e a no utilizao do banheiro para a realizao de suas necessidades. Provimento do recurso defensivo para desclassificar a imputao, com reposicionamento das penas, na forma do voto do relator." (TJRJ- Apelao Criminal n. 2006.050.03592, Oitava Cmara Criminal, Rel. Des. Gilmar Augusto

Teixeira, Julgada em 24/08/2006). (nota do professor: o aluno deve aplicar a referida jurisprudncia ao caso concreto, avaliando o animus do agente)

1- A conduta amolda-se ao tipo penal da injria qualificada, preconceituosa ou discriminatria prevista no art. 140, 3 do CP. Neste sentido, h entendimento do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais: "EMENTA. Injria. Ofensas de carter racial. Crime caracterizado. Hiptese em que foram dirigidas vtima expresses como negra-preta, crioulinha, macumbeira e feiticeira. Ofensa a dignidade e ao decoro. Testemunhas confirm ando o assaque das palavras injuriosas.Desprovimento. Comete o crime de injria qualificada pelo preconceito, aquele que se utiliza de palavras depreciativas raa e cor, com o intuito de ofender a honra de outra pessoa. Rejeitaram preliminar e negaram provimento."( TJMG Apelao Criminal n. 10456020126847/001, Terceira Cmara Criminal, Rel. Des. Kelsen Carneiro, DJ 19/01/2006). 1- No caso em exame dever o discente apresentar os elementos caracterizadores do delito de ameaa, previsto no art. 147, do Cdigo Penal, de modo a concluir pela tipificao da conduta de Walter face seriedade da ameaa proferida e ao carter subsidirio deste delito em relao aos delitos de leses corporais e homicdios perpetrados na forma tentada. [NOTA DO PROFESSOR: H que ser averiguado se o mal prometido pelo autor tinha capacidade de intimidar a vtima e se era factvel (no caso concreto, certamente)].

1- A questo diz respeito aplicao do princpio da adequao social. Embora o conceito de ato obsceno seja aberto e possa variar no tempo e no espao, a conduta de Renata e Geovana no pode ser considerada criminosa, visto que adequada socialmente. No se pode afirmar que a troca de carcias entre homossexuais, em local pblico, seja, nos dias atuais, considerada ofensiva ao pudor do homem mdio. 1- A questo diz respeito ao termo inicial da contagem do prazo prescricional nos crimes de falsificao de registro civil, regulado pelo art. 111, inciso IV, do CP. A pretenso defensiva no deve prosperar, pois no delito de parto suposto, a prescrio somente comea a fluir do dia em que o fato se torna conhecido por autoridade que possa promover a persecuo penal. Dessa forma, o incidiamento de Lcia foi correto, devendo ser mantido.

1- a) No dever prosperar a pretenso da defesa, pois o fato de ser pai no impede a prtica do delito, haja vista que o agente estava temporariamente privado da guarda de seu filho em razo de deciso judicial - ver art. 249, 1, do CP. (NOTA DO PROFESSOR: No concordo com o gabarito ofical. Para mim no h crime). b) Como o menor no sofreu maus-tratos ou privaes, Joo poder receber o perdo judicial, previsto no art. 249, 2, do CP. 1- possvel, na situao concreta apresentada, o concurso entre o crime de incndio, em sua forma simples e o de estelionato, na modalidade prevista no art. 171, 2, inciso V, do Cdigo Penal. Sobre o tema, assim se manifestou Guilherme de Souza Nucci (NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 1.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.): "parece-nos perfeitamente admissvel a possibilidade de haver concurso entre o delito do art. 250 [...] com o crime do art. 171, 2, V[...]. No so incompatveis as duas ocorrncias, nem h bis in idem. certo que, se o nimo de lucro j foi utilizado para tipificar o crime do art. 171, 2, V, cremos que o incndio deve ser punido na modalidade simples." (NOTA DO PROFESSOR: O professor Nucci isolado em sua posio. A posio majoritria diz que o incndio majorado prevalece sobre o estelionato. Nesse sentido, Rgis Prado. Portanto, parece-me equivocado o gabarito oficial). 1- A questo controvertida, sendo majoritrio o entendimento de que o crime de curandeirismo no se configura quando a conduta praticada no regular exerccio da liberdade de culto religioso. Porm, devem ser analisados os bens jurdicos em confronto e, havendo leso grave ou morte decorrentes da conduta praticada, a liberdade de culto religioso no poder ser invocada para afastar a responsabilidade penal, posto que o bem jurdico objeto da leso, nesses casos, indisponvel. Sobre o tema, ver: NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 1.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.284.

1- Nenhum dos argumentos defensivos dever prosperar, pois: A uma, o delito praticado pelos agentes no foi o de quadrilha ou bando, mas o de associao para o trfico, previsto no art. 35, da Lei 11.343/06, que exige apenas a associao de duas pessoas para a sua configurao;A duas, para a configurao do delito acima exposto, basta que um dos agentes seja imputvel;A trs, o delito de associao para o trfico tem como ncleo "associarem-se", o que dispensa a prtica efetiva do trfico pretendido. 1- A questo versa sobre a capitulao da falsificao grosseira. No Brasil no existe a cdula de sessenta reais e, portanto, possvel afirmar que Tcio no responder por nenhum crime em razo da ineficcia absoluta do meio. Porm, no se pode olvidar a redao do Enunciado 73, da Smula do STJ, que diz que "a utilizao de papel-moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da competncia da Justia Estadual". Assim, como a funcionria foi enganada e Tcio obteve vantagem indevida atravs do induzimento daquela a erro, tambm cabvel a tese de que se configurou o estelionato. 1- A questo versa sobre o conflito aparente de crimes entre falsidade documental e estelionato. Assim, a tese defensiva a ser utilizada a de que o estelionato absorve o falso com aplicao do Enunciado 17, da Smula do STJ. Dessa forma, Paulo responder apenas pelo crime contra o patrimnio, sem a incidncia do concurso com o falso material, e Pedro poder ser beneficiado pela escusa absolutria prevista no art. 181, inciso I, do CP, ficando isento de pena. 1- A priso em flagrante de Leocdio no foi correta, pois o art. 304, do CP pune a conduta de "fazer uso" de documento falso e o agente estava apenas portando a carteira funcional falsificada. Sendo assim, considera-se atpica a sua conduta que, na verdade, configurou to somente um ato preparatrio do uso. 1- a) O delito a ser imputado a Alessandro Antunes est tipificado no artigo 3, alnea i, da Lei n. 4.898/65, uma vez que ele, policial militar, atentou contra a incolumidade fsica de Paulo Roberto Cruz, ao ameaar e agredir sua face, prximo ao olho, com a utilizao de sua arma. [NOTA DO PROFESSOR: quanto ao possvel confronto com o crime de leso corporal, a questo controvertida, prevalecendo a posio que admite o concurso de crimes. Todavia, no caso concreto, falece materialidade para tal crime]

b) O delito de abuso de autoridade resta configurado como crime comum, cuja competncia da Justia Comum, ainda que perpetrado por militar, ainda que praticado em servio, consoante enunciado da Smula n.172, do Superior Tribunal de Justia. 1- A conduta de Anderson encontra-se tipificada no art.302, da Lei n.9503/1997, pois, ao imprimir velocidade incompatvel com o local e condies da estrada, ao constatar a falta de visibilidade decorrente da neblina, infringiu o dever objetivo de cuidado na direo de veculo automotor. No que concerne prestao de socorro poder o discente afastar a aplicao de priso em flagrante delito consoante o disposto no art. 301, da referida lei. Por fim, cabe salientar que, as culpas no se compensam no mbito do Direito Penal, razo pela qual o ofensor responde por sua conduta, sendo irrelevante o fato de Roberto, no momento da coliso, pilotar a moto na contra-mo de direo. 1- No que concerne ao instituto do perdo judicial, compreendido como direito pblico subjetivo do ru de carter unilateral, no qual o Estado-juiz deixa de aplicar a pena em circunstncias expressamente previstas em lei, tais como nos delitos de homicdio culposo e leso corporal culposa (art.121, 5 e art. 129,8, CP), surge controvrsia no que concerne natureza jurdica da sentena concessiva do perdo judicial para fins de anlise dos efeitos da condenao. Parte da doutrina, sustenta ser uma deciso condenatria; subsistem todos os efeitos secundrios da condenao (lanamento do nome no rol dos culpados para fins de reincidncia e maus antecedentes, bem como obrigao de reparar o dano (Magalhes Noronha, Guilherme de Souza Nucci); para Guilherme de Souza Nucci possvel, inclusive, que o ru interponha recurso pleiteando a absolvio por negativa de autoria ou por ausncia de culpa em relao ao evento danoso como forma de afastar os efeitos secundrios da condenao. (NUCCI, op.cit. pp 590). Por outro lado, o Superior Tribunal de Justia, j firmou entendimento no sentido de ser declaratria de extino de punibilidade no gerando qualquer conseqncia para o ru Verbete de Smula n.18, do Superior Tribunal de Justia. Obs. Art.120, do Cdigo Penal. A sentena que conceder perdo judicial no ser considerada para efeitos de reincidncia. Obs. Acerca do tema, Fernando Capez (Material Didtico, pp 601 e 602), sustenta que a extino de punibilidade no atinge apenas o crime no qual se verificou a circunstncia excepcional, mas todos os crimes praticados no mesmo contexto. Desta forma, as consequncias da infrao abrangem tanto as de ordem fsica, quanto moral; atingem o prprio

agente de forma to grave que a sano penal se torna desnecessria; atingem o agente e seus familiares, ou os seus familiares ou amigos ntimos. Ainda, o autor cita as hipteses legais de incidncia do perdo judicial, a saber: Art.121, 5, 129,8, 140,1, I e II, 180,5, 249, 2, todos do Cdigo Penal. [NOTA DO PROFESSOR: Embora o gabarito oficial seja omisso, possvel a aplicao do perdo judicial aos crimes culposos de trnsito, por analogia] 1- No que concerne tese defensiva, a mesma deve ser rejeitada, por inequvoca falta de interesse recursal, haja vista - A alegao de que a majorante prevista no art. 40, inc. IV, da Lei 11.343/06 no foi reconhecida pelo digno Julgador. - Alm disso, no incide, na espcie, um dos princpios que regulam a soluo do conflito aparente de normas, ou seja, o princpio da consuno. Com efeito, no caso sub judice, embora o acusado estivesse portando arma de fogo, tal fato no funcionou como fase de preparao ou de execuo do delito de trfico de entorpecentes. No h que se falar, desta forma, s.m.j., em absoro. Com relao tese ministerial, a mesma ser rejeitada pelas razoes abaixo expostas: - Quanto a majorante do emprego de arma (art. 40, inc. IV, da Lei 11.343/06), os Tribunais Superiores tem entendimento no sentido de que majorante s se justifica quando a arma servir ostensiva e efetivamente de instrumento de intimidao para a prtica dos delitos previstos nos art. 33 a 37, do repressivo legal, no se configurando com o mero porte. - Com relao ao concurso de crimes, mister salientar que, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justia, o porte ilegal de arma de fogo e o de trfico de entorpecentes so delitos completamente autnomos, sendo que o primeiro, coloca em risco toda a paz social, bem jurdico a ser protegido pelo artigo de lei ora em comento(REsp 958075/RS, Relatora Ministra Jane Silva .Desembargadora co nvocada do TJ/MG, Quinta Turma, julgado em 20/11/2007) HOMICDIO PRATICADO POR MILCIA PRIVADA

Segue trecho do livro Crimes em Espcie - Crimes Contra a Pessoa, de minha autoria, que ser em breve lanado pela Editora Freitas Bastos: "Homicdio praticado por milcia privada, sob o pretexto de prestao de servio de segurana, ou por grupo de extermnio

A Lei n 12.720/12, alm de incluir um novo artigo no Cdigo Penal (artigo 288-A), tambm aumentou a pena do homicdio em um tero, quando praticado nas hipteses acima descritas. Obviamente, embora a lei no fale (e este o primeiro dos muitos equvocos aqui observados), trata-se apenas do homicdio doloso, pois nenhuma relevncia haveria em aumentar a pena da modalidade culposa quando praticada nas mesmas circunstncias, pois ausente qualquer situao de maior reprovabilidade da conduta. A exata compreenso das majorantes depende da conceituao de trs termos contidos no diploma inovador, sobre os quais existe completa omisso legal definidora, a ponto de ensejar discusses acerca de possvel violao ao princpio da taxatividade.[1] So eles: organizao paramilitar; milcia privada; grupo; e esquadro. Organizao paramilitar, segundo Cezar Roberto Bitencourt, uma associao civil armada constituda, basicamente, por civis, embora possa contar tambm com militares, mas em atividade civil, com estrutura similar militar.*2+ Prossegue o autor: Trata-se de uma espcie de organizao civil, com finalidade civil ilegal e violenta, margem da ordem jurdica, com caractersticas similares fora militar, mas que age na clandestinidade.*3+ Sobre o nmero mnimo de integrantes da organizao, reina a mais absoluta incerteza. Afirma Bitencourt: O texto legal , no particular, completamente omisso, voluntria ou involuntariamente, ficando a cargo de doutrina e jurisprudncia sua interpretao e criao que deve ocorrer lgica e racionalmente. Poder-se-ia admitir a configurao de organizao, milcia, grupo ou esquadro composto somente por duas pessoas, que , claramente, a menor reunio de pessoas? Logicamente, no, pois nenhuma das figuras mencionadas, por definio, admite sua formao to somente com dois membros. Vejamos, exemplificativamente, o grupo que nos parece, de todos, o menor agrupamento de seres -, no se coaduna com a ideia de par, isto , dois indivduos no formam um grupo, mas apenas uma dupla, que no se confunde com grupo. Podemos ter dvida, enfim, sobre a quantidade mnima, se trs ou mais membros, mas uma coisa certa: no pode ser menos, pois, nesse caso, repetindo, no seria um grupo, mas somente uma dupla, ou seja, apenas um par e no um grupo! Assim, no nosso entendimento, o crime de constituio de milcia privada no pode ser composto somente de duas pessoas; estam os convencidos de que, ante a lacuna legal, seja adequado exigir-se, a exemplo do crime de quadrilha (288), o mnimo de mais de trs pessoas. Realmente, sua similaride e proximidade geogrfica com aquele autoriza o entendimento que exige a mesma estrutura numrica, qual seja, mais de trs pessoas reunidas com a finalidade de praticar crimes previstos no Cdigo Penal. Essa interpretao restritiva uma exigncia da tipicidade estrita, que no permite uma interpretao extensiva que poder alcanar conduta no abrangida pelo texto legal incriminador. Com efeito, afronta a lgica e o bom senso imaginar-se a formao de esquadro, milcia particular ou organizao paramilitar com nmero de participantes inferior quadrilha prevista no art. 288 do CPP. Tr atamse, na verdade, de agrupamentos ou associaes de pessoas com a finalidade delinquir que envolvem inmeras pessoas, os quais no se estruturam apenas com dois ou trs indivduos e, in concreto, no ser difcil identificar essa quantidade mnima (mais de trs) como integrantes de tais milcias. Pensar diferente significa criar figura mais rigorosa que a pretendida pelo legislador,

agravando a situao de envolvidos ao conceber como tpicas condutas no recepcionadas pelo texto legal. No mnimo, est-se diante de um risco que o intrprete no tem o direito de correr em prejuzo do cidado, ante uma lacuna legal.*4+ Rogrio Sanches, ao seu turno, aps consignar as posies de Alberto Silva Franco e Luiz Vicente Cernicchiaro, emanadas em estudo expresso grupo de extermnio, constante da Lei n 8.072/90 (segundo aquele, no mnimo quatro integrantes; para este, trs ou mais), insinua sua opo: Com o advento da Lei 12.694/12 (organizaes criminosas), j percebemos doutrina preferindo fundamentar o raciocnio no conceito de grupo trazido no seu artigo 2, que se contenta com a reunio de trs ou mais pessoas.*5+ No mesmo sentido a lio de Eduardo Luiz Santos Cabette: J despontam duas correntes doutrinrias, uma afirmando a necessidade de 4 componentes e outra de 3 componentes, ambas com bons argumentos de sustentao. Advoga-se a tese de 4 componentes mediante uma interpretao sistemtica do crime do novo artigo 288 A com o crime de quadrilha ou bando previsto no artigo 288, CP. Para a configurao da quadrilha so necessrias mais de 3 pessoas, conforme consta da dico direta e reta do artigo 288, CP. Ora, se para a formao de uma simples quadrilha so necessrias pelo menos 4 pessoas, o que se dir sobre uma organizao paramilitar ou um grupo de extermnio? Doutra banda encontra-se o argumento de que, na falta de definio legal, que o que ocorre com o artigo 288 A e os pargrafos 6 e 7 dos artigos 121 e 129 respectivamente, todos do Cdigo Penal, no se poderia considerar como grupo, organizao, milcia ou esquadro uma ou duas pessoas, mas apenas a partir de trs. Quanto ao artigo 288, CP, fato que nele o legislador foi expresso, o que est a autorizar claramente a exigncia de ao menos 4 pessoas. No silncio da lei, um grupo deve ser considerado como pelo menos 3 pessoas. Tal pensamento j encontra abrigo em tradicional interpretao de crime de concurso necessrio para o qual o legislador no tomou a medida de estabelecer o nmero mnimo de participantes, qual seja, o crime de rixa (artigo 137, CP). Esse entendimento pacfico doutrinria e jurisprudencialmente. Tende-se a acatar esta segunda posio, inclusive por um argumento que se considera decisivo. Ocorre que a Lei 9.034/95 que trata do chamado 'Crime Organizado', foi recentemente alterada pela Lei 12.694/12. Essa lei, dentre outras modificaes, trouxe um conceito de 'crime organizado', anteriormente inexistente na legislao brasileira. Nessa conceituao, agora constante do artigo 2, da Lei 9.034/95, consta que uma 'organizao criminosa' somente admitida com a associao de pelo menos 3 pessoas. Observe-se que a Lei 12.720/12 menciona na redao do artigo 288 A, CP 'organizao' paramilitar, e neste e demais dispositivos em milcia privada ou particular, grupo de extermnio e esquadro. Ora, todos esses grupos so organizaes e podem inclusive, dependendo do caso e demais caractersticas exigidas pelo novel artigo 2, da Lei 9.034/95 com a nova redao dada pela Lei 12.694/12, configurarem 'organizaes criminosas'. Nesse passo, parece que a orientao mais escorreita em interpretao sistemtica, seja com o Cdigo Penal (artigo 137, CP), seja com a legislao esparsa (artigo 2, da Lei do Crime Organizado), a de que o nmero mnimo somente pode ser de 3 pessoas .[6] Parece-nos que esta seja efetivamente a melhor posio, a despeito da estranheza que possa causar em relao ao descompasso com o crime de quadrilha ou bando (de se ver que a adoo da posio diversa a exigir no mnimo quatro pessoas tambm encontraria descompasso, desta feita com o conceito de organizao criminosa, de modo que a incongruncia sistemtica existe de

uma forma ou de outra). Em verdade, o ideal seria o reconhecimento da evidente inconstitucionalidade do novo dispositivo incriminador, por violao ao princpio da taxatividade (como costuma ocorrer quando leis so elaboradas de maneira apressada, apenas para aproveitamento do clamor popular ou de eventual clima legislativo favorvel aprovao do projeto, sem que haja preocupao com a boa tcnica penal). Infelizmente, enquanto no advm a declarao de inconstitucionalidade (se que ela vir), incumbe ao intrprete a rdua tarefa de explicar o inexplicvel.

Milcia privada, termo de difcil conceituao, definida por Rogrio Grec o como aquela de natureza paramilitar, isto , a uma organizao no estatal, que atua ilegalmente, mediante o emprego da fora, com a utilizao de armas, impondo seu regime de terror em uma determinada localidade.*7+ De fato, o termo milcia deita razes em tropas de segunda linha que constituam reserva auxiliar ao Exrcito do Imprio portugus (razo pela qual a polcia militar durante muito tempo foi denominada milcia, por ser considerada uma corporao auxiliar s Foras Armadas).[8] Justamente por isso a preocupao do texto legal em qualificar as milcias como privadas, isto , de carter paramilitar, atuando margem do Estado (as milcias pblicas, embora essa denominao tenha cado em desuso, seriam foras estatais regulares). Todavia, em que se diferem milcias privadas e organizaes paramilitares? Rogrio Greco, citando o socilogo Igncio Cano, aponta caractersticas peculiares das milcias: (a) controle de um territrio e da populao que nele habita por parte de um grupo armado irregular; (b) o carter coativo desse controle; (c) o nimo de lucro individual como motivao central; (d) um discurso de legitimao referido proteo dos moradores e instaurao de uma ordem; (e) a participao ativa e reconhecida dos agentes do Estado.[9] Assemelhada a definio de Cezar Roberto Bitencourt: Milcia particular tem sido definida como um grupo de pessoas (que podem ser civis e/ou militares), que, alegadamente, pretenderia garantir a segurana de famlias, residncias e estabelecimentos comerciais ou industriais. Haveria, aparentemente, a inteno de praticar o bem comum, isto , trabalhar em prol do bem estar da comunidade, assegurando-lhe sossego, paz e tranquilidade, que foram perdidos em razo da violncia urbana. No entanto, essa atividade no decorre da adeso espontnea da comunidade, mas imposta mediante coao, violncia e grave ameaa, podendo resultar, inclusive, em eliminao de eventuais renitentes. Na realidade, h uma verdadeira ocupao de territrio, numa espcie de Estado paralelo, com a finalidade de explorar as pessoas carentes.*10+ Note-se que o autor no menciona a obrigatria participao de agentes do Estado (com o que concordamos, embora isso ocorra no mais das vezes). Aditamos, ainda, um trao distintivo: organizao paramilitar insinua uma associao mais numerosa do que a milcia privada (entretanto, qual seria o misterioso nmero mnimo de agentes, a fim de se caracterizar essa maior quantidade de integrantes? Ah, o legislador...).

Grupo e esquadro, ao seu turno, so termos de grande similaridade. De incio, advertimos: devem eles ser dedicados ao extermnio de pessoas (parece-nos que o legislador, aqui, quis se referir s expresses grupos de extermnio e esquadres da morte, notadamente leigos e de absoluta impreciso terica). Qualquer outro entendimento redundaria na revogao tcita do crime de quadrilha ou bando (artigo 288 do CP), o que, evidncia, no foi a inteno do legislador. Seno, vejamos: o artigo 288 tipifica exatamente a existncia de um grupo de pessoas (juridicamente denominado quadrilha ou bando, mas que nem por isso deixa de ser um grupo) dedicado a atividades criminosas. O grupo a que se refere o artigo 288 -A tambm uma reunio de pessoas. Se entendermos que a parte final do artigo 288-A, que menciona que as associaes previstas no dispositivo tm por objetivo a prtica de qualquer dos crimes previstos no Cdigo Penal, se aplica ao termo grupo, a maior parte das hipteses de aplicabilidade do artigo 288 restaria frustrada. Isso porque passaria a existir a impossibilidade legal de uma quadrilha ou bando se dedicar ao cometimento de crimes do Cdigo Penal (hiptese que invariavelmente determinaria o reconhecimento de um grupo do artigo 288-A). Sobrariam para o artigo 288 os crimes previstos em lei especial (desde que, claro, ausente qualquer outra previso especfica, como o artigo 35 da Lei 11.343/06), o que causaria insustentvel desigualdade: por qual motivo as associaes para a prtica de crimes do Cdigo Penal deveriam ser punidas de forma diferenciada daquelas dedicadas a crimes previstos em lei especial, inclusive com sano mais severa na primeira hiptese? Portanto, entendemos que a expresso qualquer dos crimes deste cdigo, contida no artigo 288-A somente se refere s organizaes paramilitares e s milcias privadas. Aos grupos e esquadres, mister a prtica de extermnios (essa assertiva, inclusive, encontra respaldo na nova majorante referente ao crime de homicdio, que expressamente fala em grupo de extermnio). Esquadro se difere de grupo por exigir uma estrutura hierarquicamente militarizada, tal qual as organizaes paramilitares e as milcias, ainda que sem o poderio e a penetrao comunitria destas. Nesse sentido o ensinamento de Valter Kenji Ishida, para quem o esquadro tambm numericamente superior ao grupo (no havendo como precisar essa superioridade numrica).*11+ H, no entanto, quem trate grupo e esquadro como sinnimos.[12] Anote-se, ainda, que qualquer que seja a hiptese de agrupamento de pessoas, deve ela observar um vnculo estvel e permanente entre os integrantes, no havendo se confundir o artigo 288-A do Cdigo Penal com o mero concurso eventual de pessoas. Retornando ao homicdio, percebe-se que a causa de aumento de pena no menciona expressamente todas as formas associativas do artigo 288-A em seu texto: faltam, aparentemente, as organizaes paramilitares e os esquadres. Assim, vamos supor que integrantes de uma organizao ou de um esquadro pratiquem o homicdio de outrem. Estariam eles sujeitos a uma pena mais elevada? Entendemos que sim, a despeito da aparente omisso legal (outro entendimento redundaria em ausncia de lgica embora isso no seja espantoso em nosso ordenamento jurdico e, ainda pior, em cristalina desproporcionalidade). Isso porque so estruturas criminosas legalmente equiparadas pelo artigo 288-A, inclusive na denominao, j que o artigo recebe nomen juris de constituio de milcia privada. Podemos disso extrair que existe

um gnero (milcia privada), do qual so espcies a organizao paramilitar, as milcias privadas propriamente ditas, os grupos e os esquadres. No artigo 121, 6, do CP, o termo milcia privada foi usado desta forma genrica, englobando todas as espcies. A referncia em apartado ao grupo de extermnio se deve necessidade de demonstrar sua compatibilidade com a Lei dos Crimes Hediondos (artigo 1, I, da Lei 8.072/90). E tambm para demonstrar que, nessa hiptese, o pretexto de prestao de servio de segurana fica alijado, sendo ele atinente apenas s demais hipteses associativas. Alis, esse pretexto exigido apenas para a configurao da majorante do homicdio. No se trata de elementar, por exemplo, da constituio de organizao paramilitar, ainda que esteja umbilicalmente associado ao conceito de milcia privada propriamente dita. No que concerne Lei dos Crimes Hediondos, deve ser ressaltado que a meno nica ao grupo de extermnio (artigo 1, I, da Lei n 8.072/90) no afasta a hediondez dos assassnios cometidos pelos demais agrupamentos. Isso porque invariavelmente o homicdio ser qualificado (ao menos pela motivao torpe). Uma ltima questo se impe: aquele que pratica um homicdio majorado por integrar milcia privada, dando-se a morte a pretexto de prestao de servio de segurana, ou por integrar grupo de extermnio pode ser tambm responsabilizado pelo crime autnomo do artigo 288-A do CP, ou tal cumulao (no caso haveria concurso material) constituiria inaceitvel bis in idem? Com a palavra, o STJ, tratando de situao anloga: Em princpio, possvel considerar a circunstncia da existncia de quadrilha como circunstncia qualificadora do crime de extorso mediante sequestro e, ao mesmo tempo, t-la tambm em conta para firma o crime autnomo, porquanto a objetividade jurdica dos tipos (quadrilha e extorso qualificada) so autnomas e independentes. Precedentes desta Corte e do Supremo.*13+ Ainda: Prtica concomitante do crime de roubo circunstanciado pelo concurso de agentes. Bis in idem no caracterizado. (...) 10. perfeitamente possvel a coexistncia entre o crime de formao de quadrilha ou bando e o de extorso mediante sequestro pelo concurso de agentes, porquanto os bens jurdicos tutelados so distintos e os crimes, autnomos. Precedentes do STF.*14+ No mesmo sentido, o TRF da 5 Regio: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAES CRIMINAIS. CRIMES DE EXTORSO MEDIANTE SEQESTRO, QUALIFICADO PELA PRTICA POR BANDO OU QUADRILHA (ART. 159, PARGRAFO1, DO CP), E DE BANDO OU QUADRILHA ARMADA (ART. 288 DO CP C/C ART. 8 DA LEI N 8.072/90). Indivduos que privaram a liberdade de gerente da Caixa Econmica Federal e de seus familiares, mantendoos em crcere como meio de obter prestao positiva, consistente na entrega de valores existentes no Banco. Conduta que se ajusta ao tipo descrito no artigo 159 do Cdigo Penal 4. Prtica, igualmente, do crime de bando ou quadrilha, previsto no artigo 288 do Cdigo Penal. 5. Possibilidade de concurso material entre o crime de extorso mediante sequestro qualificado pela quadrilha ou bando e o delito do art. 288 do Cdigo Penal (formao de bando ou quadrilha), sem que se configure bis in idem.*15+ Na doutrina, Rogrio Sanches: A constituio de grupo criminoso j suficiente para caracterizar o crime do art. 288-A do CP, dispensando a prtica de qualquer dos crimes visados pela associao, o qual, ocorrendo, gera o concurso material de

delitos. Assim, grupo de extermnio que promove matanas, responde pelos crimes dos arts. 288-A e 121, 6, ambos do CP, em concurso material, no se cogitando de bis in idem, pois so delitos autnomos e independentes, protegendo, cada qual, bens jurdicos prprios. O mesmo raciocnio j aplicado pelo Supremo para no reconhecer bis in idem quando se est diante de quadrilha ou bando armado e roubo majorado pelo emprego de arma.*16+ Contra, TJSP: Inadmissvel condenar os rus tambm pelo crime autnomo de formao de quadrilha. Em primeiro lugar porque no veio para estes autos prova segura de que existisse uma associao estvel e permanente como sustentou a denncia, tudo estando a indicar que se tratou de mera coautoria, com diviso de tarefas, nesse nico crime. Em segundo lugar porque a quadrilha foi circunstncia elementar do sequestro e no poderia ser levada em considerao, depois disso, como crime autnomo, por se tratar de cristalino e gritante bis in idem. No se pode admitir o que fez a sentena, ao qualificar o sequestro pelo tempo de durao, desconsiderando a quadrilha para em seguida condenar os rus por esse crime. O sequestro foi qualificado pela durao e por ter sido praticado por quadrilha armada e por isso a condenao pelo crime autnomo de formao de quadrilha armada no admissvel.*17+ Nessa esteira, Cezar Roberto Bitencourt: Na aplicao desta majorante deve-se agir com extremo cuidado para no incorrer em bis in idem, aplicando dupla punio pelo mesmo fato, isto , condenar o agente pelo art. 288-A e, ao mesmo tempo, condenar pelo homicdio com o acrscimo da majorante aqui prevista. No caso, a condenao dever ser somente pela prtica do crime de constituio de milcia privada (art. 288-A) e pelo de homicdio (simples ou qualificado, dependendo das demais circunstncias), mas sem esta nova majorante, pois, a nosso juzo, configura um odioso bis in idem. Consideramos um grave e intolervel equvoco, numa repetio da equivocada, mas felizmente j revogada, Smula 174 do STJ, que considerava arma de brinquedo idnea para tipificar o crime de roubo e, ao mesmo, majorar-lhe a pena pelo 'emprego de arma'. Em sntese, se o agente condenado pela prtica do crime de constituio de milcia privada, ainda que tenham cometido um homicdio, no poder sofrer a majorante por tal crime ter sido praticado por integrante de milcia privada, pois representar uma dupla punio por um mesmo fundamento. Em outros termos, essa majorante somente pode ser aplicada se o autor do homicdio for reconhecido no julgamento do homicdio como suposto integrante de milcia privada, mas que no tenha sido condenado por esse crime. Por outro lado, no justifica interpretao em sentido contrrio, a invocao de orientao equivocada do Supremo Tribunal Federal, que no est reconhecendo bis in idem quando se est diante de quadrilha ou bando armado e roubo majorado pelo emprego de arma. Aquele princpio constitucional de proibio do excesso aplicvel ao Parlamento tambm vige para a Suprema Corte, que no pode ignorar suas prprias limitaes constitucionais. O fato de ter a ltima palavra sobre a aplicao e interpretao de nosso ordenamento jurdico e se autoautorizar a errar por ltimo no legitima os condenveis excessos ignorando o texto constitucional que deve proteger.*18+

[1] Nesse sentido j se pronunciou a prof. Cristiane Dupret: Em concluso, nos parece invivel que se tipifique a formao de milcia sem que a lei traga um conceito para tal grupo ou

organizao, sob pena de cairmos na mesma problemtica da Lei 9.034/95, ao dispor sobre Organizao Criminosa, em que j tnhamos entendimento do STF acerca da impossibilidade de se considerar tal conceito margem de definio na legislao brasileira, de forma que no se pudesse deixar ao intrprete tal definio, em que pese existncia de previso na Conveno da Palermo. A mesma linha de pensamento foi adotada na interpretao do artigo 20 da Lei de Segurana Nacional (Lei 7.170/83), para se aferir o conceito de Atos de Terrorismo. Para que se respeite o princpio da legalidade, torna-se essencial uma previso que seja clara e precisa, ao que a Lei 12.720 passou ao largo. O princpio nullum crimem, nulla poena sine lege se desdobra em quatro subprincpios, que iro elevar ao mximo a funo de garantia do princpio da legalidade. Dentre eles, a exigncia da estrita legalidade (Lege Certa). Lege certa no permite as leis penais indeterminadas, com conceituaes vagas e imprecisas. No basta a lei penal prever a conduta, deve ela prever de forma clara e precisa. Se assim no fosse, a funo de garantia do princpio da legalidade estaria fortemente comprometida (in , acesso em 14/11/12).

A EUTANSIA, A DISTANSIA E A ORTOTANSIA NA PRTICA MDICA E SUAS IMPLICAES JURDICAS: A BUSCA PELO DIREITO MORTE DIGNA "Introduo Ao tratarmos dos institutos da eutansia, da distansia e da ortotansia, devemos deixar bem definido que os direitos fundamentais no devem ser interpretados como absoluto. A tutela da vida humana possui proteo constitucionalmente assegurada e incorre no direito existncia digna, em razo de tais pressupostos, o ordenamento jurdico brasileiro tipifica penalmente as condutas consideradas criminosas que atentem contra a vida, ressalvando-se os casos de excluso de ilicitude. O direito dignidade no est atrelado apenas ao direito a viver dignamente, como tambm, morrer com dignidade. Morrer faz parte da prpria existncia humana. O presente artigo visa promover a discusso acerca do direito morte digna. Mister se faz, antes de adentrarmos ao tema, analisarmos os institutos da eutansia, da ortotansia e da distansia, bem como, tecermos algumas consideraes sobre os princpios bioticos e o testamento vital. Captulo 01 Os norteadores princpios da biotica do modelo principialista e a principiologia constitucional: ncoras dignidade do paciente 1.1. O princpio biotico da autonomia e o consentimento informado O modelo principialista da biotica, surgido nos Estados Unidos da Amrica, com a criao da Comisso Nacional para a proteo dos seres humanos em pesquisas biomdica e comportamental, foi elaborado por Belmont Report, em 1978, e compreende os princpios da autonomia, da justia, da beneficncia e da no maleficncia (KIMURA, 2006, p.30).

O princpio da autonomia ( principle of respect for autonomy ) norteia o respeito liberdade de escolha do paciente e est atrelado ao consentimento livre e informado do paciente. Aduz Maluf (2010, p. 11) que a autonomia seria a capacidade de atuar com conhecimento de causa e sem qualquer coao ou influncia externa. Goldim e Protas (2009, p.813) estabelece que a autonomia pressupe o respeito s opinies e escolhas individuais, a menos que elas sejam gravemente prejudiciais para o prprio indivduo ou para outras pessoas e esclarecem ainda que pode ela estar reduzida devido ao estgio do ciclo no qual o indivduo se encontra, por perda parcial ou total dessa capacidade, em decorrncia de doenas orgnicas ou mentais, ou por circunstncias sociais que restrinjam a sua liberdade. Citando os ensinamentos de Locke e Kant, aduz Dantas (2009, p.82) que o princpio da autonomia tem seus principais fundamentos na histria do direito e da filosofia, onde John Locke pugnava pelo direito proteo contra intervenes mdicas no consentidas, enquanto que Immanuel Kant lecionava como requisito fundamental a liberdade de escolha. Para a caracterizao do conceito de autonomia, segundo Beauchamp e Childress, mister se faz a orientao seguida por todas as teorias da autonomia, que consideram essenciais s condies de: (1) liberdade (independncia de influncias controladoras) e (2) qualidade do agente (capacidade de agir intencionalmente) (BEAUCHAMP; CHILDRESS, 2011, p.138). No dizer de Dworkin (2009, p. 319), a autonomia estimula e protege a capacidade geral das pessoas de conduzir suas vidas de acordo com uma percepo individual de seu prprio carter, uma percepo do que importante para elas. A importncia do respeito autonomia do indivduo deve ser observado como princpio que traduz a autoridade controladora do prprio poder decisrio pessoal. Funda-se na dignidade da pessoa e baseia-se na autodeterminao do paciente em relao sua vida e sua sade, tendo o poder de buscar e escolher o tratamento que melhor lhe convier, sendo necessrias para a escolha, as devidas informaes prestadas pelo profissional da rea mdica para que o consentimento seja exercido de forma plena (CEZAR, 2012, p. 139). A competncia acerca da percepo sobre a impossibilidade do paciente em tomar deciso do mdico, sendo de igual forma responsvel em tomar iniciativas quando no exista definio quanto a quem seja o seu representante, ou mesmo quando haja conflito entre a vontade do paciente incapaz e a de seu representante (CEZAR, 2012, p. 140). Neste sentido, aduz o artigo 24 do Cdigo de tica Mdica Resoluo CFM n 1.931/2009: Deixar de garantir ao paciente o exerccio do direito de decidir livremente sobre sua pessoa ou seu bem-estar, bem como exercer sua autoridade para limit-lo.

O consentimento do paciente ocorre sob condies diversas. Maluf (2010, p.316) citando Venosa, conceitua o consentimento como sendo o direito do paciente de participar de toda e qualquer deciso sobre tratamento que possa afetar sua integridade psicofsica, devendo ser alertado pelo mdico dos riscos, benefcios das alternativas envolvidas e possibilidades de cura, sendo manifestao do reconhecimento de que o ser humano capaz de escolher o melhor para si sob o prisma da igualdade de direitos e oportunidades. O consentimento poder ser informado e expresso; tcito; implcito ou subentendido; ou presumido. No consentimento tcito, expressa-se a vontade ou deciso de forma passiva, por omisso. A modalidade implcita ou subentendida se obtm por meio de dedues das aes. A presuno do consentimento, assemelhada ao subentendido, assim determinada com base no que for conhecido acerca da pessoa (BEAUCHAMP; CHILDRESS, 2011, p.146). O princpio da autonomia e o consentimento do paciente no mbito da celeuma da eutansia e da ortotansia tem importante papis para a determinao da responsabilizao mdica. 1.2. O princpio da Justia ( principle of justice ) Conforme o relatrio de Belmont, ponderava-se que a injustia acontece quando uma pessoa tinha o benefcio que se requeria negado sem uma boa razo e este o era devido, ou quando algum encargo o era imposto indevidamente (GOLDIM; PROTAS, 2009, p.815). Beauchamp e Childress entendiam que este princpio se afirmava em razo das desigualdades de acesso assistncia sade e aos seguros-sade, alm de que se traduzia na expresso da justia distributiva, ou seja, na distribuio justa, equitativa e apropriada a sociedade (BEAUCHAMP; CHILDRESS, 2011, p.351-423). luz do princpio da justia, tem-se a igualdade de tratamento no que se refere aos profissionais de sade a seus pacientes. 1.3. Princpio da beneficncia ( principle of beneficence ) Contido no texto do inciso II, do Captulo I da Resoluo CFM n 1.931/2009 est a diretriz de tal princpio: o alvo de toda a ateno do mdico a sade do ser humano, em bene fcio da qual dever agir com o mximo de zelo e o melhor de sua capacidade profissional. Dentro deste mesmo enfoque, podemos extrair o conceito do primum non nocere , ou seja, antes de mais nada, no prejudicar (DANTAS; COLTRI, 2010, p.10). Esta ideia do uso da medicina para o bem do enfermo deriva dos ensinamentos hipocrticos: aplicarei os regimes para o bem do doente segundo o meu poder e entendimento, nunca para causar dano ou mal a algum (grifos nossos). A beneficncia, em si, refere-se ao propsito de ajudar as pessoas possibilitando-lhes os seus interesses legtimos e importantes (BEAUCHAMP; CHILDRESS, 2011, p.282). 1.4. Princpio de no causar dano ao paciente ou da no maleficncia ( principle of nonmaleficence O princpio da no maleficncia tem por fim evitar o mal, quando entendido de maneira isolada. considerado um desdobramento do princpio da beneficncia e est restrito obrigao moral de agir em benefcio dos outros (GOLDIM; PROTAS, 2008, p.811).

1.5. O princpio constitucional da dignidade humana A dignidade da pessoa humana fundamento da Constituio da Repblica, iniciando sua previso no art. 1, inciso III. Ainda neste vis, temos a previso no art. 5, III, da Magna Carta que aduz que ningum ser submetido a tratamento desumano ou degradante. A perspectiva do direito dignidade est jungida no apenas compreenso da vida digna como tambm a proibio da extino desta e a submisso dela a padres inadmissveis (VIEIRA, 2006, p.67). O princpio da dignidade da pessoa humana, neste tema em anlise, requer uma correlao aos princpios da autonomia da vontade e da inviolabilidade vida, entretanto, no so absolutos e a aplicao de cada um deles em menor ou maior grau variar conforme cada caso em concreto. Neste sentido, Roxana Borges (2012, p. 02) aduz que o direito de morrer dignamente a reivindicao por vrios direitos e situaes jurdicas, como a dignidade da pessoa, a liberdade, a autonomia, a conscincia, os direitos de personalidade. Refere-se ao desejo de se ter uma morte natural, humanizada, sem o prolongamento da agonia por parte de um tratamento intil. Foi o que requereu Ramn Sampedro, paraplgico que passou 29 anos lutando pelo direito em obter sua liberdade morte digna. Em carta, publicada no texto do artigo de Diaulas Costa Ribeiro (2005, p.279), Ramn explicita: um grave erro negar a uma pessoa o direito a dispor da sua vida porque negar-lhe o direito a corrigir o erro da dor irracional. Como bem disseram os juzes da Audincia de Barcelona: viver um direito, mas no uma obrigao . Todavia, no o corrigiram, nem ningum parece responsvel para corrigi-lo. Aqueles que esgrimem o direito como protetor indiscutvel da vida humana, considerando-a como algo abstrato e acima da vontade pessoal, sem exceo alguma, so os mais imorais. Podero disfarar-se de doutores em filosofias jurdicas, mdicas, polticas ou metafsico-teleolgicas, mas desde o momento em que justifiquem o absurdo, transformam-se em hipcritas. A razo pode entender a imoralidade, mas no pode nunca justific-la. Quando o direito vida se impe como um dever, quando se penaliza o direito libertao da dor absurda que implica a existncia de uma vida absolutamente deteriorada, o direito transformou-se em absurdo, e as vontades pessoais que o fundamentam, normativizam e impem em tiranias (grifos nossos). A assegurao vida no obrigao, direito. Os fundamentos erigidos pela Constituio da Repblica norteiam a garantia constitucional da liberdade de conscincia, da autonomia jurdica, da inviolabilidade da vida privada e da intimidade, alm da dignidade da pessoa humana. 1.6. Princpios morais acessrios 1.6.1. Princpio da totalidade ou teraputico Neste princpio temos que o paciente est subordinado ao todo, ou seja, caso haja a necessidade de realizao de um procedimento de amputao por exemplo em beneficio do todo, haver o respaldo de tal ao por meio deste princpio, o que pode gerar conflito com o princpio da

autonomia. Neste caso, o profissional mdico deve-se valer do consentimento do paciente para os devidos procedimentos, possuindo relevncia maior a autonomia deste. A primazia da vida sempre levada em considerao, mas sendo incerto o salvamento por determinado procedimento, mesmo que haja a considerao do todo, ser respeitada a vontade do paciente (BONAMIGO, 2011, p. 98-99). 1.6.2. Princpio do mal menor Quando se estiver diante de duas alternativas, ambas possuindo efeitos negativos, ponderar-se- por aquela menos gravosa, justificando-se tal escolha. Bonamigo (2011, p. 99-100). elucida este princpio com dois exemplos: a) com finalidade de diminuir a propagao da AIDS (mal maior), fazer campanha de distribuio ou troca de seringas (mal menor). A preveno de uma doena to grave, mal maior, justifica-se pelo benefcio da distribuio de seringas, proporcionalmente um mal menor; b) um mdico omite parte da verdade ao paciente para no prejudic-lo. A omisso da verdade (mal menor, neste caso) visa a no produzir efeitos negativos ao paciente (mal maior). Como a revelao da verdade parte de um processo, isso poder ocorrer na prxima etapa, justificando o ato da omisso da verdade (mal menor) naquele momento. Assim, a escolha depender de fatores morais e materiais envolvidos, ou ainda fsicos, devendo-se atentar sempre escolha menos prejudicial. 1.6.3. Princpio do duplo efeito A ao mdica pode provocar, simultaneamente, dois ou mais efeitos ao paciente, com consequncias positivas e negativas. Entretanto, para a realizao de tal conduta, deve-se atentar para os benefcios da ao e que esta seja moralmente indiferente, justificando-se o efeito negativo pelo positivo (BONAMIGO, 2011, p. 100-101). Captulo 02 A necessidade da compreenso das acepes de eutansia, ortotansia e distansia em prol da melhor e lcita conduta ao paciente Eutansia considerada uma ao que tem por fim levar a retirada da vida do ser humano por sentimentos humansticos, pessoa ou sociedade por piedade, compaixo antecipando a morte para diminuir o sofrimento de pessoa com doena incurvel ou em estado terminal. A eutansia possui as modalidades ativa (tambm conhecida como benemortsia ou sanicdio), passiva e de duplo efeito. A primeira comissiva, provando a morte do paciente, sem sofrimento. Geralmente acontece por meio de uso de injeo letal. Na eutansia passiva, tem-se uma ao omissiva do profissional mdico, no sentido de no efetivar um ato mdico que perpetuasse a sobrevida do paciente. No que tange eutansia de duplo efeito, h a acelerao da morte, porm, no tem o fim mdico de se lograr xito letal, mas to apenas, proporcionar alvio ao sofrimento do paciente. o caso de doses progressivas de morfina para aliviar a dor (que no

paciente gravemente dolorido e terminal, no h dose mxima), levando invariavelmente a sedao e uma provvel parada respiratria indolor. A morfina e outros opiides so usados diariamente na medicina intra-hospitalar, sobremaneira, em UTIs. Atrelada s consequncias do ato mdico e do consentimento do paciente, a eutansia se subdivide em: voluntria (vontade expressa do paciente, tambm conhecida como suicdio assistido); involuntria (quando realizada contra a vontade do doente); e no voluntria (quando ocorre o evento morte mas no se conhece a vontade do paciente). H, ainda, outra nomenclatura de eutansia: a mistansia ou eutansia social. conhecida por morte miservel, atingindo no apenas paciente em fases avanadas e terminais de suas enfermidades, mas tambm, doentes em qualquer fase da vida. Destaca-se pela ausncia ou a precariedade de servios de atendimento mdico ocasionando a morte de vrias pessoas com deficincias fsicas, mentais ou com doenas que poderiam ser tratadas mas que falecem antes do tempo em razo da vivncia em situao de dor e sofrimento que, em princpio, seriam evitveis se houvesse um atendimento de sade eficaz. Ocorre esta prtica, tambm, nos casos de pacientes que se tornam vtimas de erros mdicos, por impercia, imprudncia ou negligncia. E, ainda, por m prtica mdica, decorrente do uso da medicina sem ateno aos direitos humanos, prejudicando direta ou indiretamente o paciente, ao ponto de menosprezar sua dignidade e provocar-lhe uma morte dolorosa e/ou precoce (NAMBA, 2009, p.174-175). A eutansia ainda vista como um tabu no mundo inteiro, Dworkin (2009, p.01) enfatiza esta prtica como sendo um ato de matar deliberadamente uma pessoa por razes de benevolncia (grifos nossos), relatando, ainda, que os mdicos comearam agora a admitir abertamente algo que a profisso costumava manter em segredo: que os mdicos s vezes matam os pacientes que pedem para morrer, ou os ajudam a acabar com a prpria vida. A retirada da vida, mesmo de algum que se encontra sofrendo e em estgio terminal, ainda uma polmica. Neste sentido, o oncologista Srgio Daniel Simon escreveu, no Jornal do CREMESP, que: Ns, mdicos, somos ensinados apenas a restaurar a sade. (...) Nada nos dito sobre um conceito mais global de sade, ou sobre o conceito de terapia ftil, ou sobre a importncia de se facilitar a morte de um paciente terminal que sofre. (...) A sociedade por outro lado nos pressiona com sua carga cultural, religiosa e lega. (...) No estamos aqui defendendo a eutansia como a praticada abertamente na Holanda ou a preconizada pelo Dr. Jack Kevorkian nos EUA no creio que a sociedade brasileira esteja pronta para esse debate. (...) Mas a suspenso do tratamento ftil e a sedao do paciente terminal em sofrimento so medidas de amor, de altrusmo, de reconhecimento dos limites da cincia mdica. A morte o nico evento verdadeiramente democrtico; todos ns vamos vivenci-la, e uma boa parte de ns ir passar por ela com sofrimento inimaginvel para aqueles que no convivem com essa situao ( apudOLIVEIRA, 2004, p.31-32).

Luiz Flvio Borges DUrso bem focou a especificao do prisma jurdico e do real da eutansia no Brasil, esclarecendo que a eutansia no Brasil crime, trata-se de homicdio doloso que, em face da motivao do agente, poderia ser alado condio de privilegiado, apenas com a reduo da pena, mas que, na prtica a situao bem diferente pois envolve, alm do aspecto legal, o aspecto mdico, sociolgico, religioso, antropolgico, entre outros (DURSO, 2012, p.01). A distansia no produz benefcios ao paciente, um procedimento que apenas prolonga o processo de morrer e no a vida propriamente dita, causando uma morte prolongada, lenta, acompanhada de sofrimento e dor (BIONDO; SILVA; DAL SECCO, 2012, p. 02). A ortotansia considerada a suspenso de tratamentos invasivos que prolonguem a vida de pacientes em estado terminal, sem chances de cura. Para isso, o mdico deve ter a anuncia do doente ou, se este for incapaz, de seus familiares. Ao contrrio do que acontece na eutansia, no h induo da morte (MAGALHES, 2012, p.01). Acrescente-se, ainda, que alm dos citados procedimentos, poderemos ter casos de recusa de tratamento mdico e de limitao consentida de tratamento. No suicdio assistido temos a hiptese em que a morte advm de ato praticado pelo prprio paciente, orientado ou auxiliado por terceiro ou por mdico (DINIZ, 2011, p.429). O suicdio assistido possui regulamentao permitida na Sua, desde que no os auxiliares do procedimento no tenham interesse na morte e esteja o paciente em pleno exerccio de suas capacidades decisrias. No apenas nacionais como estrangeiros podem valer-se de tal procedimento na Sua, mas no permitida a eutansia ativa (a prtica de um mdico administrar diretamente ao paciente uma medicao mortal). A confuso nos conceitos de eutansia e ortotansia leva os profissionais da rea mdica, da jurdica e profissionais de sade em geral a ignorar a regulamentao e permissividade da prtica da ortotansia pelo Conselho Federal de Medicina, Resoluo CFM 1.805/2006. Em Ao Civil Pblica, ajuizada pelo Procurador dos Direitos do Cidado do Distrito Federal, poca, Wellington Oliveira, foi requerida a inconstitucionalidade sob o argumento de que apenas lei poderia regulamentar tal prtica. Foi obtida liminar suspendendo a Resoluo no ano seguinte do ajuizamento e, apenas em agosto de 2010, sob o olhar da ento Procuradora Luciana Loureiro que substituiu o Dr. Wellington que foi constatada a confuso na ao dos conceitos de ortotansia e eutansia, motivo pelo qual surgiu a Ao Civil Pblica. Em sentena, o magistrado concluiu que a Resoluo CFM 1.805/2006 no inconstitucional (MAGALHES, 2012, p.01). A ortotansia um procedimento que respeita a forma natural da terminao da vida, fazendo-se uso apenas de cuidados paliativos, mas ainda frequentemente confundido com a eutansia e, entre os esclarecimentos do que vem a ser cada um dos institutos, o paciente o maior prejudicado. O conselheiro do CREMESP, Isac Jorge Filho (2009, p. 12), escreveu que tal confuso se faz presente, inclusive, no mbito mdico:

(...) infelizmente, existe confuso em alguns setores com relao ortotansia, confundindo-a com a eutansia em seu sentido criminal e considerando atitude passvel de processo a restrio de recursos artificiais, por mais inteis que sabidamente sejam. Pressionado por esse ponto de vista, o mdico acaba por insistir em medidas fteis, mesmo que elas no tragam benefcios para o paciente e seus familiares. A indicao de incio e de suspenso de medidas mdicas deveria ser de deciso mdica. Mas quem vai tom-la equilibradamente sem segurana de que, mesmo fazendo o correto, no ser punido por isso? E fica a um crculo vicioso que mantm medidas sem valor prtico, na esperana de milagres. O Conselho Federal de Medicina, por meio de resoluo, procurou regulamentar o assunto. Buscou com isso dar ao mdico segurana e tranquilidade para, diante de pacientes em terminalidade de vida, sem prognstico e sem esperana, se abster das medidas fteis, sempre aps discusso/acordo com paciente (se for possvel) e familiares. (...) Nenhum mdico de boa formao teria a irresponsabilidade de suspender medidas realmente teis, mas nenhum mdico deseja que seu comportamento correto em termos cientficos e humansticos seja considerado crime. A Resoluo CFM 1.805/2006 no trata de matria penal e sim de ordem tica sob o enfoque mdico, estabelecendo procedimentos disciplinares como consequncias ao desrespeito norma imposta. Ademais, o procedimento estabelecido para a prtica da ortotansia no implica em delito penal e nem afronta Magna Carta Cidad. A previso da Resoluo CFM 1.805/2006 permite uma atividade mdica de maior transparncia, facilitando a relao mdico-paciente e evitando o desgaste desnecessrio do paciente em estado terminal e seus familiares. Atualmente em trmite, o Projeto de Lei n 6715/2009, que pretende alterar o Cdigo Penal vigente, prev a excluso da ilicitude nos casos da ortotansia, descriminalizando a absteno do uso de meios desproporcionais e extraordinrios. Assim aduz o texto do Projeto: Art. 136-A. No constitui crime, no mbito dos cuidados paliativos aplicados a paciente terminal, deixar de fazer uso de meios desproporcionais e extraordinrios, em situao de morte iminente e inevitvel, desde que haja consentimento do paciente ou, em sua impossibilidade, do cnjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmo. 1 A situao de morte iminente e inevitvel deve ser previamente atestada por 2 (dois) mdicos. 2 A excluso de ilicitude prevista neste artigo no se aplica em caso de omisso de uso dos meios teraputicos ordinrios e proporcionais devidos a paciente terminal.

Foi proposto um substitutivo ao Projeto de Lei citado, dispondo sobre os cuidados devidos a pacientes em fase terminal de enfermidade, constando no texto normativo, artigo 3, importantes conceituaes, a saber: Art. 3 Para os fins desta lei, considera-se: I - paciente em fase terminal de enfermidade: pessoa portadora de enfermidade avanada, progressiva e incurvel, com prognstico de morte iminente e inevitvel, em razo de falncia grave e irreversvel de um ou vrios rgos, e que no apresenta qualquer perspectiva de recuperao do quadro clnico; II - cuidados paliativos: medidas que promovem, usualmente com enfoque multiprofissional, a qualidade de vida dos pacientes e o alvio do sofrimento, especialmente relacionadas ao diagnstico precoce, avaliao e ao tratamento adequado tanto da dor quanto de outros problemas de natureza fsica, psicossocial e espiritual; III - cuidados bsicos, normais ou ordinrios: cuidados necessrios e indispensveis manuteno da vida e da dignidade de qualquer paciente, entre os quais se inserem a alimentao; a hidratao, garantidas as quotas bsicas de lquidos, eletrlitos e nutrientes; a higiene; o tratamento da dor e de outros sintomas de sofrimento; e a ventilao no invasiva, quando necessria; IV - procedimentos e tratamentos proporcionais: procedimentos ou tratamentos cujo investimento em equipamentos e pessoal mostra-se proporcional aos resultados esperados, com relao favorvel qualidade de vida do paciente, e que no impem aos pacientes sofrimentos ou contrariedades em desproporo com os possveis benefcios deles decorrentes; V - procedimentos e tratamentos desproporcionais: procedimentos ou tratamentos que no preencham os critrios de proporcionalidade expressos no inciso IV deste artigo; VI - procedimentos e tratamentos extraordinrios: procedimentos ou tratamentos no usuais, inclusive aqueles em fase experimental, cujo nico objetivo seja prolongar artificialmente a vida; VII - mdico assistente: profissional mdico responsvel pela assistncia ao paciente em fase terminal de enfermidade; VIII - junta mdica especializada: junta mdica formada por no mnimo trs mdicos, de cuja composio faam parte pelo menos um psiquiatra e um mdico de especialidade relacionada ao caso clnico especfico do paciente, vedada a participao do mdico assistente. Os cuidados paliativos que apenas evitam a dor e o sofrimento extremo do paciente, mas no prolongam o procedimento de morte caracterstica da ortotansia. O ex-governador de So Paulo e o Papa Joo Paulo II foram conhecidos casos que optaram por somente receber tais medidas em seus ltimos momentos de vida (MAGALHES, 2012, p.01).

Captulo 03 A morte com dignidade e o testamento vital ( living wills ) Cabe-nos inicialmente ressaltar neste Captulo que morrer parte natural da vida, que finita. Somos programados para morrer, mas temos o direto de no morrer antes do tempo e de morrer com dignidade (OLIVEIRA, 2004, p.23). As questes morais, religio sas e culturais esto por trs das normativas criminalizadoras de determinadas situaes da retirada de vida. Como j mencionamos anteriormente, o direito a vida no absoluto, assim como os demais direitos fundamentais. Entretanto, o tema que vem causando debates nas sociedades no mundo inteiro trata-se da prtica da eutansia e da ortotansia. Morte, na acepo mdica, est claramente definida na Resoluo CFM n 1480/97, que especifica a ausncia total de atividade cerebral clinicamente detectada por meio do estado comatoso aperceptivo com ausncia de atividade motora supraespinhal e apneia: Art. 1. A morte enceflica ser caracterizada atravs da realizao de exames clnicos e complementares durante intervalos de tempo variveis, prprios para determinadas faixas etrias. Art. 3. A morte enceflica dever ser consequncia de processo irreversvel e de causa conhecida. Art. 4. Os parmetros clnicos a serem observados para constatao de morte enceflica so: coma aperceptivo com ausncia de atividade motora supra-espinal e apneia. Art. 5. Os intervalos mnimos entre as duas avaliaes clnicas necessrias para a caracterizao da morte enceflica sero definidos por faixa etria, conforme abaixo especificado: a) de 7 dias a 2 meses incompletos - 48 horas b) de 2 meses a 1 ano incompleto - 24 horas c) de 1 ano a 2 anos incompletos - 12 horas d) acima de 2 anos - 6 horas Art. 6. Os exames complementares a serem observados para constatao de morte enceflica devero demonstrar de forma inequvoca: a) ausncia de atividade eltrica cerebral ou, b) ausncia de atividade metablica cerebral ou, c) ausncia de perfuso sangunea cerebral. A morte digna possui disposies normativas na Holanda, na Blgica, em Luxemburgo, na Sua, na Colmbia, mais recentemente na Argentina, alm de alguns estados americanos, dentre eles citamos: Michigan, Nova Iorque e Oregon.

Kovcs traduz as reflexes sobre a morte com dignidade como preocupaes dos profissionais da rea de sade em oferecer cuidados paliativos. E vai mais alm. A psicloga aduz que nas mortes consideradas como boas so arrolados os seguintes aspectos: ter conscincia, aceitar, se preparar, estar em paz e ter dignidade. As mortes ruins so aquelas onde estes aspectos no esto presentes e ocorrer: negao, falta de aceitao e forte expresso dos sentimentos, especialmente raiva (2003, p. 126). bem verdade que, atualmente, com os maiores esclarecimentos na relao mdico-pacientes, principalmente por meio da autonomia dos doentes, tem-se um maior pleito para a amenizao dos sofrimentos decorrentes das doenas incurveis. O paciente cada vez mais cnscio de seus direitos e exige melhor tratamento, mesmo que isto signifique a solicitao de to somente cuidados paliativos que no prolonguem a sobrevida de quem est em estgio terminal. O testamento vital, tambm chamado de Diretivas Antecipadas, constitui o documento escrito onde a pessoa especifica que tipo de tratamento deseja ou qual tratamento no deseja que se realize quando ela vier a ser acometida de doena incurvel ou terminal e, da ocasio, no puder exprimir sua vontade. Desta forma, o mdico resguardar a vontade do paciente mesmo quando ele estiver incapaz ou impedido de manifestar sua vontade. Em recente normativa, a Lei n 25 de 16 de julho de 2012, de Portugal, regulamentou as diretrizes antecipadas de vontade, ou seja, a designao do testamento vital, bem como, nomeao de procurador de cuidados de sade, criando tambm o Registro Nacional do Testamento Vital (RENTEV). Na Espanha, a Lei Federal n 41/2002 introduziu as Diretivas Antecipadas no Sistema Pblico de Sade. Na Califrnia, Estados Unidos, este documento surgiu na dcada de 1970, recebendo a denominao de Natural Death Act. No Brasil no h legislao sobre o testamento vital. necessrio, para tanto, observar alguns critrios elencados em diversas normativas, para a real efetividade do testamento vital, tais como: ser o testador pessoa capaz; constar presena de duas testemunhas; observar que pode ser revogvel a qualquer tempo e possuir um prazo de validade limitado a, no mximo, cinco anos. O mdico fica atrelado s disposies do testamento sob pena de sofrer sanes disciplinares em razo do desrespeito. A importncia de tal instrumento resguarda as atitudes do profissional de sade e assegura o direito ao exerccio de autonomia do paciente. Entre a prtica mdica e a regulamentao jurdica sobre a morte digna, ainda h um lapso temporal que possibilita criaes de clandestinas alternativas ou atpicas condutas penais. Pessoas buscam clnicas especializadas em morte fora do pas, como na Sua, onde o suicdio assistido permitido por lei. A Organizao sua Dignitas recebe declaraes escritas das pessoas que tem por interesse utilizar de seus servios um dia, cobrando o valor atual de aproximadamente R$15 mil para realizar o procedimento (PONTES, 2012, p.01).

No Reino Unido, um caso que de grande repercusso tem sido o de Tony Nicklinson, que resolveu apelar ao Supremo Tribunal de Londres para ter o direito de morrer por meio de suicdio assistido, o que proibido no naquele ordenamento jurdico. Nicklinson possui a sndrome do encarceramento ( locked-in-syndrome ), seu crebro funciona perfeitamente bem, mas possui tetraplegia consequente de um acidente vascular cerebral, sendo incapaz at mesmo de falar. Assim como no Brasil, aquele que satisfizer a vontade de Tony incorrer nas penas do homicdio. Consideraes Finais A inteno deste artigo no esgotar o tema, tampouco abordar um pouco de cada ponto da matria, mas sim, possibilitar esclarecimentos, suscitar reflexes e promover o debate em prol da melhor situao sociedade. Morrer com dignidade a aplicao no apenas dos princpios constitucionais como tambm dos bioticos. bem verdade que a tutela do bem jurdico vida deve prevalecer em face de sua importncia e essncia, fazendo-se uso de disposies normativas para punio daquele que a suprimir. Todavia, devemos observar os limites e as peculiaridades de cada caso. O cerne da questo gira em torno do desnecessrio prolongamento de vida ante a iminente e inevitvel morte em razo de doena incurvel e estado terminal. Tentativas de medidas heroicas em face de uma vida irremediavelmente comprometida s h justificativa de ser se esta for a vontade do paciente ou, no caso de sua incapacidade decisria, de seu representante legal. Na seara jurdica, em razo da no previsibilidade da eutansia no ordenamento legal ptrio, a eutansia ainda vista como conduta criminosa. A ortotansia, entretanto, j possui uma aceitabilidade, sendo normatizada pela Resoluo CFM n 1.805/2006 e prevista no Projeto de Lei n 6715/2009, que pretende alterar o Cdigo Penal vigente. Esta lacuna legislativa ainda provoca confuses com a permissividade da ortotansia no Brasil e a confuso desta com a eutansia, o que lamentvel tendo em vista a sofrvel situao do paciente. O direito morte digna deve ser entendido como direito fundamental que se encontra alicerado na amplitude do direito vida, constituindo-se esta em incio, meio e fim. At a exata regulamentao jurdica ptria do tema, ainda nos veremos diante de impasses conceituais, desrespeitos vontade dos pacientes e possibilidade de aplicaes civis, administrativas e penais aos profissionais de sade que praticarem ou induzirem a morte de pacientes em estgio terminal da vida

Consta da nova redao do meu livro, que ser em breve lanado pela Editora Freitas Bastos:

CONSIDERAES PONTUAIS SOBRE O ESTELIONATO E O FURTO MEDIANTE FRAUDE

"A segunda hiptese do inciso II cuida do furto mediante fraude. O agente, aqui, utiliza um ardil ou um artifcio para burlar a vigilncia da vtima sobre a coisa e dela se apoderar. O engodo, note-se, no proporciona imediatamente a posse da coisa, caso que configuraria crime de estelionato (artigo 171).[1] Ludibria-se a vtima para que se tenha acesso ao objeto, com a posterior subtrao. J nos deparamos com o caso de um sujeito que, a pretexto de auxiliar uma senhora idosa na operao de um caixa eletrnico, disse-lhe que o dinheiro, aps a digitao da senha, sairia em outra mquina. Assim, realizada a operao, a vtima se dirigiu ao caixa indicado pelo agente, aproveitando-se este do distanciamento da lesada para levar consigo o dinheiro sacado. Certamente, o caso de furto mediante fraude, j que a pessoa lesada no entregou voluntariamente o dinheiro ao agente, mas sim teve a sua vigilncia burlada, facilitando a subtrao do bem. Suponhamos, todavia, que o sujeito ativo tivesse solicitado vtima que lhe repassasse parte do dinheiro, justificando com o pagamento de uma taxa a ser recolhida pelo uso do equipamento. No haveria a subtrao caracterizadora do furto, mas sim a concesso de uma vantagem indevida, mediante fraude. Crime de estelionato. De forma clara e concisa, Weber Martins Batista diferencia o furto mediante fraude do estelionato: 'No caso do furto, o artifcio empregado para subtrair a coisa. No estelionato, para receb-la'.[2] Acerca do tema em comento, alguns casos enfrentados pela doutrina e pela jurisprudncia merecem destaque. A pessoa que, aps abastecer seu automvel em um posto de gasolina, foge sem pagar, comete crime de furto mediante fraude, j que o combustvel somente foi colocado no tanque em virtude de um engodo, consistente na alegada inteno de pagar pelo bem. No se cuida, portanto, nem de furto simples, como preconizado por alguns, tampouco de estelionato, pois, com a fuga, houve subtrao do combustvel. Se, contudo, o agente adquire um bem, prometendo o pagamento em ocasio posterior e, fraudulentamente, no o efetua, h estelionato, j que a coisa repassada voluntariamente ao sujeito ativo, no ocorrendo subtrao. Configura caso de furto mediante fraude a conduta do agente que, fazendo-se passar por manobrista, recebe o veculo da vtima e foge com o bem. Tal recebimento no induz a tipificao do estelionato, uma vez que o dono no cedeu o veculo ao agente, mas to-somente o deixou sob sua guarda. O uso de um simulacro de arma de fogo para a intimidao da vtima, ao seu turno, no caracteriza furto fraudulento, apesar do engano a que levada a vtima. Isso porque, alm da fraude, h uma grave ameaa, que configura elementar do crime de roubo. Hungria cita, como exemplo de furto mediante fraude, um caso descrito por Graciliano Ramos em Memrias do Crcere: o ladro remove com uma pina ou estilete a chave deixada internamente na fechadura, derrubando-a sobre um papel estirado por sob a porta, puxando em seguida o papel e, com isso,

conseguindo obter a posse da chave.[3] Ousamos discordar do grande criminalista. No h fraude, ningum ludibriado, mas sim habilidade na execuo criminosa. Mais debatido o caso da subtrao de energia. Suponhamos que o agente, montando um 'gato', ou seja, ligando a rede eltrica de sua casa diretamente fiao existente na rede pblica de distribuio, passe a fazer uso da energia sem a sua passagem pelo relgio de medio. H, evidentemente, crime de furto, pois subtrado um bem disponibilizado para a populao. A hiptese se complica, entretanto, quando, em vez de captar a energia diretamente da rede eltrica, o agente adultera o funcionamento do relgio de medio, fazendo com que indique um consumo menor do que aquele efetivamente verificado. De incio, constata-se a utilizao de uma fraude na execuo do delito. A modificao feita pelo agente um artifcio para ludibriar a empresa concessionria do servio pblico. Mas essa fraude configura crime de furto fraudulento ou de estelionato? Weber Martins Batista, escrevendo sobre o tema, diz haver estelionato. Sustenta sua posio asseverando que no h subtrao, mas a entrega livre do bem, embora viciada pela fraude.[4] Discordam Paulo Jos da Costa Jr. e lvaro Mayrink. Para o primeiro autor, 'na espcie apresentada, o que se verifica o furto qualificado pela fraude, que se distingue do ardil que integra o estelionato'.[5] J o segundo jurista aduz que, no caso, a retirada da coisa feita sem a concordncia da vtima, caracterizando a subtrao.[6] Pensamos que a hiptese importa crime de estelionato. H, sim, a entrega voluntria da coisa ao agente. A empresa concessionria realiza a instalao eltrica e coloca a energia disposio do consumidor, limitando-se a constatar, regularmente, o quanto de energia foi consumido. A fraude, assim, no incide sobre o fornecimento, mas sobre a cobrana futura. Adulterado ou no o marcador, a captao do bem se d da mesma forma, iludindo-se apenas a aferio do consumo. No h subtrao, mas recebimento da energia. Pode ser adotado o mesmo entendimento nos casos de adulterao em bomba de combustvel, de fornecimento de gs etc. Mostra-se relevante, ainda, a atualssima discusso acerca das transferncias bancrias fraudulentas, dos saques em conta-corrente mediante uso de cartes eletrnicos obtidos mediante ardil e condutas afins. Caso comum aquele em que o sujeito ativo vai casa da vtima, normalmente uma pessoa idosa, passando-se por funcionrio pblico ou empregado de alguma instituio financeira, justificando sua presena pela necessidade de um 'recadastramento'. Depois de question-la sobre seus dados qualificativos, solicita a apresentao do carto bancrio e o fornecimento da respectiva senha, devolvendo vtima um carto parecido com o original. Em seguida, o agente vai a uma agncia bancria e saca a quantia depositada na conta do ingnuo lesado. Trata-se de furto fraudulento, uma vez que um engodo usado para que se conquiste acesso ao depsito bancrio, sendo a quantia subtrada invito domino. Entretanto, se o agente usar o carto eletrnico para a contratao de um emprstimo junto instituio financeira, passando-se por titular da conta, o crime de estelionato, pois o lesado a instituio financeira ludibriada para pensar que contratava com pessoa distinta do criminoso, a qual lhe fornece a vantagem indevida. H furto mediante fraude, tambm, quando o agente capta informaes bancrias da vtima atravs de um software malicioso, sorrateiramente instalado em seu computador (phishing), e depois emprega os dados para a realizao de transferncias eletrnicas.

J o uso de cartes de crdito 'clonados' caracteriza estelionato, pois o lesado o estabalacimento comercial em que trabalha o empregado iludido. Para que incida a qualificadora, pode ser usada a fraude em qualquer momento do iter criminis, desde os atos preparatrios (o agente que se disfara para penetrar na casa da vtima, por exemplo) at os executrios (um dos coautores distrai a vtima para que o outro se apodere da coisa, v. g.). Naturalmente, uma vez consumado o furto, no h relevncia no engodo (portando a res furtiva depois da subtrao, o agente usa um ardil para enganar o policial que, suspeitando de sua conduta, o aborda)." Sobre o tema, merecem destaque alguns casos peculiares, que suscitam dvidas mais pela falta de uma observao atenta do que pela ausncia de lastro cientfico: a) Uso fraudulento de cheques: se o cheque emitido para pagamentos em estabelecimentos comerciais (por exemplo, a aquisio de eletrodomsticos em uma loja), o crime de estelionato, pois a vantagem indevida (mercadoria) dada ao estelionatrio em troca de uma contrapartida fajuta. O mesmo ocorre se o ttulo fraudulento usado para movimentar diretamente a conta de um correntista desavisado (por exemplo, cheque com assinatura falsificada ou valores adulterados para depsito em conta do criminoso ou para saque), pois a vantagem, embora no concedida, somente obtida depois de ludibriado o funcionrio do banco, que autoriza a transao, concedendo a vantagem ao criminoso. b) Locao de automveis mediante apresentao de documentao falsa, com posterior desaparecimento do veculo: h estelionato. O dolo ab initio exclui qualquer possibilidade de apropriao indbita. Nesse caso, o produto do crime (automvel) entregue ao autor pela empresa, que acaba lesada pela no-devoluo, em que pese a promessa de restitui-lo. Situao diferente a do veculo subtrado durante um test drive: "Segundo entendimento desta Corte, para fins de pagamento de seguro, ocorre furto mediante fraude, e no estelionato, o agente que, a pretexto de testar veculo posto venda, o subtrai (STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 672987 MT 2004/0083646-3 - rgo Julgador: T4 - QUARTA TURMA - Relator: Ministro JORGE SCARTEZZINI Data do Julgamento: 25/09/2006)." c) Movimentao eletrnica fraudulenta de contas: saques e transferncias configuram furto. Emprstimos contrados, pagamentos e condutas assemelhadas, estelionato (ver texto supra). ____________ *1+ STJ, Informativo n 453: A Turma deu provimento ao recurso especial para subsumir a conduta do recorrido ao delito de furto qualificado pela fraude (art. 155, 4, II, do CP), no ao de estelionato (art. 171 do CP). In casu, o ru, como gerente de instituio financeira, falsificou assinaturas em cheques de titularidade de correntistas com os quais, por sua funo, mantinha relao de confiana, o que possibilitou a subtrao, sem obstculo, de valores que se encontravam depositados em nome deles. Para o Min. Relator, a fraude foi utilizada para burlar a

vigilncia das vtimas, no para induzi-las a entregar voluntariamente a res (REsp 1.173.194-SC, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 26/10/2010). [2] MARTINS BATISTA, Weber. O furto e o roubo, op. cit., p. 141. O autor cita um caso julgado pelo TACrimSP (JUTA, 69/353), em que duas pessoas, em comum acordo com a caixa de um supermercado, levavam vrias mercadorias a esta, que, registrando somente algumas, permitia que as excedentes fossem levadas. A deciso, correta, foi pela tipificao do furto mediante fraude, j que a vontade do titular do bem (no caso, a empresa) no foi viciada para entregar espontaneamente a res furtiva para os agentes. Ao contrrio, ignorava-se o ocorrido, caracterizando o furto em virtude da subtrao. O STJ, em acrdo de lavra do Ministro Vicente Leal, tratou de definir os limites do furto fraudulento e do estelionato: No crime de estelionato a fraude antecede o apossamento da coisa e causa para ludibriar sua entrega pela vtima, enquanto no furto qualificado pela fraude, o artifcio malicioso empregado para iludir a vigilncia ou a ateno. Ocorre furto mediante fraude e no estelionato nas hipteses de subtrao de veculo posto venda mediante solicitao ardil de teste experimental ou mediante artifcio que leve a vtima a descer do carro. Habeas corpus denegado (HC 8179/GO 6 Turma

JUSTIA CONCEDE HC E TRANCA AO PENAL DE DELEGADO

"Pela falta de justa causa para a instaurao da ao penal e pela descrio das condutas tpicas que no combinam com as informaes apuradas, o Tribunal de Justia de So Paulo concedeu pedido de Habeas Corpus em favor de um delegado de Polcia e determinou o trancamento da ao penal movida contra ele pelo Ministrio Pblico. De acordo com a denncia do ministrio Pblico do estado, o delegado praticou ato em desacordo com a lei uma vez que determinou a elaborao do boletim de ocorrncia distncia por no querer ir at a Delegacia de Polcia, e ainda assinou o boletim como se estivesse presente no planto policial, o que gerou uma declarao falsa. Consta dos autos que o delegado era o responsvel pelo planto, na Delegacia da cidade de Paraguau Paulista (SP), quando policiais militares conduziram at l um homem sob suspeita de trfico de drogas. Como no estivesse na delegacia no momento da apresentao do suspeito, o delegado ordenou que um policial civil elaborasse o boletim de ocorrncia e liberasse o suspeito. Segundo o advogado de defesa Orlando Machado da Silva Jnior, a suspeita de trfico de drogas no exige a priso em flagrante e que o delegado pode determinar o registro da ocorrncia para melhor apurao dos fatos. Alm disso, segundo a defesa, a denncia genrica e atribui conduta atpica afastando a possibilidade do delegado exercer o seu poder como tal.

Para o TJ-SP a denuncia deixa dvida quanto legalidade do procedimento institudo pela Secretaria de Segurana Pblica: Antes de imputar ao paciente prtica do crime de prevaricao, seria recomendvel Promotoria de Justia a cautela de obter junto referida Secretaria de Estado a informao relacionada legalidade dos chamados 'Plantes Distncia', pois a elucidao desse aspecto essencial formao da pinio delicti. Ainda, segundo o acrdo, no h indcios de que a ausncia do delegado no momento da elaborao do Boletim de Ocorrncia tenha sido motivada unicamente pelo desejo de no se deslocar at a delegacia: 'Melhor teria sido aguardar-se a vinda de tais informes por parte da autoridade administrativa competente, antes de deflagrar a ao penal.' Para o relator, desembargador Amado de Faria, seria necessrio determinar se o delegado agiu em conformidade com as instrues normativas editadas por seus superiores. Sem esse esclarecimento, para o julgador, invivel julgar a ao. Em relao liberao de pessoas detidas por suspeita de envolvimento em trfico de drogas, entendeu que o Ministrio Pblico no fala com exatido que houve a deteno de pessoas em flagrante, e assim a anlise que permitiria avaliar se houve ou no o crime de prevaricao ficou prejudicada. Ainda, para o Tribunal no h falsidade no boletim de ocorrncia, uma vez que, a sua elaborao pode ser feita pelo escrivo de polcia ou outro agente policial. E assim, no se denota, de forma automtica, a obrigatoriedade legal do preenchimento do documento na presena do delegado de polcia. Por esses motivos, e pelo constrangimento ilegal, sendo temerria a ao penal, autorizada sem que houvesse justa causa, foi concedido a ordem de Habeas Corpus para o trancamento da ao penal contra o delegado."

"SEXO COM MENOR POR 50 CENTAVOS NO PROSTITUIO "Um homem que pagou R$ 0,50 para manter relaes sexuais com uma menina de nove anos teve condenao confirmada em seis anos de recluso em regime fechado. A 7 Cmara Criminal do Tribunal do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, no entanto, o absolveu da acusao de favorecimento prostituio de menores, o que lhe renderia mais alguns anos atrs das grades, segundo sentena proferida na Comarca de Faxinal de Soturno. A relatora da Apelao criminal no tribunal, desembargadora Naele Ochoa Piazzeta, explicou que o reconhecimento de prostituio exige a constatao de comrcio sexual reiterado, habitual. necessrio que o agente do delito tire proveito da sexualidade alheia. E no foi o que ocorreu no caso concreto.

Conforme a relatora, o fato de o acusado ter oferecido quantia em dinheiro para atrair a vtima e perpetrar o abuso sexual no se amolda ao delito previsto no artigo 218-B do Cdigo Penal, pois o crime de favorecimento prostituio ou outra forma de explorao sexual de vulnervel no se confunde com a prpria violncia sexual. 'A meu ver, a promessa em dinheiro efetuada pelo ru infante, nos moldes ocorridos no caso em tela, deve ser avaliada quando do exame da reprovabilidade da conduta ou, ainda, das circunstncias do crime, sem consistir crime autnomo', concluiu a relatora. O entendimento foi seguido unanimidade pelos demais desembargadores. O acrdo do dia 13 de setembro. Conforme denncia oferecida pelo Ministrio Pblico estadual, o abuso sexual ocorreu nas proximidades do horto municipal. Sob promessa de pagamento, a menina acompanhou o denunciado at uma lavoura de mandioca que, depois de despi-la, consumou o ato sexual. Mais tarde, a vtima dirigiu-se at a casa do estuprador para receber o valor prometido - cinquenta centavos. Segundo o processo, ele 'costuma de pass com as gurias e tem fama de conquistador'. J teria oferecido dinheiro, em certa ocasio, para comprar sexo de uma mulher adulta. A juza de Direito Sandra Regina Moreira acolheu integralmente a denncia do MP, condenando o denunciado pelos crimes de atentado violento ao pudor e de explorao sexual de vulnervel. Ele foi incurso nas sanes do artigo 214, combinado com os artigos 224, alnea 'a'; e artigo 218-B, c/c artigo 71, todos do Cdigo Penal. Pena: oito anos de recluso em regime fechado."

A INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 218 DO CDIGO PENAL EM FACE AO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE A Lei n 12.015/09, que reformou os crimes sexuais, a despeito de ter solucionado uma srie de controvrsias at ento existentes, teve o demrito de criar tipos penais esdrxulos e de duvidosa constitucionalidade. Cito como exemplo e sobre ele irei me debruar o atual artigo 218 do Cdigo Penal, assim redigido: Induzir algum menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascvia de outrem No se nega a reprovabilidade da conduta. Ao contrrio, trata-se de comportamento vil, merecedor de severa punio. Mas evidente que o legislador no estava em um de seus dias mais felizes (se que eles existem) quando de sua elaborao. Verifica-se, de incio, que o dispositivo cria uma exceo dualista teoria monista, contemplada no artigo 29 do Cdigo Penal. Afinal, quem induz pessoa com idade inferior a 14 anos a satisfazer lascvia de outrem, est contribuindo com a prtica sexual subsequente. Se o ato sexual propriamente dito caracteriza estupro de vulnervel, o induzimento deveria seguir na mesma esteira. Essa quebra da teoria monista no novidade nas leis penais: encontramo-la nos crimes de abortamento, na Lei de Tortura etc. O problema que, no caso do artigo 218, ela desgua em

evidente desproporcionalidade. Breves minutos de observao atenta j demonstram a inadequao da pena cominada abstratamente ao artigo 218: 2 a 5 anos. Em comparao, a pena fixada ao estupro de vulnervel tem limites mnimo e mximo fixados em 8 e 15 anos, respectivamente. Ou seja, a punio consideravelmente abrandada naquele comportamento que, em tese, deveria ser considerado ato de participao no estupro cometido por terceiro. Mas as perplexidades no param por a. Vejamos o caso da omisso imprpria: a me de uma adolescente de 12 anos, ciente de que esta vem sendo molestada sexualmente pelo padrasto, nada faz, a fim de no colocar em risco o relacionamento afetivo mantido com o sujeito ativo. Nesse caso, a me dever ser responsabilizada pelo mesmo crime que o padrasto, qual seja, estupro de vulnervel, segundo as regras atinentes aos crimes comissivos por omisso. Agora, se essa mesma me, em conluio com o padrasto e com o objetivo de satisfazer repugnante fantasia sexual deste, induz a prpria filha ao ato, em tese sua conduta seria enquadrada no artigo 218 do CP. Em suma, a me que se omite apenada com muito mais severidade do que aquela que age, o que no faz nenhum sentido. Ademais, merece ateno o fato de que o artigo 218 contempla apenas o induzimento de pessoas com idade inferior a quatorze anos, restando alijada da norma a conduta praticada contra pessoa portadora de enfermidade ou deficincia mental. Isso significa que, nessas hipteses, aquele que convence a vtima responde pelo mesmo delito praticado por quem mantm com a vtima o amplexo sexual, qual seja, estupro de vulnervel. Por que haveria de ser diferente quando a vtima a criana ou o adolescente de at quatorze anos? Fica evidente, assim, a incongruncia do novo tipo penal, razo pela qual o vcio deve ser sanado. E a nica soluo plausvel a declarao de inconstitucionalidade em virtude da proteo deficiente estipulada no dispositivo, sendo a vedao insuficincia um dos aspectos da proporcionalidade (que, ao seu turno, uma derivao da individualizao legislativa das penas, que tem sede na Constituio Federal). A reduzida sano do artigo 218 no apta a punir adequadamente aquele que pratica o comportamento ali descrito, deixando transparecer injustificvel beneplcito a quem comete um crime grave

Lei 12.720/12 e a ofensa ao Princpio da Legalidade

No dia 28 de setembro de 2012 entrou em vigor a Lei 12.720, que altera os artigos 121 e 129 do Cdigo Penal, alm de incluir seu artigo 288A. Dispondo sobre o extermnio de seres humanos, a lei verdadeiramente no exige sequer tal inteno, o que podemos perceber pela nova causa de aumento no artigo 121: 6o A pena aumentada de 1/3 (um tero) at a metade se o crime for praticado por milcia privada, sob o pretexto de prestao de servio de segurana, ou por grupo de extermnio.

Ou seja, a falha j se inicia na ementa da lei. No artigo 129, altera o pargrafo 7, para possibilitar a aplicao da causa de aumento acima referida no crime de leso corporal. O novel artigo 288A assim dispe: Constituio de milcia privada Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organizao paramilitar, milcia particular, grupo ou esquadro com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Cdigo: Pena - recluso, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos. Infelizmente, as novas previses possuem falhas insuperveis. Comecemos pela anlise da causa de aumento de pena. Primeiramente, esbarramos com o termo milcia privada. E o seu conceito? Sabemos que a expresso, j h algum tempo, ganhou conotao negativa. No entanto, justamente por isso que esclarecer seu conceito seria necessrio. No podemos nos valer do tradicional conceito de milcia (1): 1. 2. 3. 4. Vida ou disciplina militar Fora militar de um pas Qualquer corporao sujeita a organizao e disciplina militares Congregao ou agrupamento militar

A partir do momento que ganha conotao negativa, de forma a designar grupos que acabam atuando, principalmente sob o pretexto de oferecer segurana, de forma a intimidar e controlar determinados grupos. Quantas pessoas so necessrias para que possamos ter uma milcia? Uma s pessoa pode caracterizar milcia? Quais as prticas exigidas para que se caracterize a milcia? E vamos alm: O que seria uma milcia privada? Caso seja formada por agentes policiais, no incidiria a causa de aumento? Todas essas questes permanecem sem resposta. Parece-nos que o legislador trouxe uma expresso principalmente miditica para dentro do Cdigo Penal, possibilitando, no mnimo, insegurana jurdica e decises conflitantes. Ainda analisando a causa de aumento: o legislador exigiu sob o pretexto de prestao de servio de segurana. Outra previso bastante dbia: O grupo deve ser formado com esta finalidade? Ou o homicdio deve ser praticado pela milcia privada em situao especfica? Vejamos: Uma determinada comunidade vive sob s margens de proteo de determinadas pessoas, naquilo que passamos a conhecer, midiaticamente, como milcia, que passa a ter conotao ilegal. Essas pessoas oferecem proteo aos moradores, sob cobrana de determinados valores, certas

exigncias e limitaes. No entanto, tais grupos acabam por exercer outras atividades, alm do oferecimento de servios de proteo. Vejamos o que nos diz Rogrio Greco (2): Com o passar do tempo, os membros integrantes das milcias despertaram para o fato de que, alm do servio de segurana, podiam tambm auferir lucros com outros servios, por eles monopolizados, como aconteceu com os transportes realizados pelas vans e motocicletas, com o fornecimento de gs, TV cabo (vulgarmente conhecido como gatonet), fornecimento ilegal de gua, luz etc. (...) Passaram, outrossim, a exigir que os moradores de uma determinada regio somente adquirem seus produtos e servios, atravs da imposio do regime de terror. Com base nas colocaes anteriores, imaginemos o seguinte exemplo: Determinado morador descumpre as regras estabelecidas por este grupo e acaba sendo vtima de um homicdio. Superando a j discutida e extremamente problemtica milcia privada, nos deparamos com outro questionamento: Nesse exemplo, incide a causa de aumento? Se entendermos que a milcia precisa ser formada sob o pretexto de oferecer servio de segurana, poderia incidir a causa de aumento. Porm, a previso permite outra interpretao: que o crime de homicdio tenha sido praticado nessa condio. Neste caso, no exemplo fornecido, no poderia incidir a causa de aumento. J em determinada situao em que algum tivesse praticado alguma conduta contra um dos moradores da comunidade, e por fazer parte do servio de proteo o extermnio de quem desobedecesse tal regra, essa pessoa fosse morta, a sim poderia incidir a causa de aumento. No entanto, para chegar nesta anlise, necessria seria a caracterizao da milcia privada, o primeiro problema com o qual nos deparamos. A previso da causa de aumento de pena buscou observar a diretriz contida na Resoluo 44/162, aprovada pela Assembleia Geral das Naes Unidas, em 1989: Os governos proibiro por lei todas as execues extralegais, arbitrrias ou sumrias, e zelaro para que todas essas execues se tipifiquem como delitos em seu direito penal, e sejam sancionveis com penas adequadas que levem em conta a gravidade de tais delitos. No podero ser invocadas, para justificar essas execues, circunstncias excepcionais, como por exemplo, o estado de guerra ou o risco de guerra, a instabilidade poltica interna, nem nenhuma outra emergncia pblica. Essas execues no se efetuaro em nenhuma circunstncia, nem sequer em situaes de conflito interno armado, abuso ou uso ilegal da fora por parte de um funcionrio pblico ou de outra pessoa que atue em carter oficial ou de uma pessoa que promova a investigao, ou com o consentimento ou aquiescncia daquela, nem tampouco em situaes nas quais a morte ocorra na priso. Esta proibio prevalecer sobre os decretos promulgados pela autoridade executiva

Como se j no fosse problemtica a previso do novo pargrafo 6 do artigo 121, a Lei 12.720 criminaliza, dentre os Crimes contra a Paz Pblica, a Constituio de Milcia Privada, mais uma vez trazendo previso tpica que ofende ao princpio da legalidade, na sua vertente de estrita legalidade, ao trazer previso que no clara e nem precisa. A tipificao do artigo 288 A segue a mesma estrutura do crime de quadrilha ou bando, trazendo previso mais especfica. No entanto, ao citar organizao paramilitar, milcia particular, grupo ou esquadro, no define qualquer deles, alm de trazer a previso de espcies que se confundem, como grupo e esquadro. Distancia-se, por outro lado, da quadrilha ou bando ao no citar o nmero mnimo de integrantes, o que tambm suscita dupla interpretao: 1- Seria exigido o nmero mnimo de quatro pessoas, entendendo o artigo 288 A como uma derivao do artigo 288. 2 O nmero mnimo de pessoas ficaria a cargo da interpretao judicial, na anlise do caso concreto. Parece-nos mais acertada a primeira posio. No se pode permitir a extrema abertura do tipo penal, deixando a margem da interpretao tal requisito de composio. Neste sentido, Rogerio Sanchez (3): (...) tudo parece indicar que o legislador teve em mira, ao compor a expresso grupo de extermnio, o tipo do art. 288 do Cdigo Penal, e tal postura pode ser extrada da expresso tpica acrescida ao vocbulo atividade. Ora, a nica atividade tpica que pode servir de parmetro ao grupo de extermnio a da quadrilha ou bando, cuja existncia est vinculada ao nmero mnimo de quatro pessoas. E seguindo, portanto, as caractersticas e requisitos do artigo 288, o novel artigo 288 A se caracterizaria como um crime comum, permanente, que exige uma associao estvel, permanente, duradoura, de pelo menos quatro pessoas. Em concluso, nos parece invivel que se tipifique a formao de milcia sem que a lei traga um conceito para tal grupo ou organizao, sob pena de cairmos na mesma problemtica da Lei 9.034/95, ao dispor sobre Organizao Criminosa, em que j tnhamos entendimento do STF acerca da impossibilidade de se considerar tal conceito margem de definio na legislao brasileira, de forma que no se pudesse deixar ao intrprete tal definio, em que pese existncia de previso na Conveno da Palermo. A mesma linha de pensamento foi adotada na interpretao do artigo 20 da Lei de Segurana Nacional (Lei 7.170/83), para se aferir o conceito de "Atos de Terrorismo" (4). Para que se respeite o princpio da legalidade, torna-se essencial uma previso que seja clara e precisa, ao que a Lei 12.720 passou ao largo.

O princpio nullum crimem, nulla poena sine lege se desdobra em quatro subprincpios, que iro elevar ao mximo a funo de garantia do princpio da legalidade. Dentre eles, a exigncia da estrita legalidade (Lege Certa). Lege certa no permite as leis penais indeterminadas, com conceituaes vagas e imprecisas. No basta a lei penal prever a conduta, deve ela prever de forma clara e precisa. Se assim no fosse, a funo de garantia do princpio da legalidade estaria fortemente comprometida. Nilo Batista (5), citando Everardo da Cunha Luna, adverte que o maior perigo atual para o Princpio da legalidade, em virtude da forma com que se apresenta, so os chamados tipos penais abertos ou amplos. No mesmo sentido, Francisco Muoz Conde (6): "el principio de legalidad en nuestro sistema exige que sea precisamente el legislador quien se encargue de delimitar claramente lo que se castiga mediante la norma penal (...). La exigencia de clara determinacin de las condutas punibles se expresa em el denominado principio de taxatividad o mandato de certeza (...)" Para que seja possvel a aplicao das novas previses, ser necessrio que o legislador esclarece, claramente, os conceitos das expresses trazidas pela Lei 12.720.

Processo sobre caa-nquel com pea estrangeira fica com a Justia estadual A presena, em mquina caa-nquel, de pea no fabricada no Brasil no caracteriza, por si s, a origem estrangeira de todo o equipamento e o crime de descaminho, de competncia da Justia Federal. Por essa razo, um caso de apreenso dessas mquinas e priso dos responsveis pela explorao de jogo de azar deve ser processado e julgado na Justia estadual. Essa a deciso da Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia (STJ), ao julgar conflito de competncia. A Polcia Civil do Rio de Janeiro apreendeu sete mquinas caa-nqueis e prendeu uma pessoa em uma mercearia. Ao ser comunicado do fato, o juiz de direito da 2 Vara Criminal acolheu a manifestao do Ministrio Pblico e declinou de sua competncia em favor da Justia Federal porque os caa-nqueis tinham uma pea, o coletor de cdulas ou noteiro, que no seria fabricada no Brasil. J o juzo federal da 1 Vara Criminal afirmou que no haveria nenhum elemento comprovando a origem estrangeira da mquina, uma exigncia para tipificar o crime de descaminho. Por isso, ele suscitou o conflito negativo de competncia. Indcios O relator, ministro Marco Aurlio Bellizze, afirmou que, para tipificar a suposta prtica do descaminho, so necessrios indcios da origem estrangeira da mercadoria. Esse delito se consuma

quando o produto introduzido no mercado interno sem o recolhimento, no todo ou em parte, do respectivo tributo. Ele apontou a existncia de laudo pericial indicando que no h empresa no Brasil que produza os noteiros, mas isso no torna possvel assegurar que os equipamentos dos caa-nqueis tenham procedncia estrangeira, tampouco que houve a internalizao do produto pelo acusado. O ministro Bellize destacou a fundamentao da Justia Federal, no sentido de que a competncia para julgar ilcitos relacionados a jogos de azar da Justia estadual. O juzo federal sustentou que o noteiro seria apenas um componente viabilizador da explorao desses jogos, sem relevncia suficiente para deslocar a competncia para a alada federal. O foco da atividade criminosa no seria o descaminho ou o contrabando, mas a obteno do lucro fcil pela explorao do jogo. O ministro concordou com esse entendimento e declarou a competncia da Justia estadual para julgar o caso, no que foi acompanhado integralmente pelos demais ministros da Terceira Seo