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Tratado de Direito Privado Tomo49

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TRATADO DE DIREITO PRIVADO PARTE ESPECIAL TOMO XLIX Contrato de sociedade. Sociedades de pessoas.

TÍTULO LI CONTRATO DE SOCIEDADE PARTE 1 Sociedades e Associações em geral CAPITULO 1 CONCEITO E NATUREZA DO CONTRATO DE SOCIEDADE EM GERAL §5.167. Dados históricos. 1. Antiguidade remota. 2. Direito grego.3.Direito romano. 4. Prestações §5.168. Conceito de sociedade. 1. Elementos para a definição. 2. Fim da sociedade e objeto social. 3. Précontrato. 4. Ação do sócio. 5. Fins comuns e atividade humana. 6. Objeto da sociedade § 5.169.Natureza da sociedade. 1. Comunidade e sociedade.. 2. Bilateralidade e plurilateralidade. 3. Fim comum. 4. Comunidade eficacial. 5. Direito privado e direito público.... § 5.170.Espécies de sociedades (sociedade universal, sociedade particular e outras sociedades) . 1. Extensão patrimonial da sociedade. 2. Sociedades civis e sociedades comerciais. ... § 5.171.Associação e sociedade. 1. Precisões. 2. Conceito de associação. 3. Distinção. 4. Espécies de associações. 5. Sindicatos § 5.172.Liberdade de associação e contrato de sociedade. 1. Princípio constitucional. 2. Violação da liberdade de associação. 3. Intervenção na economia. 4. Autorização e concessão CAPITULO II NACIONALIDADE DAS SOCIEDADES E DAS ASSOCIAÇÕES § 5. 173. Sociedade e nacionalidade. 1. Regra jurídica de competência. 2. Nacionalidade brasileira. 3. Sociedade de navegação aérea § 5. 174. Nacionalidade das associações. 1. Princípios gerais. 2. Distinções e nacionalidade CAPÍTULO III MUNDO FÁCTICO, MUNDO JURÍDICO E SOCIEDADES

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§ 5.175. 5.176. Precisões conceptuais. 1. Fatos e fatos jurídicos. 2. “Sociedade de fato” e teorias a respeito Sociedades irregulares e sociedades de fato. 1. Conceitos.2.Construção jurídica. 3. Sociedades irregulares e sociedades de fato. 4. Sociedades de fato ou sociedades irregulares do segundo grau. 5. Família e sociedade PARTE II Sociedades de pessoas CAPÍTULO 1 CONCEITO E NATUREZA DAS SOCIEDADES DE PESSOAS § 5.177.Conceito do contrato e da sociedade de pessoas. 1Conceitodo contrato. 2. Fontes do direito sobre sociedades de pessoas § 5.178.Natureza do contrato e da sociedade de pessoas. 1Preci-soes. 2. Distinções relevantes CAPÍTULO II CONSTITUIÇÁO DA SOCIEDADE DE PESSOAS § 5.179.Espécies de constituição. 1. Constituição negocial e constituição legal. 2. Capacidade e forma; alterações. 3. Prova.4.Em que consiste a prestação de entrada. 5. Transferência da titularidade. 6. Sub-rogação real e lucros. 7. Prazo do contrato 5.180. Espécies de sociedades quanto à estrutura e à organização . 1.Precisões. 2. Sociedades internas. 3. Ingresso de nôvo sócio. 4. Qualidade de sócio. 5. Responsabilidade limitada ou restrita e responsabilidade ilimitada e irrestrita. 6. Sociedade antes da personificação. 7. Personificação das Sociedades CAPÍTULO III VALIDADE DO CONTRATO SOCIAL E SOCIEDADE § 5.181.Validade e invalidade do contrato social. 1. Distinção entre contrato, estatutos e registo. 2. Nulidade e anulabilidade do contrato social §5.182.Conseqüências da invalidade do contrato de sociedade. 1. Precisões. 2. Teorias sobre as conseqüências 3. Causas de nulidade e separabilidade CAPÍTULO iv EFICÁCIA DO CONTRATO SOCIAL § 5.183.Início e extinção da eficácia. 1. Início. 2. Extinção da eficácia. 3. Fontes dos poderes de órgão. 4. Poderes dos gerentes. 5. Oposição do sócio a atos do sócio gerente. 6. Abuso do poder de presentação. 7. Princípio da liberdade de escolha dos órgãos § 5.184.Responsabilidade interna dos sócios. 1. Responsabilidade quanto à prestação feita. 2. Danos à sociedade ou a outros sócios. 3. Patrimônio da sociedade e gestão. 4. Danos a bens dos sócios. 5. Lucros ilícitos § 5.185.Órgãos da sociedade e administração. 1. órgãos e atividade

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interna e externa. 2. Poder dos sócios e poder dos órgãos. 3.Responsabilidade da sociedade pelos atos dos órgãos.4.Aquisição de bens pelo órgão da sociedade. 5. Assembléia geral. 6. Administração da sociedade. 7. Responsabilidade dos sócios por atos de gerencia § 5. 186. Penalidades. 1. Conceito de medidas penais estatutárias.2.Espécies de penalidades. 3. Natureza das penalidades sociais.4.Suporte fáctico da infração. 5. Função aplicativa da pena CAPITULO V EXTINÇÃO E LIQUIDAÇÃO DA SOCIEDADE § 5.187.Causas de extinção. 1. Precisões. 2. Prazo e condição.3.Extinção do patrimônio social ou impossibilitação. 4. Conseguimento do fim social ou verificação da inexequibilidade.5.Falência de sócio e outros concursos de credores. 6. Incapacidade do sócio. 7. Morte de sócio. 8. Retirada do sócio. 9. Distrato. 10. Fusão e incorporação. 11. Causas afastáveis. 12. Causas contratualmente previstas § 5.188.Prorrogação do contrato social. 1. Texto legal. 2. Fundamento do poder de prorrogação da duração da sociedade.3.Publicidade de prorrogação § 5.189.Liquidação da sociedade. 1. Relações jurídicas pendentes entre os sócios. 2. Restituições. 3. Dissolução por morte de sócio e liquidação. 4. Distrato e liquidação. 5. Liquidação judicial. 6. Liquidação e contratos inválidos de sociedade. 7. Sociedades de fato CAPÍTULO vi SOCIEDADES COMERCIAIS EM GERAL § 5.190. Comercialidade da sociedade. 1. Importância das sociedades comerciais. 2. Fontes do direito para as sociedades comerciais. 3. Ato constitutivo. 4. Registo das sociedades comerciais § 5.191.Capital social e entradas. 1. Capital e prestações dos sócios.2. Momento da prestação. 3. Responsabilidade do sócio quanto à entrada feita § 5.192.Contrato social. 1. Precisões. 2. Registo comercial. 3Pres-supostos do contrato. 4. Personificação e registo § 5.193. Registo do contrato social. 1. Arquivamento e registo. 2.Prazo para o registo. 8. Antes do registo do contrato social. 4. Firma e composição. 5. Pressupostos da criação da firma. 6. Princípio da unicidade da firma. 7. Eficácia do registo da firma. 8. Eficácia em virtude da publicidade registária. 9. Exercício do direito a usar a firma.10.Permissão para uso de referência à firma extinta. 11.Alterações e substituições de firmas e denominações sedais. 12. Processo de inscrição. 13 Extinção das firmas e denominações. 14. Exercício do comércio sem nome comercial § 5.194.Registo das firmas sociais. 1. Preliminares. 2Falta do registo da firma. 3. Nome § 5.195.Validade e eficácia do contrato de sociedade comercial.1.Pressupostos de validade. 2. Direitos e deveres dos sócios. 3. Sócios administradores ou sócios gerentes. 4. Terceiros e relações jurídicas com a sociedade § 5.196.Personalidade das sociedades comerciais. 1. Registo. 2 Pluralidade de personalidades § 5.197.Dissolução da sociedade. 1. Causas de dissolução. 2. Prazo de duração. 3. Morte de sócio. 4. Distrato. 5.Denúncia cheia. 6. Despedida do sócio § 5.198.Conseqüências de dissolução. 1. Cessação da eficácia contratual. 2. Liquidação

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PARTE III Sociedade em nome coletivo CAPÍTULO 1 CONCEITO E NATUREZA DA SOCIEDADE EM NOME COLETIVO § 5.199.Conceito da. sociedade em nome coletivo. 1. Precisões e dados históricos. 2. Conceito. 3. Nome e teorias sobre sociedade em nome coletivo § 5.200.Natureza da sociedade em nome coletivo. 1 . Principio da ilimítabilídade e da solidariedade dos sócios. 2. “Nome coletivo”, senso estrito CAPÍTULO II CONSTITUiÇÃO DA SOCIEDADE EM NOME COLETIVO § 5.201.Elementos subjetivos. 1. Pressupostos subjetivos. 2. Ato constitutivo. 3. Firma social. 4. Regras jurídicas sobre a firma § 5.202. Elementos objetivos. 1. Objeto da sociedade. 2. Capital.3.Duração da sociedade em nome coletivo. 4. Sede. 5. Parte nos lucros e perdas § 5.203. Modificabilidade do contrato de sociedade em nome coletivo -1.Consenso de todos os sócios. 2. Substituição de sócio.3.Cláusula eventual de substituição. 4. Prorrogação do contrato § 5.204.Sociedade em nome coletivo não-personificada e sociedade em nome coletivo personificada. 1. Antes da personificação.2.Personalidade da sociedade em nome coletivo CAPÍTULO III VALIDADE E EFICÁCIA DO CONTRATO DE SOCIEDADE EM NOME COLETIVO § 5.205.Validade e invalidade. 1. Regras jurídicas comuns às sociedades. 2. Nulidade e anulação nãocontagiante § 5.206.Eficácia do contrato de sociedade em nome coletivo. 1. Penalidades. 2. Prestações dos sócios. 3. Relações jurídicas externas e responsabilidade ilimitada dos sócios. 4. Natureza da responsabilidade ilimitada. 5. Lucros e perdas. § 5.207.Funções de gerência . 1. Distribuição das funções. 2. Precisões. 3. Sócio gerente e poderes de gestão. 4. Poderes do sócio gerente e terceiros § 5.208.Relações jurídicas da sociedade. 1. Relações jurídicas internas. 2. Relações jurídicas dos sócios entre si. 3. Sócio retirado ou falecido e menor na firma. 4. Direitos da sociedade em nome coletivo. 5. Direitos dos socios à parte nos lucros. 6. Relações jurídicas externas. 7. Revogação judicial dos poderes de presentação. 8. Atos concluidos sem uso de firma social. 9. Atos ilícitos absolutos e atos ilícitos relativos. 10. Ações dos sócios contra a sociedade.

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CAPÍTULO iv DISSOLUÇÃO E LIQUIDAÇÃO DAS SOCIEDADES EM NOME COLETIVO

§ 5.209.Dissolução da sociedade em nome coletivo1. Causas de dissolução em geral. 2. Expiração do prazo fixado para a extinção e implemento de condição resilitiva3. Morte de um dos sócios . 4. Distrato. 5. Cláusulas. 6Renúncia do sócio. 7. Concurso de credores. 8. Denúncia cheia. 9. Causas especiais de dissolução § 5.210.Liquidação das sociedades em nome coletivo1. Regras jurídicas gerais. 2. Cláusula sobre liquidação PARTE IV Sociedade em comandita simples CAPÍTULO 1 CONCEITOE NATUREZA DA SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES

§ 5.211. § 5.212. Conceito de sociedade em comandita simples. 1. Precisões 2.Origem da sociedade em comandita. 3. Definição legal. Natureza da sociedade em comandita simples. 1. Caracteres principais. 2. Comercialidade e nãocomercíalidade.3.Sociedade em comandita e outras sociedades

CAPÍTULO ii CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES § 5.213. Elementos do contrato social. 1. Preliminares. 2. Figurantes do contrato de sociedade em comandita simples. 3. Firma social. 4. Prestação do sócio comanditário . 5. Transferência de quota do sócio comanditário § 5.214.personalidade jurídica e registo. 1. Personificação. 2. Registo CAPÍTULO III VALIDADE E EFICÁCIA DE CONTRATO DE SOCIEDADE EM COMANDITA § 5.215. § 5.216. Validade do contrato. 1. Figurantes, conteúdo e forma do contrato. 2. Invalídade e quota Eficácia do contrato social. 1. Preliminares. 2. Proibição de imissão. 8. Responsabilidade dos socios comanditantes.4.Responsabilidade dos sócios comanditários. 5. Ação do sócio comanditário a respeito de quotas. 6. Relações jurídicas externas

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CAPÍTULO iv DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES § 5.217. § 5.218. Causas de extinção do contrato. 1. Causas de extinção, em geral. 2. Prorrogação Consequências da dissolução da sociedade. 1Gerência.2.Lucros e perdas PARTE V § 5.222.Relações juridicas entre os sócios e com terceiros. 1. Relações jurídicas entre os sócios. 2. Relações jurídicas dos socios com terceiros. 3. Quotas nos bancos CAPÍTULO DISSOLUÇÃO E LIQUIDAÇÃO DA SOCIEDADE DE CAPITAL E INDÚSTRIA § 5.223.Dissolução da sociedade de capital e indústria. 1Causasde dissolução em geral. 2. Dispensa do sócio § 5.224.Liquidação da sociedade. 1. Liquidação em geral. 2Man-comunhão de lucros. 3. Sociedade irregular PARTE VI Sociedade em conta de participação CAPÍTULO i CONCEITO E NATUREZA DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO Conceito de sociedade em conta de participação . 1. Precisões conceptuais. 2. Existência aformal. 3. Texto legal. Natureza do contrato de sociedade em conta de participação. 1.Negócio jurídico entre duas ou mais pessoas. 2. Exterioridade e interioridade. 3. Figurantes. 4. Indubitavel existência da figura contratual. 5. Sociedade em conta de participação e sociedade momentânea . 6. Juridicída de da sociedade em conta de participação. 7. Sindicatos financeiros. 8.Sociedade em conta de participação e outras figuras jurídicas § 5.225. § 5.226.

CAPÍTULO ii Sociedade de capital e indústria CAPÍTULO 1 CONCEITOE NATUREZA DA SOCIEDADE DE CAPITAL E INDÚSTRIA § 5.219. § 5.220. Conceito de sociedade de capital e indústria. 1. Precisões.2.Conceito

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Natureza do contrato de sociedade de capital e indústria. 1.Bilateralidade e plurilateralidade. 2. Prestação do sócio de indústria CONCLUSÃO DO CONTRATO DE SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO § 5.227.Elementos subjetivos e objetivos do contrato. 1. Figurantes. 2. Objeto da sociedade em conta de participação. 3. Outras cláusulas contratuais § 5.228.Duração e constituição. 1. Prazo determinado e prazo indeterminado. 2. Contribuições. 3. Fração beneficiária nos lucros da sociedade. 4. Admissão de sócio participante inativo § 5.229.Forma e registo. 1. Forma e prova. 2. Registo do contrato. 3. Direito fiscal CAPÍTULO II CONSTITUIÇÃO, VALIDADE E EFICÁCIA DA SOCIEDADE DE CAPITAL E INDÚSTRIA § 5.221. Figurantes e prestações. 1. Figurantes. 2. Prestações . 3.Firma da sociedade de capital e indústria. 4. Contrato social e firma social

CAPÍTULO III VALIDADE E EFICÁCIA DO CONTRATO DE SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO § 5.230. Validade do contrato. 7. Generalidades. 2. Capacidade.3. Lícitude. 4. Forma. 5. Regras jurídicas com sanção de nulidade. 6. Fraude à lei 5.231.Eficácia interna do contrato. 1. Distinção básica. 2.Relações jurídicas internas. 3. Administração. 4.Exclusão do sócio participante. 5. Juros da mora § 5.232.Relações jurídicas externas. 1. Precisões. 2. Efeito e quanto ao sócio participante ativo. 3. Ações proponíveis. 4.Concurso de credores CAPITULO IV DISSOLUÇÃO E LIQUIDAÇÃO § 5. 233.Causas de dissolução. 1. Causas de dissolução comuns às sociedades de pessoas 2. Desconstituição por invalidade.3.Resilição e denúncia do contrato social. 4. Falência, liquidação coativa ou concurso civil de credores de sócio ou do sócio participante gerente § 5.234.Liquidação da sociedade em conta de participação. 1. Traços característicos. 2. Liquidante. 3. Participação nas perdas. 4. Métodos de contabilização

PARTE VII Sociedade por quotas, de responsabilidade limitada CAPÍTULO 1 CONCEITO E NATUREZA DA SOCIEDADE POR QUOTAS,DE RESPONSABILIDADE LIMITADA § 5.235.Conceito de sociedade por quotas, de responsabilidade limitada. 1. Preliminares. 2. Legislação. 3. Direito brasileiro concernentes às sociedades por quotas, de responsabilidade limitada. 4. Personalidade jurídica § 2.536.Natureza da sociedade por quotas, de responsabilidade limitada. 1. Elemento predominante do

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“intuitus personae”. 2.Sociedade comercial ou sociedade civil CAPÍTULO II CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE POR QUOTAS, DE RESPONSABILIDADE LIMITADA § 5.237. Ato constitutivo. 1. Preliminares. 2. Denominação ou firma.3.Número de sócios. 4. Cláusulas contratuais. 5. Forma.6.Cláusulas subsidiárias ou direito dispositivo sobre cláusulas. 7. Registo do contrato social § 5.238.Quotas sociais nas sociedades por quotas, de responsabilidade limitada. 1. Precisões. 2. Em que podem consistir as quotas. 3. Integralização das prestações das quotas. 4. Transferência das quotas. 4. Cotitularidade em quota. 6. Aquisição de quotas pela sociedade. 7. Direitos reais limitados sobre as quotas e medidas executivas e cautelares. 8. Gravação de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade das quotas § 5.239.Mudança de tipo social e alterações do contrato social 1.Distinção. 2. Mudança de tipo social. 3. Alterações do contrato social. 4. Prorrogação do contrato social CAPÍTULO III VALIDADE E EFICÁCIA DO CONTRATO DE SOCIEDADE POR QUOTAS, DE RESPONSABILIDADE LIMITADA § 5.240.Pressupostos de validade do contrato de sociedade. 1. Capacidade, licítude e possibilidade. 2. Sócios comuneiros e assunção de dividas § 5.241.Invalidade do contrato de sociedade por quotas, de responsabilidade limitada. 1. Nulidade. 2. Anulabilidade. 3. Conseqüências da nulidade ou da anulação do contrato social. § 5.242.Eficácia do contrato. 1. Efeitos comuns e efeitos específicos. 2. Deveres dos sócios em geral. 3. Exclusão de sócio remisso. 4. Ação de integralização das quotas. 5. Falência da sociedade. 6. Responsabilidade por atos ilícitos, relativos e absolutos.7.Direitos dos sócios § 5.243.Gerência da sociedade. 1. Atribuição de gerência. 2. Poderes dos gerentes.3.Responsabilidade dos sócios gerentes e dos que deram nome à firma. 4. Sócio que usa indevidamente da firma.5.Caução exigível aos sócios gerentes.6.Função de gerência e delegação de poderes. 7. Responsabilidade dos sócios gerentes § 5.244.Exclusão e retirada voluntária de sócio. 1. Pressupostos para a exclusão ou para a retirada. 2. Retirada do sócio divergente da alteração do contrato social CAPÍTULO iv DISSOLUÇÃOE LIQUIDAÇÃO DA SOCIEDADE POR QUOTAS, DE RESPONSABILIDADE LIMITADA § 5.245.Causas de dissolução. 1. Código Comercial, art. 335. 2. Dissolução da sociedade por quotas, de responsabilidade limitada. 3. Prazo determinado e condição. 4. Falência ou outro concurso de credores. 5. Dístrato. 6. Morte de um dos sócios. 7. Retirada de sócio. 8. Falência ou outro concurso de credores de algum sócio. 9. Dissolução da sociedade por prazo determinado, em virtude de sentença ... § 5.246.Eficácia da dissolução da sociedade. 1. Eficácia em relação aos sócios e eficácia em relação a terceiros. 2. Liquidação PARTE VIII Sociedade cooperativa

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CAPÍTULO 1 CONCEITO E NATUREZA DA SOCIEDADE COOPERATIVA § 5.247.Conceito. 1. Precisões. 2. Dados históricos. 3. Regramento jurídico das sociedades cooperativas. 4. Casos omissos na lei e nos estatutos § 5.248.Natureza e espécies de sociedades cooperativas. 1. Cooperatívidade e finalidade específica. 2. Pessoalídade da participação. 3. Sociedades cooperativas e outras figuras jurídicas. 4. Espécies de sociedades cooperativas conforme o fim.5.Sociedades cooperativas civis e comerciais. 6. Sociedades cooperativas mistas CAPÍTULO II CONSTITUIÇÃO E pERSONIFICAÇÃO DA SOCIEDADE COOPERATIVA 5.249.Elementos distintivos e organização. 1. Constituição. 2. Princípios básicos da sociedade cooperativa. 3. Sociedades cooperativas, seus figurantes e quotas 5.250. Ato constitutivo da sociedade cooperativa. 1. Precisões. 2.Constituição e prova. 3. Forma e conteúdo. 4. Ato constitutivo e estatutos. 5. Denominação da sociedade cooperativa. 6. Sede. 7. Fim da sociedade cooperativa... § 5.251.Validade e invalidade do contrato social. 1. Pressupostos de validade. 2. Licitude 5.252.Estatutos da sociedade. 1. Conceito. 2. Requisites dos estatutos. 3. Indicação do tipo social e da sede. 4. Capital social. 5. Admissão, retirada e exclusão de sócios. 6. Assembléia geral. 7. Atividade da sociedade cooperativa. 8. órgãos e deliberações. 9. Proibições comuns ao ato constitutivo e aos estatutos. Sociedades cooperativas e autorização do Govêrno. 11. Principio da estruturação equitativa. § 5.253.Registo do ato constitutivo e dos estatutos. 1. Registo e personalidade. 2. Formalidades registárias para a aquisição da personalidade jurídica. 3. Entrada e saida de sócios.4.Certificados. 5. Registo administrativo. 6. Falta do registo 2. Limites constituicionais § 5.254.Fiscalização. 1. Dados do problema. § 5.255.Livros obrigatórios. 1. Precisões. 2. Decreto n 22.239,art. 16 § 5.256.Sociedades cooperativas centrais e federações. 1Princípioda unidade econômica. 2. Cooperativas centrais e federações de cooperativas § 5.257.Assembléia geral das sociedades cooperativas. 1. Precisões.2.Organização da sociedade cooperativa. 3. Assembléia geral. 4. Assembléias gerais extraordinárias § 5.258.Direção e administração. 1. Direção. 2. Responsabilidade das sociedades cooperativas. 3. Administração. 4. Conselho fiscal. 5. Outros órgãos § 5.259.Admissão, retirada, exclusão coativa e morte do sócio.1.Qualidade de sócio. 2. Admissão de sócio. 3. Retirada de sócio. 4. Exclusão não-voluntária do sócio. 5. Morte do sócio § 5.260. Fundo de reserva. 1. Conceito e natureza. 2. Destinação do fundo de reserva CAPÍTULO III VALIDADE E EFICÁCIA DO CONTRATO PLURILATERALDE SOCIEDADE COOPERATIVA § 5.262.Responsabilidade da sociedade, dos sócios e dos administradores. 1. Sociedade cooperativa e responsabilidade. 2. Deveres dos sócios. 3. Irresponsabilidade pessoal dos socios.4.Responsabilidade pessoal dos sócios por fôrça dos estatutos. 5. Responsabilidade dos administradores. 6. Sócio posteriormente incluido. 7. Transformação da sociedade cooperativa com responsabilidade pessoal em sociedade cooperativa sem responsabilidade pessoal, ou vice-versa

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CAPÍTULO IV TRANSFORMAÇÃO, EXTINÇÃO E LIQUIDAÇÃO DA SOCIEDADE COOPERATIVA § 5.263.Transformação da sociedade cooperativa em sociedade ordinária. 1. Posição do problema. 2. Duas soluções em conflito § 5.264.Extinção das sociedades cooperativas. 1. Causas de dissolução. 2. Registo da dissolução. 3. Conseqüências da perda da qualidade de sócio ou da morte do sócio CAPÍTULO V ESPÉCIES DE SOCIEDADES COOPERATIVAS CONFORME O FIM § 5.265.Caracteres da sociedade cooperativa no tocante à atividade. 1.Espécies e atividade. 2. Objeto da sociedade § 5.266.Sociedades cooperativas de produção agrícola 1Fim da cooperação. 2. Decreto n. 22.239, art. 22 §5.267.Sociedades cooperativas de produção industrial. 1Conceito. 2. Sócios das sociedades cooperativas de produção industrial § 5.268.Sociedades cooperativas de trabalho. 1. Conceito de sociedade cooperativa de trabalho. 2. Pressupostos e natureza... § 5.269.Sociedades cooperativas de beneficiamento de produtos. 1. Conceito. 2. Objeto § 5.270.Sociedades cooperativas de compras em comum. 1. Conceito.2.Objeto § 5.271.Sociedades cooperativas de vendas em comum. 1. Função alienativa. 2. Operações das sociedades cooperativas de vendas em comum § 5.272.Sociedades cooperativas de consumo. 1. Conceito. 2. Bens da sociedade e papel dos sócios § 5.273.Sociedades cooperativas de abastecimento. 1. Conceito2.Natureza das operações § 5.274.Sociedades cooperativas de crédito. 1. Conceito. 2. Espécies conforme a atividade dos sócios § 5.275.Sociedades cooperativas de seguros. 1Conceito. 2 Natureza da sociedade cooperativa de seguros § 5.276.Sociedades cooperativas de construção de casas populares.1.Conceito. 2. Decreto n. 22.239, nrt. 32520 § 5.277.Outras sociedades cooperativas. 1. Sociedades cooperativas de editôres e de cultura intelectual. 2. Sociedades cooperativas escolares § 5.261. Validade do contrato de sociedade cooperativa. 1. Capacidade e qualidades exigidas. 2. Licitude e possibilidade.3.Forma

CAPÍTULO 1 CONCEITO E NATUREZA DO CONTRATO DE SOCIEDADE EM GERAL § 5.167. Dados históricos 1.ANTIQUIDADE REMOTA. No direito babilônico havia as sociedades. Os contratos eram, às vêzes, em duplicata, com as assinaturas das testemunhas (cf. J. ROULER-A. UNGNAD, flammltrabi’s Gesetz, 111, 178 s. e 246 s.). A morte do sócio extinguia a sociedade e procedia-se à liquidação com o herdeiro eu com os herdeiros.

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2.DIREITO GREGO. Na Grécia, as sociedades publicas com os fins mais diversos (religiosos, políticos , industriais e comerciais, artísticos, esportivas e de diversões ). Tinham em Atenas como se fossem emanadas das entidades estatais, como se proviem das sociedades políticas. Prestava-Se atenção ao que há de idêntico no interesse comum, que há no Estado, nas confrarias, nos demos e nas tribos, e há na sociedade de navegadores, ou nas sociedades dos interessados em contactos de gente semelhantes. A liberdade de associação , de fazer sociedades, chegou a altíssimo grau na Grécia. Guerreiros podiam associar-Se. Bem assim, marinheiros. O texto de SÓLON que se conhece por sua inserção no Digesto, devida a GAIO (L. 4, D., de et corporibus, 47, 22), mostra que havia plena liberdade de associação . Não importava para que fôsse: para refeições em comum para lugares de sepultura ou para atos religiosoS , ou para marinheiros(vaúrnt). Era a associação, fundada na amizade, na compreensão, entre pessoas que se reúniam periodicamente , para repasto comum, ou para pique-fique; no passado, por vêzes apenas para que se pudessem alimentar em caso de ausência ou desgraça do chefe de família. Na base estava adiantamento, de jeito que se pode pensar em que para os primeiros empréstimos de amizade o aval desaparecia com o pagamento da divida (J. II. LIPSIUS, Das Attische Reeht und Rechtsverfahren, 730 sj. Em HOMERO (Odisséia, 1, 227), erano era a quota que os convivas pagavam para tomar parte em banquete de amigos e na festa. Também se empregou para designar a contribuição a favor de amigo comum, que se achava em situação difícil. No sentido de associação permanente, ~QUVOL era clube (PAUL VINOGRADOFF, Outiines of Historical , II, 122). Podia adquirir terreno, casa, móveis; e construir santuário. Havia re1açoes jurídicas entre êLe e os membros, ou entre duas ou mais entidades, inclusive como categoria corporativa. A deliberação por maioria era o. regra e proIbia-se a dissolução eta cláusula expressa (F. POLAND, Gesehlchte des griechischen Vereinswe, 275), o que bem mostra ser possível, na falta de vedação, dissolver-se a associação. Nas assembléias elegiam-se os presidentes e os empregados. Tudo se passava como lá fora, nas dimensões do direito público, com os patriarcas e os demarcas. Havia membros da religião, principalmente nas associações femininas. Os regulamentos, vó1tot. eram feitos pela sociedade e modificados ou feitos pela assembléia. A dyo0á das sociedades, compostas de alguns membros, decidia à semelhança do que fa?Ia o povo. As sociedades com fins revolucionários foram por algumas leis proibidas, bem assim associações religiosas novas (E.ZIEBARTE, Da,s griechisebe Ver einswesens, 167 s.). A opinião de P. FOUÇÂLiT (Des Associatiorts religieuset chez les Grees, 20 s.), sobre ter sido a entrada de cultos estrangeiros que suscitou a associação na Grécia, foi refutada por F. POLAND (Geschichte des griechichen Vereinswcsefls, 515). A primeira aparição de culto estrangeiro em Atenas, com a associação dos crentes, foi a do culto da deusa Bendis da Tráeia, no século V antes de Crista. As associações eram de caráter místico. Mais tarde, uniões pitagóricas e de artistas dionisíacas a passaram das fronteiras portanto fora da observância das leis de cada pais. As sociedades comerciais pululavam, mas não se cogitou de legislação especial. Como tôdas as outras, tinham personalidade jurídica. O fim era industrial, ou comercia], inclusive bancário e de transporte. Não havia a sociedade por ações, mas evitavam os riscos do investimento as pequenas quotas, que os Atenienses preferiam, principalmente nas empresas marítimas. Quase sempre, sociedade em comandita, de modo que os participantes tinham ação contra o sócio comanditário ou mesmo contra o gerente. Não eram de longa duração, por serem ocasionais e ligadas às operações que se tinham em vista, salvo se havia a permanência de organização, como acontecia como os bancos. Aliás, êsses não eram sociedades em conta de participação. Os membros respondiam pelas operações (cf.O.PERROT, Le Commerce de i’argent d te crédit & Athênes, 355). As sociedades para exploração de minas tinham papel relevante, na esteira do que aconselhava XENOFONTE. Havia o laço social para a pesquisa e o laço social, vínculo duradouro, para a exploração . A temporaneidade das empresas resultava da falta de investimentos internacionais organizados (cf. E. FRIGNFrr, Hi.stoire de l’Assaciation cammerciale, 52). 3.DIREITO ROMANO. O contrato sem a origem hereditaria, com a universalidade, ou sem ela, inclusive para a exploração de uma só indústria ou de um só negócio, apareceu indubitàvelmente, por exigência das relações humanas. GAIO (Inst., 1111, 148) é expressivo; e o texto descoberto mostra que, no seu tempo, a sociedade de fundo hereditário, essa, já de muito desaparecera.

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As partes dos sócios nos lucros e nas perdas eram, na dúvida, iguais (GAIO, Inst., III, 150; ULPIANO, L. 29, pr., Di, pra soda, 17, 2). Fêz-se convencionável a participação desigual nos lucros e nas perdas (GAIO, Inst., III, 149; ULPIANO, L. 29, pr., 171., ro soda, 17, 2), porém repelia-se, como nuMa, a societas leonina (CÂssio, L. 29, 2, D., pra soda, 17, 2). A administração da sociedade tocava a todos os sócios, Laivo cláusula ou pacto em contrário. No tocante à eficácia quanto a terceiros, só a cessão podia fazer eficaz a respeito de todos os sócios o ato de um deles. Com a economia agrária, compreende-se que, nos primeiros tempos, morto o pai, tivessem os filhos de manter a composse do patrimônio e explorá-lo em comum. Segundo o fragmento das Institutições de GATO, descoberto recentemente, as regras jurídicas sobre essas comunhões eram especiais: e. g., cada comuneiro podia, eficácias , dispor de bens pertencenteS a comunidade, como alienar por a coisa, ou manumitir escravo. Era possível, perante o pretor, por meio de certa legis adio, concluir comunidade com outras pessoas, figura que não se sabe bem qual seria (algo de in jure cessio). Sociedade somente pode haver se há duas pessoas, pelo menos. Hoje, para algumas sociedades, as sociedades anônimas e as comanditas por ações, exige-se o mínimo de sete. MAR CrIO, na L. 85, D., de verbol significação , 50, 16, disse que, para NERÁÇIO , três pessoas podem fazer cailetiium, e era isso o que mais se seguia. Não se sabe porque houve tal preferência pelo mínimo de três. 4.PRESTAÇÕES. As prestações sociais são de atividade, ou de bens patrimonias. Sociedade universal é a sociedade em que entram todos os bens presentes (universal momentânea ), ou todos os bens futuros (universal de futuro), ou todos os bens presentes e os futuros (universal integral), ou sé os frutos, incluídos ou não os rendimentos (universal frútica). No direito civil brasileiro, há permissão de qualquer dessas espécies, sem que se tenha aderido à solução de proibirem a sociedade universal integral, a universal de futuro e a sociedade universal frútica, que foi a do Código Civil alemão, no § 310: “Contrato pelo qual uma das partes se vincula a transferir seu fúturo patrimônio ou parte de seu futuro patrimônio, ou gravá-lo com usufruto, é nulo”. O Código Civil francês, art. 1.836, só admite a sociedade universal de todos os bens presentes (art. 1.837) e a sociedade universal dos ganhos (art. 1.888). Se não se disse no contrato qual a espécie de sociedade universal, entende-se que se concluiu o contrato de sociedade universal de ganhos (art. 1.839). Cf. Código Civil espanhol, ad. 1.672. No direito romano, a societas omnium bonorum exerceu papel de relêvo. Não era preciso que os bens fôssem transferidos especialmente ao patrimônio social. À conclusão do contrato social, tudo que era dos sócios exceto. os créditos (PAULO, L. 1, § 1, e L. 3, § 1, pr., D., pra soda, 17, 2) automáticamente entrava no patrimônio social. A L. 3, pr., refere-se aos créditos, mas frisa a prestação das actiones que correspondiam aos créditos (cf. P. VAN WARMELO, Aspects of Joint Ownership in Roman Law, Tijdschrift vor Rechtsgeschiedis, 25, 168 sj. Não havia automaticidade para os bens posteriormente adquiridos (PAPIMANO, L. 52, § 8, D., tira sacio, 17, 2; ULPIANO, L. 73). SALVATOBE RICCOBONO (Traditio ficta, Zeitschrift der Savigny-Stiftunv, 34, 185. s.), que tantos outros seguiram (e. g., FRrPZ ScnULz, Einfiihntng in das Studium der )Jigesten, 84, nota 4, e HEINRICH SIBER, Rõmisches Redil, II, 206), tinha o conteúdo do fragmento de PAULO como justinianeu; mas, com o recente descobrimento de fragmente das Institutianes de GAIO, não se pode pensar que so houve a societas moderna baseada na comunhão hereditária, com a sarjetas omnium ôonorwm. O texto que se veio a conhecer alterou profundamente, e tinha de alterar, o que se afirniava sobre o cansartium. O pacto de admissão do herdeiro do sócio era nulo (SAnLNO, L. 59, pr., O., pra sacia, 17, 2; ULPIANO, L. 35). Não se podia convencionar a continuação da sociedade com os sócios sobreviventes (L. 65, § 9, O., pro sacio, 17, 2). A prestação podia consistir em coisa, ou em dinheiro, ou bens incorpóreos, ou em trabalho. Tanto podia ser da propriedade, como de direito real, ou de simples uso e fruição, sem a gravação de direito real (L. 58, pr. e § 1, e L. 52, D., pro soczo, 17, 2). Só o exame do caso concreto podia dar a conhecer, em caso de dificuldade, o que foi que se prometeu prestar. O trabalho podia não ter valor pecuniário, pôsto que mais freqUente fôsse o trabalho-valor. Podia ocorrer o negotium miztuin. cum donatione. O contrato de sociedade não deixava de ser contrato de sociedade somente pelo fato de não corresponder à prestação a participação de alguns sócios ou de um sócio. Nem obstava ao contrato de sociedade a cláusula que fazia diferente da participação nos lucros a participação nos danos, ou de só um dos sócios ter o risco (L. 29, § 2, e L. 30, O., pro saciO, 17, 2). Na societas romana, a vinculação era de direito das obrigações, e não de direito das coisas. A comunhão, sim. 2. FIM DA SOCIEDADE E OBJETO SOCIAL. O contrato de sociedade conclui-se para que duas ou mais

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pessoas se vinculem a prestações, versadas no interesse comum. Qualquer das prestações não pode ser só em proveito de quem a faz, ou de outra pessoa. A comunidade do interesse é elemento essencial ao conceito. Isso não afasta que a distribuição dos lucros possa ser de inspiração diferente. O fim do contrato é a obtenção do que se reputa conseguivel com a comunidade das prestações. O fim, dito, às vêzes, “objeto”, há de ser licito e possivel. O fim pode ser patrimonial, ou não-patrimonial (incremento da ciência, da arte, da moral, da religião, do direito, da política, ou da própria economia). Por vêzes, o caráter não era de enriquecimento, sem deixar de ser patrimonial, como acontece com os clubes de diversões, ou de amadores, ou de esportes, ou de lições. A participação nas lucros, por parte dos empregados, não cria vinculo social (Tribunal de Justiça de São Paulo, 17 de março de 1896 e 10 de abril de 1897, O D., 79, 614 a.). Nem o empréstimo com participação nos lucras: trata-se de mútuo ou de empréstimo de uso ou de uso e fruição. Nem a outorga de poder (mandato ou outra figura) ou comisada para venda de mercadorias, com parte nos lucros (Relação do Rio de Janeiro, 22 de setembro de 1873, O D., 1, 478 s.). Nem a compra por duas ou mais pessoas de patrimônio ou massa, para que se dividam os lucros ou os lucros e perdas (Tribunal de Justiça de São Paulo, 19 de janeiro de 1898, O D., 78, 535). 1. 3.PRÉ-CONTRATO. Pode haver pré-contrato de sociedade ou de associação, uma vez que se precise o fim e se dêem as outras indicações . Ainda não se criou a sociedade, porque essa é efeito do contrato de sociedade, e não de promessa de contratar. Não há só a indenizabilidade dos danos, pelo inadimplemento do que se prometeu (sem razão, 3. HÉMAIW, Thé orle et Pratique des Nuilités de soetétés eI des Sociétés de falI. 165). O art. 1.006 e os §§ 1.0 e 2.~ do Código de Processo Civil podem ser invocados. 4.AÇÂO DO SÓCIO. Entre os sócios há relações jurídicas de direito das obrigações e de direito das coisas. Dai direitos, deveres, pretensões, obrigações e ações, que existem entre êles. No direito romano, a actio pra sacio tinha o caráter de ludicium bonae fidei. Por ela, o sócio pedia o que era seu, a parte nos lucros, a partição das perdas e dos danos que lhe houvessem causado. Tinha o demandado de ressarcir os danos que resultassem do dolo ou negligência grave (GAIO, L. 72, O., pra sacio, 17, 2; PAULO, L. 65, §§ 4 e 5). No direito pósclássico, o sócio respondia pela falta da diligência que êle teria com os seus próprios negócios. 5. FINs COMUNS E ATIVIDADE HUMANA. O ser humano, produto da assembléia, como foi, não poderia ter somente fins individuais, somente ter por fito atingir o que interessa ao seu eu. Os fins coletivos, que dependem de cooperação de duas ou mais pessoas, inclusive de coletividades amplas, como o clã, a tribo, a nação, o Estado, têm a maior relevância na vida do homem. Em lugar de se aterem a prestar ou prometer prestar e quererem ou exigirem contraprestação, juntam-se, às vêzes, por meio de contrato, para que a atividade comum, que êles prometem, consiga os fins comuns. Pode a sociedade não ter estrutura ou não ter satisfeito pressupostos para haver direção, com a submissão de tôdas as vontades à maioria, e nome que mostre a distinção entre o grupo e cada membro do grupo. A atividade de um homem, mesmo com os seus empregados, pode não ser suficiente para se atingir o fim que se tem. Dai, a necessidade da associação e da sociedade. As regras jurídicas sobre as sociedades buscam solução aos problemas de organização e de comunhão das atividades humanas.

6.OBJETO DA SOCIEDADE. O objeto somai é o que se prevê como atividade da sociedade. Há atos que a sociedade pratica sem estarem inclusos no objeto social e não estão, por isso mesmo, inclusos nas funções da gerência. A sociedade, pessoa jurídica, pode figurar em atos que o contrato não previu como de objeto social. Só há as limitações legais e a exigência de que os sócios ou os órgãos competentes os admitam. É raro que se haja dado aos sócios gerentes a legitimação para atos estranhos ao objeto social, ao fim da sociedade; então, se isso não ocorreu, só a assembléia de sócios pode permiti-los (SCHLINK, Die (JUra-vires Lebre im englischen Privatrecht, 1 s.). No direito inglês, há a teoria do “ultra vires”, segundo a qual se algum ato é estranho à atividade da sociedade, prevista no contrato, há exorbitância dos poderes de gestão e possivelmente da própria

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capacidade da pessoa jurídica. Assim, afasta-se a teoria da igualdade das pessoas, segundo a qual o que a pessoa física pode praticar também o pode a pessoa juridica, salvo limitação legal ou estatutária explícita. Naquela teoria, não há ratificação pelos sócios, em caso de infração, porque a mesma sociedade não o poderia, através de assembléia geral. Na própria Inglaterra, a nova legislação pôs de lado, em parte, a teoria. Mesmo sob aquela teoria, tinha-se de atender à diferença eventual entre a capacidade da sociedade e a competência do órgâo, ou de determinados órgãos, caso em que a sociedade se vincula perante os terceiros de boa fé (A. F. TOPRAM, Principles of Company Law, 24; FRIDMAN, Pie Law of Ageney, 234), ou ter havido ratificação. Não se pode negar a responsabilidade das sociedades pelos danos causados por seus órgãos, no exercício das suas funções, se o ato foi ato ilícito, nem a margem que as sociedades têm para atos que interessam à sua vida ou prosperidade, pôsto que não haja explicitude no que então se considera objeto da sociedade. Recorrer-se à responsabilidade pelo fato de ligação do agente à sociedade, responsabilidade indireta (vicarious liability), como se vê em PAJJMER, SMIrrHOFF e CURRY (Company Law, 20a ed., 90), não afasta que responda a sociedade por ser pessoa jurídica. Por outro lado, a lei vincula os empregadores e os que têm alguém como órgão (cf. Código Civil, arts. 1.521, III, e 1.523). Objeto da sociedade não é só a atividade nos negócios específicos, é, também, a atividade que serve aos fins sociais, ou que é de supor-se que sirvam a êles. Daí não se pode estabelecer, a priori, quais são os atos exorbitantes, pois a troca de terrenos, por exemplo, pode ser útil, como pode ser útil o loteamento. São-no as emissões de ações a descoberto, ou sem deliberação da assembléia geral; não os atos que são cjnexos, sem serem infringentes da cláusula de objeto (objects-clause). Cp. CONNEL-PURSE (Companies and Company Law, 35). Compreende-se que as legislações dos Estados Unidos da América (e.g., Vermont Public Act 1915, r. 141, § 15; Ortario Act 1916, n. 35, sect. 6; Virgina G.orporation Lavz 1956, ~ 5) tenham afastada a teoria do “idtrc-v ires”. No mesmo sentido, o Business Uniform Corporatiou Act de 1923 (National Conference ol Commissiofleers ou. Unitorm State Laws, 149). § 5.169. Natureza da sociedade 1.COMUNIDADE E SOCIEDADE. As relações jurídicas, em que a sociedade figura, resultam, em princípio, de contrato. Relações jurídicas semelhantes podem derivar de sucessão hereditária, de confusão, ou de incidência de regra jurídica que una duas ou mais pessoas. A comunhão de interesse surge de fatos assaz diversos (e. g., entre co-herdeiros), como pode emanar de algum contrato (e. g., casamento, sociedade). É antonomástico chamar-se comunidade à comunidade que não é social. 2.BILATERALIDADE E PLURILATERALDADE. ~ O contrato de sociedade é contrato a) bilateral ou b) plurilateral? Afirmam a)PAUL OERTMANN (Schuldrecht, 859), G. PLANCK (Koutmentar, III, 4•a ed., 729) e HEINRICE DERNBURG (Bitrgerliches Recht, II, 2, 655), que, a despeito disso, nega a invocabilidade do § 320 do Código Civil alemão (art. 1.092, 1.a parte, do Código Civil brasileiro). Contra, EMIL STEINBACH (Rechísgeschtif te der wirtschaftiichen Organisation, 3 s.), II. TITZE (Die tinmõglichkeit der Leistung nach deutschem BGB., 309 s.), .JOSEF KOHLER (Lehrbuch, II, 279) e O’rTO VON GIERKE (Deutsehes Privatrechí, III, 830). Primeiramente, precisemos que o adjetivo “bilateral”, como os adjetivos “unilateral” e “plurilateral”, referindose a negócio jurídico, necessáriamente alude a figurantes (dois, um, três ou mais). O número de figurantes é que importa. Posposto ou anteposto a contrato, que não pode ser negócio jurídico unilateral, já qualifica contrato, negócio jurídico bilateral ou plurilateral; portanto, somente se pode ligar a dever de prestar. A relação jurídica, o efeito, é que gera dever dos dois lados. Como negócio jurídico, a sociedade é, sem exceção possível, bilateral (de dois sócios), ou plurilateral (de três ou mais sócios). Se o contrato (negócio jurídico bilateral ou plurilateral) é bilateral ou plurilateral (= gerador de relação jurídica obrigacional dos. dois lados, ou de três ou mais) éoutra questão, e só ai pode haver divergências. Evita, até certo ponto, confusões falar-se de contrato de intercâmbio, com bilateralidade ou plurilateralidade, ou de contratos que não são de intercâmbio (contratos unilaterais) ; mas a prestação para finalidade comum não faz não haver laços entre os sócios. A sociedade é efeito do contrato de sociedade. O contrato de sociedade é para que se faça a sociedade, relação jurídica que dêle se irradie. O vínculo dos sócios é recíproco. Todos têm o dever de atividade ou contribuição para que se obtenha o fim comum. Cada sócio tem direito a que os outros cumpram, de modo que, se não há somente dois sócios, a plurilateralidade exsurge. Quando a sociedade exige que algum sócio ou alguns sócios

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adimplam o que prometeram, já a pretensão de contribuição está no patrimônio social, embora corresponda aos sócios em conjunto. Se algum dos sócios pode exigir a prestação, é para todos, e não para êle (GÚNTRER HAUPT-RUDOLF REINHAIUYP, Gesellschaftsreeht, 4~a ed., 31; ALFLIED HUECK, Geseilschaftsrecht, 4)’ ed., 36; HANS WÚRDINGER, Recht der Persondgesellsehaften, 47; HEINRICH LEHMANN, Geseilschaftsrecht, 65; KARL GEILER, J. v. Staudigers Kommentar, ~ 2)’ Parte, 9)’ ed., 41; JoHANNES FRIESECKE, Palandt Biirgerliches Gesetzbuch, 688; contra, PAUL RNOKE, Das Recht der Gesellschaft, 83). Preliminarmente observemos que estamos a falar de contrato (de sociedade) bilateral ou plurilateral, e não só do negócio jurídico bilateral ou plurilateral, que há em todos os contratos. Sobre os negócios jurídicos bilaterais e plurilaterais, Tomo XXXVIII, §§ 4.185-4.264. A prestação de um figurante não é, evidentemente, prestação para o outro figurante do contrata, mesmo se só há dois sócios. Porque a contribuição é para a finalidade comum, cada sócio ou a sociedade pode exigir o adimplemento para todos (sem razão, GÍINTHER HAUPT-RIJDOLF REINRARDT, Gesellsehaftsrecht, 4)’ ed., 31; JOSEF EssEIt, Schuldrecht, 408 a.). Com a redução do número de sócios a dois, o contrato de sociedade não deixa de ser contrato de prestações comunizadas, para se tornar simplesmente intercambial. À bilateralidade pode corresponder contrato de sociedade como pede corresponder contrato de intercâmbio. Na divergência, o grande mal estava em se partir do conceito de lateralidade (unilateralidade, bilateralidade, plurilateralidade) do contrato e querer-se que só os contratos de intercâmbio sejam bilaterais ou plurilaterais. De modo nenhum. Sejam dois ou mais de dois os sócios (seja bilateral ou plurilateral o contrato), o contrato de sociedade tem o elemento do fim comum, que retira a intercambialidade do contrato (A não presta a B, para que E preste a A, ou a terceiro, C; A presta a B para que as suas prestações tenham o destino que tende ao fim comum). No contrato de compra-e-venda, A pode ser o comprador e E o vendedor, ou A e C os compradores e E o vendedor, ou A e C os compradores e E e D os vendedores. A bilateralidade permanece. No contrato de sociedade entre A, B e C, ou entre A, E, C e D, não: a plurilateralidade ressalta. Se alteração do contrato reduz o número de sócios a dois (A e E), nem por isso deixa de ser contrato de sociedade o que se fêz e alterou. Não mais se trata de contrato plurilateral (êrro grave de TULLIO AsCÂBELLI, Contratto plurilaterale e negozio plurilaterale, Foro Lombardo, 1939, 108 s.; Contratto plurilaterale; Comunione d’interessi; società di due soei; morte di un socio in una società personale di due soei, Rivista Trimestrale di DCritto e Procedura c-ivile, VII, 730 e 732 s., 723). Se não houve a alteração do contrato e algum sócio se retirou, ou deixou de ser sócio por outra causa, de jeito que permaneça a vaga, então, sim, se pode falar de persistência da plurilateralidade, porque não bá só pluralidade possível por nova alteração do contrato, mas sim acidental desaparecimento. O contrato de sociedade pode ser bilateral ou plurilateral. O contrato bilateral de sociedade pode modificar-se a ponto de se plurilateralizar. O contrato plurilateral de sociedade pode bilateralizar-se, o que implica alteração, ou sofrer a diminuição do número de sócios, com vagas que tenham ou possam ser preenchidas sem alteração do tipo do contrato. O simples fato da diminuição acidental do número de sócios não torna bilateral o contrato de sociedade, porque, ex hypothesi, a pluralidade persiste, razão por que há vagas. Uma vez que não se alterou o contrato de sociedade, o ata constitutivo, obviamente continuou a pluralidade, acidentalmente atingida. Se, para a admissão de novos sócios (terceiro, ou outros), a alteração do ato constitutivo é indispensável, o contrato de sociedade tinha-se bilateralizado. O contrato de sociedade pode ser contrato aberto ou contrato fechado. Se a falta de algum sócio ocorreu em sociedade de contrato aberto, há a abertura para outras pessoas e a vaga que advém somente tem relevância se concerne a número mínímo de sócios. A estruturação a porta aberta supõe o número variável de sócios, de modo que não se há de pensar em vaga. A estrutura fechada, mesmo se há número mínimo de sócios, permite que se cogite de vaga desde que a falta não diminua mais do que se pode admitir. O contrato bilateral de sociedade pode ser plurilateralizado por alteração contratual, ou por ter o ato constitutivo previsto a plurilateralização. À pluralizabilidade e à possibilidade de vagas pode corresponder patrimônio social fixo, com variabilidade do número de prestações. Os sócios são A, 13 e C, com as quotas ad, 1w, cf, para que, à entrada de D, a prestação d, que A fizera, passe a ser atribuida a D, e, à entrada de E, a prestação e, que fizera 13, passe a ser atribuida a E. Cláusula contratual pode estabelecer que, ao deixar de ser sócio A, a quota passe a ser de B, ou de E e C, ou de quem suceda a A. Se inicial-mente os sócios eram apenas A e 13, com as quotas ac e bd, ou acd e bei, para que outros sejam admitidos, a pluralidade é finalistica, de modo que a bilateralidade é temporária . A

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transformação prevista no contrato de sociedade é mediante a porta aberta ou a parta semi-aberta (admissão dependente de aprovação dos dois sócios, ou dos sócios existentes). As leis soem estabelecer a pluralidade necessária do contrato social (e. g., para as sociedades por ações, mínimo de sete sócios). O interesse em ser comum o fim faz ser comum o interesse. O conteúdo do interesse de cada sócio há de ser qualitativamente idêntico, o que faz elemento essencial, no contrato de sociedade e, pois, na sociedade mesma, que é efeito, a igualitariedade qualitativa (cf. VITTORIO SALANDRA, II contratto plurilaterale e la società de due soci, Rivistct Trimestrale di Diritto e Proeednra Civile, III, 888). Quantitativamente, os interesses podem ser desiguais (diferenciados pelos valôres das quotas, cu da participação nos lucros e nas perdas). Temos de refusar a afirmação de FRANCESCO MESSINEO (La Struttura della Società e 41 cd. Contratto plurilaterale, flivista di Diritta c-ivile, 1948, 85 s.; Dotirina generale dei Contratto, 8•a ed., 47, 62 s.) de não haver consenso no contrato plurilateral, porque as manifestações de vontade são em sentido paralelo. De início, observemos que o paralelismo, a que o jurista italiano alude, é de flagrante artificiosidade. Se A, 13 e C querem constituir sociedade, não querem em sentido de linhas paralelas, mas sim de linhas convergentes: há a contactuação das linhas e houve o consenso. Tanto há in idem placitum cousensus no contrato de compra-evenda, ou em qualquer outro negócio jurídico bilateral, como há no contrato de sociedade. Não há só o consentir (cum-sentire) se dois se acordam, também o há no acôrdo de três ou mais. No negócio jurídico unilateral, sim, não há consensus: só há sentire de uma pessoa, e aí, sim, houve erros crassos de terminologia no Código Civil italiano, arts. 891. (assentimento seria, e não consentimento), 894 e 895 (casos de assistência, e não de consentimento),. porém não em todos os casos que o jurista italiano exprobrou. Quanto à tese de FRANCESCO MESsINEO de não ser contrato o negócio jurídico de criação de sociedade, deu-lhe resposta cabal GIUSEPPE FERiU <Società come contratto, Diritto e Pratica commerciale, 1943, 1, 6 5.; Studi in memoria. de FRANCESCO FERRARA, 1, 259 s.). Se a lei pode criar sociedade entre duas ou mais pessoas, e. g., desapropriar o edifício tombado e fazet sócios, por lei, os que foram condôminos, para os proveitos e despesas do uso e fruição do bem, é outro problema; mas de modo nenhum deixa margem à tese absurda, que é a de FRANCESCO MESSINEO. No contrato de compra-e-venda, no de troca e noutros semelhantes, as prestações são antagônicas, porque se intercambia. No contrato de sociedade, o fim comum pré-elimina o antagonismo: há bilateralidade do contrato, ou há plurilateralidade, mas há o plus da destinação; falta a enantiomorfia, porque a separação do patrimônio pelo fim comum impede que o sócio fique em frente do outro sócio, todos miram o fim comum. Há convergência, em vez de divergência prestacional. No contrato de intercâmbio, as figuras são as seguintes: Outorgante (e. g., vendedor) ~ Outorgado (e. g., comprador) ou Outorgantes (e. g., vendedores) ~ Outorgados (e. g., compradores> Nos negócios jurídicos plurilaterais, as direções mudam; porém não há, nunca, paralelismo, salvo se há pluridade de negócios jurídicos. Nas sociedades, pois que, nelas, não há o elemento de intercambialidade. o fim comum muda a posição das setas: Assim é a figura, se só os órgãos sociais podem exigir o cumprimento dos deveres de cada sócio. Se qualquer dêles o pode, a figura é complexa, porque, além do que acima se tem, há > de cada sócio para qualquer dos outros, pôsto quê a prestação seja para o patrimônio da sociedade. 3. FIM COMUM. O fim comum, na sociedade, é construtivo, porque põe em comunhão , ou cooperação, o que não estava em tal situação jurídica. O contrato plurilateral, com que se divide o bem comum, é desconstitutivo, razão por que não se pode negar a comunidade de interesses, nem a igualitariedade qualitativa, sem que se possa pensar em sociedade. No plano da comunhão de fim, a sociedade é criadora; a divisão do entre condôminos, ou co-herdeiros, ou entre compossidores, não no é: o resultado é individual, exatamente porque houve a divisão. (Dizer-se que a divisão é antítese perfeita do contrato plurilateral, importa reduzir-se o contrato plurilateral ao contrato de sociedade, que pode ser bilateral ou plurilateral e não é a única subespécie de contrato plurilateral. Sem razão, GIUSEPPE OSTI, Contratto, Novíssimo Digesto Italiano, IV, 474, nota 8, que, aliás, aludia a desconstitutividade do contrato, o que nada tem com o ser unilateral, bilateral ou plurilateral. O distrato contrato é. Pode ser negócio jurídico bilateral ou plurilateral, mas supõe o contrato, que êle desconstitua, o que não ocorre no contrato de divisão, porque não se trata de desfazer contrato, mas situação jurídica que, por vêzes, nao resultou, sequer, de contrato. Se o contrato de divisão é entre três ou mais pessoas,

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há contrato plurilateral, como ocorre com o contrato de sociedade: a diferença não está na estrutura negocial, nem na estrutura contratual, mas sim no fim comum, ali divisório, aqui, societário.) O contrato de sociedade, como qualquer outro contrato, que possa ser plurilateral, tem de ser entre três ou mais figurantes, em posições próprias. (Os três ou mais compradores, ou os três ou mais vendedores, que contrataram a compra do prédio, em igualdade de frações, ou sem igualdade, não são figurantes em posição própria: há uma chave, por trás da qual êles estão. Os dois figurantes, no contrato de sociedade, estão em situação própria. Se são três ou mais os figurantes, há posição própria, e o contrato é plurilateral.) Há contratos de sociedade que não são plurilaterais e contratos plurilaterais que não são de sociedade ou de associação. Esse é um ponto que escapou a muitos juristas (e. g., KARL WIELAND, Iclandeisrecht, 1, 453 s.; MATTEO FERRANTE, Ii Negozio ginridico Concetto, 115 sj. Principalmente, tem-se de repelir a identificação entre contrato plurilateral e contrato de sociedade ou de associação, dito contrato associativo (cf. GIUSEPPE FERIU, Contratto plurilaterale, Novíssimo Digesto Italiano, IV, 681). 4.COMUNIDADE EFICACTIAL. Há o fim comum, há duas ou mais pessoas que o querem atingir, mas, para isso, é preciso que o contrato de sociedade surta os efeitos que se quiseram resultantes do contrato, ou que dêles tenham, por lei, de resultar. Assim, não há somente a reciprocidade de deveres de prestação, porque o fim comum determina que se crie a comunidade, de jeito que há interesses que deixaram de ser individuais, para serem, também êles, comuns. Daí o problema de técnica legislativa que concerne ao atendimento e à defesa. dos interesses comuns. São exemplos as regras jurídicas do Código Civil, arts. 1.373, 1.379, 1.380, 1.383, 1.386, 1.387, 1.396 e 1.397. As regras jurídicas que sejam dispositivas permitem cláusulas pré-excludentes, mas, se o afastamento do ius dispositivo é tal que se tira ao figurante do contrato qualquer influência na atividade social e qualquer fiscalização, não se há de pensar em sociedade (Jos. SCHAFIIEIJTLE, Gesellschaftsbegriff und Erwerb in das Gesellschaftsvermõgen 29). Não há so as relações jurídicas entre os sócios. Há a comunidade, que pode vir a personificar-se Para isso, há ter os seus órgãos. Os sócios estão vinculados a atividade e gestão que tenham por fito obter a finalidade social. Há algo a mais, que caminha para a sociedade, que é efeito, e para a pessoa jurídica, de modo que se parte do Direito das Obrigações, para se ir ao que concerne à Parte Geral, aos sujeitos e aos patrimônios. Sai-se da comunidade e vai-se à sociedade, para que se chegue à personalidade: ao elemento comum patrimonial adita-se o elemento comum às pessoas, mas para que se crie outra pessoa. O elemento de vinculação recíproca, com o propósito da obtenção do fim comum, permite que se possa pensar em sociedade que a lei crie, em vez de o contrato constituí-la; e ao mesmo tempo a diferencie da comunidade jurídica simples, isto é, das comunhões que advêm de aquisição, em comum, de direitos (e. g., comunhão conjugal, comunhão hereditária). A comunhão não só permanece no plano patrimonial, atinge as pessoas. Se fôsse concluído contrato, ou se a lei criasse vinculação apenas oriunda de comunhão patrimonial, não haveria, em tal espécie, sociedade. Se há decretação de nulidade, ou de anulação, qualquer que seja a causa, do contrato de sociedade, há a liquidação, porque falta o elemento da comunidade pessoal. Não se pode falar de relação fáctica de sociedade se o contrato de sociedade é nulo ou anulado. Num e noutro caso não se reconhece o efeito do contrato de trabalho, ou do contrato de sociedade; reconhece-se que algo ocorreu, que entra no mundo jurídico para os efeitos que se lhe têm de atribuir. As relações jurídicas, a despeito de não se poderem considerar emanadas do contrato de sociedade, derivam do fato de ter havido prestações e contactos eficaciais. A relação é, portanto, jurídica, e não fáctica. Nas “sociedades”, a que não se reconhece o vínculo contratual ou requisito para existir, não se pode deixar de considerar o que ocorreu entre os que seriam membros (cf. ALFRED HUECK, Das Rechi der offenen Handelsgesellscha.ft, 2•a ed., 44 s., 56. O contrato de sociedade não é contrato a favor da sociedade futura. ~ constitutivo da sociedade. Os figurantes criam- na, dão-lhe os pressupostos para o registo e a personificação, e para que, desde a criação, tenha direitos e deveres perante êles e os possa exercer. Daí ser absurdo falar-se de contrato a favor de terceiro, que seria o de sociedade: a sociedade não é terceiro; a sociedade é criação do contrato. As vinculações dos sócios tiveram por fito criá-la; se não a criaram, ela não é. Por isso, quando se fala de saciedade de fato, assunto de que cogitaremos, tem-se de ter tôda a atenção para a íntima contradição, que há na expressão: sociedade de fato é a sociedade que não é sociedade; não foi criada: o que no mundo jurídico seria sociedade lá não chegou. 5. DIREITO PRIVADO E DIREITO PÚBLICO. Há a) as associações e as sociedades públicas, isto é, de

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direito público, b) as associações e sociedades privadas, isto é, de direito privado, e) as associações e as sociedades que entram no direito privado mas criadas pelo Estado, d) as que entram e são consideradas elimináveis (o contrato é anulável), e) as que não entram no direito. As associações e sociedades d) permanecem no mundo fáctico e não são associações ou sociedades se só consideramos associações ou sociedades as que resultam de contrato existente. As associações e sociedades e) supõem contrato existente e nulo. Para que as sociedades tenham personalidade, é preciso que satisfaçam exigências legais, quase sempre que se registem. A sociedade que consta de contrato de sociedade, porém ainda não se personificou, tem trato especial, de que falaremos com minúcias . § 5.170. Espécies de sociedades (sociedade universal, sociedade particular, e outras sociedades) 1. ExTENSÃO PATRIMONIAL DA SOCIEDADE. O problema legislativo que logo surge é o da admissão ou vedação das sociedades universais. Ou se limita, ou não se limita a autonomia da vontade. Diz o Código Civil, art. 1.867: “As sociedades são universais, ou particulares” Essa solução não é tolerada por alguns sistemas, como o Código Civil argentino, art. 1.651, o chileno, art. 2.056, e o alemão, ~ 810. Lê-se no Código Civil argentino, art. 1.651: “Es nula la sociedad de todos los bienes presentes e futuros de los socios, o de todas las ganancias que obtengam; pero pedrA hacerse sociedad de todos los bienes presentes designándolos; y tambien de las ganancias, cuando elías sean de ciertos y determinados bienes”. O Código Civil alemão, § 310, diz ser nulo o contrato pelo qual um dos figurantes se vincula a transmitir o seu patrimônio futuro, ou parte do seu patrimônio futuro ou gravar com usufruto o patrimônio. Há, portanto, diferença entre as duas soluções vedativas. A solução permissiva veio, para o direito brasileiro, das Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 44, § 1; e há, no Código Civil, a regra jurídica segundo a qual o contrato de sociedade universal determina com a conclusão, a transmissão da propriedade e da posse dos bens, reciprocamente “sem ser necessária alguma apreensão corporal, ou ato algum”. Apenas havemos de interpretar o art. 1.873 do Código Civil de acôrdo com a teoria da posse que se criou no Código Civil, com a abstração do animus e do corpus. De início, observemos que não se cogita, no art. 1.378, de sociedade de bens determinados futuramente adquiridos; mas sim da sociedade que abranja todos os bens, presentes e futuros, e não de sociedade de todos os bens presentes, ou só de todos os bens futuros, ou só dos frutos e rendimentos. Diz o Código Civil, art. 1.373: “Se a sociedade fôr de todos os bens, o domínio e a posse dêles tornar-se-ão comuns independentemente de tradição real, salvo o direito de terceiros”. O que se estatui é explicitação da solução que só seria normal no sistema brasileiro, que abstrai, na teoria da posse, do animus e do corpus, com transmissão automática da propriedade, à semelhança do que se passa na comunhão entre cônjuges. Uma vez que se concluiu o contrato de sociedade universal senso estrito (“de todos os bens”), tudo ocorre como se fôsse intrínseca ao contrato bilateral ou plurilateral a cláusula de transmissão do domínio e da posse. Não é preciso que se faça o registo, por exemplo, de cada bem imóvel, nem que pratique ato que signifique transmissão da posse. Contudo, o registo é indispensável, para que se possa alegar contra terceiros ter havido a transmissão do domínio e da posse. Estatui o Código Civil, art. 1.369: “O simples ajuste de sociedade universal, sem outra declaração, entende-se restrito a tudo o que no futuro ganhar cada um dos associados”. O legislador, uma vez que admitiu a sociedade universal, tinha de redigir regra jurídica sobre o que se há de considerar bem social e o que não se há de considerar. A regra jurídica dispositiva que a desse como abrangente de todos os bens, presentes e futuros, seria desaconselhável. Na L. 7, pro socio, 17, 2, a solução foi a de regra jurídica dispositiva: se não se disse qual a extensão, entendia-se que apanhava todos os adquiridos (quae ex quaestu veniunt). Quanto à sociedade particular, estabelece o Código Civil, art. 1.370: “A sociedade particular só compreende os bens ou serviços especialmente declarados no contrato”. Para que a sociedade se tenha por particular, é preciso que se apontem os bens que se hão de pôr em comum, inclusive serviços. Não basta que se diga “particular”; pôsto que particular seja a sociedade constituída, especialmente, para determinada empresa, ou para exploração de determinada indústria., ou profissão. Cf. Código Civil francês, arts. 1.370 e 1.371. Uma vez que se precisou qual o objeto da atividade social, o que se colima é o atingimento do fim comum, e isso não importa que se tenha como capital o que os sócios venham a adquirir. Assim, lê-se no Código Civil, art. 1.371: “Também se considera particular a sociedade constituída especialmente para executar em comum certa empresa. explorar

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certa indústria, ou exercer certa profissão”. 2. SOcIEDADES CIVIS E SOCIEDADES COMERCIAIS. As sociedades de direito privado que não têm fim comercial, isto é, que se não fazem comerciantes, como acontece também com as pessoas físicas., são ditas sociedades civis. O que determina ser tida como comerciante a pessoa física tem a mesma influência no tocante às pessoas jurídicas. Observe-se, todavia, que a comercialidade e a civilidade podem anteceder à personificação. Antes mesmo de se tornar pessoa, a sociedade já é civil ou comercial. À lei cabe delimitar o círculo jurídico das sociedades comerciais. A estrutura social não é, no direito brasileiro, elemento diferencial. Se é certo que as leis comerciais cogitam, peculiarmente, das espécies estruturais das sociedades comerciais, nem por isso se obsta a que se componham, à semelhança das sociedades comerciais, sociedades hão de ser classificadas como civis. Tem-se, hoje, de atenuar a diferença, que se criou, entre as sociedades civis e as comerciais. A unificação do direito privado é inevitável. As discussões em tôrno da natureza da diferença estão superadas. ~ Comerciam os clubes que dão refeições e aposentos? ~ Comerciam os clubes que vendem os objetos necessários aos jogos e às diversões? Diz o Código Civil, art. 1.364: “Quando as sociedades civis revestirem as formas estabelecidas nas leis comerciais, entre as quais se inclui a das sociedades anônimas, obedecerão aos respectivos preceitos no em que não contrariem os dêste Código; mas serão inscritas no registo civil, e será civil o seu fôro”. A atitude do legislador provém do Esbôço de TEIxERÁ DE FREITAS, arts. 3.087-3.096, que frisou a independência das sociedades, civis e comerciais, em relação à estrutura da sociedade (coletiva, seja ou não em nome coletivo; em comandita, simples ou por ações; anônimas ou companhias; em conta de participação; de capital e indústria). No Código Civil, não se atendeu, especialmente, a que há empresas cuja propriedade é separada da direção, com órgãos particulares, distintos das pessoas que compõem a sociedade, e a que algumas instituições há que mais se devem considerar associações do que sociedades. § 5.171.__ASSOCIAÇÃO E SOCIEDADE A remissão do art. 1.364 do Código Civil às leis comerciais pode fazer surgir dificuldade na classificação da sociedade como civil ou como comercial, mas o critério para a solução cifra-se na indagação da existência dos requisitos para se considerar comerciante a sociedade. Diz o Código Civil, art. 1.365: “Não revestindo nenhuma das formas do artigo antecedente, a sociedade regerse-á pelo <que neste Capítulo se prescreve”. O que se há de entender éque primeiro se tem de verificar se foi seguida a estruturação conforme as leis comerciais. Se nas leis comerciais não há regras jurídicas sobre a espécie, tem-se de atender tão-só ao Código Civil, arts. 1.363-1.409. A ligação entre sociedades para atos de exploração, ou de distribuição, em comum ou como nova entidade, é traço marcante da economia contemporânea. Cartéis e trustes provêm ‘dessa tendência. Nos negócios jurídicos de incorporação para construção de edifícios, diferentes gêneros de indústria e comércio por vêzes se unem, com personificação por cima (suprapersonificação, sobrepersonificação), ou sem ela. Outrossim, nos negócios de aluguer de edifícios, em comum (cf.J.FLECBTHEIM, Deutsches Kartellrecht, 1, 12). § 5.171. Associação e sociedade 1.PRECISõES. A cada momento assiste-se ao emprego das expressões “associação e “sociedade’~ como se fossem sinônimos. Muitas vêzes, como se a “associação” correspondesse ‘qualquer constituição de negócio jurídico associativo e a sociedade” somente determinado negócio jurídico associativo (e. g., a associação teria fim altruístico, ao passo que a sociedade o teria egoístico). Chegou-se a sustentar que a associação se designaria por ter membros variáveis e haver, nas sociedades, a invariabilidade dos sócios (e. g., FRANCESCO FERRARA, <Teoria deite Persone giuridice, 497 s.). Também se pretendeu que na associação se tenha o gôzo imediato das utilidades, ao passo que na sociedade haja o gôzo através de dividendos (TULIO ASCARELLI, Società, Associazioni, Consorzi, cooperative e transformazione, Revista dei Diritto Commerciale, 1949, II, 425), ou, na associação, a predeterminação da quota das utilidades e, na sociedade, não (DOMENICO RUmNO, Le Associazioni non ricono~iute 15 s.). Pensou-se também em haver atividade produtiva, na sociedade, e satisfativa, na

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associação. Sobre o assunto, Tomo 1, § 82, 1. A expressão “associação” é empregada, às vêzes, em sentido vastíssimo, como na Constituição de 1946, art. 141, § 12. Basta que haja união voluntária, com fim comum. Então, pode não haver a economicidade. Tanto se refere às vinculações pessoais como às pessoais e reais, às duradouras e às acidentais. Não se confundem, porém, com as simples resiloções. Nem quanto às associações nem quanto às sociedades, o elemento da personalidade é essencial: apareceu, historicamente, depois; e, em princípio, se não se faz necessária à criação a personalidade, continua de ser ulterior à criação. Se a sociedade ou associação, devidamente. constituída, não satisfaz requisito para se personificar, não se torna salvo se regra jurídica especial, ou se o próprio contrato lhe deu prazo para adquirir personalidade ou dissolverse sociedade de fato, ou não reconhecida. De ordinário, nas associações, o patrimônio não é comum aos sócios: a corporação independe dos sócios e subsiste às mudanças. Não há a disponibilidade dos meios econômicos. Não se diga que essa posição seja por cima dos sócios ou que reforça a pessoa jurídica, nem que seja diferente a personificação. O que se regula, nas associações e nas sociedades, é a vontade diferente, unitária, que se criou, ou que as manifestações. de vontade criaram. A personificação é plus. O que importou foi o fato de ser necessária, para determinado fim, solidariedade humana. 2.CONCEITO DE ASSOCIAÇÀO. Associação, em sentido lato, é a organização estável de duas ou mais pessoas, para se conseguir fim comum. Com isso, de certo modo se extrapola o conceito, que deveria limitar-se à participação de sócio, de associado. Em vez disso, faz-se compreensivo de comunhões hereditárias e acidentais, de sindicato, de partidos políticos e de quaisquer sociedades. O que liga tôdas as espécies é o fato de estabilidade, razão por que a simples “reunião”, transitória e instável, como é, não se pode ter como associação. Sem que se repila, de todo, o emprêgo do termo, quando não suscite confusões, o sentido próprio é aquêle que evita, por exemplo, porem-se sob o mesmo nome o que é comunidade sem associatividade e o que é, verdadeiramente, associação. A comunidade, só por si, não associa. A sociedade, sim; de modo que o problema, quanto ao conceito de associação senso estrito, consiste em saber-se qual a diferença entre associação e sociedade. Elemento essencial à comunidade, à associação senso estrito e à sociedade, é a pluralidade de sujeitos (comuneiros, associados, sócios). A associação supõe a presença dos. associados, a existência de órgão diretor e de assembléia, a que se atribuem as principais deliberações sociais. O fim comum há de existir. Se desaparece, extingue-se a associação. Outro elemento é o patrimônio, pôsto que não se possa afastar a possível criação de associação sem patrimônio. Na Lei n. 173, de 10 de setembro de 1893, empregou-se a expressão “associação”, no sentido de entidades que se fundassem “para fins religiosos, científicos, artísticos, políticos, ou de simples recreio”, mas a interpretação do art. 1.0 não podia deixar de fora as associações “para fins morais” ou “juridicos”. Apenas se pré-excluia, com evidente precisão conceptual, a entidade para fins econômicos, por se tratar de processo social de adaptação. Mas, no art. 15, se tais associações não adquiriam a personalidade jurídica, haviam de reger-se “pelas regras das sociedades civis” (art. 15). De modo nenhum se estatuíra que fôssem, por isso, sociedades, mesmo se estruturadas como sociedades por ações (art. 16). 3. Associação. Se na associação se atribui todo o lucro de cada negócio jurídico, feito através dela, a cada associado de que proveio a prestação (e. g., associação em tipografia, de cujas edições tenham os lucros, individualmente, os autores; exposição de quadros ou esculturas, cujos preços, ou os lucros, sejam pagos aos pintores ou escultores, individualmente), tem-se discutido se há associação ou sociedade. 4.ESPÉCIES DE ASSOCIAÇÕES. Há associações. regidas pelo direito privado (ditas associações de direito privado ou associações privatisticas), associações regidas pelo direito público (ditas associações de direito público ou associações publicísticas e associações de utilidade pública. As duas últimas espécies são inconfundíveis, pôsto que haja utilidade pública na segunda e seja reconhecido à terceira o caráter de utilidade pública. O ato pelo qual se reconhece o caráter de utilidade não é somente declarativo; há atribuição, em virtude do que se reconheceu, razão para que a eficácia seja ex nunc, e não ex tunc, como se fôsse apenas declarativo. A classificação das associações, no que concerne à facultatividade (voluntariedade) e à ausência de facultatividade (avoluntariedade), distingue as associações em facultativas, legais (ditas, imprôpriamente, obrigatórias) e coerciva.s. Para que exsurja a associação facultativa, é preciso que os associados a constituam, com portas abertas a outros associados, que posteriormente manifestam a vontade de associar-se. Para que exista associação legal, basta que se haja composto o suporte fáctico para que a lei considere criada a

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associação. No suporte fáctico, não é elemento essencial a manifestação de vontade de associar-se, para qualquer dos membros. Para que haja associação coerciva, tem-se de supor que de alguma regra jurídica se irradiam dever e obrigação de duas ou mais pessoas associarem-se. Conforme o território e o plano estatal, as associações são locais (estaduais, distritais, territoriais, municipais), nacionais, internacionais e supraestatais. No que se refere aos sujeitos, as associações são simples ou complexas. Simples, quando, para que se faça parte da associação, é preciso que se satisfaçam requisitos subjetivos (pessoais ou não). É o que acontece com as associações de empregados e os sindicatos de empregados, as associações de empregadores e os sindicatos de empregadores, os clubes e grêmios de coestaduanos. As associações são perpétuas ou temporárias (com termo, ou condição resilitiva; ou a termo ou sob condição resilitiva, mas prorrogável). As associações ou são de direito privado, ou de direito público (estatal), ou de direito público interestatal, ou de direito das gentes. A teoria do fim entende que é o fim, privado ou público, que determina ser ou de direito privado, ou de direito público, a associação. Assim pensavam VITToRIO EMANUELE ORLANDO (Principi di Diritto amministrativo, 146) e CUIDO ZANOBINI (Corso di Diritto amministrativo, J, 7Y ed., 124 s.). Nem sempre a associação privatística tem fim privado; nem sempre a associação publicística tem fim público. A associação de direito privado pode ter fim de proteção a inválidos, do lugar ou transeuntes, a acidentados de determinado lugar, ou de esporte. A associação de direito público pode ter por fim seguros de empregados ou funcionários, ou de pessoas que se transportem em aeronaves. A teoria da direção ou ligação distingue a associação de direito público como a que fica sob a direção ou a ligação ao Estado, mesmo se autárquica, e a associação de direito privado como a que não está sob o poder, o contrôle, do Estado (FORTI, Lezioni di Diritto administrativo’, 175). A despeito da referência à ligação, quando se abstrai das regras jurídicas de contrôle das associações privadas, a teoria falha. Há a teoria do império (e. g., GEORO .JELLINEK, System der subjeictiveu õffentlichen Rechte, 263). O Estado tem a função de traçar os limites do direito privado e, pois, os do direito público. O que é tido como publicístico não pode ser privatístico. Associações de fins privados, associações sem império e associações que não são controladas pelo Estado podem ser consideradas pelo sistema jurídico como associações de direito público. O problema é de inre condito, e não de jure condendo. Chamariamos a tal teoria teoria dos limites no sistema. É a verdadeira. O Estado é que pode levar em consideração o fim, o império e o contrôle. As associações podem ser simples ou complexas (federações, confederações), como são as associações de trabalhadores, as de empregadores e os partidos políticos. Quanto às finalidades, são culturais, esportivas, religiosas, morais, jurídicas , ou políticas. A associação pode ser reconhecida ou não-reconhecida. Para essa, há o interesse comum, que é relevante para o direito; apenas o Estado lhe recusa personalidade jurídica, ou porque falte algum pressuposto, ou porque não se tenha requerido o reconhecimento. Se dizemos que também são associações não reconhecidas aquelas para as quais não se satisfez requisito registário, ou outro requisito sem ser o de reconhecimento, para a aquisição da personalidade jurídica, estamos a dilatar O conceito de não-reconhecimento. Antes do reconhecimento, se fosse é exigido para que se faça associação a reunião , ou antes de alguma outra formalidade, que bastasse, a associação é associação de fato, por faltar a inteira juridicidade, e não qualquer juridicidade. Dissemos “por faltar a inteira juridicidade”, porque, de regra, há algo que entrou no direito (e. g., o contrato, que precisava ou ainda precisava de aprovação estatal). O que importa é que haja mais do que reunião . Por outro lado, a diferença entre associação e sociedade tem de ser atendida. Elemento comum, negativo, entre sociedades irregulares e associações irregulares é o de não terem a personalidade que poderiam ter. Quanto à capacidade civil, os sistemas jurídicos não são coincidentes a respeito do regramento. Nega-a, de todo, o sistema francês. Dão-lhe alguma, material e processual, e. g., o sistema alemão e o brasileiro (Código Civil, art. 20, §§ 1.0 e 2.0) -A concepção alemã influiu no Código Civil italiano, arts. 86-38, e no Código de Processo Civil italiano, art. 754. Sobre o assunto, Tomo 1, § 88. Para que surja associação não-reconhecida, é preciso que tenha havido conclusão do contrato, porém não se afasta que se haja concluído pactum de contra flendo cum tertio, que vincule os interessados. Por outro lado, o contrato de associação pode ser concluído com a adesibilidade por outros interessados. Depende do que se estabeleceu para as adesões e inclusão dos interessados; e. g., conforme cláusula de integração de três em três aderentes. Se o ato constitutivo deu poderes de presentação ou de representação aos que dirigem a associação, êsses

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poderes podem ser exercidos, como quaisquer outros, tanto mais quanto os terceiros não têm de conhecer o que internamente possa destoar da outorga. Quem opera em nome e por conta da associação é responsável, seja como órgão ou não no seja (DOMENICO RUBI-NO, Le Associazioni nou riconosciute, 2~a ed., 257). Os membros da associação, que alegam ofensa a direito de sócio, podem oferecer ou aceitar compromisso, ou podem suscitar o juízo arbitral, se foi previsto em lei, no ato constitutivo ou nos estatutos (cf. ALEXANDER LEIST, Die Strafgewalt moderner Verem, 175 e 102). A autonomia das associações para a concepção e a feitura dos seus estatutos não é ilimitada, embora se atribua a Orlo vON GIERKE (fie Genossenschaftstheorie, 186). Só existe, em extensão, a deliberabilidade pelos órgãos da associação se a lei (assim, ALEXANDER LEIST, Untersuchungen zum inneren Vereinsrecht, 1 e 172), ou o ato constitutivo, ou os estatutos não a limitaram. O limite pode advir de regra jurídica positiva (~ impositiva) ou negativa (= proibitiva), pois o que importa é que seja ius cogens. A ação para que se reconheça a qualidade de associação é a ação declaratória. Todavia, se houve exclusão, ou se se atribui ter havido retirada espontânea do membro, tem-se de propor a ação constitutiva negativa, para que, desconstituído o ato do órgão ou o ato do preposto, se declare ao autor a qualidade de associado. Quando se quer sair de associação não-personificada, tem-se de observar o contrato, ou a regra jurídica do art. 1.374 do Código Civil. No tocante à dissolução da associação, de ordinário a assembléia geral é que decide, e não se permite que tal poder tenha algum órgão (cf. art. 1.399, VI; diferente o direito anterior; cf. MAX GASSER, Austritt und Auschiiessung aus Vereinen, 31). 5.SINDICATOS. Enquanto o sindicato de empregados é associação de pessoas físicas, o sindicato de empregadores pode vincular pessoas físicas e pessoas jurídicas. Se o empregador é pessoa física, fácil é compreender-se que possa associar-se para a sindicalização, ou entrar no sindicato, votar e ser votado. Se pessoa jurídica, a função de presertta.ção depende da organização da pessoa jurídica. De ordinário, se a pessoa jurídica é sociedade pessoal, a presentação é coligada à administração; mas, segundo o art. 17 do Código Civil, os estatutos podem atribuir poder de presentação ou de representação a qualquer sócio e, na falta, o poder de presentação incumbe à diretoria. Na própria sociedade em comandita simples, o comanditário está sujeito ao art. 314 do Código Comercial. Na sociedade em nome coletivo, o sócio pode ter discriminada função, mas presume-se que qualquer sócio pode usar a firma (Código Comercial, art. 316, 2•a alínea). Na sociedade de capital e indústria, o contrato social tem de especificar as funções dos sócios de indústria (Código Comercial, art. 819, 1.~ alínea). Na sociedade em conta de participação simples, o sócio ostensivo é que presenta a sociedade (Código Comercial, art. 826), porque a atribuição de função de presentar implica ostensividade. Nas sociedades simples, o sócio é elemento pessoal da sociedade: a sociedade aparece externamente, a administração suscita e compreende a presentação; ao sócio, que não é administrador, precisa ser outorgado, pelos estatutos, poder de presentação. De passagem, observemos que se não há de confundir presentação social com mandato (cf. Tomos 1, § 91, 2, 8, 98 e 99; III, § 308, 1; KAIIL WIELAND, Ilandeisrecht, 1, 858; KARL LEHMANN-V. RING, Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 1, 2~a ed., 191). No tocante às sociedades por ações, à diferença das sociedades pessoais, em que há sócios, o acionista como que fica de fora, e a ação é que o legitima a alguns poderes, porém nunca ao de presentação da sociedade. À administração, nas sociedades por ações, ficam ‘intimamente ligados os poderes de direção e de presentação. A assembléia geral, órgão máximo, faz as escolhas, depois de traçar as linhas mestras. A diretoria, essa, conhece os segredos e problemas da empresa, está em contacto com o pessoal e com os terceiros. O corpo que a fiscaliza apenas examina, ausculta e manifesta-se pró ou contra atos. t órgão distinto. Pode haver concepções diferentes, como ocorre com o direito alemão, mas a presentação pertence à diretoria. A atribuição de presentação a sócio ou a órgão sem direção, de jure condendo, seria chocante; de iure condito, seria nula. Quando se trata de criar sindicato de empregadores ou de se dar entrada a empregador que é sociedade por ações, a técnica legislativa não poderia, sem riscos, admitir que o acionista, que não tem cargo e função de direção, presentasse ou representasse a sociedade. Para a presentação seria preciso que se concebesse órgão a que se atribuísse tão alta função e não dirigisse. Pode-se imaginar o que seria poder votar em sindicato quem poderia discordar da direção e assim levar a empresa a contradições graves. Se se não chegou a solução tão difícil, como é a de se inserir órgão estranho à direção, o que seria como negação de ser diretriz a deliberação externa, a atribuição de representação direta a quem não é órgão seria ainda mais grave: pessoa, que, na vida interna, não seria órgão, § 5.171. ASSOCIAÇÃO E SOCIEDADE. seria, sob o nome de representante, lá fora, verdadeiro órgão. Ora, a

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própria representação dos diretores tem inconvenientes, pelo segrêdo da votação, além da necessidade de estar nos estatutos o poder da diretoria ou de algum diretor para outorgar poder de representação. O problema mais delicado se mostra quando se cogita de criar ou de se entrar em federação ou confederação . Mais ainda quando se tem de eleger diretoria de sindicato, de federação ou de confederação, porque, aí, a pessoa, que provém de associação, vai investir-se de poderes acima da unidade em que presenta a sociedade por ações. O Decreto-lei n. 5.452, de 1.0 de maio de 1943 (Consolidação das Leis do Trabalho), teve de redigir regra jurídica sobre os dois assuntos: o de inserção social e de votação e o de algum empregador ser votado. Daí os arts. 527, a), e 530, b). No art. 529, diz o Decreto-lei n. 5.452: “São condições para o exercício do direito do vote, como para a investidura em cargo de administração ou representação econômica ou profissional: a) ter o associado mais de seis meses de inscrição no quadro social e mais de dois anos de exercício de atividade ou da profissão~~. O art. 527, a), do Decreto-lei n. 5.452, de 1.0 de maio de 1943, tem de ser lido com cuidado, devido às elipses que nêle ocorrem. Lê-se no art. 527: “Na sede de cada sindicato haverá um livro de registo, autenticado pelo funcionário competente do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, e do qual deverão constar: a) tratando-se de sindicato de empregadores, a firma, individual ou coletiva, ou a denominação das empresas e sua sede, o nome, idade, estado civil, nacionalidade e residência dos respectivos sócios, ou, em se tratando de sociedade por ações, dos diretores, bem como a indicação dêsses dados quanto ao sócio ou diretor que representar a empresa no sindicato”. O Ministério, hoje, é Ministério do Trabalho e Previdência Social. Temos de lê-lo como se lá estivesse escrito: “. .. deverão Contar:a) tratando-se de sindicato de empregadores, que não Sejam Sociedades por ações, a firma individual ou coletiva, ou a denominação das empresas e sua sede, o nome, idade, estado Civil, nacionalidade e residência dos respectivos sócios, bem como êsses dados quanto ao sócio que representar a empresa no sindicato; em se tratando de sociedades por ações, a denominação das empresas e sua sede, bem como a indicação dêsses dados quanto ao diretor que presedar (lá se diz “representar”) a empresa no sindicato”. Somente diretor pode presentar empresa que é sociedade por ações, em qualquer sindicato. Se a sociedade não é por ações, há sócios, e o sócio que há de representar, ou de presentar, se é órgão, tem de ter poderes para isso. Quanto à legitimacão eleitoral ativa, o associado sindical somente vota se há mais de seis meses consta da inscrição no quadro social e há mais de dois anos exerce a atividade. No tocante à legitimação eleitoral passiva, a lei faz pressuposto para a direção, ou para presentação ou representação de empregador, o já terem estado, desde dois anos antes, pelo menos (= há dois anos ou mais), no exercício efetivo, individual, da atividade, dentro da base territorial do sindicato, ou no desempenho de presentação ou representação de empresa sindicalizada. Se a empresa é de uma só pessoa, essa pessoa precisa já ter exercido a atividade há dois anos ou mais. Quem fundou ou adquiriu firma individual, há menos de dois anos, não pode, se a firma entrou em sindicato, ser eleito para dirigir o sindicato; a for priori, para dirigir federação ou confederação. Segundo o art. 84, inciso II, e), da Portaria n. 146, de 18 de outubro de 1957, é causa de nulidade da urna, isto é, do conteúdo votacional de tôda a urna, “o exercício do voto por eleitores estranhos à categoria econômica ou profissional representada pelo sindicato, desde que seus votos não possam ser deduzidos do total obtido pela chapa mais votada, na forma prevista no art. 25, por serem em número igual ou superior à diferença entre as duas chapas mais votadas”. É reprodução do art. 529, d), do Decreto-lei n. 5.452. As regras jurídicas, ou, na falta de regra jurídica, os estatutos, que podem fazer remissão a regulamentos, portarias e outros atos normativos, têm de cogitar da eventualidade dos empates, nas votações, inclusive em se tratando de eleições. As soluções para a ocorrência de empate nas votações, quaisquer que sejam, ou são de seleção de eficácia, ou devolutivas, ou declarativas de ineficácia. As primeiras espécies dão ganho de causa ao elemento do assunto, que mais importa, ou à pessoa, que tem, ou que tem mais do que as outras, determinada qualidade (e. g., à votação que negou abertura de verba, à votação a favor de quem já exercia o cargo, à votação no candidato mais idoso). As segundas espécies deixam a quem presidiu a mesa, ou a alguma autoridade ou sociedade superior, o voto de desempate, ou ao sorteio, a solução. As terceiras consideram sem eficácia a votação a que se procedeu, como se não tivesse ocorrido. À técnica legislativa incumbe escolher e estabelecer a solução precisa. Diante do problema de técnica legislativa e de técnica negocial, os que fazem estatutos têm de prever os eventuais empates. Se o negócio jurídico não o prevê, então ou há regra jurídica cogente ou dispositiva que o preveja, ou não existe nenhuma regra jurídica. No último caso, a solução é a de a mesa declarar a ineficácia e

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passar a nova votação. A propósito das eleições em sindicatos, há o que estabelece a Portaria n. 146, de 18 de outubro de 1957, art. 61, para o caso de empate, nas eleições sindicais: “No caso de empate das chapas mais votadas para a mesma eleição, esta será anulada, cabendo ao presidente da mesa comunicar imediatamente o fato ao Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, para designar nova data para o pleito”. A expressão “anulada” foi errônea. Em boa terminologia, trata-se de declaração de ineficácia. Se a eleição houve, sem causa de nulidade, mas ocorreu empate, não há pensar-se em invalidade, e sim em ineficácia. Se houve alguma causa de nulidade, há de ser apreciada antes de se tomar qualquer medida oriunda de ter havido empate. De qualquer modo tem de ser convocada nova assembléia. Outro problema concernente às votações, inclusive eletivas, é o da presença de delegação coletiva, se há ou se não há, na espécie, hierarquia. No caso de haver completa distribuição hierárquica (chefe da delegação e membros da delegação sem igualdade, somente vota quem está em primeiro lugar dentre os comparecentes. Dentre os presentes, somente pode alegar e provar legitímaçao ativa (= legitimação para votar) quem está à frente dos outros membros da delegação que compareceram. A presença pré-

-exclui qualquer suposição de se ter renunciado ao exercício do direito de voto. Se não há qualquer hierarquia, tem-se de atender ou à antiguidade na função, ou à idade de cada um dos membros, ou a outro elemento diferencial (e. g., títulos universitários, funções antes exercidas, ordem alfabética). Se há hierarquia sem ser completa (chefe de delegação e membros de igual categoria), atende-se primeiro à hierarquia; se não está presente o chefe, ou algum membro de grau superior, há de haver solução para a situação difícil. Se a lei não dá solução, ou outra regra jurídica, ou cláusula estatutária não a dá, os membros de igual categoria têm de escolher quem exerça a função, ou tem de deliberar a entidade delegante. Na Portaria n. 146, art. 51, diz-se, claramente: “A cada delegação caberá um voto, que será exercido pelo mais idoso dentre os seus integrantes, salvo se dela fizerem parte membros da diretoria da entidade representada, caso em que o exercício do voto caberá ao que ocupar cargo mais elevado”. Interpretando o art. 51, temos de considerar que só se trouxe solução explícita aos casos de delegação coletiva sem hierarquia e aos em que há delegação hierárquica completa. Se a delegação é delegação sem hierarquia, a idade é que resolve: o mais velho dentre os presentes é que vota. Se a delegação coletiva é de completa distribuição hierárquica, segue-se rigorosa-mente, dentre os presentes, a ordem preestabelecida pela entidade delegante. Se há incompleta distribuição hierárquica, atende-se à discriminação e, depois, à idade, porque assim se estabelece, para os casos de falta de hierarquia, na Portaria n. 146, art. 51. A mesa perante a qual se fazem as votações não tem qualquer arbítrio, nem o tem o próprio corpo votante, salvo se há regra jurídica expressa ou cláusula estatutária expressa que atribua à mesa ou ao corpo votante competência para a resolução dos problemas ou de determinado problema. Se há solução com regras jurídicas ou cláusulas estatutárias, de modo nenhum pode infringi-las a mesa, nem passar ao corpo votante dito plenário a função de decidir. Os atos da mesa, no que concerne à legitimação ativa e à legitimação passiva, são apenas comunicações de conhecimento, aplicação extrajudicial, declarativa, de regras jurídicas ou de normas estatutais . § 5.172. Liberdade de associação e contrato de sociedade 1.PRINCIPIO GONSTITUCLONAL. A Constituição de 1946, art. 141, § 12, como as Constituições anteriores, assegura a Iiberdade de associação. Explicitamente: de associação e de sociedade. Ê preciso que o fim seja lícito. O ad. 141, § 18, cogita dos partidos políticos ou associações, “cujo programa ou contrarir o regime democrático, baseado na pluralidade de partidos e na garantia dos direitos fundamentais do homem”. No art. 148 estatui-se: “A lei reprimirá tôda e qualquer forma de abuso do poder econômico, inclusive as uniões ou

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agrupamentos de empresas individuais ou sociais, seja qual fôr a sua natureza, que tenham por fim dominar os mercados nacionais, animar a concorrência e aumentar arbitrAriamente os lucros”. 2.VIOLAÇÃO DA LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO. Qualquer associação da liberdade de associação, ou do princípio de isonomia, ou do princípio de incolumidade dos direitos adquiridos dá ensejo à pretensão à tutela jurídica; e a ação de mandado de segurança é proponível, conforme os pressupostos constitucionais e legais. Trata-se, em qualquer espécie, de quaestio juris, de modo que o direito ofendido é certo e liquido. Nos Comentários que fizemos a cada uma das três Constituições, sempre frisamos que o direito constitucional brasileiro, à frente de todos os outros, pôs em igualdade, para a proteção dos direitos fundamentais, os nacionais e os estrangeiros residentes, sem distinguir pelo tempo de “residência”, que é, no art. 141 da Constituição de 1946, o domicílio, talvez. Ramo um dos domicílios. O texto constitucional evitou a expressão “domicílio”, para que, quanto ao “residente”, sofismas não afastassem, com definição de domicílio, a plena incidência. As sociedades não podem invocar o art. 141, § 12, sobre liberdade de associação, mas podem invocar o art. 141, § 3•0, BO já estão constituídas, legalmente. Os Brasileiros e os estrangeiros, residentes, êsses, podem sempre invocar o art. 141, § 12.. A referência do ad. 141 a Brasileiros e a estrangeiros residentes torna de extrema delicadeza técnica tôda elaboração de lei sobre composição de sociedades porque uns e outros têm o direito de associação, uns e outros podem alegar violação à liberdade de associação. Cada Estado tem o poder de legislar quanto aos seus nacionais, e, dentro do seu território quanto aos nacionais e aos estrangeiros. Todavia, se o Poder Constituinte estabeleceu diferenças de tratamento ou regras jurídicas constitucionais de igual tratamento que não podem ser afastadas por lei ordinária, tais regras jurídicas constitucionais criam, no direito interno, direitos, pretensões e ações a favor dos beneficiados pelas regras jurídicas de diferenciação ou pelas regras jurídica8 de proibição de diferenciação No direito constitucional brasileiro, a competência para a legislação ordinária a respeito de nacionalidade brasileira das associações, ou de exercício de atividade industrial e comercial, tem de ser com o respeito do ad. 141, §§ 1.0, 32 e 16, e do ad. 146 da Constituição de 1946, além da observância de outros princípios fundamentais. A proteção constitucional da liberdade de associação não significa que se tenha de permitir a exploração de qualquer atividade a estrangeiros. A liberdade, que se assegura, é de associação. Se a associação ou a sociedade tem por fim atividade que só a Brasileiros se admite, com isso não se restringiu a liberdade de associação. o que se estabeleceu foi a restrição, no interesse nacional, de determinada atividade. Todos têm liberdade de associarse, mas a associação ou a Sociedade está sujeita a regras jurídicas sobre capacidade dos figurantes sobre Possibilidade e licitude do objeto, satisfação de formalidades exigidas por lei e sobre atendimento de regras jurídicas cogentes. 3.INTERVENÇÃO NA ECONOMIA. No que concerne às regras jurídicas de intervenção na economia, por parte do legislador constitucional, ou ordinário é de tôda a conveniência a precisão dos conceitos de desapropriação de estatulização com ou sem monopólio, e de exigência do pressuposto da nacionalidade do Estado legislador (no caso, nacionalidade brasileira), o que, a respeito das pessoas físicas ou das empresas já existentes implica, se elas não o satisfazem, ofensa a direitos adquiridos e a outros’direitos fundamentais. Daí a necessidade, quando se elabora projeto de lei sobre sociedades, de se observar estritamente o que está estabelecido na Constituição de 1946, principalmente no ad. 141, §§ 1.0, 39 e 16, e no ad. 146. Quanto à desapropriação , a tutela constitucional do artigo 141, § 16, da ConstituIção de 1946, é atribuida a quem quer que seja titular de direito de propriedade, mesmo de direito real limitado, e não só aos residentes no Brasil. A desapropriação pode ser declarada, ou dissimulada, ou em fraude à lei. No primeiro caso, houve a declaração de desapropriação, que a técnica do direito brasileiro exige. No segundo caso, procura-se esconder o ato desapropriativo, como se a União retirasse vida à indústria, a fim de não desapropriar, prestando a indenização justa e prévia. A estatalização pode ser feita com monopólio ou sem monopólio. Sem monopólio, estataliza-se com a desapropriação , ou com a simples aquisição do fundo de empresa, ou das ações da sociedade. Para que a

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estatalização seja com monopólio, é preciso que se haja observado, estritamente, o art. 146 da Constituição de 1946. Se se instituiu o monopólio, sem que se satisfizessem todos os pressupostos de que cogita o ad. 146, há a legitimação ativa de qualquer interessado para alegar a violação da Constituição de 1946. Às vêzes emprega-se o termo “naturalização” como se fôsse sinônimo de “estatalização” (e. g., E. W. RITX3ES, Canstitutionol La.w, 229, a propósito do Bank of England, quando o fundo de empresa dêsse banco foi transferido ao Treasury Solicitúr, a 1.0 de março de 1946, passando ao rei as nomeações principais). Não é êsse o sentido próprio, nem nos interessa na presente exposição. Temos apenas de considerar: a) a nacionalidade brasileira exigida, pela Constituição de 1946, a alguma atividade ou titularidade de direito; b) o pressuposto da nacionalidade brasileira exigível, sem ofensa à Constituição de 1946 note-se bem: exigível por lei ordinária, para que se possa exercer alguma atividade, ou para que se possa ser titular de algum direito; o) a exigência da nacionalidade brasileira, feita por ]ei ordinária, para o exercício de a1guw~ atividade, ou para a titularidade de algum direito. A monopolização somente pode partir, no direito brasileiro, de lei especial federal e para que exerça a União O monopólio. A lei não pode monopolizar qualquer atividade ou autorizar monopolização para outrem. Dificilmente se pode pensar em monopólio sem desapropriação. No direito brasileiro, a estatalização~ é pressuposto necessário da monopclízaçã0 4.AUTORIZAÇÂO E CONCESSÃO Nem tôdas as pessoas jurídicas que exercem atividade no território nacional podem ser atingidas por atos do Poder Executivo, ou mesmo do Poder Legislativo Há empresas cujo funcionamento depende de autorização ou de concessões cassáveis a líbito. Há aque1~ a que não se pode cassar a líbito, ou de certo modo retirar a autorização , ou a concessão As empresas de indústria ou de comércio que não exploram serviços ao público adquirar direito de funcionar e a vedação de funcionamento somente pode resultar de decisão Constitutiva negativa proferida por autoridade Judiciária, ou proferida por autoridade administrativa, Contra Cujo ato não houve interposição de recurso administratívo ou propositura de remédio jurídico processual Não se pode ordenar o fechamento de fábrica de tecido, ou de produtos de aço ou de farmácia, sem que haja fundamenta na ilicitude da atividade. Se o ato é administrativo, não pode ser afastada a apreciação Judicial, porque isso resulta da regra jurídica do ad. 141, § to, da Constituição de 1946, que é um dos Cumes do direito brasileiro e estranho aos ortorgais temas jurídicos A discriminação de estrangeiros residentes e. a•, estrangeiros residentes há mais de dez anos e estrangeiros residente há menos de dez anos é contrAi-ia à Constituição de 1946. A distinção somente é permitida para a conferência de qualidade de direito público, como para ser naturalização o estrangeiro residente, ou para extradição Não, para o exercício de profissão, ou da liberdade de associação No estado atual do direito Costitucuional brasileiro é de difícil concepção qualquer Jeito de intervenção na vida econômica que limite a liberdade de associação, porque se pode considerar fim ilicito para uns o que é fim licito pra outros. Por outro lado, as autorizações e as concessões a empresas estrangeiras criam direitos adquiridos, que o art. 141, § 39, da Constituição de 1946 protege. CAPITULO II NACIONALIDADE DAS SOCIEDADES E DAS ASSOCIAÇÕES § 5.173. Sociedade e nacionalidade 1.REGRA JURIDICA DE COMPETÊNCIA. A sociedade, inclusive a associação, há de ter nacionalidade, porque algum sistema jurídico a regeu e a criou. lhe dá, em princípio, a nacionalidade, sem que se afaste a hipótese de regra jurídica que permita a criação da sociedade mas negue à sociedade a qualidade de nacional. 2.NACIONALIDADE BRASILEIRA. Quanto ao pressuposto da nacionalidade brasileira, é exigido, constitucionalmente, a algumas empresas; portanto, mesmo se haveria ofensa a quaisquer outros princípios constitucionais em ser exigido em lei ordinária, no caso de não existir a exigência especial da Constituição. Por exemplo: a) no art. 153, ~ ~ 1~a parte, da Constituição de 1946, as autorizações e concessões para

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aproveitamento de minerais e energia hidráulica somente podem ser dadas a Brasileiros ou a sociedades organizadas no Brasil; b) só os navios nacionais podem fazer navegação de cabotagem (ad. 155) e os proprietários, armadores e comandantes de navios nacionais, bem como dois terços, pelo menos, dos seus tripulantes, têm de ser Brasileiros natos (arts. 155, parágrafo único, e 129, 1 e II) ; e) é vedada a propriedade de empresas jornalísticas, sejam políticas ou simplesmente noticiosas, ou de empresas de radiodifusão, a sociedades anônimas por ações ao portador e a estrangeiros (art. 160, 1.a parte) ; d) só-mente Brasileiros natos podem ter a responsabilidade principal das empresas jornalísticas e a sua orientação intelectual e administrativa (art. 160, 33 parte). A nacionalidade exigida pela lei ordinária, no sentido de somente poder exercer determinada profissão, ou indústria, a pessoa física ou jurídica que tenha a nacionalidade brasileira, supõe que não tenha havido na lei qualquer ofensa aos direitos fundamentais Não há, portanto, solução a priori, porque nem tôdas as atividades profissionais, industriais e comerciais, ou as titularidades de direito sobre fundo de empresa, hão de ser tratadas igualmente, de modo que, diante de cada espécie, é que se hão de examinar as possíveis incidências de quaisquer princípios constitucionais. Mesmo de jure condendo, seria de grandes inconvenientes que se permitisse diferenciação legal de pressupostos para a aquisição da nacionalidade em função de atividade. Na própria Constituição de 1946, art. 153, § 1.0, a propósito do aproveitamento de minas e de energia hidráulica, só se exige o pressuposto de ser Brasileiro à pessoa física a que se dê a autorização ou a concessão, ou de ser organizada no Brasil a sociedade. No art. ~ 13 e 23 partes, onde se fala da propriedade das empresas jornalísticas e de radiodifusão, também so se cogita da nacionalidade dos acionistas ou sócios, que não podem ser estrangeiros, razão por que se afastou ser por ações ao podador a sociedade anônima. Só se cogitou da nacionalidade dos acionistas ou dos sócios. No ad. ~ 33 parte, foi-se além: o ad. 160, 33 parte, exige que sejam Brasileiros natos os responsáveis principais e os orientadores, quer intelectuais, quer administrativos. Para a desapropriação é de mister que se componham os requisitos do ad. 141, § 16, da Constituição de 1946. Para a estatalização é preciso que se desaproprie e se faça patrimônio estatal o fundo de empresa, ou que se crie fundo de empresa, que seja de propriedade do Estado. Para’a monopolização, são pressupostos necessários a lei especial, o interesse público, o respeito aos direitos fundamentais e o ser exercida pela União. Não há monopólio, no direito brasileiro, para outra entidade estatal que não seja a União; a fortiori, para particulares. Aí está óbice profundo a distinções que não estejam no texto da Constituição de 1946. O direito de qualquer Estado normalmente só se refere às sociedades (e às associações) que têm sede no seu território. 3.SOCIEDADE DE NAVEGAÇÃO AÉREA. Quanto às pessoas jurídicas, estatui o ad. 1.0, b), da Lei n. 916, de 13 de julho de 1961, sobre as empresas de navegação aérea, que podem ser proprietários de aeronaves privadas “pessoas jurídicas constituídas no Brasil, com sede em nosso pais, gerência exclusiva-mente brasileira e oitenta por cento, pelo menos, de capital social representado por ações com direito a voto, pertencentes a Brasileiros”. a)Não se disse, porém, qual a espécie de sociedade. Tôda espécie de sociedade, constituivel de acôrdo com a lei brasileira, pode ser a pessoa jurídica a que se refere o art. 12 da Lei n. 3.916. Fundação pode explorar tal serviço ao público, desde que tipicamente fundação brasileira. Se, como é o que mais acontece em todos os Estados, a sociedade é por ações, surge o problema da titularidade das ações, qualquer que seja a espéde de sociedades por ações, inclusive em comandita. b)O lugar em que se constitui tem de ser no Brasil, de modo que se pré-afasta, de modo absoluto, a importação de sociedade ou de pessoa jurídica estrangeira (cf. nosso La Création et la Personnalité des Personnes juridiques en Droit international privé, Mélangea STREIT, 1, 617-630). c)Também a gerência da sociedade tem de ser, tôda ela, composta de Brasileiros. d)Se a sociedade é por ações, as ações tem de ser nominativas, até, pelo menos, oitenta por cento do capital, com direito de voto. Portanto, não se podem admitir que as ações destinadas a Brasileiros sejam preferenciais, nem seria possível retirar-se ao titular das ações, ou de uma ação, o direito de voto. e)As ações, até oitenta por cento, têm de pertencer a Brasileiros. Nenhuma pessoa jurídica, brasileira ou não, pode ter ações nas empresas de navegação aérea. De jeito que, se algum acionista, ou alguns acionistas, entram com ações para a constituição do capital de outra sociedade, mesmo que essa sociedade somente seja composta de Brasileiros, não pode ter registada a

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transferência das ações. Quando regra jurídica estabelece ressupostos necessários, que sejam elementos componentes do suporte fáctico de titularidade e inafastáveis por serem integrantes de exclusividade> não se pode admitir que a autonomia da vontade altere o conteúdo do pressuposto necessário Se alguma lei disciplina a composição de pessoa jurídica, para que ela possa ter determinada atividade, e exige que todos OS interessados no capital sejam Brasileiros, ou se fixa o percentual ou percentual mínimo de Brasileiros que hão de ter ações, de modo nenhum se pode admitir que pessoas jurídicas sejam os componentes, porque, mesmo se os estatutos exigissem idênticos pressupostos ~ pessoa jurídica de nacionalidade brasileira, havendo percentual estaria fraudada a limitação que se fizera em lei. Sendo Brasileiros todos os sócios ou o percentual de sócios de nacionalidade brasileira, ficaria aberta a introdução de cláusulas que permitissem a fraus legis. Na espécie da Lei n. 3.916, art. l.~, b), o pressuposto de serem Brasileiros que está explícito no texto legal, não significa Brasileiros “ou pessoas jurídicas de nacionalidade brasileira apenas Brasileiros natos ou naturalizados. Pessoas jurídicas brasileiras são as pessoas jurídicas que se constituem com os requisitos para se regerem pela lei brasileira (sobre Isso, nosso Tratado de Direito Internacional Privado, II, 247), o que de nenhum modo satisfaria à ratio legis do art. 1.~, b), da Lei n. 3.916, ou de qualquer regra jurídica para qual a qualidade de nacional seja preestabelecida com o fim de proteção dos interesses nacionais. No Tratado de Direito Interna cional Privado, Tomo 1, 458, escrevemos: “~ Quais os pressupostos mais aconselháveis para a obtenção da nacionalidade por parte das pessoas jurídicas? O problema é de direito interno, variável no tempo, no espaço e segundo as condições especiais de cada povo. Ainda mais: segundo a natureza do objeto ou fim de cada espécie de pessoa jurídica. Não é de direito internacional privado (sobredireito interno), mas de direito (interno) substancial. É ponto que se deve frisar. Enumeremos os pressupostos mais vulgares: i.o, ter sede no país; 2.0, ter no país o centro de exploração ou estabelecimento principal; 3~0, serem nacionais OS administradores ou alguns dêles; 40, serem nacionais os associados, ou parte dêles, como dois terços, maioria, metade, um têrço; 5.o, existindo ações de voto plural, ser nacional a influência preponderante; 6.0, ser submetida a contrôle do Estado ou de entidades ligadas ao Estado. Quaisquer que sejam os pressupostos, o conjunto dêles não interessa, como se tem pretendido, ao direito internacional privado: é matéria de nacionalidade, de direito substancial. O direito internacional privado da pessoa jurídica é outra questão-Outra, ainda, a da aquisição da personalidade (direito substancial público ou privado). A distinção não é só possivel mas tndispem.SJVCl”. Os próprios tratados sobre reconhecimento de pessoas jurídicas não são sobre direito internacional privado (GEORGE MELCHIOR, Die Grundta.q eu des deutsehen tnternatw,za leu Privatreehts, 80). São êles sóbre direito privado, algo de transacional. Quando a lei, devido à atividade da empresa, exige reqaialtos para que seja tida como pessoa jurídica nacional, e possa ser inscrita, e dentre êles está serem nacionais os componentes ou os acionistas, não atribui a pessoas jurídicas tidas como nacionais em virtude de outras regras jurídicas o que a lei só-mente deu aos nacionais, às pessoas físicas. Ora, a Lei n. 3916 foi clara: “pertencente a Brasileiros”. No art. 2.0 da Lei n. 3.916, foi dito que as ações hão de ser nominativas, depois de, no art. 1.0, se haver frisado que têm de ser pertencentes a Brasileiros. A referência à notifitividade das ações é conseqúência necessária da exigência de pertencerem a Brasileiros. Mesmo se em lei se admitisse o endôsso, somente valeria o endôsso a Brasileiro. O parágrafo único do art. 2.0 estabeleceu prazo, prorrogável pelo Ministério da Aeronáutica, para a conversão das ações que eram ao portador a 13 de junho de 1961. Se tal conversão não se deu até a expiração do prazo, ou da prorrogação que haja ocorrido, necessariamente se deu cancelamento da inscrição, automaticamente , porque a lei não permitiu segunda prorrogação. Dentro do prazo também se há de observar o percentual de ações que hão de pertencer a Brasileiros. Houve, portanto, período de adaptação ao nôvo regime de composição do capital. Às regras jurídicas do art. 2.0, parágrafo único, juntam-se as do art. 72 e §§ 1.0, 2.0, 3~O e 42. Teve-se de fazer, se era o caso, a conversão das ações ao portador em ações nominativas, e teve-se de atender ao mínimo de ações só adquiríveis por Brasileiros e às transferi-las necessárias ao atingimento da percentualidade Uma vez que o número de ações pertencentes a estrangeiros excedia o que a lei permite, a sociedade por ações teve de verificar se havia solução amigável, ou se não a havia. Se havia, cumpria planejála, para que o capital social permitisse a continuação da empresa. A isso o legislador chamou “plano de ajustamento do capital social”. Quanto à apresentação do plano, quatro casos eram Possíveis: a) o de aprovú4o

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o Ministério da Aeronáutica; o de o Ministério da Aeronáutica não o aprovar; o) o de não se ter executado o plano aprovado; d) o de a sociedade ter deixado de apresentar o plano. No caso de falta de apresentação, a única e cogente solução jurídica seria o cancelamento da inscrição . Qualquer despacho do Ministério da Aeronáutica, após o último dia, seria declarativo. No caso de desaprovação , ou de não ter tido execução, viria a desapropriação das ações, ou da empresa (art. 7•0, §§ 2.0, 3~O e ad. 30 da Lei n. 3.916 contém regra jurídica de mais alta relevância: qualquer alienação de ações, com direito a voto, sejam ações do percentual permitido a acionistas estrangeiros, sejam ações de percentual que se reservou, exclusiva~ mente, a Brasileiros, só a Brasileiro pode ser feita. No art. 4~0 parágrafo único, 23 parte, da Lei n. 3.916, a redação é má, com o emprêgo de palavras sem observância da terminologia jurídica, como “compromisso” e “delegação”, “de pessoas’ (em vez de “‘por pessoas”) Em direito e, pois, para os elaboradores de leis, “compromisso” é negócio jurídico bilateral em que os figurantes se submetem ou prometem submeter-se a juízo arbitral. Quanto a “representação” e “delegação”, deve-se entender a lei como se lá estivesse escrito: “representação ou outra outorga de poderes”. Assim, estrangeiros não podem ser órgão com poder de presentação (Tornos 1, §§ 86, 5, 91, 94-98; III, § 308, 1; X, §§ 1.069, 2; 1.071, 2, 6; 1.079, 4), como seria vedada a titularidade à pessoa jurídica que presentassem o que afasta a própria presentação por Brasileiros. Só Brasileiros podem presentar e só Brasileiros podem exercer qualquer outorga de poder. Não se trata, de modo nenhum, de delegação, no sentido de dele gatio crediti (nonvinis). Da transferência de ações e da cessão, quer de direito, quer de pretensão, quer de ação, ou de exceção, já se cogitou na 1~a parte do art. 42, parágrafo único. Assim, na conformidade do art. 42, parágrafo único, 23 parte, qualquer presentacão , qualquer representação , ou qualquer outra outorga de poder ou de poderes , quanto a direito, pretensão, ação ou exceção, concernente a ações, com direito a voto, de empresa de navegação aérea, somente se pode atribuir a Brasileiro, para que estrangeiro não vote ou não exerça qualquer poder no tocante àquelas ações que entram no número das ações de que são titulares cidadãos brasileiros. As próprias ações, que compõem os trinta por cento, ou menos de vinte por cento, que se deixaram, com direito a voto, a estrangeiros, somente podem ser alienadas a Brasileiros, conforme o art. 8.0 da Lei n. 2.916. A empresa tem de exigir dos adquirentes a prova de serem Brasileiros e tem de fazer comunicação ao Ministério da Aeronáutica, com os documentos, para que seja “ratificada” (sfr) a transferência. Antes dessa ratificação, não há qualquer efeito da transferência para o exercício dos direitos de acionista. Assim, com precisa interpretação do ad. 42, parágrafo único, 23 parte, não podem exercer direitos irradiados das ações que pertencem a Brasileiros: a) pai, mãe, tutor, ou curador de Brasileiro, se tal pai, tutor, ou curador não é Brasileiro; b) o inventariante, estrangeiro, de herança em que há herdeiro, ou legatário, de ações do percentual restrito aos acionistas brasileiros; o) o inventariante, estrangeiro, de inventário em que há ações da empresa, com direito de voto, incluídas no percentual deixado a estrangeiros, porque a aquisição somente pode ser por Brasileiros, segundo estrita regra jurídica da Lei n. 3.916, art. 6.0, e os poderes têm de ser exercidos, após a abertura da herança, por Brasileiros. A infração da regra jurídica do art. 1.0 da Lei n. 3.916, de 13 de julho de 1961, que é regra jurídica sobre pressupostos necessários para a aquisição e a permanência da nacionalidade brasileira das empresas de navegação aérea, importa nacionalidade, porque a nacionalidade brasileira é efeito da satisfação dos pressupostos, e se algum pressuposto fio foi alegado e provado, ou se a sua composição foi nula, efeito . O próprio registo que se fêz no Livro de Registo de que cogita o art. 25 do Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, é nulo. Além da infração, que, segundo os princípios, determina nulidade e, pois, inexistência de eficácia (o nulo não tem efeito), pode haver a fraude à lei. Quanto às ações nominativas com direito de voto, pertencentes a Brasileiros, ou a estrangeiros (Lei n. 3.916, art. 3.0), se acaso os acionistas transferiram a propriedade a alguma sociedade, mesmo regida por lei brasileira, não pode ser lançado no “Livro de Transferência das Ações Nominativas” o termo de transferência (Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, arts. 56, II, 27, a), e 25), nem averbada no “Registo de Ações Nominativas” a transmissão por sucessão a causa de morte, ou por arrematação, adjudicação ou outro ato judicial. Se ocorre fraus legis ou infração, indo a estrangeiro, embora só de fato, o poder sobre as ações ou o voto, caracteriza se o crime do art. 311 do Código Penal: “Prestar-se a figurar como proprietário ou possuidor de ação, título ou valor pertencente a estrangeiro, nos casos em que a êste é vedada por lei a propriedade ou a Posse de tais bens”. Também pode ocorrer o crime do art. 171, § 2.0, II (“vende, permuta ou dá em pagamento

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em locação, ou em garantia, coisa alheia como própria”). O Ministério da Aeronáutica não pode ratificar qualquer das falsas transferências que se pretendam pois que são contra as regras jurídicas da Lei n. 8.916. A parte final do art. 4~0, parágrafo único, da Lei n. 3.916 repele qualquer negócio jurídico ou ato jurídico stricto sensu que seja ofensivo das regras jurídicas da lei, inclusive no tocante à alienação ou criação de quotas que não Possam ser registadas pela própria empresa de navegação aérea, e ratificadas (art. 3.0) pelo Ministério da Aeronáutica. Quem não pode adquirir não pode alienar o que não adquiriu. Quem não pode alienar ações também não pode alienar quotas; a fortiori estabelecer transferência “pela mera assinatura do termo de transferência” entre quotistas ou feitas a terceiro ou a terceiros.

§ 5.174. Nacionalidade das associações 1. PRINCÍPIOS GERAIS. Os princípios que regem a aquisição da personalidade por parte das associações são os mesmos que se referem à aquisição da nacionalidade pelas sociedades. Apenas, há associações, que, por sua natureza, ou finalidade, se ligam a determinado Estado, o que lhes determina a nacionalidade necessária. O fim é elemento distintivo assaz relevante entre associação e sociedade (GIUSEPPE GIACOMO AULETTA, Ii Contratto di Societa comercial, 32) ; mas também diversifica associações e sociedades, como é o caso das associações comerciais e das associações de caridade, as sociedades civis e as sociedades comerciais 2.DISTINÇOES E NACIONALIDADE As associações que, por seu contrato ou por seus estatutos, só admitem como associados funcionários públicos, ou funcionáriOs públicos de determinado lugar, função ou categoria, necessariamente têm a nacionalidade do Estado de que êsses funcionários são empregados. Isso não pré-exclui a associação, de nacionalidade brasileira, de que são membros, por exemplo, os funcionários de alguma ou de algumas embaixadas estrangeiras, nem a associação, de nacionalidade estrangeira, de que sejam membros, por exemplo, os funcionários de embaixada brasileira.

CAPÍTULO III MUNDO FÁCTICO, MUNDO JURIDICO E SOCIEDADES § 5.175. Precisões conceptuais 1.FATOS E FATOS JURÍDICOS. Todos os fatos jurídicos e. g., inundação, morte, convulsão, manifestação de vontade são fatos, que o mundo jurídico, em virtude de regra jurídica, recebe. Daí dizermos, repetidas vêzes, que a regra jurídica , a lez, carimba, cobre, o suporte fáctico. Tudo se passa no mundo fáctico, mas o que lá ficou distingue-Se, necessariamente , do que entrou no mundo jurídico. 2.“SOCIEDADE DE FATO” E TEORIAS Á RESPEITO. A expressão “sociedade de fato” concorre para confusões, porque sociedade é efeito jurídico e, ao falar-se de sociedade de fato, se pensa que se produziu efeito jurídico, sociedade, sem que o suporte fáctico do contrato de sociedade houvesse entrado no mundo jurídico. Seria efeito jurídico de contrato que não existe, porque contrato é negócio jurídico. Ora, a relação jurídica de sociedade supõe que se tenha concluído contrato não nulo de sociedade; portanto, que o contrato tenha satisfeito todos os requisitos que a lei exige para que seja válido e produza efeitos jurídicos. Se o contrato de sociedade não existe, ou existe mas é nulo, ou se foi anulado, sociedade não há. Se, inexistente ou inválido o contrato, os figurantes se conduziram como se sociedade existisse (= como se o contrato de saciedade existisse e fôsse válido), há o problema do tratamento dessas relações que se estabeleceram e que em verdade não são relações jurídicas sociais. O grupo estêve em contacto

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com terceiros, que supunham existir a sociedade, inclusive existir gerente, ou órgão de Presentação Compreende-se portanto, que os pretendidos sócios não Possam alegar a inexistência da sociedade se os terceiros alegam que êles praticaram ou algum dêles praticava “atos próprios de sociedade”, expressão feliz do Código Comercial, ad. 305, alínea 13, “atos que regular. mente não se costumam praticar sem a qualidade social”. A 23 alínea, exemplificativa aponta casos em que incide o principio de invocabílidade perante terceiros, desde que a sociedade foi registada, ou haja ocorrido a prática de atos que correspondem ao regular tráfico jurídico. Trata-se de princípio que cabe em princípio mais geral (princípio protectivo da aparência), no qual também entram os dos arta. 1.318 e 1.321 do Código Civil (cf. Hzí≥jz Ht}BNER, Der Rechtsverl im MobiliarsacheneÚht 98). Os que tiveram conduta que seria de sócio respondem como sócios. Com isso, não se fazem socios, em sentido jurídico porque, ex hypothesj sociedade não há. Não existe entre êles relação jurídica social. O problema consiste em se saber como o sistema jurídico considera as relações que surgiram, isto é, se jurídicas ou não (não-jurídico = lácticas), ou jurídicas sociais (haveria contradição com a afirmativa de não haver sociedade) ou jurídicas de outra espécie. Tem-se de admitir que entram no mundo jurídico. Mas, como? j Como geradoras ou geradas por enriquecímento injustifico Como oriunda5 de mancomunidade, mesmo se o chamado patrimônio social pertence a um só sócio, pois há a eventual mão-comum dos lucros ou dos lucros e perdas? É verdade que pode acontecer que a atividade aparente mente social se haja exercido durante algum tempo, ou todo o tempo, como se o contrato de sociedade fôsse válido e a própria dissolução e a liquidação tenham ocorrido. Isso não serve de argument0 para a teoria da sociedade de fato, que vê 80-ciedade no mundo fáctico com produção de relações jurídicas (WOLFCANG SIEBERT, liXe faktische Gesellschaft, Festsehrqt flir J. W. HEDEMANN, 266 s.; System und võlkische Ordnung, Deutscke Rechtswisse 1986, 287 s.; GÍ.YNTIIER HATJPT, ttber faktische Vertragsverbã Pestchrift filr HmNurca Smn, 17 s.; cf. WALTER ERMAN, Personengeseusúkaíten trnd mangelhaf ter TJertragsgr?J,fl13143ge ~1 sj. O que lá estava aparecia como sociedade e, embora não o fôsse, foi tratado como tal. Acontece o mesmo se A fêz cheque falso ou falsificou o cheque de B e recebeu o dinheiro, sem nunca se ter alegado a falsidade ou a falsificação. Ou se a ação rescisória da sentença poderia ter sido proposta, e não no foi. A teoria da sociedade de fato tem de ser repelida porque atribui ao fáctico efeito jurídico e efeitos jurídicos só os há de fatos jurídicos (fatos jurídicos stricto sensu, atos-fatos jurídicos, atos jurídicos stricto sensu, negócios jurídicos, atos ilícitos, fatos ilícitos stricto sensu). Desde o momento em que se atribui a algum fato efeito jurídico (e. g., morte, adjunção, mistura, mau uso da propriedade, perdão, domiciliação, perecimento do objeto), o fato entrou no mundo jurídico, nem sempre corno e quando se queria que entrasse, nem sempre mesmo se se queria que entrasse. Se o sistema jurídico atribui efeito ao que se chama “sociedade de fato”, tem-se de indagar qual o fato a que se atribuiu o efeito, e não afirmar-se, desde logo, que há sociedade, porque, se há sociedade, houve contrato eficaz, portanto contrato que existe e não é nulo. Ora, partiu-se exatamente do enunciado fundamental que foi o de não ser ou ser nulo o contrato, razão por que se levantou a questão. Os atos dos que se criam sócios, ou se fingiam sócios, e não no eram, não podem ser atos que se tenham de reconhecer como de sócios, porque se supôs, de antemão, que não existia sociedade. Também a teoria da validade provisória é falsa, porque nega o problema, que nasceu da afirmação da invalidade. Nem seria de acolher-se a teoria do como se, para a qual tudo se há de tratar como se sodade houvesse existido (seria, no fundo, o que pensa JOSEF ESSER, Lehrbuch des Schuldrechts, 402), nem a teoria da validade limitada ou da limita çúo das conseqiiêfl~Cia5 da nulidade (e. g., WALTER ERMAN, personaígeselLschaft~ und quangelhaf ter vertragsgrundlage, 53 5.; GÚNTIIER HAUPTRUTIOLF REINIIARDT Geseflschaftsrecht, 43 ed., 70 sã. A nulidade ou a anulação mostrou que nada se produziu, sem que se possa pensar, na espécie, em nulidade parcial. De ordinário, os figurantes do contrato de sociedade prestam para o patrimônio social, ou se fazem devedor à sociedade, que tem de receber. O que se passa se o contrato de sociedade não existe, ou se é nulo, ou se vem a ser anulado é o mesmo (comunhão~ e seria absurdo que se vissem os fatos como de prestações a receptores individualmente considerados. Portanto, os efeitos são os da comunhão, em virtude das prestações postas em comum, ou prometidas para serem postas em comum, em relação a terceiros e entre os figurante5 do contrato inexistente ou inválido É a teoria do efeito da situação Socialiforme A chamada “sociedade de fato” é sociedade que não foi, ou não é, e se esperava que fôsse. Liquida-se o que resultou da atividade socialiforme pOsto que social se houvesse querido que fôsse, porque houve fatos que ao sistema jurídico parece que têm de ser considerados dentro do mundo jurídico~ Se a

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liquidação é como se se liquidasse sentença (Código de Processo Civil, ad. 678), é porque o sistema jurídico repeliu a ligação às regras jurídicas do enriquecimento injusto (que suporia alguém se enriquecer à custa de outrem), e a ligação à contraprestação em caso de não poder haver, no tocante a contrato bilateral, a restituição por impossibilidade ou a restituição por ser impossível a prestação. As relações jurídica5 que se irradiam da chamada sociedade de fato não são contratuais, nem se pode admitir que de contrato nulo, ou inexistente possa resultar relação jurídica contratual Cedo, as manifestações de vontade, que concluiriam o contrato, exerceramse, mas a conclusão não se deu. Nem seria de acolher-se a solução da exceção de dolo (Einrede der Arglist) com que jurisprudência (desde 1936) e doutrina alemãs tentaram afastamento da nulidade <ct EHWIN Rixzim, Berufung auf eigenes Unrecht .Jherings Jahrbiicher, 89, 177 s. e 217; cf. WOLFGANG SIEBERT Verwirkung uná UuzuUíssigkeit der RechtsausjjbU. e 50 s.), ou a solução da indenização por ato ilícito. Não há dúvida quanto eficácia ex leqe que se cria no art. 120 do Código Civil (cf. Código Civil alemão, § 162), porém o assunto nada tem com o que se passa com as chamadas sociedades de fato, pois o tratamento é o mesmo para os casos de dolo e os casos sem o dolo do figurante de que resultaria a nulidade. No Código Civil português (1867), art. 692, alínea lA, 1.a parte, já se excluia a nulidade por dolo se ambos os figura~f~8 incorrem, e na 2.a parte se estatuiu que, se só um é doloso, o outro não é obrigado a cumprir o que prometeu, nem a restituir o que recebeu, e pode exigir o que prestou (cf. Código Civil espanhol, art. 1.305). O art. 97 do Código Civil brasileiro só reconhece a 1•a parte (cp. Código Civil alemão, ~ 817, 2•a parte). Cf. art. 971. Em todo caso, uma vez que a torpeza é dos dois lados, ou de todos os lados, há o que se quis chamar “confiscação” (ERWIN RIEZin, Berufung auf eigenes Unrecht, Jherings Jahrbúcher, 89, 204), melhor “expropriação”. Se alguém usou e deve pelo tempo do uso, tem de indenizar contraprestar, pois que se lhe prestou a despeito da nulidade do contrato, ou se contrato não existiu (cf. TASCUE, Pacht fúr nichtige Landpachtvertrãge?, Deutsehes Gemem- uná Wirtschaftsrecht, 1942, 104; Vertragsverhãltnis nach nichtigen Vetragsschluss?, Jherings Jahrbiicher, 90, 122). O sistema jurídico repele o “tudo ou nada”, mas isso não significa que leve a negocialídade até onde negócio jurídico não houve ou não vale (cp. H. LANGE, Vom alten zu ‘neneu .Schuidrecht, 67 e 75; Die neugestaltung der Anfechtung und das ~ertragsverhaltni5, Jherings .Jahrbiicher, 89, 277 s.). § 5.176., Sociedades irregulares e sociedades de fato 1.CONCEITOS. Pôsto que outros nomes melhor exprimissem o que se passa, temos, em atenção ao uso, de empregar as expressões “sociedades irregulares~~ e “sociedades de fato”. Mas, para isso, é de mister tôda precisão conceptual. Ou há, por exemplo, o instrumento, público ou particular, ou não no há. Se o há e a sociedade não se registou, há sociedade irregular, e não há pessoa jurídica. Se o não há, ou se deixou de existir, tem-se de edictar regra jurídica que estabeleça a alegabilidade e os ‘meios de prova da existência da sociedade aparente, que pela simples razão, por exemplo, de não ter ou de não mais ter o instrumento, público ou particular, do contrato social se diz sociedade de fato. Tôdas as sociedades são de fato, porque negócio jurídico é fato, e nenhuma fica só no mundo táctico se o direito admite a sua entrada (=z a prova da sua entrada). A expressão “sociedade de fato” é usada, portanto, no sentido estrito. Mais uma vez frisemos que não há sociedade no que se chama “sociedade de fato”, porque sociedade é efeito de contrato e, para que qualquer contrato tenha efeito, é preciso que exista e seja válido e eficaz. O que se encontra e a que se atribuem efeitos, quando se fala de sociedade de fato, é fato socialiforme, e não sociedade. Partindose daí é fácil compreender-se a necessidade de exposição científica do assunto, no direito brasileiro e nos outros sistemas jurídicos. As sociedades chamadas irregulares e as sociedades chamadas de fato são relações jurídicas. Não as falsas sociedades, as firmas falsas, porque essas não são, não existem. Não são sociedades, quer no mundo jurídico quer no mundo fáctico. Quem usa de firma falsa comete crime, porque diz fazer parte de sociedade que não existe (Relação do Rio de Janeiro. 26 de outubro de 1880 a 1.0 de fevereiro de 1881; cf. Supremo Tribunal de Justiça, 12 de outubro de 1881, O D., 27, 559 a.). A definição “sociedade de fato, sociedade constituída com violação de regras legais” de modo nenhum nos interessa. £definição conforme o conceito francês de “société de fait”. Na doutrina francesa, o que hoje se chama, no Brasil, sociedade de fato, é dita “société créé de fait”, e aparenta relação jurídica que apenas resulta do comportamento dos interessados, porque houve manifestação de vontade de pôr em comum, sem observância da lei, os bens ou a indústria, com o fim de se partilhar do lucro que de tal comunhão proviesse.

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2.CONSTRUÇÂO JURÍDICA. Em tôda sociedade há comunhão. Mas, para haver sociedade, há de haver plus. A comunhão, só, não perfaz a sociedade. Daí não se poder definir a sociedade como comunhão de bens, ou comunhão de interesses (sem razão, o Supremo Tribunal de Justiça, a 26 de maio de 1883, O D., 31, 337; a Relação da Côrte, a 3 de novembro de 1874, e o Juízo do Comércio da Côrte, a 19 de agôsto de 1873, 11, 626 5.; a Relação de Recife, a 17 de dezembro de 1875, 11, 614; o Tribunal de Justiça de São Paulo, a 20 de dezembro de 1892, G. J., 1, 543 s., a 28 de maio de 1897, 1?. M., V, 574, e a 2 de abril de 1898, O D., 85, 92). Na doutrina, é lamentável que as confundissem TEIXEIRA DE FREITAS (Consolidação das Leis Civis, art. 747, nota 6) e CARLos DE CARVALHO (Nova Consolidação, art. 1.275). Acertado, .1. X. CARVALHO DE MENDONÇA (Tratado de Direito Comercial, III, 91), na critica;porém não na afirmação de personalidade da sociedade irregular, no que acompanhou o errado acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, datado de 15 de março de 1895 (Revista Meiwat II, 316>. A personalidade jurídica é atribuida 2)lei, ou segundo lei. Tôdas as entidades políticas estatais têm personalidade jurídica sem ser preciso que satisfaçam formalidades (a União, os Estados-membros, o Distrito Federal, os Territórios, OS Municípios). A lei diz, por vêzes, como é que as fundações e as sociedades adquirem a personalidade jurídica. Só os sêres humanos têm personalidade por princípios supraestatais. No plano do direito comercial, o registo é que confere a personalidade jurídica; tal como no plano do direito civil. Tal a solução técnica no sistema jurídica brasileiro. Nem o patrimônio separado, que pode existir sem haver sociedade, nem a própria sociedade bastam para que se afirme a existência de pessoa jurídica. Um fato e a criação da pessoa jurídica, isto é, do ente apto a ser pessoa jurídica, e outro, a personificação , a aquisição da personalidade jurídica (nosso La Création et la Personnalité des Personnes juridiques en Droit international privé, Mélanges STREIT, 671 s.). Não há personificação antes da criação, mas pode criar-se a sociedade sem ela vir a ter personalidade. Antes de se personificar, a sociedade pode entrar em relações com terceiros. Para que tais relações não se possam dar, é preciso que haja vedação de criar-se, ou não se haja criado a sociedade, ou se negue qualquer eficácia jurídica à constituiçãO da sociedade. A sociedade de fato não é sociedade, não houve o efeito especial, que é a sociedade, mas há relações jurídicas, porque a lei considero os fatos jurídicos ou atos jurídicos o que ocorreu. O assunto ainda é discutido em sistemas jurídicos estrangeiros (WALTER ERMAN, Personengesellschftften uná mangelhaftt Vertragsgrlfndlage, 11 s.), mas tivemos de focalizá-lo, com precisão, no sistema jurídico brasileiro. Tem-se como irradiadora de efeitos a situação até que se dê, por exemplo, a decretaçaO da nulidade ou da anulação, que desconstitui e ao mesmo tempo afasta a eficácia da situação existente. O direito teve de levar em consideração o que se passou, não só em relação a terceiros Como entre os figurantes, com atuação e atitude acordante (cf. WOLFGANG SIEBERT, fie faktische Gesellschaft, Festsckrift fiir HEDEMANN, 366; GUNTRER HAUPT, Úber ta-kti.sche Vertragsverbâlenisse, 17 s.). Repíla-se, porém, que se haja de considerar provísôríamente válida a sociedade, ou que se deturpem os casos de nulidade para se considerarem de anulabilidade e se cogitar de desconstituição só ex nuno. Tão-pouco seria de acolher-se a explicação de ser requisito essencial para a eficácia da chamada sociedade de fato a existência mesmo só material de contrato. Quanto à prova da sociedade, a que se refere o art. 1.366 do Código Civil, trata-se de regra jurídica protectiva dos terceiros, que estiveram em contacto com algum ou alguns Meios, ou com órgão , e admitiu que existisse sociedade. A “sociedade”, que se prova, pode não ter existido, juridicamente, de modo que a prova se reduz a prova da aparência. Por outro lado, os que se tinham como sócios não podem provar a sociedade, salvo por escrito, mas podem provar por outros meios as relações jurídicas, parecidas com as relações jurídicas sociais, que dos seus atos e atitudes resultaram. Para se explicar o tratamento das relações jurídicas que se estabeleceram, a despeito da nulidade e da anulabilidade depois decretada, não se precisa dizer que se trata a espécie como se a sociedade tivesse juridicamente existido” (e. g., JOSEF Essn, Lekrbuch des Sckuldrcekt 402), nem que há “limitação das conseqüências da nulidade” (e. g., WALTn ERMAN, Personengeseliscftaft~n und mangelhaf ter T/ertragsgrundlage 53 s.; GÍINTHER HAUPT-RUDOLF REINHALiDT, Gesellsckajtsrech,t, 4 lei , 70 s.). Primeiro, porque o suporte fáctico, sobre que incide a regra jurídica quanto à excepcional eficácia, não exige o elemento do contrato nulo ou anulável, e pode não ter existido o contrato. Segundo, se a nulidade ou a anulação foi baseada em regra jurídica protectiva de um dos figurantes, a eficácia, com que se protege a pessoa, é a que teria o contrato válido de sociedade, porém essa não é, em todos os pontos, a da chamada sociedade de fato. Na interpretação do art. 808 do Código Comercial é da maior relevância advertir-se que as ações entre os sócios a que a regra jurídica se refere, para não as admitir, s5o somente as ações que derivam da existência da

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sociedade (ef.TEiXEIRA DE FREITAS, Consolidação das Leis Civis, nota 6 ao art. 747: “Aproveitarei a ocasião para a verdadeira inteligência do Código do Comércio, art. 303, de que os nossos Juizes e Tribunais tem feito resultar conseqüências iníquas. As ações , que êsse art. 303 do Código veda aos sócios entre si e contra terceiros, se não forem logo acompanhadas do instrumento probatório da sociedade, não são tôdas as ações indistintamente, mas só aquelas que não tiverem outra causa possível senão a existência de uma sociedade. É o que bem se conhece pelas palavras do citado artigo que fundar sua intenção na existência da sociedade. E na verdade, se estas palavras distinguem estas ações dos sócios entre si, ou dos sócios contra terceiros, como é possível entender que os sócios estão privados de demandar-se reciprocamente pela restituIção dos bens de suas entradas sociais, pela partilha de lucros havidos em comum, e demandar a terceiros para pagamento de dívidas? Quando não exista sociedade legalmente constituída, ou contratada em forma legal, existia todavia uma sociedade de fato, uma comunhão de bens ou de interesses; e ai temos uma causa jurídica das ações, embora não tenhamos a existência legal de uma sociedade. Por outra, o art. 303 do Código do Comércio proibe que, sem o instrumento social registado, se venham demandar em Juízo efeitos futuros do contrato de sociedade, por exemplo, para que um sócio realize a prometida entrada social; porém não veda que se demande em Juízo por efeitos já produzidos, ou pelo que respeita ao passado. A não ser assim, autorizava-se a usurpação dos bens alheios. Esta éa doutrina de todos os escritores franceses sobre o contrato de sociedade, doutrina tendo por si a boa razão e mesmo o simples bom senso”; 2•a Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federal, 7 de junho de 1911, 1?. de D., 21, 566; 1a Câmara Cível, 5 de dezembro de 1912, e Câmaras Reúnidas, 11 de dezembro de 1913, 84, 363; 5•a Câmara Cível, 17 de dezembro de 1926, 84, 828; Tribunal de Justiça de Santa Catarina, 24 de agôsto de 1928, 7S, 446; g•a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de S~o Paulo, 21 de novembro de 1982, 1?. dos 2h, 125, 73; 1.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 8 de junho de 1954, 1?. J., 10, 216; 2.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 80 de janeiro de 1945;3a Câmara Civil, 18 de abril de 1945, R. dos 2’., 157, 716; 5•a Câmara Civil, 12 de março de 1948, 173, 815; 2•a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 6 de julho de 1949, 4 81, 892; 6•a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, 4 de junho de 1951, Jurisprudência, 1952, 70). Absurdo o acórdão do Tribunal de Justiça do Ceará, a 12 de dezembro de 1947 (Ementário e Jurisprudência, 1953, 823), em que se diz que, nas sociedades de fato, a personalidade jurídica e o patrimônio social se confundem com as personalidades e o patrimônio dos sócios. 14km, o acórdão da 5~a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 19 de maio de 1950 (R. dos 2’., 187, 247). Se não houve contrato escrito (por instrumento público ou Particular) as atitudes dos sistemas jurídicos têm sido diferentes: a) a sociedade é sociedade de fato, e não pode personífícar..se; b) sômente não existe (sociedade é efeito) porque não pode ser alegada pelos sócios, contra terceiros, a existência (aí, a doutrina francesa comete grave confusão entre ineficácia relativa e nulidade, cf. E. THÂLLER - J. Pmtcmiou, Traité élémentaire de Droit Commereiai, 259; PAul, PiC, De~ Sociétés commercial 1, 868) ; e) a falta do escrito implica irregistabílidade o que pré-exclui qualquer alegabilidade da existência da sociedade contra terceiros. No direito brasileiro, o instrumento público ou particular é indispensável para que sócios aleguem, contra os outros, ou contra terceiros, a existência da sociedade (Código Civil, artigo 1.866; Código Comercial, arts. 300, 808 e 304, cp. art. 325). Nessa matéria qualquer alusão à nulidade é absurda O Tribunal de Justiça do Ceará, a 22 de abril de 1944 ( Jurisprudência Civil e Comercial, 1958, 328), admitiu que terceiros provassem a existência de sociedade, a despeito de a empresa ter sido adquirida por firma individual, sem o devido registo. Está certo. A 5a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 13 de outubro de 1950 (/?. F., 146, 286), admitiu a existência da sociedade ,aliás, empregando má terminologia) sem ter havido o registo. 8.SOCIEDADES IRREGULARES E SOCIEDADES DE FATO. A promoção de sociedade irregular é mais ligada ao direito comercial. O contrato social existe, não existe a ~persona1idade jurídica, a pessoa à parte das pessoas dos sócios; nem o poder de funcionamento, porque falta o registo. A irregularidade concerne à falta de registo. No direito civil, sociedades que não se registaram, existem, sem irregularidade; apenas não se personificaram. O sistema jurídico comercial é que exige o registo para que “regularmente” funcionem, porque uma das finalidades da política juridica comercial é ser registado tudo que se passa a respeito de contratos sociais. Por outro lado, tem o direito de atender a que pode “aparecer”, no mundo fáctico, a “sociedade”, sem existir no mundo jurídico, isto é, sem que juridicamente se haja constituído sociedade. É minus em relacão à sociedade irregular, pois essa existe no plano do direito das obrigações, sem que exista como pessoa jurídica, por falta do registo obrigatório. A obrigatoriedade do registe é que faz irregular a sociedade. Por isso mesmo,

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no direito civil, que não tem o registo obrigatório, a sociedade, que se não registou, é sociedade não personificada, sem que haja sociedade irregular. A falta do registo salvo para as sociedades por ações só importa ineficácia e não-aquisição de personalidade jurídica. No Reg. ‘787, de 25 de novembro de 1850, art. 693, o legislador viu a diferença entre invalidade e ineficácia e argutamente, embora lhe faltasse a terminologia científica, estatuiu: “A falta de registo, salvo os casos expressos no Código, não importa nulidade do instrumento, mas somente a sançAo especial que o Código estabelece nos casos em que o exige”. A sociedade irregular, isto é, a sociedade que não se registou, a despeito da obrigatoriedade do registo, existe, juridicamente: foi constituída, e. No Código Comercial, art. sai, tem-se explícita a solução que o direito comercial brasileiro deu ao problema de técnica legislativa, solução assaz diferente das que outros sistemas jurídicos adotaram e por vêzes não entendida pelos juristas estrangeiros. Lê-se no art. 301, alíneas 13, 2•a e 3.a: “O teor do contrato deve ser lançado no Registo do Comércio do Tribunal do distrito em que se houver de estabelecer a casa comercial da sociedade (ad. 10, n. 2), e se esta tiver outras casas de comércio em diversos distritos, em todos êles terá lugar o registo. As sociedades estipuladas em paises estrangeiros com estabelecimento no Brasil são obrigadas a fazer registo nos Tribunais do Comércio competentes do Império antes de começarem as suas operações. Enquanto o instrumento do contrato não fôr registado, não terá validade entre os sócios nem contra terceiros, mas dará ação a êstes contra todos os sócios solidariamente (art. 804) “. O contrato de sociedade, feito por instrumento público, ou por instrumento particular, existe e, formalmente, vale; o que se dá é que (ainda) não tem eficácia contra terceiros. A expressão “validade”, no art. 301 do Código Comercial, como em tantos outros passos da legislação brasileira e das legislações estrangeiras, é imprópria. Reseende a tempo em que se não sabia distinguir da inexistência a invalidade ou a ineficácia, e da invalidade. Efeitos, o contrato social, não registado, tem; tanto que o próprio art. 301 atribui efeitos a favor de terceiros contra todos os sócios solidariamente Os efeitos contra terceiros, êsses, teriam de ser, entre outros, os de não responder algum sócio, ou não responderem alguns sócios, ou todos, solidariamente . Porque não há efeitos contra terceiros, têm êsses ação contra todos os sócios solidariamente (A confusão entre contrato social e personalidade perturbou, de muito, a doutrina, e. g., J. X. CARVALHO DE MENDONÇA, Tratado de Direito Comercial, III, 135 s. Não compreendia êle que a sociedade existisse e não tivesse personalidade; portanto, confundia o contrato social com a pessoa jurídica. Feliz na crítica, em geral, aos escritores italianos e franceses, foi, nesse passo, infeliz.) As sociedades irregulares existem, porém não têm personalidade (sem razão, J. X. CARVALHO DE MENDONÇA, Tratado de Direito Comercial, III, 89, que confundiu patrimônio separado com personalidade). Os credores particulares de cada sócio não podem ir contra esse patrimônio separado, especial, com prejuízo para os credores da sociedade. Os credores da sociedade somente podem ir contra o patrimônio de cada sócio depois da execução do patrimônio separado. Os sócios das sociedades irregulares são solidariamente responsáveis como o são os sócios das sociedades regulares em nome coletivo e os sócios ocultos (Código Comercial, ad. 801, a alínea: .... mas dará ação a estes ” aos terceiros “contra todos os sócios solidariamente ad. 805, 3•a alínea: “A responsabilidade dos sÓCiOS ocultos é pessoal e solidária, como se f~sem sócios ostensivos”; e art. 316). A responsabilidade de cada um dos sócios isto é, com o seu patrimônio particular é responsabilidade apenas subsidiária. No art. 350 do Código Comercial, frisa-se a subsidiariadade : “Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados todos os bens sociais”. Cf. Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 128, III: “não chegando o produto dos bens sociais para pagamento dos credores sociais, êstes concorrerão, pelos saldos dos seus créditos, em cada uma das massas particulares dos sócios, nas quais entrarão em rateio com os respectivos credores particulares”. Não há escolha entre executar os bens do sócio ou os da sociedade. Se se afirma haver sociedade (ainda de fato) e ser da sociedade a dívida, tem-se de cobrar à sociedade e executar-se, primeiro, o patrimônio social. Se não se parte do enunciado de ser social a dúvida, pode o credor ir contra quem a assumiu, mas o demandado pode alegar que tem de ser citada a sociedade, ou que primeiro se hão de executar os bens sociais. Idem, se se articula. que a sociedade deixou de existir (Código Comercial, ad. 329 e 850; Reg. n. 737, arts. 492, § 8, e 497). Sem razão, o Tribunal de Justiça de São Paulo, a 31 de janeiro de 1903 (São Pauto J., 1, 104). Se o sócio não foi citado, a execução não pode ir contra os seus bens particulares, porque a sua responsabilidade solidária é subsidiária. Os bens sociais é que podem ser executados, uma vez que foi citado órgão da sociedade, ainda se irregular (sem razão, nesse ponto, na crítica a João MINDES JÚMOR, R. F., 14, 447, o que diz 3. X. CARVALHO DE MENDONÇA, Tratado de Direito Comercial, III, 91).

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4.SOCIEDADES DE FATO OU SOCIEDADES IRREGULARES DO SEGUNDO GRAU. A sociedade de fato presume-se que existe sem ser corno pessoa, ou, sequer, com contrato social instrumentado; juridicamente, só se mostram fatos. O direito atende, por tanto, para algumas atitudes, a que fàcticamente a sociedade existia e era provável que juridicamente existisse. O art. 805, 1.8 e 2.~ alíneas, do Código Comercial estatui: “Presume-se que existe ou existiu sociedade, sempre que alguém exercita atos próprios de sociedade, e que regularmente se não costumam praticar sem a qualidade social. Desta natureza são especialmente: 1. Negociação promíscua e comum. 2. Aquisição , alienação , permutação, ou pagamento comum. 3. Se um dos associados se confessa sócio, e os outros o nào contradizem por uma forma pública. 4. Se duas ou mais pessoas prepõem um administrador ou gerente comum. 5. A dissolução da sociedade como sociedade. 6. O emprêgo do pronome nós ou nosso nas cartas de correspondência livros, faturas, contas e mais papéis comerciais. ‘7. O fato de receber ou responder cartas endereçadas ao nome ou firma social. 8. O uso da marca comum nas fazendas e volumes. 9. O uso do nome ou a adição e companhia. A responsabilidade dos sócios ocultos é pessoal e solidária , como se fôssem sócios ostensivos (art. 316>”. E companhia, diz o art. 805; digamos também “S. A.”, “LUta.”, etc. Na dificuldade de se provar a sociedade dita sociedade de fato, pois não mais há, ou nunca houve instrumento público ou particular, e na necessidade de se protegerem os terceiros e os próprios contraentes, está a ratio logis das regras jurídicas a que nos referimos. Em verdade, o sistema jurídico mais cogitou da prova de fatos do que da prova da existência (menos ainda do fato da constituição, tanto assim que, a propósito da exigência da escritura pública ou particular, falou de prova, e admitiu exceções largas, como as do art. 305 e 325. Diz o art. 300, alínea 1Y: “O contrato de qualquer sociedade comercial pode provar-se por escritura pública ou particular; salvo nos casos dos arts. 804 e 825”. Na alínea 2•a do art. 300 acrescenta-se: “Nenhuma prova testemunhal será admitida contra ou além do conteúdo do instrumento do contrato social”. Não se disse que seria vedada a prova testemunhal do contrato que se disse foi que existindo instrumento público ou particular a prova testemunhal é inoperante contra ou além dêle. Se não há instrumento do contrato social, a prova rege-se pelo art. 805 ou pelo art. 825 (ad. 122). Se atendemos a que o arE 3Q5, 23 alínea, não é exaustivo, melhor se lhe pode apresentar o alcance. Não se fez , na espécie, o instrumento público, nem o instrumento particular, pressuposto formal necessário do contrato social. Dai não se poder dizer que a sociedade irregular é aquela a que falta o instrumento necessário à sua constituição ou que se não constituiu. Não é a constituição que está em causa. Por isso mesmo, em se tratando de sociedades por ações, ou de outras a que se exija, para se constituírem, registo, não há falar-Se de sociedades irregulares. Ou são ou não são. As sociedades irregulares não as chamadas sociedades de fato existem; aquelas existem irregulamente essas, não pois, fàcticamente, apenas há possíveis efeitos. Àquelas somente falta o registo; a essas o instrumento do contrato social, ou por não existir, ou por ter sido destruido OU perdido, ou constituído O art. 305, 2a alinea, do Código Comercial não é exaustivo. ~ possível provar-se que existe sociedade, por exemplo: a)com prova testemunhal (Tribunal de Justiça de São Paulo, .25 de setembro de 1897, Revista Mensal, VI, 359 s.) ; b) talão ou talões de impostos pagos (espécie de que o acórdão citado também cogitou) ; o) partilha de lucros e perdas. Trata-se de presunções juris tani um. Desde que o fato ou os fatos sejam da mesma natureza dos que se enumeram, inexaustivamente no ad. 205, 2Y alínea, do Código Comercial, a regra jurídica do art. 305, 1-? alínea, incide. Diante do fato ou dos fatos, tem o interessado em negar a presunção o ônUS da prova em contrário (Reg. ti. 735, de 25 de novembro de 1850, art. 1S6: “Presunção legal condicional ~ o fato, ou o ato que a lei expressamente estabelece como verdade, enquanto não há prova em contrário”, onde se cita o art. 805). Por exemplo: a despeito do emprego dos pronomes nós e nosso, pode, conforme prova contrária, não haver “sociedade” (cf. Supremo Tribunal de justiça, 12 de maio de 1886, O D., 40, 465 s.; Relação do Rio de Janeiro, 9 de julho de 1886, 40, 640). A sociedade de fato pode resultar de imediatidade de comunhão após a dissolução de sociedade que estava constituída por instrumento público, ou particular, ou, até, registada. Às vêzes, tem-se de averiguar se houve continuação ou criação de outra sociedade. A questão é quaestio facti e tem grande interesse, no tocante à 1iquidação se continuou a antiga sociedade, a despeito da dissolução, tem-se de proceder à liquidação

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conforme os estatutos da sociedade antes extinta; se não houve continuação, ou há elementos para se resolver, ou, se os não há, regem os princípios gerais sobre sociedades. Se o terceiro demanda contra a sociedade irregular (2•a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 9 de novembro de 1955, R. J., 22, 132) ou a de fato, quem se lhe apresentou como órgão é legitimado para, como tal, funcionar na ação. O efeito a favor do terceiro, pela proteção fundada na aparência, é o de ter tratado a pessoa como órgão O ser sócio, por si só, não basta (Lia Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 19 de dezembro de 1958, 1?. dos 7’., 283, 344), a despeito de todos os sócios responderem pelas dívidas comuns (Tribunal de Apelação do Rio Grande do Norte> 13 de abril de 1943, R. do 7’. de A., VII, 325), salvo se o terceiro sabia que a responsabilidade não era ilimitada. Na sociedade de fato, se um dos sócios demanda, pela restituição daquilo com que contribuiu para o patrimônio, a comunidade, ou pelo recebimento dos lucros que advieram da mão-comum, não se supõe a sociedade tal como se devera ter constituído, diante da exigência legal do instrumento, mas a situação jurídica resultante de terem as pessoas procedido conto se sócios fôssem. Pode bem ser que o sócio tenha emprestado à comunidade, ou pago despesas comuns (cf. 4•a Câmara Civil do Tribuna] de Justiça de São Paulo, 31 de agôsto de 1950, 1?. dos 7’., 190, 186). Quando há a dissolução, não é a da sociedade, em sentido próprio, mas a da situação que se criara. O que se liquida é “sociedade” que não entrou, como sociedade, no mundo jurídico, pois o que existe é comunidade, que tem de passar por liquidação. A expressão “sociedades de fato” leva a pensar-se em que, juridicamente, ela existe, e isso não ocorre. Por essa razão, a prova é qualquer prova (cf. Câmaras da Côrte de Apelação do Distrito Federal, 25 de agôsto de 1909, R. de D., 14, 310; 2•a Câmara Cível, 15 de dezembro de 1922, 68, 177), porque o que se quer provar é a situação que resultou da mancomunhão. O Supremo Tribunal Federal, a 24 de abril de 1952 (R. F., 155, 179>, dispensou a juntada do contrato social se há ação entre os sócios, sem ter havido contrato. Entenda-se, porém, que isso somente ocorre se a ação pode ser proposta e o foi, isto é, se não se trata de ação que suponha a existência, da sociedade. A cláusula penal, inserta em contrato posterior à constituição da mão~comUm, pode ser eficaz, por não ser cláusula que suponha a existência da sociedade’ (Tribunal de Justiça da Bahia, 18 de dezembro de 1951, 1?. dos 7’. da Bahia, 45, 277). Se alguma sociedade não se registou e funcionou, mas exerceu a sua atividade e se fêz distrato, sem que a sua liquidação tivesse sido feita conforme permite a lei (cf., mesmo se de fato a sociedade, Código de Processo Civil, ad. 673), os terceiros que têm por si a proteção dos seus interesses, segundo 05 princípios, podem ir contra os sócios pelas dívidas contraídas em nome da sociedade (sem razão, ALFRED EUECK, Gilt § 15 Abs. 1 1-1GB. auch beim Erlóschen und bel der ~enderung nicht ~j~getragener, aber ~ Rechtverhãltnisse?, ArchiV fúr die civiiistisúhe Prazis, tis, 350; cp. ZAUTETEIi, Die Bedeutuflg der Kintragflfl9 ztnd ~ volt Tatsathtfl in das Hande1gregiSt~, 35 s.; TIIÓNE, Der àffentiiche Glaube des HandelsregisteF5, 40 s.). Em conclusão: a) se há fatos que levaram terceiros a considerar existente sociedade, ou que estabeleceram entre pessoas situação semelhante a que resultaria de sociedade, se sociedade existisse, o sistema jurídico atribui efeitos jurídicos a êsses fatos, e daí resultou o termo usual, embora impróprio, “sociedade de fato”; 14 se a sociedade não foi personificada e a sua existência não depende da formalidade que a personificarias diz-se irregular. Quem se retira de sociedade de fato não fica, por isso, exonerado diante dos credores da sociedade ~S.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 26 de novembro de 1948, A. J., 89, 460). A família pode trabalhar junto sem que haja sociedade e, até mesmo, sem que haja comunhão pro indiviso nos lucros. O que acontece, por exemplo, se o pai estipula o que há de perceber do que os clientes pagam, pelo que êle faz (obra), e os filhos, pelo que êles fazem (obras): o pai cobra x pelo corte das roupas e os filhos cobram y e z, pela costura. Porém nada impede que se conclua, tàcitamente, ou por escrito, contrato de sociedade, ou simples comunhão.

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Parte 11. Sociedades de pessoas CAPÍTULO 1 CONCEITO E NATUREZA DAS SOCIEDADES DE PESSOAS § 5.177. Conceito do contrato e da sociedade de pessoas 1. CONCEITO DO CONTRATO. Ao conceito de contrato de sociedade de pessoas opõe-se o de contrato de sociedades por ações. Costuma-se falar de sociedades de pessoas e de sociedades de capitais, como se algumas sociedades de pessoas não fôssem capitalísticas. A sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, é sociedade de capital, mas isso não significa que à sociedade civil, sem fim lucrativo, não se dê a mesma estrutura. Na sociedade de capital, o capital passa à frente das pessoas dos sócios. Na sociedade de pessoas, essas é que prevalecem. Os dois elementos são coligados, nas sociedades cooperativas. 2.FONTES DO DIREITO SOBRE SOCIEDADES DE PESSOAS. As Fontes principais são o Código Civil e o Código Comercial. Vêm, após, as leis especiais, no que elas reeditam os princípios gerais, como é o caso da lei sobre sociedades por quotas, de responsabilidade limitada. Por isso, ao tratarmos das sociedades de pessoas em geral, ao mesmo tempo remetemos ao Código Civil e ao Código Comercial, O que permite à sistematização apresentar as regras jurídicas comuns aos dois ramos e, portanto, gerais.

1. PRECISÕES . Em princípio, tôdas as sociedades têm o seu patrimônio, o seu capital, o fundo social. A distinção quanto a ter, ou não, patrimônio próprio, não é a distinção entre sociedades de pessoas e sociedades por ações. Nem no é a distinção quanto à atividade social, ao objeto, ao fim, porque o fim lucrativo e o fim nãolucrativo podem aparecer nas sociedades de pessoas e nas sociedades por ações. O sócio, o acionista, do clube não é sócio para receber dividendos ou rendas. Por outro lado, não se há de pretender que, nas sociedades de pessoas, o vinculo seja pessoal, mas, nas sociedades por ações, real, O vínculo pessoal existe em tôdas as sociedades e, se, nas sociedades por ações, ações há que se tenham de considerar como bens móveis, res, negociáveis como coisas, nem isso se afasta a vincularidade pessoal, que se revela nos direitos dos sócios legitimados às assembléias e outras deliberações, nem a vincularidade é real. Real é o direito que o sistema jurídico atribui aos que são titulares dos direitos sobre as ações. Nem se há de admitir que o fato de terem os sócios, nas sociedades por quotas, de responsabilidade limitada, quotas, sejam êles quotistas do capital social. Um conceito é o de quota, com que se entra ou se promete (quota, no sentido de quota passiva), e com que se concorre, ativamente, no caso de liquidação da sociedade, e outro o de quota em patrimônio comum. O patrimônio da sociedade, uma vez personificada, não 4 comum: é da sociedade (sem razão, a teoria da sociedade, a teoria da sociedade com fundo pertencente a todos os sócios e outras teorias, tais como se encontravam, e. g., em OrTo GIEIuE, com o conceito de mão-comum, e em HOENIGER, com o conceito de dupla natureza da sociedade). No Tomo L, que é sobre as sociedades por ações, temos ensejo de aprofundar o conceito de ações e de quotas senso estrito. A distinção entre sociedades de pessoas e sociedades das ações é a que mais importa. Com ela é que se evitam as confusões oriundas de se opor ao conceito de sociedades de pessoas o de sociedades de capitais. 2. DIsTINÇÕEs RELEVANTES. As principais distinções são atinentes às responsabilidades dos sócios, que são ilimitadas e solidárias, ou são limitadas, ou são limitadas ao capital social, mas solidárias. A quota e a ação são elementos que quantitativa e qualitativamente limitam a responsabilidade. Mas, a quota não é incompatível com a ilimitação da responsabilidade. A ação, sim. A limitação peculiar às quotas pode ser ao capital social ou

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às próprias quotas. Outras distinções são as concernentes à estrutura da 50ciedade. A experiência, através de séculos, fêz aparecerem e tornarem-Se até certo ponto rígidos os tipos sociais. Com isso, ficou aos interessados a escolha do tipo.

CAPÍTULO II CONSTITUIÇÃO DE SOCIEDADES DE PESSOAS § 5.179. Espécies de constituição 1.CONSTITUIÇÃO NEGOCLAL E CONSTITUIÇÃO LEGAL. Á constituição ordinária das sociedades, inclusive das associações , é a negocial: o contrato cria a sociedade ou a associação. Isso não impede a criação por lei, nem a criação em virtude de negócio jurídico unilateral (e. g., o proprietário da industria promete como recompensa a diferentes grupos de trabalhadores, ou de técnicos, a empresa, elaborando desde logo, definitivamente, 05 estatutos). Os arta. 1.363-1.409 do Código Civil incidem em se tratando de sociedades civis; mas, para as sociedades mercantis, que não tenham regulação especial ou suficiente, podem ser invocadas algumas regras jurídicas contidas no Código Civil. Aí estão os princípios básicos das sociedades de pessoas. 2.CAPACIDADE E FORMA; ALTERAÇOES. A conclusão do contrato de sociedade está sujeito às regras jur”dicas gerais sobre capacidade e forma (Código Civil, arts. 59, 6.0 e 99, 129-134). Se o contrato de sociedade contém cláusula de transmissão ou de constituição de direito real, tem-se de satisfazer a exigência de forma especial (Código Civil, art. 184, II; cf. Decreto-lei n. 9.760, de 6 de setembro de 1946, arts. 117, 17, •§ 4Y, 30, 71, 188 e 157; Decreto n. 5.372-B, de 10 de dezembro de 1927, art. 19, que fazem exceções ). A alteração do contrato de sociedade rege-se pelos mesmos princípios, salvo lex 522 . Se o contrato de sociedade apenas estabelece que a sociedade adquirirá imóveis ou fará contratos de direito real sobre imóveis, não é exigido que se faça por escritura pública, de jeito que não se pode invocar o art. 134, II, do Código Civil. Dá-se o mesmo se o sócio prometeu adquirir imóvel ou direito real sobre imóvel para cumprir o seu dever social de prestação de entrada. Caso nada se haja dito diferentemente no contrato de sociedade, a alteração do contrato de sociedade somente se pode fazer por maioria absoluta (II. RÓNIGE, Staubs Komentar zum Handetsgesetzbuck, 1, 2, 582, nota 5; LOEBINGELi, Abãnderung des Inhaltes eines Gesellschaftsvertrages gemãss §§ 705 ff. BGB. durch Mehrheitsbeschliisse der Gesellschafter?, Dcutsche Juristen-Zeitung, 16, 150 s.). Cf. Código Civil, art. 1.394. 3. PROVA. Quanto à prova do contrato de sociedade, ou de alteração que lhe haja sido feita, a lei busca atenuar a exigência de forma. Diz o Código Civil, art. 1.366: “Nas questões entre os sócios, a sociedade só se provará por escrito; mas os estranhos poderão prová-la de qualquer modo”. A prova por escrito, a que o art. 1.366 se refere, não é sempre a prova do contrato. Pode dar-se que haja escrito ou escritos que não sejam o do contrato, mas que sejam suficientes para que se repute existente a sociedade. Se a sociedade tinha de ser por escritura pública, muda de figura, porque, por exemplo, não se poderia considerar prestado como entrada o imóvel para cuja transmissão a escritura pública seja essencial. Já no Código Comercial, art. 304, se põem as mesmas regras jurídicas. Na L. 4, D., pro sócio , 17, 2, MODESTíNO frisava que se podia concluir sociedade “et re et verbis et per nuntium”. Cf. Código Civil francês, art. 1.834; português, art. 1.241; argentino, art. 1.660. Nas questões entre o sócio e terceiro, propostas pelo sócio, êsses podem provar por outros meios que a prova escrita o contrato de sociedade. O art. 1.366, 1a parte, do Código Civil só se referiu às “questões entre os sócio?’ (sem razão, CLÓVIS BEvILÁQUA, Código Civil comentado, V, 113). Já se disse no Código Comercial, art. 303: “Nenhuma ação entre os sócios ou dêstes contra terceiro, que fundar a sua intenção na existência da sociedade, será admitida em juízo, se não fôr logo acompanhada do instrumento probatório da existência da mesma sociedade”. Lê-se no Código Comercial, art. 304: “São, porém, admissíveis, sem dependência da apresentação do dito instrumento, as ações que terceiros possam intentar contra a sociedade em comum ou contra qualquer dos

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sócios em particular. A existência da sociedade, quando por parte dos sócios se não apresenta instrumento, pode provar-se por todos os gêneros de prova admitidos em comércio (art. 122), e até por presunções fundadas em fatos de que existe ou existiu sociedade”. 4.EM QUE CONSISTE A PRESTAÇÃO DE ENTRADA. O dever principal do sócio é o de fazer a prestação que prometeu. Quase sempre são simultâneas a prestação e a entrada; mas há a prestação em frações, ou conforme as necessidades de elementos para o patrimônio social. A prestação pode ser em qualquer bem (dinheiro, direito real, direito de crédito, direito formativo), ou em prestação de serviços. Daí dizer-se no Código Civil, art. 1.376: “A entrada imposta a cada sócio pode consistir em bens, no seu uso e gôzo, na cessão de direitos, ou somente na prestação de serviços. No silêncio do contrato, presumir-se-ão iguais entre si as entradas”. 5.TRANSFERÊNCIA DA TITULARIDADE. Entram no patrimônio da sociedade todos os bens que se destinam a obtenção do fim social. Tem-se, porém, de saber qual o bem que foi prestado. O contrato ou diz que se há de transferir o domínio, ou diz que só se hão de transferir o uso e a fruição, ou só o uso, ou só a fruição. O problema é de interpretação do contrato de sociedade. Se a prestação é em coisas fungíveis, tem-se de entender que a propriedade se transferiu com a tradição. É isso o que se há de tirar do art. 1.378 do Código Civil. Diz-se no Código Civil, art. 1.378: “Se a entrada consistir em coisas fungíveis, ficarão, salvo declaração em contrário, pertencendo em comum aos associados”. Aí, apenas se exprime que, em caso da fungibilidade da prestação, a transmissão ao patrimônio social é imediata, sem necessidade de qualquer formalidade, inclusive registo público. No Código Civil argen‘tino, art. 1.704, houve maior extensão: “Pertenecen ao dominio de la sociedad las prestaciones de cosas fungibles y de las no fungibles, que se deterioran por el uso; las cosas muebles é inmuebles, aportadas para ser vendidas por cuenta de la sociedad, ó que hayan sido estimadas en ei contrato social, ó en documento que a esto se refiera”. No Esbôço de TEIXEIRA DE FREITAS , art. 3.160, de que foi tirado o art, 1.704 do Código Civil argentino como o art. 1.378 do Código Civil brasileiro, havia o art. 1.159, onde se dizia: “Feita a tradição para trans.. ferir o uso ou gôzo, a sociedade adquire somente direito real ou pessoal para o uso ou gozo concedido; e o sócio que tiver feito a entrada continuará a ser proprietário dos bens em que ela consistiu, correndo por sua conta, como dantes, a perda total ou parcial de tais bens que não fôr imputável a outro sócio”. No art. 3.158, o Esbôço previu a tradição para transferir o domínio, dizendo que, dissolvida a sociedade, o sócio que fêz a entrada, não teria direito aos bens prestados, mesmo se ainda se achassem no patrimônio da sociedade, O art. 3.160 só era exceção à regra jurídica do art. 3.159. O Código Civil argentino, arts. 1.702 e 1.703, teve a influência do Esboço , porém com mais explicítude . No sistema jurídico brasileiro, se não há cláusula contratual que permita afirmar-se que se cogitou da transferência da propriedade da entrada, o que pode determiná-la é a fungibilidade do objeto. O ad. 1.378 do Código Civil é me díspositivum. Quanto aos bens para cuja transmissão da titularidade é preciso o registo, ou outra formalidade, o que se há de entender é que qualquer sócio ou a sociedade pode promover a satisfação do requisito, uma vez que a entrada consistiu em dação do domínio, ou de algum direito real, ou pessoal. 6.SUB-ROGAÇÃO REAL E LUCROS. Se algum bem foi adquirido pela sociedade, portanto com meios do seu patrimônio, ou com indenização pelo dano que o seu patrimônio sofreu, ou mesmo pelo dano moral que foi apreciado em valor econômico, entra no patrimônio da sociedade. Diga-se o mesmo quanto à indenização de seguros de bens do patrimônio social (cf. Jos. SCHAFRETJThE GeseU~schaftsbegriÍÍ und Erwerbe in das Gesellschaftsvermõgen 76 s.>, às bonificações prestadas por empresas e aos prêmios. Lê-se no Código Civil, art. 1.379: “Pertencem ao patrimônio social todos os lucros obtidos pelo sócio na indústria que se obrigou a exercer em benefício da sociedade”. Diz o Código Civil, ad. 1.381: “Se o contrato não declarar a parte de cada sócio nos lucros e perdas, entenderse-á proporcionada, quanto aos sócios de capital, à soma com que entraram. Em relação aos sócios de indústria, guardar-se-á o disposto no art. 1.409, parágrafo único”. Cf. Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 44, § 9. Lê-se no Código Comercial, art. 288: “É nula a sociedade ou companhia em que se estipular que a totalidade dos lucros pertença a um só dos associados, ou em que algum seja excluido, e a que desonerar de tôda a contribuição nas perdas as amas ou efeitos entrados por um ou mais sócios para O fundo social”. Surge o problema de se saber se é nulo o contrato social, se há tal cláusula, ou se somente é nula a cláusula. Quanto às

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sociedades civis, não pode haver dúvida: sé é nula a cláusula. Quanto às sociedades comerciais, a solução há de ser a mesma, a despeito da redação do art. 288 do Código Comercial (cf. Supremo Tribunal de Justiça, 25 de maio de 1887, O D., 43, 367; Relação da Côrte, 29 de novembro de 1887, 45, 560). A cláusula de algum sócio poder retirar, periodicamente , ou até determinada quantia, parte do que se prevê como lucro, não é infração da lei. A cláusula penal de perda de parte dos lucros por determinada infração contratual não é clausula nula. Pode ser estabelecido que se só se distribua parte dos lucros líquidos, pôsto o restante no fundo de reserva, ou aplicado no desenvolvimento da empresa. Bem assim, a dedução do que há de ser destinado à participação dos empregados nos lucros (Constituição de 1946, art. 157, IV), ou a fundo de pensão dos empregados, ou a fundo de escola ou de hospital ou de assistência . Ou a fundo de aumento de capital. Lê-se no Código Civil, ad. 1.372: “É nula a cláusula que atribua todos os lucros a um dos sócios, ou subtraia o quinhão Social de alguns dêles à comparticipação nos prejuízos”. As Ordenações Filipinas, Livro IV, Titulo 44, § 9, in fine, consideravam “ilícito e reprovado” levar um companheiro o “ganho todo”, ou não ter parte na perda. Cf. Código Civil espanhol, ad. 1.691. O quinhão ínfimo trata-se como inexistente; por exemplo: A, 50; E, 40; C, 9; O, 1. A nulidade é da cláusula; fim do contrato. Por isso mesmo, se A, E e C teriam 33 cada um, e D, i,~ tem-se de verificar se as entradas foram dc mesmo valor, caso em que se dirá que incide o art. 1.381 do Código Civil. Se não eram do mesmo valor, a participação é proporcional ao valor das quotas. 7.PRAzo DO CONTRATO. A sociedade pode ser a prazo determinado, ou sem prazo determinado. O prazo pode ser fixo, ou até que se impla alguma condição, ou advenha algum termo. Lê-se no Código Civil, art. 1.374: “No silêncio do contrato, o prazo da sociedade será indefinido, salvo a cada sócio o direito de retirar-se mediante aviso com dois meses de antecedência ao termo do ano social. Se, porém, o objeto da sociedade fôr negócio ou empresa, que deva durar certo lapso de tempo, enquanto êsse negócio, ou essa empresa, não se ultime, terão os sócio de manter a sociedade”. § 5.180. Espécies de sociedades quanto à estrutura e organização 1.PRECISÕES. Cumpre observar-se que o campo de auto-regramento da vontade, no contrato social, é assaz vasto. De inicio, acentuemos que se pode pré-excluir a normal mancomunidade do patrimônio. É o que acontece, por exemplo, quando o fim social não exija a constituição de patrimônio social, por só serem consistentes em atos ou omissões as contribuições dos sócios, sem necessidade de despesas que tenham de ser pagas por fundo comum. Diz-se, então, se não aparecem para terceiros, que as sociedades são internas (Innengesell3chaf tem). Também pode o contrato de sociedade conter a cláusula de comunhão jurídica simples de adquiridos, segundo a qual qualquer bem adquirido por êles, em atividade social, fique em comum, por frações. Mais ainda. Se as pessoas interessadas são comuneiros (e. g., condôminos), podem pôr em cima da comunhão existente a pele da sociedade, de modo que explorem o uso e o fruto (e. g., sociedade de hotel no edifício em comum, ou no edifício de apartamentos pertencentes aos contraentes). A propósito das sociedades cooperativas, o Decreto n. 22.289, de 19 de dezembro de 1932, art. 6.~, § 6, foi explícito: “É permitida a formação de sociedades cooperativas sem capital e sem distribuição, por qualquer forma, de lucros e dividendos”. Isso não significa que se trate de iez specialis. Sociedades e associações que não são cooperativas podem ser sem capital e sem distribuição de lucros, ou sem capital com distribuição de lucros. 2. SOCIEDADES INTERNAS. Sociedade interna (luneugeseflschaft) é a sociedade que não se põe em contacto com terceiro, pôsto que exista. Então, um sócio, ou dois ou mais sócios, de per si, concluem os negócios jurídicos e têm os contactos com terceiros, em seu próprio nome, e não no nome da sociedade. Falta, na espécie, a presentação mas, também, qualquer representação , porque aquela ou essa implicaria atividade em nome da sociedade. Uma vez que não há o patrimônio em mão-comum, nem a contactação, o sócio, que toma parte nas operações, exerce a atividade como se fôsse seu o patrimônio que aparece. Nas relações jurídicas entre sócios, tudo se passa como se comum o patrimônio: todos participam dos lucros e das perdas. Cada um dêles pode exigir daquele que aparece nas relações jurídicas com terceiros prestação de contas, liquidação e pagamento como se existisse o patrimônio comum. Perante terceiros, não existe comunidade de patrimônio. Os credores não poderiam arrestar ou penhorar quota de sócio. Na sociedade interna pode ocorrer que um sócio ou sócios transfiram, a título fiduciário, a um dêles a

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propriedade, ou o uso e o fruto, ou só o fruto ou o uso, do quanto com. que contribuem. Se a mulher colabora na empresa do marido, ou êsse na empresa daquela, pode dar-se sociedade interna, de jeito que o lucro não retirado se haja de considerar lucro divisível pelos dois. Na espécie do art. 1.388, 1? parte, do Código Civil, de ordinário surge a figura jurídica da participação subordinada, ou sub participação (Unterbeteiligung). Por exemplo: D deu a A a quantia ou parte da quantia necessária para A entrar na sociedade em que são membros A, E e C, com o vínculo de A a prestar a D fração da quota que receber nos lucros, e no que, em caso de liquidação, caiba a A. Uma vez que A se vinculou a considerar E como sócio na sua quota, há a sociedade de segundo grau ou participação subordinada ou subparticipação. Dá-se o mesmo se concorrem tais elementos do suporte fáctico no caso de A, que já era sócio, ter obtido parte do valor da sua quota, ou todo êle, com a comunhão nos lucros, e em caso de liquidação. Se há, na participação subordinada, três ou mais interessados, tem-se como administrador aquêle que obteve a participação subordinada. Lê-se no Código Civil, art. 1.388: “Para associar um estranho ao seu quinhão social, não necessita o sócio do concuno dos outros; mas não pode, sem aquiescência dêles, associá-lo à sociedade”. O quinhão do sócio é unidade inserta no patrimônio do sócio, razão por que se lhe permite entrar com êsse bem em sociedade, sem que precise de consentimento dos outros sócios, porque os direitos perante a sociedade e os outros sócios somente êle os tem e pode exercer. A relação jurídica entre os participantes dos lucros e da quota, em caso de liquidação da sociedade, pode ser a de sociedade, dita, então, de participação subordinada ou de subparticipaçáo (sociedade de segundo grau). Lê-se no Código Comercial, art. 334: “A nenhum sócio é lícito ceder a um terceiro, que não seja sócio, a parte que tiver na sociedade, nem fazer-se substituir no exercício das funções que nela exercer sem expresso consentimento de todos os outros sócios, pena de nulidade do contrato; mas poderá associá-lo à sua parte, sem que por êste fato o associado fique considerado membro da sociedade”. 3.INGRESSO DE NOVO sócIo. Se, em caso de vaga, ou sem ter havido vaga, os sócios, sem proibição do contrato de sociedade, admitem nôvo sócio, há o contrato de admissão ou contrato de ingresso (Aufnahmevertrag), que somente modifica o contrato de sociedade se não foi prevista a inseribilidade em caso de vaga, ou se não se trata de contrato de sociedade a portas abertas, assunto assaz relevante no tocante às sociedades cooperativas. A pessoa que entra, como nôvo sócio, na sociedade, faz-se participe do patrimônio social, sem que seja preciso qualquer ato especial concernente à transmissão, salvo o que se exigiu ao contrato de sociedade no que se refere aos nomes dos sócios. Responde êle pelas dívidas existentes, com a sua quota no patrimônio da sociedade; não além disso, salvo cláusula de responsabilidade ilimitada. O contrato entre a pessoa que deixa de ser sócio e a pessoa que entra não tem qualquer relevância perante a sociedade. Trata-se de substituição extra-social, cuja eficácia somente pode ser entre os figurantes. Todavia, há eficácia para a sociedade (.= para todos os sócios que ficaram> se o contrato social previa tal situação e a admitira. Então, o contrato com a pessoa que sai faz sócio o outorgado (ALFRED RUECK, Das Recht der offenen Gesellschaft, 2•a ed., 257). Se à pessoa que deixa de ser sócio não se dá substituto, ou pessoa que preencha a vaga, extinta fica a titularidade jurídica de quem saiu e os sócios, que lhe restituiram a prestação de entrada, têm aumentadas as suas quotas. Conseqüentemente , ficam maiores as suas quotas nos lucros e nas perdas. Se a entrada restituida saiu do patrimônio social, há diminuição dêsse, e não das entradas dos outros, que apenas mudam de fração. Se constam de registo de imóveis os nomes dos sócios como titulares de direitos reais e algum dêles deixa de ser sócio, cabe-lhe o dever de consentir na retificação do livro de registo. Se à pessoa que sai se restitui a entrada, com o atendimento do que é divida comum, têm os sócios de garantir o exato cumprimento das dívidas que foram somadas no passivo da sociedade. Se o valor do patrimônio não cobre as dividas da sociedade, nem, pois, as entradas dos sócios, o sócio que sai responde como os outros. 4.QUALIDADE DE SÓCIO. A ação para que se reconheça ter (ou ainda ter) direito de sócio alguma pessoa entra ou na ação declaratória, porque o elemento de cognição é o preponderante, ou em ação constitutiva negativa, se vem em primeiro plano o elemento de decretação de invalidade, ou em ação de condenação para que seja admitido o exercício de algum direito de sócio ou dos direitos de sócio. Não se pode, a priori, reduzir a tutela jurídica à ação declaratória (R. LBoNHARD, Der Aligemeine TeU des BGR., 126), nem apenas à ação declaratória e à de prestação (condenatória), como queriam HANS LOCENER (Ausschluss von Mítgliedern

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freier V’ereine, 14) e ARNO STABEROW (Vber den Rechtsschutz itnd di. f?echtsvertoiounfl beim Ausschluss vou Mitgiiederfl em getragener Vereine, 17). Aliás, a ação condenatória, para que se atenda aos direitos do sócio, pode ser sem a alegação de qualquer invalidade. 5. RESPONSABILIDADE LIMITADA OU RESTRITA E RESPONSABILIDADE ILIMITADA OU IRRESTRITA. Se a sociedade civil tem a estrutura de alguma das sociedades de que cogitam as leis comerciais ou as leis especiais, obedece às regras jurídicas que se ligam a cada espécie, e apenas se lhe exige o registo social para que se personalize. As regras jurídicas que incidem não podem contrariar o que se edicta no Código Civil. Qual o critério para se saber se a regra jurídica, comercial ou especial, se choca ou se afasta do Código Civil? As regras jurídicas do Código Civil somente têm de vir à frente se não se trata de matéria peculiar à estrutura que se escolheu. Um dos pontos principais é o da responsabilidade. Se a estrutura da sociedade implica especial regulação da responsabilidade, o Código Civil não é invocável. A propósito das sociedades cuja estrutura não exige que se invoque regra jurídica especial, estatui o Código Civil, art. 1.396: “Se o cabedal social não cobrir as dividas da sociedade, por elas responderão os associados, na proporção em que houverem de participar nas perdas sociais”. Acrescenta o parágrafo único: “Se um dos sócios fôr insolvente, sua parte na divida será na mesma razão distribuída entre os outros”. Alude-se à proporção em que os sócios hão de participar das perdas sociais. Já as Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 44, § 9, estabeleciam: “Não se declarando no contrato da companhia quanta parte do ganho, ou perda, haverá cada um dos companheiros, entender-se-á que cada um haverá assim do ganho, como da perda, iguais partes. Não tolhemos, porém, que os companheiros logo no tempo do contrato possam repartir entre si a perda e o ganho doutra maneira; porque poderá muitas vêzes a indústria e saber de algum dêles ser de maior valia e proveito, para a mesma companhia, que o cabedal, que os outros meterem, e assim será justo que êste tal tenha mais no ganho, e menos na perda; não poderão porém os companheiros pôr tal pacto e condição que um companheiro leve o ganho todo, e na perda não tenha parte, porquanto o tal acerto, como êste, é ilícito e reprovado”. Em verdade, estava implícita a regra jurídica de no silêncio do contrato, se terem por iguais as quotas, de modo que o principio ins dispositivum se estendia à participação nos lucros e nas perdas. Também no Código Comercial, art. 330, pôs-se a mesma regra jurídica. A fonte do art. 1.396 do Código Civil, essa, esta no Código Civil alemão, § 735. O art. 1.396, como a regra jurídica alemã, é ins dispositimtm (OTTO VON GIERKE, Deutsches Privatreúht, III, 857). Se a sociedade é em nome coletivo, a ilimitação e a solidariedade dos sócios pelas dívidas da sociedade são elemento essencial ao tipo de sociedade. Se há solidariedade, primeiro hão de ser executados os bens sociais. O Código Comercial, art. 350, é explícito. Lê-se no Código Comercial, art. 350: “Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados todos os bens sociais Cumpre distinguir-se do benefício de exceção o beneficio da chamada em primeiro lugar. Naquele, há de ser feita a execução prévia; nesse, há de ser proposta, antes, a ação contra o principal responsável. No art. 897 do Código de Processo Civil, o benefício é apenas de prévia execução dos bens da sociedade. Há renunciabilidade do benefício de excussão, desde que se faça explícita e especial a renúncia (W. GIRTANN~, Dve Biirgschaft nach genveinem Givitreeht, 1, 436; W. HASENUALO, i» Biirgschaft des gemeinen CivílrechtS, 1, 604). Idem, se o sócio assumiu, pessoalmente, a obrigação de pagar em determinado termo, ou condição, ou se declarou que assume a dívida como só sua (W. GIRTANNER, Lhe Biirgschaft nach gemeinem Civiirecht, 1, 240 a. e 319 5.). Lê-se no Código Civil, art. 1.398: “Os sócios não são solidariamente obrigados pelas dívidas sociais, nem os atos de um, não autorizado, obrigam os outros, salvo redundando em proveito da sociedade”. Afastou-se a solidariedade, em regra jurídica dispositiva. Cada um dos sócios responde conforme o contrato, ou segundo a regra jurídica dos arts. 1.381 e 1.396. Observe-se que há jus dispositivum quanto a limitação da responsabilidade. No direito alemão, em vez da responsabilidade pro rata, que fôra a do direito comum, há a responsabilidade solidária (Código Civil alemão, § 427). No Código Civil francês, art. 1.853, há regra semelhante ã do artigo 1.831 do Código Civil brasileiro. O que se há de entender, de início, no tocante à técnica legislativa, é que, seja ilimitada a responsabilidade legal, em virtude de jus dispositivum, seja limitada, com dispositividade, o ato constitutivo ou os estatutos, conforme os princípios, tanto podem fazer limitada, na primeira espécie, como ilimitada, na segunda espécie. Porém isso não exclui a restrição percentual, ou até determinada quantia, qualquer que seja a regra jurídica dispositiva sobre responsabilidade legal.

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6. SociEDADE ANTES DA PERSONIFICAÇÃO . O direito brasileiro concebe a sociedade, antes da personificação, como relação jurídica pessoal entre os sócios, com os deveres de prestar as entradas, que correspondem às quotas, os direitos de divisão dos bens e os deveres e direitos de liquidação após a dissolução, e como relação jurídica real, de que resulta patrimônio social, a que têm direito os sócios, por se tratar de patrimônio separado em mão-comum. Quando a sociedade se personifica, o direito dos sócios sobre o patrimônio social passa a ser pessoal, porque a sociedade se fêz dona. Os arts. 1.368-1.409 do Código Civil regulam a sociedade antes da personificação. Para que se personifique a sociedade, é preciso que haja o escrito do contrato social e se registe o contrato (Código Civil, art. 16, § 1.0). No art. 17 diz-se que há presentação das pessoas jurídicas (a expressão “representação” é ambígua), ativa e passivamente, nos atos extrai judiciais e judiciais “por quem os respectivos estatutos designarem”, ou, se não se cogitou disso, “pelos seus diretores”. A sociedade ou a associação não personificada é entidade que não satisfaz os pressupostos para que o sistema jurídico nela veja personalidade própria, isto é, titularidade única, em vez de pluralidade de titularidades. O ordenamento jurídico é que dá essa solução, para que se tenha algo de sobre individual. Não se diga que o conceito é meramente formal (e. g., VrrmRIO SALANDRA, Le Societâ irregolari nel diritto vigente, 106; cp. ANGELO FALzEA, II Soggetto nel sistema dei fenomini gridici, 63) houve sêres humanos sem personalidade. O conceito é um só, embora se hajam de distinguir as pessoas físicas e as pessoas jurídicas. Antes da personificação, o patrimônio da sociedade já está separado, já é patrimônio destinado e distinto, e a titularidade, embora plúrima, já se vinculou. Tem-se de considerar uno o patrimônio, no que concerne à finalidade, a despeito da mão -comum: os sócios ou os associados estão vinculados entre si, inclusive ao adimplemento das dívidas que resultem da gestão dos negócios sociais. Ainda não há a sociedade que responda, pêsto que já exista patrimônio separado. Com a personificação, que é obra da lei, há aglutinação do que as vontades das pessoas físicas criaram. Cumpre observar-se que o associado ou o sócio, ou quem se diz sócio, que conclui negócio jurídico, unilateral ou bilateral, em nome de associação ou de sociedade, que não tem capacidade jurídica, responde ilimitadamente, cabendo a execução sobre o patrimônio da associação ou da sociedade e, depois, sobre os bens do associado ou sócio. Quanto à responsabilidade da associação, ou da sociedade que já tem capacidade, no tocante às dívidas que ela mesma contraiu quando não era capaz, tem-se de afirmar que existe. Faltava apenas a personalidade (ou só a capacidade na espécie, o que é raro) e a aquisição da personalidade supõe a existência do patrimônio separado (cf. Ono VON GIERKE, 1/ereine ohne Rechtsfdhigkeit, 7; C. PREDARI, Die Grundbuchordnung, 156; KURT GÚNTRER, Jslaftet der ejugetragene Verem fúr die Sehulden des nicht reehtsfãhigen, anis welchem eientstanden?, 41 s.). No que se refere à responsabilidade dos associados ou sócios, dá-se o mesmo: respondem hoje como responderiam ontem, antes do registo. Absurdo pensar-se em mudança de sujeito (e. g., REINERE, Haftet der rechtsfãhig Verem ftir die Schulden des nichtrechtsfãhigen Vereins, aus welchem er hervorgegangen ist?, Deutsche Juristen-Zeitinit~, 13, 246). Quanto à aquisição de direitos reais pela associação ou pela sociedade que não tem personalidade, não se pode admitir: registo é contra direito e, pois, nulo (sempre se há de lembrar o que escreveu VON GIERRE, Vereifle ohiw Rechtsfãhigkeit, 22). O mais que se estabelece é comunidade de interesses entre os membros da associação ou da sociedade ao tempo em que adquire posse e ao tempo em que se faz o registo, com sucessivas entradas e saídas. A associação ou a sociedade sem personalidade expõe-se pelos atos dos órgãos, porque assim resulta do Código Civil, art. 1.866, e do Código Comercial, arts. 304 e 305. Afaste-se que só se possam invocar os arts. 1.313 e 1.314 do Código Civil. (Na doutrina alemã, ainda se discute: a) Em sentido semelhante ao que acima se expôs: 1-1. DERNEURO, Das Biirgerlicke Recht, 1, § 66, IV, e § 79, V; HEINRICH STOLL, Die gegenwãrtige Lage der Vereine ohne Rechtsfãhigkeit, RG. -Praxis, II, 64 s.; EDOAR ROMBACH, Findet § 31 BGH. auf nicht rechtsfãhige Vereine Anwendung?, A’rchiv fiJi- die civilistische Praxis, 120, 267 5.; antes, MAx HACHENEUBO, Vortrdge, 488; HEINRICH LEHMANN, Aligemeiner TeU, 6a ed., 354, e Gesellsehaftsrecht, 171; GÚNTRER HAUrT, Gesellschaftsrecht, 3•a ed., 94; HANS WÚRDINGER, flecht der Personolgesellschaft, 74; SclutzE-v. LASAULX, Der nichtrechtsfâhige Verem im Handelsverkehr, AtrRP~u SCHULTZE, Festschrift, 1 5.; RICHARD BREITBACH, Nicht rechtsfÉih,ige Vereine und Kõrperschaftan, 118 s.; WOLFGÂNG SIEBERT, llaftung einer Gewerkschaft fOr ihre Organe nach § 31 BGB., Retniebsbe.rater,

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1950, 846 s. b) Contra: OTTO vON GIERKE, Vereine ohne Rechtsfãhigkeit, 19; ANDREUS VON TUHR, Der Alígemeine Teu, 1, 583; e muitos outros, principalmente a propósito de sindicatos, e. g., WALnR KASKELHERMANN DERSCH, Arbeitsreckt, 4•5 ed., 441.) Se a sociedade (ou a associação) ainda não tem personalidade, os atos do sócio (ou associado), praticados em nome da sociedade (ou da associação), vinculam quem os pratica. Se dois ou mais sócios foram os praticantes, há solidariedade. No Código Civil, arts. 1.366 e 1.395, assenta-se que os bens sociais ficam sujeitos às ações dos credores pelos atos dos sócios, como órgãos, ou como se fôssem órgãos. Ainda não se pode falar, prôpriamente, de presentação, porque pode não haver personalidade que seja presentada. Quanto à responsabilidade de cada sócio, se não se personificou a sociedade, não é pertinente falar-se de representação, porque a responsabilidade é pelo ato que praticou, tenha querido, ou não, responsabilizar-se, ou haja mostrado exercer poderes outorgados. Não há “representação” na espécie do § 54 do Código Civil alemão (E. HEINTZMANN, Das Vereiirsrecht nach. den Bestimmungen des EGE., 15; cp. ARTHUR NUSSBAUM, Beitriige zur Auslegung des § 54 BGE., Sãchsisches Arehiv liii- búrgerliches Recht imã Prozess, 10, 337 s.; FLIITZ HALLTWIG, Die Schuldenhaftung der nicht reohtsfiihigefl Verem, 14). Trata-se de responsabilidade independente da vontade de quem pratica o ato (WILEELM ABRAHAMSON, Schuidenhaftuflg des nwht rechtsfãhigen Vereins nach bisherigem Recht und dem SUB., 80). Diretor e simples associado, ou sócio, respondem conforme os mesmos princípios (FRITZ HARTWIG, fie Sckuidenhaftung der nicht rechtsfãhittefl Vereine nach geltenden Privat- uM Prozessrecht, 15), sem que se possa pensar em subsidiariedade ou acessoriedade da responsabilidade do diretor (sem razao, ARTEUR NUSSBAUM, Beitrâge zur Auslegung des § 54 BGB., Sdchsisches Archiv, 10, 33’? s.). Desde que se conclui o contrato social já se pensa em jndividualizaçáo, em unidade objetiva e em localização. O patrimônio social já está concebido; já se discrimina, a despeito de ainda não haver a pessoa jurídica, o que é patrimônio social, patrimônio separado. O contrato social foi contrato básico, e não só contrato causal. Como se marchou para a criação de nova entidade, a despeito da pluralidade de figurantes do contrato, marchou-se para a individualização dos bens. Embora não esteja ultimada a discriminação subjetiva, e os figurantes tenham os direitos, já os bens entram em patrimonlO separado (cf. PAUL KNOKE, Das Recht der Gesellschaft, 82 s.; OTTO WOLZ, Das GesellschaftsVermogefl, 23 s.). Tudo isso bem mostra como o sistema jurídico teve de atender a êsses fatos e atribuir-lhes efeitos jurídicos, mesmo se a sociedade, que se quis, não vem a existir (problema das chamadas sociedades de fato), ou se apenas não chega a personificar-se (problema das sociedades irregulares). 7.PERSONIFICAÇAO DAS SOCIEDADES. O sistema da personificação pelo registo afasta-se do sistema da atribuição púr ato estatal administrativo, dito sistema da concessão (cf. JuLIUS VON STAUDINGER, Das Vereinreelzt, 25 s.), mais ainda da livre personificação, que faz personificante a contribuição (constituída a associação ou a sociedade, personificada está, com inteira capacidade jurídica). Quando os que sustentam essa teoria admitem que a vontade da corporação difere da vontade dos sócios (e ERNsT HAFTER, fie Deliktsnnd Straffõkigkeit der Personemverbãnde, 47 e 65), de certo modo se contradizem. A responsabilidade das pessoas jurídicas foi tida por alguns escritores (e. g., EDMUNI> 1{HOMBERG, Kórperschaftiiich.es Versehulden, 15) como artif icium juris, e não só a responsabilidade da associação ou da sociedade sem personalidade, o que não seria para se repelir fundamentalmente. Influência da teoria de F. vON SAVIGNY, que exagerou o alcance do “hominum causa, omne ius constitutum est” da L. 2, D., de statu Jiominum, 1, 5 (cf. FRIEDRIcE SCHEFFFIR, fie Theorie itber das Wesen juristischen Personeu int Vei-hâltuis zur Deliktshaftung, 7 s.). A associação, ou a sociedade, que se cria sem que, podendo adquirir, adquira personalidade jurídica, é inconfundível com a associação ou sociedade que não tem personalidade jurídica porque não pode adquiri-la, ou não mais pode adquiri-la. ~A personalidade jurídica da sociedade persiste até que se ultime a liquidação? Foi isso o que, erradamente, admitiu, o Supremo Tribunal Federal, a 24 de novembro de 1952 (D. da J. de 28 de fevereiro de 1955), como a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, a 20 de setembro de 1951, J. e D., 1V, 160). O que persiste, depois do registo da dissolução, é a relação jurídica social, a sociedade; não a personalidade. Antes de registada, mesmo a sociedade civil, não é pessoa jurídica; com o cancelamento, deixou de o ser. A dissolução não extingue a sociedade, porque as relações sociais sobrevivem, até que se liquide. Daí a aparente contradição entre falar-se de dissolução da sociedade e de continuar a sociedade:

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ela somente continua, em período que até se chama de sobrevida, mas, se foi registada a dissolução, a personalidade acabou, a despeito da sobrevivência da sociedade. Aliás, a sociedade que ainda não foi registada já é sociedade, embora ainda não seja pessoa jurídica. Se a liquidação já fôra feita, totalmente, não há sociedade iii. extremis, e com o registo da dissolução extinguem-se pessoa jurídica e sociedade. Não se precisa pensar em fietio juris, porque a dissolução é que tem eficácia protraída, porque a sociedade somente persiste para que se proceda à liquidação. A expressão “em liquidação” posposta à firma social, ou à denominação, não significa que ainda exista e se possa usar da firma. O que se diz é que está em liquidação a sociedade que tinha aquela firma social, .íu a denominação. Muito acertadamente afirmaram as Câmaras Reúnidas da Côrte de Apelação do Distrito Federal, a 16 de setembro de 1915 (E. de D., 38, 559), que a liquidação é efeito ou modo de execução da sentença que declarou ou decretou a dissolução . A dissolução produz todos os efeitos, exceto direito e dívida da sociedade. A sobrevivência reduz-se a permanência de eficácia pró e contra terceiros. Chama-se, pois, sobrevivência à posterioridade de alguns efeitos. A sentença de dissolução é sentença final, definitiva, porque se profere na ação de dissolução de sociedade. Desde que haja lide pendente, em que é parte a sociedade dissolvida, continua ela como parte, sendo representante o liquidante. Isso não significa, se já foi registada a dissolução, que ainda haja personalidade jurídica, como pareceu à Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, a 20 de setembro de 1951 (J. e D., IV, 160).

CAPITULO III VALIDADE DO CONTRATO SOCIAL E SOCIEDADE § 5A81. Validade e invalidade do contrato social 1.DISTINÇÃO ENTRE CONTRATO, ESTATUTOS E REGISTO. Se a lei não concebe a separabilidade do negócio jurídico bilateral ou plurilateral, ato constitutivo, e dos estatutos, a invalidade de um atinge o outro. Se os trata como separados, pode êsse ser nulo ou anulável sem que o outro o seja, mas a desconstituição do negócio jurídico bilateral ou plurilateral, ato constitutivo, faz inexistentes os estatutos. Outra distinção é entre ato constitutivo ou estatutos e registo. A lei pode estabelecer a essencialidade do registo, inclusive fixando prazo preclusivo para que a êle se proceda, ou apenas lhe atribuir um efeito, de ordinário de personificação, ou alguns efeitos. Temos de frisar o que por vêzes repetiremos neste e no Tomo L que o ato constitutivo lato senso abrange o ato constitutivo e os estatutos, de modo que falar-se de ato constitutivo e de estatutos importa diminuição do conteúdo do conceito de ato constitutivo. 2.NULIDADE E ANULABILIDADE DO CONTRATO SOCIAL. O contrato social é nulo se infringe regra jurídica cogente, ou se, por ser nulo ou anulado o ato de participação de algum sócio, deixou de haver o mínimo de sócios, que a lei exige. 1. PRECISÕES. As regras jurídicas que incidem são as mesmas que concernem aos outros contratos. Apenas a plurilateralidade do negócio jurídico pode dar ensejo a que se decrete a nulidade ou a anulação de uma das manifestações de vontade sem se atingir todo o contrato de sociedade; mas isso somente ocorre se há separabilidade, isto é, se pode existir o contrato sem a participação da pessoa cuja manifestação de vontade foi tida por inválida. 2.TEORIAS SOBRE AS CONSEQÜÊNCIAS . A decretação de nulidade ou de anulação do contrato de sociedade, se essa foi personificada, traz conseqüências que não são comuns aos outros contratos. Funcionou a sociedade como pessoa jurídica; a atividade estendeu-se entre terceiros, inclusive consistiu em assinatura de contratos, propositura de ações, e contratos com repartições públicas. Daí surgirem teorias que se chocam:

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a)a teoria do nada desde o inicio, que é a do direito comum (Quod nulium est nuflum producit effectum), e apenas deixa margem a ações de enriquecimento injustificado; b) a teoria da sociedade de fato, que procura atender o que a retroeficúcia não pode destruir tudo, e aponta o que houve de fáctico mas entrou no mundo jurídico; e) a teoria da consociedade, que evita falar de “sociedade” de fato, porque sociedade é efeito e, se havia nulidade, efeitos não houve, ou, se havia anulabilidade, os efeitos foram destroçados. Se atendemos a que na expressão “sociedade de fato” apenas se alude à comunidade, porque sociedade é efeito jurídico e não pode resultar de simpIes fatos, as duas últimas teorias dizem o mesmo. O assunto já foi versado (§§ 5.169-5.170) e falamos da teoria do efeito da situação socialiforme. As duas últimas teorias são verdadeiras conforme o caso em exame. A apreciação em concreto é que decide. Se a nulidade é por ilicitude, tem razão a primeira teoria, tal como se estabelecia, em abstrato, no direito comum: qualquer efeito da “sociedade” de fato seria imoral, e os terceiros não poderiam ser protegidos. Se não há ilicitude, nem violação de regra jurídica cogente, nem incapacidade absoluta, pode existir, no mundo fáctico, a affecttio societatis e ter-se de atribuir à comunhão de atividades efeitos protectivos de interesses de terceiros ou dos outros contraentes atingidos pela invalidade. Basta consultarmos os textos legais para que verifiquemos quanto, para proteção de interesses de terceiros, o sistema jurídico fêz entrar no mundo jurídico a atividade socialiforme que surgiria do contrato de sociedade nulo, ou que surgiu, e foi desfeito, do contrato de sociedade anulado. Os’arts. 804 e 805 do Código Comercial são expressivos. Por outro lado, pode haver conversão . Há a decretação da nulidade, ou da anulação, mas outra figura se salva, em vez da figura da sociedade (e. g., locação de serviços, venda, aquisição de bem comum). Sobre a conversão, Tomos IV, ~§ 874--~79 e 403, 2, e XXXIV, § 8.847, 5. Outro ponto que se precisa frisar é o da incidência, a fortiori, do art. 97 do Código Civil. Outro ainda é o da não-invocabilidade do dolo do sócio, que não foi o órgão da sociedade, pela vítima no caso. Se há decretação de nulidade ou de anulação de ato, por incapacidade, ou dolo, ou simulação, ou fraude contra credores, de um sócio, há responsabilidade da sociedade. Dá-se o mesmo em caso de entrada ilícita, ou de vinculação leonina. Para decretação de anulação do contrato social, há os prazos prescripcionais do direito civil e do direito comercial (C& digo Civil, art. 178, ~ 9.”, V). Se o menor que tem mais de dezoito anos contratou sem assentimento do titular do pátrio poder ou do tutor para comerciar, há a anulabilidade do contrato social, so proponível pelo titular do pátrio poder, ou da tutela, a ação de desconstituição , ou pelo próprio menor, salvo, nesse caso, se invocável o art. 155 ou o art. 156 do Código Civil. Se a incapacidade é por ser menor de dezoito anos o contraente, a invalidade é absoluta; a ação, imprescritível. Qualquer interessado pode alegá-la. Não há renunciabilidade, nem ratificabilidade. Todavia, se a sociedade é de capital para o qual a entrada do sócio não seja imprescindível, ou se se previu que, no caso de retirada, ou de morte, algum dos sócios ou alguns ou todos os outros fiquem com ela, a nulidade é parcial, no sentido do art. 158 do Código Civil. A nulidade ou a anulação da manifestação de vontade do sócio comanditário, ou do sócio por quota, de responsabilidade limitada, pode permitir que a sociedade permaneça. O problema é concernente à divisibilidade ou não do patrimônio, do todo ou de parte das entradas. A falta do registo, quando êle é necessário, não causa nulidade. Só ao plano da eficácia é que interessa; excepcionalmente, ao plano da existência. A despeito da expressão “validade” que aparece no art. 301, alínea 3~, do Código Comercial, é de ineficácia, aliás relativa, que se trata. O que pode haver é nulidade do registo, o que é outro assunto. (A êsse respeito, .a confusão, na doutrina francesa, é enorme. E. g., Josuwn HAMEL e GÃSTON LAGARDE, Traité de Droit Commercial, 1, 555 s.; JEÂN EscÂrn?A, EDOIJARD ESCARRA e JEIAN RAULT, Traité théorique et pratique de Droil commercial, 1, 192 s.) Quando, em virtude da decretação da nulidade, ou da anulação, se tem de pensar em efeitos (jurídicos) da sociedade de fato, a “sociedade”, que se tem por foco irradiante, é como sociedade em nome coletivo, porque êsse é o tipo ordinário, advindo do direito comum. Não se há de confundir a sociedade de fato com aquela a que apenas falta o registo, o requisito de publicidade, sem cuja observância não há personalidade, nem oponibilidade a terceiros (sociedade irregular). A sociedade de fato tem de ser liquidada. A liquidação é um dos efeitos jurídicos do que se produziu no mundo fáctico e não entrou no mundo jurídico como sociedade. O art. 673 do Código de Processo Civil é expressivo. Não se trata de simples retomada das entradas. Apura-se o passivo. Verifica-se qual o ativo. Vê-se qual a

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participação de cada “sócio” nas perdas e nos lucros. A lei alude ao procedimento ordinário e à liquidação como se houvesse sentença (Código de Processo Civil, arts. 906-917). Não há simples restitutio in integrum. nem a liquidação da sociedade (arta. 655-672). O laço fáctico de “sociedade” (= como se fôsse de sociedade, efeito de contrato social) determina o tratamento da liquidação como se sócios fôssem os interessados, as pessoas ligadas pelo fato ou pelos fatos. O juiz liquida como se tivesse sentenciado sobre as relações jurídicas entre os sócios e entre sócios e terceiros. O art. 673 do Código de Processo Civil não se refere &s sociedades irregulares. 8.CAUSAS DE NULIDADE E SEPARÂBILIDADE. As causas de nulidade e de anulabilidade, no contrato de sociedade, podem referir-se a alguma ou algumas das manifestações de vontade que concluam o contrato de sociedade, ou ao todo das declarações. Se, por exemplo, é ilicito o objeto, a nulidade atinge ao todo das vontades manifestadas. Se a incapacidade é só de um dos contraentes, a nulidade ou a anulabilidade somente alcança o contrato em seu todo se, sem essa manifestação de vontade, falta elemento essencial ao contrato (e. g., não houve o mínimo de pessoas que seriam sócios). O defeito da vontade comum não se confunde com o da vontade de algum contraente, pôsto que possam ter a mesma causa (cf. PI{ILIPP HECK, Gesellschaftsbeschíllsse und llensmãngel bel der Gesellschaft des BGB., Festschflft flir OTTO GIERRE, 345 s.).

CAPÍTULO IV EFICÁCIA DO CONTRATO SOCIAL § 5.183. Início e extinção da eficácia 1.INÍCIO. O contrato de sociedade tem a sua data. Todavia, a) pode êle estabelecer que dêsse dia comece a irradiação dos efeitos, além do efeito mínimo, que é o da vinculação, como à) pode determinar o termo inicial ou a condição para que se inicie a eficácia, ou c) fixar a data desde a qual se hão de considerar os efeitos. No tocante à discriminação de efeitos, pode haver cláusula que diga quais os efeitos imediatos, os posteriores e os anteriores à conclusão do contrato. 2.EXTINÇÃO DA EFICÁCIA. A extinção da eficácia pode ser em virtude de termo, ou de condição, ou de dissolução, ou de decretação de nulidade ou de anulação. Teremos ensejo defrisar que a decretação de nulidade ou de anulação é de eficácia ex tune quanto às relações jurídicas que acaso se hajam estabelecido. Diz o Código Civil, art. 1.875: “As obrigações dos sócios começam imediatamente com o contrato, se êste não fixar outra época, e acabam quando, dissolvida a sociedade,•estiverem satisfeitas e extintas as responsabilidades sociais A regra jurídica do art. 1.875, 1~a parte, é jus dispositivum.•~ início é simultâneo à conclusão do contrato, se diferentemente não se acordou. A 2•a parte do art. 1.375 também o é, porquês e pode fixar o prazo para a responsabilidade de algum, ou de alguns dos sócios, ressalvados, segundo os princípios, os interesses de terceiros. 3.FONTES DOS POntES DE ORGÁOS. Muito tempo se levou para que se repelisse a assimilação da atividade do órgão à do mandatário; muito tempo ainda transcorrerá, para que se não confundam os poderes de presentação e os de representação. A atividade dos órgãos é funcional, pois que é orgânica. Cumpre advertir-se que nem toda a gerência é presentativa. Há poder de gestão sem poder de presentação. Gere-se sem se presentar. Há órgãos que funcionam sem que presentem. A função presentativa é específica. Mas há também gerentes que não são órgãos da sociedade. Diante de mandatário, o terceiro tem de exigir a exibição do instrumento, para que conheça os poderes outorgados. O órgão tem poderes, inclusive de presentação, se é o caso, porém não há a relação jurídica entre os que escolhem e o órgão. A relação jurídica é entre a sociedade e o órgão. Não se pode dizer que, na falta de cláusula contratual, os poderes são regrados pela lei, que seria a fonte do poder (e. g., CLAUDE HERa, L’Exercice dii pouvoir dans les soolétés commerciales, 32). Isso somente acontece se a regra jurídica é cogente.

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Se é dispositiva, ou interpretativa, de modo nenhum. 4.PODERES DOS GERENTES. Os poderes dos gerentes, quase sempre sócios, porque a lei exige que sejam sócios os gerentes das sociedades de pessoas, não dependem da maneira pela qual são escolhidos. O gerente único tem os poderes que lhe foram exaustivamente conferidos, ou os que foram enumerados e os que se lhe hão de atribuir por ser incompleta a enumeração. Se nada se disse no contrato, tem o sócio gerente ou têm os sócios gerentes todos os poderes ditos de administração. O art. 1.383 do Código Civil fala dos “limites normais dela”. Sempre se reconheceu a dificuldade de se dizer, com precisão e exaustividade, quais os poderes de administração, quando se trata de gerência de sociedade. De início, afaste-se que se trate do mesmo conceito de “administração”, que apa rece nos arts. 233, II, 274, 276, 289, 1, 310 (administração de bens dos cônjuges), 371, 385, 386 (pátrio poder), 422 e 458 (curatela), 635 e §§ 1.~ e 29, e 640 (condomínio) e noutros pontos do Código Civil. Há divergências de opinião. A enumeração positiva dos poderes é difícil, porque os negócios jurídicos e outros atos jurídicos são muitíssimos e novos após recem, de modo que mais fácil é apontarem-se os fatos jurídicos e os atos-fatos jurídicos do que os negócios jurídicos e os atos jurídicos. que não podem ser praticados pelos gerentes (enumeraçao negativa). Por exemplo (cf. 5. HOUPIN ET H. B~VIEUX, 2’raité générul, théoriqne et pratique dos Societés civiles et commer ciales et dos Associtio, 1, n. 175) : a compra de imóveis e de maquinaria, a constituição de hipoteca ou de anticrese, os empréstimos que não sejam por descontos de títulos destinados a isso, como as duplicatas mercantis, a transação, o compromisso, a remissão de dívida. Tal atitude, como a anterior, tinha de ser posta de lado. Trata-se de procurar solução que independa, por sua fundamentação, de qualquer lista de negócios jurídicos, de atos jurídicos strioto sensu e de atos-fatos jurídicos. O que importa é o objeto da sociedade; portanto, a finalidade do ato do gerente. Se a venda de bem imóvel é útil à sociedade, porque êle se tornou inútil à sociedade, porém não é de vendas de imóveis que ela se preocupa, não se pode dizer que tal contrato de compra-e-venda possa entrar nos que a sociedade pode concluir (sem razão, GEORGES RIPELIT, Traité éiéntentaire de Droit Coqunterciai, 2•a ed., 306; 4.~ ed., n. 739). Da-se o mesmo quanto à compra de imóvel, se a finalidade da sociedade não é a de comprá-los e vendê-los, ou se, pelo contrato social ou pelos estatutos, não se tenham de comprar. A propósito da transação , se o gerente tem poderes de dispor do bem, pode transigir. Se tem poderes para prestação judicial, pode assinar compromisso. As compras de maquinaria necessárias ao prosseguimento dos negócios são permitidas, porque isso é indispensável à continuidade da atividade social. Pode concluir os contratos de seguros que sejam necessários. De passagem, digamos que a assimilação do problema àquele que concerne aos poderes dos que representam ou assistem a incapazes tem de ser energicamente repelida. Os atos de administração são de diferentes classes, que correspondem a funções de gerência: dirigir a empresa, como superior dos empregados; pagar impostos, taxas e contribuições, alugueres, prêmios de seguros, salários e honorários, dádivas a obras de caridade; adquirir as matérias-primas vender os produtos fabricados ou adquiridos, ou entregues em comissão, ou outro contrato. Não é este quem pratica êsses atos, inclusive atosfatos, como pagamentos; é a sociedade. Os deveres que as leis de direito público impõem às sociedades, ou, em geral, às empresas, entram no âmbito da gerência. Em princípio, não pode licenciar ou despedir empregado sem consulta aos sócios. A respeito de bens imóveis convém frisar-se que não é a qualidade de imóvel que afasta o poder de alienar por parte dos gerentes, o que indiscutivelmente ocorre no direito de família, mas sim o não estar na finalidade da empresa a alienação. Se o negócio fôsse de venda e compra de imóveis, ou só de venda de imóveis alheios, mediante alguma figura de intermediariedade, o gerente poderia vendê-los, e não poderia vender o busto do fundador da empresa, que está no salão, nem, sequer, o prémio que foi dado à empresa. Se o contrato social determinou a extensão dos poderes e o ato, de que se trata, foi previsto, não há questões, desde que o ato caiba na finalidade da empresa. As cláusulas contratuais podem ser de restrição ou de dilata gêto de poderes. Tais cláusulas são válidas, porque as regras jurídicas que as leis edictam a êsse respeito são uus dispositivum. A eficácia de tais cláusulas perante terceiros somente dependem do registo. Se a sociedade não foi registada, pode haver prova de que o terceiro as conhecia, ônus de alegação e prova que toca aos sócios ou ao sócio gerente. As cláusulas permissivas somente se têm de considerar cláusulas dilatativas se os atos não entrariam, sem elas, na classe dos “atos de administração”, conforme o conceito do sistema jurídico. No caso de sociedade não registada, é difícil a prova, pelo gerente, do conhecimento da cláusula restritiva pelo terceiro, porque há, da parte dêsse, a alegabilidade da má fé com que o gerente lhe apresentou documentos, ou lhe deu informações. Os terceiros somente têm de conhecer a clausula de pluralidade (dois ou mais gerentes) conjuntiva se do

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registo consta tal cláusula, com explicitude. Se não houve o registo, tem a sociedade o ônus de alegar e provar que o terceiro a conhecia. Se há pluralidade de gerentes, sem conjuntividade, cada um dêles tem os mesmos poderes, separadamente (Código Civil. art. 1.884). 5.Oposição ao SOCIO A ATOS DO SÓCIO GERENTE. As leis são omissas ou deficientes no tocante à oposição do sócio a atos do sócio gerente, bem como à sua extensão. O problema mais delicado, dos que surgem, é o da sorte do ato contra o qual se manifestou o sócio. Antes, vem o de como se há de manifestar o sócio. A oposição tem de ser feita ao sócio gerente e ao terceiro ou terceiros que sejam interessados no ato. Pode ser em juízo. Se o ato contra o qual se manifestou, com razão, o sócio, era infringente do contrato social, ou dos estatutos, registados ou não, e disso teve conhecimento o terceiro, ou tiveram conhecimento os terceiros, é ineficaz. A doutrina de alguns Estados fala de nulidade, o que só seria admissível se o ato do sócio gerente infringisse lei. A propósito do efeito imediato, porém não definitivo, que é o da suspensividade do ato, havemos de afastar que a oposição tenha efeito suspensivo. Na doutrina francesa, afirma-se isso, desde muito (cf. CII. LYON-CAEN et L. RENAULT, Traité de Droit Comrnercial, fl, 5Y ed., n. 265; E. TIIALLER-PAUL FIe, Des Sociétés com nuerciales, 1, n. 495; JEAN ESCARRA, Cours de Droit Cornnterciai, n. 622) ; mas sem razão: ao sócio gerente ou ao terceiro ou aos terceiros é que fica a apreciação das circunstâncias criadas pela oposição e a suspensão, ou não, do ato atacado pelo sócio. O efeito suspensivo somente pode existir se a lei ou o contrato social o estabeleceu. Se a sociedade ainda não foi registada, cresce o risco do terceiro, ou dos terceiros, se não têm completo conhecimento do contrato social. 6.ATOS DO PODER DE PRESENTAÇÃO. Em princípio, os atos praticados pelo órgão, como atos da sociedade, com excesso dos poderes, não vinculam a sociedade. Nas sociedades em nome coletivo’, por exemplo, dos atos que importam abuso da firma, apenas se irradia ação de indenização da parte dos sócios como dos terceiros (Código Comercial, art. 816, alínea 8Y). Contra o princípio, alega-se que, com isso, se deixa de proteger o terceiro e, se o órgão procedeu mal, a culpa é de quem o escolheu (JEAN ESCARRA, Curso de Droit Comercial, n. 612). Pense-se no caso de proIbição de dar aval a títulos de crédito. Se isso consta do contrato registado, ou se o terceiro tinha de conhecer a cláusula vedativa, ~,como se poderia ter como vinculada a sociedade? A decisão francesa da Chambre des Requêtes, a 8 de maio de 1940, com invocação do art. 1.884 do Código Civil francês, foi temerária. Por outro lado, não se procura distinguir da fonte legal dos poderes (lus cogens ) a fonte negocial, porque o terceiro está diante dos mesmos efeitos erga omnes, os da lei e os do contrato registado, se é que êle mesmo não tratou com sociedade não registada, com inteiro conhecimento das cláusulas. O contrato social ou os estatutos, ou um e outros, uma vez registados, têm-se como conhecidos, porque houve a incidência do principio da publicidade. O ato que foi praticado fora dos poderes do órgão é ineficaz (não se fale de nulidade). Ineficácia relativa, que pode ser afastada pelo órgão que poderia conferir poderes de presentação ao órgão que abusivamente operou. Há, então, ratificação. Tem-se de saber quem pode ratificar e se ratificou, dentro dos seus poderes de ratificação. Se o terceiro, antes da ratificação, alega o abuso do poder, não pode a sociedade ratificar o ato relativamente ineficaz, se isso causaria dano ao terceiro. As ações competem à sociedade ou ao terceiro, e não só à sociedade, como pretendeu, por exemplo, a Côrte de Paris, a 20 de junho de 1957. Se a sociedade, a despeito do abuso do poder pelo órgão, tira proveito do ato relativamente ineficaz, ou a) se conclui que houve ratificação, ou b) a sociedade está exposta à ação de enriquecimento injustificado. A respeito das sociedades em nome coletivo, há a regra jurídica do art. 316, alínea 1~a, do Código Comercial, verbus “ainda mesmo que seja em negócio particular seu ou de terceiro”. A propósito das sociedades civis, que não se revestirem da estrutura das sociedades comerciais, de modo que o regramento haja de ser diferente, o art. 1.380 do Código Civil foi explícito, ao dizer que há a responsabilidade dos sócios por culpa, se de atos seus resultarem prejuízos à sociedade.

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auxisset, loA compensatur compendium cum negligentia”. Texto de MARcm.~o, que ULPIANO cita. Na L. 72, é de GAIO: “Socius socio etiam culpae nomine tenetur, id est desidiae atque neglegentiae. culpa autem non est exactissimam diligentiam dirigenda est: sufficit etenim talem diligentiam communibus rebus adhibere, qualem suis rebus adhibere solet, quia qui parum diiigentem sibi socium adquirit, de se queri debt”. A expressão “compensatur”, na L. 26, está em sentido largo (HANS lOtEI-LER, Kritische Digestenexegese zur “compensatio”, lura, II, 93 s.). Sobre a interpolação na L. 72, E. SEIDL (Papyrologie und Interpolationenkritik aí den Digesten, An’nales Universitatis Saraviensis, VIII, 21 s.). 3.PATRIMÔNIO DA SOCIEDADE E GESTÃO. O sócio não pode pedir a divisão do patrimônio da sociedade, nem pode dispor da sua quota no patrimônio da sociedade. Quanto aos bens singulares, diz o Código Civil, art. 1.387: “O sócio que não tiver a administração da sociedade, não poderá obrigar os bens sociais”. De quaisquer bens singulares, inclusive crédito, que sejam do patrimônio social, somente podem dispor, em virtude de manifestação de vontade, acorde, todos os sócios, ou em deliberação comum, ou pela presentação de órgão da sociedade, a que se hajam atribuído tais poderes, ou por algum representante de todos os sócios, ou da sociedade, presentada pelo órgão. Nenhum sócio pode dispor do que lhe tocaria em determinado bem, ou direito, pretensão ou ação, nem renunciar ou transferir a outrem a sua posição em litígio relativo a isso. Uma vez que o sócio não pode dispor dos créditos da sociedade, não lhe é permitido receber pagamento, nem compensar, nem fazer remissão de dívida. A opinião que admite a cada sócio, ou a qualquer dêles, exigir que devedor da sociedade pague a todos os sócios, ou que deposite em consignação, tem de ser repelida (EUGEN JOSEF, Die Berechtigung des einzelnen Gesellschafters und des einzelnen am Gesamtgut Beteiligten, Leistung an sãmtliche Genossen vi verlangei, Archiv ti-ir die civilistisefle Praccis, 84, 88 s.; II. KAUFMANN, Das Bigentum an Gesellsckeftsvermõgen, 97 s.). Os sócios, em comum, também podem dispor de bem singular incluído no patrimônio se a disposição não se dá para o fim social (sem razão, II. KAUFMANN, Das Eigentum des Geseilselwftsvern4qen, 77). Se algum ou alguns sócios (que não são órgão da sociedade, porque então seria a sociedade a alienante) dispõem de bem singular do patrimônio social, é ineficaz o negócio jurídico, porque se trata de alienação de bem alheio e com essa classificação é possível ocorrer aquisição ou domino pelo outorgado se a lei a prevê para os casos ordínarios. Se o sócio tem posse do bem que se incluiu no patrimônio social pode exercer a pretensão à tutela da posse e propor as ações . Se não a tem, nem é érgão, é ilegitimado. O sócio não pode gravar a quota no patrimônio social, nem é constringível cautelar ou executivamente a sua quota. No concurso de credores do sócio sé se pode incluir o que fôr liquidado em caso de retirada ou de dissolução da sociedade. Se o sócio cede, ou, mais geralmente, dispõe da sua quota, não há nulidade do negócio jurídico, mas sim ineficácia perante a sociedade. Se o sócio pode receber crédito da sociedade e o recebe todo, tem de entregar à sociedade o que recebeu, ou, se e o caso, prestar aos outros sócios o que corresponde às suas quotas. Daí estar no Código Civil, art. 1.389: “O sócio que recebeu por inteiro a sua parte em uma dívida ativa da sociedade será obrigado a conferi-la, se, por insolvência do devedor, a sociedade não puder acabar de cobrá-la”. Supõe-5e que tal sócio possa receber, porque, se o não pode, os devedores da sociedade não se desobrigam se pagam, no todo ou em parte, ao sócio . Diz o Código Civil, art. 1.897: “Os devedores da sociedade não se desobrigam pagando a um sócio não autorizado para receber”. Cf. Código Civil argentino, art. 1.749. Ambos o tiraram do Esbôço de TEIxEIRA DE FREITAS, onde se acrescentou: “Exigido porém o pagamento por sócio autorizado a receber, nao poderão recusá-lo a pretexto de divisão entre os sócios”, o que não era preciso dizer-se. 4.DANOS A BENS nos sócios. Se o bem não passou a ser propriedade da sociedade, ou se tem de ser restituído em natura, os danos que se lhes causem hão de ser indenizados. Está no Código Civil, art. 1.891: “Os sócios têm direito a indenização das perdas e danos, que sofrerem em seus bens por motivo dos negócios sociais”. Já assim nas Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 44, § 10, 2.~ parte: “E da mesma

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maneira se~ há de tirar da companhia a perda e dano, que houve nas coisas a qualquer dos companheiros nas suas coisas próprias por causa da como, se, sendo mandado um dêles a certo negócio tocante à companhia, o no caminho, ou lhe matarem o cavalo, em que fôr, ou o escravo, que levar”. CLOVIS BEVILAQUA (Código Civil comentado, V, 140) considerou ocioso estava no seu projeto, porque “a matéria já foi melhor considerada no art. nenhum. A sem-razão da crítica é evidente: no art. 1.882, a indenização de danos “que lhe ela causar” e disso não cogitaram as Ordenações Filipinas, 10 e 11, porque resulta dos princípios sobre obrigações por atos ilícitos; ao 1.391, a indenização é em casos em que não foi a sociedade que causou o dos negócios sociais”). Os exemplos das Ordenações Filipinas , Livro IV, parte, são assaz significativos.

dela ou que aconteceu companhia: Assim roubarem os ladrões CIX art. 1.382 o art. 1.391, que não 1.382”. De modo que se cogita é dos Livro IV, Título 44, §§ passo que, no art. dano (= “por motivo Título 44, § 10, 2Y

5.Lucros ILÍCITOS. Diz o Código Civil, art. 1.393: “O sócio que recebeu de outro lucros ilícitos, conhecendo ou devendo conhecer-lhes a procedência, incorre em cumplicidade, e fica obrigado solidariamente a restituir”. A regra jurídica Vera das Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 44, § 3, porém com a solidariedade. O que se focaliza é “a matéria ilícita e reprovada”, como o roubo, ou o contrabando, com que se ofende a sociedade, ou o ganho por via ilícita da “companhia lícita”, como explicava o § 3. A primeira espécie, de que cogitam as Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 44, § 3, está no Código Civil, ad. 1.392: “Havendo comunicação de lucros ilícitos, cada um dos sócios terá de repor o que recebeu do sócio delinqUente, se êste fôr condenado à restituição”. Ambas as regras juridicas são sem correspondência no direito comparado, mas têm, nos outros sistemas jurídicos , de ser consideradas regras jurídicas não-~escritas. Quanto à questão de valer a restrição estatutária da responsabilidade do associado ou do sócio a partir de determinada quantia (is responsabilidade até tanto), na ausência de regra jurídica, duas opiniões surgiram: afirmativamente, ALEXÂNDER BELiGMÁNN (Das Verhditni8 der GesdUsch(LItSSGhUWifl zu den PrivatsohuUfrii cines Gesellschafters naoh’ BGB., 40), CARL CROME (Systent, 1, 265), F. ENDEMANN (Lehrbuch, j, 9Y ed., 205), Ono VON GIERKE (Vereine ohne Rechtsfdhigkeit, 29), PAUL KNOKE (Das Rccht der GeselI.schaft, 40; Der Eintritt emes neuen Gesellschafters in der Gesellschaft nach dem BGB., Ãíehiv /11v Bilrgeriiúhes Recht, 20, 170 s.), ALEXANDER LEIS’It (VercútShÚrYSChaft und Vereinsfreihett im kiinftigen Reieks reckt, 40 s.), CHLiISTIAN MEIJRER (fie juristische Perso’n naeh dentachem Recht. 138), HEINRICTI WEILAND (Struktur und JcúcfttssohÊire der GesdllsehattsschUIdefl und geselsohaftsdhfl iichen 1/crbindUehkeit, 49); negativamente, WILHELM ABRAHÀNSOHN (Sehzddenhaftuflg des nicht rcchtsfãhigúfl Vereins 887), FRITZ CO1-IN (Die Schuldenhaftu’flfl <les niolzt reoktsfãkiaen Veretns unter flerjjclcstchtung seines rechtiich2fl Charakters, 47), TRAUGOrI’ FREIHERR VON HEINTZE (Der nicht reclttsfLihige Verem des neuen Rechts, 63) e OTTO SWART (Der rirhtrechtiíche Verem nack dem BGB., 61). § 5.185. órgãos da sociedade e administração 1.ÓRGAOS E ATIVIDADE INTERNA E EXTERNA. Internamente, isto é, nas relações entre os sócios, o que importa, no tocante à gestão dos negócios, é o contrato social, ou, na falta de cláusula, o ius dispositivurn, ou na falta de ambos, o que tâcitamente se estabeleceu entre os sócios. Externamente, o que tem relevância é o poder de presentação , que proveio do contrato de sociedade, ou de deliberação dos sócios, ou tàcitamente. Pode ser que o órgão competente, ou todos os sócios, outorguem, a sócio ou a estranho, poder de repesentação. Se não foi acordado diferentemente, a gestão dos negócios da sociedade cabe a todos os sócios.

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O órgão não representa; presenta. A pessoa jurídica é que apresenta o título de crédito, ou qualquer titulo circulável, ou o instrumento público ou particular de contrato, ou qualquer ato , negocial ou não, pôsto que a mão que escreve seja a (lo órgão da sociedade, uma vez que o nome de quem materialmente assina integre a assinatura. A pessoa jurídica pode outorgar poderes de representação. Mas o órgão tem outros poderes , que resultam da sua investidura, na conformidade do ato constitutivo ou dos estatutos, ou de lei, O representante figura em nome do representado; o órgão não é figurante: quem figura é a pessoa jurídica: ela se vincula em seu próprio nome. Ali, o representante, com o seu ato, vincula a pessoa jurídica, em cujo nome figura como representante (cf. WERNBR BEINICRE, Die Haftung der juristisclzen Person fúr tilie Handlungen ih,rer Vertreter und Gehiilfen nach dem RGR., 13). Aqui, a própria pessoa jurídica figura e vincula-se, e o órgão apenas pratica ato jurídico, interior à esfera organizatória e funcional da empresa. (a) Grandes incertezas e confusões, a respeito das sociedades, provêm de não distinguirem muitos juristas e inteiras doutrinas de muitos sistemas jurídicos o órgão e o representante. Às vêzes caem no absurdo de identificarem ‘mandato, representação e órgão . A figura do sócio gerente é figura que está muito além, com as suas características de órgão, da figura do gerente contratado, ou escolhido dentre os empregados, o empregado ou preposto que representa ou que apenas exerce algum mandato. Teorias como a teoria do contrato (a sociedade é só o efeito do contrato) e a teoria da instituição (a sociedade é instituIção, cuja finalidade existe fora da vontade dos sócios, inclusive, por vêzes, com a deliberação majoritária), denunciam a falta de precisão conceptual, em matéria de sociedade, e ao mesmo tempo a desatenção aos elementos históricos, integrados sucessivamente, porém não igualmente, na criação e no funcionamento das sociedades. O último foi o da personalidade jurídica. Ainda mais. Por vêzes não se atende a que há profunda distinção entre a sociedade e a empresa. A empresa, como o fundo de empresa, pode pertencer a pessoa física. As dificuldades técnicas, financeiras, industriais ou comerciais, e o propósito de combinar, com o máximo de vantagem, os fatôres de produção e de exploração, entram na atividade finalística da empresa, mas permanecem na dimensão econômica. O direito não muito se interessa por isso, porque apenas, eventualmente, tem de atender às situações que se criam. (b)No tocante ao órgão , que é sempre presentativo. parte-se do ‘princípio da presentação por parte de cada sócio,princípio que o tipo e a estrutura da sociedade podem pôr de lado, ou ser pré-excluído pelo contrato social. Nem todo órgão é presentativo, mas o órgão que tem a presentação da sociedade é, nas relações jurídicas com essa, o mais importante. O órgão presentativo toma relêvo especial se a sociedade se personifica, com o nome, a sede e a nacionalidade. fl com a sociedade que os terceiros têm contacto, é com ela que êles contratam, dela e para ela vão as comunicações, os avisos e todos os atos jurídicos strícto sensu. Atos ilícitos podem deu-dê-la e atos ilícitos podem partir dela. Daí a necessidade de que a pessoa física que a presenta, ou as pessoas físicas que a presentam, como que desapareçam, a fim de os atos serem da sociedade, e não seus. O órgão de presentação não é o único órgão da sociedade. Tem-se de caracterizar cada um dos órgãos sociais, mostrar como se distribuem os seus poderes e quais as relações jurídicas entre êles. Na exterioridade, o órgão presentativo passa à frente de todos. Os seus atos são praticados como atos da sociedade, dentro da finalidade social. Nem o pensamento, que exprime, nem a vontade que manifesta, nem, sequer, o sentimento, que exterioriza, nem o ato ou o ato-fato que executa, são seus. O sócio gerente que assina o recibo de venda, ou o cheque, ou a duplicata mercantil, não representa, porque não pratica atos seus com as conseqüências pró ou contra a sociedade; pratica atos da sociedade. Não atua pela sociedade, ou pelos sócios ou acionistas; a sociedade é que atua, presente, em todos os atos, positivos ou negativos, por de. (c) Quando se enfrentam os problemas ligados ao abuso do poder de presentação, particularmente ao abuso da denominação social, logo ressalta que se tem de distinguir da vontade da pessoa física, que é órgão, a vontade da sociedade. ele exprime a vontade de outrem, não a sua. a) Se o órgão pratica o ato por sua própria conta, mas emprega a denominação social, há contradição entre a vontade expressa e o meio ou um dos meios com que se exprimiu vontade. Se o terceiro não conhecia o abuso do poder de presentação , o direito tem de protegê-lo, porque o direito, processo de adaptação social, tem de atender às necessidades e às vantagens do tráfico (o princípio da segurança dos terceiros é um dos meios). Por isso, temos de repelir que a proteção do terceiro que estava de boa fé (ignorava ou podia ignorar o abuso do poder) se funde em que foi a sociedade que escolheu o órgão e, ex hypothesi, escolheu mal. Bem assim, que a recusa de reconhecer os erros e as faltas do órgão deixaria mal a sociedade.

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A má fé, que se há de atribuir ao terceiro, consiste no conhecimento, que tem, ou deve ter, da danosidade dos atos do órgão , no que concerne aos interesses sociais. Observe-se, porém, que ato do interesse do órgão pode ser útil à sociedade (e. g., o órgão endossa à sociedade título seu e desconta-o para pagar dívida social). b) Se o órgão, em vez de se dizer órgão (sem usar a denominação social), contrata em seu próprio nome, ou sem qualquer revelação a respeito de quem é o figurante do contrato, levanta-se a questão de se saber se há vinculações sociais sem uso da denominação social por parte do órgão. O ad. 1.395 do Código Civil alude a exercício do poder de presentação (lá, erroneamente , “exercício do mandato social”). O órgão pode praticar o ato como ato da sociedade, mesmo se o não diz. Aí prevalece o princípio da intenção (cf. Código Civil, art. 85). Para prova da intenção basta qualquer meio de prova, inclusive declaração ou confissão do órgão. Muito pesa estar o ato dentro da atividade da sociedade. c) Se o órgão pratica o ato ou os atos no seu próprio nome, temos o oposto do órgão que abusa da denominação social. Há atitudes radicais a respeito: a) Solução negativa, que afasta poder ser tido como da sociedade qualquer ato que o órgão praticar em seu próprio nome (os terceiros não poderiam ser tidos como credores ou devedores da sociedade>. b) Solução positiva: uma vez que o negócio foi concluído com bens sociais, ou para o patrimônio social, a sociedade foi figurante. Aí, entende-se a que a função do órgão é a de exprimir a vontade da sociedade, e não a sua. Se o órgão, que deixou de mencionar a denominação social, praticou ato que o terceiro tinha de considerar ato de órgão, há a figura da sociedade. Se as circunstâncias não o revelam, de modo que se afaste a conduta do órgão que não operou como órgão, então só há, contra a sociedade, o caminho da ação de enriquecimento injustificado. Nas sociedades em nome coletivo, prima o principio da finalidade da sociedade, sem que se possa entrar na apreciação da boa ou da má fé, por parte do terceiro. A proteção dêle não vai até aí. Cf. Código Comercial, ad. 316, La alínea. 2. PODER nos sÓCIOS E DOS ÓRGÃOS. Cumpre advertir-se que, no sistema jurídico brasileiro, não se põe o principio dispositivo da unanimidade das deliberações. Se nada se disse no contrato social, cada sócio está investido dos poderes de gestão dos negócios. Por outro lace, estabelece a maioria de votos, e não a necessidade de serem acordes todos os votos. Com a sociedade nascem os órgãos, ou o órgão que os pode criar, transformar ou extinguir. Em relação à sociedade, não é pessoa distinta da sociedade, pois a pessoa física, em que se insere, deixa de ter atividade como pessoa física, para ter a de órgão. Não surgem deveres contra êle nem direitos a favor dêle; mas sim deveres contra a sociedade e direitos da sociedade. Não pode a sociedade se subtrair à atividade dos órgãos, nem os atos dos órgãos dependem de sua aprovação. O que pode ocorrer é que outro órgão tenha de aprovar. Nos casos de atos do órgão presentativo que tenham causado dano à sociedade, pode haver responsabilidade por culpa, mas, para isso, têm de ser considerados o tipo de sociedade e as regras jurídicas especiais. O órgâo de presentação, com os seus poderes diferenciados, não fere o princípio da igualdade dos sócios, se cabe invocá-lo. A atribuição de gerência, inclusive a de presentar a sociedade, é para a função externa da sociedade. Em princípio, internamente, a gestão dos negócios compete a todos os sócios ou a qualquer dos sócios. a) Se ocorre que essa é a solução in casu, a gestão dos negócios é em comum, com os poderes de cada sócio. Mas há outras soluções, que podem ser objeto de cláusulas contratuais, de modo que, para a gestão dos negócios em comum, ou todos acordam, expressa ou tâcitamente, ou todos encarregam um ou alguns sócios da prática dos atos, ou cada sócio pratica o ato, respeitado o dispositivum. Se a medida é urgente e necessária, como se dá em caso de con2ervaçáo de bem móvel ou imóvel, ou de direito ou pretensão da sociedade (e. g., protesto de título), supõe -se que todos estariam de acôrdo (PAUL KNOKE, Das Recht der Gesellschaft, 57). b) Se, pelo contrato, ou em virtude de acôrdo posterior, que seja aditável ao contrato de sociedade, ou se haja de ter como modificativo, se estabeleceu deliberação por unanimidade, afastou-se o jus disposítivum do ad. 1.386, 1, do Código Civil. O que se supõe , portanto, é que cada sócio pode praticar atos internos de gestão dos negócios. A cláusula é que pode retirar o poder de algum ou de alguns sócios, para atribui-lo a outro, ou a outros. a) Lê-se no Código Civil, art. 1.386: “Em falta de estipulações explícitas quanto à gerência social: 1. Presumese que cada sócio tem o direito de administrar, e válido é o que fizer, ainda em relação aos associados, que não consentiram, podendo, porém, qualquer dêstes opor-se, antes de levado o ato a efeito. II. Cada sócio pode servir-se das coisas pertencentes à sociedade, contanto que lhes dê o seu destino, não as utilize, contra o interesse social, nem tolha aos outros aproveitá-las nos limites do seu direito. III. Cada sócio pode obrigar os outros a contribuir com êle para as despesas necessárias à conservação dos bens sociais. IV. Nenhum sócio,

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ainda que lhe pareça vantajoso, pode, sem consentimento dos outros, fazer alteração nos imóveis da sociedade”. Quanto à presunção do art. 1.386, 1, do Código Civil, cumpre advertir-se que se trata de poderes para a administração, excluido, porém, o ato de alienação que não esteja na classe dos atos a que corresponde a finalidade social. Quanto aos bens imóveis, se o sócio não os pode alterar (Código Civil, art. 1.386, IV), a fortiori não os pode destruir ou alienar. No que se refere ao uso e à fruição, rege o contrato de sociedade; se nada se dispôs no contrato de sociedade, incide o art. 1.386, II. Externamente, a gestão dos negócios da sociedade há de ser por todos os sócios, se não foi determinado quem teria o poder de presentação da sociedade, ou pelo sócio ou pelos sócios que hajam recebido êsse poder. Como em tôdas as outras pessoas jurídicas, é possível que haja outorga de poder de presentação, pelo órgão competente, ou por todos .ps sócios, se é o caso. Até que ponto os sócios diretores, ou gestores, podem presentar a sociedade, di-lo o contrato. Na dúvida, a extensão é a de quanto caiba na finalidade da sociedade. O poder de presentação judicial não atinge o que implicaria legitimação ativa e passiva de todos os sócios, porque ai o caso seria de representação. Diz o Código Civil, art. 1.895: “São dívidas da sociedade as obrigações contraídas conjuntamente por todos os sócios, ou por algum dêles no exercício do mandato social”. A expressão “mandato~~ e erro crasso. Não há mandato se a sociedade é vinculada por ato do sócio, ou dos sócios. A organicidade é que ressalta. “O encargo da gestão dos negócios não é mandato, mas sim parte do contrato de sociedade” (L. ENNECCERUS H. LEHMANN, Lehrbuch, II, § 175, 570). Não há, sequer, representação. Há presentação. b) Pode ser exigida, no entanto, a unanimidade de agentes. Diz o Código Civil, art. 1.885: “Estipulando-se que um dos administradores nada possa fazer sem os outros, entende-se, a não haver convenção posterior, obrigatório o concurso de todos, ainda ausentes, ou impossibilitados, na ocasião, de prestá-lo, salvo nos casos urgentes em que a omissão, ou tardança, das medidas pudesse ocasionar dano irreparável, ou grave”. Supõe-se a cláusula de ser necessária a gestão de todos, caso em que se entende que a ausência não permite que se excetue a unanimidade, salvo necessidade e urgência (“casos urgentes, em que a omissão, ou tardança” possa causar dano irreparável ou grave). Não se disse dano grave e irreparável; mas, sim, irreparável ou grave. Um tanto diferente o Código Civil francOs, art. 1.858; cf. o português, art. 1.269, e o espanhol, art. 1.094. Todos os sócios têm, em princípio, poder de administrar. O contrato de sociedade, ou deliberação que se integre no contrato, é que pode só o atribuir a um ou a alguns dos sócios, OU exigir unanimidade. Se todos podem praticar atos de gestão de negócios, cada um o pode, salvo se, a tempo, algum sócio se opõe. c)Lê-se, no Código Civil, art. 1.384: “Se a administração se incumbir a dois ou mais sócios, não se lhes discriminando as funções, nem declarando que só funcionarão conjunta-mente, cada um de per si poderá praticar todos os atos, que na administração couberem”. Na espécie, em vez de se exigir a unanimidade na gestão dos negócios, ou de se atribuir a um só dos sócios, mencionam-se dois ou mais de dois, sem que se lhes discriminem as funções e sem se lhes impor atividade em comum. Então, a lei estabelece que os poderes foram conferidos a cada um. Cp. art. 1.304 do Código Civil, sobre mandato. No art. 1.384 não se cogitou de sucessividade. 3.RESPONSABILIDADE DA SOCIEDADE PELOS ATOS DOS ORGÃOS. Se o órgão ou algum preposto leva alguém à conclusão de contrato, ou outro ato jurídico, que venha a ser desconstituído por culpa do órgão ou do preposto, e com isso cause dano, responde a associação ou a sociedade, trate-se de errar in negomo, ou errar in corpore, ou error iii substantia (cf. W. ERNST, Th,eorie ilber die Folgeu des Irrtums bei Abschluss eines Rechtsgeschãfts durch. Mittelspersonen, 7). Se há representação, a culpa é do representante, e pelos danos responde o representado (aqui as teorias reincidem, cf. A. DOLINSKI, Haftung des Kontrahenten [Ur seine Gekilfen bei der A bschliessung von obligatorisebe Vertrãgen, 114 e 118 s.; F. FRESE, Zur gemeinrecIztlich~en Lehre von der beauftragten Vermógensverwaltung, 36). Se há presentação, a culpa é da pessoa jurídica, porque quem praticou o ato foi ela, por seu órgão. Todavia, pode ser objetado que nenhuma culpa teve com a atribuição a associação ou a sociedade (cf. Código Civil, ad. 1.528), se se trata de simples preposto. A responsabilidade da pessoa jurídica por atos, positivos ou negativos, do seu órgão, pode resultar de manifestação de vontade, ou de comunicação de conhecimento, ou de qualquer outro ato, lícito ou ilícito, mesmo se apenas de execução (KURT SÀNGER, Erlãuterungen des § 81 BGB., 26).

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4.AQUISIÇÃO DE BENS PELO ÚROXO DA SOCIEDADE. Os bens havidos pela sociedade, por seus órgãos, têm de o ser expressamente em nome dela, ou de todos os sócios, para ela; não basta ter existido a vontade de adquirir para a sociedade, ou para todos os sócios. Em se tratando de imóvel, ou de bem cuja propriedade só se transfira com o registo do acôrdo de transmissão, a aquisição somente é a favor da sociedade se consta do acôrdo de transmissão (cf. JosEr ESSER, Lehrbuch des Schuldrechts, 412). A opinião que se satisfaz com a intenção de adquirir para a sociedade não é admissível (e. g., Jos. SCHAEHE’JTLE, Gesellsehaftsbegriff und Erwerb in das Ccsellschaftsvermõgen, 71 s.; HEINLUCE LEHMANN, Geselischaftsreekt, 72). Assim, se o sócio adquiriu para a sociedade e, para isso, basta que o tenha querido, sem ser necessário que o alienante conheça os poderes e a intenção, há a transmissão. 5. ASSEMBLÉIA GERAL. A assembléia geral atende ao elemento pessoal da participação do sócio, com a incolumidade jurídica da unicidade do voto, salvo regra jurídica especial. Quanto à convocação pode ser por publicação em jornal do lugar, o que se há de observar se nada se estabeleceu nos estatutos, ou por meio de manifestação escrita pessoal, entregue em mão, mediante recibo, ou por meio de carta registada, ou por simples anúncio mural, ou por telegrama. A assembléia geral pode ser convocada sem que se precise de dizer qual a matéria, exceto se essa entra nalgum dos incisos do art. 43 do Decreto n. 22.239 de 19 de dezembro de 1932 (sociedades corporativas). O art 43 do Decreto n. 22.239 é cogente, no que êle exige. Isso não obsta a que os estatutos contenham regras mais rigorosas, como prazo para a reunião , quórum maior do que o referido no art. 43, § 1.0. Se foi admitida para matérias estranhas ao ad. 43 a assembléia separada, os delegados têm de ser sócios. Os estatutos dizem como se há de convocar, como a assembléia geral há de eleger os delegados, e se há necessidade de exame da regularidade por algum órgão. Se há diferença de categorias profissionais, ou outras categorias, entre os sócios (sem quebra da unicidade do voto e da igualdade de direitos), pode ser convocada a eleição em assembléias parciais, desde que nenhum sócio fique de fora nem tenha mais delegados a categoria que é igual às outras ou menor (principio da igualdade personalistica). É essencial às sociedades o direito de voto, que têm os sócios. Diz o Código Civil, art. 1.394: “Todos os sócios têm direito de votar nas assembléias gerais, onde, salvo estipulação em contrário, sempre se deliberará por maioria de votos”. Põe-se a maioria de votos de todos os sócios (maioria absoluta) como o critério dispositivo. Portanto, é o que se há de observar, salvo cláusula em contrário, inserta no contrato de sociedade, ou em deliberação posterior que se integre no contrato de sociedade. O contrato de sociedade pode dizer como se há de estabelecer a maioria. No direito brasileiro, se a sociedade é regida pelo Código Civil, não se podem os votos contar pelo valor das quotas. O que importa é o número de sócios. Cp. Código Civil alemão, § 709; Código suíço das Obrigações, art. 534. No Código Comercial, art. 33k, 1.~ e 2~a partes, exige-se a unanimidade para alterações no contrato de sociedade e a maioria absoluta, para os outros assuntos, mas tomada conforme o valor das quotas. 6.ADMINISTRAÇÀO DA SOCIEDADE. Se os estatutos não regulam diferentemente, os diretores e administradores para períodos têm de continuar nos cargos, até que sejam escolhidos os seus Sucessores. Os poderes de presentação e de representação têm por limite necessário o objeto da sociedade cooperativa. Não podem os órgãos praticar qualquer ato que seja de finalidade exclusivamente especulativa. O fato de ser órgão da sociedade o sócio não implica que fique a sociedade a salvo de qualquer indenização. Todavia, tem-se de interpretar o Código Civil, art. 1.382: “O sócio preposto à administração pode exigir da sociedade, além do que por conta dela despender, a importância das obrigações em boa fé contraídas na gerência dos negócios sociais e o valor dos prejuízos, que lhe ela causar”. Na primeira espécie, o sócio gestor despendeu do seu bôlso, por conta da sociedade. Na segunda, contraiu dividas de boa fé, na gestão dos negócios da sociedade. Na terceira, a sociedade causou-lhe danos, o que pode ocorrer se houve, por exemplo, a deliberação majoritária e o sócio, para atender à deliberação, avalizou o título que a sociedade subscreveu e emitiu. Se o sócio gestor estava em viagem, a serviço da sociedade, e sofreu dano, pode ir contra a sociedade. A sociedade não é responsável pelo que o sócio gestor deixa de ganhar por ter de dedica?-se à atividade social. Cf. Código Civil português, art. 1.261; Código Civil espanhol, art. 1.688; Código Civil francês, art. 1.852. Se o sócio foi, conforme o contrato de sociedade, incumbido da gestão dos negócios, adquiriu poderes, que os outros sócios não têm. Há, porém, o limite à competência. Diz o Código Civil, art. 1.383: “O sócio investido na

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administração por texto expresso do contrato pode praticar, independentemente dos outros, todos os atos que não excederem os limites normais dela, uma vez que proceda sem dolo”. Acrescenta o § 1.0: “Os poderes que exercer serão irrevogáveis durante o prazo estabelecido, salvo causa legítima superveniente”. E o § 2.0: “Se foram conferidos, porém, depois do contrato, serão revogáveis como os de simples mandato”. E o § 32: “Também serão revogáveis, em qualquer tempo, os dos diretores ou administradores de sociedade de qualquer espécie, ainda que nomeados nos respectivos contratos, ou estatutos, se não forem sócios”. Os problemas de técnica legislativa apresentaram-se nos sistemas jurídicos, que tiveram de dar soluções (e. g., Código Civil francês, art. 1.856; português, arts. 1.266 e 1.267; espanhol, art. 1.692; argentino, arts. 1.681 e 1.689; suíço das Obrigações, art. 539; alemão, §§ 712 e 715). A gestão pode ser confiada a um ou mais sócios: o art. 1.383 e §§ 1.0, 2.0 e 3~0 incidem, mutatis mutandis. A incumbência, no contrato de sociedade, pode ser a prazo, ou sem prazo. Se sem prazo, os poderes podem ser retirados quando a maioria dos sócios o entenda, em assembléia geral. Se há prazo, para que os poderes sejam retirados, é preciso que haja denúncia cheia, isto é, denúncia em que se alegue “causa legitima superveniente”. Se a incumbência foi posterior à conclusão do contrato e não há cláusula contratual que regule a denunciabilidade, essa é vazia, e podem ser afastados os gestores sócios . A lei trata diferentemente os diretores e administradores que não são sócios. É a êles que se refere o art. 1.383, § 3.”. 7.RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS POR ATOS DE GERÊNCIA. O Sócio responde por dolo, ou culpa (L. 52, §§ 2 e 3, e L. ii, D., pro socio, 17, 2), como pelo ato, positivo ou negativo, de quem geriu os interesses comuns, que o sócio mesmo deveria gerir (L. 23, pr., e § 1; cf. E. J. BURCHARDI, Úber Jie Veran.twortlichkeit des Schuldners 11≥ seine Gehiilfen, 46 s.). No direito romano, à diferença do direito grego, a sociedade não era pessoa distinta diante dos seus membros, a fortiori diante de terceiros. O direito moderno teve de enfrentar o problema, que não foi fácil para os que se apegavam à concepção romana. Os sócios eram os responsáveis, contratual e extracontratualmente, e não a sociedade. Por outro lado, não se podia estabelecer responsabilidade limitada dos sócios, pôsto que se pudesse inserir a cláusula de primeiro serem excutidos os bens sociais (L. 65, § 14, D., pro socio, 17, 2). Os sócios que entram posteriormente assumem as dívidas já existentes. § 5.186. Penalidades 1.CONCEITO DE MEDIDAS PENAIS ESTATUTÁRIAS. A relação jurídica social permite que a sociedade estabeleça penas aplicáveis aos que dela fazem parte, ou que, por algum ato social, dela recebem direitos e permissões que, de regra, se reservam aos sócios, como os que se consideram convidados permanentes, ou temporários, ou parentes de sócios. Tais penalidades têm razão de ser na necessidade de se regularem os conflitos entre o grupo e a pessoa física, ao mesmo tempo que são meio de restrição ao arbítrio dos órgãos dirigentes. Com as penas, obtém-se mais perfeita disciplina interna das sociedades. Não há distinção entre as sociedades civis e as comerciais, entre as associações sem finalidade econômica e as de intuito econômico, as esportivas e as intelectuais, as de pessoas e as por ações, as de responsabilidade limitada, as cooperativas e as de fato. 2.ESPÉCIES DE PENALIDADES. As penalidades podem consistir em inserção do nome em boletins ou quadros negros, ou em notas privadas, ou divulgáveis, de repreensão, ou censura, ou em multa ou simples cominações de multa, proibições de entrada no recinto da sede ou de outros espaços de que a sociedade tenha posse, ou em determinados salões ou saias, ou campos de jogos, ou de prática de outros divertimentos ou esportes ou jogos, até à suspensão do exercício dos direitos de sócio ou à excesão do quadro social. Não se permite qualquer pena restritiva da liberdade, como ainda faz o direito canônico (cânone 2298, inciso 8); nem da liberdade dd pensamento. A desaparição de pressuposto para que alguém possa ser sócio não se confunde com as penalidades. Quando é exigida a qualidade de católico, protestante, ou budista, ou de outra confissão religiosa, e o sócio muda de crença, a perda da qualidade de sócio não é por aplicação de pena. A exclusão é por insuficiência de pressupostos, e não por aplicação de penalidade. De ordinário, as infrações a que correspondem penas são violações de regras morais, ou de honra de grupos sociais, ou de ordem econômica (e. g., atos que causam dano patrimonial à sociedade). Às vêzes, coincidem com infrações penais; mas tal coincidência não é necessária, nem ocorre na maioria dos casos. Freqúentemente,

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as regras estatutárias sobre penas são de generalidade, que não conviria às regras jurídicas sobre penas. Deixase ao órgão aplicador verificar se houve, ou não, ofensa à honra do grupo social, ao bom nome da sociedade, ou aos bons costumes e, até, à etiqueta. Não raro se fala de atos prejudiciais ou nocivos à sociedade; ou de infração grave, ou mau procedimento ou má conduta. A indicação pode ser exaustiva, ou exemplificativa. Há, então, questão prévia de interpretação dos estatutos. O Código Comercial, art. 336, incisos 2.0 e 32, cogita da pretensão à dissolução da sociedade por ser inábil algum dos sócios, ou por incapacidade civil, ou deficiência moral (ali chamada “incapacidade moral”), julgada por sentença, ou por abuso, prevaricação, ou violação de cumprimento das obrigações sociais. Não se trata de penalidade. Todavia, se foi estabelecido, no contrato social ou nos estatutos, que se daria a exclusão, em vez da dissolução da sociedade, é em pena que se há de pensar. 3.NATIJEEZA DAS PENALIDADES SOCIAIS. Os estatutos são parte do contrato, ou são o próprio contrato social. Se não há estatutos, a referência a penas e a atribuIção de aplicá-las têm de constar do contrato. Por isso mesmo, as penalidades Social5 pertencem à classe das penas estipuladas: são previstas em cláusulas penais (Código Civil, arts. 916-927). Se a admisSão do sócio foi posterior, houve adesão. A exclusão do sócio é espécie de resolução da relação jurídica de sócio por inadimplemento do contrato (Código Civil, art. 1.092, parágrafo único). As teoria do ato coletivo não destrói essa construção, apenas a explica, atendendo a que o contrato é entre mais de dois figurantes, sem se ater aos moldes comuns. Por outro lado, a sociedade, por ser com os mesmos elementos e parte dos intuitos com que se formam as sociedades humanas, aproxima da regra jurídica, que é estatal, a regra social, que é interna. Não se deve levar a observação a ponto de equiparação da regra interna à regra jurídica, que é estatal e externa (sem razão, entre outros, MEYER-COImING fie Vereinstra fe, 47 s). Ainda quando se há de exigir a aprovação do Estado, o contrato social e os estatutos não se tornam lei. Permanecem como regrament0 interno, sem que se faça tal, para tôdas as consequências Nem se pode pensar em delegação de poder legislativo pelo Estado. Se alguma penalidade tem de constar do contrato ou dos estatutos, ou se entende, dispositivamente que daquele ou dêsse consta, isso não torna lei o texto negocial, ainda que cogente a regra jurídica a respeito. Em sistemas jurídicos, como o brasileiro, em que o conceito de lei é empregado para a determinação de recursos e competência por infração de lei ou de alguma espécie de lei, como o recurso extraordinário com fundamento no art. 101, III, a), da Constituição de 1946, não se pode divagar sobre regra interna, de direito privado ou de direito público, e regra jurídica, propriamente dita, somente porque o elemento “social” é comum, ou porque o elemento corporativo seja quase igual, ou semelhante Os estatutos são ditos, por vêzes, lei fundamental da entidade, no sentido de lex em alguns textos latinos; não no de regra estatal, regra jurídica, no sentido próprio. Por isso, a decisão sobre invalidade da cláusula penal, inclusive da cláusula sobre penalidades sociais, que declare a validade, não pode dar ensejo à interposição de recurso extraordinário com base no art. 101, III, e), da Constituição de 1946, pôsto que Possa ocorrer a espécie do ad. 101, III, a), por se ter infringido lei federal. A infração da regra estatutária ou contratual não dá ensejo a qualquer recurso extraordinário. Nem a diferença entre interpretações que os tribunais lhe hajam dado. Não se trata de infração de lei, de regra jurídica, no sentido próprio. A função política, em sentido amplo, da pena estatal e a da penalidade social assemelham-se, porém não se identificam. Punir, nas relações internas das sociedades, é mais disciplinar do que fazer ressarcir ou castigar. Há mais elemento moral do que nas outras cláusulas penais, porque mais se trata de adimplemento de conduta pessoal do que de adimplemento de prestação econômica; mas isso não causa distinção entre a eliminação do sócio por danos causados ou falta de pagamento, que seja independente da automaticidade da exclusão por inadimplemento de prestações patrimoniais sociais, e a eliminação por ditos imorais ou atos reprováveis pela ética social. 4. SUPORTE FÁCTICO DA INFRAÇÃO. A penalidade social é por inadimplemento de dever social, de algum dos deveres sociais. O direito que é estatal permite que as sociedades particulares, de direito privado ou de direito público, especifiquem deveres de cuja infração resulta a penalidade social. Essa permissão de modo nenhum estataliza as cláusulas penais que se insiram nos contratos ou nos estatutos, ou em deliberações previstas por aquêles ou por êsses. No direito brasileiro, que tem a regra jurídica do art. 141, ~ 49, da Constituição de 1946, decisão social que ofenda direito do sócio pode ser apreciada pelo Poder Judiciário. Mas isso de modo nenhum revela que as

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penalidades sociais se equiparam às penas estatais, inclusive às penas aplicáveis por autoridades administrativas. Para o suporte fáctico, o que é de mister é o fato do sócio, seja fato positivo seja negativo. Não se pode cogitar apenas de ato. Os estatutos podem estabelecer que não se pode afastar da aplicação da penalidade por se entender que não teve culpa o sócio. Em todo caso, as regras sociais de tal natureza quase Sempre são regras sobre qualidade para permanecer na sociedade, e não regras sobre penalidades. Assim, a eliminação por sofrer o sócio ou vir a sofrer de determinada doença, ou ter sido punido criminalmente, ou ter deixado de exercer profissão, é em virtude de cláusula sobre legitimação ao quadro social, e fio em vista de cláusula penal. Quanto ao pressuposto da culpa, não se pode, a priori, dizer que 5é indispensável ou que o não é. Na grande maioria dos casos, é pressuposto da ilicitude Todavia não se pode admitir a objeção de incapacidade absoluta ou relativa, nem se exige outra prova que a da causação O ônus de alegar e provar não ter havido culpa incumbe a quem está exposto à aplicação da pena. O contrato ou os estatutos podem prevê-lo. Sempre, porém, que o fato stricto sensu ilícito ou o ato-fato ilícito bastaria, no plano do direito estatal, público ou privado, é de entender-se que o contrato ou os estatutos não fizeram pressuposto a culpa. 5.FUNÇÃO APLICADA DÁ PENA. Os estatutos têm de estabelecer qual o órgão social que há de aplicar a Penalidade, ou quais os órgãos para promoção e aplicação, os recursos e os remédios de revisão ou de recuperação. Nada obsta a que a sociedade o atribua a outra, como se é entidade federada, ou a alguma autoridade, inclusive o juiz estatal. Para a atribuição ã autoridade judiciária não é preciso que a infração seja ao mesmo tempo a regra estatutária e a texto de lei (sem razão, ULRICH MEYER..CORDINO fie Vereinsatrafe 18 s.). O juiz estaria a conhecer de ação declaratória da sociedade contra o sócio ou pessoa para isso equiparada a sócio, ou a conhecer de ação condenatória, por infração contratual. A incapacidade e a falência do sócio são exemplos, se os estatutos o estabelecem (cri. Código Civil, art. 1.899, IV; Código Comercial, art. 885, inciso5 2.0 e Na aplicação da pena, é preciso que se respeite o principio da audiência do sócio, que é o correspondente na vida interna da sociedade, ao princípio Nemo inauditus damnari potest, no direito processual civil e no penal. A apreciabilidade de tal observância pelos juizes estatais, ordinário5 ou especiais, de modo nenhum torna de direito processual estatal o princípio da audiência do sócio, pois lex speciaus, que o dissesse ius cogens, teria simples função de explicitar tal cogência da regra jurídica (de direito material) sobre contrato de sociedade. Passa-se o mesmo com outros princípios que se hão de considerar regras de direito material das sociedades; e. g.: o de não valer o julgament0 para o qual não se convocaram todos os sócios que teriam, pelo contrato ou pelos estatutos de nele tomar parte; o de não se poder conceber como incondicionada condenação se o contrato ou estatutos a concebem como condenaçãO condicional. No direito brasileiro, a cláusula que pré-exclua o exame, em ação , pela justiça estatal, ofenderia o art. 141, § 4 o da constituição de 1946, e seria nula. Nula também seria a regra jurídica que permitisse tal cláusula de pré-exclusão . Quanto à cláusula de excluibilidade arbitrária ou discricionária do sócio que não é, de jeito nenhum, cláusula penal certamente fere princípios de lealdade social se, no exercer tal poder de afastamento, há qualquer apreciação de ato ou fato do sócio. Donde ser inafastável a apreciabilidade pela justiça estatal, uma vez que, ex hypothesi, se feriu direito individual. No Código Civil suíço, o art. 72, 1.a alínea, 2•a parte, permite que nos estatutos se preestabeleça a excluibilidade do sócio sem qualquer indicação de motivos, e a 2•a alínea pré-exclui, em tal caso, a apreciação judicial: não há ação para se decretar invalidade. Não há, no direito brasileiro, lei expressa; mas seria difícil vedar-se às sociedades a diminuição do número de sócios, se isso foi estabelecido no contrato ou nos estatutos. Todavia, pode o motivo, embora não conste da deliberação, ser perceptível e nocivo ao sócio, constituindo ato ilicito dos outros (abuso do direito). Quanto ao juízo arbitral e à aplicação de penalidades sociais, pode êle ser estabelecido: a) se o contrato ou os estatutos o permitem; b) se o caso poderia ser submetido à justiça estatal; e) se os juizes árbitros são órgãos da sociedade, ou se se impõe que o sócio somente possa escolher sócio. Se à sócio renuncia à qualidade de sócio (cf. Código Civil, arts. 1.404-1.406 e 1.374) e a sociedade com a renúncia não se dissolve, nenhuma penalidade lhe pode ser aplicada, porque Seria aplicação de pena a naosocio. Se a renúncia dissolve a sociedade, a vedação de aplicar-se pena somente se inicia com o começo da eficácia da renúncia (arts. 1.874 e 1.404). O assunto muito tem interessado aos partidos políticos. O sócio que eficazmente renunciou não mais pode imPugnar a exclusão, que foi feita (cf. Orno LENEL, Kann

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emausgetrete~~5 Vereinsmitglied seine nachherige Ausschlies.StIflg ais nichtig bekãmpfen?, Deutsche .furistenZeitung, 18,

84>; tem porém a ação por ato ilícito absoluto, não só por ofensa à honra (e. g., F. ARmUR MÚLLEREISERT, fie Ehre im deutsehen Privatrecht, 99 s.) como por outra qualquer ofensa à sua esfera jurídica. Os danos podem ser morais ou patrimoniais . Cf. Tomo 1, 94, 5. CAPÍTULO V

E LIQUIDAÇÃO DA SOCIEDADE § 5.ISI. Causas de extinção não se pode, em rigor, aludir à decretação d.e nulidade, porque 1. PRECISÔES. .- Falando-Se de extinção da sociedade, do contrato nulo de sociedade não surgiu sociedade, que é efeito. Desconstituise o contrato, não a sociedade. A sociedade extingue-se pela expiração do prazo, pelo distrato (mútuo dia- senso), pela desaparição da base do contrato de sociedade, comoIi7, o é a impossibilitação do fim social (e. g., o contrato de sociedade foi feito para se explorar determinada mina e o Estado desapropria-la). Algumas causas de extinção podem ser previa no contrato de sociedade. No Código Civil, art. 1.399, há menção das causas previstas em lei. No direito romano, a expiração do prazo não tinha o efeito de dissolver, automàticamente, a sociedade (L. 1, D., pro sacio,LI17, 2). Na L. 4, MODESTINO dizia que a sociedade so se dissolvia pela “renuntiacia, morte, capitis, niinutiOne et egestate”.-O advento do termo apenas tinha o efeito de permitir ao sócio retirar-se (L. 65, § 6, D., pra sacio, 17, 2: “si tempus finituifl est, liberum est recedere, quia ~ine dolo maIo id fiat”). É provavel que a L. 65, § 6, não tenha sido obra. de PAULO, devido a ter êle negado qualquer eficácia ao pacto ne abeatur (J. C. VAN OVEN, Societas in tempo ceita, Stuili in aflore di VINCENZO AlIANGIO-RUIZ, 453-467). O contrato de sociedade extinguia-Se pela morte do sócio, pela capitis Jeminujia, pelo concurso de credores de qualquer dos sócios, pelo dissensus e pela rennncia. O exercício da ação do contrato implicava renúncia (PAULO, E. 65, pr., D., pra socio 17, 2; ULPIÁNO L. 68, § 10). Lê-se no Código Civil, art. 1.899: “Dissolve-se a sociedade. 1. Pelo implemento da condição, a que foi subordinada a sua durabilidade ou pelo vencimento do prazo estabelecido no contrato ii. Pela extinção do capital social, ou seu desfalque em quantidade tamanha que a impossibilite de continuar. 111. Pela consecução do fim social, ou pela verificação de sua inexequibilidade. Pela falência, incapacidade, ou morte de um dos sócios. NJ. Pela renúncia de qualquer dêles, se a sociedade fôr de prazo indeterminado (ad. 1.404). VI. Pelo consenso unânime dos associados” Acrescenta o parágrar0 único: “Os ns. II, IV e \T não se aplicam às sociedades de fins não econômicos”. 2.PRAZo E OONDIÇÂO. A sociedade a prazo impede o afastamento dissolutivo o que pode ocorrer é que o sócio alegue e prove uma das causas de dissolução de que cogita o ad. 1.408 do Código Civil, o que nada tem com a renúncia. O ato constitutivo pode considerar caso de denúncia cheia qualquer dos casos do ad. 1.899, IV, pois são casos de regras juridicas dispositivas O prazo para a sociedade pode ser prorrogado. O ato prorrogativo tem de ser, por seu conceito, anterior à expiração. Prorrogacão só há se o prazo não se expirou. Diz o Código Civil, art. 1.400: “A prorrogação do prazo social só se prova por escrito, nas mesmas condições do contrato que o fixou (arts. 1.864 e 1.366)”. Se há prazo determinado, a renúncia, do sócio não dissolve a sociedade É o que está no Código Civil, art. 1.408: “Quando a sociedade tiver duração prefixa, nenhum sócio lhe poderá exigir a dissolução antes de expirar o prazo social, se não provar algum dos casos do art. 1.899, ns. 1 a IV”. A última parte do ad. 1.408 não foi

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feliz, porque não se trata, nos casos do art. 1.899, 1-1V, de renúncia, ou de denúncia cheia: apenas o sócio, se os outros não atenderam ao art. 1.899, 1, II, III ou IV, tem pretensão a que se declare estar dissolvida a sociedade. Aliás, as espécies do ad. 1.899, IV, não são inafastáveis por alguma cláusula contratual, e então não haveria qualquer pretensão do sócio. Mais acertado foi o legislador de 1850 ao dizer, no Código Comercial, ad. 886, que as sociedades “podem ser dissolvidas judicialmente, antes do período marcado no contrato, a requerimento de qualquer dos sócios”. A parte final do art. 1.408 apenas explicita que o sócio tem pretensão à declaração da dissolução nos casos do art. 1.899, 1-1V. Nas Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 44, § 8, dizia-se: “E pôsto que antes do tempo da companhia ter acabado nenhum dos companheiros se possa afastar dela, todavia em certos casos o poderá fazer: Assim como se algum dos companheiros fôr de condição tão áspera e forte, que com êle se não possam avir. Ou se o que se afasta da companhia alegar que é enviado por Nós, ou pela República a algum negócio: Ou que não lhe é cumprida alguma condição, com a qual entrou na companhia: Ou que se lhe foi tomada ou embargada a coisa, em que a companhia é feita”. 3.Extinção DO PATRIMÓNIO SOCIAL OU IMPOSSIBILITAÇÂO DE PROSSEGUIMENTO. O art. 336 do Código Comercial não é exaustivo. Apenas se alude a algumas das justas causas para a dissolução. A data da dissolução é a do dia do julgamento que a declarou, mesmo se há recurso e não é provido. Se a decisão de primeira instância foi contrária à declaração de dissolução e houve recurso, que teve provimento, a data é a da decisão da superior instância, salvo se no intervalo ocorre dissolução ipso jure. Cf. Código de Processo Civil, art. 655. O Código Comercial, art. 885, não menciona a causa de dissolução que se prende à desaparição do elemento essencial, objetivo, do contrato. Fá-lo no art. 386, em que a dissolução depende de decisão judicial e contém enumeração exemplificativa. Pode ter havido a extinção dos bens, a ultimação da operação, a perda da entrada do sócio antes da entrega, ou a perda posterior do bem de que apenas se prestou o uso ou se prestaram o uso e a fruição. À perda material tem-se de juntar a perda resultante da impossibilidade jurídica de se entregar O bem prometido, a proibição de exploração ou de exploração privada. A definição que no contrato se dá do objeto social é de grande importância para se saber se êle foi atingido. É êrro dizer-se que, sobrevindo a impossibilidade de se -conseguir o objeto da sociedade, a continuação da vida social faça ser de fato a sociedade, porque, se a sociedade foi registada, a personalidade jurídica persiste e o que ocorre é se iniciou a outra atividade social e com ela outra sociedade que, es~a sim, é sociedade de fato (cp. GIAMPAOIX3 DE FEIIRÀ, La Prorroga deite Societâ com merejazi 81). Nem há Prorrogação, nem renovação, nem continuidade A aparição da causa de dissolução não determina, de si só, a extinção da sociedade (cf. ANmNIÚ PAVONE LÃ ROSA, Ii Registro deite imprese 420). 4.C’ONSEGUIMENTO DO FIM SOCIAL OU VERIFICAÇÃO DA INExEQUILIDADE Se a sociedade somente tinha um fim e êsse foi atingido extingues0 a Sociedade Se ~ impossível a obtenção, desapareceu objetivamente a base do negócio jurídico. Naquela e nessa espécie, não teria razão de ser a continuação. A impossibilitação manifesta há de ser a tal ponto que não se possa considerar de qualquer proveito a permanência dos vínculos sociais Se a superveniente impossibilidade é transitória, não se há de considerar extinta a sociedade. 5.FALÊNCIA DE SÚCIO E OUTROS OONCURSI3S DE CREDORES. A decretação da abertura da falência não causa, ipso jure e, pois, imediatamente a perda da personalidade, nem, sequer, a dissolução da sociedade A sociedade prossegue até que se faça a liquidação e se cancele o registo; a personalidade contínua, do mesmo modo. Se o contrato de sociedade não foi registado, a liquidação com a entrega das Participações no patrimônio, ou com a entrega em pagamento dissolve a sociedade. Se a sociedade é comercial e sujeita a decretação de abertura da falência, ou de liquidação coativa, o trânsito, em julgado dissolve a sociedade Se é civil a sociedade, pode ocorrer o concurso de credores que também dissolve, sem que seja automática a dissolução e, a fortiori a despersonífícação 6.INCAPACIDADE DO SOCIO . A incapacidade do sócio opera automàticamente a dissolução da sociedade se tal conseqüência não foi afastada no contrato social (Código Civil> art. 1.899, IV, 2•a parte) O Código

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Comercial não se refere a essa causa, porque o fim lucrativo pesou para que o legislador do direito comercial a ela não aludisse. 7. DE Sócio. O Código Comercial art. 385, inciso 4, incide em se tratando de sociedade em nome coletivo como das outras, salvo se foi previsto no contrato que continuaria, ou se unanimemente se modificou~o sentido do contrato social nesse ponto. Tanto se pode preestabelecer que continua com o herdeiro, ou os herdeiros, ou algum ou alguns dos herdeiros, ou legatário, como com pessoa que desde logo, no contrato, seja indicada, ou o seja em modificação contratual, ou conforme cláusula sobre o assunto. A respeito de dissolução de sociedade, ou de morte de sócios, sem que se dissolva a sociedade, tudo que se diz sobre herdeiro também se há de entender quanto a legatário. Se, por exemplo, o sócio falecido deixara a alguém os seus haveres na sociedade em legado, tem o legatário os direitos que teria o herdeiro (cf. Código Civil, art. 1.692). Se lhe toca mais de metade do capital, é o liquidante, conforme o art. 657, § 19, do Código de Processo Civil (4.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, 8 de maio de 1952). O fato de o sócio falecido ter deixado herdeiro ou legatário menor, não tem relevância para se afastar a observância da cláusula que prevê o pagamento ao herdeiro ou legatário (cf. 5•a Câmara do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 25 de junho de 1948, A. .1., 89, 161). Se falecem todos os sócios da sociedade, nomeia-se liquidante o representante do espólio a que corresponde maior parte no capital (La Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 26 de janeiro de 1954, D. da J. de 26 de agôsto de 1954). A divergência entre interessados na herança não se rege pelo art. 657, § 29, do Código de Processo Civil, que só se refere a sócios (“dois os sócios’9. Aliter, se a divergência já era entre os sócios. 8.RETIRADA DO SÚCIO. Nos arts. 1.899, V, 1.404, 1.405 e 1.406 do Código Civil suscita-se problema de terminologia jurídica. Lá se fala de “renúncia”, e outras legislações empregam o termo “denúncia” (cf. Tomos III, § 253, 5; XII, § 1.400,2; XXV, §§ 3.081, 1, 8.082, 1, 2, e 3.094, 1; XXXVIII, § 4.185,4, 7; XLIV, § 4.836, 6). Retirada diz-se a saída do sócio por vontade própria, fundamentada ou não. Exclusão (estrito senso), a deliberação dos outros sócios ou do outro sócio quanto à saída de um dêles. A exclusão , se a sociedade é por tempo determinado, tem causa justificada se podia ser dissolvida por ela a sociedade (Código Comercial, arts. 836, incisos 2 e 8, e 889, 2•a alínea) e os sócios preferem a exclusão, ou se foi prevista a deliberação social a respeito, por maioria absoluta, ou outra maioria, conforme razões apresentadas no contrato social. Também os casos de retirada podem ser previstos no contrato social (Côrte de Apelação do Distrito Federal, 22 de outubro de 1929). As justas causas a que alude o art. 839, 2Y alínea, para a exclusão , são as que resultam dos arts. 289, 8•a parte, 817, 2•a alínea, e 886, que é taxativo, e não exemplificativo e as que constem do contrato social (8.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 14 de outubro de 1958). O sócio injustamente substituído (excluido, estrito senso) pode recusar-se a receber o que se diz ser-lhe devido e, em caso de ação de consignação em pagamento, apresentar contestação, conforme o art. 816 do Código de Processo Civil (cf. 1.0 Grupo das Câmaras Civis do Tribunal de Apelação de São Paulo, 8 de maio de 1944, R. dos T., 150, 170). O sócio, na sociedade por tempo determinado, pode ser excluído pelos outros sócios todos mesmo se não foi prevista a maioria suficiente, e o caso seria, também, para dissolução da sociedade (quem pode o mais pode o menos); portanto, se ocorre qualquer das espécies dos arts. 289, 8•a parte, 317, 2.~ alínea, e 886, inciso5 1, 2 e 8 (cf. art. 839, alínea 2.~). Fora daí, há de haver a cláusula contratual, com a indicação das razões bastantes (cf. 2.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 11 de dezembro de 1945, R. dos T., 164, 259; 2? Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 26 de agôsto de 1952, 207, 184, e 19 de fevereiro de 1959, 285. 277; 6? Câmara Civil, 19 de setembro de 1947, 172, 172). A cláusula contratual, que aluda às espécies dos arts. 289, 8? parte, síq, 2.~ alínea, e 886, incisos 1, 2 e 8, é bis in idem. O ato declaratório ou constitutivo de dissolução da sociedade tem de ser inserto no registo (o Código Comercial, ad. 388, emprega, a têcnicamente, a expressão “distrato” em vez de “dissolução”). Pré-estabelece

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-se com isso, eficácia contra terceiros.

§ 5.187. CAUSAS DE EMINÇÃO Se a sociedade foi criada para o tempo em que viva algum sócio, e não os outros, afastou-se a incidência do art. 1.399, V, do Código Civil. Na L. 65, ~ 3, D., pra sotia, 17, 2, CÁSSIO referiu-se à renunciatio e disse, com elegância, que, pela renúncia, o sócio, que renuncia, livra de si os seus sócios, porém não se livra dêles (eum, qui renuntiaverit societati, a se quidem liberare socios suos, se autem ab illis non liberare). Lê-se no Código Civil, art. 1.404: “A renúncia de um dos socios só dissolve a sociedade (art. 1.399, n. V), quando feita de boa fé, em tempo oportuno, e notificada aos sócios dois meses antes”. Ainda no Código Civil, art. 1.405: “A renúncia é de má fé, quando o sócio renunciante pretende apropriar-se exclusivamente dos benefícios que os sócios tinham em mente colhêr em comum; e haver-s&á por inoportuna, se as coisas não estiverem no seu estado integral, ou se a sociedade puder ser prejudicada com a dissolução nesse momento”. Acrescenta o Código Civil, art. 1.406: “No primeiro caso do artigo antecedente, os demais sócios têm o direito de excluir desde logo o sócio de má fé, salvas as suas quotas na vantagem esperada. No segundo, a sociedade pode continuar, apesar da oposição do renunciante, até à época do primeiro balanço ordinário, ou até à conclusão do negócio pendente”. Quanto à dissolução por manifestação de vontade de um dos sócios, a doutrina, que a reputava automática, foi repelida. No contrato de sociedade, se plurilateral (is de mais de dois figurantes), o inadimplemento por um dos contraentes não determina resolução ou resilição do contrato, salvo se a prestação, que deixou de ser feita, é essencial, devido às circunstâncias, à permanência das relações contratuais. O inadimplemento ou o adimplemento ruim somente importa a extinção da relação jurídica no tocante ao inadimplente. Dá-se o mesmo no tocante às decretações de nulidade e de anulação. Também aí pode a prestação, que se espera, ser, segundo as circunstâncias, essencial à continuação do vínculo social. o que ocorre, igualmente, se há impossibilidade superveniente da prestação, por parte de um dos figurantes. 9. O mútuo consenso dissolve a sociedade e tem de ser cancelado o registo, para que deixe de existir a pessoa jurídica. Exige-se a unanimidade, mas pode ser inserta no contrato social a cláusula de deliberação majoritária 10.FusÃo E INCORPORAÇÃO Enquanto existe patrimônio social, existe sociedade. Por isso, durante a liquidação há sociedade. O patrimônio social mantém os vínculos. Nem seria de boa técnica legislativa que não persistisse a personalidade jurídica, se ainda se está a liquidar a sociedade. Dissolução da sociedade e despersonificação somente podem ocorrer quando o patrimônio social volve aos sócios, conforme o que foi previsto no contrato, ou em regra de jug dispositivum, ou se esgota com o pagamento das dívidas. A despersonificação, essa, exige mais: exige que se cancele o registo, de que a personificação resultou (Decreto n. 4.875, de 9 de novembro de 1939. art. 183; Decreto n. 916, de 24 de outubro de 1890, art. 11, § 2.0). Ou que a extinção seja automática, conforme o contrato. A liquidação há de começar desde que se deu a causa de dissolução, quer essa implique dissolução imediata quer não. Trata-se de procedimento administrativo, voluntário ou coativo, mediante o qual se há de chegar ao pagamento das dividas sociais, à partilha do ativo e à prestação das quotas a que os sócios têm direito. Os sócios, principalmente os sócios gerentes, estão vinculados à prática de todos os atos que não possam deixar de ser praticados. A abertura da falência, ou da liquidação coativa, ou do concurso civil de credores apenas leva à dissolução, não são causas de dissolução automática. Há fase particular da existência da sociedade, que conduz à dissolução e à despersonificação, com as operações necessárias à solução das dividas e a divisão da massa entre os sócios (cf. RAiaL WIELAND, Handeisregia, i, 669; MARrO STorrI, La Liquidazione deile Soeietà commerciali, 23). Procurouse distinguir da “dissolução”, que seria o momento da causa da desaparição futura, a “extinção”; mas a

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sociedade que se dissolveu extinguiu-se. Nas leis, o que em verdade ocorria (e ainda ocorre) era a alusão à dissolução futura, às vêzes eventual, por poder sobrevir o afastamento da causa. r. ‘À k § 5.187. CAUSAS DE EXTINÇÃO159 A fusão de duas ou mais sociedades, uma das quais é de nome coletivo, pode perfazer a constituição de nova sociedade, ou a incorporação de uma sociedade noutra ou noutras. Se há apenas incorporação, uma, ou algumas se extinguiram, e uma sobrevive. Se da fusão resultou a criação de nova sociedade, tôdas se extinguiram. Não há, prôpriamente, fase de liquidação, porque o negócio jurídico plurilateral (dificilmente se provaria, nos contratos sociais, a fusão sem distrato) há de ser registado, para que tenha eficácia. A eficácia consiste em incorporação ou criação de nova sociedade e pois de extinção . A sociedade nova, ou a que resulta da incorporação, tem de ser responsável pelas dividas das que foram fundidas, ou se incorporaram. Não se pode dizer que, na incorporação, falte a extinção da sociedade, ou que a falte na fusão, com a criação de sociedade nova. Há, por certo, vínculos que se pluralizam (e.g., eram três os sócios, passaram a ser cinco, seis, sete, OU mais), porém essa transformação dos vínculos não significa que a sociedade não se extinguiu (sem razão, GIUSEPPE FERIU, La Fusione deite ,Societã comerciali, 48 s.). 11.CAUSAS AFASTÂVEIS. Algumas causas que a lei apresenta são afastáveis; outras, não. Se há impossibilitação, a sociedade não pode continuar e a cláusula contratual seria inatendível. O distrato somente poderia ser vedado, se se estabelecesse a continuação da sociedade sem os sócios atuais. Pode ser estabelecido que, em caso de falência, ou outro concurso de credores, referente a um dos sócios, ou a alguns, ou em caso de incapacidade de um, ou de alguns, ou de morte de um ou de alguns, a sociedade continue. São afastáveis as extinções da sociedade: por se considerar a condição resilitiva como ineficaz se, no momento do implemento, se deliberou a continuação; por ser prorrogâvel a duração e ter ocorrido a prorrogaçáo por se considerar sem eficácia dissolutiva a decretação de falêneia do sócio, ou outro concurso de credores do sócio, ou morte dêle; por se ter como sem eficácia dissolutiva a renúncia por Uni dos sócios, ou por alguns. Se foi estabelecido que a saida do sócio (renúncia, exclusão, morte), ou alguma espécie de saida, não seria causa de dissolução da sociedade, a sociedade continua. O concurso de credores do sócio civil, ou de liquidação coativa, ou falencial pode deixar de ser causa de dissolução, que o art. 885, inciso 2, do Código Civil prevê, se o contrato social a preafastou De qualquer modo, a abertura do concurso não determina dissolução de pleno direito da sociedade, porque pode sobrevir, por exemplo, a concordata. As espécies do art. 1.899, 11, do Código Civil dão ensejo a afastamento da dissolução, por ser lus dispositivum O contrato de sociedade pode prever a substituição do sócio atingido pelo concurso de credores, ou pela incapacidade ou pela morte. Normal é que se pense no herdeiro ou no legatário para substituir , em virtude de cláusula contratual, o morto; mas isso não afasta em qualquer das espécies do art. 1.899, 17, do Código Civil que aponte outra pessoa, que substitua o morto, ou a pessoa cujo concurso de credores foi aberto, ou que se tornou incapaz. Lê-se no Código Civil, art. 1.402: “É lícito estipular que, morto um dos sócios, continue a sociedade com os herdeiros, ou só com 05 associados sobrevivo5 Nesse segundo caso, o herdeiro do falecido terá direito à partilha do que houver, quando êle faleceu, mas não participará nos lucros e perdas ulteriores que não forem consequência direta de atos anteriores ao falecimento”. Se houve a cláusula de continuação após a morte do sócio, essa cláusula ou é de inserção de herdeiro (ou de outrem, sucessor do falecido) ou de continuação com os sócios sobreviventes O sucessor a causa de morte tem direito e pretensão a restituição com Participação nos lucros e nas perdas. Lê-se no Código Civil, art. 1.403: “Se o contrato estipular que a sociedade continue com o herdeiro do sócio falecido, cumprir-se-á a estipulação tôda vez que se possa; mas sendo menor o herdeiro será dissolvido em relação a êle, o vínculo social, caso o juiz o determine” A cláusula de continuação , apos a morte do sócio pode

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ser a) de eficácia automática se foi previsto quem seria o sucessor, ou b) se só há um sucessor, ou e) por determinação feita pelos co-herdeiros, comunicada à sociedade, ou d) com a exigência de aprovação pela assembléia geral ou outro órgão. Se há pluralidade de herdeiros e omissão do ato constitutivo entende-se que foi acordada a solução e). Discute..se quanto à validade da cláusula de continuação com estranho O sócio prevê a própria morte, a interdição ou outra impossibilitação da atividade, e quer que o substitua pessoa que não é seu herdeiro. O estranho passa a ser devedor aos herdeiros, ou legatário, ou ao sócio e à família do sócio~ que ficou impossibilitado, da importância da entrada e do que consta da última distribuição de lucros e perdas, ou desde logo adquire todos os direitos, adimplindo o que lhe cumpria. Contra a cláusula tem-se arguido que se trata de pacto sobre sucessão futura. De modo nenhum. Se o estranho prometeu ficar com a quota, vinculou-se. Se não prometeu, depende da aceitação dêle a assunção da dívida, pela aquisição da entrada. A sucessão legítima tem direito ao que entre na legítima, sem que seja computada a dívida do estranho se há outros bens. Se o estranho presta imediatamente, nenhum problema surge. O herdeiro, que substitui o sócio morto, não o substitui jure hereditario, mas sim em virtude da cláusula contratual (cf. GEoRG RIPERT, La clause de continuation de la socíété en nom collectif avec les héritiers de l’associé décédé, Revue Générale de Droit Commer tini, 1988, ‘7 s.). O herdeiro, pois que o é legitimo, ou contemplado no testamento, pode aceitar a herança, e não querer entrar para a sociedade. Se o presumível herdeiro tomou parte no contrato social, para se vincular à entrada eventual, tem de satisfazer, no momento da morte do sócio, as exigências legais e contratuais para a substituição. Porém tudo isso nada tem com a sucessão em si mesma: o sócio pode deixar mesmo de dizer que a pessoa que lhe tomará o lugar é um dos presumíveis herdeiros. Se estabeleceu que todos os herdeiros seriam sócios, nem por isso a referência a “herdeiro” fêz jure hereditário a substituição do sócio. Pôde-se no contrato estabelecer ordem para os que podem entrar (e. g., “em primeiro lugar, o herdeiro que tenha feito curso de economia”, “em primeiro lugar, o herdeiro que já seja Comerciante”) 12.CAUSAs CONTRATUALMENTE PREVISTAS. Se algum fato se há de ter como extintivo, por assim terem estipulado os figurantes do contrato de sociedade, sem o ter previsto a lei, diz-se canga contratualmente prevista, causa que se concebe por existir o auto-regramento da vontade, que é assaz largo a respeito dos contratos de sociedade. São cláusulas inseríveis, por exemplo: a) a de dissolução se algum dos sócios ou um dos sócios muda de domicílio ou se aceita emprêgo alhures, que se replite impróprio à atividade de sócio; b) a de dissolver.se a sociedade se algum dos sócios perde a nacionalidade brasileira; c) a de dissolver-se a sociedade se não se atinge, até data prefixada, determinado número de sócios; á) a de dissolução se o sócio incumbido da direção técnica não mais pode exercer a função. § 5.188. Prorrogaçã0 do contrato social 1.TExTO LEGAL. Código Civil, art. 1.401: “Se a sociedade se prorrogar depois de vencido o prazo do contrato, entender-se-á que se constituiu de nôvo; se dentro no prazo, ter-se-á por continuação da anterior”. A fonte foi o Código Civil espanhol, art. 1.708, e revela que se estava diante de confusão terminológica ainda hoje não superada. Prorrogar e renovar são conceitos distintos (Tomos XVII, § 2.020, 2; XXV, § 8.019, 6; Xxxvi, § 4.068, 8; XL, §§ 4.962 e 4.468). O que se tem de entender é que, diante dos erros conceptuais, os legisladore 5 advertiram os interessados. Se a sociedade progride, ou se mantém com satisfação dos sócios, a solução, para se evitar a dissolução pelo advento do termo, é a Prorrogação. A prorrogação tem de ser antes de se extinguir a sociedade. Depois de acabada, o que pode haver é renovação, não prorrogação (SILVESTRE COMES DE Monxrs, Tractatus de Executionjôns, 1, 316: .... .si socii societatis termino finito in eadem societatem persistant, ilia in modum tacite conductionis cum eisdem pactis, clausulis, et condicionibus censetur renoN’ata”). 2. FUNDAMEN~ DO PODER DE PRORROGAÇÃO DA DURAÇÃO DA SOCIEDADE Antes de expirar o prazo de duração da sociedade, o Principio da alterabilidade dos estatutos ou do contrato permite que se prorrogue a duração da sociedade. Para se estabelecer o prazo de existência da sociedade, pesaram..se circunstâncias, mas essas circunstâncias podem ter passado, ou ter sido modificadas, de jeito que o interesse dos sócios permanece incólume, além daquele tempo que se lhe previa.

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Se, antes do advento do termo, há fusão ou incorporação da sociedade de modo que tenha a sociedade, que exsurge, de durar mais do que duraria a sociedade fundida ou incorporada, entre os pressupostos para a fusão ou a incorporação está o de poder ser dilatado o prazo que existe. Por isso, se, por ter havido a alteração do contrato social que permite a retirada do sócio dissidente, algum sócio quer sair da sociedade, tanto pode alegar a alteração para fusão ou para incorporação como a alteração para prorrogação. Não é prorrogação da duração da sociedade a continuação da atividade social depois de ocorrer alguma causa de dissolução. O que há é sociedade de fato, ou, se houve outro contrato, ainda não registado, sociedade irregular. Cumpre advertir-se que, ea hypothesi, a sociedade registada fei por tempo determinado, de modo que a personificação jurídica também o foi, e cessa automàticamente a personalidade jurídica. O contrato de sociedade é contrato de duração, porque. mesmo se não há prazo, se procura evitar a eficácia imediata das atitudes. Se com prazo, a prorrogação tem de atender a que se previu a cessação dos interesses na continuidade. De modo nenhum se pode entender que não seja necessária, para a prorrogação, a observância do que legalmente e estatutariamente se exige para as outras alterações do contrato. Não há, porém, contrarius consensus, pois que o que é ainda não deixou de ser. Não se põe outro contrato em lugar do que estava (cf. MARIO ALLARA, Le Vicende nel rapporto Juridico e la loro zusa, 62). Trata-se de alteração quanto ao tempo, à semelhança de quem altera o contrato de compra-e-venda para que a entrega do bem vendido, ou dos bens vendidos, ou o pagamento do preço seja mais tarde. Na legislação inglêsa (Companies Act, 1948), somente após a liquidação da sociedade, após a superveniência do termo (voluntary winding up), é que se extingue a sociedade. Mas essa não é a solução do direito brasileiro, porque, com o advento do termo, que consta do registo, se a sociedade foi registada, a extinção é automática. A continuação da atividade da sociedade só seria de sociedade de fato, ou, se houve nôvo contrato, de sociedade irregular. Se os figurantes quiseram que se produzisse, com a continuação da atividade, a prorrogação tácita, O tênno ficou dependente disso que os figurantes previam. Se não foi prevista a prorrogação tácita, dela não se pode cogitar, porque o termo, advindo, extingue a sociedade, mesmo registada, pois êle consta do registo (confusão em RENZO BoLAFPI, La Socíetâ semplice 437). Aliás, os figurantes do contrato social podem estabelecer que o contrato se renove, tácita.. mente, se após o advento do termo os sócios continuam a atividade social. Se tal ocorre, não criam êles sociedade de fato, porque a renovação supõe e implica justaposição no tempo, de outra sociedade, com o mesmo objeto e sujeita às mesmas regras estatutárias. 8.PUBLICIDADE DA PRORROGAÇÃO A deliberação de prorrogação do contrato social tem de ser publicada (levada ao registo) antes do advento do termo, porque, se isso não ocorreu, a extinção se operou. A propósito, convém frisar-se que a Lei francesa de 24 de julho de 1867, arts. 55 e 61, não satisfaz como obra de técnica científica do direito. Fala de nulidade da prorrogação a respeito da falta de publicidade e veda a oposição entre terceiros, pelos sócios, de tal falta. Por isso, a jurisprudência alude a “nulidade relativa” (cf. PAUL Píc, Des Sociétés commerciaíes, 1, 2A ed., 435). Mas, conforme era de esperar-se, ficou assente por alguns doutrinadores que a dissolução resulta da expiração do prazo de duração, por ser consequência normal dos estatutos (ct JEAN ESCARRÃ, EDOUARD e JEAN RAULT, Traité théorique et pratique de Droit Commerciaz, 1, 802). A prorrogação tem de ser publicada. No direito alemão, tem-se como declarativa a eficácia do registo das sociedades de pessoas (Código Comercial alemão, § 15, II) e como constitutiva a eficácia do registo das sociedades por ações (Lei alemã de 30 de janeiro de 1987, § 215, cf. § 148). Cf. ROEERT TEICHMANN..WALT~ KOEHLER Aktiengesetz 3a ed., 471 s.). A prorrogação é alteração estatutária de jeito que seria contra o próprio conceito que se pudesse alterar depois de ter cessado o contrato social. Uma vez que houve prazo e consta do registo, o registo da alteração há de ser feito antes de cessar qualquer efeito do registo existe, pois o último foi o de implícita declaração da expiração. Se o registo se dá depois, o que há é eficácia entre os sócios, independente de registo, e renovação do contrato social, pois ficou o lapso registário entre a expiração do prazo, conforme o registo, e o nôvo registo. Contra terceiros, não se pode, de maneira nenhuma, falar de eficácia da prorrogação antes do registo. Se os figurantes aludiram a prorrogação, a despeito de ser posterior ao advento do termo a deliberação, há êrro de nome, o que não importa: renovou-se, em vez de se prorrogar, e qualquer efeito que o contrato (nôvo), chamado, talvez, por êles, prorrogação, atribua à “prorrogação” é retroeficâcia atribuida por êles ao negócio jurídico renovativo. Se o terceiro contraente conhecia o ato de prorrogação , que não foi registado, e trata com os administradores mesmo se êsses foram nomeados após o ato prorrogativo, a sociedade é sociedade irregular. Há a eficácia entre os figurantes do contrato e o terceiro, com a responsabilidade que resulta de ter tratado com a sociedade

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irregular. Se houve o registo, a eficácia é conforme êle e tal como resulta do texto do acêrdo de prorrogação. § 5.189. Liquidação da sociedade 1.RELAÇÕES JURÍDICAS PENDENTES ENTRE OS 50(105. Ocorrida a causa para a dissolução da sociedade, ou decretada a nulidade do contrato de sociedade, quase sempre persistem relações jurídicas entre os figurantes do contrato. Se existe patrimônio da sociedade, ou se algum sócio é devedor aos outros sócios ou ao outro sócio, pela função que exercia na sociedade, tem-se de proceder à liquidação. Até que a liquidação termine, a situação jurídica, que as relações jurídicas persistentes compõem,. continua. Não se pode dizer que a sociedade subsista, persista, continue, prossiga, porque haveria contradição com a expressão “dissolução ’~, ou, a fortiori, com a de “decretação de nulidade”, porque da nulidade não resultou efeito, inclusive a sociedade, que efeito é. Ter-se-ia, como quase sempre tem ocorrido, de recorrer ao conceito de legal (cp. JOsEF EsSn, Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen, 123 s.) ; porém não se precisa de ficção, porquanto apenas se retardou a entrega do que entregue deveria ter sido imediatamente, ou simultaneamente , ou anteriormente (Tomo 1, § 101). As relações jurídicas que resultaram da sociedade, ou de situações socialiformes, como se dá se o contrato era nulo, continuaram, tanto quanto era necessário para a liquidação, ou continuaram e continuam, tanto quanto era e é necessário para a liquidação, Os poderes de gestão são restritos aos atos indispensáveis às operações finais, inclusive no tocante a negócios pendentes e medidas extrajudiciais e judiciais relativas ao patrimônio social. O contrato de sociedade pode conter cláusulas sobre a espécie e a forma da liquidação. Se não foi regulada a liquidação, nem sobreveio acôrdo unânime , procede-se como se se tratasse de herança (cf. Código Civil, ad. 1.409). Se os figurantes acordaram em que a propriedade e a posse dos bens fossem transferidas ou adjudicada 5 a um dêles, ou a alguns dêles, tal acôrdo, que há de ser unânime, não pede ofender a interésse de terceiros. Se são só dois os sócios e divergem, ou se mais de dois e todos entre si divergem, rege o art. 657, § 2.0, do Código de Processo Civil; e a 5•a Câmara Cível do Tribunal de .Justiça do Distrito Federal, a 9 de dezembro de 1949 (A. J., 98, 175), aplicou-o em caso de a divergência ser entre sócio e herdeiros do outro sócio; ou, acrescentemos, se entre os divergentes entre si estão herdeiros ou está herdeiro. Se falecem os dois sócios, ou todos os sócios da sociedade, tem-se de nomear liquidante o inventariante em cujo inventário se ache a maior quota social. A divergência permite que se nomeie terceiro. O juiz, na espécie acima referida, tem de nomear pessoa estranha, não pode nomear sócio, nem estranho indicado por algum sócio (Tribunal de Justiça do Paraná, 2 de setembro de 1954, 1?. J. do Rio Grande do Sul, 14, 380). Se há cláusula contratual segundo a qual se há de pagar e último saldo ao sócio que pedir a dissolução, não é preciso que haja liquidação (Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro,24 de março de 1922, 1?. de D., 68, 281). O assunto do ad. 657, § 2.0, do Código de Processo Civil já fôra tratado, com igual solução, pela 2~a Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federal, a 30 de julho de 1907 (E. de D., VIII, 138). A discordância pode ser entre três ou mais Sócios, sem qualquer solução por votos. Se um dos sócios sucede a outro, que faleceu, tem êle os votos que correspondem à soma das partes no capital. Se a soma é igual à parte do outro sócio, há empate, e cabe ao juiz nomear pessoa estranha (cf. 6•a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 11 de setembro de 1953). Portanto, o poder do juiz não é só, como pareceu à 33 Câmara Civil, a 11 de outubro de 1956 (E. dos ¶1., 258, 231), no caso de serem dois os sócios (Código de Processo Civil, art. 657, § 2.0). No art. 659 do Código de Processo Civil supõe -se existir receio de rixa, crime, ou extravio, ou danificação, e a medida não é preparatória de ação, de jeito que desse fundamento ao recurso de agravo de instrumento com invocação do art. 842, III, nem e medida cautelar, no sentido do art. 675. Daí admitir-se o mandado de segurança contra o ato do juiz (3? Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, 25 de fevereiro de 1958, Paraná J., 54, 465). 2. RESTITUiÇÕES. Os bens cuja posse para uso pela sociedade, ou todos os figurantes, ou para fruição, ou para uso e fruição , tenha sido entregue à sociedade, ou a todos, têm de ser devolvidos, sem que o dono e possuidor tenha pretensão por indenização de danos causados por fôrça maior ou caso fortuito. O que era bem fungível ou o que foi convertido em dinheiro, por necessidade, há de primeiro ser aplicado à solução das dívidas sociais. Se ainda não se venceu alguma dívida, ou há litígio quanto a ela, tem de ser

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reservada mais aconselhável-mente, depositada a quantia que baste. O que sobra após a liquidação tem de ser distribuído aos sócios, conforme as suas quotas. Se o patrimônio não basta para o pagamento das dívidas sociais, ou para isso e para a restituição das entradas, sofrem as perdas os sócios, proporcionalmente às suas quotas. Se um dos sócios ou alguns dos sócios não podem concorrer de conformidade com a sua quota, os outros têm de suprir o défice. Se há responsabilidade limitada, não têm os terceiros medidas constitutivas cautelares ou executivas contra os bens dos sócios, para haver dêsses o que êles teriam de suplementar-mente prestar pelos outros sócios. Semente podem exigir o que esses receberam da sociedade. No tocante às sociedades civis, são invocáveis as regras jurídicas sobre a partida entre os herdeiros (Código Civil,art. 1.409).. Quanto às sociedades comerciais, há os arts. 844--358do Código Comercial Todavia, há regras jurídica5 do Código de Processo Civil, arts. 655-674. A nomeação ou escolha do liquidante ou dos liquidante5, tem de ser nublicaxia Na liquidação judicial, há a publicação do ato judicial, que a isso se refere. Se não é judicial, a publicidade é registáría A eficácia é declarativa, mas é inegável que, não feita a publicação podem os terceiros ignorar Não se considera conhecida dos terceiros nomeação ou escolha que não foi registada o que se há de presumir iurig tantum é que os terceiros supõem em vida normal a sociedade Se a liquidação antecede à dissolução, de modo nenhum se há de falar de sobrevida da sociedade: não sobrevive quem ainda não morreu. Se a dissolução foi ipso jure, a liquidação é posterior e não se pode cogitar de sobrevida: quem já morreu não sobrevive Quem tem direitos contra a sociedade e propõe ação contra ela, só nominalmente a propõe contra a sociedade. Dá-se o mesmo que se observa nas ações que se dizem propostas “contra o espólio”: contra os herdeiros é que elas se propõem, como contra os sócios é que se propõe qualquer ação “contra a sociedade dissolvida” Não há qualquer sobrevivência da personalidade jurídica como não há qualquer sobrevivência da pessoa física que faleceu. A possível cobrança no patrimônio social antes de se ir contra os patrimônios dos sócios de modo nenhum supõe sobrevivência da sociedade dissolvida Nenhuma utilidade tem a ficção. No momento em que se nomeia ou se escolhe o liquidante, traspassam-se a êsse os poderes dos sócios gerente~• Se se trata da mesma pessoa, há continuidade quanto à titularidade; não, porem, quanto à fonte dos poderes. Quando a sociedade entra em liquidação não somente tem de aditar à firma a expressão “em liquidação” como somente usar papéis ou outros documentos com êsse aditamento Não precisa fazê-lo nos rótulos, caixas e objetos da sua produção, porque aí não há ato jurídico (negócio jurídico, ato jurídico stricto sensu) que tenha de ser com a firma tal como está no momento. Com isso, os terceiros, inclusive os próprios interessados em negócios da sociedade como 05 empregados e os fregueses, ficam cientes de que se entrou em fase dissolvente do patrimônio social, e não mais construtiva. .4 A quitação dada por sócio ao liquidante, após a partilha dos haveres, só abrange o que se partilhou, não aquêles que eram desconhecidos e têm de ser sobrepartilhados (1a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 27 de dezembro de 1957, 1?. dos T., 272, 231). 3.DISSOLUÇÃO ou MORTE DE SÓCIO E LIQUIDAÇÃO. Nos chamados direitos de sócio, estão compreendidos a participação social e o direito ao que se apure na liquidação da sociedade. Se falece um dos sócios, o que se transmite, sucessoralmente, é êsse direito, e não aquêle, ainda quando o contrato social ou os estatutos prevejam que a sociedade continua com o herdeiro ou com os herdeiros do sócio premorto. Se tal previsão se inseriu nos estatutos ou contrato social, não há transmissão da qualidade de sócio, porque a participação social se funda na confiança pessoal recíproca. Aos herdeiros que têm por si a cláusula contratual de poderem substituir o sócio premorto, na sua quota, nascem, com a morte do sócio, direito, pretensão e ação próprios, em virtude de ter havido estipulação a favor de terceiro, dependente, ainda assim, da aceitação de cada um dêles. Se a sociedade é comercial, tal direito à participação social é direito formativo gerador, comercial. Se o contrato social ou os estatutos não falam da possibilidade de continuar com os herdeiros a sociedade, êsses só encontram na herança o direito, a pretensão e a ação para haverem o que se apurar na liquidação. Nada se pode ter afastado, no contrato social ou estatutos, a respeito dêsse direito, pretensão e ação, porque pertencem ao direito das sucessões, onde só há duas fontes para os direitos, pretensões e ações : a lei de sucessão legitima e as disposições em testamento e codicilo. No testamento ou em ato entre vivos, inclusive no contrato social OU nos estatutos, pode ser feita a partilha futura da quota social, mas só é de atender-se se não ofende as legitimas (Código Civil, art. 1.776). Ainda nessa espécie, o negócio jurídico do sócio é negócio jurídico civil, inserto em contrato social comercial, ou em estatutos de sociedade comercial. Não havendo cláusula sobre participação

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social ou continuação da sociedade com os herdeiros, nem regras sobre partilha da quota ou do que se apurar na liquidação mas necessâriamente civis, não há pensarse em qualquer comercialídade dos direitos preten sões e ações dos herdeiros dos sócio premorto em relação a sociedade ou ao sócio sobrevivente Tal relação jurídica se origina da sucessão a causa de morte; tais direitos pretensões e ações são só civis~ Se alguma dívida mercantil é adjudicada ao herdeiro, a comercialidade dela continua porque resulta de adjudicação não da sucessão causa mortis a substituição subjetiva Tanto que, em direito internacional privado pode ser um o estatuto da sucessã0 e outro o da sociedade cujo sócio faleceu ou o da dívida adjudica~~ O que é comercial é a parte do contrato social ou dos estatutos da sociedade comercial que se refere à liquidação da sociedade, se se dissolve ou à apuração para se entregar ao sócio, que se retira ou aos herdeiros do premorto o que lhe tornaria se dissolvida estivesse a sociedade ao tempo da retirada ou da morte do sócio. A alusão a herdeiros é alusão devido a se ter de levar em conta, no direito que rege as Sociedades, sejam civis ou comerciais, o fato da morte do sócio. A liquidação e a apuração simples nada têm com o direito, as pretensões e ações dos herdeiros do sócio Premorto; tanto que os juízos, de regra, são diferentes, e o juízo da liquidação ou apuração de haveres não pode decidir aquela5 questõe5 em que se trate de direito das sucessões Mais: durante a liquidação se morre o sócio, o herdeiro sucede a êle, porque não há mais participação social (ORTo WÀRNEyER Kommentar 1, 1165). Não há relação jurídica social, tão~pouco social comercial, entre os herdeiros do sócio premorto e o sócio ou os sócios sobreviventes; há direito, pretensão e ação, que resultam da premorte do sócio, no piano do direito das Sucessões . A Prescrição da pretensão dos herdeiros ao importe da liquidaçã 0 ou ao que tornaria ao sócio premorto se se tivesse dissolvido a Sociedade, é de direito civil, porque a Prescrição. é sempre dada pelo estatuto e pelo ramo do sistema jurídica, a que pertence a pretensão Se a pretensão é regida pelo direito francês (ou pelo brasileiro) a Prescrição é a do direito francês (ou do direito brasileiro) : se a pretensão é regida pelo direito civil brasileiro, a Prescrição é a do direito civil brasileiro O direito que rege a pretensão rege a Prescrição. Assim pois, ainda que a sociedade seja comercial, o direito, a pretensão e a ação dos herdeiros do sócio premorto é de dii’eito civil e a pretensão dêles só se rege pelo Código Civil; em conseqUência, a prescrição seria a do Código Civil, art. 177. Se o sócio que seria o liquidante é inventariante do sócio falecido, aquela função passa à frente (S.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 13 de abril de 1948, A. 3., 87, 347) ; mas não afasta que possa a pessoa preferir ser inventariante e renunciar àquele cargo. 4.DISTLtATO E LIQUIDAÇÃO. Má o distrato e há o acordo de distribuição, entre os sócios, do patrimônio social (dito “partilha dos bens sociais”). Se é necessária, in casu, a liquidação, por haver dívidas passivas e não haver algum sócio que as assuma, o distrato e o acôrdo de distribuição, entre os sócios, do patrimônio social são em dois momentos diferentes, entre os quais fica a operação ou o procedimento de liquidação. Se o distrato e o acôrdo de distribuição, entre os sócios, do patrimônio social foram uno actu, por não haver dividas ativas e passivas, ou havê-las mas terem sido distribuídas entre os sócios , ou a alguém ou a alguns dêles, não há liquidação. A liquidação é procedimento para se saber qual o ativo e o passivo social e se determinarem as quotas dos sócios. No direito brasileiro, a partilha do patrimônio social pode fazer-se sem o pagamento dos credores, pois que se adotou como sanção, não a nulidade do acôrdo de distribuição, entre os sócios, do patrimônio social, mas a ineficácia contra terceiros, credores da sociedade. Se já houve o acôrdo de distribuição, entre os sócios, do patrimônio social, não mais se pode pensar em liquidação. Os credores, que acaso existem, têm as suas ações e podem invocar o ad. 1.407 do Código Civil, que também é regra jurídica de direito comercial. Os sócios responderiam, então, conforme a lei prevê, explicitamente. Quanto às dividas ativas, foram, ex hypothesi, distribuídas entre os sócios, ou a algum, ou a alguns dos sócios. Odistrato social, de si só, não determina a extinção da capacidade de direito e da capacidade processual da pessoa jurídica. O que a determina é a repartição do patrimônio social entre os sócios, porque, com isso, se executam o distrato social e o acôrdo de distribuição entre os sócios, do patrimônio social. (Aliás, atenda-se a que a personalidade jurídica da sociedade registada somente se extingue com o cancelamento Antes disso, não importa o que tenha desaparecido do conteúdo da sociedade a que se atribuiu ser pessoa jurídica.) Quando se alude a liquidação é porque se precisa de converter em dinheiro o patrimônio social ou de encontrar outro meio para se definirem as relações sociais. Pode ser necessária, se há relações jurídicas entre a sociedade e terceiros, ou terceiro, inassumidas por algum ou alguns dêles, pois sem isso não se poderia saber o que se teria

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de partilhar entre os sócios. Os sócios podem escolher outros meios para distribuírem entre si o ativo e o passivo e obter-se a repartição do patrimônio social entre êles. A dissolução da sociedade por distrato tem de ser seguida do acordo de distribuição do patrimônio social entre os sócios, ou de liquidação que permita chegar-se a essa distribuição A liquidação pode ser eliminada como fase da vida social. Por exemplo, se todos os haveres são em dinheiro ou bens que Possam ser partilhados entre os sócios. Então, no mesmo ato distrata-se a sociedade e distribui-se o patrimônio social. A fase da liquidação ~ eliminável se nada há a liquidar. O art. 344, 1.~ parte, do Código Comercial e o art. 1.407 do Código Civil estatuem claramente A liquidação nada mais é do que operação preliminar da partilha. Procura-se o ativo liquido. Prevendo que se distribuam as partes do patrimônio sem se terem saldado as dívidas a terceiros, o Código Civil estabeleceu (art. 1.407) : “Subsiste, ainda após a dissolução da sociedade, a responsabilidade social para com terceiros pelas dívidas que houver contraído Não se tendo estipulado a responsabilidade solidária dos sócios para com terceiros, a dívida será distribuída por aquêles em partes proporcionais às suas entradas” No Código de Processo Civil, arts. 655-674, só se regula a dissolução pedida ao juiz e, pois, a liquidação porque não se sabe se há o que liquidar ou se não há. Se houve distrato e acôrdo de distribuição não há liquidação embora persista a responsabilidade dos sócios para com terceiros, nos termos do art. 1.407 do Código Civil. Não há discordância entre o art. 1.407 e o art. 1.396 do Código Civil. No art. 1.396, cogita-se da responsabilidade dos sócios antes de se proceder ao acôrdo de distribuição do patrimônio social entre os sócios, e no art. 1.407, da responsabilidade dos que foram sócios, depois de dissolvida a sociedade e feito o acôrdo de distribuição do patrimônio social entre os sócios. Ali, há de ser respeitado o contrato social, que é onde se pode prever a participação dos sócios nas perdas sociais; aqui, não mais há o contrato, pois que, ez h~,1pothesi, se distratou tal contrato e se acordou na distribuição dos haveres entre os sócios. O art. 1.407 proveio do Projeto revisto, art. 1.633, e foram injustas, de lege ferenda, as criticas que lhe fizeram JOÃO Luís ALVES (Código Civil anotado, V, 3Y ed., 74) e CLOVIS BEVILÁQUA (Código Civil comentado, V, 157). a)Os sócios podem, se não há dividas passivas, fazer, desde logo, o distrato e o acôrdo de distribuição, entre os sodos, do patrimônio social. b)Se há dividas passivas líquidas, ou não, podem fazer, desde logo, o distrato e o acôrdo de distribuIção, entre os sócios, do patrimônio social, assumindo tôdas as dívidas passivas algum ou alguns dêles, ou todos, solidáriamente, ou não. c)Se há dívidas passivas, líquidas ou não, e os sócios fizeram o distrato e o acôrdo de distribuição, entre os sócios, do patrimônio social, sem nada dizerem sobre as dívidas, incide o art. 1.407, alínea 2.~, do Código Civil. A liquidação, que pode sobrevir, nas espécies lO e e), é da divida, e não do patrimônio social: não se trata de liquidação da sociedade (Código de Processo Civil, arts. 655-674), mas da dívida (arts. 906-917; cf. Tomo XXVI, §§ 2.929-2.931). O acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 20 de abril de 1896 (G.J., 15, 248), pôs claro o que esquece, ainda hoje, a alguns escritores estrangeiros, por serem menos freqUentes os casos de distrato e de acOrdo de distribuição do patrimônio social no mesmo ato, ou em seguimento: “Conquanto sejam atos distintos por sua natureza e efeitos a dissolução e a liquidação de uma sociedade e a posterior partilha dos bens sociais, não há disposição da lei proIbindo que êsses atos possam ser praticados conjuntamente e por meio de uma única escritura, desde que haja acôrdo entre os sócios e salvo sempre O prejuízo de terceiros” Impecável a solução. 3. X. CARvALHo DE ME~DONÇA (Tratado de Direito Comercial, III, 244) aí se inspirou ao escrever: “A liquidação não é operação essencial, conquanto seja, de ordinário, necessária Circunstâncias ocorrem em que a sociedade passa da vida normal à completa extinção sem percorrer o estado de liquidação” E acrescentou: “Não se admite que os sócios assumam a parte que a cada um corresponda nas dívidas sociais e partilhem entre si os bens da sociedade; mas, se não surgem interesses de terceiros, ou se êstes concordam, não há motivo que obste a dispensa da liquidação formal. O’ mútuo acôrdo dos sócios regulará ~s interesses comuns”. Aí, só se há de advertir que “não se admite que” está em vez de “não pode lesar terceiros a convenção pela qual”. Os sócios podem distratar a sociedade e acordar na partilha (z acordar na distribuição do patrimônio social entre os sócios) assumindo as dividas um ou alguns; apenas tal assunção não pode prejudicar terceiros. “Eis alguns casos”, escreveu J. IX. CARVALHO DE MENDONÇA (Tratado de Direito Comercial, III, 244),

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“em que não há razão de ser para a liquidação ou em que esta é dispensada. a)a sociedade não tem passivo e o ativo se acha representa-lo em dinheiro ou, consistindo êste ativo em bens, os sócios ajustam divididos ín natura entre si; b) se no contrato social se estipula que os sócios entrarão imediatamente com a quantia precisa para o pagamento dos credores, ficando a cargo de uni dêles o estabelecimento ou empresa, com a obrigação de embolsar a quota dos outros sócios, conforme o último balanço ou fixada por outra forma; c) se se ajusta entre os mesmos sócios ou com outros nova sociedade sucessora assumindo esta a responsabilidade do ativo e passivo da que se extingue; d) se um sócio toma a si receber os créditos e pagar as dívidas passivas, dando aos outros sócios ressalva contra a responsabííí dade futura nos termos do art. 843 do Código Comercial; e) se o estabelecimento industrial ou comercial, explorado pela sociedade, é vendido em bloco e O comprador paga diretamente aos sócios em particular o preço da venda. Em todos os casos figurados os direitos dos credores estão sempre ressalvados, não podendo ser ofendidos nem prejudicados ” No direito brasileiro não há regras jurídicas como as do CÓdigo Civil italiano, art. 2.280. Mas, ainda n~ direito italiano, há corrente que permite a partilha feita pelos sócios (não pelos liquidantes) antes de se pagarem as dividas. À base dos defeitos das legislações e doutrinas estrangeiras está lamentável confusão entre nulidade e ineficácia. Ainda, se há. credores do patrimônio social, a distribuição entre os sócios vale; apenas não é eficaz contra os terceiros. O art. 1.407 do Código Civil foi excelente a respeito; veio da Comissão revisora (Projeto revisto, art. 1.633). 5.LiQUIDAÇÃO JUDICIAL. A liquidação judicial das sociedades é execução da sentença de dissolução, seja declarativa (dissolução ipso jure), seja constitutiva negativa (dissolução decretada). A única diferença entre ela e as outras liquidações está no seu objeto, que são os haveres e obrigações das sociedades dissolvidas. De regra, (1) há de ser nomeada liquidante (a) a pessoa que, pelo contrato social, ou pelos estatutos, tenha de o ser, e fixada conforme o contrato a forma da liquidação e partilha. Naturalmente, se não está previsto, à lei dispositiva (b) cabe dizer quem deve ser nomeado e como se há de liquidar e partilhar. Se faltam leis dispositivas de direito material e (c) indicação pelos sócios (Código de Processo Civil, art. 657, § 8.0), ou acôrdo sobre liquidação e partilha, então, e só então, se recorre (d) à lei processual sobre liquidação. Excepcionalmente, pode alguma lei (2) excluir o primado da regra do contrato social ou dos estatutos, funcionando como derrogatória da regra geral de primado da declaração de vontade do~ contratantes. t~, então, ius cogens, em vez de ser, como na espécie (lO de (1), ius dtspositivitm. A espécie (e) é negocial, sendo pressuposto necessário a unanimidade. A espécie (2) elidiria as outras. Se não há lei cogente, isto é, se não (2), nem indicação segundo (a), ou (e), nem lei dispositiva, espécie (b), então e somente aí tem de ser aplicado, por exemplo, o § 1.0 do art. 657 do Código de Processo Civil, regra jurídica processual cogente, se não há concordância geral. A regra jurídica do art. 657, § 1.~, e as semelhantes supõem , portanto, falta de disposição legal ou contratual. Se o direito material adota (1) (a), somente na falta de disposição do contrato social, ou dos estatutos, é que se recorre à lei dispositiva (b), se há tal lei, ou, se não há, à índícaçao pelos sócios (c). A nomeação segundo o art. 657, § 1.0, é apenas para o caso de não ocorrer (1) (a), nem (1) (b), nem (1) (e). O mesmo raciocínio cabe a respeito de forma de liquidação e partilha. O art. 669 do Código de Processo Civil corta cerce o problema de competência: se o inventário tinha de ser feito no domicílio do falecido e há outro domicílio, que é o da firma individual, o art. 669 estabelece que aquêle é o que se impõe, pelo fato de ser individual a firma. O falecido podia ter, além do patrimônio da firma, outros bens, e a ratio legis do art. 669 está em que patrimônio de firma individual entra no patrimônio do decujo e pode dar, e quase sempre se dá, que não seja mais do que parcela. O que se tem por fito é evitar-se a duplicidade de juízos, o que salientou o Conselho Superior da Magistratura de São Paulo, a 12 de dezembro de 1955 (R. dos 7?., 248, 347). As leis de direito material costumam inserir em seu corpo regras do tipo (1) (a), e essas regras criam direito subjetivo, pretensão e ação a favor dos que pretendem contrair sociedade e disciplinar..lhe a dissolução e a liquidação. As regras fixadoras de autonomia da vontade são regras como as demais, suscetíveis de ser infringida5 como direito em tese e como direito em aplicação concreta. Quando o Código Comercial, no art. 302, inciso 6, recomendou que o contrato de constituição da sociedade contivesse a indicação da “forma da liquidação e partilha”, implicitamente redigiu regra que diz: “~ aos contraentes que toca, em primeiro lugar,

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adotar a forma de liquidação e partilha”; portanto, o direito comercial brasileiro escolheu a solução (1) (a). Se alguma sociedade em nome coletivo se dissolve pela morte de um dos sócios (Código Comercial, art. 355) e se declara a sua dissolução, o primeiro passo a dar-se é consultar-se o contrato social sobre a forma da liquidação e partilha. No direito brasileiro, há o princípio de autonomia na adoção da forma de liquidação• e partilha, que é o da solução (1) (a), acima referida (Código Comercial, art. 302, inciso 6), para seguir a solução do art. 704 do Código de Processo Civil: “Nos casos expressos em lei, e sempre que~s gêneros ou efeitos sequestrados ou arrestados, depositados ou penhorados, forem de fácil deterioração, estiverem avariados, ou exigirem grande despesa para a sua guarda, o juiz, ex officio, nos casos em que lhe competir, ou a requerimento do depositário, ou da parte interessada, mandará que o serventuário competente venda aquêles gêneros ou efeitos em praça ou leilão público, mediante avaliação, se ainda não avaliados judicialmente”. Note-se que é pressuposto necessário: 1) ser caso expresso em lei, ou 2) estarem judicialmente constritos os bens (seqUestrados, arrestados, depositados, penhorados, etc.). Não incide o art. 704 se não há 1), nem 2). Nem é de admitir-se venda judicial onde o contrato foi claro em dizer como se liquidaria e partilharia. No direito comercial brasileiro, a intervenção do juiz nas liquidações de sociedades tem de ser para o cumprimento das cláusulas contratuais sobre liquidação e partilha. Somente se não houve, no contrato social, tais cláusulas, é que se pode pensar em aplicação de lei. Assim, temos: (1)(a), Código Comercial, art. 302, inciso 6. (1) (b), Código Comercial, arts. 304 e 348 (art. 802, inciso 6), 344-353; Código de Processo Civil, art. 671. De modo que ou se tem (1) (a), cumprindo ao juiz aplicar o disposto no contrato, ou os interessados acordam noutra forma e temos (1) (e), ou se aplicam as regras jurídicas dispositivas (arts. 844-853). Desde todo o principio, na interpretação do Código Comercial,~arts. 344-353, que se frisa não haver diferença entre a subordinação da forma de liquidação e partilha, precipuamente, ao disposto pelas partes, se amigável a liquidação, e a subordinação ao disposto pelas partes, se judicial a liquidação (Relação do Rio de Janeiro, 9 de junho de 1882, O D., 28, 478). Nem se compreenderia que o fato de se submeter ao juiz a solução das questões, em caso de discórdia, tivesse a consequência de desvestir de direitos, pretensões e ações os interessados. O juiz é adstrito ao disposto no contrato; e é o direito dos sócios ao respeito do contrato, ou, na falta do contrato, da lei, que justifica a judiciatização da liquidação (cf.2•a Câmara da Côrte de Apelação do Distrito Federal, 12 de janeiro de 1906, O D., 109, 162 s.) e da partilha. A liquidação ou foi desnecessária, porque nada se tinha a liquidar, e credores não havia, ou, se os havia, assumiram os socios, pessoalmente, as dívidas, ou algum ou alguns dêles expressamente as assumiram, ou incide o art. 1.407 do Código Civil. Nas relações com os sócios, a liquidação foi pré-excluída ou encerrou-se no momento em que os sócios explícita ou implicitamente a deram como tal. Nas relações com terceiros, ou as dívidas liquidas têm de ser pagas por aquêles que as assumiram, ou, se há dívidas ilíquidas, têm de ser pagas pelos que as assumiram, após liquidação perante os responsáveis, ou, líquidas ou ilíquidas, não foram assumidas expressamente e então incide o art. 1.407. Se o executado aliena o bem penhorado, alienação que é ineficaz em relação ao exeqúente, mas vale, pode o exeqúente consentir em que se dê a substituição do executado pelo terceiro adquirente. Se há questão pendente entre o executado e terceiro que se diz com direito ao bem e a penhora foi posterior à litispendência, o exeqúente pode intervir, como assistente litisconsórcio , na ação pendente. Depois da expedição da carta de adjudicação ou de arrematação, o exequente ou arrematante faz-se parte, em substituição. Se ocorre liquidação da sociedade, primeiro se hão de satisfazer as dívidas comuns dos sócios, para que somente depois se proceda à restituição das entradas que foram feitas e se partilhe o excedente que exista. Dividas comuns são as que se originam de relação jurídica com a sociedade e as que os sócios contraíram por conta da sociedade, bem como as que resultaram de enriquecimento do patrimônio da sociedade. Se os sócios são devedores solidários, respondem êles com os seus respectivos patrimônios. Cumpre observar-se que, em princípio, título contra todos os sócios , se não há razão para se ter como estranho à atividade social, pode ensejar execução contra o patrimônio da sociedade. Diz o Código Civil, ad. 1.407: “Subsiste, ainda após a dissolução da sociedade, a responsabilidade social para com terceiros, pelas dívidas que houver contraído. Não se tendo estipulado a responsabilidade solidária dos sócioS para com terceiros, a divida será distribuída por aquêles em cortes proporcionais às suas entradas”. Estatui-se no art. 1.409: “São aplicáveis à partilha entre os sócios as regras da partilha entre herdeiros (arts. 1.772 e seguintes) “. Acrescenta o parágrafo único: “O sócio de indústria, porém, só terá direito a participar nos

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lucros da sociedade, sem responsabilidade nas suas perdas, salvo se o contrário se estipulou no contrato. Se êste não declarar a parte dos lucros, entender-se-á que ela é proporcional à menor das entradas”. 6.LIQUIDAÇÃO E CONTRATOS INVÁLIDOS DE SOCIEDADE. Se há nulidade, ou se foi decretada a anulação do contrato de sociedade, tem-se de tratar a sociedade como inexistente, porque ela seria efeito e, ex hipothesi, foi decretada a invalidade do contrato de sociedade. Há, então, o problema da liquidação da sociedade, que não existiu (o contrato era nulo) ou se há de tratar como se não tivesse existido (foi anulado o contrato). Em verdade, a sociedade não pode ser considerada existente, mas é inegável que existiu comunidade de pessoas que obedeceram a regras jurídicas, regras que supõe a participação de duas ou mais pessoas em campo comum, que o direito não pode deixar de levar em consideração e vontade unitária no trato e na defesa dos interesses comuns. Não há sociedade, mas algo há que pôs em relações jurídicas as pessoas que seriam socios, se o contrato valesse e fôsse eficaz. Não se pode negar que as pessoas que figuraram no contrato nulo ou anulado tiveram dever de atividade e de cuidado dos interesses comuns. Os figurantes do contrato nulo ou anulável, salvo ilicitude, ou impossibilidade reconhecida, ou dolo, tiveram conduta que seria a de sócios. Se o contrato não foi nulo, mas apenas a participação de alguém o foi, o que ocorre, por exemplo, nas sociedades sem número mínimo de sócios, se uma das pessoas era incapaz, ou criminosa a sua participação, e a exclusão não baixa do mínimo, a nulidade é parcial, conforme o conceito do art. 158, 13 parte, do Código Civil. Se não há número mínimo, ou se há e não foi ofendido, e é de entender-se que os demais figurantes, conhecendo a situação, teriam concluído o contrato social com a pessoa incapaz ou que deu causa à nulidade ou à anulação da sua entrada, a invalidade é restrita a essa pessoa. A cláusula de poder a sociedade continuar, a despeito da decretação de invalidado da manifestação de vontade do sócio, pode resultar de cláusula explícita ou implícita que afaste a invalidade total. Tem-se pensado, nos últimos tempos, em que os terceiros, principalmente os credores, seriam profundamente prejudicados pelas consequências da decretação da nulidade ou da anulação, pois que êles tinham como juridicamente constituída e atuante a sociedade. A solução mais acolhida foi a de dar-se como existente, para os terceiros, qualquer sociedade que se teria irradiado de contrato de sociedade que foi devidamente registado. Os terceiros que estiveram em contacto com alguma pessoa, que fêz aparecer, para êles, sociedade, que não cx±s LI:.., têm de ser protegidos pelo direito. Idem, se se disse com podêres de Presentação, há responder, como quem dissesse que tinha poderes de representação (cf. Código Civil, arts. 1.818, 1.319 e 1.321, 1.331 e 1.345). Nas relações jurídicas internas, os que seriam sócios, no que houve prestações pela sociedade aparente ou a favor do patrimônio social, ou percepções de lucros, ou retribuição de despesas, têm de examinar o que houve de acôrdo e promessa entre os interessados, sem que só se haja de recorrer aos princípios de enriquecimento injustificado. Assim se ha de entender até o momento em que haja decretação da nulidade ou da anulação, podendo ser interrompida a atividade aparentemente social. O art. 85 do Código Civil há de ser atendido (cf. ALFRED HUECK, Das Regia der offenen Gesellsehaft, 60; JOSEF EssER, Lekrbnclt des Schuldrecias, 402; HANS GRAMM, Palandt Riirgerliches Gesetzbueiz, 14•a ed., 682). Dá-se o mesmo se o patrimônio dito social pertence a um só sócio, ou a alguns dêles (KÂmI. LARENZ, Lehrbuch des Sehuldrechts, TI, 246). 7.SOCIEDADES DE FATO. A sociedade a que não corresponde contrato por escrito é sociedade de fato, porque se puseram em comum, no mundo fáctico, as contribuições dos socios. Não tem personalidade jurídica, porque essa somente pode resultar do registo, ou de lei que a crie e a faça pessoa jurídica. A mão-comum ocorre, o que estabelece situação que há de ser atendida. Daí o art. 673 do Código de Processo Civil que se refere a liquidação das chamadas sociedades de fato. A aplicação das regras jurídicas concernentes à liquidação da sentença afasta a figura do 1iquidante.t~ o que resulta do art. 673 do Código de Processo Civil. Quer a sociedade seja regida pelo direito civil quer pelo direito comercial (2.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 9 de setembro de 1947, 1?. dos 71, 171, 196). A sociedade de fato é dissolvida por sentença proferível em processo ordinário. ~ essa sentença que tem de ser liquidada. 8.FUNCÃO DO LIQUIDANTE E RESPONSABILIDADE. A função do liquidante somente cessa com o registo da extinção de sociedade. Todavia, se, depois de julgada a partilha e mesmo depois de feito o registo da extinção, aparecem bens que pertencem à sociedade, ou a sócio subsidiàriamente responsável, reabre-se a

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liquidação, sem que isso implique repersonificação da sociedade, ou ressurgimento dessa. Cf. Código de Processo Civil, art. 671, parágrafo único. Se, feita a liquidação, algum credor deixou de apresentar-se e do crédito dêsse não tinha informação o liquidante e está extinta a sociedade e, com ela, a pessoa jurídica, pode o credor não satisfeito ir, em ação condenatória, ou executiva, se cabe, contra os sócios e, se houve culpa do liquidante, contra êsse, para haver indenização dos danos. Se há ação a ser proposta contra algum sócio (e. g., por dilapidação de bens sociais), compete ao liquidante propô-la. Os sócios são assistentes equiparados a litisconsortes (não se lhes pode negar qualquer atividade, como fêz a 7•a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 16 de outubro de 1951, E. 9., 144, 259). CAPITULO VII SOCIEDADES COMERCIAIS EM GERAL § 5.190. Comercialidade da sociedade 1.IMPORTÂNCIA DAS SOCIEDA1~ES GOMERCIAIS. As sociedades, quando exsurgiram na dimensão econômica e fizeram do comércio mais atividade de grupo do que atividade individual, lograram encher por bem dizer-se a vida material do homem. Ao comerciante individual, ao mesmo tempo que não podia diminuir os riscos da sua profissão, faltavam os recursos para desenvolvimento às vêzes imprevisível. As sociedades sem fim lucrativo continuaram em quase tôdas as dimensões sociais na religião, na moral, na politica, na arte, na ciência e obtiveram êxitos que marcam os últimos séculos. Porém é inegável que o mundo contemporâneo é sustentado pelos poderosos pilares das sociedades comerciais. Somente resquicios do passado jurídico tentam afastar, como se de comércio não fôssem, as sociedades de negócios sobre imóveis e as sociedades agrícolas. Algumas profissões liberais, como a dos médicos, a dos advogados e dos arquitetos, procuram a estrutura da sociedade, para que tenham meios para maior expansão e eficiência. Em tudo isso, o que se irnta é que os sistemas jurídicos pecam pelo apêgo à discriminação das atividades econômicas ou comerciais e novos comerciais, ao mesmo tempo que mostram a necessidade da sistematização de todo o direito privado. O primeiro passo foi dado quando se começou de empregar o termo “comercial” como abrangente do que é comercial e do que é industrial. Por outro lado, o Código Civil brasileiro, no art. 1.364, bem refletiu O pensamento dos que refugavam a limitação dos tipos de sociedade às sociedades comerciais. A própria sociedade por ações, que tanto serviu ao capitalismo hodierno, é estrutura que as sociedades civis podem ter. A explícita regra jurídica do art. 1.364 do Código Civil muito revela da necessidade de uniformização, mesmo noutros setores. A maioria dos grandes empreendimentos não poderiam ser planejados, ou levados a cabo, se não houvesse a organização societâria. Não somente soma, multiplica os homens. Faz-se, no plano do direito privado, o que lá fora, através de milênios , se fêz com os grupos humanos. Algumas vêzes, as sociedades cogitam de controlar as sociedades, se se precisa de direção única. Outras vêzes, as operações exigem que se descentralize a direção. Em tudo isso ressalta o que há de extremamente técnico, persuasivo, de esclarecido, nas sociedades comerciais lato sensu. Alguns problemas que surgem, a propósito do regramento jurídico das sociedades civis e comerciais, especialmente das sociedades com firma, noutros sistemas jurídicos (cp. DESrnY, Droit civil et societés comerciales, 346; GIOVANNI MANARÂ, Una crisi dottrinale delle società anonime; Società, corporaziori o fondazioni, Studi di Diritto commerciale in onore de Cw SAIU VIVANTE, 1, 705), foram superados pela inserção do artigo 1.364 do Código Civil. 2.FONTES DO DIREITO PARA AS SOCIEDADES COMERCIAIS. No direito brasileiro, a estrutura da sociedade independe de ser civil ou comercial. A sociedade pode ser civil com qualquer dos tipos de sociedade que o direito comercia] regulava. Existe sociedade que não é sociedade em nome coletivo, nem sociedade em comandita, nem sociedade de capital e indústria, nem sociedade em conta de participação, nem sociedade por ações (anônima, ou em comandita por ações). A sociedade simples, que resulta do contrato somente regido pelo

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Código Civil ou pelas regras jurídicas gerais do Código Comercial, distingue-se da sacie tas romana, porque, nessa, os direitos e deveres não eram da sociedade, mas dos sócios (cf. L. SCHNORR VON CAROLSFELD, Gesehich~e der juristischen Person, 1, 402 s.; Bucio Bnucí, Istituzioni di Dirilto romana, 358; 3. MoLIna, Les Obiíryations en droit romain, II, 306). À diferença de outros sistemas jurídicos, o direito brasileiro cogitou da personificação mediante o registo (Código Civil, art~. 118, 20 e ~§ 1.0 e 2>’). Quanto à comercialidade das sociedades, o que as distingue das sociedades civis é o terem sido constituídas para o exercício de atos jurídicos, por sua natureza, de comércio. Nascem comerciais. O contrato, de que emanam, não é ato de comércio, mas a lei comercial tem de regulá-lo, porque ,se destina à advidade de mercancia, sem ser ato de mercancia. Com o advento do Código Civil, o direito civil passou a ser, na falta de lex specials, como o é qualquer lei comercial, e o uso comercial comprovado, passou a ser a fonte mais relevante para o próprio direito comercial. A sociedade comercial surge do contrato. Todavia, na era da intervenção n economia, que se iniciou, profunda, neste século, não é afastar-Se que o Estado crie, esquemàticamente. sociedade, para a autorização, concessões ou ajudas financeiras, o que de certo modo é regressivo. O fim que se colima é lucrativo, embora possa não haver lucros, e sim perdas. No tocante às regras jurídicas, tem o contrato de sociedade, quer civil quer comercial, de atender ao 1118 cogens e ao ias dispositivvm (se a manifestação de vontade não dispôs, a regra jurídica dispositiva incide) - Se a regra jurídica não é cogente, o acôrdo dos figurantes é o que mais importa, podendo ficar ensejo para o ins interpretativltlfl. Se não há ins cogens, nem manifestação de vontade, nem ius dispositivum, e à lei civil cabe ser invocada, ela é que incide. Daí dizer o Código Comercial, art. 291: “As leis particulares do comércio, a convenção das partes sempre que lhes não fôr contrária, e os usos comerciais, regulam tôda a sorte de associação mercantil; não podendo recorrer-se ao Direito Civil para decisão de qualquer dúvida que se ofereça, senão na falta de lei ou uso comercial”. 3.ATO CONSTITUTIVO. No Código Comercial, chama-se ao ato constituivo ato (ou instrumento) da instituição da sociedade (art. 307, 1•a alínea), contrato primordial (art. 307, 2a alínea), contrato social (arts. 300, 302). Ato social também se diz. A melhor expressão é “ato constitutivo”, porque abrange o contrato e o ato estatal de criação. Na lei sobre sociedades por ações (Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, fala-se de “atos constitutivos” (art. 50), ou de “ato de constituição” (art. 53). 4.REGISTO DAS SOCIEDADES COMERCIAIS. Para a registabilidade dos contratos de sociedade comercial exige-se o instrumento público, ou particular, com a satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 11 do Decreto n. 916, de 24 de outubro de 1890: “A inscrição no registo é facultativa e será feita em livro especial, aberto, numerado, rubricado e encerrado pelo presidente da Junta Comercial, ou pelo juiz do comércio, conforme a sede do registo, à vista de requerimento e declaração em duplicata, contendo: a) a firma ou razão; b) o nome por extenso dos sócios ou pessoas com direito ao seu uso ou emprêgo; e) a firma assinada por tôdas as pessoas com direito ao seu uso ou emprêgo; d) o reconhecimento por tabelião; e) o gênero de comércio ou as operações do comerciante; 1) o domicílio, com especificação da rua e número; si) a data em que começou a funcionar o estabelecimento; Ii) a denúncia da existência de filiais e sua sede”. Filiais, sucursais, agências ou o que fôr. O § 1.0 acrescenta: “Um dos exemplares será arquivado e outro entregue ao requerente, com nota do dia e da hora em que foi apresentado o requerimento e feita a inscrição, designada a fôlha do livro O livro de registo há de conter coluna para a inscrição, outra, para as declarações que o requerente entenda fazer, outra, para averbações de alterações, cessação do comércio> decretação de abertura de falência, reabilitação, concordata, e o mais que deve ser anotado” (Decreto n. 916, art. 11, § 2.0). Há índice remissivo (Decreto n. 916, art. 11, § 39) e o livro pode ser consultado, durante as horas de serviço (Decreto n. 916, art. 12). As certidões são dadas em relatório ou verbo ad verbum (art. 12, parágrafo único). § 5.191. Capital social e entradas 1.CAPITAL E PRESTAÇXO nos sócios . Nas sociedades comerciais, é elemento essencial o capital (“fundo social”), diz-se no no Código Comercia], arts. 288, 289 e 880, pela finalidade lucrativa, capitalística, que hão de ter. Se se tornou insuficiente, há a pretensão à devolução, a despeito do tempo determinado de duração (Código Comercial, art. 836, inciso 1), com a pretensão à tutela jurídica para qualquer dos sócios (cf. Código Civil, art. 1.408; Código de Processo Civil, artigos 655-674). Êsse “cabedal social” (Código Comercial, art. 345, inciso

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1), por ser patrimônio separado e, mais do que isso, de outra pessoa, pode ser alienado, pois é fundo de empresa <Tomo XV, §§ 1.799, 1.802, 2, 1.803-1.812, 1.822-1.824). O capital ou se divide em quotas ou se divide em ações. O sócio deve à sociedade aquilo que prometeu. Não pode prometer somente garantia ou fiança. A quota pode ser de propriedade (domínio ou direito real limitado) ou de crédito contra alguém. Direito formativo gerador, modificativo ou extintivo pode ser objeto da prestação. 1ê-se no Código Comercial, art. 289: “Os sócios devem entrar para o fundo social com as quotas e contingentes a que se obrigarem, nos prazos e pela forma que se estipular no contrato. O que deixar de o fazer, responderá à sociedade ou companhia pelo dano emergente da mora, se o contingente não consistir em dinheiro; consistindo em dinheiro, pagará por indenização o juro legal somente (art. 249). Num e noutro caso, porém, poderão os outros sócios preferir, à indenização pela mora, a rescisão da sociedade a respeito do sócio remisso”. A expressão “rescisão” foi infeliz e errada. O que ocorre é que os sócios que ficaram quites podem deliberar a exclusão do sócio. A prestação do sócio pode ser em bens presentes ou em bens futuros, não somente possíveis. Se há prazo para a entrega, sem álea, o sócio tem de prestar aquilo com que contava, ou o seu valor. Se a sociedade não é por ações, as prestações podem ser diversas, qualitativa e quantitativamente. O bem avaliado para a entrada no capital da sociedade por ações não é objeto da prestação; objeto da prestação é o valor. Ainda assim, a entrega do bem não exime o subscritor das ações da responsabilidade pela transmissão da propriedade e da posse. 2.MOMENTO DA PRESTAÇAO. O momento em que se invitam os sócios à prestação do que prometeram, ou o sócio ou os sócios que ainda não cumpriram o prometido, é dito momento da chamada. Se o sócio~não atende, tem a sociedade a ação condena-léria, ou a ação executiva de título, se é o caso. Correm os juros legais, ou os que foram convencionados. 3.RESPONSABILIDADE DO SóCIO QUANTO À ENTRADA FEITA. O sócio sôn~ente não é obrigado em caso de evicção se já expirou o prazo para que a sociedade chame à autoria o sócio (Código Civil, art. 1.116; Código de Processo Civil, arts. 95-98). Dentro do prazo preclusivo (Código Civil, art. 178, §§ 2.0 e 5•0, IV), pode a sociedade propor a ação redibitória ou a ação quanti rnuzoris. O perecimento ou deterioração do bem, após a tradição, se não resulta de vício redibitório, é a risco da sociedade. § 5.192. Contrato social 1.PREcIsõES. O contrato social é negócio jurídico bilateral ou plurilateral entre os figurantes, que se fazem sócios. As relações jurídicas que dêle se irradiam são entre os sócios, ou entre os sócios e a sociedade, ou entre a sociedade e terceiros, ou, eventualmente, entre terceiros e sócios. O contrato, sem o registo, pode ser conhecido pelos terceiros, ou alguns ou algum dêles. Com o registo, há a eficacização publicitária, que resulta do princípio da publicidade registária. Também as firmas hão de ser registadas, sejam individuais ou sociais (coletivas). 2.REGISTO COMERCIAL. O registo comercial é função assaz importante do Estado. Com êle, dá a entidade estatal a publicidade registária, a que pode adicionar, como elemento reforçador, a publicidade em afixo, ou em jornais. Não se pode negar que essa posterior publicidade seja ainda mais dificultadora da objeção à eficácia contra terceiros; porém não é elemento essencial. Para o registo, há requerimento, manifestação de vontade, que pode ser oral, pois o essencial é o que a lei exige como documentação do que se quer arquivado e registado. Quem regista tem dever, perante o Estado e perante os terceiros e os próprios figurantes, de verificação da autenticidade e da satisfação dos pressupostos Daí poder haver alegação de nulidade e alegação de inveridicidade do registo. Pode ser exigida pelo corpo ou pessoa incumbida do registo a prova da veracíaade dos fatos (A. BRAND, Das Prfungsrecht u. die Prúfungspflicht des Registersrichters, Zentratblatt flir Hari deisvecht, III, 971), como, por exemplo, de não ser um dos sócios mero homem-de-palha. O registo comercial da sociedade estabelece presentação de comercialidade. A falta de registo, no prazo, faz inoponível a terceiros a qualidade de sociedade comercial, mas a sociedade não pode escapar às vinculações e

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responsabilidades ligadas a essa qualidade. Aronie comercial é expressão assaz larga, a que dedicamos estudos especiais (Tomo VII, ~§ 746 e 752; XV, § 1.805, 4; XVI, §§ 1.905-1.010; XVII, §§ 2.012, 2.013, 2.025, 6, 2.029, 2.034, 2, 2.088, 2.090, 3, 2.098, 4, 7, 2.100, 7, 2.103, 3; e XXVIII, § 3.346, 7). No nome, a firma individual, ou nome do comerciante individual, e a firma social (razão social) estão compreendidos. Bem assim, as denominações das sociedades. A propósito das razões sociais, é elemento assaz relevante a responsabilidade ilimitada dos sócios: os sócios de responsabilidade limitada não podem dar o nome à firma, sem explicitação da limitação. A firma social há de conter o nome de um dos sócios de responsabilidade ilimitada, ou de alguns, ou de todos. Se há sócios de responsabilidade ilimitada e sócios de responsabilidade limitada, os dêstes não podem ser incluídos. Se todos os sócios são de responsabilidade limitada (e. g., sociedades por quotas de responsabilidade limitada), ou têm firma, com o acréscimo “Limitada”, “Ltda”, ou a denominação da sociedade, com o mesmo acréscimo. A firma social é, antes do registo do contrato social e da firma, o nome da futura sociedade personalizada. Depois, éo nome da pessoa jurídica. A firma social é inconfundível com a insígnia, que é O nome do estabelecimento (Tomo VII, §§ 740, 4, 748, 7; XV, § 1.805, 6; XVII, §§ 2.012, 1, 2.026-2.183). Ou com as marcas de industria ou de comércio (Tomo VII, §§ 740, 4, 748, 10; XVI, §§ 1.902, 5, e 1.908; XVII, §§ 2.009-2.025). No Código Comercial só se falou da firma social (e. si., arts. 802, inciso 2, 305, inciso 7, 306, 315, 318, 325 e 332). Não da firma individual ou nome individual. Durante algum tempo havia liberdade na escolha das firmas, exceto quanto aos nomes dos sócios comanditários ou de responsabilidade limitada (cf. Relação do Pará, 1.0 de setembro de 1882, O D., 29, 579, que foi ao extremo de admitir emprêgo de firma social sem que sociedade existisse; Supremo Tribunal de Justiça, 26 de maio de 1883; Relação do Rio de Janeiro, 6 de dezembro de 1883, O D., 31, 337, e 33, 454). Ao Decretou. 916, de 24 de outubro de 1890, muito se criticou falar de facultatividade da inscrição e ao mesmo tempo de ser exigida para a atividade comercial, mas o assunto era mais para interpretação do que para ser objeto de exprobrações. 3.PRESSUPOSTOS DO CONTRATO. Os pressupostos para o registo do contrato são aquêles que a lei geral (Código Civil ou Código Comercial), ou as leis especiais estabelecem. Quem regista tem de verificar se os pressupostos foram satisfeitos. 4.PERSONIFICAÇÃO E REGISTO. Pergunta-se: ~ qual o ato registário de que resulta a personificação o ato de arquivamento e registo do contrato social ou o ato de registo da firma? O registo da firma já supõe a pessoa que precisa do nome. A pessoa física requereu que se lhe registe o nome, a firma individual. Dá-se o mesmo a respeito da pessoa jurídica: supõe -se a personificação para que se possa registar a firma social. O registo do contrato é que personifica. Se se registou firma de sociedade que se não personificara, tal registo foi como o registo de nome de pessoa física que não existe. A sociedade, cujo contrato foi registado e cuja firma não o foi, tem personalidade, e a seu respeito podem surgir problemas concernentes a não haver algum dos efeitos que derivam da inscrição da firma social. Mesmo antes da inscrição da firma social, pode ser levantada a questão de estar sem observância da lei a composição da firma social, e então o arquivamento e pois o registo do contrato não serem admitidos. O Código Comercial é explícito quanto à firma social escolhida e à indicação das pessoas que dela podem usar (arts. 5?, inciso 1, 302, incisos 2 e 8, e 311; cf. 325). Tratando-se do registo das firmas sociais, da inscrição, o Decreto n. 916, de 24 de outubro de 1890, art. 11, também exige aquela explicitude; e mais (art. 11, c) e d) : a assinatura, pelos que delas podem usar, e o reconhecimento por tabelião de tôdas as assinaturas. § 5.193. Registo do contrato social 1.ARQUIVAMENTO E REGISTO. O arquivamento O do contrato de sociedade é elemento necessário do registo da saciedade. O arquivamento é requerido por todos, alguns, ou qualquer dos sócios, no lugar da sede social, ou, se há filiais ou sucursais, na sede e em cada uma dessas (Código Comercial, art. 10, inciso 2). Feito o arquivamento, há o ato escrito sobre isso, que é o registo, com eficácia ex tune, se o requerimento do arquivamento foi no qúindecêndio . Ao registo segue-se a publicação , que é plus, oriundo de regra jurídica do

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Decreto n. 596, de 19 de julho de 1890, art. 29. Na sua linguagem do tempo passado, diz o Código Comercial, art. 301: “O teor do contrato deve ser lançado no Registo do Comércio do Tribunal do distrito em que se houver de estabelecer a casa comercial da sociedade (art. 10, n. 2), e se esta tiver outras casas de comércio em diversos distritos, em tôdas elas terá lugar o registo. As sociedades estipuladas cm países estrangeiros com estabelecimento no Brasil são obrigadas a fazer igual registo nos Tribunais do Comércio competentes do Império antes de começarem as suas operações. Enquanto o instrumento do contrato não fôr registado, não terá validade entre os sócios nem contra terceiros, mas dará ação a êstes contra todos os sócios solidariamente (art. 304)”. O arquivamento ou inscrição dos contratos registo é. Não se poderia falar de arquivamentO de firma, porque nem tôdas as firmas resultam de contrato. Não há contrato quando se cria firma individual. Por isso mesmO, não há qualquer vantagem em se falar de registo de firma e arquivamento com inscrição de contrato, porque não há contrato. O próprio Decreto-lei n. 7.903, de 27 de agôsto de 1945, no art. 105, fala de registo, com atinência a qualquer no-me comercial. Se, no ad. 106, se refere a “registo de firma individual” e ao “arquivamento ou inscrição dos contratos, atos constitutivos, estatutos” e acôrdos (“compromissos” 9, já no art. 108 alude , a “identidade ~de nomes comerciais com registo federal e lo-. cal”, no art. 108, parágrafo único, do “registo do nome”, e no art. 109, explicitamente diz que “podem ser registadas, para a proteção prevista nêste Código: 1.0, as firmas individuais ou coletivas; 2.0, as denominações das sociedades por ações; 32, as firmas ou denominações das sociedades por quotas, de responsabilidade limitada; 4•0, as denominações das sociedades civis ou das fundações”. Depois de o art. 110 cogitar do arquivamento do ato constitutivo, o parágrafo único, a propósito da expressão de fantasia, diz que o nome comercial, que a contém, após ser ‘depositado para registo”, pode colidir com expressão de fantasia já registada. No art. 111, explicitamente se acrescenta que “não são registáveis”~ 1.0, o nome que, requerido por pessoa física, consistir em firma comercial ou denominação de sociedade; 2.0, as firmas ou denominações de sociedades e associações que se prestem à confusão com outras anteriormente registadas e, bem assim, as denominações que contiverem elemento de fantasia suscetível de confundi-las com marca anteriormente registada, para produto do mesmo gênero ou para a mesma atividade; 30, os nomes que contiverem expressões qualificativas, tais como “sucessores de , “antigo gerente. . . “ex-empregado de. . . “, ou outras semelhantes, salvo se ficar provado o direito de usá-las; 4~0, as denominações capazes de criar confusão com aquelas adotadas por serviços ou repartições públicas, ou por instituições públicas ou por instituições autárquicas; 59, os nomes patronímicos que o requerente não possa usar legitimamente” No art. 112, a expressão “registo local” tanto concerne a firmas como a denominações. Finalmente, com tôda a explicitude, o art. 113 estatui: “O registo do nome comercial, da denominação das sociedades civis e das fundações, a que se refere êste Código, não substitui, nem supre qualquer dos registos públicos estabelecidos para dar início a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado”. Cf. Código Civil, art. 18, e Decreto n. 4.684, de 9 de novembro de 1989, art. 127. Temos de acentuar a grande importância dos dois atos concernentes aos contratos de sociedades comerciais: o do arquivamento e registo do contrato social e o do posterior registo da firma. O registo do contrato social permite conhecer-se o tipo de sociedade, porque um dos pressupostos é haver no contrato de sociedade a referência às quotas dos sócios e à sua responsabilidade (Código Comercial, art. 302, incisos 4 e 7; cf. FRANCISCO JOSÉ DA ROCHA, Sociedades em comandita simples segundo o Código Comercial do Império do Brasil, 440). O registo do comércio não pode admitir que se registe contrato de que não conste firma, salvo se o contrato prevê a escolha para que se registe a firma, caso em que a eficácia do registo do contrato fica sujeita a essa condição, que há de ser considerada pára o registo como alteração do contrato, pôsto que, rigorosamente, não no seja. Há, porém, regras jurídicas especiais, como as do art. 32 da Lei n. 3.708, de 10 de janeiro de 1919 (sociedades por quotas, de responsabilidade limitada), do art. 18, a), do Decreto-lei n. 2.063, de 7 de março de 1940 (sociedades mútuas de seguros), do art. 1.0, inciso 2.0, da Lei n. 1.102, de 21 de novembro de 1903 (empresas de armazéns gerais), e do art. 288, § 2.0, do Decreto n. 370, de 2 de maio de 1890 (sociedades de crédito real) O que importa é que se respeite o principio de não haver pessoa sem nome. Enquanto não se regista o nome, a sociedade não se personifica. Se antes se usou o nome, com isso não se fêz pessoa a sociedade. O que houve foi dação de nome à sociedade de fato ou à sociedade irregular. A firma ou denominação é essencial à personificação; porém não basta para ex-surgir a pessoa: só o registo tem tal eficácia. O nome não éessencial ao contrato de sociedade, mesmo se em nome coletivo se concebeu a sociedade (sem razão, CARLOS GeMES DE

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OLIVEIRÃ, Sociedades irregulares, 15 s.). Nada obsta a que se registe contrato social mesmo comercial se, em vez de haver a cláusula sobre a firma ou denominação, há a cláusula de deliberação futura sobre o nome, caso em que os figurantes sofrem as restrições à eficácia ex nunc, ou ex tunc, se registaram no prazo o contrato social regido pelo direito comercial. De modo nenhum é nulo, ou totalmente ineficaz o contrato registado. Já assim se entendeu, mesmo no direito francês (e. g., LÉON LACOUR, Précis de Droit Commerdal, 151). 2. PRAZO PARA O REGISTO. No art. 10, inciso 2, do Código Comercial estatui-5C que todos os comerciantes são obrigados “a fazer registar no Registo do Comércio todos os documentos cujo registo fôr especialmente exigido pelo Código , dentro de quinze dias antes da data dos mesmos documentos, se maior ou menor prazo se não achar marcado” (cf. Decreto n. 596, de 19 de julho de 1890, art. 12, § 3~0, IV; Decreto n. 93, de 20 de março de 1935, art. 12, 1, e), inciso 7.0; Decreto iii. 341, de 17 de março de 1938, arts. 12-18; Decreto-lei n. 281, de 18 de fevereiro de 1938, arts. 1.0 e 2.0). A falta de registo faz irregular a sociedade. Dentro do prazo, a eficácia é ex tune (desde a data do contrato). Se após o prazo, somente ex nunc; de modo que foi sociedade irregular, portanto não personificada, até a data do registo. O contrato existia e a falta do registo nada tem com a sua existência., nem com a sua validade (invalidade só há se precedia ou foi simultânea com a conclusão do contrato). Trata-se, apenas, de eficácia. 3.ANTES DO REGISTO DO CONTRATO SOCIAL. Quase sempre os juristas caem em confusão a propósito das sociedades não registadas. Por exemplo, diz J. X. CARVALRO DE MENDONÇA (Tratado de Direito Comercial, III, 187) que “a sociedade não vale (‘?> entre os sócios, nem contra terceiros, e, em conseqüência , a sociedade e os sócios individualmente não podem propor contra os sócios ou contra terceiros ação fundada na existência da sociedade, para exigirem efeitos futuros decorrentes do contrato”. Ora, se não existe a sociedade, não se pode falar de invalidade, nem de validade. O que se passa é que falta eficácia ao contrato social, no tocante a ação que suponha a existência da sociedade, não a do contrato. O sócio pode demandar o outro sócio, ou os outros sócios, para tudo que concirna ao contrato, que assinaram, exceto se a ação supõe existir a sociedade. A mancomunhão, se existe, pode ser a base das ações (cf. Relação do Rio de Janeiro, 3 de novembro de 1874, 10 de setembro de 1875; Supremo Tribunal de Justiça, 6 de maio de 1876, O D., 11, 626 5.; Juiz do Comércio da Côrte, 19 de agôsto de 1873; Relação do Recife, 17 de dezembro de 1875, 11, 614; Relação da Côrte, 18 de maio de 1877, 14, $3; Relação do Rio de Janeiro, 16 de março de 1888, 47, 241; Tribunal de Justiça de São Paulo, 20 de dezembro de 189k 9. .7., 1, 54S; Relação da Bahia, 6 de fevereiro e 10 de julho de 1885, O D., 41, 429; Tribunal de Justiça de São Paulo, 9 de setembro de 1896, E. M., V, 574, 2$ de maio e 7 de novembro de 1897, 7 de fevereiro e IS de julho de 1906, São Paulo J., 136 e 322; Relação do Rio de Janeiro, 3 de dezembro de 1895 e 6 de julho de 1$96). Cabem ações da sociedade contra terceiros, por exemplo, como titular de direito cambiário ou cambiariamente (Supremo Tribunal de Justiça, 14 de agôsto de 1861 e 26 de maio de 1888, O D., 81, 33’?), ou de créditos de operações comerciais (13 de julho de 1867), ou contra devedores por outras causas (Relação de Pôrto Alegre, 11 de maio de 1339, O O., 44, 554; Tribunal de Justiça de São Paulo, 25 de setembro de 1897, E. M., VI, 359 s.; Superior Tribunal do Rio Grande do 5u1, 7 de setembro de 1897, E. .7., V, 507), como titular de direitos reais (Tribunal de Justiça de São Paulo, 29 de agôsto de 1903, São Paulo .7., II, 521), ~u em embargos de terceiro senhor e possuIdor (1.0 de fevereiro de 1898, E. 1ff, VIII, 115), ou em ação de mandado de 5eguraflça, ou em medidas cautelares. Na liquidação da sociedade irregular, o liquidante tem as funções, em juízo e fora de juízo, que tem os outros liquidantes, porém não se pode dizer que n0 tenha de provar a sua qualidade e os seus poderes de liquidanto da mancomunidade (sem razão, a Relação do Rio de Janeiro, a 22 de fevereiro de 1889, e o Supremo Tribunal de Justiça, a 21 de setembro, O O., 50, 8B7 si. O empregado que tem direitos contra a sociedade não registada pode demandá-la (Tribunal de Justiça de São Paulo, 17 de março de 1896, E. M., III, 28 si. Não pode a sociedade não registada exigir que 05 sócios cumpram o prometido quanto às entradas, nem o podem OS outros sócios. Se do contrato social consta quem há de geri-la, inclusive presentá-la após o registo, pode essa pessoa, sócio ou não (se a espécie o permite)~ requerer o registo do contrato social; depois, o da firma. Não se tire diferente conclusão da leitura do Decreto n. 596, de 10 de julho de 1890, ad. 27, § 1.0, nem do Decreto n. 916, de 24 de outubro de 1890, ad. 11, g). 4.FIRMAS E COMPoSIÇÃO . Firmar é assinar. Fala-se muito de a língua portuguêsa ter havido “firma” de

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firm, inglês, ou de Firma, alemão, ou do italiano, ou, até, do francês (em França, é de 1877!). Ora, na língua inglêsa, firm deve ter origem no português firma, no século XVII, porque, na língua portuguêsa, a assinatura era firma, pelo menos, já no século XI (documentos de Caranos, 1088, e de Mareira, do mesmo século; documentos da senhora Toda, de 15 de maio e de 14 de julho de 1134, ambos feitos em Arouca). O nome do estabelecimento não é firma. Com êle não se assina (cf. OTÁvro MENDES, Direito Comercial Terrestre, 178; CARLOS FULGÊNCIO DA CUNHA PEIXOTO, A Sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, 99). Isso de modo nenhum Pré-exclui que as notas de vendas à vista, feitas no balcão com a entrega, ou para ser levadas a enderêço, precisem ser assinadas . O nome do estabelecimento basta, como bastaria qualquer outra indicação. O Código de Processo Civil, art. 669, aludiu à liquidação de “ firma individual”, isto é, da empresa individual, O Decreto-lei n. 341, de 17 de março de 1988, art. 82 e parágrafo único, a firmas ou empresas comerciais. Cf. Lei n. 2.591, de 7 de agôsto de 1912, art. 2.~, e). Toma-se, aí, o nome pela pessoa e por seus elementos patrimoniais.J.X. CARVALHO DE MENDONÇA disse que ‘a firma não pode ser assinada por procurador”, mas a confusão era evidente: o procurador assina com o seu nome, como procurador da pessoa a que corresponde a firma. No art. 11, c), do Decreto n. 916 exige-se “a firma assinada por tôdas as pessoas com direito ao seu uso ou emprêgo”, mas a firma consta do documento e embaixo está quem é procurador, porque assinar com a firma é outro fato jurídico, que nada tem com o exercicio da procura. 5.PREssupostos DA CRIAÇÁO DA FIRMA. Da firma individual há de constar o nome da pessoa física, por inteiro, ou abreviado, isto é, com a retirada de prenome ou dos nomes de família, ou de todos os nomes de família, como se apenas se usa “José Roberto”. Não se pode inserir elemento de nome alheio, nem substituir o nome por algum hipocorístico. Nada obsta a que o hipocoristico ou apelido seja plus: “José de Almeida, Zêzinho”; “Joana de Sousa, Sinhá ”. A firma de comerciante individual há de ser individual. A firma social não pode consistir no nome de uma só pessoa física sem indicação da pluralidade de figurantes do contrato social (Ilda., & Companhia, S.A., Cooperativa). A firma individual não pode ser de conteúdo só objetivo: tem de ser inserto o nome da pessoa física, por inteiro, ou em parte, abreviado ou não. Não pode consistir num só nome de família (e. g., Almeida, Ribeiro dos Santos), mas permitido é com acréscimo objetivo (e. g., Almeida, Móveis; Ribeiro dos Santos, Livraria), ou composta de dois ou mais nomes de família, como Simeida & Santos. A firma nova não pode ser idêntica à de outrem; mesmo se ainda pode estabelecer confusão. Quando o art. 11 do Decreto n. 916 fala de ser facultativa a inscrícao da firma não lhe nega eficácia específica. Apenas não deu qualquer sanção por excesso de prazo e apenas se frisou que, sem a inscrição, a pessoa pode exercer o comércio. Os livros supõem a inscrição. Aí, um dos efeitos que se ligam à inscrição. A incidência do art. 13 do Código Comercial está dependente da inscrição. Não é obrigatória a inscrição; é facultativa. Mas tem a sua eficácia específica (sem razão, J. X. CAR½ALHO DE MENDONÇA, Tratado de Direita Comercial Erasi-leiro, J~, 3.~ ed., 170; e VALDEMAR FERREIRA, Instituicões de Direito Comercial, 1, 204, em contradição, porém, no Tratado de Direito Mercantil Brasileiro, ~ 2Y ed., 90). No Decreto -lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 140, 1, diz-se que não pode impetrar concordata o devedor que deixou de arquivar, registar ou inscrever no registo do Comércio os documentos e livros indispensáveis ao exercício legal do comércio. Os juristas que daí tiram que a inscrição é obrigatória fazem do efeito adimplemento de dever, e lamentavelmente confundem dever e ônus . Para que haja obrigatoriedade, é preciso que haja dever, e de modo nenhum se estabeleceu dever de inscrição; apenas quem não inscreve não obtém os efeitos específicos. Na firma não há de estar referência que não se ligue à atividade mercantil; e. g., Doutor J. A., fabricante de linhas; Engenheiro .1. A., fabricante de bebidas. Nem o que deixou de ser elemento informativo; e. g., J. A. & Cia., fábrica baiana de chocolate, se a sede passou a ser no Rio de Janeiro, em vez de na cidade do Salvador da Bahia. Cf. LOEWENTHAL, Titel und W’Íirden ais Firmenzusãtze, Zeitschrift filr das gesamte Ha•ndetsrec/tt und Konkursreeht 88, 418). A firma, diferente do nome, não deve ser usada por ela em negócios jurídicos ou atos jurídicos stricto sensu próprios. Se a firma Carlos E., porque o sócio é Carlos C. 1., Carlos C. B. não pode assinar como se o figurante fôsse êle, nem empregar Carlos E. para os seus negócios jurídicos ou para os atos jurídicos stricto sensu, que sejam só seus. O princípio da unicidade da firma exige que, se já foi registada alguma firma, nenhuma outra seja idêntica, ou confundível com ela (Decreto n. 916, de 24 de outubro de 1890, ad. 6.0, §§ 1.0 e 2.0). Se os sócios são os mesmos (ou o mesmo o titular, se individual a firma), basta que se acrescente ou faça anteceder elemento distintivo, mas é necessário afastar-se que se trata de filial ou sucursal, se o não é. Cumpre, ainda, que se não

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confundam filial e sucursal. Aliás, o art. 6.0, § 2.0, só se refere a filial. Nem todo adminículo basta à diferenciação suficiente, a que alude o ad. 106 do Decreto-lei n. 7.903, de 27 de agôsto de 1945: é preciso que pré-exclua qualquer possível êrro ou confusão (Câmaras Reúnidas da Côrte de Apelação do Distrito Federal, 21 de dezembro de 1922; 1•a Câmara Cível, 14 de janeiro de 1921, R. F., 86, 211 s.). Trata-se de quaestio facti. A diferenciação pode ser breve e simples; A. E. & Cia.; A. E. & Cia., litografia, ou A. E. & Cia., Invest.). A diferenciação pela espécie de sociedade não basta; por exemplo, A. E. & Cia., em vez de A. B. 5. A. (TuLLIo ASCARELLI, Ensaios e Pareceres, 76). Não é de exigir-se para a ação de modificação que a atividade comercial seja a mesma: a confusão entre a firma A. E. & Cia., que fabrica e vende móveis, e a firma A. E. & Cia., que tem tipografia, pode ser danosa, pois o crédito é mais pelo nome do que pela atividade (com razão, contra parecer de FRANCISCO CAMPOS, Pareceres, li, 43 s., JUSTINO VASCONCELOS, Das Firmas e Denominações comerciais, 248 s.). Não se pode pôr o elemento objetivo “internacional” (HANS WÚRDINCER, Kornmentar zum. Handclsgesetzbuch, 1,2•~ ed., 240) ou “central” em firma ou denominação de pequena empresa local, nem pôr a indicação “bôlsa”¶ “mercado”, “industrial”, onde não há razão para isso. Quem somente comercia não é industrial. Nem para sociedades que não fazem investimentos, ou negócios crediticios, se há de inserir alusão a investimento, ou crédito. Dá-se o mesmo com expressões típicas, como “banco” “casa bancária”, “Instituto”, “fábrica”, “casa de móveis “, “fiduciária”. No art. 3.~ do Decreto n. 916, de 24 de outubro de 1S90, precisa-se que o comerciante, que não tem sócio, somente pode tomar para firma o seu próprio nome, “completo ou abreviado”, com o aditamento, se quer, de designação mais precisa de sua pessoa ou atividade (“gênero de comércio”). A abreviação pode ser por vogal (“A. Soares”), ou silábica (“Cam.”, em vez de “Camilo”), ou por omissão de elemento do nome ou do sobrenome, e a designação de gênero de comércio depende dos fatos. A propósito da pessoa, há, ainda, aditamentos concernentes a parentesco, ou sucessão, como Viúva de A., se foi deixada permissão, ou sucessor de A. A abreviação pode ser no começo , no meio ou no fim da firma. ,~,Pode a firma ser apenas “Viúva Ángelo”, ou “Viúva ~ Amaral”? Afirmativamente, J. X. CARVALHO DE MENDONÇA (Tratado de Direito Comercial brasileiro, II, 158 s.), 5PENCER VAMPRE (Tratado Elementwr de Direito Comercial, 1, 166) e VALDEMAR MARTINS FERREIRA (Instituições de Direito Comercial , 1, 1, 20). Que se possa aditar “Viúva Amaral”, não há dúvida. Não porém usar, como firma, “Viúva AmaraV’ (cem tôda a razão, HANS WÚRDINGER, Komrnentar zum Flandeisgesetzb~ch, J, 2a ed., 237). Há, para a pessoa física a que corresponde a firma individual, ou para o órgão da pessoa jurídica, a que toque a firma social, o direito e o dever de, nos negócios jurídicos da firma, ou nos atos jurídicos stricto sensu da firma, somente usar a firma. O nome da sociedade é inconfundível com o nome do estabelecimento, se existe tal nome, porém, para a pessoa física, ou para o órgão da pessoa jurídica, há o mesmo direito e o mesmo dever de exclusividade do uso. O nome patronimico pode compor a firma: Almeida Silva, Serzedelo (cf. tuís AUTUORI, Fundo de comércio, 58; JUSTINO VASCONCELOS, Das Firmas e Denominações comerciais, 53 s.). Cumpre, porém, que se advirta poder existir má fé, por parte de quem usa só o nome de família, se outra pessoa, de alto crédito, tem o mesmo, sem ser a mesma a família. Tem-se de repelir a opinião que admite a firma com o prenome, e nada unis (sem razão, LEON LAcouR, Précis de Droit Commerdai, 78). Quanto às indicações aditivas, são ou subjetivas ou objetivas. As subjetivas ou são de parentesco, ou sobre qualquer qualidade pessoal, ou de idade (sênior, júnior). O pseudômino, no seu âmbito, pode ser registado como firma. As objeções a isso revelam que se não cogitou do direito ao pseudômino e da importância que pode ter. Mais: pode ocorrer que o nome da pessoa não possa ser registado, por já existir outro registo (cf. AUGUSTO LEITE, O Nome comercial, 90). Se a pessoa pode usar pseudônimo, averbá-lo, e exercer a respeito o próprio direito de personalidade, i,como se há de negar que o faça firma individual, ou mesmo elemento de firma social? g Poder-se-ia negar a João do Rio, ou a Tristão de Ataíde, montar livraria, sozinho , ou com outrem (Tristão de Ataíde & Cia.)? Sobre o pseudônimo, cf. Tomos VII, §§ ‘749-751; XVI, §§ 1.854, 6, 1.855, 3, 1.857, 8, 1.860, 1.864, 4, 1.889, 8. A doutrina brasileira preponderante é no sentido afirmal iva, tal corno sustentamos no Tomo VII; cf. FÁrno LEAL (Apontamentos sobre o nome comercial, O D., 110, 578), ANToldo BENTO DE FARIA (Das Marcas de fábrica, 291) e Luís AUTUORI (Fundo de comércio, 58). Sem razão, JOZo GAMA CERQUEIRA (Tratado da Propriedade industrial, 1, 492), como também JUSTINO VASCONCELOS (Das Firmas e Denominações comerciais, 64). O que se disse é quanto a sociedades de pessoas e quanto a sociedades por ações. No Tomo L falaremos das

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diferenças. Jome de família de qualquer pessoa é aquêle a que ela tem direito, de acôrdo com o direito civil que regula a exigência ou a permissão de uso. A adoção pode atribuir nome de família. A viúva ou o viúvo não pode continuar com a mesma firma anondo oi’ pospondo ~ referência Pode usur “sucessora de ou “sucessor de.. .“ O filho não pode pôr “Filho”, se o pai não tinha o mesmo prenome. Se a firma tem prenome em sociedade de sede no estrangeiro, não se pode traduzir o prenome (Ernesto, em vez de Ernst). A Lei n. 8.708, de 18 de janeiro de 1919, art. 39, admitiu que a sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, que antes não poderia inserir na denominação nome de sócio, que o fizesse, e não há qualquer inconveniente, de lege ferenda, porque a firma ou a denominação é “sempre seguida da palavra limitada” (art. 8.~, § 2.0). Sem razão, SPENCER VAMpa~ (Tratada Elementar de Direito 1, 1, 163). Deve-se evitar confusito entre a indicação subjetiva e a objetiva. Se havia aqui está apenas exemplo restaurante que se chamava “Gordão”, ou “Parisiense”, a indicação, ou firma posteriormente registada, “J. Álvares, o Cordão”, pode ser ato de concorrência ilícita, mesmo porque se deu como qualidade subjetiva o que era indicação objetiva, como “A. Autran, o Parisiense”, também o poderia ser. Os aditamentos podem ser antes, dentro, ou depois, acima ou abaixo. 6.PRINCIPIO DA UNICIDADE DA FIRMA. A mesma pessoa física pode ser sócio de duas ou mais sociedades, ainda que em tôdas seja sócio gerente, ou ter duas ou mais firmas individuais, de explorações diferentes, ou da mesma exploração mas situada em lugares diferentes ou com especialização. Isso de modo nenhum fere o principio da firma única ou principio da unicidade da firma, porque, precisamente, se supõe haver pluralidade de firmas. Se são no mesmo lugar, alguma diferença tem de haver no tocante à atividade industrial ou comercial. Nada obsta a que, se são em diferentes lugares, com círculos diferentes de tráfico, tenham a mesma atividade. ‘7. EFICÁCIA DO REGISTO DA FIRMA. A eficácia que depende do registo é só a eficácia que se liga, conforme os princípios, à publicidade, à afirmação de que todos conhecem aquilo que se registou. O contrato de sociedade já entrou no direito; agora, surge a sociedade, em lugar da simples vinculação a fazê-la, da simples mancomunhão. Se a sociedade é civil, um dos efeitos imediatos é a personificação. Se é comercial, tem de ser registada a firma social, ou a denominação social. A missão do registo da sociedade comercial é a publicação, o reputar-se existente a sociedade e, pois, conhecida de todos. Para a personificação, depois que se exigiu o registo da firma social, se comercial a sociedade, essa formalidade, integrativa como é, é elemento essencial. Se o registo não corresponde à verdade, como se é de admitir-se que o que dêle consta, ou está arquivado, não é veraz, não há o tratamento com que se protegem os adquirentes de bens imóveis (ou móveis de aquisição registável), se estão de boa fé. Se o êrro ou dolo foi do oficial, não responde a sociedade, mas êle, salvo se o órgão social, conhecedor da situação, não o comunicou ao terceiro. Dá-se o mesmo se, conhecendo a situação, não providencia, a tempo, para a correção (cf. HERBERT MEYER, Handelsregistererklirungen und Widerruf der Prokura, Zeitschrift flir das gesamte Handelsrecht und Konlcursrecht, 81, 386 s.). 8.EFICÁCIA EM VIRTUDE DA PUBLICIDADE REGISTÁRIA. Oterceiro, se há o contrato registado, tem de considerá-lo como conhecido de todos, inclusive se, em verdade, não o conhecia. A publicidade registária tem essa função de estabelecer a presunção absoluta de que todos conhecem o que foi registado. Se o contrato social ou a alteração do contrato social não teve registo, o terceiro pode fazer a prova doa atos que lhe mastraram existir a sociedade ou como operava. Essa prova é mais a que apareceu diante dêle do que daquilo que a realidade continha. Se o terceiro não estava em boa fé, a má fé afasta a proteção legal consistente em poder provar a aparência de sociedade (cf. Código Civil, art. 1.866, 2A’ parte; Código Comercial, art. 804, 2,a parte). A respeito das firmas há o principio da veracidade (Grundsatz der Firmenwahrrheit>. Da firma não pode constar nome fictício, nem nome de quem não é sócio. Se se mantém onome de algum é como referência aditada. Há outro princípio, o princípio da novidade da firma ou da denominação, segundo o qual firma ou denominação já registada impede que se registe ou se use a mesma, ou outra que confunda o público (cf. Decreto n. 2.068, de 7 de março de 1940, art. 7.O) No principio da veracidade cabem proibições de expressões que se tenham como especificantes ou indicantes,

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que não sejam pertinentes (e. g., capitalização, cooperativa, limitada, “óleos e derivados”). Cf. Decreto n. 22.289,..de 19 de dezembro de 1982, art. 41; Decreto n. 6.980, de 19 de março de 1941, art. 7,0, Enquanto não se registam as modificações, não podem ser opostas a terceiros, salvo se se alega e se prova que êles as conheciam. As modificações, como o contrato, são atos dos só-cios, e não da sociedade. Quando se faz o registo, integram-se no ato constitutivo da sociedade. Todavia, a satisfação dos pressupostos as faz vinculativas dos sócios. Alguns problemas se levantam a propósito da eficácia no tocante à sociedade. Ela já tem personalidade jurídica, porque se registou; se as modificações, que os sócios fizeram, e ainda não foram registadas, atingissem a sociedade, atingiriam a pessoa jurídica. Assim, os efeitos que podem ser considerados como de relações jurídicas só entre os sócios são atendíveis; os efeitos que se irradiariam de relações jurídicas entre sócio e sociedade, ou entre sociedade e terceiro, só se têm como irradiadas após o registo. O que é efeito erga omnes não pode ser modificado sem que se dê a necessária publicidade registária. A prioridade que se atribui ao uso da firma social não estabelece exclusividade absoluta, porque, feito o registo, o que pode ocorrer é invocação do art. 112 do Decreto-lei n. 7.908, que só alude ao titular do registo local (o art. 108 é apenas para regular a registabilidade do posteriormente requerido). Não se deve dizer que a inscrição da firma faz presumir-se a sua existência. Presunção e eficácia são fatos inconfundíveis. A inscrição tem os seus efeitos: até que se alegue e prove o contrário, tem-se a firma inscrita como veraz e distinta. Outrossim, nenhuma outra pode afastá-la, ou pôr-se em concorrência com ela (nada tem isso, advirta-se, com direito de preferência.). A firma não registada é protegida em relação a outras firmas,, se de uso anterior (principio da prioridade do uso). Se registada, a que foi registada depois não pode prevalecer, como prevaleceria a que tivesse sido registada antes. Sobre os arts. 108 e 112 do Decreto-lei n. 7.902, de 27 de agôsto de 1945, Tomos XVI, §§ 1.908, 4, 1.909, 1. Se a sociedade tem denominação , e não firma, o arquivamento e o registo do contrato social foram o bastante. A eficácia da denominação constante do contrato social registado independe de registo de firma (ANTÃO DE MORAIS, Problemas e negócios jurídicos, 108), porém é preciso que a pessoa, que é órgão da sociedade, tenha firma reconhecível (= constante de tabelionato). O registo da firma social é plus. Um dos seus efeitos é o direito ao uso com exclusividade. O arquivamento e o registo do contrato social já têm êsse efeito, nos limites do domicilio do titular do nome (Decreto-lei n. 7.908, de 27 de agôsto de 1945, art. 106). O registo da firma social é eficaz em qualquer parte do território nacional, pois tem de set no Departamento Nacional da Indústria e Comércio (Decreto-lei n. 7.908, artigo 107; Decreto n. 48.444, de 29 de junho de 1960, art. 1.0). Quanto a firmas individuais e coletivas, a proibição da hominímia é limitada ao campo de eficácia do registo. O comerciante do Estado de~Pernambuco pode ter a mesma firma, individual ou social, que tem outro, do Estado de Minas Gerais, Dá-se o mesmo se a Justa Comercial só tem competência de registo dentro de parte do meSmo território estadual. Assim, não era admissível a opinião de J. X. CARVALHO DE MENDONÇA (Tratado de Direito Comercial Brasileiro, ~ 8Y ed., 178), que considerava a eficácia só interior à comarca (por quê?), nem a de OTAVIO MENDES (Direito Comercial Terrestre, 175), que, embora melhor, entendia que a circunscrição era a do Estado-membro. A eficácia pode ser estadual, ou intra-estadual, ou em todo o território nacional: apenas depende da competência do ofício registário. O art. 9•0 do Decreto n. 916, de 24 de outubro de 1890, impôs o registo após se cessar o exercício do comércio, ou se há dissolução (verbis “a inscrição da firma será cancelada”). O nome comercial de modo nenhum pode ser objeto de medida executiva, mesmo em caso de falência, ou de liquidação coativa. Quanto ao nome de empresa ou nome de estabelecimento pode haver ação possessória. Quanto ao nome (firma individual ou social), de modo nenhum. A ofensa é à pessoa. 9.ExERCício no DIREITO A USAR A FIRMA. No uso da firma, tem o titular de lançá-la em forma identificativa, sem lhe acrescentar qualquer letra, ou outro sinal, nem pontos, ou vírgulas, nem a abreviar, ou a alterar na feição inscrita. O que importa é que ela corresponda ao que consta do instrumento de declaração levado a registo, com a mesma caligrafia e sem estremecimentos de mão que a modifiquem. Não pode ser substituida pelo carimbo, ou perfuração, ou por outro meio material de lançamento. Assinatura do órgão é outra coisa. Se o comerciante lançou firma inidentificável, nem por isso se exime das conseqúências de ser alegado e provado que foi êle que a após como titular do direito ao uso da firma.

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Se, após algum tempo, a feição caligráfica muda, isso não prejudica o uso da firma, porque o mesmo ocorre com as pessoas físicas que escrevem o próprio nome civil. Quando é algum procurador ou outro representante que tem de assinar o ato jurídico (negócio jurídico ou ato jurídico stricto sensu), tem de ser dito que o faz como tal (e. g., p.p.A). Quase sempre, sob o texto do negócio jurídico ou do ato jurídico stricto sensu, está, impressa, dactilografada, ou carimbada, ou mesmo perfurada ou posta em relêvo, a firma, e sob ela o nome do procurador, ou diretor, gerente, superintendente, caixa, ou tesoureiro. Quanto às sociedades por quotas, de responsabilidade limitada, de ordinário é lançada a denominação social (manuscrita, ou impressa, ou por meio de carimbo, dactilografia, perfuração ou relêvo), por extenso e completa. Abaixo dela o sócio-gerente, que tem poder de presentação, ou o diretor ou quem quer que tenha poderes de representação, lança o seu nome, com a especificação da sua qualidade. Dá-se o mesmo a respeito das sociedades por ações e das sociedades cooperativas. 10.PERMISSÃO PARA USO DE REFERENCIA À FIRMA EXTINTA. No art. 7•0 do Decreto n. 916 fala-se de aquisição de firmas, o que só se permite se também há a aquisição do estabelecimento. Mas, em verdade, não é de aquisição que se trata, tanto assim que, no art. 72, parágrafo único, logo se precisa: “O adquirente. por ato inter vivos ou mortis causa poderá continuar a usar da firma, antecedendo-a da que usar, com a declaração sucessor de Assim, quando o ad. 7•O estatuiu que “é proibida a aquisição de firmas sem a do estabelecimento a que estiver ligada”, apenas permitiu a outorga de poderes, por parte do alienante, para que o adquirente do estabelecimento use a firma, que registou ou que vai registar, com o acréscimo “sucessor de...” O adquirente exerce a sua atividade comercial com o seu nome, com a sua firma, e apenas adquire o direito a pospor à sua firma a referência à firma anteriormente registada. Tanto assim é, que se cancela tal registo, por averbação (art. 11, § 2.0). Em vez de “sucessora”, pode ser pôsto “antiga... “, ou “antiga A. & B.”, ou “continuador de. . . “, ou “herdeiros de . Afaste-se, porém, a opinião de J.X. CARVALHO DE MENDONÇA (Das Firmas e Razões comerciais, 132), que reputava admissível pôr-se, antes da firma, “sucessor de.. .“ Não só seria contraindicado como também se chocaria com a explicitude do Decreto n. 916, art. 6.0, parágrafo único. A firma social é intransferível. Surgem, porém, alguns problemas. Um dêles é o de entrar para a sociedade pessoa que possa inserir na firma social o mesmo nome (A. B., que entra para a firma social, B. & Cia., de que saiu C. B., ou mesmo outro A. B.). O registo tem de ser cancelado, e feito outro, embora idêntica, na exterioridade, a firma social. Outro, o da viúva de A. E., ou do viúvo de A. B., mas, ai, ou ocorre o mesmo do caso anterior, ou, se a firma era A. E. & Cia., e o prenome era masculino, ou feminino, com permissão contratual de sucessão, apenas há alteração, conforme o art. 11, § 2Y, do Decreto n. 916, de 24 de outubro de 1890. Aliás, há a solução de se dizer sucessora a nova firma (art. 7~0, parágrafo único). Para isso, há de haver permissão de quem usava a firma social extinta. 11.ALTERAÇÕES E STJBSTITUTÇÕE5 DE FIRMAS E DENOMINAÇÕES SOCIAIS. As firmas e as denominações são negocialmente alteráveis e substituíveis. Não se permite isso à pessoa física, quanto ao seu nome, mas permite-se à firma, porque o nome comercial é plus e ocasional. Não adere ao ente humano, como o nome que lhe resulta do registo de nascimento, ou de casamento, ou de reconhecimento, ou de adoção. A pessoa física pode ter um, dois ou mais nomes comerciais, alterá-los, ou substitui-los, como a sociedade pode ter o seu e alterá-lo ou substitui-lo. Fala-se de ser apenas atributo o nome das sociedades (e. g., JUAN M. SEMON, El Derechp aí pseudónimo, 82) mas atributo também o é o nome da pessoa física, e o que se pode dizer é que o nome da pessoa física é atributo inalterável negocialmente e insubstituível, ao passo que o seu nome comercial, como o das sociedades, é suscetível de alteração e de substituição. A personalidade, física ou jurídica, nada sofre com a mudança do nome comercial, ou com a alteração. Pode dar-se que o nome da pessoa física tenha de ser alterado, como ocorre em caso de matrimônio, ou de divórcio, ou de desquite, ou de reconhecimento de filho, ou de decretação de cancelamento do registo, como se ao ato de reconhecimento da paternidade foi decretada invalidade. esses fatos concernentes ao nome da pessoa física podem repercutir no nome comercial, quer se trate de firma individual, quer de firma social. Cumpre, porém, advertir-se que nem sempre a mulher tem de alterar o nome, em virtude de casamento. Então, a firma, com o nome de solteira, pode continuar como é (Tomo VII, § 749, 1). Se o divórcio, ou o desquite, foi sem a continuidade, para a mulher, de uso do nome do marido, não pode ela conservar a firma em que o nome do marido foi inserto. Dá-se o mesmo se tal ocorreu em virtude de decretação de nulidade, ou de anulação do casamento, sem putatividade.

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Se foi decretada a nulidade ou anulado registo de nascimento, na parte concernente ao prenome, por ser imoral, ou ter alguém, procurador, dito erradamente o que lhe disseram que pusesse na declaração de nascimento, pode o nôvo prenome impor a mudança de firma. No tocante aos adminiculos, a inclusão pode ser por exigência legal, ou voluntária. A retirada do sócio, que deu o nome à firma, ou a sua morte, implica mudança da firma (aliter, quanto à denominação, pois que o elemento do nome ou todo o nome foi dessubjetivado) A alteração da firma pode ser relativa à estrutura específica; e. g., fêz-se sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, a sociedade em nome coletivo ou em comandita. Na transformação em que o nome é admissível nas duas espécies, pode não haver alteração. Se a espécie de sociedade impõe que, com a saída do sócio, se dê firma, em vez da denominação, que havia, a substituição é inevitável. Do mesmo modo, se a sociedade há de ter denominação, em vez de firma, porque a permissão de inserção do nome na denominação depende da pessoa que sair. Se o nome era individual e a empresa passou a ser de sociedade, tem-se de adaptar a firma, se o titular continua, já agora como sócio. No art. 70 do Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939, concernente aos registos públicos, abre-se exceção ao principio de inalterabilidade do nome. “O interessado, no primeiro ano após ter atingido a maioridade civil, poderá pessoalmente, ou por procurador bastante, alterar o nome, desde que não prejudique os apelidos de família, fazendo-se a averbação com as mesmas formalidades e publicações pela imprensa” (redação dada pelo Decreto n. 5.318, de 29 de fevereiro de 1940). Acrescenta-se no art. 71: “Qualquer alteração posterior do nome só por exceção e motivadamente será permitida por despacho do juiz togado a que estiver sujeito o registo e audiência do Ministério Público, arquivando-se o mandado, quando fôr o caso, e publicando-se pela imprensa” (Decreto n. 5.818). Surgem problemas. Trata-se apenas de alteração ou mudança de prenome. A pessoa fôra registada com o prenome “Francisco”, fêz parte da firma “Fernando L.”, de que saiu Fernando. ~ Pode Francisco requerer que se lhe mude o nome para Fernando? ~Outro Fernando pode opor-se a isso? Se Fernando saiu, seria absurdo que se deixasse a Francisco tomar o nome dêle: a sociedade não poderá abstrair do sócio que deu o nome à firma. Se Fernando faleceu, e há outro Fernando, não há óbice. A alteração do nome (aí, mudança ou alteração do prenome) é possível na espécie do art. 70 do Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1989: “O interessado, no primeiro ano após ter atingido à maioridade civil” entenda-se após se ter tornado capaz “poderá pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o nome, desde que não prejudique os apelidos de família, fazendo-se a averbação com as mesmas formalidades e publicações pela imprensa” (Decreto n. 5.318, de 29 de fevereiro de 1940, que aos arts. 70 e 71 deu nova redação). Aí, a alteração é ao arbítrio da pessoa, dentro do prazo preclusivo de um ano. No art. 71, prevê-se o escoamento do prazo preclusivo, pois que se estabelece: “Qualquer alteração posterior de nome só por exceção e motivadamente será permitida por despacho do juiz togado a que estiver sujeito o registo e audiência do Ministério Público, arquivando-se o mandado, quando fôr o caso, e publicando-se pela imprensa”. O que importa é que o requerimento tem de ser com a alegação de haver causa suficiente para se abrir exceção ao princípio da inalterabilidade do nome. Na lei não se disse se pode ser tácita a permissão do uso da referência “sucessor de. . . “, ou se tem de ser expressa. De modo nenhum se pode admitir que, adquirindo a empresa, implícita esteja a permissão de uso (tal era a opinião de SPENCER VAMPRÉ, Tratado Elementar de Direito Co-marcial, 1, 177) ; mas é acertado que se conceba a admissão tácita, sem que isso dispense a prova dos fatos de uso sem oposição do alienante. Se êsse alienou a empresa e fundou outra, ou mudou o nome da outra, para empregar a firma que correspondia à empresa que alienara, não se pode pensar em permissão tácita. Firma é objeto de direito de personalidade, não é direito patrimonial, que possa ser arrecadado em concurso de credores (falência, ou liquidação coativa) e alienado pelos síndicos ou liquidantes. O falido, êsse, pode permitir o seu uso. A referência à sucessão pode ser permitida até certo tempo, ou sob condição, ou enquanto durar a firma sucessora, que é o que se presume ter ocorrido. Pode haver permissão enquanto os sócios sejam os mesmos, ou o mesmo o comerciante, ou enquanto não se muda o tipo da sociedade, ou ao imediato sucessor e aos sucessores dêsse. Sem razão, entende-se que a última solução é a única, por se haver cedido clientela (ALBERT COHEN, TraiU tkéorique et pratique des Fond,s de commerce, 286), nem, sequer, que seja de presumir-se. 12. PRoCEsso DE INSCRIÇÃO. Segundo o Decreto n. 916, de 24 de outubro de 1890, art. 11, “a inscrição no

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registo é facultativa”. No Distrito Federal, é feito pelo Departamento Nacional da Indústria e Comércio (Decreto n. 98, de 20 de março de 1985, art. 1.0, 1, c), inciso 7.0; Decreto n. 48.444, de 29 de junho de 1960, art. 1.0: “Enquanto a lei não dispuser sobre as Juntas Comerciais, as atividades pertinentes ao Registo do Comércio e afins serão exercidas na área territorial de Brasília pelo Departamento Nacional de Indústria e Comércio, do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, em conformidade com o disposto no art. 1.~ do Decreto-lei n. 6.657, de 4 de julho de 1944”. Acrescenta o ad. 2.0: “Para os fins do artigo anterior, o diretorgeral do Departamento ali mencionado designará os servidores públicos lotados no referido órgão que deverão se incumbir, em Brasília, do recebimento, protocolamento informação, preparo para a solução e encaminhamento ao Gabinete daquele diretor de todos os documento e relacionados com o Registo do Comércio e atividades conexas e, bem assim, do recebimento, rubrica e registo de livros mercantis”. Estabelece o art. 3.0: “Ao servidor público que fôr encarregado do grupo de servidores aludido no art. 2.0 poderá o diretorgeral do Departamento Nacional de Indústria e Comércio delegar a atribuição de proferir despachos interlocutórios nos processos em geral e despachos finais em determinados processos que transitem pelo Pôsto do Registo de Comércio de que trata o presente decreto”. Estatui o art. 4.0: “Aplicar-se-ão aos trabalhos a cargo do Pôsto ora previsto, em tudo o que couber, as normas legais e regulamentares em vigor no antigo Distrito Federal nas matérias versadas neste decreto”. Diz o ad. 5.0: “Os casos de dúvida ou omissão serão resolvidos pelo ministro de Estado do Trabalho, Indústria e Comércio, ouvido prêviamente o diretor-geral do Departamento Nacional de Indústria e Comércio”. Se a pessoa é analfabeta, ou não pode escrever, o requerimento tem de ser feito por instrumento público. Dá-se o mesmo se o comerciante está ausente, caso em que se inscreve a firma e se diz quem, no intervalo, pode dela usar (certo, VALDEMAR FERREIRA, Tratado de Direito Mercantil Brasileiro, III,2•a ed., 93). Tratando-se de procurador do analfabeto ou de quem não pode escrever, os poderes podem ser conferidos desde logo e continuamente, ou deixados para haver outorga para cada caso. Na outra espécie, que é a da ausência, compreende-se que haja conferimento de poderes desde logo e até que se dé a presença, ou a termo ou sob condição. No caso de não haver termo, nem condição, tem-se como permanentes os poderes até que se dê a revogação (cf. Decreto n. 93, ad. 1, 1, b), inciso 4.0). 18.EXTINÇÃO DAS FIRMAS E PENOMINAÇOES. No Decreto n. 916, de 22 de outubro de 1890, o art. 92 estatui: “Cessando o exercício do comércio, dissolvida e liquidada uma sociedade, a inscrição da firma será cancelada”. Não há êrro no art. 9~0 em se referir à dissolução e à liquidação. Pode ter havido aquela sem essa: nada havia a liquidar-se. Pode ter havido essa sem aquela. Se vai haver a liquidação, acóa-se a expressão “em liquidação”. Aos sócios e, se tem poderes , ao síndico ou liquidante coativo é que incumbe requerer o cancelamento, ou a algum interessado, como a firma que deu a permissão para usar “sucessor de...” A decretação de abertura da falência de modo nenhum permite que se cancele o registo da firma (Tcmo XXVIII, § 3.346, 7). O que há é a averba cão, senso estrito. Se a firma individual ou social cessa, por ter acabado a sociedade de pessoas, e querem os sócios ou acionistas pôr o nome do sócio ou os dos sócios, que estavam insertos na firma, como elemento de denominação (e. g., em vez de A. B., ou de A. B. & Cia.. A. B., 5. A., ou A., B. & Cia., 5. A.), sem ter havido permissão de A. B., há violação de direito, porque permitir inserção na firma não é o mesmo que permitir inserção na denominação, ou, a fortiori, em título de estabelecimento. Se foi alienado o estabelecimento e permitido o uso da referência “sucessor de , extingue-se a firma. Se não, a firma continua. (a)Se o comerciante falece ou deixa a profissão, ou se ausenta, definitivamente, ou passa a exercer o comércio alhures, ou com outra firma, extingue-se a firma. O deixar de usar a firma, sem propósito de definitividade, não a extingue, isto é, não causa a extinção. A extinção só se opera com o cancelamento. Mesmo se o comerciante falece, ou se falecem todos os sócios, há causa de extinção; não extinção. Pode ser mesmo que, com a morte, não haja causa de extinção, como se está previsto no contrato, ou se os herdeiros deliberaram continuar com a mesma firma. (b)A firma, individual ou social, tem prazo legal, que é de dez anos (Decreto-lei n. 7.903, a 27 de agôsto de 1945, art. 138). Mas a prorrogação é requerível, indefinidamente de modo que apenas se exige a manifestação de vontade. De yure condendo, a mais acertada solução seria a da prorrogabilidade tácita . Diz o art. 138, parágrafo único: “A prorrogação deverá ser requerida na vigência do último semestre do decênio de proteção legal, ou nos três meses seguintes, com o pagamento da multa prevista na tabela anexa” (cf. Lei n. 2.916, de 13

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de outubro de 1956, que tem nova tabela). (c)Se o titular do direito ao uso da firma ou da denominação deixa de exercer a atividade comercial, a que se liga a firma, ou a denominação, há causa de extinção que se tem de providenciar para o cancelamento e, um ano após a cessação da atividade comercial, pode terceiro requerer registo de firma idêntica (Decreto-lei n. 7.908, art. 151 e parágrafo único). Se não foi requerido o cancelamento e o terceiro requere registo de firma idêntica ou confundível com ela, o registo há de ser imediatamente após o cancelamento ou simultâneo a êsse. 14.EXERCÍCIO DO COMÉRCIO SEM NOME COMERCIAL. Pode dar-se que se exerçam atividades comerciais sem se usar nome comercial, ou sem nome verdadeiro, ou sem qualquer nome (anônimamente). Se todos os operantes usam o mesmo nome, como se fôsse de firma registada, o caso é de uso de firma social da sociedade de fato ou da sociedade irregular (= não registada), ou já personificada (= já registado o contrato social). Dizer-se que a firma é essencial à sociedade em nome coletivo é o mesmo que enunciar-se: só existe sociedade (ou mancomunidade) com firma, isto é, se há uso de firma; e isso é inadmissível. Primeiro, porque pode haver contrato social, em que se haja deixado a posterior deliberação dos figurantes a escolha da firma ou denominação (cp. Código Comercial, art. 302, inciso 2). Segundo, o registo da firma ou denominação será outro registo. Velhas opiniões doutrinárias estão superadas (e. g., a de RODOLPHE ROUSSEAU, Des Soclétés comercioles, 1, 240). Cf. JOSEPH HAMEL e GASTON LAGARDE (Traité de Droit Commercial, 1, 536). § 5.194. Registo das firmas sociais 1. PRELIMINARES. O registo da firma social é semelhante ao da firma individual. As diferenças somente resultam do conteúdo das indicações peculiares a cada espécie. A respeito da firma, cumpre advertir-se que as sociedades em comandita simples ou por ações e as sociedades de capital e indústria também têm firma. No Decreto n. 916, de 24 de outubro de 1890, ad. 2.0, há definição de firma ou razão social: “Firma ou razão comercial é o nome sob o qual o comerciante ou sociedade exerce o comércio e assina nos atos a êle referente?’. No art. 302, inciso 2, do Código Comercial, exige-se ao contrato social, seja por instrumento público, seja por instrumento particular, “sendo a sociedade com firma, a firma por que a sociedade há de ser conhecida”. Antes, § 5.188, 14. 2.FALTA DO REGIsTO DA FIRMA. No art. 20, § 29, do Código Civil diz-se que as sociedades (civis) que, “por falta de autorização ou de registo, se não reputaram pessoas jurídicas, não poderão acionar a seus membros, nem a terceiros”, mas “os terceiros poderão responsabilizá-los por todos os seus atos”. O art. 20, § 29, devido ao ad. 16, § 2.0, não se refere a sociedades comerciais. Tem-se, pois, de verificar qual o tratamento que lhes dá o Código Comercial. Nos arts. 300 e 301, última alínea, é preciso sobre a eficácia: não há eficácia com os sócios, nem contra terceiros. j, Como se poderia admitir que juridicamente exista (sociedade é efeito) e, a fortiori, que tenha personalidade? De modo nenhum. Assim, a decisão da 58 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 14 de março de 1940 (E. dos T., 128, 111), foi completamente contrária aos princípios, pois que confundiu o principio de proteção dos terceiros quanto à carência (Código Comercial, art. 305) com o de atribuição de. personalidade. O art. 805 apenas faz “presumir-se” que a sociedade existe. A mesma errônia Cometeu a 3,a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a 22 de março de 1956 (E. F., 172, 347). Cp. &a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, a 25 de fevereiro de 1957 (E. J. do Rio Grande do Sul, 28, 816). 3. NOME. A sociedade tem de ter denominação ou firma. Se não na tem, pode existir contrato, porém não pessoa jurídica. Não há mesmo a registabilidade, porque a lei civil e a lei comercial fazem da denominação ou nome pressuposto essencial ao registo (cf. 2~a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Goiás, 21 de julho de 1989, 1?. E., 82, 384). No Decreto n. 916, de 24 de outubro de 1890, art. 11, depois de se dizer que, para o registo, é elemento essencial a indicação do “nome por extenso dos sócios ou pessoas com direito ao seu uso ou emprêgo” (art. 11, b), exige-se que se lance a firma, “assinada por tôdas as pessoas com direito ao seu uso ou emprêgo” (art. 11, e) e reconhecimento pelo tabelião (art. 11 cl). A respeito das sociedades em nome coletivo, 80 05 sócios podem usar da firma; pessoas estranhas, de modo nenhum (Código Comercial, art. 315, alínea 2.a). Para que a firma, lançada pelo sócio gerente, em aio de interesse seu, ou de terceiro, vincule a sociedade, é

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preciso que o ato caiba no âmbito dos negócios da sociedade (e. g.: no balcão ou no escritório, foi vendida a tela que era do sócio gerente, ou de amigo dêle, e não estava no patrimônio social, nem fôra a sociedade encarregada da venda; com o nome da sociedade, o sócio gerente adquiriu para si, à vista ou a prazo, ou a prestações periódicas, caminhão ou automóvel, ou objetos de escritório>. Do exame de cada caso é que se pode concluir se há ou não a responsabilidade da sociedade (2!’ Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federal, 28 de maio de 1915, 1?. de D., 37, 896). Quanto ao nome do sócio que se retirou ou faleceu, que pode ser de alto interesse para se manter a clientela, surge, no direito brasileiro, a questão: j,pode-se e como se pode conservar o nome do sócio retirado ou falecido? No Código Comercial, arts. 311-314, não há base para resposta afirmativa. O art. 306 é expressivo. No Código Civil italiano, o art. 2.292, alínea 2!’, referente às sociedades em ‘nome coletivo mas invocável a propósito das sociedades em comandita (ad. 2.814), corrigiu o que rijamente se estabelecia, e estatuiu: “La societA puô conservare nella ragione sociale ii nome dei socio roceduto o defunto, se il socio receduto o gli eredi del socio defunto consentono”. No direito brasileiro, a expressão aditada a nova firma “sucessores de. . .“ é indubitàvelmente permitida (Decreto n. 916, de 24 de outubro de 1890, art. ‘79, parágrafo único). Bem assim, “A. & Cia., hoje B. c4 dia.”). O direito brasileiro já havia dado solução geral, a propósito de firmas sociais, no fim do século passado, e as suge~’tóes que levaram à regra jurídica do Código Civil italiano não teriam cabímento no direito brasileiro (cf. 1-TANS WIJRDINGF.R, Das Recht der personctigeseiLsehaf teu, 1, 447). A solução foi dada. A expressão “sucessor de...” pode ser empregada, mesmo se o sócio. gerente que se retirou passou a ser sócio comanditário. Se a firma foi empregada por sócio que não tinha poder de usá-la, o ato é ineficaz contra a sociedade, pôsto que possa haver a ação de enriquecimento injustificado contra ela, se proveito lhe adveio (cf. Tribunal de Justiça do Ceará, 11 de junho de 1947, Jurisprudência e Doutrina, 22, 247). Registo de firma social não faz comerciante, automaticamente , a sociedade; é preciso que se dê a prática de atos comerciais. § 5.195. Validade e eficácia do contrato de sociedade comercial 1.PRESSUPOSTOS DE VALIDADE. O que dissemos sobre os pressupostos dos contratos de sociedade em geral tem de ser atendido no tocante às sociedades comerciais. Capacidade, possibilidade do objeto, licitude do objeto, não violação de regra jurídica cogente, são requisitos essenciais. No art. 287, o Código Comercial inicia o título sobre companhias e sociedades comerciais com a regra jurídica sobre a licitude do objeto e do fim da sociedade e outra sobre o objeto das prestações dos sócios, “em dinheiro ou em efeitos e qualquer sorte de bens, Ou em trabalho ou indústria”. A comercialidade somente pede resultar do propósito de lucro. Não basta que se hajam observado as regras jurídicas sobre a espécie comercial de sociedade; e o Código Civil, art. 1.864, afastou discussões impertinentes , que existiam na doutrina francesa. Os arts. 811, 315 e 325 do Código Comercial, que se referem a ser comerciante, no momento da conclusão do contrato pelo menos um dos figurantes, estão superados. ~preciso que haja o consentimento de duas pessoas pelo menos. E possível a representação e, até, a gestão de negócios alheios sem outorga de poderes, uma vez que sobrevenha a ratificação. O que se exige às sociedades civis, para que não haja nulidade ou anulabilidade, também há de ser exigido às sociedades comerciais. Lê-se no Código Comercial, art. 287: “É da essência das companhias e sociedades comerciais, que o objeto e fim a que se propõem seja licito, e que cada um dos sócios contribua para o seu capital com alguma cota, ou esta consista em dinheiro eu em efeitos e qualquer sorte de bens, ou em trabalho ou indústria”. Quanto à forma do contraio de sociedade comercial, diz o Código Comercial, ad. 300: “O contrato de qualquer sociedade comercial só pode provar-se por escritura pública ou particular; salvo nos casos dos arts. 804 e 825. Nenhuma prova testemunhal será admitida contra e além do conteúdo no instrumento do contrato social”. A forma escrita é pressuposto necessário, salvo se há, apenas, sócio ou sócios em participação (ad. 325). Os terceiros, êsses, podem provar que existe sociedade, com o sentido que já explicamos (art. 304). A atividade social, em caso de sociedade dita de fato, não é sujeita à exigência de prova escrita. Não se pode, por exemplo, provar ser sócio, sem que haja contrato social escrito, o que não afasta a prova de ser sócio em conta de participação, ou de se haver estabelecido comunidade. A respeito do conteúdo do contrato social, diz o Código Comercial, art. 302: “A escritura, ou seja pública ou

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particular, deve conter: 1. Os nomes, naturalidade e domicílios dos sócios. 2. Sendo sociedade com firma, a firma por que a sociedade há de ser conhecida. 3. Os nomes dos sócios que podem usar da firma social ou gerir em nome da sociedade; na falta desta declaração, entende-se que todos os sócios podem usar da firma social e gerir em nome da sociedade. 4. Designação especifica do objeto da sociedade, da cota com que cada um dos sócios entra para o capital (art. 287), e da parte que há de ter nos lucros e nas perdas. 5. A forma de nomeação dos árbitros para juizes das dúvidas sociais. 6. Não sendo a sociedade por tempo indeterminado, as épocas em que há de começar e acabar, e a forma da sua liquidação e partilha (art. 344). 7.Tôdas as mais cláusulas e condições necessárias para se determinarem com precisão os direitos e obrigações dos sócios entre si, e para com terceiro. Tôda a cláusula ou condição oculta, contrária às cláusulas ou condições contidas no instrumento ostensivo do contrato, é nula”. Entenda-se ineficaz. Quanto às sociedades leoninas, já dissemos o que era preciso e citamos o art. 288 do Código Comercial (cf. Código Civil, art. 1.372). 2.DIREITOS E DEVERES DOS sócIoS. Uma vez que hajam concluído o contrato e providenciado para a sua eficácia, têm os sócios os direitos que se ligam à conclusão do contrato e sua eficácia. Alguns direitos dependem de ter sido feita a entrada (prestação do sócio). O Código Comercial, art. 289, não permite entenderse que direitos somente há após a entrega das entradas, tanto assim que faz correrem ao inadimplente os juros da mora. Os outros sócios é que têm a pretenSãO à resolução do contrato por inadimplemento. Um dos principais direitos dos sócios é o de pleno conhecimento dos atos da sociedade, positivos ou negativos, mas seria contra direito que se permitisse a divulgação, mesmo só entre sócios, o que é segredo de terceiro, confiado à sociedade, ou do que a sociedade faz para atividade sigilosa de outrem. Por outro lado, a espécie de sociedade reflete-se na concepção do direito dos sócios ao exame dos livros e documentos. Não se poderia estender a intempestividade da exposição dos livros e dos documentos aos sócios, que há na sociedade em nome coletivo, a outras sociedades; por exemplo, às sociedades em conta de participação. Tem-se, portanto, de interpretar O Código Comercial, art. 290, que diz: “Em nenhuma associação mercantil se pode recusar aos sócios o exame de todos os livros, documentos, escrituração e correspondência, e do estado da caixa da companhia ou sociedade, sempre que o requerer; salvo tendo-se estabelecido no contrato ou outro qualquer titulo da instituição da companhia ou sociedade, as épocas em que o mesmo exame unicamente poderá ter lugar”. Não há dúvida que a sociedade é dona dos livros e de alguns documentes que se acham em sua posse e os sócios têm os seus direitos, mas isso não permite dizer-se que os sócios são donos dos livros, ou comproprietários. Quanto às sociedades por ações, rege o art. 57 do Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940. Lê-se no Código Comercial; ad. 829: “As obrigações dos sócios começam da data do contrato, ou da época nêle designada; e acabam depois que, dissolvida a sociedade, se acham satisfeitas e extintas tôdas as responsabilidades sociais”. O contrato de sociedade é consensual. A sua eficácia começa no momento da conclusão, sem que isso sIgnifique não se poder determinar o rUes a quo para o funcionamento da sociedade. Todavia, mesmo se há tal cláusula, os terceiros podem fazer prova • da iniciação antecipada da atividade. Enquanto não se atinge o Ctcs a qua, do contrato social já se irradia a vinculação entre uz, silos. O rUes a quo pode consistir em termo, ou em dia do implemento de condição. Uma vez que há contrato social escrito, a cláusula dos poderes dos sócios há de constar do teor, ou rege a espécie o art. 802, inciso 8, do Código Comercial. Se há cláusula expressa, somente pode ser alterada por escrito. Se consta de escritura pública, só por escritura pública se pode alterar. Diz o Código Comercial art. 882: “Se o contrato social fôr da natureza daqueles que só valem sendo feitos por escritura pública, nenhum sócio pode responsabilizar a firma social validamente sem autorização especial dos outros sócios, outorgada expressamente por escritura pública (art. 807) ‘~. Diz o Código Comercial, art. 881: “A maioria dos sócios não tem faculdade de entrar em operações diversas das convencionadas no contrato sem o consentimento unânime de todos os sócios. Nos demais casos, todos os negócios sociais serão decididos pelo voto da maioria, computado pela forma prescrita no art. 486”. O art. 881 contém ias dispositivum~ A 1.~ parte entra na regra jurídica que exige a unanimidade para alteração do contrato social, pois cláusula que restringe, altera ou aumenta poderes dos sócios implica alteração do contrato social. Se não há pré-exclusão, os poderes cabem no âmbito que a cláusula traçou, e as deliberações são por votos computados na proporção dos quinhões, com um voto o sócio de menor quinhão e, se ocorre empate, decide-se pela sorte (art. 486).

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Se não há cláusula contratual que determine diferença na participação dos sócios nos lucros e nas perdas, todos participam em proporção às suas quotas. É o principio da proporcionalidade que se estabelece, dispositivamente, no Código Comercial, art. 830: “Os ganhos e perdas são comuns a todos os sócios na razão proporcional dos seus respectivos quinhões no fundo social, salvo se outra coisa fôr expressamente estipulada no contrato”. Se o sócio não entrou com o que devia, tem de indenizar, de modo que a sociedade pode reduzir do que foi lucro o que se calculou como indenização, salvo se foi previsto que não se distribuiria ao sócio em mora qualquer lucro. Sobre o sócio de indústria, cf. Código Comercial, art. 819. Estatui o Código Comercial, art. 294: “Tôdas as questões sociais que se suscitarem entre os sócios durante a existência da sociedade ou companhia, sua liquidação ou partilha, serão decididas em juízo arbitral”. Era o juízo arbitral necessário ou 3Ut20 arbitral obrigatório, que a Lei n. 1.350, de 14 de outubro de 1866, aboliu. Sobre o juízo arbitral voluntário, Código Processo Civil, art. 1.081. 3. Sócios ADMINISTRADORES OU SÚCIOS GERENTES. Lê-se no Código Comercial , art. 293: “Os sócios administradores ou gerentes são obrigados a dar contas justificadas da sua administração aos outros sócios”. A prestação de contas abrange a fundamentação dos atos conforme os poderes, para que se verifique se o administrador ou gerente se manteve no âmbito das suas atribuições previstas, ou se teve de praticar atos que foram necessários à vida da sociedade. O contrato social ou os estatutos podem apontar o tempo e os pressupostos para se exercer a pretensão à prestação de contas. Sobre a quitação que pode ocorrer, Código Comercial, art. 436. Se o contrato social, registado, ou conhecido pelo terceiro, contém cláusula que vede determinados atos (e. g., fiança prestada pela sociedade, ou por algum dos sócios), qualquer ato que a infrija é ineficaz contra a sociedade e contra os outros sócios (cf. Supremo Tribunal Federal, 4 de novembro de 1940, Jurisprudência , 1941, 1, 217; 3~a Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federal, 24 de outubro de 1927, R. de D., 94, 380; Côrte de Apelação, 24 de agôsto de 1982, R. F., 61, 41). As restrições não podem ser interiores ao âmbito dos negócios da sociedade, como, por exemplo, não assinar notas promissórias a favor de fornecedores da firma (sem razão, por falta de distinção dos âmbitos, a 1•a Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federal, 25 de junho de 1917, .1?. de D.. 46, 365). A proibição de avais de títulos cambiários e cambiariformes pode ser vedada, se não se trata de negócios da atividade social; não, porém, os endossos dos títulos de que a sociedade é tomadora, ou endossatária, porque aí passa à frente o interesse da circulação (cf. Côrte de Apelação do Distrito Federal, 19 de julho de 1938, acórdão em que, como voto vencedor e designado para redigir o acórdão, dissemos: “. . .0 direito alemão invocado não corresponde ao direito brasileiro, dominante na espécie, porquanto no art. 126 do Código Comercial alemão se declaram ineficazes quaisquer restrições contratuais aos poderes dos gerentes”; “. . . no direito brasileiro, os sócios respondem solidàriamente para com os terceiros, e êsses para com a sociedade, se a firma social foi assinada por sócio que, no instrumento do contrato, foi autorizado a usar dela, ainda que em negócio particular ou de terceiro; e a exceção única está no caso da firma social empregada em transações estranhas aos negócios designados no contrato, exceção a favor da sociedade e pois dependente do requisito de publicidade, que na espécie é o registo”; “. . . não é certo que o Código Comercial, no art. 316, haja implicitamente condenado as restrições impostas, no contrato social, aos poderes dos gerentes, pois o art. 802, inciso 4, fala de objeto específico e sobre o que não fôr específico podem incidir as restrições contratuais, tendo J. X. CARvALHO DE MENDONÇA (Tratado, III, 169) sido vítima da sedução do direito alemão e do suíço, na espécie diferente do direito brasileiro”. 4. RELAÇÕES JURÍDICAS COM A SOCIEDADE. O ad. 804 do Código Comercial permite processo não escrito, se terceiros é que exercem ação. Acrescenta o art. 305: “Presume-se que existe ou existiu sociedade, sempre que alguém exercita atos próprios de sociedade, e que regularmente se não costumam praticar sem a qualidade social. Desta natureza são especialmente: 1. Negociação promíscua e comum. 2. Aquisição, alheação, permutação ou pagamento comum. 3. Se um dos associados se confessa sócio, e os outros o não contradizem por uma forma pública. 4. Se duas ou mais pessoas propõem um administrador ou gerente comum. 5. A dissolução da associação como sociedade. 6. O emprêgo do pronome nós ou nosso nas cartas de correspondência, livros, faturas, contas e mais papéis comerciais. 7. O fato de receber ou responder cartas endereçadas ao nome ou firma social. 8. O uso de marca comum nas fazendas ou volumes. 9. O uso de nome com a adição e companhia. A responsabilidade dos sócios ocultos é pessoal e solidária, como se fôssem sócios ostensivos (art. 816) .“. A enumeração do art. 805, incisos 1-9, não é exaustiva (Tribunal da Relação de Minas Gerais, 23 de junho de

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1906, R.F., VI, 137; 2•a Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, 11 de julho de 1956, 174, 260), porque há a regra jurídica do art. 805 e apenas após se apontam os casos mais freqUentes e especiais (“Desta natureza são especialmente”). Além disso,há outras provas, sem serem as presunções do ad. 805 (6.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 27 de maio de 1955, 164, 204; R. dos T., 289, 219). A existência da presunção dispensa outras provas (Tribunal da Relação de Minas Gerais, 17 de março de 1906, 1?. F., V, 808). Não basta a prova de comunhão de interesses (sem razão, as Câmaras Cíveis ReUnidas do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 29 de julho de 1950, 47, 254) ; pois que se têm de provar fatos que mostrem existir sociedade (7.~ Câmara Cível, 24 de setembro de 1954, Jurisprudência, 1, 816). Compreende-se que o legislador haja mencionado, na enumeração, não exaustiva, dos fatos que determinam presunção de existir sociedade o uso do nome de alguém com a adição “e Companhia” (ou “& Cia.”, ou “Companhia...”). Tem de ser feita a prova do uso, sem ser preciso que se trate de prova concernente ao ato de que se cogita na ação do terceiro (cf. 2~a Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federal, 1.0 de fevereiro de 1927, 1?. de D., 84, 125; Tribunal de Apelação, 4 de junho de 1940). Ainda a respeito de terceiros, estatui o Código Comercial, ad. 806: “A pessoa que emprestar o seu nome como sócio, ainda que não tenha interesse nos lucros da sociedade, será responsável por tôdas as obrigações da mesma sociedade, que forem contraídas debaixo da firma social, com ação regressiva contra os sócios, mas não responderá a êstes por perdas e danos”. O art. 806 supõe a despeito de ser exigência legal que só nome de sócio conste da firma que alguém permita a inclusão do seu nome, a despeito de não ter prestado entrada social e não ter, portanto, parte nos lucros. O ad. 306 somente é invocável se a pessoa permitiu (“pessoa que emprestar”). Se não houve a permissão, não há qualquer responsabilidade de quem teve o nome, sem manifestação de sua. vontade, inserto na firma. Pretensão tem tal pessoa à indenização dos danos e à retirada do seu nome. Diz o Código Comercial, art. 292: “O credor particular de um sócio só pode executar os fundos líquidos que o devedor possuir na companhia ou sociedade, não tendo êste outros bens desembargados, ou se, depois de executados, os que tiver não forem suficientes para o pagamento. Quando uma mesma pessoa é membro de diversas companhias ou sociedades com diversos sócios, falindo uma, os credores dela só podem executar a cota liquida que o sócio comum tiver nas companhias ou sociedades solventes depois de pagos os credores desta. Esta disposição tem lugar se as mesmas pessoas formarem diversas companhias ou sociedades; falindo uma, os credores da massa falida só têm direito sobre as massas solventes depois de pagos os credores destas”. São fundos líquidos os saldos postos à disposição do sócio, ou a parte que, na liquidação da sociedade, foi atribuída ao sócio. O art. 292 de modo nenhum apanha as ações, porque se regem por seus princípios. Se houve penhora ou medida cautelar, que atingiu bens sociais, a sociedade é terceiro (2.a Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federal, 22 de setembro de 1908, 1?. de D., 10, 139), com a pretensão aos remédios processuais específicos. § 5.196. Personalidade das sociedades comerciais 1.REGISTO. Desde que o contrato de sociedade comercial foi registado (Código Comercial, ad. 301), está adquirida pela sociedade a personalidade jurídica. Essa era e é a interpretação que se havia e se há de dar, máxime depois do Código Civil (art. 16, II, e § 2.0, e art. 18). Pela personalidade jurídica das sociedades comerciais, TErCEIRA DE FREITAS (Co’nsolidação das Leis Civis, ad. 742, nota 1; Esbôco, art. 278, nota), CARLOS DE CARVALHO (Nova Consolidação, art. 152, e), CLÓvIS BEviLÁQUA (Direito das Obrigações, 898 s.; Teoria Geral do Direito Civil, 165 s.), o Tribunal da Relação da Côrte, a 1.0 de agosto de 1884 (O D., 42, 12), a Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federal, a 9 de maio de 1898 (97, 562 s.), a Câmara Cível, a 21 de junho de 1909 (1?. de D., 13, 138), a 2•S Câmara Cível, a 20 de outubro de 1905 (O D., 99, 293) e a 20 de agôsto de 1907 (105, 295), as Câmaras Reunidas, a 3 de novembro de 1909 (R. de D., 15, 332), o Tribunal de Justiça de São Paulo, a 22 de janeiro de 1895 (G. J., VII, 197), a 24 de maio de 1895 (IX, 40 s.) e a 21 de julho de 1897 (ReviSta Mensal, VI, 103), e o Tribunal da Relação de Minas Gerais, a 5 de abril de 1889 ( Forum, IX, 403>. Negavam a personalidade jurídica das sociedades comerciais s, ANTÔNIO JOAQUIM RIBAS (Curso de Direito Civil brasileiro, II, 136 e 159), E. DE P. LACERDA DE ALMEIDA (Das Pessoas jurídicas, § 26) e outros. Cf. Tomo 1, § 82, 8. 2.PLURALIDADE DE PERSONALIDADES. A mesma sociedade pode adquirir personalidade no sistema

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jurídico brasileiro e noutro sistema jurídico, o que se não confunde com a importação de personalidade (a sociedade brasileira A, personificada, é tida, noutro Estado, como pessoa jurídica brasileira). Sobre o assunto, nosso La Création et Ia Personnalité des persones juridiques en droit international privé, Mélanges STREIT, 616-630). § 5.197. Dissolução da sociedade 1. CAUSAS DE DISSOLUÇÃO. Lê-se no Código Comercial, art. 335: “As sociedades reputam-se dissolvidas: 1. Expirando o prazo ajustado de sua duração. 2. Por quebra da sociedade, ou de qualquer dos sócios. 3. Por mútuo consenso de todos os sócios. 4. Pela morte de um dos sócios, salvo convenção em contrário a respeito dos que sobreviverem. 5. Por vontade de um dos sócios, sendo a sociedade celebrada por tempo indeterminado. Em todos os casos deve continuar a sociedade, só-mente para se ultimarem as negociações pendentes, procedendo-se à liquidação das ultimadas”. 2.PRAZO DE DURAÇÃO. As causas de dissolução são as causas de extinção do contrato social, a começar pela expiração do prazo. Diz o Código Comercial, art. 307: “Se, expirado o prazo da sociedade celebrada por tempo determinado, esta tiver de continuar, a sua continuação só poderá provar-se por nôvo instrumento, passado e legalizado com as mesmas formalidades que o da sua instituição (art. 801). O mesmo terá lugar, quando se fizer alguma alteração no contrato primordial”. A continuação somente se dá pela prorrogação, ou pela renovação. Aquela supõe que ainda não haja expirado o prazo, porque só se prorroga o que ainda é. Se expirado estava, o nôvo contrato pode estabelecer que a sociedade continuou ininterruptamente, o que resulta de cláusula contratual para a eficácia ex tune. Se a continuação da sociedade não foi feita com as exigências formais, não há vínculo social. Se falta o registo, não pode ser alegada contra terceiros, que, todavia, têm a proteção do artigo 304. Prorrogação somente há do contrato de sociedade tal qual era; portanto, se, por exemplo, a sociedade era em comandita como sociedade em comandita é que continua (Tribunal de Justiça de São Paulo, 8 de outubro de 1903, São Paulo J., III, 182). Se expirou o prazo e não havia cláusula de prorrogação em caso de não haver manifestação de vontade em contrário, extingue-se o contrato de sociedade. 3. MORTE DE sócio. A morte do sócio dissolve a sociedade, salvo cláusula em contrário. Permite-se a cláusula de continuação com o herdeiro (ou legatário) do sócio falecido, ou com determinado herdeiro (ou legatário). Estatui o Código Comercial, art. 309: “Falecendo sem testamento algum sócio que não tenha herdeiros presentes, quer a sociedade deva dissolver-se pela sua morte, quer haja de continuar, o Juízo a que competir a arrecadação da fazenda dos ausentes não poderá entrar na arrecadação dos bens da herança do falecido que existirem na massa social, nem ingerir-se por forma alguma na administração, liquidação e partilha da sociedade; competindo somente ao mesmo Juízo arrecadar a quota líquida que ficar pertencendo à dita herança. No caso de o sócio falecido ter sido o caixa ou gerente da sociedade, ou quando não fôsse, sempre que não houver mais de um sócio sobrevivente, e mesmo fora dos dois referidos casos, se o exigir um número tal de credores que represente metade de todos os créditos, nomear-se-á um nôvo caixa ou gerente para a ultimação das negociações pendentes, procedendo-se à liquidação e partilha pela forma determinada na seção VIII dêste capítulo; com a única diferença, de que os credores terão parte na nomeação da pessoa ou pessoas a quem deva encarregar-se a liquidação. A nomeação do nôvo caixa ou gerente será feita pela maioria dos votos dos sócios e dos credores, retinidos em assembléia presidida pelo juiz de direito do comércio, e só poderá recair sobre sócio ou credor que seja comerciante”. Diz o Código Comercial, art. 810: “As disposições do artigo precedente têm igualmente lugar, sempre que algum comerciante que não tenha sócios, ou mesmo alguém, ainda que não seja comerciante, falecer sem testamento nem herdeiros presentes, e tiver credores comerciantes; nomeando-se, pela forma. acima declarada, dois administradores e um fiscal, para arrecadar, administrar e liquidar a herança, e satisfazer tôdas as obrigações do falecido. Não existindo credores presentes, mas constando pelos livros do falecido ou por outros títulos autênticos que os há ausentes, serão os dois administradores e o fiscal nomeados pelo Tribunal do Comércio”. Ainda o Código Comercial, art. 308: “Quando a sociedade dissolvida por morte de um dos sócios tiver de continuar com os herdeiros do falecido (art. 885, n. 4), se entre os herdeiros algum ou alguns forem menores,

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êstes não poderão ter parte nela, ainda que sejam autorizados judicialmente, salvo sendo legitimamente emancipados”. Cf. Código Civil, art. 1.403. O único sócio sobrevivente pode assumir a responsabilidade com a criação de firma individual, com a quitação aos herdeiros ou outros sucessores, devidamente apurados (‘1.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 20 de abril de 1944, D. da J. de 6 de janeiro de 1945). Dá-se o mesmo se três. ou mais são os sócios e todos menos um querem a retirada (cf. Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 9 de janeiro de 1952). Tem-se entendido que, a despeito de não haver, no Código Comercial, a regra jurídica do Código Civil, art. 1.404, há de ser de boa fé e sem inoportunidade a retirada (5.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 2 de dezembro de 1952). O art. 885, inciso 5, do Código Comercial não afasta pressupostos para a retirada ou para a dissolução, com aviso prévio e prazo para o exercício ou para a eficácia do exercício da retirada (sem razão, a 4~a Câmara Cível do Distrito Federal, 28 de dezembro de 1954). 4. Dístrato. No distrato do contrato de sociedade todos os figurantes têm de manifestar a sua vontade desconstitutiva. Há de obedecer as mesmas exigências para a conclusão e para a eficácia. Lê-se no Código Comercial, art. 337: “A sociedade formada por escritura pública ou particular, deve ser dissolvida pela mesma forma de instrumento por que foi celebrada, sempre que o distrato tiver lugar amigavelmente ”. Os dizeres finais foram infelizes, porque não há distrato judicial: há resolução judicialmente feita, e há denúncia cheia, dependente de ação e sentença. O art. 837 exige, para o distrato, a escritura pública, se não o fôr em juízo, ou o instrumento particular, se foi constituída, respectivamente, por escritura pública ou particular. Se qualquer dissolução é pedida judicialmente, os dizeres do art. 337 “sempre que o distrato tiver lugar amigâvelmente” são infelizes, íbois todo distrato há de ser amigável, mesmo se feito em juízo. Assim, não se pode proceder por outro meio (Tribunal de Justiça de São Paulo, 8 de novembro de 1927, E. dos 7’., 64, 270). Diz o Código Comercial, art. 338: “O distrato da sociedade ou seja voluntário ou judicial, deve ser inserto no Registo do Comércio, e publicado nos periódicos do domicílio social, ou no mais próximo que houver, e na falta dêste por anúncios afixados nos lugares públicos; pena de subsistir a responsabílidade de todos os sócios a respeito, de quaisquer obrigações que algum dêles possa contrair com terceiro em nome da sociedade”. 5. DENÚNCIA CHEIA. Quanto aos casos de denúncia cheia, estabelece o Código Comercial, art. 386: “As mesmas sociedades podem ser dissolvidas judicialmente, antes do período marcado no contrato, a requerimento de qualquer dos sócios: 1. Mostrando-se que é impossível a continuação da sociedade por não poder preencher o intuito e fim social, como nos casos de perda inteira do capital social, ou dêste não ser suficiente. 2. Por inabilidade de alguns dos sócios, ou incapacidade moral ou civil, julgada por sentença. 3. Por abuso, prevarica~Ao, violação ou falta de cumprimento das obrigações sociais, ou fuga de algum dos sócios”. No caso de impossibilidade de continuação da sociedade (Código Comercial, art. 336, inciso 1) entra o de divergência tal entre os sócios que não possam prosseguir os lucros, ou a própria atividade (2.a Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federal, 10 de agôsto de 1915, E. de D., 39, 895; CôTte de Apelação, 9 de novembro de 1916, 46, 115; 6.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 19 de maio de 1933, E. dos Tr., 97, 229; Tribunal de Justiça de S& Paulo, 9 de agôsto de 1927, E. de C. .1., VI, 402; 53 Câmara Civil, 5 de junho de 1935, E. dos 7’., 97, 157; 13 Câmara Civil, 14 de outubro de 1946, 166, 331; 43 Câmara Civil, 24 de outubro de 1946, 165, 835; 23 Câmara Civil, 9 de setembro de 1947, 171, 196; 83 Câmara Civil, 10 de junho de 1950, 188, 255; 23 Câmara Civil, 13 de março de 1956, 251, 318; Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 28 de agôsto de 1952, E. F., 149, 380). O julgamento, pois que se têm de apurar a espécie e os fatos, é constitutivo negativo (cf. 73 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 25 de novembro de 1949, A. J., 98, 388). Se foi pedida a dissolução da sociedade com fundamento no art. 836, incisos 2 e 8, não pode o demandante mudá-lo para ter o fundamento do art. 835, inciso 1 ( 5~~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 7 de maio de 1936). No caso do art. 836, inciso 3, do Código Comercial, nem sempre a ação de dissolução tem de ser conforme o art. 656, § 29, 2•a alínea, do Código de Processo Civil, pôsto que seja hoje, como no direito anterior, o que mais acontece (sem razão, exigindo, sempre, a ação ordinária, no direito anterior, a Côrte de Apelação do Distrito

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Federal, a 25 de julho de 1960, R. de D., 28, 835). Por exemplo: em caso de incapacidade civil, julgada por sentença, trânsita em julgado, ou proibição legal ou judiciária de atividade comercial, rege o art. 656, § 2.~, .alinea 1a O processo a que se referem os arts. 655 e 656 e §§ 1/’ e 29, alínea 1~a, do Código de Processo Civil supõe que o de mandante alegue dissolução de pleno direito, ou dependente da sentença, aponte o fato notório ou junte a prova que baste à declaração da dissolução ou à decretação (elemento constitutivo negativo preponderante). No direito anterior, também era assim (e. q., 2•a Câmara Cível da Côrte de Apelação do Dis-. trito Federal, 29 de abril de 1913, 1?. de D., 28, 826; Côrte de Apelação, 27 de maio de 1926, 75, 125). 6.DESPEDIDA DO SÓCIO. A despedida pode ser sem conseqúência de dissolução. Daí dizer o Código Comercial, art. 339: “O sócio que se despedir antes de dissolvida a sociedade ficará responsável pelas obrigações contraídas, e perdas havidas até o momento da despedida. No caso de haver lucros a êsse tempo existentes, a sociedade tem direito de reter os fundos e interesses do sócio que se despedir, ou fôr despedido com causa justificada, até se liquidarem tôdas as negociações pendentes que houverem sido intentadas antes da despedida”. ~5198. Conseqüências da dissolução 1.CESSAÇÃO DA EFICÁCIA CONTRATUAL. Dissolvida a sociedade, não mais se pode pensar em poderes dos sócios, quer «e todos, quer apenas dos sócios gerentes. Está no Código Comercial, art. 340: “Depois da dissolução da sociedade, nenhum sócio pode vâlidamente pôr a firma social em obrigação alguma, posto que esta fôsse contraída antes do período da dissolução, ou fôsse aplicada para pagamento de dívidas sociais”. Se ocorre morte de sócio, mas a sociedade continua de existir, o uso da firma social vincula a sociedade, porque dia-solução não houve, e, em caso de existir sócio de responsabilidade solidária, êsse responde se a sociedade não pode pagar (cf. Supremo Tribunal Federal, 24 de agôsto de 1948, 1?. D., 57, 205). Se outra sociedade se constitui, com sucessão do fundo de emprésa, quem usa a firma da sociedade extinta não vincula a sociedade, que se extinguia, nem os antigos sócios, pois incide o art. 340 do Código Comercial (cf. Tribunal de Apelação do Amazonas, 20 de maio de 1938, J. e D., 1938, 355). Se dois ou mais sócios querem assumir o ativo e o passivo, tem de ser feita a licitação - ( 5~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 31 de julho de 1945, Jurisprudêncial Civel, 11, 207), se os outros sócioS não preferem a liquidação normal (ei. 2•a Câmara do Tribunal de Apelação da Paraíba, 24 de abril de 1941, 1?. da F., 48, 89). Se há nulidade ou anulabilidade de extinção de sociedade, com ou sem o registo, é precise que se decrete, antes, a nulidade, ou a anulação, para que depois se possa pedir a. decretação da dissolução (4.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de Silo Paulo, 29 de novembro de 1945, 1?. dos T.~ 166, 621>. Se nada há para se liquidar e o que os sócios entregaram há de ser-lhes restituído, dispensada está a liquidação: apenas se apuram haveres (cf. Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça do Paraná, 6 de maio de 1955, 1?. dos T.,• ..240, 516). Alguns atos, posteriores à dissolução, podem ser de interêsse da comunidade ou de algum sócio; mas é preciso atender-se a que não há mais sociedade. Lê-se no Código Comercial,art. $41: “Uma letra de câmbio ou da terra, sacada ou aceita por um sócio depois de devidamente publicada a dissolução da sociedade, não pode ser acionada contra os outros sócios, ainda que o endossado possa provar que tomou a letra em boa fé por falta de noticia; nem ainda mesmo que prove que a letra foi aplicada, pelo sócio sacador ou aceitante, à liquidação de dividas sociais, ou que adiantou o dinheiro para uso da firma durante a sociedade; salvo os direitos que ao sócio sacador ou aceitante possam competir contra os outros sócio?’. Após a dissolução da sociedade, pode haver créditos que tenham de ser satisfeitos pelos devedores, que o eram a sociedade. Dai a necessidade de amigável ou judicialmente se outorgar poder a algum sócio. Inclusive é válida cláusula contratual. a respeito. (Código Comercial, art. 342: “Fazendo-se participação aos devedores, depois de dissolvida a sociedade, de que um sócio designado se acha encarregado de receber as dívidas ativas da mesma sociedade, o recibo passado posteriorimente por um dos outros sócios não desonera o devedor”.) Algumas vêzes há a outorga de poderes, para que possa continuar a empresa. Por isso prevê o Código Comercial, art. 843: “Se ao tempo de dissolver-se a sociedade, um sócio tomar sobre si receber os créditos e pagar as dívidas passivas, dando aos outros sócios ressalva contra tôda a responsabilidade futura, esta ressalva

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não prejudica a terceiros, se êstes nisso não convierem expressamente; salvo se fizerem com aquêle alguma novação de contrato (art. 438). Todavia, se o sócio que passou a ressalva continuar no giro da negociação que fazia objeto da sociedade extinta, debaixo da mesma ou de nova firma, os sócios que saírem da sociedade ficarão desonerados inteiramente, se o credor celebrar, com o sócio que continua a negociar debaixo da mesma ou de nova firma transações subseqüentes , indicativas de que confia no seu crédito”. Dissolvida a sociedade, pode um sócio ou podem alguns sócios assumir o ativo e o passivo da empresa, mas, com isso, não exonera da responsabilidade perante terceiros o outro ou os outros sócios. O que pode ocorrer é que suceda nova sociedade, que o sócio continue como comerciante individual ou sob a mesma firma, e o terceiro entre em negócios com a entidade posterior, confiantemente. Os créditos que não podiam ser transferidos sem consentimento expresso do credor, êsses permanecem contra os membros da sociedade anterior (cf. 2•a Turma do Supremo Tribunal Federal, 19 de agOsto de 1952, 1?. de 11. M., V, 556). A liquidação da sociedade pode ser posterior ou anterior à dissolução. A dissolução só é eficaz com o registo. A completa liquidação ainda não é dissolução. 2. LIQUIDAÇÃO. Dissolvida a sociedade, permanece o fundo de empresa, que tem de ser gerido. A gestão é para fim liquidatório . As soluções estão previstas no Código Comercial, art. 844: “Dissolvida uma sociedade mercantil, os sócios autorizados para a gerir durante a sua existência devem operar a sua liquidação debaixo da mesma firma, aditada com a cláusula em liquidação; salvo havendo estipulação diversa no contrato, ou querendo os sócios, a aprazimento comum ou por pluralidade de votos em caso de discórdia, encarregar a liquidação a algum dos outros sócios não gerentes, ou a pessoa de fora da sociedade”. Os primeiros deveres do liquidante são o de inventário dos bens sociais e o de fazer o balanço. Sem isso não se pode saber qual o ativo e qual o passivo. Depois há a partilha em natureza ou em dinheiro, talvez com a divisão de bens. A liquidação de sociedade é execução de sentença de dissolução, qualquer que ela seja ( 6.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 15 de dezembro de 1950). O Supremo Tribunal Federal, a 24 de agôsto de 1948 (fl. F., 141, 160; 1?. dos T., 192, 420), dispensou a escritura pública de transferência da propriedade imobiliária e da posse do imóvel ao sócio que se retira, ou aos sucessores a causa da morte, mas com argumentos absolutamente sem fundamento (e. g., “não há transferência de bens; há mero pagamento”, como se pagar com propriedade de imóvel não fOsse transferir a propriedade). Se houve escritura de transferência à sociedade, precisa-se de outra escritura, ou de sentença, que possa ser atendida pelo registo. Se há morte, sem dissolução de sociedade, ou retirada de algum sócio, não se procede à liquidação, mas só à haveres (Código de Processo Civil, art. 688). Se só resta um sócio, não importa: o art. 688 do Código Penal incide (cf. Código Comercial, art. 344). A apelação é o recurso interponivel da sentença que decreta a dissolução da sociedade e nomeia o liquidante (5.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, 20 de agôsto de 1957, 1?. E., 179, 287). Tem efeito suspensivo, razão por que não funciona, no intervalo, o liquidante nomeado (Conselho de Justiça do Distrito Federal, 27 de agôsto de 1948, A. J., 88, 375). Se no contrato social foi dito quem seria o liquidante, sócio ou estranho, em caso de dissolução da sociedade, somente a unanimidade pode escolher outra pessoa (cf. Tribunal de Justiça de São Paulo, 6 de março de 1047, R. dos T.. 167, 240). O art. 657 do Código de Processo Civil não derrogou o art. 344 do Código Comercial. Se o contrato nada preestabelece, o sócio gerente é quem é liquidante, se os sócios, por maioria, não escolhem outra pessoa (4.& Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 17 de fevereiro de 1944, 1?. das T., 154, 626>. No caso de empate, ou de não haver maioria, não há outra solução que a de nomeação, pelo juiz (3~a Câmara Civil, 31 de maio de 1944, 158, 151). Quanto aos. deveres dos liquidantes, diz o Código Comercial, art. 345: “Os liquidante5 são obrigados: 1. A formar inventário e balanço do cabedal social nos 15 dias imediatos à sua nomeação, pondo logo no conhecimento de todos os sócios; pena de poder nomear-se em juízo uma administração liquidadora à custa dos liquidantes, se forem sócios; e não o sendo, não terão direito a retribuição alguma pelo trabalho que houverem feito. 2. A comunicar mensalmente a cada sócio o estado da liquidação, debaixo da mesma pena. 3. Ultimada a liquidação, a proceder imediatamente à divisão e partilha dos bens sociais; se os sócios não acordarem em que os dividendos se façam na razão de tantos por cento, à proporção que os ditos bens se forem liquidando, depois de satisfeitas tOdas as obrigações da sociedade”. Se o liquidante infringe deveres e é destituído, 4em de prestar a remuneração de quem o substitui? Assim

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decidiu a 3•a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 7 de fevereiro de 1952, 1?. dos T., 199, 381), acertadamente, se foi sócio o liquidante destituído. Se o não foi, há contra ele ação de indenização de danos. Se há sócios com responsabilidade ilimitada, ou acima do que prestaram, têm deveres de atendimento às dívidas da sociedade. Está no Código Comercial, art. 346: “Não bastando o estado da caixa da sociedade para pagar as dívidas exigíveis, é obrigação dos liquidante5 pedir aos sócios os fundos necessários, nos casos em que êles forem obrigados a prestá-los”. Quem liquida pratica atos de gestão e por êles e dos excessos e responsável. Estatui o Código Comercial, art. 347: “Os liquidantes são responsáveis aos sócios pelo dano que à massa resultar de sua negligência no desempenho de suas funções, e por qualquer abuso dos efeitos da sociedade. No caso de omissão ou negligência culpável, poderão ser destituídos pelo Tribunal do Comércio, ou pelo juiz de direito do Comércio nos lugares fora da residência do mesmo Tribunal, e não terão direito a paga alguma do seu trabalho; provando-se abuso ou fraude, haverá contra êles a ação criminal que competir”. Acabada a liquidação, ou não há fundos, ou os bá. Se há, tem-se de proceder à partilha ou à divisão. Lê-se no Código Comercial, art. 848: “Acabada a liquidação, e proposta a forma da divisão e partilha, e aprovada uma e outra pelos sócios liquidados, cessa tôda e qualquer reclamação da parte dêstes, entre si reciprocamente e contra os liquidantes. O sócio que não aprovar a liquidação ou a partilha é obrigado a reclamar dentro de 10 dias depois desta lhe ser comunicada; pena de não poder mais ser admitido a reclamar, e de se julgar por boa a mesma liquidação e partilha. A reclamação que fôr apresentada em tempo, não se acordando sobre ela os interessados, será decidida por árbitros, dentro de outros 10 dias úteis; os quais o juiz de direito do Comércio poderá prorrogar por mais 10 dias improrrogáveis”. Finda a liquidação, procede-se à partilha. Uma vez aprovado o plano de partilha, feito em juízo, há toda a eficácia negocial dêsse ato. Por isso, há a comunicação a todos os sócios e o prazo é de cinco dias e não mais decendial, para a reclamação. Na decisão da Câmara Cível da Relação de Minas Gerais, a 2 de outubro de 1918, disse-se que a eficácia é opus legis. Adianta-se, porém, que se supõe ser váLido o negócio jurídico. Não mais se pode ir contra a partilha, que não é nula, nem anulável; porém isso não afasta que se possa exercer, com fundamento na partilha, alguma ação, como a reivindicatória, a de posse, a de prestação de contas contra quem está com as contas e os bens (sem razão, quanto à prestação de contas, a Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, a 12 de fevereiro de 1940, 1?. F., 82, 368). O art. 664 do Código de Processo Civil, como o art. 848 do Código Comercial, propõe plano de partilha, apresentado ou feito em juízo; não se há de invocar para as liquidações, judicial ou extrajudicial, com partilha extrajudicial, ou com o distrato em que se inseriu a partilha (cf. arts. 337 e 388; Tribunal de Justiça de São Paulo, 6 de março de 1896, G. J., 12, 161, e 8 de junho de 1912, R. dos 7’., II, 882; 6.~ Câmara Civil, 6 de maio de 1949, 1?. dos 7’., 181, 297). O prazo do art. 848 do Código Comercial, hoje do ad. 664 do Código de Processo Civil, é prazo prescricional, e não prescricional como erradamente o considerou a 6~a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 6 de maio de 1949 (E. dos 7%, 181, 297). É preciso, para que corra o prazo, que 05 interessados sujeitos a êle, sejam partes no processo e, tratando..se de herdeiros, que sé tenham observado as regras jurídicas do Código de Processo Civil, arts. 80-87, 198, § 1.0, 6), 512 e parágrafo único Seria perturbador da liquidação, tanto mais quanto pode haver dívidas sociais que se ignoras, entregar..se o que caberia a algum sócio antes de se pagar, ou de se depositar em conSignação o que consta ao passivo. Prevê-se no Código Comercial ad. 349: “Nenhum sócio pode exigir que se lhe entregue o seu dividendo enquanto o passivo da sociedade se não achar todo pago, ou se tiver depositado quantia suficiente para o pagamento. mas poderá requerer o depósitar das quantias que se forem apurando Esta disposição não compreende aquéles sócios que tiverem feito empréstimo à sociedades os quais devem ser pagos das quantias mutuadas pela mesma forma que outros quaisquer credores”. Os liquidantes não podem dispor, gratuitamente de elementos do fundo de empresa, nem transigir, nem assinar compromisso. Foi explícito, a respeito da transação e do juízo arbitral, o Código Comercial art. 851: “Os liquidante não podem transigir, nem assinar compromisso sobre os interesses sociais, sem autorização especial dos sócios dada por escrito; pena de nulidade” Também não podem os liquidante assumir dividas, nem noválas; nem prorrogar contratos, o Código Comercíal art. 851, fala de “nulidade” mas a espécie é de ineficácia relativa à sociedade, aos sócios, e não de nulidade.

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Após a liquidação, os livros, que podem ainda ser de interesse jurídjc 0, para os sócios e para terceiros, têm de ser coa-senados. Diz o Código Comercial art. 852: “Depois da liquidação e partilha definitiva, os livros de escrituração e os respectivos documentos sociais serão depositados em casa de um dos sócios, que à pluralidade de votos se escolher”. A despeito da superveniência do Código Civil, ainda continuou invocável o Código Comercial, ad. 358: “Nas liquidações de Sociedades comerciais em que houver menores interesados, procederá ã liquidação e partilha com seus tutores , e com um curador especial que para êste fim lhes será nomeado pelo juiz dos órfãos e todos os atos que com os ditos tutor e procurador se praticarem serão válidos e irrevogáveis, sem que contra êles em tempo algum se possa alegar benefício de restituição ; ficando únicamente direito salvo aos menores para haverem de seus tutôres e curadores os danos que de sua negligência culpável, dolo ou fraude lhes resultarem”. Hoje, só há o direito de restituição . Se, para a dissolução, ou após a dissolução, algum ou alguns dos sócios assume a responsabilidade pelas dívidas, ou pelo ativo e passivo, o negócio jurídico ou a cláusula de distrato é plenamente eficaz entre os sócios (cf. Supremo Tribunal Federal, 5 de julho de 1922, 11. de D., 66, 509) ; não, contra os credores (1.2 Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federal, 17 de janeiro de 1916, 1?. de D., 68, 855). O sócio liquidante não pode obrigar, cambiáriamente , sem a assinatura ou outorga de poderes por todos os outros sócio& (2.~ Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federal, 15 de junho de 1928, E. de D., 70, 877). Quanto aos dinheiros destinados à solução de dívidas sociais e outros atos da sociedade, que caibam nas funções gestatórias do sócio liquidante, pode subscrever e emitir cheques. Lê-se no Código Comercial, ad. 850: “Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dividas da sociedade, senão depois de executados todos os bens sociais”. Se não há bens da sociedade, que possam ser penhorados, a penhora pode recair em bens dos sócios que dela se retiraram mas permaneceram nas operações sociais (Supremo Tribunal Federal, 27 de outubro de 1949, R. dos 7’., 204, 682). Antes de se registrar o distrato ou outro intento de dissolução da sociedade, persiste, perante terceiros, a responsabilidade dos sócios (2.2 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 28 de outubro de 1928, R. de D., 94, 60). Se houve a partilha dos bens e os sócios os receberam, os credores podem ir contra os sócios conforme os bem que lhes foram entregues e, se insuficientes, contra os sócios, como devedores solidários. Um tanto omissa, por deixar de fazer a distinção , entre os bens, a 4,2 Câmara Civil do Tribunal de Jus ttqa de São Paulo, 80 de setembro de 1948 (E. dos 7’., 177, 837). No direito civil não há a regra jurídica correspondente à de art. 850 do Código Comercial; há a do Código Civil ad. 1.407, que é dispositivo em sentido contrário (cf. 2.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 23 de novembro de 1948, R. dos 7’., 178, 843; 6•a Câmara Civil, 5 de junho de 1958, 217, 178). O credor da sociedade tem de propor ação contra a sociedade, para que se verifique a insuficiência dos bens sociais. Se, antes de tal verificação, o credor vai contra o sócio, tem esse o jus ezeussionis (83 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 10 de agosto de 1951, 1?. F., 144, 271; ta Câmara Cível do Fundo de Justiça de Minas Gerais, 23 de fevereiro de 1959, M. F., 28, 59). O art. 858 tem, hoje, pouca importância, porque há as regras jurídicas do direito comum. A parte final do art. 353 de modo nenhum afasta as ações de nulidade ou de anulabilidade ou de declaração de ineficácia quanto aos atos que não caibam nas funções de representação e de assistência dos tutores ou curadores, no concernente à liquidação da sociedade e à partilha. Os atos que se referem, por exemplo, a troca de bens, renúncia e outras alienações estranhas à liquidação e à partilha. A validade dos atos de liquidação e de partilha, se há incapazes, tem de ser alegada segundo os princípios gerais. O art. 358 não tem como conseqüência ter de ser judicial •a liquidação se há interessados incapazes (cf. 23 Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 24 de novembro de 1952 e 28 de março de 1958, (1?. F, 151, 316). Só se exige que haja o tutor ou curador e o curador especial, a que, aliás, também se refere o art. 171, § 4~O, do Código de Processo Cível (cf. 3~ft Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 18 de junho de 1958). Parte III. Sociedade em nome coletivo

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CONCEITO ENATUREZA DA SOCIEDADE EM NOME COLETIVO § 5.199. Conceito da sociedade em nome coletivo 1.PRECISÕES r DADOS HISTORICOS. A primeira advertência a fazer-se é a de ter o sistema jurídico brasileiro dado atenção a que o ser em nome coletivo é espécie de estrutura,com as conseqüências histôricamente fundadas, de ilimitação e de solidariedade da responsabilidade dos sócios.A A sociedade em nome coletivo pode ser considerada como o protótipo das sociedades comerciais, de tão remoto tempo ela provém. É a companhia, de que falou o direito luso-brasileiro,composta de companheiros (sócios). Depois de o elemento germânico da mão-comum integrar-se na societas e abrir caminhoà personificação da sociedade de direito privado, a sociedade em nome coletivo exsurgiu, na sua função civilizadora. Livre da pluralidade das pessoas físicas, de que se ressentia a concepção romanística, pôde ter a sociedade em nome coletivo, as vêzes, nome de família. De certo modo, superava-se o individualismo. Convém que não se reduza a causa única o fato de, morto o chefe de família, ter de prosseguir a empresa. Verdade é, porém, que as fontes florentinas foram da mais alta significação,na Idade Média (cf. AGEO ARCANGELI, La Società. in accomandita semplice, 30; ALBERTO MARGI-IIERI-SCIALOJA, Trattato diDzrttto (Xrmmeiciale, ~~~, 3.~ ed., 24; ANTONIO SOIALOJA, Saggidi vario diritto, 1, 228), e revelam o elemento germânico dagesammte Hand (cf. MAX WEBER, Zur Geschichte der Han.-ddsgsetlschaften im Mittelalter, 49; ANGELO VERGA, Le Comw nioni tacite familiari, 16). O direito romano já tinha a sodetas fratrum (L. 52, § 8, D., pro Rodo, 17, 2), porém faltava a mão-comum, o que de si só mostra que a evolução não pode ter sido da familia para a sociedade hodierna. Houve, no caminho, o elemento germânico, que não se pode negar (sem razão, ENRICO BESTA, La Famglia nelia storia dei diritto italiano, 194; e Le Obbligazioni neila etoria dei diritto italiano, 332). Há a parecença, porque em todos os tempos famílias trabalham junto e exploram junto (cf. sobre PLÍNIO, Epist., 8, 18, WOLFGANG ICUNREL, Em unbeachtetes Zeugnis úber das rdmische Consortium, Annales de la Paeuité de Droit d’Istanina, 1955, 4-5, 56 s.; Aí. BRETONE, “Consortium” e “communio”, Labeo, VI, 207 s.). Na Idade Média, a sociedade já se afastou da societas romana. A distinção entre o fim lucrativo, comercial, e o fim não-lucrativo, suscitou a concepção de regras jurídicas especiais àquelas sociedades que tinham função mercantil, sem que se chegasse a nítidas diferenciações. Nos tempos modernos, alguns sistemas jurídicos se satisfizeram com a autonomia patrimonial, baseada na mãocomum (cf. R. CESSI, Note per ia storia deita sodetá di commercjo nel Medievo’ in Italia, 102 e 138), e outros avançaram até a personificação das sociedades. No direito brasileiro, o que se estatuiu foi o principio ria personificação com o registo. De qualquer maneira, a economia doméstica não poderia ser tida como degrau necessário e único. O escopo de lucro aproveitou a societas, a mão-comum, a gestão presentativa e o princípio da solidariedade. Com êsse, acentuou-se o interesse em dedicarem-se os sócios à atividade social, à lisura e à previsão dos riscos, O nome coletivo, usável pelos sócios, para vincular a sociedade, ou para exercício dos direitos dela, tomou relêvo especial no século XVI, mas vem de muito antes. Não importava (e não importa) que o nome do sócio não constasse do nome coletivo, que é o nome comum. O elemento de amizade familial, êsse, a sociedade em nome coletivo, companhia fraterna, tinha de conservar e conservou em grande dose. Porém houve mais, com o nome, os poderes e a responsabilidade solidária dos sócios. Já no século XIV BÁRTOLO DE SAxora~RA’~ falava de costume segundo o qual comerciantes tinham nome próprio e os outros mais nome apelativo, como “Tício e sócios da tal sociedade”, o que implicava a responsabilidade solidária (à L. 37, D., de stipnlatione servorum, 45: .... . in libris cum litteris mercatorum, unus nominatur nomine proprio, omnes alii nomine appellativo, hoc modo: Titius et socii talis societatis”; à L. 4, C., si certum petatur, 4, 2: “societas est nomen complexiorem et in ipso stipulante repraesentatur et sic ipsa societas praesens habetur”). Se foi dito que figurou “P. e Companhia”, todos os sócios estão compreendidos, pois que se deu publicidade registária ao nome coletivo. Se o sócio não se referiu ao nome coletivo, não vinculou a sociedade (cf. BENEVENUTUS STRACCHA, li’ractatus de Mercatura, De contr. mercat., n. 17; J. SAVARY, Le Parfait Negociant, ~J, 6Y ed., 6; E. TROPLONG, Contract des Societés civites et commerciales, 1, 144.

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2.CONCEITO. Sociedade em nome coletivo é a sociedade de pessoas que exerce atividade sob firma ou razão social, de modo que todos os sócios sejam responsáveis ilimitada e solidáriamente pelas dívidas sociais. Não nos referimos a “atividade comercial”, porque o Código Civil, no art. 1.364 permite que sociedades civis se estruturem como as espécies mencionadas em lei comercial. Nas relações internas, os sócios podem estabelecer cláusulas ou pactos restritivos da responsabilidade. Nas relações externas, não, porque se mudaria de tipo de sociedade. Na sociedade comercial em nome coletivo, se comercial, todos os sócios hão de ser comerciantes e se têm como tais: a responsabilidade é ilimitada e solidária . Diz o Código Comercial, art. 315: “Existe sociedade em nome coletivo ou com firma, quando duas ou mais pessoas, ainda que algumas não sejam comerciantes, se unem para comerciar em comum, debaixo de uma firma social. Não podem fazer parte da firma social nomes de pessoas que não sejam sócios comerciantes”. A definição que o Código Comercial, art. 315, tentou dar é defeituosa, porque a ilimitação e a solidariedade de responsabilidade dos sócios são elemento essencial. Tem-se de aludir à eficácia como determinante do tipo. Nas sociedades em nome coletivo, o Código Comercial, artigo 315, permitiu que duas ou mais pessoas se liguem para comerciar em comum, debaixo de firma social, ainda que algumas não sejam comerciantes. Mas isso já está obsoleto, porque basta que elas se possam fazer e se façam comerciantes. Não há o pressuposto de ter comerciado antes. Nas sociedades em comandita (art. 311), falou de ser uma, pelo menos, comerciante. Mas a inteligência que se há de dar ao artigo é a mesma. 3.NOME E TEORIAS SOBRE SOCIEDADE EM NOME COLETIVO. . As sociedades em nome coletivo (sociétés en nom collectif no direito francês; Kollektivgeseííschafte~ na Suíça, e of 1 ene Jltandelsgeselscna~ten na Alemanha; Partnership, na Inglaterra) podem, no direito brasileiro, não ser comerciais. A comercialidade provém da atividade social, que há de constar do contrato, uma vez que é regra jurídica geral a do art. 302, inciso 4, do Código Comercial, a que se há de assinalar a regra jurídica nãoescrita concernente ao “fim comum” de qualquer sociedade (Código Civil, art. 1.363). O registo personificaa, não é essencial à existência da sociedade. A firma há de constar do contrato, porque resulta de explícita regra jurídica do art. 302, inciso 2 do Código Comercial, a que se tem de entender remissivo o art. 1.364 do Código Civil. Não é de admitir-se a teoria da sociedade em nome coletivo só externa, segundo a qual o contrato de sociedade em nome coletivo abstrai das relações jurídicas entre os sócios e só se atenha ã responsabilidade pelas dívidas da sociedade a terceiros (e. g., PAUL LABAND, Beitrãge zur Dogmatik der Handelsgesellschaf~~~ Zeitschrift fiir das gesamte Ilandelsrech,t, 30, 509 s.) - As relaçóes jurídicas internas são reguláveis, porém não a ponto de se só se ter dado à sociedade a aparência de ser em nome coletivo. Se os cônjuges acordam, com base na comunhão universal, ou na comunhão limitada dos bens, em ter empresa, ou se assim procedem os co-herdeiros, sob a firma do decujo, sem que a inserção tenha sido prevista, não há a sociedade em nome coletivo, pôsto que possa haver sociedade, e não somente comunhão. Isso não significa que marido e mulher não possam concluir contrato de sociedade em nome coletivo. § 5.200. Natureza da sociedade em nome coletivo 1.PRINCIPIO DA ILIMITABILIDADE E DA SOLIDARIEDADE DOS SÓCIOS. O elemento que vem à frente de todos é o de ficarem, diante dos terceiros, todos os sócios como responsáveis ilimitada e solidàriamente, o que acontece em virtude do principio de prevalência do tipo social ou de terem os figurantes explicitamente escolhido o tipo da sociedade em nome coletivo. A sociedade em nome coletivo é homogênea: todos os sócios são ilimitada e solidàriamente responsáveis. 2.“NOME COLETIVO”, SENSO ESTRITO. A sociedade em nome coletivo não recebeu o nome atual antes do século XVIII. Falava-se, antes, de sociedade geral, de sociedade ordinária, ou de sociedade livre. Na Alemanha, diz-se offene Gesellschaft. O que mais caracteriza a sociedade em nome coletivo é o serem solidários todos os sócios quanto às dividas da sociedade. Uma das conseqüências que se tiraram foi a de serem todos considerados comerciantes, se comercial a sociedade. Uma vez que se concluiu tal contrato, o princípio de solidariedade é inafastável. Afastá-

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lo é fazer outro contrato. Nem pode qualquer sócio sair da sociedade, a seu líbito. Quando sair, responsável é pelo passivo social até o momento da saída. Tôda sociedade que não se distingue de tal maneira que se possa, com segurança, dizer qual o seu tipo, tem-se como sociedade em nome coletivo. É o princípio da prevalência do tipo social mais simples, ou princípio da prevalência da igualirariedade social. Por isso, na sociedade em conta de participação, se os sócios participantes inativos se mostram a terceiros como sócios, isto é, procedem como sócios ativos, o princípio incide, e êles respondem como sócios ilimitada e solidàriamente vinculados. Passa-se o mesmo com os sócios comanditários, na sociedade em comandita. Em alguns sistemas jurídicos, não é sociedade em nome coletivo aquela que não é com finalidade de lucro. No sistema jurídico brasileiro, não. Tanto pode haver sociedade em nome coletivo que se classifique como civil como pode havê-la comercial (Código Civil, art. 1.364). A expressão “nome coletivo” revela que a firma social exerce relevantíssimo papel. Mas, se atendermos a que outras sociedades a têm e a que são comuns a tipos diferentes expressões coletivas, como “& Cia.”, ressalta a superação da pertinência do nome. Levanta-se a questão de se saber se, na sociedade em nome coletivo, de três ou mais pessoas, a firma social pode deixar de mencionar um ou mais sócios, sem se apor o elemento simbólico “& Cia”. A resposta é afirmativa; e a razão está em que aos terceiros se mostram menos do que são os responsáveis ilimitada e solidâriamente A., B. e C.,; firma E. & C. (De passagem observe-se que há conveniência em se conceber, também, o título do estabelecimento, e. g., Bazar X., para que, se há alteração na firma social, por morte do sócio cujo nome dela constava, ou por outra causa, permanência e identificabilidade objetiva.) A inserção de nome de sócio, ou de quem foi sócio, ou de estranho, no título do estabelecimento não o torna firma social (Loja Santos Dumont, Sociedade da antiga casa Sousa & Silva, Bazar antigo Almeida & Cia.). A firma comercial é para as assinaturas sociais. Se A assina “A & Cia.”, foi a sociedade que assinou, e não A. Não se precisa de qualquer explicitação. O órgão presentou, suficientemente. A inserção inverídica na firma social do nome de alguém, que não é sócio, é crime de falsidade (Código Penal, art. 299) e pode ser elemento de outro crime. O terceiro, que concorda com figurar, é co-autor e com isso não se faz comerciante. CAPÍTULO II CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE EM NOME COLETIVO § 5.201. Elementos subjetivos 1.PRESSUPOSTOS SUBJETIvOS. Além do elemento subjetivo da affectio societatis, o contrato de sociedade em nome coletivo exige, com igual rigor, a capacidade de todos os figurantes, igualitàriamente, objeto lícito e causa lícita. O figurante do contrato de sociedade em nome coletivo precisa ser capaz para os atos jurídicos e poder ser comerciante. Algumas profissões supõem aptidão com habilitação legal, como acontece com as sociedades de médicos, oficinas farmacêuticas e de engenharia. Para comerciar, os menores de idade, que têm mais de dezoito anos, precisam de assentimento do titular do pátrio poder (Código Comercial, art. 1», inciso 3), ou do tutor. levantou-se a questão da necessidade de assentimento especial, além dêsse, se o menor tem de entrar em sociedade já existente, ou concluí-ia. Na doutrina francesa, ainda há divergência (afirmativamente, JoSEPII HAMEL e GASTON LAGARDE, Traité de Droit Commercial, 1, 540; negativamente, JRAN ESCARRA, Mqatuet de Droit CommerciaI, n. 495). De modo nenhum seria de exigir-se nôvo assentimento para quem já se tornou capaz, devido ao próprio assentimento para comerciar (cf. Código Civil, art. 9, § 1.0, V). Na jurisprudência francesa considera-se nula a sociedade entre cônjuges, se em nome coletivo, ou em conta de participação, ou se de responsabilidade limitada (aqui, com algumas divergências). Não, se por ações a sociedade. Observe.se que se tem o princípio como abrangente não só das sociedades constituídas concomitante ou posteriormente ao casamento como também das sociedades anteriores, o que de modo nenhum tem sentido,

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porque tôda causa de nulidade há de ser antenor ao negócio jurídico. São argumentos que se têm levantado para isso, na ausência de texto legal que cogite da sanção, ode haver o poder marital, que desigualiza, e o de existir o princípio de imutabilidade do regime matrimonial de bens. Ora, a alusão ao poder marital é algo de obsoleto, e não há proibição, para os cônjuges, qualquer que seja o regime matrimonial de bens, de aquisições de bens indivisos, nem alienações de partes dos dois patrimônios ou de partes indivisas. Por outro lado, se há a personificação jurídica, o patrimônio é social, e não dos sócioscônjuges. Se a constituição ou sociedade em nome coletivo pode ser prejudicial à mulher, a questão é de fato; portanto, ia casu. Não se justifica a conclusão de ser nulo o contrato social, O caminho que a jurisprudência francesa tomou foi errado, e há tentativas de cortá-lo com paliativos, como o de ver-se no contrato locação de serviços, mandato, comunidade e até de testa-de-ferro, que seria um dos cônjuges (Tribunal Civil de Saint-JeandeMaurienne, 22 de novembro de 1949). 2.ATo cONSTITUTIvO. Para que se possa constituir sociedade em nome coletivo, é preciso que haja contrato escrito, instrumento público ou particular. O art. 316 do Código Comercial fala de “instrumento do contrato” e de designação “no contrato”. No art. 30 do Decreto n. 916, de 24 de outubro de 1890, está dito: “O comerciante que não tiver sócio, ou o tiver não ostensivo ou sem contrato devidamente arquivado, não poderá tomar para firma se não o seu nome completo ou abreviado, aditando, se quiser, designação mais precisa de sua pessoa ou gênero de negócio”. 3.FIRMA SOCIAL. A firma, a despeito dos nomes de sócios que contenha, é o nome da sociedade. Com o registo, adquire ela o direito ao uso exclusivo, sem que se afaste a possível discussão entre figurantes de dois ou mais contratos, que não foram registados, para se saber quem usou primeiro a firma. Ai, a data do uso é assaz relevante, mas a entrega do contrato de registo já tem eficácia que abstrai da data. A coletividade do nome, com o registo, ou com a apresentação para o registo, cria a personalidade jurídica, com o direito a firma. Se a sociedade é em nome coletivo, a responsabilidade de todos os sócios é ilimitada. A cláusula que restringe a responsabilidade de algum sócio, ou de alguns sócios, deturpa a figura contratual. Feito o registo, que pedia ser negado, os terceiros pedem alegar que se chamou de nome coletivo a sociedade, e ser ineficaz a cláusula restritiva; se não foi feito o registo, os terceiros podem ignorar a deformação. Se, em ato jurídico posterior, algum sócio, órgão da sociedade ou não, se diz sócio sem responsabilidade ilimitada, ou insere cláusula que exclui a responsabilidade ilimitada, é inoperante a restrição. O Código Comercial, ad. 315, § 4, não diz que não podem fazer parte da sociedade pessoas que não sejam comerciantes. Apenas estatui que “não podem fazer parte da firma social” (isto é, da denominação social) nomes de sócios que não sejam comerciantes. Alguma ou algumas podem não ser comerciantes (cf. Tribunal de Justiça de São Paulo, 31 de agôsto de 1922, E. dos T., 44, 207). Para que se atenda ao art. 315, alínea 2•a, que, de iure coMendo, poderia apenas estabelecer que se reputaria comerciante o sócio que desse nome a firma, baseia que o figurante do contrato haja feito o registro do seu nome, isto é, que se tenha matriculado (Código Comercial, art. 4•O), se comerciante ainda não era. Nada obsta a que a matrícula do sócio e o registo da sociedade, se comercial, se faça no mesmo dia. Se a sociedade em nome coletivo, ou, mais precisamente. de responsabilidade ilimitada, é civil, o art. 315, alínea 2.~, não incide. Registado o contrato, todos os sócios são comerciantes. Se o comerciante não tem sócio, óbvio é que a sua firma somente pode consistir no seu nome, abreviado ou não . O que êle pode aditar é a designação de qualidade pessoal ou do gênero de negócio (aditamento subjetivo ou objetivo): A., manicura; B., casa de móveis; C., joalheria. Se há sociedade e é em nome coletivo, um, pelo menos, dos nomes, abreviado, ou não, tem de constar da firma. Se há mais sócios do que os que constam do nome comercial, tem-se de acrescentar: e Companhia; & Cia.. No Decreto n. 916, de 24 de outubro de 1890, art. .39,§ li’, está dito: !‘A firma de sociedade em nome coletivo deve, se não individualizar todos os sócios, conter pelo menos o nome ou firma de um com o aditamento por extenso ou abreviado e companhia, não podendo dela fazer parte pessoa não comerciante”. O dizer final não pode significar que somente haja ser membro de sociedade em nome coletivo quem já é comerciante, ou que tenha de satisfazer os pressupostos para ser comerciante se quer ser sócio de sociedade em nome coletivo, inclusive ter-se matriculado. Quem faz parte de sociedade em nome coletivo precisa satisfazer os pressupostos que lhe seriam exigidos para ser, individualmente, comerciantes. Essa é a interpretação que se há de dar ao Decreto n. 916, ad. 3•O, § 2.0, in tine.

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À parte nominal (A.; ou A., 13.; ou A., B., C.) acrescenta-se a parte simbólica, que pode ser alusiva a uma só pessoa ou a duas ou mais (& Cia.). Assim, pode chamar-se A. & Cia. a sociedade em que os sócios são A., B., C., D. e E. (ou mais), como pode chamar-se A., 13. & Cia., ou A., E., C. & Cia.; ou ter maior número de partes nominais. Pode não haver símbolo:A.&E. Quanto à registabilidade do nome Viúva A., ou Viúva A. & Cia., ou Viúva A., 13. & Cia., ou Viúva A. e E., ou 13. & Viúva A., há jurisprudência contrária, com tôda a razão. A doutrina contra os acórdãos destoa do que se assentou na doutrina alemã. O direito ao uso civil do nome Senhor A. de modo nenhum permite que se use tal nome como firma, ou elemento de firma. No Brasil, há o ad. 7•O e parágrafo único do Decreto n. 916, que não permite as divagações que se fizeram. Se A. E. era a mulher de E. B. e a firma era B. B., o que se há de fazer épospor à firma A. 13. o enunciado “sucessora de E. E.”, ou “viúva de E. E.” Se os sócios são apenas A. e E., ou A., E. e C., não se pode dizer A., 13. & Cia., ou A., 13., C. & Cia. Em “Companhia” há de haver pelo menos um sócio (JOÃO CÂNDIDO MARTINS, Consultor teórico e prático do comércio, 84). Em vez de “A. & Cia.”, pode-se pôr: “A. & Filhos”, ou “A. & Genros”, ou “A. & Irmãos”, ou “A. & Genro”, ou “A. & Irmão”, “A. & Senhora”, ou “A., Fill’ns & 13.”, ou “A., Filhos, B.” Não se pode compor firma de sociedade coletiva com “Irmãos A.”, ou “Filhos de A.”, nem “Companhia A.” Não se pode omitir nome de sócio, sem que se empregue termo simbólico (e. g., ~‘& Cia.”, “& Filhos”, “& Outros”). Por exemplo, se os sócios são A., E. e C., a firma não pode ser ~‘A. & E.”, ou “A. & C.” Pode ser usado “Sociedade A. & Cia.”. Nada obsta a que se anteponha “Sociedade em nome coletivo”; ou “5. N. C.”, seguido de vírgula, para que não se pense em iniciais do nome que segue. Se alguma pessoa, que tenha o nome na firma, deixa de ser sócio, não pode outro adotar sobrenome, ou prenome, que não tem, para figurar como sócio: haveria violação do art. 315, alínea 2?. Também isso ocorre se algum sócio, que tinha o nome na firma, passa a ser sócio comanditário (Supremo Tribunal Federal, 12 de setembro de 1940, Jurisprudêntio’, IV, 36, R. F., 86, 92). 4.REGRAS JURÍDICAS SOBRE A FIRMA. Lê-se no Código ‘Comercial, art. 316, alíneas 1a, 2~a e 8?: “Nas sociedades em nome coletivo, a firma social assinada por qualquer dos sócios gerentes, que no instrumento do contrato fôr autorizado para usar dela, obriga todos os sócios solidàriamente para com terceiros, e a êstes para com a sociedade, ainda mesmo que seja em negócio particular seu ou de terceiro; com exceção somente dos casos em que a firma social fôr empregada em transações estranhas ao negócio designado no contrato. Não havendo no contrato designação do sócio ou sócios que tenham a faculdade de usar privativamente da firma social, nem algum excluído, presume-se que todos os sócios têm direito igual de fazer uso dela. Contra o sócio que abusar da firma social, dá-se ação de perdas e danos, tanto da parte dos sócios como de terceiro; e se com o abuso concorrer também fraude ou dolo, êste poderá intentar contra êle a ação criminal que no caso couber”. Se se leva a registo instrumento contratual do qual consta como sócio, por ter o nome na firma, quem não o é, deve-se recusar a inscrição da sociedade (ALBERT PINNER, Staubs Kommentar zum HandelÉgesetzbuch, ~ 13? ed., 636). À firma da sociedade em nome coletivo se pode acrescentar :alguma expressão de ordem objetiva, como “A., E. & Cia., Engenheiros”, ou “A., E., C. & Cia., Ótica guanabarina”, pois o que importa é terem sido respeitadas as regras jurídicas sobre composição da firma (cf. Luíoí LoRní, Istituzioni di Diritto commerczale, 1, 282; ENRICO SOPRANO, Trattato teorico pratico dele Societá, commerciali, 1, 287). A firma ou razão social da sociedade em nome coletivo pode conter um só nome de sócio, ou os nomes de dois ou mais, ou de todos. Por exemplo: A. e Companhia; A., E. e Companhia; A., E. e C. Em vez de “e”, costumase pôr “&“. Não pode ter nome na firma quem não é sócio, mesmo que seja o fundador da empresa, ou o decujo que a deixou aos herdeiros, sócios de hoje. Nem se pode omitir a referência a outros sócios (e. g., A. & C., se os sócios são A., E. e C., caso em que são possíveis as fórmulas A. & Cia., ou E. & Cia., ou C. & Cia., ou A., E. & Cia., ou E., A. & Cia., ou A., C. & Cia., ou C., A. & Cia., ou E., C. & Cia., ou C., 13. & Cia.). Em vez de “& Cia.”, é permitida outra referência, como A. & Irmão, ou A. & Filho. ou A. & Filhos. O que é de exigir-se é a verdade da relação de parentesco, a que se alude. O Código Comercial nada disse sobre a firma da sociedade em nome coletivo. O Decreto n. 916, de 24 de outubro de 1890 ad. 3•O, § 1.0, estatuiu: “A firma de sociedade em nome coletivo deve, se não individualizar todos os sócios, conter pelo menos o nome ou firma de um com o aditamento por extenso ou abreviado e companhia, não podendo dela fazer parte pessoa não comerciante”. “Pelo menos”, isto é, o aditamento “e companhia”, ou outro mais expressivo, como “& Irmão”, “& Filho”, ou “e Irmão”, “e Filho”, “e Irmãos” ou “e

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Filhos”. Quem sai da sociedade não pode conservar o nome na firma, nem o aditamento pode ser vazio (e. g., a firma era A., 13. & Cia., porém morreu ou saiu da sociedade por outra causa o sócio C., que era o terceiro sócio, ou os sócios C. e D.,. que eram os restantes). A parte final do art. 8.0, § 1.0, do Decreto n. 916 (“não podendo dela fazer parte pessoa não comerciante”) não significa que os sócios tenham de ser comerciantes; apenas se estabelece que o nome, que figura, ou os nomes que figuram já sejam de comerciantes. Não há, porém, razão de jure condendo, e por isso se deixa de atender à regra do art. 39, § 1.~, in fine. § 5.202. ELEMENTOS OBJETIVOS231 § 5.202. Elementos objetivos 1.OBJETO DA SOCIEDADE. Depois de falar da facultatividade do registo, o que apenas significa que a sociedade pode existir sem registo e êsse lhe atribui personalidade e efeito perante terceiros, o Decreto n. 916, de 24 de outubro de 1890, alude aos pressupostos formais para a registabilidade, dentre os quais está o de se declarar “o gênero do comércio ou as operações do comerciante”. Em todos os contratos de sociedade tem de ser explícito ou implícito o fim comum, o programa de atividade, que, nas sociedades comerciais, é sempre econômico, lucrativo. Objeto da sociedade é, pois, o objeto do contrato. No Código Comercial, art. 302, inciso 4, fala-se de “designação específica do objeto da sociedade”. Uma das vantagens da indicação explícita (menos segura, a indicação implícita) é a de poder ser oposto a terceiros, máxime se houve registo, evitando-se os abusos eventuais dos sócios presentantes da sociedade. Através do tempo das operações sociais, é possível que mude, de fato, algo do objeto da sociedade, sem que se haja providenciado para a averbação no registo, nem, sequer, se tenha assinado alteração do ato constitutivo. Mesmo assim, a modificação pode ser oposta a outro sócio ou aos outros sócios que pedem a decreta cão judicial ou dissolução da sociedade, por não ser possível (Código Comercial, art. 386, inciso 1) o preenchimento do fim social (os sócios continuaram, com outro intuito, cf. ALFREDO DE GaEaomO, Deite SacieM. e deite Associazioni commerdali, 6? ed., 89). Todavia, casos há em que a mudança ou a assunção de nôvo fim não é definitiva. Oobjeto da sociedade pode estar ligado ao nome, ou a um dos nomes, que se inserem na firma. Nas sociedades em nome coletivo surgem problemas, como o de continuar o objeto e ter de ser retirado o nome. Tem de ser observado o art. 72 do Decreto n. 916: “É proibida a aquisição de firmas sem a do estabelecimento a que estiver ligada”. Acrescenta o parágrafo único: “O adquirente por ato inter vivos ou nwrtis causa poderá continuar a usar da firma, antecedendo-a da que usar, com a declaração sucessor de...” O fundo de empresa bá de ser transferido e, pois, conservado o objeto da sociedade. O passado, no tocante ao sócio ou sócios, que foram retirados, por morte ou outra causa, apenas é lembrado. Se a permissão foi para a firma atual, ou para ela e sucessoras, há valor patrimonial que pode ser matéria de ações dos credores, com o propósito de exercício do direito oriundo da outorga do poder de referência. A renúncia ao direito pode ser tratada como qualquer alienação proibida, ou alienação ineficaz perante os credores concursais. 2.CAPITAL. Nas sociedades em nome coletivo, o capital é fixo. Nenhum dos sócios pode retirar aquilo ou parte daquilo com que entrou para a sociedade, ou teve depois de acrescentar ã entrada, conforme o contrato ou modificação do contrato. Se o valor do ativo social desce a menos do que compõe o capital, tem de ser restabelecido antes de qualquer distribuIção de lucros. Dir-se-á que isso é sem grande alcance, porque todos os sócios, na sociedade em nome coletivo, respondem ilimitada e solidàriamente. Mesmo diante de tal argumento, rege o princípio do capital. Quem retira lucro que devia encher o capital diminuído injustificadamente o retirou. Em verdade. não houve lucro. Se no contrato foi inserta a cláusula de retirada fixa, mesmo se não houve, no período, lucros que o permitam, a única dificuldade consiste em se afirmar ou em se negar a oponibilidade a terceiros. A falta de publicidade teria como conseqüência responder-se negativamente: não se poderia opor a terceiros aquilo que êles desconheciam. Se do contrato social registado consta a cláusula, o que em verdade se permitiu foi eventual diminuição do capital, o que atenua o principio da fizidez do capital. 3.DURAÇÃO DA SOCIEDADE EM NOME COLETIVO. O Código Comercial, art. 302, inciso 6, exige que

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constem, “não sendo a sociedade por tempo indeterminado, as épocas em que há de começar e acabar, e a forma da sua liquidação e partilha”. Se nada se estabeleceu quanto à duração, é por prazo indeterminado a sociedade em nome coletivo. Há vantagens em se prever algum termo, ou condição, com ou sem prorrogabilidade, porém a lei não afasta a indeterminação do tempo para a atividade social. A prorrogação é por tempo indeterminado, se o contrato não a fêz igual prazo, ou maior ou menor. No direito brasileiro, a falta de cláusula de duração (termo final ou condição final) não faz irregistável o contrato de sociedade (cf. Código Comercial, arta. 301 e 302, inciso 6; Decreto n. 916, de 24 de outubro de 1890, art. 11). Diferente a solução da doutrina italiana com base no art. 2.295, 9), do Código Civil italiano, relativo à sociedade em nome coletivo (“la durata della società”). Cf. ANTONIO I3RUNETTI (Trattato dei fliritto deite Societá, 1, 463), que, sem razão, reputa elemento necessário da individuação do escopo social a indicação do extremo cronológico. 4.SEDE. Tem de constar do contrato a sede (Decreto ii. 916, de 24 de novembro de 1890, art. 11), inclusive das filiais (art. 11, Ii), sucursais e agências. Na sede da sociedade, está o centro da organização e corresponde ao domicílio da pessoa física. Os seus administradores ou pessoas a quem o contrato ou os estatutos dêem poderes de presentação ou de representação é que têm de ser citados e a competência judicial conforme o domicílio é determinada pela sede (cf. Código de Processo Civil, art. 86). Se acaso a alguma sociedade falta a personalidade jurídica, a competência é conforme o lugar em que está a sede ou onde se exerce a atividade social, de modo construtivo. Os sócios, ao concluírem o contrato de sociedade, escolhem o lugar da sede. Aí é que se faz a publicidade registaria, para todos os efeitos jurídicos (administrativos, judiciários, negociais). É da máxima importância distinguir-se da filial a sucursal ou outra sede secundária (Tomos XV, § 1.824; XLI, § 4.505, 6; XLIV, § 4.766, 2). Sedes somente há, se houve registo, conforme dêle consta, por fôrça do princípio de publicidade. Cumpre observar-se que não há qualquer razão para se falar de domicilio e de residência, tratando-se de pessoa jurídica. O segundo conceito é peculiar à pessoa física (Código de Processo Civil, arts. 134, § 1.~, e 142). Nem se há de discutir se a sociedade tem de escolher como sede o lugar onde efetivamente toma sede. Ora, a sede resulta da publicidade; portanto, do registo (com razão, KARL WIELANP, Handelsrecht, 1, 171, contra H. STAUB-ALBERT PINNER, Staubs Kommefltar zum f-Iandelsgesetzbueh, 1, 651). Se, na falta de registo, pode ser proposta ação contra a sociedade não registada, de que sé têm dados Lácticos sobre a se de, é outra questão. Pode dar-se mesmo que não exista qualquer sede e se aleguem aparências ou meros indícios. 5.PARTE NOS LUCROS E PERDAS. A parte dos sócios nos lucros e nas perdas não é necessAriamente proporcional às suas entradas. Apenas é o que se há de entender se o contrato social nada estabeleceu. Tem o sócio gerente de distribuir o total dos lucros, deduzidas as despesas que foram feitas. O sócio gerente somente está adstrito à reserva de fundos se o contrato disse como se faria, ou se se teria de fazer, ou houve deliberação unânime dos sócios. § 5.202. Modificabilidade do contrato de sociedade em nome coletivo 1.CONSENSO DE TODOS Os SÓCiOS. As alterações do contrato social somente podem ser feitas pela vontade unânime dos sócios. A maioria somente pede deliberar quanto aos negócios de administração ordinária, isto é, quanto à gestão normal da sociedade. No tocante a interpretação do contrato social, pode a maioria decidir (cf. LORENZO MOSSA, Diritto Commerciale, 1, 121). Se incidiu regra jurídica dispositiva, ou interpretativa, no que tange com o contrato de sociedade, não se pode alterar o que se havia de entender sem ser por unanimidade (cf. CESARE VFVANTE, Trattato di Diritto Commerciale, II, 5.~ ed., 95). O que era ins dispositivum, ou jus interpretativum, foi querido pelos sócios, com unanimidade. São modificações do contrato de sociedade em nome coletivo, por exemplo: a substituição ou alteração da firma, a mudança da sede, a cláusula de termo final ou condição da duração, a substituição de sócio (salvo se o contrato permite a deliberação por maioria). t 2.SUBSTITUiÇÃO DE SÓCIO. Se algum sócio se faz substituir com o unânime consentimento dos outros, há modificação do contrato social, e não outro contrato social; salvo se o contrato o proibia, ou se não foi respeitado no que exigia. Convêm, porém, para se evitarem dificuldades de ordem fiscal, que se insira no contrato a cláusula explícita sobre a substituibilidade como apenas modificadora do contrato. Não é nula

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a cláusula de suficiente consentimento majoritário; nem desnatura o contrato. Também pode ser inserta a cláusula de redistribuição das contribuições. Qualquer dessas cláusulas só-mente é eficaz contra terceiros se foram observadas as mesmas formalidades, inclusive registárias, que se exigiram para O contrato social. Não atinge a sociedade o negócio jurídico entre sócios pelo qual um dêles cede a outro ou a outros algum ou alguns dos seus direitos. Pode ocorrer, aí, subsociedade. 3.CLÁUSULA EVENTUAL DE SUBSTITUIÇAO. O contrato social pode prever que, em caso de morte, ou de incapacidade superveniente, ou de impossibilidade física ou intelectual de trabalhar, os membros da família ou pessoa indicada pelo sócio, com a aprovação dos outros sócios, ou herdeiros, se substitua na quota. 4.PRORROGAÇÃO DO CONTRATO. O contrato de sociedade, mesmo de sociedade em nome coletivo, pode ser concluído desde logo, ou resultar de pré-contrato. O problema que se apresenta no sistema jurídico brasileiro e noutros sistemas jurídicos para os casos de inadimplemento não tem, no Brasil, a relevância que alhures se lhe dá, ou se lhe há de dar. Por exemplo, no direito francês, ou se resolve com a indenização de perdas e danos, ou pela exigência da pena convencional, se houve cláusula, ou se estabeleceu apenas opção (o que é outro assunto, advirtamos). Assim, por exemplo, JOSEPil HAMEL e GASTON LACARDE (Traité de Droit Commercial, 1, 537), que frisa tratar-se de sociedade de fato, por faltar o pressuposto legal, devicio à resistência do promitente. No direito brasileiro, há a solução da aMo de indenização por inadimplemento, há a ação de preceito cominatório (Código de Processo Civil, ad. 302, XII) e a ação executiva do art. 1.006 do Código de Processo. Civil (Comentários, XIV, 2.~ eci., 44 sj. Se se previu a duração da sociedade em nome coletivo e ainda não expirou o prazo, podem os sócios, por unanimidade, ou conforme a cláusula que hajam inserto no contrato social, ou em modificação, prorrogá-la. Não há prorrogação se já se venceu o prazo. Tratar-se-ia de renovação , quer no plano do direito privado quer no plano do direito fiscal. § 5.204. Sociedade em nome coletivo não-personificada e sociedade em nome coletivo personificada 1.ANTES DA PERSONIFICAÇÃO. O instrumento público ou particular é elemento necessário (Código Comercial, artigos 200-304; Código Civil, art. 1.364) à existência do contrato de sociedade em nome coletivo A permissão de provas, por terceiros, sem ser com o instrumento, público ou particular, de modo nenhum significa que a sociedade em nome coletivo possa existir sem contrato escrito. A falta de registo, essa, não afasta da classe das sociedades em nome coletivo a sociedade que se criou sem que se registass 6 o contrato social. A irregistação não a faz atípica, pôsto que, a despeito da irregistabilidade possa ter operado a sociedade em nome coletivo, com a margem, para os terceiros, de provar que o negócio jurídico ou o ato jurídico supôs a existência da sociedade. Durante o tempo em que a sociedade em nome coletivo não-regista exerce a sua atividade normal, os direitos e deveres dos sócios são os que resultam do contrato social. Quanto aos terceiros, devido à tipicidade da sociedade em nome coletivo, pode ser-lhes exigida a prévia excussão do patrimônio social, mesmo se êles não conheciam os termos do contrato. A responsabilidade dos sócios é ilimitada e solidária A solidariedade é com a sociedade, mesmo antes da Personificação. Pode ocorrer que, não obstante a firma parecer de sociedade em nome coletivo, o contrato contenha cláusulas que retirem à sociedade que se cria, a classificabilídade como sociedade em nome coletivo. Então, para que essa deturpação Possa atingir interesses de terceiros, é preciso que esses hajam conhecido o contrato, com as suas cláusulas deformantes. As modificações do contrato que sobrevieram antes do registo não são oponíveis aos terceiros que somente conheceram o contrato originario Antes da Personificação, há esfera jurídica patrimonial, sem que se Possa excluir que os sócios são os donos do patrimônio. ~ o que se passa nos sistemas jurídicos que recusam personalidade às sociedades em nome coletivo (cf. SALVATORE PUGLYATTT ~1i Istituu di Diriuo Civile, 1, 300 s.). Já se protegem os terceiros (cf. OSSÂR Prsxo, Lehrbucn des ôsterreichischen Ilandeigreenis 354), razão por que a separação é mais perceptível de fora do que de dentro. Cumpre evitar-se confusão com os sistemas jurídicos, como o italiano, que negam a personalidade das sociedades em nome coletivo. A medida de participação dos sócios, na sociedade em nome coletivo, é quota de valor, e não quota em natura,

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como ocorre na comunhão conjugal de bens e na compropriedade. Não há disponibilidade da parte; há unidade coletiva, para todos os sócios. Uma das conseqüências é a impenhorabilidade do patrimônio social pelos credores do sócio, se há, para êsses, a eficácia da separação (houve o registo, ou êles contaram, de boa fé, com isso). Enquanto a sociedade em nome coletivo não se personifica, os sócios são partes nas ações em que é parte a sociedade, sem que isso possa excluir a proteção legal dos terceiros de boa fé, que são partes adversas e contaram com a personificações , pôsto que não se tivesse feito o registo. Só o sócio presentante ou os sócios presentantes podem propor, em nome da sociedade, as ações, ou defender-se nelas, porém é indispensável, por fôrça de lei, que juntem o contrato escrito, embora não registado. Qualquer sócio pode ser citado para a matéria da sua responsabilidade ilimitada e solidária. Confissões pela sociedade só as podem fazer os sócios presentantes. Se há ação contra a sociedade e ação contra o sócio, por se ter afirmado a sua responsabilidade ilimitada e solidária, há lítispendência, e cabe a exceção (cf. Código de Processo Civil, art. 166, TI). Se a ação executiva ou executiva-condenatória foi julgada improcedente, ou inválido o processo, ou rescindida a sentença, ou a parte executiva, os sócios podem alegar que somente respondem após a prévia excussão . Enquanto não se regista o contrato da sociedade comercial, os sócios não podem alegar eficácia do contrato como gerada de sociedade. Os terceiros, êsses, têm ação contra os sócios (Código Comercial, art. 301, alínea 3•a> e contra a sociedade (art. 304), cuja existência pode ser provada por todos os meios de prova, inclusive por presunção, de que, exemplificativamente, cogita o art. 305. Tem-se, porém, de interpretar o ad. 301, alínea 3•a, que liga ao registo a existência da sociedade, como referente à existência da pessoa jurídica, e não da comunidade de bens que se haja estabelecido. Por isso, no art. 303, se ajude ao “instrumento probatório da existência da mesma sociedade”, sem que se aluda ao registo. A interpretação que equiparava “existência” e “personificação” foi superada, principalmente depois do Código Civil. A mão-comum existe, e as ações entre os sócios podem referir-se a isso, com apresentação em juízo do instrumento do contrato de sociedade. Se a sociedade é irregular, faltou a publicidade, de modo que há a responsabilidade ilimitada, pois o que se apresentou foi a sociedade tal como seria e o sócio ou os sócios a presentaram (l.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 28 de agôsto de 1956, 1?. J., 28, 142; 2•a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 30 de outubro de 1947, 1?. dos 7’ 171, 637). Enquanto não se personifica, a sociedade em nome coletivo funciona conforme a necessidade do tráfico, como titular da firma social, com patrimônio composto de porções particulares, que se separaram dos patrimônios dos sócios. O patrimônio apresenta-se como fundo de empresa. Tal e qual seria nos sistemas jurídicos que não a personificam. A razão dessa diferença está em que êles pararam no momento que se caracterizou com a influência germânica da gesammte Hand. O sistema jurídico brasileiro, que supõe todo o percurso desde a sodetas romana e os momentos posteriores, principalmente o do elemento germânico, chegou à personificação jurídica. Com isso, prescindiu de explicação pela ficção, ou pela alusão a tratamento e soluções que têm a sociedade em nome coletivo cor.w se fôsse pessoa jurídica. Durante o tempo em que a sociedade em nome coletivo não é pessoa, as lides entre cada sócio e ela não são, em verdade, contra ela ou promovidas por ela: a relação jurídica processual é entre o sócio e os outros sócios (KÂRL HEINSEBIMER, Zweiparteienptqzip 40 s.), pôsto que possa figurar o sócio gerente, com poderes de presentação. A questão é, necessàriamente, sobre o contrato e o cumprimento dos deveres que dêle se irradiam, porque, se isso não ocorre, o sócio não figura como sócio, mas sim como terceiro. O sócio ou os sócios, a que foi outorgado poder de presentação, antes da personificação da sociedade, receberam, com exclusividade, o que tocaria a todos, se o contrato não o houvesse previsto; por isso, só o registo pode afastar a distributividade, para todos, dos poderes, ou, em caso de não se ter registado o contrato, o contrato com terceiro, de boa fé. 2. PERSONALIDADE DA SOCIEDADE EM NOME COLETIVO. No sistema jurídico brasileiro, a sociedade em nome coletivo pode ser pessoa juridica. Com essa atitude, afastaram-se confusos e contradições em que incorrem doutrinas estrangeiras. Apegadas à teoria da mão -comum, como se elemento histórico devesse conter a evolução da técnica jurídica, alguns sistemas jurídicos afirmam que à gesammte Hand se prendem a capacidade contratual, a legitimação processual ativa e passAva e outras legitimações (e. g., KARL LEHMANN-V. RING, Das Handelsgesetzbuch, ~, 2A ed., 383). Alguns juristas falam de personalidade jurídica relativa, o que é de repelir-se. Por seu lado, TREO GUEL (Das schweizerisehe Obligationenrecht, 255) frisa a unidade externa, a capacidade de direito e de parte, como pessoa jurídica, sem que pessoa jurídica o seja; e a

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contradição está evidente.

CAPÍTULO III VALIDADE E EFICÁCIA DO CONTRATO DE SOCIEDADE EM NOME COLETIVO § 5.205. Validade e invalidade 1.REGRAS JURÍDICAS COMUNS ÁS SOCIEDADES. Quanto à validade, há os pressupostos do direito civil e os do direito comercial, com a sanção de nulidade para a violação (capacidade, licitude, possibilidade, forma exigida pela lei, solenidade especialmente estabelecida, não-infração de regra jurídica co-7gente). Para a anulabilidade, basta a incapacidade relativa, o êrro substancial, o dolo, a coação, a simulação, ou a fraude contra credores. O erro substancial vicia a manifestação de vontade do figurante do contrato de sociedade em nome coletivo se, por exemplo, não há a affeetio societatis, ou se cogitara de sociedade de responsabilidade limitada, e não de sociedade em nome coletivo, ou se se queria apenas ser sócio comanditário, ouse uma das pessoas que concluíram o contrato era inimigo pessoal, ou não podia ser contraente em negócio jurídico ia-. tuitu personae. O dolo, para que vicie, tem de partir de outro contraente, sem que precise provir de todos. Se o dolo é de estranho, não atinge o contrato de sociedade, salvo se algum dos contraentes o conheceu (Código Civil, art. 95>. O êrro eo dolo não podem ser alegados contra terceiros, que sejam credores da sociedade. Quanto à simulação, pode dar-se que se aparente o intuito social e em verdade o que se tenha por fito seja lesar o fisco,ou, por exemplo, dar aparência de sociedade ao que não passa de empresa individual de quem não pode exercer o comércio.A sociedade pode ter sido constituída para dissimular empréstimo usurário, ou contrato de trabalho ilícito, ou transferência ilegal de direitos, ou apenas haver, contra lei, entre os figurantes algum testade-ferro. 2.NuLIDADE E ANULAÇÃO NÂO-CONTAGIANTE. A nulidade da manifestação de vontade ou a anulação da manifestação de vontade pode ser tal que torne sem razão de ser a persistência do contrato social. Pode ser limitada à manifestação de vontade de que resultou, caso em que a sociedade continua a despeito da exclusão de um dos figurantes. Pode ocorrer o mesmo em caso de dois ou mais sócios. Muito diferente é a validade ou a anulabilidade que atinge a tôdas as manifestações de vontade, como é o caso de sociedade ilícita. § 5.206. Eficácia do contrato de sociedade em nome coletivo 1.PENALIDADES. As relações jurídicas que se irradiam do contrato de sociedade em nome coletivo são pessoais e intransferíveis. Isso não significa que o sócio não possa ceder a outrem o crédito contra a sociedade, por sua participação nos lucros. 2.PRESTAÇÕES nos sócios. As prestações dos sócios podem ser em dinheiro, ou em quaisquer outros valôres, ou em serviços, como é o caso da sociedade em nome coletivo para a exploração de determinada indústria, para a qual a atividade técnica de um dos sócios pode ser de alta relevância. A responsabilidade é ilimitada e solidária, a despeito de um ou alguns dos sócios não entrarem com valor em bens. Os sócios não são vinculados a entrar para a sociedade com contribuições novas, salvo se o próprio contrato previu futuras prestações. 3.RELAÇÕES JURÍDICAS EXTERNAS E RESPONSABILIDÃDE ILIMITADA DOS SÓCIOS. Todos os sócios são ilimitadamente responsáveis pelas dívidas da sociedade. Todos ficam com responsabilidade total, perante terceiros, mesmo se nada se disse, com explicitude, no contrato; porque o nome coletivo é

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manifestativo da vontade de todos quanto a deveres dos sócios. Não pode haver restrição contratual à responsabilidade, porque isso importaria mudança de tipo da sociedade. De regra, são poucos os sócios, todos cientes da solvibilidade da sociedade e de cada um, da situação econômico..financeira da sociedade, das suas deficiências e das suas oportunidades. A ilimitação da responsabilidade já concorre para que todos sejam vigilantes, ativos e prudentes. O trabalho e o capital como que se unem, em cada. pessoa, porque todos têm por fito a obtenção do que se considerou fim comum. Os patrimônios dos sócios podem diminuir, ou perder-se, ou aumentar inesperadamente; e o patrimônio da sociedade crescer. Ou vice-versa. Seja como fôr, os terceiros ou somente vêem o patrimônio da sociedade, ou somente levam em conta o patrimônio dos sócios, ou de alguns dêles, ou de algum deles. Isso não importa, porque a responsabilidade é da sociedade e é dos sócios, solidàriamente. A responsabilidade ilimitada e solidária dos sócios é por dívidas da sociedade, quaisquer que sejam (impostos. taxas, contribuições, contratos, atos ilícitos relativos ou absolutos). Ilimitada, como é, por lei, a responsabilidade perante terceiros é irrestringível pelos sócios. Os terceiros têm de exercer a pretensão primeiro contra a sociedade. Depois, podem exercê-la contra os sócios. O art. 350 do Código Comercial e o art. 1.396 do Código Civil não têm a mesma explicitude no tocante à necessidade da execução dos bens da sociedade, mas a interpretação é a mesma. Primeiro hão de ser executados os bens sociais. Nas sociedades em nome coletivo, a firma significa, por si só, que há solidariedade ilimitada e solidária dos sócios. Donde a invariabilidade do tipo (KARL HEINSHEIMER, Htkfldelrnh.t, ~ ed., 59). A relevância da firma, como reveladora de, pelo menos, o nome de um sócio, é tão alta que estranho não pode ser gerente. Por outro lado, o que se há de entender é que todos os sócios têm dever e direito de participar da administração (J. FR. BEHREND, Lehrbueh des Handelsreehts, 1, 488). Os bens do sócio ficam sujeitos à execução, “nos termos da legisla o civil e comercial” (Código de Processo Civil, sul. 888, II). Os credores, que obtiveram sentença de eficácia executiva contra a sociedade, se não há patrimônio social, ou ae é insuficiente, podem executar os bens dos sócios. Já assim era no Reg. n. ‘737, de 25 de novembro de 1850, arts. 492, § 8.¶ e 497. Quer se trate de ação executiva de sentença quer de ação executiva de titulo extrajudicial, é preciso que se tenha ato judicial de que conste não existirem ou serem insuficientes 05 bens da sociedade. Se houve sentença com eficácia executiva e sobreveio tal alegação e prova na execução contra a sociedade, a ação executiva pode prosseguir contra o sócio ou contra os sócios. Se a ação executiva não era de sentença, tem-se de suscitar o litisconsórcio passivo, se ainda não houve sentença cc condenação trânsita em julgado. O litisconsórcio é facultativo próprio (Código de Processo Civil, art. 88, alínea 1 a , 2a parte, e alínea 2•a, 2•a parte). Uma vez que os sócios têm o benejicium excussionis (Código de Processo Civil, art. 897), podem atacar a alegação de inexistência ou insuficiência dos bens da sociedade, inclusive exercer pretensão recursal contra decisão judicial. A propositura da ação contra a sociedade interrompe a prescrição da ação contra os sócios (Código Comercial, art. 454, 2~a parte: “Excetuam-se os sócios, contra os quais ficará interrompida a prescrição sempre que um dos sócios fôr pessoal-mente citado ou intimado do protesto”; Código Civil, art. 176, § 1.0, 2.a parte: “a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros”. 4.NATUREZA DA RESPONSABILIDADE ILIMITADA. A responsabilidade do sócio pelas dívidas da sociedade deriva de ser figurante do contrato social e, pois, sócio, não do fato de praticar atos pela sociedade, porque então é órgão e, se responsabilidade lhe toca por êsses atos, resulta de ser órgão. O sócio oculto, êsse, se é responsável, pessoal e solidàriamente, conforme se diz no art. 305, alínea 33. do Código Comercial, é porque pertence ao número de sócios e não só porque apareceu ao público como sócio. Ésse ponto é assaz relevante, porque supôe resposta à questão de estar a ratio legis ligada a) à proteção dos terceiros, ou b) consistir em que se apenas se explicita que hão de ser tratadas como sócios tôdas as pessoas que são sócios. Segundo b), é indiferente conhecer o terceiro, ou não conhecer, a existência de tal sócio. Apenas se há de apurar, objetivamente, se a pessoa é sócio. O terceiro tratou com a sociedade; portanto, quem é sócio, oculto ou não, tem de responder. Não foi com os sócios que estêve em relação o terceiro,foi com a sociedade. Tem-se de repelir, portanto, a opinião dos que consideram elemento necessário o fato da aparência. Sem razão, VIT’PORIo SALANDRA (Società irregolari e pubblicità di fatto, Foro italiano, 1930, 1, c. 961) e F. PESTALOZZA (II Socio di fatto occulto, Rivista dei Diritto commerciaie, 1934, II, 482 s.). Certos, além 5. SOTOIÁ (Società apparente e responsabiiitâ dei socio, 1 s.) e ENRICO SOPRANO (Trai tato teorico pratico deile Soeietà eommerciaii, 1, 157), LORENZO MOSSA (Diritto Coinmereiaie, 1, 135), ANTONIO

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BRUNETTI (Trattato dei Diritto delie SacieM, 1, 529) e outros. Na sociedade em nome coletivo. há o beneficio da excussão, o que determina a subsidiariedade da responsabilidade dos sócios. A responsabilidade é subsidiária sempre que há personificação da sociedade. Se não há, os sócios respondem porque os débitos são seus, sem que se negue o elemento de mão-comum que se interpóe entre sócios e sociedade. Absurdo pensar-se em fidejussoriedade, como faz ALFREDO DE GRECORIO (DeVe SacieM e deite Associazioni commerciaii, 169). O benefício de excussão produz a subsidiariedade mesmo se a sociedade não está personificada, porque há os bens comuns e há os dos sócios. Se não se quer ver, aí, caráter subsidiário da dívida, restringe-se o conceito de subsidiariedade àqueles casos em que há a pessoa da sociedade. Ora, o emprêgo da expressão “responsabilidade subsidiária” há de ser para as espécies em que haja benefício de prévia excussão, ou outra razão para se fazer principal a responsabilidade de outrem. A responsabilidade do sócio é solidária e subsidiária, porque não se pode excutir o patrimônio de qualquer sócio antes de se excutir o da sociedade. Dizer-se que é principal não é resposta admissível à questão, porque ser direta a responsabilidade não significa ser, necessàriamente, principal. Não é fidejussória, está certo. Nem no é, sequer, se a sociedade está personificada <sem razão, ANTONIO BRUNETTI, Trattato dei Diritto deite SacieM, 1, 531 s.). Devido à solidariedade dos sócios no tocante à sociedade. o credor pode ir contra qualquer dos sócios, ou desistir da execução contra um e promovê-la contra outro, ou suspender contra um, ir contra outro e volver à execução centra aquêle com que fôra antes. Se a sociedade foi, dissolvida e liquidada, não mais há a personalidade jurídica, de jeito que os credores podem ir diretamente contra os sócios, mas têm de atender a que a solidariedade é pelas dívidas sociais. Personificada a sociedade em nome coletivo, ou protegido o terceiro por ter admitido, de boa fé, que a sociedade em nome coletivo existia e o contrato fôra válido, o registo protege o terceiro mesmo em caso de ser nula ou anulada a manifestação de vontade um dos sócios, e os outros sócios respondem ilimitada e solidàriamente, porque lhes incumbia velar pela feitura do contrato social para que tivesse registo (cf. FELIX Moos, Die Interessenkonhiikte bei betriigerischen Abscklusst von Geseilschaftesverírãgen, 34 s.). A execução nos bens do sócio obedece a certos princípios em que se apoiam as regras de direito material, regras que dM ao vencedor na ação a pretensão à cobrança, não ainda a de executar nesses bens. Sempre que a responsabilidade pelas dívidas sociais existe, segundo o direito material, existe pretensão do credor à condenação dêsse obrigado sócio e, em conseqUência, por fôrça do Código de Processo Civil, ad. 888, II, a pretensão a executar nos bens do sócio a dívida social. Sem o art. 888, II, ter-se-ia de primeiro propor a ação de condenação contra o sócio, depois da ação contra a sociedade devedora, ou cumulada com essa. A atuação do art. 888 do Código de Processo Civil ê a de criação da pretensão à execução nos bens pessoais do sócio sem necessidade de tal ação prévia, figura muito diferente da que se observa no ad. 887, parágrafo único, e Código Civil, art. 1.495, em que há substituIção subjetiva, e não só açá. própria contra outra pessoa. Se o sócio tem a responsabilidade, cabe-lhe o beneficium ecccussion is, o que não depende do direito material, uma vez que o ad. 888, nesse ponto, não reenviou a êle. Pode, nos embargos à penhora, levantar a sua exceção de excussão, se a tem em virtude do direito material respectivo (arg. aos arts. 897 e 1.010, II, que é exemplificativo), e, antes disso, em virtude de o art. 888, TI, apresentar o seu requerimento obstativo da imediata penhora (arg. ao ad. 928, parágrafo único). Assunto de direito pré-processual, pode ser trazido a exame antes da defesa (embargos do executado), (art. 1.010, III). Se a sociedade é irregular, os arts. 888 e 897 , porque a execução pode ser direta, por fôrça mesmo. Em vez de ser responsabilizada ao lado, como, de regra, ocorre com os sócios que o direito material tem como responsáveis , a sociedade irregular é transparente e deixa ver, de frente, os sócios responsáveis pela obrigação. O benefício de excussão é, no art. 897, personalis, e a regra jurídica do Código de Processo Civil, art. 897, nada tem com a legitimação passiva dos sócios. Sempre que se podem executar bens dos sócios por dívidas da sociedade o que o art. 897 supõe cabe ao sócio o benefício, a que corresponde exceção. O art. 897 não confere ao executante pretensão a executar bens dos sócios. O princípio que regeria a espécie seria o ad. 888, II. Aqui, o art. 897 parte da premissa de poderem ser executados os bens do sócio. Se a sociedade não tem bens suficientes e sócios se retira rir, ostensivamente, mas continuaram a operar na sociedade, os bens dêles podem ser penhorados (L~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 27 de outubro de 1949, R. dos 7’., 204, 683). 5. LucRos E PERDAS. No direito brasileiro, em regra de iva dispositivum, a distribuição dos lucros e perdas é proporcional às contribuições dos sócios, conforme a tradição franceia e a suíça; e não por pessoa, que é o

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sistema alemão. A autonomia da vontade tem de abster-se de cláusulas ou pactos leoninua. Para se saber se há ofensa ao art. 1.378 do Código Civil, não basta a apreciação só aritmética; pode haver espoliação por exclusão qualitativa. Quanto à cláusula de percepção mínima (e. g., o sócio A recebe, pelo menos, periodicamente , x), que se inquina de conter implicitamente a cláusula de não-participação nas perdas, somente podemos considerar válida se o mínimo é tão baixo que, com êle, não haveria passivo maior do que o ativo. Dá-se o mesmo em se tratando de participação relativa à renda de determinada prestação (e. g., imóvel em que se instala a sociedade). Se a renda é, conforme o tráfico, inferior à que perceberia o sócio se explorasse o bem, ou se o alugasse, não seria inválida, saber se a diferença implicasse ser leonina a cláusula. Todos os sócios têm direito à partilha dos lucros verificados durante dado período, levando-se em consideração o estado do patrimônio social no fim do ano e o estado do patrimônio no ano precedente. Dá-se o mesmo no tocante às perdas. No contrato social diz-se como se repartem os lucros e as perdas. § 5.207. Funções de gerência 1.DISTRIBUIÇÃO DAS FUNÇõES. A atividade dos sócios gerentes pode ser distribuída conforme a extensidade e a intensidade das funções, ou conforme as espécies de atos externos, ou internos. ~ estipulável que para os atos sejam exigidas as assinaturas ou manifestações de vontade, expressas ou tácitas, de todos os sócios, ou de alguns dêles. Se a cláusula é concernente à vida interna da sociedade, não importa aos terceiros. O sócio gerente não pode praticar atos que fiquem fora do âmbito dos poderes de sócio gerente: se os pratica, há excesso de poder. Isso não significa que, embora dentro do âmbito dos poderes, não possa haver abuso por parte do sócio gerente, como se violar as precisas instruções que receberam dos outros sócios. Se o sócio gerente pratica ato de gerência em nome e por conta da sociedade, mas o benefício da operação é para êle, usa implicitamente da firma social. Se, em vez disso, ultrapassa os poderes que tem, embora verdadeiramente em nome e por conta da sociedade, excede os limites do que lhe cabia. No tocante a terceiros, as espécies têm trato diferente, porque, ali, só a má fé, por parte do terceiro, e. g. o conluio, poderia ser alegada pela sociedade contra o terceiro. Aqui, o principio de publicidade resguarda a sociedade. 2.PREcIsÕEs. Os sócios que administram a sociedade em nome coletivo dizem-se sócios gerentes, ou, simplesmente, gerentes, o que é termo ambíguo, chamados, em outro tempo, caixas (JOSÉ DA SILVA LISBOA, Princípios de Direito Mercantil l, II, 501). “Sócio gerente” é o que convém que se empregue, porque há “gerente” empregado, preposto, e “caixa”, que também o e. O sócio gerente é órgão, presenta a sociedade. Pode dar-se que todos os sócios sejam sócios gerentes, singular ou coletivamente. Se no contrato de sociedade não se disse quem teria a gestão dos negócios da sociedade, o que se há de entender é que todos têm a gerência (Código Comercial, art. 316, 2•a alínea). Pode dar-se que o ato do sócio gerente seja eficaz em relação a terceiro e seja danoso para os outros sócios ou para a sociedade. Então, à qualquer daqueles ou a essa cabe a pretensão à indenização. 3.SóCIO GERENTE E PODÊRES DE GESTÃO. A sociedade em nome coletivo fica sob a gerência de todos os sócios, ou só de alguns, ou de um. Se o contrato social não designa qual o sócio que gere, ou quais os sócios que gerem, há o ins dispositivum do art. 316, alínea 2•a, do Código Comercial: todos os sócios podem usar a firma da sociedade. É consequência do principio de igualdade entre os sócios, mas a vontade dos sócios pode afastar, em parte, a incidência, como se fica estabelecido que somente um dos sócios possa usar da firma social. Mais: o contrato social, ou deliberação unânime posterior, pode atribuir a pessoa estranha a gerência. Aí, o gerente não é érgão, não presenta a sociedade, representa-a. Tal gerente é subordinado à sociedade, como preposto. Por enquanto, só nos há de interessar o gerente sócio, o sócio gerente. Quem é sócio gerente pode usar a firma social. Quem é sócio sem ser gerente, não. O sócio gerente pode ser gerente estatutário, pois que o contrato social o nomeou, ou não-estatutário, se escolhido depois. Seja como fôr, é comerciante, por extensão do conceito (em verdade, não é êle quem comercia, é a sociedade). Quer estatutário quer não, o sócio gerente presenta a sociedade na vida jurídica, desde que respeite os limites dos seus poderes. O uso da firma social prova que tratou em nome da sociedade, e não no seu próprio. Não é a prova única, pois pode resultar de outras circunstâncias (e. g.. estava sentado no

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escritório principal e o terceiro foi apresentado pelo empregado ao sócio, como sócio gerente). Quando a sociedade em nome coletivo tem dois ou mais gerentes, qualquer 1 dêles tem os poderes. Quanto aos poderes, o que importa é o objeto social. O sócio gerente do armazém de secos e molhados pode adquirir imóvel; não, porém, alienar. Tão-pouco, seria admissível que hipotecasse o prédio. De qualquer modo, ~ cláusulas que restringem os poderes do sócio gerente somente podem ser opostas a terceiros se constam do registo. Se o sócio se faz substituir, a substituição não entra no mundo jurídico, porque é afastado por lei qualquer poder para isso. 4.PODERES DO SÓCIO GERENTE E TERCEIROS. A despeito de a lei exigir, explicitamente, às sociedades comerciais, que o contrato contenha o necessário “para se determinarem com precisão os direitos e obrigações dos sócios entre si e para com terceiros” (Código Comercial, art. 302, inciso ‘7), o art. 316, alínea 1 a , do Código Comercial permite que se abstraia da extensão do poderes do sócio gerente, se cabem no objeto da sociedade. O sócio gerente somente não vincula a sociedade se. terceiro é cúmplice, ou obrou com dolo, para que ficasse responsável a sociedade ou outro sócio. O sócio gerente pode contratar consigo mesmo, conforme os princípios (Tomos 1, § 91, 8; III, § 318; XV, § 1.756, 8; XLIII, §§ 4.684, 5, e 4.722, 3; XLIV, § 4.759, 2, e 4.777, 5). Aliás, o próprio Código Comercial, art. 349, refere-se a empréstimos feitos pelo sócio à sociedade. A procuração passada pelo sócio gerente é eficaz, mesmo se falece o sócio, porque não se trata de falecimento da mandante (mandante foi a sociedade, e não o sócio gerente que faleceu). Cf. Relação do Rio de Janeiro, 11 de maio e 3 de agôsto de 1886, e Supremo Tribunal de Justiça, 9 de fevereiro de 1887 (O li., 42, 839-346). A gestão externa pode ser conjuntiva ou disjuntiva. Se só dois, ou mais, ou todos os sócios têm de funcionar na presentação da sociedade, há a conjuntividade, que tem de constar do contrato de sociedade e do registo. Se um só, ou dois, ou maia sócios, ou todos podem ter a atividade presentacional, mesmo separadamente, há a disjuntividade. A sociedade em nome coletivo tem direitos, pretensões e ações e assume deveres, obrigações e legitimação passiva nas ações. Os titulares de tais direitos e deveres não são os sócios, se já há personalidade jurídica. Se ainda não se personificou a sociedade em nome coletivo, há. sociedade não-personificada, que de modo nenhum se pode identificar com a soei et as romana, porque se intercalou, histórica e juridicamente, o conceito de mão-comum. Os sócios que presentam a sociedade em nome coletivo são os que foram indicados no contrato social, para funções conjuntas ou distributivas, ou, se não houve discriminação, todos. No contrato social pode haver diferenciação por matérias. O momento em que se inicia a presentação da sociedade em nome coletivo é ou a) o momento da conclusão do contrato, com a eficácia imediata, ou o em que se há de poder exercer a gestão nas relações jurídicas externas, ou b) o momento em que o sócio gerente, ou um dos sócios gerentes, ou os sócios gerentes começam a sua atividade. Há, portanto, diferença conceptual entre a) e b). Se ainda não houve registo, somente se pode alegar contra terceiro a inobservância de cláusulas contratuais se o terceiro as conhecia. Para êle, dispositivamente, todos os sócios podem ser tidos como gerentes. Com o registo, pode isso ser inteiramente afastado. A sociedade em nome coletivo não assume responsabilidade pelos atos dos seus sócios a que não são outorgados os poderes de presentação, exceto nos casos de enriquecimento injustificado, ou de gestão de negócios alheios com a sua ratificação. Se o sócio gerente, ou qualquer dos sócios gerentes, que tenha poderes, obrou com uso da firma, mesmo em negócio seu ou de terceiro, mas dentro da atividade social prevista no contrato, a sociedade está vinculada. O que é preciso é que não esteja fora do escopo social. Se o contrato de sociedade em nome coletivo não foi registado, nem por isso está privada de receber deixas testamentárias ou doações, por analogia com o caso do nascituro (Código Civil, arts. 1.718 e 1.169). A firma social já a individua (cf. JULIUS FLEOHTREIM, em DÚRINGER-HACHENBURG, Das Handeisgesetzbueh, II, 2, 653, que dá como fundamento a individuação através da firma social, o que não nos parece bastante). A sociedade em nome coletivo ainda não registada pode comparecer em juízo, como autora ou como ré, desde que sócio, com poder de presentação, o exerça. A situação jurídica é simétrica à da massa falida ou à de outra massa concursal, à da herança e ã dos bens arrecadados do defunto sem herdeiros (cf. Código de Processo Civil, art.

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85; Código Civil, arts. 1.591-1.594). O sócio gerente, ou os sócios gerentes, na presentação conjuntiva, têm os poderes que foram outorgados no contrato. A substituição do sócio, ou dos sócios, que há de ser de acôrdo com o contrato social, ou por modificação, não dá ensejo à suspensão da instância (cf. Código de Processo Civil, art. 197), mesmo se por morte, porque o sócio gerente não é“procurador” da sociedade. O sócio gerente não pode ser testemunha no processo em que a sociedade é parte, porque ela está presentada por êle; mas, em se tratando de sociedade em nome coletivo, nenhum sócio o pode ser, pela profunda ligação do seu interesse com o da sociedade (VifiGILIO ANDRIOLI, Commento ai Codice di Procedura Civile, 1, 508; ~f, 3Y ed., 198; sem razão, SALVATOBE SArrA, Guida pratica per ii nuovo processo civile italiano, 66). Se a presentação da sociedade tem de ser conjuntiva (por dois ou mais sócios, ou por todos, ou por maioria), é preciso que conste do registo para que haja eficácia em relação a terceiros. Isso não significa que em précontrato do terceiro com a sociedade não se possa estabelecer que o contrato tenha de ser assinado por mais sócios do que aquêles que, pelo registo, teriam poderes de presentação. Se o uso da firma foi em negócios estranhos ao objeto da sociedade, ou se explicitamente foi excluído, sem que se possa pensar em restrição só intenta à atividade (zz restrição à atividade normal), a sociedade não fica vinculada (e. g., quanto a fianças, 2•a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 26 de outubro de 1934, 1?. dos 2’., 96, 125; Côrte de Apelação do Distrito Federal, 19 de julho de 1933, e 5 de maio de 1935, A. J., 30, 343; ~ Câmara Cível, 7 de janeiro de 1935, 1?. dos T., 97, 238; 6.~ Câmara Cível, 9 de outubro de 1937. R. 9., 73, 85; 4~a Câmara Cível, 21 de janeiro de 1943; mesmo se dois presentaram, 63 Câmara Cível, 1.0 de agôsto de 1950, 139, 219; g~a Câmara Cível, 20 de março de 1951, 147, 246; em geral 4~O Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 2 de maio de 1934, 1?. de D., 114, 418). Se o ato jurídico negócio jurídico ou ato jurídico stricto sensu cabe no âmbito da atividade social, a sociedade responde, mesmo, por exemplo, em caso de fiança (33 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 4 de março de 1958). Aliter, se não cabe (43 Câmara Civil, 2 de maio de 1234, 1?. de li., 114, 418; 13 de março de 1935, R. dos 2’., 97, 402; 30 de agôsto de 1939, 1?. de D. C., 10, 169). O sócio que exorbitou dos poderes não pode alegar o próprio abuso da firma (23 Câmara do Tribunal de Alçada de Sto Paulo, 8 de outubro de 1952, R. dos 2’., 206, 474, 1?. F., 150, 310). Contra o sócio que abusa da firma social há a ação de indenização dos outros sócios ou do outro sócio. Se houve restrições aos poderes, não podem ser alegadas contra terceiros de boa fé. A publicidade das restrições não pré-exclui a vinculação da sociedade, porque se trata, no tocante a sociedades de responsabilidade ilimitada, de pré-exclusão fora de uso. O que se passa, no direito brasileiro, é que à sociedade fica o ônus de alegar e provar a má fé, por parte do terceiro (divergentes, com opiniões entre si também divergentes, J. X. CARVALHO DE MENDONÇA, Tratado de Direito Comercial, II, 23 aI., 442, e outros). § 5.208. Relações jurídicas da sociedade 1.RELAÇÕES JURÍDICAS INTERNAS. As relações jurídicas intentas são relações jurídicas que quase só se referem à organização social. Sem ação unitária, para que se possa atingir o fim comum, não haveria laço social entre as pessoas físicas, ou entre pessoas físicas e pessoas jurídicas, ou entre pessoas jurídicas. Nas sociedades em nome coletivo, as relações jurídicas internas são apenas entre pessoas físicas. Tais relações jurídicas são entre os sócios, ou entre sócio ou sócios e a sociedade. Existem essas, mesmo se a sociedade ainda não se personificou. Já houve a contribuição de patrimônio separado e já há atos da entidade coletiva ainda nãopersonificada. Desde que se estabeleceu o regime da mão-comum, há devedores e credores da sociedade, a despeito de ainda não haver a personalidade jurídica. No regime da comunhão conjugal de bens, pode haver direitos e dívidas de um dos cônjuges perante o casal. A despeito de estarem em comum os interesses dêles, um dêles pode ter interesse contra a comunidade, de que faz parte. Apenas, temos de sublinhar que a fonte, nas duas espécies, é contratual, mas pode dar-se que não o seja (e. g., comunhão de herdeiros). Não há regra jurídica explícita sobre a proibição de o sócio, na sociedade em nome coletivo, ser sócio de outra sociedade em nome coletivo, ou que explore o mesmo negócio, salvo consentimento de todos os sócios. Porém é tão profundo o dever de colaboração dos sócios da sociedade em nome coletivo que se há de considerar implícito no sistema jurídico, como iss dispositivum, o princípio. Há dever de fidelidade, que não permitiria a livre assunção de atividade em concorrência. Até certo ponto, há contradição em competir e colaborar. Se o sócio infringe o dever de abstenção infrigiu o de colaborar e tem de indenizar a sociedade dos danos que resultaram. Outras Sanções são a da dissolução da sociedade, ou, se o contrato o permitiu, a de expulsão do

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sócio, em ação judicial. 2. RELAÇÕES JURÍDICAS DOS SÚCIOS ENTRE SI. O contrato de sociedade em nome coletivo tem de dizer qual a situação jurídica entre os sócios. A responsabilidade solidária é elemento essencial ao tipo do contrato. A solidariedade é com a sociedade. Se algum dos sócios respondeu pela sociedade, há a sub-rogação pessoal, de modo que pode êle ir contra os outros sócios, conforme o que cada um teria de pagar, isto é, conforme as quotas. Se algum sócio contratou com a sociedade, pôs-se na situação jurídica de terceiro e tem pretensão contra a sociedade, a cuja responsabilidade corresponde a dos sócios, incluido êle mesmo, conforme as respectivas quotas. Os direitos dos sócios que não são sócios gerentes são, principalmente, os de participar das deliberações da sociedade, cada um com o seu voto. Para matérias que não implicam modificação do contrato social, sé se exige para deliberação a maioria, que, nas sociedades em nome coletivo, é a maioria dos sócios, e não pelas quotas. Uma vez que os credores podem propor ações para execução em todos os bens da sociedade, qualquer sócio pode arrastar ou penhorar bens de outro ou de outros sócios que bastem para que se satisfaça a pretensão da sociedade à quota ou ao restante da quota do sócio ou dos sócios devedores. Trata-se de patrimônio social e os créditos estão insertos nêle. Discute-se, porém, se a ação é ação direta, ou se é ação sub-rogatória. 255 A ação é direta, porque o sócio deixou de prestar, para o patrimônio social, o que prometeu, o que faria qualquer outro sócio responsável (cf. Código Comercial, art. 289, 3.a parte). 3.SOCIO o RETIRADO OU FALECIDO E MENOR NA FIRMA. Se sócio, cujo nome está inserto na firma social, falece ou sai da sociedade em nome coletivo, tem-se de alterar o contrato social para que se retire o nome de quem não mais é sócio e de se fazer a anotação no registo. No Decreto n. 916, de 24 de outubro de l89O~ art. ~ diz-se claramente: “Modificada uma sociedade pela retirada ou morte do sócio, a firma não poderá conservar o nome do sócio que se retirou ou faleceu”. Acrescenta-se no parágrafo único: “A pessoa que emprestar o nome como sócio, ainda que não tenha interesse nos lucros da sociedade, será responsável por tôdas as obrigações da mesma sociedade que forem contraídas sob a firma social”. Ao contrário disso, no Código Civil italiano, art. 2.292, alínea 2~a, diz-se: “La società puô conservare nella ragione sociale il nome deI socio receduto o defunto, se il socio receduto o gli eredi del socio defunto vi consentono”. A razão, que se invoca, para tal regrá jurídica, seria a de que a retirada do nome pode prejudicar no tocante à clientela e não haver, com a publicação da saída ou do falecimento, risco de responsabilização do sócio que se retirou ou dos sucessores do morto. 4.DIREITOS DA SOCIEDADE EM NOME COLETIVO. A sociedade em nome coletivo há de ser a sua sede. Se personificada, adquire direitos e assume deveres com o emprêgo da firma social. Tem legitimação processual ativa e passiva e pode figurar em qualquer negócio jurídico, inclusive acôrdos de transmissão ou de constituição de direitos reais. Perante terceiros, a sociedade em nome coletivo não exibe somente o seu patrimônio, mas, sim, também os dos seus sócios, que são responsáveis em caso de insuficiência do patrimônio social. 5.DIREITos DOS SÚCIOS À PARTE NOS LUCROS. Os sócios têm direito às que lhes correspondem, nos lucros como quotas nas perdas, sem que tenha de haver igualdade percentual entre a quota da entrada e a quota nos lucros. Somente pode haver divisão de lucros obtidos (em bens corpóreos, ou incorpóreos, em créditos, pretensões ou ações). Se houve perda do capital e houve lucros, com êsses se há, primeiro, de integrar o capital, salvo se os sócios preferem reduzi-lo, o que pode depender de modificação do contrato de sociedade em nome coletivo. Os credores podem opor-se a que se distribuam lucros sem se integrar o capital, sempre que, com a redução, seriam ou poderiam ser prejudicados. 6.RELAÇÕES JURÍDICAS EXTERNAS. A escolha do sócio gerente tem por fim evitar erros, desatenções e eventual inexperiência dos negócios, por parte de alguns sócios. Cresce de pronto essa razão se se exige a presentação conjuntiva que é mais do que a consulta. A consulta, sem a de conjuntividade fica só entre os sócios. De qualquer modo todos os sócios são responsáveis inexceptuàvelmente , sem limitação e com

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solidariedade A propósito da presentacão, deve-se evitar por exemplo, a respeito das substituições (Código Civil, ad. 1.304; Código Comercial, ad. 147) interpretação analógica com o mandato. Há princípios gerais, que mais atendem à natureza da gestão social (cf. J. v. SCHEY, Pie Obligationsver 617; ARTURO CAnn’o, La Procura collettiva, 82 s.). Ou há cláusula de conjuntividade ou não há, que é o que dispositivamente se há de entender Se há, nenhum dos sócios presentantes pode fazer-se substituir, ou renunciar à Presentação conjuntiva. Se o ato é, por uso do comércio, ou civil local, praticável por um so dos soclos gerentes, pôsto que coni a tácita manifestação do outro ou dos outros, como se as vendas têm de ser com a manifestação de vontade conjuntiva e um dos sócios gerentes no balcão, ou noutro lugar próprio, alienou e fêz a tradição, tem-se de admitir que se satisfez o requisito da conjuntividade Afaste-se, porém, a afirmação de que há, na espécie , substabelecimento tácito, ou delegação tácita. Se há exigência de conjuntividade é ineficaz, perante terceiros, a deliberação somente por maioria. O terceiro tem de ignorar o que internamente se passou. Se cada sócio presentante manifestar em momento diferente a sua vontade, tem-se por Satisfeito o pressuposto se todos figuraram, espécie em que, e. g., a conclusão do contrato só se dá com a última manifestação de vontade (cf. JULIUS FLECI-ITHEIM, em DÚRINCER..HACIIENBURG, Das Handelsgesetzbuch, II, 2, g•a ed., ao ~ 125, 673; 1{ARL HEINsHEIMER, Handelsrecht, 3•a ed., 43; li. STAUB~OSKAR PISKO, Kommentar zuni A llg. Deutschen Handeisgesetzbuch, ~, 23 ed., 320). A nulidade ou a anulabilidade da manifestação de vontade de um dos presentantes conjuntivos atinge o negócio jurídico ou o ato jurídico, para o qual era de mister a manifestação conjuntiva de vontade. Há, porém, o problema do êrro jurídico (Código Civil, arts. 86-91) se sé um dos presentantes conhecia o vício. O terceiro que o comunicou a um dos sócios presentantos contou com a transmissão da informação que deu, espontâneamente, ou em resposta a pergunta. A negligência ou má fé do sócio presentante não pode resultar em dano para o terceiro (JULIUS FLECI-iTHEIM, em DÚRINGER-HACHENEURO, Das Handelsgesetzbnch, II, 2, 83 ed., 673). Entre os sócios presentantes cresce a relevância do dever de fidelidade, que há entre os sócios da sociedade em nome coletivo. Do que acima dissemos resultam outras conseqUências dignas de nota. O protesto do título cambiário, ou qualquer outro protesto, a comunicação de vício que poderia ser redibitório, a oferta, ou a aceitação, ou recusa, ou qualquer outra notificação, interpelação, ou comunicação necessária ou aviso necessário, pode ser feito a um dos sócios presentantes (RisDOU’ MÚLLER-ERZBACH, Deutsches Handelsreoht, 23 ed., 128; Juuus FLECHTHEIM, em DÚRINGER-HACHENBURC, Das Handetsgeaetzbuch, II, 2, 33 ed., 675), porque tem o dever & co’nrunica $o, incurso no dever de fidelidade. O contrato de sociedade pode estabelecer que os sócios presentantes somente outorguem poderes de representação da 50ciedade a um procurador (Código Comercial alemão, § 125>. A administração e a presentação disjuntiva é a que a lei estabelece em regra de uns dispositimim (Código Comercial, ad. 316, 2•a alínea). Se há contrato com cláusula diferente, ainda não registado, e o terceiro o ignora, tem êsse de considerar legitimados à presentação qualquer dos sócios que trate dos negócios. Se a sociedade em nome coletivo tem interesse em contrato consigo mesma, podem os sócios presentantes concluí-lo. Se e sócio presentante é que tinha o interesse, e não a sociedade, é ineficaz o cóntrato, porque o sócio presentante excedeu os seus poderes. Se há conjuntividade têm de figurar todos os outorgados à Presentação. A ação para que se declare a ineficácia do negócio jurídico ou do ato jurídico síricto sensu pode ser proposta pela sociedade, ou por algum dos outros sócios, salvo se a sociedade ou os outros sócios tinham conhecimento do confIRo de interesses 7.REvocAçÃo JUDICIAL DOS PODERES DE PRESENTAÇÃO Se o sócio presentante foi indicado no contrato social, somente pode ser afastado se há justa causa, como incapacidade ou insuficiência técnica ou moral manifestada, e a decisão há de ser do juiz. Aí, se o caso é de incapacidade civil, a sentença é preponderantemente declaratória; nos outros casos, de regra, constitutiva negativa, porque há retirada judicial da voz (revogação judicial de poderes). Não se exclui o sócio; revogam-se-lhe, judicialmente, os poderes. As infrações graves dos deveres de colaboração, a negligência incorrigível a deficiência manifestada de qualidades físicas e psíquicas são justas causas. O fundamento há de ser relevante (Código Comercial alemão, § 127: “em wichtiger Grund”; § 117: “grobe Pflichtveríetzung oder Unfãhigkeít zur ordnungsmãssigen Geschãftsfúhrung”) O direito alemão considera a espécie como de denúncia cheia. As causas da revogação podem ser previstas no contrato da sociedade, mesmo se não seria reputada justa causa.

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A cláusula de restrição das justas causas ou cláusula da indicação exaustiva das justas causas somente vale se não é atingida pelo art. 145, II, do Código Civil. 8.ATOS E5ONCLIJÍDOS SEM USO DE FIRMA SOCIAL. Na lei não se previu o caso de o sócio, sem usar a firma ou nome coletivo, concluir negócio jurídico com terceiro, no interesse da sociedade. Afirma-se que, ai, o sócio é que se vincula, ou se vinculam os sócios, mesmo se todos, se em nome próprio negociaram (BERTOLINI Appunti didaltici di diritio romano, 795). No caso de um só sócio figurar, só há a adio nego tiorum ou ação de enriquecimento0 injustificado se os pressupostos se compõem; no caso de figurarem todos os sócios, há a responsabilidade pro rata. Temos de afastar essas interpretações romanísticaS. Se o sócio pode presentar a sociedade e manifesta vontade, em assunto que se há de considerar do interesse da sociedade, a sociedade responde. Não pode ser gerente, no sentido de órgão para os atos com terceiros, pessoa estranha à sociedade. Isso não significa que a sociedade não possa outorgar poderes de representação a pessoa que não é sócio. O sócio é que pode ser o órgão, nas relações jurídicas externas. Daí a relevância da atividade dos sócios, ou de alguns, ou de um, no funcionamento das sociedades em nome coletivo. O ser sócio gerente de uma sociedade em nome coletivo não priva o sócio de o ser de outra sociedade em nome coletivo, ou de qualquer outra sociedade. (No plano moral, não seria admissível qu~ um sócio gerisse duas sociedades do mesmo ramo de negócios, em possível ou eventual concorrência. Já o dissemos.) Os poderes do sócio gerente não podem ser transferidos a outro, pôsto que o sócio gerente possa ter permissão, pelo contrato, para outorgar poderes de representação da sociedade. Para que a substituição seja possível, há de ser observado o art. 334 do Código Comercial, verbis “fazer-se substituir no exercício das funções que nela exercer sem expresso consentimento de todos os outros sócios”. Nenhum sócio pode ser substituído sem o consenso de todos os outros. No contrato de sociedade em nome coletivo, os sócios podem inserir cláusula sobre as relações jurídicas internas, ou entre si. Por exemplo: a) a cláusula de responder em primeiro lugar, nos casos de responsabilidade solidária com a da sociedade, o sócio gerente, cláusula que não se impõe aos terceiros; ~<) cláusula de limitação interna da responsabilidade <se o sócio é chamado a responder solidâriamente, pode exigir dos outros que lhe seja restituído o que prestou acima da sua quota). 9. ATos ILÍCITOS ABSOLUTOS E ATOS ILÍCITOS RELATIVOS. Se há responsabilidade, pelos atos ilícitos absolutos, se os pratica o sócio gerente, é contra êle a ação de indenização, como o é a ação criminal, mesmo que haja empregado a firma social. Aliter, se os atos foram negociais e cabiam na atividade social conforme o çontrato de sociedade. Se o negócio era para o sócio gerente, pôsto que incluível nas operações objeto do contrato de sociedade, o uso da firma implica responsabilidade dessa e responsabilidade solidária dos sócios. Essa é a interpretação que se bá de dar ao art. 316, alínea g~a, 1•a parte, do Código Comercial, que sé se refere aos atos ilícitos absolutos, e do art. 316,, alínea 1 a e 2a .~ partes. A extraneidade das operações , no tocante ao fim da sociedade, mesmo se houve .emprêgo da firma, afasta a responsabilidade da sociedade e ‘dos outros sócios, porque os terceiros têm de conhecer o objeto da atividade social (cf. Câmara Comercial da Côrte de Apelação do Distrito Federal, 16 de agôsto de 1893 e 25 de novembro de 1892; Câmaras Reúnidas, 22 de fevereiro de 1894, O .0., 64, 531 s.; Tribunal de Justiça de São Paulo, 11 de junho de 1895, e 5 de agôsto de 1896, G. J., 12, 184 a.; Revista Mensal, 1, 46). Se o negócio jurídico ou o ato juridico stricto sensu cabe no objeto da atividade social, mas houve excesso de poderes por parte do sócio gerente, o uso da firma social vincula a sociedade e os outros sócios, solidariamente Contra o sócio gerente, que excedeu os poderes, os outros sócios podem exercer ação de indenização, não sé para haver o que pagaram a terceiros como para que se lhe ressarça qualquer outro prejuízo. O sócio cúmplice, gerente ou não, êsse, não tem tal legitimação. A sociedade responde pelo enriquecimento injustificado, segundo os princípios gerais. 10.AÇÕES DOS SOCIOS CONTRA A SOCIEDADE. Se algum sócio se fêz ou foi feito credor da sociedade (alienou bem à sociedade, emprestou à sociedade, sofreu danos por ato ilícito absoluto ou relativo), pode exercer a prestação e a ação contra a sociedade, como qualquer outro credor. Nenhum dever tem o sócio quanto a informar-se do que deve ou tem em ativo a sociedade. Tal função é do sócio gerente ou dos sócios gerentes. O sócio credor da sociedade tem de atender ao benefício de excussão que tem o outro sócio, ou têm os outros sócios (Código ‘Civil, art. 1.896; Código Comercial, ad. 350; Código de Processo Civil, arts• 888, II, e 897).

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Não pode, todavia, exigir do outro sócio, ou dos outros sócios, mais do que a quota que lhe caiba, ou do que as quotas que lhes caibam.

CAPITULO 1V DISSOLUÇÃOE LIQUIDAÇÃO DAS SOCIEDADES EM NOME COLETIVO § 5.209. Dissolução da sociedade em nome coletivo 1.CAUSAS DE DISSOLUÇÃO EM GERAL. As causas de dissolução das sociedades em nome coletivo são as mesmas, despendentes das espécies de sociedade (civis ou comerciais, de fins econômicos ou de fins nãoeconômicos). A causa de dissolução pode atingir a sociedade em nome coletivo no seu todo, como ocorre se foi advindo o termo determinado no contrato, ou implida a condição ‘que se estabeleceu, ou somente algum dos sócios com repercussão no todo contratual, ou mais da metade dêles. As regras jurídicas, a respeito disso, são comuns as sociedades de pessoas. Já analisamos o art. 1.399 do Código Civil e o art. 335 do Código Comercial. Há de ser feita, diante de cada espécie, a classificação, para se saber se é de fim econômico incluída a de fim lucrativo a sociedade, ou se o não é (Código Civil, art. 1.399, parágrafo único). O fato de sobrevir qualquer dos fatos que se têm como causas de dissolução não produz eficácia, automàticamente, no mesmo instante, a desagregação. Inicia-se a liquidação. As causas de dissolução das sociedades em nome coletivo ou são puramente voluntárias, ou se prendem ao desaparecimento de elemento essencial do contrato, ou da affectio societatis, ou consistem em justa causa que sentença judicial apreciou. As dissoluções são, quase sempre, inconvenientes para algum ou alguns sócios, razão por que são freqúentes as cláusulas contratuais que pré-eliminam causas de dissolução, ou a dificultam. Para que a manifestação de vontade dos sócios dissolva a sociedade em nome coletivo é preciso que haja unamidade É o mútuo consenso, desconstitutivo, mutuus dissensus, de todos os sócios, o distrato, de que cogita o Código Comercial, art. 335, inciso 3. O contrato social pode substituir à unânime manifestação de vontade a manifestação de vontade da maioria. Se não houve fixação de prazo de duração, não é preciso o distrato, isto é, a manifestação de vontade de todos, ou da maioria. ~ o que se diz no art. 335, inciso 5, do Código Comercial. A ratio legis para as duas regras jurídicas do art. 335, incisos 3 e 5, está em que, se há prazo determinado, não ficam os sócios expoetos a demasiada duração da sociedade, e, se não no há, cada um é livre para querer que se dissolva a sociedade. Às vêzes, o objeto estabelece a duração, sem que êsse lapso de tempo seja prazo determinado <e. g., sociedade para exploração de plantio de árvores que exige muitas dezenas de anos, ou para exploração de mina). 2. EXPIRAÇÃO DO PRAZO FIXADO PARA A EXTINÇÃO E IMPLEMENTO DE CONDIÇÃO RESILITIvA. Se houve cláusula sóbre o tempo de duração da sociedade, ou a de não poderem os sócios pedir a dissolução dentro de prazo que foi determinado (cláusula de indistratabilidade ou de irremunejabilidaíde dentro de prazo), ao advento do termo dissolve-se a sociedade. Dá-se o mesmo se se imple a condição, como se foi acordado que, sendo executadas as obras de que a empresa se encarregou, se extinguiriam as relações jurídicas entre os sócios e, pois, a sociedade (cf. Código Civil, art. 1.399, 1; Código Comercial, art. 335, inciso 1, que sé se referiu ao termo, mas tem de ser interpretado como abusivo, implicitamente à condição). 3.Moam DE UM nos Sócios. A dissolução da sociedade em nome coletivo em conseqüência da morte de um dos sócios resulta da natureza essencialmente pessoal e do elemento de mútua confiança que há na sociedade em nome coletivo. O Ais-tema jurídico não poderia edictar regra jurídica cogente que fizesse sócio o herdeiro,

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contra a sua vontade ou contra a vontade dos outros membros da sociedade. O Código Comercial, ad. 335, inciso 4, já aludia à possível cláusula de continuação da sociedade pessoal com os herdeiros. O Código Civil, artigos 1.402 e 1.403, dedicou as regras jurídicas expressas. 4.DISTRATO. A sociedade em nome coletivo pode ser dissolvida pelo distrato. Todos os sócios têm de ser figurantes do negócio jurídico plurilateral desconstitutivo, salvo se o próprio contrato social previu a competência da maioria ou de determinada maioria (e. g., quatro quintos) para o distrato. 5.CLÁUSULAS. Pode haver a cláusula de ind istratabilidado ou de irrenunciabilidade antes de determinado termo . Aí, não se fixou prazo para a duração da sociedade: apenas se estabeleceu que os sócios não poderiam distratar, ou qualquer dêles denunciar, até que expire determinado tempo de funcionamento. A consequência, ao advento do termo, é que a sociedade continue até que algum sócio renuncie, ou que todos deliberem o distrato. 6.RENÚNCIA no sócIo. Se a sociedade em nome coletivo não é a prazo determinado, ou se o contrato não tem a cláusula de irrenunciabilidade durante determinado prazo, há a renúncia dissolutiva (Código Civil, arts. 1.399, V, 1.404-1.406; Código Comercial, art. 335, inciso 5). 7.CONCURSO DE CREDORES. A abertura do concurso de credores é causa de dissolução da sociedade, porém, como dissemos, não automàticamente. 8.DENÚNCIA CHEIA. . As causas a que se referem os arts. 1.399, II e III, 1.404-1.406 do Código Civil, e o art. 336 do Código Comercial são pela denúncia cheia. Idem, o art. 399, ~v, 2.~ parte (sobre incapacidade do sócio). 9. CAUSAS ESPECIAIS DE DISSOLUÇÃO. São causas especiais de dissolução das sociedades em nome coletivo: a) retirada da permissão estatal, nos casos em que dela depende a criação da sociedade: b) liquidação coativa, se a sociedade está especialmente sujeita a ela; e) fusão de sociedades em nome coletivo, porque então à pluralidade sucede a unidade e, se eram personificadas as sociedades fundidas, uma só sobrevém à fusão . Contudo, a fusão faz continuarem os vínculos sociais e com terceiros, de modo que a sociedade, em si, permanece como que ampliada, (Tomo XXVIII, § 3.288, 10). § 5.210. Liquidação das sociedades em nome coletivo 1.REGRAS JURIDICAS GERAIS. O que foi dito sobre a liquidação das sociedades em geral, civis ou comerciais, é invocável a respeito das sociedades em nome coletivo. 2. CLÁUSULA SOBRE LIQUIDAÇÃO. O contrato social pode conter regras jurídicas sobre a liquidação da sociedade em nome coletivo. Nada obsta a que, em acôrdo posterior, regulem todos os sócios a situação. Uma das espécies é a da transferência do patrimônio social a um dos sócios, que contrapreste aos outros o valor das quotas. Outra, a da transformação da sociedade em nome coletivo em sociedade por ações, ou outro tipo de sociedade. Se nada disso ocorre, a liquidação tem de ser feita, de conformidade com a lei, ou regras contratuais. Satisfazem-se os credores e distribui-se o restante pelos sócios. ~. Têm os liquidantes, nas sociedades de responsabilidade ilimitada, poder de exigir dos sócios pessoalmente responsáveis as somas necessárias à extinção do passivo social, se o patrimônio social foi insuficiente? A questão que surgia no direito brasileiro e noutros sistemas jurídicos não mais se pode apresentar no direito brasileiro, porque o art. 660, II, 2.~ parte, do Código de Processo Civil foi explícito. Apenas temos de acrescentar que o poder de exigir vai até as partes correspondentes ao que se não pôde haver do sócio insolvente. A liquidação é para a extinção do passivo e divisão do patrimônio resíduo. Uma vez que há responsabilidade ilimitada, não se justificaria que não pudessem os liquidantes exigir o que os credores o poderiam. Os poderes dos liquidantes são os de exigir, judicialmente ou não, o que devem os sócios responsáveis ilimitada.mente; inclusive o de propor ação contra o sócio devedor, por sua quota, por sua quota na responsabilidade subsidiária e por sua quota na responsabilidade pelo que não pôde pagar o sócio insolvente. Os liquidantes têm de respeitar o critério da prestação conforme as quotas, bem como os outros princípios

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legais e contratuais. Se os liquidantes ofenderem interesse dos sócios,como se exigiram mais do que era necessário à satisfação das dividas sociais e despesas do processo, respondem pelos danos. Os arts. 663-666 do Código de Processo Civil regem as informações contra os atos, positivos ou negativos, dos liquidantes. No art. 663, ia flue, fala-se, em caso de juntada do inventário e do balanço, de remeter o juiz os reclamantes às vias ordinárias, se não pode, no prazo de cinco dias, resolver as questões . Tal ação ordinária pode ser proposta pelos reclamantes, ou qualquer dêles, com possível intervenção adesiva de todos aquêles que não reclamaram, porque o prazo de cinco dias, que se fixa no art. 663, só diz respeito à reclamação , e não à ação. Se há pluralidade de reclamantes, com as mesmas impugnações, têm-se de reúnir as reclamações , para serem julgadas com uma só sentença. Cumpre, porém, observar-Se que há consorcio necessário , de modo que a decisão atinge a todos, reclamantes e não reclamantes (cf. arts. 90 e 91). (De passagem observemos que no Código Civil italiano, ad. 2.311, g~a alínea, há regra jurídica segundo a qual, em caso de impugnação do balanço ou do plano de partilha, o liquidante pode requerer que as questões relativas à liquidação sejam examinadas separadamente das relativas à divisão, “alIe quali ii liquidatore puô restare estraneo”. Ora, ~ como separar-se do procedimento de liquidação o de divisão? O próprio liquidante deve cogitar da proporcionalidade dos sócio no patrimônio social e das dívidas dos sócios à sociedade. Com a aprovação do balanço, o liquidante está livre de reclamações , mas, se a partilha do resíduo não lhe interessa, cabe-lhe dizê-lo, ao ser ouvido, mesmo porque pode haver questão inclusa nas contas a que o balanço se refere.)

CAPÍTULO 1 CONCEITOE NATUREZA DA SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES § 5.211. Conceito de sociedade em comandita simples 1.PRECISÕES. O conceito de sociedade em comandita é o mesmo em todos os sistemas jurídicos, mas há diferenças no tratamento do contrato social e do seu efeito, que é a sociedade. A sociedade em comandita simples é sociedade de pessoas, sem a mesma situação jurídica entre si e no tocante a terceiros. A sociedade em comandita por ações é ligada à técnica das ações; donde a mistidade, não sé a propósito da responsabilidade. De qualquer modo, os princípios que regem as sociedades em nome coletivo incidem, pela identidade parcial. Entre a sociedade em nome coletivo e as sociedades por ações, a sociedade em comandita simples e a sociedade em comandita por ações são dois degraus que vão das sociedades de pessoas às sociedades por ações. O elemento pessoal vai sempre diminuindo, para que o elemento capitalístico cresça. Quanto mais se precisa de capital, mais se avança na estruturação favorável à capitalização das sociedades. As empresas pequenas mais fàcilmente se podem estruturar pessoalmente; as grandes, que hão de contar com capitais enormes, têm de superar o pessoalismo das outras. A sociedade por quotas de responsabilidade limitada, essa, atenua o capitalismo da sociedade por ações, sem se volver ao estrito pessoalismo das outras pequenas empresas. Por vêzes, a sociedade em nome coletivo, devido a circunstâncias que se prendem à solvibilidade dos sócios, obtém maior prestígio, com o aumento do capital e a publicação das contribuições . Pode bem ser que, para maior vigilância dos negócios da sociedade> credores se façam sócios comanditários (cf. HANS WÚ1WINGEB, Geseiischaften, 1, 148). 2.ORIGEM DA SOCIEDADE EM COMANDITA. A palavra comniandite” entrou na língua francesa em 1678. “Cominanditaire” e “commanditer” respectivamente, em 1727 e 1809. Nada tem com o étimo que se lhe quis empresta“ut dictum est”, isto é, “como está dita”, “nos ditos termos”. A língua francesa, como a portuguêsa, recebeu-a da língua italiana: “accomandita” A pronúncia, na língua portuguêsa, revela que se recebeu através da língua francesa. O étimo italiano está em “commenda”, “commanda” “commendatio” “recommenda uo”. Já no século X havia o capitalista que ficava em terra e prestava mercadoria ou dinheiro (eommendator, Soezus stans) e o empresário que viajava (tractator portitor portator, actonwnilataríus) algumas vêzes capitão de navio. Ésse fazia nos negócios com o capital que recebera, ou suas viagens maríti timas. ou por terra (portat trans mare.. in terra

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laboratorial ; isto é, faz trabalhar o capital para o lucro. Após a figura da comandita em que o tractator quase sempre sem recursos, prestava o trabalho (a indústria>, veio a figura da comenda com Participação bilateral de capital, a collegantj« veneziana, ou societas (maria terrae). Havia algo de depósito (e de empréstimo) e de sociedade, mas êsse elemento preponderava. Deve-se muito, quanto a essa explicação, a LEVIN GOLDSCHMPDT, com o apoio de A. RENATYD (Das Rectht der CommanditgesezL.~chaÍten 8 s.), W. SILBERSCHMmT (Die Commenda in ikrer friihesten Entwickiung bis zum XJIL Jakrhund~-t> 11 s.), J. Fn. BERREND (Lekrbueh des Handetsreehts, 1, 110 s.), MAx WEBER (Zur Geechiente der Handeisgeseu.sckaften im Mitteialler, 106) e TUCHATSCH (Die Kommanditgeseu,ç0~af~ § 2). Precedentes estudos em FRÉMERY (Siudes da Droit Commerciol ou da Droit fondé sur la coutume ?tfliVerselle des com merçanÃts, 86 s.) e R. TILOPLONO (Contrat des Soclétés civiles et commerciazes, 1, 12 s.). Cf. as investigações histéricas deCHIAUDANO, Gumo ASTUTI e GíNo LUZZATTO. De origem medieval, a sociedade em comandita simples. A Igreja, com a proibição da usura, concorreu para isso, porque o contrato de comanda foi a saída para a nobreza que queria tratar dos seus interesses. Porém não somente isso. As gentes de distinção achavam humilhante ser comerciante e assim o podiam ser, ocultamente. O comentatur (ou capitaneus ) não corria outro risco que o de perder o dinheiro ou a mercadoria com que entrava para a sociedade. Quase sempre, os terceiros não o conheciam. Nos Estados Unidos da América, principalmente na Luisiánia, a sociedade em comandita entrou cedo (hmited partnership, special partnership, cf. HUBERT LEPAReNEUR, Les Socétés cfrm.mtrCUtleS aux Eta ts-Unis d’Ámérique, 49 s.), ao passo que só em 1907 a regulou a Inglaterra. Discute-se se, sendo a “commenda” depósito, portanto negócio jurídico de crédito podia dela exsurgir a seciedade era comandita; mas basta pensar-se em que os capitalistas cedo procuraram receber ratae, quotas, ou messe, e, sem intervir na direção da atividade e da administração da “commenda”, velavam por ela, sem que se expusessem a responder pelas dividas sociais. Não se pode pretender que o que se tem de dados histéricos sobre a “commenda” em Veneza e em Gênova possam permitir respostas decisivas e afastar as afirmações de LEVIN GOLDSCHMID’L’. A crítica de ENRICO BESTA (Le Obôtigazioni nelia storia dei dirilto italianQ 351) não convence, porque o que êle estranha foi exatamente o que constituiu degrau da evolução: só ser visto pelo público o sócio gerente, que, na terminologia italiana, é dito “commandatario”, e haver sociedade. Nem convence a de AGEO ARCANGELI (La. Soeietà in accornandita semplice, 18, 21 e 25), que frisava serem poucos e dúbios os documentos sobre a “commenda” de terra, fora da “commenda” veneziana, puramente local. Mesmo os resultados da investigação de R. CESSI (Note per ia Storia delie Società di commercio nel Medio Evo in Itaila, 8 s., 64 s.) apenas mostram que a “comrnenda”, a “coliegantia” e outras figuras tinham de acabar por descomunizar a societas e cortar, quanto a alguns sócios, a responsabilidade ilimitada. É possível que haja contribuído para a aparição da sociedade em comandita o terem os capitalistas de evitar a responsabilidade ilimitada e de elidir as sanções contra a usura. A lei florentina de 1408 foi significativa, tanto mais quanto lá não se usava a “commenda” (OSCAR CAROSEILI, L’Associazione in Partição~ 59). Observese, porém, que em Gênova o afastamento da responsabilidade ilimitada demorou Seja como fôr, com o registo florentino o sócio gerente e o outro apareciam perante terceiros. O registo teve relevância jurídica e histórica na evolução da sociedade em comandita Era preciso que houvesse a publicidade, para que os terceiros tivessem de atender ao vínculo societário Os sócios não responsáveis ilimitadamente, nem solidários, não podiam figurar na razão social, mas tinham de constar dos livros da empresa O objeto da sociedade havia de ser determinado bem assim a contribuição do sócio. O tempo de duração do contrato e a soma até a qual haveria a respensa. bilidade déle a participação nos lucros eram cláusulas necessárias. O contrato tinha de ser registado. Tudo isso está na Lei bolonhesa de 28 de maio de 1588, e antes foram dignos de relevancia os Estatutos da Côrte dos Mercantes de Luca, datado de 1554. Vieram depois os Estatutos da Côrte de Mercancia de Florença (26 de março de 1585), de Gênova (1589), da Universidade dos Mercantes de Siena (1664) e a Lei do Cardeal Barberini de Roma, de 30 de junho de 1626 (A. SCIALOJÂ, Saggi di vario difltto, II, 238). A sociedade em comandita teve como um dos seus elementos históricos a “commenda” porém não foi único, nem o podia ser. Lá estavam, enfrentandose, a “compagnia” e a responsabilidade limitada. A respeito, W. ENDEMANN (Studien ín der rõmisch.kanauistischen Wirtschaíts.?cud Rechtslehre bis gegen des Ende das 17. Jahrhunderts 1, 402 s.) precisou que a sociedade em comandita supõe a participação e implicava sociedade tácita, sUtis Geseftschaft, e reputou que pudesse ter nascido na Itália, pôsto que admitisse que o elemento da Participação, do particepa nau socius, ou da societas privata quite ad socius non ad coeteros vim habet, pudesse ter contribuído, através da legislação francesa, para a figura da sociedade em comandita qual hoje e.

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Nesses assuntos de fontes históricas de institutos modernos, é preciso que se não queira reduzir as causas, mais ou menos preponderantes a uma só. Em França, a Ordenança de 11627 falou de poderem os nobres comerciar nos Estados de outros Príncipes, em viagem de longo curso; e J. SAX’ARY (Le Parf ait Negociant, II, 14.) §§ 5211-5.218. SOCIEDADE EM COMANDITA 275 argumentou: “s’ils peuvent faire le commerce sous leur nom sans deroger, à plus forte raison pourront-ils faire des sociétés en commandite, avec des Negocianta qui le font eux-mêmes, sans faire un autre fonction avec eux que celle de donner leur argent, leur faire rendre compte de leur negotiation, et recevoir les profits, ainsi qu’il a été dit ci-dessus”. Só o Código Comercial francês, arts. 23-28 (Code de Commerce) tratou da razão social, cortando as dificuldades que eram notórias. Ao art. 28 do Código Comercial francês a Lei de O de março de 1863 acrescentou: “Les avis et conseils, les actes de contrôle et de surveilíance n’engagent point l’associé commanditaire”. 3. DEFINIÇÃO LEGAL. Diz o Código Comercial, art. 311: “Quando duas ou mais pessoas, sendo ao menos uma comerciante, se associam para fim comercial, obrigandose uns como sócios, solidariamente responsáveis, e sendo outros simples prestadores de capitais, com a condição de não serem obrigados além dos fundos que forem declarados no contrato, esta associação tem a natureza de sociedade em comandita. Se houver mais de um sócio solidàriamente responsável, ou sejam muitos os encarregados da gerência ou um só, a sociedade será ao mesmo tempo em nome coletivo para êstes, e em comandita para os sócios prestadores de capitais”. Cumpre evitar-se qualquer confusão de terminologia quando se lêem livros italianos. Os sócios, que chamamos comanditinos, são, na linguagem jurídica italiana, “accomandante”; aos que gerem e são responsáveis ilimitadamente dá-se o nome de “accomandatari”. Diremos: comanditantes. J.X. CARVALHO DE MENDONÇA (Tratado de Direito Comercial, 111, 180 s., nota 4) achava “mais exata” a linguagem italiana. No art. 811, fala-se de “simples prestadores de capital”. .1.X. CARVALHO DE MENDONÇA <Tratado de Direito Comercial, III, 182) achou incorreta a expressão, porque, se o fôssem, ficariam na situação de mutuantes. Sem razão, porque prestar não é só dar em mútuo: o sócio, ao cumprir o que prometeu, presta. 1’restar não é sempre emprestar. § 5.212. Natureza da sociedade em comandita simples 1.CARACTERES PRINCIPAIS A sociedade em comandita simples e sociedade compósita, porém não no que toca a ser sociedade de pessoas. De um lado, há um, dois ou mais sócios comanditantes, que são como os sócios das sociedades em nome coletivo (vocação à gerência, poder de inserir o nome na firma social, dever pagar o passivo social, pessoal e indefinida mente) ; do outro, um, dois ou mais sócios comanditários que riO se tornam, por isso, comerciantes, nem respondem pessoal e ilimitadamente pelo passivo social, e só participam das perdas até o importe das suas entradas. O nome dêsses não pode figurar na firma social, E como se se houvesse contado parte de sociedade em nome coletivo e se se houvesse inserto a comandita. Por isso mesmo, por vêzes nos contratos de sociedade em nome coletivo se põe a cláusula de eventual comandita, que é aquela segundo a qual, querendo os sócios, ou vinculativa mente, por morte ou saída de algum sócio, se permite, ou se Impõe a entrada dos herdeiros ou de outrem, como sócios comanditários Facilita-se assim, a solução do problema das substituições. A cláusula pode ser de temporariedade da comandita (e. g., enquanto os herdeiros são menores). Elemento característico da sociedade em comandita, diz-se, é a duplicidade de espécies de sócios. Mas, a respeito de outras sociedades (e. g., a sociedade em conta de participação), isso também ocorre, de modo que a característica não está na duplicidade, porém na diferença entre êles. A respeito da própria sociedade em nome coletivo, a responsabilidade dos sócios é solidária (cf. Código Comercial, art. 316), e o mesmo ocorre com os sócios gerentes da sociedade em comandita (art. 311, 2.~ alínea). Tem-se de ir primeiro contra a sociedade, no que o direito brasileiro assaz se distingue de certos interesses jurídicos. O art. 5.~ do Decreto4ei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, é expressivo.

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2.COMERCIALIDAJJE E NÂO -COMERCIALIDÂDE A sociedade cm comandita é sociedade de regra, comercial, pois o ad. 1.364 do Código Civil que permite estruturações à feição do que se prevê para as sociedades comerciais, mui raramente seria Invocável Com o registo advém a personificação jurídica. Não

se pode dizer, no direito brasileiro, que não possa haver a empresa da sociedade em comandita e a empresa ou as emprêgos dos sócios gerentes. Não é o sócio gerente, ou não são os sócios gerentes, os donos da empresa; dona e a sociedade em comandita (cf. REMO FR.ANCESCHELLI, L’ImpVe)UtitOre nel nuovo Codice civile, 86). A sociedade pode exigir do sócio comanditário ou dos sócios comanditários a prestação ou o resto da prestação prometida. A diferença entre as sociedades em comandita simples (z= por quotas) e as sociedades em comandita por ações apenas consiste em que, nessas, se abstrai, em parte, da pessoa dos sócios comanditários, para que haja a circulação das partes dos comanditárias, isto é, das ações . O elemento da circulabilidade passa à frente do elemento da pessoalidade. É difícil, porém não impossível, ocorrer que se constitua sociedade em comandita que não seja comercial. Por muito tempo se afirmou a inconcebibilidade, mas o art. 1.364 do Código Civil abriu a porta a eventuais conclusões de tal contrato, no campo do direito civil. 3.SOCIEDADE EM COMANDITA E OUTRAS SOCIEDADES. Na sociedade em nome coletivo, o elemento mais relevante está na responsabilidade solidária e ilimitada dos sócios, no tocante às dívidas sociais. No sociedade em comandita, há sócios que, apos terem prestado o que prometeram, ficam fora de qualquer responsabilidade perante terceiros. O art. 311 contém definicão. Por ela fica acentuado que há duas espécies de sócios: um, pelo menos, que é o responsável ilimitada e solidáriamente, e outro, pelo menos, que o não é. Se só há dois sócios, tudo se passa como se o sócio que não responde ilimitada e solidàriamente fôsse contribuinte social de firma individual; se há dois ou mais sócios responsáveis ilimitada e solidàriamente, seria como se o sócio ou os sócios que não respondem ilimitada e solidàriamente fôssem contribuintes de firma social. Pode dar-se a figura intercalar que é o da sociedade em comandita, em que só há um sócio responsável ilimitada e solidàriamente e dois ou mais sócios que não respondem ilimitada e solidàriamente. Nas fontes histéricas ressalta que a sociedade em comandita surgiu como combinação de trabalho e de capital, de jeito que a especulação do contribuinte se acobertava dos riscos da atividade comercial. A sociedade em comandita simples, como a associação em participação supõe , historicamente , que alguém participe com capital, de empresa de outrem. Aquela era em contacto com o público; essa, sociedade oculta, com os vínculos sociais sé internos (cf. RtJJYOLF MVJLLELERZBACH, Deutsches Handelre, 2.~ ed., 355). No que tange com a sociedade em conta de participa<a~ a sociedade em comandita dela se distingue em que o sócio comanditário tem por fito maior provento do que lhe resultaria de simples Participação mas expõe-se às perdas, o que não ocorre na sociedade em conta de participação A sociedade em comandita simples, isto é, a sociedade em comandita que não é por ações, é sociedade de natureza P23SC ti?, que, sob firma social, exerce a atividade de fim comum, sendo um dos sócios, pelo menos, responsável pelas dívidas sociais, ao passo que o outro ou os outros apenas se vinculam pelo que prometeram prestar à sociedade, ou prestaram. Comparando-se com a sociedade em nome coletivo logo se percebe que apenas se retira a um ou mais sócios a responsabilidade ilimitada Sé o sócio ou os sócios que respondem ilimitadamente podem dar o nome à sociedade. O outro ou os outros, os comanditários não. O sócio comanditário responde pela quota por êle prometida, e não mais. Em relação à sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, a sociedade em comandita é como se fôsse parte daquela e parte da sociedade em nome coletivo. Naquela, todos os sócios são como se fôssem comanditários mas todos tem as vantagens dos comanditários e dos comanditantes podem ser gerente e sé são limitadamente responsáveis. CAPITULO II CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE COMANDITA SIMPLES

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§ 5.213. Elementos do contrato social 1. PRELIMINARES. O que se disse sobre as sociedades em geral, civis ou comerciais, é invocável a respeito da sociedade em comandita simples. Regras jurídicas sobre a sociedade nome coletivo incidem quanto aos sócios comanditantes. Em principio, os terceiros ignoram quais são os sócios comanditários. Internamente, é que surgem os problemas das relações jurídicas peculiares. Mas a constituição da sociedade em nome coletivo afasta as dificuldades, pela tipicidade do contrato de sociedade em comandita simples. Tem a sociedade em comandita simples de funcionar sob firma social. Só nomes de sócios comanditantes podem dela constar. A firma social não revela se a sociedade é em nome coletivo, ou se é em comandita simples. Se são dois os sócios, um momanditante e outro comanditário, só a expressão “& Cia.” mostra que há mais de um. Se o nome de algum, que consta do contrato registado como sócio comanditário, se insere na firma social, nas relações com terceiro responde como sócio comanditante, mesmo se há prova de que o terceiro conhecia o contrato. Nas relações jurídicas internas, é sócio comanditátio. 2.FIGURANTES no CONTRATO DE SOCIEDADE EM COMANDITA UMPLUS. Figurantes são os sócios comanditantes e os sócios comanditários. Pode haver um só ou dois ou mais os comanditantes, como pode haver um só, dois ou mais sócios comanditários. No contrato têm de figurar os nomes de todos.. No registo, não: ~ Possível que dêle conste apenas a quota, sem que se diz. Se há um sé comanditante e muitos sócios conlanditários, sé o nome de uma pessoa tem de aparecer no registo. As regras jurídicas sobre capacidade são as do direito comum, civil ou comercial. Sociedade em comandita, ou qualquer outra sociedade associação ou fundação pode ser sócio comanditario 8. FIRMA SOCIAL A firma social é proposta e aceita. Depois, registada (Decreto n. 916, de 24 de outubro de 1890, art. l.~). Diz o art. 3.o, § 2.0, do Decreto n. 916: “A firma de sociedade em comandita simples ou por ações deve conter o nome ou firma de um ou mais sócios pessoal e Solidâriamente responsáveis com o aditamento por extenso ou abreviado e companhia, sem que se inclua o nome completo ou abreviado de qualquer comanditário, podendo a que tiver capital dividido em ações declarar sociedade em comandita por ações”. Nada obsta a que a firma se refira a outra firma da sociedade em nome coletivo “A. & B. em comandita”, “A.&R & Cia.” (cf. Decreto n. 916, ad. 3~o, § 2.0, verbis “ou nome ou firma”) A firma tem de conter, pelo menos, um nome de sócio de responsabilidade ilimitada, que é gerente porém o fato de apenas constar o seu nome não pré-exclui a existência de outro sócio gerente ou de outros sócios gerente. O nome de sócio comanditário é que não pode ser inserto. Se algum dêles o permitiu, responsável ilimitada e Solidâriamente se fêz, perante terceiros, a despeito dos dizeres do contrato. No direito brasileiro, permite-se que não se mencione, no registo o nome do sócio comanditário, ou os nomes dos sócios comanditos se exige que a quantia da entrada, ou as quantias das entradas constem dêle (Código Comercial, art. 816) explicitamente O sócio comanditário ou os sócios comanditários estão compreendidos, qualquer que seja o número dêles, na indicação genérica “& Cia.”, ou “e Companhia”. Se o nome de algum sócio comanditário foi incluído na firma social, fêz-se, para quem trate com a sociedade sócio ilimitada e Solidâriamente responsável. Se foi contra a vontade do sócio comanditâdes e. g., se estava ausente quando se concluiu o contrato ou se o contrato previa posterior composição de firma social (e êle somente podia esperar que se observasse a lei, o que, ex hypothesi, não ocorre), tem êle de providenciar para que se faça a necessária retificação. Para isso, basta que o interessado o requeira ao oficial do registo, que também o pode fazer de ofício, diante dos termos do contrato (OTOo WEIPERT, Kommenzar zum Handelsgesetzbuch, ~ 2Y cd., 566). A sociedade em comandita, em seus primeiros tempos, não tinha firma social. Ou aparecia o comerciante individual, ou a sociedade em nome coletivo. Há reminiscência disso no art. 811, 2•a alínea, do Código Comercial que ainda aludiu aos dois elementos, o dos sócios ilimitadamente responsáveis e o dos sócios de responsabilidade limitada (verbis “a sociedade será em nome coletivo para êsse, e em comandita para os sócios prestadores de capital”). O sócio comanditário ficou fora da nominalidade da firma e até mesmo se permitiu que não se inscreva no registo o seu nome (Código Comercial, art. 812>.

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Em vez de “& Cia.” pode ser pôsto “& Comanditários Não, porém, “& Irmão”, ou “& Filhos” ou “& Genros”. A expressão “& Cia.” pode referir-se a um ou dois ou mais comanditários. Se os sócios ilimitadamente responsáveis são dois ou mais, nada obsta a que sé se insira o nome de um sócio, ou de alguns (com razão, JIJSTINO VASCONCELOS, Das Firmas e Denominações , 106; sem razão, FÂBIO LEAL, Apontamentos sobre o nome comercial, O D., 110, 597). A firma “A. & B., Sociedade em comandita simples”, ou “A., E. & Comanditários” é como se fôsse “A., E. & Cia”. Para essa solução há o argumento tirado do art. 164, parágrafo único, do Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, sobre sociedade em comandita por ações. Aditamentos subjetivos e objetivos são permitidos. Por exemplo: “A., arquiteto, B. e Cia.”; “A., E. & Cia., ferragens”. Nada obsta a que, se há título de estabelecimento, se junte à firma, mesmo se dêle constam nomes de sócios comanditários (houve a dessubjetivação) : “A. & Cia., Casa E.” (em que coincide E. ser o sócio comanditário). Mesmo se o nome do sócio comanditário não consta do regist 0 todos os sócios são titulares de direito e dever~ decorrentes do uso da firma social Por parte dos que podem figurar• O nome do sócio comanditário não consta da firma, mas isso não pré-exclui que a firma social também lhe Pertença. 4.PRESTAÇÃ0 DO 50Gb COMANDITARIO . Os sócios têm as suas quotas de entrada, prestadas de uma vez, no momento ou depois da conclusão do contrato, ou em parcelas Pode a Prestação do sócio comanditário ser em serviço. Nada obsta a que o serviço já tenha sido Prestado e com is50 fique sem mais responsabilidade o Sócio comandinário (Elujj., Wmn~ÁNn, HandelsrÚÚht 1, 763>• Porém a simples ajuda ou Participação auxiliar em trabalho, a que não Possa ser dado valor no contrato, não pode constituir a contribuição comanditística (SCauso~BREÇERE GESSLER, Sehlegelôerí,er Nau 5.TRANSFERÊNCIA DE QUOTAS DO SÓCIO COMANDITO . No contrato de sociedade em comandita simples pode-se prever que a quota do sócio comanditârio com a morte dêsse, seja transferida ao herdeiro, ou aos herdeiros, ou a quem se designe Bem assim, que se possa entre vivos, ceder a a1guém, que seja sócio ou estranho , porém que se precisem os PressuPostos. A morte do sócio comanditário não dissolve, ipso jure, a sociedade a despeito do que, em geral, se diz no art. 335, inciso 4, do Código Comercial. A transferência entre vivos depende do assentimento dos Sócios ilimitadamente responsáveis. Se não foi prevista a continuação a causa de morte, com o sucessor, tem-se de registo o ato de alteração do contrato social, salvo se do regist0 não constava o nome do sócio o que a lei permite Se só havia um sócio comanditario os sócios comandites podem, no período de liquidação transformar a sociedade em comandita em sociedade em nome coletivo, ou admitir outro sócio comanditârio Se só havia um sócio comanditante a sua morte OU saída Por outra razão dissolve a sociedade em comandita se, no período de liquidação não há substituição do sócio comanditante que o deixou de ser. Surge o problema de se saber se, morto ou retirado o sócio comoditante e tendo o sócio comanditário, ou os sócios comandítários praticado atos de gestão, de modo que se fizeram ilimitadamente responsáveis, sociedade continua com êsse, ou com êsses, como sócios ilimitadamente responsáveis. A resposta tem de basear-se no art. 814, lA parte, do Codigo Comercial. a responsabilidade ilimitada, que resulta de tal regra jurídica, é perante terceiros, e não perante os outros sócios, de jeito que não há alteração, automática, da sociedade, e somente dentro do período da liquidação é que os sócios podem deliberar a continuidade como sociedade em comandita, ou a transformação da sociedade em sociedade em nome coletivo, ou noutra sociedade. Dentro do período da liquidação, há transformabilidade; depois, não. Houve nova sociedade, porque a sociedade que havia se dissolveu. § 5.214. Personalidade juridica e registo 1. PERSONIFICAÇÁO. No direito brasileiro, a sociedade em comandita, como a sociedade em nome coletivo, pode ser pessoa jurídica. O art. 16 do Código Civil pôs fora de qualquer dúvida a afirmativa: “São pessoas jurídicas de direito privado: II.As sociedades mercantis”. Afastou-se do direito alemão (cp. OTTO WEIPELIT, Kommentar zum

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Handelsgesetzbuch, II, 23 ed., 568 s.), do italiano e de outros sistemas jurídicos. A eficácia personificante do registo foi declarada, em termos lesivos. Foi-se além do conceito de mancomunidade (Gesamtkandsgemeinschaft), em que todos os sócios têm a titularidade do patrimônio social. Há a mancomunidade, como elemento histérico; por cima, a sociedade e a pessoa jurídica. 2.REGISTO. Já falamos da particularidade de poder não constar do registo o nome do comanditário. Diz o Código Comercial, art. 812: “Na sociedade em comandita, não é necessário que se inscreva, no Registo do Comércio, o nome do sócio comanditário, mas requer-se essencialmente que se declare no mesmo Registo a quantia certa do total dos fundos postos em comandita”. Se do registo não consta a quota do sócio comanditário, os terceiros não podem exigir que seja prestada ou executar sobre elas créditos da sociedade. A sociedade em comandita simples não registada no registo comercial dificilmente se trata como sociedade em comandita simples comercial Idem, como sociedade civil em comandita simples, se não Seria, talvez, sociedade de fato, ou sociedade irregular, mas a eficácia da comanditariedade seria apenas interna, como comunhão (mão-comum), ou como comunhão resultante de contrato social que ainda não foi registad0• Quase sempre o que aparece aos terceiros é mais sociedade em conta de participação, com sócio oculto, ou com sócios ocultos. No direito comercial, o quanto da responsabilidade limitada, mesmo que do registo não constem os nomes dos sócios comanditários há de constar do registo; e por certo o mesmo se há de entender, no direito brasileiro, a propésito das sociedades civis, em virtude do art. 1.364 do Código Civil (versus “serão inscritas no registo civil”). Tem-se dito que a aparição de contas secretas de sociedade em nome coletivo, em nome de alguém a que se chama “sócio comanditário oculto”, stifler Kommíinditãr não se faz sociedade em comandita simples. Redargúi..se que ~ demasiado geral a afirmação porque a sociedade em comandita simples pode ser de fato (e. g., HENLjI ZELLELRAHN em A. SCRNErnER e 11. Fícx, Commentajre du CotiZe fédéral des Obligajtion,ç II, 67). Porém temos de distinguir: se a sociedade em nome coletivo foi registada, a participação de alguém mais fácilmente perfaz a figura do participante ou do mutuante; dificilmente se poderia apontar, nas relações jurídicas externas, a sociedade em comandita, contra o que consta do registo. Se a sociedade em nome coletivo não foi registada, tudo se vai resolver, para efeitos a respeito de terceiros, conforme os princípios de proteção que a lei estabelece. Aliás, a simples admissão de alguém que perceba parte dos lucros, ou participe dos lucros e das perdas, não faz, sempre, sócio comanditário nem, sequer, sócio participante a pessoa beneficiada. CAPÍTULO III VALIDADE E EFICÁCIA DO CONTRATO DE SOCIEDADE EM COMANDITA § 5.215. Validade do contrato 1.FIGURANTES, CONTEÚDO E FORMA DO CONTRATO. Os princípios sobre os pressupostos necessários do contrato são os mesmos que regem as sociedades em geral, civis ou comerciais. As sociedades em comandita simples, como as sociedades em nome coletivo, somente são comerciais se o seu fim é lucrativo. 2.INVALIDADE E QUOTA. Se algum sócio comanditário é incapaz e o nome dêle não consta do registo, mas sim a quota, surge o problema dos créditos de terceiros. Aí, o registo é a favor do terceiro, e apenas se há de perguntar se o terceiro, que conhecia a incapacidade e a conclusão do contrato, pode exercer pretensão sobre a quota. A solução é negativa, porque passa à frente a proteção do incapaz. § 5.216. Eficácia do contrato social 1.PRELIMINARES. Conforme antes dissemos, os sócios comanditados têm os deveres que têm os sócios de sociedade em nome coletivo, ao passo que os sócios comanditários apenas prestam, ou prometem prestar, e respondem por suas quotas, ou dentro das quotas. De jure condendo, havia o problema da responsabilidade dos sócios comanditários pelos lucros que hajam recebido. A solução tinha de ser de proteção a êles, se não houve fraude contra credores na distribuição dos lucros e se já os havia recebido o sócio comanditário.

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A propósito do sócio comanditário, o dever dendo-concorrência só existe se foi estabelecido no contrato social. O dever existe, por inerência quanto ao sócio ilimitadamente responsável, ou aos sócios ilimitadamente responsáveis. Lê-se no Código Comercial art. 313: “Na mesma sociedade, os sócios comanditários não são obrigados além dos fundos com que entram ou se obrigam a entrar na sociedade nem a repor, salvo nos casos do art. 828, os lucros que houverem recebido; mas os sócios responsáveis respondem solidâriamente pelas obrigações sociais, pela mesma forma que os sócios das sociedades coletivas (art. 316) “. 2. PROIBITIVO DE IMISSÃO . O sócio comanditário não pode ser gerente da sociedade porque isso o poria em posição de sócio comanditante Surge a questão de se saber se o Sócio comanditário pode ser procurador da sociedade. Tem-se entendido que o princípio proibitívo da imissão seria violado se, vedando-se ao sócio comanditário a gerência se lhe permitisse representar a sociedade Seria difícil, para o terceiro, saber em que qualidad5 praticava os atos, se como gerente se como representante. o assunto merece exame, que adiante se fará. Diz o Código Comercial, art. 314: “Os sócios comandatarios não podem praticar ato algum de gestão, nem ser emprega~o5 nos negócios da sociedade, ainda mesmo que seja come procuradores, nem fazer parte da firma social; pena de ficarem Solidariamente responsáveis como os outros sócios; não se compreende, porém, nesta Proibição a faculdade de tomar parte nas deliberações da sociedade nem o direito de fiscalizar as suas operações e estado (art. 290) “. O sócio comanditário não é apenas capitalista, bajileur de fonds, de modo que se precisa interpretar, com tôda a atenção, o art. 314, ia parte, do Código Comercial A fonte está no art. 27 do Código Comercial francês, depois modificado pela Lei francesa de 6 de maio de 1863. Antes dizia: “L’associé commandítaire ne peut faire aucun acte de gesti~~• ni étre emploíé pour les affaires de la société, même em vertu de procuration” Passou a dizer: “L’associé commanditaire ne peut faire aucun acte de gestion même en vertu de procuration” Pergunt~55. ~ proibi~5~ a) a prática de atos, objetivam~t., ou b) apenas nas relações com terceiros (atos externos de gestão)? Se a), a raMo legis estaria na proteção dos terceiros contra a incursão dos sócios comanditários na atividade social e na proteção dos sócios ilimitadamente responsáveis contra a intromissão que poderia criar riscos ou ser imprudente do sócio comanditário na empresa, mas a sua responsabilidade seria limitada. No Código Comercial francês, art. 28, estava dito: “En cas de contravention à la prohibition mentionnée dans l’article précédent, l’associé commanditaire est obligé soudairement, avec les associés en nom collectif, pour toutes les dettes et engagements de la société”. Com a Lei de 6 de maio de 1863, o ad. 28 teve a seguinte redação, como alínea la: “En cas de contravention à la prohibition mentionnée dans l’article précédent, l’associé commanditaire est obligé, solidairemeíit avec les associés en nom collectif, pour les dettes et engagements de la sociétê qui dérivent des actes de gestiou qu’il a faita, et II peut, suivant le nombre et la gravité de ces actes, être déclaré solidairement obligé pour tous les engagements de la société ou pour quelques-uns seulement”. Na alínea 2•a, foi estabelecido: “Les avis et conseils, les actes de contrôle et de surveillance n’engagent point l’associé commanditaire”. Os atos concernentes à constituição da sociedade não entram na classe dos atos de gestão e de administração. Os sócios comanditários podem tomar parte em quaisquer deliberações sobre modificações e alterações do contrato social, sobre o modo de se repartirem os lucros e as perdas, sobre como se há de levantar inventário e fazer-se o balanço, sobre nomeação e poderes de liquidantes. O contrato pode dar normas precisas sobre como se hão de escolher os administradores e se podem afastar. O capital subscrito pelos sócios comanditários pode ser elemento de votação, e o voto pode ser por pessoa. O terceiro, que alega a responsabilidade solidária do sócio comanditário, que se imiscuiu, necessariamente alude ao ato ou atos do sócio comanditário, sé, ou em colaboração com outro, ou com outros sócios, de modo que há de haver a relação entre o ato ou os atos e o direito, a pretensão ou a ação que •terceiro exerce. O terceiro que não pode falar dessa relação de jeito nenhum pode invocar o art. 314 do Codigo Comercial. Mas, se o ato do sócio comanditário, ou em que êle tomou parte, ato que violou a regra jurídica de proibição, vinculou a sociedade o que dá ensejo a sanção protectiva do terceiro, não seria de admitir..se que não fizesse responsável ilimitadamente, pelo menos in casu, perante os outros sócios, o sócio coman ditário infringente Quanto à inovação francesa de 1863, no tocante ã eventual declaração de estar obrigado solidàriamente o

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sócio comanditário por tôdas e quaisquer vinculações sociais, não está na lei brasileira Mas seria difícil negar5~ em casos de interferência freqüente e por bem dizer-so normal, a ação declaratória do art. 29, parágrafo único, do Código de Processo Civil. O que não se pode acolher é a discrição do juiz no apreciar a situação do sócio comanditário “suivant le nombre et la gravité des acta qu’il a faits”. O que se faz preciso é que os atos do sócio ccmanditário sejam tais que não se Possa ter o seu ato como ocasional ou os seus atos como ocasionais Aqui, é acertada a remissão ao conceito de habitualidade Então, a transforma çã 0 do sócio é perante terceiros e perante os outros sócios: deixou de ser comanditário, o que já frisava C. DELANOIÃ~ (Des Societés co’mmerciaíes n. 417), antes mesmo da Lei de 1863. Pelo fato de existirem, nas sociedades em comandita duas espécies de sócios apresentou-se o problema do tratamento do sócio comandiatário que procede como se sócio comanditário não fôsse. a) Pré-excluir..se da gestão o sócio comanditário, sem sanção para o caso de se êle intrometer e participar de atos, não é solução acertada, pôsto que se tenha margem para a proteção dos terceiros in casu. O Codigo Comercial Geral Austríaco, art. 158, e o Código Comercial alemão, § 164, apenas se referem à Dão-ingerir do sócio comanditário Aquêle não fala de responsabilidade ilimitada se o nome não consta da firma registo êsse permite aos sócios comanditários opor-se aos atos dos sócios gerentes que excedem dos podêres. b) Pode haver a solução de ficar responsável ilimitação o sócio comanditário que trate como órgão da sociedade c) Outra solução é a solução francesa anterior à lei de 1863 e do Código Comercial brasileiro, art. 314. d) Ainda há a solução que o direito francês estabeleceu com a lei de 1863, com repercussão no Código Comercial egípcio, em 1875, no de Mônaco em 1877, e no do México, em 1880. Se o sócio comanditário permitiu que se inserisse na razão social o seu nome, fêz-se ilimitadamente responsável. O art. 314 do Código Comercial veda que o sócio comanditário possa praticar atos de gestão mesmo se procurador da sociedade. Isso não significa que êle não possa ser advogado, porque aí não se trata de negécio da sociedade. Aliás, a lei podia ser retificada para que pudesse o sócio comanditário ser procurador, se explícita a sua situação na procura. Cf. Código Civil italiano, que eliminou a regra jurídica que havia no £5-digo Comercial italiano, art. 118. Se há tal explicitude, mesmo sob o art. 314 do Código Comercial brasileiro, não se pode considerar ilimitadamente responsável quem ficou exposto à revogabilidade da procuração (cf. CESARE VIVANTE, Trattato di Diritto Commereuile. ~ 5a ed., 133). Quanto a poder ser tido como responsável ilimitado o sócio comanditário no tocante a atos anteriores a sua imissão, temos de repelir a opinião dos que reputam impraticável a verificação da anterioridade, da contemporaneidade, ou da posterioridade do ato (e. g., AGEO ALICANGELI, La Società in accomandita semplice, 213; ANTONIO BRUNErrI, Trattato dei Díritto deite Societôs, 1, 2Y- ed., 604>. Trata-se de quaestia facti, e não de qua.estio luris, de modo que ao sócio comanditário fica a objetabilidade, inclusive por exemplo se, ao tempo do negocio jurídico, ainda estava ausente. A proibição de atos de gestão aos sócios comanditários é protectiva dos interesses de terceiros, que se guiam pelo contato registado, e dos próprios sócios de responsabilidade ilimitada, porque êsses assumem tal responsabilidade e não se poderiam arriscar por atos de quem sé limitadamente responde. Surge o problema de ser ins cogens, ou ias dispositivurn, a regra jurídica proibitiva. A doutrina alemã é no sentido da dispositividade; mas a cogência da regra jurídica é evidente. A responsabilidade do sócio comanditário é direta, pessoalmente assumida, em relação aos terceiros. O que é importante, para êles, é o quanto da contribuição do sócio comanditária, não a sua pessoa, razão por que não é necessário que se inscreva no registo o nome do sócio comanditário (Código Comercial, art. 812, 1~ alínea). O sócio comanditário não pode praticar atos de gestâo, mamo se o faz através de procurador (Tribunal de Apelação do Ceará, 29 de março de 1943, J. e D., VII, 305), ou por interposta pessoa , ou como empregado (Côrte de Apelação do Distrito Federal, 9 de agôsto de 1918, 1?. de D., 49, 686, e 52, 356). Não é ato de gestão o serviço de arquitetura, ou outro serviço, que o sócio comanditârio presta como pessoa que exerce profissão liberal (Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 14 de abril de 1989, 1?. de D. C., 10, 32), ou em contrato de mediação (Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 28 de setembro de 1921, .1?. F., 87, 444). Atos de gestão são apenas os atos de gerência, de direção imediata, ou de administração. A ratio legis da regra jurídica proibitiva com ônus para o sócio comanditário, que, infringindo-a, se torna sócio comanditante está em que é preciso que os terceiros conheçam quais os sócios gerentes ou responsáveis ilimitadamente e não se

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dê ensejo a que, nas empresas arriscadas, ou sem êxito seguro, sócios haja que apenas se querem protegidos pela limitação da responsabilidade (Tribunal de Justiça de São Paulo, 31 de julho de 1912, 1?. dos T., III, 43). O sócio comanditário que se envolve na gestão da sociedade somente pode ter essa conduta com o consentimento, embora constrangido, dos outros sócios. Não deviam permiti-lo. Uma das consequências está em que os terceiros podem invocar o art. 814 do Código Comercial; os outros sócios, conhecedores do que se passava, não (Côrte de Apelação do Distrito Federal 9 de agôsto de 1918, 1?. de D., 49, 686). O sócio comanditário pode fiscalizar e tomar parte em deliberações que digam respeito ao contrato social. Ainda um problema: se o sócio comanditante somente pode operar pessoalmente, ou com auxiliar previsto em lei (e. g., é corretor, ou leiloeiro), ~: pode o sócio comanditário praticar atos de gestão? A priori, estão afastados aquêles atos que só pessoalmente podiam ser praticados. A gestão vai além dêsses atos e, quanto aos que a lei não limitou à atividade do sócio comanditante há opinião acolhível que o permite (e. g., Josnn HAvrru e GÀSToN LAGARDE, Traité de Droit Commercial, 1, 612). 8. RESPONSABILIDADE DOS Sõcios COMANI)ITANTES Se algo do que prometera como entrada para a sociedade em comandita, ou tudo que prometera, foi entregue à sociedade, já se integrou no patrimônio social. A responsabilidade, que cabe ao sócio comanditário, é sé pelo que acaso não tenha prestado. Muito diferente é a situação dos sócios comanditantes. A situação dos sócios comanditantes é a mesma dos sócios, na sociedade em nome coletivo. Respondem pelas dívidas da sociedade com todo o seu patrimônio. A dos sócios comanditários, não. Nenhuma atividade exercem quanto à gerência e à. administração, à diferença do que se passa na sociedade em nome coletivo em que todos prestam ou é de supor-se que prestem trabalho e capital à empresa. Por isso, quando algum ou. alguns sócios da sociedade em nome coletivo se sentem cansados, ou doentes, ou querem dedicar-se a outros negócios , encontram a solução da transformação da sociedade em nome coletivo cm sociedade em comandita. Cumpre advertir-se que, no direito brasileiro, nem uma nem outra é .desprovida de personalidade jurídica: registado o contrato, a sociedade personifica-se. Às vêzes há modificação do contrato social para o sócio comanditante se tornar comanditário. 4.RESPONSABILIDADE DOS SÚCIOS COMANDITAMOS. O dever de prestar, que tem o sócio comanditário, é limitado, quantitativamente. Se já prestou, não mais deve; inclusive se pagou, como interessado, dívida da sociedade. Trata-se de responsabilidade pessoal limitada. Pode-se ir contra os seus bens, inclusive qualquer credor da sociedade, se os bens sociais não foram suficientes, mas sé até o importe do que êle deve à sociedade. O patrimônio social é que responde ilimitadamente. Depois, o do sócio comanditante ou os dos sócios comanditantes. Quaisquer acôrdos entre a sociedade e o sócio comanditario, ou os sócios comanditários, ou quaisquer dilação de pagamento, que não constem do contrato e do registo, não são oponíveis aos credores da sociedade. Dá-se o mesmo com os acôrdos entre os sócios comanditantes e os sócios comanditúrios, a propósito das dívidas das entradas (cf. J. Fa. BERREND, Lehrbueh des Handelsrechts. 1, 639 s.). A responsabilidade solidária do sócio comanditário por ter praticado ates de gestão tem de ser alegada e provada (Relação da Côrte, 18 de julho e 7 de outubro de 1879). Antes de decisão sobre a insuficiência dos bens sociais e a responsabilídade do sócio comanditário, não pode haver arrecadação pela massa falida (20 de outubro de 1879, O D., 20, 556). O art. 314 do Código Comercial faz solidário, nas espécies apontadas o~ sócios comanditários Muito tempo se discutiu se os credores sociais têm a ação direta para cobrar o que o sócio comanditájio deve à sociedade como sua entrada, ou parte dela. A resposta afirmativa é fácil, nos sistemas jurídicos que não têm a Personificação jurídica das sociedades em comandita (e. g., UtíssE MANÂIa DelJe &eietâ e deite Assoejazioni commercial, 1, 474 5.~ ALFREDO Di GíiEcoRío Deite Soei etd e deite Assoeiazirjy~j commerciali, 6a ed., 204). O § 171 do Código Comercial alemão é explícito. A jurisprudência francesa, desde 1887, admite que o credor exerça a ação dita oblíqua (primeiro contra a sociedade; depois, contra o sócio comandítario em falta), ou a ação direta <PAUL ?íc, Des Sociátés commerciazes, J, 2.~ ed., 681; JEAN ESCÂmtÃ, EDOUARD EscÂmiÃ, JEAN RAULT, Traité theorique ei pratique de Droji commerdaz, 1, 389; JOSEPH IIAMEL e GASTON LAGÂanE, Traité de Droji cominer, 615 s.; H. SOLTJS, Les Adio-na direetes, n. 99 s.). A favor da ação direta, na falta de texto como o § 171 do Codigo Comercial alemão, argumentos que os terceiros, diante do registo, contavam com o adimplemento à sociedade, por parte do sócio comanditário, e não ser conveniente que se perca tempo com a oposição, por parte do sócio comanditário, de benefício de excussão (aliás, não há, ai, tal

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benefício) Dizer-se que, sendo pessoa jurídica a sociedade em comandita, o que se havia de prestar faz parte do patrimônio social, e a ação direta ~ recomendável, não é pertinente. Se a sociedade é pessoa jurídica, a ação havia de ser contra ela e falta argumento para se admitir a ação direta. Outro argumento também não se há de aplaudir: o de que a ação direta i mais proveitosa ao credor demandante, porque vai, sozinho , contra o patrimônio do sócio comanditário ao passo que, se proposta fôsse a ação oblíqua, iria contra o patrimônio social exposta a todos os credores. Seria justo isso? A solução é a de se atender a que o débito está no patrimônio social e se pode ir contra a sociedade com a execução forçada dêsse crédito. A ação direta abrevia, porém não se podem destruir os princípios jurídicos para admiti-la: tem-se de conceber a ação direta dentro dos princípios. proposta a ação contra o sócio comanditário, tem de a objeção de ter versado à sociedade o que devia e, portanto, não haver qualquer responsabilidade perante a sociedade, a fortiori perante terceiros (J. Fa. BEHREND, Lekrbuch. des Handei,reehts, 1, 685). No direito brasileiro, a citação da sociedade é indispensável, porque há litisconsórcio necessário (Código de Processo Civil, arts. 88, 1a alínea, 1a parte, e 2a alínea, 1a parte, 90 e 91). Contra, no direito alemão, KARL WIELAND (Handeisredil, 1, 758) ; no italiano, TJLISSE MANARA (Deite Societâ e deite Associazioni commerciali, 1, 482). A responsabilidade do sócio comanditário e que o importe que consta do registo. Ainda assim, se comunicou a terceiro, por circular ou outro meio, que elevou a sua quota, responde pelo que disse ter prometido (cp. Código Comercial alemão, § 171; francês, art. 26; cf. suíço, art. 602, 2•a parte). A comunicação tem de ser oriunda do sócio comanditário de que se trata. Não basta a que outro sócio comanditário fêz, nem a que fêz o sócio ilimitadamente responsável, ou órgão da sociedade. Só o registo teria tal eficácia. A autenticidade tem de ser apurável. Daí poder ser por telegrama, ou por telefone, com documentação gravada, ou por outro meio. Não precisa ter sido feita, diretamente, ao terceiro. É possível que o terceiro a tenha recebido através de empresa de informações. É preciso que a nova soma tenha sido indicada (pode ocorrer que não tenha havido comunicação; e. g., que apenas tenha havido outro contrato social ou alteração do contrato social ex hypothesi, ainda não registado) e o terceiro tinha tido conhecimento dêle. Portanto, o elemento essencial é o conhecimento; não a comunicação do sócio comanditário. Se a quota, que figura no contrato social registado, é inferior ao que foi versado, o que importa é o que consta do registo (VIRGILO ROSSEIL, Manuel du Droji fédéral des abUgations, II, 60). As dívidas sociais não atingem os sócios comanditários. Se êles ainda devem à sociedade, há crédito da sociedade contra êles; não dos credores da sociedade.J.X. CARVALHO DE MENDONÇA (Tratado de Direito Comercial, III, 183) dizia que os sócios comanditários também respondem solidàriamente e não sé os sócios gerentes, ou co-. manditantes; e frisou que os arts. 811 e 818, que sé aludem a responsabilidade solidária dêsses, não coincidem com o que se tem de enunciar. Sem razão; o comanditário responde, principal e diretamente, pelo que deve à sociedade, pois que lhe prometeu a prestação inteira. A responsabilidade dos sócios comanditantes é ilimitada, solidária, pôsto que subsidiária. Não se dá isso quanto aos sócios comanditários O sócio comanditário tem os deveres que resultam do conferimento da prestação, conforme a espécie do bem e a transferência ocorrida (propriedade imobiliária ou mobiliária, bens incorpóreos como direito autoral, patente de invenção, marca. de indústria ou de comércio). O valor tem de constar e ser razoável, de jeito que possa haver indenização justa em caso de inadimp1emento A própria promessa de não fazer, como a de nao concorrer a respeito de determinado produto, pode ser suficiente. A dação do bem pode consistir em propriedade ou em uso, ou em uso e fruição, ou sé em fruição. O que importa é que aumente, em verdade, o importe patrimonial da sociedade (HÂNS WÚItDINGER Recht der Personalgesensenaíten 168; RARL WIELÂND, Handelsrecht, 1, 762). O trabalho ou serviço prometido, ou já prestado, tem de ser avaliado, e pode ser levada em consideração a vedação de concorrência Se foi dito o total de fundos postos em comandita, sem se dizer o que a cada sócio comanditário cabe (Codigo Comercial, art. 812, in tine), têm-se como iguais as quotas. 5.AçÃo no SÓCIO COMANDITÂRIO A RESPEITO DE QUOTAS. Discute..se se o sócio comanditário tem ação para constringir os outros sócios, ilimitadamente responsáveis, e os outros sócios comanditários a adimplir o que prometeram como contribuIção, segundo o contrato social. Diz-se que tal ação não é no interesse préprio, mas sim no interesse da sociedade, a cujo patrimônio pertence o crédito contra os sócios omissos (BANa WÍIRDThJGER Recht der Personalgeseílschaften 1, 48 e.152).. Temos de exigir maior precisão, para que se tenha a solução no nível a que chegou o sistema jurídico brasileiro. Se já houve a Personificação da sociedade

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em comandita, o interesse é, primacialmente da sociedade sem que isso importe ter-se de negar a ação do sócio comanditário (cf. Codigo Civil, arts. 75 e 76). Se ainda não houve a personificação, a ação é oriunda da mancomunidade, que não se pode negar. Diz-se que, se a sociedade em comandita já é pessoa, não poderia o sócio comanditário propor ação, porque lhe falta poder de presentação da sociedade; porém o interesse não é sé da sociedade. Por outro lado, cumpre que se não confunda a sociedade em comandita com a sociedade em conta de participação. Quanto aos lucros, pode ser fixado, no contrato social, interesse periódico de cada quota de sócio comanditário. Se não houve lucro que permitisse a dedução, houve adiantamento sobre lucros futuros, podendo haver ação de restituição, proposta por terceiros, se o sócio comanditário se retira, ou se liquida a sociedade (sem razão, CESARE VIVANTE, Trattato di Diritto Commerciale, ~ 5Y ed., 42, e ULISSE MANARA, Deite Societá e deite Associazioni comrneroiali, 1, 807 s.). <‘Vale a cláusula de direito de opção de algum sócio à aquisição das quotas dos sócios comanditários? A õa Câmara da Côrte de Apelação do Distrito Federal, a 28 de maio de 1926 (1?. de D., 81, 608), respondeu afirmativamente, desde que se disse como se havia de contraprestar (no caso, mediante o pagamento de tudo que lhes fôsse devido e exatamente apurado). Se houve perdas, nenhum lucro se distribui antes que se cubram as perdas. O princípio apanha as sociedades em nome coletivo e as sociedades em comandita, É o principio de reintegração do capital social. Aqui, convém precisar-se que o patrimônio social pode ser superior ao capital social, O capital social é nominal; o patrimônio social supõe o valor exato do que se inseriu no que constitui bem social. Se foi vendido bem social, que se valorizou, e não houve lucros no ano, pode êsse valor a mais ser destinado à divisão para os sócios, desde que não atinja o capital social, razão por que há tôda a conveniência em se cogitar de bonificações em quotas (ou em ações), para que se atualize a nominatividade do capital. O balanço do exercício é elemento assaz relevante, para se saber o que é capital social. Para a deliberação quanto ao aumento, à reintegração, ou à redução do capital social, devido a lucros inclusíveis , ou a perdas, todos os sócios, mesmo os sócios comanditários, têm de tomar parte. 6.RELAÇÕES JURÍDICAS EXTERNAS. Os sócios comanditantes têm partes no capital social, porque para êles concorreram. Por isso aos credores sociais cabe primeiro ir contra o patrimônio da sociedade, no qual estão tôdas as quotas com que os soclos, comanditantes ou comanditários, contribuíram. Os credores da sociedade contam com o patrimônio social. Se algum sócio, comanditante ou comanditário, deve, a responsabilidade é principal e direta, pôsto que limitada, quanto a êsse, a quota que conferiu. Se há dois ou mais sócios comanditantes e o contrato nada dispôs sobre a gerência, todos êles se têm como gerentes. t o que se há de tirar do art. 811, alínea 2•a, e 816, alínea 2•a, do Código Comercial. O sócio comanditante somente pode ser responsabilizado depois de estar em liquidação a sociedade, ou de ter sido demandada, infrutuosamente, a sociedade. Quando à responsabilidade limitada dos sócios comanditários, no tocante a atos jurídicos anteriores ao registo, não há dúvida quanto a existir. Se os sócios comanditários praticavam atos de gestão, há a responsabilidade ilimitada. Antes do registo, são responsáveis como se a sociedade estivesse registada, salvo se o sócio comanditário alega e prova que o terceiro tinha ciência da sua qualidade de sócio comanditário e da ocasionalidade da gestão. Sé os terceiros de boa fé podem ser protegidos, salvo se o nome do sócio comanditário figurava na firma social, porque então se presume a boa fé. Comparada, nas relações jurídicas internas e externas, com a sociedade em nome coletivo, a sociedade em comandita dela não muito se diferencia. Há, a mais, a participação capitalística dos sócios comanditárjos; há a pré-exclusão dêsses, no tocante aos atos de gestão. Qualquer que seja o objeto da contribuição do sócio comanditário sé se considera devido aquilo que consta do contrato social (Ku~ LEHMANN V. RING, Kommenear zum HandeIsgesetzb, 2a ed., 498). Os sócios comanditantes são os que podem dar nome à firma social e administrar ou gerir a sociedade. Os sócios comanditários não ficam vinculados à restituição dos proveitos recebidos, se houve balanço regulamente aprovado e estavam de boa fé. Se a causa do dano a outrem provém do balanço, não se po&~Âa pensar em boa fé, por parte dos sócios comanditantes (cf. Código Comercial alemão, § 172). Os sócios comanditários têm a mesma imunidade à restituição se estavam de boa fé, a despeito de não terem conhecido o balanço. No Código Comercial, art. 328, alude-se ao art. 828, hoje revogado, que se refere à fraude contra

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credores em falência. A êsse art. 828 corresponde, hoje, o art. 53 (cf. Decretolei ii 9.346, de 10 de junho de 1946; Código Civil, arts. 106-113) do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945. Sobre a ação revocatória falencial, Tomos XXVIII, 8.285, 4; 8.298, 2; 3.322, 7; 3.386; 8.845, 2; 3.348, 2, 5; 3.355, 5; 8.357, 1; 8.858, 1, 2; 8.359, 2, 4, 5; 3.360, 1, 4; principalmente, 8.862-3.370).

2. LUCROS E PERDAS. Os lucros apurados na liquidação são divididos conforme o contrato, ou o critério que se aponta nos arts. 881 e 486 do Código Comercial, se nada no contrato em sentido contrário se previu. As perdas têm de ser computadas com clareza e precisão, para que se saiba se atingiram o capital social ou se têm de ser deduzidas do ativo. Parte V. Sociedade de capital e indústria CAPITULO 1

CONCEITOE NATUREZA DA SOCIEDADE DE CAPITAL E INDÚSTRIA § 5.219. Conceito de sociedade de capital e indústria 1.PRECISÕES . O que caracteriza a sociedade de capital e indústria é que o sócio de indústria participa dos lucros sem entrar com capital. Não é responsável ilimitada e solidâriamente, nem é responsável limitadamente, como é o sócio comanditario e como é o sócio em sociedade por quotas, de responsabilidade limitada. A parecença com essas e com a sociedade em nome coletivo apenas a põe entre elas: um sócio ou alguns sé E são como os sócios da sociedade em nome coletivo; os outros, assemelham-se, sem se identificarem, aos sócios comanditários e aos sócios por quota, de responsabilidade limitada. Falta-lhe qualquer responsabilidade como a dêsses. 2.CONCEITO. Lê-se no Código Comercial, art. 817: “Diz-se sociedade de capital e indústria aquela que se contrai entre pessoas, que entram por uma parte com os fundos necessarios para uma negociação comercial em geral, ou para alguma operação mercantil em particular, e por outra parte com a sua indústria somente. O sócio de indústria não pode, salvo convenção em contrário, empregar-se em operação alguma comercial estranha à sociedade; pena de ser privado dos lucros daquela, e excluído desta”. J. X. CARVALHO DE MENWNÇÂ (Tratado de Direito Comercial Brasileiro, III, 204) considerava “esdrúxula” a construção jurídica da sociedade de capital e indústria. Mas o tipo era e é usado, prestava e presta relevantes serviços. Em vez de o capitalista só emprestar, presta como sócio, O sócio de indústria, em vez de dar a sua atividade social como quota, assume tôda a atividade produtiva, desde o trabalho, quase sempre manual, porém não sempre, até a direção da empresa. Daí não poder dedicar-se a outra atividade (Código Comercial, art. 817, 2•a alínea), razão por que pode, infringindo êsse dever, perder o que lhe caberia nos lucros e ser excluído da sociedade. Há outro ponto essencial ao conceito: a sociedade de capital e indústria não é sociedade por quotas; é sociedade capitalista, cujos sócios respondem ilimitada e solidàriamente. § 5.220. Natureza do contrato de sociedade de capital e indústria 1.BILATELIALIDADE E PLURILATERALIT)ADE. Um dos sócios , pelo menos, há de contar como quota em capital, e outro, pelo menos, com a atividade, a indústria.

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2.PRESTAÇÃO DO SÚCIO DE INDÚSTRIA. Não há quota da contribuIção do sócio de indústria; o que tem de haver é quota nos lucros. Não se diz qual o valor do que o sócio de indústria vai prestar, mas sim qual o percentual ou outra parte que lhe tocam nos lucros líquidos. Há, portanto, diferença entre quota em serviço e prestação de sócio de indústria, O sócio de indústria não responde por dívidas sociais. Para que tivesse de responder seria preciso que se fizesse gerente da sociedade (Código Comercial, ad. 821), ou houvesse dado o nome para a composição da firma, ou houvesse contribuído com quota de capitaL Ar CAPÍTULO II CONSTITUIÇÃO, VALIDADE E EFICÁCIA DA SOCIEDADE DE CAPITAL E INDÚSTRIA § 5.221. Figurantes e prestações 1.FIGURANTES. Os figurantes do contrato de sociedade de capital e indústria são o sócio ou os sócios capitalistas e o sócio ou os sócios de indústria. Os requisitos de capacidade são os das sociedades de pessoas, civis eu comerciais. 2.PRESTAÇÕES. As prestações dos sócios capitalistas são as prestações que poderiam corresponder a sócio em sociedade de nome coletivo. As prestações do sócio ou dos sócios de indústria são o seu serviço, a sua atividade, ou os seus serviços, ou as suas atividades. Não há determinação da quota do sócio de indústria ou dos sócios de indústria. O Código Comercial, art. 287, não é invocável; de jeito que não se tem de avaliar aquilo que é a contribuição do sócio de indústria. Ésse é o ponto principal e precisa-se ter tôda a firmeza e exatidão na interpretação do Código Comercial, art. 319: “O instrumento do contrato da sociedade de capital e indústria, além das enunciações indicadas no ad. 802, deve especificar as obrigações do sócio ou sócios que entrarem na associação com a sua indústria somente, e a quota de lucros que deve caber-lhe em partilha. Na falta de declaração no contrato, o sócio de indústria tem direito a uma quota nos lucros igual à que fôr estipulada a favor do sócio capitalista de menor entrada”. A quota, a que se refere o art. 319, é a quota nos lucros, e não a quota de entrada, porque se há quota de entrada em serviços, em atividade, em indústria, há de haver a avaliação, e então a sociedade não é de capital e indústria. Por isso, não se pode ir contra o sócio de indústria para se penhorar ou constringir cautelarmente o valor do que seria a atividade de sócio de indústria, nem, por dívida do sócio de indústria, se pode ir contra os bens da sociedade, O que pode ocorrer é a constrição cautelar ou executiva da parte que ao sócio de indústria cabe nos lucros partilhados (cf. Código Comercial, .art. 323). O sócio de indústria, no sentido de sócio de sociedade de capital e indústria (Código Comercial, arts. 317-324), não é o sócio cuja prestação em trabalho foi avaliada e pôsto o seu valor como quota do sócio. A atividade dêle é prestada à sociedade, para que tenha parte nos lucros, O sócio capitalista ou os sócios capitalistas respondem, como se só éles fôssem componentes da sociedade, O sócio de indústria não contribuiu para o capital social com dinheiro, ou outro bem cujo valor se insira, desde logo, no ativo social, O seu patrimônio fica incólume. Não gera, nem dá nome para figurar na firma. Se dá o nome, se entra com algum valor, desde logo, mesmo como dívida à sociedade, ou se pratica os ates de gerência, responsável fica pelas dívidas sociais (cf. Código Comercial, art. 321), ilimitada e solidàriamente, com os outros sócios, ou o outro sócio. O que o sócio de indústria promete é o seu trabalho, a sua atividade necessária à emprésa. Não pode ocupar-se de operações comerciais estranhas à empresa, sob pena de perder a pretensão aos lucros que lhe caberiam e de ser excluído da sociedade. Em todo o caso, o art. 317, 2.” alínea, é jus disposttivum: pode-se, no contrato social, permitir que o sócio tenha outra atividade, fora ou dentro do estabelecimento, ou a mesma atividade, fora do estabelecimento, ou dentro dêle, se é possível a discriminação. 3.FIRMA DA SOCIEDADE DE CAPITAL E INDÚSTRIA. Está derrogado, digamos assim, o Código Comercial, art. 318: “A sociedade de capital e indústria pode formar-se debaixo de uma firma social, ou existir sem ela. No primeiro caso são-lhe aplicáveis tôdas as disposições estabelecidas na seção 1H dêste capítulo”. Hoje, a sociedade de capital e indústria, que não tivesse firma social, seria sociedade de fato (cf. Decreto ri. 916, de 24 de outubro de 1890, art. 3~O, § 8.0: “A firma de sociedade de capital e indústria não poderá conter o nome por extenso ou abreviado do sócio de indústria”. O que se havia de entender, lendo-se o mal redigido art.

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318 d~ Código Comercial, é que a firma social, se só há um sócio de capital, somente pode conter o seu nome. Se há dois, a firma social pode conter os dois. Contra a opinião de Jútro PIRES (Direito Comercial, 134) de ser sociedade em conta de participação a sociedade de capital e indústria sem firma, o que J. X. CARVALHO DE MENDONÇA (Trata de Direito Comercial Brasileiro, III, 209) parecia reLutar, temos de advertir se o contrato é explícito em ser sociedade de capital e indústria aquela cujo contrato se conclui e se deixa de dar firma social, dificilmente pode ser considerada, contra a letra do contrato, sociedade em conta de participação: há sociedade de fato. Se consta do contrato a firma e não do registe, é irregular a sociedade. A solução de se ter como sociedade em conta de participação pode ocorrer se isso não se choca com o que foi querido pelos figurantes do contrato. 4.CONTRATO SOCIAL E FIRMA SOCIAL. O contrato social da sociedade de capital e indústria há de existir para que ela possa ser registada. O contrato escrito há de referir-se aos sócios e à firma. Se não há contrato escrito, só se pode pensar em sociedade de fato. Não se trata de sociedade em nome coletivo a que se colou o sócio de indústria, ou a que se colaram os sócios de indústria. O tipo social é inconfundível. Por isso mesmo, não se pode admitir que à firma individual A., ou à firma social A. & B., ou A. & Cia., ou A., E. & Cia., que já existia, registados contrato e firma soelal, corresponda a sociedade de indústria,no mundo fáctico, a sociedade capital Se,exsurgiu, há duas sociedades, a regular e a fáctica, como pode haver o comerciante individual e sobrevir a sociedade de fato, de que seja êle um dos elementos subjetivos. Se o nome do sócio de indústria fêsse inserto na firma social, fáceis seriam as confusões, porque nem sempre quem faz negócios com sociedades regulares pode conhecer, no momento, ou indagar doe têrnos exatos do contrato registado. Os terceiros têm a proteção e os ônus da publicidade dos contratos, mas as firmas sociais são o sinal mais próximo, no tráfico mercantil. Para que haja firma de sociedade de capital e indústria, é preciso que haja, pelo menos, o nome de um sócio capitalista e a alusão simbólica a outros sócios, que podem ser sócios de responsabilidade ilimitada e sócios de indústria, ou só sócio ou sócios de indústria. Com o que se estatui no art. 317 do Código Comercial, não se vedou identificação do sócio de indústria, vedouse a inserção do seu nome na firma social. Algo ocorre como a respeito do sócio comanditário. Quanto a poder o registo do nome comercia] ser negado, porque se inseriu na firma social o nome do sócio que somente presta a indústria, a solução tem de ser negativa. Em verdade, êle quis outra vinculação que aquela do contrato social: nesse, ex kypothesi, se pôs a manifestação de vontade de sociedade de capital e indústria; na firma, manifestouse mais: a despeito de só prestar o trabalho, o sócio de indústria se faz ilimitada e solidàriamente responsável. A figura atípica pode interessar aos que fazem comércio. Nos lucros, regem os princípios das sociedades de capital e indústria; mas perdas, não, pôsto que possa sobrevir a responsabilidade ilimitada e solidária para com terceiros. A sociedade de capital e indústria não aparece, sempre, como firma individual, mesmo se só há um sócio capitalista. O que se veda é que da firma social conste nome, completo ou abreviado, de sócio de capital e indústria; porém a CONSEQÜÊNCIA da infração é tornar~se responsável ilimitada e solidàriamente a pessoa que também é sócio de indústria. Dissemos “também é”, porque a sociedade não se transforma em sociedade em nome coletivo. Sócio de indústria continua de ser, mas fez-se também, pela nominalidade na firma, sócio capitalista. O ad. 8.0, parágrafo único, do Decreto n. 916 apanha tôdas as pessoas, que, embora não sejam, pelo contrato social, sócios ilimitadamente responsáveis, “emprestaram” o nome. Por outro lado, nada obsta a que o sócio capitalista queira participar dos lucros como sócio capitalista e também como sócio de indústria. Se há apenas firma individual, a sociedade de capital e indústria somente pode ser sociedade de fato, pois, se há contrato de sociedade, ainda não registado, êsse contrato há de conter a firma (Código Comercial, art. 302, inciso 2, que se há de interpretar, hoje, como a legislação posterior tratou a sociedade de capital e indústria). O próprio art. 318, 1.a parte, refere-se a “firma social” (5. IX. CARVÂLHO DE MENDONÇA, Tratado de Direito Comercial Brasileiro, III, 2Y ed., 201 s.; VALDEMA~Lt FERILEIRA, Instituições de Direito Comercial, 1, 355 e 356; sem razão, FRANCISCO JOSÉ DA ROCHA, Sociedades em comandita, 65; DE PLÁCIDO E SILVA, Noções práticas de Direito Comercial, 160). Não se pode, porém, admitir que a sociedade de capital e indústria não tenha (ou não possa ter) firma social. O uso da expressão “nós” pelo sócio capitalista, se é um só, é elemento de prova da sociedade (Código Comercial, art. 305, inciso 6>, como o é o uso da

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expressão “& Cia” (ad. 305, inciso 9). O que a firma da sociedade de capital e indústria não pode conter é o nome, por extenso ou abreviado, do sócio de indústria. A expressão “& Filhos”, ou “& Filhos”, ou “& Senhora”, ou “& Irmãos”, implica responsabilidade ilimitada do sócio de indústria, porque se determina, embora simbôlicamente, quem seja ou quem sejam os sócios de indústria. O elemento subjetivo, embora genérico, aparece. ‘A expressão “& Filho” disse a Câmara Criminal de Agravos do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 22 de setembro de 1924 (R. dos T., 52, 42) “coloca ostensivamente na razão social o sócio de indústria, podendo induzir terceiro a êrro sob a natureza da sociedade, motivo suficiente, em face da lei, para que seja a firma considerada coletiva”. Está certo. O elemento simbólico, aumentante em relação aos elementos nominais, ou ao elemento nominal, é de regra Cia.”. Nada obsta a que se posponha ao elemento nominal ou aos elementos nominais “Sociedade de capital e indústria”, ou “5. de Cap. e Ind.”, ou “5. de C. e 1.”. Outros elementos, objetivos, podem ser acrescentados, como “Casa de móveis”, “Joalheiros”, “Alfaiates”. § 5.222. Relações jurídicas entre os sócios e com terceiros 1.RELAÇÕES JURÍDICAS ENTRE OS sócios. O contrato de sociedade de capital e indústria há de dizer quais as relações jurídicas entre o sócio ou sócios capitalistas e o de indústria,ou entre o sócio ou sócios capitalistas e os sócios de indústria. No art. 324 do Código Comercial, alude-se à responsabilidade do sócio de indústria como se fôsse de gestão ou de procura a relação. Não se exagere o alcance da referência a “gerente”, a “mandatário” ou a “negligente culpável”. Responde por culpa; a fortiori, por dolo. Diz o Código Comercial, ad. 324: “Competem tanto soa sócios capitalistas como aos credores sociais contra o sócio de indústria, tôdas as ações que a lei faculta contra o gerente ou mandatário infiel, ou negligente culpável”. Quanto à administração rege o que se disse a respeito das sociedades em nome coletivo, O sócio de indústria não pode ser gerente, porque, sendo-o, responde pelas dividas sociais , ilimitada e solidàriamente Se ocorre que êle é, ao mesmo tempo, sócio de indústria (com a quota 1/x nos lucros) e sócio capitalista, a responsabilidade é apenas como sócio capitalista. 2.RELAÇÕES JURÍDICAS DOS Sócios COM TERCEIROS. O sócio de indústria responde ao outro sócio ou aos outros séelos, e não sé aos sócios capitalistas, pelos danos que cause por dolo, culpa, inclusive negligência. Pode ocorrer que êsse dole, essa culpa, inclusive essa negligência, cause danos a terceiros, e responde o sócio de indústria, porém a lei não foi feliz na equiparação, porque o ato pode ser ato ilícito absoluto como pode ser ato ilícito relativo, mas aí como gestor de negócios alheios sem outorga. Diz o Código Comercial, art. 823: “Os fundos sociais em nenhum caso podem responder nem ser executados por dívidas ou obrigações particulares, do sócio de indústria sem capital; mas poderá ser executada a parte dos lucros que lhe couber na partilha”. Lê-se no Código Comercial, art. 821: “O sócio de indústria não responsabiliza o seu patrimônio particular para com os credores da sociedade. Se, porém, além da indústria, contribuir para o capital com alguma quota em dinheiro, bens ou efeitos, ou fôr gerente da firma social, ficará constituído sócio solidário em tôda a responsabilidade”. Diz o Código Comercial, ad. 822: “O sócio de indústria não é obrigado a repor, por motivo de perdas supervenientes,que tiver recebido de lucros sociais nos dividendos; salvo provando-se dolo ou fraude de sua parte (ad. 828)”. Se o sócio de indústria é devedor a alguém, não se pode. responsabilizar a sociedade por isso, porém cabe execução na. pretensão do sócio à quota nos lucros (Código Comercial,. ad. 328). No tipo de sociedade de que cogitou o Código Comercial, nos arta. 317-824, concebem-se o sócio capitalista como sócio ilimitada e solidâriamente responsável ou os sócios capitalis bis, se há dois ou mais, como ilimitada e solidâriamente iresponsáveis. O sócio de indústria ou os sócios de indústria ficam de parte, sem responsabilidade patrimonial. Em conseqUência, de modo nenhum, salvo se por manifestação de vontade ou ato de responsabilização, assumiu dever, pode o seu patrimônio ser atingido para adimplemento das dívidas sociais. Se há perdas supervenientes ao período a respeito do qual recebeu quota nos lucros sociais, por elas não respondem os sócios de indústria, ou não responde o sócio de indústria; salvo se houve culpa da sua parte

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(Código Comercial, art. 822). Perante terceiro.,. o sócio de indústria responde como procurador, gerente ou pessoa que haja com culpa. No fundo, tem-se de ver qual a posição do sócio de indústria perante terceiros. Se o contrato entre a sociedade e o terceiro é de empreitada ou locação de obra, a responsabilidade do sócio de indústria é atingida pelos princípios que regem a responsabilidade da sociedade perante terceiro. Se há outra figura contratual, com princípios diferentes sobre responsabilidade de quem presta serviço ou trabalho, tem-se de fazer remissão a êsses princípios. Quanto aos sócios capitalistas, estabelece o Código Comercial, ad. 320: “A obrigação dos sócios capitalistas é solidária,. e estende-se a além do capital com que se obrigarem a entrar na sociedade”. Se o sócio de indústria gere a empresa, responde ilimitada. e solidâriamente (Código Comercial, ad. 821, 2.~ parte). 3. QUOTAS NOS LUCROS. Pode haver dois, ou mais sócios de indústria, com a discriminação do que têm de fazer e das quotas que lhes cabe nos lucros (cf. Código Comercial, art. 819). Se o contrato social é omisso quanto à quota de cada um nos lucros, entende-se, que é igual à de cada um dos sócios capitalistas. Se há sócios capitalistas com diferentes quotas, a quota de cada sócio de indústria é igual a menor quota de sócio capitalista. Se só há um sócio capitalista e dois ou mais sócios de indústria, cada sócio de indústria tem direito à quota do sócio capitalista. CAPÍTULO III DISSOLUÇÃO E LIQUIDAÇÃO DA SOCIEDADE DE CAPITAL E INDÚSTRIA § 5.228. Dissolução da sociedade de capital e indústria 1.CAUSAS DE DISSOLUÇÃO EM GERAL. As causas de dissolução, em geral, são as mesmas da sociedade em nome coletivo, como o advento do termo resilitivo ou implemento da condição resilitiva, a morte de um dos sócios, salvo cláusula em contrário, que cogite da continuação sem preenchimento do lugar do sócio falecido, ou com preenchimento por herdeiro,legatário ou pessoa designada, ou pela manifestação de vontade de um dos sócios, se por tempo indeterminado a sociedade,salvo cláusula de continuação, ou pela falência, ou pelo distrato. O casamento do sócio com a socia, sejam sócios capitalistas,sejam sócios de indústria, ou um capitalista e outro sócio da indústria, não é causa de dissolução (sem razão, a Junta Comercial de São Paulo, a 16 de janeiro de 1898 e 17 de janeirode 1899; 5. X. CARVALHO DE MENDONÇA, Tratado de Direito Comercial Brasileiro, III, 120 e 214; com razão, o Supremo Tribunal de Justiça, a 21 de junho de 1862, e a Junta Comercial de São Paulo, a 14 de março de 1905). No direito francês, a doutrina afasta a validade do contrato se ambos são sócios comanditantes, mas admite que se-jam comanditários (cf. CH. LYON-CAEN, L. RENAULT e ANDRÉAMIAUD, TraiU de Droit comercial, II, n. 78; 5. HÉMARDTkéorie et Pratique des Nuilités de Societés, 2•a ed., n. 88). Se o sócio de indústria pede a dissolução da sociedade, éque a lei o permite, a despeito das críticas que se fizeram,de jure condendo (cf. 5•3 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 28 de abril de 1988). Todavia, se no contrato social se previu o modo por que se hão de apurar e pagar os haveres do sócio de indústria, é que implicitamente (talvez explicitamente) se pré-eliminou a dissolução a pedido do sócio de indústria (2.a Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federal, 28 de janeiro de 1927, 1?. de D., 88, 522; Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 19 de setembro de 1958, E. J., 42, 66). Se no contrato social há a cláusula de poder o sócio de capital despedir o sócio de indústria, apenas com o direito a determinada percentagem dos lucros, mas ocorre que a extinção se dá por advento do termo do contrato social, tem-se de proceder à liquidação ~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 15 de agôsto de 1984, 1?. dos T., 97, 544). 2. DISPENSA Do sócio . No contrato de sociedade de capital e indústria pode ser posta a cláusula de dispensa de sócio de indústria, seja voluntária (Tribunal de Justiça de São Paulo, 26 de abril de 1938, C. do D., III, 242) seja com apresentação de justa causa (que pode ser explicitada) Não pode haver despedida sem ser prestado ao sócio de indústria aquilo a que dos lucros tem direito.

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§ 5.224. Liquidação da sociedade 1. LIQUIDAÇÃO EM GERAL. A liquidação da sociedade de capital e indústria não apresenta especialidade senão no tocante à pré-exclusão de se liquidar para atribuir quota de entrada aos sócios de indústria, pois êsses não prestaram valor em serviços: prestaram serviços, para o funcionamento da sociedade e obtenção de quota nos lucros. Liquidados os créditos e dívidas sociais, verifica-se se houve lucros e dêsses é que se retira a quota do sócio de indústria. Quota nos lucros, não no capital. As regras jurídicas sobre dissolução e liquidação das sociedades em geral incidem a propósito das sociedades de capital e indústria. Em princípio, liquidante é o sócio capitalista; só em caso de morte, incapacidade, ou outra causa de afastamento êle não o é (2.a Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federal, 18 de abril de 1928, e Câmaras ReUnidas, 7 de janeiro de 1924, 1?. de D., 76, 165). Ainda que os sócios sejam apenas dois, liquidante há de ser o de maior capital. Se a sociedade é de capital e indústria e o sócio capitalista prestou integralmente o que tinha de prestar, Lêsse é que tem de ser o liquidante? Não, respondeu a 2a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 22 de janeiro de 1954, porque o art. 657, § 2/~, Jo Código de Processo Civil é exceção ao que se estatui no art. 657, § 1.0: se são dois os sócios e há divergência; de modo que, aplicado à sociedade de capital da 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a 16 de março de 1958 (R. F., 151, 318). 2.MANCOMUNHIO DE LUCROS. . Não há mancomunidade com os sócios de indústria no tocante aos bens sociais; apenas há mancomunhão quanto aos lucros partilháveis. Dai, se há dissolução,-por morte ou saída do sócio de indústria, antes de se chegar ao fim do período de negócios (e. g., ano, semestre, mês), ter-se de partilhar o que corresponde ao tempo decorrido (1.8 Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 4 de junho de 1945, 1?. dos T., 157, 728). Não se pode negar que os lucros automàticamente se mancomunizam e são fundo social repartível. Se há personificação da sociedade de capital e indústria, o patrimônio é social, não do sócio capitalista, ou dos sócios capitalistas. Se, com a morte do sócio capitalista, ou de algum dêles, pode o sócio de indústria tomar o seu lugar, de modo que se extinga a sociedade de capital e indústria, ou haja sócio de indústria com a quota de capital, é questão que se tem de resolver pelo contrato social. J. X. CARVALHO DE MENDONÇA (Pareceres, II, 285) respondeu, a priori, contra a inserção do sócio de indústria. No contrato social pode estar prevista a continuação da sociedade, e. g., indo a quota ao sócio de indústria pelo valor do último balanço, ou a outrem, inclusive à escolha do sócio de indústria. Então, os sucessores a causa de morte recebem o valor. Quase sempre, há instalação, aparelhos ou maquinaria, de modo que a liquidação seria prejudicial aos interesses dos sucessores e do próprio sócio de indústria. Cf. Código Comercial, ad. 885, inciso 4. Vale a cláusula de continuar a sociedade com os herdeiros ou legatários do sócio capitalista, cláusula que depende de quererem os herdeiros ou legatários a substituição. Se não há mancomunhão de fundos, como é de supor-se, o que se liquida é apenas aquilo que tem de ser partilhado como lucro. Se há dois ou mais sócios capitalistas, tem-se de proceder à liquidação dos fundos ~ús, e não sé dos lucros. Se só há um, seria liquidação de lucros. O assunto foi discutido na 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 10 de novembro de 1952 (R. de D. M., V, 787); mas sem que se possa tirar do acórdão solução precisa, por mais que se tenha considerado a cognição do recurso extraordinário 8. Socío IRREGULAR A sociedade do capital e indústria, mesmo se irregular, está sujeito à dissolução e à liquidação (Código de Processo Civil, art. 678; Supremo Tribunal Federal, ii de novembro de 1952, E. dos T., 242, 642). O Código de Processo Civil, art. 671, admite que se liquide, judicialmente, a própria sociedade de fato.

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Parte VI. Sociedade em conta de participação CAPITULO 1 CONCEITO E NATUREZA DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTIC1PAÇÂO § 5.225. Conceito da sociedade em conta de participação 1.PRECISÕES CONCEPTUAIS. Compreende-se que, para se nomear alguma figura jurídica, se busque elemento que seja característico, ou que possa, com maior aproximação, defini-la. Nas línguas latinas, a respeito da sociedade em conta de participação, refere-se o modo especial de vinculo societário: fala-se de serem participantes os sócios (société en participation) na língua portuguêsa, faz-se mais, porque como que se sublinha o que há de contabilístico (sociedade em conta de participação). Noutras línguas, pês-se à frente o fato da intencional obscuridade do contrato social, do intencional sigilo das vinculações . Na língua espanhola, dizse “sociedad de cuentas en participación”. Na terminologia alemã, chama-se à sociedade em conta de participação “sociedade secreta” (stille Gesellschaft), tal como está no Código Comercial alemão, §§ 885-342. 2.ExIsTÊNCIA APORMAL. A sociedade em conta de participação é tipo aformal, simples, cuja característica está em ser desligado de qualquer responsabilidade em relação a terceiros o sócio participante inativo. É nesse sentido, e não no sentido de intencional ocultamento, que se há de falar de sócio oculto. Em verdade, êle não tem de ocultar-se, de esconder-se (selo, clam). A posição dêle é que concorre para o esconder, para o ocultar. Não se pode dizer que a sociedade em conta de participação seja juridicamente inexistente perante terceiros. Seria confundir-se inexistência com ineficácia. Existir, ela existe. O problema que surge é o de seus efeitos contra terceiros e a não-existência de personalidade jurídica. Nela, há o punetum satiens de ser sociedade, e não só comunidade, e não se personificar: é sociedade, sem ser pessoa jurídica. Quanto, no Decreto n. 916, de 24 de outubro de 1890, art. 32, § 4•O, se diz que “a sociedade em conta de participação não poderá ter firma que indicie a existência de sociedade”, faltou-lhe precisão terminológica: a sociedade em conta de participação não pode ter firma, porque, se a tem, se caracteriza outro tipo; veda-se-lhe o uso de firma para a sociedade, embora exista, não aparece no registo, a respeito os terceiros, pela publicidade registária. Existe, internamente; não se apresanta, lá fora, como pessoa jurídica, nem há as relações jurídicas externas. Não é para se estranhar que J. SAVARY (te Parfait Negotzant, 1, 345) a chamasse anônima; porque, em verdade, mesmo se o sócio participante gerente é sociedade, com o seu nome, a sociedade em conta de participação não o tem. O sócio participante gerente pratica os atos, em contacto com os terceiros, sob o seu próprio nome individual ou social. Não tem de dar-lhes a conhecer a existência da sociedade, se é que êles a desconhecem; nem tem dever de informar a respeito. A sociedade em conta de participação é sociedade, existe no mundo jurídico como sociedade, a despeito de ficar, eficacialmente, oculta. Não é sociedade de fato. Nem sociedade irregular. Se não foi registada, com isso não ocorreu irregularida de. A lei dispensa disso. Existe, juridicamente porque a lei a admitiu, excepcionalmente, ~em satisfação das formalidades que são pressupostos necessários das outras sociedades. Sociedades de fato supõem a não-entrada, no mundo jurídico, como sociedade. A sociedade em conta de participação é sociedade:tem tôda a juridicidade•

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8. TEXTO LEGAL. Lê-se no Código Comercial, art. 325: “Quando duas ou mais pessoas, sendo ao menos uma comerciante, se reúnem, sem firma social, para lucro comum, em uma ou mais operações de comércio determinada, trabalhando um, alguns ou todos em seu nome individual para o fim social, a associação toma o nome de sociedade em conta de participação, acidental, momentânea ou anônima; esta sociedade não está sujeita às formalidades prescritas para a formação das outras sociedades, e pode provar-se por todo o gênero de provas admitidas nos contratos comerciais (ad. 122) “. A comercialidade pode começar com a participação, como pode ser anterior ou posterior ao seu início. Se todos os sócios participantes não são comerciantes, um dêles se faz comerciante, se a sociedade é comercial, para que possa gerir a sociedade. O sócio gerente, por sua ostensividade, tem de ser comerciante. Nada obsta a que a sociedade seja civil e se tenha de invocar o art. 1.364 do Código Civil. O ad. 325 do Código Comercial supõe que as operações a que se refere sejam comerciais. No art. 325 cogita-se de trabalho dos sócios, mas supõe-se a prestação em bens móveis ou imóveis. A sociedade em conta de participação tem todo o caminho da contribuição capitalística para a contribuição em serviços. As operações participadas consistentes em empréstimos de dinheiro são exemplo do ponto inicial; no meio, temos a sociedade em conta de participação, em que o sócio participante ativo dá a pecúnia ou algum bem de utilizabilidade por outro ou por outros sócios, que so prestam serviços. A propósito das sociedades em conta de participação devemos evitar o emprêgo das expressões que apenas se referem à eficácia e são empregadas como se os fatos a que elas. correspondem fôssem no plano da existência. São exemplos de sociedades em conta de participação: a) a sociedade que se estabeleceu (embora os contraentes, por suas manifestações tácitas ou orais de vontade, não tenham percebido que concluíram contrato de sociedade) entre A, E e C, que, na rua, ou numa festa, compraram bilhete de loteria; ti> a sociedade entre dois ou três lapidadores de pedra preciosa que adquiriram (condomínio da pedra preciosa, a que se segue, com o corte, a divisão, ou a venda, com o lucro do trabalho, em participação) ; c) a sociedade de duas ou mais pessoas que subscreveram as ações da companhia ou as debêntures, para as vender ao público, na bôlsa ou fora da bôlsa; d) a aquisição, por A e E. de bilhete de páreo em corridas. § 5.226. Natureza do contrato de sociedade em conta de participação 1.NEGóCIo JURIDIGO ENTRE DUAS OU MAIS PESSOAS. O contrato de sociedade em conta de participação é entre duas pessoas físicas ou jurídicas ou entre mais de duas pessoas. No direito francês e no brasileiro, a sociedade em conta de participação pode ser sociedade comercial, pôsto que só o sócio participante ativo comercie. No direito alemão, pesava contra isso o não ter a sociedade em conta de participação atividade comercial, pois que sé o sócio participante ativo a tem, ou só a têm os sócios participantes ativos. O direito francês e o brasileiro admitiram, e bem, que o adjetivo “comercial” possa referirse ao que existe, embora sem eficácia quanto a terceiros. O direito alemão limita-o à eficácia. Por isso é que os juristas afirmam que a sociedade em conta de participação, a stille Gesellschaft, não é sociedade comercial (cf. Orro WEIPERT, Kornmentar zum Handelsgesetzbuch ~ 2a ed., 703). sociedade de pessoas, de cujo contrato resultaram as vinculações recíprocas dos sócios participantes. Se não se tem por fito atividade comercial, nem por isso deixa de ser sociedade civil conforme prevê o Código Civil, art. 1.364 (cf. K4ML WIELAND, Handelsrecht, 1, 771 5.; RUDOLPR MÍSLLER-ERZBACH, Deutsche>s Handelgrecfl~ 355 5.; JmÃus VON GIERKE, Handetsrecht und Schiffahrtsrecht, ~J, 5.~ ed., § 57; OTTO WEIPERt, Koinmentar zum Handeísgesetzbnch fl 2•a ed., 704; sem razão, LÚBBERT, Die Rechtsnatur der stillen Gesellschaft, Zeitschrift fiir das gesantie Handelsrecht, 58, 502 5.; Fa. LEONHAIm, Besonderes Schiddrecht de8 BGR., 276). Na opinião de 1{EINRICH LANa, a sociedade em conta de participação é apenas figura seme]hante à sociedade, mais caracteristicamente contrato de crédito, o que se há de refusar. 2. INTERINIDADE Sem personalidade, a sociedade em conta de participação não tem sede social, nem órgãos que a presentem na vida jurídica. Dentro, pode ela ter assembléia organizada, ou organizável, que vigie e vele pelo5 interesses dos sócios participantes, ou dos sócios participantes inativos. Pode bem ser que não se trate de órgão interno, mas de outra figura, como a de associação de velamento. Por vêzes, o sócio participante ativo exige outorga escrita de poderes ou de poder. Porém deve êle abster-se de

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apresentá-la aos terceiros, salvo se explicitamente se diz que a sociedade é em conta de participação e o instrumento escrito de outorga de poderes de modo nenhum faz autônoma a sociedade. Para alguns juristas, há contrato de intercâmbio nas sociedades e nas associações em participação (sociedade unilate ral de trabalho, ou sociedade unilateral de capital). Assim, BEaTO BRACCO (Le Società co4nnterciali mm inanif este, 14 s.) e TULLW ASCARELLI (Consorzi votoniari tra impreditori, 38 s.) contra, TITO RAvÁ (Associazione iii. participazio-ne, 145). 3.FIGURANTES. Participantes são todos os sócios , na sociedade em conta de participação, quer ativos quer inativos. Daí, na melhor terminologia, devermos dizer sócios participantes ativos os sócios participantes ostensivos, e sócios participantes inativos os sócios participantes abstensivos. Sé o sócio participante ativo, nas relações jurídicas com terceiros, é que é figurante dos negócios juridicos e dos atos jurídicos stricto .sensu, principalmente se é êle que tem a propriedade e a posse dos bens em comunhão pro indiviso. Passa-se algo semelhante ao que se passa com os comissionários. 4.INDUBITÁvEL EXISTÊNCIA DA FIGURA CONTRATUAL. O art. 303 do Código Comercial, que exige para a prova, nas ações entre sócios ou contra terceiros, que sejam concernentes à existência da sociedade, o instrumento do contrato social, não incide no tocante a sociedades em conta de participação, pois o art. 325 foi explícito em dizer se podem provar por tôdas as provas admitidas em direito. A alusão ao art. 122 está superada, por serem mais simples o Código Civil, art. 136, e o Código de Processo Civil, arts. 118, 208-262. Cf. Câmaras Reunidas da Côrte de Apelação do Distrito Federal, 23 de outubro de 1913 (E. de D., 31, 572) 2.~ Câmara Cível, 7 de junho de 1911 (21, 569), 2.~ Câmara Cível, 14 de junho de 1918 (49, 896) 2.~ Câmara Cível, 18 de outubro de 1954 (D. da .1. de 3 de março de 1955). Desde que se trata de contrato de sociedade, e não o contrato de locação de serviços ou de contrato de trabalho, é absurdo pensar-se em competência da Justiça do Trabalho para as questões entre os contraentes <Tribunal de Justiça de São Paulo, 4 de abril de 1950, R. dos 2’., 208, 572). No Código Comercial (1850), art. 325, falou-se de “associação ”; nos art. 326, 327 e 328, de “sociedade”. No Código Comercial francês, arts. 47-50, e nos que o imitaram, cometeu-se o mesmo êrro de terminologia. Incorreu nêle, de nôvo, a Lei francesa de 24 de junho de 1921. Em direito comercial, as sociedades em conta de participação são sociedades, e não associações, pôsto que se possa pensar em associações comerciais em que haja a participação, como há as sociedades civis em conta de participação e as associações civis em conta de participação. De qualquer modo, temes de repelir, em direito comercial e em direito civil, não se tratar de verdadeira sociedade, como queriam Clix LYON-CAEN e L. RENAULT (Traité de Droit Commer ei ai e E. THALLER (Traité de Droit Commercial, II, ~14 e outros. Há sociedade. 5.SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÂO E SOCIEDADE MOMENTÂNEA. A sociedade comercial momentânea pode ser sociedade em conta de participação e pode não no ser; e vice-versa. Aquela só se refere a operação determinada, ou operações determinadas, que tenham duração rápida. Não se supõe, necessàriamente, a inatividade de algum ou de alguns súcios. Tal abstenção caracteriza a sociedade em conta de participação. Uma e outra podem ser comerciais, como podem ser civis. A comercialidade depende do objeto estatutário. Se não há contrato escrito, qualquer prova pode ser produzida a propósito dos intuitos da atividade da sociedade. Nada obsta a que alguma ou algumas sociedades personificadas sejam sócios participantes, ou se incluam como sócios da sociedade momentânea. Se alguma sociedade irregular se fêz sócia participante ou momentânea, têmse, quanto a ela, de invocar os princípios. Sociedade de fato não pode ser considerada sócio (não há, aí, sociedade), e têm-se como sócios da sociedade em conta de participação, ou da sociedade momentânea, os “sócios de fato”. A sociedade momentânea não tem personalidade civil. Se a obteve, deixou de ser do tipo de que se acentuou o elemento da momentaneidade. Se a exploração é regular e contínua, não há sociedade momentânea. Por isso mesmo, não funciona como firma social. Se os sócios lhe atribuíram pressupostos para registo e a eficácia personificante, têm os juizes de verificar qual o tipo de sociedade que se concebeu, a despeito, por exemplo, de se lhe haver dado o nome de “sociedade momentânea”. Todos os sócios ficam em contacto com os terceiros, juntos ou separadamente, no que se diferencia da sociedade em conta de participação, que especializa os sócios (participantes ativos e participantes inativos). Uma das razões para se afastar tratar-se de sociedade momentânea se foi feito o registo,

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com a eficácia personificante, está em que, se isso fôsse admissível, os figurantes teriam aí meio para dissimular sociedade em nome coletivo. A responsabilidade dos ativos, perante terceiros, é ilimitada e solidária. Tal conseqUência esteia-se no art. 301, alínea 3~a, do Código Comercial. Se um dos sócios figura em nome próprio como contraente, não há ação direta dos terceiros contra os outros, nem há pensar-se em solidariedade. Se opera em nome da sociedade, ou de todos, vincula a todos. 6.JURIDICIDADE DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. A afirmação de que a sociedade em conta de participação é sociedade de fato, absurda como é, revela que os que a fazem não distinguem o mundo fáctico e o mundo jurídico. A sociedade em conta de participação, mesmo se sem contrato escrito, entra no mundo jurídico. Ser tácito não é fáctico; as manifestações tácitas ou orais de vontade são feitas dentro do mundo jurídico. Daí a errônia conceptual do acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 13 de fevereiro de 1925 (E. dos 2’., 53, 235). Pôsto que não tenha persolidade jurídica, a sociedade em conta de participação existe, juridicamente. Cada sócio tem de fazer a sua contribuição, mas isso não implica que se hajam de juntar em comunhão as contribuições. Contribui-se, sem se atribuir. Todavia, embora não seja o mais freqúente, pode existir o fundo comum, sobre o qual os terceiros podem ir sem se preocuparem com a existência do sócio participante. Se nada se estabeleceu no contrato social, o que se comuniza é o uso dos bens empregados no interesse comum (P. DE PEISMAECKER, Des Associatiorts en> participation eL des Syndicats fi’nanciers, n. 31). O usineiro ou o fabricante de sapatos, que admitiu a sociedade em conta de participação, não transfere a propriedade dos imóveis, nem dos móveis infungíveis. Se as contribuições forem em dinheiro ou coisas fungíveis, a propriedade transfere-se ao sócio gerente, que deve, por isso, as entradas dos sócios participantes Nada obsta a que se transfiram as propriedades dos bens imóveis e dos móveis, que exigem registo do ato translativo, e então há mancomunidade, sem que com isso algo tenham a ver os terceiros, pois os sócios participantes sofrem as perdas se outorgarem poderes de gestão ao sócio gerente. 7.SINDICATOS FINANCEIROS Uma das espécies de sociedade em conta de participação é a dos sindicatos financeiros. Muitos empréstimos de entidades estatais ou de estabelecimentos de serviços ao público e a maioria das operações de constituíçao e de aumento de capital das sociedades são por intermédio dos sindicatos financeiros, a) No tocante a emissões de ações, ou de debêntures, ou de apólices, o sindicato financeiro é de tornada firme (“de prise ferme”) ou de subscrição se a vinculação é por tôda ou parte da emissão (o capital é prestado, para que a sociedade, que lançou, não se preocupe com a venda dos títulos, e se os acionistas já existentes têm direito de preferência ou de opção, ou a bonificação, o sindicato tem de atender a tudo isso). b) Se o sindicato financeiro apenas se vincula a cuidar da colocação, dentro de determinado prazo, dos títulos, mediante comissão, com promessa de tomar o resto, ou de devolver o que excedeu do número a respeito do qual se obrigou, diz-se sindicato de colocação ou sindicato de garantia. O sindicato financeiro tem gerente, que é quem figura nos negócios com os terceiros, e entra na classe dos sócios participantes ativos que são os gerentes das sociedades em conta de Participação. O que se expõe, em toda esta Parte, sobre as sociedades em conta de participação é invocável a respeito dos sindicatos financeiros. Nas relações jurídicas internas, os sócios partilham a comissão que se receberam, deduzidas as despesas. Quanto aos títulos não colocados, podem os sócios tomar parte proporcional às suas quotas. Há sindicatos financeiros que não tratam ou não tratam somente de emissões. Por exemplo: os sindicatos financeiros para levar a bolsa, ou para manter preços bolsísticos ou de mercado; os sindicatos para bloqueio de títulos; os sindicatos de gestão ou de contrôle (cartéis, holdings, Konzern). Cf. P. DR PELSMAEKER, Des Associations en participatiou et des SynJÂcats financiers, n. 22 e n. 22 bis; E. PASSELECQ, Traité des Societés commerciaies, n. 4146). Nas relações jurídicas entre a empresa emissora de títulos, ou outra, e a pessoa que trata com ela, não se interfere o sindicato financeiro. A empresa só se põe em contacto com a pessoa que gere o sindicato financeiro, de que talvez não tinha notícias. Nas relações entre o sócio participante ativo e os adquirintes de títulos ou de outras mercadorias, responde êle como se elemento fôsse êle, e não a sociedade emissora, ou os sócios participantes inativos. Tem de reparar os danos causados, conforme os princípios que regem a espécie de operação. 8.SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÁO E OUTRAS FIGURAS JURWICAS. A variedade das

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prestações, a maior ou menor dose de affectio societatis ou de outro elemento societário, tudo concorre para que, na prática, dentro do fôro ou fora do fôro, surjam, a cada momento, dificuldades de classificação. O elemento comum entre a sociedade em conta de participação e a sociedade em comandita está em que, em ambas, há sócio ou sócios que expõem todo o seu patrimônio e outro ou outros que só respondem pelo que foi ou é a entrada. Mas, na sociedade em comandita, é a sociedade mesma que explora a atividade, ao passo que, na sociedade em conta de participação, quem figura é o sócio participante ativo, ou são os sócios participantes ativos. Não se há de dizer, todavia, que o sócio participante inativo é o mesmo que participe, como faz WILIIELM SILBERSCRMIDT (Teilhaberschaft und Beteitigung, 143). Particípe, êle o é; porém é mais do que isso: é sócio. A sociedade existe, a despeito de os terceiros a terem de desconhecer. No mútuo não há o risco a que se expõem os sócios participantes. A sociedade em conta de participação não se confunde com o mútuo com participação nos juros, O mutuante não se expõe a perdas nas operações que se fazem com o dinheiro mutuado. No contrato de trabalho com participação nos lucros, há a participação sem haver o igual tratamento, pois que se insere o elemento da subordinação, sem que seja fácil, sem profundo exame dos casos, distinguir-se cada negócio jurídico, que pode ser bilateral ou plurilateral. A 1a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 80 de janeiro de 1958 (R. de 13. M., VIII, 172), examinou caso em que um dos contraentes prestava serviços com participação nos lucros, mas acentuou que não havia sociedade, e sim locação de serviços, porque faltava a colaboração igualitária. Se há o elemento de subordinação, não se há de pensar em sociedade em conta de participação. Com êsse fundamento, deu-se provimento a recurso contra dois acórdãos. No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Ceará, a 24 de agôsto de 1949 (Ementário de Jurisprudência, 1958, 828). À diferença do que ocorre na sociedade de capital e indústria, na sociedade em conta de participação o sócio participante inativo tem a sua quota nos lucros e nas perdas. Há ocasional semelhança com ela, se a sociedade em conta de participação foi concebida com fundo comum. Não há exigência legal quanto à comunhão dos bens. Em conseqúência, pode dar-se que não haja liquidação, por dissolução, salvo no tocante aos lucros partilháveis (e. g., Côrte de Cassação de França, 7 de maio de 1902; 5•a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 19 de outubro de 1988; sem ressalvar os casos em que a liquidação é necessária, o Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, a 20 de setembro de 1948, 1?. dos T., 155, 765). Algumas expressões e enunciados, que aparecem em acórdãos, tem de ser repelidos. E. g.: a) 2•a Câmara Cível da COrte de Apelação do Distrito Federal, 14 de junho de 1918, 1?. de O., 49, 896: “A sociedade em conta de participação tem como característicos os seguintes~ ser desconhecida de terceiro; ser transitória, acidental, ocasional, ou momentânea”. Ora, os terceiros podem conhecê-la, e a sociedade pode ter finalidade de grande duração. b) “Ser sem personalidade externa” (?), como está no acórdão da 2!- Câmara Cível, a 17 de julho de 1928 (R. de 13., 78, 410). Tôda personalidade é externa. Quando o conteúdo do contrato se retringe a determinado negócio jurídico, ou a determinada operação, tem-se de verificar se há contrato de sociedade em conta de participação, ou se há outra espécie de contrato. Quem, com outra pessoa, ou outras pessoas, tomou em locação a loja, ou o apartamento, ou a fazenda, não se fêz sócio participante: fêz-se colocatário e os figurantes são duas ou mais pessoas, tôdas em contacto com o locador, mesmo se só uma pessoalmente tratou a locação, cujo contrato todos assinaram ou prúmeteram, oralmente, cumprir, inclusive se sé uma geriu o negócio, seu e alheio. Há sociedade em conta de participação se alguém, sem que faça figurante do contrato de locação outra, ou outras pessoas ainda quando o locador saiba que o figurante não vai usar ou usar e fruir, sôzinho, o prédio antes, simultâneamente, ou depois, acorda com outra pessoa, ou com outras pessoas, que o aluguer seja pago por todos os interessados, com o uso ou o uso e a fruIção em proveito de todos, em quotas iguais ou não. Também os empréstimos podem ser conseguidos por pessoas co-mutuantes, representadas por uma ou algumas delas, ou mediante a figuração de uma sé, duas, ou algumas pessoas, para tôdas, por ter havido, haver ou ter de haver a conclusão de contrato em conta de participação. A aquisição de título nominativo pode ser para a finalidade do contrato em conta de participação. Dá-se o mesmo se endossável, ou ao portador o titulo; porém não há contrato em conta de participação se o titulo foi adquirido pelos cônjuges que têm comunhão de bens, ou pelos sócios da empresa em nome coletivo, ou em comandita simples, ou outra sociedade, em nome da sociedade, mesmo se não foi explícita a referência ao nome de quem adquire. Se não foi estabelecida mancomunhão, nem se pode pensar na figura da sociedade em conta de participação; pode dar-se que se componha sociedade de fato, isto é, situação que não é a de sociedade, como se A e 13 vão

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comprar o bilhete em duas partes perfuradas e na ocasião, só havendo um, A faz sinal a E para que compre todo, metade para cada um. Cf.L.AULINGER (Die atypi.sche stille Gesellschaft, 45 s.).

CAPÍTULO II CONCLUSÃO DO CONTRATO DE SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO § 5.227. Elementos subjetivos e objetivos do contrato 1.FIGURANTES. societàriamente . Já dissemos que há de haver, pelo menos, duas pessoas que participem dos lucros,

2.OBJETO DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇAO. As sociedades em conta de participação podem ter objetos diferentes e especialíssimos. As operações podem ser comerciais, como podem ser civis. O Código Civil, art. 1.864, previu a invocabilidade de regras jurídicas de direito comercial. O conteúdo do contrato de sociedade em conta de participação, se comercial, tem de referir-se a atividade de comerciante, sem que se tenha de estender a tôdas as operações em que figure o sócio participante ativo. A participação subjetivamente em parte ineficaz é ineliminável, de modo que a atribuição de eficácia subjetivamente completa faz mudar de conteúdo o contrato que, erradamente, se chamou contrato em conta de participação. A sociedade em conta de participação pode ter por objeto aquisição de apartamento, ou de edifício, ou de fazenda. Ou a ~exploração de imóvel. 8.OUTRAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS. As cláusulas mais frequentes concernem à administração da sociedade. Os participantes escolhem entre os sócios um gerente, de conformidade com os interesses da participação e as qualidades pessoais do sócio esse é a pessoa que se apresenta como figurante, mas,interiormente a sociedade tem-no como órgão. Presentação, essa, assaz diferente das outras, porque, se há dois ou mais sócios responsáveis, a presentação é desses , e, se só há um, a presentação é somente para efeitos internos. Orgão, êsse, que vincula quem figura, e não o sócio participante inativo. O sócio gerente pode dispor, livremente, dos tens móveis e de todos os bens que estejam em nome dêle ou da sociedade a que se ligou o sócio participante inativo. Se o contrato social não dá soluções diferentes, a) o sócio que nao prestou o que prometera como participação tem de pagar os juros legais da mora, b) se os sócios não designaram o sócio gerente, a administração interna é de todos e os poderes de contacto com os terceiros sao atribuidos ao sócio de maior quota, mas qualquer dêles que se incumbe de exercer a presentação é tido como sócio gerente, e) o sócio gerente tem de prestar contas, periodicamente , com a respectiva documentação de receita e de despesa, d) se não foi preestabelecido qual o período, tem-se como assente o de ano. Se o contrato de sociedade em conta de participação foi concluído apenas para determinadas operações, a prestação de contas há de ser logo que essas se ultimem. A contribuição pode ser a) de bem que fique em comum, ou b) de bem de que não se transfira a propriedade, mas só o direito de uso, e) de bem de que se transfiram ao sócio participante ativo a propriedade e a posse. Se o participante entra com bem imóvel, é preciso que se transfira a propriedade ao sócio participante gerente, ou que se estabeleça, com as exigenclas legais, a mancomunhão porque, se nem aquilo nem isso -ocorre, a propriedade continua com o participante, e só se destinam à sociedade o uso e a fruição, ou só o uso, ou só a fruição. § 5.228. Duração e constituição 1.PRAZO DETERMTNA~ E PRAZO INDETERMINADO A ocasionalidade, a eventualidade, a

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transitoriedade que muitos consideram elementos característicos da sociedade em conta de Participação, de modo nenhum o é. Pode-se concluir o contrato de sociedade em conta de Participação para determinada duração, inclusive para operações isoladas. Há sociedade em conta de participação se, por exemplo, algum comerciante precisa de capitais para o momento propicio às compras e os obtém de pessoas interessadas no negócio de indústria ou de comércio, e assumem todos os riscos. Às vêzes, o Estado abre concorrência pública e industriais ou construtores, que desejariam tirar o contrato, se unem para que, tendo a vitória, a operação seja de todos, conforme as quotas (e. g., um fornece o material, outro, a mão de obra, e outro, as plantas e a decoração). À extremidade do sócio participante inativo ou dos sócios participantes inativos corresponde o não poder o sócio participante inativo praticar atos de gestão, conjunta ou coletiva-mente, ou sozinho , em contacto com terceiros. Se o sócio participante inativo procede como se fôsse sócio em sociedade coletiva, ou como gerente da sociedade, há as conseqúências da sua atividade positiva, de jeito que nasce aos terceiros ação direta contra o sócio gerente, conforme o art. 827, in fine, do Código Comercial (não se precisa invocar princípio de direito civil, cp. P. DE PELSMAECRER, Des Associations en participatiou ei des Sundicate finaneiers, ns. 97-102). Se o sócio participante inativo usa razão social, o que se há de entender é que existe sociedade em nome coletivo, sociedade de fato (pois que não há o contrato social com poderes para isso), ou irregular (se no contrato se outorgarem tais poderes), ou regular (se houve o registo, o que afasta qualquer dúvida decorrente de má redação do contrato social). O que é preciso é que o sócio participante inativo se abstenha da prática de atos que teriam de ser do gerente, sem que o chamado principio da clandestinidade ou da obscuridade, melhor diremos princípio da extramidade, possa ser interpretado como vedativo de informação sobre a sociedade, seus meios e seus fins. No fundo, só se proibem a ação conjunto ou coletiva e o emprêgo de firma social. No passado, a doutrina francesa e as de outros Estados sustentaram que a sociedade em conta de participação tinha de ser momentânea. Isso apenas é o que mais acontece. Não se pode considerar elemento característico. A série de operações pode ser longa. A vantagem maior do tipo está em que se deixa fora dos contactos com terceiros (portanto, com possível atividade interna em sigilo) a exploração comercial. Outra é a da dispensa da publicidade registária. Isso não obsta a que as leis fiscais imponham o dever de comunicação à repartição pública. Quando a operação é ocasional, de alguns dias, ou semanas, como em festa de ano bom, ou de Natal, ou de algum centenário, compreende-se que os interessados em laço societário prefiram a composição da sociedade em conta de participação. Raramente, a atividade comercial duradoura adapta-se à figura da sociedade em conta de participação. Mas os sindicatos financeiros são exemplos de tais sociedades permanentes. Se o negócio é um só, ou se compõe de série finita de negócios jurídicos <alienação de ações de empresa), a duração da sociedade é a que corresponde a prática da operação ou das operações. Um dos exemplos de sociedade em conta de participação sem prazo determinado, mas duradoura, ocorre, por vezes, na indústria jornalística. As quotas podem ser conferidas ou alienadas acima do par (ágio, Aufgetd), tal como se passa nas sociedades por ações. O organizador da sociedade em conta de participação não pode admitir quotas abaixo do valor nominal. 2. CONTRIBUÍÇOES. - As participações são, de regra, em quotas, à semelhança do que se passa nas sociedades em nome coletivo, ou na sociedade em comandita simples. Os direitos pessoais, que delas resultam, não são transferíveis, nem negociáveis, sem as quotas; nem dêles emana qualquer titulo de crédito. Se a sociedade foi concebida como participação em quotastítulos cessíveis, ou em títulos de crédito, discute-se se a) há nulidade parcial (nula é a cláusula de cessibilidade, ou nulos os títulos emitidos), ou se b) é nulo o contrato social (= não se constitui sociedade, porque sociedade é efeito), ou se c) se tem de procurar saber qual o tipo de sociedade que em verdade se constituiu. A resposta não pode ser a priori, a despeito de haver na jurisprudência estrangeira (e. g., na francesa, as trt¶ soluções divergentes, cf. JEAN ESCARItA, EDOUAItD ESCARRÁ, JEAN RAULT, Traiu théorique et pratique de Droit Coramerdai, 1, 552). Portanto, tem-se de verificar se alguma regra jurídica foi ferida, do que provenha a nulidade da quotização em títulos, ou se o foi regra jurídica que proibia o tipo de sociedade, que se irradiaria do contrato social, ou se há conversão do negócio jurídico nulo. Os estatutos podem prever a substituição dos sócios participantes, desde que não torne título negociável a quota da participação. Se nada se previu, é preciso a unanimidade do assentimento dos outros sócios participantes. Salvo nos casos de dissolução eventual da sociedade, há a sucessão a causa de morte.

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Não há capital social da sociedade em conta de participação. Há patrimônio em mão comum, ou não o há (cada sócio é dono da sua entrada, ou tôdos os direitos, objeto das entradas, se transferiram ao sócio participante ativo, 011 aos sócios participantes ativos). (A expressão “capital social” tem sido criticada, porque a sociedade cooperativa tem patrimônio social, e não capital. Ora, capital e patrimônio social são dois conceitos, e não se há de excluir do conceito de capital social o que se destina, patrimonialmente, ao funcionamento da entidade social, personificada. O que pode ocorrer é que o patrimônio social, por ser ínfimo o valor, não exista, ou o elemento mutualístico seja sozinho , como se prevê no art. l.~, § 6.0, do Decreto n. 22.289.) 8.FRAÇÂO BENEFICIÁRIA NOS LUCROS DA SOCIEDADE. No contrato social pode ser inserta cláusula segundo a qual algum sócio tenha fração dos lucros, a titulo de benefício ao fundador; porém não em títulos negociáveis. 4.ADMISSÃO DE sócIo PARTICIPANTE INATIVO. O sócio participante ativo, ou os sócios participantes ativos, que admitem outro sócio participante inativo, ou outros sócios participantes inativos, não precisam, na opinião de alguns, do assentimento do sócio participante inativo, ou dos sócios participantes inativos. No direito brasileiro, temos de distinguir se o sócio participante ativo concluiu o contrato para que nas operações fôsse interessado alguém, ou duas ou mais pessoas, e a entrada de nôvo participante diminuiria os lucros: a resposta à questão seria negativa. Aliter, se as operações com isso se incrementam ou se não são atingidas. O que êle pode é fazer a outrem participante da sua quota. O que acima dissemos é ius distpositivum.

§ 5.229. Forma e registo 1.FORMA E PROVA. As sociedades em conta de participação quase sempre se constituem por escrito. A forma escrita não é, porém, pressuposto essencial. Raramente se conclui o contrato por escritura pública. O mais das vêzes, faz-se por meio de correspondência. As cartas permitem o sigilo e até pode ocorrer que só sejam endereçadas ao sócio participante ativo, de modo que os outros participantes, os inativos, ignorem quais são os figurantes do contrato e somente conheçam o sócio participante ativo (JEAN ESCARRA, EDOUARD ESCARRA, JEAN RAULT, Traité théorique a pratique de Droit commerciat, Les Sociétés commerciales, 1, 546). Se alguma lei exige, para os atos do objeto da participação, que haja forma escrita e publicidade dos nomes dos exploradores das operações, êsses pressupostos de modo nenhum têm a conseqúência de personificar a sociedade em conta de participação, salvo se se afasta, na espécie de atividade, tal figura. A prova do contrato de sociedade em conta de participação é qualquer prova. Não se estende a êle o que se estabelece para os outros contratos de sociedade (cf. Código Comercial, art. 300, 2.~ alínea, e art. 325, in tine). Oart. 825 do Código Comercial permite que se prove o contrato de sociedade em conta de participação: a) por meio de qualquer escrito, mesmo se redigido num só exemplar, pôsto em lugar de que possa ser exibido, em caso de requerimento ou petição em juízo (solução com que afastamos as soluções radicais, a que admita que um só dos participantes tenha a guarda do documento, e a que o nega, respectivamente de C. HOUPIN e E. BOSVIEUx, Traité générale théori que et pratique des Sociétés civiles a co’mmeroiales d des Associations, 1, n. 382, e E. THALLER, TraiU général théori que et pratique de Droit commercial, n. 2017) ; b) pelos livros de comércio, ou correspondência trocada entre os figurantes; e) por testemunhas, mesmo se não há comêço de prova por escrito (L. ADOLPII, De PAsso ciation en participation, 53) d) por presunções; e) pela confissão; O por indícios. 2.REGISTO DO CONTRATO. O contrato de sociedade em conta de participação pode ser registado, ou não. As operações comerciais independem do registo. Uma vez que o contacto jurídico dos terceiros é com o sócio participante gerente, ou com os sócios participantes gerentes, o contrato com o sócio participante inativo íliio precisa ser arquivado e, pois, haver registo (Código Comercial, art. 825, 2•a parte; 5~a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 14 de setembro de 1951, R. F., 145, 212). Se o contrato é entre sociedade e sócio participante inativo, então há de estar registado o primeiro contrato social, para os efeitos concernentes à sociedade-sócio, mas essa exigência nada tem com o registo do contrato de sociedade em participação. Suscita-se o problema da possível personificação da sociedade em conta de participação. No direito brasileiro, o

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registo do contrato social, conforme os princípios do direito civil ou do direi&o comercial, tem a eficácia personificante: com o registo, a sociedade faz-se pessoa jurídica, O contrato de sociedade em conta de participação pode ser registado, mediante o arquivamento (õ.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 9 de junho de 1950, E. dos T., 188, 153). Pergunta-se: ccm registo, ~a sociedade em conta de participação personifica-se? Não se pode dizer, em geral, como fazem alguns juristas (e. g., Oro WEIPERT, Ko’mmentar zum Hctndelsbuch, ~J, 2.~ ed., 705), que, registada a sociedade em conta de participação, não se faz sociedade comercial. Se, com o registo, há elementos para se ver, no caso, outra sociedade, houve a personificação, além da publicidade (afastamento da secretitude, da obscuridade, da ineficácia para terceiros). Se não os há, o registo foi sem eficácia personificante e os terceiros tratam com o sócio. participante ativo, ou com os sócios participantes ativos, sem as conseqUências que seriam próprias das sociedades em nome coletivo ou outra sociedade de pessoas. 3.DIREITO FISCAL. Se, conforme permite a lei (Código Comercial, art. 325, in une), foi oral o contrato de sociedade em conta de participação, há dificuldades para que as repartições de impostos apurem o que se sonegou. Dá-se quase o mesmo se o contrato foi por meio de cartas e os contraentes, não obrigados ao registo, os guardam com sigilo. Quanto ao impôsto de renda, o sócio participante ativo, se encobre os outros, expõe-se ra que se lhe cobre o imposto sobre o todo dos lucros. Os problemas são muitos (cf. R. BLANCHER, La Situation fis cale des Associo tions cii participation, 5 s.). A lei fiscal pode exigir que, se foi feito escrito, que se registe. De jure condendo, o registo nas repartições fiscais é recomendável, para que se evite pensar-se em outro tipo de sociedade. Quando a contribuIção foi com transferência de propriedade imobiliária, já houve pagamento de impostos. Igualmente, se foi estabelecida mão-comum. Se os contraentes, para evitar suspeitas, ou por outra razão, registam o contrato, êsse fato de modo nenhum desnatura o contrato de sociedade em conta de participação. Continua ela e em personalidade. CAPÍTULO III VALIDADE E EFICÁCIA DO SOCIEDADE EM CONTA DE CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO § 5.230. Validade do contrato 1. GENERALIDADES. Incidem a respeito dos contratos de sociedade em conta de participação as regras jurídicas de direito civil, ou de direito comercial, sobre validade e invalidade (nulidade e anulabilidade). 2.CAPACIDADE. Os sócios participantes, ativos e inativos, têm de ser capazes, no plano do direito civil, ou no plano do direito comercial, conforme a espécie. Mas os requisitos para exercer o comércio só se exigem aos sócios participante3 ativos. Se a operação somente consiste num ato ou espécie de ato, a capacidade para a profissão comercial é concernente a êsse ato ou espécie de ato. Aos outros sócios participantes são exigidos o poder de disposição dos tens e o de destinação ii atividade em participação. 3. O objeto da atividade, de cujos lucros e perdas se participa, tem de ser liei~o. Se não no é, há nulidade. Dáse o mesmo se impossível o objeto. Se a sociedade se propõe a operações que ficaram limitadas por lei às bolsas, aos bancos ou a outras empresas, o objeto é ilícito. É o que ocorre, por exemplo, com alguns sindicatos financeiros. 4.FORMA. A infração de regra jurídica sobre fomia somente ocorre se, in casu, a lei especial a exige. O Código’ Comercial, art. 825, abriu as portas à oralidade e à tacitude, no que o acompanha o Código Civil, art. 1.864. 5.REGRA.s JURÍDICAS COM SANÇÃO DE NULIDADE. Se alguma regra jurídica proibe o sigilo, o segredo, a respeito de alguma operação, ou se não permite que a participação se dê sem a legitimação de acôrdo com a lei, há a sanção de nulidade. Nula é a operação e nulo o contrato de sociedade em conta de participação. Pode dar-se que somente se vede a participação, e não a operação.

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As regras jurídicas proIbitivas de jôgo e aposta não respeito dos contratos de sociedade em conta de participação . As sanções não atingem os sócios participantes inativos. Por outro lado, o sócio participante ativo tem de abster-se de todos os atos ilícitos relativos ou absolutos, inclusive de atos que infringem as leis contra a its uva e os jogos e apostas ilegais. Se os pratica o sócio participante ativo, há violação da lei e violação do contrato (HEINRICH LANO, Die Typen der stillen Geseltsehaft, 62; KAP1.L WIELAND, Handelsrecht, 1, 781; ERNST GESSLER, Sefliegelberger Handelsgesetzbueh, J~, 3A~ ed., 1224). Se o sócio participante ativo infringente de lei ou de contrato causa prejuízo aos outros sócios , responde pela indenização. 6.FRAUDE À LEI. Há larga autonomia de vontade para que os sócios participantes estabeleçam as cláusulas contratuais. A sociedade em conta de participação pode ter sido planejada em fraude à lei, como se o que se tem por fito foi fazer sócio, para determinada exploração, quem, por sua nacionalidade, não o poderia ser. § 5.231. Eficácia interna do contrato 1.DISTINÇÃO BÁSICA. A principal distinção em que se há de insistir quando se cogita de contrato de sociedade em conta de participação é entre efeitos para com terceiros e ef eitos entre os sócios part2ci pautes. Entre os sócios participantes, a eficácia é completa: a sociedade existe e é eficaz. No tocante aos terceiros, há a sociedade, a sociedade existe, mas os seus efeitos não alcançam os terceiros. Por ocasião de inflação e de leis de revalorização, a sociedade por conta de participação suscita questões de grande relevância (cf. L. QuÂssowsicl, Geseiz ilber die Aufwertuníi v. Hypotheken u. andem Anspriichen, 480). 2.RELAÇÕES JURÍDICAS INTERNAS. Nas relações jurídicas internas, o contrato de sociedade em conta de participação pode ser oral ou tàcitamente concluído, de jeito que os sócios não estão adstritos a produzir instrumento de contrato (S.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 29 de novembro de 1956, 1?. dos 1’., 262, 199). Pode haver fundo comum e pode não haver (sem razão, a 2A Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 17 de junho de 1947, 1?. dos 2’., 169, 288). Quanto à participação nos lucros e não nas perdas, pode resultar de não haver fundo comum. O risco que importa é o de lucros e perdas, tal como se convencionou. Se os patrimônios são individuados, as perdas também o são. Não se conceberia que o sócio participante não corresse nenhum risco de perdas, porque faltaria a affectio societatis (6•~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 31 de agôsto de 1951, R. dos 2’., 195, 151, 1?. F., 145, 309), ou seria leonina. No tocante à partilha dos lucros e das perdas, cabe ao contrato social dar as normas que se têm de observar. Se os figurantes nada estabeleceram, a quota nas perdas e nos lucros é conforme a quota nas entradas. A aprovação expressa ou tácita das contas libera o sócio gerente ou os sócios gerentes. Cada sócio pode ter, sem assentimento dos outros, ajudante; mas, salvo cláusula em contrário, pode pôr na sociedade outro sócio participante inativo ou dividir a sua quota. O sócio participante ativo é sujeito a prestação de contas durante a atividade social e se há causa de dissolução (Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 25 de abril de 1952, R. de D. M., IV, 974; Rio Grande do Sul, 14 de janeiro de 1955, R. t/., 16, 204). Se o sócio participante ativo é sociedade em nome coletivo ou em comandita, tem de prestar as contas aos sócios participantes inativos como se fôra pessoa física. Dá-se o mesmo se é de qualquer espécie de sociedade (por ações, ou por quotas, de responsabilidade limitada). 3• ADMINISTRAÇÃO. A administraçãO da sociedade é entregue a um, a dois ou a mais sócios participantes ativos. Se não se previu no contrato social, qualquer sócio participante que se põe em contacto com terceiros é sócio participante ativo. Quem gere tem de ter capacidade para comerciar, pois, ou já é comerciante, ou, se a sociedade em conta de participação é comercial, comerciante se torna. A Côrte de Cassação de França, a 3 de dezembro de 1890, julgou que estranho pode ser gerente. Sem razão, porque aí estaria confusão entre sócio participante ativo e gerente-preposto. O estranho seria representante do sócio participante ativo, ou dos sócios participantes ativos, e não participante ativo.

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O sócio participante ativo pode tratar de outros negócios, seus ou de outrem, similares aos da sociedade em conta de participação; não, porém, causar, com isso, prejuízo à atividade participacional. Pode haver remuneração ao sócio participante ativo, ou aos sócios participantes ativos. O sócio participante ativo tem de se adstringir aos termos do contrato e à natureza e extensão da operação a que se refere o contrato. As relações jurídicas internas podem ser concebidas de tal maneira que, a despeito de ser, na vida jurídica, sociedade em conta de participação, haja a incidência por fôrça contratual das regras jurídicas sobre as sociedades em nome coletivo ou sobre as comanditas. No direito fiscal, tal sociedade é considerada sociedade atípica em conta de participação (atypische stille Gesellschaft). Cf. L. AULINGER (fie atypische stille Geseilsch,aft, 1 s.) e WOLFGANG SIEBERT (Zur atypische stille Gesellschaft, Neue .furistiseke Wochenschrift, 1953, 806). Lê-se no Código Comercial, art. 333: “O sócio que, sem consentimento por escrito dos outros sócios, aplicar os fundos ou efeitos da sociedade para negócio ou uso de conta própria, ou de terceiro, será obrigado a entrar para a massa comum com todos os lucros resultantes; e se houver perdas ou danos serão êstes por sua conta particular além do procedimento criminal que possa ter lugar (art. 316) “. O sócio que gere os negócios sociais ou tem posse de bens da sociedade não pode empregar fundos sociais em negócio jurídico seu ou em uso de conta própria, ou de terceiro, isto é, em uso ou uso e fruição para si ou para terceiro. Mesmo que seja para se alimentar. Todos os ganhos têm de ser postos no ativo social. Se assim na o procede o sócio, que tem a gestão, sem consentimento escrito dos outros sócios, comete ato ilícito absoluto, e não so ata ilícito relativo. Resta saber se a permissão escrita é exigida como forma essencial, ou somente como prova. A resposta é no sentido de não se poder provar por indícios ou outros meios de prova, salvo se foi feita a prova de se ter perdido o instrumento do consentimento. O sócio que infringiu o art. 333 do Código Comercial tem de entregar à sociedade os lucros obtidos com o investimento. Não pode debitar perdas e prejuízos. Da dívida correm juros da mora. 4.EXCLUSÃO DO SÓCIO PARTICIPANTE. A sociedade em conta de participação, que é intuitu personae, não pode ser privada de sócio, mesmo com a deliberação de todos os outros, se não há justa causa. As justas causas podem ser exemplificadas no contrato e a cláusula que as restrinja não afasta as que se impõem por sua natureza, como por exemplo, a inimizade pessoal que sobreveío. 5.JUROs DA MORA. Discutiu-se quanto a correrem juros da mora contra os sócios participantes que deixaram de prestar, no momento devido, a contribuição, ou se apenas correriam após interpelação (e. g., O. POULLE, Traité théorique et pratique des Assodations commerciales eu participatiou, n. 137; RODOLPHE RoUSSEAU, Les Societés co’mmercixzles françaises et étrangêres, fl, 53 ed., n. 3027). Sem razão, a última opinião, porque, no direito francês, há o art. 1.846 do Código Civil francês, e, no direito brasileiro, os arts. 955 e 960, alínea 1?, do Código Civil. É difícil não ter havido prazo para o adimplemento; se não o há, então sim rege o art. 960, alínea 2?. O sócio participante que retira alguma parte dos futuros lucros, ou dos lucros já entrados porém ainda não prestáveis, a título de adiantamento, é devedor de tais quantias desde que a~ recebe, salvo cláusula contratual em contrário. § 5.232. Relações jurídicas externas 1.PRECISÕES. As relações jurídicas externas não são. da sociedade, porque o contrato de sociedade em conta de participação se caracteriza por essa insuficiência eficacial. Tão é essa falta de efeitos externos, que erradamente, que, para os terceiros, participação não existe. Ela existe. tem efeitos no tocante aos terceiros. 2.EFEITOS QUANTO AO sócio PARTICIPANTE ATIVO. O sócio participante ativo pratica os atos, perante terceiros, em seu próprio nome. Não importa a êsses qual a extensão dos poderes do sócio participante ativo com quem se põem em contacto. Os terceiros estão em situação de quem ignora que há sociedade. Os sócios participantes não podem alegar a existência da sociedade e exigir que se respeite a eficácia do contrato social. Perante terceiros, o contrato social não tem efeitos. Os poderes do sócio participante ativo foram poderes próprios. Os terceiros compradores, fornecedores, empregados da sociedade, banqueiros, fisco (exceto, por exemplo, a repartição de impôsto de renda) somente estão diante do sócio participante ativo. A posição dêles é a de desconhecimento (pôsto que possam conhecer) dos laços sociais, laços internos; somente conhecem

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( somente têm de considerar que conhecem) o sócio participante ativo, ou os sócios participantes ativos. Não há ações direta dos terceiros contra os sócios participantes inativos. Com êsses não trataram. Se algum sócio participante inativo deve ao sócio participante ativo, os credores dêsses podem ir sêbre êsses créditos (cf. Código de Processo Civil, arts. 931, 936-938 e 941). Se o sócio participante ativo, no contrato com terceiro, afastou que fôsse o sócio gerente, e aludiu a pessoas que coincide serem os sócios participantes inativos, procedeu como representante, não como sócio participante ativo. Se revelou, para fins jurídicos (eficácia dos seus atos) a existência da sociedade, a sua posição foi a de órgão de sociedade ou a de representante: ali, presentou; aqui, representou. Qual a sociedade que se há de considerar diante dos terceiros, depende dos fatos, e talvez, se todos os sócios participantes inativos se inseriram nas relações jurídicas com o terceiro, o tipo para a eficácia é o da sociedade em nome coletivo. Se só algum ou alguns sócios participantes inativos se fizeram ativos, a responsabilidade é dêle, ou dêles, como se, entre os que eram ativos e os que se fizeram tais, a sociedade fôsse sociedade em nome coletivo. É possível que as circunstâncias hajam dado ao terceiro razão suficiente para crer na existência de sociedade em nome coletivo. Não há ação dos sócios participantes inativos contra os devedores do sócio participante ativo, ou dos sócios participantes ativos. Só o sócio participante ativo aparece perante o público. Contra êle é que se dirigem os direitos, pretensões, ações e exceções dos terceiros. Os sócios participantes inativos somente são -atingíveis pela ação de enriquecimento injustíficado, ou pela ação do indireta, por dever o sócio participante ao sócio gerente aquilo com que tinha de contribuir ou de reembolsar a parte da perda sofrida. Lê-se no Código Comercial, art. 326: “Na sociedade em conta de participação, o sócio ostensivo é o único que se obriga para com terceiro; os outros sócios ficam únicamente obrigados para com o mesmo sócio por todos os resultados das transações e obrigações sociais empreendidas nos termos precisos do contrato”. Para os terceiros, a sociedade em conta de participação é como se não existisse. O sócio gerente individual ou coletivo trata com os terceiros; o sócio participante inativo, não. Não há ação direta dos terceiros contra êsse. As dividas, que o sócio participante ativo assume, são dívidas sociais, em relação a todos os sócios; não, em relação a terceiros. Todo sócio participante responde por culpa, sem poder, na espécie, alegar compensação com os proveitos que haja trazido a sociedade, O art. 1.880 do Código Civil tanto incide se é civil a sociedade em conta de participação como se é comercial. Não há qualquer fundamento para que se lhe pré-exclua a incidência em tal tipo de sociedade (cf. art. 1.364), inclusive no que se refere aos atos do sócio participante ativo (sem razão, LÚEBERT, Die Rechtsnatur der stillen Gesellschaft unter besonderer Berúcksichtung ibrer historischen Entwickung, Zeitschrift 14k das gesarnte Haiulclsrecht, 58, 513). Também há a responsabilidade pelos prepostos, procuradores e outras pessoas que foram escolhidas. Diz o Código Comercial, art. 327: “Na mesma sociedade o sócio gerente responsabiliza todos os fundos sociais, ainda mesmo que seja por obrigações pessoais, se o terceiro com quem tratou ignorava a existência da sociedade; salvo o direito dos sócios prejudicados contra o sócio gerente”. Atenda-se a que os chamados fundos sociais podem ser em comunhão, ou de propriedade do sócio Participante ativo, ou somente consistir naquílo de que pode dispor o sócio participante ativo. Na 2Y parte do art. 327 fala-se de o terceiro ignorar a existência da sociedade. Não se tire daí que os terceiros que conheciam a existência da sociedade se hajam de considerar em contacto. A redação do art. 827, 2.~ parte, foi má; o que se havia de dizer seria: se o sócio participante ativo operou por si, em vez de operar pela sociedade (o que somente poderia ocorrer se os terceiros admitissem a vinculação social, em vez da vinculação pessoal do sócio participante ativo), mesmo aí vinculada não foi a sociedade, e sim o sócio em contacto. O fato de declarar o sócio Participante ativo que opera em nome dos outros sócios, ou da sociedade, não vincula os outros sócios, diretamente, nem a sociedade. Para isso seria preciso que os outros sócios consentissem. Declarar que há sociedade em conta de participação não basta para a vinculação. Se o sócio participante ativo faz a declaração e comunica aos sócios participantes inativos, o silêncio dêsses há de ser tido como consentinte (ERNST GESSLER, Schlegelberger TIandelsgesetzbuc;j fi, 3a ed., 1284). 3. AÇÕES PROPONÍVEIS O sócio participante ativo exerce as ações relativas aos negócios ou operações da participação. A decisão, que se proferiu, é eficaz entre os sócios (Leuís FREI».zícq, Traité de Droit Commercial belge, V, 1181), de modo que a coisa julgada contra o sócio gerente é invocável por esse perante o sócio participante ou os sócios Participantes. O sócio gerente pode exigir o adimpleimento da promessa de contribuição ou qualquer outra, que faça parte do

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contrato de sociedade Os poderes do sócio gerente, salvo cláusula em contrário, são revogáveis a nuto, se não é êle o único sócio proprietário. Se o sócio participante entende que o sócio gerente obrou mal em algum negócio, o que êle pode fazer é promover a dissolução da sociedade. Quando se dá a revogação de poderes quase sempre a sociedade em participação se dissolve, porque o sócio participante inativo não pode recebê-los. Se a sociedade em conta de participação se compõe de sócios qca escolheram dentre si o sócio gerente e foi por isso que êle figurou como se outros não pudessem ser escolhidos, nada obsta a que passe êle a ser participante inativo e alguém, que fôra sócio só participante, o substitua. Ai, originàriamente, há co-participação, com a igualdade inicial e a escolha do que há de figurar perante terceiros. 4.CONCURSO DE CREDORES. Em caso de falência ou outro concurso de credores, os bens não-fungíveis que se puseram à disposição do sócio participante ativo não são parte do ativo concursal. Os credores pessoais dos sócios só participantes podem exercer os seus direitos, pretensões e ações sobre os bens que êles, sem transferência, entregaram ao sócio participante ativo. es credores do sócio participante ativo podem penhorar ou exercer medidas cautelares sobre os bens que foram transferidos ao sócio participante ativo, mesmo se destinados aos fins sociais. Ainda perante terceiros, os sócios participantes ativos ou inativos podem dispor dos bens com que entraram. O óbice que pode surgir é o de ter havido averbação no registo de imóveis, no tocante à destinação (Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939, arts. 285 e 286). Quanto aos bens infungiveis que foram entregues ao sócio participante ativo, sem transmissão, os riscos correm contra o sócio participante que os prestou (res perit domino). Isso não aconteceria se a perda ou dano proviesse da empresa ou do próprio recebedor. Se os bens foram transferidos ao sócio participante ativo (à sociedade não poderia ser, por faltar-lhe personalidade), mesmo em tal caso o sócio participante ativo tem o dever de só os empregar com o fim social e os riscos são dêle. Se os bens foram mancomunados, cada comuneiro tem direito a receber a sua parte indivisa e, quando não sejam divisíveis os bens, regem os arts. 632 e 1.139 do Código Civil. Se o sócio entrou com o usufruto de algum bem, tendo havido o registo, tem de exigir-se o cancelamento, para que o direito real volte ao sócio participante inativo. Se não houve o registo, a posse imediata foi transferida em virtude de negócio, jurídico de direito pessoal, que se distrata com a manifestação de vontade do sócio participante ativo.

CAPÍTULO IV DISSOLUÇÃO E LIQUIDAÇÃO § 5.233. Causas de dissolução 1.CAUSAS DE DISSOLUÇÃO COMUNS Às SOCIEDADES DE PESSOAS. A sociedade em conta de participação dissolve-se nos mesmos casos em que se dissolvem as outras sociedades de pessoas. Há, porém, pontos especiais. Se sobrevém alguma das causas de dissolução de sociedades de pessoas, dissolve-se a sociedade em conta de participação. Uma delas é frequente: a de mudança de qualidades subjetivas do sócio participante inativo, ou do ativo. A sociedade em conta de participação constitui-se intuitu personae. Se há três ou mais participantes, a exclusão de um não determina, necessariamente , salvo cláusula contratual, a dissolução da sociedade em conta de participação. A interdição de um dos sócios é causa de dissolução. O art. 337 do Código Comercial não incide a propósito de sociedades em conta de participação ( 4.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 13 de janeiro de 1944, 1?. dos 7h, 154, 178).

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2.DESCONSTITUÍÇÂO POR INVALIDADE. Se o contrato social era nulo, não houve, com a decretação da nulidade, dissolução da sociedade em conta de participação, como a havia a propósito de qualquer outra sociedade. Sociedade é efeito do contrato. O nulo não produz efeitos, salvo se há regra jurídica especial. Se o contrato era anulável e houve a decretação da anulação, a eficácia ex nuno vai até o ponto de se ter como desfeita a sociedade. Se, porém, efeitos houve, talvez mesmo perante terceiros, tem-se de proceder à liquidação. 3.RESíLíçÃo E DENÚNCIA DO CONTRATO SOCIAL. Pode ocorrer que, por inadimplemento por parte de um dos sócios, se haja de resilir a sociedade por conta de participação. A eficácia é ex nuno, razão por que dizemos “resilição” e não “re solução” estrito senso (cf. P. DE PELSMAERER, Des Associo,. tions en partidpation et des Syndicats finanoiers, n. 110). Se não há prazo de duração, pode qualquer sócio participante denunciar a sociedade. Se há prazo determinado, a denúncia cheia ou a resiliçdo é a que se permite. Se não foram previstas no contrato as causas de denúncia, ou de resilição, tem-se como bastante, e. g., a inimizade, o dolo, ou culpa, o desrespeito ao contrato, sem ser por inadimplemento ou a infração de dever. A denúncia tem de ser em momento oportuno, isto é, no momento em que não cause prejuízos comuns, ou com tempo para que êsses prejuízos comuns não ocorram. Não vale a cláusula que exclua a resilibilidade por transgressão dolosa ou culposa de dever social. A sociedade em conta de participação dissolve-se pela exploração do prazo determinado, se o há, ou a conclusão de tôdas as operações a que se destinou, ou daquela que se tinha em vista, ou se a conclusão se tornou impossível (e. g., se o sindicato financeiro foi criado apenas para determinada venda de ações ou de debêntures e não houver a emissão). Se a sociedade em conta de Participação foi fundada sem prazo, ou sem que se haja de entender duração mínima, necessária à atividade prevista, pode ser dissolvida por manifestação unilateral de vontade. Mas, se há três ou mais sócios, os restantes podem continuar com outra sociedade em conta de Participação. Se tôdas as quota8 são transferidas a um só dos participantes, pode dissolverse a sociedade, mas a causa de dissolução fica afastada se o participante aliena ou vai alienar o que adquiriu ou, pelo menos, uma das quotas. 4.FALENCIA , LIQUIDAÇÃO COATIVA OU CONCURSO CIVIL DE CREDORES DE SÓCIO OU DO SÓCIO PARTICIPANTE GERENTE. A falência, a liquidação coativa ou o concurso civil de credores, em que incorre o sócio participante, é sem conseqUência para os terceiros que ignoraram a dívida do sócio participante no tocante a contribuição e a perdas. A falência, ou a liquidação coativa do sócio gerente, cria alguns problemas jurídicos. O Código Comercial não se referiu a todos, nem, sequer, aos principais. Se o sócio participante fêz a contribuição, com transferência da propriedade, ou de algum direito real limitado, ou posse, o sócio participante é credor no concurso, diminuindose do quanto contributivo as perdas e acrescentando-se-lhe as quotas noz ganhes, se os lucros provieram da participação, mesmo se o terceiro nao conhecia a existência da sociedade em conta de participação. Se ao sócio gerente foi decretada a abertura da falência, ou da liquidação coativa, em virtude de operações pessoais desastrosas e foram lucrativas as operações feitas em participação, tem de haver a discriminação nas operações. Se o sócio só participante contribuiu com bens infungíveis, para serem vendidos ou usados, como o fêz, com outros bens, o sócio gerente, o sócio só participante tem ação de reivindicação de tais bens de finalidade contributiva. A espécie parece-se com a que se dá com os bens do comitente em poder do comissionário (Tomos XLIII, §~ 4.728 e 4.731, 5; e XXVIII, § 3.354, 3; Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 49 e parágrafo único). De modo nenhum se pode alegar, contra a reivindicação, o princípio de que os sócios sêmente podem vindicar os bens que estão no fundo social após o pagamento dos credores, porque o participante não entregou propriedade, ou direito real, mas apenas uso (cf. L. LAJOUR et J. BOUTERON, Pré eis de Droit Commercial, n. 726). Se dois ou mais sócios tratam com terceiro, tem êsse ação contra aquêles, com solidariedade (J. GUILLERY, Des Soe jétés colnmklrrides en Belgique, III, n. 1241). Lê-se no Código Comercial, art. 328: “No caso de quebrar ou falir o sócio gerente, é licito ao terceiro com quem houver tratado saldar tôdas as contas que com êle tiver, pôsto que abertas sejam debaixo de distintas designações, com os fundos pertencentes a quaisquer das mesmas contas; ainda que os outros sócios mostrem que êsses fundos lhes pertencem, uma vez que não provem que o dito terceiro tinha conhecimento, antes da quebra, da Existência da sociedade em conta de participação”. Se os sócios que não são participantes ativos se

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dizem donos dos fundos, só têm o ônus de alegar e provar que o terceiro conhecia a participação antes da abertura do concurso de credores se os fundos estão no nome do sócio participante ativo, individual ou coletivo. Nas sociedades em que, para todos ou alguns, ou algum dos sócios, se admite a responsabilidade limitada, os sócios que só respondem limitadamente não podem ser credores do importe da contribuição, em caso de falência, liquidação coativa ou concurso civil de credores. Nas sociedades em conta de participação, de modo nenhum: o art. 328, 2>’ parte, do Código Comercial só se refere aos fundos cuja propriedade foi transferida ai sócio participante ativo ou aos sócios participantes ativos. Se o terceiro tratou com a sociedade, sim, é isso que o Código Comercial chamou “conhecimento da existência”. A ação do sócio participante inativo contra o sócio participante ativo ou os sócios participantes ativos é outra questão. § 5.284. Liquidação da sociedade em conta de participação 1.TRAÇOS CARACTERÍSTICOS. Para os terceiros, o fato da liquidação e dissolução da sociedade em conta de participação, que êles, no plano eficacial, não viam, é quase sem relevância. Os sócios participantes ativos praticaram os atos como só seus. Se não houve mancomunhão de bens destinados aos fins sociais, à que se pode chamar liquidação é simples tomada de contas. Por isso mesmo, em tais casos, dificilmente há razão para que se pense em liquidante, que recebe os poderes mais como outorgado do que como liquidante senso estrito. Se não se chegou a acôrdo na outorga dos poderes e não se escolheu o encarregado de terminar as operações em participação, apurar as contas e dividir o apurado, os sócios participantes inativos ou pedem a nomeação do liquidante (cf. J. GUILLERY, Des So«‘tétés Commerciales en Belgique, III, n. 1.257), conforme o Código de Processo Civil, art. 657), ou propõem a ação de prestação de contas (Código de Processo Civil, arts. 808-310). A segunda solução é a mais própria se não há bens em comum. Os sócios participantes inativos são credores, na liquidação, do sócio participante ativo. Quase sempre, a liquidação da sociedade em conta de participação precede a sua dissolução. Devido à permanência daquilo com que contribuíram, preferem os sócios só participantes reservar em natureza o que prestaram. Se não houve transmissão de propriedade, apenas se retoma a posse imediata. Daí ser bastante, o mais das vêzes, a apresentação das contas e a entrega da posse. 2. LIQUIDANTE. O liquidante, se acaso foi escolhido ou nomeado, não tem função representativa. Não pode estar em juízo, em nome da sociedade (essa não é personificada), salvo se o sócio participante ativo lhe conferiu poderes, ou se o liquidante comparece com a caução de rata. Se o liquidante deixa as funções, sem as haver terminado, têm os sócios participantes de substitui-lo por algum, com o pressuposto da unanimidade, ou conforme no contrato social se haja previsto, ou por decisão judicial. No caso de ter o sócio só participante transmitido ao sócio participante ativo, ou aos sócios participantes ativos, a propriedade dos bens que foram a sua entrada, incumbe ao sócio participante ativo ou aos sócios participantes ativos restituir o que ainda esteja com êle, ou com êles, salvo se se criou, no intervalo, indivisibilidade do bem, porque, então, seria para se invocar, por analogia, o Código Civil, arts. 615 e §§ 1.0 e 22, 616, 632 e 1.139. 3. PARTICIPAÇÀO NAS PE RDAS. Os sócios participantes inativos sofrem, nas perdas, o que corresponde às suas quotas, Lá fora, não se vincularam aos terceiros. As perdas repartem-se como os lucros, o que se faz, se o contrato social não dispõe diferentemente, proporcionalmente às quotas de entrada. O contrato social pode estabelecer que os sócios participantes inativos só até determinado quanto sofram com as perdas. 4. MÉTODOS DE CONTABILIZAÇÃO. Dois são os processos principais pelos quais se podem contabilizar as operações sociais em conta de participação: a) se foi concebida a sociedade internamente, porque, externamente, ela não aparece como independente dos participantes, pode ter lucros como se fôsse sociedade por quotas, de responsabilidade limitada; b) por ser de curta duração a sociedade, nu de operações restritas, a contabilidade ê mais simples, e talvez cada sócio participante faça as suas notas e os cálculos, na sua própria contabilidade, ou à parte. Quase sempre, o sócio participante ativo remete as notas periódicas. Ochamado método da conta social ou método da partilha final consiste em tratar-se a sociedade em conta de participaçao, que não é sociedade personificada, como se fôsse pessoa jurídica, creditando-se-lhe os resultados das vendas e os outros proventos que se tiveram e debitando-se-lhe o que resultou de compras, as despesas, os juros, os impostos e outros tributos e as perdas sofridas. Após, faz-se a partilha, O método da parti//ia imediata

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abstrai do que possa haver de mancomunhão e abstém-se de Sitpar que a sociedade é pessoa jurídica. Cada soclo participante abre em seus livros conta a que chama “participação” (L. RETAIL, Administration a gestion des ejétes cammerciales 1, n.0 104), com ou sem a menção da quota, e credita e debita o que corresponde à sua quota. Implicitamente, abre-se a favor dos outros o que perfaz o cento por cento.

Parte VII. Sociedade por quotas, de responsabilidade limitada

CAPÍTULO 1 CONCEITO E NATUREZA DA SOCIEDADEPOR QUOTAS, DE RESPONSABILIDADE LIMITADA § 5.235. Conceito de sociedade por quotas, de responsabilidade limitada 1. PRELIMINARES. Por mais simples que pareça existir no direito o contrato social em que os sócios não sejam responsáveis além daquilo com que êles prometeram entrar para a formação do capital social, verdade é que a sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, surgiu na Alemanha, quando se promulgou a Lei alemã de 20 de abril de 1892. Posteriormente, modificou-a o art. 11 da Lei de Introdução do Código Comercial alemão (10 de maio de 1897). Redação uniforme deu-lhe a Lei alemã de 20 de maio de 1898, sem que deixassem de ocorrer posteriores alterações . Trata-se, pois, de instituto satisfatoriamente disciplinado no fim do século XIX. Antes de haver a disciplina das sociedades por quotas, de responsabilidade limitada, sentia-se a sua necessidade, principalmente quando falecia algum comerciante ou industrial e nem todos os herdeiros se consideravam com os requisitos técnicos para a exploração, ou nem todos pudessem dedicar-se à direção dos negócios. Tinha-se de sublinhar a solidariedade dos gerentes. Na sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, há o limite da responsabilidade de cada sócio à sua quota de entrada, tôdas as mais características das sociedades de pessoas e as vantagens da atividade social em termos de igualdade. Não há comandita, nem obscuridade de sócios. A quota não é, em principio, transferível a terceiro, e a gerência pode ser atribuida a estranho. Iio conjunto dêsses caracteres resultou a grande aceitação do tipo, aqui e alhures. O tipo de sociedade permite que se crie patrimônio social; o sócio não assume riscos além daquilo com que entrou para a sociedade; têm-se as seguranças da sociedade por ações, sem se pôr de lado a conveniência, a certos respeitos, de ser sociedade de pessoas. 2. LEGISLAÇÃO. Já em 1865 se projetou no Brasil a regulação das sociedades por quotas, de responsabilidade limitada, mas o Conselho de Estado, a 9 de junho, opinou contra, o que a Resolução Imperial de 24 de abril de 1867 aprovou. A Lei n. 3.708, de 10 de janeiro de 1919, permitiu-as. Em 1865, JOSÉ TOMÁS NABUCO DE ARAÚJO apresentou projeto de lei sobre as sociedades de responsabilidade limitada e em circulares distribuiu questionário, em que havia pergunta3 sobre convir, ou não, fixar o máximo do capital social, terem valor mínimo as quotas (ditas “ações”), ser acertado, ou não, estender às sociedades civis o nôvo tipo social, exigir-se, ou não , depósito imediato de parte do capital social, e serem, ou não, desde logo nominativas as ações. O Tribunal do Comércio da Côrte, a 12 de março de 1866, afastava que se limitasse o capital de tais sociedades e que se fixasse número mínimo de ações (por ofensa à liberdade de associação ) ; e achou acertado que se estendesse o tipo social às sociedades civis e se exigisse a subscrição de todo o capital social. Mais ou menos assim, a Comissão de Jurisprudência do Instituto dos Advogados Brasileiros. No sistema jurídico brasileiro, as sociedades por quotas, de responsabilidade limitada, foram reguladas em 1919; na Áustria, em 1906; na França, em 1925; na República Argentina, em 1982; no Uruguai, em 1938; no México, em 1934; na Bélgica, em 1985. Os dois sistemas jurídicos imitaram o alemão, com a sua sociedade com responsabilidade limitada (Geseilschaft mTt besckrãnkter Haftung) ; criadas em 1892 (Leis alemãs de 20

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de abril de 1892 e de 20 de maio de 1898). Tiveram-nas, depois, a Áustria (Lei austríaca de 6 de março de 1906) e o Brasil (1919). A França só a teve em 1925. A criação atendeu à necessidade, que se notava em todos os países, de se poder concluir contrato de sociedade com restrição da responsabilidade, a fim de que os sócios se pudessem forrar aos riscos do negócio, da atividade dos outros sócios e da própria atividade. Uma das sugestões eram provindas de experiências calamitosas das sociedades de família. A difusão foi assaz maior do que mesmo se esnerava. Sem se sair do campo das sociedades pessoais, obtinha-se a limitação melhor, a restrição da responsabilidade, que a sociedade por ações havia obtido. Foi como ponto intermédio entre a sociedade em nome coletivo e a sociedade por ações. Não há a anonimidade que se encontra nas sociedades por ações, nem, sequer, a anonimidade parcial das sociedades em comandita por ações. Os seus membros mantêm a individualidade, sem que os seus patrimônios fiquem expostos. No direito brasileiro, a gestão dos negócios, inclusive a presentação, é de algum, de alguns ou de todos os sócios. A última solução é a do lus dispositivflim da Lei n. 3.708, de 10 de janeiro de 1919, art. 13, 1~a parte. O poder de uso da firma é “delegâvel”, se o contrato de sociedade não o proibiu. 3.DIREITO BRASILEIRO CONCERNENTE ÀS SOCIEDADES POR QUOTAS, DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. Há regras jurídicas especiais às sociedades por quotas de responsabilidade limitada e regras jurídicas subsidiárias, que se edictaram para as sociedades pessoais de direito civil ou comercial, e regras jurídicas peculiares às sociedades por ações . O art. 2.0 da Lei nY 3.708, de 10 de janeiro de 1919, refere-se aos arts. 300 e 302 do Código Comercial. No art. 7•0 da Lei n. 3.708 alude-se ao art. 289 do Código Comercial. No art. 18 da Lei n. 3.708 há remissão às regras jurídicas sobre sociedades por ações, no que fôr invocável. Cumpre advertir-se que as quotas não são negociáveis como o são as ações; porém isso não impede que no contrato de sociedade se permita a subscrição e emissão de títulos representativos das quotas, mas tais títulos não são títulos de crédito, nem ações, e sim documentos do direito à participação. Há, então, a transmissibilidade concernente aos títulos nominativos, ou à ordem; não a dos títulos ao portador. Nisso, distinguem-se das sociedades de nome coletivo, para as quais há, em princípio, a intransmissibilidade das quotas, e das sociedades por ações , que as pode ter transmissíveis ao portador. Se, por um lado, pesa a consideração de ser necessário que as quotas não criem a responsabilidade ilimitada, por outro há o elemento essencial de maior constância e estabilidade dos sócios. Diz a Lei n. 3.708, de 10 de janeiro de 1919, art. 1.0: “Além das sociedades a que se referem os arta. 295, 311, 315 e 317 do Código Comercial, poderão constituir-se sociedades por quotas, de responsabilidade limitada”. Além das sociedades por ações (o art. 295 do Código Comercial está ab-rogado), das sociedades em comandita simples (arts. 311-314), das sociedades em nome coletivo (arts. 315-316) e das sociedades de capital e indústria (arts. 317-324) e das sociedades em conta de participação (arts. 325-328), a que a Lei n. 3.708 não se referiu, foram criadas as sociedades por quotas, de responsabilidade limitada. Assim, passou a ser mais uma das formas regidas pela lei comercial, mas adotáveis pelos figurantes de contratos de direito civil. No art. 1.0 da Lei n. 3.708 supõe-se a comercialidade das sociedades por quotas de responsabilidade. Não se pode, todavia, desatender a que o sistema jurídico brasileiro, mais atento ao objeto das sociedades, permitiu que as sociedades civis tenham o tipo de qualquer das sociedades comerciais (Código Civil, art. 1.364). Assim, pode haver sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, que não seja comercial. Aliás, noutros sistemas jurídicos, inclusive no alemão, cai-se na contradição de se dizer que ela é sempre comercial e de se admitir que não tenha fim lucrativo. O simples fato de ser alguém sócio quotista não o faz comerciante, para quaisquer efeitos de direito privado ou público (Tribunal Federal de Recursos, 12 de novembro de 1952, R. J. do Rio Grande do Sul, 20, 181). O sócio quotista não pode ser empregado da sociedade; e o trabalhador que passa a ser sócio quotista deixa de ser trabalhador (Tribunal Superior do Trabalho, 3 de agôsto de 1950, R. F., 142, 460; contra, o Tribunal Regional de São Paulo, a 22 de março de 1954, 1?. dos 21, 238, 592). Isso não significa que não possa ser trabalhador com participação nos lucros, se não se fêz sócio; nem que o trabalhador não possa ter ações (Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo, 26 de novembro de 1948, 1?. das T., 186, 900). Estabelece na Lei n. 3.708, art. 2.0: ~ título constitutivo regular-se-á pelas disposições dos artigos 300 e 302 e seus números do Código Comercial, devendo estipular ser limitada & responsabilidade dos sócios à importância total do capital social”. Em virtude do art. 2.0 da Lei n. 3.708, o contrato de sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, há de ser por escrito (instrumento público, ou particular), mas a respeito dela também são invocáveis por terceiros as regras jurídicas do art. 304.

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4. PERSONALIDADE DE JURIDICA. Se o contrato social se revestiu das formalidades legais e foi arquivado, observados os arts. 300, 301 e 302 do Código Comercial, e nêle foram insertas cláusulas (ou referências explícitas) de responsabilidade limitada de todos os sócios pelo todo do capital social e a de cessibilidade das quotas, além de adotar firma ou denominação, acrescida da palavra Limitada, ou Ltda., a sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, está plenamente caracterizada (cf. 2A Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federal, 15 de janeiro de 1929, A. J., X, 137). Se a sociedade civil ou comercial não foi registada, não tem responsabilidade jurídica. Para a personalidade, como sociedade comercial ou civil, há de ser arquivado o contrato <5•a Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federal, 9 de maio de 1924, 1?. de D., 73, 610). O art. 2.0 da Lei n. 3.708 exige a observância dos arts. 300, 301 e 302 do Código Comercial, para o ato constitutivo (escritura pública ou particular, com o registo, além dos pressupostos legais). Não pode constituir-se por deliberação de assembléia geral de subscritores de capital. Sem o registo, é sociedade irregular; portanto, há a responsabilidade ilimitada e solidária dos sócios (43 Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federal, 25 de outubro de 1932, 1?. de D., 107, 491, e 20 de março de 1945, J. C., 1, 268; cf. Tribunal de Justiça do Paraná, 13 de novembro de 1956, 1?. dos 2’., 270, 696). § 5.236. Natureza da sociedade por quotas, de responsabilidade limitada 1.ELEMENTO PREDOMINANTE DO “INTUITUS PERSONAE”. A princípio, quis-se ver na sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, misto de sociedade de pessoas e de sociedades de capitais, mas o êrro provinha da distinção, que não havia de ser entre sociedades de pessoas e sociedades de capitais, e sim entre sociedades de pessoas e sociedades por ações. Parece-se a sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, com as sociedades por ações, no serem todos os sócios sem responsabilidade pessoal pelo passivo social e por serem afastadas as causas de dissolução que se liguem à pessoa do sócio. Porém a diferença entre quotistas e acionistas é ineliminável. Demais, os sócios podém, sem dar motivos, recusar a transferencia da quota e o contrato social pode prever a dissolução da sociedade por morte de algum ou de alguns dos sócios. Trata-se, evidentemente, de sociedade de pessoas. A limitação da responsabilidade não caracteriza a sociedade por ações: há limitação nas sociedades em comandita simples e nas sociedades por quotas, de responsabilidade limitada. Procurou-se ver na sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, meio de caminho entre a sociedade de pessoas e a sociedade de capitais (e. ri., A. DE AZEVEDO SOTJTO, Lei das Sociedades por quotas, anotada, 2•a ed., 20). Sociedade mista, ou espécie intercalar de sociedade, é a sociedade em comandita por ações, não a sociedade por quotas, de responsabilidade limitada. Outros Juristas aludiram a espécie híbrida (sociedade em nome coletivo e sociedade por ações), o que de modo nenhum se há de admitir. Não há ações, na sociedade por quotas, de responsabilidade limitada. Nem se pense em sociedade anônima sem ações, porque não há, na sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, anonimia. Compromissos das sociedades civis, religiosas, pias, morais, científicas ou literárias, e os das associações de utilidade pública e da~ fundações. II. As sociedades civis que revestirem as formas estabelecidas nas leis comerciais”). Se a sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, tem por objeto exercício de profissão liberal (2.a Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federal, 21 de julho de 1922, R. do S. T. F., 46, 291), é sociedade civil. Frisam a mistidade da sociedade por quotas, de responsabilidade limitada (elemento pessoal mais elemento capital), G.DROUETS, R. GAIN e P. DELAISI; mas é inegável que se trata de sociedade de pessoas (e. g.. G. PIoT). 2.SOCIEDADE COMERCIZAL OU SOCIEDADE CIVIL. No direito brasileiro, a sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, pode ser civil. Pôsto que a Lei n. 8.708, de 10 de janeiro de 1919, seja posterior ao Código Civil, tem-se de entender a remissão do art. 1.364 do Código Civil a todos os tipos de sociedades comerciais No direito brasileiro, as sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, não são, necessàriamente, sociedades comerciais. As que são civis registam-se de acôrdo com o Decreto-lei n. 9.085, de 25 de março de 1946, art. 1.0, II (“No registo civil das pessoas jurídicas”, diz o art. 1.~, “serão inscritos: 1. Os contratos, os atos constitutivos, os estatutos ou compro

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CAPÍTULO 11 ÇONSTITUIÇAO DA SOCIEDADE POR QUOTAS~ DE RESPONSABILIDADE LIMITADA § 5.237. Ato constitutivo 1. PRELIMINARES. A propósito das sociedades por quotas, de responsabilidade limitada, como a respeito de quaisquer outras, a criação (a constituição) não implica nem significa personificação. A personalidade das sociedades somente ocorre com o registro, ou e’m virtude de ici. Pode a lei dizer que cria, com personalidade jurídica, sociedade; se a lei não teve tão excepcional atitude, só o registo tem o efeito personificativo. Para a constituição específica da sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, o que se há de salientar é a necessidade no registro da referência à limitação da responsabilidade. Daí tratarmos da denominação OU da firma, antes mesmo de nos referirmos às cláusulas. 2. DENOMINAÇÃO OU FIRMA. Nenhum sócio, na sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, é pessoalmente responsável, mas a lei permite que a sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, tenha denominação ou firma. Se tem denominação, o objetivo da sociedade, quando e no que fôr possível, dela deve constar; mas sempre há de terminar pela expressão “Limitada”, ou “Ltda.”. Se tem firma, ou dela constam os nomes, abreviados ou não, de todos os sócios, ou de alguns ou de algum, seguindo-se a expressão “Limitada”, ou “Ltda.”. A expressão é da máxima relevância, porque, se não se ingeriu na denominação ou na firma, há a responsabilidade do sócio gerente ou dos sócios gerentes, ou daqueles cujos nomes se vêem na firma. Diz-se na Lei n. 3.708, art. 3.0: “As sociedades por quotas, de responsabilidade limitada, adotarão uma firma ou denominação particular”. Acrescenta o § 1.0: “A firma, quando não individualize todos os sócios, deve conter o nome ou firma de um dêles, devendo a denominação, quando possível, dar a conhecer o objetivo da sociedade”. E o § 2.0: “A firma ou denominação social deve ser sempre seguida da palavra limitada. Omitida esta declaração, serão havidos como solidária ilimitadamente responsáveis os sócios-gerentes e os que fizerem uso da firma social”. Se algum sócio, cujo nome consta da sociedade, dela se retira, tem de ser modificada a firma Quais as conseqUências da irregularidade, isto é, de ter saído o sócio, por falecimento ou outra causa, e ter continuado na firma o nome? A sua quota é tida como se fizesse parte do capital social, de jeito que os herdeiros persistem responsáveis ou o sócio retirado persiste responsável pelo que falte ao capital social, como quota. Se falta a expressão “Limitada”, ou outra mais explícita, e. g., “Sociedade limitada”, a responsabilidade dos sócios é ilimitada e solidária (2.a Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federal, 15 de janeiro de 1929, R. de D., 92, 577). Assim, as sociedades por quotas, de responsabilidade limitada, podem ter firma ou denominação social (cf. HERMANO DI VILEMOR AMARAL, Das Sociedades limitadas, 108; NOREDINO C.ALvEJS DA SILVA, Sociedades~Quotas.Limítadas 51). O que é indispensável é o “Ltda.”, ou “Limitada”. No tocante à referência ao objeto, a tendência é para se interpretar o art. 3.o, § 1.0, da Lei n. 3.708 como recomendativo, e não cogente, razão por que se permitem denominações de fantasia, ou simples-mente alusivas. No direito francês, usa-se a expressão 5. A. R . L., que a prática substituiu às palavras escritas visivelmente e

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em tôdas as letras “sociedade de responsabilidade limitada”, que o art. 18 da Lei francesa de 7 de março de 1925 exige: “Dans tous les actes, factures, annonces, publications ou autres documents imanés de la société, la dénomination sociale doit toujoura être précédée ou suivie immédiatement des mots écrits visiblement et a toutes lettres “société à responsabilitá limitée” et de l’énonciation du capital social”.) No direito brasileiro, “Ltda.” está de uso corrente. 3.NÚMERO DE SOCIOS. A lei não exigiu número mínimo do sócios, de jeito que bastam dois figurantes para o contrato de sociedade. Se são muitos os sócios, pode um dêles, ou podem Líguns dêles, que não alienaram as suas quotas ou não perderam, adquirir uma ou mais quotas dos demais sócios. Surge o problema de um só adquirir tôdas as outras. A solução é no sentido de se não dissolver, automâticamente, a sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, porque as quotas podem ser de nôvo alienadas. Durante o tempo em que tôdas as quotas pertencem a uma só pessoa, êsse sócio é o administrador, ou há delegado a quem êle outorgou os poderes, ou a quem outro soem ou outros sócios antes outorgaram. O sócio único tem, perante a sociedade, todos os direitos e deveres que teriam os outros, de que provieram as quotas. (O sócio pode adquirir quotas. Discutia-se se, indo tôdas as quotas às mãos do único sócio restante, há automática dissolução da sociedade. No sentido afirmativo, o Supremo Tribunal Federal, a 7 de outubro de 1957, 1? dos T., 265, 801. Um pouco precipitada a decisão, porque a dissolução depende da manifestação de vontade do sócio, que tem de levá-la ao registe. Pode ser que a sua intenção seja a de alienar as quotas que adquiriu.) 4. CLÁUSULAS CONTRATUAIS. As cláusulas contratuais insertas no contrato de sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, nem sempre são, formalmente, cláusulas, porque a lei é especial, e a referência a lei especial especializa o contrato, e porque a exigência da expressão “Limitada”, ou “Ltda.”, cláusula é. Desde que se haja constituído sociedade com dois sócios, portanto, pelo menos pode haver limitação da responsabilidade até o valor do capital. O comerciante ou industrial individual, êsse, responde ilimitadamente, sem qualquer meio para evitar a ilimitação. Não há separação absoluta entre capital da empresa individual e o patrimônio de quem é proprietário da empresa. A exigência da explicitude da cláusula sobre responsabilidade limitada foi inovação da Lei n. 3.708, art. 2.0, in une, e com ela frisou-se que a responsabilidade dos sócios se há de presumir ilimitada. ~ Qual a consequência da omissão? A opinião afirmativa da nulidade somente se poderia admitir se no contrato não se falou de “responsabilidade limitada”. Basta que se aluda à Lei n. 3.708 e se empregue a expressão Ltda. ou Limitada (Tribunal da Relação do Rio de Janeiro, 19 de agôsto de 1930, A. J.. 15, 512). A Junta Comercial de São Paulo recusou arquivamento ao contrato social a que faltou a cláusula expressa (11. dos T., 40, 489). Nem há nulidade se houve a referência a Lei n. 8.708, ou se empregou a expressão sociedade por quotas, de responsabilidade limitada” e se acrescentou à firma a denominação a expressão “Limitada” ou “Ltda.”, nem, pelo tal não haver a cláusula especial, em tais casos, se há de ter a responsabilidade dos sócios como ilimitada (sem razão, \ZALDEMAR FEiutEIIiA, Tratado das Sociedades Mercantis, III, £U~ Ci., 678). Se há tais expressões, é absurdo decretar-se a abertura da falência dos sócios quotistas (sem razão, a l.~ Cãmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 24 de maio de 1941, 1?. <los T., 132, 133) que não devem quotas. O contrato há de ser por instrumento público, ou por instrumento particular, O título constitutivo há de conter: a) os nomes, as naturalidades, as nacionalidades e os domicílios dos sócios; lO a firma ou a denominação; o) os nomes dos sócios que podem usar da firma ou da denominação social; d) o fim o objeto da sociedade; e) o total do capital, com a indicação da quotas e das partes, que lhes correspondem, nos lucros e nas perdas; f) a cláusula explícita de ser a responsabilidade dos sócios limitada à importância total do capital social; g) o prazo de duração da sociedade, se não se quer que o tempo seja indeterminado; li) os casos em que se dissolverá, ou não, a sociedade, e. ~., por morte de algum, ou de alguns sócios, o~ modo de liquidação e partilha. Não se pode considerar cláusula contratual qualquer proposição que não conste do contrato social registado, se não resulta de subsidiariedade de lei para os estatutos. Quanto à prova do contrato de sociedade e da sua eficácia, entre os sócios, regem os arts. 300, 329 e 126 do Código Comercial. Em relação aos terceiros, são invocáveis os arts. 303-307. Se algum bem imóvel ou outro bem cujo direito de propriedade ou de uso ou de uso e fruição só se possa transferir por escritura pública, tem de ser prestado como valor ou parte do valor da quota, a escritura pública é indispensável. O Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, art. 46, só se refere a sociedades por ações

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(cf. arts. 54, parágrafo único, e 55). Não cabe remeter-se ao ad. 18 do Decreto-lei n. 5.452. Se algum dos sócios não sabe ou não pode escrever, ou o contrato social é por escritura pública, ou tem êle de outorgar poderes de representação, por escritura pública. Não se pode constituir a sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, em assembléia: o que pode haver é reunião, em que todos tenham de assinar o contrato, a despeito do nome que se lhe haja dado. Da firma ou denominação já falamos antes. A denominação da sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, como a firma, é o nome da sociedade e, portanto, após o registo, o nome da pessoa jurídica. É inconfundível com o titulo do estabelecimento ou com a insígnia. No que se refere ao nome, se há firma, algo se passa à semelhança do que ocorre com as sociedades em nome coletivo, apenas com o acréscimo, necessário, da expressão “Limitada”, ou da abreviação “Ltda.”. Iniciais não bastam, como A. C. & Cia. Ltda., porque, aí haveria anonímia. A cláusula “& Cia.”, que é de uso, pode ser substituida, o que é de tradição, pela indicação do parentesco consanguíneo ou afim (e. g., “& Irmão”, ou “& Irmãos”, ou “& Filhos”, “Pai e Filho”, “Irmãos La Cia.”, “Filhos & Cia.”). O nome do fundador ou de alguém a que se preste homenagem pode fazer parte da denominação ou do titulo da estabelecimento, não da firma. O art. 32, § 23’, do Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, só se poderia referir àdenominação, porque sociedade por ações não tem firma. A expressão “Limitada”, ou “Ltda.” tanto se há de acrescentar à firma como a denominação. Não nos parece que a falta da cláusula, a que se refere o contrato de sociedade por quotas, de responsabilidade, de ser limitada a responsabilidade dos sócios tem de ser explícita e separada, lima vez que se registou “A. & B. Ltda.”, ou “A. & Cia. Ltda.”, e não há qualquer elemento para se induzir que se contratou sociedade em nome coletivo, dizer-se que se trata de sociedade em nome coletivo é demasiado. O terceiro sabie que se tratava de sociedade de responsabilidade limitada. Por isso, foi demasiado longe a lA Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 24 de março de 1941 (1?. dos T., 132, 135). 1-lá o problema da sociedade mercantil ou civil que entra para sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, como um dos sócios, ou, como um dos sócios, a cria. Se a sociedade que entra como sócio, de início ou posteriormente, é sociedade em nome coletivo (e. p., “A. & Cia.”), seria inserível o nome (“A. & Cia.”) como elemento do nome da nova sociedade (e. g., “A. & Cia. B. & Cia. Ltda.”). Solução desaconselhável. Melhor é que se ponha na firma o nome de sócio pessoa física e as pessoas jurídicas sejam inclusas na expressão “& Cia.”. Se a sociedade é por ações, a denominação, acrescida de “Ltda”. criaria confusões. Sobre o assunto já se manifestara, em 1925, VALDEMÃR FERREntÁ (Sociedades por quotas, õ•a ed., 54). A denominação social pode ser alusiva à finalidade ou objeto da sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, ou não no ser. Nos papéis e outros documentos ou objetos em que se haja de pôr a denominação, pode haver a simples denominação, como pode haver impressa, carimbada, ou de outro modo escrita ou gravada, a própria firma. Se, porém, se trata de uso de denominação, ou da firma, quem pode usar dessa, ou daquela, ou os que dela podem usar e têm de usar precisam lançar as suas firmas, sob a denominação social ou sob a firma social. Nem basta a firma social, nem basta a denominação social; nem basta, a fortiori, a firma de quem pode usar da denominação social ou da firma social. Usar da denominação social ou da firma social significa assinar em nome da sociedade, como orgão. Se não se trata de órgão, tem de haver poder de representação e exercício de tal poder, com tôda a explicitude. Tem-se de pôr o nome da sociedade (firma ou denominação), o que pode ser por escrito, impresso ou por outro meio. De ordinário, acima do nome do sócio gerente, ou do empregado gerente, com poderes, e aquêle ou êsse é que tem de assinar, em exercício de gerência, como sócio ou como empregado. A firma da sociedade pode ser lançada pelo sócio gerente, se apenas se falou em poder de uso da firma. As duas soluções são admissíveis, mas o contrato social ou o uso da firma, interpretativo do contrato, é que decide. A denominação, essa, não basta: tem de haver frequentemente, embaixo, a assinatura do sócio gerente. O que mais importa frisar-se é que não usa, como própria assinatura, a denominação, pode usar-se a firma, sem que se afaste o que é mais aconselhável: que se assina sob a firma social, como a referência à qualidade de quem usa (“sócio gerente”). Não é, porém, pressuposto necessário. Se há a firma social, escrita, impressa, picotada, dactilografada, ou por outro modo expressa, ou a denominação, qualquer que seja o meio empregado, e o sócio gerente assina, não é preciso que diga qual a sua função, ou se o faz como sócio gerente (cf. SANTOS LOURENÇO, Das Sociedades por quotas. II, 38). Nada obsta a que o sócio gerente assine e após o seu nome venha a indicação “sócio gerente da Empresa A. Ltda.”, ou “pela

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Empresa A. Ltda.”. A firma social não pode ser somente com letra do alfabeto; e. g., “A. & C., Ltda.”; ou “A. & E., Ltda.”. A denominação, sim; razão por que fêz mal a 2,a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Paraná, a 29 de janeiro de 1941 (R. de li. D., 11, 169), quando não distinguiu as duas espécies: a letra como elemento da firma (abreviação) e a letra como elemento da denominação. O que dissemos quanto às letras é aplicável aos números, romanos ou árabes, ou quaisquer outros (“Bazar 1001, Ltda.”; “Casa de Brinquedos X, Ltda.”, “Casa de Brinquedos 10, Ltda.”). Se é possível a indicação do objeto ou do fim da sociedade, tem-se de inserir. Porém tal pr~suposto não tem de ser individualizante, nem de caracterização rigorosa da espécie. A sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, não pede fazer operações diversas daquelas de que cogita, explicita ou implicitamente, o contrato, sem que consintam todos os sócios (Código Comercial, art. 831). Nos demais casos, a deliberação é pela maioria de votos, computados conforme o art. 486. A vontade majoritária é que prevalece, uma vez que não há infringência de cláusula contratual ou de regra jurídica. Devese a TEIXEIRA DE FREITAS (Aditamentos ao Código de Comércio, II, 940) ter frisado que o art. 486 não se refere so as parcerias ou sociedades de navios, mesmo porque se coaduna com o que já se estabelecia nas Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 74, § 3?. O objeto da sociedade há de ser lícito. Se é ilícito, nulo e o contrato social (Código Civil, art. 145, II). Dá-se o mesmo se o objeto é impossível, O oficial do registo ou o registo do comércio pode alegar a ilicitude ou a impossibilidade para se recusar ao ato. No contrato pode haver a cláusula de aumento do capital. O que se há de acrescentar ou é prestado sucessivamente, em valôres iguais, ou diferentes, ou a termo, ou sob condição. Também é válida a cláusula de diminuição a termo ou sob condição, Sucessivamente, ou não. O Supremo Tribunal Federal, a 22 de janeiro de 1951 (1?. F., 136, 486), reputou lícita a cláusula de perda da quota pelo sócio que falece ou se retira. Ora, essa cláusula é leonina e cai, a fortiori, sob o art. 288 do Código Comercial e sob art. 1.872 do Código Civil. A cláusula de exclusão do sócio, pela maioria, tratando-se, como se trata, de sociedade de pessoas, pode ser inserta: delibera a maioria. Outras causas de exclusão podem ser admitidas, inclusive com automaticidade (e. g., se o sócio se naturaliza em outro Estado, se o sócio muda de religião ou de convicção política). A cláusula de despedida por justa causa não é preciso que se inclua, porque o princípio é legal (Código Comercial, art. 839, 2a parte). Se o contrato não continha a cláusula de exclusão do sócio pela maioria, a alteração do contrato só a pode conter se foi unanime a deliberação para alterá-lo nesse ponto. O art. 289 do Código Comercial nada tem com o assunto. Não se confunda a questão da permissão da cláusula de exclusão pela maioria, que é assente, com o da exclusão do sócio, pela maioria, sem ter havido a cláusula. Por outro lado, é profundamente contra os princípios permitirse que se possa excluir por maioria, em virtude de alteração do contrato por maioria, o sócio que a maioria não podia excluir. Segundo o art. 15 da Lei n. 3.708, a maioria pode alterar, porém a alteração não pode ser quanto ao objeto da sociedade nem quanto aos poderes de permanência dos sócios, Contra, VALDEMAR FERBEIRA (QuestõeS de Direito Comercial, 114) e Sn.vIO MARCONDES MACHADO (Ensaio sobre a. Sociedade de responsabilidade limitada,159). A decisão da 6.~ Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federal, a 13 de novembro de 1934 (5.~ e 6.~ Câmaras Cíveis, 14 de março de 1935, 1-?. de D. C., V, 243), de modo nenhum sustenta tal opinião: apenas se referiu à prorrogação . A propósito do problema da eliminabilidade, a líbito, de sócio, cumpre que se atenda a que a eliminação imediata, por deliberação não está na lei, e a eliminação mediata, após se ter alterado, no sentido da expulsão arbitrária, o contrato social, seria em fraude à lei. O que não se pode fazer na estrada por que se vai não se pode fazer pelo atalho. A cláusula de poder a maioria aumentar o valor das quotas, e a de terem os sócios de adquirir outra ou outras quotas, é válida, porque se trata de alteração do contrato, e não de mudança do tipo social, nem do objeto da sociedade. Pode mesmo ser inserta a cláusula de ter-se de aumentar, em datas ou períodos predeterminados, o valor das quotas ou o número de quotas. Sem razão, a 2,a Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federal, a 3 de agôsto de 1928 (A. J., VII, 413). Cp. Fn.AN MARTINS (Das Sociedades por quotas no direito brasileiro, 219) e EGBERTO LACERDA TEIXEIRA (Das Sociedades por quotas, de responsabilidade limitada, 90). No sentido da interpretação que damos à lei brasileira, a Lei alemã de 20 de abril de 1892, §§ 2628, e a Lei portuguêsa de 11 de abril de 1901, ad. 17, ambas com explicitude.

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5.FORMA. - A sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, resulta de contrato por instrumento público ou particular, que se há de registar. As quotas são adquiríveis pelos sócios, mas têm-se como distintas, a despeito de ser um só o titular dos direitos. É possível a quota de duas ou mais pessoas, pro indiviso, mas têm êles de designar quem os represente (aqui, há representação). O art. 6.0 da Lei n. 3.708 feriu os pontos principais. Convém que se façam tantas cópias quantos são es sócios, ou os sócios de quota inteira e os sócios pro indiviso. Todos os figurantes hão de constar do contrato e assiná-lo, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais. Não se dispensa isso em caso de transformação, salvo se a sociedade anterior era por ações. Se era sociedade em comandita por ações, têm de figurar todos os sócios comanditantes e há de constar a deliberação dos acionistas. O que se há de respeitar é a lei que rege a sociedade que se vai extinguir, bem como a lei sobre a sociedade que se cria. 6.CLÁUSULAS SUBSIDIÁRIAS OU DIREITO DISPOSITIVO SOBRE CLÁUsULAs. Estatui a Lei n. 3.708, art. 18: “Serão observadas quanto às sociedades por quotas, de responsabilidade limitada, no que não fôr regulado no estatuto social, e na parte aplicável, as disposições da Lei das Sociedades Anônima?’. Pergunta-se: ~em virtude do ad. 18, a) a lei das sociedades anonimas é subsidiária da lei sobre sociedades por quotas, de responsabilidade limitada, ou b) a lei das sociedades anônimas é subsidiária dos estatutos, quando êsses são omissos? A solução certa é a solução b). Por exemplo: se o contrato social com conselho fiscal, ou assembléia geral, sem lhes regular a constituição e o modo de funcionar, as regras jurídicas das sociedades anônimas são invocáveis como cláusulas estatutárias (e. g., 2,a Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federal, 6 de abril de 1927, A. J., IX, 151). Quem ler o art. 22 e o art. 18 da Lei n. 8.708, fàcilmente se convence disso. As quotas podem ser cedidas a outro sócio e a violação da regra jurídica é violação que dá ensejo a recurso extraordinário (Supremo Tribunal Federal, 30 de setembro de 1941, R. 9., 90, 739), se o contrato não o vedou, pois há ius disp.sithum. O art. 18 da Lei n. 3.708 diz que a lei das sociedades por ações é subsidiária dos estatutos, não da lei sobre sociedades por quotas, de responsabilidade limitada (cf. 2•a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 8 de abril de 1227, 65, 485; 4•a Câmara Cível, 12 de dezembro de 1941, R. de 12, 140, 354; lA Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, 7 de dezembro de 1948, 1?. dos 2’., 40, 441). Se os estatutos proibem a transferência de quotas, ou lhe estabelece pressupostos, como a exigência do assentimento dos outros sócios (5•a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 5 de fevereiro de 1954, R. dos T., 226, 174), ou da maioria absoluta, ou de outra maioria, tem de ser observado o contrato. •A lei não impõe à sociedade por quotas, de responsabilidade. limitada, dever de formar fundo de reserva. O contrato social pode estabelecê-lo. 7.REGISTO DO CONTRATO SOCIAL. O registo é indispensável à aquisição da personalidade. Surge, porém, a questão bámica: antes de se registar o contrato, ~, pode-se falar de eficácia do contrato e de mão-comum, que permita considerar-se já separado o patrimônio social? Noutros termos: j passa-se o mesmo que acontece às sociedades de nome coletivo, ou o que ocorre com as sociedades por ações? O que já se destinou, com tradição ou transferência da propriedade, ou com aquela e essa, está em patrimônio separado, tanto mais quanto o registo tem eficácia ex tufo, o que acentua a relevância da atribuição à sociedade ainda não personificada. Outro problema. O art. 18 da Lei n. 3.708 diz que, “no que não fôr regulado no estatuto social”, se aplicam as regras jurídicas da lei sobre sociedades por ações. ~ Têm as sociedades por quotas, de responsabilidade limitada, de fazer a publicação, no prazo de trinta dias (Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, arts. 54 e 55), ou não precisam fazer essa publicação? NM, respondem, acertadamente, F. SÃ FILHO (Procuradoria Geral da Fazenda Pública, Pareceres de 1940, 234). Afirmar-se o contrário seria entender-se que o art. 18 da Lei n. 3.708 faz subsidiária da Lei n. 3.708 a lei das sociedades por ações. A Lei n.8.708 somente cogitou do registo, que pode ser conforme o Codigo Comercial, ou conforme o Código Civil, O prazo do art. 10, inciso 2, do Código Comercial é para o registo, e não pan publicação. Com a personalidade jurídica, a sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, tem o contrato social como os seus estatutos. Os direitos e deveres dos sócios são perante a sociedade, e não perante os outros sócios.

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•5.238. Quotas sociais na sociedade por quotas, de responsabilidade limitada 1.PRECISõES. Quotas são as participações dos sócios h1• patrimônio social; mas, a despeito do conceito comum a muitos tipos de sociedade, as quotas, nas sociedades por quotas, de responsabilidade limitada, são tratadas em regras jurídicas gerais e em regras jurídicas peculiares. As sociedades por quotas, de responsabilidade limitada, não podem fazer ao portador, nem por ações, as suas quotas, a despeito da referência às sociedades por ações, que há no art. 18 da Lei n. 3.708. O termo de transferência é elemento necessário (cf. Supremo Tribunal Federal, 29 de janeiro de 1942, 1?. de D., 142, 106), porém o registo é que lhe atribui efeitos contra terceiros. Alguns sistemas jurídicos, inclusive o do Código Comer tia] italiano, hoje abrogado, permitia, nas sociedades por ações, ações e quotas sem que a responsabilidade dos sócios pudesse ir além do valor das quotas que lhes correspondiam, isto é, sem que tivessem de responder em caso de inexação pelos outros sócios. Não é isso, de modo nenhum, o, que se estabelece para as sociedades por quotas, de responsabilidade limitada. 2.EM QUE PODEM CONSISTIR As QUOTAS. A quota pode ser em dinheiro, ou em outro bem, ou bens, corpóreos ou incorpóreos. Está na Lei n. 3.708, art. 4.0: “Nas sociedades por quotas de responsabilidade limitada não haverá sócio de indústria”. “Sócio de indústria” está aí no sentido que tem nos arts. 317-324 do Código Comercial, a propósito das sociedades de capital e indústria; não, no sentido de bens, não pecuniários, avaliados, com que se compõe a entrada do sócio ou das sociedades nas outras sociedades As entradas em natura têm de ser por seu valor. Se os sócios que entraram com dinheiro admitem que a entrada em natura tenha determinado valor, os terceiros podem ir contra êles pelo que o bem ou os bens não valham o que foi dito, de jeito que há solidariedade dêsses quanto às quotas em natura (cf. P. TALAIRAC e A. O. JoST, Des Apports en nature, leur évaluatíon et les taxes fiscales applicables, La Société á responsabiljté Iirnitée, 1950, 102). Podem ser prestação em natura, pelo valor do momento, bens imóveis hipotecados, ou o uso ou o uso e a fruição de determinado bem. A avaliação pode ser pelos próprios sócios, que são os interessados. Tem de ser precisa Com a avaliação, ficam eles solidàriamente responsáveis. Para que se não exponham às ações dos terceiros, pode ser pedida a avaliação judicial. A responsabilidade não é por ato ilícito absoluto, nem por ato ilícito relativo (responsabilidade contratual), mas responsabilidade perante terceiros, pela publicidade do quanto do capital social em seu inicio. O sócio, que paga a diferença, tem ação contra aquêle que entrou para a sociedade com o bem em natura, avaliado acima do que teria de ser o seu valor. A divida dêsse é pessoal e persiste ainda em caso de ter sido cedida a quota. Se há transformação de alguma sociedade em sociedade por• quotas, de responsabilidade limitada, a avaliação tem de ser ao tempo da criação da nova sociedade. No Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940 (sociedades por ações), diz o art. 150: “A transformação exige,o consentimento unânime dos sócios ou acionistas, salvo se prevista no ato constitutivo ou nos estatutos. Mas o sócio que com ela não concordar poderá retirar-se da sociedade, recebendo os seus haveres de acôrdo com o último balanço ou na forma estabelecida no ato constitutivo ou nos estatutos”. A solução foi, de jure condendo, acertada: deixou margem a que se preveja nos contratos de sociedade a transformação, com os seus pressupostos, e estabeleceu, dispositivamente, a exigência da unanimidade. Ainda assim, admite que algum ou alguns sócios não queiram obstar a transformação e se prontifiquem a receber o valor das suas entradas, ou das ações, conforme o último balanço, ou cláusula contratual ou estatutária. Se não há cláusula que regule a transformação, dispensando a unanimidade, é a líbito do sócio ou do acionista retirar-se ou não. O art. 150 de modo nenhum, em tal espécie, permitiu que se delibere por maioria, ou por todos menos um ou alguns discordantes. Se há cláusula contratual ou estatutária que preveja as discordâncias e dê a solução, toilitur questio. Se se admitiu que a maioria absoluta, ou outra maioria deliberasse, sem se dizer como se há de restituir a entrada, ou se hão de restituir as entradas, o art. ~ 2.~ parte, incide. Se, para a transformação, é preciso que o sócio ou acionista entre com mais, o sócio ou acionista que entrou com O valor de bem avaliado, o valor restituível aos sócios que não queiram entrar na nova sociedade, ou creditável aos que o queiram, é o de tempo da avaliação, ou o do último balanço. Se a sociedade que se vai extinguir é sociedade por ações e há cotação na bôlsa, fácil é ao acionista exigir o valor do último balanço ou

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vender as ações. A quota pode consistir em direito de uso, ou de fruIção, ou de uso e fruição. Não é preciso que a outorga seja de direito real: o contrato social pode exigi-lo. É o caso da sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, em que um dos sócios entra com os direito autorais, ou de propriedade industrial, como o direito de uso de patente de invenção. Se é dissolvida a sociedade, o sócio que entrou com o direito de uso, ou de fruição, ou de uso e fruição, tem direito à restituição e ao que lhe haja de ser destinado na liquidação. Todavia, se houve transferência de direito real e não só constituição pelo tempo da duração, a que correspondeu o valor atribuído, não há restituição. Para isso, frisemos, é preciso que haja cláusula, ou se tenha de entender que a transmissão foi definitiva. O art. 76 do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, é invocável, se satisfeitos os pressupostos Se o uso é restituído, ou a fruição é restituida, ou o uso e a fruIção são restituidos com dano para os terceiros que contavam com o valor do capital social, incide o ad. 9•O da Lei n. 3.708. Conforme a Lei portuguêsa de 11 de abril de 1901, arts. 4•O e 59, dez por cento, pelo menos, da quota de cada sócio tem de ser prestada para que se possa constituir a sociedade e nenhum sovo pode subscrever mais de uma quota. Os valôres, êsses, podem ser desiguais. A prestação do sócio, à semelhança que ocorre com as outras sociedades, pode ser em dinheiro, ou outros bens (e. g., exploração de patente de invenção), ou a simples abstenção (e. g., não fazer competência à sociedade desde que se lhe haja acordado no valor. Nada obsta à cláusula de ter de passar a outro sócio a participação de algum ou de alguns (e. g., em caso de morte). A quota pode ser pagável a prestações, como pode haver a clâusula de ter cada sócio, ou algum sócio, ou alguns sócios, duas ou mais quotas, pagas no mesmo momento, ou de uma em uma, sucessivamente 3.INTEGRALIZAÇÂO DAS PRESTAÇÕES DAS QUOTAS. A integralização das prestações das quotas pelos sócios é de grande relevância. Se algum sócio não integralizou, os outros, em caso de insolvibilidade da sociedade, ou do sócio, respondem pelo que o sócio deixou de prestar. Cada um responde pela sua quota; mas, se algum ou alguns não integraram a sua quota ou as suas quotas, o outro, ou outros respondem, subsidiária e solidàriamente. O limite da responsabilidade é quanto ao todo do capital,no que a sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, se distingue da sociedade por ações. A assunção da realização de todo o capital é por todos os sócios, a despeito de serem quotistas. Daí terem, quanto às suas quotas, de integralizá-las; e, quanto às quotas dos outros, de ficarem subsidiária e solidàriamente responsáveis. Se cada sócio somente respondesse por sua quota, poderiam quaisquer pessoas constituir sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, incluindo as que não teriam idoneidade ou não poderiam prestar integralmente as suas quotas. Os terceiros teriam conhecimento de capital social inverídico, porque n~o integralizável. Com a responsabilidade subsidiária e solidária pelas integrações das quotas dos outros sócios, cada sócio tem de interessar-se pela prestação das quotas dos outros sócios. A sociedade pode propor ação de indenização por atos ilícitos dos fundadores, inclusive pela prestação em bem sem valor, ou cujo valor foi exagerado pelos fundadores. 4.TRANSFERÊNCIA DAS QUOTAS. A transferência das quotas é de acôrdo com as cláusulas contratuais. ‘Bem de ser por instrumento público ou particular, e supõe -se que foi exigida a aprovação pela sociedade (não pelos outros sócios) se o adquirente não é sócio. Não se pode vedar a transmissão, mas vale a cláusula de ter a pessoa que quer adquirir determinadas qualidades pessoais; bem como a de direito de preferência a favor dos sócios, ou do sócio que tem mais ou que tem menos•quotas, ou que está, na lista dos sócios, como fundador, ou em lugar anterior ou posterior ao do alienante. A cada sócio não é necessário que somente corresponda uma quota. Pode-se atribuir a um sócio duas ou mais quotas. O que importa é que as quotas sejam iguais (principio da igualdade das quotas). Pretende-se que o art. 5•O da Lei n. 3.708 exigiu o principio da unicidade inicial da quota. De modo nenhum: o art. 5.~ pôs em relêvo que, por haver o princípio da igualdade das quotas, a aquisição de quotas de outros sócios de jeito nenhum aumenta o vi>; da quota do sócio adquirente: tinha quota de 2, adquiriu outra quota, que, segundo o princípio, também é de 2; passou, portanto, a ter duas quotas, como poderia passar a ter três ou mais. No direito brasileiro, não se fixou o mínimo para o valor nominal de cada quota, expediente que apresenta inconveniências graves em todos os Estados, devido às possibilidades de inflação. Na Lei alemã de 20 de abril

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de 1892, § 5, na Lei portuguêsa de 11 de abril de 1901, art. 4•O (não pode o sócio subscrever mais de uma quota, art. 5•0)~ e a Lei austríaca de 9 de março de 1906, § 10, estabeleceram mínimo. Na Lei belga de 9 de julho de 1935, também há limitação. No direito britânico dos Campanies Acts de 1948, sec. 29-31, como nos Companies Acts anteriores, não se dá limite, mas estatui-se, na sec. 2, (4), (a), (b), que o sócio não pode ter mais de uma quota. Não há o principio da igualdade das quotas. A transferência é permitida, salvo cláusula contrária; e há direito de preferência dos sócios para adquiri-las. Para a entrada de nôvo sócio, é preciso aprovação das pessoas que já são sócios (A. E. ToPIIAM, Palmer’s Compan?J Law, 17a ed., 371). A aquisição pelo estranho, se o sócio alienante só tem uma quota, retira a qualidade dessa pessoa como sócio. Diz-se na Lei n. 3.708, art. 5.0: “Para todos os efeitos serão havidas como quotas distintas a quota primitiva de um sócio e as que posteriormente adquirir”. O art. 59 é ias cogens. Não seria válida a cláusula que considerasse fundíveis as quotas, pela aquisição de alguma ou de algumas delas, ou pela vinculação dos titulares em virtude de comunhão, de sociedade ou de outra ligação. Quando se fala de quotas primitivas e de quotas adquiridas, apenas se atende à temporalidade no tocante ao sujeito. Quem constituiu a sociedade e teve a sua quota é titular de quota primitiva; mas a quota primitiva de outro que algum sócio adquira é dita em relação a êle, portanto quota adquirida. Inconfundíveis com as duas espécies são as quotas adquiridas p?la sociedade, pôsto que se irmanem à segunda espécie (quotas adquiridas pelo sócio mais quotas adquiridas pela própria sociedade. A cessão de quota a outro sócio é permitida, pôsto que o àrt. 59 da Lei n. 3.708 não seja ias cogens e possa haver cláusula contrária à transmissibilidade das quotas. A cessão a terceiro não se diga que o termo é impróprio, porque é o sentido do Código Civil, art. 1.070 depende do consentimento de todos os sócios. Assim se haveria de entender mesmo se não houvessem, ou não fôssem de invocar-se, o art. 334 do Código Comercial e o art. 1.338, 2•a parte, do Código Civil. Tais regras jurídicas regem as respectivas espécies (sociedades comerciais por quotas, de responsabilidade limitada; sociedades•civis por quotas, de responsabilidade limitada). Surge o problema de se saber se o art. 334 do Código Comercial ou o art. 1.338, 2.~ parte, é ias cogens, ou ins dispositivum. A sorte da cláusula de trans feribilidade da quota a terceiro ou cláusula de cessibilidade da quota a. terceiro depende da resposta que se dê. Preliminarmente, observemos que oart. 18 da Lei n. 3.708 nada tem com o assunto. (Sem razão, a5a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 5 defevereiro de 1954, 1?. dos T., 226, 174 s.) Se no contrato social,ou em alteração dêle, feita com o consentimento unânime, foi incluída a cláusula, com ou sem pressuposto ou pressupostos para a invocabilidade (e. g., ser engenheiro, ser químico, serformado em direito, ser agricultor, ser plantador de café),fêz-se antes o que se poderia fazer depois: todos consentiram.Para tal conclusão não se precisaria de inserir na lei o que foi,com pouca explicitude, pôsto na Lei portuguêsa de 11 de abril de 1901, art. 69, § 39 (“A escritura social pode fazer dependera cessão de quotas do consentimento da sociedade e de outros requisito?’). Os figurantes do contrato social, mesmo em alteração feita com unanimidade, podem inserir a cláusula, o que não é o mesmo que poder fazer depender de consentimento da sociedade a cessão da quota. A cláusula pode estabelecer a permissão por maioria, ou a exigência de quórum e de maioria, ou apenas a permissão pelos sócios gerentes.• Se não há cessibilidade a terceiros, as quotas somentepodem ser cedidas a sócios ou à sociedade. Se há cessibilidade a terceiro, o contrato social pode exigir que antes se ofereça ao sócio, ou à sociedade, ou ao sócio e à sociedade, o que cria direita de preferência. A cláusula pode dizer a quem se faz a oferta ou através de quem se faz a oferta (e. g., ao conselho de administração, 43 Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 18 de março de 1943, 1?. dos 77., 144, 673; à gerência, 39 Grupo de Câmaras Civis do Tribunal de Justiça de São Paulo, 24 de setembro de 1954, 226, 174 s.). O que se disse sobre as cessões de quotas entende-se quanto às cessões de partes indivisas das quotas. O acórdão do 39 Grupo de Câmaras Civis, que acima foi referido, errou, profundamente, em não considerar invocável o art. 334 do Código Comercial e reportar-se ao art. 27, § 29, do Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940 (lei das sociedades por ações), como se a lei das sociedades por ações fôsse subsidiária da Lei n. 3.708: ela é subsidiária do contrato social, dos estatutos. Se existisse, na Lei n. 3.708, o princípio da cessibilidade a terceiro, estaria derrogado o art. 334 do Código Comercial. Mas tal derrogação não existe no texto legal. Sé se falou de transferência a estranhos no ad. 79 da Lei n. 3.708, para o caso de, remisso o sócio e incobrável a divida, não quererem os sócios a quota do sócio remisso. A cessão de quotas a estranhos implica alteração do contrato social, em ponto relativo aos figurantes, o que, em princípio, sé a unanimidade pode deliberar.

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Se o contrato social não permitiu a transferência a terceiros, ou se exigiu pressupostos, e houve qualquer cessão a terceiro sem observância do contrato social (e. g., sem permissão unânime, se não há cláusula de transferibilidade), qualquer cessão, seja por instrumento público, seja por instrumento particular, teve por objeto o que não podia ter: é nulo Devido à ineficácia, nem o cessionário adquire nem o cedente perde a titularidade dos direitos. A passagem de tôdas as quotas a um só dos sócios não é causa de extinção da sociedade por quotas, de responsabilidade limitada. Tem-se, no direito brasileiro, como sociedade transitoria ou temporâneamente unipessoal, pôsto que não ~e tenha, no sistema jurídico brasileiro, a sociedade unipessoal (EinpersonnengesellschciJt) do direito alemão. 5.CO-TITULARJDADE EM QUOTA. Estatui-se na Lei ~.3.708, ad. 6.0: “Devem exercer em comum os direitos resos co-proprietários da quota indivisa, que designarão,entre si, um que os represente no exercício dos direitos de sócio. Na falta dêsse representante, os atos praticados pela sociedade em relação a qualquer dos co-proprietários produzem •efeitos contra todos, inclusive quanto aos herdeiros dos sócios. Os co-proprietários da quota indivisa respondem solidàriamente pelas prestações que faltarem para completar o pagamento da mesma quota”. A comunhão, em partes indivisas, na quota, não o é, a despeito da expressão “co-proprietârios , que se emprega no art. 69 da Lei n. 3.708, compropriedade: os cotitulares são comuneiros, e não comproprietários, porque a quota não é propriedade. No caso de comunhão em quota, tem os comuneiros de escolher quem os represente (trata-se de representação, e não de presentação). Os comuneiros que forem omissos sofrem as conseqüências da sua omissão, porque há, no art. 6.0, regra jurídica sobre Ônus de representação . •A cessão de tais quotas só se opera pela manifestação de vontade de todos os comuneiros. O art. 69 da Lei n. 3.708 supõe que a comunhão seja de acôrdo com os estatutos e não tenha sido a líbito do sócio. No art. 334 do Código Comercial está dito: “A nenhum sócio é lícito ceder a um terceiro, que não seja sócio, a parte que tiver na sociedade sem expresso consentimento de todos os outros sócios, pena de nulidade do contrato; mas poderá associá-lo à sua parte, sem que por êste fato o associado figura~ considerado membro da sociedade”. No Código Civil, ad. 1.388, em outros termos, estatui-se o mesmo. O art. 69 supóe que houve consentimento dos outros sócios, porque se trata de eficácia interna. Se se permitisse que o sócio se fizesse comuneiro e desse poderes ao estranho para representá-lo, abrir-se-iam portas a situações difíceis (e. g., presença do estranho indesejável) ou de fraude à lei (e. g., faria seu representante na assembléia dos quotistas quem não poderia ser sócio, e. g., n~o é arquiteto e a sociedade sé admite sócios arquitetos, ou não é Brasileiro e a sociedade exige aos sócios a qualidade de Brasileiro). Por outro lado, o art. 6.~ faz tais pessoas solidària mente responsáveis pelas prestações que faltem para completar a quota. ~ Como se haveria de permitir exame dos livros da sociedade e dos seus arquivos por pessoa estranha que a sociedade não admitiu como sócio? Quem tem parte em quota, com eficácia interna, é sócio, sócio de parte em quota. A quota pode ser objeto de comunhão, quer por ato entre vivos, quer a causa de morte. Para ser comuneirosócio é preciso que satisfaça os pressupostos para ser sócio. A doação, o legado, a herança, a cessão não fazem, por si sos , comuneiros-sonos os outorgados, que sócios não são. O art. 334, 2Y parte, do Código Comercial somente cogita de comunhão com eficácia externa; o art. 6.0 da Lei n. 3.708 supóe serem sócios os comuneiros. Cf. 4~a Câmara Civil da Côrte de Apeluem £2 k1.J Paulo, 3 de abril de 1935 (1?. dos T., 93, 109). A 3.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 20 de setembro de 1925 (102, 176), repeliu qualquer atribuição de eficácia interna e negou ao comuneiro não-sócio o direito de examinar a escrita da sociedade. O consentimento de todos os sócios para a comunhão na quota, eficácia interna (portanto, para que se possa invocar o art. 6.0 da Lei n. 3.708>, foi explicitamente exigido pela 4•a Câmara Civil da Côrte de Apelação de São Paulo, a 29 de abril de 1936 (E. dos T., 101, 471 a.). Disse a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 10 de setembro de 1946 (1?. de J. .8., 73, 85), a respeito das sociedades de pessoas, em geral, que a morte do cônjuge de um dos sócios não acarreta a dissolução da sociedade e o juízo do inventário verifica os haveres do sócio. Se os cônJuges têm quota indivisa, o inventariante ou o sócio gerente que sobreviveu representa os herdeiros, conforme o art. 6.0 da Lei n. 3.708. Se sobreviveu o sócio que não era gerente, os herdeiros podem outorgar poderes ao outro cônjuge, ou ocorrer que se outorguem a um dos herdeiros. O contrato pode prever isso. 6.AQUISIÇÃO DE QUOTAS PELA SOCIEDADE. Está na Lei n. 3.708, art. 8.0: “E lícito às sociedades a que se refere esta lei adquirir quotas liberadas, desde que o façam com fundos disponíveis e sem ofensa do capital

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estipulado no contrato. A aquisição dar-se-á por acôrdo dos sócios, ou verificada a exclusão de algum sócio remisso, mantendo-se intacto o capital durante o prazo da sociedade”. Muito se exprobrou a permissão de aquisição das quotas pela sociedade. A sociedade pode adquiri-las quando lhes sejam oferecidas, ou ela seja oferente da aquisição. Faz-se em verdade sócia de si mesma (cf. PAULETTE VEAUX-FoURNERIE, L’AcauiSitiOTh de 505 propres actions ou parIs sociales par la société ém-et’rice, 395). No Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, o art. 15, parágrafo único, alude às operações de resgate, reembôlso, amortização ou compra, “previstos em lei”. No art. 28, parágrafo único, permite-se à sociedade por ações receber as próprias ações para garantia da gestão de seus diretores; e no au. 19, a compra de ações em caso de redução do capital (art. 114), para as retirar da circulação. A propósito das sociedades por quotas, de responsabilidade limitada, foi-se mais longe, com a permissão geral da Lei n. 3.708, art. 8.0. A aquisição pode ser de parte indivisa da quota, ou de partes indivisas da quota. •O art. 8.0 da Lei n. 3.708 só se refere a quotas liberadas; a sociedade não pode adquirir quotas não liberadas, de modo que o direito do art. 7•0 não lhe toca. Há, ainda, outros pressupostos: ter fundos disponíveis e, com a aquisição, não ofender “o capital estipulado no contrato”. Nem sempre o sócio não aliena a quota deixa de ser sócio (o que escapou a HORÁCI9•BERLINCK, Contabilidade aplicada às Emprésas comerciais, industriais, agrícolas e financeiras, 1, 383) : pode o sócio ter duas ou mais quotas, a primitiva e a outra, ou as outras que adquirir.- - A sociedade somente pode adquirir quotas dos sócios se tem “fundos disponíveis”. O art. 8.0 é explícito. Acrescenta:“sem ofensa do capital estipulado”. Se a sociedade adquire quota, o capital continua o mesmo e a sociedade tem os direitos dos outros sócios. Não pode adquiri-los a crédito (cf. 4~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 17 de agôsto de 1952, E. F., 147, 280; E. dos T., 203, 354). Se os títulos são cambidries ou cambiariformes, o terceiro possiúdor, de boa fé, é protegido. A amortização pela sociedade de quotas liberadas só se admite se o contrato social o previu. Para que se possa dar é preciso que não se atinjam os fundos necessários à permanência incólume do capital social. Daí ser conveniente a criação de fundo para aquisição ele quotas sociais. O contrato social pode estabelecer o direito de preferência da sociedade à aquisição das quotas que algum sócio ou alguns sócios queiram ceder. É uma das cláusulas de direito de preferência à aquisição. Se a cláusula é infringida, a cessão é ineficaz (evite-se dizer que é inválida, pois contrato nãO é lei). Cf. 4.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 13 e•~ março de 1943 (1?. dos T., 144, 672). O art. 313 do Código Processo Civil é invocável.7. REAIS LIMITADOS SOBRE AS QUOTAS E MEDIDAS EXECUTIVAS E CAUTELARES. As quotas, uma vez que sejam alienáveis, são suscetíveis de direitos reais limitados. A afirmacão, a priori e geral, de que não podem ser objeto de direitos reais é de repelir-se (e. g., VALDEMAR FERREIRA, Tratado de Sociedades Mercantis, ~Jr, 5.~ ed., 770). Não sé de direitos em bens corpóreos há penhor, uso e usufruto. Não só direitos corpóreos são penhoráveis, arrestáveis e seqüestráveis . Se a quota pode ser transferida a outro sócio, pode êsse ser titular de usufruto ou de uso (e. g., o sócio A não quer alienar a quota, mas, por estar ausente, quer que o filho, quotista, uso ou usufrua a quota), como pode ser penhorada, arrestada ou seqUestrada por êle (e. g., o sócio A não quer alienar a quota, mas precisa de empréstimo). Quanto à penhora e às medidas cautelares, o art. 292, 13 alínea, do Código Comercial é invocável: “O credor particular de um sócio sé pode executar os fundos líquidos que o devedor possuir na companhia ou sociedade, não tendo êste outros bens desembaraçados, ou se, depois de executados, os que tiver não forem suficientes para o pagamento”. Sem fundamento, a dec~s5o do Tribunal de Justica de São Paulo, a 16 de março de 1926 e a 4 de outubro de 1927 (R. dos 7’., 58, 122; 68, 605). No Código de Processo Civil, art. 942, XII. diz-se que nao podem absolutamente ser penhorados “os fundos sociais, pelas dívidas particulares do sócio, não compreendendo a isenção” leia-se: a imunidade “os lucros líquidos verificados em balanço ”. ~ o que está no art. 328 do Código Comercial, e nada tem com o art. 292, 13 alínea, nem com a penhora da quota de quem faz parte de sociedade por quotas, de responsabilidade limitada. No art. 943, III, do Código de Processo Civil falase da penhora de que cogita, claramente, o art. 292, alínea 1.&, do Código Comercial. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 21 de dezembro de 1948, acertadamente frisou que “onde há a comercialidade da coisa, possibilidade de transferência, ipsa facto existe a penhorabilidade, a sua possibilidade de responder pelas duvidas do respectivo titular”. Se a transferibilidade (alienabilidade) é subjútivamente limitada, ou subjetivamente restringida por alguma cláusula negocial, o que é preciso é que o promotor da medida executiva, ou da medida cautelar, tenha legitimação subjetiva à aquisição. Por exemplo: a quota do

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sócio, que somente a sócio poderia ser transferida, somente por açt.o d’Me pode ser atingida, quer executiva quer cautelarmente. Se a quota de sócio pode ser alienada a terceiro, é penhorável, arrestável ou por outro meio constringível a pedido do terceiro. Se a alienação, em virtude de cessão, depende de algum requisito, como o de permissão de maioria, tem de ser satisfeito para que a medida executiva possa ser definitiva, porque somente então há a transferência. Quanto ao usufruto de quotas, cabe invocar-se o art. 84 do Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940: “No usufruto de ações, o direito de voto somente poderá ser exercido mediante prévio acôrdo entre o proprietário e o usufrutuário”. A solução, se tal regra jurídica não existisse, seria a de ser o usufrutuário que funcionaria, e não o titular do direito à quota; mas a regra jurídica do art. 84 revela que o sistema jurídicobrasileiro, a respeito de ações, atendeu a elementos novos que o problema apresenta (e. g., g quem teria de contribuir para o aumento do capital?, j, quem responderia pela não-integralizaçãoda quota usufruida, ou das quotas dos sócios remissos?, que teria de manifestar-se sobre a entraria de estranho como sócio?,. ~quem exerceria o direito do art. 7,23 parte, da Lei n. 3.708?) A lei de sociedades por ações não é subsidiária da Lei n. 3.708,. mas é subsidiária dos estatutos ou contrato das sociedades por quotas, de responsabilidade limitada. O contrato ou os estatutos teriam de dizer quem exerceria os direitos, e não o disseram. 8.GRAVAÇÃO DE INALIENABILIDADE, IMPENHORABILIDADE E INCOMUNICABILIDADE DAS QUOTAS. Se o sócio gravou de inalienabilidade a legitima do descendente, ou do descendente (Código Civil, art. 1.723), ou do cônjuge herdeiro, fêz inalienável o valor da quota, não a quota. Se, porém, o herdeiro substituiu o testador, ou o doador, na sociedade, a quota tornou-se inaflenável, e só por decisão judicial se pode dar a sub-rogação real. Entenda-se o mesmo a respeito das cláusulas de inalienabilidade, em doações (Código Civil, art. 1.676) e das cláusulas de incomunicabilidade (artigos 263, II, 1.676 e 1.723). A respeito da inalienabilidade das quotas, se o beneficiado já fôra admitido como sócio, ou se pode vir a sê-lo, a 4>a Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federal, a 26 de dezembro de 1935 (A. J., 37, 247 a.), foi precisa: “A inalienabilidade do patrimônio da sociedade por quotas seria aberrante e violadora dos princípios fundamentais do instituto; mas o testador não determinou essa inalienabilidade, nem o podia fazer. Quis e deixou claramente expresso que suas filhas não disponham de suas quotas, permanecendo quotista da sociedade; e essas quotas subsistam livres de execuções, por compromissos pessoais delas. O patrimônio social não se submeteu a qualquer restrição em relação a direitos e interesses de terceiros, que contratem com a sociedade. A intenção do testador ainda se fixou, de resto, na proibição, imposta a suas filhas, de fazerem parte da administração da sociedade, de modo a não poderem praticar atós de que decorresse responsabilidade pessoal, cuja execução pudesse atingir as quotas gravadas”. As cláusulas de impenhorabilidade ou de incomunicabilidade entre conjuges, postas por testador ou pelo doador, são indiscutivelmente válidas. § 5.239. Mudança dc tipo social e alterações do contrato social 1. DIsTINÇÃO. . É assaz relevante distinguir-se da alteração tio contrato social, que não lhe muda o tipo, nem o objeto ou finalidade da sociedade, nem os direitos de figuração no contrato, a mudança de tipo social, a de objeto ou finalidade da sociedade e de cláusula que retire aos sócios e ponha a arbítrio da maioria ou de alguém a inclusão da pessoa como sócio, sem que tal mudança seja prevista no contrato social. 3.ALTERAÇÕES DO CONTRATO SOCIAL. Considera-se alteração do contrato social o que não lhe mude o tipo, nem o objeto ou finalidade, nem os direitos dos sócios no tocante à continuidade, 1-lã alterações que exigem unanimidade, como as que consistem em diminuição ou aumento das operações, porque incide o art. saí, ia parte, do Código Comercial. De regra, as outras alterações podem ser por maioria, com as conseqüências dos arts. 15 e 16 da Lei n. 3.70 maioria, que legitimamente poderia alterar o colitrato, deliberar sobre a exclusão de sócio? Nos casos do ad. 7,0 da Lei n. 3.708, que alude ao art. 289 do Código Comercial, sim. A exclusão a líbito dos outros sócios, entende a jurisprudência que não (cf. 1~a Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, 13 de novembro de 1956, 1?. dos T., 55, 409). As alterações do contrato social têm de ser arquivadas nocomércio ou levadas a registo civil. Surge o problema da alteração que não foi levada ao re~31íC. A 4,~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 20 de março de 1945, entendeu que, não sendo levada a registo a alteração, a sociedade passa a ser irregular. Seria atribuir efeitos e efeitos ex tune à falta de registo. Irregular é a sociedade cujo contrato

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não se registou, mas a sociedade registada, cujo contrato sofre alteração, continua registada, tal como é, até que se registe a alteração. A falta de registo é quanto à alteração, e não quanto ao contrato social, que foi registado e continua registado tal como era. Não se pode aumentar o capital antes de se integralizarem tôdas as quotas, salvo se isso foi previsto no contrato social. Se algum sócio discordou, ou deixou de concordar com aumento do capital, ou com a prorrogação do contrato social, ou com a função da sociedade, ou com a redução do capital, o art. 15 da Lei n. 3.708 incide. O sócio dissidente, abstinente ou ausente tem de manifestar a vontade de se retirar, porque, se não se manifesta, continua com o contrato social alterado, assumindo as responsabilidades, inclusive a subsidiária e solidária do art. 15 da Lei n. 3.708. Sem razão, a 2~a Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federal, a 3 de agôsto de 1929 (A. J., VII, 312). Se a alteração foi rara citada de outro sócio ou de outros sócios, necessàriamente todos consentiram, porque o aumento daria ensejo a que algum ou alguns ou todos os sócios quisessem as novas quotas. A pessoa que $2 ±2:0110 recebo a sua quota primitiva, no sentido do art. 5,0 da Lei n. 3.708. No caso de redução do capital social, precisa-se do consenso de todos os sócios se não é apenas para o caso de saídas voluntárias ou de morte de sócios, ou de cessão de quotas. Se houve alteração do contrato que consista em permitir-se excluir um sócio, ou alguns sócios, a unanimidade é exigida. Sem razão, a 2Y’ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 19 de outubro de 1943 (1?. dos 1’., 147, 682) ; mas o 1.0 Grupo de Câmaras Civis, a 8 de maio de 1944, reformou, acertadamente, o acórdão. O contrato pode estabelecer a maioria, inclusive vontade de todos menos um, ou a unanimidade, para que se altere o contrato social. A respeito, observemos que se há de repelir a opinião que entende derrogado ou mesmo ab-rogado o art. 331 do Código Comercial, O objeto da sociedade somente pode ser mudado por deliberação unânime. Quanto a outras matérias, o art. 15 da Lei n. 3.708 supõe a incidência do art. 331, 2.~ parte, do Código Comercial, isto é, que tenha tido cabimento a deliberação por maioria conforme o art. 486. Em texto nenhum do Código Comercial, nem da Lei n. 3.708, se permite a exclusão do sócio sem ser com fundamento previsto em lei ou no contrato social (e. g., Código Comercial. arts. 287, 289 e 317, 2,a alínea; Lei n. 3.708, art. 7~0). A exclusão que não seja leonina é válida (cf. g~a e 4a Câmaras Cíveis do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 7 de novembro de 1939, A. .1., 55, 45; 4,a Câmara Cível, 28 de julho de 1940, 55, 193; O D., IV, 310). Não se pode alterar o contrato sem se manter a igualdade das quotas. Tal o direito brasileiro.. A igualdade das quotas foi imposta pela Lei francesa de 14 de junho de 1988, para se pôr fim à controvérsia existente (A.AUGER e R. MíCIIE>L, Les S¶ociétés à responso bilité tiraitée, ‘71). 4.PRORROGAÇÀO DO CONTRATO SOCIAL. A prorrogação da sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, rege-se pelo art. 15 da Lei n. 8.708, que derroga o art. 881 do Código Comercial. Basta a deliberação pela maioria dos sócios, pelo valor das quotas, tal como resulta do art. 15 e do art. 18, que remete à lei sobre sociedades por ações (6.~ Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federal, 13 de novembro de 1934, R. dos T., 97, 232; 5•a e 6•a Câmaras Cíveis, 14 de maio de 1985, 97 e 230). Isso não quer dizer que não possa o contrato social prever pressupostos para a prorrogabilidade. O registo é indispensável para a eficácia contra terceiros. A personalidade, essa, persiste, porque teria de haver registo cancelativo para que ela desaparecesse.

CAPÍTULO III VALIDADE E EFICÁCIA DO CONTRATO DE SOCiEDADE FOR QUOTAS, DE RESPONSABILIDADE LIMITADA § 5.240. Pressupostos de validade do contrato de sociedade

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1.CAPACIDADE, LICITUDE E POSSIBILIDADE. A capacidade dos figurantes rege-se pelo direito comum, civil ou comercial. Uma vez que se trata de sociedade de pessoas, o êrro sobre a pessoa vicia o consentimento. Em princípio, o poder ser comerciante não é exigido. Nenhuma pessoa, que entra para a sociedade, se torna por isso comerciante. O tutor ou curador tem de obedecer, para que o tutelado ou o curatelado entre na sociedade, às regras jurídicas sobre aplicação dos bens dos incapazes. Uma vez que pode haver responsabilidade por avaliação incorreta, o juiz há de exigir, em caso de entrada de bem em natura, que se alienem antes, ou que se proceda à avaliação judicial. O objeto da sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, tem de ser licito e possível. As sociedades de capitalização, não podem ser por quotas, de responsabilidade limitada, porque a lei (Decreto n. 22.456, de 10 de fevereiro de 1933, art. 1.0> exige que só funcionem no território nacional sociedades de capitalização ~ue sejam sociedades por ações nacionais. Todos os sócios hão de participar dos lucros e das perdas. No direito brasileiro, não há proibição da sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, em que sejam sócios os cônjuges, ou alguns casais. Não é preciso que haja, pelo menos, um terceiro,, como pareceu a Chambre de Requêtes da França, 15 de fevereiro de 1937 (Recueil Sirey, 1937, 1, 169, com nota de II. Roussaxu); nem, a fortiori, que haja nulidade que se sana se se dissolve o casamento. 2.SÕCIOS OOMUNEIROS E ASSUNÇÃO DE DÍVIDAS. Se sócio em sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, assume o ativo e o passivo, sem que haja outorga uxória, que fôsse necessária na espécie, é anulável a assunção da dívida (não se pode fazer penhora em meação, como admitiu o Tribunal Federal de Recursos, a 12 de outubro de 1959, D. da J. de 17 de março de 1959). Oque acima se disse sobre cônjuges entende-se quanto a quaisquer sócios comuneiros, isto é, comuneiros que sejam somos, porque a êsses e só a êsses se refere o art. 6.0 da Lei n. 3.708. § 5.241. Invalidade do contrato de sociedade por quotas, de responsabilidade limitada 1. NULIDADE. No direito brasileiro, a nulidade por objeto impossível ou ilícito impede a validade do contrato e do registo, de modo que não há pessoa jurídica, nem sociedade. Se a nulidade proveio de manifestação de vontade de um sócio, ou de alguns dêles, por incapacidade absoluta, o capital não pode ser atingido, porque houve pelo menos um figurante que manifestou vâlidamente a vontade. Então, há direitos e deveres dêsse sócio, ou dêsses sócios, perante a sociedade, como titular de tôdas as quotas que não foram adquiridas devido à incapacidade dos figurantes. Se só restou um figurante, é tratado como o adquirente das quotas dos outros. As outras causas de nulidade concernem ao contrato, e não a pessoas. A nulidade que não é concernente à forma não pode ser oposta a terceiro por um sócio. Êsse somente pode alegar a nulidade por incapacidade quanto à sua manifestação de vontade, de modo que não atinge a validade do contrato social entre dois ou mais sócios restantes. 2. ANULABILIDADE O relativamente incapaz, que ocultou a sua idade, está vinculado (Código Civil, art. 155). Dá-se o mesmo no que concerne aos outros incapazes, se o curador deixou de prevenir a anulabilidade. No caso de dolo, o sócio, que foi vítima, tem ação de indenização contra o sócio culpável. Restam os casos de êrro, de violência, de simulação e de fraude contra credores. Em caso de invalidade do contrato social, e não só de nulidade, como está no art. 17 da Lei n. 3.708, os sócios a que ela não se prende, são responsáveis pelas quotas dos que deram causa à invalidade sem se tornarem responsáveis. Se todos são absolutamente incapazes, não, porque só houve culpa do oficial que fêz o registo. 8.CONSEQUÊNCIAS DA NULIDADE OU DA ANULAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL. Diz-se na Lei n. 3.708, art. 17: “A nulidade do contrato social não exonera os sócios das prestações correspondentes às suas quotas, na parte em que suas prestações forem necessárias para cumprimento das obrigações contraídas”. O art. 17 não se entende apenas quanto à nulidade, mas sim quanto à nulidade e à anulação. As outras conseqUências são conforme os princípios gerais, ou do direito comercial, ou do direito civil. § 5.242. Eficácia do contrato

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1.EFEITOS COMUNS E EFEITOS ESPECÍFICOS. O contrato de sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, tem efeitos comuns a todos os contratos de sociedade, efeitos comuns aos contratos de sociedade de pessoas e efeitos específicos, efeitos que resultam dos dois conceitos: quotas e responsabilidade limitada, pela integralização da quota pelo sócio e pela integralização do capital social. Os direitos sobre o patrimônio social são direitos da sociedade, e não dos sócios. Os sócios têm os direitos concernentes à administração, à fiscalização. Quando êsses direitos são dependentes de exercício comum, ou de deliberação por maioria, não deixam de ser direitos dos sócios: a eficácia é que é diferentemente prevista. Assim é, também, no que concerne às sociedades por quotas, de responsabilidade limitada (cf. ROGER LECOUTRE, La Natnre juridique et le Trans fcrt des parts sociales dans ia soc?é’é â responscúbihté lhnitée, 14 s.). Ter direito, por ocasião da dissolução e da liquidação da sociedade, a receber o que cabe a cada quota, não é ser comuneiro do patrimônio social: o patrimônio social é da sociedade. Se a sociedade adquire quotas, ela adquire os direitos que têm os sócios. As quotas são delas, e não de todos os sócios. 2.DEVERES DOS SOCIOS EM GERAL. Na sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, só há sócios por quotas de valor determinado e preciso. Não há entradas com valôres de trabalho ou de préstimos informativos, ditos, em geral, de sócios de indústria, nem sob condição. As prestações é que po.dem ser parceladas, mas os outros sócios eventualmente ficam obrigados pelo valor total do capital. As quotas podem ser consistentes em empresas, que já existiam, e deixam de existir, para serem partes integrantes do capital da sociedade por quotas, conforme os ativos que os seus balanços mostrem (e. g., três marcenarias, em casas diferentes, ou no mesmo prédio, mas distintas, são as entradas dos três sócios, ou de mais do que três sócios se uma ou duas delas pertencem a duas ou mais pessoas). O sócio tem de integrar, conforme o contrato social, a sua quota e as quotas que adquiriu. Um dos seus deveres principais é o de indenizar a sociedade pelo dano que a ela causar, por atos ou deliberações contrários à lei ou ao contrato social. Em caso de decretação de invalidade do contrato social, o sócio tem de prestar o que fôr necessário ao adimplemento das dívidas que em nome dela foram assumidas. Quando se retira da sociedade, por divergência quanto à alteração do contrato social, ou por outra causa, o sócio tem responsabilidade pelas dividas que a sociedade assumiu até a data do registo da alteração do contrato, ou da sua saída, conforme os princípios jurídicos. Se algum sócio não integralizou, como devera, a sua quota, os outros têm de integralizá-la, como teriam de integralizar as próprias. Se dividendos ou outros valôres foram recebidos, com prejuízo do capital da sociedade, têm de ser restituidos, mesmo se o contrato social, na espécie, os permitira. Quanto à responsabilidade pela integralização das quotas, ou a quota pertence aos bens do casal e, pois, quotista é o casal, ou só pertence ao marido, ou a mulher, e o marido ou a mulher é que responde, porque, conforme o Código Civil, na comunhão universal de bens, somente pela dívida incluível assumida pelo marido, ou pela mulher, responde a comunhão. Aliás, assim se passa, quando o sócio se retira, ou falece, porque o recebido não se comunica. Bens do casal, ou de um dos cônjuges, se a quota foi prestada integralmente, não podem ser penhorados por dividas da sociedade (í~~ Turma do Tribunal Federal de Recursos, 18 de junho de 1957, cf. Tribunal Federal de Recursos, 18 de maio de 1957). O sócio divergente, quanto à alteração do contrato social, pode reclamar o reembôlso da quantia correspondente à sua quota, de conformidade com o último balanço aprovado. Se o sócio divergente tem alegação contra a validade da deliberação, pode propor a ação de nulidade. 3.EXCLUSÃO DE SÓCIO REMISSO. Diz-se na Lei n. 3.708, art. 7.0: “Em qualquer caso do art. 289 do Código Comercial, poderão os outros sócios preferir a exclusão do sócio remisso. Sendo impossível cobrar amigàvelmente do sócio, seus herdeiros ou sucessores a soma devida pelas suas cotas, ou preferindo a sua exclusão, poderão os outros sócios tomar a si as quotas anuladas ou transferi-las a estranhos, pagando ao proprietário primitivo as entradas por êle realizadas, deduzindo os juros da mora e mais prestações estabelecidas no contrato e as despesas”. Cabe a exclusão do sócio pelo voto de todos os outros sócios se êle deixou de entrar para o fundo social com o que prometera, no prazo e pelo modo que foi estabelecido no

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contrato social. No art. 7•O da Lei n. 3.708 não há a infeliz referência a “rescisão (?) da sociedade a respeito do sócio remisso”, que aparece no art. 289 do Código Comercial. Não há rescisão, há expulsão; e o termo “rescisão” revela medíocre ou, melhor, pequeno conhecimento de terminologia jurídica. A integralização das quotas ou se dá por adimplemento das dívidas dos sócios à sociedade, ou pelo que, subsidiária e solidariamente , prestem, por êles, os outros sócios. O adimplemento pelo sócio devedor pode ser exigido. Se êsse não pode prestar ou não presta amigàvelmente, os outros sócios podem tomar a si as quotas, ou transferi-las a estranhos. (A expressão “anulada” não tem qualquer pertinência.) Para isso, os outros sócios, ou um sócio, ou alguns sócios, com o consenti-

mento dos outros, chamam a si a quota, prestando ao sócio excluído aquilo com que já entrara, com dedução dos juros da mora, conforme a lei ou o contrato, e à sociedade o que êle lhe deve e as despesas. Se os outros sócios não querem fazer-se titulares do direito de quota, podem transferi-la a estranho, ou a estranhos, que têm de prestar ao sócio remisso aquilo com que já entrara, deduzidos os juros da mora, e à sociedade o que êle deve e as despesas. Para as conseqUências acima, o que se supõe é a exigência amigável por parte da sociedade, portanto através do seu órgão, ou dos seus órgãos. Se fracassa a tentativa de solução sem lide, os outros sócios é que são legitimados à ação de exclusão do sócio remisso. Assim, a sociedade tem pretensão e tem ação; o outro sócio ou os outros sócios é que só têm a ação. A exclusão do sócio remisso, se não foi possível a solução amigável, supõe que se cobre judicialmente ao sócio remisso o que êle deve e os juros da mora desde a interpelação ou a propositura da ação, cuja citação contém interpelação (Código Comercial, art. 188>. Pode ser que o contrato social haja estabelecido a mora pela simples falta do pagamento no dia marcado, ou após algum tempo contado do inadimplemento. Se a sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, é sociedade comercial, rege o art. 137 do Código Comercial, em caso de haver prazo determinado. A interpelação pode ser feita pela sociedade, ou pelos outros sócios. Se houve interpelação, podem os sócios, por instrumento público, ou por instrumento particular, declarar excluído da sociedade o sócio remisso, e atribuir a quota a um, que passa a ser sócio com duas quotas, a alguns, ou a todos os outros, que passam a ser sócios-comuneiros quanto à quota adquirida. É possível que, de conformidade com o contrato social, tenha de ser ouvido algum órgão social, ou que se haja atribuído a, assembléia geral a deliberação. A 2,a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 19 de outubro de 1943 (E. dos T., 147, 682), parece que não admitiu o depósito em pagamento para se discutir a legalidade nu irregularidade da exclusão. Isso seria dar-se aos sócios a justiça de mão própria, pré-eliminando-se o exame judicial, o que infringiria o art. 141, § 4$, da ConstituIção de 1946. Pode a própria sociedade, se o contrato não o disse, nem há regra jurídica especial, propor ação de exclusão do sócio? Não. O art. 7~O da Lei n. 3.708 só se refere aos “outros sócio?’. Ésses é que podem preferir à indenização, com os juros da mora, a exclusão (cf. 42- Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 19 de abril de 1952, E. F., 150, 254; 12- Câmara Cível, 3 de dezembro de 1958; 82- Câmara Cível, 8 de abril de 1958; cf. 22- Câmara Cível, 6 de maio de 1957, D. da .1. de 13 de março de 1958). O sócio que é excluído tem direito ao que prestou da quota, deduzidos os juros da mora e as despesas (3•a Câmara Cível, 18 de maio de 1959, D. da J., de 17 de setembro de 1959). A ação pode ser a executiva, sem que possa a sociedade apropriar-se de bens do sócio alugados à sociedade (12Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Corais, 3 de agosto de 1950, E. F., 139, 292). Se a sociedade adquire quotas, que hão de ser quotas liberadas, conforme lhe permite o art. 8.0 da Lei n. 3.708, ~,pode ela exercer o direito de sócio quanto a exclusão dos sócios em falta? A resposta tem de ser afirmativa, mas sem relevância porque qualquer dos sócios, inclusive o que é órgão da sociedade, o poderia exercer. 4.AÇÃO DE INTEGRALIZAÇÃO DAS QUOTAS. ~ preciso que se não confunda a ação para a cobrança das prestações das quotas com a ação de exclusão do sócio. Seria absurdo que se não reconhecesse à sociedade, que é a credora, a ação para o adimplemento do que o sócio prometeu ou os sócios prometeram. No caso de sócio remisso, há a ação de cobrança, que tem a sociedade, e a ação de cobrança, que têm os sócios.

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Êsses podem referir a exclusão do sócio, em virtude do art. ‘72 da Lei n. 3.708: o art. 7•0 emprega, explicitamente, “poder não preferir”. A responsabilidade perante a sociedade, essa, resulta dos princípios gerais e a Lei n. 8.708 os subentende. Se a sociedade também pode “preferir” a exclusão, depende do contrato social, ou da invocabilidade de alguma regra jurídica especial.

Se o sócio deixa de integralizar e há a interpelação sem resultado e ninguém quer adquirir a quota, ~como se há de proceder? Pela ação executiva. Se não há bens que possam ser penhorados, ~qual a situação em que fica o capital social? A sociedade somente pode adquirir quotas liberadas. Os comentadores da Lei n. 3.708 entenderam que a responsabilidade dos sócios pela integralização somente pode ser efetivada em caso de falência da sociedade, de modo que lêem o art. 9/> da Lei n. 3.708 como se lã estivesse: “Só em caso de falência. . . “, e não, como está, “Em caso de falência Por outro lado, esqueceram-se de que no art. 2.0 se fala de “responsabilidade dos sócios” pela “importância total do capital sociaL’. Ora, os terceiros conhecem o capital social pelo contrato registado e têm de levar em consideração que há datas para a integralização, que se presumem observadas. Se a sociedade ou os sócios não providenciarem de acôrdo com o art. 7» da Lei n. 3.708, são responsáveis pela importância total do capital social e a sociedade pode exigir-lhes a integralização. Diz-se que faltam regras jurídicas como as da Lei português2 de 11 de abril de 1901, arts. 15 e 16, e daí a critica enérgica, mas injusta, de SANTOS LOURENÇO (Das Sociedades por quotas, 1. 229). O que está no art. 2.0 da Lei n. 3.708 basta. O art. 92 só se refere à falência da sociedade, e não a de algum sócio. A insolvência do sócio remisso é causa para se invocar o art. 72 da Lei n. 3.708, e não para invocação do art. 92. Explicou a 22- Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 7 de agôsto de 1951 (E. <los T., 196, 312) “A responsabilidade pelo pagamento de cada quota do capital, em princípio, é pessoal, do sócio que a subscreveu. A responsabilidade dos sócios, em geral, pela integralização do capital faltante, é, em princípio, subsidiária. Só depois de decretada a falência” aliás, ou outro consenso de credores “da sociedade é que se evidencia a insuficiência do capital realizado para a liquidação do passivo; só então é que se justifica, o chamamento dos sócios para a integralização do capital não realizado pelos demais. 5.FALÊNCIA DA SOCIEDADE. Estatui-se na Lei n. 3.708, art. 92, alíneas 12- e 2•a. “Em caso de falência, todos os sócios respondem solidáriamente pela parte que faltar para preencher o pagamento das quotas não inteiramente liberadas. Assim, também, serão obrigados os sócios a repor os dividendos e valôres recebidos e as quantias retiradas, a qualquer título, ainda que autorizados pelo contrato, uma vez verificado que tais lucros, valôres ou quantias foram distribuídos com prejuízo do capital realizado”. No art. 9•0, alínea 12-, falou-se de “em caso de falência”, mas pode ocorrer que se trate de liquidação coativa de sociedade comercial, ou de concurso civil de credores, ou de liquidação coativa de sociedade civil. Se algum sócio deixa de pagar integralmente a sua quota, há o ônus e não só o direito dos sócios à exigência do que falta. Tanto assim que, se ocorre falência da sociedade, todos os sócios respondem, solidàriamente, pelo que o sócio devia, mesmo se ainda não chegara a data para o pagamento. Os sócios são chamados à integralização do capital (Tribunal de Justiça de São Paulo, 7 de agôsto de 1951; 12- Turma do Supremo Tribunal Federal, 10 de dezembro de 1953). Fora do caso de concurso da sociedade, não há responsabilidade solidária para a integralização do capital (22- Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 7 de agôsto de 1951, E. dos T., 196, 311; 62- Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 13 de junho de 1952, E. F., 152, 221; 22- Turma do Tribunal Federal de Recursos, 10 de outubro de 1956, D. da J. de 3 de março de 1959). No caso de decretação de abertura da falência da sociedade, tem o síndico de verificar se houve falta de integralização do capital social. A responsabilidade de qualquer dêles pela não-integralização desaparece no momento em que a prestação da última foi integralizada. O problema da distribuição de dividendo, valôres ou quaisquer quantias, com prejuízo para o capital social, é outro problema. A 62- Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 30 de maio de 1952 (E. dot T., 203, 179), teve ensejo de examinar a falência de sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, em que a quota teria de ser integralizada com os lucro,s e, antes da integralização, foi decretada a abertura da falência. No caso, houve excesso de retirada. Portanto, os dois suportes fácticos. A responsabilidade dos outros sócios, subsidiária e solidária, não se poderia negar,

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porque o sócio remisso somente poderia integralizar restituindo, antes, o que indevidamente retirara. Além disso, cada sócio responde pela integralização da sua quota e pela Integralização das quotas dos outros sócios (5.~ Câmara Civil, 25 de agôsto de 1950, 189, 240). Na 2.~ alínea do art. 9.~, a responsabilidade do sócio é pelo que indevidamente foi retirado ao capital da sociedade: fala-se de dividendos e valores recebidos e de quantias retiradas a qualquer título, mesmo se 2Jrenstas no contrato social. A cobrança é por via executiva (6.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 30 de maio de 1952, 1?. dos 7’., 208, 170; 1?. E., 149, 281), se preenchido advirta-se o pressuposto do art. 298, XII, do Código de Processo Civil. Pretendeu-se que o art. 50, § 22, do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, ab-rogara o art. 92 da Lei n. 8.708; e a 5a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 25 de agôsto de 1950 (R. dos 7k, 189, 240), acertadamente o repeliu. 6.RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS, RELATIvOs E ABSOLUTOS. Diz-se na Lei n. 8.708, art. 16: “As deliberações dos sócios, quando infringentes do contrato social ou da lei, dão responsabilidade ilimitada àqueles que expressamente hajam ajustado tais deliberações contra os preceitos contratuais ou legais”. Pode a sociedade, que sofre prejuízo, invocar o art. 11. Ú art. 16 cogita do direito, pretensão e ação dos outros sócios. A responsabilidade é ilimitada, porque se deu trato igual às infrações contratuais e aos atos ilícitos absolutos (cf. Código Civil, art. 159). A lei não exige assembléia geral ordinária periódica. Se alguma deliberação infringiu o principio de igualdade entre os sócios , ou regra jurídica ou regra estatutária (cláusula contratual), qualquer sócio pode impugná-lá. O art. 16 da Lei n. 3.708 foi expressivo. 7. DIREITOS DOS SÓCIOS. Cada sócio tem direito de intervir na administração da sociedade, desde que observe as cláusulas estatutárias e com a sua intervenção não infrinja lei. Do mesmo modo lhe cabe: fiscalizar a gestão dos negócios sociais; examinar os livros de contabilidade e escrituração, correspondência e arquivo, pessoalmente, desde que não cause dano à sociedade e conforme o tempo e o modo que o contrato social previu; exigir dos sócios gerentes balancetes periódicos e informações sobre as operações da sociedade, concluídas ou em trâmite; colaborar nos trabalhos para o balanço anual, que há de ser submetido à sua aprovação; adquirir e alienar quotas, de conformidade com a lei e as cláusulas contratuais, inclusive exercer o direito de preferência, que o contrato social haja estabelecido; tomar parte nas deliberações sociais, na forma que o contrato social tenha exigido ou permitido, podendo exercer o direito de retirada se a deliberação é sobre alteração do contrato; participar dos lucros sociais, conforme a lei e o contrato, após aprovação do balanço anual, que os sócios gerentes apresentaram, tenha ou não havido colaboração de sócio; participar do acervo social, em caso de dissolução e liquidação da sociedade. § 5.243. Gerência da sociedade 1. ATRIBUIÇAO DE GERÊNCIA. De ordinário, a sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, é gerida por um sócio gerente, e não por diretoria ou dois ou mais sócios gerentes, coletivamente. Se não foi estabelecida a deliberação coletiva, entende-se que cada sócio gerente. Se no contrato não se disse quem seria, ou quais seriam os sócios gerentes, todos o são . Se há gerentes, pessoas estranhas à sociedade, são representantes da sociedade empregados da sociedade, e não gerentes no sentido de exercentes de poder de presentaçâo . Os poderes são os que o contrato social ou os estatutos outorgam. A norneaçao de gerente não estatutário, não sócio, é por deliberação dos sócios gerentes, ou do sócio gerente, se não se estabeleceu diversamente no contrato social. A deliberação pelos sócios gerentes é por maioria absoluta, à semelhança do que se passa nas sociedades por ações. A deliberação por todos os sócios é conforme as regras jurídicas sobre assembléias gerais. A duração das funções dos sócios gerentes é livremente fixada pelo contrato social, ou pelos estatutos. A gerência só-mente pode ser retirada pela assembléia dos sócios, que delibera por maioria absoluta, e os sócios que divergirem podem sair da sociedade, porque, na espécie, há alteração do contrato social. O sócio que fel devidamente afastado da gerência pode pedir judicialmente indenização de perdas e danos. Na sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, a diferença do que ocorre com as sociedades em nome coletivo, a modificação do contrato social não exige unanimidade, tanto assim que se permite a retirada

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voluntária do sócio divergente (cf. Lei n. 3.708, art. 15). A maioria absoluta é que decide. Se foi deixado a assembléia dos sócios a designação do sócio não-estatutário, pode haver deliberação pela maioria dos presentes, em posterior convocação . O sócio gerente que foi destituído injustamente pode exigir indenização dos danos. 2.GERENTES. Os sóCiOS gerentes têm todos os poderes para operações em nome da sociedade, sem que possa ser alegada contra terceiros a restrição feita no contrato registado ou nos estatutos registados. esse princípio jurídico, que transparece nos arts. 10 e 14 da Lei n. 3.708, é de origem germânica. Por isso mesmo, a divisão de atribuições entre só-cine gerentes não se pode considerar, em relação aos terceiros, restrição de poderes, para que as pessoas que tratam com a sociedade não tenham de se preocupar com as cláusulas contratuais. Daí a conveniência de conselho de gerência,/ ou conselho de administração, ou diretoria, para que a gestão seja colegial. Assim, todos o~ membros do conselho têm de figurar nos negócios jurídicos. A excedência dos poderes pelo sócio gerente ou pela colégio gestatério não pode ser alegada contra terceiros, razão por que sempre responde o sócio gerente ou o colégio outros sócios pelos excessos ou violação dos contratos eu da lei (ei. Lei n. 8.708, art. 10). Não entram nos poderes de gestão da sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, o de liquidar a sociedade, o de alienar os bens que não são destinados a alienação mas, no direito brasileiro, se não há cláusula contratual em contrário, os sócios gerentes podem delegar funções de gerência. Se o sócio gerente emprega, nas operações , a firma social, vincula a sociedade. O emprêgo da firma social, se há firma social. ou a assinatura do sócio gerente, em presentação da sociedade que tem denominação, há de ser tido como ato em nome da sociedade. Se à firma social, ou à denominação , falta a expressão “Limitada”, OU “Ltda.”, ou se não foi aposta essa expressão, os terceiros podem considerar a sociedade como em nome coletivo, ou como outra sociedade que as circunstâncias façam aparente. O contrato social pode prever que cada sócio gerente tenha os mesmos poderes, o que se há de supor ter sido querido (cf. Lei n. 3.708, art. 13, alínea i.a~. Qualquer dêles pode opor-se ao que o outro vai fazer, mas sem efeito suspensivo se tem razão, a decisão judicial dirá sem efeito o ato praticado sem poder, ou com abuso do poder. ainda, a incidência do principio da responsabilidade ato viajador i. Os sócios gerentes e os que deram o nome à firma aparecem, aos terceiros, como outorgados de poderes. Tôda outorga tem limites. Mas a situação em que se acham, pela gestão , ou pode inserção do nome na firma, faz supor-se que operam de acôrdo com o contrato e a lei. Vinculam a sociedade, e não a si mesmos (“não respondem pessoalmente”)~ se praticam atos em nome da sociedade. Se não tinham os poderes, ou se os excederam, a sociedade tem direito, pretensão e ação contra êles. Os terceiros, ésses, têm direito, pretensão e ação contra a sociedade e contra êles, que respondem “solidária e ilimitadamente pelo excesso do mandato” (ou falta de poder) e “pelos atos praticados com violação do contrato ou da lei”. A referência aos que deram nome à firma só tem relevância, porque, se o contrato social foi omisso quanto ao uso da firma, todos os sócios podem usá-la (Lei ix. 3.708, art. 13). A regra júridica do art. 10 da Lei ii. 3.708 sobre não responderem os sócios gerentes e os que deram nome a firma pelos atos praticados em nome da sociedade, de modo nenhum abrange os atos ilícitos, os atos-fatos ilícitos e os fatos ilícitos sirioto sensu. Ésses silo atos dêles. Os sócios gerentes são órgãoS, e não nutritários não representam, presentam a sociedade. rrêm de respeitar os estatutos e submeter o balanço à aprovação dos sócios, que decidem quanto à partilha dos lucros. Não podem alienar fundo social. O contrato social e os estatutos podem determinar, com preci5ã0, os direitos e obrigações dos sócios entre si e para com terceiros. Se omisso o contrato social, ou se omissos os estatutos, presentam a sociedade os seus diretores (Código Civil, art. 17) que, na sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, são os sócios gerentes. Todavia, pode ocorrer que não se tenha cogitado, sequer, de gerentes, e então todos os sócios podem usar a firma (Lei n. 8.708, art. 17). Como órgãos da sociedade, os sócios gerentes podem exercer, em presentação: a) os direitos da sociedade a cobrança das quotas ou sua integralização; b) em caso de perdas sociais, constantes dos balanços anuais, ou dos balanços intercalares, exigir dos sócios que tenham de responder por elas a prestação ou as prestações respectivas; c) cobrar as dívidas ativas da sociedade, dar quitação, 011 reformá-las 011 prová-las; d) pagar as dividas passivas da sociedade; e) prestar a cada sócio o que, de conformidade com o contrato social, tenham de receber para despesas próprias (ou outros fins) f) proceder à distribuição dos lucros sociais, a que, segundo o contrato social e o balanço, os socios tenham direito; g) assinar as concordatas dos devedores, assim como o que concerne à distribuição das massas concursais; h) alienar ou fazer outros negócios juridicos, que caibam na

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atividade social, desde que o bem não faça parte do capital social; i) adquirir, a dinheiro, ou a crédito, bens móveis ou imóveis, que sejam necessários às operações da sociedade, ou para seu uso ou consumo; 5) dar em locação bens móveis ou imóveis desde que o prazo não exceda o da duração da sociedade, nem se choque com o contrato social; k) tomar em locação bens móveis ou imóveis, por tempo que não exceda o da duração da sociedade, nem contra o que resulta do contrato social; 1) assinar, pela sociedade, contratos de trabalho, que forem necessários à atividade social; rn) contratar empreitada, ou outros contratos de que a sociedade necessite; n) propor ações e opor exceções , que cabem à sociedade e defender a sociedade nas ações propostas contra ela e exceções que contra ela forem opostas. Quanto aos títulos cambiários e cambíariformes a Lei n.2.044, de 31 de dezembro de 1908, arts. 1.0, V, 8.0, 11, 14, 46 e 54, IV, exige poderes especiais. Pode-se proibir o aval ou a fiança (S.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 20 de março de 1951, 1?. dos T., 197, 409). Se o sócio gerente, ou o sócio que tem nome na firma, excede os poderes, responde perante a sociedade e perante terceiros. Se os atos do sócio gerente, ou do sócio que deu nome à firma, entram no âmbito dos atos próprios da atividade social, porém o sócio os praticou em negócio seu, vinculada está a sociedade, porque houve abuso da firma, o que os terceiros não têm de conhecer. Não assim se o contrato social pré-exclui ato que não se pode reputar dentro dos limites objetivos da atividade social (e. g., prestar fiança). Cf. Côrte de Apelação do Distrito Federal, 19 de julho de 1933 (1?. F., 69, 806). Os sócios gerentes só têm poderes que caibam nos poderes que tem a sociedade. Se à sociedade falta, por exemplo, e poder de dispor de determinado bem, ou de praticar determinado ato de comércio, tal poder n~o pode ter o sócio gerente. Os poderes hão de caber no objeto da sociedade e serem atribuidos pelo contrato social, ou pelos estatutos, ainda que o seja em virtude de ius dispositivum, ou conforme as cláusulas contratuais, ou estatutárias. Mas os terceiros são protegidos pela lei. 3.RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS GERENTES E DOS QUE DERAM NOME Á FIRMA. Diz-se na Lei n. 8.708, art 10: “Os sócios gerentes ou que derem o nome à firma não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do contrato ou da lei”. O que mais importa sublinhar-se no art. 10 da Lei ii. 3.708 é que se põe de lado a responsabilidade imediata do sócio gerente ou de quem deu o nome à firma, se contraiu a divida, ou se praticou o ato alienativo, ou aquisitivo, em nome da sociedade. Vinculou a sociedade; e essa, se razão tem contra a assunção de dívida, ou contra o ato alienativo, ou aquisitivo, pode ir contra o sócio que não tinha poderes ou que os exerceu com dano para a sociedade. Os terceiros que forem contra a sociedade também podem ir contra êle, se houve excesso de poderes ou violação do contrato ou da lei. Se a operação é estranha à atividade social, tal como foi designada no contrato social, o uso da firma não vincula a sociedade (cf. Código Comercial, ad. 316, 1.~ alínea, in tine). Quaestio facti a de se saber se a operação entra, ou não, na atividade social Somente se a sociedade opera com hipotecas (ou penhôres) pode o sócio gerente, sem consentimento dos outros sócios, hipotecar (ou empenhar) bens da sociedade, O Supremo Tribunal Federal, a 30 de julho de 1953 (1?. de J., 1945, 51), para negar poderes para isso, invocou o art. 1.295, § 1.0, do Código Civil. Se as operações são só sobre imóveis, não podem os atos ser sobre móveis (cf. 6.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 21 de outubro de 1955). Sempre que a operação é estranha à atividade normal da sociedade, a sociedade e os outros sócios não ficam vinculados (Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 12 de fevereiro de 1940, E. F., 82, 125) o sócio gerente responde perante terceiros e perante a sociedade (cf. 5•~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 9 de junho de 1950, E. dos 7’., 192, 146). Seria de repelir-se poder o sócio gerente, sem o consentimento de todos os outros sócios, alienar todo o patrimônio social (Tribunal de Justiça do Paraná, 30 de setembro de 1957, 1?. dos 7’., 281, 696). O sócio gerente ou o colégio administrativo tem de prestar contas aos sócios. Todos os sócios se há o de manifestar, aprobativamente ou não, sobre o balanço e a repartição dos lucros, o que supôe poder de investigação no tocante à contabilidade, O contrato nu os estatutos podem prever o dever de consulta, em determinados casos, da assembléia dos sócio~, porém tal dever não gera qualquer restrição aos poderes do sócio gerente ou da diretoria, nas relações com terceiros. 4.SóCIO QUE USA INDEVIDAMENTE DA FIRMA. Lê-se na Lei n. 8.708, art. 11: “Cabe ação de perdas e danos sem prejuízo da responsabilidade criminal, contra o sócio que usar indevidamente da firma social ou que

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dela abusar”. Supõe -se, no art. 11, uso ilegítimo da firma, ou abuso da firma, conceitos inconfundíveis. Em vez de haver, como nas sociedades em comandita simples, para o sócio comanditário, a sanção de se converter em sócio solidário e ilimitadamente responsável, o sócio quotista, qualquer que seja, responde pelo ato ilícito absoluto e pelo crime que cometeu, urna vez que não podia usar da firma, ou foi além do que podia. Se o contrato social não precisou quem tem poderes de usar da firma, todos os sócios o podem. Aliás, pode haver a cláusula de todos poderem usá-la, ou a de somente em conjunto poderem usá-la (todos, ou A e B, ou A, E e C). Os terceiros não podem alegar desconhecimento disso, pois o registo do contrato social o tornou público (cf. 29 Grupo de Câmaras Civis do Tribunal de Justiça de São Paulo, 18 de novembro de 1954, 1?. dos T., 227, 185, e 231, 165). Se o contrato social distribui, objetiva e subjetivamente, os poderes (e. g., sócio gerente A, operações a; sócio gerente E, operações b; sócio gerente C, operações o), raramente dificuldade surge se há destinação tópica das operações (operações bancárias, sócio gerente A, salão a; operações de venda, sócio gerente E, salão 14. Quanto aos cheques e outros títulos cambiários ou cambiariformes, é sem pertinência exigir-se que a empresa, a despeito da distribuição subjetiva e objetiva das operações, perante o banco declare que não atenderá à discriminação. Porque o cheque e os outros títulos cambiários e cambiariformes são abstratos e o sócio gerente tem ou não tem poder de subscrever cheque, ou certo título cambiário ou cambiariforme. Não atenderam a isso R. DACQUIN (La Raison 80-date en Droit cornparé Ircinçais et anglais, 115) e VALDEMAR FERREILtA (Tratado de Sociedades Mercantis, ~ 5Y ed., 958). 5. CAUÇÃO EXIGÍVEL AOS SOmOS GERENTES. Nas sociedades por quotas, de responsabilidade limitada, há o princípio da caução exigível ao sócio gerente, ou aos sócios gerentes. O princípio, ius dispositivum, não está explícito na Lei n. 8.708, mas, sempre que se diz que o contrato social pode dispensar algum ato, tem-se de entender que há o principio. Só se dispensa o que seria exigível. Se o contrato social nada disse, a sociedade, ou os sócios, ou qualquer sócio pode exigir que o sócio gerente preste a caução, ou que a prestem os sócios gerentes. Não se alude ao que pode ser objeto da caução. Qualquer bem alienável, exceto, na espécie, a quota. Podem ser ações de alguma empresa, ou fiança. Todavia, se nada se precisou no contrato social, o que se há de entender é que a caução há de ser em dinheiro, ou em títulos da dívida pública, ou em ações de empresas conforme a cotação da Bôlsa. Diz-se n~ Lei n. 3.708, art. 12: “Os sócios gerentes poderão ser dispensados de caução pelo contrato social”, O contrato social ou alteração do contrato social é que pode dispensar a caução. Nada obsta a que se estabeleça o valor, ou se faça dependente do que se apure nos balanços, ou que só se dispense ao sócio que seja chamado a gerência depois do funcionamento da sociedade. 6.FUNÇÃO DE GERÊNCIA E DELEGAÇÃO DE POntUES. Estatui-se na Lei n. 3.708, art. 13: “O uso da firma cabe aos sócios gerentes; se porém, fôr omisso o contrato, todos os sócios dela poderão usar. ~ licito aos gerentes delegar o uso da firma somente quando o contrato não contiver cláusula que se oponha a essa delegação. Tal delegação, contra disposição do contrato, dá ao sócio que o fizer pessoalmente a responsabilidade das obrigações contraídas pelo substituto, sem que possa reclamar da sociedade mais do que a sua parte das vantagens auferidas do negócio”, O art. ~3, l.~ parte, estabelece o principio da gerência necessária: ou o contrato social disse quem seria o sócio gerente, ou quais os sócios que seriam sócios gerentes, ou todos os sócios o são. O sócio gerente ou os sócios gerentes têm o poder de uso da firma. Isso não afasta a possível discriminação objetiva e subjetiva dos poderes, conforme já dissemos. O contrato social pode dizer, desde logo, quem há de ser o sócio gerente, ou quem hão de ser os sócios gerentes, ou apenas estabelecer o modo de escolha. Quanto à eleição, pode exigir a unanimidade, ou alguma maioria. Para as deliberações, se não foi dito qual o quórum, basta a presença de número suficiente para a escolha, O contrato social também pode cogitar: do prazo da gerência ou da sua permanência indeterminada, de jeito que só se proceda a nova escolha em caso de vaga; dos casos e modo de substituição provisória, em caso de ausência, enfermidade ou outra causa de afastamento temporário; da remuneração do sócio gerente ou dos sócios gerentes; das causas e procedimento para a destituição; da proibição de outra atividade ou de outras atividades; da indelegabilidade do uso da firma social, ou do modo da delegação.

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No art. ~3, 2.~ parte, a Lei n. 8.708 fala-se da delegação do uso da firma. Em princípio, a delegação é permitida; só a cláusula contratual a pode afastar. De jure condendo, não foi feliz a lei. Primeiro, porque o uso da firma, no sistema jurídico brasileiro, é indelegável (cf. Código Comercial, art. 802, inciso 8>. Com o art. 18, 2.~ parte, a Lei n. 8.708 permitiu que gerentes não sócios, ou sócios não gerentes, recebam poderes de gerência e possam usar da firma social. Os atos de tal pessoa, sócio ou não, são atos do representado, que é o sócio gerente, e não a sociedade: os terceiros têm de exigir a prova de que houve a outorga de poderes de uso da firma, pelo sócio gerente. O outorgado põe-se abaixo do sócio gerente, que êle representa, de modo que a presentação da sociedade continua com o sócio gerente. Tem de haver procuração do sócio gerente, com o poder especial do uso da firma, porque a procuração para representá-lo em operações, sem êsse poder especial, não permite que o outorgado use a firma. Se os sócios são sociedades ou associações, os seus órgãos presentativos são os órgãos da sociedade, ou o de alguma ou os de algumas, escolhidos conforme o contrato social, o são. Pode dar-se, porém, que as sociedadessocias ou as associações sócias não possam pôr os seus órgãos na função de gerência, na sociedade de que fazem parte. Então, para a sociedade, o gerente ou os gerentes são os representantes das sociedades -sócias, ou das associações-sócias, pois que em verdade essas se fazem órgãos, sócios gerentes. fl preciso que se não confunda a função na sociedade, como sócio gerente, com a função que pode ser a de órgão, ou a de representante, na sociedade-sócia, ou na associação-sócia. A Lei n. 8.708 não cogitou de qualquer órgão da sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, além do órgão de gerência, do sócio gerente. A respeito dêsse foi sem pormenores. Nada disse sobre os órgãos coletivos, administrativos, ou de setores, nem sobre a conjuntividade ou o encadeamento das funções. No entanto, pode haver, pelo contrato social, diretoria, diretores e administradores, conselho fiscal (sem razão, a Junta Comercial do Distrito Federal, 1?. do S. T. F., 20, 207) e assembléia geral, com normas estatutárias sobre convocação, quórum e maiorias deliberativas. As funções têm de ser discriminadas e fixado o que se há de considerar essencial à composição e ao funcionamento. A convocação tem de ser regulada no contrato social. Se não o foi, subsidiária do contrato social ou dos estatutos é o Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, arts. 88 e §§ 1.0 e 29, 89 e 90. No direito brasileiro, os sócios é que têm a administração e a presentação da sociedade por quotas de responsabilidade limitada, ou algum dêles, ou alguns dêles. A Lei n. 8.708, art. 13, e 3~a partes, permitiu a delegação a outro sócio, ou a pessoa estranha. Se no contrato foi dito quem seria o sócio gerente, a revogação somente pode ser com justa causa. Os sócios gerentes e os delegados respondem por violação de seus deveres, não perante os outros sócios, mas sim perante a sociedade. A sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, noutros sistemas jurídicos, pode ter como administradores pessoas estranhas. No sistema jurídico brasileiro, somente a delegação de podéres pode obtêlo. Os sócios, na sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, têm, no contrato, de estabelecer qual o seu órgão de presentação e quais os outros órgãos. Pode ser um só dos sócios, ou alguns dêles, ou todos, com retribuição ou sem ela. Se não foi dito quem seria o sócio gerente, todos têm os poderes, inclusive de presentação. A solução de lege lata afastou as discussões que há noutros sistemas jurídicos (e. g., no direito francês, com três opiniões distintas, cf. J. ESCÂRRA et J. RAULT, Traité théorique et pratique de Droit commercial, 1, n. 402, com a solução que a lei brasileira dá; GEORGES RIPERT, TraiU éléme.ntaire de Droit com’mercial, 4~a ed., n. 850; J. JÃÉMÂiw, Societé à responsabilité limitée, Encyclopedie Dailos, Droit commercial, III, n. 294, que sustenta opinião de ser causa de dissolução da sociedade a falta de acôrdo entre os sócios). Os sócios gerentes prestam contas por balanços anuais e por balancetes periódicos e não podem recusar qualquer esclarecimento exigido pelos outros sócios (2.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 17 de fevereiro de 1956, 1?. dos T., 248, 258), ou pelos comuneiros da mesma quota. Se algum sócio deixa de aprovar o balanço, cabe-lhe a ação para a verificação judicial dos danos sofridos, com exame dos livros e da contabilidade (2•~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 17 de fevereiro de 1956, R. dos T., 248, 259). A Lei n. 3.708 não disse como se escolheriam os sócios gerentes, se não o foram nomeados no contrato. Há a regra jurídica dispositiva, segundo a ‘inicial, se foi omisso o contrato social, todos os sócios podem usar da firma (art. ~3, L~ parte). O contrato pode nomear e pode regular a forma pela qual se escolhe o sócio gerente ou

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se escolhem os sócios gerentes. Pergunta-se: se tal ocorre, ~ podem os sócios escolher, em ato posterior, os sócios gerentes, a despeito de ter incidido o ius dispositivum do artigo 13 da Lei n. 3.708? No registro está o contrato omisso, de modo que a publicidade, para os terceiros, estabeleceu que todos os sócios são sócios gerentes. A situação é diferente da que resulta da Lei francesa de 7 de março de 1925, art. 24, alínea 1•a, que previu a nomeação no contrato de sociedade, ou em ato posterior; porém vem dar no mesmo. Durante a vida social, pode ser feita a escolha. Há alteração do contrato social , de jeito que incide o artigo 15 da Lei n. 3.708. O registo tem de ser feito. Quanto à revogação dos poderes do sócio gerente, é preciso que se tenha admitido a revogabilidade. A discriminação dos poderes que têm os sócios gerentes pode ser qualitativa, com especialidade conforme o ramo da atividade (e. g., seção de mobiliário, seção de brinquedos, seção de presentação e de contratos de empréstimos ou negócios jurídicos cambiários ou cambiariformes). Se o contrato social é explícito e não poderia haver êrro do terceiro, há eficácia contra êsse. No direito brasileiro, não é vedada a cláusula de ptu ral idade conjuntiva de gerentes, nem a de distribuição de funções gestórias. A jurisprudência e a doutrina francesas contrárias a isso têm de ser refugadas (e. g.: C. HoUPIN et 1-1. ROsVIETJx, Traité général théorique et pratique des Sodétés civiles et cornrnerciales, n. 1522; PAUL Pio et BARATIN, IDes Soclétés à responsabilité limitée, 2Y ed., n. 298; J. COPPER-ROGEIt, Les Soejétés à responsabilité limitée eu droit français, n. 69). Tôdas as cláusulas que constem do contrato registado, ou de que tenha conhecimento o terceiro, são eficazes quanto a êle. Pode-se prever a suficiência de dois sócios gerentes ou mais, ou mesmo de um, se o outro ou os outros estão ausentes,e isso consta da publicidade registária, ou de declaração do sócio gerente, ou dos sócios gerentes ausentes. A sociedade por quotas de responsabilidade limitada pode criar, em vez de gerência plural, conselho de administração, ou diretoria (cf. JOSEPH HÂMEL eL GASTON LAGARBE, Traité de Droit cornrnercial, 1, 937). Mas tem de haver a delegação a um dos membros, ou a função é conjuntiva, ou o contrato estabelece que o presidente do conselho ou da diretoria tenha o poder de presentação. Na última espécie, o terceiro não tem de inquerir se houve a sessão do conselho, ou da diretoria, com a deliberação. Se o sócio gerente, com o uso da firma social, praticou ato que cabe nos poderes que lhe foram atribuidos, há eficácia a favor e contra a sociedade por quotas, de responsabilidade limitada. Se o sócio gerente não usou da firma social, mas, intencionalmente, praticou o ato em nome da sociedade ou para proveito dela, tem-se de verificar se o ato cabia nos poderes de gerência, ou se não cabia. Aí, dá-se valor à intencionalidade, por parte do sócio gerente, ou ao proveito, que do ato resultou para a sociedade, sem que se possa dispensar ter sido a vantagem querida pelo sócio gerente. 7.RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS GERENTES. Em princípio, a responsabilidade dos sócios gerentes pelo passivo social é a mesma dos outros sócios. Pode dar-se que vinculem a sociedade mesmo sem usar a firma social ou a denominação da sociedade, se obrara dentro dos poderes de gerência, em nome da sociedade e proveito da sociedade. Esta na Lei n. 3.708, art. 14: “As sociedades por quotas, de responsabilidade limitada, responderão pelo~ compromissos assumidos pelos gerentes, ainda que sem o uso da firma social, se forem tais compromissos contraídos em seu nome ou proveito, nos limites dos poderes da gerência”. Se os negócios jurídicos forem contraídos em nome da sociedade ou em proveito da sociedade, sem uso da firma social ou da denominação social, mas nos limites dos poderes de gerência, há a vinculação da já sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, O uso da firma social ou da denominação social não é pressuposto essencial para a vinculação da sociedade: o que é essencial é que o ato do gerente caiba nos poderes. Todavia, se não houve o uso da firma social, ou da denominação social, é preciso que tenha sido em nome dela, isto é, como ato da sociedade por seu órgão e em seu proveito. Se não foi em nome dela, nem em seu proveito, não ficou vinculada, por figurante não foi no negócio jurídico ou no ato jurídico stricto sensu ou no ato-fato jurídico. Em nome da sociedade pode ser concluído o negócio jurídico, ou praticado o ato júrídico, ou o ato-fato jurídico, expressamente, ou tâcitamente, como acontece nas vendas no balcão, ou no escritório, ou em caso de remessas, ou de contactos com os vendedores ambulantes. Se a sociedade e o sócio gerente devem a alguém e o sócio gerente paga (ato-fato jurídico) em nome da sociedade e, pois, em proveita dela, extingue-se a dívida da sociedade. Se o sócio usa da firma e paga a sua dívida, e não a da sociedade, não obrou em proveito da sociedade, O problema, que aí pode surgir, prende-se a poder ser abstrato o título com que se paga, ou ser da sociedade o dinheiro, casos em que não se pode ter contra

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o terceiro outra objeção que a de má fé e, talvez, crime. Se o ato cabe nas funções de gerência e foi praticado com o uso da firma, responsável é a sociedade. Se não cabe, n&x Se não foi praticado com uso da firma, mas em seu nome, ou em seu proveito (seu, no art. 14, é “da sociedade”, e não “do sócio gerente”; sem razão, a 4•a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 17 de setembro de 1954, M. F., IX, 30), vinculada está a sociedade. A fiança, se não é proibida pelo contrato social, pode ser prestada pela sociedade com o uso da firma (cp. 1~a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 20 de outubro de 1958, D. da J. de 5 de março de 1959), se cabe nos limites da atividade social. Se foi proibida pelo contrato, não é eficaz contra a sociedade, mesmo porque só é ato de gerência o afiançar se entra nas operações normais da sociedade (cf. Côrte de Apelação do Distrito Federal, 30 de janeiro de 1930, 1?. F., 55, 65, e .1?. de D., 95, 306). Se o órgão da sociedade é conselho de gerência, atos de um só dos membros não vincula a sociedade (2.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 8 de junho de 1954, Is?. dos T., 226, 196, com o êrro frequente de falar de nulidade, em vez de ineficácia). Se a operação é estranha à atividade social, não pode ser ato de gerência, e a sociedade não se vincula (6.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 27 de junho de 1947, R. dos T., 169, 800). § 5.244. Exclusão e retirada voluntária de sócio 1. PRESSUPOSTOS PARA A EXCLUSÃO 011 PARA A RETIRADA. O contrato pode prever os pressupostos para exclusão do sócio, sem ser com fundamento no art. ‘79 da Lei n. 3.708 (e. g., interdição, inabilitação para a profissão, ou condenação a determinadas penas, não ter o sócio completado o curso de engenharia ou outro curso). Com razão, a 3•a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 24 de agôsto de 1~4 5 (R. dos T., 160, 798), e a 23 Câmara Civil, a 11 de dezembro de 1945 (164, 248). Também se podem estabelecer as causas e o modo para a retirada voluntária dos sócios. 2.RETIRADA DO SÓCIO DIVERGENTE DA ALTERAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL. Diz-se na Lei n. 3.708, art. 15: “Assiste aos sócios que divergirem na alteração do contrato social a faculdade de se retirarem da sociedade obtendo o reembôlso da quantia correspondente ao seu capital, na proporção do último balanço aprovado. Ficam, porém, obrigados às prestações correspondentes às quotas respectivas na parte em que essas prestações forem necessárias para pagamento das obrigações contraídas, até à data do registro definitivo da modificação do estatuto social”. Nas espécies em que se exige para a deliberação a unanimidade dos sócios, dificuldades não surgem. Se, porém, a alteração do contrato social pode ser feita por maioria, há o problema, de iure condendo, da situação dos sócios divergentes. Temos de repelir a interpretação do art. 15 da Lei n. 3.708 no sentido de que derrogou o art. 831 do Código Comercial, O art. 331, 13 parte, do Código Comercial afasta qualquer alteração do contrato social, no tocante às operações que se lhe atribuíram, sem ser por deliberação unânime. Nem seria de admitir-se que, sem justa causa (inabilidade do sócio, ou incapacidade moral ou civil, julgada por sentença; abuso, prevaricação, violação ou falta de cumprimento das obrigações sociais, ou fuga de algum dos sócios, cf. Código Comercial, art. 336, incisos 2 e 3), pudessem ser eliminados sócios. A Lei n. 3.708 não fixou prazo para o sócio divergente manifestar a vontade de retirar-se (cp. Lei portuguêsa de 11. de abril de 1901, art. 41, § 32, que exigiu ser imediata a manifestação de vontade). Não é de invocar-se o Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, art. 114, porque não se trata de falta do contrato social, e sim falta de regra legal. O que os sócios devem fazer é na assembléia, ou na reunião, em que decidem, invitar os sócios divergentes a que imediatamente se manifestem. Se isso não ocorre, qualquer ato postenor de presença ou de atividade social por parte do sócio divergente importa anuência à permanência. O que se retira do ativo social para o reembôlso é o que corresponde áquilo com que entrou para o capital o sócio divergente. Pode ser, porém, que a sua quota ainda não tenha sido integralizada: o reembôlso é somente daquilo que êle prestou, de acôrdo com o ativo social, e não podia ser diferentemente. Note-se que o ad. 15 da Lei n. 3.708 fala de “proporção do último balanço”, para que se afaste a imperativa retirada do valor nominal da quota, ou mesmo da parte da quota que fôra prestada, O capital social, as reservas e os lucros restantes são os elementos positivos. Elementos negativos, as perdas e as dívidas. Feito o cálculo, divide-se conforme os valôres das quotas, ou das partes das quotas. Não é elemento positivo o fundo de depreciação ou o fundo de previsão (23 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 21 de fevereiro de 1256, R. dos T., 250, 128).

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~Qual o balanço a que se refere o art. 15 da Lei n. 3.708? É o balanço anual (2.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo. 17 de fevereiro de 1956, 1?. dos T., 248, 259). O reembôlso conforme o último balanço aprovado é o modo mais frequente, O art. 10, inciso 4, do Código Comercial incide, O art. 15, l.~ parte, da Lei n. 3.708 é ins dispositivum. Algumas questões se levantam. A aprovação do balanço e por todos os sócios. Se algum sócio se recusa a assiná-lo, ou se não p pode, por moléstia, ou ausência, ~ entende-se que basta a maioria? Seria a solução com remissão aos arta. 331 e 486 do Código Comercial. Os estatutos podem dispor diversamente, de modo que a unanimidade seria exigida: intimar-se-ia o curador do d0ente, ou do ausente, ou se poria edital. Também pode o contrato social ou podem os estatutos estabelecer outros pressupostos (e. g., assembléia dos quotistas; exame e parecer do conselho fiscal, e votação em assembléia dos quotistas).

CAPITULO IV DISSOLUÇÃO E LIQUIDAÇÃO DA SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA § 5.245. Causas de dissolução 1.Código COMERCIAL, Ar. 335. O art. 335 do Código Comercial enumera os casos de dissolução das sociedades e cabe explicá-los: 1. Expirado o prazo, se houve prazo determinado (termo, ou condição). 2. Falência da sociedade, ou, se a sociedade é civil, o concurso civil de credores. 3. O mútuo consenso de todos os sócios (distrato). 4. A morte de um dos sócios, salvo se houve cláusula em contrário. 5. Por vontade de um dos sócios, se por tempo indeterminado a sociedade. Em qualquer das espécies, têm-se de ultimar as negociações pendentes e de liquidar as ultimadas (ad. 335, 2Y alínea>. Além dêsses casos, há os de dissolução judicial (ad. 836). O inciso 2, 2•a parte, do art. 335 do Código Comercial, aderente à falência do sócio, está derrogado. 2.DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE POR QUOTAS, DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. Os princípios são os mesmos que regem a dissolução das outras sociedades pessoais. A remissão às regras jurídicas que concernem à sociedade por ações seria desacertada, porque há o elemento pessoal, como a inabilidade manifestada por um dos sócios, a incapacidade civil, a falta de moral, a prevaricação, ou a falta de cumprimento das obrigações sociais, se somente restam dois sócios. Se restam mais de dois, o caso não é de dissolução. A denúncia vazia do contrato pode ser permitida em cláusula contratual. A sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, pode ser dissolvida pelo juiz se os sócios procedem contra a lei ou permitem que as pessoas delegadas pratiquem atos ilícitos. 3.PRAZO DETERMINADO E CONDIÇÃO. Se o contrato de sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, é com prazo determinado ou sob condição resilitiva, ao advento daquele ou ao implemento dessa a sociedade extingue-se. Antes de expirado o prazo, pode dar-se a prorrogação. Depois de expirado, há outra sociedade. Não há prorrogação posterior, de jeito que, se se empregou tal expressão, há sociedade de fato, pois a personalidade jurídica desapareceu e, mais do que isso, o próprio vínculo social. Se, no contrato social, que se fêz depois, só se alude erradamente, à prorrogação, o contrato social é registável e pode ser adquirida a personalidade jurídica. No intervalo, há sociedade irregular. 4.FALÊNCIA OU OUTRO CONCURSO . Desde que se decrete a abertura da falência da sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, regida pelo direito comercial, pode ser dissolvida (cf. Código Comercial, art. 335, inciso 2). No mesmo sentido, o art. 138 do Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940. Passa-se o mesmo se o concurso de credores é em liquidação coativa. A dissolução não é automática.

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Na sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, regida pelo direito civil, basta que haja tal desfalque no capital social que a impossibilite de continuar em funcionamento (Código Civil, art. 1.399, II). 5.DISTRATO. Em caso de distrato (Código Comercial, art. 335, inciso 3), a sociedade constituída por instrumento público só se dissolve com o distrato por escritura pública. Se por instrumento particular, por escritura pública ou por instrumento particular. Tal a interpretação do art. 337 do Código Comercial. Só o registro lhe dá eficácia a respeito de terceiros (cf. art. 338). 6.MORTE DE UM DOS SÓCIOS. No Código Comercial, art. 335, inciso 4, cogita-se da morte do sócio como causa de dissolução da sociedade, “salvo se houve cláusula em contrário”. É preciso, portanto, que exista tal cláusula, para que a sociedade não se dissolva. Todavia, o art. 5•~ da Lei n. 3.708 supóe aquisição de quotas pelos sócios e seria absurdo que se reputasse extinta a sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, se um dos sócios faleceu e deixou a quota a outro sócio, ou legado, ou se, em herança, a quota é destinada, pelo testamento, a um sócio, ou se o herdeiro a que ela tocou na partilha, é sócio. O que se há de fazer, por ocasião da morte, para se evitarem controvérsias, é pedir o sócio beneficiado que não é legatário da quota (cf. Código Civil, art. 1.690) que se lhe destine, na partilha, a quota. Ouvidos os interessados, o juízo comunica à sociedade o que ocorreu. Trata-se de ins dispositivum. Se o contrato social previu a aquisição por terceiro, entende-se que depende do consentimento dos sócios conforme os estatutos, ou, se não se dispôs quanto aos pressupostos consentimento, do consentimento de todos os sócios vivos. Erradamente, a Junta Comercial de São Paulo negara registo (arquivamento) ao contrato social, porque continha a clausula de continuação, com designação de um dos cotitulares para que representasse os outros. Ora, o art. .308 do Código Comercial não permitia tal atitude. A 3Y~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 19 de setembro de 1955 (E. dos T., 242, 239), deferiu contra êsse ato sugestivo o pedido de mandado de segurança. Se falece o sócio, a quota passa aos herdeiros ou legatários, porém isso não os faz, automâticamente, sócios. Enquanto à quota não corresponde sócio, o herdeiro ou legatário provisôriamente exerce os direitos que não sejam inerentes à qualidade de sócio, ou os herdeiros ou legatários da quota escolhem quem os represente. Respondem êles pelo que falte para a integralização da quota e, no caso de inadimplemento, os sócios podem chamar a si a quota. Com isso os herdeiros ou legatários não deixam de ser sócios, porque sócios (ainda) êles riso eram. Os herdeiros ou legatários só se tornam, automâticamente, sócios , se assim se dispôs no contrato social Se a sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, é regida pelo direito comercial, dela não podem fazer parte incapazes, quer absolutamente incapazes quer relativamente incapazes (cf. Código Comercial, art. 308). Se os sócios remanescentes não podem entrar em acôrdo sobre a reestruturação da sociedade depois do falecimento de um ou mais sócios, ou depois da retirada de um ou de alguns, ~há a dissolução da sociedade por quotas? A g~a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 15 de março de 1951, respondeu que sim. Ora, diante dos arts. 7$, 2~a parte, e 82 da Lei n. 3.708, a reestruturação não é necessária, e a retirada não determinara, de si só, a dissolução (certa, a 6~a Câmara Civil, 30 de novembro de 1951). Se falece um dos cônjuges co-titulares do direito à quota, não há dissolução da sociedade por quotas, de responsabilidade limitada. Quem herdar a parte do cônjuge falecido pode vir a ser admitido como sócio. TErcEIRA DE FREITAS (Aditamentos ao Código do Comércio, 1, 693) entendia que o cônjuge viúvo (continua com o exercício dos direitos, ficando reservado para sobrepartilha. Sem razão. Se êle representa filhos menores, sim. Se não representa, precisa ter poderes, inclusive ser escolhido pelos interessados. Pode dar-se que os herdeiros já sejam sócios e então se êles querem a transferência da qualidade de sócio é automática. 7. RETIRADA DE SÓCIO. Quanto ao inciso 5 do art. 335 do Código Comercial, a 5Y Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 19 de março de 1940 (O D., V, 243), decidiu que a Lei n. 3.708, art. 15, uma vez que só exige o voto da maioria para que se alterem os estatutos, derrogou o art. 385 do Código Comercial, no que concerne ao inciso 5. Cumpre, porém, que se atenda ao sentido em que a expressão “alteração” se acha no art. 15 da Lei n. 3.708, assunto que já foi versado. O art. 335, inciso 5, do Código Comercial não foi derrogado, mas é dispositivo: pode haver a cláusula de continuação da sociedade com a retirada de sócio quotista. A cláusula pode ser explícita ou implícita. Mesmo se são só dois os sócios, ou se só dois restam, a cláusula tem de ser atendida.

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Se não há a cláusula, os sócios restantes podem simultáneamente, ou antes do registo da retirada (cf. Código Comercial, arts. 307 e 301), alterar, por unanimidade dos restantes, o contrato. O contrato social pode prever a retirada voluntária do sócio, estabelecendo pressupostos e conseqúências. (Estranhável não é que o Supremo Tribunal Federal, a 18 de julho de 1923, E. F., 43, 523, não houvesse tomado conhecimento de recurso extraordinário, por se tratar de questão de interpretação, porque naquele tempo não havia a regra jurídica do art. 101, III, d), da Constituição de 1946, e fôra introduzida pela Constituição de 1984, art. 76, III, d.) O contrato social ou os estatutos podem estabelecer prazo de pré-aviso para a eficácia do exercício do direito que se funde no art. 335, inciso 5, do Código Comercial, como pode pré-excluir tal direito. Se a sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, não tem prazo determinado, qualquer sócio pode retirar-se, a seu líbito, com direito ao reembôlso segundo a lei. O contrato continua ou se extingue, conforme entenderem os sócios que ficam (cf. 5•a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 14 de novembro de 1947, E. dos T., 171, 658, e 5 de outubro de 1951, 196, 172). No art. 15 da Lei n. 3.708 alude-se a “último balanço aprovado”. Se não houve tal balanço aprovado por todos os sócios, tem-se de fazer outro balanço, amigável ou judicialmente (2.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 12 de fevereiro de 1956, E. dos T., 250, 127>. O sócio retirante de sociedade que tem credores só se desonera perante êsses se êsses o declaram ou se a dívida é renovada (2•~ Câmara Civil, 29 de janeiro de 1957, M. F., 22, 132) simultâneamente ou com data posterior à retirada. O ad. 335, inciso 5, do Código Comercial diz que há dissolução da sociedade por tempo indeterminado se algum dos sócios se retira; mas, entenda-se, os outros podem querer que continue. No Código Civil, art. 1.404, após se ter dito (artigo 1.399, V) o mesmo que está no Código Comercial, exige-se a boa fé, o tempo oportuno e a notificação dois meses antes.

Porém, mesmo~no direito civil, pode haver a continuação. No direito comercial, a dissolução não é automática, de modo que há a manifestação de vontade dos outros sócios no sentido da continuação (que depende de registo como a dissolução), ou da dissolução, ou há a ação do sócio que se quer retirar. O juiz pode condenar o retirante a prestar indenização pelos danos causados por sua atitude de má fé ou inoportuna, tal como ~e daria em direito civil. Se a sociedade só se compõe de dois sócios e um dêles e recusa à integralização da quota, ou não a pode integralizar, pode o outro sócio interpelá-lo e notificá-lo quanto à exclusão, chamando a si a quota do sócio excluído ou permitindo a aquisição por terceiro. Não há, no direito brasileiro, a regra jurídica do Código Civil italiano, art. 2.287. No direito brasileiro, o art. 7$ da Lei n. 8.708, é inteiramente invocável, como o é O art. 8.0. A dissolução não se opera automaticamente , porque o sócio restante pode estar à espera de quem queira adquirir a quota do sócio excluído ou que fôra do sócio excluído. 8. FALÊNCIA OU OUTRO CONCURSO DE CREDORES DE ALGUM SÓCIO. O ad. 385 do Código Comercial está derrogado no inciso 2, 2•a parte, pois o Decreto-lei n. 6.771, de 21 de junho de 1945, art. 48, estatui: “Se o falido fizer parte de alguma sociedade, como sócio solidário, comanditário, ou quotista, para a massa falida entrarão somente os haveres que na sociedade êle possuir e forem apurados na forma estabelecida no contrato. Se êste nada dispuser a respeito, a apuração far-se-á judicialmente, salvo se, por lei ou pelo contrato, a sociedade tiver de liquidar-se, caso em que os haveres do falido, somente após o pagamento de todo o passivo da sociedade, entrarão para a massa”. No parágrafo único acrescenta-se: “Nos casos de condomínio de que participe o falido, deduzir-se-á do quinhão a êste pertencente o que fôr devido aos outros condôminos em virtude daquele estado”. A regra jurídica do parágrafo único é invocável a respeito de qualquer comunhão, inclusive no caso do art. 6$ da Lei n. 3.708. Se o nome do sócio falido ou em concurso de credores figura na firma social, tem de ser eliminado (Decreto n. 916, de 24 de setembro de 1890, ad. 8.0). O art. 1.899, IV, 1.a parte, do Código Civil também está derrogado pelo Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940> art. 138. O contrato social pode estabelecer a dissolução pela falência ou outro concurso de credores cuja abertura se decrete contra o sócio.

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9.DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE POR PRAZO DETERMINADO, EM VIRTUDE DE SENTENÇA. O art. 836 do Código Comercial é invocável a respeito de sociedades por quotas, de responsabilidade limitada. A legitimação ativa de qualquer sócio para a ação de dissolução não pode ser afastada pelo contrato social. § 5.246. Eficácia da dissolução da sociedade 1. EFICÁCIA EM RELAÇÃO AOS SÓcIOs E EFICÁCIA EM RELAÇÃO A TERCEIROS. Dissolvida a sociedade, qualquer que seja a causa, inclusive por sentença, a eficácia, em relação aos sócios, é imediata. Em relação a terceiros, é preciso que haja a publicação. A sentença que decreta a dissolução ou mesmo a sentença que a declara há de conter o elemento mandamental para que se desconstitua o registo. Os terceiros não são adstritos ao conhecimento de sentenças proferidas em ações em que não foram partes, nem foram interessados. Só têm de conhecer o registo. 2. LIQUIDAÇÃO. A liquidação da sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, processa-se como as outras liquidações de sociedade. Durante êsse tempo, adita-se à firma social ou à denominação a expressão “em liquidação”. Se o contrato social nada dispôs, o sócio gerente ou os sócios gerentes continuam com os encargos e poderes de liquidantes (cf. Código Comercial, art. 344) e com os deveres e a atividade constantes dos arts. 345-353. Sobre a liquidação judicial, Código de Processo Civil, arts. 665-674. Se há menores interessados, rege o art. 358 do Código Comercial. Se o caso é de liquidação por falência, por liquidação coativa ou concurso civil de credores, tudo se passa conforme os princípios. O que mais importa é que prêviamente se classifique a sociedade por quotas, de responsabilidade limitada que pode ser sociedade comercial ou ser sociedade civil. Em qualquer das espécies, há de ser observada a legislação concursa! respectiva, tal como expusemos nos Tomos XXVII-XXXS

Parte VIII. Sociedade cooperativa CAPÍTULO 1 CONCEITO ENATUREZA DA SOCIEDADE COOPERATIVA § 5.247. Conceito de sociedade cooperativa 1.PEECISOES. A sociedade cooperativa é sociedade em que a pessoa do sócio passa à frente do elemento econômico e as conseqúências da pessoalidade da participação são profundas, a ponto de torná-la espécie de sociedade. Não se pode parificar com a sociedade em nome coletivo, mesmo quando se insere nos estatutos a cláusula de responsabilidade ilimitada, nem com a sociedade por ações, ainda naqueles sistemas jurídicos que permitem as quotas em ações. A membridade adquire-se pelo fato de se figurar no ato constitutivo, que é contrato plurilateral, ou pela admissão posterior à constituição da sociedade. Não há aquisição deriva-Uva da qualidade de sócio. 2.DADOS HISTÓRICOS. Já os Fenícios, os Egípcios, os Gregos e os Romanos tinham, em suas estruturas primevas, a cooperativa. No Egito, resultava, quase sempre, de cumprimento de dever criado pelo poder público. Os Hebreus usavam cooperativas de seguros, quatro séculos antes de Cristo. Tudo isso não serve muito à explicação da natureza da cooperativa, como espécie de sociedade contemporânea. No século XIX havia sociedades de consumo na França e na Inglaterra, onde se tentou a implantação nos séculos anteriores, com aparição de muitos defensores nos países europeus. Alguns nomes foram ligados à concepção do cooperativismo, solução do problema polifico-econômico do homem.

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Por volta de 1820, ROBERT OWEN viu na cooperativa a base para nová ordem social, econômica e política. Lançava-a contra o laissez faire, a competição sem contrôle. Assim, a propósito da associação, já FRANcoIs MAmE CHARLES FouRmR. Assim, muitos outros pensadores, mas, aqui, o que nos interessa é a dimensão jurídica, e não a dimensão política. A cooperativa inglêsa evoluiu do modêlo de Rochdale àWholesaie Society, que juntou cooperativas locais de consumo e de produção. Abriu fábricas e adquiriu naves para transporte. Em 1947, havia na Inglaterra dez milhões de sócios, mais de um quinto da população. Na Alemanha, a cooperativa de crédito foi medida salutar para os que precisavam de forragens, fertilizantes, bois e aparelhos rurais. Eram duramente explorados pelos fornecedores. A isso ligado está o nome de FRIENtIcH WTLHELM RAIPFEISEN, que fundou em 1872 o primeiro banco cooperativo regional. Em 1876, organizou o banco central nacional de agricultura. A difusão fora da Alemanha foi grande. Já HERMANN SCHULZE-DELITZSCH havia lançado, em 1847, a cooperativa de crédito para os artesãos e os pequenos comerciantes. Havia o elemento mutualístico e o elemento capitalístico, com a coerção aos empréstimos aos sócios, conforme quotas negociais pessoais (Gesehãftsartteile der Mitglieder), que seriam restituíveis aos sócios se dissolvida a sociedade. Oque prevaleceu, na Europa, foi a sociedade de estrutura especial, participação pessoal e permissão de regras jurídicas das sociedades capitalísticas. A França e a Bélgica apenas limitam as participações, mantêm o princípio do capital variável e permitem as ações. 3.REORAMENTO JURÍDICO DAS SOCIEDADES COOPERATIVAS. A atividade cooperativa tinha de ser regulada pelo Direito. No século XIX, tomou aspectos relevantes. De certo modo, em reação ao sistema capitalístico, ao lado dos sindicatos, das sociedades de socorro mútuo, pôsto que se houvesse desligado do elemento inicial da luta de classe. Pode-se dizer que a primeira figura jurídica, completa, da sociedade corporativa foi a dos Equitabte Pioniers de Rochdale, na Inglaterra, em 1844. Temos de separar, cuidadosamente, para que o trato jurídico seja satisfatório, o problema jurídico da empresa cooperativa e o problema das ideologias cooperativísticas. O próprio problema de como podem servir à solução das questões sociais a propagação das cooperativas pertence à sociologia política e à política científica, e não ao direito, pôsto que, por ocasião da feitura das leis sobre sociedades cooperativas, possa exsurgir, nas discussões e deliberações de jure condendo. A afirmação de que o essencial da sociedade cooperativa se há de buscar mais na ciência econômica do que no direito tem de ser recebida com reserva. O essencial de qualquer sociedade de fim econômico se há de buscar na ciência econômica, porém nem todo o essencial, nem somente em se tratando de sociedade cooperativa. O direito tem de cogitar do que é essencial à estrutura jurídica das sociedades cooperativas e à sua fiscalização, o que se não há de confundir com o contrôle, que às vêzes sistemas jurídicos tentam estabelecer. Por outro lado, há subcategorias de sociedades cooperativas e o conceito exige que se pense em sociedade de capital variável, sem que isso baste. Não se há de considerar sociedade cooperativa o que- em verdade não o e. Se há o elemento de percepção de lucro, fora da vantagem imediatamente advinda da cooperação, a empresa adquire plus,que a faz sociedade senso estrito, ou misto de sociedade sento estrito e de cooperativa. A cooperativa atende a que há necessidade ou necessidades, que podem ser satisfeitas ou mais eficientemente satisfeitas com a cooperação. Em princípio, a cooperativa supóe que outrem tire proveitos que pesam nos que se juntam, em cooperação, para que se pré-eliminem êsses proveitos por terceiros (intermediários). Há algo de defensivo, de pré-eliminatório dos que teriam por fito ganhar, por falta de cooperação entre os sócios da cooperativa. O que caracteriza a cooperativa é essa função de evitamento do que outros ganham com o que o sócio da cooperativa paga a mais, ou recebe de menos. Não se pode dizer que essa atividade seja extra-econômica, como se tem afirmado. Não é só econômico o que se passa em defesa dos que alienam e dos que adquirem. O que a cooperativa consegue eliminar é vantagem para os sócios, quer êles paguem o que resultou da atividade cooperativa, isto é, preço abaixo do preço corrente do mercado, ou recebam acima do preço corrente do mercado; quer êles paguem o preço corrente, ou recebam pelo preço corrente, e lhes seja prestado, por divisão do ativo, o que lhes toca pelas diferenças. Nada obsta a que se atenda à maior participação capitalística do sócio. O método de atividade, na sociedade cooperativa, consiste na prática de atos que diminuam o custo da

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produção, de jeito a haver vantagem para os sócios, que são os consumidores ou que levem a obtenção de melhor preço para os produtos, pois que produtores são os sócios, ou a conclusões de empréstimos com menores interesses 4. CASOS OMISSOS NA LEI E NOS ESTATUTOS No direito brasileiro, não se remete à legislação sobre sociedades por ações, se há omissão dos estatutos e da lez speeialis. O art. 6.0. § 9•O, do Decreto n. 22.339 diz que, “nos casos omissos nos estatutos e neste decreto” aliás, na legislação especial, porque outras leis sobrevieram “serão resolvidos supletivamente, sem prejuízo do espírito da sociedade cooperativa pela legislação em vigor referente às sociedades em geral, ou pelos princípios gerais de direito”. Assim, o Código Civil e o Código Comercial vem antes da legislação sobre sociedades por ações, o que é compreensível em sistema jurídico que veda, nas sociedades cooperativas, ser constituído por ações o capital (Decreto n. 22.239, art. 7•o, o). § 5.248. Natureza e espécies de sociedades cooperativas 1.COOPERATIVIDADE E FINALIDADE ESPECÍFICA. A especificidade do fim econômico marca a sociedade cooperativa, porém a mutualidade existe sem que se possam identificar em tôda a extensão, os dois conceitos: o de cooperativa e o de mutualidade Isso significa que o direito interveio, afeiçoando a seus intuitos técnicos as conceituações 2.PESSOALIDADE DA PARTICIPAÇÃO. A complexidade do suporte fáctico das sociedades cooperativas resulta de existir o elemento econômico sem a finalidade capitalística A participação caracteriza..se por sua pessoalidade e êsse fundamento pessoal atravessa, com múltiplas consequências o todo órganizativo da sociedade cooperativa: a participação é intransferível, indivisível, inerdável e impenhorável. A intransferibilidade e a inerdabilidade bem mostram que a quota do sócio apenas é expressão contábil, razão por ter duas ou mais quotas não atingem o que é função pessoal: o sócio, que tem muitas quotas, só tem um voto. A participação é, portanto, indivisível, e não a multiplica a existência de duas ou mais quotas, porque a pessoa é que vivem à frente. Aos próprios estatutos, como ao ato constitutivo, não se permite estabelecer a herdabilidade. Mesmo se o sócio é pessoalmente responsável, por estar isso nos estatutos, não é penhorável a quota. Para o fim lucrativo, a lei apenas deixa margem: tem limite legal; é secundário; e eventual. A limitacão, a secundariedade e a eventualidade mostram que se não permitiu a sociedade cooperativa, regulada pela lex specialis, se a mutualidade, a inespeculatividade, não está em primeiro plano. A sociedade cooperativa pode ser qualquer escopo de lucro e sem a própria distribuição, entre sócios, das sobras. Se há escopo de lucro, tem de ser conforme a lei permite. Há de ser respeitada a prevalência mutualística. Daí ter-se de refusar qualquer teoria ou opinião doutrinâria que considere a mesma a causa das sociedades cooperativas e a causa das sociedades lucrativas, que são tipicamente capitalísticas. Mais se coopera, naquelas, para se evitar o fim lucrativo de terceiros, do que para se lucrar. O fato de haver capital não pode ser base para se afirmar que há propósito capitalístico. Por vêzes, o capital da sociedade cooperativa é para a luta contra os atos alheios capitalísticos. Associações ou sociedades sem qualquer proveito para os associados ou os sócios têm capital. 3.SOCIEDADES COOPERATIVAS E OUTRAS FIGURAS JURÍDICAS.. A primeira distinção, em que se há de insistir, é entre a sociedade cooperativa e a cooperação que não entra no mundo jurídico como sociedade. Nessa espécie, coopera-se sem se ser sócio. Pode haver e pode não haver, sequer, comunhão. Se A,. 13 e C, ou mesmo sete ou mais pessoas, combinam juntar o dinheiro que têm para adquirir determinada quantidade de generos, porque, comprando no comércio a grosso, compram mais barato, cooperam, sem que concluam contrato de sociedade cooperativa. Não se consideram sociedades cooperativas, reguladas por la speciatis, as sociedades de economia doméstica, como as que se concluem entre marido, mulher e filhos, as sociedades capitalísticas (nelas, os sócios têm por fim aumentar os valôres de que dispõem com o exercício de atividade da sociedade) e as sociedades que a lei cria com fim mutualístico. Procurou-se distinguir da ocoperativa de mutualidade pura a cooperativa em que há elemento do lucro, pôsto que secundário. Aquela seria associação ; essa, sociedade. Verdade é, porém, que ambas são sociedades, pelo fim econômico, que é ineliminável. Se não há êsse fim, há mutualidade sem que se caracterize a cooperativa

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estrito senso. Por outro lado, nem todos os fins econômicos são lucrativos, isto é, de divisão do ativo captado. Daí a sociedade cooperativa de seguros ser sociedade cooperativa, e não comercial. O elemento mutualistico é comum as sociedades cooperativas e às associações mútuas; o elemento capitalístico, que pode aparecer naquelas há de ser tal que não prepondere quanto ao elemento mutualístico, ou não exceda o que a lei considerou limite máximo. Se tal não ocorre, a sociedade é lucrativa, e não cooperativa. O fim econômico, nas sociedades cooperativas, é atingido diretamente pelos sócios, em seus contactos com a sociedade. O fim econômico, nas sociedades lucrativas, é obtido com a repartição do que a sociedade percebeu de lucro. A diferença é sutil, porém sempre da máxima relevância. Os contactos da sociedade cooperativa com terceiros são para a totalidade dos sócios, eliminando-se a intermediariedade de terceiros. Dir-se-á que intermediários se fizeram os sócios, em lugar dos terceiros (RENZO PRANCESCHELLI, L’lmprenditore uci nuovo codice, 78). Mas tal substituição é funcional, e não lucrativa. A lucratividade, prôpriamente dita, há de ser mínima. Seria extrapolação dizer-se que o fim econômico, mutualístico, nas sociedades cooperativas, é lucratividade marginal, expressão que criaria confusão em vez de servir à precisão de conceitos. Outro ponto que havemos de frisar é referente às associações mútuas. Não se há de afirmar que têm, sempre, fim ego-altruístico. As mútuas podem ser só altruísticas; as cooperativas.. no sentido da lex speciali.s, não. Ainda mais: não se há de identificar com interesse econômico, fim econômico, interesse de lucro, fim lucrativo. Comprar mais barato, através da cooperativa, é conseguir o fim econômico. Vender mais caro também o é, sem ser lucrar, no sentido de “interesse”, de dividendo, de juros. Daí termos de repelir a doutrina de FRANCESGO MESSINEO (Studi di Diritto Jetie Società, 5 s.). As mútuas puras, essas, não têm fim econômico; portanto, a fortor, nenhum fim lucrativo. Nelas, seria inadmissível a divisão de sobras. As associações mútuas não são reduzíveis a sociedades cooperativas. Nascem de negócio jurídico entre pessoas físicas, sem fim especulativo (dito lucrativo). Se o fim é de assistência material ou moral, há a sociedade cooperativa, para mútuo socorro, quase sempre mediante seguro ou de acolhimento em sede. No direito brasileiro, se publicística, escapa à legislação especial sobre sociedade cooperativas, com ou sem estrutura societária ou associação . 4.ESPÉCIES DE SOCIEDADES COOPERATIVAS CONFORME O FIM. As sociedades cooperativas são ou de socieadades , ou b) de alienantes (fornecedores, diz-se frequentemente), ou e) de trabalhadores. A espécie a) compreende as sociedades cooperativas de consumo, as de construção, as de crédito, as de seguros. A espécie b) abrange as sociedades cooperativas de venda, as de restaurante, ou bar, ou hospedagem (e. g., casa ou sítio de férias>, ou de serviço em terras (irrigação ataque a formigueiros, preparação de sementes). As sociedades cooperativas podem exigir, por seu fim ou expressamente, qualidade que seja pessoal, como a profissão. implementos técnicos e administrativos, estritamente indispensáveis ao bom funcionamento da sociedade cooperativa, podem ser sócios (Decreto-lei n. 581, de 1.0 de agôsto de 1938, ad. 14, parágrafo único). Têm-se como integrados na profissão a que alude o fim econômico da sociedade cooperativa. Diz-se no Decreto n. 22.239, art. 21: “As sociedades cooperativas podem-se classificar nas seguintes categorias principais: i. Cooperativas de produção agrícola. ii. Cooperativas de produção industrial. III. Cooperativas de trabalho <profissional ou de classe). IV. Cooperativas de beneficiamento de produtos. \f• Cooperativas de compras em comum. VI. Cooperativas de vendas em comum. VII. Cooperativas de consumo. VIII.Cooperativas de abastecimento Ix. Cooperativas de crédito. X. Co@erativas de seguros. XI. Cooperativa8 de construção de casas populares. XII. Cooperativas editôras e de cultura intelectual. XIII. Cooperativas escolares. xiv. Cooperativas mistas. XV. Cooperativa9 centrais. XVI. Cooperativ55 de cooperativas (federações) “. Acrescenta o parágrafo único: “A classificação supra não exclui a Possibilidade de se constituírem cooperativas de outra modalidade não incluída na enumeração quais serão consideradas de categoria indeterminada e assemelhadas àquela que oferecer mais aproximada analogia”. 5.SOCIEDADES OOOPERATWAS Civis E COMERCIAIS. As - sociedades cooperativas são sociedades civis se cabem na enumeração exaustiva, que se faz no art. 38 do Decreto ri. 22.289, que não corresponde à do ad. 21, I-XIII. Existem, pois, sociedades cooperativas que a lei considera sociedades , assim, comerciais, entre outras: a) as sociedades cooperativas de Produção industrial; b) as de compras em comum que não sejam para abastecimento de sítio ou fazendas; e) as de seguros, que não sejam contra geada, mortandade de gado ou outros animais; d) as de crédito que seja agrícola; e) as de consumo que tenham estabelecimento aberto ao público e vendam a quem não é sócio ou distribuam dividendo proporcionalmente às quotas; 1) as de

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construção que vendam a terceiros; g) as de edição e de cultura que tenham estabelecimento aberto ao público, ou atribuam a terceiros, ou a determinado ou determinados sócios dividendos ou outros proveitos, ou sirvam a propaganda de outra instituição; A) as escolares que tenham fim lucrativo. Estabelece o Decreto n. 22.289, art. 88: “São sociedades civis, e como tais não sujeitas à falência, nem à incidência de impostos que recaiam sobre atividades mercantis, as cooperativas: a) de produção ou trabalho agrícola; b) de beneficia~ mento e venda em comum de produtos agrícolas ou de origem animal não transformados industrialmente. e) de compras em comum, para abastecimento dos sítios ou das fazendas, de animais, de plantas vivas, mudas, sementes, adubos, inseticidas, máquinas e instrumentos agrários e outras matérias primas ou fabricadas, úteis à lavoura ou à pecuária, sem intuito de revenda; d) de seguros mútuos contra a geada, mortandade do gado e outros; e) de crédito agrícola, quando não distribuam dividendos proporcionalmente ao capital; f) de consumo, quando não tenham estabelecimento aberto ao público, e vendam exclusivamente aos associados, não distribuindo dividendos proporcionalmente ao capital; g) de construção de habitações populares para venda tecnicamente aos associados; Ii) editôras e de cultura intelectual (bibliotecas, etc.), ainda mesmo que mantenham oficinas próprias de compor, imprimir, gravar, brochar e encadernar livros, opúsculos, revistas e periódicos, uma vez que tais edições e trabalhos gráficos sejam de proveito exclusivo dos associados ou sirvam a intuitos de propaganda únicamente da sociedade ou da instituição cooperativista, sem estabelecimento aberto ao público; i) escolares, com objetivo educativo, além dos fins econômicos”. Na técnica legislativa, a propósito do concurso de credores, se a sociedade cooperativa se torna insolvível, ou a) se põem à frente o elemento mutualístico e a ausência de fim lucrativo, para se preestabelecer a indecretabilidade da abertura de falência de quaisquer sociedades cooperativas, ou b) se distinguem as sociedades cooperativas em que o fim lucrativo não existe, ou é tão pequeno, que não se poderia pensar na comercialidade, ou e) se apontam sociedades cooperativas civis e sociedades cooperativas comerciais. O art. 38 do Decreto n. 22.239 mostra que há sociedades cooperativas não sujeitas à decretação de abertura de falência e às regras jurídicas concursais das empresas comerciais e sociedades cooperativas que são expostas ao concurso de credores falencial. A enumeração que no art. 88 é de grande relevância, por sua exaustividade. 6.SocIEDADEs COOPERATIvAS MISTAS. Estabelece o Decreto n. 22.239, art. 35: “Consideram-se cooperativas mistas aquelas sociedades que têm por objeto um conjunto de operações que se enquadram nas atividades de duas ou mais categorias das mencionadas no art. 21”. Acrescenta o parágrafo único: “Às cooperativas mistas será facultado dividirem-se em seções distintas, correspondentes a cada categoria de atividade e classificar os seus associados pelas ditas seções, conforme os respectivos interesses, para a defesa dos quais podem êles reúnir-se em assembléias secionais, sem prejuízo do direito de tomar parte nos atos das assembléias gerais” A mistidade a que alude o Decreto n. 22.289, art. 35, não concerne à extensã0 do fim econômico, mas sim aos atos que se hão de praticar na sociedade cooperativa (e. g., produção agrícola e produção 1industrial; produção agrícola e venda em comum; de beneficia.. mento de produtos e de venda; de trabalho e de seguro; de crédito e de construções).

CAPITULO II CONSTITUIÇÃO E PERSONIFICAÇÃO DA SOCIEDADE COOPERATIVA § 5.249. Elementos distintivos e organização 1.CONSTITUIÇÂO . A sociedade cooperativa constitui-se pela manifestação de vontade, acorde, de, pelo menos, sete pessoas. Constituída, têm de ser atendidas as exigências que se façam para a aquisição da personalidade jurídica. 2.PRINCÍPIOS BÁSICOS DA SOCIEDADE COOPERATIVA. Lê-se no Decreto n. 22.289, de 19 de dezembro de 1932, art. 1.0: “Dá-se o contrato de sociedade cooperativa quando sete ou mais pessoas naturais mútuamente se obrigam a combinar seus esforços, sem capital fixo predeterminado, para lograr fins comuns de ordem econômica, desde que observem, em sua formação, as prescrições do presente decreto”. Acrescenta o parágrafo único:

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“Excepcionalmente se permite que cooperativaS várias possam, como pessoas jurídicas, formar entre si um nôvo contrato de sociedade cooperativa para constituir cooperativas centrais ou federações, nos termos do que se dispõe nos arts. 36 e 37”. No art. 1.~ põe-se em relêvo o principio do nt2meiro mínimo de sócios, o principio do capital variável e o principio da economicidade do fim comum. Mutualidade entre sete sócios pelo menos, aberta (e nunca fechada), com o fIm comum, pré-eliminador da intermediariedade prejudicial aos interessados na cooperação. A categoria a que corresponde o fim comum não obsta a que se concentrem ou se federalizem sociedades cooperativas. A concentração supõe o mesmo espaço ou parte do mesmo espaço, sendo o resto comum. A federação coliga sociedades cooperativas de espaços diferentes Não há a constituição por subscrição pública. A figura dos fundadores é essencial, e são exigidos, pelo menos, sete: sete é o mínimo que há de ter de sócios fundadores. Se a sociedade cooperativa foi constituída com sete sócios ou mais, e o número baixa a menos de sete, não deixa de ser sociedade cooperativa criada; apenas, se foi regida pela lez speciojis, pode ser dissolvida por justa causa, e não pode gozar de vantagens de direito público que a legislação especial ou leis fiscais estabeleceram. Se no ato constitutivo ou nos estatutos se restringem a menos de sete o número de sócios, necessària mente se há de ter como sociedade cooperativa regida pelo direito comum. Se o número baixou de sete e volveu a ser de sete, esta integrada. Cumpre advertir-se quanto à diferença entre o sistema jurídico brasileiro e outros sistemas jurídicos, no tocante ao número sete, ser referente a fundadores, ou a sócios. O art. 1.0 do Decreto n. 22.239 de modo nenhum se pode interpretar como concernente a sócios, e não a fundadores. O capital não pode ser predeterminado fixamente. Não há capital mínimo, que se preestabeleceu. Há a variabilidade dêle, que pode crescer ou diminuir, sem que se precise, para isso, de qualquer regra estatutária. Isso não significa que tenham os sócios de, aberta como é a porta a novos sócios, tenham êles de admiti-los sempre: os sócios é que têm de examinar e deliberar quanto à entrada de novos sócios; a êles compete defender os seus interesses, no momento. Há porta aberta, mas, com isso, não se dispensou a decisão sobre as adesões. As participações são em quotas, e não em ações. As legislações que admitem as ações não atendem a que o conceito de “ação” fica deturpado pela essencialidade da variabilidade do capital. Trata-se de documento de quota, e não de ação; portanto, de certificado de quota, como se diz sob o Código suiço das Obrigações e a doutrina sublinha (errado, o Código Civil italiano, art. 2.514, alínea 1.a, 2,a parte: “Le quote di participazione possono essere rappresentate da azioni”). Não se trata de títulos-valor, nem de títulos nominativos, à ordem ou ao portador. De iure condendo, é absurdo o que sugeriu Bosisio (Le Societô coo perative, 2~a ed., 327) sobre dar-se às sociedades cooperativas a estrutura das sociedades por ações, suprimindo-se os arts. 2.511, 2.513 e 2.514 do Código Civil italiano, que permitem que se estruturem como sociedades de responsabilidade limitada e de responsabilidade ilimitada. O capital social da sociedade cooperativa não tem o tamanho contábil, permanente, do capital das outras sociedades. Se o sócio da sociedade cooperativa doa à sociedade de que faz parte, a doação insere-se no capital social, ao passo que o que o acionista doa à sociedade por ações não entra no capital: entra no ativo. O capital social da sociedade cooperativa não é pré-constituído. O sócio tem quota, não tem ação. Há, de certo modo, aderência da quota à pessoa do sócio. Cabe-lhe a quota do capital social que exista. Não o valor da quota, valor nominal, que no direito brasileiro não se admite, O valor é o valor percentual (ou outro valor fracionário) e a abertura da sociedade cooperativa a futuros sócios concorre para que não haja o valor de mercado, que caracteriza a aquisição de ações ou de quotas de sociedades fechadas. A lei não diz quais os requisitos pessoais que têm de ser satisfeitos para que alguém entre como sócio nas sociedades cooperativas. Os estatutos, em princípio, é que descem aos pormenores, se bem que o ato constitutivo já possa ter sido explícito quanto a todos os pressupostos. Se a sociedade cooperativa é de trabalhadores, os sócios têm de trabalhar na especialidade que corresponde à sociedade cooperativa, ou na especialidade afim. Note-se que a qualidade de afim, por si só, pode juntar. Não, o ter empresa idêntica ou afim à da cooperativa. Seria misturar trabalhadores e empresários. Quanto a técnicos e administradores para a sociedade cooperativa, a lei brasileira não se afasta do principio: 011 cabem na categoria, ou não podem ser sócios. No art. 1.0, pr., do Decreto n. 22.289 fala-se de “pessoas naturais”. Em principio, sé pessoas físicas podem constituir ou entrar em sociedade cooperativa. Há, porém, exceções : no art. 1.0, parágrafo único, prevê-se a constituição de sociedades cooperativas centrais e a de federações, em que são figurantes pessoas jurídicas (arts. 36 e §§ 1.~, 2.0 e 3•0, e 37 e parágrafo único) ; no art. 7•O, § 2.0, diz-se que, nas cooperativas agrícolas,

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em geral, podem ser admitidas como sócios pessoas jurídicas que tenham ad qualidade~ da categoria em cooperação. às cooperativas de indústrias extrativas, é permitida a admissão, como sócios, de pessoas jurídicas cuja existência tenha por fim a extração e o beneficiamento dos respectivos produtos (Decreto-lei n. 1.386, de 5 de dezembro de 1939, ad. 1.0) ; os sindica~ tos podem constituir sociedades cooperativas, as sociedades cooperativas podem constituir sociedade cooperativa, bem assim quaisquer entidades não econômicas (no art. 11, 23 parte, do Decreto n. 22.289, fala-se de “entidade morar’, que tome a iniciativa) ; as pessoas jurídicas empresas de transporte de passageiros ou de carga, podem constituir sociedade cooperativa, ou nela ingressa (Lei n. 8.189, de 2 de julho de 1957, art. 1.0). Quando sociedades cooperativas criam sociedade cooperativa, há tantas pessoas jurídicas quantas são as entidades membros mais a pessoa jurídica, que resulta do registo da sociedade cooperativa que se cria. As pessoas jurídicas podem ser sócios das sociedades cooperativas de transportes de passageiros e de cargas. A Lei n. 8.189, de 2 de julho de 1957, estatui no art. 1.0: “Nas Cooperativas de transportes de Passageiros e de Cargas é permitida admissão como associados, de pessoas jurídicas cuja existência tenha por fim a exploração dos serviços de trans.. portes de passageiros e de cargas”. Se o número de sócios baixa de sete, não está dissolvida, automaticamente a sociedade cooperativa. Pode ocorrer que outras pessoas se introduzam o ad. 137 do Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, sobre sociedades por ações, é invocável, pôsto que não haja ações nas sociedades cooperativas Na primeira assembléia ordinária, ou na que fôr marcada, pode ser deliberada a dissolução, ou deixada a segunda assembléia a deliberação se o número não foi preenchido Os Estados-membros e os Municípios podem constituir sociedades cooperativas (cf. E. BLÀnNER, Die RecktsverMzt.. nisge der MitgI,ieder in der Enverbs und WirtschaÍtsg~0g8~ sclaatt, 48). Se os estatutos não têm regra contrária os novos sócios podem ser admitidos a qualquer dia do ano, sem que se haja de cogitar do número de sócios que entraram. “AS sociedades cooperativas podem ser formadas por iniciativa dos sindicatos, de outra cooperativa ou de qualquer entidade moral, ou organizadas isoladamente; mas, umas e outras, são sociedades autônomas, com personalidade jurídica distinta de qualquer corporação iniciadora” (Decreto n. 22.239, sal. li). Nenhuma cooperativa poderá ficar sob o contrôle ou dependência de qualquer entidade ou associação (Decreto-lei n.581, art. 27). 3.SOCIEDADES COOPERATIVAS, SEUS FIGURANTES E QUOTAS. “As sociedades cooperativas, qualquer que seja a sua natureza, civil ou mercantil, são sociedades de pessoas e não de capitais, de forma jurídica sul generis, que se distinguem das demais sociedades pelos puntos característicos que se seguem, não podendo os estatutos consignar disposições que os infringiam: a) variabilidade do capital social, para aquelas que se constituem com capital social declarado; b) não limitação do número de associados, sendo, entretanto, êste número no mínimo de sete; e) limitação do valor da soma de quotas-partes do capital social que cada associado poderá possuir; cl) incessibilidade das quotas-partes do capital social a terceiros estranhos à sociedade, ainda mesmo em causa mortis; e) quérum para funcionar e deliberar a assembléia geral, fundado no número de associados presentes à reUnião e não no capital social representado (Decreto n. 22.239, art. 2.0, a-e) ; f) distribuição de lucros ou sobras proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo associado com a sociedade, podendo ser atribuído ao capital social realizado um juro fixo não maior de doze por cento ao ano, prêviamente estabelecido nos estatutos, ou ausência completa de distribuição de lucros (Decreto-lei n. 581, art. 26, alteração la); g) indivisibilidade do fundo de reserva entre os associados, mesmo em caso de dissolução da sociedade Decreto n. 22.239, art. 2.0, g) ; Ii) singularidade de voto nas deliberações, isto é, cada associado tem um só voto, a sociedade tenha, ou não, capital social, e êsse direito é pessoal e não admite representação, senão em casos especiais, taxativamente expressos nos estatutos, não sendo, nesses casos, permitido a um associado representar mais que um outro (decreto n. 22.239, art. 2.0, Ii) ; mas, nas cooperativas cuja área de ação, por suas condições peculiares, se estenda até onde os associados possam ter domicílio profissional ou residência, é permitida a representação por procuração nas assembléias gerais, não podendo, porém, cada associado representar mais de 30 (Decreto-lei n. 581, art. 11, § 2;> ; ~> área de ação determinada (Decreto n. 22.239, art. 2.0, i) ; quando o número de associados de uma cooperativa exceder de mil e quinhentos será permitida a eleição de delegados para as assembléias gerais, observado o limite de representação fixado no § 22 do art. 11 do Decreto-lei n. 581 (Decreto-lei n. 581, art. 11, § 3.0)” a)O capital da sociedade cooperativa pode ser inicialmente estabelecido, mas, se o foi, entende-se variável. Nenhuma cláusula em contrário tem validade, porque infringe o art. 2.0, d), do Decreto n. 22.239. Apesar de se

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falar, na lei specialis, de capital social, o Decreto n. 22.239, art. 6.0, § 6.0, diz que é permitida a constituição de sociedade cooperativa “sem capital social e sem distribuição por qualquer forma, de lucros ou dividendos”. A soma do que os sócios prestam não é capital social, em senso estrito; daí, poder-se pensar em sociedade cooperativa sem capital. A quota é inconfundível com a ação. Não é título nominativo, ou título â ordem, no sentido técnico. Não é título. Não se pode transferir a qualquer pessoa o direito que o certificado documenta. Se se perde, pode ser requerido à sociedade cooperativa outro certificado. Os estatutos podem prever os pressupostos e o processo para a amortização do certificado, sem que isso tenha grande conveniência (cf. RANS-PE’rER FRIEDRICH, Das Genossenschaftskapítaí im sehweizerise;1e12 Obhgatzonenreúht 58). A despeito da relevância do capital, o art. 6.0, § 6.0, do Decreto n. 22.239 diz que se permite a criação de sociedades cooperativas sem capital e sem distribuição, por qualquer forma, de lucros ou dividendo. Sem capital social, entenda-se; porque, nas sociedades cooperativas, se falta o capital social, devido à suficiência da cooperatividade e da participação dos sócios, que é, de certo modo, em mutualidade, nem por isso deixa de haver sociedade cooperativa. Não há patrimônio social, que se fracione em quotas. O capital social não é elemento que há de anteceder à criação da sociedade cooperativa, O que importa, se a espécie não se enquadra no Decreto n. 22.239, art. 6.0, § 6.~, é que s aluda a êle (art. 6.0, inciso 5.0), Nas sociedades cooperativas de que cogita o art. 62, § 6.0, o elemento mutualístico ficou sozinho: o elemento capital desapareceu. Não há, própriamente, qualquer fim econômico pessoal. O art. 6.0, § 6.0, afastou opiniões estrangeiras, segundo as quais, se falta capital social, não há cooperatividade, nem sociedade, o que seria não se ver na sociedade cooperativa a possibilidade de abstrair do capital (e. g., VIn’oItIO SAL~ANDRA, Manuate di Diritto Commerciale, 1, 356). A estrutura é de sociedade; o contrato é negócio jurídico plurilateral, com sócios que se vinculam. O elemento de valor econômico indispensável ao funcionamento pode ser mínimo: as reuniões são em salão cujo uso se permitiu gratuita-mente, ou que os sócios (ou terceiros) locaram para as reuniões , pagos pelos sócios (ou por terceiros) os alugueres. b)Ao lado do principio do capital variável vem o pricípio da irrestricão do número de sócios, dito principio da porta aberta. O regramento jurídico das sociedades cooperativas tem de ser severo, para que o elemento egoístico não se transforme em fim lucrativo, em vez de integrar o elemento egoístico-altruístico, que é normal na mutualidade. A exigência do capital variável foi sugerida com o mesmo propósito, porém não é elemento característico, e sim elemento secundário, da sociedade cooperativa. Levanta-se a questão de se saber se, a despeito da regra jurídica do art. 2.0, b), do Decreto n. 22.239, que exige a variabilidade do capital, podem os estatutos estabelecer que o número de sócios não passará de x, ou que somente em virtude de reforma dos estatutos, se podem admitir novos sócios. Na doutrina francesa, tem-se dito que a variabilidade do capital não passa de cláusula estatutária (cf. COPPER ROGER, TraiU des Soejétés anonymes, IV, 4,a ed., 509). Na doutrina italiana, diante da falta de regra jurídica cogente (Código Civil italiano, art. 2.520), sustenta ANTONIO BLUJNETTI (Trattato dei Diritto deite Societâ, III, 364 s.) que se pode pôr de lado o princípio da variabilidade do número de sócios. No direito brasileiro, não: o Decreto n. 22.239, art. 29, a), impõe a variabilidade do capital social, se foi estabelecido que o havia; e o art. 2.0, b), veda que se restrinja o número de sócios. c)O número máximo de quotas, que pode ter cada sócio, há de ser fixado. A Participação do sócio é necessária. Não há sociedade cooperativa sem entrada, que cada sócio preste. O art. ‘70 e), g) e á), do Decreto n. 22.239 veda tratamentos desiguais. A Prestação de entrada pode ser em dinheiro, ou em natura, ou em trabalho, ou em clientela Todavia, tôdas têm de ser labradas em dinheiro, para que se Possam determinar o capital social e a quota de cada sócio na liquidação. As quotas têm de ser iguais; mas o sócio pode ter uma ou mais quotas. No ato constitutivo ou nos estatutos, pode-se permitir que o sócio adquira outras quotas, sem que isso dê ensejo a transferência de quotas a terceiros o que o Decreto n. 22.239, art. 2.0, d), proibe. Se houve clausula de adquiribílidade e de quotas, não pode deixar de haver a restrição do número de quotas que cada sócio pode ter (art. 2.0 e). O capital social pode ser de relevância nas sociedades cooperativas porque se divide em quotas e se tem de determinar o máximo que podem adquirir os sócios e porque a responsabilidade pessoal é limitada Se o pagamento das quotas é parcial, em caso de concurso de credores, a situação dos sédos é a dos devedores ordinário5 Os terceiros credores têm pretensão ao que, no momento, pagaram ou têm de pagar os sócios e ao que haja de integrar a quota. d)As quotas não podem ser transferidas a estranhos. É o princípio da intransferibilidade das quotas sociais .

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O elemento pessoal tem de ser examinado para a inserção de novos sócios e a sociedade cooperativa não é sociedade de capital. Não há, sequer, a transmissão a causa de morte. Todavia, no art. 8.0 do Decreto n. 22.239, fala-se de “transferência de valor, total ou parcial”, das quotas do capital social. Não é de transferência da qualidade de sócio que se cogita. O art. 8.0 permite que se lance no certificado o quanto da dívida que o sócio assumiu perante outro sócio; nunca, perante terceiro. Qualquer manifestação de vontade, posta no certificado, da qual possa decorrer qualquer efeito a favor de terceiro, não atinge as relações jurídicas entre o sócio e a sociedade ou entre êle e os outros sócios. Não se afaste a possibilidade de valer e de ser eficaz entre a pessoa que tem o nome no certificado como sócio e o terceiro. Por exemplo: nos últimos momentos de vida, ou em lugar em que a pessoa, que é sócio, não tem outro papel em que possa escrever, declara que deve ao terceiro, ou que promete a terceiro alguma quantia ou objeto. Tal declaração poderia ser feita por pessoa que não é o sócio, a favor de terceiro ou do sócio . No direito brasileiro, a participação não é transferível. Quem entrou na sociedade cooperativa, qualquer que seja, pode ficar ou sair; não pode substituir alguém a si mesmo. Sócio que não presta o que havia de prestar pode ser excluído, como ocorre com as outras sociedades pessoais. A sociedade cooperativa corresponde a determinada categoria profissional de pessoas, porém a pré-exclusão da transferibilidade das quotas refere-se a quaisquer terceiros. e)O princípio da pessolidade do quórum e da votação estabelece que se tem de predeterminar o número mínimo de sócios para a composição da assembléia geral (quorum) e para as deliberações. f)As sobras ou lucros lançados têm de ser distribuídos proporcionalmente, ou invertidos na empresa. A lei limita o valor do interesse atribuível aos sócios. A distribuição a que se refere o art. 2.0, f), do Decreto-lei n. 581, alterado pelo art. 26, alteração 1~a, do Decreto n. 22.239, é resultante de cláusula estatutária. Se não foi inserta nos estatutos qualquer cláusula, o eventual dos lucros ou sobras é destinado a fim mutualístíco, tal como ocorreria quanto ao que excede o que se faz, na lei, máximo distribuível. O fim da cooperativa é atribuir a cada sócio a diferença entre o custo ou o preço na cooperativa e o custo ou o preço no mercado geral. Não pode ter caráter de especulação, nem mesmo de comércio. A variabilidade do capital não bastaria para se caracterizar a cooperativa, porque o elemento do fim mutualístico éessencial. No art. 26, alteração 1•a, do Decreto-lei n. 581, que deu outra redação ao art. 29, 1), do Decreto n. 22.239, de algum modo abriu brecha para atividade paracapitalística, uo para pequena finalidade capitalística. O elemento lucrativo não pode ser eliminado de todo, porque pode haver sobras e outros haveres eventuais. À lei cabe estabelecer o máximo dêsse elemento para que fique à frente o fim muwalístico A regra jurídica limitativa pode fundar-se em diferença durante determinado período, ou por ocasião da aquisição ou da alienação. O sócio da sociedade cooperativa pode ser capitalista, sem que isso torne capitalística a sociedade cooperativa. As empresas comerciais ou industriais podem constituir cooperativa para adquirir matéria prima, objetos de escritério sementes e instrumentos de produção, sem que isso torne comercio) a sociedade cooperativa. As sociedades cooperativas de seguros e as de crédito não são, por isso, sociedades comerciais. Às sociedades cooperativas de consumidores e de trabalhadores falta, de regra, qualquer elemento capitalístico e a lei do máximo introduzível g)Rege o Princípio da indivisibilidade do fundo de reserva h)Nenhum sócio, mesmo se há diferença de quotas no capital, pode ter mais de um voto. O voto é por pessoa, e não por valor do que se inverteu na sociedade cooperativa. É o princípio da igualdade do voto pessoal. Nem elemento capitalístico, nem elemento pessoal pode desigual o voto dos sócios. Todos votam e cada um sé tem um voto. i)Há a limitação à representação § 5.250. Ato constitutivo da sociedade cooperativa 1. PRECISÕES No direito sobre sociedades cooperativas reputa-se princípio fundamental que os estatutos se coliguem ao ato constitutivo, o ato constitutivo é o negéci0 jurídico que cria a sociedade cooperativa para que depois ela se Personifique (nosso La Création et la Personnaíité des Personnes juridiques en Droit International Privé, Mélangeg STREIT, 616-630.) Os estatutos são normas interiores, que supõem a criação, mesmo se a lei

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exige a mesma data de assinatura A propésito das sociedades cooperativas há regras jurídicas especiais, que não chegam, todavia, a fundir os dois conceitos Em sentido préprio, estatutos são parte do ato constitutivo. 2.C0NSTITIÓTYÇÂo E PROVA. O ato constitutivo cria e prova que se criou a sociedade cooperativa. Está no Decreto n.22.239, art. 3.0: “A prova da formação do contrato de sociedade cooperativa é o ato constitutivo, o qual pode efetivar-se: a)por deliberação da assembléia geral dos fundadores, constante da respectiva ata; li) por instrumento particular, nos termos do art. 135 do Código Civil; c) por escritura pública”. Como todas as outras sociedades, as sociedades cooperativas têm de ser constituídas. O contrato social é o ato constitutivo; não no seria précontrato dc contrato social, isto é, negocio jurídico pelo qual duas ou mais pessoas, ou as sete, a que se refere a lei sobre cooperativas, prometessem constituir sociedade, inclusive sociedade cooperativa. O art. 5,0 do Decreto n. 22.239 não estabelece prazo para a feitura e a assinatura dos estatutos. Faz mais: exige que sejam assinados na mesma data e pelas mesmas pessoas que assinaram o ato constitutivo. Isso expõe à alegação de antedata e de ineficácia os estatutos e ao mesmo tempo põe o que se constitui na dependência da observância do art. 3,0, 3. FORMA E CONTEÚDO. Na leitura do Decreto n. 22,239. ad. 4,0, têm-se de distinguir a regra jurídica de forma e os requisitos de fundo a que se alude. Estatuto o Decreto n. 22.239, ad. 49: “O ato constitutivo, sob pena de nulidade, deverá conter: 1.0, a denominação particular pela qual a sociedade será conhecida, de modo a diferenciá-la de outras, para que se não possa ser induzido a êrro ou engano; 2.0, a sede da sociedade; 30 o seu objeto econômico; 4,0 a designação, no texto do documento, dos nomes por extenso, residência e profissão dos associados fundadores que o vão assinar; 5.o, a declaração da vontade de formar a sociedade”. Se o contrato da sociedade cooperativa não disse, desde logo, qual a denominação que teria, há nulidade. Quanto à sede da sociedade, a exigência é a mesma, mas isso não impõe que se move no bairro, rua, ou mesmo parte ou zona da unidade territorial urbana, ou rural, O “objete econômico” ou “fim econômico” há de constar, ainda quando haja mistidade e o funcionamento da sociedade cooperativa não tenha de começar para tôdas as operações . 4.ATO CONSTITUTIVO E ESTATUTOS. Diz-se no Decreto n. 22.239, art. 50: “O ato constitutivo da sociedade poderá conter, ou deixar de conter, integralmente, os estatutos pelos quais se há de reger; e o respectivo instrumento, ou ata, deverá ser assinado, p~elo menos, por sete fundadores com seus nomes por extenso, ainda que o número dêles seja maior”. Acrescenta o parágrafo único: “Quando os estatutos não constarem do ato constitutivo, deverão ser assinados na mesma data e pelas mesmas pessoas que assinaram aquêle ato”. O que mais importa é frisar-se que a lei não admite contrato de sociedade cooperativa em que haja menos de sete manifestantes de vontade. Se os estatutos consta do ato constitutivo, a assinatura de cada contraente é para os dois atos, que foram concebidos como unidade formal. Se no ato constitutivo não se inseriram os estatutos, rege o ad. 50 No art. 59 apenas se permite que os estatutos não constem, parcial ou totalmente, do ato constitutivo. Nesse, podem estar, na íntegra, os estatutos, ou sé em parte, ou não estar. Mas, se dêle não constam, têm de ser assinados na mesma data e pelas mesmas Pessoas que assinaram o ato constitutivo (senso estrito). No art. 59, parágrafo único, estabelece-se o principio da essencialidade dos- estatutos Se na mesma data não se assinam os estatutos, qualquer que seja a razão, o ato constitutivo tornou-se ineficaz: tem-se de assinar outro, se se quer constituir a sociedade cooperativa, e na mesma data hão de ser assinarios os estatutos Se há assinatura no ato constitutivo que não está nos estatutos e a data é a mesma, pode dar-se que aponha a assinatura quem ainda não o fizera, pôsto que seja arriscada tal situação, por ser alegável por algum interessado, no intervalo, a falta ocorrida. O que se exige é a assinatura de todos os que tomaram Parte na fundação. A forma escrita é pressuposto essencial Dificilmente se farão estatutos por instrumento público, embora seja possível fazer-se por instrumento público o ato constitutivo, que é menor. A data tem de ser a mesma. No direito estrangeiro (e. g., no direito suíço, GoTmmm BACHMANN, Commentaire au Cade Fédérat des Obligation II 240, permite-se a data diferente). no direito brasileiro não se pode tirar dos textos legais tal conclusão porque o art. 32, e), do Decreto n. 22.239 é explícito. As regras jurídicas dos arts. 3,0, 42 e 59 e parágrafo único do Decreto n. 22.239 são regras- jurídicas de forma., pôsto que se aluda, no art. 42, a conteúdo. 5.DENOMINAÇÁO DA SOCIEDADE cOOPERATIvA. A sociedade cooperativa precisa inserir na

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denominação o termo “cooperativa”, ou “sociedade cooperativa”; tem-se entendido que, pelo menos, a suponha. São usadas “Caixa de Consumo”, ou “Caixa de Economia”, ou “Caixa de Empréstimo”, ou “Caixa de Socorro”, ou simplesmente “Caixa”, como outros dizeres individuantes; “Sociedade de Consumo”, “Sociedade de Mútua Socorro”. Convém evitar-se a denominação “Associação”, porque a lei fala de sociedade. Associação religiosa, política, artística ou de caridade, é associação, e não sociedade cooperativa. Àcooperativa exige-se o fim econômico, que seja comum. Sociedade de seguros mútuos é cooperativa, e não associação. O termo “sociedade cooperativa”, ou “cooperativa”, há de anteceder à denominação, inserir-se nela, ou acrescentar-se a eia (e. g., “Cocperativa Bom Mercado”, “Bom Mercado, Sociedade Cooperativa”, “Bom Mercado, Cooperativa”, “Cooperativa de Bom Mercado”). A abreviação é permitida, “5. C.”, como se entende ser para as sociedades por ações (em vez de “sociedade anônima”, ou “companhia”, conforme o ad. 32 do Decreio-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, “5. A.”). 6.SEDE. O ato constitutivo tem de determinar o lugar da sede da sociedade cooperativa, sem que se possa dispensar a referência especial, pois a lei é explícita. Não se deixou aos estatutos tal incumbência, salvo, entenda-se, se inclusos no ato constitutivo. Surge o problema da mudança de sede, uma vez que disso não se falou quando se enumeraram as exigências contemitísticas dos estatutos, O que se há de assentar é que se supês, para a exigência da determinação da sede, ser ligada, de regra, à categoria de pessoas ou de negécios, a sede da sociedade cooperativa, sem que, se possível a mudança, não possa a assembléia, respeitados o ato constitutivo e os estatutos, passar a outro lugar a sede da sociedade cooperativa. Dissemos “se possível”, porque do lugar pode ser inseparável a atividade econômica, inutualística, da sociedade cooperativa. ‘7. FIM DA SOCIEDADE COOPERATIVA. A assembléia pode modificar a extensão dos negócios da sociedade cooperativa; não o fim da sociedade. Se contra o voto de um dos membros se delibera mudar ou alterar o fim da sociedade, dito “o seu objetivo econômico” (Decreto n. 22.289, art. 42, inciso 32), nasce ao sócio, que discordou, açáo de nulidade, porque é nula a deliberação. Se todos concordaram, são precisos outros regi5-tos, porque em verdade se extinguiu uma sociedade cooperativa e se criou outra. § 5.251. Validade e invalidade do contrato social 1.PRESSUPOSTOS DE vALIDADE. Os pressupostos de validade do contrato social de cooperativa são os pressupostos comuns às sociedades comerciais e civis e os especiais àquelas ou a essas. A capacidade é exigida, mas tem-se de atender a que se trata de sociedade de fins lucrativos ou não. Os assuntos sôbre validade, principalmente quanto à forma, ligam-se aos estatutos, razão por que os deixamos para o O número minimo de sócios é o de sete (Decreto n. 22.239, de 19 de dezembro de 1932, art. 1.~). Com isso, põe-se em relêvo a categoria das sociedades cooperativas. A satisfação do requisito é indispensável ao registo. Se três pessoas acordaram em criar a sociedade cooperativa, com o mínimo de sete sócios, as manifestações de vontade de outras quatro, ou de mais de quatro, integram o contrato social, que pode ser registado. Os sócios têm de satisfazer os requisitos indicativos, necessários à caracterização das qualidades que a atividade cooperativa supêe. Assim, por exemplo, somente pode ser sócio de cooperativa de transportes de passageiros e de cargas pessoas físicas ou pessoas jurídicas que explorem tais serviços (Lei n. 3.189, de 2 de julho de 1957, art. 1.0). O intuitus personae tem especial relêvo nas sociedades cooperativas. A atribuição de voto a cada sócio e a estruturação da sociedade são elementos necessários. Não há livre substituição do sócio, nem a transferibilidade entre vivos com eficácia no tocante à sociedade, ou a causa de morte, nem a fracionabilidade da participação social. 2.LICITUDE. Como tôdas as sociedades, a sociedade cooperativa há de ter objeto licito e fim lícito. O art. 141, § 12, da Constituição de 1946 incide e sé a autoridade judiciária pode apreciar a ilicitude, no que o sistema jurídico brasileiro passa à frente de muitos outros. A sociedade cooperativa é civil ou comercial, conforme a atividade que se exerce. Tem-se de repelir a opinião que lhe vê sempre na função de intermediação o fim especulativo. Nem e de lucro comercializa, necessàriamente, as sociedades, nem se há de deixar de atender à natureza da atividade exercida. Supõe -se que os sócios tenham necessidades econômicas ~0rnogêneas, mesmo quando o Estado é que promove a constituíção da sociedade.

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Lê-se no Decreto n. 22.239, art. 42: “Ninguém poderá organizar uma sociedade cooperativa, ou dela fazer parte somente no intuito de gozar o lucro permitido às quotas-partes do capital social, ou com a intenção de explorar o trabalho alheio assalariado ou não; nem poderão associar-se às cooperativas, comerciantes ou agentes de comércio que negociam com os mesmos fins e objeto da sociedade”. § 5252. Estatutos da sociedade 1.CONCEITO. As normas estatutárias não criam: regulam funcionamento e dissolução. 2.REQUISITOS DOS ESTATUTOS. Estabelece o Decreto n. 22.239, art. 6.0: “Os estatutos sociais deverão mencionar, mas sem pena de nulidade, o seguinte: 1.0, a denominação e sede da sociedade, não obstante a sua menção no ato constitutivo; 29, o seu objetivo econômico, operações ou programa de ação; 3•0, prazo de duração da sociedade, que tanto pode ser determinado como indeterminado; 49, a área de ação ou circunscrição de suas operações; So, o mínimo do capital social e a forma por que êle é ou será ulteriormente realizado, para as que se constituem com capital; 6.0, o modo de admissão, demissão e exclusão dos associados; ‘79, os direitos e deveres dos associados, enumerando-os com precisão e clareza, garantia a igualdade absoluta dêles; 5~0, as condições de retirada de valor das quotas-partes de capital que pertençam aos associados demissionários, excluídos ou falecidos; 99, a maneira como os negócios sociais serão administrados e fiscalizados, estabelecendo os respectivos órgãos e definindo-lhes as atribuições com tíareza e minúcia; 10.0, o modo de convocação da assembléia geral e a maioria requerida para a validade das deliberações a forma de repartirem-se os lucros e as perdas entre os associados, bem como a percentagem a deduzir para o fundo de reserva, que não será inferior a dez por cento; 12.0, os casos de dissolução voluntária da sociedade e o destino a dar-se ao fundo de reserva na liquidação, depois de satisfeitos os compromissos sociais; 13.0, se os associados respondem, ou não, subsidiàriamente, pelas obrigações sociais, e, no caso afirmativo, a natureza dessa responsabilidade; 149, quem representa a sociedade, ativa e passivamente, nos atos judiciais e extrajudiciais; 15.0, se os estatutos sociais são reformáveis e de que modo; 16.0, a fixação do exercício social, que poderá coincidir, ou não, com o ano civil, e a data do levantamento anual do balanço geral do ativo e passivo da sociedade”. O nome social e a indicação da sede têm de constar do ato constitutivo e dos estatutos. Outro requisito é o da explícita referência à atividade cooperativa (“objeto econômico, operação ou programa de ação”). O prazo de duração da sociedade pode ser determinado. Se não foi determinado, entende-se que se afastou a fixação do termo extintivo; porém é conveniente, para se evitarem controversas, que se diga que é para tempo indeterminado de duração. A área de açâo ou circunscrição das operações tem relevância para se determinar onde pode ser exercida a atividade cooperativa. Todavia, não é sempre da mesma precisão, ainda no tocante à extensão territorial. O mínimo do capital social há de constar dos estatutos,. se a sociedade tem capital. Frisa-se que os estatutos têm de dizer como se admitem.,. como se demitem e como podem ser excluidos os sócios e como se retiram os valôres das quotas. Os direitos e deveres dos sócios explícita ou implicitamen te hão de ser mencionados nos estatutos. Têm-se de regular a formação e o funcionamento dos órgãos sociais, inclusive da assembléia geral. Outrossim, a distribuição dos lucros e das perdas e a constituição do fundo de reserva. No caso de distrato (dissolução voluntária), tem-se de proceder à liquidação de acôrdo com os estatutos. A responsabilidade, subsidiária ou não, dos sócios tem de ser prevista nos estatutos. É preciso que os estatutos digam qual o orgão social que presenta a sociedade. Finalmente, os estatutos devem cogitar do modo pelo qual podem ser reformados o período que se considera de exercício da atividade social. 3.INDICAÇÃO DO TIPO SOCIAL E DA SEDE. Diz o Decreto n. 22.239, art. 69, ~ 1.0: “As sociedades cooperativas devem fazer preceder, ou seguir, a sua denominação particular, com a locução “Sociedade Cooperativa”, quando, na própria denominação, ela não se achar incorporada, e isto em todos os seus atos, documentos, fórmulas e prospectos”. Um tanto diferente o Decreto n. 41.872, art. 4.0: “Em todos os atos, documentos, impressos, letreiros e propaganda das cooperativas, a palavra “Cooperativa”, de que trata o art. 6.0, ~ jO, do Decreto-lei n. 22.239, de 19 de dezembro de 1932, alterado pelo art. 26, § 2.0, do Decreto-lei n.

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581, de 1.0 de agôsto de 1935, deverá ser grafada por extenso e com os mesmos caracteres e destaque como que fôr escrita a parte restante de sua denominação A designação do tipo pode ser com a palavra “Cooperativa”, ou com a expressão “Sociedade Cooperativa”, quer antes quer após o nome, quer integrada nêle. No art. 6.0, inciso 1.~, explicitamente se estabeleceu que também os estatutos hão de mencionar a sede da sociedade cooperativa, “não obstante a sua menção no ato constitutivo”. de tôda conveniência que se diga qual o pressuposto de votação para que se permita mudança de sede. Trata-se de alteração ao ato constitutivo, sem que se atinja a constituição da sociedade cooperativa. A sociedade cooperativa pode ser a prazo determinado, ou determinável com referência a condição ou termo incerto, ou sem prazo. ‘Prazo determinado”, ou “indeterminado”, diz o art. 6.0, inciso 32, do Decreto n. 22.239. A menção de prazo é rara, como ocorre nas sociedades por ações. A menção não é, portanto, necessária. Se nada se estabeleceu, a duração é indeterminada. 4.CAPITAL SOCIAL. Lê-se no Decreto n. 22.239, art. 69, § 4.0: “A unidade de divisão do capital da sociedade é a quota--parte, cujo valor poderá ser desde um cruzeiro e seus múltiplos até o máximo de cem cruzeiros, mencionando também os estatutos o número mínimo e o máximo delas que cada associado deva possuir”. A primeira questão que surge é a do momento em que se há de fixar o valor das quotas, antes expresso em mil réis. Porém, devido à contemporaneidade cogente do ato constitutivo e dos estatutos (Decreto n. 22.239, ad. 52, parágrafo único), é sem relevância. Aliás, o art. 6.~, pr., explícita que a falta de alguma das cláusulas dos estatutos não é causa de nulidade dêles. Os valôres são, hoje, obsoletos. Valor contábil, a quota tem grande relevância para se saber se foi observada regra jurídica sobre mínimo ou sobre máximo, para se dizer qual a dívida do sócio à sociedade, se ainda não prestou o que prometeu, e qual a importância de qualquer outra dívida suplementar que se crie, e para se determinar o que corresponde ao valor reembolsável da quota, quer ao sócio que sai, quer aos herdeiros, e o quanto que há de perceber de qualquer proveito ou lucro eventual. No fundo, só há unidade de medida, e não valor negociável. Tudo isso resulta de ser prevalecente, diante de qualquer elemento econômico, a pessoalidade da participação; conseguintemente ser marginal o fim de ordem lucrativa. Se o sócio ainda não pagou a dívida da quota, o valor que a essa se atribui é o valor da dívida. Se já foi paga e o sócio sai da sociedade cooperativa, tal valor é o do seu crédito como o é, proporcionalmente, do que eventualmente se tenha distribuído ou se venha a distribuir aos sócios. Se há responsabilidade, é limitada, e tem-se de atender ao valor da quota. Os limites do valor das quotas, que aparecem no art. 6.0, § 4•0 têm por fito impedir que se constituam sociedades cooperativas de capital irrisório e se dificulte aos trabalhadores e às pessoas de poucos meios pecuniários a entrada na sociedade cooperativa (cf. Bosisío, te Società cooperative, 29). Com a inflação, o art. 6.0, § 4•0, perdeu muito da sua razão de ser. Pode o juiz, em ação declaratoria ou em qualquer outra ação, em que a questão se levante, atender aos princípios de revalorização, especialmente inspirado em lei que haja revalorizado dívidas à União. De qualquer modo o limite mínimo pode ser em relação ao aumento de salário entre 1932 e o ano corrente. Lê-se no Decreto n. 22.239, art. 6.0, § 3.0: “Para a for-inação do capital social, poderá ser estipulado que o pagamento das quotas-partes dos associados seja feito por prestações semanais, mensais ou anuais, que serão sempre independentes de chamada, ou por outra forma estabelecida”. Com isso, permitiu-se a promessa de prestações das quotas. A referência a “semanais, mensais ou anuais” é exemplificativa: as prestaqôes podem ser, e. g., bimensais, trimensais, ou bimestrais, trimestrais, ou semestrais, ou de dois anos em dois anos. ODecreto n. 22.239, art. 6.0, § 5~0, estabelecia limites, assaz diferentes, conforme as sociedades cooperativas eram de consumo, de compras em concurso e crédito, êsses, limites de somas das quotas, em quantias, e, para as demais sociedades cooperativas (ditas “as outras”), participação proporcional àsoma das operações do sócio, fixável nos estatutos. O Decreto-lei n. 581, art. 12, foi mais simples: “Nas cooperativas em que o capital não seja proporcional à produção, nenhum associado poderá subscrever mais de um têrço do capital”. Qualquer que seja o número de quotas, o voto é um só (Decreto-lei n. 581, art. 12, parágrafo único: “Para as deliberações, cada associado tem direito a um voto, qualquer que seja a sua participação no capital”. 5.ADMISSAO , RETIRADA E EXCLUSÃO DE SÓCIOS. A lei exige que os estatutos contenham norma sobre a admissão, demissão e exclusão dos sócios. Não estatuiu que a assembléia seja extraordinária, nem que as votações sejam aquelas a que se refere o art. 43, § 12, do Decreto n. 22.239.

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6. ASSEMBLÉIA GERAL. A assembléia geral pode ser convocada pela Diretoria, ou pelo Conselho Fiscal, ou por outro órgão, que tenha, pelos estatutos, tal atribuição, ou por determinado número de sócios. Qual o número mínimo de sócios que pode fazer convocação, ou requerê-la, é assunto para os estatutos. Se êsses nada disseram a respeito, entende-se que a maioria é legitimada. O fim da convocação há de ser indicado. Se a diretoria ou o órgão que havia de fazer a convocação, não a faz, pode ser responsabilizada por perdas e danos. 7.ATIVIDDADE DA SOCIEDADE COOPERATIvA Decreto n. 22.239, ad. 6.0, § 2.0: “É permitido às cooperativas adotar por objeto qualquer gênero de operações ou de atividade na lavoura na indústria no comércio no exercício das profissões, e todos e quaisquer serviços de natureza civil ou mercantil, podendo ser, ou não, lucrativo, contanto que não ofenda a lei, a moral e os bons costumes” 8.Órgãos E DELIBERAÇÕES. O art. 6.0, inciso 9•0, do Decreto n. 22.239 diz que os estatutos têm de mencionar a maneira com que os negócios sociais serão admitidos e fiscalizados, estabelecendo os érgàos e definindo. as atribuições “com clareza e minúcia” Não há pena de nulidade, em caso de omissã0 Se ocorre falta ou má redação dos estatutos, o que se há de entender é que os poderes de deliberação administrativa são atribuidos ao presidente, ou, se a diretoria é colegial, à maioria dos diretores (cf. GIANCARLO FaÉ, L’Organs~, amminístrativo nele societâ anonima, 182). 9.PROIBIÇÕES COMUNS AO ATO CONSTITUTIVO E AOS ESTATUTOS. “É proibido às sociedades cooperativas a) fazer-se distinguir por uma firma social em nome coletivo, ou incluir em sua denominação nome ou nomes de seus associados; b) criar agências ou filiais, dentro ou fora de sua área de operações, não se considerando como tais os estabelecimentos montados para os serviços das cooperativas centrais (Decreto n. 22.239, art. 72, b) ; será permitida às cooperativas agrícolas, com exceção das de crédito a criação de agências fora da área de ação, para os seus serviços (Decreto-lei n. 581, art. 26, 3.0) e)constituir o seu capital social por subscrição ou emissão de ações (Decreto n. 22.289, art. 72, e); d) remunerar com comissão, Percentagem, ou por outra forma, a quem agencie novos associados; e) estabelecer vantagens ou privilégios em favor de iniciadores incorporadores, fundadores e diretores, ou preferência alguma sobre parte do capital social ou percentagem sobre os lucros; 1) admitir como associados pessoas jurídicas de natureza mercantil, fundações, corporações e sociedades civis, excetuando-se apenas os sindicatos profissionais ou agrícolas, outras cooperativas e o disposto no § 2.0 dêste artigo; v) cobrar prêmio ou ágio pela entrada de novos associados, ou aumentar o valor da jóia de admissão estabelecida, a título de compensação das reservas ou da valorização do ativo; /i,) estabelecer penalidades para o associado que se atrasar no pagamento das prestações das quotas-partes de capital a que se obrigou, a não ser um pequeno juro pela mora e a retenção do dividendo ou quota de lucros, se houver, que lhe serão creditados por conta das prestações atrasadas (Decreto a. 22.239, art. 1.0, d-h) ; ao associado de uma cooperativa que se atrasar no pagamento das quotas-partes do capital a que se obrigou, será cobrado o juro de seis por cento pela mora e retido o retôrno das sobras líquidas ou os juros computados, que lhe serão creditados, por conta das prestações atrasadas (Decreto-lei n. 581, art. 13) ; i) permitir a admissão de associados que não possuam capacidade jurídica de contratar, ainda mesmo relativa, salvo as exceções do parágrafo primeiro dêste artigo; 5) especular sobre a compra e venda de títulos, envolverse, direta ou indiretamente, em operações de caráter aleatório, ou adquirir imóveis para renda, excetuando-se, apenas, a construção ou a compra de prédios para a sua sede, ou destinados aos serviços sociais; k) promover homenagens a quem quer que seja, ou participar, direta ou indiretamente, de qualquer manifestação política, ou fazer, por intermédio da sociedade, propaganda política ou religiosa; 1) contrair empréstimos mediante emissão de obrigações preferenciais (Decreto n. 22.239, art. 7•0, i-rn) “. Acrescenta o § 1.0 do art. 7•O do Secreto n. 22.239: “Os menores não emancipados, com mais de 16 anos de idade, e as mulheres casadas, sem autorização paterna ou marital, podem entrar como associados para as cooperativas de trabalho, de consumo e de crédito, e nelas operar com os recursos de suas economias próprias, proventos de seu trabalho profissional, ou para ocorrer às suas despesas pessoais ou de administração doméstica; mas não poderão contrair compromissos que

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onerem ou possam atingir seus próprios bens ou do casal”. Diz o § 2.0: “Nas cooperativas agrícolas e~ geral, poderão ser admitidas como associados as pessoas jurídicas cuja existência tenha por fim a prática da agricultura e da pecuária Poderão as cooperativas de seguro admitir como associados pessoas jurídicas (Decreto..íei n. 531, art. 26, alteração 4.a~ ,,~ O Sócio que tem muitas quotas só tem um voto, como acontece ao sócio que tem uma quota. A despeito da organização capitalística que apresenta, à sociedade cooperativa não se permite deixar de ser sociedade de pessoas, em vez de sociedade de capitais No art. 72, e), do Decreto n. 22.239, veda-se à sociedade cooperativa estabelecer vantagens e privilégios quer a iniciadores quer a incorporadores quer a fundadores, quer a diretores e outras pessoas que tenham função na sua vida externa e interna; ou qualquer preferência ou melhor tratamento no tocante ao capital social e aos lucros, percentualmente ou não (a expressão “Percentagem” no art. ‘7•0, e), apenas exemplifica). Estatuí o Decreto n. 22.239, art. 8.0: ~ associado não poderá transferir o valor, total ou parcial, de suas quotas -partes do capital social senão a outros associados e mediante autorização da assembléia geral”. Acrescenta o § 1.0: “A transferência a que se refere êste artigo, será averbada no título nominativo do associado cedente e no do cessionário, bem como nas respectivas contas correntes de capital do livro de matrícula, transferindo Se por débito, os créditos correspondentes mediante a assinatura de ambos os interessados”. E o § 2.: “A prova de pagamento da prestaçã0, efetuado por conta da quota-partes de capital a que se obrigou O associado, é o recibo firmado pelo diretor gerente da sociedade no título nominativo do associado, devendo também o mesmo pagamento ser averbado, a crédito da respectiva conta corrente do capital, no livro de matrícula”. A expressão “transferir” não foi feliz, O que se há de entender é que o sócio não pode, sem autorização da assembléia geral, por escritura pública, ou por instrumente particular, inclusive no próprio certificado de sócio, assumir dívida própria, ou alheia a favor de terceiro, que haja de ser paga sobre o seu direito de Sócio, nem, tão-pouco expô-lo a transferência por execução forçada~ Daí resulta que a quota é inatingível por penhor ou arrecadação, salvo se quem pede a penhora, em virtude de assunção de dívida na conformidade do ad. 8.0 e § LO, é outro sócio. A espécie encaixa-se no•ad. 942 do Código de Processo Civil.• 10. SOCIEDADES COOPERATIVAS E AUTORIZAÇÃO DO GOVÊRNO. O fato de se tratar de sociedade cooperativa não justifica que o Estado a submeta a exigência de autorização e de contrôle. Está no Decreto n. 22.239, art. 12: “Em regra, as do Govêrno; dependendo dela, entretanto, as que se proponham sociedades cooperativas podem-se constituir sem autorização efetuar: a) operações de crédito real, emitindo letras hipotecárias; b) operações de crédito de caráter mercantil, salvo as que forem objeto dos bancos de crédito agrícola, caixas rurais e sociedades de crédito mútuo; e) seguros de vida, em que os benefícios ou vantagens dependem de sorteio ou cálculo de mortalidade”. Compreende-se que, para sociedades cooperativas que emitem letras hipotecárias (Tomo XX, §§ 2.497-2.499), a lei exija a autorização. Passa-se o mesmo no tocante às sociedades cooperativas de crédito, que não opera somente com crédito agrícola, ou não sejam. caixa rural, ou sociedade de crédito mútuo. As próprias sociedades cooperativas de seguros de vida, se, para os benefícios ou outras vantagens, não precisem sortear ou fazer cálculos de mortalidade, podem funcionar sem autorização (e. g., à morte de cada sócio as pessoas que fazem parte da sociedade cooperativa prestam a que lhes corresponde). 11.PRINCÍPIO DA ESTRUTURAÇÃO EQUITATIVA. O sócio. por se tratar de cooperativa, tem direito e dever de participar na atividade da empresa. Por outro lado, o excedente, conforme o balanço do ativo, há de ter finalidade distributiva. O interesse comum estabelece a categorização dos sócios e o principio da estruturação equitativa da sociedade coopera tua (e. g., não se admitiria que só alguns sócios vota~sem para escolha dos dirigentes ou para alterações dos estatutos). A respeito da categoria, a que se há de ater a cooperativa, diz o art. 11 do Decreto n. 22.289: “As sociedades cooperativas podem ser formadas por iniciativa dos sindicatos; de outra cooperativa ou de qualquer entidade moral, ou organizadas isoladamente; mas, umas e outras, são sociedades autonômas, com personalidades jurídicas distintas de qualquer corporação iniciadora”.____________ Na sociedade cooperativa não se admite qualquer tratamento desigual, de que resulte Posição privilegiada Não se podem inserir no ato constitutivo ou nos estatutos cláusulas que dêem preferência a sócios para quórum ou

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para votação, mesmo se têm maior número de quotas. § 5.253. Registo do ato constitutivo e dos estatutos 1. REGIsTO E PERSONALIDADE. - O registo ~ indispensável à aquisição da personalidade jurídica das sociedades cooperativas, como o é, em princípio, das outras sociedades. 2.FORMALIDADES REGISTÃR~S PARA A AQUISIÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. Sem o registo perante o oficial de registo, que tenha competência para fazê-lo, não se torna pessoa jurídica a sociedade cooperativa, salvo, por exemplo, se alguma lei cria a sociedade cooperativa e dispensa as formalidades registário. Estatui o Decreto n. 22.239, art. 13: “As sociedades cooperativas, devidamente constituídas, para adquirir personalidade jurídica e funcionar validamente , devem preencher as seguintes formalidades sem as quais serão nulos todos os atos que praticarem: 1.0) Arquivar no cartório do registo das pessoas jurídicas do termo ou comarca da circunscrição onde a sociedade tiver a sua sede: a) cópia, em duplicata, do ato constitutivo; ti) exemplares, também em duplicata, dos estatutos sociais, se não se acharem inclusos no ato constitutivo; e) lista nominativa dos associados com indicação de suas profissões e residencias e, quando a sociedade tiver capital, a menção das respectivas quotas-partes 2.0) Publicar, na fôlha local que der o expediente oficial do Juízo, o certificado do oficial do registo que arquivar os documentos” Acrescenta o § 12: “Os documentos a que se referem as alíneas a), ti) e e), serão assinados tão-somente pela administração eleita ou escolhida, ou pelos sete fundadores, os quais ficam responsáveis pela veracidade das afirmações do seu conteúdo e sujeitas às penas, no caso de fraude, de Cr$100,00 a Cr$1.000,00 impostos pelo juiz da jurisdição a que pertencer a cooperativa”. E o § 2.0: “O oficial do registo deverá dar um certificado dos documentos arquivados e remeter, por intermédio do Juízo, as duplicatas à Junta Comercial da Capital do Estado”. À lei somente exige a publicação, no .órgão oficial, do cerdo oficial do registo. Algumas legislações estrangeiras certificado, no sistema jurídico brasileiro, não pode deixar supõem a publicação dos pontos essenciais dos estatutos. Mas de conter o que concerne à responsabilidade dos sócios perante terceiros. A parte final do art. 13 do Decreto n. 22.239, verbis “sem as quais (formalidades) serão nulos todos os atos que praticarem”, importa dizer-se que, sem o registo conforme se exige, a sociedade cooperativa não existe como pessoa jurídica. Há a sociedade cooperativa irregular. Tem-se de afastar a opinião segundo a qual o que há, antes do registo, é manifestação fáctica de vontade com fins cooperativos. Quem quer que tenha praticado atos pela sociedade que se irradiaria do contrato, se registado tivesse sido, responde ilimitada e solidàriamente. Sem razão, ALFREDO DE GREGORIO (Corso di Diritto commercicie, 399 s.), que afasta o princípio; com razão, DOMENICO RUBTNO (Le Associazioni non rieonosciute, 2•a ed., 84 s.), que sustenta a eficácia entre os sócios e a existência de sociedade não reconhecida (sociedade irregular). 3.ENTRADA E SAÍDA DE SÓCIOS. O registo das sociedades cooperativas atende a que se trata de sociedades cuja especificidade suscita regras jurídicas adequadas. Todavia, não se falou do dever de se enviar ao registo o documento de entrada de novos sócios ou de saída de algum. Aliter, no tocante ao registro administrativo, o Decreto-lei n. 581, art. 82, ti), que impõe a remessa semestral da lista nominativa dos sócios, com es dados de que fala o art. 4•0, § 1/~, III. Isso não significa que não se precise de remeter a lista ou o nome de cada nôvo sócio, feita a matricula, ou dos que saíram. A publicidade é necessária à eficácia, contra terceiros, da matricula ou da saída do sócio. Com as entradas, o crédito da sociedade cooperativa fortalece-se. Com as saídas, diminui. 4.CERTIFICADOS. Os certificados são provas da societariedade da pessoa: prova que não é de crédito, como muitos dizem. As próprias ações, nas sociedades que as podem ter, não são créditos. Partes em sociedade são o quantitativo, igual eu distante, referente a qualidade de sócio. Se no certificado se diz que as quotas não podem ser sujeitas a assunção de dívida a favor de outro sócio (a vedação de assunção de dívida a favor de terceiro é de direito cogente), o art. 8.0 do Decreto n. 22.239 não pode ser invocado. Quanto à transferência do direito de sócio, é ius cogens a proibição (Decreto n. 22.239, art. 2.0, d). Os direitos a

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juros> dividendos e vantagens que correspondam a dividendos são transferíveis (cessão de direitos) e podem ser penhorados (cp. E. BLATTNER, Die ReúhtsverhãUnisse der Mitglieder in de~ Erwerbs.. und Wirtschaftsgenosscnschaft 101 s., que não é preciso nesse ponto). O direito ao que aumenta o valor da quota, em virtude de reavaliação do ativo ou emprêgo do fundo de reserva, é incessível e impenhorável. 5. REGISTO ADMINISTRATIvO É preciso que se não confunda o registo, que o Decreto n. 22.239 regula, com o registo administrativo, que só tem relevância de direito administrativo. Aliás, advirtamos que os Estadosmembros e os Municipios podem exigir registo administrativo, para as relações de clireIw administrativo entre a sociedade cooperativa e a entidade estatal. A falta do registo pode ter como conseqUência nao se atender à incolumidade ou à isenção tributária. O Decreto-lei n. 581, de 1.0 de agôsto de 1938, art. 2.0, criou o “registo administrativo obrigatório”, que se atribuiu à Diretoria de Organização e Defesa da Produção e, depois, ao Serviço de Economia Rural (Decreto-lei n. 8.401, de 19 de dezembro de 1945, art. 3.0), “para efeito de assistência técnica e fiscalização às cooperativas, bem como estatística e informações” <cf. arts. 1? e 3.O)• Ao Serviço de Economia Rural (antes, a Diretoria de Organização e Defesa da Produção), incumbe (Decreto-lei n. 581, art. 3.0) : “1. Manter um registo de tôdas as cooperativas existentes e das que se constituírem. II. Exercer o contrôle público na organização e funcionamento das sociedades cooperativas, velando pela observância da lei e das disposições regulamentares, nos atos constitutivos e nos estatutos. III. Coletar, através de balanços e balancetes, dados e informações para fins estatísticos e de divulgação. IV. Organizar um serviço de informações sobre o movimento cooperativista: a) para o público, em geral, por meio de publicações; ti) para o Bureau Internacional do Trabalho”. EA sociedade cooperativa adquire a personalidade jurídica com o registo, de acôrdo com o art. 13. Tal registo não se confunde com o reguto administrativo, de que trata o Decreto-lei n. 581, arts. 4.0~10. Depois que a sociedade cooperativa adquire a personalidade jurídica é que, publicado o certificado, se há de requerer o registo no Serviço de Economia Rural. A propósito do registo administrativo, para fins de fiscaização e de exigência de vantagens, notadamente isenções, que o Estado assegura, estatui o Decreto-lei n. 581: “As cooperativas existentes ainda não registadas e as que se venham a deverão requerer o registo em petição devídamente selada, assinada pelo respectivo presidente, ou procurador bastante, com firma reconhecida por tabelião, enderêço e com a declaração da veracidade e autenticidade dos documentos que a acompanham” (art. 4•0)• “São indispensáveis para o registo e devem instruir o requerimento: 1. Cópia fiel do ato de constituição da cooperativa. II. Exemplar dos estatutos, se não se acharem inclusos no texto do ato constitutivo. III. Lista dos associados fundadores, contendo a nacionalidade, a idade, a profissão, o estado civil e a residência e, quando a sociedade tiver capital, a menção das respectivas quotas-partes. IV. Prova da publicação no órgão oficial, ou, na falta dêste, na fôlha de maior circulação local, do certificado de arquivamento dos documentos” (§ 1.0). “Quando a cooperativa requerente já tenha feito reforma dos estatutos, deverá, além dos documentos e um exemplar dêstes já reformados;Ágidos nos ns. 1 e II do parágrafo único: a.) juntar cópia fielda ata da assembléia geral que tiver aprovado as modificações remeter, em substituição à lista nominativa dos associados fundadores, a dos associados ao tempo da reforma dos esta(§ 2.0). “Todos os documentos que acompanharem o de registo serão enviados em duplicata, rubricados em fôlhas e autenticados pelo requerente” (§ 8.o). “As cooperativas deverão pedir o registo na Diretoria de Organização e Defesa da Produção, dentro do prazo de 120 dias, a contar da data de sua constituição” (§ 4.0). “As cooperativas terão, após o registo um prazo de 120 dias, para entrar em fundamento” (§ 50) Sempre que a modificação no estado dos membros são postas no registo público, conforme a espécie de sociedade, não se precisa de comunicação aos sócios ou a terceiros. Diz o Decreto-lei n. 581, art. 59: “As cooperativas escolares instruirão o pedido de registo com uma cópia do ato constitutivo, um exemplar dos estatutos e uma relação dos associados, documentos êstes com assinatura de sete ou mais fundadores e autenticados pelo diretor do instituto de ensino”. Acrescenta o parágrafo único: “Ficam as cooperativas escolares isentas de pagamento de impostos e de selos”. Estabelece o Decreto-lei n. 581, art. 6.0: “Concedido o registo por despacho do diretor da Diretoria de Organização e defesa da Produção, será efetuado na seção competente e, satisfeitas as exigências estabelecidas neste decreto-lei, expedido o certificado”. Estatui o art. 79 do Decreto-lei n. 581: “As cooperativas constituídas, de acôrdo com a legislação anterior, terão o prazo de 180 dias a contar da publicação do presente decreto-lei, para solicitar o registo”. Acrescenta o § 1.0:

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“O registo não poderá ser negado, desde que os documentos estejam conformes com a lei, sob cujo regime se hajam constituído”. E o § 2.0: “As cooperativas a que se refere êste artigo não poderão modificar os estatutos sem observar as disposições do presente decreto -lei”. E o § 3.0: “Será enviada à Diretoria de Organização e Defesa da Produção, em duplicata, cópia fiel da assembléia geral que haja aprovado alterações nos estatutos, feita a prova (ia publicação a que se refere o n. IV, § 1.0, do art. 4•0• Será remetido, também, um exemplar dos estatutos modificados”. Lê-se no Decreto-lei n. 581, art. 8.0: “Tôdas as cooperativas registadas, para efeito de estatística e publicidade, deverão enviar à Diretoria de Organização e Defesa da Produção e à repartição fiscalizadora a que estiverem sujeitas: a) mensalmente, cópia do balancete do mês anterior; ti) semestral-mente, lista nominativa dos associados, observado o disposto no n. III, § 1.0, do art. 4~O; e) anualmente, e até 15 dias depois da data marcada para a assembléia geral da prestação de contas, cópia do balanço geral acompanhado da demonstração da conta de lucros e perdas, do parecer do Conselho Fiscal e de um exemplar do relatório”. Os arts. 9.~ e 10 concernem à selagem. Tem de ser enviado, mensalmente, à repartição competente. Não basta constar do arquivo e dos livros da sociedade cooperativa, nem ter sido comunicado aos sócios e aos credores (cf. lxi. ZIMMELIMANN. fie Jahresbiianz der Aktiengesellschxtft nach deutschem und seitittizúttschem Recht, 217). 1) As Cooperativas de Crédito Agrícola deverão: a) ter a expressão “agrícola” em sua denominação; ti) ter em seus estatutos dispositivos claros e minuciosos referentes às operações de crédito agrícola; e) ter, no mínimo, permanentemente, 60% de agricultores em seus quadros sociais; d) provarem os associados, por forma hábil, que são agricultores, tal como os considera o art. 4» do Decreto n. 19.882, de 24 de outubro de 1945. II) As cooperativas populares de Crédito Urbano, que não tenham caráter mútuo, deverão apresentar, para cada um dos membros de seus Conselhos de Administração: a) atestado policial de bons antecedentes; ti) atestado de idoneidade, fornecido por dois estabelecimentos de crédito; e) prova de que não é falido; d) prova de que não tem títulos protestados; e) prova de não estar sendo demandado pelo Fisco; f) prova de quitação com o impôsto sobre a renda. III)As Cooperativas profissionais, de classe, ou de empresa, que não tenham caráter mútuo, deverão apresentar para cada membro de seus Conselhos de Administração: a) atestado policial de bons antecedentes; b) atestado comprobatório de idoneidade; e) prova de que não é falido. IV) As Cooperativas de Crédito Mútuo estão isentas dessas exigências (Podaria n. 191, de 8 de fevereiro de 1956). 6. FALTA DO REGISTO. - Se não foi feito o registo e a sociedade cooperativa não é tal que se haja de considerar não subordinada à icz specialis, tem-se de afastar qualquer afirmativa de não ser possível existir sociedade cooperativa irregular: está criada, se foi observada a lei para se constituir; ou não está criada. Se está criada, falta-lhe a personificação para poder praticar atos como entidade social: embora exista, não é pessoa, e não pode, sequer, ter órgãos. Por aí se vê que não é pessoa, e não pode, sequer, presentar-se. Pode ser pessoa jurídica a sociedade cooperativa: muitos efeitos, quase todos, do contrato social dependem do registo. A distinção entre patrimônios, um dos quais se tem como separado, não se baseia apenas em capital social e patrimônio de cada pessoa que faz parte da sociedade cooperativa. Pode vir antes da personificação: não há, ainda, o capital social, mas já há o patrimônio separado (cf. P. VON RorH, Zur Lehre ron der Genossúnsehaft, 20 s.). O que aparece, como sociedade cooperativa, aos terceiros, é que faz a discriminação patrimonial, razão por que se tem de pôr em primeiro plano o que se separou (cp. IIUDOLPH 5dM, fie deutscke Genossen.schaft, 40). § 5.254. Fiscalização 1.DAnos no PROBLEMA. O problema da atitude do Estado em relação às sociedades cooperativas, nos regimes constitucionais em que há rigidez da Constituição, é problema de fttre condemio e de iure condito: a) tem-se de pesquisar para se saber quais os pontos que precisam de velamento e de fiscalização; ti) tem-se de saber até onde, com o respeito da Constituição vigente, pode ir a legislação ordinária. No que concerne à liberdade de associação (senso largo), a Constituição de 1946, art. 141, § 12, estatui, clarissimamente: garantida a liberdade de associação para fins lícitos. Nenhuma associação poderá ser compulsôriamente dissolvida senão em virtude de sentença judiciária”. Se se permitisse a dissolução por ato de autoridade pública,

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que não seja juiz ou tribunal, estaria limitado o alcance de um dos princípios fundamentais que mais elevam o nível da Constituição de 1946, que está no art. 141, § 42. Existindo, como existe o art. 141, § 42, não seria permitida a dissolução por ato do Poder Executivo, mesmo se não constasse do ad. 141, § 12, 2•a parte, a regra jurídica explícita, que lá está. 2. LIMITES CONSTITUCIONAIS. O art. 2.0 do Decreto n. 48.552 diz e o art. 20 do Decreto-lei n, 581 já dizia que as sociedades cooperativas têm dever de facilitar aos funcionários da fiscalização o exercício amplo da sua função, facultando-lhes o exame de livros, documentos e arquivos. No art. 24, as sociedades cooperativas que não observarem as regras jurdicas do Decreto-lei n. 581 (e do Decreto n. 22.239, entenda-se), incorrem em pena pecuniária. A pena é aplicável pela autoridade administrativa, sem que se possa pré-excluir a apreciação judicial (Constituição de 1946, art. 141, § 4.0). Estabelece o Decreto n. 22.289, art. 41: “É proibido o uso da denominaçãO cooperativa a qualquer estabelecimento comercial ou não, bem como a qualquer empresa, instituto ou sociedade, que não estejam organizados de acôrdo com as disposições do presente decreto, mi que, anteriormente fundados, não tenham observado o Decreto ti. 1.637, de 5 de janeiro de 1907; salvo o direito adquirido às pessoas jurídicas constituídas no regime do direito comum vigente antes da promulgação daquele decreto legislativo”. Acrescenta o parágrafo único: “Os infratores serão punidos com multa de dois contos de réis e, no caso de reincidência, com a pena de prisão por oito dias, além de serem coagidos materialmente a observar o dispositivo, apreendendo-se todos os objetos em que se encontre a menção da palavra proibida, isto tudo depois de prévia notificação ao interessado, assinando-se-lhe prazo razoável para cumprir a lei”. A designação da sociedade ou qualquer empresa como “cooperativa”, sem que o seja, constitui violação da lei, que somente exige e somente admite o emprêgo da expressão a sociedades que tenham o tipo de cooperativa e hajam observado as regras jurídicas sobre fins, composição e outros requisitos. A quantia, de que cogita a lei, para a penalidade, está obsoleta. Quanto ao emprêgo da expressão “Sociedade Cooperativa”, ou “5. C.”, ou “Cooperativa”, por sociedade, ou outra entidade, que não seja, em verdade, cooperativa (senso estrito), isto é, não organizada conforme a legislação especial (anteriormente, Decreto n. 1.637, de 5 de janeiro de 1917), surge o problema da competência para a imposição da multa (Decreto n. 22.239, art. 41, parágrafo único) incompetente e a) a autoridade judicial, ou ti) a autoridade administrativa; ou e) essa e (ou) aquela? A resposta é afirmativa de e). Sempre que a multa foi imposta pela autoridade administrativa pode ser exercida perante a Justiça a pretensão à tutela juridica (Constituição de 1946, art. 141, §§ 49 e 12). Quanto à pena de prisão, só o Poder Judiciário pode aplicá-la, porque a espécie cabe no art. 141, § 2.0, da Constituição de 1946, pôsto que não seja de afastar-se a prisão com observância do art. 141, § 22 (“será imediatamente comunicada ao juiz competente”). Diz o Decreto-lei n. 581, art. 15: “Ficam sujeitas à fiscalização do Ministério da Agricultura, por intermédio da Thretorta de Organização e Defesa da Produção” (hoje, do Serviço de Economia Rural) : “a) as cooperativas agrícolas de qualquer espécie, inclusive as de indústrias, rurais, de crédito e de seguro; ti) as federações dessas cooperativas”. O Decreto n. 43.552, art. 1.0, estendeu tal competência de fiscalização estatal a tôdas sociedades cooperativas. Diz o Decreto-lei n. 581, art. 21: “A Diretoria de Organização e Defesa da Produção” (hoje, Serviço de Economia Rural), “bem como os demais órgãos fiscalizadores, poderão determinar ou fazer a convocação das assembléias gerais e presidi-las nos casos comprovados de violação de lei e de disposições regulamentares”. É preciso que haja comprovação da violação da lei ou de regra regulamentar. Se não houve violação, falta legitimação ao órgão estatal para a convocação da assembléia geral e para que alguém, que seja membro do órgão estatal, possa presidir a assembléia geral. A ação é ação declaratória da falta de legitimação, ou a ação constitutin negativa, para que se decrete a nulidade dos atos que resultaram da convocação e das deliberações da assembléia geral. A assembléia geral pode examinar as razões para a convocação e deliberar, segundo a lei ou os estatutos quanto à legitimidade ou ilegitimidade da convocação . Estatui o Decreto-lei n. SS1, art. 22: “A fiscalização dos três Ministérios será exercida gratuitamente, sem ônus de quotas de fiscalização e honorários de fiscais, excetuando-se, porém, dessa gratuidade, as cooperativas de crédito urbano, de construção e seguro e suas respectivas federações”, que pagarão taxa mensal, de conformidade com os regulamentos baixados pelos órgãos fiscalizadores. Diz-se no Decreto-lei n. 581, art. 23: “Fica o govêrno autorizado a estabelecer acôrdo ou a delegar poderes aos Estados para os serviços de fiscalização de que trata o presente decreto-lei”. A delegação de poderes, ai, é permitida, porque não se trata de delegação por um Poder estatal federal a outro Poder estatal federal, mas sim

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pelo Poder Executivo federal ao Poder Executivo estadual. Segundo o Decreto-lei n. 581, art. 24, “às cooperativas que não observarem as regras jurídicas do decreto-lei são aplicadas multas”. Acrescenta o § 1.0: “A Diretoria de Organização e Defesa da Produção” (hoje, o Serviço de Economia Rural), “nos casos de infrações reiteradas de lei e de disposições das cooperativas por iniciativa própria, se se tratar de cooperativas sob a fiscalização do Ministério da Agricultura, ou por solicitação dos demais órgãos fiscalizadores, se se tratar de cooperativas fiscalizadas pelo Ministério da Fazenda e pelo do Trabalho, Indústria e Comércio” (hoje, Ministério do Trabalho), “ficando impedidas as mesmas de funcionar, até que seja substituida a sua administração”. E o § 2.0: “As multas que não forem pagas administrativamente serão cobradas por executivo fiscal”. Estabelece o Decreto-lei n. 581, art. 25: “Para atender às despesas de propaganda, assistência e fiscalização das cooperativa, serão consignados, anualmente, no orçamento das repartições fiscalizadoras os créditos necessários”. Acrescenta o parágrafo único: “A renda proveniente das taxas previstas no art. 22 será aplicada no custo da fiscalização das cooperativas de crédito urbano, construção, seguro e respectivas federações”. Estatui o Decreto-lei n. 581, art. 26: “Ficam revogados os Decretos ns. 23.611, de 20 de dezembro de 1933, e 24.647, de 10 de julho de 1934, e revigorado o Decreto n. 22.239, de 19 de dezembro de 1932 com alterações no art. 2.0, letras ti) e i) no ad. 49, n. 4; no art. 6.0, § 5.0; no art. 7•0, letra /0, e § 29; no art. 13; no art. 14; no art. 30, § 39, letra d) ; e no art. 34; tôdas decorrentes dêste decreto-lei e mais as seguintes: a letra f) do art. 29 é assim redigida: “Distribuição de lucros ou sobras proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo associado com a sociedade, podendo ser atribuído ao capital social realizado um juro fixo, não maior de 12% ao ano, prêviamente estabelecido nos estatutos, ou ausência completa de distribuição de lucros”; 2~a, O § 19 do art. 6.0 passa a ter a seguinte redação: “As sociedades cooperativas devem unir à sua denominação particular a palavra “cooperativa”, em todos os seus atos~ documentos, fórmulas e prospectos”; g~a, será permitida às cooperativas agrícolas, com exceção das de crédito, a criação de agências, fora da área de ação para os seus serviços (art. 79, letra b) ; 4,a, poderão as cooperativas de seguro admitir, como associados, pessoas jurídicas (ad. 79, § 29) os §§ 39 e 4•0 do art. 13 ficam redigidos assim: “§ 39) Nos Estados em cuja capital não houver Junta Comercial, o oficial de registo fará a remessa das duplicatas dos documentos ao Departamento Nacional de Indústria e Comércio”. “§ 4.o) Nas capitais dos Estados onde houver Junta Comercial, nestas se fará o arquivamento e, no Distrito Federal, no Departamento Nacional de Indústria e Comércio”. Hoje, no Serviço de Economia Rural. Estatui o Decreto n. 43.552, de 15 de abril de 1958, art. 1.0: “O Serviço de Economia Rural, independentemente de fiscalização da Superintendência da Moeda e do Crédito, tem atribuições para a fiscalização das cooperativas em geral, inclusive das federações dessas cooperativas Diz o Decreto n. 43.552, art. 2.0: “As sociedades cooperativas são obrigadas a facilitar aos funcionários da fiscalização o exercício amplo de sua função, facultando-lhes o exame de livros, documentos e arquivos”. É que está dito em lei (Decreto-lei n. 581, art. 20) : “As sociedades cooperativas são obrigadas a facilitar aos funcionários da fiscalização o exercício amplo de sua função, facultando-lhes o exame de livros, documentos e arquivos”. Estatui o Decreto n. 43.552, art. 3.~: “No caso de encontrarem os funcionários da fiscalização graves irregularidades comprovadas, o diretor do Serviço de Economia Rural decretará a intervenção na Cooperativa, designado o interventor, que terá os poderes de cautelosa administração, até substituição dos administradores, a serem eleitos, em assembléia geral”. Diz-se no Decreto n. 43.552, art. 4.0: “Em caso de intervenção, o interventor da Cooperativa, de ordem do diretor do Serviço de Economia Rural, sanadas as irregularidades, convocará a assembléia geral para substituição da Diretoria, ou providenciará, se fôr o caso, a cassação do registo, nos termos, respectivamente, dos arts. 21 e 24, § 1.0, do Decreto-lei n. 581, de 19 de agôsto de 1938”. Estabelece o Decreto n. 43.552, art. 59: “O Serviço de Economia Rural poderá delegar suas atribuições, de modo geral ou em cada caso, aos órgãos técnicos dos Estados”. § 5.255. Livros obrigatórios 1. PREcISõEs. Os livros não se confundem com ou autos, ou, melhor, as atas, que se lavram com a versão do que se passou nas sessões da assembléia geral, ou dos outros órgãos . Os livros de que aqui se fala são os livros

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internos, livros que entram no fundo de empresa, e não os livros de cartórios ou de alguma repartição pública em que se tenham de registar atos dos sócios ou da própria sociedade. Alguns livros de sociedades são livros em que se registam fatos que se ligam à vida social. A eficácia de tais registos nem sempre é suficiente em relação a terceiros, porque não são públicos êsses registos. 2. DECRETO N. 22.239, ART. 16. Estabelece o Decreto n. 22.239, art. 16: “Haverá na sede social de tôda sociedade cooperativa, sob a guarda da administração, um livro, denominado “Livro de matrícula dos associados”, sempre patente a qualquer dêles, no qual será transcrito o ato constitutivo da sociedade e constará: 1.0, o nome por extenso, idade, estadC civil, nacionalidade, profissão e domicílio de cada associado; 2.0, a data de sua admissão e, oportunamente, a de demissão ou exclusão; 3•0, a conta corrente respectiva das quantias entradas, retiradas ou transferidas por conta de sua quota-parte de capital”. Acrescenta o § 1.~: “Além do “Livro de matrícula dos associados”, a sociedade deverá possuir os livros necessários a uma boa contabilidade, entre os quais, obrigatôriamente, o “Diário”, o “Razão”, o “Caixa”, o “Copiador de correspondência”, o de “Inventário e balanço” e o de “Atas das reUniões da assembléia geral e da administração”, podendo ser, por conveniência, retinidos ou desdobrados”. E o § 2.0: “Ésses livros serão autenticados com termos de abertura e de encerramento, numerados e rubricados pela autoridade competente”. O Livro de Matricula é livro de documentação Interna. O ato constitutivo foi registado, com o que adquiriu publicidade e deu personalidade à sociedade cooperativa. A transcrição no Livro de Matrícula é ato inicial da documentação interna. Além dessa transcrição, do Livro de Matrícula há de constar tudo mais que o art. 16 do Decreto n. 22.239 enumera. Além do Livro de Matrícula, a sociedade cooperativa tem de ter os outros livros mencionados. A respeito dêles incidem as regras jurídicas sobre prova que as leis estabelecem quanto aos livros comerciais. § 5.256. Sociedades cooperativas centrais e federações 1.PRINcÍPIO DA UNIDADE ECONOMICA. Para que se fale de sociedades cooperativas centrais e de federações de sociedades cooperativas, é preciso que entre as sociedades cooperativas haja unidade econômica, com organização interna das sociedades cooperativas componentes e da união ou federação, em que as sociedades cooperativas se entrosam. 2.COOPERATIVAS CENTRAIS E FEDERAÇÕES DE COOPERATIVAS . No direito brasileiro, a sociedade cooperativa pode ser cooperativa central ou federação de cooperativas, ambas com personalidade jurídica distinta. Não há a filial, a sucursal e a agência (Decreto n. 22.239, art. 7•0, b), salvo, mas somente quanto a essa, se a sociedade cooperativa é agrícola (Decreto -lei n. 581, art. 26, alteração 3.~). Não há, assim, o problema de se saber se é permitida ou não restrição de poder no tocante a sucursais. Diz-se no Decreto n. 22.239, art. 36: “Para todos os delitos dêste decreto-lei são consideradas cooperativas centrais aquelas fundadas nas capitais dos Estados ou cidades que constituem mercados de exportação de produtos ou centros de zona econômicamente dependente, com objetivo de promover a defesa integral de determinado produto ou produtos, em regra, destinados à exportação”. Acrescenta o § 1.0: “São também consideradas cooperativas centrais: 1. Os bancos centrais populares, nas mesmas condições de sede, que visem a financiar cooperativas de determinada espécie ou tipo que se encontrem instaladas dentro de sua área de ação; II. Os bancos centrais agrícolas que, ainda nas mesmas condições de sede, tenham por objeto financiar um ou mais determinados produtos agrícolas, diretamente aos lavradores, ou por intermédio das cooperativas locais, caixas rurais e bancos agrícolas municipais”. E o § 2.0: “As cooperativas centrais podem-se constituir, indistinta e cumulativamente, entre cooperativas da mesma ou de diferentes espécies, ou entre elas e associados singulares”. E o § 3.0: “A área de ação das cooperativas centrais pode abranger o território de um Estado ou uma região limitada a um certo número de municípios ou ainda estender-se a mais de um Estado”. Lê-se no Decreto n. 22.239, art. 37: “As sociedades cooperativas, exceto as centrais, podem constituir entre si nova sociedade cooperativa, em forma de federação, observando em seus estatutos tudo quanto se dispõe no presente decreto, no que lhes fôr aplicável, mas sendo-lhes proIbido admitir como associados pessoas naturais e outras coletividades, federadas que não sejam cooperativas da mesma espécie e tipo”. Acrescenta o parágrafo único: “As federações têm por fim: a) organizar em comum os serviços das cooperativas federadas ou fruir outras vantagens ou interesses comuns; b) regular as transferências dos associados de uma para outra

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cooperativa federada; e) permitir, em casos especiais, que os associados de uma cooperativa federada se utilizem dos serviços de outra também federada; d) manter um serviço de assistência têcnica permanente e de inspecção da gestão e da contabilidade das cooperativas federadas; e) tutelar e representar as cooperativas federadas perante os poderes públicos”. Estabelece-se no Decreto n. 22.239, art. 39: “As cooperativas de natureza civil, conforme a enumeração do artigo anterior, e as de caráter mercantil que não distribuam dividendos aos associados proporcionalmente ao capital, gozam de isenção do impôsto sobre a renda, não se considerando dividendo o juro fixo a que se refere a alínea 1) do art. 2.0”. Está no Decreto n. 22.239, art. 40: “As cooperativas que dora em diante se constituírem, gozarão de isenção do impôsto federal de sêlo para seu capital social, seus atos, contratos, livros de escrituração e documentos § 5.257. Assembléia geral das sociedades cooperativas 1. PRECISÕES. Uma vez que se enunciam como fundamentais o principio da estruturação equitativa da sociedade cooperativa, o principio da pessoalidade do quórum e da votação e o principio da igualdade do voto pessoal, a assembléia geral é órgão essencial das sociedades cooperativas. 2.ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE COOPERATIVA. A espécie de sociedade, que é a sociedade cooperativa, exige regras jurídicas sobre a sua organização, mas, de inre condito, os sistemas jurídicos não são acordes. Se alguns permitem capital em ações e remetem às leis sobre sociedades por ações, outros, como o sistema jurídico brasileiro, não admitem ações e, nos casos omissos da legislação especial, apontam os princípios das sociedades em gera] e os princípios gerais de direito. Diz-se que o sistema organizativo das sociedades por ações oferece maior segurança a terceiros e aos próprios sócios. Mas é inegável que se deixa de atender ao fim a capitalístico das sociedades cooperativas e à necessidade de serem organizadas como melhor seja para a sua finalidade específica (consumo, produção, trabalho, credito, seguro, ou outra finalidade). O que é essencial é que se pense no órgão básico, que é a assembléia geral, na diretoria e no órgao de fiscalização . A propósito da possibilidade de diretores estranhos à sociedade cooperativa. o ari. 14 do Decretolei n. 581 afastou-a, só permitindo “gerentes técnicos ou comerciais” Se algum dêsse tem poderes externos, são poderes de representação, e não poderes de presentacão . 3.ASSEMBLÉIA GERAL. A assembléia geral pode ser ordinária ou extraordinária Os votos correspondem às pessoas, e não às quotas, no que as sociedades cooperativas se distinguem das sociedades por quotas, de responsabilidade limitada. Diz o Decreto-lei n. 581, art. 12, parágrafo único: “Para as deliberações, cada associado tem direito a um voto, qualquer que seja a sua Participação no capital”. O art. 12 é ius cogens. Os estatutos não podem estabelecer outro modo de contar. A forma da convocação pode ser preestabelecida nos estatutos. Se o não foi, entende-se que há de ter publicidade em jornal oficial. Para que a convocação possa não conter a matéria sobre que se há de deliberar, é preciso que o permitam os estatutos. Se a matéria escapa ao art. 43 do Decreto n. 22.239, a deliberação pode ser por maioria absoluta, ou, em segunda convocação, por maioria dos sócios presentes, salvo se diferentemente se disse nos estatutos. Podem êsses exigir, para qualquer matéria que aponte, a extraordinariedade e qualquer número de votos favoráveis. O art. 43, êsse, é ius cogen.s. Mesmo se a sociedade cooperativa está em fase de liquidação, só a assembléia geral pode deliberar sobre a ação de responsabilidade dos diretores e outros órgãos que os estatutos criaram. Também lhe incumbe, a qualquer momento, a destituição dos diretores ou de outros órgãos . O Decreto-lei n. 581, art. 11, ~ 3.~, permitiu as chamadas assembléias de delegados, que é uma das espécies de assembléias separadas, mas da assembléia de categoria, que é outra espécie, não cogitou. Lê-se no art. 11, § 3.0: “Quando o número de associados de uma cooperativa exceder de 1.500, será permitida a eleição de delegados para as assembléias gerais, observado o limite de representação fixado no parágrafo anterior”. Discute-se se o voto, para as matérias que escapam ao art. 43 do Decreto n. 22.239, pode ser por meio de correspondência. Não há regra jurídica que o permita, ou que o vede; mas há inconvenientes (e. g., falta da copresença dos sócios e da discussão) e em verdade a legislação não acolheu tal afastamento dos contratos sociais. Não há suspensão do direito de voto, salvo se os estatutos prevêem falta de pagamento de parcelas da quota do

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sócio (cf. Decreto n. 22.239, art. 7$ h), ou o caso é de conflito de interesses entre a sociedade cooperativa e o sócio (por exemplo, há ação do sócio contra a sociedade e a deliberação é sobre essa matéria). A assembléia geral pode destituir os membros da Diretoria ou de qualquer órgão da sociedade cooperativa (Decreto-lei n. 581, art. 14, in fine). A regra jurídica é ins cogens, mas é possível a cláusula de ter sido com justa razão a destituição, ou de ser dependente de apreciação judicial a destituição por justa razão. No direito brasileiro, cada sócio somente pode ter um voto (Decreto n. 22.239, art. 2.0, e), 2•a parte, e li), e Decreto-lei n. 581, art. 12, parágrafo único), à diferença de outros sistemas jurídicos que têm o princípio como ius dispositivum Q~ estatutos não podem inserir cláusula em contrário. Os sócios presentes, que não votaram, não podem ser considerados para se determinar qualquer maioria, ou outra votação. 4. ASSEMBLÉIAS GERAIS ExmÂOÍWINÂRIAS Estatui o Decreto n. 22.239, art. 43: “Só podem ser tomadas por uma assembléia geral extraordinária, convocada especialmente para êsse fim, as deliberações que versarem sobre: 1, a reforma dos estatutos; II, a prorrogação do prazo de duração; III, a mudança de objeto da sociedade; IV, a fusão com outra cooperativa; V, a dissolução da s.ociedade; VI, a nomeação de liquidante”. Acrescenta o § 1.0: “Tais deliberações devem reunir a favor dois terços dos associados presentes à reúnião que, em primeira convocação, deve constituir-se por dois terços da totalidade dos associados, ou, em segunda, com a metade e mais um, ou finalmente, em terceira, com qualquer número”. E o § 2.0: “A simples reforma de estatutos não envolve mudança de objeto, nem prorrogação do prazo de duração da sociedade, as quais, quando motivo de deliberação, devem figurar taxativamente expressos na ordem do dia de convocação”. E o § 3.0: “A deliberação, visando a mudança de forma jurídica da sociedade, importa em dissolução da mesma e subsequente liquidação”. Para reforma dos estatutos, a lei brasileira não faz pressuposto necessário a unanimidade dos sócios (e. g., o Código suíço das Obrigações, art. 682, que, aliás, é ius dispositivum, cf. L. RIiidnHoFna, Beitrãge zum Schweizerisehen Genossen-. schaftsrecht, 46). O art. 43, 1, apenas exige a assembléia geral extraordinária e o § 1.0 cogita do número mínimo de votos favoráveis. As normas estatutárias podem dificultar a votação das emendas, não atenuar o que se estabelece no art. 43, § 1.0. O oficial do registo não tem atribuição de examinar se, para a reforma, foi observado o art. 43, § 1.0. Para o registo não épreciso que o requerimento seja assinado por todos os sócios. Pode o ato constitutivo e podem mesmo os estatutos considerar irreformáveis a êsses (art. 6.0, inciso 15). A maioria não pode suprimir direitos individuais dos sócios (e. g., tornar pessoalmente responsáveis os sócios, mesmo limitadamente, se responsáveis pessoalmente não eram; desi 5.247-5.2.75. SOCIEDADE COOPERATIVA479. gualizar os sócios, inclusive quanto a votos (cf. ALBERTO Viam, Diritti individuati degli azionisti, 30 5.; GIUSEPPE D’ONADIO, .11 Recesso dei ao cio per te modifiche etatutarie, 11 s.). Quanto às matérias do art. 7? do Decreto n. 22.239, a infração faz nula a deliberação, mesmo se unânime. Está no Decreto n. 22.239, art. 44: “As sociedades cooperativas constituídas durante a vigência do Decreto n. 1.637, de 5 de janeiro de 1907, poderão continuar a reger-se por seus estatutos; mas não lhes é permitido reformá-los, nem prorrogar o prazo de sua duração, sem que observem os dispositivos do presente decreto”. Acrescenta o parágrafo único: “As mesmas sociedades, para poderem gozar das faculdades e dos favores e isenções de impostos de que trata o presente decreto, precisam modificar seus estatutos naquilo em que possam contravir às suas disposições”. § 5.258. Direção e administração 1.DIREÇÃO. A sociedade cooperativa há de ser direção e quem a presente nas relações com terceiros e judicialmente. A lei estatui sobre o número mínimo de pessoas que dirigem. Podem ser três ou mais; não podem ser duas nem uma so. No Decreto n. 22.239, art. 6.0, inciso 9.~, alude-se à “maneira como os negócios sociais serão administrados e fiscalizados, estabelecendo os respectivos órgãos e definindo-lhes as atribuíções com clareza e minúcia”. O art. 6.0, inciso 14, exige nos estatutos cláusula sobre “quem representa” leia-se: presenta “a sociedade, ativa e passivaniente, nos atos judiciais e extrajudiciais”. A diretoria, é órgão necessário, como o é a assembléia geral. 1-lá de haver conselho

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de sindicância ou de fiscalização (Verwaltungsrat), ou conselho fiscal, como é possível que haja outro órgão ou outros órgãos. Têm-se de afastar raciocínios que se prendem a sistemas jurídicos, que, desacertadamente, não têm como órgão necessário a assembléia geral. O art. 43 do Decreto n. 22.239 alude a assembléia geral extraordinária, como o art. 2?, e), à assembléia geral, ordinária ou não, e o art. 15 à assembléia gera] ordinária. A lei distingue a diretoria, a administração e a fiscalização. Os diretores iniciais constam, freqúentemente, do ato constitutivo, ou foram eleitos na primeira assembléia geral, que se seguiu à constituição da sociedade cooperativa. Fora daí, são sempre :eleitos pela assembléia geral, ou, se os estatuto,o prevêem, escolhidos pela própria diretoria, em caso de vaga. Se há duas ou mais categorias de sócios, pode ser atribuida aos sócios de cada uma a escolha de um ou mais diretores, que integrem a diretoria, ou completem o número, ao lado dos escolhidos pela assembléia geral. O ato constitutivo ou os estatutos têm de fixar o número dos diretores e administradores. Se os estatutos não disseram qual o membro da diretoria que presenta a sociedade cooperativa, é exigido que todos assinem quando haja qualquer ato de presentação. Os estatutos podem permitir ou determinar que um só assine, ou que a~s:nem dois ou mais. Tal princípio não se estende aos que da diretoria receberam podéres de representação. Quanto a êsses, regem os princípios concernentes à outorga de representação ou ao contrato de mandato. A diretoria é responsável pelos pressupostos formais e registários dos livros e das atas e processos verbais no tocante a deliberações por ela, ou por outros órgãos da sociedade cooperativa. Se o órgão funciona isoladamente, responsável, em primeiro plano, é quem o preside, mas isso não afasta a responsabilidade da diretoria, ou do seu presidente, pela guarda e regularidade dos livros, atas e processos, que tenham de chegar ao seu conhecimento. Não pode a diretoria transferir a terceiro, mesmo empregado da sociedade cooperativa, a responsabilidade. Tudo em que se haja de fundar qualquer conta ou balanço fica sob a guarda, às vêzes indireta, da diretoria. Também lhe cabe a responsabilidade pela contabilidade e pelas documentações, pôsto que a outros órgãos ou a prepostos caiba a guarda direta e o serviço contabilístico. Se algum membro de órgão social assinou sem estar presente à reUnião, a despeito, no caso, da necessariedade da presença, também é responsável a diretoria, conforme as regras estatutárias sobre os seus membros. Dá-se o mesmo a respeito das antedatas e das pós-datas. Ao Decreto n. 22.239, ad. 14, que permitia estranhos na diretoria, foi atingido pelo Decreto-lei n. 581, art. 14, que estabeleceu: “As cooperativas serão administradas por três ou mais mandatários, associados, eleitos em assembléia geral, para um mandato não excedente de três anos, permissível a reeleição e a destituIção dos administradores”. Acrescenta o parágrafo único: “Os gerentes técnicos ou comerciais poderão ser associados ou não e perceber, além da remuneração contratual, uma percentagem »ro labore, não excedente de 5% dos lucros líquidos e equivalente no máximo, ao ordenado anual”. Os §§ 1.0, 2.0 e 3? do art. 14 do Decreto n. 22.239 não foram derrogados. Assim, os administradores não são responsáveis, pessoalmente, pelas dívidas que em nome da sociedades cooperativa são assumidas; mas respondem, solidàriamente, pelos prejuízos resultantes dos seus atos se, dentro das suas atribuições , procedem com dolo ou culpa, ou se violam lei ou estatutos (§ 1.~). Quanto a êsses atos, a sociedade cooperativa somente é responsável se os ratificou, ou dêles tirou proveito (§ 2.0). Os que tomarem parte em ato ou operação social em que ocultem ser cooperativa a sociedade, podem ser responsabilizados pelas dividas assumidas (§ 3.~). A sociedade cooperativa pode ter, junto à diretoria comissão de administração, com poderes de deliberação dentro das regras estatutárias. Os órgãos facultativos não são inscritos no registo (e. g.’ os gerentes técnicos ou comerciais, de que trata o art. 14, parágrafo único, do Decreto-lei n. 581). 2.RESPONSABILIDADE DAS SOCIEDADES COOPERATIVAS. A sociedade cooperativa faz-se credora ou devedora, adquirente ou alienante, se atos foram praticados por órgão seu, competentemente, mesmo se não foi dito expressamente. O que importa é que os atos tenham sido em nome da sociedade cooperativa e hajam satisfeito os pressupostos de existência, validade e eficácia. Para que a sociedade cooperativa se vincule, é preciso que se hajam respeitado as regras jurídicas e estatutárias sobre fundo e forma. Subentende-se que a sociedade cooperativa não pode tratar com o próprio membro da diretoria. Em princípio, supóe-se que todos os atos-fatos, atos jurídicos atricto sensu, negócios jurídicos e fatos jurídicos stricto sensu lícitos, que cabem na finalidade da sociedade cooperativa podem ser praticados pela diretoria. O fim da sociedade há de constar, com explicitude, dos estatutos, porque é uma das exigências principais. Se

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algum ato pode atingir direitos de sócios, como acontece se a sociedade cooperativa necessita, por seu fim, de medidas contra os sócios (boicote, penas convencionais), há o problema técnico da elaboração dos estatutos no tocante a êsses pontos. Se o ato não entra na competência da diretoria, ou se a diretoria precisava da aprovação pelo Conselho Fiscal, ou outro órgão , previsto pelos estatutos, e não a teve, há excesso de índer e não é atribuível à sociedade cooperativa. Todavia, perante terceiros, se a diretoria pratica ato mesmo ilícito que esteja no círculo da atividade social, o ato reputa-se ato da sociedade cooperativa, se não foi afastado, pela diretoria, que fôsse em nome dela. Os terceiros de boa fé são sempre protegidos. O que se há de supor é que o terceiro conhece o fim social.. Entenda-se, porém, que as cláusulas estatutárias que exigem aprovação ou iniciativa de outro órgão, ou de outros órgãos, são consideradas como atendidas pela diretoria, sem que possa ser alegada, eficazmente, contra o terceiro, a falta ocorrida. Sempre que se trate de outorga de poderes de representardo, e não de presentação, regem os princípios concernentes àqueles, inclusive em caso de mandato, conforme a espécie (civil ou mercantil). Quando os sócios são pessoalmente responsáveis pelos atos e dívidas da sociedade cooperativa, tem a diretoria de comunícar-lhes a admissão de novos sócios, pôsto que a entrada, devido à eficácia constitutiva do registo, se dê no momento da inscrição no livro de matrícula. Qualquer cancelamento do registo tem de ser comunicado, como foi o registo. 3. ADMINISTRAÇÃO. Nem sempre quem administra dirige. Dirigir é mais do que administrar. Os diretores têm de ser sócios; os administradores, que não dirigem, êsses, podem ser estranhos. O administrador pode administrar sem representar, como pode administrar com função primacialmente representativa. Não pode presentar, porque então teria de ser diretor com poderes de presentaçao seria órgão, ou o mentor do órgão que poderia presentar conforme as leis e os estatutos. 4.CONSELHO FISCAL. Lê-se no Decreto n. 22.239, art. 15: “Tôda sociedade cooperativa deverá ter a sua gestão assistida e controlada por um conselho de sindicância, comissão de contas, ou conselho fiscal conforme preferirem os estatutos de três ou mais membros efetivos e suplentes em. igual núcleo , nomeados pela assembléia geral em sua reunião . ordinária anual, com mandato por um ano, sendo permitida ~ reeleição para o período imediato”. Acrescenta o parágrafo único: “A êste órgâo colateral da administração compete assídua fiscalização e, principalmente: a) examinar livros, documentos e a correspondência da mesma, e fazer os inquéritos de qualquer natureza; b) estudar minuciosamente o balancete mensal da escrituração e verificar o estado da caixa; e) apresentar à assembléia geral anual o parecer sobre os negócioS e operações sociais, tomando por base o inventario, o balanço e as contas do exercício; d) convocar, extraordinariamente, em qualquer tempo, a assembléia geral, se ocorrerem motivos graves e urgentes”. No art. 15, fala-se de nomeação pela assembléia geral, em reunião ordinária anual; mas as primeiras nomeações podem constar do ato constitn tiro. 5. OUTROS órgãos . A direção da sociedade cooperativa, por pessoas que a presentem, ou, se eia tem presidente-sócio, eleito, que a representem, é exigência legal. O fato de se permitir que pessoas estanhas façam parte da administração não as torna “representantes”: a afastabilidade a líbito mostra que a assembléia geral é que dirige, ou controla, através da diretoria ou grupo de administradores. O conselho fiscal, que pode ter êsse, ou outro nome, é órgão necessário. Mas há outros órgãos que podem ser criados pelo ato constitutivo; por exemplo, o conselho para decidir sobre questões que surjam entre a sociedade e os sócios, ou entre sócios, se relativas à relação jurídica social. Os membros são escolhidos pela assembléia geral. A competência pode ir até as questões entre sociedades cooperativas federadas, ou entre sociedade cooperativa federada e federação de sociedades cooperativas. A atribuição pode ser facultativa (o conselho funciona como árbitro escolhido) ou obrigatória.

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§§ 5.247-5.215. SOCIEDADE COOPERATIVA § 5.259. Admissão, retirada, exclusão coativa e morte do sócio

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1.QUALIDADE DE SÓCIO. A integração do sócio na sociedade cooperativa resulta de ter sido uma das pessoas que a constituíram, donde a contemporaneidade entre a conclusão do contrato de sociedade cooperativa e a titularidade dos direitos de sócio, ou de admissão o que supõe posteriormente da entrada. Depois, ou o sócio se retira (zz= se demite), ou é demitido (excluído pelo órgão social), ou morre, ou a sociedade cooperativa se dissolve, de jeito que se dá a contemporaneidade entre a extinção da sociedade cooperativa e a perda da qualidade de sócio. A qualidade de sócio, nas sociedades cooperativas, extingue-se após a dissolução da sociedade, ou pela perda de pressuposto essencial para ser sócio (e. g., mudança de profissão, se a sociedade cooperativa supõe a categoria ou a subcategoria profissional; a mudança de domicílio, se a fixação local é exigida), ou pela retirada (dita, na lei, “demissão”), a exclusão ou a morte. A dissolução rege-se pelos arts. 6.0, incisos 10 e 12, e art. 48, 3/, e § 1.0. Diz o Decreto n. 22.2,39 art. 6.0, § 7.~: “É facultado estipular que cada associado pague uma jóia de admissão, não excedente de cem cruzeiros, destinada a construir ou a reforçar o fundo de reserva, ou a atender às despesas de instalação da sociedade”. Acrescenta o § 8.0: “É lícito dispor nos estatutos que só poderão ser admitidos como associados pessoas de determinada profissão, classe ou cooperação”. E o § 9.0: “Os casos omissos nos estatutos e neste decreto serão resolvidos, supletívamente, sem prejuízo do espírito da sociedade cooperativa pela legislação em vigor referente a sociedades em geral, ou pelos princípios gerais de direito”. A quantia, que se fixou, está atingida pela desvalorização da moeda e pode ser declarado o máximo, quer em ação declaratória, quer em qualquer ação em que se possa levantar a questão. Ao juiz é dado atender à variação do salário mínimo ou a critério que a União haja seguido, em virtude de lei, para a revalorizaçã 0 dos seus próprios créditos. Diz o Decreto-lei n. 581, art. 18: “Ao associado de uma cooperativa, que se atrasar no pagamento das prestações das quotas-partes do capital a que se obrigou, será cobrado o juro de 6% pela mora e retido o retôrno das sobras líquidas ou os juros computados, que lhe serão creditados por conta das prestaç5es atrasadas”. No estatutos é permitido estabelecer-se que somente podem ser admitidos como sócios pessoas de determinada profissão, classe ou cooperação (Decreto n. 22.289, art. 6.0, § ~ Aliás, os fundadores já têm de satisfazer tal pressuposto, que é subjetivo, mas, de regra, já se prende à finalidade objetiva da sociedade cooperativa. 2.ADMISSÃO DE sócIo. A admissão supõe que a sociedade cooperativa preexistia à entrada do sócio. Diz-se no Decreto n. 22.289, art. 17: “A admissão do associado se faz mediante sua assinatura no “Livro de matrícula”, precedida da data e das declarações a que se refere o n. 1 do artigo antenor”. Acrescenta o § 1.0: “O associado, uma vez inscrito no “Livro de matrícula”, entrará no gôzo pleno de todos os direitos sociais e receberá, para comprovação, um título nominativo -em forma de caderneta, contendo, além do texto integral dos estatutos, a reprodução das declarações constantes da matrícula no livro e um certo número de páginas em branco para nelas ser lançada a respectiva conta corrente de capital e lucros, se os houver”. E o § 2.0: “Essa caderneta, título nominativo, será assinada pelo associado a que pertencer e pelo representante da sociedade”. Não se trata de título-valor. Nem de título negociável nominativo. Mas sim de certificado. A pessoa que deseja entrar na sociedade cooperativa tem de manifestar a sua vontade com a assinatura no livro de matrícula. Ésse livro, por seu titulo e por sua destinação, contém manifestação de vontade, como se fôsse escrito a que só faltasse assinatura. Tal suficiência não é irrestringível pelos estatutos. tsses podem dizer como se admitem os sócios (Decreto n. 22.289, art. 6.0, inciso 61’), como, por exemplo, exigir requerimento, acompanhado de documentação pessoal (profissão, residência, número de quotas). Nada obsta a que se atribua à diretoria ou a outro órgão examinar a manifestação de vontade, expressa no requerimento, e os documentos juntos. Se a diretoria ou outro órgão nega a admissão (= a permissão para assinar o livro de matrícula), a deliberação é suscetível de apreciação judicial. 8. RETIRADA DO 5ÓC10. Diz-se que se retira, ou se demite, o sócio que voluntâriamente deixa de ser sócio. Estatui o Decreto n. 22.289, art. 18: “A demissão do associado, concedida Únicamente a pedido dêste, se torna efetiva por averbação lançada no respectivo título nominativo, e no “Livro de matricula”, na mesma página dêste, com a data e as assinaturas do demissionário e do representante da sociedade”. A referência a “título nominativo” não faz ação, ou, sequer, título negociável o certificado da inclusão do sócio. Lê-se no art. 18, parágrafo único: “Se o representante ~ recusar a averbar a demissão, procederá o associado à

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notificação judicial, que, para êste fim, é isenta de sêlo”. A retirada voluntária do sócio, dita demissão, não depende, em princípio, de qualquer apreciação pelos órgãos da sociedade cooperativa. E a líbito do sócio. O que o art. 18 do Decreto n. 22.239, chama “pedido” é, em vez de pedido, manifestaçã0 unilateral de vontade, de eficácia mediata desconstitutiva: apresentada à sociedade cooperativa, acompanhada do certificado o empregado encarregado do serviço, que há de ter substitutos regulares ou eventuais, tem de fazer, imediatamente, a averbação no certificado e no livro de matrícula, com a assinatura do demissionário e do preposto, que se tem como órgão da sociedade para isso, se os estatutos não determinam que algum diretor haja de assinar (presentação da sociedade cooperativa). Nenhum poder tem a diretoria para impedir a averbação (L. SIEGMUND e Ii. LEFOLiT, Manuel du pose du Registre de Commerce, 839). A manifestação unilateral de vontade pode ser oral. O preposto da sociedade cooperativa há de ser o incumbido das inscrições e averbações no livro de matrícula. A retirada (demissão, Decreto n. 22.289, art. 18) é manifestação unilateral de vontade, receptícia, que há de ser averbada para ter eficácia, razão por que, se o órgão ou preposto da sociedade cooperativa se recusa a averbar, a notificação judicial supre a averbação. Os estatutos podem regular o “modo de demissão” dos socios (Decreto n. 22.289, art. 7•0, 6.0). Se nada se disse, estatutariamente , é a líbito do sócio a retirada, porque assim se há de interpretar o art. 18, que é ins dispositivum. A solução contrária, que se sustenta na doutrina italiana (GIusrr~r VALER!, Manuale di Diritto commerúiale, 1, 196; GUSTAVO MiNERVINI, Società mutualistiche, Rivista trimestrale di Di’ritto e Procedura civile, 1, 685; contra VITTORIO SALANDRA, Manuale, Manuale di Diritto commereiale, 1, 367; FRANCESCO FERRARA JIJNIOR, Gli Imprenditofl e le societâ, 2•a ed., 276). Os estatutos podem prever: as causas justas de retirada, o que importa o enchimento de denúncia; e o procedimento para a sua eficácia, sem que se possa bilateralizar a manifestação de vontade, pois qualquer exame é apenas para se saber se cabia ou não a retirada. Se foi feita a notificação a que se refere o art. 18, parágrafo único, do Decreto n. 22.239, e não se satisfez algum dos pressupostos estatutários, o caminho que tem a sociedade cooperativa ou qualquer sócio é a propositura de ação declaratória da insatisfação, cuja sentença favorável negará qualquer eficácia da notificação feita. Se foi feita averbação, a ação tem de ser constitutiva negativa, prevalentemente, pôsto que se haja de declarar não ter sido satisfeito algum dos pressupostos. A retirada do sócio pode ser subordinada à satisfação dos deveres perante a sociedade e a outras exigências, porém não se pode pré-excluir a voluntariedade da demissão. Os estatutos têm maior campo normativo para o regramento da entrada do que para o regramento da saída a líbito do sócio. Não é vedada a cláusula de perda dos interesses ou benefícios e da própria quota se a retirada não é ao tempo que se prevê para cada ano. O sócio, que se retira, sem ter pago o que deve à sociedade pela entrada ou derivado de outra origem, fica exposto às ações exercidas por terceiros contra a sociedade, ou em caso de concurso de credores (civil ou falencial, conforme a espécie de sociedade cooperativa). Os terceiros tem ação contra a sociedade e contra os sócios para cobrança sobre os valôres que constam das publicações exigidas pela lei. Se há justa causa para o sócio se demitir, tomo se foi chamado ao serviço militar e não pode prestar trabalho na sociedade cooperativa de trabalho, basta a manifestação de vontade, com as provas, respeitadas as exigências estatutárias, inclusive a responsabilidade até o fim do ano, ou até o advento do termo ou o implemento da condição posta pelos estatutos. Se há justa causa, a apreciação do enunciado de fato é pela sociedade cooperativa, ou pelo órgão a que a tenha atribuído, ou pela Justiça. A decisão por essa é declaratória, ou constitutiva, conforme resulte dos estatutos. Se houve denegação pelo órgão social, a decisão judicial contrária é constitutiva negativa, quanto à deliberação do órgão, e não se pode negar a constitutividade positiva, no tocante ao deferimento da retirada. No direito brasileiro, o direito de associação (senso largo), a liberdade de associar-se, é direito fundamental (Constituição de 1946, art. 141, § 12), de modo que se não pode pré-eliminar a eventual apreciação judicial (Constituição de 1946, art. 141, § 40) As discussões que se travaram noutros sistemas jurídicos são, no direito brasileiro, sem pertinência. 4. EXCLUSÃO NÃO –VOLUNTÁRIA DO SOCIO. Se não há a voluntariedade da perda da qualidade de sócio, o sócio não se retirou: foi excluído, por deliberação de órgão da sociedade cooperativa. Lê-se no Decreto n. 22.289, art. 19: “A exclusão do associado só poderá ser deliberada na forma dos estatutos e por fato nêles

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previsto e será feito por termo assinado pelos administradores da sociedade, do qual constarão tôdas as circunstâncias do fato; termo êsse que será transcrito no “Livro de matrícula” e, sem demora, dêle remetida uma cópia do excluído, mediante registo postal”. A pessoa que foi ilegalmente excluída e recebeu a cópia a que se refere o art. 19 do Decreto n. 22.239, ou não a recebeu, apesar da transcrição da deliberação excludente, tem ação contra a sociedade cooperativa para que se decrete a nulidade de deliberação ilegal ou da transcrição sem fundamento (falta da deliberação), ou de ambas. Pode ocorrer que algum fato superveniente à admissão do sócio, ou à sua participação desde a criação da sociedade cooperativa (sócio fundador), tenha tornado impossível ou incompatível a participação, como se a qualidade de sócio supõe a cidadania brasileira e a pessoa a perdeu, ou se deixou de ser trabalhador, ou produtor, ou não mais tem domicilio na cidade ou no lugar em que co~1sum1ria. O art. 19 do Decreto n. 22.289 é invocável. Trata-se de causa justa de demissão, mesmo se dela não cogitaram, explicitamente, os estatutos. Se algum dos fatos preexistia à criação da sociedade cooperativa, ou à admissão do sócio, tem-se de aplicar, por analogia, o art. 19 do Decreto n. 22.289, ou propor a ação de decretação de invalidade da participação. Qualquer que seja a situação, o art. 20 e § 1.0 do Decreto n. 22.289 incidem. Discute-se se vale a cláusula estatutária segundo a qual a apreciação da exclusão do sócio tenha de (ou possa) ser submetida a juízo arbitral (cf. AWrURO DALMAILTELLO, LRsclnsione dei socil deile societá. commerciali, 260). No direito brasileiro, diante do art. 1.046 do Código Civil e do ad. 1.046 do Código de Processo Civil, que asseguram a recorribilidade da decisão arbitral, perde interesse a discussão, e impõe-se a resposta afirmativa da validade. Nos casos de retirada, ou de exclusão por deliberação da sociedade cooperativa, o ad. 20, § 1.0, do Decreto n. 22.239 rege a situação jurídica da pessoa. Se foi decretada nulidade da admissão do sócio, tem-se de atender aos interesses de terceiros, de modo que a invocação por analogia se impõe. 5.MORTE DO SÓCIO. Com a morte, a pessoa deixa de ser sócio. A sucessão nos direitos do sócio não transfere a qualidade de sócio da cooperativa. Tal qualidade não é terdável, nem transferível entre vivos. Se, de acôrdo com os estatutos, em virtude de norma especial ou de observància das normas concernentes à admissão de sócios, o herdeiro, o legatário ou o sucessor entre vivos entra na sociedade cooperativa, tudo se passa como se se tratasse de terceiro, estranho a relações jurídicas com o falecido. No art. 2.0, d), o Decreto ix 22.289 diz que é vedada cláusula estatutária que permita transferir-se a terceiro, estranho à sociedade cooperativa, mesmo a causa de morte, o direito de sócio, que é sobre a sua quota; e no art. 20, § 2.0, estabelece que ‘os herdeiros têm direito à quota-parte do capital e lucros” do sócio falecido, “podendo ficar sub-rogados nos direitos sociais do decidus se, de acôrdo com os estatutos, puderem e quiserem entrar para a sociedade”. A expressão “sub-rogados” é infeliz. Não há sub-rogação. < que se passa é que, se os estatutos permitem, o herdeiro ou legatário do de cujo pode pedir, de acôrdo com os estatutos, que o admitam. Tudo se passa como se não se tratasse de sucessor nos direitos. Os herdeiros têm direito a recebimento da quoba, não a ser sócio. Vale a cláusula de inserç