TICA PROFISSIONAL

Advocacia
Com fulcro no art. 133 da CF, reza o art. 2. do Estatuto da Ordem dos Advogados, Lei n 8.906/94, que o advogado indispensvel administrao da justia e que, nos termos do 1. do mencionado dispositivo, este, em seu ministrio privado, presta servio pblico e exerce funo social. Nesses termos, de se notar que a atividade desenvolvida por este profissional toca duas questes centrais na prtica do direito: a) capital tanto no acesso ao Judicirio quanto na soluo dos conflitos reais; e b) O desenvolvimento de seu trabalho deve ser norteado segundo valores ticos, com vistas a cumprir com sua funo na sociedade. Etimologicamente, a palavra advogado remonta ao latim advocatus, que, por sua vez, tem origem no verbo advocare - chamar para si - e, designa, na antiguidade, pessoa que performava certas actios do direito romano ps-justinianeu. Mesmo que no se deva, evidentemente, compreender a advocatio com olhos na atualidade, pode-se buscar nela, ao lado do papel exercido pelos loggrafos gregos do perodo de Pricles, inspirao para compreender a natureza postulatria da advocacia. Apenas no momento de transposio da Idade Mdia para a Moderna, surgem as primeiras formas organizadas de advocacia, na Frana, no perodo capetngio (dinastia Valois), e, mesmo, em Portugal, com os arrazoadores e vozeiros. Ao longo do tempo, o alcance e a estruturao da atividade acabaram por consagr-la como fundamental para a sociedade, especialmente aps o momento da codificao do direito, na contemporaneidade. Com a brutal transformao da economia a partir da consolidao do capitalismo moderno, os conflitos reais se multiplicam e exigem do Estado solues satisfatrias; tal movimento conduz crescente institucionalizao das questes, sobrecarregando a funo jurisdicional. Pari passu, com a identificao entre direito e legalidade, prpria da modernidade, a complexidade tcnica dos ordenamentos impe a necessidade de formao adequada de profissionais capazes de lidar especificamente com questes estruturais da processualidade. Numa utopia jurdico-romanstica, apenas com o aparato exegtico-dedutivo seria possvel dar conta dos problemas no corpo social: bastaria extrair da cpula entre uma premissa maior (a lei) e uma premissa menor (o caso especfico) a necessria concluso (a sentena). Mas, como resta evidente, no apenas isto no possvel, postas a ambiguidade e vagueza inerentes aos textos normativos, como tambm nem sempre interessante: mais que simplesmente postular pela literal aplicao da lei ao caso concreto, funo do advogado exigir do Estado deciso na conformidade do interesse privado de

seu cliente, do interesse social e superar injustias que de fato ocorram. Ao dispor a igualdade formal entre os membros do Judicirio, do Ministrio Pblico e os advogados (art. 6.), o Estatuto da Advocacia releva o carter pblico da atividade: para que qualquer cidado possa fazer valer um direito, o caminho natural faz-lo atravs de um profissional. Buscou o legislador criar o trinmio no qual a justia realizada pela equnime participao do poder pblico, do rgo que defende os interesses da coletividade e aquele que atua postulando pelo particular (o advogado, no aspecto privado de sua atuao, exerce atividade representativa do interesse de outrem: art. 2., 2., combinado com art. 5., caput e pargrafos): nesses termos, ao impor a igualdade formal entre os atores processuais, estabelece critrio de imparcialidade, j que, assim, o equilbrio entre os pratos da balana mantmse. Por certo, h questes em que, por fora de lei (como o caso do habeas corpus; vide art. 1., 1.), no seja necessria a intervenincia de advogado, mas seu munus (funo, cargo) pblico (art. 2., 2.) de institucionalizar os conflitos sociais por meio de medida apropriada no apenas lhe privativo (art. 1., I) como tambm cada vez mais importante para a populao, vez que a configurao dos direitos e as formalidades processuais para alcan-los parecem extremamente complexos aos olhos do homem mdio. Ademais, a atividade privativa de consultoria, assessoria e direo jurdicas, prevista no inciso II do art. 1., no deve apenas ser compreendida do ponto de vista friamente profissional, mas como meio legtimo de compreenso das vicissitudes do ordenamento. Vale dizer, numa sociedade capitalista, a orientao acerca dos limites legais e das possibilidades inerentes atividade econmica to vital quanto a produo e a circulao das mercadorias. Compreender o contexto jurdico apropriada para cada negcio requer o preparo profissional apropriado, numa multiplicidade de reas (cada vez mais) especficas: normas trabalhistas, ambientais, de regulao econmico-financeira, societria, civis, mercantis, tributrias, penais etc., no podem ser tomadas isoladamente, no mais das vezes; a viso global e sistematizada das nuanas concernentes a cada atividade , atualmente, uma condio sine qua non para seu sucesso. 1. A tica da atividade advocatcia: os deveres do advogado A atividade advocatcia, no que diz respeito s preocupaes ticas, est regulamentada em temrios especficos: da sua relao com clientes, acerca do sigilo inerente profisso, da publicidade e sobre seus honorrios. Assim, nos termos do art. 33 e do art. 54, V, da Lei n 8.906/94, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil editou seu Cdigo de tica e Disciplina (publicado no Dirio da Justia da Unio, em 01.03.1995, pp. 4.000-4.004), exortando os advogados brasileiros sua observncia. Analiticamente, ento, so aduzidos como deveres

do advogado: a) Preservar a dignidade de sua profisso, (Cdigo de tica e Disciplina da OAB, art. 2, pargrafo nico, I- por meio de conduta profissional adequada - atuao destemida, independente, honesta, comprometida com o decoro, a verdade, a dignidade, a lealdade e a boa-f (inciso II), velando por sua reputao pessoal e profissional (inciso III); b) Empenharse permanentemente em seu aperfeioamento pessoal e profissional (inciso IV) e para o aprimoramento das instituies, do Estado e das leis (inciso V); c) Estimular a conciliao entre os litigantes, prevenindo, sempre que possvel, a instaurao de litgios (inciso VI) e aconselhar seu cliente a no ingressar em aventura judicial (inciso VII); nesse caso, a aventura acontece quando no h chance objetiva de sucesso e a provocao do aparato da Justia meramente uma veleidade ou atuao de mf. d) Esforar-se para a soluo dos problemas da cidadania e pela efetivao de seus direitos individuais, coletivos e difusos, no mbito da comunidade (inciso IX). O mencionado Cdigo de tica e Disciplina, ainda, impe ao advogado (art. 2, pargrafo nico, VIII) abster-se de: a) Utilizar de influncia indevida, em seu benefcio ou do cliente; b) Patrocinar interesses ligados a outras atividades estranhas advocacia, em que tambm atue; c) Vincular o seu nome a empreendimentos de cunho manifestamente duvidoso; d) Emprestar concurso aos que atentem contra a tica, a moral, a honestidade e a dignidade da pessoa humana; e) Entender-se diretamente com a parte adversa que tenha patrono constitudo, sem o assentimento deste. Nesse tocante, importante notar que, nos termos dispostos no mencionado cdigo, h, basicamente, preocupaes quanto aos aspectos deontolgicos bsicos da atividade, no que diz respeito sua inclinao realizao da justia (art. 3) e sua independncia (art. 4), mesmo quando for o advogado vinculado por relao empregatcia ou relao contratual permanente com o cliente, preservando-se-lhe o direito recusa ao patrocnio de certas pretenses (em especial, as que contrariam sua orientao). Por outro lado, alm de vedar, evidentemente, o recurso m-f e ao falseamento da realidade (art. 6) no desempenho de sua profisso, o Cdigo de tica preocupa-se em proibir prticas mercantilizatrias (vide, nesse contexto, a proibio da divulgao do exerccio da advocacia com outras atividades, prevista no art. 1, 3, do Estatuto da Advocacia) e que impliquem captao de clientela (arts. 5 e 7). Este aspecto de especial importncia para se compreender o exerccio da advocacia nos moldes pretendidos pelo Conselho Federal da OAB: primeiro, numa dimenso claramente idealista, visa evitar que o pblico seja alvo de prticas questionveis e

aventuras judiciais condenveis moralmente; em segundo lugar, pretende por a salvo a dignidade da profisso, em que pese o carter remuneratrio; e, por fim, tem por finalidade regular a natural concorrncia entre os profissionais e escritrios, relevando-se uma dimenso tica comum em que deve prevalecer o bom senso e a razoabilidade no apenas nas contendas, mas no prprio oferecimento de servios populao - destarte, busca o cdigo preservar mercado tanto para o profissional liberal, que atua individualmente, quanto aos grandes players, que congregam grande nmero de advogados. 1.1. Das relaes com os clientes O Cdigo de tica e Disciplina da OAB, no que tange relao entre advogado e cliente, est focado no aspecto contencioso da carreira. Nas suas disposies, que vo do art. 8o. ao art. 24, aborda-se, precipuamente, a relao que tem incio formal com a constituio do mandato, pelo cliente, ao profissional da advocacia. Nesse sentido, frisa a importncia de aspecto tico fundamental: salvo por motivo justo ou para a adoo de medidas judiciais urgentes e inadiveis, no deve o advogado aceitar procurao de quem j tenha outro profissional constitudo (art. 11). Em caso de substabelecimento com reserva de poderes, trata-se de opo pessoal do advogado (art. 24, caput), que deve antecipadamente combinar os honorrios com o substabelecido (art. 24, 2) mas, quando o faz sem a reserva, deve dar o patrocinado cincia inequvoca da situao (art. 24, 1). Por outro lado, preocupou-se o Conselho Federal da OAB em abordar questes ligadas s sociedades profissionais, porquanto, em sua natureza, a relao entre cliente e advogado privilegiada. Nesse sentido, a procurao ad judicia ou extrajudicial deve ser feita individualmente (art. 15), mesmo que se trate de sociedade de advogados, e deve atender os interesses do cliente, respeitada a liberdade de defesa. Ainda, defeso sociedade (ou grupo de advogados que mantm cooperao recproca permanente, mesmo que no institucionalizada) patrocinar, em juzo, clientes com interesses opostos (art. 17), buscando-se, ento, a preservao dos vnculos ticos e morais que dizem respeito dignidade da atividade advocatcia. E, de outra monta, por fora do art. 22, no o advogado obrigado a aceitar a imposio do cliente que deseje v-lo atuando ao lado de outro profissional ou, mesmo, sequer aceitar a indicao de outros advogados para com ele trabalhar a causa. No havendo concordncia, nesses termos, tem o direito de renunciar, nos termos do art. 13 e art. 5, 3, do Estatuto da Advocacia, observado o prazo de 10 (dez) dias, em que ainda se mantm responsvel pela causa (salvo se, nesse nterim, ocorrer a substituio no processo) e pelos danos que, culposa ou dolosamente, causar ao cliente ou a terceiros (aspecto tambm reforado pelo Estatuto da Advocacia, em seu art. 32). No curso normal de seu labor, o advogado deve, por certo, manter seu cliente completamente informado sobre os riscos e consequncias da demanda que patrocina (art. 8). Trata-se, afinal, de relao baseada, sobretudo, na confiana mtua: de um lado, deve evitar demandas por veleidade ou aventuras de m-f, como visto; de outro, constitudo como mandatrio, sua procurao no se extingue pelo decurso do tempo, mantida a boa relao com o cliente (art. 16) - presume-se, contudo, cumprido e cessado

o mandato quando a causa for concluda ou os autos do processo arquivados (art. 10). Durante toda a relao, no deve o advogado deixar em desamparo os feitos da causa (art. 12) injustificadamente ou sem a devida cincia do patrocinado. A relao pode, contudo, ser extinta. Primeiro, em caso de mltiplos constituintes que entrem em conflito, deve o advogado, ento, tomar partido de um dos mandatos e renunciar aos demais, resguardado o sigilo profissional (art. 18). Ainda, se a extino se d por parte do cliente, assegura o cdigo ao patrono as eventuais verbas honorrias contratadas e a proporo da sucumbncia, se houver, em face dos servios prestados at o momento (art. 14). Por fim, no tocante relao com os clientes, h questes mais espinhosas a serem tratadas: a) Quando postula em nome de terceiros contra excliente ou ex-empregador, no mbito judicial ou extrajudicial, fica o profissional vinculado quanto ao sigilo das informaes que obteve poca (art. 19); b) Deve o advogado abster-se de patrocinar causa contrria tica, moral ou validade de ato jurdico em que tenha colaborado, orientado ou conhecido em consulta; da mesma forma, deve declinar seu impedimento tico quando tenha sido convidado pela outra parte, se esta lhe houver revelado segredos ou obtido seu parecer, evidentemente, em funo da lealdade para com seu patrocinado (art. 20); c) Ao assumir a defesa criminal de seu cliente, deve faz-lo profissionalmente, sem que considere sua posio pessoal sobre o caso (art. 21), dado que o interesse do patrocinado deve ser resguardado, como elemento do vnculo de confiana, e, obviamente, em funo da necessria atuao como procurador-postulante; e d) No deve atuar como preposto e patrono de ao movida em nome de seu empregador ou cliente (art. 23), haja vista o conflito de interesses - ou atua como parte ou patrocina a causa. 1.2. O sigilo profissional A relao entre cliente e patrono privilegiada; vale dizer, h um sigilo inerente ao bom desempenho das atividades profissionais, no apenas porque as informaes que so confiadas ao advogado tenham de ser avaliadas do ponto de vista da legalidade, da moralidade e da tica, mas sobretudo porque a partir delas que se postula, em juzo ou extrajudicialmente. Muitas vezes, dados que dizem respeito aos interesses econmicos ou pessoais do cliente so reveladas ao advogado e nem todas elas so interessantes estratgia do profissional. Exatamente nesse sentido, o Cdigo Penal Brasileiro, em seu art. 154, imputa pena de 3 meses a um ano de deteno ou multa quele que revelar, sem justa causa, segredo, de que tem cincia em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso e cuja revelao possa produzir dano a outrem. Assim tambm dispe o Cdigo de tica e Disciplina da OAB, em seu art. 25 e, nesse sentido, ainda imperioso considerar que a comunicao epistolar entre advogado e constituinte resguardada no pargrafo nico do art. 27 - aqui, tambm devem ser compreendidos os e-mails trocados entre ambos. Entretanto, importante ressalvar que a proteo s informaes no um direito absoluto; h imperativos que o flexibilizam, previstos, de incio, no prprio art. 25: diante de grave ameaa ao direito vida, honra, ou quando o advogado se veja afrontado pelo prprio cliente e, em defesa prpria, tenha que revelar segredo, desde que restrito ao interesse da causa, pode faz-lo, sem incorrer em infrao tica; e, no caput do art. 27, se houver autorizao do cliente, nos limites das necessidades da defesa, pode o advogado revelar eventuais segredos. Tambm nesse sentido, assevera o Cdigo de Processo Penal Brasileiro, em seu art. 207: em

que pese serem proibidas de depor as pessoas que, em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, devam guardar segredo, na hiptese de serem desobrigadas pela parte interessada, podero prestar testemunho em juzo, legitimamente. Sobre este ltimo aspecto, importante compreender a aparente antinomia havida entre o CPP e o Cdigo de tica, j que o art. 26 estabelece que, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, deve o profissional manter o sigilo das informaes a que teve acesso em razo de seu ofcio, cabendo-lhe recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar. Em primeiro lugar, hermeneuticamente considerado o critrio de especialidade, o Cdigo de tica e Disciplina da OAB especial face ao CPP, que geral; destarte, prevaleceria aquele (ainda mais se considerado o critrio temporal, j que o Cdigo de tica entrou em vigor no ano de 1995); mas, como dito, trata-se apenas de conflito normativo aparente, j a norma do art. 207 do CPP incide sobre qualquer processo penal e o art. 26 do Cdigo de tica restringe o sigilo absoluto ao processo que funcionou ou deva funcionar o advogado. 1.3. Da publicidade A questo da publicidade deve ser entendida sistematicamente, j que, por princpio, o Conselho Federal da OAB e o legislador partem da defesa da dignidade do profissional e de sua atividade e condenam expressamente a mercantilizao da profisso. Assim, compreendese que a advocacia, por sua natureza de servio, depende, em boa medida, de anncios, para alcanar o pblico que visa atender, mas ressalva-se veementemente que a comunicao deve ter por finalidade exclusiva a informao. Nesses termos, permitido: a) Anunciar os servios individual ou coletivamente (art. 28); b) Em anncios, fazer referncia aos ttulos ou qualificaes profissionais (relativos advocacia, conferidos por instituies de ensino reconhecidas legalmente, nos termos do art. 29, 1), especializaes tcnico-cientficas (nos termos do art. 29, 2) e associaes culturais e cientficas, endereos, horrios de expediente e meios de comunicao (art. 29, caput); c) Nos termos do art. 29, 3, correspondncias, comunicados e publicaes, versando sobre constituio, colaborao, composio e qualificao de componentes de escritrio e especificao de especialidades profissionais, bem como boletins informativos e comentrios sobre legislao, desde que fornecidos a colegas, clientes, ou pessoas que os solicitem ou os autorizem previamente; nesse caso, incluem-se as newsletters fsicas e tambm virtuais, que, especificamente, no devem constituir spam (anncios enviados por e-mail, indesejados pelo cliente) - h que se oferecer, sempre, meios para cancelamento do recebimento do material, fsico ou virtual; ainda, por fora no disposto no art. 31, 2, no envio de comunicao, deve haver moderao - considera-se imoderado o anncio profissional do advogado mediante remessa de correspondncia a uma coletividade, salvo para comunicar a clientes e colegas a instalao ou mudana de endereo; d) O anncio sob a forma de placa, na sede profissional ou residncia do advogado, observada a discrio quanto ao contedo, forma e dimenses, sem qualquer aspecto mercantilista (art. 30); e e) Participar de programas de televiso, rdio, entrevistas escritas e, mesmo, mdia virtual, desde que sem o intuito de promo-

o pessoal ou de seus servios, isto , deve o profissional se manifestar em tais meios com o intuito exclusivo de informar, educar ou ilustrar debates (art. 32), evitando, assim, o carter sensacionalista (art. 32, pargrafo nico) em suas manifestaes, por qualquer meio e forma. obrigatrio: a) No anncio, informar o nome completo do advogado e seu nmero de inscrio na OAB (art. 29, caput); em caso de escritrio de advocacia ou sociedade de advogados, devem ser indicados o seu nmero de inscrio na Ordem, bem como os advogados que os integram e suas respectivas inscries (art. 29, caput, e 5; art. 14, pargrafo nico, do Estatuto da Advocacia); b) Que o anncio esteja em lngua portuguesa e, se feito em lngua estrangeira, que haja a devida traduo para o idioma ptrio (art. 29, 6o.); e c) Manter o sigilo profissional, quando se manifestar publicamente sobre assuntos tcnicos ou jurdicos (art. 34). vedado: a) Divulgar o servio de advocacia em conjunto com outra atividade (art. 28 e art. 1, 3, do Estatuto da Advocacia); b) O anncio em rdio e televiso, bem como a denominao de fantasia (art. 29, caput); aqui, necessrio compreender que a expresso denominao de fantasia est intimamente conectada ao aspecto mercantilista; assim, o que se veda o carter de mistificao ou fetichizao explcitos; c) O anncio mencionando cargo, funo pblica, relao de emprego e patrocnio de causas prvias, que tenham por finalidade a captao de clientela (art. 29, 4); d) O anncio em outdoor ou formato equivalente (art. 30); e) O uso de fotografias, ilustraes, cores, figuras, desenhos, logotipos, marcas ou smbolos incompatveis com a sobriedade da advocacia, sendo proibido o uso dos smbolos oficiais e dos que sejam utilizados pela Ordem dos Advogados do Brasil (art. 31, caput); f) Referncias a valores dos servios, tabelas, gratuidade ou forma de pagamento, termos ou expresses que possam iludir ou confundir o pblico, informaes de servios jurdicos suscetveis de implicar, direta ou indiretamente, captao de causa ou clientes, bem como meno ao tamanho, qualidade e estrutura da sede profissional (art. 31, 1); g) O anncio profissional do advogado (...) [com] a indicao expressa do seu nome e escritrio em partes externas de veculo ou a insero de seu nome em anncio relativo a outras atividades no advocatcias, faa delas parte ou no (art. 31, 2); h) Pronunciar-se publicamente, em mdia impressa, televiso, rdio ou internet, por qualquer outro meio e forma, acerca de mtodo de trabalho usado por colega de profisso (art. 32, caput e pargrafo nico); i) Responder com habitualidade consulta sobre matria jurdica, nos meios de comunicao social, com intuito de promover-se profissionalmente(art. 33, I); j) Debater, em qualquer veculo de divulgao, causa sob seu patrocnio ou patrocnio de colega (art. 33, II); k) Abordar tema de modo a comprometer a dignidade da profisso e da instituio que o congrega (art. 33, III); l) Divulgar ou deixar que seja divulgada a lista de clientes e demandas (art. 33, IV); e m) Insinuar-se para reportagens e declaraes pblicas (art. 33, V). 1.4. Dos honorrios A advocacia, como qualquer outra atividade profissional, remunerada. Assim, impe-se a questo do modus operandi correspondente, visto que as caractersticas especficas de sua

natureza implicam questes ticas da mais elevada importncia. Nos termos do art. 22 do Estatuto da Advocacia, Lei n 8.906/94, h que se considerarem duas formas bsicas de honorrios: os decorrentes da atividade em si, como remunerao do trabalhomeio, o que permite ao cliente postular seus direitos judicial e extrajudicialmente (honorrios contratuais); e os decorrentes do trabalho-fim, ou seja, aqueles provenientes do resultado alcanado pelos meios empregados pelo advogado (honorrios por arbitramento judicial e por sucumbncia). O documento fundamental para estabelecer a questo dos honorrios entre advogado e o cliente o contrato. Nele, toda sorte de previso deve ser feita (nos termos do art. 37 do Cdigo de tica e Disciplina da OAB): a) Valores, tanto para os procedimentos ordinrios quanto para os preliminares, judiciais ou conciliatrios, a fim de que outras medidas, solicitadas ou necessrias, incidentais ou no, diretas ou indiretas, decorrentes da causa, possam ter novos honorrios estimados; b) Forma e momento do pagamento (em caso de silncio acerca do momento do pagamento, o art. 22, 3, do Estatuto da Advocacia fixa-o em um tero no incio do servio, outro at a deciso de primeira instncia e o restante no final), especificando-se, ainda, a hiptese de acordo entre o cliente e a parte contrria; c) Eventual forma de correo, majorando-se ou reduzindo-se a verba devida em determinadas situaes; d) Os encargos gerais, judiciais e extrajudiciais, inclusive eventual remunerao de outro profissional, advogado ou no, para desempenho de servio auxiliar ou complementar tcnico e especializado ou com incumbncia fora da Comarca (nos termos do art. 35, 3, do Cdigo de tica e Disciplina da OAB). Prev o Cdigo de tica, ainda, a chamada clusula quota litis (art. 38), a que o remunera pelo xito da causa. O mencionado dispositivo impe que o valor deve ser necessariamente representado em pecnia e, quando acrescidos da verba de sucumbncia, no podem ser superiores s vantagens advindas em favor do constituinte ou do cliente. Nesse tocante, deve-se, ainda observar o disposto no pargrafo nico do art. 38: em casos excepcionais, pode o advogado participar em bens particulares de cliente comprovadamente sem condies pecunirias; esta hiptese, entretanto, deve ser contratada por escrito. Acerca dos honorrios da sucumbncia, estes so devidos pela parte vencida e, nos termos do art. 35, 1, no excluem os contratados, mas devem ser levados em conta, tendo sempre presente o que foi ajustado na aceitao da causa. Alis, por fora do art. 24, 3, do Estatuto da Advocacia, o direito aos honorrios da sucumbncia cogente: nula qualquer disposio, clusula, regulamento ou conveno individual ou coletiva que retire do advogado este direito. Convm, por fim, notar que o CPC ptrio estabelece o valor dos honorrios de sucumbncia entre 10% e 20% do valor da causa e, em hipteses excepcionais, d ao juiz o poder de arbitrar, por equidade, o montante correspondente. A fixao do valor dos honorrios deve levar em conta a razoabilidade. O art. 36 do Cdigo de tica dispe sobre os critrios para tanto, tendo em vista a moderao: I- A relevncia, o vulto, a complexidade e a dificuldade das questes versadas; II- O trabalho e o tempo necessrios; III- A possibilidade de ficar o advogado impedido de intervir em outros casos, ou de se desavir com outros clientes ou terceiros; IV- O valor da causa, a condio econmica do cliente e o proveito para ele resultante do servio profissional; V- O carter da interveno, conforme se trate de servio a cliente avulso, habitual ou permanente; VI- O lugar da prestao dos servios, fora ou no do domiclio do advogado; VII- A competncia e renome do profissional; e VIII- A praxe do

foro sobre trabalhos anlogos. Mesmo diante de tais especificaes, ainda h boa margem para dvidas e mal-entendidos; tendo, ento, em vista tanto oferecer parmetro mais palpvel como defender a dignidade da profisso, a OAB estabelece valores mnimos, em tabela prpria, para cada tipo de servio prestado. Conforme impe o art. 22, 2, do Estatuto da Advocacia, a tabela deve ser observada em caso de falta ou estipulao de acordo entre as partes. Alm disso, vedado ao advogado atuar por valores mais baixos que os definidos pela OAB, sob pena de entenderse tal prtica como captao de clientela. Havendo, contudo, por conta de convnios para atendimento jurdico para populao carente e necessitada, situao excepcional que interfere na precificao, deve-se, nos termos do art. 39, consultar-se previamente o Tribunal de tica da OAB, j que no pode o advogado aviltar os valores de seus servios (art. 41). Nos termos do art. 42, o crdito de honorrio advocatcio no autoriza o saque de duplicata ou qualquer outro ttulo de crdito de natureza mercantil, exceto a emisso de fatura, desde que constitua exigncia do constituinte, decorrente de contrato escrito. E, sendo emitida e no paga, vedada a tiragem de protesto. No recebendo, na forma ajustada, seus honorrios, direito do profissional busc-los judicialmente. Em primeiro lugar, nos termos do art. 24 do Estatuto da Advocacia, a deciso judicial que fixa ou arbitra os honorrios e o contrato havido com o cliente so ttulos executivos (prescrevem em 5 anos, nos termos do art. 25; nesse sentido, relevante notar que, por fora da Lei n 11.902/09, a ao de prestao de contas correspondente tambm prescreve no mesmo prazo). A nica exigncia que deve o advogado renunciar ao patrocnio da causa, fazendo-se representar por colega (art. 43 do Cdigo de tica).
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Da inscrio na OAB
A inscrio na Ordem dos Advogados do Brasil est regulamentada no art. 8 do Estatuto da Advocacia. Pelo disposto, o interessado deve ser capaz; ser idneo, isto , ter sido condenado por crime infamante (salvo reabilitao judicial) - nesse ponto, relevante notar que a inidoneidade deve ser declarada mediante deciso que obtenha um mnimo de dois teros dos votos de todos os membros do conselho competente; estar habilitado por meio de diploma ou certido de graduao em direito, emitido por instituio de ensino oficialmente autorizada e credenciada; se brasileiro, estar quites com o servio militar e os deveres eleitorais; ter sido aprovado no Exame de Ordem; no exercer atividade incompatvel com a advocacia; e, finalmente, prestar compromisso perante o conselho. possvel, nos termos do 2 do mesmo dispositivo, a inscrio de estrangeiros nos quadros da OAB; nesse caso, deve o mesmo fazer prova do ttulo de graduao, obtido em instituio estrangeira, devidamente revalidado, alm de atender aos demais requisitos previstos neste artigo. A inscrio principal do advogado deve ser feita no Conselho Seccional em cujo territrio pretende estabelecer o seu domiclio profissional (art. 10), entendido como a sede principal da atividade de advocacia. Em caso de dvidas, prevalece o domiclio da pessoa fsica do advo-

gado (art. 10, 1). Caso venha o profissional a atuar habitualmente (mais de 5 causas por ano) em territrios de outros Conselhos Seccionais, deve providenciar a inscrio suplementar (art. 10, 2) respectiva. Mudando-se, efetivamente, o domiclio profissional para outra unidade federativa, deve requerer a transferncia de sua inscrio, por fora do disposto no 3 do art. 10. Tanto a inscrio suplementar quanto a transferncia so dependentes da legalidade da inscrio principal, sob pena de representao junto ao Conselho Federal (art. 10, 4). Uma vez inscrito, o profissional passa a contar com um documento de identidade profissional, de uso obrigatrio no exerccio da atividade de advogado ou de estagirio. Este documento tambm constitui prova de identidade civil para todos os fins legais (art. 13). Sempre que assinar documentos em funo de sua atividade, deve indicar-se pelo nome completo e o nmero de inscrio respectivo (art. 14). , ainda, vedado anunciar ou divulgar qualquer atividade relacionada com o exerccio da advocacia ou o uso da expresso escritrio de advocacia, sem indicao expressa do nome e do nmero de inscrio dos advogados que o integrem ou o nmero de registro da sociedade de advogados na OAB, nos termos do pargrafo nico do art. 14. 1. Cancelamento e licenciamento O art. 11 do Estatuto da Advocacia determina os casos de cancelamento da inscrio do profissional. Ela se d por requerimento do advogado (inciso I), por penalidade (inciso II), falecimento (inc. III), por passar a exercer definitivamente atividade incompatvel (inciso IV) ou, finalmente, por perda de qualquer um dos requisitos necessrios para inscrio (inciso V). Exceto nos casos de requerimento prprio ou falecimento, as demais hipteses devem ser promovidas ex officio pelo conselho competente ou em virtude de comunicao por qualquer pessoa (art. 11, 1). Aps o cancelamento, caso se interesse por inscrever-se novamente na OAB, o interessado deve fazer prova de que sua capacidade civil, de sua idoneidade moral e que no exerce atividade incompatvel com a advocacia, alm de ter de prestar novo compromisso perante o conselho (art. 11, 2.); nesse caso, novo nmero de inscrio lhe ser designado. Se o cancelamento se deu por conta da previso do inciso II, ou seja, por penalidade, determina o 3 do dispositivo que o novo pedido de inscrio tambm deve ser acompanhado de provas de reabilitao. Pode o profissional licenciar-se por sua livre vontade, desde que por motivo justificado (art. 12, I). Ainda, caso passe a exercer, em carter temporrio, atividade incompatvel com o exerccio da advocacia ou sofra de doena mental considerada curvel, tambm poder requerer este expediente (art. 12, II e III). 2. Inscrio de estagirios Tambm possvel a inscrio do estudante, na forma de estagirio, como dispe o art. 9. Para tanto, alm de preencher todos os requisitos do art. 8 (salvo, obviamente, a graduao em direito e o xito no Exame de Ordem), deve ter sido admitido em estgio profissional de advocacia. Este, por sua vez, deve ter durao de dois anos e ser realizado nos ltimos anos do curso jurdico; pode ser mantido pelas respectivas instituies de ensino superior pelos Conselhos da OAB, ou por setores, rgos

jurdicos e escritrios de advocacia credenciados, sendo obrigatrio o estudo do Estatuto e do Cdigo de tica e Disciplina. Nesse caso, deve o interessado fazer prova de ter cursado tal disciplina na instituio em que est matriculado. A inscrio do estagirio feita no Conselho Seccional em cujo territrio se localize seu curso jurdico. Ainda sobre o estudante, caso este exera atividade incompatvel com a advocacia, pode frequentar o estgio ministrado pela instituio de ensino superior onde est matriculado, para fins de aprendizagem, vedada a inscrio na OAB (art. 8, 3). Alis, pelo 4, o estgio profissional tambm poder ser cumprido pelo bacharel em Direito que queira se inscrever na Ordem.

cios venha a se licenciar para exercer atividade incompatvel com a advocacia em carter temporrio, o fato deve ser averbado no registro da sociedade, no alterando sua constituio (art. 16, 2).
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Das incompatibilidades e impedimentos

Durante o exerccio da advocacia, certas situaes podem levar incompatibilidade ou ao impedimento do profissional na atividade. O Estatuto da Advocacia dispe que o primeiro caso se caracteriza por determinar a proibio total, sendo o segundo a proibio parcial, da profisso (art. 27). H ressalva prevista no art. 29 do Estatuto da Advocacia: os Procuradores Gerais, Advogados Gerais, Defensores Gerais e dirigentes de rgos jurdicos da Administrao Pblica direta, indireta e fundacional so exclusivamente legitimados para o exerccio da advocacia vinculada funo que exeram, durante o perodo da investidura. No mais, so atividades incompatveis com a advocacia, mesmo em causa prpria (art. 28) e que deixem, temporariamente de exerc-la (art. 28, 1): a) A chefia do Poder Executivo e a de membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais (inciso I); b) A de membros de rgos do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justia de paz, juzes classistas, bem como de todos os que exeram funo de julgamento em rgos de deliberao coletiva da administrao pblica direta e indireta (inciso II); c) A de ocupantes de cargos ou funes de direo em rgos da Administrao Pblica direta ou indireta, em suas fundaes e em suas empresas controladas ou concessionrias de servio pblico (inciso III); nos termos do art. 28, 2, no se incluem nessas hipteses os que no detenham poder de deciso relevante sobre interesses de terceiro, a juzo do conselho competente da OAB, bem como a administrao acadmica diretamente relacionada ao magistrio jurdico; d) A de ocupantes de cargos ou funes vinculados direta ou indiretamente a qualquer rgo do Poder Judicirio e os que exercem servios notariais e de registro (inciso IV); e) A de ocupantes de cargos ou funes vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza ( inciso V); f) A de militares de qualquer natureza, na ativa (inciso VI); g) A de ocupantes de cargos ou funes que tenham competncia de lanamento, arrecadao ou fiscalizao de tributos e contribuies parafiscais (inciso VII); e h) A de ocupantes de funes de direo e gerncia em instituies financeiras, inclusive privadas (inciso VIII). Quanto ao impedimento, dispe o art. 30 que nesta hiptese se arrolam: a) Os servidores da administrao direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pblica que os remunere ou qual seja vinculada a entidade empregadora (inciso I), com exceo dos docentes dos cursos jurdicos (art. 30, pargrafo nico); e b) Os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes nveis, contra ou a favor das pessoas jurdicas de direito pblico, empresas pblicas, sociedades de economia mista, fundaes pblicas, entidades paraestatais ou empresas concessionrias ou permissionrias de servio pblico (inciso II).

Sociedade de advogados
O captulo IV da Lei n 8.906/94, o Estatuto da Advocacia, dispe sobre as sociedades de advogados. De maneira reflexa ao desenvolvimento econmico, com o acirramento dos conflitos e a complexidade dos direitos em jogo, a atividade advocatcia vem sendo tomada pelos escritrios, em detrimento do profissional liberal que atua individualmente. A natureza jurdica desta forma de atuao a de sociedade civil de prestao de servios advocatcios (art. 15), que adquire personalidade jurdica com o registro aprovado dos seus atos constitutivos no Conselho Seccional da OAB em cuja base territorial tiver sede (art. 15, 1). Isto relevante: a despeito, de no mais das vezes, assumir caractersticas prprias das sociedades comerciais, tanto por fora do Estatuto da Advocacia e do Cdigo de tica e Disciplina quanto pela prpria principiologia inerente profisso, no deve a sociedade assumir feies mercantis (art. 16), devendo manter-se focada em seu objeto, no o desviando para outras atividades. A sociedade deve evitar nome fantasia, nos termos j vistos e deve assumir o sobrenome de, pelo menos, um de seus advogados responsveis (art. 16, 1), podendo permanecer o de scio falecido, desde que prevista tal possibilidade no ato constitutivo. Constituda, deve ser registrada junto OAB, sendo proibido o registro, nos cartrios de registro civil de pessoas jurdicas e nas juntas comerciais, de sociedade que inclua, entre outras finalidades, a atividade de advocacia (art. 16, 3). permitido a uma sociedade de advogados constituir filiais, mas, nessa hiptese, deve averbar o fato em seu registro e arquiv-lo junto ao Conselho Seccional onde se instalar, ficando os scios obrigados inscrio suplementar (art. 15, 5). Alm da prpria sociedade, os scios respondem subsidiria e ilimitadamente pelos danos causados aos clientes por ao ou omisso no exerccio da advocacia, sem prejuzo da responsabilidade disciplinar em que possam incorrer (art. 17). No podem tomar parte da sociedade os no inscritos na OAB e os que esto totalmente proibidos de advogar (art. 16). de se notar que, por fora do princpio de independncia do advogado, preconizado no Cdigo de tica e Disciplina da OAB - norma que deve ser observada subsidiariamente (art. 15, 2), na relao com o cliente, os mandatos devem ser outorgados individualmente aos advogados que faam parte do escritrio (que dever tambm ser indicado, conforme o art. 15, 3o.). Ainda, como disposto no art. 17 do Cdigo de tica, o Estatuto impe, no art. 15, 6, que os advogados scios de uma mesma sociedade profissional no podem representar em juzo clientes de interesses opostos. Tambm no sentido de evitar conflitos ticos, h norma que veda ao advogado integrar mais de uma sociedade, com sede ou filial na mesma rea territorial do respectivo Conselho Seccional (art. 15, 4). Caso um dos s-

Do advogado empregado
Com relao ao advogado empregado, figura cada vez mais presente diante da realidade econmica, interessante notar que, sendo impositivos subsidiariamente legislao trabalhista, tanto o Estatuto quanto o Cdigo de tica preocupam-se em garantir-lhe a independncia. Isso deve ser compreendido numa dupla dimenso: de um lado, do ponto de vista tcnico, a relao de emprego havida no deve impactar no mbito tico, moral e profissional; e, de outra monta, havendo xito na causa em que tomou parte como empregado, direito cogente do advogado participar dos honorrios de sucumbncia. Com relao ao primeiro caso, versa o art. 18 do Estatuto: a relao de emprego, na qualidade de advogado, no retira a iseno tcnica nem reduz a independncia profissional inerentes advocacia. J o art. 21 assegura a segunda situao, com a ressalva, em seu pargrafo nico, de que os honorrios de sucumbncia, percebidos por advogado empregado de sociedade de advogados devem ser partilhados entre ele e a empregadora, na forma estabelecida em acordo. A relao de trabalho pode se dar - como tem se tornado a situao preponderante em regime de dedicao exclusiva. Mas, nos casos em que isto no ocorre, dispe o art. 20 que a jornada de trabalho, no exerccio da profisso, no deve, salvo acordo em contrrio, exceder 4 horas dirias e 20 horas semanais. A ressalva acerca do perodo de trabalho se deve ao preconizado no 1 do mesmo artigo: considera-se como perodo de trabalho o tempo em que o advogado estiver disposio do empregador, aguardando ou executando ordens, no seu escritrio ou em atividades externas (nessa situao, devem ser reembolsadas as despesas feitas com transporte, hospedagem e alimentao). Havendo a necessidade de horas excedentes jornada normal, impe o art. 20, 2, que deve haver remunerao adicional de pelo menos o dobro da hora normal, mesmo havendo contrato escrito em outro sentido. Por outro lado, sendo necessrio que o advogado trabalhe no perodo noturno, compreendido, nos termos do 3, como aquele que vai das 20h de um dia s 5h do outro, incide ainda um adicional de 25% sobre o valor da hora normal. Por fim, convm comentar situao que no deveria ser rotineira, mas que ocorre com frequncia: assegura o art. 18, em seu pargrafo nico, que o advogado empregado no est obrigado prestao de servios profissionais de interesse pessoal dos empregadores, fora da relao de emprego.
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Direito do advogado
Tendo em vista as necessidades prprias ao exerccio de suas atividades, o advogado faz jus a prerrogativas e direitos especficos (arts. 2., 2., 3. e, especialmente, 7., do Estatuto da Advocacia): a) Liberdade, para o exerccio da profisso em todo o territrio nacional; b) Inviolabilidade de seu escritrio ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondncia e de suas comunicaes, inclusive telefnicas ou afins, de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondncia escrita, eletrnica, telefnica e telemtica, desde que relativas ao exerccio da advocacia, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional,

salvo caso de busca ou apreenso determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB; c) De comunicao com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procurao, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicveis; d) Somente ser preso, por motivo ligado ao exerccio da advocacia, em caso de crime inafianvel; nessa situao, tem o direito presena de representante da OAB, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicao expressa seccional da OAB; e) De no ser recolhido preso, antes de sentena transitada em julgado, seno em sala de Estado Maior, com instalaes e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em priso domiciliar; f) De ingressar livremente nas salas de sesses dos tribunais, mesmo alm dos cancelos que separam a parte reservada aos magistrados; nas salas e dependncias de audincias, secretarias, cartrios, ofcios de justia, servios notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prises, mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presena de seus titulares; em qualquer edifcio ou recinto em que funcione repartio judicial ou outro servio pblico em que o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informao til ao exerccio da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado; em qualquer assemblia ou reunio de que participe ou possa participar o seu cliente, ou perante a qual este deva comparecer, desde que munido de poderes especiais; em tais hipteses, tem o direito de permanecer sentado ou em p e retirar-se de quaisquer locais indicados, independentemente de licena; g) Dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho, independentemente de horrio previamente marcado ou outra condio, observando-se a ordem de chegada; h) Sustentar oralmente as razes de qualquer recurso ou processo, nas sesses de julgamento, aps o voto do relator, em instncia judicial ou administrativa, pelo prazo de pelo menos quinze minutos; i) Usar da palavra, pela ordem, em qualquer juzo ou tribunal, mediante interveno sumria, para esclarecer equvoco ou dvida surgida em relao a fatos, documentos ou afirmaes que influam no julgamento, bem como para replicar acusao ou censura que lhe forem feitas; j) Reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer juzo, tribunal ou autoridade, contra a inobservncia de preceito de lei, regulamento ou regimento; k) Falar, sentado ou em p, em juzo, tribunal ou rgo de deliberao coletiva da Administrao Pblica ou do Poder Legislativo; l) Examinar, em qualquer rgo dos Poderes Judicirio e Legislativo, ou da Administrao Pblica em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procurao, quando no estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obteno de cpias, podendo tomar apontamentos; m) Examinar em qualquer repartio policial, mesmo sem procurao, autos de flagrante e de inqurito, findos ou em andamento, ainda que conclusos autoridade, podendo copiar peas e tomar apontamentos; n) Ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartrio ou na repartio competente, ou retir-los pelos prazos legais, bem como retirar autos de processos findos, mesmo sem procurao, pelo prazo de dez dias; h, contudo que se observar, em tais casos, as seguintes excees: n.1) Processos sob regime de segredo de justia; quando houver nos autos documentos originais de difcil restaurao; n.2) Quando ocorrer circunstncia relevante reconhecida pela autoridade em despacho motivado; n.3)

At o encerramento do processo, ao advogado que, tendo feito carga, houver deixado de devolver os respectivos autos no prazo legal, fazendo-o s depois de intimado; p) Ser publicamente desagravado, quando ofendido no exerccio da profisso ou em razo dela; nesse caso, o conselho competente deve promover o desagravo pblico do ofendido, sem prejuzo da responsabilidade criminal em que incorrer o infrator; q) Usar os smbolos privativos da profisso de advogado; r) Ao sigilo profissional, inclusive o direito de recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte; s) Retirar-se do recinto onde se encontre aguardando prego para ato judicial, aps trinta minutos do horrio designado e ao qual ainda no tenha comparecido a autoridade que deva presidir a ele, mediante comunicao protocolizada em juzo. t) Imunidade profissional para se manifestar, no constituindo injria, difamao ou desacato punveis qualquer manifestao de sua parte, no exerccio de sua atividade, em juzo ou fora dele, sem prejuzo das sanes disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer; u) De ter disposio, em todos os juizados, fruns, tribunais, delegacias de polcia e presdios, salas especiais permanentes para os advogados, com uso e controle assegurados OAB;
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Infraes e sanes: o processo disciplinar, o tribunal de tica e os recursos

Para se abordar adequadamente a questo das infraes e do correspondente processo disciplinar na OAB, preciso ter em vista a imperatividade da Lei n 8.906/94, o Estatuto da Advocacia, e do Cdigo de tica: no se trata de sugesto ou indicao de como o profissional deve se portar; ao contrrio, por sua cogncia, trata-se mandamento, ordem, juridicamente sancionvel. No toa o processo disciplinar adotado pela OAB similar ao processo penal brasileiro. Dispe o art. 34 do Estatuto da Advocacia que so infraes disciplinares: a) Exercer a profisso, quando impedido de faz-lo, ou facilitar, por qualquer meio, o seu exerccio aos no inscritos, proibidos ou impedidos; no caso de estagirio, praticar ato excedente de sua habilitao; b) Manter sociedade profissional fora das normas e preceitos estabelecidos na lei 8.906/94; c) Valer-se de agenciador de causas, mediante participao nos honorrios a receber ou angariar ou captar causas, com ou sem a interveno de terceiros, porquanto sejam prticas mercantilizatrias da profisso; d) Atentar contra a boa-f e a moralidade nos processos judiciais, assim entendidos os atos de assinar qualquer escrito destinado a processo judicial ou para fim extrajudicial que no tenha feito, ou em que no tenha colaborado, advogar contra literal disposio de lei (aqui, presumindo-se a boa-f quando fundamentado na inconstitucionalidade, na injustia da lei ou em pronunciamento judicial anterior) ou deturpar seu teor de dispositivo (bem como falsear citao doutrinria ou de julgado, bem como de depoimentos, documentos e alegaes da parte contrria, para confundir o adversrio ou iludir o juiz da causa) ou, ainda, violar, sem jus-

ta causa, sigilo profissional; e) Prejudicar manifestamente o cliente, assim entendidos os atos de estabelecer entendimento com a parte adversa sem autorizao do cliente ou cincia do advogado contrrio, prejudicar, por culpa grave, interesse confiado ao seu patrocnio, acarretar, conscientemente, por ato prprio, a anulao ou a nulidade do processo em que funcione, abandonar a causa sem justo motivo ou antes de decorridos dez dias da comunicao da renncia ou fazer, em nome do constituinte, sem autorizao escrita deste, imputao a terceiro de fato definido como crime; f) Recusar-se a prestar, sem justo motivo, assistncia jurdica, quando nomeado em virtude de impossibilidade da Defensoria Pblica; g) Fazer publicar na imprensa, desnecessria e habitualmente, alegaes forenses ou relativas a causas pendentes; h) Deixar de cumprir, no prazo estabelecido, determinao emanada do rgo ou de autoridade da Ordem, em matria da competncia desta, depois de regularmente notificado; i) Violar preceito do Cdigo de tica e Disciplina (art. 36, II) ou o Estatuto da Advocacia (art. 36, III), quando no haja, nesse caso, sano mais grave prevista. As infraes previstas at este ponto so objeto da sano de censura, nos termos do art. 36, combinado com o art. 35. Havendo, contudo, circunstncia atenuante, pode a censura ser convertida em advertncia (em ofcio reservado, sem anotao nos assentamentos do inscrito), nos termos do pargrafo nico do art. 36. Alm da reincidncia em infraes, as condutas seguintes so punveis com a sano de suspenso (art. 35, combinado com art. 37): j) Atuar ilicitamente em concurso com clientes ou terceiros, assim entendida a realizao de ato contrrio lei ou destinado a fraud-la, bem como a solicitao ou recebimento de qualquer importncia para aplicao ilcita ou desonesta; k) Receber valores, da parte contrria ou de terceiro, relacionados com o objeto do mandato, sem expressa autorizao do constituinte; l) Locupletar-se, por qualquer forma, custa do cliente ou da parte adversa, por si ou interposta pessoa; m) Recusar-se, injustificadamente, a prestar contas ao cliente de quantias recebidas dele ou de terceiros por conta dele; n) Reter, abusivamente, ou extraviar autos recebidos com vista ou em confiana; o) Deixar de pagar as contribuies, multas e preos de servios devidos OAB, depois de regularmente notificado a faz-lo; p) Incidir em erros reiterados que evidenciem inpcia profissional; q) Manter conduta incompatvel com a advocacia, tambm entendidos aqui a prtica reiterada de jogo de azar, no autorizado por lei, a incontinncia pblica e escandalosa e a embriaguez ou toxicomania habituais. Combinados os arts. 35 e 38, compreende-se que passvel de excluso o advogado que incorrer nas seguintes infraes: r) Fazer falsa prova de qualquer dos requisitos para inscrio na OAB; s) Tornar-se moralmente inidneo para o exerccio da advocacia; t) Praticar crime infamante; u) A aplicao, por trs vezes, da suspenso. Dentre as sanes previstas no art. 35, ainda h que se considerar a multa. Trata-se de sano (art. 39) aplicvel cumulativamente com a censura ou suspenso, em havendo circunstncias agravantes. Seu valor varia entre o mnimo correspondente ao valor de uma anuidade e o mximo de seu dcuplo. Por outro lado, h que se considerar, ainda, que preceitua o Estatuto circunstncias atenuantes, previstas no art. 40,

que consideram a primariedade ou os bons antecedentes do processado. De forma geral, havendo a aplicao de qualquer penalidade, ela deve constar dos assentamentos do inscrito, aps o trnsito em julgado da deciso (art. 35, pargrafo nico, que ainda estabelece que a sano de censura no pode ser objeto de publicidade). O art. 41 do Estatuto permite ao que tenha sofrido qualquer sano disciplinar requerer, um ano aps seu cumprimento, a reabilitao, em face de provas efetivas de bom comportamento. Em caso de sano disciplinar decorrida de prtica de crime, estabelece o pargrafo nico do dispositivo a necessidade da correspondente reabilitao criminal. Quanto prescrio, o instituto previsto no art. 43, dispondo, como regra geral, o prazo de cinco anos (contados da data da constatao oficial do fato). Tambm pode ocorrer quando o processo disciplinar ficar paralisado por mais de trs anos, pendente de despacho ou julgamento, situao em que deve ser arquivado de ofcio, ou a requerimento da parte interessada, (sem prejuzo de serem apuradas as responsabilidades pela paralisao). Por outro lado, alm da instaurao de processo disciplinar ou pela notificao vlida feita diretamente ao representado, a prescrio interrompida pela deciso condenatria recorrvel de qualquer rgo julgador da OAB. A competncia para julgar os processos disciplinares do Tribunal de tica e Disciplina do Conselho Seccional (art. 70, 1, do Estatuto da Advocacia, combinado com o art. 49 do Cdigo de tica). Evidentemente, a jurisdio do Tribunal de tica e Disciplina no prejudica a jurisdio comum; sendo necessrio, dever o Tribunal efetuar a notcia autoridade competente (art. 71). A imposio da sano disciplinar de competncia exclusiva do Conselho Seccional em que a infrao ocorreu (ressalvada a hiptese de falta cometida perante o Conselho Federal, nos termos do art. 70). Salvo disposio em contrrio, aplicam-se subsidiariamente ao processo disciplinar as regras da legislao processual penal comum e, aos demais processos, as regras gerais do procedimento administrativo comum e da legislao processual civil, nessa ordem, conforme dispe o art. 68. De forma geral, todos os prazos so de 15 dias, contados do primeiro dia til da notificao pessoal ou da publicao na imprensa oficial. H mecanismos de preservao da instituio e do processado frente ao desgaste moral e de imagem que a situao pode causar. Nesse sentido, de um lado, possvel, em caso de repercusso prejudicial dignidade da advocacia, a suspenso preventiva do advogado, nos termos do art. 70, 3o., deciso esta que compete ao Tribunal de tica e Disciplina do Conselho no qual o acusado tenha inscrio principal. Para tanto, deve ouvi-lo em sesso especial e, nesse caso, o processo disciplinar deve ser concludo no prazo mximo de noventa dias. De outro, prev o 2, do art. 72, o sigilo inerente ao processo disciplinar: s as partes, seus defensores e a autoridade judiciria competente devem ter acesso s suas informaes. H, no Estatuto, grande preocupao em se garantir o direito ampla defesa e ao contraditrio. O art. 73 (e seus pargrafos) no apenas confere ao representado o direito de acompanhar o processo em todos os termos, pessoalmente ou por intermdio de procurador, oferecendo defesa prvia aps ser notificado, razes finais aps a instruo e defesa oral perante o Tribunal de tica e Disciplina, por ocasio do julgamento, como tambm lhe consigna a possibilidade de, por motivo relevante, ter prorrogado o prazo para apresentao de sua defesa prvia, alm de, em caso de no ter sido o representado encontrado ou de revelia, estar-lhe garantido

um defensor dativo. Ainda, tambm permitida a reviso do processo disciplinar, por erro de julgamento ou por condenao baseada em falsa prova. Recebida a representao, o Presidente deve designar um relator, a quem compete a instruo do processo e o oferecimento de parecer preliminar a ser submetido ao Tribunal de tica e Disciplina. Abre-se o prazo para interposio da defesa prvia, nos termos do art. 52, 1, que deve apresentar todos os documentos e demais meios de prova. O relator pode determinar as diligncias que entender necessrias. Ouvida a defesa prvia, h a possibilidade de indeferimento liminar da representao, situao em que o Presidente do Conselho Seccional deve decidir sobre seu arquivamento (art. 73, 2, do Estatuto da Advocacia). Concluda a instruo, abre-se prazo para a apresentao das razes finais pelo interessado e pelo representado. Aps, o relator profere parecer preliminar, a ser remetido ao Tribunal. Recebido o parecer, o Presidente do Tribunal designa relator para proferir o voto. O representado, nos termos do art. 53, 3, pode produzir, atravs de seu procurador ou em causa prpria, defesa oral, na sesso de julgamento. A possibilidade recursal est prevista no Estatuto da Advocacia: a) Ao Conselho Federal de todas as decises definitivas proferidas pelo Conselho Seccional, quando no tenham sido unnimes ou, sendo unnimes, desde que contrariem o Estatuto da Advocacia ou deciso do Conselho Federal ou de outro Conselho Seccional ou, ainda, o regulamento geral, o Cdigo de tica e Disciplina e os Provimentos (art. 75); alm dos interessados, o Presidente do Conselho Seccional legitimado a interpor o recurso referido neste artigo; b) Ao Conselho Seccional podem ser interpostos recursos de todas as decises proferidas por seu Presidente, pelo Tribunal de tica e Disciplina, ou pela diretoria da Subseo ou da Caixa de Assistncia dos Advogados, nos termos do art. 76. Por fim, cumpre esclarecer que, por fora do art. 77, todos os recursos tm efeito suspensivo, exceto quando tratarem de eleies, de suspenso preventiva decidida pelo Tribunal de tica e Disciplina, e de cancelamento da inscrio obtida com falsa prova.
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rgos da OAB
A Ordem dos Advogados do Brasil foi criada pelo art. 17 do Decreto 19.408/30. Sua natureza jurdica a de pessoa jurdica de direito pblico interno, com forma federativa, que, conforme dispe o 1, do art. 44, do Estatuto da Advocacia, no mantm qualquer vnculo funcional ou hierrquico com rgos da administrao pblica. Por constituir servio pblico, goza de imunidade tributria total quanto a seus bens, rendas e servios (art. 45, 5). Suas finalidades so (art. 44): a) Defender a Constituio, a ordem jurdica do Estado democrtico de direito, os direitos humanos, a justia social, e pugnar pela boa aplicao das leis, pela rpida administrao da justia e pelo aperfeioamento da cultura e das instituies jurdicas (inciso I); e b) Promover, com exclusividade, a representao, a defesa, a seleo e a disciplina dos advogados em toda a Repblica Federativa do Brasil (inciso II). Seus rgos, como dispe o art. 45, so o Conselho Federal, os Conselhos Seccionais, as Subsees e a Caixas de Assistncia dos Advogados. Exceo feita s seccionais, que

so partes autnomas dos Conselhos Seccionais, todos possuem personalidade jurdica prpria, sendo o Conselho Federal o rgo supremo da instituio, com sede em Braslia. 1. Do Conselho Federal O Conselho Federal da OAB composto (art. 51) por conselheiros federais, integrantes das delegaes de cada unidade federativa e por seus ex-presidentes, na qualidade de membros honorrios vitalcios. A composio de sua diretoria, prevista no art. 55, : um Presidente, um Vice-Presidente, um Secretrio-Geral, um Secretrio-Geral Adjunto e um Tesoureiro. Nos termos do art. 54, compete ao Conselho Federal: a) Dar cumprimento efetivo s finalidades da OAB (inciso I); b) Representar, em juzo ou fora dele, os interesses coletivos ou individuais dos advogados (inciso II); c) Velar pela dignidade, independncia, prerrogativas e valorizao da advocacia (inciso III); d) Representar, com exclusividade, os advogados brasileiros nos rgos e eventos internacionais da advocacia (inciso IV); e) Editar e alterar o Regulamento Geral, o Cdigo de tica e Disciplina, e os Provimentos que julgar necessrios (inciso V); f) Adotar medidas para assegurar o regular funcionamento dos Conselhos Seccionais (inciso VI); g) Intervir nos Conselhos Seccionais, onde e quando constatar grave violao dessa lei ou do regulamento geral (inciso VII); h) Cassar ou modificar, de ofcio ou mediante representao, qualquer ato, de rgo ou autoridade da OAB, contrrio a esta lei, ao regulamento geral, ao Cdigo de tica e Disciplina, e aos Provimentos, ouvida a autoridade ou o rgo em causa (inciso VIII); i) Julgar, em grau de recurso, as questes decididas pelos Conselhos Seccionais, nos casos previstos no Estatuto e no regulamento geral (inciso IX); j) Dispor sobre a identificao dos inscritos na OAB e sobre os respectivos smbolos privativos (inciso X); k) Apreciar o relatrio anual e deliberar sobre o balano e as contas de sua diretoria (inciso XI); l) Homologar ou mandar suprir relatrio anual, o balano e as contas dos Conselhos Seccionais (inciso XII); m) Elaborar as listas constitucionalmente previstas para o preenchimento dos cargos nos tribunais judicirios de mbito nacional ou interestadual, com advogados que estejam em pleno exerccio da profisso, vedada a incluso de nome de membro do prprio Conselho ou de outro rgo da OAB (inciso XIII); n) Ajuizar ao direta de inconstitucionalidade de normas legais e atos normativos, ao civil pblica, mandado de segurana coletivo, mandado de injuno e demais aes cuja legitimao lhe seja outorgada por lei (inciso XIV); o) Colaborar com o aperfeioamento dos cursos jurdicos e opinar, previamente, nos pedidos apresentados aos rgos competentes para criao, reconhecimento ou credenciamento desses cursos (inciso XV); p) Autorizar, pela maioria absoluta das delegaes, a onerao ou alienao de seus bens imveis ( inciso XVI); q) Participar de concursos pblicos, nos casos previstos na Constituio e na lei, em todas as suas fases, quando tiverem abrangncia nacional ou interestadual (inciso XVII e art. 93, I, da CF/88); e r) Resolver todos os casos omissos do Estatuto da Advocacia. 2. Do Conselho Seccional Os Conselhos Seccionais tm jurisdio sobre os respectivos territrios dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Territrios (art. 45,

2). Compem-se de conselheiros em nmero proporcional ao de seus inscritos (art. 56) e exercem e observam, em sua jurisdio, as competncias, vedaes e funes atribudas ao Conselho Federal, no que couber e no mbito de sua competncia material e territorial, e as normas gerais estabelecidas no Estatuto da Advocacia, no regulamento geral, no Cdigo de tica e Disciplina, e nos Provimentos (art. 57). Suas competncias mais relevantes so (art. 58): a) Editar seu regimento interno e resolues (inciso I); b) Criar as Subsees e a Caixa de Assistncia dos Advogados (inciso II); c) Julgar, em grau de recurso, as questes decididas por seu Presidente, por sua diretoria, pelo Tribunal de tica e Disciplina, pelas diretorias das Subsees e da Caixa de Assistncia dos Advogados (inciso III); d) Fiscalizar a aplicao da receita, apreciar o relatrio anual e deliberar sobre o balano e as contas de sua diretoria, das diretorias das Subsees e da Caixa de Assistncia dos Advogados (inciso IV); e) Fixar a tabela de honorrios, vlida para todo o territrio estadual (inciso V); f) Realizar o Exame de Ordem (inciso VI); g) Decidir os pedidos de inscrio nos quadros de advogados e estagirios (inciso VII); h) Manter cadastro de seus inscritos (inciso VIII); i) Fixar, alterar e receber contribuies obrigatrias, preos de servios e multas (inciso IX); j) Participar da elaborao dos concursos pblicos, em todas as suas fases, nos casos previstos na Constituio e nas leis, no mbito do seu territrio (inciso X e art. 93, I, da CF/88); k) Determinar, com exclusividade, critrios para o traje dos advogados, no exerccio profissional (inciso XI); l) Aprovar e modificar seu oramento anual (inciso XII); m) Definir a composio e o funcionamento do Tribunal de tica e Disciplina, e escolher seus membros (inciso XIII); n) Eleger as listas, constitucionalmente previstas, para preenchimento dos cargos nos tribunais judicirios, no mbito de sua competncia e na forma do Provimento do Conselho Federal, vedada a incluso de membros do prprio Conselho e de qualquer rgo da OAB (inciso XIV); e o) Intervir nas Subsees e na Caixa de Assistncia dos Advogados (inciso XV). 3. Da Subseo Uma Subseo criada pelo Conselho Seccional, que fixa sua rea territorial e seus limites de competncia e autonomia (art. 60), podendo abranger um ou mais municpios, ou parte de municpio, inclusive da capital do Estado, contando com um mnimo de quinze advogados, nela profissionalmente domiciliados. A Subseo administrada por uma diretoria, com atribuies e composio equivalentes s da diretoria do Conselho Seccional. Havendo mais de cem advogados, a Subseo pode ser integrada, tambm, por um conselho em nmero de membros fixado pelo Conselho Seccional. Nos termos do art. 61, compete Subseo, no mbito de seu territrio: a) Dar cumprimento efetivo s finalidades da OAB (inciso I); b) Velar pela dignidade, independncia e valorizao da advocacia, e fazer valer as prerrogativas do advogado (inciso II); c) Representar a OAB perante os poderes constitudos (inciso III); e d) Desempenhar as atribuies previstas no regulamento geral ou por delegao de competncia do Conselho Seccional (inciso IV). 4. Da Caixa de Assistncia dos Advogados A Caixa de Assistncia dos Advogados criada pelo Conselho Seccional respectivo, quando este contar com mais de mil e quinhentos inscritos (art. 45, 4). Destina-se a prestar assistncia social aos advogados e estagirios inscritos no Conselho Seccional a que se vincule (art. 62), como, por exemplo, promover a seguridade complementar dos mesmos (art. 62, 2). Recebe metade da receita lquida ge-

rada com as anuidades recebidas pelo Conselho Seccional (art. 62, 5). Possui autonomia financeira e administrativa nesse caso, nos termos do art. 62, 4, sua diretoria composta de cinco membros, com atribuies definidas no seu regimento interno.
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Das Eleies e dos Madatos

Tendo forma federativa, a OAB renova seus quadros diretivos regularmente, por meio de eleies. No que tange ao seu rgo mximo, o Conselho Federal, a eleio indireta (art. 67, IV), sendo que, para os demais rgos, todos os advogados inscritos so obrigados ao voto (art. 63, 1). A eleio dos membros de todos os rgos da OAB realizada na segunda quinzena do ms de novembro, do ltimo ano do mandato, mediante cdula nica (art. 63, caput), de modo que a apurao se d por chapas, sendo considerada vencedora a que obtiver a maioria simples dos votos vlidos (art. 64): todos os seus candidatos integrantes so eleitos. Para ser candidato, preciso comprovar estar regularmente inscrito (e, assim, estar em dia, inclusive, com a anuidade), no ocupar cargo exonervel ad nutum (sob arbtrio; o cargo que se ocupa em confiana e que, por essa razo, pode ser extinto por ato discricionrio de terceiro os cargos diretivos da OAB, como disposto no art. 48, so gratuitos), no ter sido condenado por infrao disciplinar (salvo se reabilitado) e exercer a profisso h mais de cinco anos (art. 63, 2). Nesse sentido, dispe o art. 64, 1, que a chapa para o Conselho Seccional deve ser composta dos candidatos ao conselho e sua diretoria e, ainda, delegao ao Conselho Federal e Diretoria da Caixa de Assistncia dos Advogados; e, nos termos do 2, a chapa para a Subseo deve ser composta com os candidatos diretoria, e de seu conselho quando houver. A forma, critrios e procedimentos eleitorais so definidos pelo regulamento geral (art. 63, 1). Os mandatos so para trs anos; exceo dos conselheiros federais, cujo mandato tem incio no dia primeiro de fevereiro do ano seguinte ao da eleio, os demais comeam um ms antes, em primeiro de janeiro (art.65). O art. 66. prev trs hipteses automticas de extino do mandato, antes do seu trmino: a) Quando ocorrer qualquer hiptese de cancelamento de inscrio ou de licenciamento do profissional (inciso I); b) Quando o titular sofrer condenao disciplinar (inciso II); c) Quando o titular faltar, sem motivo justificado, a trs reunies ordinrias consecutivas de cada rgo deliberativo do conselho ou da diretoria da Subseo ou da Caixa de Assistncia dos Advogados, no podendo ser reconduzido no mesmo perodo de mandato (inciso III). No que respeita ao Conselho Federal, o art. 67 define regras especiais para a eleio de sua diretoria (que tomar posse no dia 1 de fevereiro subsequente eleio). So elas: a) Ser admitido registro, junto ao Conselho Federal, de candidatura presidncia, desde seis meses at um ms antes da eleio (inciso I); o requerimento de registro dever vir acompanhado do apoiamento de, no mnimo, seis Conselhos Seccionais (inciso II), pelo menos um ms antes das eleies, sob pena de cancelamento da candidatura respectiva (inciso III); com exceo do candidato a Presidente, os

demais integrantes da chapa devero ser conselheiros federais eleitos (pargrafo nico); b) No dia 25 de janeiro, proceder-se-, em todos os Conselhos Seccionais, eleio da Diretoria do Conselho Federal, devendo o Presidente do Conselho Seccional comunicar, em trs dias, Diretoria do Conselho Federal, o resultado do pleito (inciso IV); e c) De posse dos resultados das Seccionais, a Diretoria do Conselho Federal proceder contagem dos votos, correspondendo a cada Conselho Seccional um voto e proclamar o resultado (inciso V); no dia 31 de janeiro do ano seguinte ao da eleio, o Conselho Federal eleger, em reunio presidida pelo conselheiro mais antigo, por voto secreto e para mandato de 3 (trs) anos, sua diretoria, que tomar posse no dia seguinte (inc. VI, nos termos da Lei n 11.179/05) para tanto, ser considerada eleita a chapa que obtiver maioria simples dos votos dos Conselheiros Federais, presente a metade mais 1 (um) de seus membros (Lei n 11.179/05).
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Costumes, moral, tica, liberdade e direito

Tradicionalmente, compreende-se o fenmeno jurdico como algo distinto da moral. Esta posio est ligada, geralmente, s questes suscitadas pela caracterstica de vinculatividade que a norma jurdica possui; afinal, no direito, possvel obrigar, permitir e proibir condutas de modo objetivo, ao passo que, em outros domnios da vida, uma tal opo no existe - ao menos claramente. A abordagem inicial da questo tem por pressuposto uma dicotomizao da internalidade/externalidade dos comportamentos humanos. Diz-se que o domnio moral o da interioridade da pessoa, na totalidade de suas crenas, sentimentos e psiqu. Essa posio, com ntida influncia do cristianismo, no aspecto filosfico, est baseada na ideia de dever: como seres racionais, as pessoas so livres para tomar decises de vida; como boa parte das decises tem repercusso em outras vidas, necessrio optar por aqueles comportamentos que esto de acordo com a essncia dos homens, que se inclinam ao bem e conduzem ao justo; tais comportamentos devem ser seguidos. precisamente nesse sentido que Kant, ao pensar sobre a tica, enuncia as regras do imperativo categrico que a razo impe ao indivduos na vida em sociedade. Como se v, essa postura confere extrema importncia s intenes e aos interesses que levam uma pessoa a agir de certa maneira; as motivaes internas devem estar em correspondncia com esta mxima tica, de forma a permitir que todos vivam harmoniosamente na sociedade. Como se v, nessa posio, no esteio da lgica prpria do capitalismo nascente, o centro das atenes o indivduo e, dessa maneira, no mbito do sujeito que a validade de uma norma moral pode ser percebida: trata-se de autonomia, da possibilidade de algum colocar a si mesmo os limites de sua atuao porquanto esteja em acordo com valores ticos prprios da natureza humana. A moral, como ordem vlida em si mesma, um desdobramento do mundo tico, que, na dimenso da liberdade que a razo oferece s pessoas, atua como controladora dos anseios e das vontades individuais. Por outro lado, como reza a teoria do mnimo tico, nascente em Jeremy Bentham (sculo XVIII) e madura em Georg Jellineck (sculo

XIX), no obstante a racionalidade que lhe prpria, o homem, por ser livre, pode, contudo, atuar diversamente dos mandamentos morais. Tendo em vista que o mundo tico, que suscita os valores realizveis na atividade humana, e a moral, que impe o dever de busc-los implacavelmente, no tm, na realidade sensvel, forma apropriada para garantir-se, surge a necessidade do direito. Esse fenmeno, coativo como prope Jhering e/ ou coercivo como enxerga Kelsen -, atravs de suas normas, que seriam verdadeiros imperativos sancionadores, serviria, ento, de ltimo bastio de imposio das condutas morais mais indispensveis: o mnimo fundamental para que a sociedade no perecesse. Por exemplo: matar uma pessoa , antes de mais nada, a atitude imoral por excelncia; contudo, a conscincia moral de um indivduo, em si, certamente no suficiente para evitar que esta m ao ocorra no mundo. Assim, por meio do direito, possvel reforar o repdio ao assassinato com a ameaa de uma pena de priso. certo que, mesmo com a aplicao efetiva da sano, alguns homicidas no se arrependam de sua conduta: a tarefa do direito , justamente, nos termos dessa teoria, impossibilitar o agir, o comportamento externo imoral, mas no pode, como resta evidente, tocar suas inclinaes internas. bem certo, contudo, que, muitas vezes, procurase no direito identificar os interesses e intenes das pessoas; assim o quando se fala em boa-f, imprudncia e dolo. Mas, nesses casos, o que se busca determin-los pelos indcios que a conduta exterior expressa. Por essa razo, mesmo quando uma dada norma jurdica se ocupa da inteno do agente, como no caso da circunstanciao da culpabilidade no ramo penal - culpa levis em caso de imprudncia ou dolo em caso de ato volitivo - somente pode faz-lo com bases materiais. Kelsen, contudo, no captulo II de sua Teoria pura do direito, relativiza esta dualidade internalidade/externalidade. Em primeiro lugar, nota que impossvel operar, completamente, a distino: a conduta exterior, para ser realizada, necessita sempre de um mnimo de vontade ou inclinao por parte do agente. E, de outra monta, explica que moral e direito so, isto sim, extremamente similares, posto que so dimenses construdas normativamente. Vale dizer, em ambos os campos, a forma de suas manifestaes se d como imperativos, ordens, cuja funo impor limites certas inclinaes das pessoas. Assim, somente atravs do exame das caractersticas das normas morais e das jurdicas que possvel estabelecer um crivo que as separe adequadamente. Nesse esteio, preciso considerar, inicialmente, que no podem ser diferenciadas em funo de seus contedos: por vezes, o ordenamento jurdico privilegia comportamentos morais, como o caso da norma de probe o homicdio - tanto num quanto em outros aspectos, tirar a vida de outrem comportamento vedado. Logo, traar uma linha clara que separe dos domnios da moral e do direito no pode ser obra baseada no objeto a que uma norma se refira. Para Kelsen, a distino somente se d em funo da forma, da estrutura normativa. No caso da moral, contrariando-se o imperativo, no se pode afirmar sobre uma eventual sano, porquanto esta, se ocorre, diz respeito apenas ao indivduo; no direito, ao contrrio, as sanes so predeterminadas e organizadas, de maneira que a atitude anti-jurdica deve ter consequncia quantitativa e qualitativamente previstas, de maneira abstrata e impessoal, no ordenamento positivo. Alm do mais, a sano jurdica garantida coercivamente pelo Estado, dada sua heteronomia - isto , a norma jurdica imposta por algum (a autoridade competente) que no o prprio agente -, ao passo que a san-

o moral (o remorso ou o prazer) - autnoma (posta pelo prprio indivduo, j que diz sobre sua dimenso interior). de se notar que a doutrina kelseniana distinta da posio expressada nem A luta pelo direito, clssico de Jhering, em que tambm se d sano o status de elemento juridicizador da norma: naquela, na medida em que h a completa separao entre o ser e o dever ser, fala-se em coercibilidade, ou seja, na possibilidade de utilizao da fora; nessa, a ideia repousa na coatividade, no uso efetivo de fora, prprio do mundo do ser. Seja como for, o papel do Estado como elemento garantidor das condutas s quais se imputa a sano fundamental obviamente, o mesmo no se d no domnio da moral. Sendo um fenmeno heternomo, a norma jurdica, ento, presta-se atribuir direitos e deveres entre sujeitos, de maneira completamente diferente em relao a outras formas normativas. Tome-se, por exemplo, a questo da norma consuetudinria. O costume , por excelncia, um fenmeno social: nasce a partir de prticas reiteradas dos cidados, que, diante de certas situaes cotidianas se portam de maneira to regular e rotineira, possvel identificar um dever delas advindo. E mais: diferentemente do mero hbito, um costume tende a vincular o comportamento dos indivduos, impondo-se, moralmente, como uma obrigao, atribuindo direitos e deveres, numa estrutura bastante similar norma jurdica. No entanto, esta similaridade, hoje inexistente, foi combalida medida que o Estado, numa operao racionalizante, assumiu, de modo supostamente neutro e impessoal, as feies propostas por Montesquieu. Do ponto de vista do processo histrico, desde a promulgao do Code civil francs, em 1804, h a tendncia em reduzir o direito dimenso da legalidade: o princpio, expresso naquela norma, de que ningum est obrigado a fazer algo seno em virtude de lei tem como consequncia imediata a desarticulao do papel da moral e dos costumes na vida scio-econmica. Com o surgimento do capitalismo industrial, no bojo das revolues burguesas, a necessidade de um critrio objetivo que conferisse maior segurana s relaes foi tamanha que a laicizao do Estado e a diminuio da influncia do chamado direito consuetudinrio na ordem jurdica se tornaram contedos previstos em lei. No toa, a Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro, Decreto-Lei 4.657/42, impe, em seu art. 4o., que, sendo a lei a fonte primordial do direito, resta ao costume e aos princpios gerais do direito apenas contingenciar o ordenamento, colmatando-se eventuais lacunas. O julgamento baseado no senso de justia, assim, secundrio em relao quele cujo lastro seja a legalidade. Link Acadmico 8

Jusnaturalismo, Positivismo, Estado Democrtico de Direito, a Constituio, o Direito e a Justia.

Um dos aspectos mais problemticos da teoria do direito a discusso acerca da origem do fenmeno jurdico. Essa questo de especial importncia porque diz respeito validade do ordenamento jurdico: se a lei obriga porque posta por uma autoridade competente, como sustenta a corrente do juspositivismo normati-

vista, poderia, ento, tratar de qualquer espcie de contedo? Se, em contrapartida, como diria um jusnaturalista, a validade de um direito est condicionada ao valor que defende, ento estaria o legislador desautorizado a criar certas normas? No limite, esse debate leva ao questionamento da prpria ordem poltica; vale dizer, ao se pensar tais questes, est-se pondo em tela as motivaes que levam os cidados a obedecer as regras estabelecidas pela constituio, pelo prprio Estado. Legitimidade e legalidade so um mesmo fenmeno? Historicamente, h um sem-nmero de exemplos ilustrativos. A prpria invocao da divindade de Hammurabi, para justificar a impositividade de seu cdigo, o argumento de fora dos ingleses face ao rei Joo Sem Terras ou o Iluminado princpio da legalidade que permeia o Code Civil francs de 1804, conhecido como Cdigo Napolenico, bem expressam a necessidade de se colocar a salvo a dogmtica jurdica. Sfocles, em Antgona (sculo V a.C.), ao narrar a discusso entre a personagem-ttulo com Creonte, rei de Tebas, cria a tragdia a partir da questo de se saber se uma lei posta por um homem pode se contrapor lei posta pelos deuses: poderia o corpo de Polinice ficar insepulto, privando-se a alma de descanso eterno, retirando-se dos familiares a oportunidade de reverenciar a memria do morto? Similarmente, os prprios romanos, ao traarem a distino entre o jus civile, aplicvel aos cidados romanos e imposto pelo Senatus, e o jus gentium, mal-traduzvel como direito gentio, expe o entendimento de que h um repertrio de direitos reconhecveis a qualquer pessoa, nica e exclusivamente por sua condio humana. nesse sentido que se pode falar numa noo de um direito natural: uma ordem normativa que remonta essncia do homem, um conjunto de parmetros de comportamento, valores e finalidades que dizem respeito a qualquer pessoa. Por serem prprias da natureza humana, so eternas e imutveis, porquanto valham independentemente da vontade de qualquer um. Ainda que a tradio patrstica (especialmente na ciso entre a cidade de Deus e a cidade dos homens em Santo Agostinho) tenha debatido a oposio entre a lei humana e a lei natural, durante a Idade Mdia a questo ficou relativizada (em funo das caractersticas scio-econmicas do feudalismo); somente com o aparecimento do Estado moderno e a consolidao de uma nova ordem poltica, a origem do direito volta a ser objeto de consideraes - em especial, por parte dos contratualistas: nomes como Hobbes, Locke e Rousseau, cada qual sua maneira, tentaram, ao pensar a natureza do Estado, explicar a legitimidade poltica que se traduz em valncia normativa. Nessa perspectiva, a ideia de um pacto social que tenha ensejado o fim de um estado de natureza em prol da sobrevivncia (Hobbes), para garantir a liberdade (Locke) ou para desenvolver plenamente o potencial humano (Rousseau) implica a constituio de uma sociedade baseada em uma ordem normativa estatal. Por certo, tais autores inseridos na lgica scio-econmica dos sculos XVII e XVIII no possuam con-

dies de enxergar com clareza a sofisticao do pensamento jurdico nos sculos vindouros, em que o direito ganha status de cincia, mas j apontavam para o conflito entre um ordenamento natural e outro positivo: como equilibrar as necessidades individuais e os interesses coletivos, como garantir segurana jurdica para relaes econmicas sem se afastar do ideal de justia? Como consequncia imediata das revolues burguesas, em meio ao mpeto da industrializao que se apresenta na Europa ocidental e nos EUA, a cientifizao do conhecimento uma necessidade econmica. A sociologia do conhecimento experimenta, ento, com o aporte das teses de Augusto Comte e mile Durkheim, uma poca de profundo questionamento: o positivismo filosfico ganha terreno e adeptos. Basicamente, a preocupao fundamental do movimento se revelava num violento ataque metafsica, apontando-se a necessidade de se abrir mo dos juzos de valores em prol dos juzos de fato, no que tange cincia. Busca-se a neutralidade no ato de conhecer o universo, cabendo ao cientista o papel de descrever metodicamente seu objeto de estudo. Ainda que, como bem aponta Norberto Bobbio, no se possa postular uma relao direta entre o positivismo filosfico e o jurdico, ecoam neste preocupaes inerentes quele: a base infraestrutural sobre a qual aparecem a mesma. Assim, mesmo que o sculo XIX tenha conhecido o auge das mais diversas correntes do pensamento jusnaturalista, como as escolas histrica alem (Savigny) e a do direito livre francesa (Gny), as bases para o juspositivismo j esto profundamente arraigadas. Quando surge, com toda fora, no princpio do sculo XX, provoca uma micro-revoluo no pensamento dos juristas. Com Kelsen e sua Teoria pura do direito, o fenmeno jurdico passa a ser compreendido a partir de sua estrutura interna, mediante uma lgica peculiar. Com a dicotomizao fundamental entre um mundo do ser (sein) e outro do dever ser (sllen) e a identificao do direito com a norma jurdica como consequncia da purificao a que remete -, as questes valorativas so descartadas, denunciadas como mero problema poltico, enquanto verdadeira cincia do direito caberia a atividade de enunciar os sentidos possveis de uma dada norma. A separao radical entre o direito e a moral implica uma nova compreenso do papel daquele no mbito tico. No esteio desse desenvolvimento histrico, h uma inverso profunda no embate entre o direito natural e o direito do homem; at o surgimento do juspositivismo, a questo era definir um mbito de aceitabilidade de uma norma jurdica imposta por uma autoridade, j que as questes valorativas - a justia, o bem, o certo - eram a regra. Era fcil traar a linha que ligava as questes jurdicas s preocupaes ticas, como, por exemplo, a metafsica dos costumes kantiana se encarregava de explicar. A partir do momento em que o direito passa a ser compreendido como idntico ao Estado, traa-se tambm a paridade entre legitimidade e legalidade pode-se compreender, ento, que um jusnaturalista como Thomas Hobbes j traz em si e em seu Leviat as sementes do juspositivismo. Ao se enfatizar o aspecto sancionatrio do direito, enunciando a importncia da coatividade (e, portanto, do papel da fora) no ordenamento, deslocou-se, no pensamen-

to jurdico, a discusso para a dimenso da validade. Recorrendo novamente lio de Norberto Bobbio, comenta o autor italiano que o par valor-desvalor, caracterstico do jusnaturalismo, substitudo, nessa tnica, pelo par validadeinvalidade. Como consequncia, confere-se vital importncia dimenso dinmica do ordenamento positivo, em oposio estaticidade do natural: o que torna a norma jurdica vlida sua pertinncia em relao s demais, num sistema; assim, se posta atravs da atividade regular de uma autoridade competente - competncia esta estabelecida por outra norma jurdica vlida, numa regresso chamada norma fundamental (mero postulado racional de estrutura do ordenamento), o direito obriga. No interessam, portanto, os contedos normativos; se so justos ou no, se se inclinam ao bem ou ao mal, consagram-se o comportamento valorado como tico... enfim, todas as questes prprias do mundo do ser, porquanto somente conhecveis a partir da valorao de uma situao concreta, no dizem respeito a uma pretensa cincia do direito. O juspositivismo, a exemplo do que acontecera nos sculos anteriores com o jusnaturalismo, no se restringiu a uma viso monoltica. Entre as variadas correntes em que se desdobrou, a vertente realista , certamente, uma das mais destacadas. A partir dos trabalhos de Karl Llewellyn, William Holmes, Eugen Erlich e Alf Ross, passa-se a discutir a distino entre o ordenamento abstrato e o corpo normativo emanado das decises dos tribunais. De forma geral, os autores chamam a ateno para o papel da eficcia no direito; sustentam que a ideia de validade de uma dada norma jurdica somente pode ser compreendida a partir de sua efetiva aplicao. Nesse sentido, Holmes e Llewellyn, trabalhando na perspectiva da common law norte-americana, explicam que, sendo o aplicador um cidado, uma pessoa real, portanto inserido dentro de certas condies sociais e psicolgicas, nem sempre se pode traar a correspondncia entre o dever ser abstratamente colocado nas leis e aquilo que efetivamente se realiza com a sentena. Por vezes, o juiz, no primeiro compulsar dos autos do processo, toma, intuitivamente, decises baseadas na sua experincia de vida e, da por diante, seu trabalho passa a ser exclusivamente o de encontrar no ordenamento positivo justificativa legal para sua posio. Dessa maneira, o importante no seria ater-se ao fundamento invocado para resolver o conflito, mas verdadeira norma que o orientou que, no mais das vezes, no aparente: pode trazer em si razes inconfessveis ou valores irracionais. Assim, cincia jurdica caberia o papel de descrever tais motivaes, erigindo o verdadeiro ordenamento, de maneira a permitir a previsibilidade de decises futuras emanadas por aquele tribunal. especialmente importante, aqui, compreender que a natureza do raciocnio desses realistas norte-americanos se compactua com o mtodo juspositivita, uma vez que no se insere no debate juzos de valor acerca da atividade jurisdicional, mas, sim, a necessidade de se enunciar juzos de fato que correspondam realidade. Alf Ross, por

seu turno, postula que a norma jurdica no dirigida aos cidados, mas s autoridades. So elas que devem se encontrar obrigadas a aplicar certa norma prevista no ordenamento, de maneira que o fenmeno da validade estaria condicionado pela possibilidade real de sua invocao por quem de direito. Ou seja, validade e eficcia estariam no mesmo plano: afinal, a que se prestaria uma norma jurdica vlida se no gera consequncias na realidade social? Kelsen, na segunda edio de sua Teoria pura do direito, viu-se obrigado a comentar a posio realista, claramente oposta ao seu normativismo. Aponta que, na raiz de tal perspectiva, h uma confuso entre ser e dever ser: no apenas o direito no regido pela causalidade, mas, sim, pela imputao, como tambm o dever ser no se origina do ser. Em outras palavras, o direito no pode ser verificado na realidade, no mundo do ser, justamente porque um imperativo racional, que ordena como os comportamentos devem ser, no como de fato so. Seria um absurdo pretender buscar na experincia passada, na sentena que foi, uma previso para o futuro, que deve ser. Seria como secularizar a razo, torn-la um fenmeno temporal, histrico. Alm disso, se uma norma jurdica precisa ser eficaz para ser vlida, como ento agiria uma autoridade diante de uma hipottica lei recm-promulgada no ordenamento? Se a lei ainda no foi aplicada, posto que nova, como saberia a autoridade se a mesma vlida? Kelsen explica, ento, que, sim, necessrio que toda norma jurdica tenha um mnimo de eficcia para permanecer vlida no ordenamento; essa eficcia, contudo, significa mera aplicabilidade, ou seja, possibilidade de ser aplicada, j que seria impossvel, a uma cincia jurdica, descrever avalorativamente a prpria aplicao da norma: a norma individualizada num caso concreto representa o produto de uma escolha (o juiz); como decidir um ato que implica tomar uma posio perante os fatos do mundo, no podendo, portanto, ser racionalizvel. Como desdobramento prtico do embate acadmico, tem-se que, nos modernos ordenamentos, um sem-nmero de direitos naturais, como eram tradicionalmente entendidos por muitos jusnaturalistas o direito vida, liberdade, propriedade individual e ao trabalho, foram paulatinamente incorporados pelo direito positivo; muitos contedos valorveis como bons e justos tornaram-se objeto de lei, j que, na sociedade capitalista, o princpio da legalidade, que impe a supremacia da fonte legal em detrimento das demais, antigas e tradicionais (costume, equidade, princpios gerais etc.), tomado como dogma fundamental do sistema jurdico. Como se v, h, ento, na atualidade, uma tentativa de conjugao - denunciada como claramente ideolgica, no sentido forte, pelo posicionamento crtico - entre as posturas jusnaturalista e juspositivista; o ponto culminante desta tendncia pode ser expressado no significado de Estado democrtico de direito. O par legalidade/legitimidade , aqui, o princpio fundamental.

O ambiente geral de uma dada sociedade ditado pela ordem legal, que, de maneira predeterminada e organizada, impessoal e dinmica, estabelece uma linha positivamente identificvel entre os comportamentos individuais, numa perspectiva, entretanto, guiada por valores coletivos. A atividade legislativa exercida por representantes da populao, o que determina sua legitimidade em definir o dever ser. E mais: a atividade independente dos demais poderes, o Judicirio e o Executivo, autonomamente constitudos numa dimenso tcnica, burocrtica (no sentido weberiano), garante a impessoalidade neutra do sistema de governo em face do cidado, impedindo que interesses puramente individuais subjulgassem os coletivos. Nesse prisma, o Estado democrtico de direito lida com os valores do bem, da ordem e da justia sociais de maneira dplice: ao mesmo tempo que lhe estabelecem os objetivos, servem como fatores legitimantes de sua atuao. Na prtica, as decises polticas so sempre justificadas por serem boas a todos; quando no o so, devem ser revistas - o que, numa viso idilicamente rousseuaniana, no limite, implicam ou na legitimidade de protestos e revoltas na sociedade ou na substituio institucional dos governantes, por ocasio do processo eleitoral regular. Sintomaticamente, a atividade do Judicirio, mesmo onde no se encontra diretamente submetida ao controle externo direto (j que a situao depende de cada pas), alinhada com o objetivo poltico maior: suas decises dependem dos contedos especificados pela atividade legiferante. Todo esse contedo organizado e regulado a partir de uma norma jurdica especial, distinta, por ser o cume do ordenamento e a origem de toda a legalidade: a constituio. O pensamento kelseniano, a constituio no lidaria com contedos especficos, mas somente com metanormas: normas jurdicas sobre normas jurdicas. Vale dizer, numa carta constitucional que estariam elencadas apenas as regras fundamentais para a dimenso de validade das demais normas do ordenamento. Tais metanormas especificariam os princpios lgicos, estabeleceriam as competncias e os limites da atuao de cada rgo institucional. Por essa razo, a constituio somente poderia ser posta por um poder constituinte originrio, cuja legitimidade seria dada pela ordem social, num momento especfico. A partir do marco constitucional, ento, de maneira escalonada, a legalidade seria desdobrada em cada ato de autoridade que fosse competente em razo de uma norma jurdica. Na prtica, no h, propriamente, a necessidade de uma constituio institucionalizada; pases como Inglaterra e Israel dela prescindem. E, como no caso brasileiro, por vezes, certas cartas tambm estabelecem certos contedos e consagram determinados valores. Isto significa que, num Estado democrtico de direito, a questo fundamental legitimar a ordem legal e, para tanto, pode-se, justamente, recorrer ou no a uma lei maior. O carter de validade geral do ordenamento aspecto problemtico da teoria de Kelsen, que teve de recorrer ideia de uma norma hipottica, fora da pirmide, como pressuposto racional fundante -, nessa perspectiva, deve ser dado por condies estruturalmente aceitas pela sociedade. Este aceite dado pela participao popular, numa dimenso democrtica institucionalizada: no se

trata, propriamente, da democracia direta a la sociedade ateniense, mas de uma possibilidade de interveno ordenada e legalmente constituda, seja individual (pelo voto), seja coletiva (por organizaes, associaes e partidos polticos). Com a parametrizao de todo o sistema a partir da constituio, pode-se transitar de maneira minimamente segura pelo mbito jurdico. Atravs dela, possvel invocar a fundamentao de todas as decises judiciais e controlar a atuao dos entes governamentais. Mas, possvel estabelecer valores que possam servir de guia para todos os contedos normativos: ao se consagrar a universalidade e gratuidade da educao e da sade, por exemplo, o constituinte brasileiro automaticamente veda ao legislador infraconstitucional qualquer norma que diminua ou impossibilite o acesso a tais bens; limita o entendimento dos tribunais, inserindo um dogma inafastvel para cada deciso. Numa dimenso ideal, ento, toda esta sistemtica garantiria, simultaneamente, ordem e legitimidade: positividade e justia. Contudo, uma srie de ressalvas podem ser colocadas acerca deste modelo. Em primeiro lugar, no difcil perceber que sua fundamentao bastante frgil: a pergunta por que razo se deve obedecer a uma norma jurdica? no pode ser respondida a no ser que se lance mo de um estratagema lgico cuja origem se perde na incerteza de uma vontade popular ou na vagueza de um imperativo tico-racional. Quando se iguala legitimidade e legalidade, oferece-se ao Estado poder suficiente para impor certa viso de mundo e paradigmas prticos que interferem diretamente na vida das pessoas. Fosse o Estado um ente efetivamente puro, mais problemas no haveria; no entanto, trata-se de uma fico. O que se chama de Estado, efetivamente, uma estrutura composta por pessoas concretas, que desempenham atividades reais; assim, esta estrutura poltica no alheia ao poder econmico, aos valores surgidos em interesses de classes sociais. Mais: aceito o pressuposto de que, com a diviso de poderes e o arrimo constitucional, tem-se uma atuao comprometida com objetivos ticos de toda a sociedade (quando, reafirme-se, so setoriais, contingentes a certa camada da populao), cria-se, por meio deste ente estatal, uma aparncia de normalidade, impessoalidade, neutralidade e racionalidade. Encobre-se a realidade, portanto. A partir da, passa-se a conceber o ordenamento jurdico como um sistema (Luhmann), com a organicidade de um ser vivo, autopoitico uma estrutura estruturada estruturante, segundo Pierre Bourdieu. Como consequncia direta, busca-se reduzir a complexidade social, operando-se a realidade em termos binrios (jurdico/anti-jurdico); entretanto o que acaba efetivamente sendo diminuda a percepo do problema e no o conflito em si por essa razo, em grande nmero de processos, chega-se deciso, mas no se pacifica a lide. No mundo tico, legalidade no sinnimo de justia.
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A Dignidade Humana como resultante da tica

A racionalidade impe ao ser humano o desafio da liberdade. Diferentemente de outros animais, os homens tm, diante de si, o poder de optar, de escolher seus desgnios. Decidir, por sua vez, implica relevar certos aspectos de uma situao em detrimento de outros: significa que necessrio estabelecer valores, eleger critrios que possibilitem o alcance de certos objetivos; por essas razes, todo comportamento humano est inserido no grande quadro da tica. questo como formulamos nossas escolhas?, ou seja, ao problema de se saber como se formam os valores que norteiam a ao do homem, antes de mais nada, preciso fixar um ponto de partida: o homem est na histria. Estar na histria revela a contingncia da atividade das pessoas; vale dizer, os comportamentos no so determinados mecanicamente, numa lgica impessoal, da natureza - por certo, parte de cada um instintiva, mas a racionalidade se sobrepe, em poro considervel das situaes de vida. Tome-se, por exemplo, a questo do estupro. O ato sexual, no mbito do mundo natural, um comportamento fundamental de todas as espcies animais - afinal, a cpula o meio para a reproduo. Mas o ser humano, diferentemente, no trata o instinto sexual como algo determinante na sua atuao. Por ter faculdades racionais, pode escolher, inclusive, a vida privada de sexo. Assim, o estupro a relao imposta violentamente pelo homem face mulher - recriminvel, porquanto alcance a liberdade de escolha; em outras palavras, atenta contra a prpria racionalidade. Mas, aqui, importante frisar que a prpria ideia de razo no , em nenhuma medida, definvel de maneira absoluta; a nica maneira de se determinar o que seja a conduta racional por meio da prxis, da contingncia, da atuao cotidiana. Em outras palavras, dizer sobre a racionalidade valor-la, de maneira que concepes neutras, puras, acerca desta qualidade humana no existem - h que se estabelecer arbitrariamente critrios para chegarse a um conceito. No limite, definio de homem, portanto, no pode ser posta de maneira absoluta, perfeita e acabada. Dialeticamente, trata-se de compreender o universal (humanidade) atravs do particular (um homem concreto, no seu atuar na sociedade). A tomada de deciso motivada, em grande medida, por fatores externos ao indivduo. Tambm aqui, a exemplo do problema da vontade e do instinto, deve haver, certamente, alguma medida que diga respeito condio mesma do sujeito, mas, vivendo em sociedade, a maior parte dos valores e viso de mundo que uma pessoa tem em si determinada a partir das formas pelas quais se resolvem suas necessidades mais bsicas. Vale dizer, somente atravs da atuao concreta das pessoas no mundo, produzindo a sua prpria existncia, que se pode falar na criao dos valores que norteiam suas escolhas. Veja-se o caso de certas comunidades em que a caa uma atividade necessria para alimentar a populao. bastante razovel se supor que um direito de proteo

aos animais tenha um significado bastante distinto daquele observado em uma metrpole, em que amplssima gama de produtos alimentcios oferecida. A forma como esse e outros significados se inserem na conscincia do grupo determina um quadro de valores comum, que ao longo do vagar dos anos, acaba por se cristalizar como padro de comportamento. Por isso, ao lado do elemento consciente de sua atuao, h sempre parcela inconsciente que determina critrios de escolha e valorao. Quem escolhe algo o faz porque deseja, sim, mas tambm porque esse desejo determinado pelo quadro de valores da sociedade em que vive. Assim, falar em tica , antes de mais nada, discutir as origens sociais e econmicas de tais critrios e o alcance das normas que ela impe aos homens. Nesse sentido, como no existe uma essncia humana pura, natural, determinante da condio de qualquer pessoa, viva ela no Brasil ou no Paquisto - ao contrrio do que afirma a doutrina do direito natural -, somente possvel estabelecer conceitos contingentes, no gerais, sobre dignidade humana. Esta noo ter, necessariamente, diferentes contedos em diferentes sociedades, em diferentes momentos histricos. Com o estabelecimento da hegemonia do capitalismo como modo de produo no mundo contemporneo, as noes de igualdade, liberdade e fraternidade passam a ser determinantes do mundo tico e, por esse motivo, dignidade, direito, vida e tantas outras palavras desprovidas de referencial concreto na realidade ganham sentidos especficos ligados ao capital. Quando a Constituio brasileira dispe que todos os cidados tm direito vida digna, a compreenso de dignidade dada especialmente por aquilo que interessa ao sistema econmico: trabalho, educao, sade, alimentao, cultura, lazer etc.. De modo mais incisivo, no se trata de falar em qualquer trabalho, mas apenas o produtivo; no qualquer educao, mas aquela que proveja ao indivduo condies tcnicas teis ao desenvolvimento econmico; alimentao e sade suficientes para que possa continuar em atividade laboral; lazer e cultura para o repouso mental necessrio reposio de energia (para nova jornada de trabalho). No se entende o cio ou certos prazeres, por exemplo, como dignos - na sociedade atual, uma pessoa digna definida a partir daquilo que faz para sobreviver. Por outro lado, h quem aborde idealisticamente a questo. Para tanto, toma-se como ponto de partida o dogma de que exista, efetivamente, uma essncia humana: uma forma nica, que torna as pessoas iguais, no apenas biologicamente, mas tambm moralmente. Nessa perspectiva, sustenta-se que a condio humana a-histrica, ou seja, no est ligada ao tempo ou s necessidades materiais do homem; sempre fomos e sempre seremos os mesmos, independente dos fatos histricos ou das condies em que estejamos submetidos. Assim, certos traos e caractersticas seriam imutveis e reconhecveis em qualquer um, mesmo em lugares e culturas distintas. Nessa postura, a tica deve ser entendida como uma ordem normativa que incide sobre qualquer pessoa, em qualquer tempo. Todos os comportamentos a ela estariam vinculados, portanto as definies mais caras humanidade seriam dadas: a dignidade seria objetivamente compreensvel, vlida erga omnes. Assim, uma srie de direitos naturais comporiam um repertrio comum, voltado, justamente, proteo da condio humana, nos

moldes do jus gentium romano. Parece ser esta, precisamente, a postura adotada pela Constituio brasileira: num mbito de igualdade formal, juridicamente estabelecida (todos so iguais perante a lei), os mesmos direitos e deveres devem ser dispensados aos que gozam da mesma situao, desequilibrando-se a balana da justia em favor dos que se encontrem em patamares diferentes. Por exemplo, em ocasies especiais, como as previstas no Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.090/90), inverte-se o nus probatrio, em favor da parte mais desprotegida economicamente. Cumpre, por fim, assinalar que, nesta dimenso, a dignidade humana tratada como expresso linguisticamente construda com textura aberta, comportando uma multiplicidade de significaes. Assim, h um duplo dever tico a ser observado nas sociedades civilizadas: de um lado, ao legislador incumbe abranger todas as situaes que devam ser protegidas por meio da ao do Estado, imputando sanes s condutas que ofendam a condio do homem; de outra monta, caber sempre ao aplicador do direito, nos limites ticos prprios dessa essncia, inclinar hermeneuticamente a interpretao da lei ou do fato realizao da justia, valor moral supremo de uma sociedade idealisticamente concebida. No tarefa fcil.
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A coleo Guia Acadmico o ponto de partida dos estudos das disciplinas dos cursos de graduao, devendo ser complementada com o material disponvel nos Links e com a leitura de livros didticos. tica Profissional 1 edio - 2009 Autor: Oswaldo Akamine Junior. Mestre em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela Universidade de So Paulo. Professor do curso de Direito da FACAMP, Uninove e UniRadial-Estcio. A coleo Guia Acadmico uma publicao da Memes Tecnologia Educacional Ltda. So Paulo-SP. Endereo eletrnico: www.memesjuridico.com.br Todos os direitos reservados. terminantemente proibida a reproduo total ou parcial desta publicao, por qualquer meio ou processo, sem a expressa autorizao do autor e da editora. A violao dos direitos autorais caracteriza crime, sem prejuzo das sanes civis cabveis.

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