CAPÍTULOXX

O ADVOGADO

122. noções gerais

Dá-se o nome de jurista às pessoas versadas nas ciências jurídicas,

como o professor de direito, o jurisconsulto, o juiz, o membro do Mi-
nistério Público, o advogado. Como o mister da advocacia se insere na
variada gama de atividades fundadas nos conhecimentos especializados
das ciências jurídicas, o advogado aparece como integrante da categoria
dos juristas, tendo perante a sociedade a sua função específica e parti-
cipando, ao lado dos demais, do trabalho de promover a observância da
ordem jurídica e o acesso de seus clientes à ordem jurídica justa. Em
termos mais práticos e enfrentando alguns erros de linguagem muito
praticados entre os leigos, fique muito claro que nem todo sujeito diplo-
mado por uma Faculdade de Direito é um advogado e que os jovens que
cursam essas Faculdades são estudantes de direito e não estudantes de
advocacia. Advogados são somente aqueles que, havendo obtido um di-
ploma de direito, se submeterem e forem aprovados no exame de ordem
realizado pela Ordem dos Advogados do Brasil.
A Constituição de 1988 deu, pela primeira vez, estatura constitu-
cional à advocacia, institucionalizando-a no cap. IV de seu Tiít. IV (de-
nominado “da organização dos Poderes”) entre as “funções essenciais à
Justiça”, ao lado do Ministério Público e da Advocacia-Geral da União.
Assim, a seç. III desse capítulo trata “da Advocacia e da Defensoria
Pública”, prescrevendo no art. 133 que “o advogado é indispensável à
administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações
no exercício da profissão, nos limites da lei”.

O art. 2º, caput do Estatuto da Advocacia (lei n. 8.906, de 4.7.1994)

reafirma a indispensabilidade do advogado à administração da justiça eo
e manifes-
$ 3º desse mesmo artigo estabelece sua inviolabilidade por atos

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248 TEORIA GERAL DO PROCESSO

tações ocorridos no exercício da profissão, nos limites da própria lei (art,

79, $ 2º).

Por outro lado, em face do objetivo específico da advocacia e ten-

do em vista que a denominação advogado é privativa dos inscritos na
Ordem dos Advogados do Brasil, conceitua-se este como o profissional
legalmente habilitado a orientar, aconselhar e representar seus clientes,
bem como a defender-lhes os direitos e interesses em juízo ou fora dele.
A propósito prescreve o art. 1º do Estatuto da Advocacia: “são ativida-
des privativas da advocacia: I — a postulação a qualquer órgão do Poder
Judiciário e aos juizados especiais; II — as atividades de consultoria,
assessoria e direção jurídicas”. O Supremo Tribunal Federal declarou a
inconstitucionalidade da expressão “qualquer” do referido inc. 1 do art.
1º, ao considerar que a regra geral da indispensabilidade do advogado
para a prática de atos postulatórios comporta exceções, que podem ser
validamente instituídas por lei ordinária (ADI n. 1.127).
A lei dispensa a atuação do advogado: (a) nos juizados especiais cí-
veis, em primeira instância, em causas de até vinte salários-mínimos (Lei
dos Juizados Especiais — lei n. 9.099, de 26.9.1995, arts. 9º e 41, $ 2º),
em disposição que também se aplica aos juizados especiais da Fazenda
Pública (lei n. 12.153, de 22.12.2009, art. 27), (b) nos juizados especiais
federais, em qualquer causa de sua competência e em qualquer grau (lei n.
10.259, de 12.7.2001, art. 10, caput), (c) na Justiça do Trabalho (CLT, art.
791), (d) nas demandas que envolvam direitos acidentários (lei n. 6.367,
de 19.10.1976, art. 13), (e) no processo arbitral (Lei de Arbitragem — lei n.
9.307, de 23.9.1996, art. 21, $ 3º), (É) para a impetração de habeas corpus
(EA, art. 1º, $ 19) e propositura da revisão criminal, (g) para recorrer da
sentença penal (CPP, art. 577, caput) e (h) para a propositura de demanda
de alimentos, hipótese em que, quando o autor não estiver representado
por advogado, logo ao despachar a inicial o juiz deve indicar defensor
público ou advogado para assumir o patrocínio da causa (lei n. 5.478, de
25,7.1968, art. 2º). No que se refere ao processo administrativo dispõe a
Súmula Vinculante n. 5 do Supremo Tribunal Federal que “a falta de defesa
técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende à
Constituição”.

Daquelas expressas disposições da lei deduz-se que as atividades

do advogado se desdobram em duas frentes: a advocacia judicial e a
extrajudicial. A primeira, de caráter predominantemente contencioso; a
segunda, eminentemente preventiva.
Foi dito em conceituada doutrina que o advogado, na defesa judicial
dos interesses do cliente, age com legítima parcialidade institucional.

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 O ADVOGADO 249

O encontro de parcialidades institucionais opostas constitui fator de

equilíbrio e instrumento da imparcialidade do juiz. É EeXpresso nesse
sentido o $ 2º do art. 2º do Estatuto: “no processo judicial, o advogado
contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao con-
vencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público”. Sobre a
natureza jurídica da advocacia, v. infra, n. 125.

123. Defensorias Públicas

A institucionalização das Defensorias Públicas (Const., art. 134)

constitui séria medida direcionada à realização da velha e descumpri-
da promessa constitucional de assistência judiciária aos necessitados.
A Constituição de 1988 fala, mais amplamente, em “assistência jurídica
integral e gratuita” (art. 5º, inc. LXXIV), a qual inclui também o pa-
trocínio e a orientação em sede extrajudicial (advocacia preventiva); o
emprego do adjetivo jurídica, em vez de judiciária, foi ditado exatamen-
te por essa intenção de ampliar a garantia. Às Defensorias Públicas da
União, Estados e Distrito Federal incumbem “como expressão e instru-
mento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica,
a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial
e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e
gratuita, aos necessitados” (Const., art. 134, caput).

Há uma forte tendência a atribuir às Defensorias Públicas a legitimi-

dade para a defesa de interesses coletivos mesmo quando não se trate de
beneficiários necessitados, ou seja, carentes de recursos para sua própria
defesa em juízo. Esse pensamento, no entanto, não parece fiel à própria
Justificativa política da implantação das Defensorias, que é o empenho em
igualar os desiguais, nem ao próprio art. 134 da Constituição Federal, que
em sua redação atual diz ser sua função “a orientação jurídica, a promoção
dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial,
dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos neces-
sitados”. Não é legítimo ler o art. 134 sem ler essas últimas palavras, mas
os tribunais vêm aceitando tal legitimidade.

Dado o valor da assistência jurídica aos necessitados na sociedade

contemporânea (a atenção a ela constituiu uma das ondas renovatórias
do direito processual moderno — supra, n. 19), as Defensorias Públicas
são consideradas instituições essenciais à função jurisdicional do Estado
(art. 134) e estão incluídas em capítulo constitucional ao lado do Minis-
tério Público e da Advocacia-Geral da União (Tit. IV, cap. IV, arts. 127
ss.). O $ 2º do art. 134 da Constituição Federal assegura-lhes autonomia

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250 TEORIA GERAL DO PROCESSO

Juncional e administrativa, para que possam desempenhar eficientemen-

te e com independência as suas funções.
As Defensorias são essenciais, a teor do disposto no art. 134 da |
Constituição, perante todos os juízos e tribunais do país. Por essa razão,
não só a União dispõe da sua Defensoria Pública, como também os
Estados têm as suas (art. 134, $ 1º). A função de Defensoria perante os
juizados especiais é essencial à própria existência destes (LJE, art. 56).

124. a Advocacia-Geral da União

A Advocacia-Geral da União é o organismo criado pela Constitui-

ção de 1988 e instituído pela lei compl. n. 73, de 10 de fevereiro de 1993,
para o patrocínio judicial e extrajudicial dos interesses da União, que |
inclui as atividades de consultoria (Const., art. 131). Somente se exclui a |
cobrança judicial executiva da dívida ativa tributária, que é posta a cargo
de outra instituição federal, a Procuradoria da Fazenda Nacional (Const. |
art. 131, $ 39). A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado- |
-Geral da União, de livre nomeação do Presidente da República e sem
as garantias de que dispõe o Procurador-Geral da República (Const., art.
131,8 1º).

Em simetria com esse organismo representativo na ordem federal, nas

estaduais existem as Procuradorias-Gerais do Estado.

125. natureza jurídica da advocacia

Diz-se tradicionalmente que a advocacia é uma atividade privada,

que os advogados são profissionais liberais e que se prendem aos clientes
pelo vínculo contratual do mandato, combinado com locação de serviço.
Mais recentemente, porém, formou-se outra corrente doutrinária para a
qual, em vista da indispensabilidade da função do advogado no processo,
a advocacia tem caráter público e as relações entre patrono e cliente se-
riam reguladas por contrato de direito público.fDiante do direito positivo
rasileiro parece mais correto conciliar as duas facções, considerando-se
a advocacia, ao mesmo tempo, como ministério privado e indispensável
serviço público (Const., art. 133 — EA, art. 2º, 8$ 1º e 29), para concluir
que se trata do exercício privado de funçãopublica esocial. Assim é que
o mandato judicial institui uma representação voluntária no que toca à
sua outorga e escolha do advogado, mas representação legal no que diz
respeito à sua necessidade e ao modo de exercê-la.

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 O ADVOGADO 251

Entre os juízes de qualquer instância, os advogados e os membros

do Ministério Público não há hierarquia nem subordinação, devendo-se
todos consideração e respeito reciprocos.(EA,.art. 6º).

126. a representação pelo advogado — a exigência de procuração

1 —Emregrao advogado postulará em juízo ou fora dele fazendo pro-

va dos poderes (EA, art. 5º). Poderá fazê-lo independentemente destes
nos processos de habeas corpus, nos casos de urgência (obrigando-se a
apresentar a procuração no prazo de quinze dias, prorrogável por igual
período — CPC, art. 104, $ 1º — EA, art. 5º, $ 1º) e no de assistência
judiciária, quando indicado pela Ordem dos Advogados do Brasil ou
pelo juiz.

Quando a defesa gratuita está a cargo da Defensoria Pública (supra,

n. 123), quem patrocina os interesses do necessitado é a própria instituição
e não cada um de seus integrantes. Daí a dispensa de outorga de poderes.
Mas quando a indicação recai sobre advogado no exercício de profissão
liberal é indispensável a outorga do mandato ad judicia. No habeas corpus
a dispensa deste decorre da legitimidade que tem qualquer pessoa, sem
exclusão dos advogados, naturalmente, para impetrá-lo em nome próprio
(CPP, art. 654 — EA, art. 1º, $ 1º).

A procuração com a cláusula ad judicia habilita o advogado a

praticar todos os atos judiciais, em qualquer Justiça, foro, juízo ou ins-
tância, salvo os de receber citação, confessar, reconhecer a procedência
(do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a
ação, receber, dar quitação, firmar compromisso e assinar declaração de
hipossuficiência econômica, que exigem outorga específica de poderes
(CPC, art. 105 — EA, art. 5º, $ 29). : Ro ISA
| O advogado que renunciar ao mandato continuará a representar o
outorgante pelos dez dias seguintes à intimação da renúncia, salvo se for
substituído antes do término desse prazo ou se seu constituinte estiver
sendo patrocinado também por outro advogado, ou outros (EA, art. 5º,
$ 3º — CPC, art. 112, $ 1º). O processo não se suspende em virtude da
renúncia (inclusive, não deixam de fluir eventuais prazos).

127. abrangência da atividade de advocacia e honorários

|

Estatuto da Advocacia, exercem essa atividade, su-

Ueitando-setermos
A do
ao regime da lei, não somente os profissionais liberais mas

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252 TEORIA GERAL DO PROCESSO

também os advogados públicos enumerados no art. 3º, quais sejam, os

integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda
Nacional, da Defensoria Pública, das Procuradorias e Consultorias Jurí-
dicas dos Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como das respec-
tivas entidades de Administração indireta.
O Estatuto dispõe também sobre o advogado empregado, assentan-
do que a relação de emprego não deve retirar-lhe a isenção técnica nem
reduz a independência profissional inerente à advocacia (arts. 18-21) —
não sendo ele obrigado à prestação de serviços profissionais de interesse
pessoal dos empregadores fora da relação de emprego (art. 18).

O art. 20 do Estatuto da Advocacia, muito discutido, estabelece que

a jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão,
não pode exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte
horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedica-
ção exclusiva. Quanto ao salário-mínimo profissional do advogado, o art.
19 dispõe que será estabelecido em sentença normativa, salvo ajustes em
acordo ou convenção coletiva de trabalho.

A matéria atinente aos honorários advocatícios é regulada nos arts.

22 a 26 do Estatuto, que garantem aos inscritos na Ordem o direito aos
honorários convencionais, aos fixados por arbitramento judicial e aos
da sucumbência (infra, n. 22% o $ 1º do art. 22 assegura ao advogado
indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de
impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço,
o direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada
pelo Conselho Seccional da Ordem, a serem pagos pelo Estado.

128. deveres e direitos do advogado

Para assegurar o bom desempenho de sua elevada missão social, |
o antigo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (lei n. 4.215, de
27.4.1963) atribuía ao advogado uma longa série de deveres e direitos,
nos arts. 87 e 89. O vigente Estatuto mudou porém essa sistemática,
do
dedicando o cap. II do Tit. I aos direitos advogado (ams Cem),
disciplinando 68 deveresno cap. VIII, intitulado “da Ética do Advogado”
(arts. 31 a 33) — sendoque este último dispositivo faz remissão expressa
à obrigatoriedade de se cumprirem rigorosamente os deveres consigna-
dos no Código de Ética e Disciplina. Além disso, o cap. IX (art. 34), ao
tipificar as infrações e sanções disciplinares, arrola algumas condutas
correspondentes a deveres (como a violação do sigilo profissional).

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 O ADVOGADO 253

Assim, são deveres do advogado: a) proceder de forma que o torne

merecedor de respeito e que contribua para o prestígio de sua categoria
profissional; b) manter a independência, em qualquer circunstância, no
exercício da profissão; c) não se deter, no exercício da profissão, pelo
receio de desagradar a magistrado ou a qualquer autoridade, nem de
incorrer em impopularidade; d) responsabilizar-se pelos atos que no
exercício profissional praticar com dolo ou culpa, sendo solidariamente
responsável com seu cliente em caso de lide temerária, desde que com
ele coligado para lesar a parte contrária, o que será apurado em processo
específico; e) obrigar-se a cumprir rigorosamente os deveres consigna-
dos no Código de Etica e Disciplina (EA, arts. 31-33).
Quanto ao Código de Ética e Disciplina, o parágrafo do art. 33 do j
Estatuto reafirma que ele regula os deveres do advogado para com a
comunidade, o cliente e o profissional adverso e, ainda, a publicidade,
a recusa do patrocínio, o dever de assistência jurídica, o dever geral de |
urbanidade e os respectivos procedimentos disciplinares. 1534)
Entre os direitos do advogado (arts. 6º e 7º) ressaltam-se os seguin-
tes: a) exercer com liberdade a profissão, em todo o território nacional;
b) ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profis-
sional, a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus
arquivos e dados, de sua correspondência e comunicações, inclusive
telefônicas ou afins, salvo caso de busca-e-apreensão determinada por
magistrado e acompanhada de representante da Ordem; c) comunicar-se
com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração,
quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabeleci-
mentos civis ou militares, ainda quando considerados incomunicáveis;
d) contar com a presença de representante da Ordem, quando preso em
flagrante por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do
auto respectivo, sob pena de nulidade (procedendo-se nos demais casos à
comunicação expressa à Seccional da Ordem); e) não ser recolhido preso
antes de sentença transitada em julgado, senão em sala do Estado-Maior,
com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela Or-
dem, e, na sua falta, em prisão domiciliar. A prisão em flagrante, com as
cautelas acima descritas, só pode dar-se em caso de crime inafiançável
($ 3º do art. 7º).

129. Ordem dos Advogados do Brasil

A Ordem dos Advogados do Brasil, criada pelo art. 17 do dec. n.

19,408, de 18 de novembro de 1930, é um ente público dotado de per-

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254 TEORIA GERAL DO PROCESSO

sonalidade jurídica e forma federativa, tendo por finalidade (a) defender

a Constituição, a ordem jurídica do Estado Democrático de Direito, os
direitos humanos e a justiça social, além de pugnar pela boa aplicação |
das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento
da cultura e das instituições jurídicas; b) promover, com exclusividade,
a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República
Federativa do Brasil. Para tanto, a Ordem dos Advogados do Brasil
não mantém qualquer vínculo funcional ou hierárquico com órgãos da
Administração Pública, sendo-lhe privativo o uso da sigla “OAB” (EA,
art. 44).
São órgãos da Ordem dos Advogados do Brasil: a) o Conselho Fe-
deral; (b) os Conselhos Seccionais; (c) as Subsecções; (d) as Caixas de
Assistência dos Advogados (art. 45).
O Conselho Federal e os Conselhos Seccionais dispõem de perso-
nalidade jurídica própria. O Conselho Federal é sediado na Capital da
República, e os Seccionais no Distrito Federal e Capitais dos Estados.
O Conselho Federal é o órgão supremo da Ordem.
As Subsecções são partes autônomas do Conselho Seccional.
As Caixas de Assistência dos Advogados, também dotadas de perso-
nalidade jurídica própria, são criadas pelos Conselhos Seccionais que
contarem com mais de mil e quinhentos inscritos (art. 45, $$ 1º-5º).

A Ordem dos Advogados do Brasil compreende dois quadros: o de — |

advogados e o de estagiários. São requisitos comuns para a inscrição em |
qualquer desses quadros: a) capacidade civil;-b) título de eleitor e quita-
ção com o serviço militar, se brasileiro do sexo masculino; c) não exercer
atividade incompatível com a advocacia; d) idoneidade moral; e) prestar
compromisso perante o Conselho (EA, art. 8º, ines. I, III, V, Vl e VII, e
art. 9º, inc. 1).

São requisitos especiais para a inscrição no quadro de advogados

(a) o diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição
de ensino oficialmente autorizada e credenciada; b) aprovação em exame
de Ordem (art. 8º, incs. IT e IV, e $ 2º). Se o diploma tiver sido expedido
por instituição estrangeira, também sua revalidação será exigida (quer o
sujeito seja brasileiro ou estrangeiro).

Para a inscrição no quadro de estagiários é requisito especial a admis-

são em estágio profissional de advocacia, com duração de dois anos, du-
rante os últimos do curso jurídico, podendo ser mantido pelas respectivas
instituições de ensino superior, pelos Conselhos da Ordem ou por setores,

ss.

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 O ADVOGADO 2ós

órgãos jurídicos e escritórios de advocacia credenciados por esta, sendo

obrigatório o estudo do Estatuto e do Código de Etica e Disciplina (art. 9º,
inc. IT e $ 1º).

O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro é

privativo dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (EA, art. 3º).
O advogado exerce todos os atos inerentes à postulação em todos os
graus jurisdicionais e às atividades de consultoria, assessoria e direção
jurídica, sendo que os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas
só podem ser admitidos a registro, nos órgãos competeêntes, quando visa-
dos por advogados (art. 1º e $ 2º). Sua participação é também obrigatória
em certos atos praticados perante cartórios do foro extrajudicial, como
o divórcio consensual, a partilha amigável. O estagiário regularmente
inscrito pode praticar todos os atos de advocacia, em conjunto com o
advogado e sob a responsabilidade deste — sendo portanto portador de
uma parcial capacidade postulatória (art. 3º, $ 2º).

130. exame de Ordem e estágio

Como já se viu, uma das finalidades precípuas da Ordem dos Advo-
gados do Brasil é a de proceder à seleção dos candidatos ao exercício da
advocacia, habilitando-os quando se mostrarem preparados para tanto ou
recusando-os na hipótese contrária. Essa seleção abrange a verificação
da idoneidade moral do candidato (EA, art. 8º, $$ 3º e 4º), necessária
para o exercício privado da função pública em que se pretende investir;
da inexistência de incompatibilidade entre a advocacia e o exercício
de cargo, função ou atividade do candidato, para assegurar a indepen-
dência do advogado, evitar a indevida captação de clientela e impedir
o abuso de influências (EA, arts. 27-30); e, como é óbvio, da chamada
capacitação profissional, que inclui as condições especiais exigidas
para o desempenho da profissão, em acréscimo à formação universitária
adequada.
A aferição dessa capacitação profissional faz-se através do exame
de Ordem, para o bacharel (EA, art. 8º, inc. IV) e pela admissão em
estágio profissional de advocacia, para o estagiário (art. 9º, inc. II). São
dispensados do exame de ordem os ex-membros da Magistratura e do
Ministério Público.

bibliografia
Azevedo, “Direitos e deveres do advogado”.

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256 TEORIA GERAL DO PROCESSO

Azevedo Sodré, O advogado, seu estatuto e a ética profissional.

Calamandrei, Delle buone relazioni fra i giudici e gli avvocati nel nuovo pro-
cesso civile: due dialoghi.
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$$ 117-120.
Dinamarco, Instituições de direito processual civil, 1, nn. 438-444.
Lewis, 4 trombeta de Gedeão.
Lopes, Comentários ao Código de Processo Civil, II, nn. 196-212.
Marques, Instituições de direito processual civil, II, $ 71, bec.
, Manual de direito processual civil, 1, cap. VII, 8 30, a.
Tourinho Filho, Processo penal, II, pp. 395 ss.

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382 TEORIA GERAL DO PROCESSO

participação a que têm direito (garantia constitucional do contraditório)

dialogando amplamente com elas mediante decisões e despachos prof.
ridos em tão pouco tempo quanto possível e motivando adequadamente
as decisões em geral (dever constitucional de motivação de todos os ato;
judiciários).

214. o conceito puro de parte e o conceito puro de terceiro

Partes são os sujeitos do contraditório instituído perante o juiz,

São todos aqueles que, tendo proposto uma demanda em juízo;-tendo
sido citados, sucedendo à parte primitiva ou ingressando em auxílio da
parte, figuram como titulares das diversas situações jurídicas ativas ou
passivas inseridas na dinâmica da relação jurídica processual (poderes,
faculdades, ônus, deveres, sujeição). à
— Esse conceito, que define a parte exclusivamente pela óptica do
processo, é o único capaz de explicar sistematicamente a contraposição
parte-terceiro, sem as distorções próprias das inconvenientes ligações
com fenômenos de direito substancial ou com o objeto do processo. Essa
contraposição conduz a um conceito negativo de terceiros, definidos
como todos aqueles que não são partes em dado processo. Enquanto
terceiro, a pessoa não realiza atos no processo e não é titular dos poderes,
faculdades, ônus etc. que caracterizam a relação processual. E, porque
não participam da preparação do julgamento que virá, não é lícito es-
tender-lhes os efeitos diretos da sentença desfavorável (CPC, art. 506).
Mas, quando ingressa em um processo pendente entre outros sujeitos,
aquele que era um ferceiro deixa de sê-lo e passa a ser uma parte. E O
que se dá em todas as hipóteses de intervenção de terceiros, como a as-
sistência, a denunciação da lide, o chamamento ao processo, o recurso de
terceiro prejudicado — bem como no caso de um litisconsorte necessário
não incluído na demanda inicial mas depois incluído na relação proces-
sual por ordem do juiz etc.

A boa compreensão do conceito puro de parte permite também dis-

tinguir com toda clareza os conceitos de parte e de parte legítima. Aquele
que está instalado na relação processual como parte poderá ser uma parte
legítima ou ilegítima, conforme o caso, mas parte ele será (sobre a legi-
timidade de parte v. supra, nn. 177-179). Inversamente, a parte legítima
pode estar na relação processual ou não estar. Pensar, p. ex., em uma ação
de divórcio movida por sujeito que não seja ligado à outra parte por uma
relação de matrimônio. Ele será nitidamente uma parte ilegítima, mas no
processo será uma parte como qualquer outra. O juiz lhe indeferirá a pe

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 SUJEITOS DO PROCESSO 383

tição inicial e ele, como parte, poderá recorrer. À ele, como parte vencida,
serão impostos os encargos da sucumbência consistentes nas despesas do
processo e nos honorários do advogado da parte adversa.

Esses conceitos puros de parte e de terceiro devem ser tomados

como seguros pontos de apoio ou como uma chave mestra de grande
utilidade para a solução de muitos problemas conceituais ou práticos com
que a todo momento se deparam os estudiosos e os operadores do direito.

215. a qualidade de parte

Pelo que já foi dito logo acima a qualidadede parte consiste na
ade jurídico-processuais ativas ou passivas que
das Situações
titularid
São situações afivas aquelas
dão corpoà relação jurídica processual.
aos interesses da parte, como as faculdades, definidas como
favoráveis
liberdade de conduta, e os poderes, conceituados como a faculdade de
atuar sobre a esfera jurídica alheia. São situações passivas aquelas que
representam alguma desvantagem, como os deveres, qualificados como
imperativos do interesse alheio e os ónus, definidos como imperativos
do próprio interesse (infra, nn. 234-236).

216. a aquisição da qualidade de parte

Adquirir a qualidade de parte significa passar a ser titular daquelas

situações jurídicas ativas e passivas das quais se compõe a relação jurí-
dica processual. Como vem sendo dito em capítulos anteriores, são três
os modos pelos quais um sujeito adquire a qualidade de parte: a) pelo
ajuizamento de uma demanda inicial, do qual resulta para esse sujeito a
condição de demandante (autor ou exequente, conforme o caso); b) pela
o);
citação, que põe o sujeito na condição de demandado (réu ou executad
c) pela intervenção voluntária, em razão da qual o terceiro interveniente
se torna assistente.

Em caso de intervenção coata (infra, n. 221) o terceiro se torna parte

por efeito da citação que, a pedido de uma das partes, o Juiz lhe endereça.

217. dualidade das partes

Da própria dialética do processo, que consiste sempre no confronto

entre duas ou mais pretensões conflitantes, decorre que em toda relação
Processual é indispensável a presença de ao menos dois sujeitos litigan-

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384 TEORIA GERAL DO PROCESSO

tes porque o processo jurisdicional é essencialmente um processo de

partes e sem estas não se conceberia como possa o processo formar-se,
desenvolver-se, caminhar e chegar aos objetivos do exercício da jurisd-
ção. Por outro lado, não há como possa uma só pessoa ser titular de dois
interesses em conflito, deduzidos dialeticamente em juízo e, surgindo
na relação processual ora no polo ativo, ora no passivo, “litigar consigo
mesmo” (niemand kann mit sich selbst prozessieren). O princípio da
dualidade das partes exige que na relação processual haja ao menos duas
pessoas em situações antagônicas, como adversários.

Era diretamente motivado por essas indiscutíveis premissas o dis-

posto no art. 267, inc. X do Código de Processo Civil de 1973, segundo o
qual o processo seria extinto sem julgamento do mérito “quando ocorrer
confusão entre autor e réu” — porque, obviamente, quando um só sujeito
passa a ocupar simultaneamente a condição de credor e a de devedor pela
mesma obrigação (e isso é confusão) não há um litígio possível nem uma
contraposição entre sujeitos em conflito. O Código vigente não contém
uma sadia disposição como essa mas a doutrina já soube compreender que,
ocorrendo a confusão na pendência do processo, este deve ser extinto sem
julgamento do mérito por ausência do interesse de agir (CPC, art. 17). Que
utilidade poderia a sentença propiciar ao autor mediante a condenação dele
próprio a pagar a si mesmo?

Falar em dualidade das partes é falar somente do esquema subjetivo

mínimo da relação processual porque há situações nas quais haverá mais
partes no processo do que um só autor e um só réu. Ter-se-ão nesses ca-
sos os fenômenos caracterizados como pluralidade de partes, presentes
no litisconsórcio ativo ou passivo e em todas as modalidades de inter-
venções de terceiros.

218. pluralidade de partes

Quando se diz que os sujeitos processuais são três, ou seja, o juiz,
o autor e o réu, tem-se em vista somente a estrutura subjetiva mínima da
relação jurídica processual (supra, n. 194). Tal relação poderá, porém,
ser subjetivamente mais ampla, o que acontece quando mais de um
sujeito figura em seu polo ativo, no passivo ou em ambos. O conglo-
merado de mais de um autor ou mais de um réu chama-se litisconsórcio
(infra, n. 219). O litisconsórcio pode ser formado logo no início do
processo, com a indicação de mais de um autor ou de mais de um réu já
na petição inicial (litisconsórcio inicial) ou mediante o ingresso de um

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 394 TEORIA GERAL DO PROCESSO

Em relação ao acusado, também se exige a capacidade de ser parte,

a capacidade de estar em Juízo e a capacidade postulatória. Como o cri.
me somente pode ser praticado por maior de dezoito anos (CP, art. 27),
que tenha saúde mental integra, naturalmente o acusado terá capacidade
de ser parte e de estar em juízo. Além disso, o art. 261 do Código de
Processo Penal exige que todo acusado será assistido por um defensor, o
que implica ter capacidade postulatória.
No caso dos acusados que ao tempo do crime sejam considerados
inimputáveis, constatado tal condição em exame de insanidade mental, o
juiz nomeará um curador ao acusado para o prosseguimento do processo
(CPP, art. 151).

No processo penal se reconhece a possiblidade da prática de atos

postulatórios pelo acusado, para recorrer da sentença penal (CPP, art. 577,
caput). Bem com se admite que possa impetrar habeas corpus ou propor a
revisão criminal (supra, n. 122).

232. parte e representante

O representante não é parte. Ele não atua no* ae em nome

o
PENEOEIE Trea Ee

À sentado—. ee portanto a parte Será este e não

o aquele idvárias18 Situações
poderá dar-se a representação de alguma das partes no processo, seja

(procuração — CPC, art. 104), seja por força da posição-e- nções

exercidas por uma dada pessoa natural em uma pessoa jurídica (direto-
res, representantes legais ã— CPC, art.t.. 75, inc. VT), Seja por imposição
legal (incapazes.=.CPC, art. 71 ). Os resultados do processo não atingirão
o representante mas somente o representado — seja para beneficiá-lo
com uma sentença favorável, seja para atingi-lo com uma desfavorável.
«Quando vencido, as despesas do processo e os honorários da sucumbên-
cia incidirão sobre.o representado, que é parte, e não sobre o represen-
tante, que não o é. Não confundir as representações indicadas acima com
3
O Ç a representação por advogado, que é sempre indispensável; para atuar
em juízo em nome do representado, um daqueles representantes tem à
necessidade de constituir um procurador ad judicia, que é o advogado

+ (a não ser que ele próprio, o representante, seja um advogado inscrito na

W Ordem dos Advogados do Brasil como tal).

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 SUJEITOS DO PROCESSO
395

133. sucessão processual e substituição processual

Na sucessão processual ocorre a alteração de uma das partes de
um processo já formado. À sucessão a título universal manifesta-se nas
hipóteses de morte da parte pessoa fisica ou de fusão, cisão ou extinção
de pessoas jurídicas (CPC, art. 110). Já a sucessão a título particular
decorre da alienação da coisa litigiosa ou do direito litigioso (CPC, art.
109). Em todas essas situações há sempre um sujeito que se exclui da
relação processual (o sucedido) e um outro que passa a integrá-la (o
sucessor). A partir do momento em que se dá a sucessão processual será
parte no processo somente o sucessor, e não mais o sucedido (ressalvado
o disposto no art. 109 do Código de Processo Civil). No processo penal
também poderá haver sucessão processual no caso de morte do quere-
lante, hipótese em que poderá ser sucedido por seu cônjuge, ascendente,
descendente ou irmão (CPP, art. 31).
A sucessão não se confunde com a substituição processual. Esta
consiste na legitimidade de um sujeito para agir em nome próprio mas
no interesse alheio (CPC, art. 18, parte final). É como o cidadão agindo
em juízo mediante uma ação popular. Parte no processo será ele mas os
interesses que defende não são seus, senão do ente público alegadamente
prejudicado. O cidadão será um substituto processual e esse ente, subs-
tituído. A sentença de mérito que julgar procedente a ação do substituto
incidirá sobre a esfera de direitos do substituído e não daquele. Há na
doutrina a afirmação de que, diante disso, o substituído é uma parte
substancial, enquanto o substituto é mera parte formal.

No caso de alienação da coisa ou direito litigioso, acima aventado,

haverá substituição processual enquanto o alienante permanecer na relação
processual, não sendo mais titular do direito controvertido. Ele estará então
a defender em nome próprio um direito alheio, o que é da essência da subs-
tituição processual. Quando ele deixar de figurar na relação processual,
passando a figurar o adquirente, o fenômeno será de sucessão e não de
substituição processual.

234. faculdades e poderes das partes — faculdades puras ou não

segun-
As partes têm em princípio a liberdade de atuar no processo
do sua própria vontade e suas próprias escolhas. Essa liberdade para O
exercício das faculdades processuais encontra limites quando atinge a
esfera de direitos de outra pessoa, e é por isso que na vida do processo
existem normas impostas especificamente para limitar sua extensão.

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396 TEORIA GERAL DO PROCESSO

Não estão sujeitas a limites as faculdades processuais puras, que

são muito poucas e revelam-se em atos de menor importância. Às partes
têm a faculdade de se fazerem representar por um advogado só, ou mais;
podem optar por apresentar sua defesa no primeiro dia do prazo ou no
último erc. Fora de hipóteses como essas o exercício de uma faculdade
traz vantagens ao sujeito que a exerce, deveres para o Poder Judiciário
ou desvantagens para a parte adversa, ainda quando indiretas. Quando
isso acontece a lei delimita o exercício das faculdades processuais e de
entremeio a elas existem ônus e deveres.
Sempre que o exercício da faculdade gere deveres para o juiz ou de
algum modo agrave a situação do adversário, está-se diante de um poder
processual. Poder é capacidade de produzir efeitos sobre a esfera jurídi-
ca alheia. É o caso do poder de recorrer: a parte vencida tem a faculdade
de optar entre recorrer e não recorrer, mas se optar por fazê-lo isso criará
para o órgão jurisdicional superior o dever de proferir nova decisão.

235. ônus das partes

Segundo clássica definição, ônus é um imperativo do próprio inte-

resse (James Goldschmidt). Consiste no encargo de assumir determinada
conduta comissiva ou omissiva, conforme o caso, como condição para
obter certa vantagem ou para não suportar certa desvantagem. Diferente-
mente do cumprimento das obrigações e dos deveres, que se realiza em
benefício de outro sujeito, o cumprimento dos ônus traz um benefício
àquele que os cumpre, sempre em seu próprio interesse. Por isso o cum-
primento dos ônus não pode ser exigido por quem quer que seja e seu
descumprimento não é um ilícito, porque a ninguém prejudica, senão ao
próprio sujeito que não os cumpre. A parte que não cumpre o ônus de
provar o que alegou prejudica a si própria e não ao adversário. Ninguém
pode ser compelido a cumprir um ônus e não há meios preordenados ao
cumprimento de qualquer deles por algum terceiro, em substituição
ao titular.

Diferentes dos ônus são os deveres, que se conceituam como impe-

rativos do interesse alheio. Não cumpri-los é prejudicar a um terceiro e
não a si próprio — como a parte que, mentindo em juízo, está a descumprir
o dever de lealdade processual ou a testemunha que, não comparecendo
para depor, descumpre o dever de comparecer.Os ônus também não se
confundem com as obrigações, que constituem situações de vantagem de
uma pessoa sobre outra com relação a determinado bem. O devedor que
não paga, descumpre uma obrigação por não dar efetividade à situação de

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'

vantagem sobre dada soma em dinheiro que a lei atribuía a outro sujeito.
Por isso é que, enquanto o descumprimento dos ônus é prejudicial ao pró-
prio sujeito, o de deveres ou obrigações lesaa terceiro. Contrariamente ao
que se dá quanto ao descumprimento de deveres,.como o de lealdade pro-
cessual, pode constituir um ilícito e por isso ser causade alguma sanção.

Assim conceituados, os ônus constituem a principal mola propulso-

ra do processo, responsável por induzir as partes a participar ativamente
sob pena de serem degradadas a situações processuais desfavoráveis.
À parte que alegou determinados fatos, sendo estes negados pelo ad-
versário, incumbe o ônus de prová-los, sob pena de serem havidos por
inexistentes (CPC, art. 373). O réu que não cumpre o ônus de contestar
oferece ao autor a vantagem consistente na presunção de veracidade das
alegações de fato contidas em sua petição inicial (CPC, art. 344) etc.
O primeiro, mais amplo e mais significativo de todos os ônus proces-
suais é o de demandar, correspondente ao princípio da inércia dos órgãos
jurisdicionais e sem cujo cumprimento sequer se instaura processo algum
(supra, nn. 39 e 201). Há também o ônus de fundamentar as demandas, o
de responder a elas sob pena de revelia (projeções do ônus de afirmação),
o de adiantar despesas -do-processo, o de provar, o de recorrer etc. ete!'E
“tão intenso o ônus de participar, como imperativo do interesse de cada um
| a obter a tutela jurisdicional, que a própria garantia do contraditório pode
Í ser considerada, quando examinada assim pelo avesso, como o espelho
á |ATO ra àspartes no processo (supra, nn. 29-30).

236. deveres das partes

Não são muitos os deveres impostos às partes no curso do processo

— Ou seja, as exigências de condutas comissi issi ; de interes-
Se do adversárioou do próprio da
stado-juiz no exercício jurisdição. P.
e dever de contestar e a parte não tem sequer
um suposto
ex., não exist
o dever de comparecimento quando intimada a vir prestar depoimento
pessoal (CPC, art. 385). Quase tudo são ónus, cujo descumprimento
pode produzir desvantagens mãs não constitui ilícito processual. O réu
que não cumpre o ônus de contestar suporta o efeito da revelia (art. 344).
impõe-se a conse-
À parte que não comparece para prestar depoimento
chamada pena de confesso
quência desfavorável consistente na (mal)
o
(arts. 139, inc. VIII, e 385, $ 1º).
Ato dos
t são instituí
es
Os deveres processuais impost os às part
defesa
| Para Aa de dode interesse público no.corre!
Teferesee púb eto e eficiente exercício da
feea
|
|

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 398 TEORIA GERAL DO PROCESSO

Jurisdição. E essa a justificativa

para a reação da ordem jurídica, com
a imposição de diversas formas de sanção. O mais amplo e expressivo
desses deveres é o de lealdade, com a expressa exigência de que as
partes devem “comportar-se de acordo com a boa-fé” (art. 5º) e a repres-
são à litigância de má-fé e aos atos atentatórios à dignidade da Justiça
(arts. 77, $ 2º, 79-81 e 774 — supra, n. 45). O Código de Processo Civil
enuncia também e dá realce ao dever de cooperação, imposto a todos os
sujeitos processuais (art. 6º).

No art. 78 do Código de Processo Civil também é imposto a todos os

sujeitos processuais o dever (negativo) de não “empregar expressões ofen-
sivas nos escritos apresentados”. Há também os deveres do perito, como
o de pontualidade na prestação de seus serviços (art. 157). Ao conciliador
e ao mediador são impostos vários deveres, entre os quais o de confiden-
cialidade (art. 166, $ 19). Também está disposto que “ninguém se exime
do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da
verdade” (art. 378).

bibliografia
Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, 1, caps. XXX-
XXXIV.
Dinamarco, Instituições de direito processual civil, II, nn. 602-627 e 651-719.
, Litisconsórcio, nn. 3-5, pp. 6 Ss.
Liebman, Manual de direito processual civil, 1, nn. 24-70, pp. 55'SS.
Lopes, Comentários ao Código de Processo Civil, II, nn. 1-70 e 213-248.
, Tutela antecipada sancionatória, n. 4.
Marques, Manual de direito processual civil, 1, cap. VII, $$ 22,23 € 27-30.
Temer, Participação no processo civil — repensando litisconsórcio, intervenção
de terceiros e outras formas de atuação.
Tornaghi, Instituições de processo penal, LI, pp. 364 ss.
Tourinho Filho, Processo penal, II, pp. 369 ss.

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 456 TEORIA GERAL DO PROCESSO

modalidade de tutela, inclusive a condenatória ao pagamento de dinheiro

(CPC, art. 139, inc. IV — supra, n. 12).

( 282) custo do processo

O funcionamento dó processo demanda um custo, desde antes de a
demanda ser proposta até a efetiva prestação da tutela jurisdicional. Esse
custo pode ser encarado em um sentido estrito e em um amplo. O primei-
ro deles abarca apenas os gastos que guardam relação direta e imediata
com o desenrolar do procedimento. O segundo, todo e qualquer gasto ou
perda decorrentes do processo. Importa à disciplina do processo o senti-
do estrito. Como não há condenação ao ressarcimento das despesas que
não sejam decorrência direta e imediata da prática de um ato processual,
carece de interesse prático a análise do sentido amplo da expressão.

|— Incluem-se no conceito estrito de custo do processo os honorários

devidos pela parte vencida ao advogado da vencedora (honorários da
sucumbência) mais todas as chamadas despesas processuais representadas
pelas custas, taxas judiciárias em geral, pela remuneração de peritos etc.
Por todas essas verbas a parte vencida será ordinariamente condenada. Não
será condenada, p. ex., por eventuais despesas do vencedor para a obtenção
Li documentos a serem utilizados no processo, diligências em busca de
testemunhas etc.

ff. Em seu sentido estrito o custo do processo divide-se-em

duas cate-
Borias: as despesas proc. is e os honorários advocatícios (CPC, arts.
( & e 85). São despesas processuais todos os itens do custo do processo
que de algum modo e em algum momento serão devidos aos agentes
estatais, nos quais se inserem as1S Custas, os emolumentos, o custo de
realização de diligências como intimações Ou citações e a remuneração
dos auxiliares eventuais da Justiça que não integrem os quadros do Poder
Judiciário.
Ao falar em honorários advocatícios é necessário diferenciar
os honorários devidos pela parte ao seu próprio patrono por força da
; relação contratual com ele ajustada, daqueles devidos pelo vencido
ao advogado do vencedor. Estes são denominados de honorários da su-
cumbência mas na realidade responde pelos honorários do advogado do
— adversário aquele que houver dado causa ao processo-Ordinariamente
foioo vencido quem ddeu causa à necessidade deste, seja porque propôs
uma demanda sem ter razão, seja porque não tinha razão e obrigou o
adversário a acioná-lo em Juízo — mas há casos excepcionais em que o

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 SENTENÇA E COISA JULGADA 457

próprio vencedor foi quem deu causa ao processo, como, p. ex., ao pro-
mover uma demanda quando o outro sujeito já se manifestara disposto
a satisfazer sua pretensão. São esses os honorários que integram o custo
do processo no sentido estrito e que devem ser arbitrados pelo juiz da
causa segundo os critérios dispostos no art. 85 do Código de Processo
Civil.
No que se refere às despesas processuais a lei institui um sistema
que impõe o adiantamento destas em certos momentos do processo e da
obrigação de pagá-las a final (CPC, art! 82). Quando o processo termina,
a parte vencida — em realidade, a parte que houver dado causa ao pro-
cesso — deve pagar ao Estado ou aos auxiliares algum valor ainda não
recolhido e reembolsará o vencedor pelo que ele tiver adiantado.
Estão dispensados de adiantar as despesas os beneficiários da gra-
tuidade da justiça, quer quando comparecem na condição de demandan-
tes ou de demandados. Essa dispensa, assegurada pelo art. 5º, inc. LXXI,
da Constituição Federal e disciplinada nos arts. 98 a 102 do Código de
Processo Civil, visa a assegurar o ingresso na Justiça àqueles que, por
razões financeiras, de outro modo não teriam como propor demandas ou
defender-se. As normas referidas também ofertam de forma ampla os
meios para o acesso à justiça mediante o exercício do direito ao proces-
so (assistência judiciária) e apoio para o correto e efetivo exercício dos
direitos fora da esfera jurisdicional — orientação em contratos, providên-
cias extrajudiciais etc.

Mas a assistência jurídica integral garantida no art. 5º, inc. LXXI,

da Constituição Federal, nela compreendida a assistência judiciária, ainda
constitui uma romântica promessa na realidade do Brasil contemporâneo.
As Defensorias Públicas são material e numericamente insuficientes;
apenas nos centros dotados de Faculdades de Direito há voluntários habi-
litados e dispostos (como é o caso dos abnegados estudantes do Largo de
São Francisco, reunidos no Departamento Jurídico do Centro Acadêmico
XI de Agosto); o Estado pouco ou quase nada investe em assistência judi-
ciária; os atos dos auxiliares da Justiça estranhos aos quadros judiciários
ainda dependem de adiantamento de remuneração — donde se vê que ainda
há muito por fazer e aquela promessa constitucional ainda pouco passa de
uma promessa.

No processo penal há a exigência do pagamento de custas somente

no caso de ações penais de iniciativa privada (CPP, art. 806). Nas ações
penais de iniciativa pública não há exigência do pagamento de despesas
processuais pelo acusado ou pelo Ministério Público. No processo penal

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4s8 TEORIA GERAL DO PROCESSO

não há a cominação do pagamento de honorários advocatícios como

verba de sucumbência.

283. coisa julgada

A sentença não mais suscetível de reforma por meio de recursos
transita em julgado, tornando-se imutável dentro do processo. Trata-se
da coisa julgada formal, pela qual a sentença, como ato daquele pro-
cesso, não poderá ser reexaminada. E sua imutabilidade como ato
processual, provinda da preclusão de todos os recursos eventualmente
admissíveis. A coisa julgada formal representa a preclusão máxima,
ou seja, a extinção do direito ao processo (àquele processo, o qual se
extingue). O Estado realizou o serviço jurisdicional que se lhe requereu
(julgando o mérito), ou ao menos desenvolveu as atividades necessárias
para declarar inadmissível o julgamento do mérito (sentença terminativa
— supra, n. 276).
Em princípio a coisa julgada formal é pressuposto da coisa julgada
material. Enquanto a primeira torna imutável dentro do processo o ato
processual sentença, pondo-a com isso ao abrigo dos recursos definiti-
vamente preclusos, a coisa julgada material torna imutável sua eficácia
fora do processo. É a imutabilidade da sentença, no mesmo processo ou
em qualquer outro, entre as mesmas partes. Em virtude dela, nem o juiz
pode voltar a julgar nem as partes a litigar, nem o legislador a regular
diferentemente a relação jurídica.

Alguns autores não distinguem entre coisa julgada formal e preclu-

são, entendida aqui como a perda de faculdades processuais pelo decurso
do tempo. Mas na verdade a preclusão é o antecedente, de que a coisa
Julgada formal constitui o subsequente.

A coisa julgada material é definida em lei como “a autoridade

que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a
recurso” (CPC, art. 502). Esse conceito remete a uma lição lançada por
Enrico Tullio Liebman no longínquo ano de 1935 (Efficacia ed autorità
della sentenza), ao esclarecer que a coisa julgada não é um efeito ou uma
eficácia da sentença, mas uma sua peculiar autoridade, consistente na
imutabilidade da eficácia da sentença.
A imutabilidade decorrente da formação da coisa julgada tem por
consequência o impedimento à propositura de demanda com objeto idên-
tico (função negativa da coisa julgada — CPC, arts. 337, inc. VIT e $ 4º,

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