AS GRANDES DECISES DOS TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS EUROPEUS*

LES GRANDES DECISIONS

DES COURS CONSTITUTIONNELLES EUROPEENNES

PORTUGAL

Jorge Miranda Jos de Melo Alexandrino

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* O presente texto, que rene extractos e comentrios doutrinrios a alguns dos mais importantes acrdos do Tribunal Constitucional portugus, corresponde integralmente verso portuguesa do estudo preparado pelos Professores da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Jorge Miranda e Jos de Melo Alexandrino, para a obra colectiva (em curso de edio) Les Grandes Dcisions des Cours Constitutionnelles Europennes, organizada e coordenada pelos Professores franceses Didier Maus e Pierre Bon.

I PRINCPIOS FONDAMENTAIS DO ESTADO E DA CONSTITUIO

1.1. Rendimento social de insero Acrdo n. 509/2002, de 19 de Dezembro

(AcTC, vol. 54, p. 19-53) Palavras-chave: rendimento mnimo; direito ao mnimo de existncia condigna; Estado de direito democrtico; dignidade da pessoa humana; margem de autonomia do legislador; princpio democrtico; proibio do retrocesso. [Em processo de fiscalizao preventiva, o Tribunal Constitucional pronunciou-se pela inconstitucionalidade de um decreto da Assembleia da Repblica que revogava o rendimento mnimo garantido (criado por um Governo socialista em 1996), substitudo por um rendimento social de insero. O novo regime reconhecia a titularidade do rendimento social de insero apenas s pessoas com idade igual ou superior a 25 anos, ao passo que o regime anterior reconhecia o direito prestao do rendimento mnimo aos indivduos com idade igual ou superior a 18 anos. Na sequncia da pronncia do Tribunal Constitucional, o decreto do Parlamento foi reformulado, vindo ento a ser publicada a Lei n. 13/2003, de 21 de Maio posteriormente alterada pela Lei n. 45/2005, de 29 de Agosto.]

____________ Pronncia do Plenrio do Tribunal Constitucional. . . . 9 Embora com importantes e significativos matizes, pode-se afirmar que a generalidade da doutrina converge na necessidade de harmonizar a estabilidade da concretizao legislativa j alcanada no domnio dos direitos sociais com a liberdade de conformao do legislador. E essa harmonizao implica que se distingam as situaes. A, por exemplo, onde a Constituio contenha uma ordem de legislar, suficientemente precisa e concreta, de tal sorte que seja possvel determinar, com segurana, quais as medidas jurdicas necessrias para lhe conferir exequibilidade (cfr. Acrdo n. 474/02 [...]), a margem de liberdade do legislador para retroceder no grau de proteco j atingido necessariamente mnima, j que s o poder fazer na estrita medida em que a alterao legislativa pretendida no venha a consequenciar uma inconstitucionalidade por omisso e ter sido essa a situao que se entendeu verdadeiramente ocorrer no caso tratado no j referido Acrdo n. 39/84. Noutras circunstncias, porm, a proibio do retrocesso social apenas pode funcionar em casos-limite, uma vez que, desde logo, o princpio da alternncia democrtica, sob pena de se lhe reconhecer uma subsistncia meramente formal, inculca a revisibilidade

das opes poltico-legislativas, ainda quando estas assumam o carcter de opes legislativas fundamentais. Este Tribunal j teve, alis, ocasio de se mostrar particularmente restritivo nesta matria, pois que no Acrdo n. 101/92 (Acrdos do Tribunal Constitucional, 21. vol., pgs. 389-390), parece ter considerado que s ocorreria retrocesso social constitucionalmente proibido quando fossem diminudos ou afectados direitos adquiridos, e isto em termos de se gerar violao do princpio da proteco da confiana e da segurana dos cidados no mbito econmico, social e cultural, tendo em conta uma prvia subjectivao desses mesmos direitos. . . . . Por outro lado, o diploma em que se insere a norma questionada no procede a uma pura e simples eliminao da prestao de segurana social destinada a assegurar o direito a um mnimo de existncia condigna, mas apenas a uma reformulao do seu mbito de aplicao. bem verdade que um certo grupo de cidados foi dele excludo para o futuro; todavia, nessa perspectiva, s se poderia falar, em bom rigor, em violao da proibio do retrocesso social pressupondo-se, desde logo, que uma tal excluso colidiria com o contedo mnimo desse direito. .... 13 Este Tribunal, na esteira da Comisso Constitucional (cfr. Acrdo n. 479, Boletim do Ministrio da Justia, n. 327, Junho de 1983, pg. 424 e segs.), tem vindo a reconhecer, embora de forma indirecta, a garantia do direito a uma sobrevivncia minimamente condigna ou a um mnimo de sobrevivncia, seja a propsito da actualizao das penses por acidentes de trabalho (Acrdo n. 232/91, Acrdos do Tribunal Constitucional, 19. vol., pg. 341), seja a propsito da impenhorabilidade de certas prestaes sociais (designadamente, do rendimento mnimo garantido Acrdo n. 62/02, Dirio da Repblica, II Srie, de 11 de Maro de 2002), na parte em que estas no excedam um rendimento mnimo de subsistncia ou o mnimo adequado e necessrio a uma sobrevivncia condigna (cfr. Acrdo n. 349/91, Acrdos do Tribunal Constitucional, 19 vol., pg. 515; Acrdo n. 411/93, Acrdos do Tribunal Constitucional, 25. vol., pg. 615; Acrdo n. 318/99, Acrdos do Tribunal Constitucional, 43. vol., pg. 639; e Acrdo n. 177/02, Dirio da Repblica, I Srie-A, de 2 de Julho de 2002). .... [Citando o Acrdo n. 62/02] Importa, porm, distinguir entre o reconhecimento de um direito a no ser privado do que se considera essencial conservao de um rendimento indispensvel a uma existncia minimamente condigna, como aconteceu nos referidos arestos, e um direito a exigir do Estado esse mnimo de existncia condigna, designadamente atravs de prestaes, como resulta da doutrina e da jurisprudncia alems. que esta ltima considera que do princpio da dignidade humana, em conjugao com o princpio do Estado social decorre uma pretenso a prestaes que garantam a existncia, sendo de incluir na garantia do mnimo de existncia as prestaes sociais suficientes, nos termos da legislao sobre auxlio social [...]. ....

Daqui se pode retirar que o princpio do respeito da dignidade humana, proclamado logo no artigo 1. da Constituio e decorrente, igualmente, da ideia de Estado de direito democrtico, consignado no seu artigo 2., e ainda aflorado no artigo 63., n.os 1 e 3, da mesma CRP, que garante a todos o direito segurana social e comete ao sistema de segurana social a proteco dos cidados em todas as situaes de falta ou diminuio de meios de subsistncia ou de capacidade para o trabalho, implica o reconhecimento do direito ou da garantia a um mnimo de subsistncia condigna. Todavia, o legislador [...] goza de uma larga margem de liberdade conformadora, podendo decidir quanto aos instrumentos e ao montante do auxlio, sem prejuzo de dever assegurar sempre o mnimo indispensvel. Essa uma decorrncia do princpio democrtico, que supe a possibilidade de escolhas e de opes que d significado ao pluralismo e alternncia democrtica, embora no quadro das balizas constitucionalmente fixadas, devendo aqui harmonizar-se os pilares em que, nos termos do artigo 1. da Constituio, se baseia a Repblica Portuguesa: por um lado, a dignidade da pessoa humana e, por outro lado, a vontade popular expressa nas eleies. .... 15 Consequentemente, importa concluir que a norma em apreciao vem atingir o contedo mnimo do direito a um mnimo de existncia condigna, postulado, em primeira linha, pelo princpio do respeito pela dignidade humana [...], princpio esse consagrado pelo artigo 1. da Constituio e decorrente, igualmente, da ideia de Estado de Direito democrtico, consignado no seu artigo 2., e ainda aflorado no artigo 63., n.os 1 e 3, da mesma CRP.

COMENTRIO Constituindo um verdadeiro acto de sntese de poltica constitucional (para utilizar a expresso de Bruce Ackerman), a presente deciso, cuja relevncia mltipla (quer em matria de princpios fundamentais, quer de direitos fundamentais, quer de justia constitucional), tem, por um lado, um lastro histrico a preced-la e deu lugar, por outro, a uma larga e variada reflexo doutrinria1. A despeito desse carcter transversal, o comentrio estar cingido identificao dos princpios fundamentais da Constituio, ao percurso jurisprudencial do direito fundamental ao mnimo de existncia condigna e caracterizao constitucional do princpio da igualdade; em momento posterior, dar-se- nota do tratamento concedido ao problema da proibio do retrocesso.
1 Jorge Miranda, Portugal, in AIJC, XVIII, 2002, p. 761 ss.; Jos Carlos Vieira de Andrade, O direito ao mnimo de existncia condigna como direito fundamental a prestaes estaduais positivas Uma deciso singular do Tribunal Constitucional, in Jurisprudncia Constitucional, n. 1 (2004), p. 4-29; Carlos Blanco de Morais, Justia Constitucional tomo II, O contencioso constitucional portugus entre o modelo misto e a tentao do sistema de reenvio, Coimbra, Coimbra Editora, 2005, p. 112 ss.; Jos de Melo Alexandrino, A estruturao do sistema de direitos, liberdades e garantias na Constituio portuguesa, vol. II A construo dogmtica, Coimbra, Almedina, 2006, p. 372 ss., 567 ss., 626 ss., com amplas indicaes.

O princpio que, antes de qualquer outro, parece resumir, segundo o Tribunal Constitucional, a Constituio da Repblica Portuguesa (abreviadamente, CRP) o princpio do Estado de direito democrtico2. Como se l neste acrdo (tal como em todos aqueles que se debruaram sobre o tema do mnimo de existncia condigna), o princpio da dignidade da pessoa humana decorre da ideia de Estado de direito democrtico3. Deste modo, ao incorporar a dignidade da pessoa humana (Acrdo n. 105/90), o Estado de Direito democrtico envolve necessariamente um leque muito alargado de realidades, designadamente os direitos fundamentais e todos os princpios e regras constituintes desse subsistema. Um segundo aspecto a ressaltar neste acrdo do rendimento social de insero reside no facto de nele serem expressamente identificadas as duas esferas basilares da Constituio: a dignidade da pessoa humana e a vontade popular. E a natureza da interaco entre essas duas foras fica bem demonstrada, no caso concreto: se o princpio democrtico supe a revisibilidade das opes polticas fundamentais (dando significado ao pluralismo e alternncia democrtica), o princpio da dignidade da pessoa humana impe a satisfao de um mnimo necessrio para que cada pessoa tenha uma existncia condigna; se do princpio do respeito pela dignidade humana decorre, para o Tribunal, o pleno reconhecimento de um direito fundamental (implcito na estrutura e no texto da Constituio) ao mnimo de existncia condigna (na sua vertente negativa e, depois deste acrdo, numa vertente prestacional), constitui exigncia da vontade popular a recusa da afirmao de um princpio autnomo da proibio do retrocesso social, que pudesse funcionar automaticamente (sem proceder a diferenciaes bsicas). Em sntese, se o respeito pela dignidade humana impe a fixao de um novo parmetro material, o respeito pela democracia impe a flexibilidade (quanto s opes, quanto ao tipo de concretizao e quanto prpria margem para retroceder). Seguindo uma tcnica de pequenos passos (de que d nota a prpria deciso) e sob a influncia de certas razes histricas, o Tribunal Constitucional portugus veio, em sucessivas fases4, a dar corpo a um verdadeiramente novo direito fundamental: o direito ao mnimo de existncia condigna. Tendo sofrido alguns reparos crticos na doutrina, esta linha jurisprudencial teve a sua projeco mxima nesse ano de 2002 (com os Acrdos n.os 62/2002, 177/2002 e 509/2002). A partir da, mesmo no domnio onde a mesma se tinha apresentado mais florescente (o da impenhorabilidade de salrios e de prestaes sociais), ela comeou a declinar.
2 Sobre esta matria e em atento dilogo com a jurisprudncia constitucional, Jorge Reis Novais, Os princpios constitucionais estruturantes da Repblica portuguesa, Coimbra, Coimbra Editora, 2004. 3 Em modo crtico, Jorge Miranda, O Tribunal Constitucional em 1999, in O Direito, ano 132., I-II (2000), p. 262; sobre esta fenomenologia, J. Alexandrino, A estruturao do sistema..., cit., vol. II, p. 567 ss. 4 Sobre este processo, J. C. Vieira de Andrade, O direito ao mnimo de existncia condigna..., cit., p. 4 ss.

Esse declnio j se pressentia nos votos dissidentes neste Acrdo n. 509/2002 e no precedente Acrdo n. 177/2002, tendo vindo mais tarde a agudizar-se com a desvinculao da 2. Seco (no Acrdo n. 657/2006) face ao rumo que parecia estar traado nos Acrdos n.os 177/2002 (do Plenrio) e 96/2004 (da 1. Seco); chamado a pronunciar-se sobre o conflito de jurisprudncia entre as duas Seces, o Plenrio do Tribunal (no Acrdo n. 107/2007, com 11 juzes a favor e dois vencidos) resolveu evitar o problema5, alegando a falta de identidade das normas; mas, pelo facto de serem vencidos nesta deciso os dois juzes dissidentes no Acrdo n. 657/2006, relativamente fcil de entender o sentido da inflexo jurisprudencial6. Uma ulterior comprovao revela-se em trs acrdos recentes, onde se discutiu a constitucionalidade da norma do artigo 15., n. 1, do Estatuto Disciplinar, na parte em que permite a perda do direito penso de aposentao pelo perodo de trs anos. Em duas decises unnimes, uma da 3. seco (Acrdo n. 442/2006) e outra da 1. Seco (Acrdo n. 518/2006), e numa deciso por maioria, da 2. Seco (Acrdo n. 28/2007), o Tribunal Constitucional concluiu pela no desconformidade constitucional da referida norma, entendendo no estar a violado o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana. Em contextos distintos (como no Acrdo n. 306/2005, relativo a alimentos devidos a filhos menores), no entanto, a doutrina do direito ao mnimo de existncia continua a ser um elemento marcante na jurisprudncia constitucional portuguesa. Expressamente reconhecido como princpio estruturante da Constituio (Acrdos n. 76/85, 186/90, 331/91, 436/2000, 403/2004, 528/2006), o princpio da igualdade chegou mesmo a ser qualificado pelo Tribunal como valor supremo do ordenamento (Acrdo n. 400/91) e como referncia primordial de todo o sistema constitucional (Acrdo n. 196/94), ainda que o significado dessas expresses seja essencialmente enftico. Conceito relativo, relacional e histrico, que tem de ser construdo atendendo aos valores constitucionais no seu conjunto (Acrdo n. 231/94), o princpio da igualdade apresenta uma marcada multifuncionalidade: um valor constitucional e um critrio de interpretao, tanto mais pela relao particular que assume com o princpio do Estado de Direito (Acrdo n. 480/89) e com a norma da dignidade da pessoa humana, de cuja sntese acaba por ser corolrio (Acrdo n. 39/88); tem ainda um relao muito forte com os princpios do Estado social (Acrdo n. 289/92) e da solidariedade (declaraes de voto no Acrdo n. 148/94); a pauta da igualdade desdobra-se, por sua vez, em sucessivos direitos especiais de igualdade (Acrdo n. 529/94), constituindo, por fim, um inevitvel critrio de controlo (Acrdos n.os 423/87, 1/97, 509/2002). Trs dos aspectos que sobressaem na jurisprudncia constitucional, como temos reconhecido, so a prevalncia do entendimento da igualdade como princpio negativo, a relativa conteno no julgamento dos critrios do legislador e a especfica indagao de um
os

Talvez devido iminente recomposio do Tribunal (que acabaria por acontecer em Abril de 2007, com a substituio de 6 juzes). 6 Antecipando de algum modo esta evoluo, J. Alexandrino, A estruturao do sistema..., cit., vol. II, p. 628.

fundamento material suficiente em caso de diferena de tratamento. Relativamente a este ltimo aspecto, tem sido, no entanto, criticada na doutrina a insuficiente diferenciao das diferenciaes de tratamento e, do mesmo modo, a insuficincia do critrio normalmente convocado da proibio do arbtrio.

1.2. Divrcio Acrdo n. 105/90, de 29 de Maro

(AcTC, vol. 15, p. 357-370) Palavras-chave: divrcio em caso de separao de facto; repdio; princpio da dignidade da pessoa humana; princpios abertos da Constituio; conteno do controlo jurisdicional. [Num processo de divrcio, a recorrente questionou a norma do artigo 1785., n. 2, do Cdigo Civil, entendendo que a mesma deveria ser interpretada restritivamente, em termos de, quando o divrcio for requerido pelo cnjuge que deu causa separao, o divrcio no poder ser decretado sem o consentimento do cnjuge inocente. Isto porque repugnaria ao princpio constitucional da dignidade da pessoa humana o deixar decretar-se o divrcio, em casos de separao de facto, contra a vontade de quem no causou a separao. Tinha acrescentado ainda nas instncias que a admisso de uma tal soluo legal implicaria ter-se restaurado no ordenamento jurdico portugus o repdio, regredindo-se, assim, a pocas h sculos deixadas atrs pelo progresso humano.]

_____________ Julgamento da 2. Seco do Tribunal Constitucional. . . . 8 . . . . No se nega, decerto, que a dignidade da pessoa humana seja um valor axial e nuclear da Constituio portuguesa vigente e, a esse ttulo, haja de inspirar e fundamentar todo o ordenamento jurdico. No se trata efectivamente na afirmao que desse valor se faz logo no artigo 1. da Constituio de uma mera proclamao retrica, de uma simples frmula declamatria, despida de qualquer significado jurdiconormativo; trata-se, sim, de reconhecer esse valor o valor eminente do homem enquanto pessoa, como ser autnomo, livre e (socialmente) responsvel, na sua unidade existencial de sentido como um verdadeiro princpio regulativo primrio da ordem jurdica, fundamento e pressuposto de validade das respectivas normas. E, por isso, se dele no so dedutveis directamente, por via de regra, solues jurdicas concretas, sempre as solues que naquelas (nas normas jurdicas) venham a ser vazadas ho-de conformar-se com um tal princpio, e ho-de poder ser controladas luz das respectivas exigncias [...]. Quer tudo isto dizer em suma que o princpio da dignidade da pessoa humana

tambm seguramente, s por si, padro ou critrio possvel para a emisso de um juzo de constitucionalidade sobre normas jurdicas. Simplesmente, no pode tambm deixar de reconhecer-se que a ideia de dignidade da pessoa humana, no seu contedo concreto nas exigncias ou corolrios em que se desmultiplica , no algo de puramente apriorstico [...] e ou a-histrico, mas algo que justamente se vai fazendo (e que vai progredindo) na histria, assumindo, assim, uma dimenso eminentemente cultural [...]. que se o contedo da ideia de dignidade da pessoa humana algo que necessariamente tem de concretizar-se histrico-culturalmente, j se v que no Estado moderno e para alm das projeces dessa ideia que encontrem logo traduo ao nvel constitucional em princpios especficos da lei fundamental (maxime, os relativos ao reconhecimento e consagrao dos direitos fundamentais) h-de caber primacialmente ao legislador essa concretizao: especialmente vocacionado, no quadro dos diferentes rgos de soberania, para a criao e a dinamizao da ordem jurdica, e democraticamente legitimado para tanto, ao legislador que fica, por isso, confiada, em primeira linha, a tarefa ou o encargo de, em cada momento histrico, ler, traduzir e verter no correspondente ordenamento aquilo que nesse momento so as decorrncias, implicaes ou exigncias dos princpios abertos da Constituio (tal como, justamente, o princpio da dignidade da pessoa humana). E da que indo agora ao ponto no controlo jurisdicional da constitucionalidade das solues jurdico-normativas a que o legislador tenha, desse modo, chegado (no controlo, afinal, do modo como o legislador preencheu o espao que a Constituio lhe deixou, precisamente a ele, para preencher) haja de operar-se com uma particular cautela e conteno. Decerto, assim, que s onde ocorrer uma real e inequvoca incompatibilidade de tais solues com o princpio regulativo constitucional que esteja em causa real e inequvoca, no segundo o critrio subjectivo do juiz, mas segundo um critrio objectivo, como o ser, por exemplo (e para usar aqui uma frmula doutrinria expressiva), o de todos os que pensam recta e justamente , s ento, quando for indiscutvel que o legislador, afinal, no concretizou, e antes subverteu, a matriz axiolgica constitucional por onde devia orientar-se, ser lcito aos tribunais (e ao Tribunal Constitucional em particular) concluir pela inconstitucionalidade das mesmas solues. E, se estas consideraes so em geral pertinentes, mais o sero ainda quando na comunidade jurdica tenham curso perspectivas diferenciadas e pontos de vista dspares e no coincidentes sobre as decorrncias ou implicaes que de um princpio aberto da Constituio devem retirar-se para determinado domnio ou para a soluo de determinado problema jurdico. Nessa situao sobretudo em que haja de reconhecer-se e admitir-se como legtimo, na comunidade jurdica, um pluralismo mundividencial ou de concepes sem dvida cumprir ao legislador (ao legislador democrtico) optar e decidir. Ora, cr-se que quanto vem de expor-se j suficiente para dever arredar-se a pretendida inconstitucionalidade da norma do artigo 1785., n. 2, primeira parte, do Cdigo Civil, por violao do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana.

COMENTRIO nesta importante deciso que so fixados dois elementos fundamentais da caracterizao jurdico-constitucional do princpio da dignidade da pessoa humana: o de que se trata de um princpio aberto, no-apriorstico, eminentemente cultural e historicamente concretizado; e o de que ele se encontra concretizado na Constituio como valor, ideia e princpio, mas que s em casos extremos, e segundo um critrio de evidncia, poder funcionar como regra para a emisso de um juzo de inconstitucionalidade. Todavia, apesar dessa reconhecida marca de leading case e ainda que no tenha sido infirmado posteriormente, a judiciosa doutrina deste aresto tem permanecido de certo modo na sombra. Na difcil tarefa de caracterizao do princpio da dignidade da pessoa humana, o Tribunal Constitucional no se mostra particularmente vinculado inspirao kantiana que subjaz frmula do objecto (assim, todavia, e entre outros, o Acrdo n. 144/2004), adoptada pelo seu congnere alemo, parecendo privilegiar a conexo da dignidade da pessoa humana com a igualdade, com a democracia social e com a teleologia do bem-estar econmico e social (Acrdo n. 509/2002). Essa articulao abrangente da dignidade est bem patente numa passagem famosa1 do Acrdo n. 39/88, onde se escreveu que o princpio da igualdade um corolrio da igual dignidade de todas as pessoas, sobre a qual gira, como em seu gonzo, o Estado de Direito democrtico (cfr. artigos 1. e 2. da Constituio). Quanto s funes do princpio da dignidade da pessoa humana, ele assume na CRP uma funo matricial (como no caso 1.1), uma funo restritiva (caso 1.3), uma funo integradora (caso 1.1) e diversas funes instrumentais (como, entre outros, nos Acrdos n.os 25/84, 67/97, 192/2001 ou 155/2004)2.

1.3. Lenocnio Acrdo n. 144/2004, de 10 de Maro

(Dirio da Repblica, 2. srie, n. 42, de 19 de Abril de 2004, p. 6082-2873) Palavras-chave: favorecimento prostituio; Direito e Moral; actividades econmicas; proteco da autonomia e da dignidade; igual dignidade da pessoa humana. [Estava em apreciao, num recurso em fiscalizao concreta, a constitucionalidade da incriminao do lenocnio, prevista no artigo 170., n. 1, do Cdigo Penal.

1 Franck Moderne, La dignit de la personne comme principe constitutionnel dans les Constitutions portugaise et franaise, in Perspectivas Constitucionais, organizao de Jorge Miranda, vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 1996, p. 216, nota 57. 2 Jos de Melo Alexandrino, A estruturao do sistema de direitos, liberdades e garantias na Constituio portuguesa, vol. II A construo dogmtica, Coimbra, Almedina, 2006, p. 570 ss.

Em acrdo unnime da Seco, no foi censurada a incriminao em causa.]

_____________ Julgamento da 2. Seco do Tribunal Constitucional. . . . 6 No se ter, aqui, de responder questo geral sobre se o Direito Penal pode, constitucionalmente, tutelar bens meramente morais, questo que no pode ser resolvida sem o esclarecimento prvio do que se entende por bens puramente morais e que no pode deixar de tomar em considerao que h valores e bens tidos como morais e que relevam, inequivocamente, no campo do Direito. [...] Assim, tanto quem procure em valores morais a legitimao do Direito, como quem acentue a distino entre Moral e Direito, reconhecer, inevitavelmente, que existem bens e valores que participam das duas ordens normativas [...]. Mesmo as posies mais favorveis autonomia do Direito no negam que possam existir valores morais tutelados tambm pelo Direito, segundo a lgica deste e, por fora dos seus critrios [...]. Porm, questo prvia a tal problemtica e decisiva no presente caso, a de saber se a norma do artigo 170., n. 1, do Cdigo Penal apenas protege valores que nada tenham a ver com direitos e bens consagrados constitucionalmente, no susceptveis de proteco pelo Direito, segundo a Constituio portuguesa. Ora, a resposta a esta ltima questo negativa, na medida em que subjacente norma do artigo 170., n. 1, est inevitavelmente uma perspectiva fundamentada na histria, na cultura e nas anlises sobre a sociedade segundo a qual as situaes de prostituio relativamente s quais existe um aproveitamento econmico por terceiros so situaes cujo significado o da explorao da pessoa prostituda [...]. Tal perspectiva no resulta de preconceitos morais, mas do reconhecimento de que uma ordem jurdica orientada por valores de justia e assente na dignidade da pessoa humana no deve ser mobilizada para garantir, enquanto expresso de liberdade de aco, situaes e actividades cujo princpio seja o de que uma pessoa, numa qualquer dimenso (seja a intelectual, seja a fsica, seja a sexual), possa ser utilizada como puro instrumento ou meio ao servio de outrem. A isto nos impele, desde logo, o artigo 1. da Constituio, ao fundamentar o Estado Portugus na igual dignidade da pessoa humana. [...] claro que a esta perspectiva preside uma certa ideia cultural e histrica da pessoa e uma certa ideia do valor da sexualidade, bem como o reconhecimento do valor cientfico das anlises empricas que retratam o mundo da prostituio [...]. Mas tal horizonte de compreenso dos bens relevantes sempre associado a ideias de autonomia e liberdade, valores da pessoa que esto directamente em causa nas condutas que favorecem, organizam ou meramente se aproveitam da prostituio. .... 7 Por outro lado, que uma certa actividade profissional que tenha por objecto a especfica negao deste tipo de valores seja proibida (neste caso, incriminada) no ofende,

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de modo algum, a Constituio. A liberdade de exerccio de profisso ou de actividade econmica tem obviamente, como limites e enquadramento, valores e direitos directamente associados proteco da autonomia e da dignidade de outro ser humano (artigos 47., n. 1, e 61., n. 1, da Constituio). Por isso esto particularmente condicionadas, como objecto de trabalho ou de empresa, actividades que possam afectar a vida, a sade e a integridade moral dos cidados [artigo 59., n. 1, alneas b) e c), ou n. 2, alnea c), da Constituio]. No est assim, de todo em causa a violao do artigo 47., n. 1, da Constituio. Nem tambm tem relevncia impeditiva desta concluso a aceitao de perspectivas como a que aflora no pronunciamento do Tribunal de Justia das Comunidades (Sentena de 20 de Novembro de 2001, Processo n. 268/99), segundo a qual a prostituio pode ser encarada como actividade econmica na qualidade de trabalho autnomo [...]. Com efeito, a apenas se considerou que a permisso de actividade das pessoas que se prostituem nos Estados membros da Comunidade impede uma discriminao quanto autorizao de permanncia num Estado da Unio Europeia, da no decorrendo qualquer consequncia para a licitude das actividades de favorecimento prostituio.

COMENTRIO O convincente1 caso do lenocnio (relatado pela Conselheira Maria Fernanda Palma) comea por equacionar as relaes entre Moral e Direito, reconhecendo claramente que existem bens e valores que participam das duas ordens normativas. , antes de mais, relativamente dignidade da pessoa humana que o acrdo assume duas articulaes fundamentais: por um lado, a dignidade reconduzida ao esquema kantiano, segundo o qual a pessoa, por ser um fim em si mesma, no pode ser usada como instrumento ou meio (frmula do objecto); por outro lado, a dignidade da pessoa identicamente associada igualdade, ou melhor, igual dignidade de todas as pessoas, aqui entendida como fundamento do Estado portugus. Ora, na economia da deciso, a dignidade da pessoa humana e os valores da pessoa que lhe esto associados (as ideias de autonomia e liberdade) vo desempenhar duas importantes funes argumentativas. A primeira a de satisfazerem a condio de bem, valor, ou interesse constitucional atendvel (reserva constitucional de bem) para efeitos da respectiva proteco penal. A segunda a de lhes ser reconhecida a funo de limite dos direitos, liberdades e garantias. No caso, de limite constitucional indirecto, a determinar pelo legislador, no momento na configurao do contedo da liberdade de profisso ou da liberdade de iniciativa econmica, mesmo que por recurso intermediao da norma penal. Podendo ser considerada uma deciso por valores2, notrio neste caso que o reconhecimento ou a (re)construo constitucional dos valores no tem na sua base um
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Jorge Miranda, O Tribunal Constitucional em 2004, in O Direito, ano 137. (2005), I, p. 199.

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suporte puramente ontolgico, mas antes consideraes sociolgicas e culturais, aliadas a uma leitura sistemtica da Constituio. Porm, se por a no parece espreitar nenhum perigo de regresso a ultrapassadas concepes da doutrina dos valores, este tipo de pronncia denota algum afastamento relativamente regra de conteno enunciada no precedente Acrdo n. 105/90, segundo a qual s haveria inconstitucionalidade quando estivesse em causa uma real e inequvoca incompatibilidade das solues e s quando fosse indiscutvel (segundo um critrio objectivo) a subverso da matriz axiolgica constitucional. No deixou, por isso, de ser notado na doutrina que pode haver perfeitamente constelaes de casos em que o favorecimento da prostituio pode afinal achar proteco nesses mesmos valores da autonomia e da liberdade. Ainda assim, as eventuais situaes de fronteira podem ser enquadradas atravs de uma devida interpretao conforme Constituio da norma do Cdigo Penal. Ainda em relao a decises por valores, h algumas notas dignas de realce na jurisprudncia do Tribunal Constitucional. A primeira a de que jamais o Tribunal Constitucional fez apelo a uma ordem constitucional de valores fechada e hierrquica; a segunda a de que, contrariamente ao que parece verificar-se, por exemplo, na experincia alem, a argumentao por valores acentua-se nos anos mais recentes e no na primeira fase; a terceira nota para assinalar que o Tribunal Constitucional portugus no tem por hbito referir-se a um princpio ou valor, isoladamente considerado, preferindo quase sempre fazer apelo a conglomerados de princpios e disposies constitucionais (relevando assim, correctamente, texto e estrutura da Constituio), o que no obsta invocao, como acontece neste acrdo, da paradigmtica frmula de sntese da igual dignidade da pessoa humana (ou da frmula, ainda mais vasta, do Estado de direito democrtico, como sucede no caso do rendimento social de insero). A doutrina do aresto foi, tambm por unanimidade, expressamente retomada nos Acrdos n.os 196/2004, 303/2004 e 170/2006. Mais recentemente, no Acrdo n. 396/2007, a Conselheira Maria Joo Antunes dissentiu da maioria, alegando que na norma do artigo 170., n. 1, do Cdigo Penal, na verso posterior a 1998, no cumprido o critrio segundo o qual o que justifica a incluso de certas situaes no Direito penal a subordinao a uma lgica de estrita necessidade das restries (artigo 18., n. 2, da Constituio), o que pressupe a censurabilidade imanente das condutas.

2 J foi notado o paralelo entre este acrdo e certas decises da Cour Suprme do Canad, como o caso R. c. Butler, apreciado em 1992 (cfr. Jos de Melo Alexandrino, A estruturao do sistema de direitos, liberdades e garantias na Constituio portuguesa, vol. I Razes e contexto, Coimbra, Almedina, 2006, p. 259, nota 655).

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II DIREITOS FUNDAMENTAIS

2.1. INFARMED Acrdo n. 254/99, de 4 de Maio

(AcTC, vol. 43, p. 365-392) Palavras-chave: acesso a documentos administrativos; direitos de natureza anloga; interesses econmicos; conflitos de direitos; limites a posteriori; autorizao das restries; restries implcitas; ponderao de bens. [Uma empresa farmacutica (Astra Portuguesa, Lda.) requereu nos tribunais administrativos a intimao do Instituto Nacional da Farmcia e do Medicamento (INFARMED), para que lhe fosse dado acesso a um conjunto de documentos administrativos. Tendo obtido provimento parcial do seu recurso junto do Supremo Tribunal Administrativo, a empresa interps ento recurso de constitucionalidade, alegando que, com a interpretao que lhes foi dada, os artigos 17. do Decreto-Lei n. 72/91, de 8 de Fevereiro, 10. da Lei n. 65/93, de 26 de Agosto, 62. do Cdigo do Procedimento Administrativo e 82. da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos so inconstitucionais, por violao dos artigos 268., n.os 1, 2, 4 e 5, e do artigo 18., n.os 2 e 3, da Constituio. O problema central versado neste importante acrdo prende-se com a resposta questo de saber se podem ser restringidos, a que ttulo e com que fundamento, os direitos fundamentais que no estejam acompanhados, ou na parte em que o no estejam, de uma autorizao expressa de restrio. Ainda que reconhecendo ao direito informao administrativa a natureza de direito fundamental (implcito) de natureza anloga (artigo 17. da Constituio), com cinco votos de vencido, o Tribunal no deu provimento ao recurso de constitucionalidade, na medida em que admitiu a existncia de outros limites (alm dos expressamente considerados no preceito constitucional) e de outros interesses relevantes a ponderar, confirmando nessa medida a deciso do Supremo Tribunal Administrativo.]

____________ Julgamento do Plenrio do Tribunal Constitucional. . . . 6 Em causa est o direito de acesso, na forma de direito de consulta e de direito de obter certido, do detentor de interesse legtimo no conhecimento dos elementos que lhe permitam usar de meios administrativos ou contenciosos a documentos de um processo administrativo que possam ser relevantes para tal fim. Esse direito no est consagrado especificamente na Constituio. A recorrente pretende que est implcito no direito dos administrados, consagrado nos n.os 4 e 5 do artigo 268. da Constituio, a tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, e nessa medida tem razo. A tutela jurisdicional seria muitas vezes ineficaz sem um direito instrumental de quaisquer pessoas que tenham interesse legtimo

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informao dos elementos que possam ser relevantes e que constem de processo administrativo. .... 7 . . . . [Todos] os direitos de informao frente Administrao Pblica consagrados no artigo 268. esto limitados por outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos que com eles conflituam [...]. Tais limites, ditos a posteriori, por se determinarem depois da determinao do contedo do direito por via de interpretao (a qual poder determinar limites desse contedo), sempre seriam admissveis, quer no direito de informao procedimental do n. 1, quer no direito de informao instrumental do direito de tutela jurisdicional. [...] Ora no h nenhuma razo para que limites do mesmo gnero no existam no caso do direito de acesso do n. 2. que se trata de um gnero de limites que existe qualquer que seja o modo de definio de um direito na Constituio, porque resultam simplesmente da existncia de outros direitos ou bens, igualmente reconhecidos na Constituio e que em certas circunstncias com eles conflituam, bem como da possibilidade de conflitos em certas circunstncias entre direitos idnticos na titularidade de diferentes pessoas. Os conflitos no podem ser evitados a no ser pela previso na Constituio dessas circunstncias e pela consequente transformao dos elementos do conflito em elementos da definio dos direitos ou bens constitucionais em jogo. Ora a previso exaustiva das circunstncias que podem dar lugar a conflitos deste tipo praticamente impossvel pela imprevisibilidade das situaes de vida e pelos limites da linguagem que procura prev-las em normas jurdicas, alm de que a Constituio nunca pretendeu regular pormenorizadamente, ou to exaustivamente quanto possvel, os direitos que consagra. Estas consideraes aplicam-se a todos os direitos fundamentais reconhecidos na Constituio. Todos esses direitos podem ser limitados ou comprimidos por outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos, sem excluir a possibilidade de conflitos entre direitos idnticos na titularidade de diferentes pessoas (pense-se, quanto ao direito vida, no regime legal de legtima defesa e do conflito de deveres, e no dever fundamental de defesa da Ptria artigo 276., n. 1, da Constituio), sendo sempre necessrio fundamentar a necessidade da limitao ou compresso quando ela no se obtm por interpretao das normas constitucionais que regulam esses direitos. .... 9 claro que as consideraes antecedentes s so relevantes no pressuposto de que os direitos de acesso informao administrativa consagrados no artigo 268. so direitos fundamentais de natureza anloga aos direitos, liberdades e garantias enunciados no ttulo II da Constituio (artigo 17. da Constituio), para os efeitos da aplicao do regime do artigo 18.. O Tribunal j afirmou o pressuposto nos acrdos n.os 177/92 e 234/92 (Acrdos cit., 22. vol., pp. 401, 603), a isso no obstando certamente a dimenso institucional desses direitos, especialmente no caso do princpio do arquivo aberto do n. 2 do artigo 268. dirigido aos cidados ([...]). 10 Um segundo pressuposto da aplicao do regime do artigo 18. ainda o de que os limites ao direito de informao de que se trata no caso no estejam desde logo

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determinados partida pela definio constitucional do objecto do direito. Ora, a definio constitucional do objecto de um direito fundamental implica por vezes limites que resultam, certo, da possibilidade de situaes de conflito com outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, mas que j integram, tendo em conta o elemento histrico da interpretao, o prprio sentido das palavras que definem o direito. Exprimir e divulgar livremente o seu pensamento (artigo 37., n. 1) dir-se-, significa coisa diferente de difamar ou caluniar, ou mais geralmente, mentir ou ofender (excluindo o uso de expresses ofensivas do domnio de proteco do direito, cfr. o Acrdo n. 81/84, Acrdos cit., 4. vol., p. 233). .... Em geral, sempre que a soluo de um conflito de direitos ou interesses constitucionalmente protegidos se faa pela proibio do exerccio de um direito em certas circunstncias, seja a proibio explcita, implcita ou obtida por remisso, tm justificao as cautelas constitucionais contra as leis restritivas. Ora na hiptese em crise trata-se de justificar constitucionalmente uma proibio de acesso a documentos que interessam ao titular do direito tutela jurisdicional para este mesmo efeito. Tm todo o cabimento as cautelas constitucionais. [A frmula aqui utilizada j transparecia no Acrdo n. 177/92 e vir a ser expressamente retomada no acrdo n. 136/2005.] .... 12 Ora h que reconhecer que na hiptese dos autos h um conflito entre o direito informao instrumental do direito de tutela jurisdicional, invocado pela recorrente, por um lado, e os direitos ao segredo comercial ou industrial, de autor ou de propriedade industrial e o interesse no respeito das regras de leal concorrncia, por outro lado, que o director do INFARMED considera eventualmente na titularidade da pessoa detentora da autorizao de introduo no mercado de certo medicamento. A deciso do Supremo Tribunal Administrativo aqui recorrida considerou que os direitos por ltimo referidos se reconduzem ao direito de propriedade (artigo 62., n. 1 da Constituio). [...] Quanto relevncia dos interesses econmicos por ltimo referidos bem claro que o desrespeito sistemtico dos direitos de sigilo comercial e industrial dos produtores de produtos farmacuticos poderia conduzir no s a uma grave perturbao das regras da concorrncia neste sector de economia privada, como tambm a uma reduo drstica do acesso dos consumidores s inovaes do mercado internacional de produtos farmacuticos, com prejuzo da qualidade dos bens e servios consumidos (artigo 60., n. 1) seno do direito proteco da sade (artigo 64., n. 1). Do outro lado da situao de conflito, o lado da recorrente, h que ponderar em concurso, os direitos de autor ou de propriedade industrial a fazer eventualmente valer em juzo, que chamam tambm colao as mesmas regras de leal concorrncia em economia de mercado, mas tambm os interesses dos consumidores e da sade na fiscalizao da qualidade dos produtos farmacuticos, dos seus perigos txicos e da sua aptido clnica.

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COMENTRIO No vasto universo do sistema de direitos fundamentais da Constituio portuguesa1, um dos domnios de maior dificuldade jurdico-constitucional e terica sem dvida o das restries, dificuldade potencialmente agravada pela singular exigncia feita no artigo 18., n. 2, da Constituio, segundo o qual a lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio. Tendo sido dado j como paralelo da sentena do Tribunal Constitucional Federal alemo da Recusa prestao do servio militar (BVerfGE, 28, 261)2, o Acrdo n. 254/99 (de que foi relator o Conselheiro Jos de Sousa e Brito) constitui um marco inquestionvel, designadamente ao nvel da racionalidade da justificao das restries e da exigncia do respectivo controlo. Pode mesmo dizer-se que h um perodo anterior e um perodo posterior ao caso INFARMED: antes dele, o Tribunal no apenas evitava, na maior parte dos casos, a dificuldade do artigo 18., n. 2, como se socorria dos mais diversos, contrastantes e inconciliveis mecanismos para salvar as incurses legislativas no domnio dos direitos fundamentais; depois dele, mesmo quando o no refira expressamente, h sempre o padro de justificao das restries a defendido e dever existir sempre o cuidado em evitar a fuga ao correspondente regime constitucional. Na sua essncia a doutrina do acrdo pode resumir-se em poucas palavras: independentemente da reserva de que os direitos fundamentais estejam acompanhados, o legislador estar sempre habilitado (ainda que em moldes diferenciados) a antecipar, prevenir e regular a soluo de conflitos e a compatibilizar os valores em presena; deste modo, a restringibilidade dos direitos fundamentais no deriva de operaes de excluso a priori, mas da necessidade de solucionar, a posteriori e constitutivamente, colises derivadas da insero comunitria e da interaco entre as diversas esferas jurdicas3; em terceiro lugar, decisivo que todo o evento que afecte desfavoravelmente a proteco jusfundamental oferecida por um direito fundamental possa ser objecto de controlo, no se podendo furtar aos requisitos materiais do Estado de Direito. Antecipado por diversas pronncias como os Acrdos n.os 177/92, 289/92, 113/97 ou 288/98 (referendo ao aborto) , este claro leading case seria designadamente retomado nos Acrdos n.os 248/2000, 1/2001, 723/2004, 136/2005 e 155/2007 (recolha coactiva de substncias biolgicas). Merece particular meno o ltimo destes arestos (o Acrdo n. 155/2007) que, antes de reiterar os termos do Acrdo n. 254/99, comea por sistematizar os requisitos a que devem obedecer as restries:
1 Sobre esta matria, com uma leitura sistemtica e actualizada da jurisprudncia constitucional, Jos de Melo Alexandrino, A estruturao do sistema de direitos, liberdades e garantias na Constituio portuguesa, vol. II A construo dogmtica, Coimbra, Almedina, 2006, p. 551-691. 2 Jorge Reis Novais, As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio, Coimbra, Coimbra Editora, 2003, p. 549 s. 3 J. Novais, As restries aos direitos fundamentais..., cit., p. 547 ss.; J. Alexandrino, A estruturao do sistema..., cit., vol. II, p. 454 ss., 645, com outras indicaes.

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[12.2.] Constatado, porm, que determinados direitos, liberdades e garantias fundamentais so restringidos pelas normas cuja constitucionalidade vem questionada, h que decidir sobre a compatibilidade dessa restrio com a Constituio. Ora, no proibindo a Constituio, em absoluto, a possibilidade de restrio legal aos direitos, liberdades e garantias, submete-a, contudo, a mltiplos e apertados pressupostos (formais e materiais) de validade. Da vasta jurisprudncia constitucional sobre a matria decorre, em sntese, que qualquer restrio de direitos, liberdades e garantias s constitucionalmente legtima se (i) for autorizada pela Constituio (artigo 18., n. 2, 1 parte); (ii) estiver suficientemente sustentada em lei da Assembleia da Repblica ou em decreto-lei autorizado (artigo 18., n. 2, 1 parte e 165., n. 1, alnea b); (iii) visar a salvaguarda de outro direito ou interesse constitucionalmente protegido (artigo 18., n. 2, in fine); (iv) for necessria a essa salvaguarda, adequada para o efeito e proporcional a esse objectivo (artigo 18., n. 2, 2 parte); (v) tiver carcter geral e abstracto, no tiver efeito retroactivo e no diminuir a extenso e o alcance do contedo essencial dos preceitos constitucionais (artigo 18., n. 3, da Constituio). Em seguida, para resolver a questo relativa necessidade de autorizao constitucional para a restrio, o Tribunal afasta a possvel leitura que seria a de considerar que os direitos para os quais a prpria Constituio no prev expressamente a possibilidade de restries legais, seriam, pura e simplesmente, insusceptveis de ser restringidos. Acrescentando ento: [12.3.2.3.1.] O reconhecimento do carcter incomportvel de uma tal leitura, designadamente do ponto de vista das suas consequncias prticas, levou, contudo, ao desenvolvimento jurisprudencial e doutrinrio de uma multiplicidade de solues como o recurso, entre outros, ao artigo 29. da Declarao Universal dos Direitos do Homem, s autorizaes indirectas ou tcitas de restries, s ideias de limites imanentes, de limites constitucionais no escritos, de limites intrnsecos, de restries implcitas, de limites instrumentais que, de uma ou outra forma, tm afastado aquela concluso. O Tribunal Constitucional utilizou j diversas daquelas vias na sua jurisprudncia sobre o tema, nomeadamente nos Acrdos n.os 6/84, 81/84, 198/85, 225/85, 244/85, 7/87 [...]. Ora, independentemente da questo de saber qual , do ponto de vista dogmtico, a soluo prefervel, a verdade que no pode seriamente duvidar-se e, nessa concluso, no existe discordncia que a Constituio autoriza, tendo em vista a prossecuo das finalidades prprias do processo penal e respeitadas as demais e j referidas exigncias constitucionais, a restrio dos direitos fundamentais integridade pessoal, liberdade geral de actuao, reserva da vida privada ou autodeterminao informacional [Segue-se ento a citao do Acrdo n. 254/99.]

2.2. Ensino da religio e moral catlicas Acrdo n. 423/87, de 27 de Outubro

(AcTC, vol. 10, p. 77 ss.)

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Palavras-chave: ensino da religio e moral catlicas; Concordata; separao e no confessionalidade; dimenso positiva da liberdade religiosa; princpio da igualdade; inconstitucionalidade por omisso. [O Presidente da Assembleia da Repblica requereu ao Tribunal Constitucional a declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral das normas do Decreto-Lei n. 323/83, de 5 de Julho, que, procedendo regulamentao do regime concordatrio, reconhecia a prevalncia do ensino da religio e moral catlicas, luz da especial representatitivadade da religio catlica no pas. Numa deciso com nove juzes parcialmente vencidos, o Tribunal Constitucional declarou a inconstitucionalidade apenas do n. 1 do artigo 2. (na parte em que exige daqueles que no desejem receber ensino de religio e moral catlicas uma declarao expressa em tal sentido) e, consequencialmente, dos n.os 2 e 3 desse artigo.]

____________ Julgamento do Plenrio do Tribunal Constitucional. . . . VIII. . . . [Apesar dos princpios assim consagrados no texto constitucional de 1976], no parece poder afirmar-se que se haja dado acolhida ao regime estatudo na Lei da Separao e na Constituio de 1911, instituindo-se um sistema radical de escola laica idntico ao ali estabelecido e proibindo todo e qualquer ensino religioso nas escolas pblicas. . . . . Porque a dimenso real da liberdade, de todas as liberdades e por isso tambm da liberdade religiosa, depende fundamentalmente das situaes sociais que permitem ou impedem o seu desfrute existencial como opes reais, a questo deve centrar-se na transformao do conceito de liberdade autonomia em liberdade situao, isto , no significado positivo de liberdade enquanto poder concreto de realizar determinados fins que constituem o seu objecto [...]. Contudo, se a liberdade religiosa deve entender-se no como uma mera independncia, mas como uma autntica situao social, a separao e a no confessionalidade implicam a neutralidade religiosa do Estado, mas no j o seu desconhecimento do facto religioso enquanto facto social. . . . . No se trata de proteger ou privilegiar uma qualquer confisso religiosa, mas sim de garantir o efectivo exerccio da liberdade religiosa, como consequncia de uma situao e de uma exigncia social. .... IX. . . . . o Estado no pode deixar neste domnio de conceder acatamento ao princpio da igualdade, no sendo assim constitucionalmente legtimas distines injustificadas entre igrejas e entre crentes de diversas religies [...]. . . . . [O Estado] no pode abster-se de, no tocante s demais confisses, lhes conceder um tratamento afim, tendo em conta, certo, as circunstncias prprias de cada uma delas (dimenso quantitativa, espao geogrfico ocupado, disseminao entre a

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populao escolar, etc.), sob pena de no respeitar o princpio da igualdade e, por via omissiva, violar o texto constitucional. . . . . [Aquelas leis que no organizam a colaborao, assistncia e ensino com as confisses no catlicas] no so, pois, inconstitucionais por aco. So, ou podem ser, inconstitucionais por omisso [...]. ____________ COMENTRIO Apesar de alguma crtica que lhe foi movida, desde logo dentro da prpria deciso (e, fora dela, por exemplo, por Jnatas Machado), o acrdo em apreciao (que teve um ntido antecedente no Parecer n. 17/82 da Comisso Constitucional), na sua linha-mdia, fez uma leitura sensata da relevncia diferenciada das igrejas e confisses religiosas, num determinado contexto social e organizativo. Essa linha no deixa alis de estar presente nos desenvolvimentos normativos subsequentes (que em boa medida vieram reparar a aludida inconstitucionalidade por omisso), tais como: o Decreto-Lei n. 329/98, de 2 de Novembro (sobre o ensino da educao moral e religiosa das demais confisses religiosas); a lei da liberdade religiosa (Lei n. 16/2001, de 22 de Junho); a nova concordata com a Santa S (celebrada em 2004, no esprito desta ltima lei)1; ou as convenes acordadas ou em vias de o serem, no mesmo esprito, com outras igrejas e confisses. Como sempre entendemos, os princpios constitucionais no so ofendidos com um tratamento diferenciado das vrias confisses, em razo do modo como as mesmas se encontram difundidas ou do peso real que tm na sociedade: o plano do contedo das garantias constitucionais (ou seja, o plano da igual liberdade) no , dentro das balizas definidas pela Constituio, necessariamente afectado por um tratamento diversificado que se situe no plano das condies de exerccio (ou no plano meramente organizativo). Como temos defendido, uma coisa o Estado, enquanto tal, no assumir fins religiosos, no professar nenhuma religio, nem submeter qualquer Igreja a um regime administrativo; outra coisa seria o Estado ignorar as vivncias religiosas que se encontram na sociedade ou a funo social que, para alm delas, as confisses exercem nos campos do ensino, da solidariedade ou da incluso comunitria2. Por outro lado, a Histria e o Direito comparado revelam que, num contexto de sociedade aberta, so efectivamente muito variadas as configuraes constitucionais do fenmeno religioso. Na verdade, desde que o tratamento diferenciado no degenere em privilgio (artigos 13., n. 2, e 41., n. 2), o reconhecimento de uma liberdade igual a todas as confisses no prejudica alguma medida de diferenciao neste domnio, desde que respeitados trs requisitos: (1) a livre opo dos pais, (2) a igualdade de todas as confisses religiosas e (3) a exigncia

Ainda criticamente, J. J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, vol. I, 4. ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p. 614 s. 2 Por ltimo, Jorge Miranda, Artigo 41., in Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituio Portuguesa Anotada, tomo I, Coimbra, Coimbra Editora, 2005, p. 448.

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de que o ensino seja ministrado por docentes indicados por cada confisso religiosa, sob a responsabilidade e com os programas por ela definidos. O Tribunal Constitucional veio, mais tarde, a pronunciar-se sobre o princpio da no confessionalidade do ensino pblico (no Acrdo n. 174/93, que criticmos justamente na medida da ofensa ao agora referido terceiro requisito) e, mais recentemente, sobre a relevncia dos tribunais eclesisticos (no Acrdo n. 268/2004), no podendo decerto ignorar-se a importncia desta jurisprudncia (contando a tanto as decises maioritrias quanto os votos dissidentes) no progressivo aperfeioamento da regulamentao da liberdade religiosa em Portugal.

2.3. Crdito bonificado habitao Acrdo n. 590/2004, de 6 de Outubro

(Dirio da Repblica, 2. srie, n. 283, de 3 de Dezembro de 2004, p. 18 129- 18-135) Palavras-chave: crdito jovem habitao; direito habitao; direitos econmicos, sociais e culturais; dignidade da pessoa humana; liberdade de conformao do legislador; revisibilidade; concordncia prtica; ncleo essencial; proibio do retrocesso social. [Neste acrdo estava em apreciao a constitucionalidade da Lei n. 305/2003, de 9 de Dezembro, que revogara o regime do crdito bonificado e do crdito jovem bonificado habitao. O pedido fora apresentado por um grupo de deputados do Partido Socialista (na oposio desde 2002 a Maro de 2005), que alegara um vasto conjunto de fundamentos, designadamente a incompatibilidade com o disposto nos artigos 9., alnea d), 65., n. 3, 70., n. 1, alnea c), e 36., n. 1, da Constituio e ainda a violao da proibio do retrocesso em matria de estabilidade da concretizao legislativa j alcanada. Por nove votos a favor e com dois importantes votos dissidentes, o Tribunal Constitucional no deu provimento ao pedido.]

____________ Julgamento do Plenrio do Tribunal Constitucional. . . . A) O direito habitao . . . . [O direito habitao] de inegvel importncia, por si s (veja-se a sua consagrao, entre outros, no artigo 25., n. 1, da Declarao Universal dos Direitos do Homem como elemento do direito a um nvel de vida suficiente, ao nvel do direito alimentao, vesturio, cuidados mdicos e servios sociais bsicos e no artigo 11., n. 1, do PIDESC) e na medida em que constitui uma decorrncia da dignidade da pessoa humana, afigurandose indispensvel para a efectivao de outros direitos fundamentais, tais como a reserva da intimidade da vida privada. Na expresso do Conselho Constitucional francs (deciso n.

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94-359 DC, de 19 de Janeiro de 1995 [...]), a possibilidade de todas as pessoas disporem de uma habitao condigna constitui um objectivo constitucional que prolonga e refora o princpio da dignidade da pessoa humana. . . . . A caracterizao do direito habitao, nos termos expostos, tambm aplicvel no quadro do ordenamento jurdico nacional, onde a Constituio d ao legislador uma margem de conformao para a prossecuo das polticas de habitao. Existem, de facto, diversos meios de concretizar os objectivos constitucionais, competindo ao poder legislativo escolher, de entre eles, aqueles que considerar mais adequados. [...]. . . . . Por outro lado, no deve esquecer-se que, como resulta da alnea d) do artigo 9. da Constituio, incumbe ao Estado (como tarefa fundamental) promover a efectivao de todos os direitos econmicos, sociais e culturais. Para tal, necessrio articular os diferentes direitos e objectivos constitucionais. No domnio de que ora nos ocupamos, , pois, indispensvel conciliar o direito habitao com os restantes direitos sociais e com interesses pblicos igualmente relevantes como a proteco do ambiente, o urbanismo e um ordenamento adequado do territrio. [...] Assim sendo, impe-se ao legislador realizar uma tarefa de concordncia prtica para concretizar, pelo menos, o ncleo essencial de todos os direitos sociais e econmicos. . . . . Tendo em conta todos os factores enunciados (liberdade do legislador na escolha das medidas concretizadoras de uma poltica de promoo do acesso habitao; necessidade de concordncia prtica do direito habitao com outros direitos e valores fundamentais; alterao do quadro macro-econmico; evoluo das taxas de juro; desenvolvimento do mercado do crdito habitao; deficiente funcionamento do sistema de atribuio de crdito bonificado e, decisivamente, a existncia de outros instrumentos de prossecuo da referida poltica), conclui-se que as normas questionadas no padecem de inconstitucionalidade por violao do disposto nos artigos 65., n. 3, e 9., alnea d), da Lei Fundamental. .... D) A proibio do retrocesso social. . . . Para determinar se as normas sub iudice configuram um retrocesso social constitucionalmente proibido (para quem entenda que a Constituio no consagra um tal princpio a questo fica desde logo resolvida) importa colocar o problema numa outra perspectiva, apontada no Acrdo n. 509/02, no deixando de se salientar que, no aresto citado, aquele princpio sobre o qual foram expostas diversas concepes doutrinais acabou por no ser ponderado como parmetro de constitucionalidade das normas ento em causa. [Nesse Acrdo n. 509/02, ficou expresso] o que constituiria, a este propsito, um ponto de convergncia doutrinria a necessidade de harmonizar a estabilidade da concretizao legislativa j alcanada no domnio dos direitos sociais com a liberdade de conformao do legislador [...] [Seguem-se citaes dos Acrdos n.os 509/02 e 474/02]. Como se disse j, as normas constitucionais relativas ao direito habitao e proteco especial dos jovens no acesso habitao no contm uma ordem de legislar nos

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termos acima descritos. O legislador goza, neste domnio, como tambm j se afirmou, de liberdade de escolha dos meios de prossecuo das determinaes constitucionais. Configura-se, assim, a segunda das situaes enunciadas, ou seja aquela em que s existir retrocesso social constitucionalmente proibido em casos-limite quando se deixe de assegurar o ncleo essencial de um direito fundamental consagrado na Constituio. Ora, de tudo o que j se exps e em face, designadamente, da subsistncia de outros instrumentos jurdicos de concretizao dos direitos habitao e proteco especial dos jovens, no pode deixar de se concluir que o retrocesso social que advm da revogao do regime de crdito bonificado no afecta o contedo essencial dos referidos direitos. A soluo consagrada na Lei n. 305/2003 deve, assim, ser entendida no contexto da revisibilidade das opes legislativas decorrente do princpio da alternncia democrtica, no constituindo violao da Lei Fundamental.

COMENTRIO O direito habitao, garantido no artigo 65. da Constituio, pertence quele pequeno ncleo de direitos fundamentais sociais que maior favor tem encontrado na jurisprudncia constitucional s o direito sade e, em menor medida, o direito ao ensino e o direito segurana social ascendem a esse grupo. Esse favor tem-se revelado quer na ocasional defesa de uma dupla natureza (ou seja, de uma vertente negativa e de uma vertente positiva) da figura (Acrdo n. 101/92), quer nas restries a outros direitos fundamentais que nele tm encontrado fundamento, quer por pertencer ao ncleo de direitos fundamentais sociais mnimos (Acrdo n. 590/2004), quer, enfim, pelo nmero e pela qualidade dos acrdos a que tem dado lugar. Todavia, se julgada pelos resultados, a jurisprudncia relativamente incua: porque na generalidade dos casos parece fazer pesar a realizao das exigncias do direito habitao no sobre o Estado, mas sim sobre os particulares, vinculados no s a uma hipoteca social da propriedade como a um dever de solidariedade (a exemplo dos Acrdos n.os 151/92, 4/96, 486/97, 570/2001 ou 723/2004); porque tem afinal consentido numa amplssima liberdade de conformao do legislador; porque no soube afinal retirar consequncias jurdicas relevantes nem da alegada dimenso negativa desse direito, nem do seu alegado contedo mnimo ou essencial, nem do facto de se tratar de um dos direitos fundamentais sociais bsicos (mesmo por apelo ao standard internacional). O direito habitao destaca-se tambm por ser o direito fundamental mais frequentemente associado ao princpio da solidariedade (assim, por exemplo, os Acrdos n.os 4/96, 486/97, 263/2000, 322/2000, 309/2001, 570/2001, 723/2004), decorrendo dessa articulao normativa uma especfica funo restritiva, sobretudo junto dos direitos fundamentais da esfera econmica ou, em geral, dos direitos patrimoniais privados ainda que por vezes seja visvel uma confuso entre estes e a garantia constitucional da propriedade privada (artigo 62. da Constituio). Segundo um dictum recorrente, o

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proprietrio privado chamado a ser solidrio com o seu semelhante, vinculando nessa medida o direito fundamental tambm a propriedade privada (Acrdo n. 723/2004). Todavia, como sucede na deciso em anlise, a articulao com o princpio da solidariedade social no exclui outras ligaes, designadamente com a dignidade da pessoa humana (como se escreveu nesse mesmo Acrdo n. 723/2004, o direito habitao , de facto, uma exigncia da dignidade da pessoa humana, daquilo que a pessoa, ontologicamente : um ser livre, com direito a viver com dignidade) e com a igualdade real (Acrdo n. 465/2001). Por sua vez, a invocao, certamente induzida pelos termos do pedido, da tarefa fundamental do Estado prevista no artigo 9., alnea d), da Constituio, teve a particularidade de se referir aos direitos fundamentais sociais como reforo e prolongamento da dignidade da pessoa humana. A respeito da natureza jurdica do direito habitao, num dos leading cases que de algum modo resume um trao de continuidade na jurisprudncia do Tribunal Constitucional (o Acrdo n. 130/92), escreveu-se: [o] direito habitao, como um direito social que , quer seja entendido como um direito a uma prestao no vinculada, recondutvel a uma mera pretenso jurdica [...] ou, antes, como um autntico direito subjectivo inerente ao espao existencial do cidado [...], no confere a este um direito imediato a uma prestao efectiva, j que no directamente aplicvel, nem exequvel por si mesmo. O direito habitao tem, assim, o Estado e, igualmente, as regies autnomas e os municpios como nico sujeito passivo e nunca, ao menos em princpio, os proprietrios de habitaes ou os senhorios. Alm disso, ele s surge depois de uma interpositio do legislador, destinada a concretizar o seu contedo, o que significa que o cidado s poderia exigir o seu cumprimento, nas condies e nos termos definidos pela lei. Na caracterizao jurdica deste direito, a orientao dominante no Tribunal tem afinal acentuado a faceta (predominante) de direito a prestaes positivas do Estado, direito que s a ttulo excepcional tem como destinatrio imediato os sujeitos privados (Acrdos n.s 130/92, 346/93, 465/2001, 590/2004). Por sua vez, dada a indeterminabilidade do seu contedo no plano constitucional (Acrdos n.os 731/95, 465/2001), trata-se de um direito que pressupe uma tarefa de mediao do legislador (Acrdos n.s 346/93, 322/2000, 590/2004), mostrando-se a respectiva concretizao dependente quer das opes polticas (Acrdo n. 590/2004), quer da reserva do possvel1. Depois do marco discursivo constitudo pelo Acrdo n. 509/20022, acentuam-se neste acrdo de 2004 diversos sinais de uma certa reorientao argumentativa a respeito da realizao dos direitos fundamentais sociais e, por conseguinte, do direito habitao3.
Com outras indicaes, cfr. Jos de Melo Alexandrino, A estruturao do sistema de direitos, liberdades e garantias na Constituio portuguesa, vol. II A construo dogmtica, Coimbra, Almedina, 2006, p. 596-597. 2 Acrdo que, segundo alguns autores, sob a aparente solidez da dignidade da pessoa humana, acaba por proceder reduo eidtica da socialidade, colocando entre parnteses os direitos econmicos, sociais e
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Entre esses sinais avultam os seguintes: o real abandono da doutrina da proibio do retrocesso (pelo menos na frmula que efectivamente alcanou, no famoso Acrdo n. 39/84, sobre o Servio Nacional de Sade, em que, sintomaticamente, a repartio de votos foi tambm de dez votos favorveis e dois votos de vencido); o abandono implcito da interessante doutrina das clusulas especficas de proibio do retrocesso (defendida nas declaraes de votos dos Conselheiros Ribeiro Mendes e Lus Nunes de Almeida, no Acrdo n. 148/94); a efectiva adopo do princpio inverso da revisibilidade das opes legislativas; o recurso a um totalmente novo argumento de cariz holstico, segundo o qual a tarefa do legislador a de promover a efectivao de todos os direitos econmicos, sociais e culturais (ou, em verso mnima, do contedo essencial de todos eles), devendo ainda conciliar um concreto direito fundamental social com os demais direitos sociais e com os demais bens e interesses constitucionalmente relevantes; enfim, o apelo diferenciao a estabelecer entre os prprios direitos fundamentais sociais, uma vez que alguns de entre eles (como o direito a um nvel de vida suficiente, ao nvel do direito alimentao, vesturio, cuidados mdicos e servios sociais bsicos) seriam de inegvel importncia, luz designadamente da DUDH e por serem decorrncia da dignidade da pessoa humana e ainda instrumento de efectivao de outros direitos fundamentais. Em especial quanto ao problema da proibio do retrocesso social, pode afirmar-se, sem hesitao, que o Tribunal assume hoje em dia inteiramente (Acrdo n.o 336/2007) a doutrina fixada nos Acrdos n.os 509/2002 e 590/2004.

2.4. Referendo ao aborto [Aborto III] Acrdo n. 288/98, de 17 de Abril

(AcTC, vol. 40, p. 7-93) Palavras-chave: interrupo voluntria da gravidez; proteco da vida intra-uterina; direito vida; direito ao desenvolvimento da personalidade; autonomia da mulher; direito a uma maternidade consciente; coliso de bens; ponderao de interesses; concordncia prtica; margem de conformao do legislador; igualdade.

[Foi solicitada ao Tribunal Constitucional a fiscalizao preventiva da constitucionalidade e da legalidade da proposta de referendo aprovada pela Assembleia da Repblica, cuja pergunta era a seguinte: Concorda com a despenalizao da interrupo voluntria da gravidez, se realizada, por opo da mulher, nas primeiras 10 semanas, em estabelecimento de sade legalmente autorizado?

culturais e cujo resultado desolador seria o seguinte: no h direitos sociais autonomamente recortados, mas refraces sociais da dignidade da pessoa humana aferida pelos standards mnimos da existncia (cfr. Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direitos sociais e deslocao da socialidade, in La Constitucin portuguesa de 1976, coord. de Javier Tajadura Tejada, Madrid, Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2006, p. 82). 3 Para uma viso de conjunto, J. Alexandrino, A estruturao do sistema..., cit., vol. II, p. 602-611.

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Com sete votos a favor e seis votos de vencido, numa deciso relatada pelo Conselheiro Lus Nunes de Almeida, o Tribunal deu por verificada a constitucionalidade e a legalidade do referendo proposto na Resoluo n. 16/98 da Assembleia da Repblica, viabilizando desse modo a realizao do referendo.]

____________ Julgamento do Plenrio do Tribunal Constitucional. . . . 45 A verdade, porm que no foi deste pressuposto [de que a mulher tem constitucionalmente garantido um direito a abortar] que se partiu na anterior jurisprudncia do Tribunal Constitucional, vertida no Acrdo n. 25/84 e no Acrdo n. 85/85, j oportunamente citados. [Seguem-se citaes destes dois acrdos.] .... 46 Nesta viso das coisas, reconhecer-se- que o artigo 24. da Constituio da Repblica, para alm de garantir a todas as pessoas um direito fundamental vida, subjectivado em cada indivduo, integra igualmente uma dimenso objectiva, em que se enquadra a proteco da vida humana intra-uterina, a qual constituir uma verdadeira imposio constitucional. Todavia, essa proteco da vida humana em gestao no ter que assumir o mesmo grau de densificao nem as mesmas modalidades que a proteco do direito vida individualmente subjectivado em cada ser humano j nascido em cada pessoa. Alis, existe uma bem radicada e inegvel tradio jurdica tendente a tratar diferenciadamente os j nascidos e os nascituros, que se revela, desde logo, na negao da personalidade jurdica a estes ltimos (basta recordar o modo sugestivo como se refere aquisio da personalidade jurdica o artigo 66., n. 1, do Cdigo Civil) e se manifesta, no mbito do direito penal, exactamente com a incontestada punio diferenciada do aborto relativamente ao homicdio, designadamente no que se refere distinta medida legal da pena e no punio do aborto por negligncia e, actualmente, entre ns, com a autonomizao sistemtica dos crimes contra a vida intra-uterina. De todo o modo, de acordo com esta leitura, o legislador ordinrio estar vinculado a estabelecer formas de proteco da vida humana intra-uterina, sem prejuzo de, procedendo a uma ponderao de interesses, dever balancear aquele bem jurdico constitucionalmente protegido com outros direitos, interesses ou valores, de acordo com o princpio da concordncia prtica. .... 47 Neste contexto se perceber que, para quem entenda que a vida humana intrauterina constitui um bem jurdico constitucionalmente protegido pelo artigo 24. da CRP, uma primeira questo consista em determinar em que casos e circunstncias, efectuada uma adequada ponderao de interesses, se pode admitir a licitude da interrupo voluntria da gravidez, assim se resolvendo os eventuais conflitos entre aquele referido bem jurdico e os direitos da mulher, no s vida, sade ou dignidade, mas tambm a uma maternidade

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consciente a que se refere o artigo 67., n. 2, alnea d), da CRP , principalmente quando conjugado com o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, recentemente consagrado no artigo 26. da Lei Fundamental, com a ltima reviso constitucional. Ora, no se afigura inadequado que a ponderao de interesses em causa tenha em conta o perodo de gestao, sendo certo que no indiferente, luz da conscincia cultural e jurdica, a fase de desenvolvimento do feto, reclamando este uma tutela tanto maior quanto mais prximo estiver o seu nascimento, conforme se afirmou no Acrdo n. 85/85. .... 48 Ora, poder acrescentar-se, a harmonizao entre a proteco da vida intrauterina e certos direitos da mulher, na procura de uma equilibrada ponderao de interesses, susceptvel de passar pelo estabelecimento de uma fase inicial do perodo de gestao em que a deciso sobre uma eventual interrupo voluntria da gravidez cabe prpria mulher. . . . . que a harmonizao, a concordncia prtica, se faz entre bens jurdicos, implicando normalmente que, em cada caso, haja um interesse que acaba por prevalecer e outro por ser sacrificado. Quer isto dizer que, sempre dentro da perspectiva que agora se explicita, o legislador no poderia estabelecer, por exemplo, que o direito ao livre desenvolvimento da personalidade da mulher era hierarquicamente superior ao bem jurdico vida humana intra-uterina e, consequentemente, reconhecer um genrico direito a abortar, independentemente de quaisquer prazos ou indicaes; mas, em contrapartida, j pode determinar que, para harmonizar ambos os interesses, se tero em conta prazos e circunstncias, ficando a interrupo voluntria da gravidez dependente apenas da opo da mulher nas primeiras dez semanas, condicionada a certas indicaes em fases subsequentes e, em princpio, proibida a partir do ltimo estdio de desenvolvimento do feto. Assim, neste ltimo caso, procura-se regular a interrupo voluntria da gravidez, ainda de acordo com uma certa ponderao de interesses que tem tambm como critrio o tempo de gestao, pelo que a referida ponderao se h-de efectuar, tendo em conta os direitos da mulher e a proteco do feto, em funo de todo o tempo de gravidez, no sendo, portanto, exacto considerar isoladamente que, durante as primeiras dez semanas, no existe qualquer valorao da vida intra-uterina; num contexto global, esta ser quase sempre prevalecente nas ltimas semanas, enquanto nas primeiras se dar maior relevo autonomia da mulher (uma vez respeitadas certas tramitaes legais que, alis, podem traduzir uma preocupao de defesa da vida intra-uterina). 49 . . . . [Entre ns], se o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, englobando a autonomia individual e a autodeterminao e assegurando a cada um a liberdade de traar o seu prprio plano de vida, designadamente quando associado ao direito a uma maternidade consciente, ter a virtualidade de avalizar uma eventual opo legislativa no sentido da excluso da ilicitude da interrupo voluntria da gravidez efectuada nas primeiras dez semanas ou, pelo menos, no sentido de conferir mulher o direito de, dentro desse prazo, ser ela a determinar os casos e circunstncias que a podem

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justificar , j no implicar o reconhecimento de que a mulher tem inteira liberdade de controlar a sua prpria capacidade reprodutiva (um direito constitucional a livremente abortar). Ou seja, a coliso de bens jurdicos constitucionalmente protegidos, existente no caso dos autos, pode ser resolvida pelo legislador, estando dentro da sua margem de liberdade de conformao a opo por punir suposto que permanece, neste caso, o modelo das indicaes ou no punir a interrupo voluntria da gravidez efectuada nas primeiras dez semanas. Quer isto dizer, em suma, que tambm quem considera que a vida humana intrauterina se encontra abrangida pela disposio do artigo 24., n. 1, da CRP, concluir, neste entendimento das coisas, pela no inconstitucionalidade da proposta de referendo. .... 51 . . . . Quer isto dizer que se reconhece a discricionariedade do legislador para optar pelo uso de meios penais, at porque, no caso vertente, nem existe consenso social em torno da criminalizao, nem se exclui que se esteja perante um direito penal simblico, nem se demonstra que aqueles meios no possam ser vantajosamente substitudos por outros de maior eficcia prtica. A isto acresce que as circunstncias de facto, s quais s o legislador poder dar resposta, permitem que, numa sociedade europeia em que praticamente foram abolidas as fronteiras, se crie uma escandalosa situao de desigualdade perante a lei penal: quem usufruir de razovel situao econmica e pretender interromper a gravidez, qui por comodismo, poder impunemente faz-lo numa boa clnica de um pas europeu; mas, quem no tiver capacidade econmica e for levada ao aborto por necessidade, correr o duplo risco da interveno clandestina e da sano penal. .... 53 Em suma, entende-se que, no havendo uma imposio constitucional de criminalizao na situao em apreo, cabe na liberdade de conformao legislativa a opo entre punir criminalmente ou despenalizar a interrupo voluntria da gravidez efectuada nas condies referidas na pergunta constante da proposta de referendo aprovada pela Resoluo n. 16/98 da Assembleia da Repblica.

COMENTRIO Ainda que este seja o terceiro julgamento do Tribunal Constitucional sobre a interrupo voluntria da gravidez, ao qual se seguiu, oito anos aps, o Acrdo n. 617/2006 (aborto IV), importa centrar a anlise da questo no Acrdo n. 288/98 por diversas razes. Em primeiro lugar, nos dois primeiros Acrdos (n.os 25/84 e 85/85) estavam em causa alteraes de pequeno significado, quando comparadas com o alcance da proposta referendria em apreciao em 1998. Em segundo lugar, em 1998, as solues legislativas de 1984 encontravam-se por assim dizer consensualizadas (tanto junto do legislador de reviso, como da doutrina e da sociedade), correspondendo alm disso ao 27

sentido da abertura registada na sociedade portuguesa no ltimo quartel do sculo XX. Em terceiro lugar, a deciso de 1998 essencial para aferir, pela primeira vez, o sentido da constitucionalizao, em 1997, do direito ao desenvolvimento da personalidade, aditado ao artigo 26., n. 1, da Constituio. Por ltimo, fcil de verificar o peso desse aresto de 1998 na recente deciso aborto IV (2006). Importa, em seguida, referir que as quatro sentenas sobre a matria constituem talvez o domnio de maior fractura no seio do Tribunal Constitucional. No entanto, quer em 1998 quer em 2006, o Tribunal Constitucional no inviabilizou a consulta popular (j em 2005, a inviabilizao do referendo deveu-se apenas a razes formais de procedimento parlamentar)1. Embora nenhum dos dois referendos realizados (em 1998 e 2007) tenha sido juridicamente vinculativo, por no ter atingido o patamar mnimo de 50% dos eleitores inscritos, num caso como no outro, os resultados dessas consultas populares foram politicamente relevantes: em 1998, uma vez que a resposta popular foi de sentido negativo, houve um compromisso (que se estendeu por duas legislaturas) de no alterao da lei (pelo menos sem uma prvia consulta popular); em 2007, uma vez que agora a resposta popular foi de sentido positivo (e dado o compromisso eleitoral de alterao da lei nesse cenrio), procedeu-se despenalizao da interrupo voluntria da gravidez nas primeiras dez semanas. No momento da promulgao da Lei n. 16/2007, de 17 de Abril, o Presidente da Repblica entendeu no entanto dirigir ao Parlamento, sob a forma de mensagem, uma extensa lista de observaes e recomendaes (que, em boa parte, no foram atendidas na regulamentao operada pela portaria n. 741-A/2007, de 21 de Junho). A aprovao da lei mereceu o voto favorvel de cerca de 2/3 dos deputados e no apenas do tradicional voto dos partidos da Esquerda parlamentar; ter sido alis por essa razo que o Presidente da Repblica no fez uso da fiscalizao preventiva, nem do veto poltico, no obstante as reservas polticas e jurdicas patentes na sua mensagem. Todavia, em Julho de 2007, um grupo de trs dezenas de deputados apresentou ao Tribunal Constitucional um pedido de fiscalizao sucessiva abstracta da Lei n. 16/2007, pelo que se espera uma nova pronncia da justia constitucional sobre a matria (aborto V). Quanto substncia da deciso, a diviso de votos dos juzes bem o espelho da diversidade de opinies e de perspectivas identicamente observvel na doutrina. No obstante isso, h a dizer que neste acrdo o Tribunal recebe inteiramente o legado dos precedentes Acrdos n.os 25/84 e 85/85, nomeadamente quanto aos seguintes aspectos: reconhecimento de que a vida humana intra-uterina est tambm protegida no artigo 24. da CRP (na dimenso objectiva da norma de direito fundamental), enquanto bem jurdico e imposio constitucional; reconhecimento de que o legislador ordinrio est vinculado a estabelecer formas de proteco da vida humana intra-uterina; reconhecimento de que na ponderao de interesses a estabelecer razovel uma diferenciao que atenda s fases de
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Acrdo n. 578/2005, in Dirio da Repblica, 1. srie, n. 220, de 16 de Novembro de 2005, p. 6529-

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desenvolvimento do feto; reconhecimento de uma ampla margem de conformao ao legislador, que pode optar ou no pelo uso dos meios penais. A este legado, so aditados trs novos elementos: o primeiro traduz-se na afirmao de que a ponderao de interesses a estabelecer entre os direitos da mulher e a proteco da vida intra-uterina pode passar pelo estabelecimento de uma fase inicial do perodo de gestao em que a deciso sobre uma eventual interrupo voluntria da gravidez cabe prpria mulher; o segundo traduz-se no esforo (inovador) de recorte do novo direito ao desenvolvimento da personalidade, tendo defendido que o mesmo engloba a autonomia individual e a autodeterminao e assegurando a cada um a liberdade de traar o seu prprio plano de vida2, para da retirar duas concluses importantes (a de que esse direito no hierarquicamente superior e a de que dele no deriva um direito constitucional a abortar); o terceiro reside na invocao de um novo fundamento para sustentar a constitucionalidade de uma resposta afirmativa no referendo, construdo sobre a desigualdade perante a lei penal, pois s as mulheres que no tenham capacidade econmica e recorram ao aborto por necessidade, correm o duplo risco da interveno clandestina e da sano penal. Ainda que sem a mesma consistncia argumentativa, a doutrina do Acrdo n. 288/98 foi retomada no Acrdo n. 617/2006, que apenas inovou na nfase manifestada relativamente ao (alegado) direito fundamental da mulher manuteno de um projecto de vida (frmula alis utilizada mesmo por alguns dos juzes dissidentes).

III DIREITO CONSTITUCIONAL INSTITUCIONAL

(Institutions centrales de lEtat et organisation territoriale de lEtat) 3.1. Vagas no ensino superior Acrdo n. 1/97, de 8 de Janeiro
(AcTC, vol. 36, p. 7-64)

Noutros casos, o Tribunal Constitucional, talvez por adeso mecnica, parece seguir uma linha de orientao que pretende ler nessa figura consagrada em 1997 uma liberdade geral de actuao. Ainda que comeando por se referir frmula utilizada neste Acrdo n. 288/98 (que v nesse direito uma garantia constitucional forte e delimitvel), o Tribunal pretende conceder a esse direito uma configurao similar quela que o direito ao livre desenvolvimento da personalidade do artigo 2., n. 1, da Lei Fundamental alem apresenta normalmente na dogmtica germnica. Afasta-se, por isso, de uma outra linha de pensamento (como a reflectida nos acrdos n.os 288/98, 436/2000, 471/2001 ou 617/2006), em que a figura foi, mais acertadamente, recortada como uma nova garantia constitucional incidindo sobre um ncleo de autonomia e de conformao privada da vida.

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Palavras-chave: criao por lei de vagas no ensino superior; separao de poderes; interdependncia; reserva geral de administrao; limites do poder legislativo do Parlamento; configurao do Governo; Estado de direito democrtico; conceito formal de lei; retroactividade; segurana jurdica; igualdade de oportunidades. [O Presidente da Repblica requereu a fiscalizao preventiva de um decreto do Parlamento sobre criao de vagas adicionais no acesso ao ensino superior, decreto que tinha sido aprovado com os votos coligados dos partidos da oposio. O Tribunal, numa deciso com diversos votos de vencido, vem a pronunciar-se pela inconstitucionalidade do artigo 1. (e pela inconstitucionalidade consequente das restantes normas) do referido decreto, no pelos principais fundamentos invocados no pedido, mas por violao do princpio da segurana jurdica e do princpio da igualdade, em particular da igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior, consagrada nos artigos 13. e 76., n. 1, da Constituio.]

_____________ Pronncia do Plenrio do Tribunal Constitucional. . . . II Fundamentao . . . . [Na anlise da constitucionalidade], o Tribunal Constitucional no est vinculado ao limitado confronto das normas em apreciao com os princpios e normas constitucionais invocados (cf. artigo 51., n. 5, da Lei n. 28/82). .... [A]pesar de o princpio da separao de poderes ter tido formulaes histricas nem sempre associadas ideia de Estado de direito democrtico, aquele princpio veio a adquirir, em conexo com esta ideia, a natureza de um instrumento garantstico da esfera jurdico-subjectiva e, em ltima anlise, de controlo democrtico do poder [...]. Por isso, logo naquele plano, a reserva geral de administrao surge como inadequada funo actual do princpio, na medida em que diminuiria possibilidades de efectivao do controlo democrtico do Executivo, limitando as reas de interveno legislativa do Parlamento e excluindo-o da directa deciso poltica. Por outro lado, no decorre seguramente do artigo 114., n. 1, da Constituio [actualmente, artigo 111.], em conjugao com o prprio artigo 2., que consagra o princpio do Estado de direito democrtico, uma reserva geral de administrao. A separao e interdependncia dos rgos de soberania a prevista exprime um esquema relacional de competncias, funes, tarefas e responsabilidades dos rgos do Estado, destinado a assegurar, simultaneamente, a referida medida jurdica do poder e um princpio de responsabilidade dos rgos de soberania [...]. No se consubstancia, no texto constitucional, qualquer estrita correspondncia entre separao de rgos e separao de funes, de modo a que a separao de rgos tenha o sentido de implicar uma rgida diviso de funes do Estado entre eles. A interdependncia

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dos rgos do Estado a que o artigo 114. [111.], n. 1, se refere exprime at uma lgica de colaborao e articulao funcional. A prpria atribuio de competncia legislativa ao Governo (artigo 201. [198.]) e de outras competncias, para alm da legislativa, Assembleia da Repblica (artigos 164., 165. e 166. [161., 162. e 163.]) demonstra que a Constituio portuguesa no adoptou um modelo de rgida sobreposio de rgos a funes, em que se viesse a enquadrar uma reserva geral de administrao. Finalmente, e de modo decisivo, mesmo sendo constitucionalmente atribudo ao Governo o ncleo essencial da funo administrativa, enquanto rgo superior da administrao pblica e com competncia correspondente ao ncleo essencial da funo administrativa (artigos 185. e 202. [182. e 199.]), isso no significa que matria susceptvel de ser objecto de actividade administrativa, como a regulamentao de leis, no possa, igualmente, ser objecto de lei da Assembleia da Repblica. Na realidade, de outro modo, a competncia administrativa do Governo significaria, necessariamente, um limite de competncia legislativa da Assembleia da Repblica quanto a certas matrias, limite que a Constituio no permite deduzir, em face do artigo 164. alnea d), [161., alnea c)] que expressamente se refere competncia da Assembleia da Repblica para fazer leis sobre todas as matrias, salvo as reservadas ao Governo (e respeitantes sua prpria organizao e funcionamento, nos termos do n. 2 do artigo 201. [198.]). . . . . A alegao de as normas referidas constiturem uma invaso, pela Assembleia da Repblica, do mago da funo administrativa, ofendendo uma reserva geral de administrao, no procede, pois, por uma dupla razo: tal reserva no configurada na Constituio e as normas sindicadas, pela sua natureza, nem sequer so susceptveis de invadir o ncleo essencial da funo administrativa. 9 [Relativamente alegao da violao de reservas funcionais especficas], muito discutvel que a delimitao da competncia do Governo prevista no artigo 202. [199.] corresponda, no sistema lgico-sistemtico da Constituio portuguesa, a qualquer reserva material de competncia do Governo com a mesma natureza da reserva de lei [...]. Devendo a tese das reservas funcionais especficas fundamentar-se, em ltima instncia, no princpio do Estado de direito democrtico, ento valem relativamente a ela as razes j invocadas contra a reserva material geral de administrao. Na verdade, a necessidade de atribuir ao Executivo um domnio de actuao especfico, como corolrio da diviso e interdependncia dos rgos de soberania, no implicar uma reserva originria e absoluta relativamente a determinadas matrias, mas, to-s, a competncia para escolher entre alternativas de deciso, no espao no delimitado previamente pela lei parlamentar. E isto h-de significar apenas a reserva de um poder formal de regulamentao, de poderes formais para praticar actos de organizao da administrao e de poderes polticos gerais, nos termos do artigo 202. [199.], alneas c), d) e g), respectivamente. . . . . O que aqui decisivo, como se disse, que o decreto em anlise cria critrios de valorao dos resultados de um concurso inovadores, excepcionais e aplicveis

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retroactivamente, dos quais resultar uma total conformao ou vinculao da administrao. Reduz, assim, o espao previamente concedido administrao na determinao das vagas disponveis e sobrantes e promove, precisamente desse modo, uma derrogao da legislao anterior para uma situao concreta. Por tudo isto, no legtimo concluir que as normas em apreo implicam a substituio do Governo pela Assembleia da Repblica, em violao do disposto na alnea d) do artigo 202. [199.] da Constituio. 10 . . . . A caracterizao constitucional do Governo como rgo de conduo da poltica e rgo superior da administrao pblica no poder significar, em caso algum, uma subtraco de matrias ao poder legislativo nem retirar Assembleia da Repblica a deciso poltica, confinando-a mera discusso e crtica inconclusiva, sem possibilidade de levar a cabo um efectivo controlo do poder executivo [...]. O papel do Governo como rgo de conduo da poltica e rgo superior da administrao pblica postula actuaes legalmente fundamentadas e o exerccio de uma discricionariedade dentro do espao legalmente consentido o que ter de depender dos necessrios apoios parlamentares e no de qualquer reserva de executivo. Por outro lado, no ser uma espordica e excepcional limitao do espao de manobra do Governo, sem qualquer deliberada e reiterada substituio funcional pela Assembleia da Repblica, que poder violar o artigo 185. [182.] da Constituio [...]. 11 . . . . [Mas tambm o argumento segundo o qual as normas do Decreto n. 58/VII no podem ser qualificadas como normas legais em sentido material] no revela uma inconstitucionalidade no caso concreto, na medida em que as leis reguladoras de casos individuais no ferem, pelo seu mbito de aplicao, as exigncias de universalidade prprias da norma jurdica. As chamadas leis-medidas, tais como, por exemplo, certas leis de emergncia, no contendem necessariamente, por razes de forma falta de generalidade e abstraco , com a separao de poderes. Nada impede que se venha a obter atravs da regulao do caso individual o prprio efeito de igualdade, a coerncia valorativa ou uma dimenso generalizadora. Tais leis podem ser, semelhana de todas as outras, violadoras da igualdade. Em todo o caso, os possveis vcios destas leis no radicam no confronto com as caractersticas conceptuais da abstraco e da generalidade ou seja, com os limites da competncia legislativa , desde que lhes presida uma intencionalidade generalizadora, apta a uma renovao dos mesmos critrios perante situaes futuras semelhantes [...].

COMENTRIO Tal como no Acrdo n. 24/98 (caso das portagens), num contexto de Governo minoritrio, tratava-se aqui de apreciar a legitimidade de uma interferncia do Parlamento, agindo atravs de acto legislativo, em reas que tradicionalmente constituem reserva material da Administrao, sendo essa a dimenso essencial aqui objecto de comentrio. Estava efectivamente colocada no pedido a apreciao do sentido e do alcance concreto do princpio da separao e interdependncia de poderes na Constituio de 1976, 32

tanto no plano funcional, como no plano institucional e no scio-estrutural1. No plano funcional, porque ocorria uma invaso do que parecia ser uma zona nuclear da funo administrativa; no plano institucional, pela subverso do estatuto constitucional do Governo; no scio-estrutural, por duas razes: porque se espelhava de certo modo a a especificidade da matriz portuguesa da forma de governo semipresidencialista e porque, no caso, era ntida essa nova faceta do princpio da separao de poderes, a do dualismo maioria-oposio (com a particularidade de a maioria ser, na realidade, um governo minoritrio e de a oposio ter funcionado como bloco maioritrio de partidos, apenas circunstancialmente coligados)2. Alm da actualizao histrica que considerou devida e do reconhecimento da multifuncionalidade do princpio da separao de poderes, o Tribunal recusou enveredar por uma teoria material de funes do Estado, no se envolvendo sequer com a ideia de ncleo essencial de competncias (salvo na situao-limite da pura substituio funcional). Na verdade, h muito que o Tribunal Constitucional vem entendendo (por exemplo, no Acrdo n. 461/87) que no configurvel, no ordenamento jurdico-constitucional portugus, qualquer reserva material de administrao, que inclua, nomeadamente, uma reserva de regulamento ou impea a Assembleia da Repblica de aprovar uma lei sobre matria disciplinvel administrativamente (exemplos similares podem colher-se nos Acrdos n.os 317/86, 195/94, 24/98, 494/99). Essa orientao remonta mesmo jurisprudncia da Comisso Constitucional (Pareceres n.os 16/79 e 26/79, por exemplo), expressamente relevada como precedente: mesmo que se reconhea que sempre ser inerente ao princpio do Estado de direito democrtico a reserva de um ncleo essencial da administrao ou do executivo como condio da limitao do exerccio dos poderes pelos rgos de soberania e da prpria necessidade de responsabilizao do Governo , ainda assim a coliso com tal ncleo haveria de implicar uma pura substituio funcional do Executivo, no preciso espao da sua actividade normal, pelo Parlamento, sem qualquer justificao especial. certo que, ainda no parecer n. 16/79, se concluiu que haveria violao do princpio da separao de poderes, por afectao desse ncleo essencial, sempre que um rgo de soberania se atribusse, fora dos casos em que a Constituio expressamente o permite ou impe, competncia para o exerccio de funes que sejam essencialmente conferidas a outro rgo. De facto, na doutrina, apesar de ser maioritria a orientao que reconhece, em Estado social, a admissibilidade de um conceito puramente formal de lei, as mesmas vozes no fazem decorrer da a ideia de que a lei pode descer ao nvel da pura administrao, defendendo pelo menos a existncia de reservas especficas de administrao perante o

1 Sobre a relevncia destes diversos nveis ou dimenses, J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7. ed., Coimbra, Almedina, 2003, p. 556 ss., 579 ss. 2 Cfr. Gomes Canotilho, Direito Constitucional..., cit., p. 562 s.

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legislador, designadamente a ttulo de redutos ou ncleos essenciais da funo administrativa3. Num sentido dinmico e constitucionalmente adequado, separao de poderes significa mais do que reserva de competncia de certos rgos, significa distribuio de competncias em moldes funcionalmente adequados, na qual, a par de uma conexo mais ou menos prxima com as funes do Estado, sobreleva o intuito de diviso, de desconcentrao, de limitao de poder4.

3.2. Incompatibilidades e impedimentos dos titulares de cargos polticos Acrdo n. 382/2007, de 3 de Julho
(Dirio da Repblica, 1. srie, n. 144, de 27 de Julho de 2007, p. 4831-4843) Palavras-chave: estatuto poltico-administrativo da regio; reserva de estatuto; procedimento legislativo. [O Presidente da Repblica requereu a fiscalizao preventiva da norma constante do artigo 1. do Decreto n. 121/X, de 17 de Maio de 2007, da Assembleia da Repblica, que Altera o regime de incompatibilidades e impedimentos dos titulares de cargos polticos e altos cargos pblicos, alegando que essa norma legal pode ter regulado indevidamente uma matria de reserva necessria dos Estatutos Poltico-Administrativos das Regies Autnomas. O Tribunal Constitucional veio a pronunciar-se pela inconstitucionalidade, com um nico voto de vencido.]

____________ Pronncia do Plenrio do Tribunal Constitucional. . . . 6. . . . . A circunstncia de os estatutos poltico-administrativos das Regies Autnomas terem uma relevante dimenso organizatria no pode fazer esquecer que a prpria Constituio que, ao definir o seu contedo obrigatrio, determina que, a par da definio dos poderes das Regies referidos nas diversas alneas do n. 1 do artigo 227. e da enunciao das matrias sobre que incide a autonomia legislativa regional (n. 1 do artigo 228.), aqueles estatutos definam o estatuto dos titulares dos seus rgos de governo prprio (n. 7 do artigo 231.), no se justificando qualquer restrio deste ltimo conceito em termos de dele excluir a matria das incompatibilidades. ....
3 Neste sentido, por exemplo, Jorge Reis Novais, Separao de poderes e limites da competncia legislativa da Assembleia da Repblica, Lisboa, Lex, 1997, p. 59 ss.; Gomes Canotilho, Direito Constitucional..., cit., p. 560; Marcelo Rebelo de Sousa/Andr Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral, tomo I, 2. ed., Lisboa, D. Quixote, 2006, p. 137 ss. 4 Jorge Miranda, Artigo 2., in Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituio Portuguesa Anotada, tomo I, Coimbra, Coimbra Editora, 2005, p. 63.

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8. Demonstrado que a definio do estatuto dos titulares de rgos de governo prprio das regies autnomas, designadamente dos deputados das respectivas assembleias legislativas, da competncia da Assembleia da Repblica, no ao abrigo da alnea m) do artigo 164., mas a coberto da alnea b) do artigo 161., por ser matria que deve ser definida nos correspondentes estatutos poltico-administrativos, e no em lei comum da Assembleia da Repblica (supra, n. 5); que a matria das incompatibilidade e impedimentos faz parte integrante do estatuto dos deputados regionais (supra, n. 6); e que a norma ora em causa representa materialmente uma alterao ao regime das incompatibilidades e impedimentos dos deputados regionais (supra, n. 7), a sua conformidade constitucional dependia do respeito pelo procedimento legislativo prprio da alterao dos estatutos regionais, designadamente da apresentao do correspondente projecto pelas assembleias legislativas regionais (n.os 1 e 4 do artigo 226. da CRP), que, no caso, manifestamente no ocorreu, uma vez que a medida legislativa em causa teve na origem duas iniciativas de Deputados Assembleia da Repblica (Projectos de Lei n.os 254/X e 366/X). A soluo constitucional de reservar em exclusivo s assembleia legislativas regionais o poder de elaborar os projectos quer dos estatutos poltico-administrativos iniciais, quer das suas alteraes (momento impulsivo), embora reservando Assembleia da Repblica o momento deliberativo, adequa-se concepo da funo estatutria como sendo a actividade regional mais importante, j que dela que se deriva a vida das prprias entidades poltico-territoriais (MORTATI), mas sem se tratar de um verdadeiro poder constituinte, pois as Regies so entes constitudos que encontram o fundamento da sua existncia e dos seus poderes no num acto de vontade autnomo e originrio, mas numa atribuio conferida pelo poder constituinte (E. GIZZI) [...]. .... 9. [A concluso de que h inconstitucionalidade do procedimento legislativo] no se mostra susceptvel de ser ultrapassada pelo apelo, de acordo com o princpio da unidade da Constituio, a outras normas ou princpios constitucionais. .... 9.2. No , assim, salvo o devido respeito, sustentvel, designadamente por apelo ao princpio da unidade do Estado, a existncia de uma concorrncia de competncias entre lei comum da Assembleia da Repblica (que trataria das incompatibilidades e impedimentos dos deputados regionais por causas nacionais) e lei estatutria da mesma Assembleia (que trataria das incompatibilidades e impedimentos dos deputados regionais por causas regionais) [...]. 9.3. Por ltimo, qualquer que seja o juzo que possa merecer o mrito da situao jurdica actualmente existente, o que surge como insustentvel que dele se pretenda extrair justificao para o desrespeito das claras normas constitucionais que reservam iniciativa das assembleias legislativas regionais a proposta de alterao dos respectivos Estatutos Poltico-Administrativos, designadamente na parte relativa ao estatuto dos

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titulares dos rgos de governo prprio das Regies Autnomas, que integra o contedo necessrio daqueles Estatutos.

COMENTRIO A questo versada neste acrdo no indita na jurisprudncia constitucional, uma vez que j no Acrdo n. 637/95, tinham ficado assentes as seguintes trs ideias: (i) os deputados das assembleias legislativas regionais devem ser considerados titulares de cargos polticos para efeitos da imposio constitucional do [actual] artigo 117., n. 2, da CRP; (ii) desde a reviso constitucional de 1982, o estatuto dos titulares dos rgos de governo prprio das regies autnomas definido nos respectivos estatutos poltico-administrativos (conforme o disposto no artigo 231., n. 7, na sua numerao actual); (iii) no obstante a formulao abrangente da alnea m) do artigo 167., a mesma no abarca a fixao do regime estatutrio dos titulares de cargos polticos do governo prprio das Regies Autnomas; como ento igualmente se disse, se certo que a competncia cabe Assembleia da Repblica, a iniciativa legislativa est reservada em exclusivo s assembleias legislativas regionais, devendo a matria ser definida nos correspondentes estatutos poltico-administrativos (e no em lei comum da Assembleia da Repblica). Em 2007, o problema poltico-constitucional agudizou-se em virtude, entre outros, de dois factores polticos: a tenso crescente entre o Governo da Repblica (XVII Governo Constitucional, de maioria absoluta do Partido Socialista) e o governo regional da Madeira (de sucessivas maiorias absolutas do Partido Social Democrata) tenso agravada pela aprovao de uma nova Lei das Finanas Regionais (cujo decreto, ainda que com quatro votos de vencido, no foi objecto de pronncia de inconstitucionalidade pelo Tribunal Constitucional, no Acrdo n. 11/2007) e que viria a desembocar na demisso do governo regional e na realizao de eleies antecipadas na Regio Autnoma da Madeira; e o facto de, diversamente do que ocorreu nos Aores, se verificar uma patente inrcia por parte da assembleia legislativa regional da Madeira a respeito da definio dos impedimentos dos deputados regionais (de forma a impedir a interveno dos mesmos em assuntos em que sejam interessadas empresas regionais a que estejam ligados), de molde a permitir uma equiparao do regime de incompatibilidades e impedimentos dos deputados regionais ao dos Deputados Assembleia da Repblica. Na verdade, o prprio Tribunal Constitucional no deixou, neste acrdo, de ter presente o risco de a reserva de iniciativa das assembleias legislativas regionais poder originar situaes de indesejvel rigidez estatutria. E perante a questo de saber como pode ser superada essa inrcia regional (sobretudo em hipteses em que a manuteno do estatuto existente se mostre susceptvel de ser acusada de desconformidade com normas ou princpios constitucionais, designadamente supervenientes), o Tribunal respondeu com as palavras de Gomes Canotilho: a nica via para modificar o status quo estatutrio a da reviso constitucional com a eventual consagrao do poder de a Assembleia da Repblica

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se substituir aos parlamentos regionais quanto prpria iniciativa de alteraes aos estatutos. Na resoluo do problema colocado no pedido, o Tribunal Constitucional, se verdade que no deixa de recorrer a elementos histricos, segue uma linha puramente subsuntiva de argumentao: considera violadas as claras normas constitucionais, em especial a regra do artigo 231., n. 7, da CRP; consequentemente, perante essas regras, recusa o apelo a princpios constitucionais, como o da unidade do Estado, do Estado de Direito democrtico ou da igualdade, mesmo estando em causa o incumprimento parcial da imposio legislativa presente no artigo 117., n. 2, da CRP. O afastamento metodolgico por isso total relativamente primitiva relatora, que se viu por isso obrigada a lavrar um voto de vencido (defendendo uma soluo puramente sustentada em princpios). Desta jurisprudncia decorre ainda implicitamente o reconhecimento do relevo poltico-constitucional1 e dogmtico das designadas leis reforadas pelo procedimento, categoria particularmente importante para um sector da doutrina2, de que constituem subtipo relevante as leis relativamente s quais esteja constitucionalmente consagrada uma reserva de iniciativa (leis que, por essa via, gozam de uma acrescida fora formal negativa, como est bem patente neste acrdo). Na Constituio de 1976, os estatutos poltico-administrativos so leis reforadas pelo procedimento a mais do que um ttulo: (i) pela reserva de iniciativa a que esto submetidos (artigo 226., n. 1); (ii) pela necessidade de colher a apreciao e o parecer da assembleia regional em caso de rejeio do projecto ou de lhe serem introduzidas alteraes pela Assembleia da Repblica (artigo 226., n. 2); e (iii), desde 2004, pelo facto de as disposies estatutrias que enunciem as matrias que integram o respectivo poder legislativo carecerem de aprovao por maioria de dois teros dos Deputados presentes, desde que superior maioria absoluta dos Deputados em efectividade de funes (artigo 168., n. 6, alnea f)).

IV DROIT CONSTITUTIONNEL NORMATIF

4.1. Regime das precedncias protocolares e do luto regional Acrdo n. 258/2007, de 17 de Abril
(Dirio da Repblica, 1. srie, n. 93, de 15 de Maio de 2007, p. 3230-3252)

1 Segundo Carlos Blanco de Morais, a lei reforada pelo procedimento preenche aqui trs fins de poltica constitucional: a garantia qualificada da participao dos rgos representativos regionais, a garantia de que a norma estatutria no alterada unilateralmente pelo Estado e a estabilizao de um instrumento normativo multifuncional (cfr. As Leis Reforadas, Coimbra, Coimbra Editora, 1998, p. 784). 2 Por todos, cfr. Blanco de Morais, As Leis Reforadas, cit., p. 693 ss., 778 ss., 812 ss., 855 ss., 1032 ss.

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Palavras-chave: poderes legislativos regionais; evoluo histrica; revises constitucionais; reserva de competncia dos rgos de soberania; mbito regional; matria de interesse especfico; matria enunciada no Estatuto; reserva da Repblica. [O Representante da Repblica para a Regio Autnoma dos Aores requereu a fiscalizao preventiva da constitucionalidade de alguns preceitos do decreto regional que estabelecia o regime das precedncias protocolares e do luto regional (decreto n. 8/2007/A), por violao dos trs parmetros da competncia legislativa regional definidos no artigo 112., n. 4, e 227., n. 1, alnea a), da Constituio e por violao do estatuto constitucional do Primeiro-Ministro, do Representante da Repblica e da Assembleia Legislativa Regional. Com apenas um voto de vencido, o Tribunal dar provimento ao pedido, depois de traar um amplo panorama sobre a competncia legislativa regional ao longo das trs dcadas de vigncia da Constituio e de analisar o sentido das alteraes decorrentes da reviso constitucional de 2004.]

____________ Pronncia do Plenrio do Tribunal Constitucional. . . . 7.2. [Quanto ao requisito da] reserva de competncia prpria dos rgos de soberania, desde cedo constituiu orientao do Tribunal Constitucional a rejeio de uma interpretao restritiva ou literal, que a confinasse ao elenco taxativo das competncias constitucionalmente reservadas, de forma explcita, Assembleia da Repblica e ao Governo [...]. . . . . [Escreveu-se] no Acrdo n. 711/97: 6. A Constituio, ao indicar os limites dos poderes legislativos das regies autnomas, no fornece uma definio das matrias reservadas competncia prpria dos rgos de soberania [artigo 227., n. 1, alnea a)] ou das matrias reservadas Assembleia da Repblica ou ao Governo (artigo 112., n. 4). Uma tal definio encontra-se, no entanto, na jurisprudncia do Tribunal Constitucional, a qual continua vlida em face do texto da Constituio emergente da Reviso Constitucional de 1997. Segundo a jurisprudncia reiterada e uniforme deste Tribunal, matrias reservadas competncia prpria dos rgos de soberania e, como tais, vedadas ao poder legislativo regional, so, desde logo, as que integram a competncia legislativa prpria da Assembleia da Repblica, enumeradas nos artigos 161., 164. (reserva absoluta) e 165. (reserva relativa) da Constituio, bem como a que da exclusiva competncia legislativa do Governo, ou seja, a matria respeitante sua prpria organizao e funcionamento (artigo 198., n. 2). Mas, como tem sublinhado o Tribunal Constitucional, embora com vozes discordantes, as matrias reservadas competncia prpria dos rgos de soberania no se

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circunscrevem s que constituem a reserva de competncia legislativa da Assembleia da Repblica e do Governo. A tal competncia acham-se tambm reservadas todas as matrias que reclamem a interveno do legislador nacional. Com efeito, o carcter unitrio do Estado e os laos de solidariedade que devem unir todos os portugueses exigem que a legislao sobre matria com relevo imediato para a generalidade dos cidados seja produzida pelos rgos de soberania (Assembleia da Repblica ou Governo), devendo ser estes a introduzir as especialidades ou derrogaes que se mostrem necessrias, designadamente por, no caso, concorrerem interesses insularmente localizados. Os referidos princpios da unidade do Estado e da solidariedade entre todos os portugueses reclamam, assim, a interveno do legislador nacional nas matrias que se apresentam com relevo imediato para a generalidade dos cidados ou que respeitam ou se repercutem nas diferentes parcelas do territrio nacional [...]. .... 7.3. A verso originria da Constituio era omissa quanto noo de lei geral da Repblica. Na primeira reviso constitucional (1982), o artigo 115., n. 4 (mantido na verso de 1989) definiu as leis gerais da Repblica como as leis e os decretos-leis cuja razo de ser envolva a sua aplicao sem reservas a todo o territrio nacional, tendo a reviso de 1997 (artigo 112., n. 5) eliminado o inciso sem reservas e aditado, no final, a expresso e assim o decretem, e, como se assinalou, restringido a limitao da autonomia legislativa regional ao respeito pelos princpios fundamentais de tais leis. .... 8. Recordado o modelo de definio da competncia legislativa regional institudo pela Constituio de 1976 e cujas linhas mestras se mantiveram at 6. reviso constitucional, tempo de analisar as radicais alteraes introduzidas em 2004, que, como j se referiu, consistiram no abandono dos requisitos relacionados com o interesse especfico e os princpios fundamentais das leis gerais da Repblica, na introduo do conceito de mbito regional, na remisso para os estatutos poltico-administrativos da enunciao das matrias passveis de legislao regional e na manuteno da excluso das matrias reservadas aos rgos de soberania. O processo de reviso constitucional de 2004 teve como um dos seus objectivos essenciais seno mesmo o principal a redefinio do estatuto constitucional das autonomias regionais, em especial no que concerne competncia legislativa regional, matria sobre a qual praticamente todos os projectos de reviso apresentados inseriram propostas de alteraes substanciais. .... No entanto, cr-se no ser abusivo associar a expresso mbito regional, para alm de uma referncia territorial, s expresses matrias que dizem [digam] respeito s Regies Autnomas, constantes dos Projectos de reviso constitucional n.s 2/IX e 3/IX, definidas em funo da especial configurao que as matrias assumem na respectiva regio (como se l na exposio de motivos do Projecto de reviso constitucional n. 1/IX), e surgindo aquela expresso como sucednea da anterior meno a matria de

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interesse especfico para as respectivas regies, ainda utilizada nos Projectos de reviso constitucional n.os 4/IX e 6/IX. .... 10. [Como se assinalou], o primeiro parmetro da competncia legislativa regional que o requerente considera violado pelas normas questionadas respeita ao mbito regional, que no se limitaria ao mbito territorial, no sentido de que a legislao regional tem o seu campo de aplicao espacialmente limitado ao territrio da Regio, mas incluiria uma componente institucional, que impediria os Parlamentos insulares de emanar legislao destinada a produzir efeitos relativamente a outras pessoas colectivas pblicas que se encontram fora do mbito de jurisdio natural das Regies Autnomas [...]. .... Assumindo o requisito do mbito regional uma componente territorial e uma componente material, h que reconhecer que esta ltima dimenso foi desrespeitada pelas normas questionadas quando pretendem regular o protocolo de cerimnias que, apesar de realizadas no territrio da Regio, so promovidas por entidades pblicas que no so rgos regionais e quando abrangem nessa regulao entidades que, designadamente, representam rgos de soberania. .... Conclui-se, assim, que a iniciativa legislativa em anlise, quando pretende estabelecer o regime protocolar aplicvel a cerimnias promovidas por entidades pblicas que, apesar de sedeadas na Regio Autnoma dos Aores, se encontram fora do mbito de jurisdio dos rgos regionais e abrangendo nessa regulao entidades que, designadamente, representam rgos de soberania, desrespeita o limite da competncia legislativa regional que a confina ao mbito regional.

COMENTRIO O acrdo aqui analisado o primeiro, desde a reviso constitucional de 2004, a debruar-se com alguma profundidade sobre a nova configurao das competncias legislativas das regies autnomas, ganhando ainda relevo pelo facto de nele ser feita uma detida excurso sobre o quadro (tendo a em conta o texto, a doutrina e a jurisprudncia) anterior a essa reviso de 2004 (ponto 7 da deciso). Num pano de fundo de avanos e recuos errticos1, em matria de poder legislativo das regies autnomas, pode talvez afirmar-se que o desenvolvimento constitucional tem sido marcado neste domnio pela confluncia das seguintes trs linhas: (i) Uma pretenso de reforo da competncia legislativa regional a cada reviso

1 Cfr. Carlos Blanco de Morais, O dfice estratgico da ordenao constitucional das autonomias regionais, separata da ROA, Lisboa, 2006, p. 1155.

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constitucional (em especial, nas revises de 1989, 1997 e 2004)2; (ii) Em sentido contrrio, a sistemtica leitura restritiva e centralista desses poderes legislativos por parte do Tribunal Constitucional (como patente no recorte dado a conceitos como interesse especfico, leis gerais da Repblica, mbito regional ou na franca desconsiderao do sentido global das mudanas constitucionais pretendidas); (iii) O desaproveitamento pelas assembleias legislativas de muitas das inovaes sucessivamente introduzidas na Constituio, o que se revela flagrante no caso das autorizaes legislativas (admitidas desde 1989 e substancialmente reforadas em 2004, mas no efectivamente solicitadas Assembleia da Repblica). Para Carlos Blanco de Morais, no plano das revises constitucionais e em matria de repartio de competncias legislativas regionais, a periodificao a estabelecer seria a seguinte: 1.) perodo (1976/1989): modelo embrionrio de vinco centralista; 2. perodo (1989/1997): fico de novas competncias legislativas; 3. perodo (1997/2004): pseudodevoluo de poderes; 4. perodo (2004): desabamento parcial do modelo anterior e devoluo de poderes legislativos com separao de mbitos materiais3. Segundo o artigo 112., n. 4, da CRP, os decretos legislativos regionais (1) tm mbito regional, (2) versam sobre matrias enunciadas no estatuto poltico-administrativo da respectiva regio autnoma (3) que no estejam reservadas aos rgos de soberania. Ora, sobre cada um destes trs parmetros ou requisitos, na forma que apresentam no perodo ps-2004, que se detm a deciso em anlise. Assim, relativamente ao primeiro parmetro, a doutrina do acrdo parece clara: o critrio do mbito regional integra uma componente territorial e uma componente material (ou institucional). No entanto e por apelo aos trabalhos preparatrios da reviso, deixa-se no ar a hiptese no pouco surpreendente de afinal essa expresso ser sucednea da anterior meno a matria de interesse especfico. Quanto ao segundo parmetro, ele no foi objecto de considerao to aprofundada, cingido que se esteve disposio transitria da lei de reviso. J relativamente ao terceiro parmetro, o Tribunal Constitucional mais no faz do que reiterar a sua jurisprudncia anterior (como, por exemplo, o que defendeu nos Acrdos n.os 91/84, 57/85, 130/85, 164/86, 326/86, 267/87, 268/88, 212/92, 256/92, 348/93, 235/94, 711/97, 491/2004), entendendo que matrias reservadas competncia prpria dos rgos de soberania so todas as matrias que reclamem a interveno do legislador nacional e no apenas as que constituem a reserva de competncia legislativa da Assembleia da Repblica (artigos 164. e 165.) e do Governo (artigo 198., n. 2). Ora, apesar de ter advertido a existncia de vozes discordantes na doutrina, j em face de verses anteriores da Constituio (veja-se o ponto 7.2. da deciso), o Tribunal parece
2 Para uma sntese, Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo V, 3. ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2004, p. 169 ss. 3 Cfr. Blanco de Morais, O dfice estratgico..., cit., p. 1158-1184.

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pretender conservar o essencial dos anteriores cnones: o mbito regional no se afasta do anterior requisito do interesse especfico; o parmetro do mbito regional e o parmetro negativo da no-reserva dos rgos de soberania, coordenada ou sincreticamente entendidos, pouco parecem afastar-se do requisito (afinal s aparentemente removido) do respeito pelas leis gerais da Repblica (ou, se se preferir, dos princpios fundamentais das leis gerais da Repblica). Lembra-se que em acrdos recentes, pelo menos em relao ao terceiro parmetro, o Tribunal parece ter tido uma mais ntida representao da duvidosa sustentabilidade desse trao da sua anterior jurisprudncia, em face do novo texto constitucional (veja-se o ponto 5.1. do Acrdo n. 415/2005, evocado tambm no Acrdo n. 258/2006). Sem enfrentar essa dvida essencial, corre-se o risco de somar, falta de pensamento estratgico do legislador de reviso, novas fontes de complicao e incerteza interpretativa, sem notar sequer a consequncia paradoxal de a jurisprudncia centralizadora vir a constituir-se, ela prpria, em factor adicional para a reclamao de novos avanos de autonomia regional; na verdade, mal se compreenderia que critrios jurisprudenciais concebidos nas dcadas de 80 e 90 pudessem funcionar nos mesmos moldes, perante inovaes constitucionais posteriores rasgadamente favorveis a um alargamento da competncia legislativa regional, quando essas inovaes so qualificadas pelo prprio tribunal como profundas e radicais (Acrdos n.s 246/2005, 258/2006).

4.2. Extradio para a Unio Indiana Acrdo n. 384/2005, de 13 de Julho de 2005

(Dirio da Repblica, 2. srie, n. 181, de 20 de Setembro de 2005, p. 13 605- 13 624) Palavras-chave: represso de atentados terroristas bomba; conveno internacional; extradio; pena de morte; pena de priso perptua; comutao de pena; aplicao da norma constitucional no tempo; critrio da norma mais favorvel; actos jurdicos unilaterais; princpio do contraditrio; objecto do recurso. [A Unio Indiana solicitou a Portugal, ao abrigo da Conveno Internacional para a Represso de Atentados Terroristas Bomba (Conveno de Nova Iorque, de 1998), a extradio de um seu nacional a fim de ser julgado pelos crimes nesse pedido elencados, alguns dos quais abstractamente punveis com pena de morte e pena de priso perptua. O Procurador-Geral da Repblica emitiu parecer no sentido da admissibilidade do pedido, por, relativamente aos crimes abstractamente punveis com pena de morte, resultar do artigo 34.- C do Extradition Act de 1962, da Unio Indiana, a comutao dessa pena em pena de priso perptua, e por, relativamente aos crimes punveis com priso perptua, existirem garantias bastantes das autoridades indianas no sentido da no execuo dessa pena. A Ministra da Justia, por despacho de 28 de Maro de 2003, considerou admissvel o pedido de extradio.

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Tendo o Ministrio Pblico requerido ao Tribunal da Relao de Lisboa a concesso da extradio, procedeu-se audio do extraditando, que declarou no dar o seu consentimento extradio, vindo o Tribunal da Relao de Lisboa, num primeiro acrdo, a decidir autorizar a extradio para a Unio Indiana para o extraditando a ser julgado pelos crimes constantes do pedido formulado pelo Ministrio Pblico, com excepo dos punveis com pena de morte ou com pena de priso perptua. Este acrdo foi anulado por acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 9 de Junho de 2004, designadamente por vcios de falta de fundamentao de facto. Na sequncia dessa anulao, o Tribunal da Relao de Lisboa proferiu um segundo acrdo, de 14 de Julho de 2004, com o mesmo contedo decisrio do primeiro. Foram interpostos dois recursos contra o acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa para o Supremo Tribunal de Justia: um, pelo Ministrio Pblico, propugnando o deferimento do pedido de extradio tambm quanto aos crimes punidos com pena de morte ou priso perptua; outro, pelo extraditando, sustentando a declarao de nulidade do acrdo recorrido. O Supremo Tribunal, a de 27 de Janeiro de 2005, deu provimento ao recurso do Ministrio Pblico, autorizando a extradio, com vista ao julgamento pela totalidade de crimes, em acrdo que viria a ser corrigido por um novo acrdo, em de 3 de Maro de 2005. O extraditando interps dois recursos para o Tribunal Constitucional, sendo que o recurso efectivamente apreciado pelo Tribunal Constitucional teve como objecto uma determinada dimenso normativa do princpio do contraditrio, consagrado no artigo 3., n. 3, do Cdigo de Processo Civil. Com um voto de vencido, a 2. Seco do Tribunal Constitucional decide negar provimento ao recurso interposto.]

_____________ Julgamento da 2. Seco do Tribunal Constitucional. . . . 20 . . . . De quanto se exps conclui-se que a regra a adoptar quanto aplicao no tempo das normas constitucionais relativas autorizao de extradio deve ser a de considerar relevante a redaco da Constituio vigente data da formulao do pedido de extradio, s sendo aplicveis normas constitucionais supervenientes se se mostrarem mais favorveis para o extraditando. [...] H, pois, que considerar como parmetro constitucional relevante, no presente caso, a redaco constitucional vigente data do pedido de extradio, isto , a redaco constitucional emergente da reviso de 2001, s sendo de aplicar as alteraes introduzidas pela reviso de 2004 se estas se mostrassem mais favorveis ao extraditando. .... 23 . . . . Neste contexto, possvel, desde j, concluir que a nova redaco no mais favorvel para o extraditando. Ela ser idntica anterior se, como no ponto seguinte se apurar, j perante a redaco de 1997/2001 se devesse reportar a reciprocidade ao dever de extraditar; e ser mais desfavorvel se se entender, como o recorrente sustenta, que as condies de reciprocidade constantes de conveno respeitavam s garantias. De uma forma ou de outra, no sendo a verso de 2004 mais favorvel, ela, de acordo com o critrio definido supra, no n. 20, no ser aplicvel ao caso dos autos, mas sim a redaco de 1997/2001.

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.... 24 Como se referiu, foi com a introduo do n. 5 do artigo 33. da CRP pela reviso de 1997, transferido, sem alterao de redaco, para o n. 4 do mesmo preceito pela reviso de 2001, que essa matria passou a ser tratada de forma expressa no texto constitucional. A formulao do preceito, na sua literalidade, desde logo aponta para a sujeio da admissibilidade da extradio por crimes a que corresponda, segundo o direito do Estado requisitante, pena ou medida de segurana privativa ou restritiva da liberdade com carcter perptuo ou de durao indefinida a dois requisitos distintos, de verificao cumulativa: (i) existncia de condies de reciprocidade estabelecidas em conveno internacional; e (ii) oferecimento pelo Estado requisitante de garantias de que tal pena ou medida de segurana no ser aplicada ou executada. . . . . A doutrina e a jurisprudncia internacional-publicistas de h muito reconhecem aos actos jurdicos unilaterais dos Estados natureza jurdica vinculativa, independentemente de os caracterizar, ou no, tambm como fonte de direito internacional, e entre esses actos inclui-se a promessa, entendida como a declarao unilateral de vontade pela qual certo sujeito se compromete a agir ou no agir de certo modo ou como o compromisso assumido por um Estado de tomar no futuro determinada atitude [...]. Cingindo-nos aos actos jurdicos unilaterais autnomos, isto , cuja eficcia no depende da aceitao de outrem, entre os quais as promessas (ou garantias), a sua vinculatividade, em termos de direito internacional pblico, assenta essencialmente no princpio da boa f. [...] As especficas categorias de promessas que se traduzem na renncia ao exerccio de um direito so no s admitidas pela prtica dos Estados como a doutrina lhes atribui carcter obrigatrio, com base na confiana que deve presidir s relaes internacionais e a prpria natureza dos sujeitos internacionais em causa os Estados justifica que promessa seja atribuda uma eficcia jurdica mais vasta do que a normalmente reconhecida pelos direitos internos a promessas de sujeitos privados [...]. . . . . Neste contexto, nenhum razo vlida existe para exigir que a prestao de garantia de no execuo de pena de priso perptua conste de conveno internacional, sendo igualmente vinculativos, luz do direito internacional pblico, os compromissos assumidos pelas entidades constitucionalmente competentes para obrigar o Estado requerente atravs da emanao de actos unilaterais, como as promessas, observados os requisitos atrs enunciados. Conclui-se, assim, no ser constitucionalmente exigvel que a prestao de garantias esteja estabelecida em conveno internacional. Desta apenas tem de constar a consagrao do princpio da reciprocidade quanto ao dever de extraditar: do ut des. .... 25 . . . . Da natureza judicial do processo de extradio (n. 7 do artigo 33. da CRP), resulta que o juzo da suficincia da garantia h-de caber ao tribunal e no s autoridades polticas ou administrativas do Estado requerido. Esse juzo cabe naturalmente ao tribunal comum competente para autorizar a extradio, em cujo mbito de cognio se insere a interpretao do direito do Estado requerente pertinente para ajuizar da

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consistncia jurdica da garantia oferecida. Neste domnio, entendendo-se, como se entende, que esse juzo de suficincia da garantia formulado pelo tribunal penal no se impe sempre, como um dado indiscutvel, ao Tribunal Constitucional, a interveno deste Tribunal cinge-se, no entanto, aos aspectos em que esse juzo interfira directamente com os requisitos constitucionais, tendo sempre presente que no lhe compete apreciar a constitucionalidade das decises judiciais, em si mesmas consideradas, mas apenas dos critrios normativos por elas aplicados.

COMENTRIO O Tribunal Constitucional produziu a respeito da matria da extradio e da expulso algumas das suas mais notveis pronncias (como os Acrdos n.os 474/95, 962/96, 1146/96, 470/99, 1/2001 ou 232/2004), tendo enfrentado, em especial na dcada de noventa, delicados problemas no plano da cooperao internacional com a Repblica Popular da China (em virtude do precedente estatuto do territrio de Macau) e com os Estados Unidos da Amrica (no caso Varizo, por exemplo). Como natural, a extradio para pases que apliquem penas proibidas pela Constituio foi sempre motivo de vivo debate, sobretudo nas revises constitucionais de 1997, 2001 e 2004, que em geral reduziram os efeitos de proteco dessas garantias constitucionais, colocando desde logo problemas de aplicao da lei constitucional no tempo (como patente no caso em apreo, que resolveu o problema com base num critrio de favor libertatis). Diga-se, a esse respeito, que o Tribunal Constitucional jamais se pronunciou pela inconstitucionalidade de qualquer preceito de lei reviso constitucional, evitando cuidadosamente o assunto (Acrdo n. 1/2001). Tal como a CRP sempre foi uma Constituio aberta e sensvel, designadamente ao aperfeioamento da justia internacional e ao reforo da cooperao internacional, o Tribunal Constitucional, sem que esteja isento de crticas, parece demonstrar idnticas abertura e sensibilidade nestes domnios. Nas relaes entre a Constituio e as convenes internacionais, pacfica e reiterada a doutrina (por exemplo, patente no Acrdo 416/2003, citado mais frente) da primazia da Constituio, mesmo no que concerne s normas de direitos do homem (em especial Conveno Europeia dos Direitos do Homem). Alguma hesitao tem existido apenas a respeito do estatuto a reconhecer Declarao Universal dos Direitos do Homem (DUDH), na presena da regra do artigo 16., n. 2, da Constituio (uma regra cuja invocao pelos interessados normalmente desatendida pelo Tribunal Constitucional)1. No Acrdo n. 582/2000 (por sua vez, inspirado no Acrdo n. 345/99), o Tribunal considerou que, de algum modo, o princpio do contraditrio j decorria do artigo 16., n. 2, da Constituio; nessa mesma linha (de
1 Para um elenco, Jos de Melo Alexandrino, A estruturao do sistema de direitos, liberdades e garantias na Constituio portuguesa, vol. II A construo dogmtica, Coimbra, Almedina, 2006, p. 572, nota 115.

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clara relativizao), o Tribunal vem recusando DUDH a natureza de direito constitucional, assumindo, em contrapartida, a autonomia da ordem constitucional dos direitos fundamentais (Acrdos n.os 352/98, 578/2001 ou 461/2004).

4.3. Direitos aduaneiros Acrdo n. 60/2006, de 18 de Janeiro de 2006

(Dirio da Repblica, 2. srie, n. 41, de 17 de Fevereiro de 2006, p. 2878-2883) Palavras-chave: direitos aduaneiros; prevalncia do Direito comunitrio; justificao da regulamentao comunitria

[Uma determinada sociedade comercial apresentou, em 8 de Setembro de 2003, no mbito de processo de execuo fiscal, com vista cobrana de dvidas de IVA e de direitos aduaneiros, um requerimento de suspenso desse processo executivo. Tendo vista desatendida no Tribunal Administrativo e Fiscal reclamao contra o indeferimento da sua pretenso, que invocou o princpio da primazia das normas de direito comunitrio, a empresa interps recurso desta sentena para o Supremo Tribunal Administrativo. Por acrdo de 2 de Maro de 2005, o Supremo Tribunal Administrativo negou provimento ao recurso, desatendendo a questo de constitucionalidade (a suscitada pela recorrente) de uma determinada interpretao do n. 6 do art. 169. do Cdigo de Procedimento e de Processo Tributrio. deste acrdo que a empresa vem a interpor recurso de constitucionalidade para o Tribunal Constitucional.]

____________ Julgamento da 2. Seco do Tribunal Constitucional. . . . 2.3. Do exposto [ou seja, de uma demorada considerao da jurisprudncia interna e da jurisprudncia do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias em matria de direitos aduaneiros] resulta que a norma impugnada encontra a sua fundamentao na necessidade de, estando em causa execuo fiscal de dvidas de recursos prprios comunitrios, designadamente como no presente caso ocorre direitos aduaneiros, acatar a regra, constitucionalmente aceite, da prevalncia da regulamentao comunitria sobre o direito ordinrio interno. E a interveno da regulamentao comunitria justificase como se salientou no citado acrdo do STA de 28 de Janeiro de 1998 pela necessidade de defesa de interesses prprios comunitrios [...]. . . . . Neste contexto de interpenetrao das duas ordens jurdicas, comunitria e nacional, os entendimentos jurisprudenciais, quer do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias, quer do Supremo Tribunal Administrativo, confluem no delinear de um sistema cujos traos fundamentais foram descritos nos dois pontos anteriores deste acrdo. 46

COMENTRIO pacfica na jurisprudncia (constitucional e ordinria) portuguesa a aceitao do primado do Direito comunitrio sobre o direito interno ordinrio (Acrdo n. 60/2006). Menos pacfica j a dilucidao das relaes entre a norma constitucional e a norma comunitria, problema que o Tribunal Constitucional tem prudentemente evitado (embora tenha estado dele prximo no Acrdo n. 339/2002). Aps a reforma de 2004, que aditou um nmero 4 ao artigo 8. da Constituio, um grupo de Professores de Direito chegou a apresentar ao ento Presidente da Repblica uma petio para que fosse suscitada fiscalizao sucessiva da constitucionalidade da lei de reviso pedido que no veio a ser atendido. Por seu lado, e j depois dos referendos francs e holands (em meados de 2005), foi aprovada nova reviso constitucional (a 7. reviso da CRP), que aditou o actual artigo 295.. Curiosamente, aps a Declarao de Berlim, parece desenhar-se um movimento ao nvel dos rgos de soberania no sentido de pretender evitar o referendo para a aprovao de um novo tratado europeu. Tem sido entendido na doutrina que o artigo 8., n. 4, adoptou a doutrina dos contralimites, elaborada pelos tribunais constitucionais italiano e alemo, e at de modo mais amplo do que a configurada por estes, luz do recurso ao conceito de princpios fundamentais do Estado de Direito democrtico1. Nesses princpios cabe, por certo, o essencial do sistema de direitos, liberdades e garantias, a independncia dos tribunais e o respeito do princpio democrtico (quer na vertente do pluralismo poltico, quer nas vertentes da democracia participativa e da democracia econmica, social e cultural). Por esse prisma, a interpenetrao das duas ordens jurdicas (referida neste acrdo) no impede que seja diferenciada a perspectiva de cada uma, na medida em que o n. 4 do artigo 8. acaba (num efeito positivo dessa nova previso, mais ainda aps o fracasso da Constituio Europeia que o tinha inspirado) precisamente por assinalar a autonomia do sistema jurdico portugus, ao esclarecer a quem pertence a competncia das competncias para definir o regime do direito da Unio e das Comunidades Europeias no universo da ordem jurdica portuguesa2.

Miguel Galvo Teles, Constituies dos Estados e eficcia interna do Direito da Unio Europeia e das Comunidades e Europeias, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano, no centenrio do seu nascimento, vol. II, Coimbra, Coimbra Editora, 2006, p. 318 ss. 2 M. Galvo Teles, Constituies dos Estados..., cit., p. 329.

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V JUSTIA CONSTITUCIONAL 5.1. Oportunidade de defesa Acrdo n. 416/2003, de 24 de Setembro

(Dirio da Repblica, 2. srie, n. 82, de 6 de Abril de 2004, p. 5488-5497) Palavras-chave: interrogatrio do arguido; comunicao ao arguido dos elementos probatrios; oportunidade de defesa; igualdade de armas; norma; objecto do recurso; estatuto das convenes internacionais; proteco das crianas. [No mbito de um inqurito criminal, iniciado em 2002, envolvendo mltiplos arguidos processo que veio a ficar conhecido como Processo Casa Pia , o arguido H. M. foi detido e sujeito, em 5 de Maio de 2003, a um segundo interrogatrio, findo o qual foi submetido medida de priso preventiva. Haveria indcios da prtica, por parte desse arguido, de quatro crimes de lenocnio e de setenta e dois crimes de abuso sexual de criana. Contra o despacho do juiz, o arguido interps recurso para o Tribunal da Relao, alegando no ter tido acesso a quaisquer elementos probatrios, uma vez que apenas fora confrontado com questes genricas. Conclua, por isso, que havia violao do artigo 141., n.os 1 e 4, do Cdigo de Processo Penal (que obriga comunicao ao arguido dos factos e das provas) e que, em todo o caso, a interpretao desses preceitos da lei processual aplicvel fora inconstitucional, por violao dos artigos 27., n. 4, 28., n. 1, e 32. da Constituio. O Tribunal da Relao de Lisboa negou provimento ao recurso, por acrdo de 9 de Julho de 2003. Foi contra este acrdo que o arguido interps o recurso de constitucionalidade, onde obteve provimento unnime. Na sequncia do julgamento do Tribunal Constitucional, o arguido veio, mais tarde, a ver revogada a medida de priso preventiva, tendo-lhe identicamente sido dados a conhecer as provas e os factos indicirios existentes contra si.]

____________ Julgamento da 2. Seco do Tribunal Constitucional. . . . 9 Quanto questo de inconstitucionalidade relativa no comunicao, no decurso do interrogatrio, dos elementos probatrios em que se alicerou a imputao dos factos e a determinao da deteno, entende-se no ser de acolher a objeco ao conhecimento dessa questo por a mesma carecer de natureza normativa. [...] No se pode, assim, aceitar que a presente questo de inconstitucionalidade se reporte prpria deciso recorrida, que, na aplicao ao caso concreto de um critrio normativo previamente enunciado, teria especificado quais os elementos probatrios relativos imputao de ilcitos de natureza sexual que podiam e quais os que no podiam

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ser comunicados ao arguido no decurso do seu interrogatrio (especificao esta que, de todo em todo, no ocorreu). A inconstitucionalidade imputada a um critrio normativo, e no a uma deciso judicial em si mesma considerada, pelo que nenhum impedimento h ao seu conhecimento. .... 11 Conclui-se, assim, que constitui objecto do presente recurso a questo da inconstitucionalidade da norma do n. 4 do artigo 141. do Cdigo de Processo Penal, interpretada no sentido de que, no decurso do interrogatrio de arguido detido, a exposio dos factos que lhe so imputados pode consistir na formulao de perguntas genricas e abstractas, sem concretizao das circunstncias de tempo, local e modo em que tais factos tero ocorrido, e sem comunicao dos elementos probatrios em que se alicera aquela imputao e que determinaram a sua deteno. .... 12 . . . Embora inserido na fase processual do inqurito cujo dominus o Ministrio Pblico , o interrogatrio judicial de arguido detido um acto jurisdicional que tem funes eminentemente garantsticas e no de investigao ou de recolha de prova. Trata-se de um acto subordinado ao princpio do contraditrio, em que o arguido surge como sujeito processual, e no como objecto da investigao, e em que o juiz de instruo deve tentar minorar, na medida do possvel, a desigualdade inicial de que partem Ministrio Pblico e arguido quanto ao conhecimento dos factos investigados e da prova recolhida. .... 13 . . . . Na comunicao dos factos, no se pode partir da presuno da culpabilidade do arguido, mas antes da presuno da sua inocncia (artigo 32., n. 2, da CRP). Assim, o critrio orientador nesta matria deve ser o seguinte: a comunicao dos factos deve ser feita com a concretizao necessria a que um inocente possa ficar ciente dos comportamentos materiais que lhe so imputados e da sua relevncia jurdico-criminal, por forma a que lhe seja dada oportunidade de defesa (artigo 28., n. 1, da CRP). . . . Em face do exposto, impe-se a concluso de que o critrio normativo seguido, do qual resultou a no comunicao ao arguido ora recorrente dos factos concretos que lhe eram imputados, no permite assegurar a sua oportunidade de defesa em relao s causas que determinaram a sua deteno (artigo 28., n. 1, da CRP). Numa situao, como a presente, que supostamente se prolongou ao longo de um ano, com prtica reiterada de actos de ndole sexual, no seria, certamente, exigvel uma exaustiva pormenorizao, com indicao precisa das datas de cada um desses actos, do contedo concreto de cada um deles ou da respectiva durao. Mas seria indispensvel que ao arguido fosse dado conhecimento das circunstncias essenciais sua defesa [...]. Ao interpretar a norma do n. 4 do artigo 141. do CPP como dispensando esta concretizao mnima, as instncias violaram o disposto nos artigos 28., n. 1, e 32., n. 1, da CRP. ....

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15 Quanto ao ltimo fundamento utilizado no acrdo recorrido, h que comear por referir que a invocao da Conveno dos Direitos das Crianas como tendo valor idntico lei constitucional improcedente e desnecessria. Na verdade, o que se discutiu na jurisprudncia e na doutrina foi a eventual supremacia do direito internacional convencional sobre o direito interno ordinrio, em termos de este no poder validamente revogar aquele, e nunca a paridade entre o direito internacional convencional e o direito constitucional, tese de todo em todo insustentvel face previso da fiscalizao da constitucionalidade dos tratados e acordos internacionais (artigos 278., n. 1, e 279., n.os 1 e 4, da CRP). E tal invocao era desnecessria porque a especial proteco das crianas, como incumbncia do Estado, tem consagrao no artigo 69., n. 1, da CRP.

COMENTRIO Pela sua manifesta relevncia, a justia constitucional, em algumas das Faculdades de Direito portuguesas, constitui objecto de disciplina autnoma (contando com o apoio de verdadeiros manuais)1. Para isso ter contribudo certamente a complexidade do sistema de controlo da constitucionalidade institudo pela Constituio, mas sobretudo a efectiva e profunda influncia da jurisprudncia constitucional na ordem jurdica portuguesa como um todo. Partindo deste Acrdo n. 416/2003, h dois traos reveladores dessa dinmica da justia constitucional a assinalar agora: a ampliao do objecto de recurso a interpretaes normativas e o reconhecimento da difcil fronteira entre o recurso de normas e o recurso de decises. Tendo como pressuposto a distino entre texto e norma, h muito que o Tribunal Constitucional vem entendendo que o objecto de fiscalizao no constitudo apenas (ou sequer) pelos enunciados. Na verdade, a fiscalizao (tanto a sucessiva abstracta como a concreta, mas j no a fiscalizao preventiva) pode apenas incidir sobre uma determinada interpretao (ou dimenso normativa), seja ela extrada de um pequeno segmento textual, de um conglomerado de elementos textuais ou de dimenses normativas construdas com base na relao entre texto e as circunstncias do caso. O fenmeno (que no est ausente da fiscalizao abstracta) particularmente visvel na fiscalizao concreta, onde, para o sucesso de um recurso de constitucionalidade, se torna cada vez mais evidente a necessidade do preenchimento de duas condies: a boa preparao jurdico-constitucional dos profissionais do foro; e a capacidade de, a partir de um despacho ou de uma sentena, reconstruir interpretativamente a, porventura complexa, regra do caso (como d nota eloquente este acrdo).
1 Carlos Blanco de Morais, Justia Constitucional tomo I, Garantia da Constituio e controlo da constitucionalidade, 2. ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2006; tomo II O contencioso constitucional portugus entre o modelo misto e a tentao do sistema de reenvio, Coimbra, Coimbra Editora, 2005.

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Ao afirmar, no ponto 9 do acrdo, que no se pode aceitar que a questo de inconstitucionalidade se reporte prpria deciso recorrida (em vez de a um critrio normativo), o Tribunal Constitucional est precisamente a reconhecer o inverso: est a reconhecer que se encontra numa nebulosa zona de fronteira entre a apreciao de decises e a apreciao de normas2. Dois indcios de que essa fronteira foi inclusivamente ultrapassada, neste caso, esto bem presentes no facto de o Tribunal Constitucional ter tido necessidade de solicitar as peas processuais relativas ao interrogatrio do arguido e na prpria extenso e sofisticao semntica da interpretao normativa que veio a ser objecto do recurso. Ora, se esta extenso do objecto de recurso apresenta vantagens, pelo alargamento da tutela subjectiva que propicia, no est isenta de objeces, nomeadamente pela manipulao das competncias de controlo (atravs da construo, muitas vezes, forada e sinuosa da norma) e pela insegurana a que necessariamente d lugar. Por seu turno, tecnicamente, segundo alguma doutrina, o Tribunal deveria claramente assumir que, em muitos desses casos, no est apenas a proceder ao controlo da constitucionalidade de normas, mas tambm (ou sobretudo) apreciao de uma violao (enquanto modalidade de afectao inconstitucional) de um direito fundamental ou dos efeitos de proteco de um direito fundamental3.

5.2. Utilizao da informtica (1989) Acrdo n. 182/89, de 1 de Fevereiro (AcTC, vol. 13 I, p. 135 ss.)
Palavras-chave: proteco dos dados pessoais; necessidade de mediao legislativa; inconstitucionalidade por omisso. [O Provedor de Justia requereu em 1987 que fosse verificado o incumprimento da Constituio por omisso das medidas legislativas necessrias para tornar exequveis os n.os 2 e 3 do artigo 35. da Constituio. Esses preceitos haviam sido aditados na reviso constitucional de 1982 e, transcorridos cinco anos, no se conheciam actos positivos que definissem as excepes regra da proibio do acesso de terceiros a ficheiros com dados pessoais, nem to-pouco a definio de dados pessoais. Em deciso unnime, o Tribunal deu por verificada a omisso legislativa. Na sequncia do acrdo, o Parlamento viria a reparar a mesma atravs da aprovao da Lei n. 10/91, de 29 de Abril (Lei da proteco de dados pessoais face informtica).]

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2 Jorge Reis Novais, Em defesa do recurso de amparo constitucional (ou uma avaliao crtica do sistema portugus de fiscalizao concreta da constitucionalidade), in Themis, vol. 10 (2005), p. 107 ss. 3 Jos de Melo Alexandrino, A estruturao do sistema de direitos, liberdades e garantias na Constituio portuguesa, vol. II A construo dogmtica, Coimbra, Almedina, 2006, p. 487; Idem, Direitos Fundamentais Introduo Geral, Estoril, Principia, 2007, p. 103 s.

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Julgamento do Plenrio do Tribunal Constitucional . . . . [O actual artigo 283. da Constituio estabelece que o Tribunal Constitucional] aprecia e verifica o no cumprimento da Constituio por omisso das medidas legislativas necessrias para tornar exequveis as normas constitucionais. . . . . [Proibindo] aquele n. 2 o acesso de terceiros a ficheiros com dados pessoais, salvo em casos excepcionais previstos na lei, e remetendo o n. 4 para a lei a definio de dados pessoais, evidente a necessidade da mediao legislativa ou interpositio legislatoris, expressa no n. 4, para definir o conceito de dados pessoais, a fim de tornar plenamente exequvel a garantia constante do n. 2. [O Tribunal enumera, em seguida, as sucessivas iniciativas legislativas apresentadas nesse sentido, que todavia no conseguiram converterse em lei.] . . . . Esto pois verificados todos os pressupostos ou requisitos da existncia de inconstitucionalidade por omisso.

COMENTRIO Na sequncia de um conjunto de casos apreciados pela Comisso Constitucional (Pareceres n.os 4/77, 8/77, 11/77, 9/78, 35/79 e 1/81), o Tribunal Constitucional inaugurou com este Acrdo n. 182/891, a sua interveno no mbito da fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso (artigo 283. da Constituio). Ora, apenas em 2002, o Tribunal Constitucional voltar a dar por verificada a inconstitucionalidade por omisso no excelente Acrdo n. 474/2002 (sobre assistncia material no desemprego aos trabalhadores da Administrao Pblica), j parcialmente citado nos casos 1.1 e 2.3 e, tal como em 1989, tambm objecto de deciso unnime. Porm, tal nem significa que no tenha havido outras decises, nem significa que esses processos no tenham tido a necessria relevncia poltico-constitucional: houve, de facto, outras decises, como os Acrdos n.os 276/89 (sobre crimes de responsabilidade dos titulares de cargos pblicos), 36/90 (sobre referendos locais), 351/91 (sobre comunicao do direito de arrendamento aos filhos menores nascidos fora do casamento), 638/95 (sobre aco popular) e 424/2001 (sobre candidaturas de grupos de cidados a rgos das autarquias locais); por outro lado, verifica-se que nestes processos acabou por ser suficiente o desencadeamento do processo de fiscalizao para o legislador vir a suprir a falta de legislao o que demonstra, porventura ainda melhor, as virtualidades do instituto. Vinda da Constituio portuguesa de 1976, esta modalidade de fiscalizao foi, como sabido, objecto de posterior recepo designadamente na Constituio brasileira de 1988.

Para uma anotao, Jorge Miranda, in O Direito, ano 121., II, 1989, p. 380 ss.

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