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Tribunal Constitucional Portugus

O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana na Jurisprudncia Constitucional

Relatrio da Delegao Portuguesa

Roma, 1 a 3 de Outubro de 2007

Introduo

1. A Constituio da Repblica Portuguesa reconhece expressamente o princpio da dignidade da pessoa humana logo no seu artigo 1, que diz: Portugal uma Repblica soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construo de uma sociedade livre, justa e solidria. O artigo 1, que abre o discurso constitucional, encontra-se inserto nos Princpios Fundamentais, que antecedem a Parte I, relativa aos Direitos e Deveres Fundamentais. Nenhuma das normas que compem a Parte I volta a fazer meno expressa ao valor ou ao princpio da dignidade da pessoa. Assim, diversamente do que sucede com a Constituio espanhola (que consagra o princpio no n 1 do artigo 10, e portanto a propsito dos direitos e deveres fundamentais), ou do que sucede com a Constituio italiana (que parece implic-lo no seu artigo 2, quando diz que a Repblica garante e reconhece os direitos inviolveis do homem), na Constituio portuguesa a dignidade da pessoa, enunciada como sendo a base da Repblica, surge fora e antes do sistema dos direitos fundamentais. O sentido que a doutrina tem conferido ao princpio decorre em grande medida da clareza desta sua insero sistemtica. Diz-se em geral que no existe, na ordem constitucional portuguesa, nada que seja semelhante a um direito subjectivo dignidade, dada a dimenso antes do mais objectiva do princpio que consagrado no artigo 1. Posto que, a, a dignidade da pessoa surge, ao lado da vontade popular, como sendo uma das bases da Repblica, o sentido que se lhe deve atribuir ser antes do mais objectivo, na exacta medida em que so sempre objectivos os critrios ltimos de legitimidade de todo o poder poltico estadual: o que o artigo 1, nesta parte, quer dizer, que, em Portugal, o poder do Estado no se qualifica como poder legtimo apenas por ser democrtico. Como o que o sustenta , para alm da vontade popular, o princpio da dignidade da pessoa, o poder do Estado s ser um poder legtimo enquanto for exercido propter nos homines et propter nostra salutem. O

valor da dignidade humana tem portanto desde logo uma dimenso objectiva, pois o que nele vai includo , partida, algo mais do que um direito. A afirmao assaz consensual na doutrina1. Como tambm consensual esta outra: com o alcance que lhe dado pela Constituio de critrio ltimo de legitimidade do poder poltico estadual - o princpio da dignidade da pessoa humana acaba por ter um contedo de tal modo amplo (idntico afinal de contas a um dos elementos constantes da tradio do Estado de direito) que no chega a ter densidade suficiente para ser fundamento directo de posies jurdicas subjectivas. O que nele se contm por isso, e ao mesmo tempo, algo mais e algo menos do que um direito2. Quando muito o princpio confere ao sistema constitucional de direitos fundamentais unidade e coerncia de sentido, ajudando as tarefas prticas da sua interpretao e integrao. O que se lhe no pode pedir que ele seja tomado, em si mesmo, como fonte de um outro e autnomo direito (fundamental).

2. A jurisprudncia do Tribunal Constitucional tem-se mostrado basicamente consonante com esta orientao doutrinria. Com efeito, foi logo numa das suas primeiras decises que o juiz constitucional portugus foi chamado a interpretar o princpio contido no artigo 13. Seguiu-se-lhe uma jurisprudncia abundante, que conta j com duas dcadas, e que apresenta traos unificadores e tendncias constantes. Uma das tendncias constantes a da prudncia e a da parcimnia. Desde 1984 que o Tribunal tem sido prudente e parcimonioso - quer quanto definio do contedo do princpio, quer quanto avaliao do sua densidade normativa ou do seu alcance prescritivo. O Tribunal tem sido antes do mais prudente quanto definio do que seja a dignidade da pessoa humana. Embora parea ter aderido, em certos casos contados e a eles voltaremos chamada frmula de Drig (que, recorde-se, propunha como critrio interpretativo do contedo do princpio a ideia segundo a qual se deveria
Segui de perto a formulao de Jos Manuel Cardoso da Costa, O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana na Constituio e na Jurisprudncia Constitucional Portuguesa, em Direito Constitucional, Estudos em Homenagem a Manoel Gonalves Ferreira Filho, Dialctica, So Paulo, 1999, pp. 191 e ss. Mas veja-se tambm e reflectindo o consenso doutrinrio a que me refiro no texto J. J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 4 ed., Coimbra, Coimbra Editora, p. 198 e Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 3 ed., Coimbra, Almedina, pp. 113 e ss. 2 Assim mesmo, Jos Manuel Cardoso da Costa, ob. e loc. cits. 3 Acrdo n 6/84, em Dirio da Repblica (doravante, DR), II srie, n 101, de 2/5/84. O Tribunal fora institudo, por reviso constitucional, em 1982, e iniciara funes em 1983. Regressaremos adiante ao contedo desta deciso, que foi de facto das primeiras a ser proferida pelo Tribunal.
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considerar lesada a dignidade humana sempre que, por aco do Estado, o homem concreto fosse degradado condio de objecto, de mero meio para a obteno de um fim ou de medida substituvel), a verdade que na maioria das decises o Tribunal tem evitado fixar um sentido para a expresso constitucional. Constante tem sido, em contrapartida, o reconhecimento do lugar que tal expresso ocupa nas estruturas fundantes do Estado de direito: valor supremo4, princpio estrutural da Repblica5, [princpio definidor] da actuao do Estado de direito democrtico6 ou vector axiolgico estrutural da prpria Constituio7 - tudo isto tem sido dito a propsito da funo que o princpio da dignidade humana ocupa no sistema constitucional. Mas o reconhecimento da importncia determinante dessa funo no tem sido acompanhado, na expressiva maioria dos casos, de pretenses de definio do contedo do princpio. Em segundo lugar, o Tribunal tem sido prudente, e parcimonioso, na avaliao que faz da densidade normativa ou do alcance prescritivo do princpio. Neste aspecto, a sua consonncia com a doutrina que como j vimos, lhe reconhece apenas um amplssimo contedo de pendor objectivizante no poderia ser maior. Alis, tal atitude prudente ficou exemplarmente resumida numa sentena de 1991, que se tornou por isso numa espcie de leading case em matria de interpretao jurisprudencial do que seja (ou melhor, do que valha) o princpio da dignidade da pessoa humana. Vale a pena, por isso, recordar aqui tal sentena. No Acrdo n 105/91 o Tribunal foi chamado a decidir, atravs de um recurso de constitucionalidade, se seria ou no inconstitucional to s, note-se, por violao do princpio da dignidade da pessoa humana a norma do Cdigo Civil que permitia a apenas um dos cnjuges requerer o divrcio independentemente da vontade do outro cnjuge, quando houvesse entre ambos separao de facto por seis anos consecutivos. O recorrente (no caso, o cnjuge inocente na separao) alegava que tal violava o princpio contido no artigo 1 da Constituio, por implicar o regresso ao repdio como forma unilateral de dissoluo do vnculo conjugal. O Tribunal no lhe deu razo. E disse, a propsito do alcance prescritivo do princpio da dignidade: No se nega, decerto, que a dignidade da pessoa humana seja um valor axial e nuclear da Constituio portuguesa vigente, e, a esse ttulo, haja de inspirar e fundamentar todo o ordenamento jurdico. No se trata efectivamente na afirmao
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Acrdo n 349/91, DR, II srie, n 277, 12/12/91, p. 12 270 Acrdo n 16/84, cit., p. 369 6 Idem, p. 371. 7 Acrdo n 28/2007, DR, II srie, n 46, 6/3/2007, p. 5982

que desse valor se faz logo no art. 1 da Constituio de um mera proclamao retrica, de uma simples frmula declamatria, despida de qualquer significado jurdico-normativo; trata-se, sim, de reconhecer esse valor o valor eminente do homem enquanto pessoa, como ser autnomo, livre e (socialmente) responsvel, na sua unidade existencial de sentido como um verdadeiro princpio regulativo primrio da ordem jurdica, fundamento e pressuposto da validade das respectivas normas. E, por isso, se dele no so dedutveis directamente, por via de regra, solues jurdicas concretas, sempre as solues que naquelas (nas normas jurdicas) venham a ser vasadas ho-de conformar-se com tal princpio, e ho-de poder ser controladas luz das respectivas exigncias. [.]) Simplesmente, no pode tambm deixar de reconhecer-se que a ideia de dignidade da pessoa humana, no seu contedo concreto nas exigncias ou corolrios em que se desmultiplica no algo de puramente apriorstico () ou a-histrico, mas algo que justamente se vai fazendo (e que vai progredindo na histria, assumindo, assim, uma dimenso eminentemente cultural. () Ora, este ponto reveste-se da mxima importncia, quanto possibilidade de emitir um juzo de inconstitucionalidade sobre determinada soluo legal, com base to-s em que ela viola esse valor, ideia ou princpio.8 Este trecho merece realce porque nele se condensam de forma clara todas as razes justificativas da prudncia e da parcimnia do Tribunal. Em primeiro lugar, nele se condensam as razes para a prudncia quanto pretenso de definio do contedo do princpio. O que aqui se diz que a natureza aberta da ideia de dignidade aberta histria e cultura convive mal com a excessiva conceptualizao ou com a identificao apriorstica de contedos. Um princpio assim aberto no se define. Aplica-se (ou no) s circunstncias do caso, visto que nem por isso nem por ser assim aberto - deixa de ser e de revelar Direito ( ou como se diz no Acrdo, nem por isso se transforma em mera frmula declamatria). A questo, porm, est no modo da sua aplicao. E tambm aqui o trecho claro: por via de regra, no so dedutveis do princpio e s dele solues jurdicas concretas. O alcance prescritivo do princpio fica assim precisado.

Acrdo indito

3. Toda a jurisprudncia subsequente ( mas tambm a anterior) se manteve fiel a esta dupla estratgia do Tribunal, que se traduziu, finalmente, em no fixar o contedo do princpio e em no sobredimensionar o seu alcance prescritivo prprio. Da que s em poucos casos se tenham proferido sentenas de inconstitucionalidade por violao directa da ideia ou do valor da dignidade da pessoa. Contudo e este o ponto que agora interessa salientar tal no impediu que, de uma forma ou de outra (ou seja, com lugares diversos na argumentao do Tribunal), o princpio da dignidade da pessoa humana acabasse por valer como um verdadeiro princpio operativo de transformao da ordem jurdica portuguesa. Sobretudo, tal no impediu que o princpio funcionasse como elemento propulsor da adequao progressiva da ordem infraconstitucional ordem constitucional. difcil, neste campo, proceder a arrumaes ou tipologias precisas; mas parece seguro que a operatividade transformadora do princpio se veio a manifestar em trs domnios essenciais: (i) Na adequao progressiva do direito penal e do direito processual penal ordem constitucional, sobretudo pela identificao a partir da ideia da dignidade da pessoa dos princpios estruturantes tanto do direito substantivo quanto do direito adjectivo; (ii) Na descoberta justamente a partir da ideia de dignidade - de direitos fundamentais no escritos, sobretudo na descoberta e na afirmao de um direito [fundamental] ao mnimo de sobrevivncia condigna; (iii) Na delimitao do mbito de proteco de diferentes direitos.

Deve dizer-se desde j que estes `trs domnios no tm todos a mesma dimenso e importncia. O terceiro ocupa um lugar relativamente marginal no acervo da jurisprudncia. Por outro lado, a funo que o princpio teve no juzo e na argumentao do Tribunal foi sendo, tambm ela, muito diversa, de caso para caso. Em geral, o Tribunal tendeu a empregar o princpio como critrio indirecto de juzo nos domnios do direito penal e do direito processual penal; e como fundamento directo das decises nas outras duas situaes. No entanto, note-se, a afirmao apenas tendencial: a riqueza e a variedade dos casos no permitem aqui asseres gerais. Passaremos de seguida anlise de alguns desses casos; antes de prosseguir, porm, uma ltima nota importa sublinhar.

4. O sistema de controlo da constitucionalidade das normas apresenta, em direito portugus, traos estruturais que o diferenciam acentuadamente quer do modelo espanhol quer do modelo italiano. Em Portugal existem verdadeiros e prprios recursos de constitucionalidade - que alis preenchem maioritariamente a actividade quotidiana do Tribunal - e que tm funcionado praticamente como sucedneos dos recursos de amparo espanhis ou das Verfassungsbeschwerde alems. Os recursos so interpostos (nos termos do art. 280 da Constituio) ou de sentenas de tribunais comuns que recusem a aplicao de uma norma com fundamento na sua inconstitucionalidade, ou de sentenas [dos mesmos tribunais] que apliquem norma cuja inconstitucionalidade tenha sido, incidentalmente, arguida durante o processo. Nesta segunda hiptese o recurso deve ser interposto apenas pela parte que arguiu, sem xito, o incidente de inconstitucionalidade, e o Tribunal Constitucional s conhece dele se tiverem sido previamente esgotados todos os demais recursos ordinrios que, no caso, caibam da sentena recorrida. Na primeira hiptese o recurso interposto directamente para o Tribunal Constitucional, sendo a interposio obrigatria para o Ministrio Pblico. As decises que o Tribunal profere nos recursos de constitucionalidade valem apenas para o caso concreto. Quer isto dizer que, nos casos em que o Tribunal conceda provimento ao recurso ou acolha a questo de inconstitucionalidade, os efeitos da sua deciso no so aqueles prprios de uma sentena [de inconstitucionalidade] com fora obrigatria geral. Como a deciso s tem incidncia no processo que deu origem ao recurso, o que decorre dos seus efeitos to somente a baixa dos autos ao tribunal de onde provieram, a fim de que este reforme ou mande reformar a deciso recorrida em conformidade com o julgamento sobre a questo de inconstitucionalidade (artigo 80, 2 da Lei do Tribunal Constitucional, Lei n 28/82). Como atrs se disse, a actividade do Tribunal Constitucional portugus acentuadamente preenchida com o julgamento destes recursos de constitucionalidade (que, remontam, no total, a cerca de 90% de todas as decises). Significa isto que muitos na realidade quase todos - os casos que a seguir se referiro, e que constituem o lastro da jurisprudncia portuguesa sobre dignidade da pessoa humana, foram julgados neste contexto processual. Visto que juzo e modo de instaurao do juzo no so nunca variveis independentes, a recordao do contexto processual em que foram formulados os juzos que de seguida se descrevem importante: de algum modo, o facto ajuda sua melhor compreenso. 7

I O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana e a construo do Direito Penal e do Direito Processual penal

5. Durante a dcada de 80 no primeiro decnio, portanto, de actividade do Tribunal o princpio da dignidade da pessoa humana foi sobretudo invocado como instrumento de clarificao dos princpios fundantes (e fundantesde acordo com a Constituio) do Direito Penal e do Direito Processual Penal. Numa srie de sentenas, que se iniciaram em 1984 e se vieram a prolongar, com maior intensidade, pela primeira metade de 90, o Tribunal foi dizendo que a poltica criminal de um Estado de direito fundado, justamente, na ideia ou valor da dignidade da pessoa no poderia deixar de ser uma poltica assente, antes do mais, no princpio da culpa; no princpio da necessidade das penas e das medidas de segurana; no princpio da subsidiariedade da pena e no princpio da humanidade. Nenhum destes princpios tinha, enquanto tal, assento escrito no texto da Constituio. No entanto, o Tribunal afirmou a sua existncia a partir de uma argumentao ancorada na ideia de Estado de direito material - que incluiria em si a ideia da dignidade da pessoa. Vale a pena recordar um excerto em que, de modo particularmente impressivo, apresentada tal argumentao: O direito penal, no Estado de direito, tem de edificar-se sobre o homem como ser responsvel e livre do homem que, sendo responsvel pelos seus actos, capaz de se decidir pelo direito ou contra o direito. H-de ser, por isso, um direito penal ancorado na dignidade da pessoa humana, que tenha a culpa como fundamento e limite da pena, pois no admissvel pena sem culpa, nem em medida tal que exceda a da culpa.9 Por este excerto j se v que a afirmao do princpio da culpa ocupou, nesta constelao de sentenas, um lugar determinante. De algum modo, o Tribunal afirmaria todos os restantes princpios de poltica criminal - os da necessidade e da

Acrdo n 83/95, DR, II srie, n 137, 16/6/95, p. 6609. Note-se no entanto que a formulao iniciada num outro caso o do Acrdo 349/91, loc. cit., p. 12 271 - onde se acrescentava de um homem responsvel pelos seu actos e responsvel pelo estar com os outros. Itlico aditado.

subsidiariedade da pena e da humanidade a partir e por causa dele. E adoptaria para ele a seguinte definio: [A] pena funda-se na culpa do agente pela sua aco ou omisso, isto , num juzo de reprovao do agente por no ter agido em conformidade com o dever jurdico embora tivesse podido conhec-lo, motivar-se por ele e realiz-lo. A definio consta do Acrdo n 548/200110. Neste caso, julgava-se uma norma constante do Regime Jurdico das Infraces Fiscais no Aduaneiras, que previa para os casos de crime de abuso de confiana fiscal um limite mnimo de pena de multa equivalente ao valor da prestao em falta. O recorrente (no caso o Ministrio Pblico) perguntara ao Tribunal se no seria inconstitucional a fixao de um tal limite mnimo para a multa, por poder ele vir a exceder a medida da culpa concreta do agente e, do mesmo passo, ignorar a sua especfica condio econmica. O Tribunal respondeu negativamente pergunta. Mas s o fez depois de ter considerado que a fixao de tal limite mnimo no contradizia todas as exigncias decorrentes do princpio da culpa, pois que disse - [este] princpio significa que no h pena sem culpa, excluindo-se toda a responsabilidade penal objectiva, nem medida da pena que exceda a culpa.11 Em muitos outros casos, porm, o Tribunal viria a emitir ainda com fundamento nas exigncias decorrentes do princpio da culpa juzos de inconstitucionalidade. Foi o que sucedeu, desde logo, no Acrdo n 16/8412. Neste caso julgava-se uma norma constante do Cdigo de Justia Militar, que previa, como efeito necessrio da pena cominada pela prtica de certos crimes graves, a sano da demisso. Face ao disposto no n 4 do artigo 30 da Constituio que diz, textualmente, nenhuma pena envolve como efeito necessrio a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou polticos - o Tribunal no podia deixar de se decidir pela inconstitucionalidade. Mas a fundamentao da sentena teve outro alcance: a se deixou claro que o referido n 4 do artigo 30 da Constituio deriva[va] dos princpios definidores do Estado de direito, o primeiro dos quais o princpio da dignidade da pessoa humana; que de tais princpios decorria o princpio da culpa; e que tudo isso implicava a inadmissibilidade da associao s penas de quaisquer efeitos estigmatizantes que viessem a impedir a readaptao social dos delinquentes: Ora, se da aplicao da pena resultasse, como efeito necessrio, a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou polticos, far-se-ia

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DR, II srie, n 161, 15/7/2001, p. 12 640. (A definio, contudo, j era constante na doutrina). Idem, ibidem. 12 DR, II srie, n 110, 12/5/84, pp. 4254-6.

tbua rasa daqueles princpios, figurando o condenado como um proscrito, o que constituiria flagrante atentado contra o princpio da dignidade da pessoa humana.13 Por outro lado, no Acrdo n 95/200114, em que se julgava uma norma anterior Constituio que estabelecia uma pena fixa para o crime de pesca proibida, o Tribunal disse que um direito penal de culpa seria sempre incompatvel com a existncia de quaisquer penas fixas, cominadas por que crimes fossem. que, sendo a culpa princpio fundante da pena e tambm seu limite, seria sempre em funo daquela (sem excluir, obviamente, exigncias de preveno) que, em cada caso, se deveria encontrar a medida concreta da pena, situada entre o mnimo e o mximo previstos na lei para o comportamento em causa. Nos fundamentos desta deciso de inconstitucionalidade que seria repetida, como deciso concreta (v. supra, 4), ainda nos casos dos Acrdos ns 70/2002, 22/2003, 163/200415 - o Tribunal voltou alis a utilizar toda a argumentao j fixada desde 1984, segundo a qual o princpio da culpa valeria, num Estado de direito fundado no ideia da dignidade da pessoa humana, como princpio estruturante de qualquer poltica criminal. Nos termos do art. 281, n 3, da Constituio, toda esta srie de decises culminou com a emisso de uma sentena de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral (Acrdo n 124/200416). Noutras situaes como as dos Acrdos ns 426/9117 e 527/9518 - o Tribunal ocupou-se essencialmente dos princpios da necessidade e da subsidiariedade das penas. Disse ento que, como derivava da essencial dignidade da pessoa o facto de, em caso algum, poder vir ela a ser usada pelo Estado como um simples meio para a prossecuo de fins preventivos, claramente proibidas se tornavam todas as incriminaes de condutas que no tivessem qualquer ressonncia tica. E acrescentou: num direito penal de justia, assente no princpio da dignidade da pessoa, toda a pena tem que ser necessria e subsidiria, isto , s devem ter dignidade

Ibidem, p. 4255. Semelhante argumento segundo o qual o princpio da culpa, decorrente do valor da dignidade, estaria inevitavelmente associado necessidade de ressocializao dos delinquentes volta a surgir no Acrdo n 43/86 (DR, II srie, n 111, 15/5/86, pp. 4649-51), em que se discutiu, sem juzo de inconstitucionalidade, a aplicao de penas relativamente indeterminadas aos delinquentes por tendncia, como os alcolicos e equiparados. 14 DR, II srie, 24/4/2002, pp. 7629-32 15 Pelo teor repetitivo destes Acrdos (que se limitam a reproduzir o essencial do que fora dito antes, no Acrdo 95/2001) limito-me a indicar o stio da Internet em que esto disponveis: www.tribunalconstitucional,pt 16 DR, I srie A, n 77, 31/3/2004, p. 2035-7. 17 DR, II srie, n 78, 2/4/92, pp. 3112 (21-5) 18 DR, II srie, n 260, 10/11/95, pp. 6881-4.

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penal aqueles bens jurdicos comunitrios cuja violao atinja aspectos essenciais da vida em sociedade (princpio da necessidade); as sanes penais devem ser sempre o ltimo recurso das medidas legislativas para a proteco e defesa de bens jurdicos (princpio da subsidiariedade)19. Importantes foram tambm por terem sido expresso do princpio da humanidade - os casos dos Acrdos ns 474/9520 e 417/9521. No Acrdo n 474/95 discutiu-se o pedido de extradio, apresentado pelos Estados Unidos da Amrica, de um cidado brasileiro que se encontrava em Portugal, para que este fosse julgado pelos tribunais norte-americanos por crime ao qual, de acordo com o direito do Estado requisitante, correspondia a pena de priso perptua. O Tribunal entendeu que a Constituio proibia nessas circunstncias a extradio. E f-lo com fundamentos lapidares: Tendo sido a priso perptua abolida em Portugal h mais de cem anos, pela lei de 4 de Junho de 1884, encontra-se a mesma proscrita pela Constituio da Repblica em virtude de a sua aplicao repugnar conscincia jurdica que enforma o nosso ordenamento, tendo em conta a prevalncia da dignidade humana22. Por seu turno, no caso do Acrdo n 417/95 discutiu-se a extradio, solicitada pelo Governo da Repblica Popular da China, de um cidado chins que se encontrava no territrio de Macau. Neste caso, e de acordo com o direito do Estado requisitante, ao crime imputado ao referido cidado correspondia a pena de morte. O Tribunal a partir da leitura do n 2 do artigo 24 e do (ento n 3: hoje n 6) do artigo 33 da Constituio entendeu que em caso algum poderia a ordem constitucional portuguesa aceitar, nessas circunstncias, a extradio; e desenvolveu a propsito uma argumentao que coenvolvia o princpio da dignidade da pessoa humana e os fins das penas: A proibio de aplicao da pena de morte, luz do artigo 24, n 2, representa () o limite extremo que o Estado Portugus nunca pode transpor. [. ] que, se para alguns Estados a pena de morte continua a no ser considerada uma pena desumana e degradante, para outros Estados , como o caso de Portugal, ela foi abolida do leque
Veja-se sobretudo, quanto definio destes princpios, o Acrdo n 527/95 (loc. cit., p. 6884). Neste caso julgava-se uma norma, anterior Constituio, que punia criminalmente como desertor o tripulante da marinha mercante que, sem desempenhar funes directamente relacionadas com a manuteno, segurana ou equipagem do navio, o deixava partir para o alto-mar sem embarcar.
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DR, II srie, n 266, 17/11/95, pp. 13 792-4 DR, II srie, n 266, 17/11/95, pp. 13 787-92 22 Loc. cit., p. 13 794. Note-se que orientao do Tribunal viria mais tarde a ser vertida em norma constitucional escrita por meio de reviso constitucional (veja-se hoje o n 4 do artigo 33 da Constituio)

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das penas (..) o que se compreende () pois a vida humana inviolvel, como se v consagrado no artigo 24 n 1 da Constituio (), e isso tem a ver com a dignidade da pessoa humana (.) esta dignidade da pessoa humana que repudia a aplicao pelo Estado da pena capital, a par de razes humanitrias, para se atingirem os fins de preveno geral e especial que acompanham o direito criminal.23

6. Durante o mesmo perodo de tempo em que se foram identificando os princpios constitucionais definidores de um direito penal de justia, na sua dimenso substantiva, algumas sentenas houve incidiram tambm sobre o direito adjectivo. Vale a pena sublinhar, entre vrias, duas: a proferida no caso do Acrdo n 394/8924 e a proferida no caso do Acrdo n 474/9425. No primeiro caso julgou-se a norma do Cdigo de Justia Militar que permitia que se realizasse o julgamento na ausncia do ru. O Tribunal decidiu-se pela inconstitucionalidade, invocando sobretudo o princpio do fair trial. Um processo leal, disse, no poderia nunca permitir que se realizassem julgamentos sem a presena do ru, pois que tal violaria as garantias de defesa do arguido em processo criminal (artigo 32 n 1 da Constituio), o princpio do contraditrio (artigo 32, n 5) e o princpio da verdade material e da imediao. Mas sublinhou: [todos esses princpios] vo nsitos na prpria ideia de processo criminal de um Estado de direito como exigncias fundamentais que so do princpio do respeito pela dignidade humana que h-de considerar-se como limite de toda a apreciao das coisas criminais.26 No segundo caso discutiu-se a interpretao do n 5 do artigo 32 da Constituio, que diz que, em processo penal, o princpio do contraditrio se aplica audincia de julgamento e actos instrutrios que a lei determinar. Pedia-se aqui que fosse o Tribunal a identificar que actos instrutrios seriam esses, que, de acordo com a Constituio, deveriam estar subordinados ao princpio do contraditrio. O Tribunal no o fez, pois que disse se tratava de matria includa na liberdade de conformao poltica do legislador ordinrio. Mas deixou claro que tal liberdade tinha como limite e como critrio orientador o princpio da dignidade da pessoa humana: no poder o

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Loc. cit., p. 13 790 DR, II srie, n 212, 14/9/89, pp. 9187-90 25 DR, II srie, n 258, 8/11/94, pp. 11 270-2. 26 Loc. cit., p. 9189

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legislador deixar de ter presente que, em processo criminal, o arguido tem de ser sempre respeitado na sua dignidade de pessoa.27

III O Princpio da Dignidade Da Pessoa Humana e a descoberta de Direitos Fundamentais no escritos


(Em especial, o direito a um mnimo de sobrevivncia condigna)

7. vasto o catlogo de direitos fundamentais que se encontra inscrito na Parte I da Constituio portuguesa. Na verdade, o elenco compreende no apenas as chamadas liberdades clssicas, ou de primeira e segunda gerao onde se incluem os direitos de liberdade pessoal e os direitos de participao poltica, como direitos de defesa mas tambm os direitos sociais, como direitos a prestaes. A Constituio deixa claro (no artigo 18, n 1) que s os direitos de defesa so directamente aplicveis. No entanto, tem entendido a doutrina (secundada por alguma jurisprudncia de que agora no cuidaremos) que nem por isso devem deixar os direitos sociais de ter uma certa efectividade. Contudo, e apesar deste vasto elenco, o princpio da dignidade da pessoa humana tem sido operativo enquanto instrumento auxiliar da descoberta de direitos fundamentais no escritos. Tal ocorreu, desde logo, no caso do Acrdo n 130/8828. Neste caso discutia-se se a norma legal que regulava os procedimentos a seguir em situaes de colheita de rgos de pessoa falecida assegurava, de modo suficiente, o apuramento da vontade do falecido a respeito da colheita. O Provedor de Justia entendia que no, e por isso solicitou ao Tribunal a declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral - da referida norma, por violao dos direitos integridade pessoal (artigo 25), dos demais direitos pessoais (artigo 26) e, ainda que reflexamente, do direito liberdade de conscincia (artigo 41). O Tribunal no lhe deu razo, por entender que os
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Loc. cit., p. 11 272 DR, II srie, n 205, 5/9/88, pp. 8101-8.

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procedimentos legalmente previstos eram de natureza a garantir um conhecimento suficiente da vontade do falecido quanto eventual colheita dos seus rgos. Mas nem por isso deixou de enunciar, com fundamento directo no princpio da dignidade da pessoa humana entendido como eixo em torno do qual giraria a cultura constitucional do Estado de direito29 - o direito disposio do prprio cadver enquanto direito fundamental implcito ou no escrito. O direito geral de personalidade entendido como liberdade geral de actuao foi o outro direito implcito, ou no escrito, cuja existncia o Tribunal deduziu da ideia de dignidade contida no artigo 1. O caso que foi decidido pelo Acrdo n 6/84, j por ns referido (cfr. supra, 2) tornou-se de algum modo desinteressante: com a reviso constitucional de 1997 o direito que, em 84, o Tribunal considerara existente mas no escrito passou a ter assento constitucional expresso. Hoje, no artigo 26, a Constituio portuguesa reconhece ( semelhana da alem e da espanhola) a liberdade geral de actuao enquanto direito ao livre desenvolvimento da personalidade. Contudo, e como a jurisprudncia parece, tambm aqui, ter antecedido e inspirado o legislador de reviso, vale ainda a pena recordar a circunstncia em que se admitiu a existncia desse direito (ento) implcito. No Acrdo n 6/8430 julgou-se, atravs de um recurso de constitucionalidade, uma norma (legal) do regulamento de transportes pblicos de passageiros que impunha, a quem prestasse servio nos referidos transportes, o cumprimento de certas regras de apresentao pessoal. O recorrente veio perguntar ao Tribunal se tal imposio no violaria o direito imagem , consagrado no artigo 26 da Constituio. O Tribunal entendeu que no, por considerar atravs de um raciocnio de ponderao de bens que no importa agora reproduzir que estavam, no caso, preenchidos os requisitos constitucionais que tornavam legtima a restrio ao direito fundamental. Mas - e esse o ponto que interessa sublinhar entendeu tambm que tal direito fundamental, potencialmente lesado, no seria aquele invocado pelo recorrente mas um outro, a saber, o direito geral de personalidade entendido nos termos acima definidos. A

fundamentao (p. 3947) radicou-se to somente no artigo 1, por ele consagrar, como base da Repblica, o princpio da dignidade da pessoa humana.

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Loc cit., p. 8107 DR, II srie, n 101, 2/5/84, pp. 3947-8.

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8. Estes dois casos que se acabaram de resumir foram pode dizer-se casos pontuais, que no tiveram seguimento em jurisprudncia posterior. No primeiro, tinha escassa amplitude prtica o problema resolvido pelo Tribunal. No segundo, o legislador de reviso optou por consagrar, em texto escrito, a soluo antes achada pela jurisprudncia. De modo que, em ambas as situaes, teve fraca ressonncia o facto de o Tribunal ter afirmado a existncia de direitos fundamentais implcitos, ou no escritos, com fundamento apenas no princpio da dignidade da pessoa humana. J no assim com a afirmao do direito ao mnimo de sobrevivncia condigna, ou, simplesmente, do direito ao mnimo de sobrevivncia, como por vezes tambm lhe chama o Tribunal. A jurisprudncia que afirmou a existncia deste direito que na verdade no consta enquanto tal do catlogo, vasto, de direitos que forma a Parte I da Constituio teve um desenvolvimento gradual. Iniciou-a o Acrdo n 232/9131. Em causa estava uma norma (alis, anterior Constituio) que impunha um aumento automtico para os montantes de penses devidas por acidentes de trabalho. O recorrente (pois que, mais uma vez, de um recurso de constitucionalidade se tratava) alegava a inconstitucionalidade de tal norma com fundamento na sua eficcia retrospectiva: os encargos por ela impostos s seguradoras seriam tais que lesavam o princpio da proteco da confiana, nsito no princpio do Estado de direito. O Tribunal no ps em causa a natureza retrospectiva da norma; mas concluiu que a retrospectividade se justificava pelo maior peso ou relevo constitucional que tinha, no caso, o interesse pblico que a dita norma prosseguia. E disse: O princpio do Estado de direito postula a ideia de que as leis sejam instrumento de realizao do bem comum, entendido este sempre na perspectiva fundamental do respeito incondicional pela dignidade da pessoa humana (.) Sendo este o sentido fundamental do princpio do Estado de direito, logo se v que uma norma como a que aqui est em causa () serve uma das finalidades que a esse princpio se assinalam. Em face de situaes to dramticas, como eram as de alguns pensionistas, que foram vendo as suas penses degradar-se, algumas delas at ao ponto de j no representarem quase nada para a sua sobrevivncia, impunha-se, de facto, promover a sua actualizao. No pode , na verdade, esquecer-se que o respeito incondicionado pela dignidade da pessoa humana exige, antes do mais, a garantia de um mnimo de sobrevivncia.. (p. 9310:

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DR, II srie, n 214, 17/9/91, pp. 9309-11.

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ltimo itlico aditado). Com fundamento neste maior peso dado garantia de um mnimo de sobrevivncia - maior, note-se, em relao s exigncias eventualmente decorrentes da tutela da confiana o Tribunal recusou dar provimento ao recurso e concluiu pela no inconstitucionalidade da norma. Seguiram-se depois vrias sentenas que incidiram sobre a norma do Cdigo de Processo Civil (contida no artigo 824) que permitia a penhora at um tero de rendimentos provenientes de salrios e penses, qualquer que fosse o seu montante. Nestes casos que foram, entre outros e com nuances diferenciadoras que no vale a pena aqui sublinhar, os dos Acrdos ns 349/9132, 411/9333,130/9534, 62/200235 o Tribunal voltou a afirmar (sempre a partir do princpio da dignidade da pessoa humana) a existncia de um direito, ou de uma garantia, ao mnimo de sobrevivncia condigna. E, tal como j o fizera no caso acima relatado sobre o aumento automtico das penses por acidentes de trabalho, voltou a entender que tal direito ou garantia detinha maior peso no juzo de ponderao a que procedia. S que, aqui, o outro bem a ponderar j no era como no caso anterior a proteco da confiana, mas o prprio direito dos credores ao ressarcimento do crdito. O Tribunal no deixou de reconhecer tutela constitucional a este ltimo direito, nos termos da garantia jusfundamental da propriedade privada (artigo 62 da Constituio). S que entendeu que, nos casos em que o rendimento a penhorar no fosse superior ao salrio mnimo, tal direito dos credores deveria ceder perante o direito ao mnimo de sobrevivncia, de forma a garantir a impenhorabilidade total dos salrios e penses. Alis, toda esta srie de decises concretas viria a culminar numa declarao de inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, da referida norma do Cdigo de Processo Civil. Vale a pena reproduzir a frmula decisria desta ltima sentena, proferida no Acrdo n 177/200236: O Tribunal Constitucional decide declarar a inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, da norma que resulta () do artigo 824 do Cdigo de Processo Civil, na parte em que permite a penhora at um tero das prestaes peridicas, pagas ao executado que no titular de outros bens penhorveis suficientes para satisfazer a dvida exequenda, a ttulo de regalia e social ou de penso, cujo valor global no seja

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DR, II srie, n 277, 2/12/91, pp. 12 270-4 DR, II srie, n 15, 19/1/94, pp. 512-3 34 DR, II srie, n 96, 24/4/95, pp. 4454 35 DR, II srie, n 59, 11/3/2002 36 DR, I Srie A, n 150, 2/7/2002, pp. 5158-63.

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superior ao salrio mnimo nacional, por violao do princpio da dignidade da pessoa humana, contido no princpio do Estado de direito ()37

9. Tanto no caso do aumento automtico das penses quanto no caso da impenhorabilidade de rendimentos no superiores ao salrio mnimo o Tribunal s afirmou a vertente negativa do direito sobrevivncia: s disse que existia, como relevo jusfundamental, um direito a no ser privado de um mnimo necessrio sobrevivncia. Foi, com efeito, essa vertente negativa do direito que fundamentou o juzo de ponderao de bens que, em ambas as situaes, o Tribunal adoptou. O que se ops s expectativas das seguradoras e aos direitos dos credores no foi um direito positivo ao mnimo de sobrevivncia, pois que tal direito com essa estrutura positiva s pensvel enquanto direito oponvel prpria comunidade poltica estadual e enquanto direito realizado atravs de prestaes a cargo desta ltima. O que se ops nos dois casos aos outros bens ou interesses dotados de menor peso ou relevo foi portanto, e apenas, o direito a no se ser privado do indispensvel a uma vida condigna. Contudo, e num caso mais recente, o Tribunal deu um passo assinalvel, reconhecendo tambm a existncia de um direito constitucional positivo no sentido atrs definido ao mnimo de sobrevivncia. A sentena fundamentou-se uma vez mais, e de modo essencial, no princpio da dignidade da pessoa humana. No Acrdo n 509/200238 discutiu-se uma norma do regime legal que regula os termos de atribuio, por parte do Estado, do chamado rendimento social de insero, antes designado por rendimento mnimo garantido um sistema de subvenes financeiras estaduais destinadas a auxiliar quem, de forma provada, se encontre em situao de pobreza e no tenha quaisquer outros meios de subsistncia. Em 2002 o Parlamento resolveu alterar tal sistema introduzido pela primeira vez em Portugal nos finais da dcada de 90 de modo a que ficassem sempre excludos das subvenes estatais os jovens de idades compreendidas entre os 18 e os 25 anos de idade39. Segundo o prembulo do decreto da Assembleia, a excluso justificava-se pela finalidade essencial que devia prosseguir a poltica pblica de concesso dos referidos
Ibidem. p. 5162. DR, I srie A, n 36, 12/2/2003, pp. 905-17. 39 Desde que (artigo 4 do decreto da Parlamento): (i) no tivessem menores a cargo; (ii) no fossem mulheres grvidas; (iii) no fossem casados ou vivendo em unio de facto - h mais de um ano.
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rendimentos, que deveriam ser destinados a garantir a ajuda para a auto-ajuda e no a desincentivar a entrada dos jovens no mercado de trabalho. O Presidente da Repblica entendeu que era inconstitucional a norma que permitia a excluso dos jovens do universo dos destinatrios da subveno estadual, alegando, inter alia, que tal excluso violava os princpios constitucionais da igualdade e da proibio do retrocesso social. E assim nos termos do artigo 278 da Constituio , antes de promulgar o diploma, pediu que o Tribunal Constitucional se pronunciasse sobre a questo. O Tribunal veio a dar razo ao pedido, decidindo-se pela inconstitucionalidade da norma e impedindo, portanto, a sua promulgao e entrada em vigor. S que a deciso foi tomada, no com base nos fundamentos apresentados pelo Presidente que, recorde-se, alegava violao dos princpios da igualdade e da proibio do retrocesso social -, mas com base nas sentenas anteriores do Tribunal relativas ao direito ao mnimo de subsistncia. Entendeu-se aqui que a excluso sistemtica, do universo dos destinatrios das subvenes estatais, dos jovens de idade compreendida entre os 18 e 25 anos lesava o contedo mnimo do direito a um mnimo de existncia condigna direito esse constitucionalmente garantido dado no [existirem] outros instrumentos que o possam assegurar, com um mnimo de eficcia jurdica.40 Note-se que a sentena reconheceu o salto qualitativo que, face jurisprudncia anterior, ela prpria efectuava, ao conferir esta nova dimenso, positiva, ao direito ao mnimo de subsistncia: Importa () distinguir entre o reconhecimento de um direito a no ser privado do que se considera essencial conservao de um rendimento indispensvel a uma existncia minimamente condigna, como aconteceu nos referidos arestos, e um direito a exigir do Estado esse mnimo de existncia condigna, designadamente atravs de prestaes ()41. Mas o salto aparece justificado do seguinte modo: A jurisprudncia do Tribunal Constitucional, no entanto, deduziu do artigo 1 da Lei Fundamental, que garante a dignidade do homem, um direito subjectivo aos meios necessrios existncia do indivduo (.) [O] princpio de defesa das condies mnimas de existncia pode fundar uma imediata pretenso dos cidados, nos casos de particulares situaes sociais de necessidade (.) [O] legislador goza da margem de autonomia necessria para escolher os instrumentos adequados para garantir o direito a
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Loc. cit. p. 912. Loc. cit., p. 913.

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um mnimo de existncia condigna, podendo model-los em funo das circunstncias e dos seus critrios polticos prprios. Assim, in casu, podia perfeitamente considerar que, no que se refere aos jovens, no deveria ser escolhida a via do subsdio designadamente a do alargamento do mbito de aplicao do rendimento social de insero , mas antes a de outras prestaes, pecunirias ou em espcie (.) Pressuposto , porm, que as suas escolhas assegurem, com um mnimo de eficcia jurdica, a garantia de um mnimo de existncia condigna, para todos os casos.42

10. Apenas um apontamento final, quanto a toda esta jurisprudncia que veio a reconhecer a existncia do direito fundamental (implcito) a um mnimo de subsistncia condigna. A razo essencial das decises tomadas encontra-se, toda ela, no artigo 1 da Constituio. O direito ao mnimo de existncia foi reconhecido como direito fundamental a partir e por causa do princpio da dignidade humana, fundamento ltimo do juzo do Tribunal: basta alis ler todas as frmulas decisrias das sentenas atrs citadas para o confirmar. No entanto, as mesmas frmulas no deixam de fazer aluso ao artigo 63 da Constituio, que consagra o direito (social) segurana social e solidariedade. Por via de regra, a aluso ocupa um lugar secundrio. O que normalmente se diz que a inconstitucionalidade [nos casos em que, evidentemente, ela tenha sido acolhida] radica na violao do direito a um mnimo de existncia condigna inerente ao princpio do respeito da dignidade humana, princpio esse decorrente das disposies conjugadas dos artigos 1, 2, 63 ns 1 e 3 da Constituio da Repblica Portuguesa.43 Perguntar-se- assim por que razo, dispondo o texto da Constituio portuguesa de um to vasto leque de direitos e incluindo ele, expressamente, um direito segurana social e solidariedade , se viu o juiz constitucional portugus impelido a fundamentar a existncia do direito no escrito ao mnimo de sobrevivncia a partir de um princpio to aberto quanto o princpio da dignidade da pessoa humana. Sobretudo, quando se tem em conta que o Tribunal foi sempre sensvel a essa mesma abertura, adoptando como vimos (supra, 2) uma atitude prudente e parcimoniosa quer quanto definio do contedo do princpio quer quanto ao alcance
42

Loc. cit., p. 913-4.

Texto da deciso tomada no Acrdo n 509/2002. Loc. cit., p. 914. Mas leia-se tambm o texto da deciso no Acrdo n 177/2002 (DR, I srie-A, n 150, 2/7/2002, p. 5162.)

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do seu valor prescritivo. No h dvida que a parcimnia parou aqui, em matria de fundamentao da existncia do direito ao mnimo de sobrevivncia. Pelo menos no que diz respeito ao alcance prescritivo do princpio contido no artigo 1, seguramente que toda esta jurisprudncia, que acabmos de descrever, considerou que o princpio detinha um alcance prescritivo mximo. O Tribunal teve conscincia do facto e justifico-o por diversas vezes. Com efeito, no Acrdo n 349/91 repetido, nesta parte, em inmeras outras ocasies disse: Este preceito constitucional [o contido no artigo 63] poder, desde logo, ser interpretado como garantindo a todo o cidado a percepo de uma prestao proveniente do sistema de segurana social que lhe possibilite uma subsistncia condigna em todas as situaes de doena, velhice ou outras semelhantes. Mas, ainda que no possa ver-se garantido no artigo 63 da Lei Fundamental um direito ao mnimo de sobrevivncia, seguro que este direito h-de extrair-se do princpio da dignidade da pessoa humana, contido no artigo 1 da Constituio.44 (Itlico nosso). Ou seja: a jurisprudncia entendeu que o mbito de proteco normativa do direito previsto segurana social e solidariedade era por demais restrito por respeitar apenas a situaes de doena, velhice ou outras semelhantes para que nele se pudesse ler, tambm, a proteco, mais ampla, de um direito ao mnimo de subsistncia.

III

Princpio da Dignidade da Pessoa Humana e Delimitao de Direitos

11. Finalmente, A ideia da dignidade da pessoa humana foi ainda operativa enquanto instrumento auxiliar de delimitao do contedo de diferentes direitos. No caso do Acrdo n 144/200445 (repetido nos Acrdos ns 196/2004 e 303/200446) discutiu-se a norma do Cdigo Penal que incrimina o lenocnio (artigo170, n1). O recorrente vinha perguntar ao Tribunal se no seria inconstitucional tal incriminao, por violao da liberdade de conscincia (artigo 41 da Constituio) e da liberdade de escolha de profisso (artigo 47).
44 45

DR, II srie, n 277, 2/12/91, p. 12 272. DR, II srie, n 92, 19/4/2004, p. 6082-5 46 Disponveis no stio da Internet www.tribunalconstitucional.pt

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Ao julgar o recurso, o Tribunal procedeu delimitao do mbito de proteco normativa dos direitos contidos nos artigos 41 e 47 da Constituio. E concluiu que nem no mbito protegido pela liberdade de conscincia nem no mbito protegido pela liberdade de escolha de profisso se poderia vir a albergar - como actividade lcita, no s juridicamente tolerada mas, mais do que isso, constitucionalmente protegida a actividade de quem, profissionalmente e com inteno lucrativa, favorea ou facilite a prostituio de outrem. O critrio interpretativo utilizado radicou, sobretudo, na ideia de dignidade contida no artigo 1, ideia essa definida, afinal de contas, a partir da frmula do objecto proposta por Gunter Drig (supra, 2): Tal perspectiva [de criminalizao do lenocnio] no resulta de preconceitos morais mas do reconhecimento de que uma ordem jurdica orientada pelos valores de justia e assente na dignidade da pessoa humana no deve ser mobilizada para garantir, enquanto expresso da liberdade de aco, situaes e actividades cujo princpio seja o de que uma pessoa, numa qualquer dimenso (seja a intelectual, seja a fsica, seja a sexual), possa ser utilizada como puro instrumento ou meio ao servio de outrem. A isto nos impede desde logo o artigo 1 da Constituio, ao fundar a Repblica na igual dignidade da pessoa humana.47

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Loc. cit., p. 6084

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ndice de Acrdos do Tribunal Constitucional

Acrdo n 6/84 Acrdo n 16/84 Acrdo n 43/86 Acrdo n 130/88 Acrdo n 105/90 Acrdo n 394/89 Acrdo n 426/91 Acrdo n 323/91 Acrdo n 349/91 Acrdo n 411/93 Acrdo n 474/94 Acrdo n 130/95 Acrdo n 474/95 Acrdo n 417/95 Acrdo n 527/95 Acrdo n 95/2001 Acrdo n 548/2001 Acrdo n 62/2002 Acrdo n 177/2002 Acrdo n 509/2002 Acrdo n 124/2004 Acrdo n 144/2004 Acrdo n 196/2004 Acrdo n 303/2004

Todas as sentenas posteriores a 1989 esto disponveis no stio da Internet www.tribunalconstitucional.pt

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