O DIREITO PENAL DO INIMIGO E A INTERNACIONALIZAO DOS DIREITOS HUMANOS Larissa Leite

RESUMO
Partindo de duas obras no jurdicas (o livro Deus inocente, a imprensa no e o documentrio A caminho de Guantnamo), o presente estudo reflete sobre a teoria de Gnter Jakobs, denominada Direito Penal do Inimigo. Considerando que tal autor prope, como base de seu pensamento, uma distino necessria entre homens cidados e homens perigosos, este trabalho faz sua primeira correlao entre o Direito Penal do Inimigo, as caractersticas da Sociedade de Risco e a conseqente expanso do Direito Penal. Reconhece, deste modo, que vrias tendncias contemporneas, penais e processuais penais, de supresso de garantias individuais so familiares queles trs temas revelando-se a necessidade de seu constante aprofundamento. Alm disso, este artigo confronta as bases da proposta de Jakobs com os principais enunciados do Direito Internacional dos Direitos Humanos, observando que toda esta construo jurdica rechaa qualquer possibilidade de negao ou supresso da condio humana da pessoa. Encerra-se, assim, cotejando alguns diplomas internacionais (antigos e bastante recentes), demonstrando que os processos de internacionalizao e jurisdicionalizao dos Direitos Humanos no se coadunam com os princpios de um pretenso direito penal do inimigo.

PALAVRAS CHAVES: DIREITO PENAL DO INIMIGO; DIREITOS HUMANOS.

RIASSUNTO
Partendo da due opere non giuridiche (il libro Dio inocente la stampa no e il documentario Sulla strada di Guantanamo) questo studio ripensa la teoria di Gnter Jakobs, denominata Diritto Penale del Nemico. Siccome questo autore propone, come base del suo pensiero, una distinzione necesaria fra uomini cittadini e uomini pericolosi, questo lavoro fa la sua prima correlazione fra il Diritto Penale del Nemico, le caratteristiche della Societ del Rischio e la conseguente espansione del Diritto Penale. Reconoce, cosi, che varie tendenze contemparanee, penale e processuali penali, di soppressione delle garanzie individuali sono familiari a quei tre

Larissa Leite advogada criminalista e professora de Direito Penal no curso de graduao da PUCPR. Graduada pela Faculdade de Direito de Curitiba, em 2000, especialista em Direito Processual Penal e em Direito Penal e Criminologia, e cursa Mestrado em Direito Econmico e Socioambiental na PUCPR.

5363

temi mettendo in rilievo la necessit di suo constante approfondimento. Inoltre questo articolo mette a confronto le basi della proposta de Jakobs con i principali enunciati del Dritto Internazionale dei Diritti Umani, osservando che tutta questa costruzione guiridica rigetta ogni possibilit di negazione o sopressione della condizione umana della persona. Si chiude mettendo a confronto alcuni legge internazionali (antighi e pi resent), e quali dimostrano che i processi di internazionalizzazione e giurisdizionalizzazione dei Diritti Umani non combinano con i principi di un supposto dirrito penale del nemico.

PAROLE CHIAVI DIRITTO PENAL DEL NEMICO; DIRITTO UNAMI.

INTRODUO No final de 2006, algumas salas de cinema brasileiras foram ocupadas por mais uma obra do que alguns j convencionaram chamar era documentarista. Com flashes de dramatizao e depoimentos, o diretor Michael Winterbottom transformou em imagens a histria de trs cidados britnicos de descendncia paquistanesa, mantidos em longo cativeiro na base militar norte-americana, em Guantnamo (Cuba). Iniciando pela inocente viagem ao Paquisto, para o casamento de um dos protagonistas, A caminho de Guantnamo descreve como uma seqncia de circunstncias conduziu-os at o Afeganisto nas vsperas da invaso norte-americana, deflagrada pelos ataques ocorridos em 11 de setembro de 2001. Verdadeiras ou no, so estas as circunstncias que determinam a captura dos amigos que, assim, so submetidos a todo tipo de horror durante cerca de dois anos de deteno. Estes dois anos so encerrados de forma to desprovida de sentido quanto o seu incio: sem a formalizao de uma nica acusao contra os detidos. Sesses de tortura explcita em interrogatrios; utilizao de mtodos fraudulentos em vista de confisses; meses de isolamento total; confinamento em salas com sons ensurdecedores; privao de gua, luz, qualquer forma de comunicao e movimento; exposio a inmeras formas de suplcio fsico e moral; espancamentos coletivos. Estas so algumas das referncias feitas pelos protagonistas da saga levada aos cinemas, que tem fim com o casamento originalmente planejado e finalmente permitido com a libertao de Guantnamo.

5364

Passados cerca de cinco anos desde o incio da atuao das Foras de Coaliso como resposta ao 11 de setembro, histrias como esta comeam a povoar (e a inspirar) o universo mundial1. Tardiamente. Admitidamente, pouco se tem de informao sobre a realidade das guerras lideradas, neste sculo, pelos Estados Unidos da Amrica (EUA). O mesmo se diga com relao ao tratamento dado queles tornados prisioneiros em vista destas intervenes militares. Esta escassez de informaes, no entanto, no casual. Analisando todo o contedo veiculado pelos mais influentes jornais e revistas brasileiros no perodo de um ano aps 11 de setembro de 2001, Carlos Dorneles afirma:
George W. Busch no inventou o controle da mdia, no foi o precursor na poltica de supremacia dos Estados Unidos, no foi o primeiro a promover guerras mantendo a imprensa contra a parede, no foi o nico a bombardear outros povos para aumentar o prestgio junto populao e nem foi o arauto do desrespeito s organizaes internacionais. Mas George W. Busch certamente foi o primeiro a fazer tudo isso ao mesmo tempo e com tamanha eficincia. O 11 de setembro, e seus horrores, deu a Busch condies de implantar o seu projeto poltico de maneira muito mais rpida. A mdia colaborou intimamente. A imprensa pediu guerra e foi atendida. Ignorou massacres, desrespeito aos direitos humanos e s liberdades individuais, a destruio de um pas miservel pela maior potncia militar do planeta e deu vazo ao patriotismo como senha para a obedincia ao poder. Numa guerra em que os americanos jamais combateram em solo, a mdia descreveu um conflito diferente, muito mais limpo e herico.2

Estas reflexes, que bem parecem concluses, so apresentadas como consideraes iniciais de um livro que descreve no s a cumplicidade dos meios de comunicao de massa na ocultao da realidade, como tambm uma postura bastante clara e pr-ativa do governo norte-americano em assegurar a fidelidade da mdia. Aes de censura explcita, reunies com as empresas jornalsticas e agncias de notcias, alm da celebrao de um contrato de exclusividade, para controlar a divulgao de imagens captadas por satlite, so exemplos citados no sugestivo Deus inocente, a imprensa no. Por esta publicao brasileira passam, tambm, episdios de reconhecida manipulao de informaes e de explcita omisso de dados, em nome da segurana (nacional ou mundial).
1

Em 31 de Janeiro de 2007, o jornal Folha de So Paulo noticiou a edio de Cinco anos da minha vida um relatrio de Guantnamo, de Murat Kurnaz (um cidado turco, detido pelas foras americanas e posteriormente liberado). 2 DORNELES, Carlos. Deus inocente, a imprensa no, p. 17.

5365

A existncia de prises secretas mantidas pelos EUA, a resistncia em declinar os nomes dos prisioneiros e em permitir o acesso da imprensa e de representantes da prpria Organizao das Naes Unidas (ONU), a proibio de investigaes externas em Guantnamo e os segredos quanto aos mtodos de interrogatrio ainda so as marcas da conduo de questes ligadas aos prisioneiros do Afeganisto, do Iraque e da chamada guerra contra o terror. Estas questes, afetas a violaes de direitos humanos justificadas pelo direito penal, constituem a inspirao para o presente artigo. Assim delineado o cenrio com poucos rabiscos, apresenta-se a contraposio entre a realidade e as garantias consagradas internacionalmente como Direitos Humanos, identificando-se neste palco um terreno frtil para o desabrochar de propostas tericas capazes de legitimar esta contraposio. Dentre estas, o Direito Penal do Inimigo apresentado como resposta reflexiva perfeitamente amoldada validao de restries e supresses de Direitos Humanos, em nome do combate ao terrorismo. Neste caminho, Gnter Jakobs tem elaborado construes tericas que pretendem dividir o tratamento penal em dois plos: um, dedicado ao cidado (digno de garantias materiais e processuais) e outro, destinado quele que com seus atos sua prpria condio de cidado (e, portanto, j no merece o cuidado do Estado no asseguramento de seus direitos). Embora esta proposta tenha se iniciado h cerca de duas dcadas, no contexto atual que ela ganha visibilidade, conforme o que o prprio autor tem explorado em suas manifestaes. Assim, por exemplo, em obra publicada no Brasil, Jakobs faz referncia expressa aos atentados suicidas que marcaram a histria contempornea:
Ao que tudo isto segue parecendo muito obscuro, pode-se oferecer um rpido esclarecimento, mediante uma referncia aos fatos de 11 de setembro de 2001. O que ainda se subentente a respeito do delinqente de carter cotidiano, isto , no trat-lo como indivduo perigoso, mas como pessoa que age erroneamente, j passa a ser difcil, como se acaba de mostrar, no caso do autor por tendncia. Isto est imbricado numa organizao (...) e finaliza no terrostista, denominao dada a quem rechaa, por princpio, a legitimidade do ordenamento jurdico (...).3

JAKOBS, Gnter. Direito Penal do Inimigo Noes e Crticas. Porto Alegre, 2007, p. 36.

5366

No toa que Flvia Piovesan aponta o combate ao terrorismo e a preservao dos direitos e liberdades pblicas como um dos grandes desafios a serem enfrentados pela defesa dos Direitos Humanos4. As pginas que seguem, portanto, destinam-se a ensaiar uma anlise das propostas do Direito Penal do Inimigo frente aos Direitos Humanos no mbito internacional.

1. O DIREITO PENAL DO INIMIGO E A EXPANSO DO DIREITO PENAL NA SOCIEDADE DE RISCO Cunhada por Gnter Jakobs em meados da dcada de 80, a expresso Direito Penal do Inimigo corresponde a uma proposta de afirmao do Estado, exclusivamente a partir da coao e sem consideraes acerca de garantias processuais ou materiais do sujeito passivo em face de determinadas classes de infratores. A proposta assim formulada pelo jurista alemo passou a ser apontada como uma terceira velocidade do Direito Penal, que encontra nas caractersticas da sociedade atual terreno frtil para se estabelecer na sociedade atual. Marcado pelas conseqncias da modernidade, o perodo ps-industrial foi identificado como uma Sociedade de Risco, nos termos das reflexes feitas por reflexo feita por Ulrich Beck, Antony Gidens e Niklas Luhmann. Vale lembrar tambm que dcadas antes Hannah Arendt j registrava uma irritante incompatibilidade entre o real poderio do homem (...) e sua incapacidade de viver no mundo que seu poderio criou5. De toda sorte, a Sociologia do Risco surge como constatao dos efeitos da modernizao e da reao do homem a tais efeitos. Ao contrrio do que era previsto, o avano da tcnica e da cincia no foi acompanhado pelo crescimento do nvel de segurana do homem no controle dos eventos naturais e sociais; mas, ao contrrio, o contato entre os produtos das diversas tecnologias fez surgir efeitos colaterais, imprevisveis, incontrolveis e impossveis de serem mensurados. Da a idia de que o

4 5

PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Justia Internacional , p. 30. ARENDT, Hannah. Origens do Totalitarismo, p. 12.

5367

risco decorrncia de uma deciso humana e no meramente de uma conjugao de circunstncias aleatrias desvinculadas da sua ao. De outro lado, diante da percepo de seu estado de insegurana, a sociedade ps-industrial passa no s a fazer a crtica da modernidade, como (e principalmente) a procurar alternativas para a reduo do nvel de ansiedade gerado pela midiatizao e publicizao do risco. Por esta razo que se afirma que, enquanto, na sociedade de classes, o ideal a igualdade, na sociedade de risco, a segurana passar a ocupar posto de legitimao do poder. Este processo de difuso da insegurana subjetiva apontado, por JessMara Silva Sanchez, como vetor fundamental para a canalizao de grande parte das expectativas e clamores sociais na direo do Direito Penal. A realidade proporciona, assim, uma intensiva expanso do Direito Penal, destinada a pr fim, ao menos simbolicamente, insegurana sentida pelos indivduos. Esta expanso, por sua vez, inicialmente, marcada pela criao de novos tipos de criminalizao de condutas caractersticas dos tempos atuais, mas tambm (e principalmente) pela antecipao da punio existncia de um dano ou de risco concreto, pela flexibilizao ou abandono aos critrios de imputao e culpabilidade; assim como pelo prprio abandono dos princpios das Teorias do Delito e da Pena e do prprio Direito Processual Penal. O fato que a escolha do Direito Penal para o desempenho da tarefa de tranqilizador social no se d ao acaso. Embora o advento do risco e da sensao de insegurana pudesse conduzir expanso de outros mecanismos sociais, tais opes ou so inexistentes, ou parecem insuficientes, ou se acham desprestigiadas6. Nos campos afetos moral e tica, a destruio de referenciais mnimos e coletivos de valores conduz a uma situao muito prxima descrita por mile Durkheim, como o estado de anomia. Exemplo disso o fato de o Direito Penal ser tambm reclamado por instituies e grupos referidos por Slva Sanchez como gestores atpicos da moral:
(...) associaes ecologistas, feministas, de consumidores, de vizinhos (...), pacifistas (...), antidiscriminatrias (...) ou, em geral, as organizaes no governamentais (ONGs) que protestam contra a violao de direitos humanos em outras partes do mundo. Todas elas encabeam a tendncia de
6

SANCHEZ, Jess-Mara Silva. A expanso do Direito Penal, p. 48.

5368

uma progressiva ampliao do Direito Penal no sentido de uma crescente proteo de seus respectivos interesses.7

Une-se a este processo, ainda, a grande utilidade do atendimento os apelos sociais por parte daqueles que ocupam cargos pblicos: a facilidade da edio de leis penais e a positiva repercusso desta edio frente opinio pblica forma uma dupla bastante interesse, sob o ponto de vista eleitoral. Observa-se, igualmente, que a conduo dos temas e problemas pela mdia traduz-se em uma postura individual de identificao com a posio de vtima de uma infrao. Este processo de vitimizao tambm compreendido como infantilizao dos indivduos que no mais aceitam a dor como elemento integrante da vida cotidiana, e, portanto, clamam por satisfaes imediatas que respondam sua frustrao. Mas finalmente na ineficcia do Direito Civil (objetivado pela lgica da indenizao) e do Direito Administrativo (amarrado pela burocracia e pela falta de credibilidade de seus excutores) que Slva Sanchez identifica a razo para a corriqueira definio do Direito Penal como instrumento de combate insegurana produzida pela Sociedade de Risco. Em linhas paralelas, a Criminologia Crtica ou Radical tambm permite a anlise da eleio unnime e estvel do Direito Penal como instrumento de tranqilizao da Sociedade do Risco. Sintetizando as reflexes de diversos pensadores, Alessandro Baratta aponta para a lgica capitalista como fator de sustentao do Direito Penal (que, assim tambm serve de pilar para o sistema capitalista). Conforme assevera o autor italiano, enquanto o sistema econmico distribui desigualmente os bens de valor entre os indivduos, o Direito Penal se encarrega da distribuio (igualmente) desigual do bem jurdico negativo, correspondente atribuio do rtulo de criminoso. Assim, a conjugao entre o capitalismo (ainda que em suas novas formas) e o Direito Penal mantm o equilbrio necessrio para a sobrevivncia do sistema. Na Sociedade do Risco, esta relao de simbiose tambm passa a servir como mecanismo de desigual distribuio dos riscos e inseguranas. De qualquer modo, o que se verifica que as caractersticas da sociedade ps-industrial consolidam a expanso de um Direito Penal, que, nas palavras de Rogrio
7

SANCHEZ, Jess-Mara Silva. ob. cit., p. 63.

5369

Greco, no reconhece outra eficcia seno a de tranqilizar a opinio pblica limitando-se a um efeito meramente simblico, ou seja, os riscos no se neutralizariam, mas ao induzir as pessoas a acreditarem que eles no existem, abranda-se a ansiedade ou, mais claramente, mente-se8. O resultado deste processo vem sendo apontado por muitos como desalentador: incumbido da impossvel tarefa de afastar os riscos e a insegurana da sociedade, o Direito Penal passa a estar cercado de rigores e supresses de garantias, podendo-se afirmar que:
Somente uma firme persistncia na necessidade de manter escrupulosamente as garantias poltico-criminais do Estado de Direito e as regras clssicas de imputao, tambm na luta contra a antiptica ou inclusive odiosa macrocriminalidade, poderia evitar um dos elementos determinantes em maior medida da expanso do Direito Penal. Mas no parece que a tendncia aponte em tal sentido.9

Estas alteraes, alis, so sentidas em planos diversos. A ttulo de ilustrao, tem-se no direito ptrio o crescimento da simpatia por medidas sigilosas e prticas revelia do investigado, a despeito de representar limitaes importantes de direitos fundamentais. Assim ocorre, por exemplo, com as previses da Lei n. 9.034/95 e da Lei n. 9.296/96. Ainda no plano local (e talvez mais gravemente) se encaminha a legislao de outros pases, conforme o que sintetizado por Flvia Piovesan:
A ttulo de exemplo, citem-se pesquisas acerca da legislao aprovada nos mais diversos pases, ampliando a aplicao da pena de morte e demais penas, tecendo discriminaes insustentveis, afrontando o devido processo legal e o direito a um julgamento pblico e justo, admitindo a extradio sem garantia de direitos, restringindo direitos, como a liberdade de reunio e de expresso, entre outras medidas.10

No plano regional, possvel citar as medidas europias de restrio imigrao e na, esfera mundial, a atuao norte-americana de livre disposio de cidados de outras nacionalidades, no integrados ao territrio dos EUA. Nos termos do que foi apresentado inicialmente, Guantnamo uma forte materializao destas violaes de direitos fundamentais.

8 9

GRECO, Rogrio. Direito Penal do Inimigo. SANCHEZ, Jess-Mara Silva. ob. cit., p. 68. 10 PIOVESAN, Flvia. ob. cit., p. 30.

5370

Ocorre que, alm de decorrer do movimento histrico, a limitao de garantias fundamentais passa a ser legitimadas pela j referida proposta de Jakobs: o Direito Penal do Inimigo. Segundo o jurista alemo, as garantias pessoais que emanam do Direito so destinadas a indivduos que cumprem com as expectativas necessrias manuteno e ao equilbrio do estado de Direito. Deste modo, se o indivduo se revela incapaz de dar esta contraprestao sociedade, no pode gozar do estado cidado, devendo ser considerado como um inimigo, e, portanto, como indigno de garantias processuais e materiais. Jakobs busca fundamento terico para a sua proposta no pensamento contratualista e, portanto, na lgica de que o delinqente aquele que descumpre com o contrato social, j no podendo participar dos benefcios deste. Embora assente o seu raciocnio em Hobbes e Kant, Jakobs faz questo de assinalar seu elogio ao raciocnio de Rousseau e Fichte quanto ao tratamento devido ao criminoso. Segundo ele, com frrea coerncia que Fichte afirma que pela falta de personalidade, a execuo do criminoso no [ uma] pena, mas s instrumento de segurana11. Por este caminho, segue reconhecendo que nem toda forma de delito retira do indivduo o estado de cidado, em primeiro lugar porque o delinqente tem o dever de proceder reparao do dano12, o que s possvel com a manuteno de sua personalidade. Em segundo lugar, pode reatar com a comunidade, desde que seu ato no represente dano ou risco estrutura do Estado e do Direito. A partir disso afirma que:
De maneira plenamente coerente com isso, HOBBES, em princpio, mantm o delinqente, em sua funo de cidado: o cidado no pode eliminar, por si mesmo, o seu status. Entretanto, a situao distinta quando se trata de uma rebelio, isto , de alta traio: Pois a natureza deste crime est na resciso da submisso, o que significa uma recada no estado de natureza (...).13

Referindo Kant, Jakobs destaca tambm este estado de natureza como um estado de ausncia de legalidade, que ameaa constantemente a sociedade. E nestes dois sentidos que a expresso passa a ser utilizada de forma recorrente na defesa de

11 12

JAKOBS, Gnter. ob. cit., p. 26. JAKOBS, Gnter. ob. cit., p. 27. 13 JAKOBS, Gnter. ob. cit., p. 27.

5371

legitimidade de um Direito Penal no Inimigo, inclusive na tentativa de analisar a questo internacional, sob o seu ponto de vista. De qualquer modo, o autor prossegue, afirmando que, neste estado de segurana, o indivduo no presta uma segurana cognitiva suficiente de um comportamento pessoal14, representando um perigo e, assim, passando funo de inimigo do Estado e da sociedade. Nesta linha, Jakobs desenvolve claramente uma distino entre indivduos que cumprem com os caracteres de cidado e outros, com os caracteres do inimigo. Aos primeiros, atribudo o ttulo de pessoa; aos segundos, este ttulo sria e abertamente negado. A proposta de um Direito Penal do Inimigo , assim, intimamente relacionada ao ideal (ps-industrial) de segurana e, em conseqncia, a uma proposta francamente destinada defesa de quaisquer mecanismos capazes de promov-la. Neste aspecto, a eliminao ou a excluso do indivduo definido como perigoso mostra-se como alternativa bastante pertinente em razo do que Jakobs procura diferenciar a reao do Direito ao cidado e ao inimigo. Segundo ele, a pena a comunicao da reafirmao da norma jurdica e da configurao social. Alis, segundo o que prope, em seu aspecto de preveno geral positiva, a pena criminal no possui como funo a proteo de bens jurdicos (como estabelece Roxim), mas a estabilizao das expectativas sociais frente norma. Deste modo, a aplicao da pena uma forma de interao simblica, para o que necessrio que o autor do fato criminoso seja seriamente considerado como pessoa. E isto no s para que possa compreender a punio que lhe imposta, mas para que lhe seja possvel negar seu ato e conferir segurana sociedade quanto ao seu comportamento futuro. Como esta expectativa no possvel diante ao inimigo, a resposta estatal a ele no teria nenhuma outra face alm da coao, da incapacitao e da excluso. Alis, esta coao se realizaria em uma medida de segurana, no vinculada ao passado e gravidade do fato praticado pelo indivduo, mas projetada ao futuro, dada a periculosidade do agente.
Portanto, no lugar de uma pessoa que de per si capaz, e a que se contradiz atravs da pena, aparece o indivduo perigoso, contra o qual se procede neste mbito: atravs de uma medida de segurana, no mediante uma pena de modo fisicamente efetivo: luta contra um perigo em lugar de comunicao, Direito penal
14

JAKOBS, Gnter. ob. cit., p. 42.

5372

do inimigo (neste contesto, Direito penal ao menos em sentido amplo: a medida de segurana tem como pressuposto a comisso de um delito) ao invs do Direito penal do cidado, e a voz Direito significa, em ambos os conceitos, algo claramente diferente (...).15

Alm de estar caracterizado pela aplicao de medidas de segurana ao infrator, o Direito Penal do Inimigo estaria em atuao no somente diante de danos ou da efetiva prtica de delitos, mas passaria aplicao antecipadamente, a partir da existncia de perigos de danos futuros, ou, ainda, comportamentos preparatrios, de crimes, por parte daqueles definidos como no-cidados. Esta caracterstica de sua proposta exemplificada com uma nova remisso ao terrorismo. Seguindo no raciocnio de que direito do Estado procurar segurana frente inimigo (sendo ela uma instituio jurdica), o autor alemo estabelece, como formais processuais legtimas, a priso antecipada, a utilizao de medidas foradas e para a obteno de informaes, a manuteno de segredos processuais frente ao detido e a vedao de comunicao com o exterior ou com seus defensores. Mesmo porque, esta coao no se dirige contra a pessoa em Direito (...) mas contra o indivduo, que com seus instintos e medos pe em perigo a tramitao ordenada do processo, isto , se conduz nessa medida como inimigo16. Desta maneira, Jakobs prope uma outra velocidade ao Direito Penal, admitindo a imposio de restries da liberdade aliada a restries de direitos fundamentais. Para aqueles que diriam (como dizem) que o chamado Direito Penal do Inimigo corresponderia, na verdade, a um no-Direito, Jakobs se antecipa, ao dizer que a sua proposta configura um dos plos do Direito Penal, ao oposto do qual se encontra o Direito Penal do Cidado. A partir disso, acredita no haver um racha do sistema jurdico, nem mesmo no aspecto de Direito Internacional, posto que, segundo o que afirma, no haveria uma ordem jurdica comunitria estabelecida na esfera mundial, mas somente um postulado de realizao de Direitos Humanos. Seja como for, para ele a identificao do inimigo estaria a impor um tratamento adequado a esta sua condio, j que:
(...) quem no quer privar o Direito penal cidado de suas qualidades vinculadas noo de Estado de Direito controle das paixes; reao exclusivamente frente a atos exteriorizados, no frente a meros atos preparatrios; o respeito da
15 16

JAKOBS, Gnter. ob. cit., p. 23. JAKOBS, Gnter. ob. cit., p. 40.

5373

personalidade do delinqente no processo penal, etc. deveria chamar de outra foram aquilo que tem que ser feito contra os terroristas, se no se quer sucumbir, isto , deveria chamar Direito penal do inimigo, guerra contida.17

2. OS POSTULADOS DA INTERNACIONALIZAO DOS DIREITOS HUMANOS COMO OPOSIO AO DIREITO PENAL DO INIMIGO As incisivas afirmaes de Jakobs so, sem dvida, polmicas. Ora taxadas como nazistas, ora ditas compreensveis, certo que as caractersticas do Direito Penal do Inimigo no se amoldam aos parmetros mnimos dos Direitos Humanos. E isto se deve, inicialmente, ao carter descartvel dado, pelo autor, humanidade ou condio de pessoa. Conforme visto, esta proposta terica parte de um pressuposto bastante claro: o estado de cidado (ou de pessoa) atribudo ao indivduo at que ele deixe de apresentar expectativas seguras quanto ao seu comportamento futuro, no seio social. Verificando-se a periculosidade do indivduo, deve ser ele entendido como algum despido de personalidade e, portanto, da titularidade de quaisquer direitos. Ocorre que a condio de humanidade (antes mesmo da de cidadania) h muito vem sendo cunhada e desvelada como caracterstica intrnseca a todo indivduo, no sendo, portanto, um conceito to vago ou simplista, como Jakobs faz parecer. Em importante trabalho sobre a afirmao histrica dos Direitos Humanos, Fbio Konder Comparato apresenta as diversas fases por qu passou o desenvolvimento do conceito de pessoa, at a sua declarao em inmeros instrumentos jurdicos internacionais e nacionais. Neste sentido, Comparato mergulha na histria, passando pelo

desenvolvimento das religies monotestas, do pensamento grego (na Antigidade), pelas contribuies da prpria Igreja Catlica (no perodo medieval ou antes dele), at chegar em pensadores modernos, como Nietzshe, Kant e Habbermans. Aps referir o perodo axial, o autor encontra em So Paulo importante referncia igualdade entre s pessoas, quando o Apstolo afirma que j no h nem judeu nem grego, nem escravo nem livre, bem homem nem mulher. Ainda na anlise em torno do cristianismo, Comparato identifica um reavivamento do pensamento de

17

JAKOBS, Gnter. ob. cit., p. 37.

5374

Aristteles na afirmao de que o homem seria corpo e esprito (e, portanto, portador de dualismo equivalente aparncia e essncia gregas). O autor segue apresentando dentre tantas outras, as reflexes feitas durante o desenvolvimento do pensamento ocidental que firmaram as bases para a identificao de uma natureza humana, pertencente a toda e qualquer pessoa e capaz de lhe conferir o direito a garantias mnimas de respeito e sobrevivncia. Vinculando esta concepo, ainda, passa pelo pensamento de Kant e Nietzshe. Quanto ao primeiro, destaca o enfoque na razo e na busca pela felicidade como critrio de distino do homem frente as demais coisas do mundo. Portanto, embora tenha admitido a possibilidade de o homem ser concebido como inimigo por seu semelhante (conforme o que explorado por Jakobs), certo de que, para Kant, o homem possui uma essncia que lhe peculiar e que o torna integrante de uma comunidade. O mesmo se verifica em Nietzshe, definido por Comparato como o pensador da dignidade humana, uma vez que conseguiudesvincular o bem e o mal dos objetos e pessoas, por entende-los como produtos de valoraes humanas. Eu suas palavras:
Em suma, a quarta etapa na compreenso da pessoa consistiu no reconhecimento de que o homem o nico ser vivo que dirige a sua vida em funo de preferncias valorativas. Ou seja, a pessoa humana , ao mesmo tempo, o legislador universal, em funo dos valores ticos que aprecia, e o sujeito que se submete voluntariamente a essas normas valorativas. A compreenso da realidade axiolgica transformou, como no poderia deixar de ser, toda a teoria jurdica. Os direitos humanos foram identificados com os valores mais importantes da convivncia humana, aqueles sem os quais as sociedades acabam percebendo, fatalmente, por um processo irreversvel de desagregao.18

Finalmente, segundo Comparato, a quinta e ltima etapa de formatao da dignidade humana enquanto conceito e valor universal estaria vinculada ao pensamento existencialista, pelo qual foi possvel reconhecer a personalidade humana

independentemente da funo ou do papel exercido pelo indivduo em sociedade. Estas so, certamente, as bases para a construo dos Direitos Humanos como o conhecemos atualmente, ou seja, como uma plataforma emancipatria voltada para a proteo da dignidade humana19, ou como um processo de construo e de lutas voltadas garantia desta dignidade. Seja como for, o fato que os Direitos Humanos
COMPARATO, Fbio Konder. ob. cit., p. 25-26. Citao de Celso Lafer ao trabalho de Flvia Piovesan, no prefcio da obra Direitos Humanos e Justia Internacional , p. IX.
19 18

5375

partem da concepo de que todo homem dotado de uma essncia ou de um arcabouo de caractersticas que o tornam necessariamente titular de direitos que devem ser garantidos pela organizao social. Novamente, vale perceber a complexidade desta concepo, no sendo possvel suprimir a existncia da dignidade do homem a partir da aplicao de um ttulo como o rtulo de inimigo. Ademais, impossvel ignorar o volume, a extenso e a prpria histria de formao das manifestaes internacionais, que reconhecem esta dignidade como paradigma insupervel. Em uma anotao meramente ilustrativa, v-se que a Declarao Universal dos Direitos Humanos (proclamada aps a Segunda Guerra Mundial de forma a marcar o incio da internacionalizao dos Direitos Humanos) j em seu prembulo reconhece que a dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e seus direitos iguais e inalienveis como fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo. Este texto repetido em outros instrumentos internacionais, dentre os quais se destaca o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Em outros termos, mas com o mesmo contedo, a Conveno Americana de Direitos Humanos preconiza que os direitos essenciais da pessoa humana no derivam do fato de ser ela nacional de determinado Estado, mas sim de ter como fundamento os atributos da pessoa humana. Retomando o texto da Declarao Universal, v-se que, em seu Artigo I, estabelece-se que todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao umas s outras com esprito de fraternidade. No Artigo VI do mesmo diploma, textualmente enfatiza-se que toda pessoa tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecida como pessoa perante a lei. Disposies correspondentes a estas so encontradas no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 16), na Conveno Americana de Direitos Humanos (art. 3.) e na Carta Africana de Direitos Humanos (art. 5.), demonstrando a afinidade tambm dos sistemas regionais posteriormente desenvolvidos aos primeiros enunciados globais de Direitos Humanos. Some-se a isso, as inmeras declaraes de garantias vinculadas ao reconhecimento da condio humana, dentre os quais cabe citar o direito vida,

5376

igualdade (independentemente de sexo, raa, nacionalidade, religio etc.); liberdade (em todas as suas formas); proibio da escravido e de qualquer forma de tortura; assim como s garantias processuais. Paralelos a esta gama de direitos civis e polticos, situam-se os direitos econmicos, sociais e ambientais (que, a despeito de mais recentemente elaborados so tambm alinhavados em vista do asseguramento da dignidade da pessoa humana). Exatamente por esta razo, reconhece-se a interdependncia, inter-relao e indivisibilidade de todos os Direitos Humanos20, embora historicamente a declarao dos direitos civis e polticos tenha antecedido dos demais. De qualquer forma, a concepo contempornea de Direitos Humanos proclama de forma irretorquvel a dignidade da pessoa humana, pretensamente afastvel pelo Direito Penal do Inimigo. imprescindvel salientar que a produo do Direito Internacional j permitiu a afirmao de que nem mesmo a referncia a estados de exceo ou de risco social autoriza a supresso do ncleo essencial dos Direitos Humanos. Neste sentido, j foram enunciadas clusulas de irrevogabilidade, como aquelas contidas nos arts. 15 e 27 das Convenes Europia e Americana de Direitos Humanos. Cabe unir a isso, tambm, a leitura de outras trs Convenes, editadas em perodos histricos bastante distintos, mas das quais se extrai que mesmo em perodos de guerra, o Direito Internacional sempre zelou pela humanizao dos conflitos e relaes internacioanis. O primeiro dos diplomas referidos consiste na Conveno relativa ao Tratamento dos Prisioneiros de Guerra (de 1929). Em quase uma centena de artigos, os pases signatrios asseguram a manuteno da dignidade dos prisioneiros inimigos, a partir de previses que variam das formas mais gerais s mais especficas e cotidianas. Assim, por exemplo, pelos arts. 2 e 3 declara-se que os prisioneiros de guerra devem ser tratados com humanidade, conservando a sua plena capacidade civil. De outro lado, nas sees seguintes, so destacados direitos relacionados captura; ao cativeiro; s instalaes e higiene dos campos; alimentao e ao vesturio do prisioneiro; sua comunicao com o Estado a que pertence; possibilidade de trabalho e de recebimento de soldo e de encomendas enviadas por familiares; disciplina durante a deteno; s condies de transferncia e extenso das marchas a p, dentre outras
20

PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Justia Internacional.

5377

interessantssimas. Todas, no entanto, explicitamente destinadas a garantir que aquele que fora capturado como inimigo de guerra tenha garantida a sua dignidade de pessoa. A mesma inspirao reconhecida na Conveno Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (de 1989). Remetendo-se aos Pactos Internacionais de Direitos Humanos anteriormente firmados, este segundo diploma internacional afasta categoricamente e sem excees a possibilidade de utilizao da tortura, reconhecendo que esses direitos emanam da dignidade inerente pessoa humana. Segundo o art. 2, em nenhum caso podero invocar-se circunstncias excepcionais, como ameaa ou estado de guerra, instabilidade poltica interna ou qualquer outra emergncia pblica, como justificao para a tortura, repetindo-se a irrevogabilidade de direitos j mencionada nos Pactos Americano e Europeu. Finalmente, observa-se que tambm a recente Conveno Internacional sobre a Supresso de Atentados Terroristas com Bombas (de 1997) manteve a dignidade da pessoa humana como o norte indesvivel. Nos Artigos 7, 8, 13 e 14, esta Conveno estabelece os seguintes direitos para qualquer pessoa apresentada como responsvel pelos delitos de atentado (definidos em seu artigo 2): comunicao com o Estado de sua nacionalidade (ou com territrio em que resida); visita de representante desse Estado; informao sobre os seus direitos; instaurao de processo destinado a apurar a sua responsabilidade em perodo razovel; manifestao de seu consentimento sobre transferncia para outra Estado (a fim de participar de ato judicial); e, finalmente, tratamento justo, incluindo-se o usufruto de todos os direitos e garantias de conformidade com a lei do Estado em cujo territrio estiver, bem como os direitos aplicveis ao direito internacional, dentre os quais refere-se expressamente o direito internacional em matria de direitos humanos. Diante destas informaes todas, impossvel, primeiro, rejeitar o consenso quanto personalidade humana afeta a todo indivduo e gerador da obrigao de respeito sua dignidade. H, portanto, tranqilidade sobre a existncia de um mnimo tico irredutvel no mbito internacional traduzido pelo Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, que, assim, no admite uma supresso to simplista como a que proposta por Jakobs, a partir do Direito Penal do Inimigo. Neste ponto, alis, cabe notar que nem mesmo a associao do crime com o estado de guerra (e do criminoso com o inimigo), subsiste anlise das declaraes

5378

internacionais de Direitos Humanos. Conforme visto, no incio do sculo XX, os pases j estabeleciam limites bastante rgidos para evitar violaes durante a guerra, antes mesmo de os horrores do nazismo alertarem o mundo para a necessidade de serem firmados acordos em vista daquele mnimo tico irredutvel. Em outras palavras: mesmo em perodos desacompanhados da discusso dos Direitos Humanos, o estado de guerra foi dissociado do estado natural de Hobbes ou da autorizao para a prtica de atrocidades contra o ser humano. Retomando a discusso anterior, tem-se, em segundo lugar, que o fenmeno da internacionalizao e da jurisdicionalizao dos direitos humanos esvazia por completo a afirmao de Jakobs, no sentido de que a defesa dos Direitos Humanos no obsta o reconhecimento da legitimidade do Direito Penal do Inimigo. Segundo o penalista alemo, no haveria uma ordem comunitria-legal estabelecida no plano internacional, de modo que no seria possvel falar na sua manuteno, pelo respeito aos Direitos Humanos. Segundo ele, haveria, talvez, um protocolo de intenes em vista destes direitos, mas isso no asseguraria nenhuma espcie de personalidade individual. A realidade internacional, entretanto, mostra o contrrio. Tem-se, inicialmente, a existncia de inmeros diplomas legislativos internacionais, inter-relacionados e integrados aos ordenamentos nacionais o que certamente vai alm de protocolos de intenes, e corresponde a uma realidade que afeta toda comunidade internacional, regional e local. Ademais, a jurisdicionalizao dos Direitos Humanos apresenta-se de forma cada vez mais intensa no plano internacional, no s a partir dos Tribunais ad hoc e do Tribunal Penal Internacional, como tambm atravs da atuao das Cortes Regionais de Direitos Humanos. Os debates travados na Corte Europia so exemplos disso, assim como a previso e o efetivo exerccio individual do direito de petio tem revelado que efetivamente o indivduo goza de personalidade no plano internacional. Portanto, ensaiando a contraposio entre o Direito Penal do Inimigo e o panorama contemporneo e internacional dos Direitos Humanos, o que parece que o primeiro no encontra respaldo algum para legitimar-se enquanto proposta jurdica moderna, nem mesmo no contexto da Sociedade do Risco.

CONSIDERAES FINAIS

5379

A internacionalizao dos Direitos Humanos rompeu como fenmeno aps a Segunda Guerra Mundial, como reao aos horrores do nazismo. Guardadas as devidas propores, a defesa da desconstituio jurdica da identidade humana (feita por Jakobs) permite a mesma coisificao de pessoas observada nos campos de concentrao alemes. Seguindo este mesmo raciocnio, acolher a tese de que a periculosidade do indivduo autorizaria a supresso de todos os seus direitos seria retomar os ideais do darwinismo social, propondo que a sociedade deveria descartar ou incapacitar aqueles seus membros que exprimiriam as caractersticas indesejveis para o processo de evoluo social. Em igual toada, ter-se-ia o reavivamento da criminologia etiolgica individual, que, na verdade, constitui o verdadeiro bero da idia de periculosidade. Partindo da catalogao das caractersticas de pessoas presas e internadas em manicmios, Lombroso, Ferri e Garfalo apresentaram a concluso de que a delinqncia constitui atributo individual e gentico, manifestada pelo indivduo que se encontra em estado de saturao criminal. Deste modo, a identificao da intensidade destes atributos revelaria o nvel de temor que a sociedade deveria nutrir em face daquele sujeito patolgico. Esta temibilidade, por sua vez, justificaria a imposio de medidas de Defesa Social21 desvinculadas da gravidade do crime praticado, mas relacionadas necessidade de segurana decorrente das caractersticas do autor. Estes caracteres muito aproximam as propostas da Defesa Social de outrora ao jovem Direito Penal do Inimigo, demonstrando que no , absolutamente, nova a idia de utilizar dos instrumentos de coao do Estado revelia de Princpios como a Legalidade, a Proporcionalidade, a Culpabilidade e o Devido Processo Legal todos refletindo o integral contedo do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Inmeros so os crticos do Direito Penal do Inimigo e vultosas as crticas que ainda podem e devem ser feitas sob os aspectos do Direito Penal, do Direito Processual e da Criminologia, mas parece que todas elas sempre estaro vinculadas ao mnimo tico irredutvel felizmente reconhecimento no cenrio internacional.

21

Defesa Social foi a expresso eleita como tema de movimentos fundados nos ideais lombrosianos e voltados utilizao do Direito Penal como mecanismo de incapacitao, excluso e tratamento de delinqentes como indivduos patolgicos e perigosos para a sociedade.

5380

REFERNCIAS ARENDT, Hannah. A condio humana. 10 edio, Rio de Janeiro, 2001. ________________. Origens do Totalitarismo. Traduo: Roberto Raposo. So Paulo: Companhia das Letras, 1989. ASSMANN, Selvino J. A Sociedade Global do Risco uma discusso entre Ulrich Beck e Danilo Zolo (Subsdios de Estudo Universidade Federal de Santa Catarina Centro de Filosofia e Cincias Humanas Departamento de Filosofia). In http://cfh.ufsc.br/~wfil/ulrich.htm. Acesso em 17/10/2005. BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito penal introduo sociologia do Direito penal. 3. edio. Rio de Janeiro: Editora Reva: Instituto Carioca de Criminologia, 2002. CARVALHO,Thiago Fabres. O Direito Penal do Inimigo e o Direito Penal do homo sacer da baixada: excluso e vitimao no campo penal brasileiro. in www.ihj.org.br/pdfs/Artigo_Tiago_Fabres.pdf. Acesso em 15/07/2007. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A Criminologia Radical. Rio de Janeiro: Forense, 1981. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 2. edio. So Paulo: Saraiva, 2001. DORNELES, Carlos. Deus inocente. A imprensa no. So Paulo: Globo, 2003. GERBER, Daniel. Direito Penal do inimigo: Jakobs, nazismo e a velha estria de sempre. 07/2005, in http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7340, consultado em 03/07/2007. GOMES, Luiz Fvio. Muoz Conde e o Direito Penal do Inimigo. 09/2005. in http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7399. Acesso em 03/07/2007. GRECO, Rogrio. Direito Penal do Inimigo. In http://www.nadiatimm. jor.br/009/Materias/EspacoLivre/direitopenal.htm. Acesso em 03/07/2007.

JAKOBS, Gnter e MELI, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo Noes e Crticas. Porto Alegre, 2007. MACHADO, Marta Rodrigues de Assis Machado. Sociedade de Risco e Direito penal Uma avaliao de novas tendncias poltico-criminais. So Paulo: IBCCRIM, 2005 (monografias / IBCCRIM; 34)

5381

PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Justia Internacional. So Paulo: Saraiva. 2006 ______________. Temas de Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad. 2003. SANCHEZ, Jess-Mara Silva. A expanso do Direito Penal. Traduo de Luiz Otvio de Oliveira Rocha. Srie As cincias criminais nas sociedades psindustriais. Volume 11. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2002. SILVA, Pablo Rodrigo Alfen da. Leis Penais em branco e o Direito Penal do Risco: aspectos crticos e fundamentos. Rio de Janeiro: Lmen Iuris, 2004. TOGNOLLI, Cludio Julio. Jogo perigoso. Polticas de medo geram abusos dos direitos humanos. In www.conjur.estadao.combr/static/text/5585,1. Acesso em 03/07/2007. ZAFFARONI, Eugenio Raul. Ele enemigo en el derecho penal. Buenos Aires: Ediar, 2006. WINTERBORRON, Michael e WHITECROSS, Mat. A caminho de Guatnamo. Documentrio.

5382