ANTNIO MANUEL HESPANHA

I MBECILLITAS .
AS BEM-AVENTURAAS DA INFERIODADE NAS SOCIEDADES DE ANTIGO REGIME.

-ufmg- fafich, 2008

ANTNIO MANUEL HESPANHA , IMBECILLITAS. AS BEM-AVENTURAAS DA INFERIODADE NAS SOCIEDADES DE ANTIGO REGIME.

1. Categorias. Um pouco de teoria da histria. ................................ 4 2. A Ordem. .......................................................................... 26 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. 2.6. Cosmos. A ordem - uma categoria do poltico na poca moderna.26 Consequncias institucionais. ____________________________ 30 Ordem e estado. _______________________________________ 31 Perfeio e diferena. ___________________________________ 31 Diferena e hierarquia. Estados, pessoas e individuos. _______ 33 Uma ordem universal de criaturas. ________________________ 36

3. Menores. .......................................................................... 42 4. Loucos, prdigos, falidos e vivas gastadeiras . ......................... 53 5. Mulheres, esposas e vivas. .................................................. 65 5.1. Mulheres. _____________________________________________ 65 5.1.1. __ Menos dignas. ______________________________ 68 5.1.2. __ Frgeis e passivas. __________________________ 72 5.1.3. __ Lascivas, astutas e ms. ______________________ 74 5.1.4. __ Portugal. ___________________________________ 76 Esposas . _____________________________________________ 77 Uma comunidade natural. ________________________________ 78

5.2. 5.3.

5.3.1. __ Uma comunidade fundada no amor. _____________ 81 5.3.2. __ A economia dos deveres familiares. _____________ 84 5.3.3. __ Marido e mulher: uma igualdade enviesada. _______ 86 5.3.4. __ Uma comunidade de bens e de trabalho. _________ 88 5.3.5. __ A perpetuao da unidade: primogenitura e indivisibilidade sucessria do patrimnio familiar. __________________________ 88 5.3.6. __ Entre a unidade da famlia e a igualdade dos filhos. _ 90 5.3.7. __ Outras fidelidades domsticas. _________________ 90 5.3.8. __ A fora expansiva do modelo domstico. _________ 92 6. Rsticos. .......................................................................... 96 7. Selvagens e brbaros . ....................................................... 136 8. Pobres e miserveis . ......................................................... 159 9. Mobilidade. ..................................................................... 169 9.1. Introduo. ___________________________________________ 169

Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa; e-mail: amh@oniduo.pt: webpage: www.hespanha.net .

9.2. 9.3.

Ordem e vontade. Um mundo relativamente indisponvel. ____ 171 O equilibrio. __________________________________________ 172 9.3.1. __ Honestidade. ______________________________ 172 9.3.2. __ Justia. ___________________________________ 176 A mudana. __________________________________________ 177 9.4.1. __ Ordem e tempo. ____________________________ 177 9.4.2. __ Obras.____________________________________ 179 9.4.3. __ Graa: gratido, liberalidade e misericrdia. ______ 182

9.4.

Voc conhece o meu mtodo, meu caro Watson. Parte da observao das coisas insignificantes, Sir Arthur Conan Doyle, The Bascombe Valley Mistery, 1891.

1. Categorias. Um pouco de teoria da histria. O tema deste curso so categorias. Podia chamar-lhes imagens, representaes ou conceitos. Escolho a primeira palavra propositadamente. Categoria remete, na reflexo sobre o conhecimento, para a ideia de modelos de organizao das percepes, da realidade, se quisermos. Ou seja, conota uma capacidade activa, estruturante, criadora (poitica) na modelao do conhecimento. E este um sinal metodolgico que queria deixar desde j, o de que pressuponho que estas entidades a que me referirei tm essa capacidade de criar conhecimento (se no - adianto j toda a provocao ... - de criar realidade). Nisso categoria leva vantagem sobre as restantes palavras, nomeadamente sobre imagem, ou representao. Tradicionalmente, imagem ou representao eram palavras que denotavam alguma passividade. A imagem era a cpia, ou representao, de uma coisa. Representar, em termos jurdicos, era estar em vez de. J em termos teatrais e polticos, no Antigo Regime era um tanto mais do que isso: era antes, apresentar algo escondido, mesmo inevitavelmente escondido; com o que representar podia constituir a primeira viso de uma coisa, uma apresentao, como quando apresentamos tornamos conhecidas pela primeira vez - pessoas. Do mesmo modo, o reino, como corpo mstico, via-se pela primeira vez (apresentava-se) nas Cortes 1. Com isto, j havia alguma novidade e criao. Hoje em dia, os historiadores mesmo aqueles que no se confessam de bom grado como construtivistas fazem dos termos imagens, imaginrio e representao um uso que lhes reala, alm do aspecto arbitrrio, o seu aspecto poitico. Ou seja, por um lado, sublinham que a imagem no mantm nenhum vnculo foroso com a realidade, antes sendo criaes autnomas dos sujeitos (colectivos, prefere-se hoje pensar). Por outro lado, realam que, uma vez instalados, estes imaginrios modelam as percepes, as avaliaes, os comportamentos. Com esta reviso, o termos convm-me e, por isso o usarei por vezes, para evitar a monotonia do discurso. Em todo o caso, categoria tem uma vantagem suplementar a de realar o carcter orgnico, arrumado, destes quadros mentais. O facto de eles constiturem conjuntos tendencialmente coerentes entre si, com lgicas internas de organizao e de desenvolvimento. Para alm de que, apesar de tudo, me parece mais forte a evocao da sua natureza activamente organizadora. Esta remisso para a lgica de organizao existe tambm na palavra conceito. Na sua etimologia est o verbo latino capere, que significa agarrar,

1 Hasso Hofmann: ReprsentationStudien zur Wort- und Begriffsgeschichte von der Antike bis ins 19. Jahrhundert. Habilitationsschrift. Schriften zur Verfassungsgeschichte, Band 22. Berlin, 1974; Paolo Cappellini, Rapresentanza in Generale - Diritto Intermedio, in Enciclopedia del Diritto, Milano, Giuffr, vol. XXXVIII, 1987.

tomar; tal como, no correspondente alemo (Begriff), est o verbo greifen, com a mesma conotao activa, ao passo que ao sinnimo Auffassung subjaz o verbo fassen, agarrar, apanhar, tomar. O que me afasta da palavra o facto de estar muito embebida por concepes racionalistas; por insinuar um esforo mental consciente e reflectido, tpico dos pensadores e dos filsofos, gente de que no me vou ocupar muito, enquanto tais, ou seja, enquanto produtores conscientes e individualizados de ideias. Temo que, se optasse por falar de conceitos se confundisse o meu trabalho com uma empresa de histria das ideias, concebida como histria de ilusres pensadores e dos seus intencionais pensamentos. E no disso que vou tratar. Qualquer grande pensador que aqui aparea aparece sem gales, reduzido a um soldado raso (eventualmente mais eloquente) de um grande exrcito annimo. certo que a ideia de uma histria dos conceitos 2 foi relanada por Reinhardt Koselleck intenes muito semelhantes s que exprimi 3. Em todo o caso o peso da palavra conceito ainda , nos discursos usuais, demasiado para que se utilize sem a preocupao de se ser mal entendido, aproximando-nos fora de uma histria individualista, subjectivista, intencionalista das construes intelectuais. O projecto de uma histria das categorias tem que combater em duas frentes. Por um lado, tem que combater, na frente da histria social, aqueles que acham decerto vacinados pela histria tradicional das ideias que, como a histria se faz de actos humanos e no de palavras l, nesse plano dos actos e comportamentos, que a historiografia tem que assentar arraiais. Claro que esses homens que agem tambm pensam e tambm falam. Mas esse pensar e esse falar limitar-se-iam a pensar em coisas e a falar de coisas. Por outras palavras, Os homens construiriam o o pensamento a partir da realidade, avaliariam a realidade em funo de interesses e, em funo da realidade e da sua avaliao, assumiriam comportamentos, uns dos quais eram discursos, com os quais traduziriam em palavras o modo como viam e avaliavam a realidade e a forma como reagiriam; os quais, de novo, seriam apreendidos por outros como realidades, avaliados segundo outros interesses e respondidos com outros comportamentos. Interesses, realidades, comportamentos seriam, termos sociais, coisas. O resto, incluindo as palavras, seriam, nos mesmos termos, no coisas. Como a histria social se devia ocupar de coisas, as ideias e as palavras no faziam parte dela, por justamente lhes faltar espessura social. Hoje j poucos pem as coisas assim. Quase todos percebem que h mediaes, refraces, criao: (i) na passagem da realidade sua representao intelectual; (ii) na identificao dos nossos interesses; (iii) na

2 Hans Erich Bdeker (ed.), Begriffsgeschichte - Diskursgeschichte Metapherngeschichte, com contributos de Reinhart Koselleck, Ulrich Ricken, Hans Erich Bdeker, Jacques Guilhaumou, Mark Bevir, Rdiger Zill und Lutz Danneberg, Gttingen: Wallstein Verlag 2001 (publ. do Max-Planck Institut fr Geschichte). J o Archiv fr Begriffsgeschichte, ed. por Gunter Scholtz, em colaborao com Hans-Georg Gadamer e Karlfried Grnder (desde 1955), tinha a inteno de constituir um ponto de partida para um dicionrio dos conceitos filosficos. 3 Cf. Reinhardt Kosellek, Le futur pass. Contribution la smantique des temps historiques , Paris, ditions de lcole des Hautes tudes en Sciences Sociales, 1990 ; Koselleck, Reinhart, Practice of Conceptual History: Timing History, Spacing Concepts, Stanfird University Press, 2002 (com prefcio de Hayden White). Fora da Alemanha, uma proposta semelhante tem sido avanada por J. G. A. Pocock, Q. Skinner [James Tully (ed.), Meaning and Context: Quentin Skinner and His Critics, Princeton University Press, 1989, 370 pp.) ; Giuseppe Duso , La logica del potere. Storia concettuale come filosofia politica, Laterza, Biblioteca di cultura moderna, 1999, M. Barberis, Libert, Bologna, Il Mulino, 2002, Introduo.

avaliao da realidade em face deles; (iv) na formulao de programas de acoresposta (reaco). Mas algumas manhas persistem. Por exemplo, a de, quando se fala na autonomia e criatividade dos discursos e das sua figuras, se responder com o facto de que estes no falam por si, mas que so apropriados socialmente. E que, sendo-o, perdem uma lgica prpria e se dobram lgica dos interesses dos grupos apropriadores. E, com isto, voltamos vaca fria. Pois os tais interesses voltaram a ser coisas perante as quais as palavras recebidas (apropriadas, tornadas coisa prpria pelas imperiais coisas) voltaram a perder qualquer autonomia). Que existe uma sobre-determinao de sentido local sobre o sentido geral, que falamos, ouvimos, sentimos, avaliamos em situao e que isso redefine os sentidos gerais, parece evidente. Mas que essa redefinio decorra de interesses em bruto, no estado de natureza, no mediados po r representaes particulares, uma coisa totalmente diferente. Outra via de recuperar a soberania das coisas a de, falando-se em discursos, se responder com as prticas. As prticas sero, naturalmente, coisas. Puras e duras. Gestos, gestos cruzados, contra-gestos, contagens, frequncias, viagens, tiros, cpulas, cultivos, Coisas meramente exteriores, sem qualquer interioridade. Uma vnia j duvidoso que o seja; uma palavra, quase nunca; uma ideia, isso jamais. Se houver um qualquer interior na prtica, ela j deixa de ser prtica e passa a representao. De modo que a tal dialctica entre prticas e representaes, entre prticas e discursos, uma quadratura do crculo. , na verdade, uma maneira de simular alguma abertura s representaes, por quem, na verdade, cr que elas cantam ociosamente, enquanto as prticas, afanosamente, constroem a histria. Bondosamente, sugere-se agora que a formiga para s vezes um bocadinho para ouvir a cigarra. Mas segue, imperturbada, a sua lida. *** Num texto de sntese 4, Koselleck sistematiza algumas das razes da autonomia da histria dos discursos. A primeira delas parece banal; mas contm mais de razo que aquilo que aparenta. Trata-se do uso de conceitos tcnicos ou enfaticamente carregados de sentido. Uns e outros tm uma evidente espessura, que os faz dizer para alm do que aquilo que os locutores querem. No primeiro caso de que os exemplos tpicos so as linguagens formalizadas, como, por exemplo, as linguagens de programao dos dias de hoje -,estamos perante aquilo a que Umberto Eco chamou os limites da interpretao 5: o conceito, na sua fixidez tcnica ou formalista, resiste apropriao. E, por isso, a histria social no tem grande volta a dar -lhe. Dirse- que, na longa durao, isto raramente ou nunca acontece, pois no h

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Cf. Reinhardt Kosellek, Le futur pass, cit.

Umberto Eco, I limiti dell'interpretazione, Milano 1990; trad. ingl., The limits of interpretation, Bloomington, Ind. : Indiana University Press, 1990.

formalismo que resista ao tempo. verdade, mas, no curto e mdio termo claro que h discursos e categorias no disponveis. Existe, no entanto, uma segunda espcie de indisponibilidade: a dos conceitos to carregados de sentido, que este sentido (positivo ou negativo) sobre-investe o sentido dos utilizadores. As categorias dizem mais do que se quer, tm sentidos preter-intencionais. por isso que nem um honesto ateu est vontade com a palavra Deus; ou que um rebento das boas velhas famlias portuguesas nunca usa, deliberadamente, a rabiosa palavra vermelho, mas apenas encarnado. Num plano menos ftil, Kosellek descreve o impacto objectivo de palavras polmicas na histria poltica europeia, como revoluo, feudal, cidado. Mesmo ciciada, melosamente insinuada, revoluo sempre Revoluo (ibid., 103). Da que estas palavras fecundas no sejam domesticamente apropriveis, seno limitadamente, pelos grupos sociais. Realmente, elas esto antes deles; fazem eventualmente os grupos sociais 6. *** E com isto entramos num segundo aspecto da autonomia da histria dos discursos. Os discursos como palcos de lutas sociais. As categorias como praas fortes que se conquistam ou se perdem, na luta social. Realmente, muitos nomes no so apenas nomes. Intelectual, burgus, proletrio, homem, demente, rstico, so, alm de sons e letras, estatutos sociais pelos quais se luta, para entrar neles ou para sair deles. Numa sociedade de classificaes ratificadas pelo direito, como a sociedade de Antigo Regime, estes estatutos eram coisas muito expressamente tangveis, comportando direitos e deveres especficos, taxativamente identificados pelo direito. Da que, ter um ou outro destes nomes era dispor de um ou outro estatuto. Da que, por outro lado, classificar algum era marcar a sua posio jurdica e poltica. A mobilidade de estatuto que ento existia no era tanto uma mobilidade social, nos termos em que hoje a entendemos (enriquecer, estudar, melhorar o crculo das suas relaes, mudar de bairro); era antes e sobretudo uma mobilidade onomstica ou taxinmica conseguir mudar de nome, conseguir mudar de designao, de categoria (discursiva), de estado (nobre, fidalgo, jurista, peo, lavrador). Claro que a mudana de vida podia ser importncia; mas quem decidia dessa importncia era a prpria entidade conceptual que designava o estado pretendido. Ou seja, era o conceito de nobreza (a definio da categoria da nobreza) que decidia que mudanas de vida eram necessrias para se ser admitido. Pierre Bourdieu generalizou esta perspectiva a todos os mecanismos de distino social, construindo uma teoria geral sobre o modo de organizar estratgias de luta por smbolos, por marcas de distino 7. E tambm explicou

Cerruti (Simona), " La construction des catgories sociales ", in Boutier (Jean), Julia (Dominique) (dir.), Passs recomposs. Champs et chantiers de l'histoire, Paris, Autrement, 1995, p. 224-234. Aplicao: Cerutti (1990), Simona, La ville et les mtiers. Naissance d'un langage corporatif , Turin, 17e-18e sicle), Paris, EHESS, 1990. Para Portugal, uma aluso ao problema em Nuno L. Madureira (coord.), Histria do trabalho e das ocupaes. III. A agricultura: Dicionrio, Lisboa, Celta, 2002, Introduo (Conceio Martins, Nuno Monterio)
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P. Bourdieu, La distinction, Paris : ditions de Minuit, 1979.

que, j quando se fala, se esto a fazer coisas muito mais complicadas do que designar objectos existentes a, em estado bruto, fora do discurso. Na verdade, no apenas se esto a construir, de novo, objectos; como se est a construir poder, por vezes um poder imenso, com essas coisinhas aparentemente volteis e frgeis que so as palavras 8. Por isso que podemos encarar a categorizao social como uma forma de institucionalizao de laos polticos; e as tentativas de re-categorizao como uma espcie de revoluo. Simona Cerruti estudou este impacto poltico das categorias na sociedade torinense dos fins do Antigo Regime e o modo como a reforma social e poltica passava sobretudo pelo refazer do mbito e hierarquia dessas categorias. Em Portugal, Nuno Monteiro e Fernanda Olival, entre outros, tm, por sua vez, estudado as lutas pelo poder de classificar; os seus trabalhos 9 mostram a persistncia da poltica da coroa para se arrogar o direito de classificar pessoas como nobres (nobilitar) ou como cavaleiros das ordens militares, enquanto a nobreza mais antiga e os juristas cada grupo pelas suas razes se manifestavam frequentemente no sentido de que essa classificao era feita pela natureza, pelo valor, pelos usos e fama estabelecidos, nveis de leitura em que eles eram os peritos com o poder de classificar 10. Num estudo de h uns anos mostrei como o uso pelos juristas medievais de categorias de classificao dos oficiais pblicos provindas do Imprio bizantino e j sem qualquer correspondncia com a realidade poltico-administrativa tinha efeitos polticos concretos, inculcando a ideia de centralizao poltica e de hierarquia dos funcionrios entre si 11. Neste caso, o conjunto das categorias nem sequer aplicado a pessoas. Apenas funciona como um modelo de organizao poltica com o qual a situao administrativa instalada continuamente confrontada, sendo por ele avaliada e paulatinamente conformada. O prprio facto de estas categorias serem objecto de um confronto social i.e., de os seus contornos e contedos serem objecto de despique f-las, evidentemente, mover, Mas apenas nos termos de uma gramtica que a delas. Ou seja, o prprio sistema das categorias que selecciona as regras da luta. Nem todos os argumentos serviam, nem todas as autoridades eram sempre invocveis, nem todos os limites eram sempre ultrapassveis 12. *** Mas nem apenas no plano da categorizao tm os conceitos um impacto nas lutas sociais. Todo o conflito , de algum modo, raisonn. Ou seja, debate-se
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P. Bourdieu, Ce que parler veut dire: conomie des changes linguistiques , Paris, 1982.

Nomeadamente, Nuno G. Monteiro, O crepsculo dos Grandes, Lisboa, ICS, 2000; Fernanda Olival, As ordens militares e o Estado moderno. Honra, merc e venalidade em Portugal (1641-1789), Lisboa, Estar, 2002.
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Cf. A. M. Hespanha, "A nobreza nos tratados jurdicos dos scs. XVI a XVIII", Penlope, 12(1993), 27-42.

A. M. Hespanha, "Reprsentation dogmatique et projets de pouvoir. Les outils conceptuels des juristes du ius commune dans le domaine de l'administration", em E.-V. Heyen (ed.), Wissenschaft und Recht der Verwaltung seit dem Ancien Rgime, Frankfurt/Main, Vitt. Klostermann, 1984, 1-28.
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Cf. Koselleck, cit, p. 103.

mais do que se combate. Esgrimem-se argumentos, tentando desvalorizar os argumentos do adversrio e reforar o consenso social sobre os nossos. Argumentos, h-os para todos os gostos e para todas as causas. As Escrituras Sagradas e a tradio textual do direito (nomeadamente, o Corpus iuris civilis) foram fontes inesgotveis e muito variadas de tpicos polticos. Mas tambm os argumentos so relativamente indisponveis. Quanto a argumentao e a retrica constituam a base dos estudos propeduticos da universidade, todas as pessoas cultas, que participavam nos grandes debates, estavam conscientes das regras de uso de cada argumento. Para isso existiam os tratados De argumentibus et locis communibus (Dos argumentos e lugares comuns). Hoje, no dispomos deste ensino formal. Mas cada argumento, para alm de ter as suas regras prprias, chama por outros ou repele outros. Realmente, o campo dos argumentos est organizado por regras de implicao, de simpatia, de antipatia ou de excluso. De tal modo que o uso de um tpico conveniente pode implicar a aceitao de outros muito inconvenientes. Por exemplo, e como veremos mais tarde. Era conveniente, para a justificao da escravatura, aceitar o tpico aristotlico de que havia homens que, por natureza, estavam destinados a servir. Mas a aceitao deste tpica implicava reconhecer que o gnero humano no era uno e que, portanto, a Salvao no podia ser universal 13. Ou seja, nem tudo se pode invocar. E, mais do que isso, invocar certas razes pode ter consequncias indesejadas e indesejveis. De onde, as intenes polticas de quem fala - as razes dos polticos, colhidas na histria poltica conjuntural podem no ser a nica instncia decisiva do que dito. A lgiva interna do prprio discurso em que elas se exprimem fornece, seguramente, outra leitura. Os seus argumentos existem previamente nas memrias tpicas no senso comum de uma cultura local (por exemplo, a cultura poltica, ou a cultura parlamentar); os argumentos tm competncias demonstrativas limitadas e organizam-se entre si segundo relaes objectivas. *** este facto da relativa indisponibilidade do discurso 14 que autoriza uma histria autnoma das categorias e dos discursos. Koselleck exprime esta ideia com nitidez: cada conceito abre certos horizontes, tal como fecha ou tros, define experincias possveis e teorias pensveis ... A linguagem conceptual um mdio dotado da sua prpria coeso que permite exprimir tanto a capacidade de experincia (Erfahrungsfhigkeit) como a dimenso terica (Theoriehaltigkeit) 15. Koselleck vai bem fundo na justificao do carcter criativo do discurso. Na verdade, ele sublinha o modo como o discurso conforma a prpria vida: ao prdeterminar a sua apreenso (experincia). Poder-se-ia acrescentar: ao avaliar
13 Sobre este tema da cogncia das regras de argumentao, o melhor , ainda, Ch. Perelman & L. OlbrechtsTyteca, Trait de largumentation. La nouvelle rhtorique, Pars, PUF, 1958 ; Luigi Lombardi [Vallauri], Saggio sul diritto giurisprudenziale, Milano, Giuffr, 1975. Recente e muito til, Michel Meyer, Manuel Maria Carrilho e Benot Timmermans, Histria da Retrica, Lisboa, Temas e Debates, 2002. 14 Pode ir-se mais longe neste descentramento do sujeito locutor. Do discruso pode passar -se materialidade do suporte da comunicao: a oralidade, a escrita; ou, mesmo, a materialidade do layout tipogrfico, como tem sido sugerido pela material bibliography e pelos estudos de histria do livro. 15

Koselleck, Le futur pass , cit. 110.

essa experincia, ao identificar os interesses, ao escolher os comportamentos. Em suma, antes dos momentos pragmticos, existem sempre momentos dogmticos. Da que, muito coerentemente, Koselleck inclua a histria das categorias no mbito da histria estrutural. As categorias constituem, de facto, modelos muito permanentes de atribuir sentido aos comportamentos individuais e individualizados (cada um dos significados ligados a uma palavra ultrapassa a unicidade prpria dos acontecimentos histricos, ibid., 115). Tal como as estruturas (virtuais) da lngua (langue) atribuem sentido lngua falada (langage) e aos actos de fala (linguistic utterances). neste sentido que as categorias conceituais escapam a uma histria cronolgica dos seus sucessivos usos, reclamando antes uma histria da gramtica abstracta que d sentido aos seus usos verificados e a verificar; a histria de um conceito no , por isso, uma mera cronologia (uma narrativa empirista de usos), comportando, tambm, aspectos sistmicos 16. *** De onde vem s categoria esta autonomia frente histria ? Se no vem das intenes dos locutores ou dos interesses dos grupos, de onde vem este seu poder de organizar as vidas ? H mais de trinta anos, Michel Foucault escreveu um livro muito importante sobre as categorias da cultura clssica europeia 17, descrevendo aquilo que, a um nvel muito profundo, o das suas categorias mais fundamentais, separara essa cultura, quer da anterior, quer da de hoje. Para descrever essas grandes formas culturais, essas molduras mais gerais do conhecimento, Foucault cunhou um conceito, o de episteme. Num momento em que as explicaes sociologistas da histria cultural tinham um impacto muito forte na cultua universitria francesa, Foucault foi severamente criticado pelo facto de no providenciar uma explicao sociolgica para a gnese destes modelos intelectuais. Dois anos depois, um novo livro aparece expressa e exclusivamente dedicado a explicitar a sua metodologia subjacente. O seu ttulo Larchologie du savoir, 1969 remete j para a ideia de que o saber tem uma origem. S que Foucault recusa enfaticamente uma concepo humanista desta origem, quer ele estivesse num sujeito individual (psicologismo, racionalismo clssico), quer num sujeito colectivo (sociologismo, nomeadamente o materialismo histrica da vulgata estabelecida) 18. Essa origem encontra-a Foucault em dispositivos materiais da produo cultural desde as tradies textuais aos circuitos de comunicao, desde as bibliotecas aos campos de objectos disponveis, desde

Uma vez forjado, um conceito contm, pelo nico facto de constituir lngua a possibilidade de ser empregue de forma generalisante, de constituir um elemento de tipologia ou de abrir perspectivas de comparao. Os conceitos no nos informam somente do carcter nico dos significados passados, mas contm possibilidades estruturais, apresentam estruturas contemporneas em conjunto com outras que o no so, de uma forma que que no possvel reduzir ao simples desenrolar dos acontecimentos na histria (ibid., 115).
17 18

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Les mots et les choses, Paris, 1966. Que no inclui toda a sociologia cultural marxista, nomeadamente a gramsciana e ps-gramsciana.

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as linguagens tcnicas aos arquivos da memria cultural invocados, desde as formas de diviso social e de institucionalizao do trabalho intelectual s suas relaes com as estruturas sociaIs mais globais. nesses dispositivos e nas prticas discursivas que eles suscitam que as formaes discursivas, ou seja, as particulares configuraes dos discursos num determinado perodo, tm a sua origem. Glosado e adaptado de muitas formas, por vezes desenvolvido e estendido no seu mbito de aplicao, este texto continua, a meu ver, a ter uma enorme operacionalidade na resposta questo acima formulada. Os discursos no vm do nada, nem vm de um Todo que seja a Razo universal. Mas tambm no so, to pouco, a expresso, dcil e disponvel, de intenes dos sujeitos. Vm de prticas de discurso, em que, seguramente, h sujeitos que falam e que escutam; mas em que uns e outros falam e escutam em lugares e com meios sobre os quais no dispem de um poder de conformao. Estas prticas fazem parte da histria, mas de uma histria em que, no centro, no est o Sujeito, com o seu poder de atribuio de sentido. Mas antes dispositivos objectivos que, objectivamente, constituem os sentidos possveis. Dispositivos, uns intelectuais, outros materiais, outros sociais. Entre os primeiros esto as nossas categorias. Sem querer dar ao tema um desenvolvimento que, aqui, seria desproporcionado, remeto, com estas linhas, para uma obra cannica que estabelece a base terica e metodolgica de que aqui parto, e que explicitei melhor com especial aplicao aos discursos dos juristas em outros lugares 19. *** Na obra de M. Foucault, esta ideia de descentramento do sujeito, de substituio do sujeito como instituidor do sentido dos discursos por estruturas objectives de produo discursiva no abria explicitamente para aquilo que se veio a chamar bibliografia material. Ou seja, para a ideia de que na gnese dos sentidos do discurso podem estar elementos puramente materiais dos suportes da comunicao. Embora esta ideia que seguramente agradaria a Foucault j tivesse sido suficientemente explicitada por Walter Ong, no final dos anos 50, a propsito da histria da lgica ocidental 20. Para ele, a evoluo de um pensamento argumentativo, dominante at ao sc. XVI, para um pensamento sistemtico, cujo emblema vem a ser a nova lgica de Pierre de la Rame (Petrus Ramus), relaciona-se estreitamente com a difuso massiva da imprensa e com uma nova organizao da folha escrita 21. Alguns anos depois, Marshall McLuhan
Cf. A. M. Hespanha, Una historia de textos, em F. Toms y Valiente et al., Sexo barroco y otras transgresiones premodernas, Madrid, Alianza, 1990, 187-196; Tradizione letteraria del diritto e ambiente sociale, em Angela de Benedictis e Ivo Mattozi (eds.), Giustizia, potere e corpo sociale nella prima t moderna. Argomenti nella litteratura giuridico-politica, CLUEB, Bologna, 1994, 23-36.; v. tambm A histria do direito na histria social, Lisboa, Horizonte, 1978.
20 Walter Ong, Ramus, Method and the Decay of Dialogue: From the Art of Discourse to the Art of Reason, Cambridge: Harvard University Press, 1958 21 A folha corrida substituindo o flio glosado, em que o texto cannico aparece rodeado dos comentrios (individualizados) de sucessivos autores. A segunda, materializando graficamente a situao discursiva de dilogo, de posies dissonantes e no integradas, era menos compatvel com a arte tipogrfica do que a primeira. Mas esta, promovia a reduo da pluralidade de opinies a uma exposio sistemtica. Cf., do mesmo autor, The Presence if the Word: Some Prolegomena for Cultural and Religious History, New Haven, Yale University Press, 1967; Rhetoric, Romance and Culture, 19

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voltou ao tema da influencia da estrutura material dos media na criao de sentido, alargando o mbito da discusso aos novos textos da galxia audio visual (por oposio galxia do impresso 22. Do lado da antropologia, o tema completado por Jack Goody, numa obra clssica sobre o modo como a oralidade e a escrita condicionam o pensamento, mesmo nas suas operaes mais bsicas (listar, analisar, sistematizar, contextualizar) 23. At que surge tambm num seu lugar natural a histria do livro com a redefinio do prprio conceito de bibliografia, levada a cabo por de Donald F. McKenzie. De modo a incorporar no estudo dos textos, todos os elementos que contribuem para lhes dar sentido, comeando pela sua apresentao grfica, da responsabilidade dos editores e, antes deles, da prpria organizao da produo material do livro 24 25. Perspectivas deste tipo tm dois tipos de consequncias. Por um lado, afastam a ideia de sujeito e de intencionalidade do sentido ainda mais do centro da interpretao e da constituio das categorias. Por outro, convidam a um estudo das origens do sentido a uma arqueologia dos saberes muito atenta aos detalhes mais materiais da comunicao: no caso dos impressos: a estrutura do trabalho editorial e as suas consequncias no livro 26, a organizao da pgina, os tipos 27, o uso das maisculas 28, a diviso do texto impresso 29, a ilustrao do texto, o nmero de pginas 30, o formato do livro, a organizao das bibliotecas e as suas polticas de aquisies 31a prpria forma escrita e os significados que ela pode revestir para os seus utilizadores 32. A obra de McKenzie, um erudito estudioso da edio (alm de, no comeo da sua vida profissional, ele mesmo um tipgrafo), est repleta de exemplos de todo o peso que estes elementos materiais tm na produo de sentido.
Ithaca, Cornell University Press, 1971; Orality and Literacy: The Technologizing of the Word, Ithaca, Cornell University Press, 1982. Sntese e aplicao ao direito no meu texto, Antnio Manuel Hespanha, Form and content in early modern legal books. Bridging the gap between material bibliography and the history of legal thought , Rechtsgeschichte, 12(March, 2008). Marshall McLuhan, The Gutenberg Galaxy: The Making of Typographic Man, Toronto, University of Toronto Press, 1962; Understanding Media: The Extensions of Man, New York, McGraw-Hill, 1964.
23 Jack Goody, 1977. The domestication of the savage mind. Cambridge, Cambridge University Press [cujo ttulo, na verso francesa, muito feliz: La raison graphique]; Jack Goody, (ed.), Literacy in Traditional Societies, Cambridge, Cambridge University Press, 1968. 22

Fundamentais: D. F. McKenzie, Bibliography and the sociology of texts, London, British Library, 1986; bem como os seus ensaios recolhidos em Making meaning. Printers of the mind and other essays (ed. Por Peter D. McDonald & Michael F. Suarez, S,J,, Amherst-Boston, University of Massachusetts Press, 2002. Sobre o novo conceito de bilbiografia (material ou analtica), cf. a primeira obra, pp. 9 ss.. Sntese e aplicao ao direito no meu texto, Antnio Manuel Hespanha, Form and content in early modern legal books. Bridging the gap between material bibliography and the history of legal thought, Rechtsgeschichte, 12(March, 2008).
25 Note-se que D. F. McKenzie se refere a um conceito muito alargado de texto, que engloba a escrita, a imagem parade ou em movimento, o som, etc.. 26 Printers of the Mind: Some Notes on Bibliographical Theories and Printing-House Practices, em Making meaning , cit, 13-85. 27 Indenting the Stick in the First Quarto of King Lear (1608), ibid. 86-90; ou Stretching a Point: Or, The Case of the Spaced-out Comps, ibid., 91-109. 28 29

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Cf. um texto meu, j antigo, "Forma e valores nos Estatutos Pombalinos", Vrtice, 347 (1972), 927-941.

McKenzie refere um dito de Th. Hobbes sobre o impacto que a atomizao da Bblia em versculos teria tido na sua apropriao por vrias seitas crists ( Biblography ..., cit., 56. O exemplo aduzido por McKenzie tirado de James Joyce, adaptando o nmero de pginas sugesto subliminar da importncia do nmero 13.
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Our Textual Definition of the Future: The New English Imperialism? , em Making meaning, 276 ss..

Notvel, a sua anlise do Tratado de Waitangi, celebrado, em 1840, entre a coroa britnica e 46 chefes maori: The sociology of a text: oral culture, literacy, and print in early New Zealand , em Bibliography ..., cit. 77-130. Sobre as transies de suporte comunicativo, mas na Europa do sc. XVII, v. Speech Manuscript - Print , em Making meaning ..., 237-258.

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*** Mas - abordando agora a questo de outro ponto de vista - far sentido a teoria da aco implcita nesta estratgia de explicao histrica ? Na qual modelos ou horizontes mentais tendem a pre-formar, tanto o diagnstico das situaes, como as estratgias de comportamento ? Em que o macro a condio da interpretao do micro ? 33 Sirva-me de contra-exemplo, para clarificar o meu ponto, uma obra recente sobre histria da cultura, inserida em prestigiadas correntes actuais e escrita com uma grande nitidez de contornos tericos 34. E o que l encontrei, na proposta inicial e na concretizao, , ponto por ponto, um ataque em forma a esta maneira de ver as coisas. A, todo o sentido reside no contexto. a situao, o caso, que, na suas caractersticas irrepetveis e irredutivelmente complexas, constri os sujeitos da aco (ou seja, os pe em aco). Ou melhor, os pe em aces, j que a complexidade das situaes e dos sentidos que os contextos envolvem mltipla e inesgotvel 35. Uma viso destas tem vrias consequncias historiogrficas, diametralmente oposta s que adopto, mas que o autor explicita com legitimidade terica. A primeira a de que todas as evocaes de quadros gerais de referncia ou horizontes de expectativas, ou quadros de avaliao, ou padres de valorao - so deliberadamente suspensos (ou mesmo definitivamente excludos) 36. Cultura de elites, cultura popular, sistemas de crenas, modelos de religiosidade, de disciplina, de poder e de resistncia, regularidades disciplinares 37, quadros institucionais e, evidentemente, sistemas jurdicos 38, tudo
33 Cf., sobre a oposio entre macro-historia e micro-histria, por ultimo, Jrgen Schlumbohm (ed.), Mikrogeschichte - Makrogeschichte: komplementr oder inkommensurabel ?, com contributos de Maurizio Gribaudi, Giovanni Levi, Jrgen Schlumbohm und Charles Tilly, Gttingen: Wallstein Verlag 1998, 2 ed. 2000 [publ.Max-PlanckInsitut fr Geschichte].

Refiro-me a Diogo Ramada Curto, A cultura poltica em Portugal (1578-1642). Comportamentos, ritos e negcios, diss. Doutoramento na FCSH, UNL, 1994 (no publicado).
35 Ao oporem-se deliberadamente grande obra de sntese, investida de um carcter de substncia unitria, os Discursos na sua natureza dispersa e fragmentada constituem-se em fonte de inspirao para as abordagens interessadas em analisar o significado plural dos actos - incluindo os actos de linguagem - considerados polticos [...]. Em esquema, pode dizer-se que actos, negcios, experincias ou prticas no podero separar-se dos significados, representaes ou discursos, que os agentes em relao produzem em diferentes situaes, necessariamente contingentes (Curto, Diogo R., cit., cit., p. 2).

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Uma opo analtica desta natureza implica uma maior ateno ao comportamento dos actores envolvidos em cada um dos acontecimentos, em detrimento das instituies, dos sistemas normativos, das estruturas ou dos processos, com os quais os seus actos se relacionam. Assim, sem nunca perder de vista o horizonte principal constitudo pelos acontecimentos, a insistncia no comportamento dos actores visa, por um lado, a anlise das diversas relaes que entre eles se estabelecem e, por outro lado, a interpretao subjectiva das suas aces [cita Simmel, Weber e Goffman]. (Diogo, 1994, p. 2). Neste sentido, a cultura politica, enquanto c onceito que d acesso a um problema geral, constitui-se numa hiptese retrospectiva, espcie de grande quadro que articula diferentes unidades de actos e de situaes. Em cada urna dessas unidades, ser possvel reconstituir uma modalidade diferente da cul tura politica (Diogo, 1994, 3). Note-se a crtica que o Autor dirige histria cultural que tenta superara o formalismo e imobilismo da histria institucional tradicional: Numa das suas utilizaes mais consolidadas disciplinarmente, as explicaes qu e procuram valorizar a importncia dos aspectos culturais na anlise dos sistemas polticos fazem parte de urna reaco geral contra os estudos legais, constitucionais e institucionais [...] Primeiro, existe a possibilidade de se cair numa espcie de idealismo, atravs do qual as ideias identificadas com a cultura seriam a causa dos actos considerados polticos. Tornear este
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isto so formas de iludir o verdadeiro sentido dos actos humanos, justamente porque so modelos gerais pelos quais a aco concreta nunca se deixa moldar. A segunda pr a tnica na recepo 39, mais do que na produo, tema um tanto trivial nos dias de hoje; mas que aqui aparece com uma colorao um pouco diferente das formulaes clssicas, tanto ao substituir a noo de horizonte pessoal de leitura pelo de contexto prtico de utilizao 40, como ao propor uma capacidade poitica ilimitada e arbitrria por parte dos leitores em situao 41. A terceira a de que a nica escala de observao , portanto, a pequena escala, aquela que reconstri aquela situao que, por sua vez, constri os actores, os lances (enjeux) e as estratgias 42. claro que, se por atender s situaes apenas se quer significar contextualizar adequadamente as aplicaes de modelos gerais e verificar a ambivalncia das suas apropriaes, o mtodo no passa de um trusmo 43.

obstculo implica dispor de uma concepo alargada de cultura, e prestar particular ateno aos contextos e configuraes sociais em que as mesmas ideias adquirem significado. Segundo risco: o de radicalizar os aspectos subjectivos da cultura. Neste caso, para evitar os exageros ser necessrio ter sempre presente o horizonte dos actos e das situaes. Finalmente, um terceiro risco reside, mais do que no carcter eclctico da noo de cultura poltica, na circularidade das explicaes que consideram a cultura determinada pelos actos polticos e vice-versa. Ora, frente a esta indeterminao ser necessrio aproveitar os ensinamentos da sociologia poltica, que oscila entre o estudo da base social do poder em todos os sectores institucionais, mais ou menos articulados, e a anlise dos grupos polticos especficos, que tm a seu cargo as prticas de controlo, incluindo as mais eufemizadas, da violncia (burocracia, sistema judicial, elites, grupos de interesse, etc.) (Curto, Diogo R., cit., 4). Se bem entendo, o primeiro ponto, tm sido eficazmente ultrapassados por muita da melhor histria da cultura dos dias de hoje. O segundo ponto corresponde a uma verso amputada daquilo a que se costuma chamar a morte do sujeito; digo amputada, porque as limitaes da subjectividade no so apenas as que decorrem dos horizontes dos actos e das situaes; decorrem tambm de constrangimentos genricos liberdade de receber, de criar e de reagir. Quanto ao terceiro ponto, ele corresponderia a substituir a histria da cultura jurdicoinstitucional pela histria social dos agentes e processos institucionais, em particular dos grupos de que decidem na base das normas institucionalizadas. Ou seja, ficam de forma as funes automticas de inculcao ou de insinuao dos discursos e dos ritos institucionais e das instituies, bem como a considerao do seu papel geral na formao de sensos comuns. Bem como, evidentemente, as suas dimenses no sociais (lgicas autnomas de reproduo dos textos, dos gneros e dos estilos; bibliografia material includa).
39 Cf., sobre a teria da recepo, R. Jauss e W. Iser, Teoria della ricezzione, trad. It, Torino, Eiaudi, 1997; Eco, Umberto, Lector in fabula: la cooperazione interpretativa nei testi narrativi, Milano, Bompiani, 1979.

[...] uma definio alargada dos discursos - conotada quer com as formulaes tericas ditas da alta poltica, quer com determinadas sries organizadas em funo de uma instncia de controlo discursivo (hospital, penitenciria, universidade, etc.) - ter ainda de integrar a multiplicidade de sentidos que se encontram nas prticas que do a ler esses mesmos discursos, bem como nas diversas maneiras de politizao de enunciados inicialmente criados fora da esfera considerada poltica. Esta inevitvel disperso de significados encontra uma disciplina de anlise em torno dos materiais impressos, mas revela-se mais difcil de seguir no caso dos discursos de maior circulao, dos sermes aos rumores, bem como no caso dos discursos baseados em formas mais ou menos estereotipadas, da frmula de chancelaria ao captulo de corte. Se um mesmo enunciado pode ser lido de diferentes maneiras, como comeou por propor a teoria da recepo, o importante procurar analisar as reaces suscitadas pelos diferentes discursos. Um ponto de vista desta natureza sugere uma interrogao mais profunda acerca das modalidades de crena, legitimao ou reconhecimento baseadas em discursos (Curto, Diogo R., cit., 6). [...] surpreender a capacidade de uma audincia e de certos agentes constr urem outros significados nos prprios actos de recepo. Prolongar este jogo de relaes supe conferir aos agentes, aos grupos ou s audincias uma capacidade de conferir significados, a uma ordem social, a um sistema de crenas ou a um simples acto, significados que no se encontram previamente determinados (Curto, Diogo R., cit., 179). Um ponto de vista desta natureza aspira tambm a uma reconstituio mais precisa dos contextos e das situaes em que ocorrem os diversos tipos de actos, tendendo, por isso, a acentuar uma escala de anlise microssociolgica ]. Partindo desta mesma escala, ser mais fcil reconstituir as diferentes situaes de negociao, deciso e conflituosidade que caracterizam as relaes dos indivduos ou dos grupos; e, simultaneamente, escapar ao crculo vicioso de muitas interpretaes que, situadas a urna escala de anlise macrossociolgica, se bloqueiam nas ideias feitas sobre o sentido dos movimentos de mudana, os processos, as revoltas e as revolues [cita literatura sociolgica sobre a relao micro-macro]. (Curto, Diogo R., cit., p. 2). Na verdade, no tem grande novidade chamar a ateno para o seguinte. Inventariar estes comportamentos, sem perder de vista o contexto conflitual em que se situam, constitui uma espcie de salvaguarda frente s leituras que tendem a reduzir a cultura popular lgica do processo de civilizao, centrado nos mecanismos e nos modelos de controle da violncia. Em suma, compreender a lgica dos comportamentos populares supe deixar em aberto a sua
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A quarta a de que a interpretao das situaes nunca fornece chaves que ultrapassem essa situao, uma vez que os contextos so irrepetveis. Quando muito, facilita aluses (que bem se podem transformar em iluses ...). A reconstruo de um objecto geral como cultura poltica - surge assim como um problema metodolgico central 44. A quinta que, vista esta irrepetibilidade dos contextos e a inextensibilidade dos modelos interpretativos, a narrativa histrica inverificvel 45. Por muito que se sobrecarreguem os textos de citaes eruditas e de papelada de arquivo, ou por muito enfticas, fortes ou mesmo terrorizantes que sejam as afirmaes dos autores, as concluses a que se chega so apenas problemticas e provisrias aluses a sentidos inatingveis, locais e efmeros 46. Seja como for. As questes postas ao modelo aqui proposto (que tambm o que tenho cultivado, mas nem sempre aquele que tenho sugerido, em momentos de maior desvario ...) no deixam de ser pertinentes. A meu ver, sobretudo, em dois pontos: ao requerer uma melhor dilucidao da tenso entre categorias culturais dominante (simplificando um pouco, de senso comum) e categorias alternativas, bem como uma atenta ponderao dos seus equilbrios; ao insistir numa melhor explicitao da matriz de transaces que, num contexto determinado, se realizam entre o modelo do senso comum e os impulsos induzidos pela situao concreta.

diversidade de pequenas tcticas, elaboradas ao sabor dos acontecimentos, e a no querer reiterar atravs de anlise histrica as categorias da cultura hegemnica, quando atribui aos populares e de forma geral aos inimigos as marcas da selvajaria e de uma violncia a controlar. Supe, ainda, uma maior ateno diversidade das situaes e a uma verificao das bolsas que, no interior da sociedade global, permanecem isoladas, sem que tais situaes impliquem necessariamente comportamentos de violncia (Curto, Diogo R., cit., 177). Uma perspectiva analtica que se desenvolve em funo da interpretao dos actos e dos acontecimentos ter de explicar a prpria disperso das unidades que constri, ou seja, ter de saber encontrar na prtica os critrios que justificam a resoluo de um problema o que uma cultura poltica ? atravs de uma abordagem fragmentria [cita bibliografia sobre fragmentao e histria] (Curto, Diogo R., cit., p. 10). Da que, coerentemente, o A. afirme: Sem pretender oferecer qualquer tipo de sntese, este livro ser construdo sob a gide da descontinuidade dos espaos, dos tempos e dos objectos. E se nas suas trs partes se encontrarem velhas questes sobre nveis de cultura e grupos sociais, o poder carismtico, a construo de um espao pblico, a burocracia e a formao das elites, no se julgue que atravs delas se pretende restaurar uma qualquer unidade temtica perdida. partida, a questo de se saber qual a cultura poltica em Portugal, no perodo que decorre entre 1578 e 1642, oferece um quadro propositadamente vago para poder inscrever nele uma sucesso de fragmentos e de pequenas histrias. Tal como numa viagem sem destino certo, nenhum porto parece seguro... (Curto, Diogo R., cit., p. 11). [...] Toda e qualquer preocupao de exaustividade fica excluda de uma anlise apostada em provar a vantagens da fragmentao, na resposta a um problema de lgica de aco dos agentes e dos grupos. Por isso, a necessidade de alargar o inventrio de tais comportamentos dever ser orientada em funo de uma preocupao mais comparativa do que exaustiva [...].Frente s definies unvocas da cultura popular em progressiva tomada de conscincia poltica [...], uma anlise destinada a compreender a lgica dos comportamentos polticos populares, circunscrita descrio de um conjunto de acontecimentos, procede por insinuao (Curto, Diogo R., cit., 175-176). E a verdade que, muito frequentemente, se encontram no texto referido confisses de non liquet, alertando para a a indecidvel complexidade, para a ambgua polissemia, para a insuficincia da anlise. V.g., Mas a verdade que muito pouco se sabe acerca do significado de tais conjuntos de actos ou dos smbolos de representao que neles se utilizam. (Curto, Diogo R., cit., 106). A mostra militar constitui exemplo por excelncia da sua convergncia. A sua difuso constitui um processo social complexo, que dificilmente poder ser identificado com o da criao de uma cultura de massas. Pois, tal como se verificou, a mostra pode ser considerada como um modo de organizao formal sujeito a usos sociais diferenciados, o mesmo acontecendo com determinados argumentos passveis de ser utilizados por agentes situados em posies contrrias. (Curto, Diogo R., cit., 121).
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A minha convico pessoal a de que existem matrizes gerais de percepo, avaliao e reaco, histricas e integrantes do senso comum. Que estas, tendo espaos de incerteza e limites de variao, so tendencialmente coerentes. Que disso que se fala quando se fala de categorias de senso comum. E que este senso comum mais do que as situaes que nos enredam pesa duramente sobre as nossas vidas. Neste sentido, creio que a histria da cultura comum, como a que tento fazer e como a que outros a tm feito, tem um sentido explicativo muito grande, sobretudo se se quiserem entender os processos sociais seriais e massivos. No me comove muito o descentramento do sujeito que com isto se opera; por um lado, porque no creio do seu descentramento venha algum mal histria; mas, mesmo que viesse, o sujeito no menos descentrado se o escravizarmos lgica das situaes concretas 47. O ponto terico crtico, aqui, outro. o da capacidade trans-histrica de aceder a esses universos categoriais dadores de sentido. Porm, tenho que dizer que no conheo nenhum fundamento metodolgico que garanta que, se descermos do macro para o micro, das categorias para as prticas, das estruturas para os indivduos, esses problemas de inacessibilidade desapaream. *** Esta ltima observao permite-nos um curso excurso sobre uma das novas modas da histria a biografia. Nos ltimos tempos, a biografia ficou de moda. Os mritos da novidade vo para um grupo de companheiros de ofcio, de inspirao relativamente consistente, com referncias culturais tambm bastante partilhadas e todos eles comungando, se no me engano, de um certo desfastio pela histria chamada estrutural. Em comum tm tambm a escrita sedutora e um bom conhecimento, pelo menos ao nvel que lhes interessa, do perodo sobre que trabalham 48. Na teorizao desta histria biografia, a que tambm chamam poltica, ressaltam sobretudo duas ideias-chave. Uma delas a recusa de esquemas interpretativos fortes, daqueles usados pelos cientistas sociais dos vrios matizes, substituindo-os por uma interpretao evidente (pelo menos, de senso comum), do g nero daquela que ns usamos para nos orientarmos na vida. O que, sendo pacfico para ns interpretarmos a vida de hoje, bastante mais problemtico para ns interpretarmos a vida de h muitos anos. Os nossos filhos sabem, disso, quando procuram entender os pais; e ns prprios o sabemos tambm quando temos a sorte de ainda poder tentar entender os nossos. Na minha opinio, por detrs da

Recorde-se novamente Diogo Ramada Curto: Segundo risco: o de radicalizar os aspectos subjectivos da cultura. Neste caso, para evitar os exageros ser necessrio ter sempre presente o horizonte dos actos e das situaes (Curto, Diogo R., cit., 4).
48 Em Portugal, a teorizadora desta nova histria poltica, entendida como histria biogrfica, tem sido Ftima Bonifcio. Os operacionais so vrios, colaborando muitos deles num dos ltimos nmeros da Anlise social dedicada ao tema.

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evidncia de alguns enredos, podem esconder-se sensibilidade de hoje. E isto, j se v, tem perigos graves.

retroprojeces

da

A outra ideia-chave do nvel biografismo a de que so os homens concretos e no os desenvolvimentos annimos das estruturas /tambm mentais) que modelam a histria. Mas como no so muitos os homens que esto em condies de modelar a histria pelo menos, a histria de um pas -, quem acaba por interessar a esta corrente historiogrfica so os grandes homens, nomeadamente os grandes polticos. A grande biografia exige, em princpio, um grande biografado (pressupondo, naturalmente, que escrita por um grande bigrafo). Na sua falta, a biografia transforma-se num acto de cruel assassinato de um personagem, sempre confrontado com o personagem ideal que nunca foi, que nas condies no poderia ter sido e que porventura nem sequer quis ser. Ressalvado o ltimo livro de Vasco Pulido Valente (Glria, Lisboa, Crculo de Leitores, 2001), que pode ser a boa contraprova do que acabo de dizer, e a reabilitao de Joo Franco, da autoria de Rui Ramos (Joo Franco e o fracasso do reformismo liberal (18841908), Lisboa, ICS, 2001), a ltima literatura (e no apenas deste gnero) sobre o sculo XIX portugus tem ganho, por isso mesmo, um tom cido, corrosivo, e subrepticiamente moralista, de inventariao de mediocridades; que s no espanta muito, porque parece herdeira da auto-avaliao dos prprios contemporneos, tambm eles cultivando j um o juzo azedo sobre uma sociedade que, um pouco olimpicamente, consideravam decadente. Para alm de que, no mnimo, esta pr-compreenso implica um confronto sem sentido entre pases modelos (a Inglaterra, a Prssia, a Frana) e pases medocres (designadamente, Portugal). Da que - voltando um pouco atrs -, talvez se deva repensar na hiptese mais tradicional de investigar a vida dos outros homens, traando os tais grandes frescos sociais ou mentais que, necessariamente, havero de ser informados por algum modelo interpretativo geral -, de onde resultem os grandes cenrios (econmicos, culturais, institucionais, jurdicos) em que os homens pequenos e Grandes se movem. E a retornaremos, seguramente, a uma histria das categorias, dos sentidos comuns, mais gerais ou mais locais, que comandavam os clculos pragmticos (que definiam, por exemplo, o que era glria, e, depois, que papel a sua busca devia ocupar numa estratgia de vida). *** Em suma. O que se pretende, aqui, sublinhar a necessidade de ter em conta o modo de transaco entre ideias e interesses, entendidos estes ltimos como os resultados mais directos da interaco social 49. Poder-se- ento entender como um sistema de ideias (o liberal) cuja lgica era a da generalizao absoluta da cidadania, posto em contacto com um
49 Literatura recente acerca da histria dos interesses tem salientado como estes so inevitavelmente mediatizados pelas representaes da "realidade social"; e, deste modo, como to pouco eles escapam cpacidade poitica das categorias. Cf. Ornaghi, Interesse, Bologna, Il Mulino, 2000.

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certo "ambiente" de prticas e interesses polticos inspito a essa generalizao, deformado por ele, e obriga a desenvolver elementos tericos capazes de introduzir critrios selectivos nas anteriores teorias da Nao e do indivduo. justamente este tipo mediatizado de conversao entre "sistema" e "ambiente" 50 que permite ultrapassar, quer uma histria das ideias que ignora os mecanismos de transaco com o exterior do sistema ideolgico, quer com uma histria social (ou uma histria poltica) que pressupe que as "ideias" so ilimitadamente mobilizveis e disponvelmente funcionalizveis a quaisquer projectos, estratgias ou interesses sociais e polticos. Assim, o que aqui nos interessa sublinhar o modo como interesses at a justificados teoricamente nos quadros de uma concepo - que, por motivos tambm tericos, deixou de poder servir - buscaram novas justificaes nos quadros da nova teoria, para poderem sobreviver socialmente. E, ao mesmo tempo, ver esta teoria a alterarse si mesma para poder incluir em si desenvolvimentos capazes de justificar os novos/antigos interesses. O processo pode ser assim descrito: uma nova teoria deslegitima interesses estabelecidos. Nem a primeira nem os segundos podem ser sacrificados. Assim, a teoria tem que se equipar com mdulos tericos suplementares que permitam re-legitimar (em novos quadros) os interesses permanentes / subsistentes. Uma nota final sobre interesses. Interesses so tambm, muito claramente, representaes, neste caso acerca das vantagens (ou inconvenientes) do alargamento do universo poltico a certas categorias pessoas. Mas, ao estudarmos estes interesses, no estamos a tocar numa realidade bruta (isto , no mediatizada por representaes). Pelo contrrio, estamos em pleno mundo das imagens e de representaes acerca de categorias de pessoas e acerca de vantagens e desvantagens polticas. Identificamos mulheres, dementes, falidos, loucos, menores, a partir das imagens (dos esquemas de percepo) que aplicamos realidade contnua do universo dos nossos parceiros sociais. Atribumos ou no vantagens sua participao poltica, em funo imagens sobre as suas qualidades, sobre a ordem poltica, sobre as nossas qualidades e, finalmente, sobre o que nos convm da ordem poltica 51. *** Neste texto, vamos utilizar quase apenas categorias e conceitos tirados dos corpos literrios do direito comum europeu. Isto obriga-nos a esclarecer um

50 Com estas referncias a sistema e ambiente, remete para os modelos tericos auto -poiticos, que me parecem muito produtivos neste contexto. Cf., por todos, N. Luhmann, Essays on self-reference, Columbia, Col. U.P., 1990. No mesmo sentido de evocao de uma perspectiva sistmica, v. A seguinte formulao de M. Barberis: Si potrebbe forse aggiungere riformulando le posizioni della Storia concettuale e della Scuola di Cambridge nel gergo dellevoluzionismo filosofico che i concetti giuspolitici nascono ed evolvono come le specie naturali, adattandosi ai mutamenti dellambiente. Coloro i quali, nei diversi contesti storici, partecipano ai giochi della politica o del diritto, compiono certo atti intenzionali, come deliberate mosse del gioco; tali atti intenzionali, per, generano spesso effetti inintenzionali, n voluti n previsti dagli autori, fra i quali occorre annoverare gli stessi concetti, sempre intesi come regole duso del linguaggio. Dunque, i concetti si formano e si affermano compatibilmente con le esigenze dellambiente, e sopravvivono solo a patto di adattarsi ai mutamenti di questo (M. Barberis, 1999, Libert, Bologna, Il Mulino, 1999.

Sobre o carcter construdo do interesse, Ornaghi, 2000, Lorenzo, Interesse, Bari. Laterza, 2000, Introduzione.

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pouco as razes desta fixao no discurso jurdico e, a partir da, dizer duas palavras de um elogio da histria do direito. Comeo por salientar que o direito dispunha, realmente, de um corpo textual imponente. No plano dos livros impressos, as matrias jurdicas (de direito civil ou de direito cannico, de direito comum ou de direitos ptrios, na tratadstica ou na praxstica) cobriam uma elevada percentagem da edio. Pelos finais do sc. XVIII, se excluirmos os temas puramente literrios, o direito vinha em segundo lugar, logo a seguir teologia, no panorama editorial portugus, espanhol ou napolitano:
Assuntos Portugal < c. 1750, % Teologia Filosofia Medicina Direito tica Matemtica Histria Literatura Outras 31 3 3 5 3 4 29 20 2 Espanha < ad c. 1670, % 40 4 4 9 2 3 22 12 6

(Cmputos feitos com base em Barbosa Machado, Bibliotheca luzitana, crtica e chronologica, Lisboa, Of. Grficas Bertrand (Irmos) Lda, 1741-1759, 4 vols.; Nicolas Antnio: Bibliotheca hispana nova: sive hispanorum scriptorum qui ab anno MD. ad MDCLXXXIV. flourere notitia: tomus primus. Matriti [Madrid],, Apud Joachimum de Ibarra typographum regium, 1783.)

Ainda sem abandonar o plano dos escritos de natureza culta, uma base de dados de textos jurdicos de ndole terica ou doutrinal produzidos em Portugal, nos scs. XV a XVIII, e mantidos em arquivos ou bibliotecas portuguesas pde reunir mais de 6 000 peas, sem excessivas pretenses de exaustividade. Para alm disto, a mole imensa dos escritos jurdicos prticos, produzidos quotidianamente por escrives e notrios. Numa quantificao muito grosseira, feita a partir dos emolumentos destes funcionrios, pude calcular que, s no domnio da administrao judiciria, se escreveriam em Portugal, por ano, milhares de laudas 52. Estes escritos, situados a nveis diversos da comunicao social desde as universidades at s escrivaninhas das pequenas terras -, infiltravam-se continuamente no dilogo social, disseminavam a imagens e tpicos acerca da sociedade e dos seus vrios grupos.

52

A. M. Hespanha, "Centro e periferia no sistema poltico portugus do Antigo Regime", Ler histria, 8(1986), 35-

60.

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Mas esta centralidade no decorria apenas do carcter massivo de produo escrita, que inaugurou aquilo a que Pierre Legendre chamou espaos dogmticos industriais 53. Decorria tambm do lugar que a cultura tico-poltica do direito comum reservava justia, lugar esse a que, provavelmente, no era estranho o funcionamento dessa industria dogmtica. A justia como equilbrio, como atribuio do seu lugar a cada coisa (ius suum cuique tribuendi) - era, de facto, um virtude central numa imagem do mundo dominada pela ideia de ordem, como era a Weltanschaung de Antigo Regime. Arte das artes e governo das almas (ars artium, & animarum regimen), chamalhe Manuel lvares Pegas, logo no promio do seu monumental comentrio s Ordenaes filipinas (Pegas, 1669, I, in proem., gl. 23,n. 2). Com bom fundamento, pois j S. Toms de Aquino lhe atribura uma posio destacada no quadro da sua lista das virtudes (Summa theol., IIa.IIae, q. 57-122). A justia tinha virtudes anexas: a religio, a piedade, a reverncia, a gratido, a verdade, a amizade, a liberalidade e a equidade. Em todas elas, havia alteridade, ou seja, havia deveres a cumprir para com outrem; ou para com Deus, ou para com os pais ou superiores, ou para com os amigos, ou para com a propria natureza das coisas (como no caso da verdade e da honestidade). Por isso, como a justia diz respeito aos outros explica S. Toms todas as virtudes relativas a outrem so conexas coma Justia, pois tm algo em comum com ela. O mundo das virtudes s no se reduzia justia ou porque, estando esta ltima relacionada com a igualdade (cf. ib., a.11), nem todas as outras se lhe podiam identificar, uma vez que algumas careciam de igualdade nas recprocas prestaes (o caso mais tpico era a religio cf. q. 80, a. un.); ou porque, noutras delas, a razo do dbito no era estritamente jurdico. Mas, basicamente, podia ser dito que justo era todo o comportamento devido e que se podia pretender, em nome da justia, no apenas as dvidas do direito, mas o respeito filial, a reverncia social, a gratido pelas mercs, a amizade merecida e aprpria correspondncia no amor. E, por isso, o que Deus erigia, no Fim dos Tempos, era precisamente um Tribunal, um juzo, chamando justos aos da sua direito e injustos ao da sua esquerda 54. *** A centralidade a que acabamos de aludir explica a pervasividade de conceitos jurdicos no discurso cultural e social pr-moderno. A. Gurevic descreve a cultura medieval como construda sobre o direito, retomando a conhecida designao utilizada por F. Chabod para descrever a cultura da Europa meridional, no Antigo Regime la civilt della carta bollata, a cultura do papel selado. De facto, a centralidade, aliada longa permanncia da cultura jurdica ocidental cujo corpus doutrinal se mantm durante sculos e sculos -, fizera com que ela tivesse embebido os esquemas mais fundamentais de apreenso
53 54

Pierre Legendre. L'empire de la vrit. Introduction aux espaces dogmatiques industriels. Fayard, 1983

A. M. Hespanha, "Justia e administrao nos finais do Antigo Regime", em Hispania. Entre derechos proprios y derechos nacionales, Milano, Giuffr, 1989, 135-204.

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cognitiva e valorativa do mundo, instituindo grelhas de distino e de classificao, maneiras de descrever, constelaes conceituais, regras de inferncia, padres de valorao. Esquemas que se tinham incorporado na prpria linguagem; que se tinham tornado comuns numa literatura vulgar ou em tpicos e brocardos; que se exteriorizavam em manifestaes litrgicas, em programas iconolgicos, em prticas cerimoniais, em dispositivos arquitectnicos. E que, por isso, tinham ganho uma capacidade de reproduo que ia muito para alm daquela que decorria dos textos originais em si mesmos. A tradio literria teolgica, tica e jurdica constitua, assim, um habitus de auto-representao dos fundamentos antropolgicos da vida social. Neste sentido, a sua aco de modelao dos comportamentos antecedia mesmo qualquer inteno explicita e conscientemente normativa, pois decorria de que a tradio jurdica inculcava necessariamente uma panplia completa de utenslios intelectuais de base, necessrios apreenso da vida social. Porm, a literatura jurdica era tudo menos puramente descritiva. A sua carga preceptiva era enorme. Primeiro porque, nela, o tom descritivo decorre, desde logo, de uma crena na indisponibilidade da ordem do mundo. As suas proposies apareciam ancoradas, ao mesmo tempo, na natureza e na religio. De facto, o que aparece, como que descrito, nos livros de teologia e de direito constitui o dado inevitvel da natureza ou o dado inviolvel da religio. Os estados de esprito dos homens (affectus), a relao entre estes e os seus efeitos externos (effectus), eram apresentados como modelos forosos de conduta, garantidos a montante pela inderrogabilidade da natureza e, a jusante, pela ameaa da inevitvel perdio eterna e tambm da eventual punio terrena. Depois porque, para alm de decorrer de uma crena, a descrio era, tambm, um expediente retrico para reforar a perceptividade. Este tom descritivo inculcava. Na verdade, a inelutabilidade natural de que as normas morais e jurdicas apareciam revestidas. Em suma, apesar de todas as aparncias estilsticas, inteno dos textos tico-jurdicos no era a de descrever o mundo, mas de o transformar. Transformar, porm, mais por meio da sua eficcia simblica de constituir imagens, do que pela sua capacidade de enunciar normas de comportamento efectivamente dotadas de coao 55. *** Deste modo, os textos jurdicos tm, ao nvel da sociedade, uma estrutura semelhante do habitus, tal como concebido por Pierre Bourdieu. Por um lado, constituem uma realidade estruturada (pelas condies de uma prtica discursiva embebida em dispositivos textuais, institucionais e sociais especficos), que

55

Cf. Austin Sarat e Thomas R. Kearns (cords.), The Rhetoric of Law, Ann Harbor, University of Michigan Press ,

1995.

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incorpora esquemas intelectuais cuja adequao ao ambiente fora comprovada 56. Mas, por outro, constituem uma realidade estruturante que continua a operar para o futuro, inculcando esquemas de apreenso, avaliao e aco. Tanto os intuitos prticos, como o apelo a valores universais como a natureza e a religio, favoreciam a difuso destes modelos mentais e pragmticos em auditrios culturalmente muito diferentes do grupo dos produtores. Para alm disso, os ambientes institucionais em que os textos eram produzidos dispunham de "interfaces de vulgarizao" muito eficazes (a parentica, a confisso auricular, a literatura de devoo, a liturgia, a iconologia sagrada, para a teologia; as frmulas notariais, a literatura de divulgao jurdica, os brocardos, as decises dos tribunais, para o direito), por meio dos quais os textos-matriz obtinham tradues adequadas a uma grande multiplicidade de auditrios. este secular embebimento que tornaram a moral e o direito em saberes consensuais. De resto, esta consensualidade em torno das suas proposies fundamentais constitua uma vocao central destes discursos. Esta vocao para a consensualidade provm, antes de mais, das prprias condies de produo da tradio literria em que os textos se incluem. Tratase, com efeito, de uma tradio que, durante vrios sculos, tinha trabalhado sobre bases textuais imodificadas e que tinha podido produzir, como que por sedimentao, as opinies mais provveis, i.e., as mais aceitveis pelo auditrio 57. Esta sedimentao tinha cristalizado o acquis consensual em tpicos, brocarda, dicta, regras, opiniones communes. Era a, portanto, que estavam depositadas as opinies mais comuns e mais durveis do imaginrio sobre o homem e a sociedade. Mas provinha tambm da inteno prtica a que antes j nos referimos. A educao pela persuaso no se pode levar a cabo seno a partir de um ncleo de proposies geralmente aceites. Para modificar eficazmente os comportamentos dos homens, a moral e o direito tinham que partir de bases consensuais de argumentao e exigir atitudes tambm no muitos distantes daquilo que era consensualmente tido como justo. *** O carcter consensual deste ncleo de representaes fundamentais no exclua, evidentemente, vises conflituais, sobre as quais era preciso optar, em vista da formao de uma regra de comportamento. O saber teolgico-jurdico tinha desenvolvido mtodos de encontrar a soluo justa que, por um lado, deixavam aparecer a pluralidade de vises conflituais e que, por outro, faziam depender a opo entre elas dos consensos
56 Esta uma vantagem deste corpo literrio sobre a tradio literria ficcional ou puramente ensastica. que, aqui, os mecanismos de controle de adequao prtica das proposies ou no existem ou tm muito menos fora reestruturante. Uma personagem psicologicamente inverosmil no obriga necessariamente o autor a reescrever uma novela. 57 Sobre esta ntima relacionao entre o discurso do direito (nomeadamente, do direito de Antigo Regime) e a aquisio do consenso no mbito de um auditrio, cf. clssicos, Ch. Perelman & L. Olbrechts-Tyteca, Trait de largumentation..., cit ; Luigi Lombardi [Vallauri], Saggio sul diritto giurisprudenziale, cit.

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possveis, registando a soluo mais consensual (opinio communis) como a soluo provvel (embora no forosa). Estes processos metodolgicos eram, por um lado, o esquema expositivo da quaestio e, por outro, a combinao da tpica (ars topica) e da opinio comum 58. A quaestio era, simplificando um tanto, um processo metdico de decidir questes problemticas: (i) colocando o problema em discusso; (ii) enunciando as objeces posio que vir a ser adoptada; (iii) enunciando ainda cursivamente os contra-argumentos a estas objeces (sed contra); (iv) enunciando a resposta adoptada (responsio, respondeo quuod); (v) replicando as objeces iniciais, agora j explicitamente em funo da resposta adoptada 59. O uso deste modo de raciocinar e apresentar os resultados garantia, portanto, um dilogo regrado e exaustivo entre os argumentos presentes no auditrio, tomando em linha de conta dos conflitos provenientes, nomeadamente, de diferentes apropriaes dos textos, e visando convencer, ganhar adeso, popularizar a resoluo, e no impor unilateral e dogmaticamente uma sada. Uma vez resolvida a quaestio, a responsio transforma-se num tpico, integrando-se num capital de proposies (ou lugares) comuns, que ser tratado pela tpica. A tpica, por sua vez, acede ao catlogo das bases consensuais de qualquer discusso, i.e., aos topoi (argumentos) socialmente aceitveis. Mas a tpica garante ainda que a soluo final, registada para a posteridade como opinio comum, a soluo mais consensual, tomada de futuro como base de novos desenvolvimentos textuais. Quaestio e topica so, assim, dois poderosos mecanismos de enraizamento dos textos teolgico-jurdicos nos contextos sociais, mecanismos que transformam estes textos em testemunhos particularmente fiveis acerca dos dados culturais embebidos na prtica. O lugar central ocupado pelo imaginrio jurdico na representao da sociedade e do poder so disso uma prova convincente 60. No entanto, no eram apenas estes mecanismos de achamento da soluo jurdica que mantinham em contacto textos e senso comum. Exisitiam outros. As solues jurdicas letradas eram continuamente justificadas pelo facto de serem aceites pelas pessoas comuns: por serem longamente usadas ( usus receptae), por estarem enraizadas em prticas sociais (radicatae, praescriptae), por corresponderem ordm das coisas, tal como esta era geralmente concebida
58 Sobre quaestio e topica, v. A. M. Hespanha, Cultura jurdica europeia. Sntese de um Milnio, Florianpolis, Fundao Boiteux, cap.5.6. 59 60

Cf. bibl. Acima sobre retrica e argumentao (Perelman, Lombardi).

Outra forma de enraizamento de normas, mas este relevando j mais da retrica do que da dialctica era o exemplum, em que um padro abstracto era corporrizado num caso exemplar, susceptvel de concityar adeso emocional. Sobre o tema, cf. John D. Lyons, Exemplum: The Rhetoric of Example in Early Modern France and Italy, Princeton Univ Press, 1990; Peter von Moos, Geschichte als Topik : das rhetorische Exemplum von der Antike zur Neuzeit und die historiae im "Policraticus" Johanns von Salisbury , Hildesheim (Olms) 1988; Claude Bremomy, Lexemplum, Paris, Brepols, 1982 ; Jacques Berlioz, Le rcit efficace : lexemplum au service de la prdication (XIIIe-XVe sicle , dans Rhtorique et histoire. Lexemplum et le modle de comportement dans le discours antique et mdival , Rome, Ecole franaise, 1979, p. 113-146 ; P. J. Schneemann, Lire et parler. La rception de lexemplum virtutis , em Gaehtgens, Thomas W., et al., Lart et les normes sociales au XVIIIe sicle, Paris, MSH, 2001; Carlo Delcorno, Exemplum e letteratura : tra Medioevo e Rinascimento, Bologna, Il Mulino, 1989 ; Jos Aragues Aldaz, Deus concionator."Mundo predicado y retrica del "exemplum" en los Siglos de Oro, Rodopi Bv Editions, 1999. Bibliografia de exempla, em http://www.ehess.fr/centres/gahom/Bibliex.htm (2002.10.30)

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(honestae, bonnae et aequae). O prprio quadro das fontes de direito aqceite pela doutrina exprimia este peo do sentido comum de justia. No topo estava o costume (consuetudo), a doutrina mais comumente aceite (opinio communis) e a prtica judicial (stylus curiae, praxis). E era este contnuo escrutnio do senso comum que era completado pelas referidas tcnicas de deciso da quaestio e da topica. Mas a conversao entre direito letrado e senso comum ainda no termina aqui. Uma vez obtida, a deciso torna-se num osso mais desse esqueleto da vida quotidiana formado pelo direito praticado e recebido ( ius receptum vel praticatum). De facto, os casos decididos integrariam o horizonte das normas morais e das expectativas da comunidade. De novo, o processo de reelaborao doutrinal do sentido social de justia continuava. Trabalhando sobre esta acquis de decises prticas os juristas destilavam regula ou brocarda, curtas frases ou epigramas em que se concentrava a sabedoria jurdica prtica e que podiam ser facilmente apreendidos pelos no leigos em direito. Nesta fase, as construes letradas estruturadas pelo senso comum voltavam vida quotidiana, tornando-se, de novo, estruturantes. Enfim, a conhecida imagem bi-fronte estruturado/estruturante que P. Bourdieu aplica ao habitus. *** Mas no ser que justamente o intuito preceptivo da teologia, da moral e do direito prejudica a relevncia dos seus textos como testemunhos das relaes sociais? Ou seja, nestes textos o pathos normativo no os far estar mais atentos ao dever ser do que ao ser? No lhes dar uma colorao mistificadora, "ideolgica", que os inutilize como fontes idneas da histria? Alguns reparos feitos por historiadores utilizao destas fontes insistem justamente neste ponto. Por isso que, para alguns, a estas fontes carregadas de intenes seriam de preferir fontes no intencionais, subprodutos brutos da prtica, como peas judiciais, peties, descries e memoriais. Ou seja, textos que no foram escritos para constituir modelos de aco, mas antes que foram escritos sob a modelao da aco. provvel que a preferncia pelas fontes meramente aplicativas em relao s fontes doutrinais, do ponto de vista da sua "fidelidade ao real", repouse num conceito de ideologia como conscincia deformada e do discurso ideolgico como discurso mistificador, discurso que poderia ser oposto a outros meramente denotativos, que reproduziriam sem mediaes o "estado das coisas". Este conceito de ideologia no rene hoje muitos sufrgios, pois no se aceita geralmente que, por oposio ao discurso ideolgico, existam discursos no deformados, dando neutralmente conta da realidade. E, assim, entre um texto explicitamente normativo e um texto aparentemente denotativo, a diferena que existe apenas a de duas gramticas diferentes de construo dos objectos. Porque, afinal, a realidade d-se sempre como representao. Com a 24

desvantagem de que, nos discursos no explicitamente normativos, esta gramtica se encontra escondida, encapsulada em actos discursivos aparentemente neutros, ou fragmentada em manifestaes parciais, pelo que as suas explicitao e reconstruo global constituem um trabalho suplementar. At por razes de economia da pesquisa, vale mais a pena ler o que os telogos e juristas ensinavam, longa e explicadamente, sobre, por exemplo, a morte, do que procurar, atravs da leitura de milhares de testamentos, perscrutar a sensibilidade comum sobre ela. A vocao consensualista da literatura teolgico-jurdica, a que nos referimos no exclua, porm, que na sociedade moderna convivessem representaes diversas dos valores que, por sua vez, comandavam prticas de sentidos diversos ou at abertamente conflituais. A sociedade moderna no era, evidentemente, uma sociedade unnime. As pessoas no actuavam sempre da mesma maneira, mesmo em contextos prticos objectivamente equivalentes. Ou seja, os seus sistemas de apreenso e avaliao do contexto, bem como os de eleio da aco e de antecipao das suas consequncias no eram sempre os mesmos. Alguns destes conflitos situam-se a um nvel mais superficial de avaliao e deciso, no seio de um espao de variao deixado pelos modelos mais profundos de representao e de avaliao veiculados pela tradio teolgicojurdica. Ou seja, os actores sociais tiram partido da prpria natureza argumentativa do discurso teo-jurdico, optando por um ou por outro tpico, mais coerente com os outros seus sistemas particulares de clculo pragmtico. Estas situaes no escapam, porm, a anlise discursiva proposta. Por um lado, estes sub-modelos "tpicos" so apenas opes possveis dentro de um sistema de categorias mais profundo. Pode optar-se pela preferncia das "armas" sobre as "letras" ou, pelo contrrio, pela das "letras" sobre as "armas" e construirse, sobre cada uma das opes, uma estratgia discursiva e prtica prpria. Mas o catlogo dos argumentos a favor de cada posio e at as formas alternativas de os hierarquizar esto fixadas num meta-modelo comum compendiando as bases culturais de consenso que, justamente, permitem que as suas posies dialoguem 61. Ou seja, as diferentes apropriaes do conjunto contraditrio de tpicos que integram o sistema discursivo do direito no saltam para fora da sua sistematicidade, a um nvel mais profundo, tal como as posies contraditrias das partes num processo no estoiram com as normas de deciso processual 62. No cremos, no entanto, que seja prudente erigir o modelo cultural subjacente ao esprito das instituies e da literatura doutrinal do direito como um modelo global, um pouco como faz Louis Dumont para os quadros mentais subjacentes s hierarquizaes sociais da cultura hindu 63. Existem, evidentemente, modelos de representao estranhos ao discurso dos telogos e dos juristas. Por exemplo, para a poca primo-moderna peninsular, o modelo do mundo dos polticos, fundado em valores (como o da oportunidade ou da

61 Mas que, por exemplo, exclui uma discusso do mesmo gnero sobre a preferncia do estado "nobre" e do estado "mecnico". 62 63

Ou as estratgias opostas de dois jogadores no dessoram o patrimnio comum das regras do jogo. Dumont, 1966.

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eficcia, concebidas como adequao a um nico ponto de vista) 64, que so claramente antipticos aos fundamentos da imagem da sociedade que enforma o discurso da teologia moral e do direito. Como h outros modelos radicalmente alternativos, de minorias culturais (judeus, mouros, herticos) ou de grupos subalternos (bruxas, libertinos, mulheres), embora haja, a meu ver, que ir com cuidado na pretenso, muito comum hoje, de buscar outros ... naqueles que, nas suas estruturas bsicas de pensamento e sensibilidade so mesmos. Bem como h que no cair na iluso de que estes discursos minoritrios ou reprimidos so os protagonistas da histria cultural da poca, tema a que j voltarei. O discurso dos telogos e dos juristas apenas permite o acesso a estas outras constelaes cognitivas e axiolgicas em contraface, na medida em que com elas polemiza. E nem isso, quando nem sequer obrigado a polemizar com elas, limitando-se a desqualific-las pelo silncio ou pelo desdm 65. Naturalmente que estes modelos "variantes" (num caso) ou "alternativos" (no outro) devem ser considerados pelo historiador ao traar o quadro dos paradigmas de organizao social e poltica da sociedade moderna. A sua eficcia em meios sociais determinados deve ser contextualizada. No necessariamente nos termos de uma contextualizao "social", sobretudo atenta aos "interesses" dos grupos, mas de uma contextualizao cultural, que tenha em conta os sistemas cognitivos e axiolgicos prprios desses grupos de que, justamente, decorrem os seus "interesses". Porm, os respectivos peso e difuso sociais - e, logo, a sua capacidade para dar sentido (para "explicar") as prticas - destes modelos alternativos de clculo pragmtico devem ser tidos em conta. Ora, pelas razes j antes referidas, parece-me que os discursos alternativos teologia moral e ao direito so, durante toda a poca Moderna, francamente minoritrios. No devendo ser sobrevalorizados quando se trata de descrever condutas massivamente dominantes, so, em todo o caso, muito importantes para explicar as resistncias aos poderes estabelecidos e, tambm, os processos de ruptura e desintegrao do universo cultural moderno que conduzem substituio pelo universo cultural contemporneo. 2. 2.1. A Ordem. Cosmos. A ordem - uma categoria do poltico na poca moderna.

A ideia de ordem central na imaginao poltica e jurdica moderna. Numa sociedade profundamente crist, o prprio relato da Criao ( Gnesis, I) no pode ter deixado de desempenhar um papel estruturante. A, Deus aparece, fundamentalmente, dando ordem s coisas: separando as trevas da luz,

64 V.g., a oportunidade ou eficcia do ponto de vista do interesse da coroa, deixando inatendidos os pontos de vista de outros interesses, cuja considerao conjunta e equilibrada constitua, precisamente, a justia.

Como acontece com o "direito dos rsticos", ignorado ou referido depreciativamente como os usos dos ignorantes ou dos rudes, a que adiante nos referiremos.

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distinguindo o dia da noite e as guas das terras, criando as plantas e os animais "segundo as suas espcies" e dando-lhes nomes distintos, ordenando as coisas umas para as outras (a erva para os animais, estes e os frutos para os homens, o homem e a mulher, um para o outro e ambos para Deus) 66. Esta narrativa da Criao - ela mesmo resultante de uma antiqussima imagem do carcter espontaneamente organizado da natureza - inspirou seguramente o pensamento social medieval e moderno, sendo expressamente evocada por textos de ento para fundamentar as hierarquias sociais. Nas Ordenaes afonsinas portuguesas (1446), esta memria da Criao / Ordenao aparece a justificar que o rei, ao dispensar graas e, com isso, ao atribuir hierarquias polticas e sociais entre os sbditos, no tenha que ser igual para todos: "Quando Nosso Senhor Deus fez as criaturas assi razoveis, como aquelas que carecen da razo, no quiz que dois fossen iguais, mas estabeleceu e ordenou cada uma em sua virtude e poderio departidos, segundo o grau em que as ps. Bem assim os Reis, que em lugar de Deus na terra so postos para reger e governar o povo nas obras que ho-de fazer - assim de justia, como de graa e merc - devem seguir o exemplo daquilo que ele fez [...]" (Ord. Af., I, 40, pr.). Tambm a filosofia grega e romana antigas confirmavam este carcter naturalmente organizado do universo natural e humano. Para Aristteles, o mundo estava finalisticamente organizado. As coisas continham na sua prpria natureza uma inscrio (um gene, por assim dizer) que "marcava" o seu lugar na ordem do mundo e que condicionava, no somente o seu estado actual, mas tambm o seu futuro desenvolvimento em vista das finalidades do todo. Era este gene que criava nas coisas apetites ( affectus,

66 1. No princpio, Deus criou os cus e a terra. -2. -A terra estava informe e vazia; as trevas cobriam o abismo e o Esprito de Deus pairava sobre as guas. -3. -Deus disse: "Faa-se a luz!" E a luz foi feita. -4. -Deus viu que a luz era boa, e separou a luz das trevas. -5. -Deus chamou luz DIA, e s trevas NOITE. Sobreveio a tarde e depois a manh: foi o primeiro dia. -6. -Deus disse: "Faa-se um firmamento entre as guas, e separe ele umas das outras". -7. -Deus fez o firmamento e separou as guas que estavam debaixo do firmamento daquelas que estavam por cima. -8. -E assim se fez. Deus chamou ao firmamento CUS. Sobreveio a tarde e depois a manh: foi o segundo dia. -9. -Deus disse: "Que as guas que esto debaixo dos cus se ajuntem num mesmo lugar, e aparea o elemento rido." E assim se fez. -10. -Deus chamou ao elemento rido TERRA, e ao ajuntamento das guas MAR. E Deus viu que isso era bom. -11. -Deus disse: "Produza a terra plantas, ervas que contenham semente e rvores frutferas que dem fruto segundo a sua espcie e o fruto contenha a sua semente." E assim foi feito. -12. -A terra produziu plantas, ervas que contm semente segundo a sua espcie, e rvores que produzem fruto segundo a sua espcie, contendo o fruto a sua semente. E Deus viu que isso era bom. -13. -Sobreveio a tarde e depois a manh: foi o terceiro dia. -14. -Deus disse: "Faam-se luzeiros no firmamento dos cus para separar o dia da noite; sirvam eles de sinais e marquem o tempo, os dias e os anos, -15. -e resplandeam no firmamento dos cus para iluminar a terra". E assim se fez. -16. -Deus fez os dois grandes luzeiros: o maior para presidir ao dia, e o menor para presidir noite; e fez tambm as estrelas. -17. -Deus colocou-os no firmamento dos cus para que iluminassem a terra, -18. -presidissem ao dia e noite, e separassem a luz das trevas. E Deus viu que isso era bom. -19. Sobreveio a tarde e depois a manh: foi o quarto dia. - 20. -Deus disse: "Pululem as guas de uma multido de seres vivos, e voem aves sobre a terra, debaixo do firmamento dos cus." - 21. -Deus criou os monstros marinhos e toda a multido de seres vivos que enchem as guas, segundo a sua espcie, e todas as aves segundo a sua espcie. E Deus viu que isso era bom. - 22. -E Deus os abenoou: "Frutificai, disse ele, e multiplicai-vos, e enchei as guas do mar, e que as aves se multipliquem sobre a terra." - 23. -Sobreveio a tarde e depois a manh: foi o quinto dia. - 24. -Deus disse: "Produza a terra seres vivos segundo a sua espcie: animais domsticos, rpteis e animais selvagens, segundo a sua espcie." E assim se fez. -2 5. -Deus fez os animais selvagens segundo a sua espcie, os animais domsticos igualmente, e da mesma forma todos os animais, que se arrastam sobre a terra. E Deus viu que isso era bom. -26. -Ento Deus disse: "Faamos o homem nossa imagem e semelhana. Que ele reine sobre os peixes do mar, sobre as aves dos cus, sobre os animais domsticos e sobre toda a terra, e sobre todos os rpteis que se arrastem sobre a terra." - 27. -Deus criou o homem sua imagem; criou-o imagem de Deus, criou o homem e a mulher. - 28. -Deus os abenoou: "Frutificai, disse ele, e multiplicaivos, enchei a terra e submetei-a. Dominai sobre os peixes do mar, sobre as aves dos cus e sobre todos os animais que se arrastam sobre a terra." - 29. -Deus disse: "Eis que eu vos dou toda a erva que d semente sobre a terra, e todas as rvores frutferas que contm em si mesmas a sua semente, para que vos sirvam de alimento. - 30. -E a todos os animais da terra, a todas as aves dos cus, a tudo o que se arrasta sobre a terra, e em que haja sopro de vida, eu dou toda erva verde por alimento." E assim se fez. - 31. -Deus contemplou toda a sua obra, e viu que tudo era muito bom. Sobreveio a tarde e depois a manh: foi o sexto dia [...] .

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amor, philia) internos que as encaminhavam espontaneamente para a ocupao dos seus lugares naturais e para o desempenho das suas funes no todo. No caso dos homens, este gene determinava o seu instinto gregrio ( affectus societatis), a sua natureza essencialmente poltica, o desempenho dos seus papis polticos no seio de uma sociedade organizada em vista do bem comum. Neste sentido, era legitimo falar de um equilbrio natural ou de um justo por natureza (dikain physikon) (cf. Villey, 1968). Os esticos insistiam na existncia de um poder criador e ordenador (pneuma, logos), que daria movimento ao mundo e que o transformaria num mundo ordenado ( cosmos) (v. Villey, 1968, 428-80; Thomas, 1991). O pensamento medieval herda tudo isto, fundindo ambas as concepes num sincretismo por vezes difcil de deslindar. Fundamentalmente, na famosa polmica entre realistas e nominalistas, que domina o pensamento escolstico, o que os realistas querem sublinhar que da essncia das coisas faz parte a sua natureza relacional, no conjunto do todo da Criao. Que - em particular -, no mundo humano, no h indivduos, isolados e socialmente incaractersticos. Mas que h pais, filhos, professores, alunos, homens, mulheres, franceses, alemes, essencialmente relacionados uns com os outros por meio de pedculos essenciais, predicados, atributos, que os referiam, por essncia, uns aos outros, que os marcavam, por natureza, como membros determinados da cidade, como sujeitos polticos (v. Villey, 1981). Para alm das concepes reflectidas dos filsofos, a ideia de uma ordem objectiva e indisponvel das coisas dominava o sentido da vida, as representaes do mundo e da sociedade e as aces dos homens. Honestidade, honra e verdade, palavras centrais na linguagem poltica e jurdica da poca, remetiam para esta ideia corrente de que o comportamento justo era o que guardava a proporo, o equilbrio, o modo (moderao) ou a verdade do mundo, das pessoas, das coisas. Viver honestamente - que passava por ser um dos preceitos bsicos do direito (cf. D., 1,1,10, pr.) - era aderir natureza das coisas, da ordem natural do mundo. Ser honrado era respeitar a verdade das coisas e esta era a sua natureza profunda, qual devia corresponder a sua aparncia. Por isso que o comportamento manifestava a natureza, a honestidade e a verdade eram as qualidades daquele que se portava como devia, como lhe era pedido pela sua natureza. Assim, o nobre no se devia comportar como plebeu, se queria manter a honra. Que a mulher honesta (que respeita a sua natureza) se devia comportar como tal, sob pena de no ser tida como honrada. E por a adiante. Daqui resulta a importncia atribuda aos dispositivos que visam tornar aparente a ordem essencial das coisas e das pessoas. Ttulos e tratamentos, trajes "estatutrios" (i.e., ligados a um estatuto - clrigo, cavaleiro de ordem militar, juiz, notrio, mulher honesta, prostituta), hierarquia de lugares, precedncias, etiqueta cortes. As cortes e sociedades ibricas eram justamente clebres pelo seu pontilhismo formalista e classificatrio. O portugus era ainda, at h pouco tempo, um idioma barroco na sua riqueza de formas de tratamento. Como as coisas deviam parecer o que eram, todo o intento de mascarar ou de introduzir artificialismos na ordem do mundo era condenvel. Ainda hoje, um dito popular portugus, exprime, numa grosseria eloquente, essa antipatia pelo 28

artificialismo e pela inovao: as putas e os cabres esto sempre com invenes. Dois grupos eles mesmos marcados pela anti-naturalidade estariam apostados em corromper a estabilidade e a verdade do mundo. Condenvel (mesmo penalmente) era, por isso, toda a forma de falsidade: falsificar documentos, moeda, metais ou piedras preciosas, mas tambm usar nomes o ttulos alheios, travestir-se de outro sexo ou de outra qualidade, simular a gravidez. Condenvel era tambm esse tipo de cultura da afectao e do simulacro conhecida como a dissimulao, que os crculos intelectuais das cortes italianas (Baldasare Castiglione [14781529], Il cortegiano [1528]) propunham agora como modelo de comportamento ulico (cf. Villari, 1987). Contra ela reagiam, em Espanha, Portugal e Itlia, as vozes casticistas, opondo a esta cultura cortes da mentira a simples e verdadeira cultura alde ("corte de aldeia", v.g., Antnio de Guevara, Menosprecio de corte e alabanza de aldea , 1539; Francisco Rodrigues Lobo, Corte de aldeia ou noites de inverno, 1618). No Portugal nostlgico do incio do sc. XVII, lamentavam-se ainda as novidades suspeitas das modas de corte importadas de Madrid, como os cabelos compridos dos homens ou a profuso de rendas nos seus trajos, ambas contrrias ao que se designava como "o estilo severo portugus antigo", a capa e o chapeiro negros. Finalmente, era ainda condenvel reinventar uma ordem para o governo do mundo, a golpes de imaginao poltica ou de textos legais. A interveno da imaginao e da vontade nas coisas do governo, ainda que no estivesse excluda de princpio, deveria ser mnima. Neste contexto, razo dos conselheiros, peritos e letrados, costumava opor-se a interveno pessoal do rei, voluntria e impetuosa: "O Supremo Senhor - escreve Joo Salgado de Arajo, citando Frei Juan de Santa Maria -, por quem reinam os Prncipes da terra, fez causas principais do governo deste mundo visvel os anjos, cus, estrelas e elementos, obrando por estas causas segundas os efeitos naturais, a no ser que queira mostrar a sua omnipotncia. E por imitar a Deus os Prncipes, encarregaram o governo de seus Imprios, e Reinos a sbios e prudentes vares, deixando correr o despacho pelo o curso ordinrio da consulta e sbias determinaes que tomam os seus conselheiros, ainda quando o Prncipe fazia alguns milagres, obrando sem dependncias, como dono do governo, para que soubesse o povo, que o seu Rei tinha caudal para tudo, e que era poderoso para fazer por si s o que no seu nome fazia o mais destro conselheiro" (Joo Salgado de Arajo, Ley regia de Portugal, Madrid, 1627, n. 120 , p. 44). Deste texto (directamente inspirado na teoria escolstica das causas segundas) resulta claro que o governo ordinrio - i.e., dirigido manuteno do ordem das coisas e organizado segundo os procedimentos estabelecidos e ordinrios - deve constituir a norma. E que, ao revs, a inovao, a criao de feitos polticos inusitados, a eleio de vias singulares de governo, so como que milagres que o rei deve utilizar apenas como ultima ratio. Eram consideraes deste tipo que condenavam os projectos e estilos polticos dos arbitristas. Estas figuras tpicas do pessoal poltico ibrico do sculo XVII imaginavam planos e expedientes (artifcios) para reformar a politica. Outros que, para retomar o provrbio anterior, estavam sempre com invenes. A prpria designao deste gnero de literatura politica ("alvitre", do latin arbitrium) j denota o seu carcter 29

artificial e artificioso - i.e., no natural, j que arbitrim se ope a ratio, razo, equilbrio, sentido do ordem. Um outro aspecto da ordem era o de estabelecer vnculos to necessrios entre as coisas que se podia dizer que os comportamentos correspondentes a estes vnculos se convertiam em comportamentos devidos por uma espcie de direito da natureza. nesta perspectiva que S. Toms define o dbito como "ordem de exigir, ou necessidade de algum em relao ao que est ordenado [= posto em ordem]" (Summ. theol., Ia, q. 21, 1 ad 3). Como existe uma ordem entre as criaturas que cria dvidas recprocas entre elas, pode dizer-se que as relaes estabelecidas nessa ordem constituem deveres. E, logo, que a ordem institui um direito, um direito natural. E como a soma dos deveres das criaturas entre si tambm devida ordem, ou seja, a Deus, o cumprimento dos deveres recprocos , em certa medida, um dever para com Deus e, logo, o tal direito natural acaba por ser um direito divino: " devido a Deus que se realize nas coisas aquilo que a sua sapincia e vontade estabeleceu e que a sua bondade manifesta ... devido a cada coisa criada que se lhe atribua o que lhe foi ordenado ... e assim Deus faz justia quando d a cada um o que lhe devido segundo a razo de sua natureza e condio" (cf., tambm, Summ. theol., Ia-Iae, q. 111, 1 ad 2). 2.2. Consequncias institucionais.
Esta pr-compreenso da sociedade como um todo ordenada de partes autnomas e desiguais constitui a moldura explicativa do modo de ser das estruturas institucionais modernas, tanto metropolitanas como coloniais. Ver os meus seguintes textos (onde se indica muita bibliografia em apoio, no mesmo sentido): O debate acerca do Estado Moderno, em Jos Tengarrinha (coord.), A historiografia portuguesa, hoje, A. Paulo, Editora HUCITEC, 1999, 135-147; . Paulo, EDUSC-UNESP, 2001, 117-182. Quest-ce que la constitution dans les monarchies ibriques de lpoque moderne, Themis, 2000(2001), 5-18. A Constituio do Imprio portugus. Reviso de alguns enviesamentos, em Maria Fernanda Bicalho, Jos Fragoso, et alii, O Antigo Regime nos trpicos. A dinmica imperial portuguesa (sculos XVI-XVIII), Rio de Janeiro, Civilizao Brasileira, 2001, 163-188. Estruturas poltico administrativas do Imprio portugus, em Outro mundo novo vimos. Catlogo, Lisboa, CNCDP, 2001. "Porque que existe e em que que consiste um direito colonial brasileiro", comunicao ao Encontro Brasil-Portugal: sociedades, culturas e formas de governar no Mundo Portugus scs. XVI a XVIII, Departamento de Histria e Linha de Pesquisa Histria Social da Cultura/PPGHIS, IFMG, Belo Horizonte; em Quaderni fiorentini per la Storia del pensiero giuridico moderno , 35(2006), 59-81. "Porque que foi portuguesa a expanso portuguesa?, comunicao apresentada ao Colquio Internacional do Centro de Histria do Alm Mar (De um e de outro lado do Atlntico), 2-4 Novembro 2005. em Patrimonia. Revista do Departamento de Histria da Universidade do Algarve, 4.4.(2006)319-352, bem nas actas do encontro O Governo dos Povos. Poder e administrao no Imprio Portugus, UFF, Paraty, 2005.

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 Las estructuras del imaginario de la movilidad social en la sociedad de antguo rgimen, em F. Chacn Jimnez, Nuno G. Monteiro (eds.), poder y movilidad social. Cortesanos, religiosos y oligarquias en la Pennsula Ibrica (siglos XVXIX), Madrid, CSIC2006,21-42; (a publicar em verso, em 2007, pelo Departamento de Histria, Universidade Federal Fluminense, Brasil); A mobilidade social no Antigo Regime, em Tempo, 21(2007) 133-157. Depois do Leviathan, em Almanack Braziliense, n 5 (2007) revista electrnica (http://www.almanack.usp.br/neste_numero/index.asp?numero=5) Antigo Regime nos Trpicos? Um debate sobre o modelo poltico do Imprio Colonial Portugus, em Ftima Gouvs e tal. (ed.), Na trama das redes (em publicao).

*** 2.3. Ordem e estado.

A ideia de ordem nesta sociedade tradicional faz do mundo o reino da diversidade, um enorme conjunto de coisas infinitamente diferentes entre si e, em virtude destas diferenas, hierarquizadas (ordo autem in disparitate consistit, [de facto, a ordem consiste na desigualdade das coisas]). A perfeio da Criao residia justamente na heterogeneidade das coisas e no modo como esta heterogeneidade as enlaava, umas e outras, em vista de uma participao harmnica no fim comum. A diversidade, que estava na natureza da criao, modelava tambm a natureza de cada criatura. De acordo com o modo de ser da sua integrao no todo, esta adquiria uma disposio estvel, uma permanente maneira de estar, uma espcie de hbito correspondente sua funo natural. A isto se dava a designao de estado, palavra que remete para a ideia de estabilidade e de equilbrio, e que S. Toms define como "aquela diferena de posio de acordo com a qual algum est disposto segundo o modo da sua natureza, gozando de uma certa estabilidade (Summa theol.. IIa.IIae, q, 183, 1. resp.). Este imagem de polifonia, de um canto coral a muitas vozes, ou de orquestras de anjos que celebram a harmonia (outro termo musical) do universo, constitui, por isto, um tpico corrente para referir a diversidade e coerncia do mundo. *** 2.4. Perfeio e diferena.

Nesta ordem hierarquizado, a diferena no significaria pelo menos numa perspectiva muito global da criao, que tem em conta a sua origem primeira e o seu destino ltimo - imperfeio ou menos perfeio de uma parte em relao s outras. Significaria antes uma diferente insero funcional, uma cooperao, a seu modo especfica, no destino final (escatolgico) do mundo. Assim, em rigor, 31

subordinao no representaria menor dignidade, mas antes apenas um especfico lugar na ordem do mundo, que importaria a submisso funcional a outras coisas. Os prprios anjos, seres perfeitos, no escapavam ordem, estando organizados em nove graus distintos. No plano da teologia poltica, esta ideia da idntica dignidade de todos os homens levava a uma explicao optimista dos laos de submisso. Estes no decorreriam do pecado original (como queria a teologia poltica alto-medieval) mas antes da prpria natureza ordenada do mundo. A diferena no devia ser reduzida. Pelo menos. Mesmo a diferena religiosa, pois o mal tambm tem um lugar na ordem do mundo. Oportet haereses esse, escreve Tertuliano (no seu Libellus adversus omnes haereses, c. 198 a.D.), repetindo S. Paulo (ad Cor., XI, 19), enquanto que a doutrina estabelecida sobre a guerra justa no cessa de condenar a converso forada, na linha das decises do Conclio de Constana (1414-1417) 67. Mas a diferena consistia tambm na desigualdade poltica. Esta compatibilizao entre a perfeio do homem e a existncia de desigualdades e de hierarquias polticas no deixava de criar uma aparente paradoxo. De facto, como se explicaria que Deus, o Ser Perfeito, criando o homem Sua imagem e semelhana, tivesse introduzido diferenas entre os homens ? Por outras palavras, como explicar que os homens, que antes da queda eram a imagem da perfeio, tivessem conhecido entre si a desigualdade. Como se explica que houvesse dissemelhanas entre seres que eram a imagem da Identidade ? Francisco Suarez trata este tema no seu curto tratado De Deo uno et trino (1599), iniciando uma discusso sobre o modo de viver dos homens no estado de inocncia, isto , se no tivesse havido pecado original (cf. l. V, "De statu quem habuissent in hoc mundo viatores, se primi parentes no peccassent"; cf. tambm S. Toms, Summa theol., IIIa, I, qs. 91 a 95). H muito de curioso neste ensaio de imaginao antropolgica. Como se reproduziriam, que comeriam, como se vestiriam, como consumiriam o tempo, os homens em estado de natureza perfeita ?. Por outras palavras, o que seria a perfeio humana. Neste momento, interessa-nos sondar brevemente o ideal de perfeio poltica na pristina utopia imaginada por Suarez. Mesmo nesta ordem perfeita, Suarez imaginava que haveria desigualdade de estados, assim como governo poltico. No entanto, a desigualdade de estados no poderia derivar de alguma imperfeio intrnseca, pois os homens seriam todos perfeitos. Derivava antes "da circunstncia dos elementos, da influncia dos cus, da diversidade dos alimentos e dos humores" (n. 3). O governo e sujeio polticos (dominium iurisdictionis) - que tambm implica desigualdade (desde logo, entre governantes e governados) -, por sua vez, decorreria das vantagens da associao (entre pessoas diferentes e complementares) e da necessidade natural de governo que a associao supe (n. 11, p. 238). Embora este governo fosse no coactivo (porque os homens perfeitos no poderiam sofrer penas), mas s directivo e aceite espontaneamente por mero desejo de perfeio ([pg. 238]). A

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V., adiante, sobre a doutrina catlica da guerra justa.

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ordem, e a desigualdade que ela comporta, seriam, assim, compatveis com a plenitude e a perfeio. No importando um menor valimento de uns seres em relao aos outros, pelo menos numa viso escatolgica da criao. O mesmo tipo de raciocnio j ocorria em S. Toms de Aquino, quando ele discute a compatibilidade entre a perfeio e unidade da Igreja e a existncia de diferentes estados no seu seio (cf. S. Toms, Summa theol., IIa.IIae, q. 183, a. 2). Como a se explica, a diferenciao dos estados corresponde nica forma de traduzir, no plano das coisas naturais, a imensa perfeio de Deus: "nas coisas da natureza, a perfeio, que em Deus se encontra de forma simples e uniforme, na universalidade das criaturas no pode encontrar-se a no ser de modo disforme e mltiplo" (ibid.). Esta ideia de que todos os seres se integram, com igual dignidade, na ordem divina, apesar das hierarquias a existentes, explica a especialssima relao entre humildade e dignidade que domina o pensamento social e poltico da Europa medieval e moderna. O humilde deve ser mantido na posio subordinada e de tutela que lhe corresponde, designadamente na ordem e governo polticos. Mas a sua aparente insignificncia esconde uma dignidade igual do poderoso. E, por isso, o duro tratamento discriminatrio no plano social (na ordem da natureza, do direito) acompanhado de uma profunda solicitude no plano espiritual (no plano da graa, da caridade, da misericrdia). Este pensamento - que se exprime na parbola evanglica dos lrios do campo e se ritualiza nas cerimnias dos lava ps - explica, ao lado das drsticas medidas de discriminao social, jurdica e poltica dos mais humildes (miserabiles pessoae, pobres, mulheres, vivas, rfos, rsticos, indgenas americanos), a proteco jurdica e a solicitude paternalista dos poderes para com eles, proteco que inclui uma especial tutela do prncipe sobre os seus interesses: foro especial, tratamento jurdico mais favorvel (favor), por exemplo em matria de desculpabilizao perante o direito penal, de prova, de presuno de inocncia ou de boa f. 2.5. Diferena e hierarquia. Estados, pessoas e individuos. Qualquer que tenha sido a fora desta ideia de que todos os seres tinham, no plano global da ordem da criao, uma igual dignidade, uma avaliao mais matizada exige que se diga que a ideia de ordem sugeriu tambm outras perspectivas mais hierarquizadoras. Nomeadamente, a perspectiva de que a criao era como que um corpo, em que a cada orgo competia uma funo, e que estas funes estavam hierarquizadas segundo a sua importncia para a subsistncia do todo. Este tpico j levava a uma viso diferente da criao, legitimando uma distino das coisas e das pessoas em termos de hierarquia e de dignidade. As criaturas no eram apenas diferentes. Eram tambm mais o menos dignas, em funo da dignidade do ofcio que naturalmente lhes competia. Isto queria dizer que, existindo na Criao um modelo de perfeio que o prprio Deus, este modelo no se reflectia igualmente em todas as criaturas. O homem, por exemplo, fora criado " imagem e semelhana de Deus. J a mulher no teria essa natureza de espelho divino. A sua dignidade seria menor; a sua face podia (e devia) andar coberta, enquanto que a face do homem - imagem de Deus - no 33

deveria ser velada (v. infra). E entre os homens, alguns - os nobres e ilustres teriam uma especial dignidade, constituindo a parte mais s da sociedade a que devia pertencer o governo (respublica a saniore [meliore, digniore] est gubernanda) . No plano do direito, as diferenas entre pessoas eram traduzidas pelas noes de "estado" e de privilgio, ou direito particular. "O estado a condio do homem que comum a vrios" ensina Antonio de Nebrija (Vocabularium, 1601). Em princpio, um estado corresponde, como vimos, a um lugar na ordem, a uma tarefa ou dever (officium) social. Na sociedade tradicional europeia, identificavam-se trs ofcios sociais: a milcia, a religio e a lavrana. "Defensores so huns dos tres estados, que Deus quis, per que se mantivesse o mundo, ca bem assy como os que rogan pelo povo se llaman oradores, e aos que lavran a terra, per que os homes han de viver, e se manteem, so ditos mantenedores, e os que han de defender so llamados defensores", pode ler-se nas Ordenaes afonsinas portuguesas (1446), inspiradas nas Partidas (I, 2, 25, pr.). Mas esta classificao das pessoas podia ser mais diversificada e, sobretudo, menos rgida. De facto, ela representa apenas uma frmula, muito antiga na cultura ocidental (G. Dumzil, La rligion archaque romaine, Paris, 1967), de representar a diversidade dos estatutos jurdicos e polticos das pessoas. No domnio da representao em cortes, manteve-se basicamente a classificao tripartida at aos finais do Antigo Regime. J noutros planos da realidade jurdica (direito penal, fiscal, processual, capacidade jurdica e poltica), os estados eram muito mais numerosos. Nos distintos planos do direito, constituam-se, assim, estatutos pessoais ou estados, correspondentes aos grupos de pessoas com um mesmo estatuto jurdico (com os mesmos privilgios). A concepo do universo dos titulares de direitos como um universo de "estados" (status) leva "personificao" dos estados. Ou seja a considerar que uma mesma pessoa tem vrios estados e que, como tal, nela coincidem vrias pessoas. O fenmeno tornou-se conhecido, para a realeza, depois do clebre livro de Kantorowicz sobre os vrios corpos do rei (Kantorowicz, The King's Two Bodies: A Study in Mediaeval Political Theology, ed.orig., 1957). Mas esta pluralidade de pessoas num s indivduo era algo de muito mais geral. Como escreve o jurista portugus Manuel lvares Pegas (Pegas, Commentaria , 1669, XI, ad 2, 35, cap. 265, n. 21), "nem novo, nem contrrio aos termos da razo, que um e o mesmo homem, sob diferentes aspectos, use de direitos diferentes". O exemplo teolgico deste desdobramento da personalidade era o do mistrio da Santssima Trindade, em que trs pessoas distintas coexistiam numa s verdadeira. O mesmo se passava no exemplo, bem conhecido, dos "corpos do rei". Na mesma pessoa fsica do monarca coexistiam a sua "pessoa privada" e a sua "pessoa pblica". Ou ainda mais pessoas, como, v.g., se o rei fosse, como era em Portugal, gro-mestre dos ordens militares; ou Duque de Bragana; neste caso, j era possvel distinguir nele quatro pessoas, "cada qual retendo e conservando a sua natureza e qualidades, devendo ser consideradas como independentes umas das outras" (cf. Pegas, 1669, ibid). 34

Frente a esta multiplicidade de estados, a materialidade fsica e psicolgica dos homens desaparece. A pessoa deixa de corresponder a um substrato fsico, passando a constituir o ente que o direito cria para cada aspecto, face, situao ou estado em que um indivduo se lhe apresenta. A veste torna-se corpo. "Pessoa - escreve ainda o tradicionalista Lobo no sculo passado (Lobo, 1828, I, tit. 1, 1) - o homem considerado como em certo estado", ou seja, considerado sob o ponto de vista de certa qualidade "conforme qual [...] goza de direitos diversos dos que gozam outros homens" (ibid.). Ento, se so as qualidades, e no os seus suportes corporais-biolgicos, que contam como sujeitos de direitos e obrigaes, estes podem multiplicar-se, dando carne e vida jurdica autnoma a cada situao ou veste em que os homens se relacionem uns com os outros. A sociedade, para o direito, enche-se de uma pltora infinita de pessoas, na qual se espelha e reverbera, ao ritmo das suas multiformes relaes mutuas, o mundo, esse finito, dos homens. A mobilidade dos estados em relao aos suportes fsicos tal que se admite a continuidade ou identidade de uma pessoa, ainda que que mude a identidade do indivduo fsico que a suporta. Tal o caso da pessoa do defunto que, depois da morte, incarna no herdeiro; mas tambm o caso do pai, que incarna nos filhos, mantendo a sua identidade pessoal ("O pai e o filho so uma e a mesmo pessoa no que toca ao direito civil", Valasco, 1588, cons. 126, n. 12). A relao entre estado e indivduo chega a aparecer invertida, atribuindo-se ao estado ( qualidade) o poder de mudar o aspecto fsico do indivduo; diz-se, por exemplo, que o estado de escravido destri a fisionomia e majestade do homem (cf. Carneiro, 1851, pg. 69, nota a). Nestes casos, a realidade jurdica decisiva, a verdadeira pessoa jurdica, esse estado, que permanente; e no os indivduos, transitrios, que lhe conferem momentaneamente uma face (cf. Clavero, 1986, max., 36). Homem que no tenha estado no pessoa. De facto, h pessoas que, por serem desprovidas de qualidades juridicamente atendveis, no tm qualquer status e, logo, carecem de personalidade. Tal o caso dos escravos ("Quem no tenha nenhum destes estados [civil, de cidadania ou familiar, status civilis, civitatis, familiae] havido, segundo o direito romano, no como pessoa, mas antes como coisa", escreve Vulteius (Vulteius, 1727, cit. por Coing, 1985, I, 170). Tal a sociedade de estados (Stndesgesellschaft), caracterstica do Antigo Regime e que antecede a actual sociedade de indivduos. Entre os juristas, a designao "estado" (status) foi frequentemente substituda pela de privilgio (o privilgio general). O privilgio, o direito particular (quasi privata lex), era o meio pelo qual o prncipe - afastava a regra geral, adaptando a norma s diferentes pessoas (privilegia pessoalia) ou coisas (privilegia realia), "pois - como escrevia o jurista italiano Camilo Medico - (Iuris responsa, Npoles, 1623, IV, 33, n 1) - na especialidade sempre ocorre algo [de particular]".

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2.6.

Uma ordem universal de criaturas. Acabo de dizer que situaes de privilgio existem tanto em relao a pessoas como em relao a coisas. Esta constatao remete para uma outra caracterstica desta ordem universal em que se funda o direito da sociedade tradicional europeia. A Criao como que uma comunidade inter-relacionada, em que mesmo as coisas brutas podem, em certas circunstncias, substituir os homens. Cristo, no seu ltimo regresso a Jerusalm, no deixa de o recordar: "[...] Uns fariseus disseram-lhe, do meio da multido, Mestre, repreende os teus discpulos [que o aclamavam]. Jesus respondeu: Em verdade vos digo que, se eles se calarem, gritaro as pedras (Luc., 19)". Pelo contrrio, o Cdigo civil portugus de 1867 abre com a enftica declarao de que "S o homem susceptvel de direitos e obrigaes. Nisto consiste a sua capacidade jurdica ou a sua personalidade" (art 1). Este ltimo artigo resume a imagem que, hoje em dia, temos do universo dos sujeitos de direitos. Para o nosso imaginrio jurdico (e poltico), todos os homens, mas exclusivamente eles, podem ser titulares de direitos e de obrigaes. Ainda que, vistas as coisas mais em detalhe, a questo no seja assim to linear, pode dizer-se que o universo dos actores no palco do direito e da poltica corresponde fundamentalmente ao universo dos actores no palco da vida quotidiana. Os suportes dos direitos e das obrigaes so, basicamente, aqueles mesmos com que nos cruzamos na rua e que consideramos como pessoas. Excepo feita das pessoas jurdicas (associaes, fundaes, entes pblicos personalizados). Por outro lado, todas as pessoas jurdicas so iguais e cada uma delas uma e uma s. A antropologia jurdica, poltica (e moral) dos dias de hoje assenta fortemente nesta ideia da igualdade e da unidade das pessoas, reagindo contra todas as formas de discriminao entre elas ou de desagregao da sua identidade pessoal (a esquizofrenia uma doena; a duplicidade, um defeito moral; o uso de vrias identidades pessoais, um crime). Para o direito romano, e tambm para a tradio do direito comum, em contrapartida, o universo dos titulares de direito no era um universo de pessoas, no sentido comum da palavra, mas antes - como j vimos - um universo de "estados" (status). Ao criar o mundo, Deus criara a ordem. E a ordem consiste justamente numa unidade simbitica; numa trama articulada de relaes mtuas entre entidades, pelas quais umas dependem, de diversos modos e reciprocamente, de outras. Neste sentido, todas elas, sem distino de inteligentes ou brutos, de seres animados ou inanimados, disponibilizam "utilidades" e exercem as "faculdades" de gozo inerentes sua situao, ao seu "estado". Por outras palavras, todos as entidades que integram a ordem da Criao tm direitos e deveres umas em relao s outras. A extenso desses deveres e obrigaes depende da posio de cada entidade na ordem do mundo ( status), sendo alheia circunstncia de disporem ou no de entendimento, de serem pessoas, no sentido mais corrente da palavra. O que fica dito j permite entender que, ao tratar dos sujeitos da poltica o do direito, o ponto de partida no h-de ser constitudo pelos indivduos (i.e., os 36

seres dotados de identidade fsica e racional), mas antes pelas condies (status "estados"). Ou seja, pelas posies relativas que as criaturas ocupam na ordem da Criao, de que fazem parte. Esta diferente concepo do universo dos titulares de direitos tem uma dupla consequncia. Por um lado, no permite uma rigorosa distino entre sujeitos e objectos do direito; distino gmea da contraposio entre "homens" - dotados do uso da razo, a quem caberiam, em exclusivo, os direitos e as obrigaes - e "coisas", privadas de capacidade racional e que ocupariam, tambm exclusivamente, a posio de objectos desses direitos e dessas obrigaes. Pelo contrrio. Direitos e obrigaes poderiam caber, indistintamente, a homens e a outras entidades que no tm (o j no tm) essa qualidade. Na verdade, as fontes romanas estendiam o direito s relaes entre animais e at entre as feras ("O direito natural aquilo que a natureza ensinou a todos os animais. De facto, este direito no prprio do gnero humano, mas antes comum a todos os animais que nascem na terra e nos mares, mesmo aves", Ulpiano, D, 1,1,1,3). Domingo de Soto (1494-1560),, uma das figuras de proa da teologia moral e jurdica da Segunda Escolstica ibrica, aborda expressamente esta questo do mbito do direito. Ou seja, se s os homens so titulares de direito, ou se, pelo contrrio, tambm os animais e mesmo as coisas se podem reclamar de pretenses jurdicas. "Pode efectivamente afirmar-se - escreve no seu Tractatus de iustitia et de iure, 1586 - que, a seu modo, tambm os animais brutos tm domnio (i.e., propriedade) sobre a erva [...] e at parece que a rainha das abelhas tem tambm domnio [i.e., poder poltico] sobre seu enxame [...]. E entre as feras, parece que o ferocssimo leo que domina sobre os restantes animais, tal como o gavio parece que exerce domnio sobre as infelizes aves. Outro tanto se pode dizer dos cus inanimados, os quais tm domnio sobre este mundo sublunar, derramando sobre ele o calor e a fora com que se sustenta e desenvolve" (IV,1,2, p. 284 col. 1). Deve dizer-se que Soto acaba por recusar, a opinio de juristas e telogos insignes que tinham ampliado a animais e coisas o campo do domnio poltico e do domnio jurdico (ou propriedade). Mas f-lo respeitosamente (bona venia dixerim, permito-me dizer), como se de uma opinio teoricamente respeitvel e provvel se tratasse. Insistir neste carcter universal da ordem e nesta ideia de que tudo pode ter direitos sobre tudo, de que tudo pode estar obrigado a tudo, parece uma pea importante da compreenso mais profunda da maneira medieval e moderna de ver e avaliar o mundo e de se comportar nele. A partir deste modelo mental absolutamente oposto ao de hoje -, muitas instituies, normas e comportamentos tornam-se esperados e bvios. E, com isso, a sociedade moderna deixa de oferecer muitas surpresas. De facto, esta ideia de uma ordem universal, na qual as coisas tambm tm pretenses umas em relao s outras, ou mesmo em relao s pessoas, legitimava uma srie enorme de situaes frequentes na sociedade de Antigo

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Regime, em que direitos e obrigaes acabam por caber a entidades que no eram homens. Podem caber, desde logo, a seres sobrenaturais, como Deus, que, nesta medida, titular de direitos juridicamente protegidos (Soto, 1556, l. IV, q. 2, art. 2), tanto no domnio civil como no penal cf. a criminalizao de pecados, que corresponde tutela pelo direito dos deveres para com Deus ou, em geral, a tutela jurdica dos deveres religiosos - ainda que o seu exerccio e defesa caibam aos seus vigrios na terra (o Papa, a Igreja, os reis). Tambm os santos e os anjos podem ser titulares de situaes jurdicas, como a propriedade de bens ou a titularidade de cargos. Conhecido o exemplo de Santo Antnio, titular, em Portugal, de um posto de oficial num regimento do Algarve, com os correspondentes direitos, designadamente ao soldo. Titular de direitos podia ser, tambm, a alma (de pessoa morta), a quem se faziam frequentemente deixas testamentrias (por exemplo, rendas com as quais se pagassem missas pela sua salvao). A instituio da alma como herdeiro s proibida em Portugal em 1769. Quando Alvaro Valasco (Valasco, 1588, cons. 193, n. 1 ss.) consideira "incivilis et ridicula" a deciso de alguns tribunais de aceitar a nomeao da prpria alma para as segunda e terceira vidas de um "prazo de vidas" (enfiteuse transmissvel aos herdeiros por umas tantas vidas), o que lhe repugnava no era que a alma pudesse ser enfiteuta, mas antes que, sendo a alma imortal, se prejudicasse o senhorio, que nunca poderia recuperar o bem emprazado. S neste sentido o alma era uma "pessoa minus idonea" (ibid., n. 6). Personificados eram, tambm, ainda que s para os sujeitar a penas, os animais. So conhecidas muitas histrias de punio de animais. Por exemplo, de animais com os quais humanos tivessem tido relaes sexuais (bestialidade); ou animais responsveis por danos. Toms y Valiente relatou o saborosssimo caso de um pleito posto, em 1650, por uma aldeia contra uma nuvem de gafanhotos que, regularmente, assolava as suas culturas. Citados os gafanhotos, decorrido o processo com a observncia de todas as formalidades e garantias para os rus, estes so finalmente condenados a partir, por um tribunal eclesistico. E a situao nem seria extraordinria, pois, segundo o juiz da causa, a questo da legitimidade do processo era corriqueira: A esta pregunta y dificultad fuera fcil Ia respuesta solamente con decir que as lo han hecho muchos obispos y doctos. como lo que se refiere del santo y docto obispo El Tostado, obispo de vila, que form tribunal con fiscal y procurador, hizo proceso contra las Langostas, y dio sentencia de excomunin y las mand se recogiesen todas en unas cuevas que estaban fuera de la ciudad; y como lo mand, as sucedi. En Valladolid, otro obispo hizo lo mismo contra las Langostas. El obispo de Osma hizo lo mismo contra los ratones, y actualmente, cuanto estamos actuando este proceso, se hall aqu un religioso descalzo de San Francisco, que se hall presente en Osma cuando sucedi y lo vi con sus ojos. En Crdoba hizo lo mismo el obispo de aquella ciudad contra las golondrinas, que una ermita fuera de la ciudad, de mucha devocin, la ensuciaban mucho, y no hubo traza humana para

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estorbarlo, y las hizo proceso y las excomulgo, y hoy da se ye el efecto de la excomunin [na limpeza da fachada] 68. Duzentos anos depois, Jos Dias Ferreira, um jurista portugus que escrevia na dcada de 60 do sculo XIX, ainda recordava que, sendo juiz em Alfndega da F (no Norte de Portugal), tinha posto fim a um processo intentado por um seu antecessor contra um boi que quebrara um brao a um homem (Ferreira, 1870, I, 6). S a reforma judiciria portuguesa de 1832 poria posto fim a estas prticas. Mesmo as coisas inanimadas podiam ser titulares de direitos. Assim, um prdio podia ser titular de direitos de servido, a prestar ou por outros prdios (servides reais) ou por pessoas (servides pessoais, como a adscrio, vinculao de certas pessoas a trabalhar certa terra). Claro que o exerccio ou a reivindicao destes direitos competia a uma pessoa. Mas esta era indirectamente designada pela especial situao (status: de propriedade, de administrao) que tinha com a coisa. S mais tarde, quando o racionalismo moderno identificou a capacidade jurdica com a capacidade de usar a liberdade e a razo, se recusar que seres carentes de inteligncia e de vontade possam ser titulares de direitos (cf. Soto, 1556, IV, q. 1, sect. 2, pg. 283). Desprovidos, tambm, de qualquer substrato fsico, no sentido de o que o senso comum exige para que se possa falar de pessoa, estavam outros titulares de direitos, como o nascituro ou o defunto. O nascituro, alm de ter direitos pessoais protegidos (pela punio do aborto; sobre a punio do aborto no direito moderno, v. Pascoal de Melo, 1789a, 9, 14), era tambm titular de direitos patrimoniais, como o direito a alimentos e proteco das suas expectativas sucessrias, situao a que se referia o brocardo "nasciturus pro jam natus habetur, quoties de commodo ejus agitur" (o nascituro tem-se por j nascido em tudo o que respeite aos seus interesses) (cf. Carneiro, 1851, I, 65 ss.). Quanto ao defunto, alm de ser passvel de punio (privao de sepultura, infmia, censuras eclesisticas, Carneiro, 1851, p. 67, n. 11 ss.), era titular de direitos protegidos penalmente, como o direito honra, o direito a sepultura e integridade do cadver (cf. Carneiro, 1851, I, p. 67, n. 11 ss.; Sousa, 1816, 2,2,1,1,6); mas tambm direitos patrimoniais. Uns e outros eram actuados ou pelo prncipe (em Portugal por meio do curador dos defuntos e ausentes - cf. Lobo, 1828, I, XI, sec. 1), ou pela punio penal pblica das ofensas feitas aos seus restos mortais, ou pelos herdeiros. Em qualquer dos casos, o verdadeiro titular dos direitos era o defunto, de que o herdeiro, mais do que representante, era a mesma pessoa ("haeres reputantur eadem pessoa defuncti", Amaral, 1740, v. "Haeres", n. 22 e 23), assumindo as suas caractersticas e qualidades, mesmo psquicas. Assim, por exemplo, ele respondia pelas disposies psquicas estritamente do de cuius, como a sua ignorncia, o seu dolo ou a sua m f (ibid.). Esta sub-rogao na pessoa do defunto abrangia mesmo o sexo; e, por isso, uma herdeira fmea de um homem podia exercer, desde que nessa mesma qualidade de herdeira, direitos exclusivos de homens.

Francisco Toms y Valiente, Delincuentes y pecadores, em F. Toms y Valeinet, et al., Sexo barroco y otras transgresiones premodernas, Madrid, Alianza, 1990, 22 ss..

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Finalmente, so tambm "personificados" (personae vice fungitur, D., 49, 1, 22) conjuntos de pessoas, "pessoas colectivas", "corporaes", como as universitates, collegia ou corpora (Coing, 1985, I, 167-168; Gilissen, 1988, maxime, 776), o conjuntos de bens, como ae herana, o fisco, as piae causae (hospitais, montes de piedad), as capelas e os morgados (v. Coing, 1985, I, 266268). Bibliografia. Amaral (1740), Antnio Cardoso do, Liber utilisimus judicum [= Summa seu praxis judicum, Ulysipe, 1610], ed. util. Conimbricae, 1740, 2 vols.. Araujo, Joo Salgado de Araujo, Lei rgia de Portugal, Madrid, 1627.
.

Carneiro (1851), Manuel Borges, Direito civil de Portugal, Lisboa, 1851, 3 vols. Clavero (1986), Bartolom, Tantas pessoas como estados. Por uma antropologia poltica da histria europea, Madrid, Tecnos, 1986. Coing (1985), Helmut, Europisches Privatrecht. 1500 bis 1800. Band I: lteres gemeines Recht. Band I: 19. Jahrhundert, Mnchem, C.H.Beck, 1985-1989, 2 vols.. Ferreira (1870), Jos Dias,Cdigo civil anotado, Lisboa, 1870. Freire (1789), Pascoal Conimbricae, 1789. de Melo, Institutiones iuris civilis lusitani,

Freire (1789a), Pascoal de Melo, Institutiones iuris criminalis lusitani, Conimbricae, 1789. Gilissen (1988), Johm, Introduo histrica ao direito, Lisboa, Gulbenkiam, 1988. Gurevic (1983), A. J., Lhe categorie della cultura medievale, Torino, Einaudi, 1983 (trad. ital.; ed. orig., Moscovo, 1972). Hespanha (1990), Antnio Manuel, "Justia e administrao entre o Antigo Regime e a Revoluo", em Hispania. Entre derechos propios e derechosos nacionales. Atti dell'incontro di studi, Milano, Giuffr, 1990. Hespanha (1993f), Antnio Manuel & Xavier, ngela Barreto, "A representao da sociedade e do poder", em A. M. Hespanha (ed.), O Antigo Regime (1620-1810), volume IV da Histria de Portugal, dirgida por Jos Mattoso, Lisboa, Crculo dos Leitores, 1993, 121-156. Lobo (1828), Manuel de Almeida e Sousa, Notas a Melo, Lisboa, 18281829. Melo Freire (1789), Pascoal Jos de, Institutes iuris civilis (e criminalis) lusitani, Ulysipe 1789, 4 vols. (civilis), 1 vol. (criminalis). Nelson (1992), Daniel Mark The Priority of Prudence. Virtue and Natural Law in Thomas Aquinas and the Implications for modern ethics, Pennsylvania, The Penn. State Univ. Press, 1992. 40

Pascoal [Jos] de Melo [Freire dos Reis] (1789) v. Melo Freire, Pascoal de,. Pegas (1669), Manuel Alvares, Commentria ad Ordinates Regni Portugalliae, Ulysipe 1669-1703, 12 tomos + 2. Pesch, Otto Hermanm, Thomas von Aquin. Grenze und Grsse mittelalterliche Theologie, Mainz, M. Grnewald Verlag, 1988 (trad. castillana, Toms de Aquino. Lmite e grandeza de uma teologia medieval , Barcelona, Herder, 1992). Soto (1556), Domingo de, De iustitia et de iure, Salmanticae, 1556 (ed. cons., ed. facsimilada, bilingue, a cargo de P. Venancio Diego Carro, O.P., Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1968). Sousa (1816), Jos Joaquim Caetano Pereira e, Classes dos crimes por ordem systematica, Lisboa, 1816. Suarez (1612), Francisco, Tractatus de legibus ac Deu legislatore, Conimbricae, 1612. Suarez (1622), Francisco, Opus de triplici virtute, fide, spe et charitate, Mogunciae, 1622. Valasco (1588), lvaro, Consultationum ac rerum judicatarum in regno Lusitaniae, Ulysipe, 1588 (ed. cons. Conimbricae, 1730). Villey (1968), Michel, A formation da pense juridique moderne. Cours d'histoire da philosophie du droit, Paris, Montchrestien, 1968.

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3. Menores. A hierarquizao da sociedade decorre, lembremo-lo, de uma ordem natural das coisas. Nela, o homem ocupava o primeiro lugar, acima dos animais e, depois, das plantas e dos seres inanimados. Uma humanizao deficiente aproxima, portanto, o homem do escalo inferior, ou seja, das bestas. Com o pecado original, essa radiosa humanidade primitiva decaiu tambm. Mas, neste caso, a humanizao deficiente no apenas o resultado da descida para o degrau imediatamente inferior da ordem estabelecida; representa a degradao da ordem, por efeito do pecado. Por uma razo e por outra, as falhas na consecuo de uma humanidade plena ou aproximam da animalidade ou recordam o impacto do pecado. esta a chave para se entender o estatuto cultural da criana na sociedade de Antigo Regime 69 Em relao a estas pessoas desprovidas de uma plena capacidade de agir de acordo com as capacidades intelectuais dos homens - a inteligncia, a razo, mas, sobretudo, a prudncia - o sentido comum muito poucos generoso. Mesmo quando se trata das crianas, nem a sua fragilidade nem carinho que hoje se entende inspirarem os exime a juzos muito negativos sobre a sua inumanidade e perverso. Como as crianas constituem um padro - e uma metfora - para avaliar outras situaes de humanidade diminuda, o que se diz das crianas diz-se, por extenso, dos rsticos, dos nativos, dos dementes e dos velhos. Da o interesse do imaginrio jurdico acerca delas. Paulo Zacchia ( 1659), um dos mais clebres mdicos legistas da poca moderna, autoridade para toda a medicina legal at aos incios do sculo XIX, disserta longamente sobre a infncia e a sua relevncia para direito. claro que, do ponto de vista jurdico, a menoridade relevante por causa da capacidade para praticar os actos jurdicos. E esta est geralmente ligada capacidade de perceber o equilbrio das coisas (razo, ratio) e de se comportar de acordo com isso (prudncia, prudentia). Mas, de acordo com essa ideia de que tudo est ligado natureza e de que esta nos fala atravs de marcas prprias, limites fixos e sinais objectivos, as vrias fases da menoridade deviam corresponder a etapas fixas do desenvolvimento do corpo e do esprito, elas mesmas expressas em marcas corpreas exteriormente identificveis. *** O tratado de Zacchia comea, por isso, com a averiguao sobre as fases da idade. Havia jurisconsultos que identificavam seis: a infncia, do nascimento aos sete anos; a meninice (pueritia), dos sete aos catorze; a adolescncia, dos catorze aos vinte e cinco; a juventude ou idade viril, at aos cinquenta; a velhice,

69 Sobre a histria da criana, v., Ph. Aris, L'Enfant et la vie familiale sous l'Ancien Regime, Paris, Seuil, 1973; deMause, Lloyd (ed.), The History of Childhood, New York: Psychobistory Press, 1974; Colin Heywood, History of Childhood: Children and Childhood in the West from Medieval to Modern Times, Polity Press, 2001; Jim Vandergriff, Factors Influencing The Development of The Idea of Childhood in Europe and Amrica (http://web.grinnell.edu/courses/mitc/vandergr/201%20Web%20site/History%20of%20Childhood.htm ); deMause, Lloyd , On Writing Childhood History, The Journal of Psychohistory 16 (2) Fall 1988.

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at aos setenta; e a decrepitude, da em diante 70. Outros vo at doze etapas, incluindo a puberdade entre meninice e a adolescncia e dividindo a juventude em quatro perodos (ibid., n. 7). Enquanto que Aristteles, referindo-se ao homem e aos animais, apenas reconhecia trs idades: a juventude, a idade vigorosa e a velhice. A opinio mais comum seria, no entanto, a de que havia quatro idades, porque, na verdade, apenas havia tanto quatro temperamentos como quatro humores no corpo dos animais, os quais, pelo seu aumento e diminuio, faziam modificar as condies da vida. Como as idades correspondiam a mutaes do temperamento e estas abundncia de um humor particular, o nmero de idades, temperamentos e humores tinha que ser o mesmo (ibid., 16). Os juristas, porm, atentas as suas particulares razes, mantinham da diviso em sete idades. *** A primeira delas era infncia (ou puercia, pueritia) que, na melhor opinio, era aquela em que "o menino no pode falar" (qu. 3, n. 2). Contava-se a partir do dia do nascimento - j que a maioria dos juristas no considerava que o feto pudesse ser tido como um ser animado (ibid., n. 10 ss.) - e durava, tambm na melhor opinio, at aos sete anos. Alguns estendiam a infncia at ao momento da puberdade, ou seja, at aos doze anos, e dividiam-na em vrias fases: uma primeira at dentio perfeita, uma segunda at aos sete anos e uma terceira at mudana da voz. S com esta voz adulta se poderia, de facto, dizer que a fala tinha sido completamente adquirida 71. A opinio comum, porm, mais restritiva. Prprio da infncia seria balbuciar, mas no falar de forma j desembaraada. Da que, para muitos, se tivesse de criar uma categoria intermdia entre infncia e puberdade, a dos meninos prximos da puberdade (infantes pubertate proximi) (ibid., 17) Os menores de sete anos careceriam totalmente da razo, sendo equiparados aos loucos furiosos. No responderiam por nenhuns actos, nem sequer poderiam fazer testamento. Mesmo que tivessem juzo superior ao normal para a sua idade, j que "no gozam de qualquer prudncia, mesmo que nos seus actos paream ter alguma" (ibid., n. 26). Ao contrrio do que acontece com o furioso, os infantis nem sequer podem ter intervalos lcidos; neste sentido, a sua situao e em da mais limitada. Uma vez mais, salienta-se este carcter objectivo das coisas, que marcam capacidades e incapacidades genricas, que a aparncia dos casos concretos no pode modificar. J nos casos dos meninos prximos da puberdade, dizia-se que participavam de alguma inteligncia, sendo capazes de entender alguns pactos, embora no pudessem dispor de nenhum conhecimento que lhes fosse til, em eles ou a outrem. Quando muito, poder-se-ia dizer que gozavam de juzo semipleno (ibid., n. 20), mesmo se do ponto de vista corporal fossem j quase plenamente capazes (qu. 4, n. 26). Isto autorizava-os a praticar alguns actos jurdicos, como a contrair promessas de casamento (esponsais por palavras de

70 71

Paulo Zacchia, Quaestiones medico-legales, Lugduni, 1726 (ed. orig. 1651), liv. I, tit. 1, qu. 2, n. 2. Novamente, esta ligao ntima entre fala e razo.

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futuro), a nomear ou apresentar pessoas para dignidades ou ofcios (se tiverem esse direito) 72. *** Alguns autores diziam que a meninez ou puercia constitua a segunda idade, compreendendo em si quatro perodos diferentes: a tenra infncia, a puercia propriamente dita, a puberdade e a adolescncia (qu. 4, n. 1), prolongando-se at maioridade, aos vinte e cinco anos. Antes desta Idade, ningum se poderia considerar plenamente capaz, embora pudesse praticar alguns actos jurdicos, como o testamento e o matrimnio. Mas, realmente, falando de meninez, o que comummente se queria referir era este perodo compreendido entre a infncia e puberdade, ou seja, segundo a mais corrente opinio, entre os sete e os catorze anos ( ibid., n.11), a que j nos referimos como a dos meninos prximos da puberdade (infantes pubertate proximi). Sobre a sua capacidade, a opinio comum era a de que "embora com o progresso da idade a inteligncia do homem se aperfeioe, de tal modo que quanto mais velho seja homem, mais perfeita se presuma ser a sua inteligncia, os meninos participam de uma inteligncia apenas simples e de uma mnima razo (ibid., n. 16). Hipcrates era mais duro: "Os meninos gozam de uma razo mnima, estando sujeitos ira e ao desejo como animais (...) os adultos refreiam a ira com a razo, mas nem os meninos, nem os animais, fazem isso. Esta dureza em relao s capacidades infantis aparece noutras fontes: com "menino" significa-se homem rude e inepto, " como dizer rude e ignorante", de todos os animais, o menino o mais intratvel e insidioso, um animal difcil e muitssimo estpido, dizia-se em textos de mdicos, juristas e santos. Em face disto, a soluo jurdica de atribuir aos meninos alguma capacidade, mesmo em matrias graves como os esponsais e as apresentaes, no deixa de ser surpreendente, j que se trata de actos de eleio exigindo juzo e prudncia. A dbil interveno dos nubentes na escolha dos noivos a que nos referiremos explica a primeira situao. Mas a segunda continua a ser misteriosa, tanto mais que a eleio feita pelo menor preferia a uma eleio diferente feita pelo seu tutor. A explicao usual a do carcter pessoal deste acto e da sua dependncia de sentimentos e apreciaes muito prprias (cf. Amaral, loc. cit., n. 3). *** O fim da meninez dava-se com a puberdade. Tratava-se de momento difcil de definir, acerca do qual existiam dvidas, quer quanto aos sinais, quer quanto ao tempo.

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Antnio Cardoso do Amaral, Liber utilissimus ..., v. Minor, n. 3.

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Puberdade, de facto, relacionava-se com pbis, ou seja, a zona peluda que costuma aparecer em torno das partes vergonhosas, na parte inferior do ventre sob a qual se encontra a bexiga, nos vares roda de dos catorze anos e nas fmeas volta dos doze [...], quando o homem fica capaz de gerar (Zacchia, ob. cit., qu. 6, n. 1 ss.). Tratava-se evidentemente de um sinal de natureza, do mesmo modo que a mesma natureza indiciava com a calvcie - um retorno fase pelada da infncia - a perda das faculdades reprodutoras. Um sinal de algo que era, decerto, relevante do ponto de vista do direito: a capacidade de contrair casamento e de realizar a sua finalidade, a procriao. Claro que uma coisa era falar de pelos e outra de capacidade para procriar. Da que a discusso sobre o limite mnimo da adolescncia fosse um tanto incerta. A pluralidade de palavras no ajudava. "Adolescncia" parecia relacionarse com dolentia e dolor e, por a, com os achaques fsicos do crescimento (qu. 6, n. 9). "Idade nbil referia-se, evidentemente, ao casamento; mas de uma forma que se considerava ser apenas aplicvel mulher, pois, na lngua latina, o verbo nubere tinha uma conotao de passividade que no se adequava ao papel activo do varo no casamento ( mulher nbil, mas no varo nbil, a no ser de modo inapropriado, pois se pode dizer que a mulher que noiva, mas no o homem (...), j que ao dizer que a esposa celebrou noivado, como que estamos dizendo que foi posta servir (ibid., n. 22/23). Seja como for. Ao direito interessava a capacidade de casar. Esta era indiciada pela penugem pbica, mas importava modificaes corporais mais decisivas. Na mulher, o aparecimento da menstruao: de acordo com experincia, a menstruao ocorre apenas no 12. ms do 12. ano, embora aquelas que tem o temperamento naturalmente mais fogoso [calidus] apenas comecem a ter fluxos abundantes no final dos catorze anos, e isto nas nossas regies; tive conhecimento de algumas poucas que comearam a sangrar aos doze anos, e mesmo algumas mais cedo, entre as quais, note-se, meninas de nove anos, gordas e de bom corpo, que tinham regras abundantes e assduas; no falando j das conhecidas histrias, que no pertencem ordem de natureza, de menstruaes precoces de recm nascidas, recolhidas por Schenk (qu. 6, n. 34). No caso das mulheres, vimos assim que capacidade nupcial deveria realisticamente ser fixada nos catorze anos; mas os juristas, cientes da facilidade de se declarar dolosamente uma idade mais baixa, fixavam a puberdade feminina nos doze anos (ibid., n. 42). Quanto aos homens, a puberdade vinha mais tarde, sendo certo que em mdia as mulheres se lhes antecipavam num ano nestas matrias, e isto por duas causas: por lado, pela sua maior imperfeio; por outro, pela maior humidade do seu temperamento. " A mulher que mais imperfeita do que o homem, requer menos espao do que este para que a sua perfeio ntegra seja conseguida, pois a perfeio do homem sem dvida maior; correspondendo perfeio ou imperfeio o aumento ou diminuio do tempo das idades (...); na verdade, parece que a mulher cresce mais depressa, comea a gerar mais depressa, e envelhece mais depressa do que o homem: a sua imperfeio provm do seu menor calor e, por isso, embora este desaparea mais cedo, tambm cresce mais 45

prontamente (...); mas, como disse, no apenas por causa da sua imperfeio, mas tambm por causa da humidade das suas temperaturas e da prpria moleza do corpo que a mulher cresce mais rapidamente do que o homem; pois as menores dimenses do corpo fazem com que este mais facil e precocemente se expanda, como testemunha Galeno (ibid., qu. VI, ns. 53-59). Discutia-se ainda sobre se o desejo sexual existia nos meninos e nas meninas, antes da puberdade. Mas a questo era irrelevante. Porque o casamento no era uma questo de desejo. Era uma questo de procriao; e essa resolvia-se a partir das capacidades fsicas e no das sensaes da alma. A plena puberdade marcava o fim da adolescncia e corresponderia, segundo a melhor opinio, aos dezoito anos. A Glosa, porm, distinguia trs tipos puberdade: a plena, aos catorze anos; a mais plena, aos dezassete; e a plenssima, aos dezoito. Por outro lado, havia quem prolongasse a puberdade at aos vinte e cinco anos, atendendo constituio tanto do corpo como da alma, " pois uma e outro sempre se aperfeioam alguma coisa at quele termo ( ibid., n. 69). O carcter estrito da doutrina cannica sobre casamento impondo-lhe como fim quase exclusivo a reproduo - resumia praticamente questo da puberdade questo da fertilidade. Alguma referncia a outras dimenses da evoluo temperamental dos jovens ( a diferena da Idade no se exprime pelo nascimento dos pelos, mas pela converso do temperamento por efeitos alguma causas intrnseca, de onde decorre que, mesmo com uma pbis pululante, uma pessoa pode permanecer impbere, ibid., n. 76) acaba por se relacionar, mais ou menos directamente, com a questo da capacidade de procriar. Isto explica que, do ponto de vista da capacidade jurdica, os pberes pouco mais tenham do que os impberes. Perguntando-se acerca da capacidade racional destes adolescentes e, consequentemente, da sua aptido para gerir autonomamente os seus negcios, Zacchia constata que as leis no lhes permitem gerir nada a seu arbtrio, antes lhes assignando tutores ( ibid., n. 82), pois "pouco resistem s paixes, estando sujeitos a mpetos voluptuosos irracionais de que no podem ser afastados pela razo (n. 89). E, por isso, mesmo quando casados, no podem administrar as suas coisas, pois o conselho da sua idade frgil e menos firme, no sendo suficiente para evitar muitos enganos e insdias a que esto sujeitos aqueles que administram bens (Amaral, Liber utilissimus ..., v. Minor, n. 21). Mas pode, tendo vinte anos (dezoito, sendo mulher) pedir ao rei a sua emancipao, desde que porve capacidade e suficincia para a administrao patrimonial (ibid.). *** Enquanto filhos de famlia, os menores vivem enquadrados na disciplina domstica, o que lhes garante uma compensao para a sua incapacidade natural.

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Os principais deveres do paterfamilias para com os filhos eram: (i) o de os educar, espiritualmente 73, moralmente 74 e civilmente, fazendo-lhes aprender as letras (pelo menos, os estudos menores), ensinar um ofcio e, caso nisso concorressem as qualidades da famlia e as aptides do filho, estudos maiores 75; (ii) prestar-lhes alimentos, nisso se incluindo a bebida, a comida, a habitao, e tudo o mais que pertence ao sustento, como o vestir, calar e medicamentos 76; a dot-los para matrimnios carnais ou religiosos 77. Por sua vez, os filhos deviam aos pais gratido, obedincia e obsquios 78. O dever de gratido obrigava os filhos, ainda que naturais ou esprios, a ajudar os pais necessitados, quer em vida, ministrando-lhe o auxlio de que carecessem, quer depois de mortos, fazendo-lhe as exquias e dando-lhes a sepultura, de acordo com a sua qualidade e assegurando missas por suas almas 79. Mas impedia, alm disso, por exemplo que o filho acusasse o pai em juzo ou que o matasse, ainda que para defender um inocente 80. O dever de obedincia obrigava-os a respeitar e acatar as decises dos pais 81. Em alguns aspectos fundamentais, o conclio de Trento veio minar este dever de obedincia, ao sublinhar o carcter essencialmente voluntrio dos actos relativos f, no nmero dos quais entravam, no entanto, alguns de grande relevo externo. Assim, pune com a excomunho qualquer pessoa (e, portanto, tambm os pais) que force outra a tomar o estado religioso (sess. 25, de reformat., cap. 18). Mas o mesmo se passa quanto a decises ainda mais crticas para a poltica familiar - as relativas ao casamento. O Conclio enfatiza, de facto, o carcter livre e voluntrio do matrimnio. Da que fulmine com a excomunho quem atente contra a liberdade matrimonial e dispense os procos de se assegurarem da autorizao dos pais dos nubentes, j que este requisito podia impedir unies queridas pelos prprios (sess. 24, de reformat., c. 1). Por isso que os direitos dos reinos, mais atentos aos interesses polticos das famlias do que ao carcter pessoalssimo das opes de vida, continuavam a proteger o poder paternal. este o sentido da legislao de vrios reinos europeus que, sobretudo a partir dos meados do sc. XVIII, punem severamente os nubentes que desobedeam a seus pais. Em Portugal, as Ordenaes deserdavam as filhas menores (de 25 anos) que casassem contra a vontade dos pais (Ord. fil., IV, 88, 1); e, em complemento,

73 V., sobre o seu contedo (doutrina sagrada; pelo menos, o Credo, o Declogo, o Padre-nosso e os principais mistrios da f (Fragoso, 1641, p. III, l.1, d.1, 6, pg. 21 s.). Tambm, Natividade 1653, op. X). 74 75

ibid., 8 e III, l.1, d.1, 4, n. 52, pg. 15 (sobre a moralidade das filhas).

Cf. Ord. fil., IV,97,7; v. tambm, sobre o alcance desta obrigao paterna, Fragoso, 1641, p. III, l.1, d.1, 6, ns. 96 ss. (em Portugal, seria costume dever o pai custear os estudos e livros universitrios do filho, mesmo que no concorde com eles. Tudo isto limitado, naturalmente, pela condio familiar e pelas posses do pai. Lobo (1828, p. 47 ss.) entende que os pais nobres esto obrigados a pagar os estudos at ao grau de bacharel ou doutor (p. 48).
76 77 78 79 80 81

Fragoso, 1641, III, l.1, d.2, 1; Natividade 1653, op. IX; Lobo, 1828, 1 ss.. Fragoso, 1641; Natividade, 1653, op. XI; Lobo, 1828, 56. Cf. Natividade, 1653, op. V. Fragoso, 1641, III,l l.1, d.2, 8, ns, 226/227, p. 65; e l.2, d.3, 2, n. 44, p. 86. ibid., III, l.1, p.1, d.1, 2, n.21.

Em contrapartida, o pai podia castigar os filhos desobedientes, embora - tal como no caso da mulher - nos limites de uma moderata domestica correctio, no lhes causando feridas, mutilaes ou a morte.

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puniam com degredo quem casasse com mulher menor sem autorizao do pai (ib., V, 18). Mas as disposies liberalizadoras do Conclio, difundidas por telogos e canonistas, influenciaram decisivamente procos e tribunais, chegando os juristas a discutir a legitimidade destas leis rgias que, indirectamente, coarctavam a liberdade do matrimnio. No tempo de D. Joo V causou escndalo o facto de o Patriarca de Lisboa ter ido buscar a casa de seus pais, para a proteger das imposies destes, uma donzela que queria casar sem o consentimento parental 82. Isto no podia deixar de perturbar a disciplina familiar, com tudo o que isso tinha de subversivo, no plano das relaes pessoais entre pais e filhos, mas tambm no do controle paterno das estratgias de reproduo familiar. J as Cortes de 1641 tinham sido sensveis a esta quebra da autoridade paterna na escolha dos esposos dos filhos. Mas na segunda metade do sc. XVIII - quando se procura uma nova disciplina da repblica e da famlia - que a reaco contra esta "laxido" se torna mais forte 83. Numa diatribe 84 contra a difuso desta "Moral relaxada, oposta a todos os princpios da Sociedade civil", Bartolomeu Rebelo descreve a situao de "libertinagem" a que tinha conduzido a doutrina de Trento, propagada pelos telogos "jesutas" 85 e prope o retorno a uma rigorosa disciplina familiar, em que a matria das npcias seja da exclusiva responsabilidade dos pais "sem ateno alguma aos filhos, os quais s se contemplam, como ministros e executores da vontade paterna [...] Donde se segue com infalvel certeza, que competindo aos Pais a escolha dos casamentos, devendo estes atender s qualidades dos Esposos e Esposas, que buscam para seus filhos, no devem estes intrometer-se ao Oficio paterno [...]" (p. 21/23). Este autor no exprimia uma opinio isolada, nem a que a prpria Igreja fosse insensvel. Os telogos comeavam a revalorizar o valor da obedincia, considerando que os casamentos no consentidos pelos pais eram frequentemente ilcitos e pecaminosos, por desobedincia aos pais, sobretudo quando estes casassem indignamente, pois tais casamentos "seriam fonte de dios, rixas, dissdios e escndalos" 86. Bento XIV publicara (em 17.11.1741) uma encclica que atenuava os cuidados tridentinos pela liberdade matrimonial. E o Patriarca de Lisboa enviara, no incio dos anos setenta, uma circular aos procos, recomendando-lhes que se assegurassem do consentimento dos pais (Bartolomeu Rebelo, Discurso..., xv). Em 1772 (9.4), a Casa da Suplicao tomara um assento durssimo, ampliando a Ord. IV, 8887. A lei de 9.6.1775 ratifica esta orientao, deserdando os filhos e filhas (sem limite de idade) que casem sem consentimento dos pais, para alm de reforar as penas j estabelecidas nas Ordenaes contra os sedutores.

82 83 84

Cf. Chaves, 1989, 203. V. anedotas sobre o tema em "Descrio de Lisboa [...]. 1730", Chaves, 1989, 64.

Bartolomeu Coelho Neves Rebelo, Discurso sobre a inutilidade dos esponsaes dos filhos celebrados sem consentimento dos pais, Lisboa, 1773. Decorre das mesmas listas de "bons" e "maus" telogos (cf. XI e 38) que dos dois lados estavam jesutas; mas o sentido geral da teologia moral da Segunda Escolstica, dominada pelos jesutas, era, de facto, liberalizador quanto a este ponto.
86 87 85

San Jose, 1791, tr. 34, II, n. 71.

Pois, alm da deserdao das filhas, nos termos a consignados, cominava ainda a deserdao dos filhos, qualquer que fosse a sua idade (!), que se casassem, fosse com quem fosse, indigno ou digno, sem consentimento dos pais (Colleco chronologica dos assentos..., ass. 282).

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Mas, se a poltica pombalina da famlia visava este objectivo de firmar a sua autoridade e disciplina interna, visava ainda outros de "poltica social", como o de lutar contra o pronunciado casticismo das famlias nobres 88 e contra a tendncia para os pais exercerem um "poder desptico" sobre os filhos, negando "absoluta, o obstinadamente os consentimentos ainda para os matrimnios mais teis [...] em notrio prejuzo das Famlias, e da Povoao, de que depende a principal fora dos Estados". Da que o rei, "como Pai Comum dos [...] Vassalos", cometa ao Desembargo do Pao, pela lei de 29.11.1775, o suprimento da autorizao paterna para os casamentos da nobreza de corte, dos comerciantes de grosso trato ou nas pessoas nobilitadas por lei; e aos corregedores e provedores, o suprimento desta autorizao no caso dos casamentos de artfices e plebeus. Mas, de novo, a lei de 6.10.1784 refora o controle dos pais sobre os esponsais dos filhos, obrigando a que estes intervenham expressamente na escritura da sua celebrao (ns. 1 e 2) e neles dem o consentimento (n. 4). S que, como compensao, se restringe a obrigatoriedade do consentimento aos esponsais dos filhos menores de 25 anos, para alm de que se mantm a possibilidade de suprir a autorizao, nos termos da lei de 29.11.1775. Embora no seja fcil classificar a famlia portuguesa de Antigo Regime pelo menos como o direito oficial a define - como uma comunho alargada de pessoas e de bens, existem deveres de cooperao de todos na valorizao do patrimnio familiar. Um deles era o dever de obsquio dos filhos, que consistia na obrigao de prestarem ao pai a ajuda e trabalho gratuitos de que ele carecesse. No caso de estarem sob a sua patria potestas, este dever era irrestrito (ad libitum, qui totum dicit, nihil excipit), obrigando a trabalhos que, prestados a outrem, seriam pagos. J no caso dos filhos emancipados, se entendia que esta obrigao no abrangia os trabalhos que requeressem arte ou indstria 89. Tambm no domnio das relaes patrimoniais, a regra geral (mas, at certo ponto, tambm caricatural) era a de que, fazendo os filhos parte da pessoa do pai, s este era titular de direitos e obrigaes, adquirindo para si os ganhos patrimoniais dos filhos sujeitos ao ptrio poder e sendo responsvel pelas suas perdas. Com o consequncia suplementar de que no poderiam entre si contratar. Tudo isto estava, no entanto, algo atenuado. Quanto capacidade de adquirir, desde o direito romano que se reconhecia aos filhos a capacidade de terem patrimnio prprio (peculium) 90 E quanto aos seus poderes de contratar com o prprio pai, de h muito se superara a restritssima norma do direito romano 91, apenas se mantendo no domnio processual 92.

88 Cf., v.g., as leis abolindo a distino entre cristos velhos e cristos novos, 25.5.1773 e 15.12.1774; e o dec. contra os "puritanos" de 1768. 89

Fragoso, 1641, III, l.10, d.22, 5, ns. 117/118, pg. 650; Lobo, 1628, 22 (este mais restritivo quanto aos deveres

dos filhos).
90 Nos seus vrios tipos de castrense, quasi castrense, adventcio e profecticio, enumerados por ordem decrescente de poderes de disposio; cf. Fragoso, 1641, III, l.1, d.2, 8, ns. 229 ss.; Lobo, 1828, cap. 13. Sobre a capacidade para se obrigarem, Fragoso, 1641, III, l.1, d.2, 9. 91 92

Cf. Pascoal de Melo, 1789, IV,1,8; Lobo, 1818, 245. Fragoso, 1641, III, l.2, d.3, 2, n. 43.

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*** Se os menores no tm famlia, so colocados sob tutela dos juzes dos rfos, que lhes atribuem um tutor e lhes arranjam trabalho, para alm de superintenderem na administrao dos seus bens. Saindo de casa, o destino de muitos menores era o de servirem em casa de amos 93. A doutrina admitia que isso pudesse acontecer desde muito cedo, havendo referncias a meninos trabalhadores com menos de dez anos 94. Na maioria dos casos, os moos e moas serviam a "bem fazer", ficando ao arbtrio do patro dar-lhes o que quisesse, atento o tempo de servio e a qualidade deste. Neste tipo de contratos, mesmo celebrados entre adultos, a doutrina jurdica raramente admitia a obrigao do patro de pagar um salrio certo 95. Muito mais tratando-se de crianas. A mesma doutrina previa expressamente o caso dos criados de estudantes aos quais fosse dado tempo para estudarem; os criados dos mestres de ofcio, ou aprendizes, a quem a arte fosse ensinada e a quem se prestassem alimentos (ibid., n. 30/31); ou os enteados que servissem seus padrastos (n. 33). *** No centro da fraqueza dos menores est, sempre, a insuficincia do juzo. Isto prejudica o conhecimento e avaliao das situaes e, por isso, impede a prudncia nas gesto da vida e dos negcios. Nos primeiros anos, a esta deficincia da razo, junta-se a deficincia da fala, deficincia esta que alguns prolongam at puberdade, j que a fala humana haveria de ser a do homem adulto, com articulao grossa e firme, tal como forte e firme haveria de ser o entendimento. Nesse costumado acopular que haveremos de encontrar na avaliao dos rsticos, dos nativos e na de alguns dementes entre recta razo e discurso fluente. Mas a razo tambm um freio das paixes animais da ira, da luxria, da volpia. E, por isso, a falta de siso dos meninos explica que, neles, a animalidade venha ao de cima e que se aproximem das bestas, nos seus impulsos caprichosos e imoderados. Da que os menores sejam volveis, desorientados e imprudentes. Alguns actos, de natureza muito pessoal como os esponsais, o casamento e a eleio para dignidades e ofcios de cuja dada ou apresentao 96 sejam titulares so-lhes permitidos, j que eles dependeriam sobretudo de escolhas dirigidas afectos pessoalssimos, situados, digamos, abaixo da razo.
93 94

Cf. Ord. fil., IV, 29 ss..

Cf. Manuel Gonalves da Silva, Commentaria ad Ordinationes Regni Portugalliae, Ulyssipone Occidentali, 1740, ad. Ord. fil., IV, 29, 33.
95 96

Cf. Manuel Gonalves da Silva, Commentaria ad Ordinationes , cit., 1740, ad. Ord. fil., IV, 29, n. 1 s..

Para estes conceitos, v. Hespanha, As vsperas do Leviathan. Instituies e poder poltico em Portugal sc. XVII, Coimbra, Almedina, 1994. Sumariamente, a presentao era a propositura de uma pessoa para um ofcio, a quem tinha o poder de a nomear (i.e., da dada do ofcio).

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Mas j tudo quanto tem a ver com a sabedoria no agir (com a prudncia), lhes rigorosamente vedado, mesmo se intimamente ligado com actos que lhes eram permitidos. Assim, no casamento, podem escolher o parceiro, mas j no podem gerir os bens. todo este regime de interdies se prolongava at aos 25 anos, altura em que, de roldo com a capacidade para ser juiz e julgar os outros, se recebia toda a cpia de direitos. Numa poca de vidas curtas, isto significava que, durante cerca de metade do tempo de vida, no se tinha, do ponto de vista jurdico, capacidade para viver. Mesmo se de acordo com mltiplos testemunhos a vida profissional, civil e militar, podia comear muito cedo. Onde o direito os dignifica mais atribuindo-lhes uma responsabilidade que permite a censura e o castigo no direito penal. A, pune-os, como capazes de inteno, logo desde a puercia (Amaral, Liber utilissimus ..., v. Minor, n. 19). O direito integrava-se, assim, numa estratgia de educao, suplementando a aco da famlia e da Igreja. Como se disse, o imaginrio dos menores, estes seres imperfeitos mas perfeccionveis, sob condio de serem submetidos disciplina, foi estendido eficientemente a outras categorias de gente mais fraca. Realmente, dos menores dizia-se duas coisas teis, em termos mais gerais. Por um lado, dizia-se que eram imperfeitos e carentes de um pleno juzo humano. E, com isto, eram afastados das responsabilidades civis e polticas. Mas, por outro, no se quebrava de vez o seu vnculo com a humanidade, nem se estilhaava a unidade do gnero humano, princpio teologicamente intangvel. Era tudo questo de tempo e de educao. Este estatuto assenta como uma luva aos rsticos e, mais tarde, aos povos nativos, permitindo evitar o conceito aristotlico de escravos por natureza, esse sim prejudicial do dogma catlico da salvao universal e justificando, ao mesmo tempo, a tarefa de direco temporal e espiritual imposta pelos europeus. por isso que o imaginrio colonial est, at muito tarde, repassado de patriarcalismo. E, por outras razes e um tanto menos bem, o imaginrio pueril aplica-se tambm s mulheres. Aqui, falha no carcter provisrio do estatuto, j que no se pensavam que as mulheres fossem a tal ponto educveis, que pudessem compensar as fraquezas do sexo. Mas, vivendo tambm elas no mundo domstico, o natural que fossem equiparadas aos filhos (loco filiae vivunt) na comum sujeio ao ptrio poder. Bibliografia. Andrade (1630), Diogo Paiva de, Cazamento perfeito em que se contem advertencias muy importantes para viverem os cazados em quietao e contentamento [...], Lisboa, 1630. Antoine (1741), Gabriel, S.J., Theologia moralis ad usum parochorum & confessariorum, Romae, 1741. Aris (1973), Philippe, Lenfant et la vie sous lAncien Rgime, Paris, Seuil, 1973.

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Fraga Filho, Walter, Mendigos, Moleques e Vadios na Bahia do sculo XIX, Editora Hucitec, Edufba, So Paulo, Sp/Salvador, Ba, 1996. Fragoso (1641), Baptista, Regimen reipublicae christianae, Lugduni, 16411652. Freire (1789), Pascoal de Melo, Institutiones iuris civilis lusitani, Conimbricae, 1789. Larraga (1788), Francisco, O.P, Promptuario de la theologia moral, ed. cons. (3), Madrid, 1788, 2 tomos. Lobo (1814), Manuel de Almeida e Sousa de, Tratado prtico de morgados, Lisboa, Imprensa Nacional, 1814. Lobo (1818), Notas de uso prticas e crticas [...] a Melo, Lisboa, 1818. Lobo (1828), Manuel de Almeida e Sousa de, Tratado das aces recprocas [...] I. Dos pais para com os filhos [...]. II. Dos filhos para com os pais [...], Lisboa, 1828. Molina (1537), Lus de, De hispanarum primogeniis [...], Compluti, 1573. Monteiro (1993), Nuno G., "Os sistemas familiares", em J. Mattoso (dir.), Histria de Portugal, Lisboa, Crculo dos Leitores, 1993, vol. IV ("O Antigo Regime", dir. A. M. Hespanha), 279-282. Natividade (1653), Fr. Antnio da, Stromata oeconomica totius sapientiae [...] sive de regimini domus, Olysipone, 1653. Pascoal [Jos] de Melo [Freire dos Reis] (1789) v. Freire, Pascoal de Melo. Pegas (1669), Commentaria ad Ordinationes [...], 14 vols., Ulysipone, 1669-1703. Pegas (1685), Manuel Alvares, Tractatus de exclusione, inclusione, successione et erectione maioratus, Ulyssipomne 1685. Priore, Mary del, Histria das crianas no Brasil. So Paulo: Contexto, 1999. San Jose (1797), Antonio de, Compendium sacramentorum in duos tommos distributum universae theologiae moralis quaestiones, ed. cons. Pampelonae, 1791. Silva (1731), Manuel Gonalves da, Commentaria ad Ordinationes [...] , 4 vols., Ulysipone, 1731-1740.

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4. Loucos, prdigos, falidos e vivas gastadeiras i. No seu tratado Les lois clairs par les sciences physiques ou Trait de mdecine lgale et dHygine Publique, 1797 (Ano 6), o saboiardo FranoisEmmanuel Fodr, mdico de lHpital de Huminat do dos Insenss, de Marselha, avisa da gravidade que reveste a declarao de loucura: labsence de la raison annulant, pour ainsi dire, le contrat pass entre la socit et lun de ses membres, elle le met en interdit, le prive des droits de citoyen, lui te la liberte, qui, tant le plus grand des biens, doit mettre le magistrat en grande considration avant de prononcer (vol. I, p. , 83). Na verdade, era mesmo disso que se tratava, de uma excluso do contrato social e, com isto, de uma excluso da sociedade civil. De facto, o modelo individualista e contratualista da sociedade abandonara a ideia de que os deveres e os direitos decorriam da natureza e estabelecera como princpio fundador das obrigaes e prerrogativas sociais um acto de vontade esclarecida (ou racional). Embora a questo das relaes entre a pura vontade e a razo constitusse um rduo problema, fonte de uma permanente corroso do edifcio individualista, vontade e razo tinham sido definidos, pela antropologia filosfica e poltica da modernidade, como as caractersticas naturais dos homens, sobre as quais um novo direito natural devia ser construdo. Para esta antropologia, liberdade de querer e capacidade de entender eram inseparveis, em termos tais que a vontade irracional e a liberdade desregrada, no eram nem vontade, nem liberdade, mas paixo e tirania (das paixes, dos instintos) 97 Da que essa combinao de vontade e razo, a que se chamar vontade esclarecida, fosse uma condio indispensvel e geral tanto para o gozo, como para o exerccio de direitos. com isto que nasce, nos finais do sc. XVIII, uma teoria geral da personalidade jurdica, que inclui uma teoria geral da capacidade de gozo (Rechtsfhigkeit) e de exerccio (Handlungsfhigkeit) de direitos 98. L.-E. Fodr explica bem de onde decorre esta teoria da capacidade. O homem no nasce completamente equipado para a vida. Nem para a vida fsica, nem para a vida social. A sua primeira idade caracteriza-se pela faiblesse et dfaut dexperience (I, p. 45). As transformaes fsicas da puberdade e os ensinamentos do contacto social dotam-no do discernimento que lhe permitem usar da liberdade (scl., querer) de uma forma razovel. s neste momento que, verdadeiramente, ele ratifica plenamente o pacto social e fica, por ele, tambm plenamente, obrigado e protegido.

97 Les actions de lhomme ne sont librs quautant quelles sont dictes par la raison, elles cessent donc de ltre, ds le moment que la raison est cense ne plus exister, L. -E. Fodr, 1797, I, 46. Note-se como as expresses mentecapto, forcen, possesso apontam para a ideia de violentao da liberdade (de pensar e querer bem).

Cf. Coing, 1989, II, 284 ss.. Que informa que s nas dcadas de 80 e 90 do sec. XVIII que a civilstica alem (nomeadamente G. L. Bhmer e G. Thibaut) esboou uma teoria geral da capacidade jurdica. Embora existisse um termo latino correspondente (capacitas, capax), pude constatar que ele no aparece, de facto, nos glosrios das obras jurdicas de Antigo Regime. Como tambm se constata que o tema aparece tratado dispersamente a propsito de vrias figuras de direito (curador, testamento, matrimnio, direito penal)..

98

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Da em diante, a lei que ele instituiu vai escrutinar permanentemente o seu comportamento. Ou para ver se ele cumpre as normas pactadas. Ou para verificar se ele no decaiu, temporria ou permanentemente, do estado de plena liberdade e de plena racionalidade que constituiu a base do acordo. neste ltimo aspecto que reside a questo da incapacidade, pois a lei revoga o contrato social, apartando o indivduo da convivncia civil, si elle [la loi] le voit scarter soit par faiblesse desprit ou par violence de ses passions, des routes que la sagesse la plus commune semble tracer tous les hommes (Fodr, 1797, I, 46). Como o objecto do pacto social apenas o convvio cvico e poltico, os critrios de definio da incapacidade so, tambm, apenas dessa natureza. Por um lado, embora se admita que muitas circunstncias desde o clima (p. 63) urbanidade (p. 64), riqueza e educao (p. 65/66) possam fazer variar a sabedoria poltica dos homens, considera-se que todos devem ser admitidos ao pacto social, dentro dos limites compatveis com a vida em comum 99. Por outro lado, estabelece-se um critrio estritamente poltico (e no mdico) na definio da incapacidade. Da a definio de razo dada pelos jurisconsultos: Une aptitude juger des choses comme le commun des hommes, jointe laccomplissement de tous les devoirs sociaux indispensables. Tel est le sage de la loi. Par consquent, le dlire est un jugement faux ou erron de la part dune personne qui veille sur les rapports dobjets qui se rencontrent le plus frquemment dans le cours de la vie et sur lesquels tous les hommes portent le mme jugement, joint linobservation des rgles les plus triviales de la socit [...]. Tel est le fou de la loi (Fodr, 1797, I, 83). A natureza poltica do critrio explica o recorte deste campo, agora unificado, da incpacidade civil. Chamam-se interdictos 100 escreve Manuel Antnio Coelho da Rocha (Rocha, 1852, 379) - aquelas pessoas, que por sentena so declaradas incapazes de se governar, e por tanto sujeitas a tutela. As leis reputam hbil para os actos e negcios civis todas as pessoas maiores; e somente mandam declarar inhbeis aquelas, que constar serem: a) mentecaptos, isto , que pelo desarranjo habitual de suas faculdades no tm o juzo necessrio para se regerem, ainda que alias tenham intervalos lcidos: b) ou prdigos, isto , aquelas, que sem conhecido desarranjo intelectual so dominadas de tal paixo pelo desperdcio e despesas inteis, que se pem em perigo de ficarem reduzidas misria, elas, e a sua famlia 101. Correia Telles, seu contemporneo, acaba por convir na mesma enumerao: assemelham-se aos menores para efeito de se lhes dar tutor, os

99 Embora, uma vez admitidos, se admitam gradaes no seu estatuto civil e poltico; daqui decorre o marcadssimo elitismo do primeiro liberalismo, que estabelece, como se sabe, pesadas incapacidades cvicas e polticas aos camponeses, s mulheres, aos no europeus.

A palavra nova, com este sentido. Cf. Rafael Bluteau, Vocabulario Portuguez e Latino, vol. 1-4, Coimbra, Colgio das Artes, 1712-1713; vol. 5-8, Lisboa, Pascoal da Sylva, 1716-1721.
101 Esclarece ainda que Desassisado, desmemoriado, mentecapto, doido, sandeu, furioso, demente, louco, e outros, so diferentes nomes, por que nas leis se encontram designadas as pessoas , que tm as suas faculdades intelectuais desarranjadas, conforme o maior ou menor grau de desarranjo e que os surdos e mudos sub e quiparados aos interdictos (I, p. 262).

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furiosos, mentecaptos, e prdigos. O Juiz de Paz tem a mesma inspeco sobre eles como acerca dos menores 102. Note-se, em primeiro lugar que o ltimo autor, apesar de escrever j nos meados do sculo ou seja, cerca de meio sculo depois do aparecimento, embora timidamente ainda, na Alemanha e na Frana, de uma teoria geral da personalidade (com a inclusa teoria geral da capacidade civil) no trata desta questo cabea do seus tratado de direito civil, nomeadamente, na abertura da parte dedicada ao direito das pessoas, ao lado das questes do status civitatis e do status familiae. Marcando o estado de involuo da teoria geral das pessoas se bem que tpica do modelo jurdico liberal -, a matria aparece tratada a propsito da questo das tutorias, bem no centro do direito de famlia 103. O mesmo se no passa com Coelho da Rocha. Como parte da noo de direito como faculdade moral 104, tem que concluir que para se dar direito necessrio: uma pessoa capaz, ou o sujeito, a quem compete o direito, ou sobre quem recai a obrigao ( 47). E da que a questo da capacidade (e dos vcios de consentimento erro, dolo e coao que podem mal-formar ou anular conjunturalmente a vontade) tenha a sua sedis materiae logo na abertura do tratado, entre as questes relativas ao estado natural das pessoas. Em todo o caso, ainda no est bem ntido o carcter prvio que esta questo da capacidade ganha no contexto de uma concepo contratualista do direito. De facto, numa perspectiva destas, a questo da existncia pessoal (nascimento) e a da plenitude do entendimento e da vontade (questo da maioridade e da capacidade mental) ganhariam uma absoluta contra-distino em relao a outras questes relativas aos estados das pessoas que, tendo consequncias jurdicas, no as tm porm de natureza to primeiramente constitutiva (scl. gnero, parentesco, etc.). Coelho da Rocha ainda no recorta as coisas com esta nitidez. Sobre ele pesa ainda uma concepo antiga acerca dos estados das pessoas como elementos variamente caracterizadores do seu estatuto jurdico. Todo o homem escreve - capaz de ter direitos, e por tanto, todo o homem pessoa. Mas nos homens os direitos variam conforme as diferentes qualidades, posio, ou circunstncias, em que eles se acham; ou, para nos servirmos de frase dos jurisconsultos Romanos, conforme seu diferente estado. Estas circunstncias podem provir ou da natureza, ou da lei civil; e daqui o estado pode ser natural, ou civil ( 55). E remata, prejudicando ainda mais a emergente teoria unitria da personalidade: As circunstncias ou qualidades, e por tanto o estado dos homens, podem variar ao infinito: no sendo por isso possvel indica-los todos, daremos aqui as noes daqueles, que so mais frequentes , ou necessitem de maior esclarecimento (ibid.). E assim faz. Ao enumerar as questes relativas ao estado natural o primeiro e mais fundamental a considerar enumera, ao lado das questes relativas ao nascimento, idade, muitas outras relaes do seu estado natural, como varo ou mulher, sos ou enfermos, cegos, furiosos, mentecaptos, velhos, e outras, 58 in finem).
102 J. H. Corra Telles, Tratado dos direitos e obrigaes civis relativos s pessoas de uma famlia portugueza, para servir de subsdio ao novo Cdigo civil, Lisboa, (ed. cons. 1853, 4 ed.), 773. 103 Tambm no Code civil, a matria aparece, na seco das matrias relativas personalidade civil e poltica, mas no incio da matria dos contratos.

"Direito no sentido de faculdade moral, ou tomado subjectivamente, o poder legal, que compete a uma pessoa, de fazer alguma coisa, ou exigir que outrem a faa (.46).

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S muito mais tarde, j na vigncia do caracteristicamente liberal Cdigo de Seabra e de uma plena recepo da teoria unitria da personalidade jurdica, que a questo da capacidade de direito (e do seu exerccio) vem para o proscnio do direito civil, ganhando a dimenso de uma questo prejudicial em relao a todas as outras determinaes estatutrias das pessoas e a todas as relaes jurdicas, de direito privado ou de direito pblico 105. O que, em todo o caso, importa aqui realar so as proximidades que se estabelecem no seio desta classificao. Nomeadamente a proximidade que se cria entre a doena mental e a prodigalidade. Comecemos pela categoria dos mentecaptos. Fodr, que era mdico com prtica em hospcios, muito mais cuidadoso na distino, tirando da algumas consequncias na definio do seu estatuto jurdico. Distingue os estpidos ( 47), os manacos ( 67), os insensatos ( 86/7), os decrpitos ( 90), classificando-os a todos de incapazes civil e criminalmente. Para outros, recomenda a interdio total ou parcial (pp. 106/107). Mas isto no se passa com estes juristas mais tardios, que se bastam com uma caracterizao geral da demncia, definida como incapa cidade de se governar. Coelho da Rocha recorda distines ocorrentes na literatura mdico-legal ou mesmo na literatura jurdica (desassisado, desmemoriado, mentecapto, doido, sandeu, furioso, demente, louco), das quais no se ocupa. J antes, outros juristas tinham passado ligeiramente sobre o tema. Manuel de Almeida e Sousa (de Lobo), um jurista anterior, comentador do grande Pascoal de Melo, e conhecedor impregnado de doutrina antiga, escrevera Seria muito extenso se me propusesse individuar todas as espcies de doidos, e as diferenas entre os furiosos, manacos, frenticos, insanos, mentecaptos, estultos, ftuos, etc. [...] (Lobo, Notas a Melo, II, 12, 7, n 1). Apenas advertia que outros no so loucos, mas s rudes, simples, grossolanos, como estpidos, obtusos, e de juzo menos fino, e perspicaz etc. (ibid., n 3) E que supposto aos ftuos qui mente totaliter capti non sunt datur curator [aos que no so totalmente apanhados da cabea se d tutor), contudo, como se no pode aqui dar regra certa, porque uns h que so mais fracos que outros, o mais seguro fazer por mdicos exames, e experincias nos que se supem doidos, no confiando de testemunhas as provas da demncia (ibid, n 4). medida que vamos recuando, o cuidado da distino vai sendo maior, como veremos. Passemos aos prdigos. Por muito plstico que isso fosse, a incapacitao dos prdigos no decorre do individualismo proprietrio liberal. Ela vinha j do Antigo Regime, envolvendo ento uma delicada questo de contra-distino entre a prodigalidade, que era um vcio, da liberalidade, que era uma virtude.

No domnio do direito poltico (ou constitucional) a construo unificada da teoria da personalidade (neste caso, da personalidade jurdico-poltica, ou cidadania) mais precoce, pois constitui o cerne do novo direito constitucional liberal. Mesmo a, no entanto, se manifesta a inexistncia de uma prvia teoria geral da incapacidade, obrigando as constituies a declarar expressamente como feridos de incapacidade poltica os feridos de incapacidade fsica ou moral (Const. 1822, art 24).

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O direito romano j previra a nomeao de tutores para os prdigos. As Ordenaes portugueses (Ord. fil, liv. 4, tit. 103, 6) previam a sujeio a tutor daquele que como prdigo desordenadamente gasta e destri a sua Fazenda. No incio do sec. XIX, Lobo recorda antigas definies e antigos critrios: o prdigo aquele que dissipa os seus bens dilapidando-os, sem ter nem regra nem tempo nas despesas 106; ou o que fala como sensato, mas actua como insensato 107; prdigo diz-se assim como que significando apartado de governo 108. Recordando ainda que h dois tipos de largueza de mos, uma tpica dos prdigos, outra dos liberais, ou generosos; dissipando os prdigos a sua fortuna em coisas de que efmera ou nenhuma memria h-de ficar, como jantaradas, lutas e jogos, caadas e opulncias 109; pois a liberalidade d de forma circunspecta e a prodigalidade de forma difusa e sem qualquer prazer, tendo a primeira uma regra e a segunda nenhuma 110. Concluindo, aquilo que mais nos interessa: como no h dvida de que a prodigalidade diminui a coisa e os prprios frutos, nada ficando da propriedade, resulta que a prodigalidade uma depravao da mente que leva ao dispndio da prpria substncia [da pessoa], afastando-a da razo e do juzo e destruindo a sua fama pblica, tornando-se o prdigo candidato impotncia de alma que prpria dos a nimais selvagens 111 (Lobo, Notas a Melo, I, ad I, tit. 12, 9) 112. No fundo, a proximidade assim estabelecida entre demncia e prodigalidade radica naquela regra que constitua o critrio dos juristas. Insensatez que feria a possibilidade de pertena sociedade civil era tudo aquilo que se afastasse escandalosamente de uma prudente regra de agir. indiciando uma falta de vontade e de entendimento que prejudicava de forma definitiva a vinculao ao contrato social. Casos havia, porm, em que o critrio de normalidade se apertava. Era o caso dos comerciantes falidos e das mulheres vivas. Sobre os falidos impendia, de facto, uma pesada suspeio. Fazendo parte de um grmio cujos negcios se baseiam em estritas regras de confiana, os falidos tinham trado essa confiana, pondo-se em condies de no satisfazerem as suas obrigaes comerciais. Podiam t-lo feito ou por inabilidade grosseira ou por falta de honestidade. Fosse como fosse, estava sempre contra eles toda a sinistra presuno (Lobo, Tratado encyclopedico, pratico e critico sobre as execues que procedem por sentenas e de todos os incidentes nellas , Lisboa, 1828, 188/189). Da que fossem incapacitados para vender e que - tal como acontecia com os prdigos - lhes fosse nomeado um curador. Mas as suspeitas

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Prodigus est, qui neque tempus, neque fluem expensarum habet, sed bona sua dilapidando profundit. Seu qui sermone quidem videtur sapiens, sed factis est insapiens . Prodigus dicitur quasi procul a regimine positus.

Omnino sunt duo genera largorum, quorum alteri prodigi; alteri liberales . Prodigi, qui epulis, viscerationibus, a gladiatorum numeribus, ludorum, venationum que opparatu pecunias profundunt in eas res, quarum memoriam , aut nullam aut brevem sunt relicturi.
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Donat liberalitas circunspect prodigalitas effuse, ac nullo delectu, Liberalitate est modus; prodigalitati nullus.

Certe prodigahlitati, re imminuta, et fractis opibus, nullus restat fundus; ex his colligitur prodigalitatem esse depravationem mentis pron in effusionem proprie substantiae, rationis et judiciis profugam famam contemptricem , in consulate cujusdam animi impotentiae feralem postum.
112 Ao prdigo alguns doutores equiparavam, para o fim de se lhe dever dar curador,.o bbado continu o [...] e o jogador continuo, e taful, Lobo, Notas a Melo, I, ad I, tit. 12, 9, n. 8. Sobre o conceito de prodigalidade, v. ainda Pascoal de Melo, Institutiones iuris civilis lusitani, Ulyssipone, 1789, lib. II, tit. 12, 9.

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sinistras iam at ao ponto de o meter na priso, requerendo-o os credores. Ou, no plano do direito constitucional e expressando essa sua indignidade para a vida social, os falidos (de m f) eram feridos de inelegibilidade para deputados (Const. 1822, art 34, III). A incapacidade de certas vivas, que autorizava a que se lhes nomeasse curador, provinha da lei. As Ordenas (Ord. fil., III, 107) dispunham que, se alguma viva, maliciosamente e sem razo, desbarata ou alheia os seus bens, as justias do lugar (o Juiz ordinrio, ou dos rfos) onde os bens estiverem, os entregam a quem os administre, assignando alimentos convenientes viva (Manuel Borges Carneiro, Direito civil de Portugal, I, p. 184). A doutrina corrente afirmava que esta providencia tende a beneficio no s da viva mas tambm dos seus sucessores (ibid.). Seja como for, no se tratava de um simples caso de prodigalidade. Os autores notavam que a lei no exigia, no caso das vivas gastadoras, a prova da prodigalidade, segundo os cnones normais. Da que tenham excogitado outras e mais especficas razes de direito, relacionadas com atrs morais prprias das mulheres e mais graves ainda nas mulheres vivas. A sua razo intrnseca escreve Lobo - ou pode ser coibir o luxo das vivas, conforme o Apost. ad Thimoth. cap. 5, Viduae, qu in deliciis est, vivens, mortua est [a viva que vive nas delcias, embora viva, j est morta]. Ou pode ser um desempenho da obrigao, que as Sagradas Letras impem aos Imperantes de vigiarem na proteco das vivas [...]. Um autor anterior aproximava expressamente este furor dissipador da alienao e da irracionalidade, opinando que a Ordenao se aplicava mesmo que a viva no seja, nem prdiga, nem dada luxria, desde que se prove apenas que ela maliciosamente ou dissipava os bens ou os alienava sem razo [...], sendo necessrio provar a irracionalidade da alienao 113. A passageira referncia luxria no deve ser tida como insignificante. Na verdade, o direito romano (L. 15. ff. de Curat furios, D., 27, 10, 15) dispunha que a mulher, que vivia luxuriosamente, podia ser interditada quanto administrao dos bens (et mulier, quae luxuriose vivit bonis interdid potest). A palavra luxria tinha - em latim como, depois, nas lnguas novi-latinas uma conhecida ambiguidade: ou se referia ao profuso dispndio dos bens ou ao profuso dispndio de si mesmo, em actividades erticas. Embora a opinio comum entendesse o texto citado como referido prodigalidade e dissipao de bens, uma coisa no deixava de estar ligada uma outra como duplo sintoma da falta de conteno feminina 114. Da que, por detrs do disposto na lei quanto s vivas, perfilava-se um tipo social previsvel: o da viva alegre, insensata e desonesta, dissipadora dos bens e do recato devido ao seu estado. Por isso, a combinao das duas faces da luxria no devia ser descartada: De forma que, s porque uma mulher meretriz, que lucra pela prostituio, se lhe no deve dar curador, mas [s] se prdiga, et maxime se nela se unem ambos os vcios (Lobo, Notas a Melo, I, tit. 12, 10, n 3).
Antnio Mendes Arouca [1610-1680], Adnotationes practicae ad librum fere primum Pandectarum Juris Civilis [...], Pars I, Ulyssipone, 1701-1702, in l. 9. de stat. homin., ns. 157-158. Sobre a viva gastadora, v. ainda Pascoal de Melo, Institutiones iuris civilis lusitani, Ulyssipone, 1789, lib. II, tit. 12, 10..
114 Cf., sobre isto, A. M. Hespanha, O estatuto jurdico da mulher na poca da expanso, em O rosto feminino da expanso portuguesa. Congresso internacional, Lisboa, Comisso da Condio Feminina, 1994, 54-64; "Carne de uma s carne: para uma compreenso dos fundamentos histrico-antropolgicos da famlia na poca moderna", Anlise social, 123/124.I (1993), 951-974. 113

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Em suma. A marcao jurdica dos dementes est, na ordem jurdica do primeiro liberalismo, ligada a um critrio de insensatez de comportamento. Naturalmente que essa insensatez prejudica a convivialidade em termos prticos, e pode mesmo originar prejuzos concretos, no apenas ao prprio, mas ainda a terceiros. Mas, realmente, no so esses inconvenientes prticos ocorrentes noutras situaes - que levam incapacitao. O que legitima a excluso da sociedade o que esse comportamento insensato revela quanto carncia daquelas faculdades intelectuais ou volitivas que so supostas para contratar e, portanto, para celebrar conscientemente e com propsito de cumprir o contrato social de que nasce a integrao na sociedade. E, assim, o incapaz incapaz, no por aquilo que faz, mas por aquilo que . Embora a anomalia se possa traduzir de muitas maneiras, ela tem uma causa nica e, nesse sentido, um facto unitrio, insusceptvel de cambiantes de acordo com as situaes concretas ou os critrios "locais de comportamento. Por se tratar de um estado geral e permanente, as consequncias so tambm genricas e inexorveis, insusceptveis de apreciao casustica. Os dementes escreve Borges Carneiro (Direito civil de Portugal, cit., 260) - pela falta de deliberao e vontade so incapazes de todo o acto civil extrajudicial ou judicial, como, contracto, testamento, oficio, litigio [...], 260; ainda que esse acto se ache feito discreta e ordenadamente. [...] 115. E da que nos actos extrajudiciais, no pode pois o demente: I contratar; II pagar divida sua. III Adquirir posse; pode porm conservar a que j tinha; IV Adir herana.; V Fazer testamento [...] Nos actos judiciais, no pode o demente: I litigar em juzo como autor; II Nem ser procurador; III Fazer confisso; IV Ser testemunha; V Prestar juramento; VI Querelar e acusar. Nos delitos, aos dementes no se pode imputar crime, nem sujeit-los a acusao, e pena: por no terem vontade livre nem serem capazes de dolo ou culpa. Na indemnizao por danos, se no pode exigir pelos seus bens: pois no havendo da parte dele nem mesmo culpa ou negligncia, se deve a acto nocivo ter por casual, cujo efeito portanto recai sobre quem o so freu (ibid., p. 168-169). Numa palavra, os dementes (e estados congneres) so equiparados ao estado da infancia, e gozam dos beneficios e favores concedidos aos menores (ibid.) 116. Por outro lado, embora os juristas estejam mais abertos a entregar aos mdicos o diagnstico da anomalia mental, o certo que no abrem mo do princpio de que esta se deve exprimir por sinais externos cuja relevncia cumpre ao juristas como homem treinado na prudncia das coisas humanas avaliar. E, nesta avaliao, os indcios que se relacionam com o comportamento econmico so decisivos, embora possam aparecer - como no caso da viva ou, em geral, da mulher combinados com indcios relativos ao comportamento

115 Diferente o caso de demente com intervalos lcidos no qual caso [se intervalo lcido] havendo dvi da, se decide segundo a discrio ou indiscrio com que o acto estiver feito (Manuel Borges Carneiro, Direito civil ..., cit., ibid.).

De natureza totalmente diferente so os estados que, passageiramente, obnubilam e entendimento, como a ira ou a embriagus. Ao furor se aproxima a ira, que s vezes to forte que produz grande perturbao e mesmo total alienao da alma (ira furor brevis), e falta de vontade deliberada [...] Pela mesma razo se o provocado com palavras ou factos se exasperou veementemente, e excedeu os limites da defesa; ou se blasfema na fora da sua dor ou aflio, o castigo se diminui e nunca chega pena capital (Manuel Borges Carneiro, Direito civil ..., cit., 263 ss.). O brio se equipara ao demente, em quanto tambm privado do uso da razo; e o pode ser totalmente, se a bebedice completa (ibid., p. 177). Os sonmbulos ou noctmbulos cometendo algum delito em estado de sono completo, tambm so isentos de culpa e pena, ao menos pela priimeira vez (ibid, 179).

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sexual. Numa palavra, o critrio de normalidade parece aproximar-se do ideal figurado por um marido proprietrio. Um relance para o paradigma jurdico que se estava a encerrar no deixa de ser significativo das mudanas de mundi-vidncia que estavam a ocorrer. Tomemos, de novo, o mais antigo dos autores que temos vindo a utilizar, Manuel Borges Carneiro, e questo da sedis materiae da demncia. Borges Carneiro trata da demncia a propsito dos estados das pessoas. Comea por assentar em que, para efeitos de direito, As pessoas e seus consequentes direitos se podem classificar pela sua: I Naturalidade (...); II. Qualidade ou condio (...); III. Estado (... ....); IV. Sanguinidade (... ...); V. Sexo (... ...); VI. Idade (... ...); VII. por vrios acidentes (sc. dementes, prdigos, ausentes, cativos, miserveis, infames, indignos) a (Classes de pessoas, I, tit. 30). Quanto a esta ltima e mais heterclita classe, escreve A VII e ultima classe de pessoas se forma vrios acidentes (tom. I. . 2I.) scil., demncia, prodigalidade, doena, miserabilidade, poderio, cativeiro, ausncia, infmia, indignidade. Este o objecto dos cinco ttulos seguintes. Cada um destes acidentes inspeccionado em detalhe, surpreendendo-se os seus cambiantes e especialidades. Ou seja, no estamos j perante essa grande fronteira entre pessoas civil e politicamente capazes e pessoas incapazes para tal. Estamos antes diante de uma inabarcvel e irredutvel diversidade das pessoas, consideradas nos seus universais ou estados 117. esta a viso do direito mais antigo. Como as pessoas no tm todas a mesma funo social, como as suas funes (universais) se incorporam na sua prpria natureza, de direito natural que tenham estatutos jurdicos diferentes. Alguns destes estatutos capacitam mais do que o comum (por exemplo, o de prncipe, de doutor, ou de nobre) outros capacitam menos do que o comum, (como o de rstico, de mulher, de menor, de pobre, de ausente, de cativo, de indigno); outros incapacitam mais em geral (como o de impbere, demente, furioso, infame). Um destes estados era o do demente. Desde logo, variado, expresso em comportamentos que se identificavam casuisticamente, sem se curar de uma causa mental unificadora. O mais que se podia dizer, como caracterstica comum, era que no se adequavam ordem estabelecida no mundo 118. Gente que no falava a propsito, mas fora de assunto, respondendo uma coisa s perguntas sobre outras Pegas, ibid., n. 94); dizem coisas vazias (ibid., n. 95). Vo pelas praas, atirando pedras (ibid., n. 97). Andam pelas ruas, lanando berros (ibid ., n. 99). Se, quando esto doentes, probem que se chame o mdico, e se recusam a tomar os remdios para a cura (lvaro Valasco [1524-1593], Decisionvm consultationum ac rerum judicatarum [...] ., Ulysipone, 1636)

A cor no induz diferena sobre os direitos do homem, sendo muito conveniente, diz o Al. 17 dez. 1802, 16, ao meu Real servio e aos princpios de Direito Natural, desterrar a odiosa preocupao com que muitos consideram a diferena de cores como um princpio de que devem resultar diferentes direitos, e querendo dar a meus vassalos pretos e pardos do Brasil uma prova irrefragvel de que os considero habilitados paa todas as honras e empregos militares (dos quais se tratava) segundo o seu pessoal merecimento ....
117 Ou seja, voltando a citar Coelho da Rocha, enquanto s circumsncias ou estado das pessoas, a quem competem os direitos, ou obrigaes (jura personarum) (Instituies ..., cit., I, 47). 118 Et probatur quando tests dicant memoriam non habuisse ordinatam [prova-se quando se diz que no tm uma memria com ordem], Manuel lvares Pegas [1635-1696: http://www.arlindo-correia.com/240206.html], Commentaria ad Ordinationes, Ulysipone, 1669-1703., ad I, 50, cap. 6, t. 4, p. 251.n. 95.

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Manuel Borges Carneiro, que escreve no princpio do sculo (Direito civil de Portugal, Lisboa, 1826-1828), ainda muito atento s distines. Nele ecoam muitas classificaes antigas, moldadas pela natureza dos casos concretos. Havia os dementes (que se chamam tambm delirantes, sandeus, furiosos, mentecaptos, desassisados, desmemoriados, insanos), ou padecem delrio agudo ou baixo, de que falara Franois Emmanuel Fodr, a sua autoridade moderna na matria. Mas recorda tambm a lio de Stryck, no seu tratado sobre os testamentos e as distines que ele fazia. Fala de certas pessoas iracundas e extremamente irritveis; bem como de alguns melanclicos, hipocondracos, velhos decrpitos, simples, ftuos, estpidos ou pouco avisados, que no se deviam ter por insanos quando tivessem suficiente discernimento e conhecimento das coisas humanas, especialmente do acto de que se tratasse. Esclarecia que os ftuos ou estpidos eram as pessoas de entendimento rombo e que percebiam com dificuldade: no so propriamente dementes, e basta que tenham o entendimento necessrio para conhecerem de que acto se trata e exprimirem qual a sua vontade, para ele ser valioso (Direito civil de Portugal, Lisboa, ed. cons. 1851, I, tit. 30, p. 164 ss.). Ou seja, a demncia, do ponto de vista do direito, ainda no era uma caracterstica genrica que, por uma razo de princpio, exclua do pacto social e da convivncia civil 119. Era antes um feixe variegado de caractersticas mentais, de diferente incidncia nas relaes sociais e que, portanto, tinha que ter um tratamento particularizado, atento diversidade das situaes psicolgicas, bem como dos actos envolvidos. Isso faz com que as situaes de demncia se matizem; algumas delas, como a epilepsia ou mal sagrado ( morbus sacer), apaream rodeadas de uma aurola de mgica clarividncia. Outro estado, no menos grave, era o do bbedo. A bebedice era um pecado, um pecado grave e mortal. Respondendo a Se a embriagus um pecado grave ?, o telogo Francisco Genetto responde sem margem para dvida, invocando uma fulminante galeria de santos testemunhos,: Uma vez que pela embriagus o homem se priva por algum tempo do uso da razo e se torna semelhante s bestas, a ponto de se sujeitar depravao; e assim se coloca em risco de cometer vrios pecados e de se infligir danos a si mesmo, no se pode duvidar de que a embriagus seja em si mesma um pecado grave (Francisco Genetto, Theologia moralis [...] ad ususm Carmelitarum Excalciatorum ex Congregationis Hispaniae, Matriti, 1791, I, Francisco Genetto). E da que, alm da responsabilidade mortal pela prpria bebedice, "Aquele que se embebeda pecou e fez-se culpado de todos os pecados que perpetrar naquele estado (ibid.). No plano do direito, produzia um estado equiparado ao do demente: Alm disso, como o brio citando Ccero raramente v o sol no Ocidente, mas ainda mais raramente no Oriente, nada nele se pode dizer razovel, nem a vontade, nem o bom conselho na gesto da vida [...] e por isso equiparado ao morto e ao doido furioso [...] pois a bebedice no outra coisa seno uma loucura voluntria [...] de onde Plato dizer que no apenas o velho se faz menino, mas tambm o
119 Note-se, em todo o caso, que a teoria do pecado com a centralidade que d ao entendimento e vontade preparava j a construo liberal. Cf., por todos, o ct. Francisco Gentto, Theologia moralis ..., maxime, 83 ss. (quia, ut ait S. Augustinus, usque adeo peccatum voluntarium malum est, ut nisi sit voluntarias, nullo modo peccatum sit. Et consequenter illa omnia, qua liberum voluntatis consensum impediunt, ut ignorantia, timor, & indeliberatio, peccatum excusant).

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brio [...] E assim, como escreveu Vives, embebedar-se perder as faculdades e o senso, sair do poder da razo e do juzo da cabea, de onde se diz que o homem se transforma numa rs ou numa pedra. E fala sem saber o que diz, pelo que se conduz a si e aos seus para graves males (Domingos Antunes Portugal [c. 1620-1677] 120, Tractatus de donationibus regiis, Ulyssipone, Ioannis Costa, 1699, l. 3, cap. 15, n. 27). Depois, os surdos-mudos. O direito romano classificava os surdo-mudos como doentes de perptuos, da se equiparando os surdo-mudos de nascimento aos dementes. A Borges Carneiro, esta opinio no agrada pois a experincia mostra no ser aquele defeito corporal incompatvel com a integridade do esprito (p. 188). Poder antes ser uma questo de falta de experincia da vida: opinio mui recebida ensina que o surdo-mudo de nascimento no pode contratar, por no ter assaz conhecimento dos negcios humanos; e que se lhe deve dar curador, querendo-o, para lhe assistir nos seus contratos (ibid,). Subjacente, porm, parece estar algo mais profundo, sobre a relao entre a razo e a fala. Essa mesma relao que assimilava a selvajaria falta de uma linguagem articulada (barbari), no fundo porque supunha que existia um nexo indissocivel entre razo e comunicao, do qual decorreria, no apenas a insensatez dos surdos-mudos, como a selvajaria dos homens isolados na floresta (homo in sylva, silvcola, selvagem), isolado na aldeia (paganus, aldeanus), no campo (rusticus) ou nos vales isolados 121. Por isso que outros deficientes fsicos feridos de ainda mais reduzida capacidade de observao como os cegos no podiam estar sujeitos a tutela (ibid., 192). Ou ainda que o surdo-mudo de nascimento no pde testar. Ainda que tenha bom entendimento, e exprima a sua vontade por sinais; porque no pode ter ideia bastante sobre que seja instituir herdeiro e fazer testamento; e porque a declarao da vontade por palavras pronunciadas ou escritas solenidade essencial do testamentos (ibid.). Ou, finalmente, que o que est gravemente enfermo e mesmo j moribundo e balbuciente, pode fazer testamento se puder ainda pronunciar as palavras inteligivelmente: pois ainda ento se presume estar em seu juzo (ibid., 185). Mas a variedade de estados continua; e, com ela, o desfile das adequadas especialidades, algumas envolvendo incapacitaes. Os doentes ( bid., p. 185), a quem, sendo incurveis se impede a administrao de seus bens e se pode dar curador de bens. As pessoas miserveis, compreendendo religiosos mendicantes, pobres, doentes, cegos, aleijados, peregrinos e os hospitais a quem se faculta o gozo da restituio in integrum (possibilidade de anular os actos praticados) (ibid., 193). Os presos, feridos de algumas incapacidades, mas tambm protegidos por alguns privilgios. E, at, os poderosos, em razo dos quais e das "desigualdes que esta qualidade pode trazer administrao da justia, se estabeleceram disposies restritivas. Em suma. Para o direito de Antigo Regime, a questo da demncia e da sua especialidade em termos de efeitos de direito no constituam seno um

120 Maria Magdalena Rodrguez Gil, Domingos Antunes Portugal: un jurista barroco, Cuadernos de historia del derecho, n extraordinrio de homenagem a J. M. Prez-Prendes Muoz-Arraco (2004), 279-292; Sim Santonja, Vicente Luis, Escuela portuguesa del derecho internacional: siglo XVII: Domingos Antunes Portugal, Valencia. [Vives Mora]. 1973.

Onde ainda Fodr tinha identificado uma propenso ao cretinismo. Nele, tambm, a relao entre poberza intelectual e ruralismo (cf. Franois-Emmanuel Fodr, Les lois clairs[...], cit., I, 64).

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afloramento de um princpio arquitectnico de toda a ordem jurdica o da diversidade de estados e, consequentemente, de estatutos jurdicos. Como o direito um dispositivo de produo e reproduo industrial de imagens, esta considerao no dramatizadora da loucura, da sua dissoluo num mundo de especialidades, na trivializao das suas fronteiras pela multiplicao de outras fronteiras, podia contribuir para uma atitude menos especialmente discriminadora do que aquela que a centralidade poltica da capacidade de querer e entender, tpica do paradigma liberal, vir a instaurar. A, os loucos j no so apenas especiais; passam a ser incapazes do vnculo poltico e, por isso, politicamente alienados e interditos.

APNDICE
Fracesco Foramiti, Enciclopedia legale, Venezia, 1842, v. Demenza; II, p. 717 ss..

Fra quelli che la loro debolezza mette al disotto dell infimo grado degli uomini volgari, i giureconsulti ne distinguono due classi. Gli uni non soffrono che una semplice privazione di ragione: la debolezza dei loro organi, 1 agitazione, la volubilit, la incostanza quasi contin ua della loro mente mette la loro ragione in una specie di sospensione. e dinterdizione perpetua che fa dar loro il nome di mentecatti nelle leggi e 1egli sciritti dei giureconsulti. Negli altri, lalienazione di mente meno una debolezza naturale che u na vera malattia, spesso oscura nella sua causa, ma violenta nei suoi effeiti e che somigliante ad una bestia feroce, cerca continuamente involarsi dalle catene che la ritengono: questa la malattia che chiamasi furore. I primi, dice Baldo, hanno un furore oscuro e nascosto; gli ultimi hanno una demenza lampante e manifesta. Costoro sono in uno stato di ebbrezza, di trasporto, di frenesia; quelli si avvicinano pi allo stato dell infanzia e della estrema decrepitezza: la loro ragione, simile a quella di un bambino o di un vecchio, od imperfetta o logora: ma gli uni e gli autri, vale a dire, i furiosi ed i deboli di mente, sono egualmente incapaci, per esempio, per fare un testamento, perciocch negli uni la ragione quasi spenta, negli altri essa come avvinta cd incatenata dalla violenza del male. Chi potrebbe determinare precisamente i limiti quasi impercettibili che separano la demenza dalla saggezza? Chi potrebbe in fine annoverare i gradi pci quali la ragione cade nel precipizio, e, per cosi dire, nel nulla ? Tutti gli uomini nascono savii; questo il voto comune della natura: la ragione toccata in dote all uomo; essa lo distingue da tutti gli altri animali. Un uomo senza ragione quasi non pi che un corpo organizzato, il quale non conserv a che lombra e la figura di un uomo; il suo stato una specie di prodigio e di mostro della natura. Cosi parla il celebre d Aguesseau, e, come scorgesi, egli offre, ia tale dotta aringa, tre riflessioni principali molto importanti a ritenere, per diffondere il pi gran lume sopra questa materia. La prima che 1 uomo in demenza comi che non adempie i doveri pi ordinarii della vita civile; la seconda che un solo atto di saviezza non prova la saviezza; mentre un atto solo di pazzia prova la pazzia; la terza ia fine che nulla si pu conchiudere dalle parole alle azioni. Aggiungiamo alcune osservazioni a quelle di quello insegne magistrato. Allontanarsi dalla ragione senza accorgersene, perch si privo di idee, significa essere imebecille; allontanarsi dalla ragione scienternente, ma cor rpugnanza, perch si schiavo di una passione violenta significa essere debole; ma allontanarsene con confidenza ecco cio che si chiama essere folle.

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Imprendere qui spiegare le diverse cause e le differenti specie di follia sarebbe lo stesso che gittarsi inutilinmnte in immensi particolari; ma senza approfondire la sua causa od i suo caratteri, sembra che si possa determinare in un modo generico in che essa consista. L uomo ha una destinazione, la quale viene regolat dalla natura e dalle leggi della societ; egli dee adoperare a rendersi felice coi mezzi che la natura gli somministra. Egli nasce per contribuire alla felicit degli altri uornini che lo circondano, che lo servono; nasce per sotoporsi allordine della societ cd alle leggi del governo che lo protegge. Ecco la destinazione umana. Listinto risehiara luomo sopra quanto necessari alla sua felicit; la morale lo illumina sopra quanto necessario alla fclicit degli altri; le leggi lo illustrano sopra l o rdine e sopra la sommessione civile: la riunione di tutu questi lumi differenti forma quella che chiamasi la ragione, quella facolt preziosa, di cui lessere supremo ha provveduto gli uomini per conoscere la verit. La ragione presa in un senso opposto alla pazzia no dunque altra cosa che la cognizione del vero, non quel vero che lautore della natura ha riservato per s solo, che egli ha messo al di l della capacit dello spirito umano, o la cui conoscenza esige combinazioni molto complicate; ma di quel vero sensibile, di quel vero che a portata di tutti gli uomini e che essi hanno la facolt di conoscere, perocch loro necessario sia per la conservazione del loro essere, sia per la loro particolare felicita, sia pel bene generale della societ. Che cosa dunque un folle? E colui che non pu adempiere la destinazione umana. Savio perfetto colui che intieramente 1 adempie: quegli meno savio che ladempie meno perfettamcnte; ma costantemente un folle, un insensato clui che non ladempie in veru n modo, colui che non sa n seguire listinto della natura, n sottoporsi aIle leggi della societ e della morale. Neppur basta conoscere queste leggi e queste regole, parlarne con ingegno, con discernimento, fa mestiere per meritare il titolo di uomo ragionevole, seguirle nell loro condotta: chiunque se ne allontana, continuamente nelle sue azioni, un folle. Troppo spesso si veggono uomini savii nelle loro parole, essere folli nelle loro azione; questa la specie di follia pi sorprendente, perciocche offre di continuo lo spettacolo del contrasto pi cospcuo nella saviezza dei loro discorsi e nella stravaganza della loro condotta: la loro testa medesima produce sovente combinazioni giuste; ma se la minima passione susciti, se un nuovo oggetto si offra, la loro intelligenza so oscura, qual barlume, che sembrava animarla si spegne. Gli spedali, questi asili della debolezza umana, sono ingombri di insensati di tale natura. Si passerebbe un tempo considerabile, una settimana, talvoita un mese, con molti tra essi, senza accorgersi della menoma pazzia; essi parlano, ragionano sensatamente nei loro lucidi intervali. Riassumendo tutto quello che abbiamo detto, si vede vi questa differenza tra la demenza e la imbecillit; la demenza una privazione assoluta di ra gione e limbecillit non cbe un afiievolimento. Havvi questa altra diversit tra la demenza e 1imbecillit e la follia, che la demenza, del pari che limbecillit, indicano un sttato abituale di privazione o di debolezza del buon senso, mentre la follia non dinota alle volte che un disordine violento dell immaginazione, il quale cessa per intervalli.

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5. Mulheres, esposas e vivas. 5.1. Mulheres.

Em 1557, um advogado da corte, Rui Gonalves, animou-se a oferecer rainha D. Catarina um livrinho em que coleccionava, juntamente com exemplos de "algumas virtudes em que as mulheres foram iguais e precederam os homens" (p. 4), os privilgios e prerrogativas que o direito lhes concedia 122. Rui Gonalves no era, de certo, um "feminista". O intuito da sua obra era, como o de muitos escritores cortesos da poca, concitar o favor real. Neste caso, estando a coroa sob a tutela de uma mulher, elaborando uma recolha de exemplos e tpicos que favoreciam - por diversas razes, incluindo a condescendncia paternalista ou o favor devido aos imbecis - o gnero feminino. Levantar a carga de preconceitos que a tradio fizera cair sobre a natureza ou a condio das mulheres exigiria renegar as autoridades estabelecidas e inventar um discurso novo. De facto, ontem como hoje, a condio da mulher, concretizada nos usos da linguagem, em preceitos cerimoniais e de etiqueta, em normas jurdicas, decorria de modelos de leitura (ou de construo) da natureza depositados na tradio cultural europeia. Nesta tradio, os textos fundadores quanto s grandes questes da compreenso do mundo e do homem so os livros de autoridade da cultura religiosa, da cultura letrada difundida, em geral, nas Escolas de Artes, e de duas culturas especializadas, com antiga tradio universitria e fortssimo impacto na vida quotidiana - a dos mdicos e a dos juristas. E, mesmo neste mbito, manifestam-se hierarquias. Se, pegando em textos de direito, explorarmos as suas genealogias, muito provvel que terminemos no Gnesis ou na Fsica de Aristteles. E, se partirmos de textos de medicina, chegaremos provavelmente aos Aforismos de Hipcrates ou nos textos de Galeno sobre a natureza e as doenas das mulheres. Ressalvadas as diferenas de nfase e alguma discusso de detalhe como a conhecida polmica entre platnicos e aristotlicos sobre a alma das mulheres ou entre Aristteles e Hipcrates sobre a existncia de smen feminino 123 -, a imagem da mulher contida nesta tradio era consistente, podendo explicar, no apenas as prticas habituais, mas tambm as normas de comportamento. Neste sentido, tudo o que se relaciona com mulheres - desde os provrbios e as representaes literrias at s normas jurdicas e aos preceitos morais - constitui um universo sem surpresas, pois cada detalhe imediatamente refervel a uma ideia fora, frequentemente ligada a um lugar textual bem

122 Rui Gonalves, Dos privilegios e praerogativas que ho genero feminino tem por direito comum & ordenaes do Reyno mais que ho genero masculino, Lisboa, 1557. Outro ttulo jurico, mais tardio, sobre o gnero feminino: Duarte de Barros, De Iure foeminarum. Quaestines iuris civilis, 1678, 2 tomos.

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Aristteles, Tratado da gerao dos animais, II, 5, 20.

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conhecido, como o relato bblico da Criao ou da Queda ou os passos do Tratado da gerao dos animais de Aristteles sobre a funo dos machos e das fmeas na gerao. O direito participava deste sistema de pr-compreenses profundas sobre a identidade e a natureza dos sexos e recebia dele as suas intuies fundamentais 124. No entanto, como saber prtico de um mundo social em que as mulheres eram mais do que seres passivos e menorizados, o direito - que, de resto, partia dos dados da cultura romana sobre o gnero, muito mais igualitria do que a cultura judaica -, diferenciara-se como sistema produtor de imagens sobre o feminino. Descolara dos pontos de vista extremos sobre a incapacidade das mulheres, frequentes em vrios lugares das Escrituras e da Patrstica, e desenvolvera algumas valoraes prprias, que permitiam a integrao de situaes reais, como as da mulher dona de bens, da mulher feudatria, da mulher rainha. Antes de tudo, o que era "mulher" ? Eis uma questo que, para os juristas, tem um alcance prprio. Para eles, no se trata, fundamentalmente, de identificar uma coisa. Claro que existiam questes facticamente complicadas, como a classificao sexual do hermafrodita, a que os juristas tambm se dedicaram. Como se dedicaram a estabelecer normas que impedissem a confuso dos gneros na ordem das coisas, proibindo, por exemplo, que as mulheres se vestissem de homens ou que cortassem os seus cabelos como os dos homens 125. Mas, rigorosamente, saber se, na ordem dos factos, existem seres sexualmente diferentes e quais so essas diferenas , para os juristas, coisa pouco menos do que irrelevante. Os juristas no trabalham com coisas, trabalham com conceitos. O importante, para eles, saber como que, por cima dessas pr-jurdicas distines das coisas, o direito constitui, ao classificar o mundo, os seus objectos prprios e que fora expressiva d aos seus nomes. Por exemplo, que fora tem, juridicamente, o nome "mulher", o feminino. Ou seja, dispondo a lei para as fmeas, abrange tambm os machos ? E, dispondo a lei para os machos, abrange tambm as fmeas ? Por detrs destes problemas de interpretao das palavras genricas, muito usuais e importante para quem lida com normas formuladas em termos abstractos, escondem-se todavia questes muito mais substanciais do ponto de vista de uma ontologia do gnero. A regra mais geral que os juristas evocam 126, quanto a este uso do gnero das palavras, a de que na locuo corrente, o masculino inclui geralmente o feminino. O que est de acordo com um princpio de representao simblica de mbito muito geral segundo o qual a cabea evoca, naturalmente, todo o corpo.

124 Sobre o estatuto da mulher no direito comum, v., por todos, Helmut Coing, Europisches Privatrecht. 1500 bis 1800. Band I. lteres Gemeines Recht, Mnchen, C. H. Beck, 1985, 234 ss..

Decreto, I, dist. 30, c. 6 (conclio Gangrense, contra os maniqueus, c. 376) "Antema seja a mulher que, por isso lhe ser til, se vista com vestes masculinas [ou cortar os cabelos homem]".
126

125

Cf., v.g., Rui Gonalves, Dos privilegios ..., "prlogo".

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J o feminino no compreende, seno excepcionalmente, o masculino, pela mesma ordem de razes de que no se designa o todo pela parte mais fraca. J se v que esta regra generalssima tudo menos inocente, do ponto de vista da hierarquizao dos gneros, remetendo - na poca muito mais do que hoje -, quer para uma concepo hierarquizada do mundo, quer para uma concepo realista da linguagem, em que o poder denotativo das palavras se enraizava nos poderes e hierarquias recprocos das prprias coisas. As prprias excepes so significativas. As Ordenaes filipinas (I, 74, 20) falam das coimas a aplicar s "mulheres que so useiras de bradar" 127; tal como, ao tratar do crime de feitiaria, o Decreto de Graciano (p. II, C. 26, q. 5, c. 12) evoca, naturalmente, feiticeiras. Num caso e noutro, a norma contida nos textos aplicava-se tambm aos homens. Aqui o uso do feminino remetia para usos correntes da linguagem em que este gnero significava - contra a regra generalssima - o todo. Mas isto no pode deixar de se relacionar com a presuno subjacente de que situaes como as previstas envolviam normalmente as mulheres. Zaragateiras e bruxas. Agostinho Barbosa - um clebre canonista do sc. XVII - discute detidamente esta questo do uso do feminino e do masculino, a propsito do par "filhos / filhas" 128. Em geral, "filhos" incluiria as filhas, excepto naqueles casos em que a razo do direito fosse diferente para os homens e para as mulheres. Os exemplos que d destes casos excepcionais tambm so caractersticos. No se aplicaria s filhas, por exemplo, a lei que manda punir os filhos pelo crime do pai, como na lesa majestade. Uma vez que a razo da lei que a memria do crime do pai se mantenha nos filhos, esta no valeria nas filhas, no s porque nestas se perde a memria da famlia (ao ganhar, por casamento, uma outra famlia), mas tambm porque as filhas "por causa da fraqueza do sexo, so menos ousadas". J na heresia - que era equiparada lesa-majestade (laesae majestatis spiritualis) -, se passaria o contrrio: a punio do pai deveria passar s filhas, porque "na heresia, o perigo maior nas mulheres por causa da imbecilidade do seu intelecto" (n. 55). A regra de que o masculino inclui o feminino , alm disso, em geral afastada sempre que da decorram solues absurdas ou inconvenientes ( ibid., ns. 67-68). Ou seja, sempre que, neste mundo particular construdo pelos conceitos do direito, o ser mulher seja, para certos efeitos, to radicalmente especfico, que se rompa a unidade de natureza entre o varo e a fmea e se transforme esta numa espcie parte, qual o regime jurdico genrico no possa ser aplicado sem absurdo ou impropriedade. Um destes casos em que a femilidade bradava por uma especialidade do direito era o da sucesso de bens que importassem dignidade. Pois era to absurdo que estes viessem a recair numa mulher que, se o pai no testamento falou de "filhos", era claro que no poderia ter querido incluir as filhas na locuo. Esta era a regra hermenutica adequada a clusulas testamentrias referidas aos castelos, aos feudos ou s jurrisdies, "em que as mulheres no podem suceder" (n. 71) ou aos bens que

127 Cf. Manuel A. Pegas, Commentaria ad Ordinationes, 1669, VII, ad Ord. fil. I, 74, 20, n. 4: "o mesmo se passa com o estatuto que probe [o pastoreio de] cabras, pois sob tal proibio se compreendem tambm os bodes".

Agostinho Barbosa, Tractatus varii. De appelativa verborum utriusque iuris significatione, Lugduni, 1644 (ed. util.), v."Filius", ns. 48 ss..

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s se transmitam a vares, "por causa da dignidade ou da conservao da memria familiar" (n. 70). Uma interpretao profunda destas regras de uso do gnero nos textos jurdicos - decalcadas, em parte, dos usos da linguagem corrente - permite detectar j, no apenas os mbitos do feminino no direito, mas tambm os contornos da imagem da mulher. O feminino , em geral, irrelevante (inexistente), sendo denotado pelo masculino tanquam corpus a capite sua. Porm, quando a imagem da sua particular natureza o faz irromper no direito, o prprio direito explicita os traos da sua pr-compreenso da mulher, traos que o prprio saber jurdico amplifica e projecta socialmente em instituies, regras, brocardos e exemplos - fraqueza, debilidade intelectual, olvido, indignidade. Percorramos mais detidamente os traos desta imagem da mulher. 5.1.1. Menos dignas. O primeiro trao o da sua menor dignidade, o que incapacitaria as mulheres, nomeadamente, para as funes de mando. Esta distino era constante nas matrias polticas e jurisdicionais, em que, ou por natureza ou por decncia, a mulher no podia ter as mesmas prerrogativas que os homens. O texto fundador era, neste caso, um passo de Ulpianus, inserido no Digesto (*): "As mulheres esto afastadas de todos os ofcios civis ou pblicos; e, por isso, no podem ser juzes, nem desempenhar magistraturas, nem advogar, nem dar fianas, nem ser procuradoras" (D. 50. 17, 2). Santo Agostinho devia tlo conhecido, pois quase o reproduz, combinado com outros e ampliado, nas suas Quaestiones super veteris Testamenti (c. 45), em apoio da imagem negativa da nulher que perpassa todo o Antigo Testamento. Da passa ao Decreto de Graciano (**) 129: "Constata-se que a mulher est sujeita ao domnio do homem, no tendo, por isso, qualquer autoridade, nem poder ensinar, nem ser testemunha, nem dar fianas, nem julgar; muito menos pode exercer o imprio". O crculo direito civil, direito cannico - fechava-se, constituindo a mulher em sujeito particular - na verdade, um sujeito excludo - do direito poltico; ou seja, identificando a mulher para a poder excluir do universo dos detentores possveis de prerrogativas polticas. A lio de alguns escritores clssicos permitia mesmo atribuir fundamentos naturais a esta interdio. Aristteles, por exemplo, abunda no tema da inferioridade do gnero feminino. No seu Tratado da gerao dos animais 130, o filsofo insiste longamente no tpico do papel gerador e activo do macho na
(*) Compilao bizantina de doutrina jurdica romano-clssica, includa no Corpus iuris civilis, obra central em toda a tradio jurdica europeia. (**) Compilao de cnones e de doutrina canonstica (sc. XII), includa no Corpus iuris canonici, outro texto central na tradio europeia do direito at ao sc. XVIII. 129 130

II, C. 34, q. V, c. 17. Ed. util. Trait de la gnration des animaux, ed. J. Barthlemy-Saint Hilaire, Paris, 1887.

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procriao. Para alm da enunciao deste princpio geral da natureza (I, 2, 2-5; I, 14, 15-18; I, 15, 4-8; II, 5, 6-7, etc.), Aristteles ilustra-o com provas concretas tiradas da fisiologia da unio sexual. Tanto as fmeas eram inferiores, que nem sequer emitiam, no coito, qualquer smen (I, 13, 12-13; I, 14, 2-3, 15-18; II, 5, 20). Tambm o seu prazer era puramente derivado, coincidindo com a efuso na madre do smen masculino (II, 5, 16-17) 131. Em suma, tal como o oleiro age, com a sua ideia e a sua aco, sobre o barro inerte e passivo, assim o macho trabalharia, na gerao, a matria passiva do fluxo menstrual feminino, considerado como a matria prima do embrio (I, 15, 8; I, 16, 1-2). Passivas, e mais fracas: "as fmeas so naturalmente mais fracas e mais frias 132 do que os machos; pode-se crer que isto uma espcie de inferioridade de natureza do sexo feminino" (IV, 6, 7). Plato fora, como se sabe, mais longe na indignificao da mulher. Um e outro convinham, porm, na inabilidade natural da mulher para o exerccio de funes de mando. A aplicao de tudo isto ao gnero humano tambm no deixa de ser expressamente feita (II, 5; II, 6). S. Toms de Aquino, um bom leitor de Aristteles, partilhava destes pontos de vista sobre a condio feminina 133. Na Summa theologica 134, uma obra que influenciar decisivamente toda a cultura europeia, antes e depois de Trento, ele manifesta a opinio de que as mulheres so infelizes acidentes da natureza: "[...] Deve dizer-se que, pela natureza particular, a mulher algo de deficiente e ocasional. Pois a virtude activa que reside no smen do varo, tende a produzir um efeito semelhante a si mesmo, de sexo masculino. Porm, se se gerou uma mulher, isto aconteceu por causa de debilidade da virtude activa, ou por alguma indisposio, ou ainda por alguma mudana extrnseca, como os ventos do sul, que so hmidos". A tradio judaica vincava ainda mais a inferioridade da mulher. O relato da criao da mulher (Gnesis, I, 2, 18), bem como a da sua parte na tentao de Ado e sua consequente condenao por Deus (Gnesis, 1, 3) tm efeitos devastadores muito duradouros sobre a imagem da dignidade da mulher. No universo dos textos jurdicos, a presena desta imagem constante. O Decreto de Graciano - que recolhe muito da tradio patrstica, fortemente anti-feminista est cheio de referncias menor dignidade da mulher, aos seus fundamentos e s suas consequncias. Alguns textos baseiam a menor dignidade da mulher na lei da natureza. " da ordem natural em tudo, que as mulheres sirvam os homens e os filhos, os pais; pois no constitui nenhuma injustia que o menor sirva o maior" (Decreto, 2. p., C. 33, q. V, c. 12) 135.
131 Cf. Hipcrates, Da gerao, n. 6 (ed. util., Oeuvres mdicales, Toulouse, 1801. Sobre as concepes cerca dos aspectos fsicos e fisiolgicos do gnero feminino, Edward Shorter, A history of women's bodies, New York, Basic Books, 1982; Susan R. Suleiman, The female body in western culture. Contemporary perspectives, Cambridge, Harvard U. Press, 1986 (coleco de ensaios de interesse desigual).

Frialdade e calor, humidade e secura, so, na medicina hipocrtica, sintomas, respectivamente, de imperfeio e de perfeio. O calor a fonte da gerao e da aco; a humidade, o sinal da degenerescncia e decomposio.
133 Sobre a condio feminina em S. Toms, Otto H. Pesch, Toms de Aquino. Lmite y grandeza de una teologia medieval, trad. esp., Barcelona, Herder, 1992, 246-271 (notvel). 134 135

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Summa theol., I, 92.1 ad 1. A fonte S. Agostinho (1 lib. quaest. Genesis, q. 153).

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Outros ligam-na histria da criao de um gnero e de outro. As palavras de S. Paulo aos corntios sobre a submisso da mulher ao homem e da esposa ao marido (cf. Corntios, I, 11), esto constantemente subentendidas, sempre que se aborda o tema das relaes entre os gneros. De Santo Agostinho cita-se, por exemplo, a doutrina de que "a imagem de Deus reside no homem, de modo a que ele seja tido como que senhor; de onde alguns deduzem que o homem tem o imprio de Deus, como seu vigrio [...] Mas a mulher no feita imagem de Deus" (Decreto, 2. p., C. 33, q. V, c. 13) 136. Outros fundam a menor dignidade da mulher no papel da mulher no pecado original e na condenao com que Deus, por isso, a fulminou ( Gnesis, 1, 3, 16). Da provinha a ideia bblica de impureza da mulher, nomeadamente nos perodos caracteristicamente femininos da menstruao e do parto, nos quais estava interdita de frequentar o templo, no podia ser acedida sexualmente e impurificava as coisas em que tocasse (Levtico, 3, 12; 3, 15, 19 ss.). Os cristos atenuaram estas interdies; mas as Decretais continuam a desculpar a mulher que, por se sentir impura, observasse os preceitos da Lei Antiga 137. De qualquer modo, o Decreto retinha o ensinamento de Santo Ambrsio de que "foi Ado quem foi enganado por Eva e no Eva por Ado. Foi a mulher quem o atraiu para a culpa, pelo que justo que seja ele a assumir a direco, para que, por causa da facilidade das mulheres, no volte a cair" (Decreto, 2. p., C. 34, q. V, c. 18) 138. Na tradio cultural que arranca daqui, a mulher permanece sempre marcada por esta mancha original. Ela deve ser continuamente lembrada e assumida. O vu era uma das marcas de vergonha que sempre devia levar 139. E o seu comportamento exterior deveria ser continuamente regulado pelas ideias de sujeio e de expiao. S. Paulo (A Timteo, I, 2, 9-15) sintetiza assim o seu comportamento devido. "Aprenda a mulher em silncio e com toda a submisso. No permito que a mulher ensine ou domine o homem. Que se mantenha em silncio. De facto, Ado foi criado primeiro, e depois Eva. E Ado no foi seduzido, mas a mulher foi-o para o pecado. Apenas se salvar pela gerao de filhos, se permanecer na f, caridade e santificao com sobriedade". Esta subordinao, no estado de inocncia e no estado de pecado, da mulher ao homem aviva-se ainda no caso da mulher casada, a que alguns dos textos antes citados mais directamente se referem. Apesar de, no casamento, os cnjuges serem um para o outro e se fazerem carne de uma s carne 140, a desigualdade natural (pr-nupcial) dos dois sexos limitava esta igualdade prometida. Daqui decorrem todas as incapacidades especficas da mulher casada, bem como a sua subordinao ao marido. S. Jernimo, esse campeo da

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Fonte: S. Agostinho, Quaestiones veteris et novi test., c. 106.

Decretais, III, t. 47, de purificatione post partum, c. un.: a mulher pode entrar na Igreja durante o puerprio e menstruao; mas se se quiser abster disso por respeito, tal facto no considerado falta de devoo.
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Fonte: Santo Ambrsio, In hexameron in tractatu diei quartae.

Decr., 2. p., C. 33, q. V, c. 19 (< S. Ambrsio, super primam epist. ad Corinthios, in cap. 2): "A mulher deve velar a cabea [...] pois o pecado foi provocado por ela e, por isso, deve trazer este sinal. [...], devendo aparecer como sujeita ao pecado original".
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"Desta vez, sim, s ossos dos meus ossos, E carne da minha carne. Esta ser chamada mulher Porque do varo foi tomada." (Gnesis, 1, 2, 23) O passo citado por Mateus, 19, 5; Paulo, Corntios, I, 6, 16; Paulo, Efsios, 5, 31.

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androgenia, fulmina a mulher desobediente com o pecado equivalente ao daquele que se revolta contra o prprio Cristo "como a cabea da mulher o marido, mas a cabea do marido Cristo, toda a mulher que no se submeter a seu marido, isto , sua cabea, torna-se r do mesmo crime do homem que no se submeta a Cristo, sua cabea [...]. Mesmo as mulheres gentias servem seu marido segundo uma lei comum da natureza" (Decreto, 2. p., C. 33, q. V, c. 15) 141. Esta pr-compreenso da mulher como ser degradado desentranha-se, no decurso da tradio jurdica europeia, em consequncias normativas, algumas das quais so meras extenses dos lugares das Escrituras, comunicadas ao direito pela sua recepo no direito cannico. Directamente do Levtico se extrai a consequncia de que mulheres, mesmo as consagradas a Deus ou as monjas, esto proibidas de tocar os vasos ou vestes sagradas (Decreto, I, dist. 23, c. 25). A regra paulina sobre a sujeio das mulheres aos homens nomeadamente, a sua proibio de que a mulher domine o homem - combina-se com o j citado passo ulpinianeu do Digesto (D., 50, 17, 2) e gera uma tradio formidvel de interdies quanto ao acesso das mulheres a tudo quanto possa ser entendido como lugar de magistrio ou de mando. No plano do direito cannico, est-lhe vedado o sacerdcio, pois este implica jurisdio e magistrio. Bem assim, todos os actos avulsos desta natureza. As abadessas ou outras superioras, por exemplo, no podem pregar, benzer ou ouvir as monjas em confisso (Decretais, V, 38, 10) 142. Por maioria de razo, "qualquer mulher, ainda que douta, no deve ensinar em reunio de homens". Mas tambm no pode baptizar (Decreto, I, d. 23, c. 20). Pelo direito civil, como j se viu, "as mulheres esto afastadas de todos os ofcios civis ou pblicos; e, por isso, no podem ser juzes, nem desempenhar magistraturas, nem advogar, nem dar fianas, nem ser procuradoras" (D., 50, 17, 2). O direito comum aplica este princpio, com algumas limitaes, ao mundo poltico medieval e moderno. Assim, veda-lhes, em princpio, o exerccio de magistraturas e de lugares que importem jurisdio, a sucesso nos feudos e nas alcaidarias 143. Esta recusa de capacidade poltica s mulheres tinha, depois, consequncias na sua capacidade sucessria relativamente a todos aqueles bens que contivessem alguma dignidade: feudos, morgados, ofcios e regalia 144. "As
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Fonte: S. Jernimo, Super epist. ad Titum, in cap. 2, c. an. 386. O texto recolhido em Decreto, 2. p., C. 33, q.

V, c. 15.
142 "Mulier nos potest ordinari quia est incapax ordinis clericalis[...] nec potest exerceri spiritualia, neque tangere sacra vasa [...], neque potest accedere ad altare [...] neque potest praedicare, neque publice docere, quamvis sit docta, & sancta, quoniam hoc est officium sacerdotale" (Antnio Cardoso do Amaral, Summa seu praxis judicum, et advocatorum a sacris canonibus deducta, Ulyssipone 1610 (ed. cons. cit. Liber utilissimus ..., Conimbricae 1740 [adies de Jos Leito Teles]), v. "Mulier", n. 2.

A opinio comum. V., em Portugal, Alvaro Valasco, Decisionum, consultationum ac rerum judicatarum, Ulysipone 1588 (ed. util., Ulysipone, 1730), dec. 120, n. 3; 157, n. 8; Antnio da Gama Pereira, Decisionum Supremi Senatus..., Ulyssipone 1578 (ult. ed. 1735), dec. 337, n. 2; Antnio Cardoso do Amaral, Summa ..., cit., v. "Mulier", n. 4..
144 Manuel A. Pegas, Commentaria ad Ordinationes, 1669, XI, cap. 69, n. 3 ss.; Jorge de Cabedo, Practicarum observationum sive decisionum Supremi Senatus regni Lusitaniae, Olyssipone 1602-1604, 2 vols. (ult ed. 1734), , I, dec.

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mulheres no costumam suceder nos castelos, que costumam ficar para os filhos, pro dignitate, & consuetudine familiae [a bem da dignidade e memria da famlia] ", escreve, no sc. XVII, Agostinho Barbosa 145. Em Portugal, o princpio da incapacidade polticia feminina recebido na Lei Mental (primeira metade do sc. XV), que exclui as mulheres da sucesso nos bens da coroa (Ord. fil., II, 35, 4). "As mulheres - escreve Jorge de Cabedo no incio do sculo XVII 146 - so incapazes de serem donatrias de bens da coroa, estando proibidas de os possurem. A razo patente, pois tais bens compreendem muitos actos de jurisdio, como so julgar, nomear ouvidores para julgar, confirmar os juzes eleitos, apresentar tabelies e outros magistrados e, de vez em quando, nomear alguns ofcios. Compreendem tambm regalia, como os ofcios dos castelos, que so os chefes dos castelos a que chamamos Alcaides mores dos castellos, os quais tambm no competem s mulheres, nem estas os podem exercer por si, pois no pertencem a mulheres actos de guerra, como tambm no lhes pertencem os actos de jurisdio, l. foeminae [...] Estas proibies existem, a no ser que o Prncipe conceda especialmente a mulheres estes cargos". O mundo medieval e moderno europeu participava, no entanto, de outras tradies jurdicas e polticas que outorgavam papis polticos diferentes ao feminino. Conhecia rainhas, condessas, senhoras de terras, padroeiras de mosteiros, que exerciam prerrogativas de mando e que, enquanto senhoras, exerciam tambm a jurisdio. O direito feudal lombardo - que, atravs dos Libri feudorum includos no Corpus iuris civilis, influenciava o direito feudal e senhorial de toda a Europa - conhecia a sucesso feminina dos feudos. Se isto no foi suficiente para obliterar a tradio judaica, foi pelo menos bastante para temperar as opinies quanto ao fundamento da excluso das mulheres dos cargos de dignidade. Se havia costumes e leis que as admitiam, se, alm disso, a histria era abundante em exemplos de boas governantes, porque a incapacidade poltica da mulher no podia decorrer de um defeito do sexo; mas apenas de um costume criado em certas naes, atenta a honestidade e o pudor femininos 147. "A mulher - sintetiza Antnio Cardoso do Amaral -, segundo costume prescrito, no pode ter jurisdies, exerc-las por si, julgar e dar sentenas. mulher no proibido julgar e ter jurisdio por causa da capacidade, mas por causa da honestidade [...] no porque carea de juzo, mas porque foi recebido que no exera ofcios civis" 148. 5.1.2. Frgeis e passivas. Mesmo que esta tradio literria, fundamentalmente judaica, da indignidade das mulheres pudesse ser cancelada, restava ainda a tradio, essa predominantemente clssica, da sua fraqueza e fragilidade.
208; j nas sucesses de bens indiferentes (como os bens alodiais ou enfituticos), o varo no deve preferir a mulher (Antnio Gama, Decisiones ... (cit.), dec. 194, n.3; Alvaro Valasco, Decisionum ..., cit., cons. 157, n. 7.
145 146 147 148

Tractatus varii. De appelativa ..., v. "Filius", n. 61. Jorge de Cabedo, Practicarum observationum ..., cit, II, 27, 1 ss.. Codex, tit. de mulieribus in quo loco munero sexui congruentia vel honores adgnoscunt . Antnio Cardoso do Amaral, Summa..., v. "Mulier", n. 5.

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Os juristas so unnimes em considerar que as mulheres carecem das capacidades suficientes para se regerem por si s. "As mulheres, em razo da ignorncia, equiparam-se s crianas", escreve Pegas 149, recolhendo uma opinio comum. "O seu engenho mvel [...] a sua disposio vria e mutvel, como diz o poeta, presumindo-se que se deixam facilmente mover com carcias", escreve Pegas 150. Da que j o direito romano lhes proibira, pelo Senatusconsultum Velleianum, dar fianas, para evitar que cedessem s manobras de seduo dos devedores 151. So naturalmente ignorantes, como os meninos e os rsticos, no sendo de presumir que conheam o direito 152. Da que a Glosa enumere os casos em que essa ignorncia lhes vale como escusa 153. Por tudo isto, tm de estar sujeitas tutela de algum 154. S. Toms explica com detalhe que os fundamentos desta sujeio - que diferente da do escravo so altrustas, destinando-se a proteger a prpria mulher. "[...] A sujeio dupla. Uma a servil, pela qual o senhor usa aquele que lhe est sujeito para sua prpria utilidade; e esta sujeio foi introduzida depois do pecado. Mas existe uma outra sujeio, a econmica ou civil, pela qual o senhor usa daquele que lhe est sujeito para utilidade deste. E esta sujeio existiu tambm antes do pecado, pois teria faltado algum bem multido dos homens se eles no fossem governados por alguns mais sabedores. E por tal sujeio a mulher est sujeita ao homem, pois no homem abunda mais, por natureza, a discrio da razo. Nem a desigualdade dos homens excluda pelo estado de inocncia [...]" ([ Summa theol., Ia., 92.1 ad 2). Antes do casamento, esto sob a patria potestas do seu pai. Depois, esto como pupilas debaixo da curatela do marido. De qualquer modo, "por causa da fragilidade do sexo e da sua pior condio [...] no se devem intrometer nas reunies dos homens" 155; no podem ser fiadoras 156; no podem ser testemunhas nos testamentos (Ord. fil., IV, 76); nos delitos so castigadas mais brandamente. Mas a fraqueza da mulher decorre ainda dessa impotncia do feminino para se impor ao masculino, dessa passividade e plasticidade do gnero que o torna disponvel e o faz receber todas as determinaes alheias. Esta fraqueza est relacionada com a maior debilidade dos genes e do smen femininos 157. De novo, a fisiologia do coito chamada como testemunho e fundamento: " que ensina S. Toms - em todo o acto de gerao se requer um poder activo e outro passivo. Donde, como em tudo quanto respeita o sexo, a virtude activa est no macho, a virtude passiva, porm, na fmea (Summa theol., I, 98.2. resp. 3).

149 150 151 152 153 154 155 156 157

Manuel A. Pegas, Commentaria ad Ordinationes, 1669, IV, ad Ord., I, 62, gl. 43, n. 5 ss.. Jorge de Cabedo, Practicarum observationum ..., cit, I, dec. 114, n. 9. Cf. D. 16, 1; C., 4, 29, Ord. fil., IV, 61; Alvaro Valasco, Decisionum ..., cit., cons. 138, n. 23. Cf. Alvaro Valasco, Decisionum ..., cit., 138, n. 24 (embora devam consultar peritos em direito). Gl. in l. fin Cod. de juris et facti ignorantia. Antnio Cardoso do Amaral, Summa..., v. "Mulier", n. 29. Antnio Cardoso do Amaral, Summa..., v. "Mulier", n. 1. V. supra.

Hipcrates, Da gerao (ed. cit.), n. 10 (os genes do homem so mais fortes do que os da mulher); Da natureza das crianas (idem), n. 8 (o smen de que provm as raparigas mais fraco e mais hmido do que aquele de que provm os rapazes)

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Nas mulheres, por isso, tudo se perde: a famlia, o estado 158, o nome, a memria. "A mulher chefe de famlia o fim da famlia", conclui lvaro Vaz 159. Esta uma das razes que, a mais da sua menor dignidade, leva a excluir as mulheres da sucesso em que o sucessor ou a lei tiveram em vista a conservao dos laos familiares que ento mais contavam - os laos agnatcios 160. Isso acontece, frequentemente, nos bens vinculados memria da famlia, como os morgados e, em Portugal, estabelecido, em geral, para os bens da coroa. 5.1.3. Lascivas, astutas e ms. A pr-compreenso do feminino de que o direito parte contm tambm referncias perversidade das mulheres. Muito desta perversidade parece partir do sexo. Como, em geral, as fmeas em relao aos machos, as mulheres so mais lascivas do que os homens. A prpria forma cncava da madre criaria um desejo mais violento, explicvel pelo princpio natural do horror ao vcuo 161. Mas, de entre todas as fmeas, a mulher e a jumenta atingiam o extremo da lubricidade, pois tinham a particularidade de serem as nicas fmeas que se entregavam ao coito mesmo durante a gravidez 162. Isto no deixa de ser recordado pelos moralistas e pelos juristas, quando querem justificar a imoderada luxria das mulheres. A fraqueza da vontade fazia o resto: "A sobriedade - ensina S. Toms - requer-se mais nos jovens e nas mulheres: pois nos jovens abunda a concupiscncia do desejo, por causa do fervor da idade, e nas mulheres o vigor da mente no suficiente para resistir concupiscncia" (Summa theol., IIa.IIae, 1, 49, resp. 4, 1). Por isso, o estado de pureza , nas mulheres, sempre precrio e instvel, sujeito a mil atentados e desejos. S. Cipriano, um outro ltego do gnero feminino, avisa da evanescncia da virgindade: "pode-se desflorar com a vista; mesmo a mulher incorrupta pode no ser virgem. Pois o dormir com homem, a conversa, os beijos, contm muito de criminoso e impdico" ( Decreto, II, C. 27, qu. I, c. 4; fonte, S. Cipriano, ad Pomponium).

"A mulher filha de nobre, ao casar com plebeu, perde a dignidade nobre", Antnio Cardoso do Amaral, Summa..., v. "Mulier", n. 27. Esta "disponibilidade" da mulher tambm lhe permitia aproveitar a nobreza do marido (C., XII,1,13; Manuel A. Pegas, Commentaria ad Ordinationes, 1669, VII, ad I,90, gl.18, n. 1).
159 Alvaro Valasco, Allegationes ..., all. 29, n. 10; Manuel A. Pegas, Commentaria ad Ordinationes, 1669, XI, ad Ord., II, 35, cap. 181, per totum ("A linha masculina a linha que comea num varo e neles se continua sem qualquer mulher ou interposio de seus descendentes [...] A linha feminina a que comea na mulher [...] e divide-se em duas espcies, uma sob o ponto de vista do princpio, se comea em mulher, pois todos os que descendem dela se dizem ser de linha feminina, embora sejam vares, pois procedem daquela primeira mulher como estirpe [...] Outra a linha feminina que se compem s de mulheres sem qualquer mistura de varo. A mulher que chefe da sua famlia tambm o seu fim, pois, em primeiro lugar, a linha masculina extinguiu-se no pai, no se transmite filha, antes nela terminando, e no se continua nos seus herdeiros, que se dizem de linha feminina e se consideram de outra familia e agnao"). 160 Agostinho Barbosa, Tractatus varii. De appellativa ..., v. "Filius", n. 61; Jorge de Cabedo, Practicarum observationum ..., cit, I, dec. 208, n. 3 ss.. 161 162

158

Aristteles, Da gerao dos animais (ed. cit.), II, 5, 5 ss.. Aristteles, Da gerao dos animais (ed. cit.), IV, 5, 4-5; Histria dos animais, VI, 22, 2 ss...

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O luxria chamava a curiosidade - que j perdera a mulher do den - e a astcia. Embora estas disposies do esprito nem sempre fossem defeitos e explicassem at uma especial aptido da mulher para o conselho nos casos rduos, eram tambm responsveis pela tendncia feminina para a imodstia e para o cultivo dos saberes ocultos e proibidos. imodstia nos enfeites e nos trajos se refere S. Agostinho: "Pintar-se com pigmentos, de modo a parecer ou mais rosada ou mais branca, uma falcia adulterina.. Pois sem dvida os maridos prprios no se deixam enganar por ela. E apenas a eles pertence decidir se as suas mulheres se enfeitem, segundo a permisso (venia) deles e no segundo o poder (imperium) delas. que os verdadeiros ornamentos so [...] os bons costumes" 163. Quanto feitiaria, um cnone conciliar do sc. IX, incorporado no Decreto de Graciano, manda reprimir duramente as mulheres que se dediquem a sondar o sobrenatural por meio de prticas demonacas. "Tambm no de omitir - diz-se - que algumas mulheres celeradas, reconvertidas a Satans e seduzidas pelas iluses e fantasmas dos demnios, crem e confessam que cavalgavam de noite aquelas bestas, com Diana, deusa pag, ou com Herodades, e uma enorme multido de mulheres, viajando no silncio da noite por muitas terras distantes, obedecendo ao seu imprio e dedicando certas noites ao seu servio [...] E o prprio Satans se transfigura em anjo da luz para se apossar da mente dessas mulherzinhas [...]" (Decreto, p. II, C. 26, q. 5, c. 12). E esta preveno especial acompanha a prtica inquisitorial, que mantm uma particular ateno aos sortilgios e feitios das mulheres 164. O remdio contra estes defeitos das mulheres 165 era uma constante vigilncia sobre os seus costumes e um seu rigoroso confinamento ao mundo domstico. Era isto que se predicava sob a regra do pudor e honestidade das mulheres. A honestidade , de facto, "a virtude moral oposta lascvia" 166. De alguma maneira, a virtude que consiste em usar do sexo segundo a recta razo da natureza 167. Os direitos e deveres que dela decorrem so, assim, de direito natural, impondo-se s obrigaes civis ou polticas, e mesmo s ordens expressas do prncipe 168. O primeiro preceito da honestidade feminina que a mulher no se misture com os homens 169. "A mulher - escreve Antnio Cardoso do Amaral 170no deve advogar nem procurar em juzo a favor de causas alheias.
163 164

Epis. 73 ad Possidiam, c. 415; passo recolhido em Decreto, De consecr., dist. V, c. 38.

Cf. as comunicaes de Arlinda Leal, Anita Novinsky e Jos Gentil da Silva ao colquio Inquisio, Lisboa, Sociedade Portuguesa de Estudos do sc. XVIII, 1989, 2 vols.. Outros eram a avareza (testemunhada por Ccero) e a rixosidade ("vale mais estar sentado na asna do telhado do que com uma mulher litigiosa que compartilhe a mesma casa", Provrbios, 21, 9).
166 167 165

Bento Gil [Benedictus Aegidius], Tractatus de iure, & privilegiis honestatis, Ulyssipone, 1618, art. proem., n. 2.

Da que honestidade no se confunda com virgindade, pois realmente no impede o coito em geral, mas apenas o "desonesto" (Bento Gil, Tratado ..., art. proem., n.2).
168 169

Bento Gil, Tratado ..., art. 2., ns. 2 ss.. Sextum, II, 2 (no convm que se passeiem ou participem em reunies de homens e, por isso, no devem vir Antnio Cardoso do Amaral, Summa..., v. "Mulier", n. 7.

a juzo).
170

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incompatvel com o pudor do sexo que se meta em negcios alheios ou importune desavergonhadamente os magistrados". Da que ela no possa ser juz ou ocupar cargos que a obriguem a privar com homens - a no ser que, pela sua dignidade ou idade, o pudor no corra riscos nessa privana 171; no possa ser obrigada a ir ao tribunal, como juiz 172 ou procurador (Ord. fil., III, 47; V, 124, 16), nem a ser testemunha 173; no possa ser metida em crceres pblicos, mesmo que de mulheres 174; no deva meter-se em questes alheias, nem sequer para acusar crimes pblicos 175. Embora muitas destas restries sejam apresentadas pelos autores como honras devidas ao estado de mulher, se nos perguntamos pelos seus fundamentos, encontramos sempre a virtude da honestidade. E, buscando a arqueologia desta virtude quando predicada do gnero feminino, chegaremos rapidamente ao seu oposto, a natural lascvia das mulheres. Nelas, a honestidade uma virtude contra a natureza, um freio da recta razo que compense a violncia das pulses do desejo e a debilidade da vontade natural para a elas resistir. 5.1.4. Portugal. Esta imagem da mulher, latente nos textos do direito comum europeu, projectava-se sobre os direitos dos vrios reinos. Neles ganhava, eventualmente, refraces prprias, que decorriam de tradies culturais particulares. Era o que se passava com o direito portugus que, como se pde ver das indicaes de fontes que foram sendo dadas, recebera a generalidade das regras de direito comum. Onde se verifica alguma especialidade era no regime de comunho geral de bens, considerado como costume geral do reino (Ord. fil., IV, 46/47) - embora sujeito a progressiva usura pelo regime de dote e arras, de direito comum 176 e que limitava mais os poderes de disposio patrimonial da mulher. "O marido e a mulher - escreve Jorge de Cabedo no incio do sc. XVII 177 - possuem os dois os bens e so como que scios na casa divina e humana (cf., Ord. man., IV, 17)". Sendo o marido a cabea de casal, a mulher no podia dispr de quaisquer bens, contratar ou estar em juzo sem a sua autorizao, mesmo que este estivesse longe. Alguma doutrina era reticente quanto capacidade de disposio da

171 172

Bento Gil, Tratado ..., art 2, n. 6.

Bento Gil, Tratado ..., art 2, n. 1 (Ord. fil. ; Nueva recop., III, 9, 7: "porque no seria cosa guisada, que estuviese entre la muchedumbre de los hombres, librando los pleytos"). Digesto, 12, 2, 15. Ord. fil., I, 78, 3. Antnio Cardoso do Amaral, Summa..., v. "Mulier", n. 52. Esta iseno atenuada no caso de mulheres desonestas ou plebeias (Bento Gil, Tratado ..., art 2, n. 15)
174 Porque sempre existe o carcereiro (Bento Gil, Tratado ..., art 3, n. 2); se tiver que ser encarcerada, deve s-lo em mosteiro de mulheres. Para Portugal, v. Ord. fil., II, 31, 4; IV, 76, ult. 175 176 173

Digesto, 3, 1, 1, 2; 48, 2; Decreto, C. 5, 3, 1-3, Bento Gil, Tratado ..., art. 2, n. 12.

V. a minha nota em John Gilissen, Introduo histrica..., cit., 592 s.. provvel que a generalidade de cada um dos regimes dependesse dos estratos sociais; aparentemente, o regime de dote e arras era mais comuns nos grupos nobres. As camadas populares, com poucos bens de famlia ("troncais", "de avoengo"), pouco ciosas dos valores linhagsticos e recorrendo menos ao direito letrado e escrito, usavam o costume da comunho, inicialmente mais comum no Sul, mas depois (a partir de Ord. man., IV, 7) recebido como costume geral do reino.
177

Jorge de Cabedo, Practicarum observationum ..., cit, I, dec. 106, n. 1.

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mulher casada, mesmo em relao s pequenas esmolas que o direito comum permitia que a mulher dese sem autorizao do marido 178. Que influncia pode ter tido a expanso ultramarina sobre este estatuto tema que no tem ocupado os historiadores portugueses. Sabe-se que, em geral, a situao estatutria da mulher tendeu a desvalorizar-se a partir do sc. XVI. Em Portugal, todos os traos negativos da condio feminina se encontram abundantemente documentados nos juristas e nos moralistas seiscentistas e setecentistas. Numa aproximao impressionista, poderia supor-se que, quanto s mulheres casadas, a ausncia dos maridos teria conduzido necessariamente a uma sua maior autonomia, nomeadamente contratual e de disposio de bens. E, de facto, nos livros de notas dos scs. XVI e XVII, encontram-se mulheres dispondo de bens. Se so prprios ou do casal e, neste ltimo caso, por fora de que que o fazem (como procuradoras ? autorizadas pelo juiz ?) questo que no pode ser respondida sistematicamente. Tambm no o pode ser a questo de saber que repercusses poder ter tido na imagem reinol da mulher o contacto com as culturas africanas e orientais e com os seus modelos do feminino. Ou seja, de que modo os estatutos exticos das mulheres podero ter influenciado, como modelo ou como aberrao, o estatuto da mulher europeia. Embora fontes no faltem, desde os relatos de viagens s cartas dos missionrios, nada se tem estudado, nesta perspectiva. De um modo geral, os ventos da ndia ou da China no eram de molde a beneficiar o gnero feminino. Em todo o caso, deparamo-nos, em algumas das regies tocadas pelos portugueses, com regimes matriarcais ou, pelo menos, matrilineares (como o dos macondes) que influenciaram instituies de direito colonial portugus. o caso dos "prazos da coroa", em Moambique, espcie de bens enfituticos com alguma jurisdio, transmitidos por via feminina, que se mantiveram at ao sc. XIX 179, cobrindo uma poca em que, na Europa, o princpio da masculinidade permanecia bem firme ou, at, se reforava. 5.2. Esposas 180.

A imagem da famlia e do mundo domstico - como grupo humano e como universo da afectividade - est presente por todo o lado no discurso social e poltico da sociedade de Antigo Regime. invocada a propsito das relaes entre o Criador e as criaturas, entre Cristo e a Igreja, entre a Igreja e os fiis, entre o rei e os sbditos, entre os amigos, entre o patro e os seus criados, entre os que usam o mesmo nome e, evidentemente, entre os que partilham o mesmo crculo domstico. O carcter modelar desta imagem provinha, desde logo, do facto de ela constituir uma experincia comum a todos. Todos tinham uma famlia. E, para
178 179

Jorge de Cabedo, Practicarum observationum ..., cit, I, dec. 106, n. 5.

Allen Isaacman, "The prazos da coroa, 1752-1830. A functional analysis of the political system", Studia, 26(Abril 1968) 194-277.
180 Este texto segue de muito perto o publicado em Anlise social, 123/124.I (1993), 951-974 nm. de homenagem ao Prof. Doutor Adrito Sedas Nunes ("Carne de uma s Carne". Para ima compreenso dos fundamentos histrico antropolgicos da famlia na poca moderna).

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alm disso, todos a tinham como um facto natural, i.e., fundada em relaes e sentimentos que pertenciam prpria natureza das coisas. Relaes e sentimentos que, por isso mesmo, eram iguais em todas as famlias, porque eram independentes da vontade dos seus membros. Uma reconstituio do universo mental e institucional da famlia de Antigo Regime tem, portanto, que comear por aqui, pela sua naturalidade. 5.3. Uma comunidade natural. Nem o advento de uma concepo individualista da sociedade veio destruir a ideia de que a famlia constitua uma sociedade naturalmente auto-organizada. Um assento da Casa da Suplicao da segunda metade do sc. XVIII tpico desta insularidade da famlia, concebida ainda como um todo orgnico, no seio de uma sociedade j imaginada como um agregado de indivduos mutuamente estranhos e desvinculados: "He regra, e preceito geral de todos os Direitos, Natural, Divino, e Humano, que cada hum se deve alimentar, e sustentar a si mesmo; da qual Regra, e Preceito geral s so exceptuados os filhos, e toda a ordem dos descendentes; e em segundo lugar os pais, e toda a serie dos ascendentes" 181. A mesma ideia aparece numa interessante e pouco referida obra de Antnio da Natividade (Natividade, 1653) onde, embora - como se dir - se opine que, no interior da famlia, no h lugar a falar de deveres jurdicos recprocos, se reconhece, porm, que "o direito oeconomico, patriarcal ou da casa, que se exerce com o fundamento na piedade, mais exigente e devido, do que o poltico, pois existe em virtude da unidade que existe entre o ecnomo e os membros da casa" (op. IV, cap. 3, n. 8, pg. 111). Esta concepo organicista da famlia radicava em representaes muito antigas, mas sempre presentes, sobre o especial lao com que a natureza ligara os seus elementos por normas inderrogveis. A famlia tinha o seu princpio num acto cujo carcter voluntrio a Igreja no deixava de realar, sobretudo na sequncia do Conclio de Trento (15451563), onde se estabelecera, enfaticamente, que "a causa eficiente do matrimnio o consentimento" (Conc. Trident.,, sess. 24, cap. 1, n 7). Um consentimento verdadeiro e no fictcio, livre de coao e de erro e manifestado por sinais externos, requisitos com os quais se pretendia pr freio, tanto s pretenses das famlias de substituirem aos filhos na escolha dos seus companheiros, como s tentativas dos filhos de escapar a estes constrangimentos casando secretamente. Mas, dado o consentimento, pouco restava, no plano das consequncias do casamento, que no decorresse forosamente da prpria natureza da instituio que ele fizera surgir - o estado de casado, a famlia. A teologia crist explicava este paradoxo de um acto de vontade dar lugar a consequncias de que a vontade no podia dispr concebendo a vontade de casar apenas como uma

181

Cit. por Lobo, 1828.

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matria informe a que a graa divina vinha dar uma forma (i.e., consequncias) determinada 182. A primeira destas consequncias era a obrigao, para os dois cnjuges, de se entregarem um ao outro, gerando uma unidade em que ambos se convertiam em carne de uma s carne ("Erunt duo in una caro" [sero os dois uma s carne], Genesis, 2). Esta unio mstica dos amantes j ocorria pelo facto mesmo do amor que, de acordo com a anlise psicolgica dos sentimentos empreendida pela escolstica, fazia com que a coisa amada se incorporasse no prprio amante 183, ideia a que Cames se referia no conhecido soneto "Transforma-se o amador na coisa amada ...". A unio conjugal no era, de resto, seno uma repristinao de uma unidade originria, pois (e esta distino no deixar de marcar o imaginrio das relaes entre os sexos), a mulher sara do corpo do homem, reintegrando-se com o matrimnio, no plano espiritual, essa comunidade corprea. Mas, com o casamento, esta unificao dos amantes ganhava contornos fsicos, pois os cnjuges ficavam - passados dois meses de reflexo, o bimester, em que nenhum deles podia ser forado consumao carnal do casamento 184 a dever um ao outro a entrega corporal (traditio corporis), tornando-se tal entrega moral e at juridicamente exigvel (debitum conjugale) 185. Justamente porque se enraizava na natureza, o matrimnio devia ter um uso honesto; ou seja, devia consistir em prticas (nomeadamente sexuais) cuja forma, ocasio, lugar, frequncia, no dependiam do arbtrio ou do desejo dos cnjuges, mas de imperativos naturais. Assim, a mtua dvida sexual dos esposos tinha uma medida; medida que se fundava num critrio que, tambm ele, no dependia da vontade dos cnjuges, mas das finalidades naturais e sobrenaturais do casamento. Segundo a teologia moral da poca, as finalidades do casamento eram: (i) a procriao e educao da prole; (ii) a mtua fidelidade e sociedade nas coisas domsticas; (iii) a comunho espiritual dos cnjuges e (iv) - objectivo consequente queda do gnero humano, pelo pecado original - o remdio contra a concupiscncia. So justamente estas finalidades e a sua hierarquia que explicam o contedo dos deveres mtuos dos cnjuges, nomeadamente no plano da disciplina da sexualidade matrimonial.

182 A definio do casamento como um sacramento (causativum gratiae unitivae, causador da graa da unio) foi feita no conclio de Florena, de 1438.

"Ex hoc quod aliquis rem aliquam amat, provenit quaedam impressio, ut ita loquatur, rei amatae in affectu amantis, sicut intellectum in intelligente" (do facto de algum amar alguma coisa provm uma espcie de impresso - por assim dizer - da coisa amada no afceto do amante, semelhante da coisa apreendida intelectualmente naquele que a apreende", Sum. th., I, qu. 37, p. 267.2). O bimester tinha como finalidade permitir a qualquer dos cnjuges uma ltima reflexo sobre o ingresso no estado religioso. Mas, subsidiariamente, destinava-se a aumentar, pela espera, o desejo de consumao (San Jose, 1791, tr. 34, II, n. 110).
185 As limitaes ao dever de entrega eram poucas: doena sexual transmissvel, demncia, embriaguez, pendncia de divrcio, incapacidade da mulher para dar luz filhos vivos (mas no j perigo de parto difcil). Algumas destas causas de inexigibilidade do dbito cessavam sempre que a recusa causasse perigo de desavena ou de incontinncia (e, logo, pecado) do outro cnjuge (San Jose, 1791, tr. 34, II, n. 135 ss.). Fora destes casos, a exigncia de relaes sexuais tinha que se conformar, como se ver, quilo que era considerado como um "uso honesto" do casamento (San Jose, 1791, ibid.; Larraga, 1788, tr. 9, 8). 184

183

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De facto, o facto de a reproduo aparecer como a finalidade principal do casamento implicava que a sexualidade apenas fosse tida como natural desde que visasse este fim. Seriam, desde logo, contra natura todas as prticas sexuais que visassem apenas o prazer 186, bem como todas as que se afastassem do coito natural e honesto - vir cum foemina, recta positio, recto vaso (homem com mulher, na posio certa 187, no "vaso" certo). Da a enorme extenso dada ao pecado (e ao crime) de sodomia, que inclua no apenas as prticas homosexuais, mas ainda todas aquelas em que, nas relaes sexuais, se impedisse de qualquer forma a fecundao. Mas, mesmo que "natural", a sexualidade matrimonial no devia estar entregue ao arbtrio da paixo ou do desejo, antes se devendo manter nos estritos limites do honesto. Assim, a sexualidade - e, particularmente, a sexualidade da mulher - era drasticamente regulada por aquilo a que os telogos e moralistas chamavam o "uso honesto do casamento". O coito no devia ser praticado sem necessidade ou para pura satisfao da concupiscncia, antes se devendo observar a moderao (San Jose, 1791, tr. 34, ns. 158/160). Em rigor, devia terminar com o orgasmo do homem, pois, verificado este, estavam criadas as condies para a fecundao. Tudo o que se passasse da em diante, visava apenas o prazer, sendo condenvel 188. Os esposos deviam evitar, como pecaminosas 189, quaisquer carcias fsicas que no estivessem ordenadas prtica de um coito honesto. Pecado grave era tambm o deleite com a recordao ou imaginao de relaes sexuais com o cnjuge (San Jose, 1791, tr. 34, 163). Para alm disso, o coito podia ser desonesto quanto ao tempo 190 e quanto ao lugar 191 certo que, no sendo a procriao a nica finalidade do casamento, estes princpios acabavam por sofrer algumas restries. Admitia-se, por exemplo, que os cnjuges pudessem fazer entre ambos voto de castidade, sacrificando as finalidades terrenas da sua vida em comum (procriao e adjutrio mtuo) a um objectivo de natureza puramente espiritual - a unio das suas almas at morte. Ou que se excedessem os limites honestos do dbito conjugal, para

186 "Copula [vel osculi, amplexus, tactus vel delectatio memoriae] ex sola delectatione [...] habet finem indebitum" (a cpula, beijos, abraos, afagos ou o deleite pelas recordaes que visem apenas o prazer tm um fim indevido), San Jose, 1791, tr. 34, n. 149 e 156 ss.. 187 Sobre a gestualidade sexual, v. San Jose, 1791, tr. 34, ns. 158 ss.: condenao de todas as posies sexuais diferentes daquela que veio a ser conhecida como a "posio do missionrio" (amantes deitados, voltados um para o outro, com o homem por cima). Tal opo no era arbitrria, mas antes justificada com argumentos ligados natureza e finalidade do coito humano: na verdade, esta posio seria a que melhor garantiria a fecundao, denotava a superioridade do homem e, pondo os amantes de frente um para o outro, realava a dimenso espiritual do acto. 188 Isto penalizava, naturalmente, a sexualidade da mulher, cuja satisfao podia no coincidir com o momento da inseminao. Neste ponto, os moralistas, condescendiam um pouco com com o erotismo, permitindo mulher que no tivesse tido o orgasmo durante o coito excitar-se at o atingir ou consentindo ao marido prolongar o coito depois do seu orgasmo at ao orgasmo da mulher (San Jose, 1791, tr. 34, n. 161; Lagarra, 1788, tr. 9, I, 269 ss.). No se tratava, em todo o caso, de uma obrigao para ele, pois a mulher apenas tinha direito a um coito consumado [do ponto de vista da sua eficcia generativa], mas no a um coito satisfatrio; por outras palavras, tinha direito a engravidar, mas no a gozar. 189

Constituam pecado venial (ou mortal, no caso de fazerem correr o risco de ejaculao) (San Jose, 1791, tr.

34, n. 158).
190 Durante a menstruao, a gravidez e o puerprio (San Jose, 1791, tr. 34, ns. 150-153), durante a Quaresma e dias santos de guarda (ibid., 150). 191

Em lugar pblico ou sagrado (salva necessitate...); o mesmo valia para as carcias (San Jose, 1791, tr. 34, n.

156).

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evitar que, levado pelos impulsos da sensualidade, um dos cnjuges fosse levado a pecar, satisfazendo-os fora do matrimnio. 5.3.1. Uma comunidade fundada no amor. Esta unio entre os cnjuges gerava, porm, vnculos suplementares, tecendo entre todos os elementos da famlia uma rede afectiva a que os moralistas chamavam piedade familiar, mas que os juristas no deixavam de classificar como direito, um direito de tal modo enraizado na natureza que at das feras era conhecido ("vemos que tambm os outros animais, e at as feras, parecem ter conhecimento deste direito", escreve o jurista romano Ulpiano, num texto muito conhecido do incio do Digesto [D.,I,1,13]). O amor fora longamente tratado pela teologia moral clssica. S. Toms, na Summa theologica, aborda o tema em diversos contextos. Mas aqui interessa-nos mais em concreto o amor ou piedade familiar, que se desdobrava em vrios sentimentos recprocos. O amor dos pais pelos filhos, superior a todos os outros, funda-se no sentimento de que os pais se continuam nos filhos 192. Estes so, assim, uma extenso da pessoa de quem lhes d o ser, ou seja, so a mesma pessoa, da se explicando que os juristas faam, por um lado, repercutir directamente na pessoa do pai os actos (v.g., aquisies, dvidas, injrias) dos filhos; que, por outro, no admitam, em princpio, negcios entre pais e filhos; e que, finalmente, considerem, para certos efeitos sucessrios, os filhos do pai pr-falecido como sendo o prprio pai. Dado que a mesma identidade se verificava entre o marido e a mulher, a famlia constitui um universo totalitrio, em que existe apenas um sujeito, apenas um interesse, apenas um direito, no havendo, no seu seio, lugar para a discusso sobre o meu e o teu (a "justia"), mas apenas para consideraes de oportunidade, deixadas ao arbtrio do bonus pater familias (a "oeconomia") 193. Amor que gera identidade. Mas nem os amores deixavam de ter, no seio da famlia, as suas hierarquias, nem a identidade obliterava gradaes nos direitos e deveres dos membros da famlia. Quanto ao amor, discutia-se se o amor conjugal era mais forte do que o amor pelos filhos 194. Que o pai amava mais os filhos do que a mulher parecia provvel, pois o amor conjugal, se no era apenas um arrebatamento sensual (uma affectio sensitiva, menos duradoura e profunda, segundo S. Toms, do que a afeio charitativa pelos filhos gerados), explicava-se de forma indirecta, pelo facto de a esposa ser a me dos filhos, o "princpio da gerao". Mas,
192 "Amor parentum descendet in filios, in quibus parentibus vivunt, & conservantur [...] Filii sunt eadem persona cum patre" (o amor dos pais prolonga-se nos filhos, nos quais os pais vivem e se conservam [...] Os filhos so a mesma pessoa do pai), escreve Baptista Fragoso (citando Brtolo, sc. XIV), 1641, III, l.1, d.1, 1,n.2/3. 193 Cf. Natividade 1653, op. IV, c. 3, n. 2/3, pg. 110. Existem algumas limitaes a este princpio, consubstanciadas em direitos dos filhos (v.g., "alimentos", dotes, bens integrados em peclios prprios), da mulher ( v.g., "alimentos" ou reparao de "injrias"), dos criados (v.g. "soldadas") e, at, dos escravos (v.g., a vindicao da "liberdade" ou reparao de "injrias"), oponveis judicialmente ao pater. 194 A questo da ordo amoris, em geral, era discutida na qu. 26 da IIa.IIae da Summa theologica: maior o que se tem pelos mais prximos do que o que se tem pelos melhores (princpio que no deixa de ser subversivo em relao a um princpio constituinte da sociedade poltica), art. 7; o pai prefere a me, na ordem do amor, art. 10; os filhos prefrem os pais, art. 9; a mulher prefere os pais, art. 11; o beneficiado o beneficiante, art. 12).

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curiosamente, daqui partiam as correntes da teologia moral (v.g. Toms de Vio Caietanus) que, na poca moderna, revalorizaram o amor conjugal na hierarquia dos sentimentos intra-familiares, salientando (muito maneira escolstica) que, sendo a causa mais importante do que a consequncia, o amor pela esposa no podia deixar de suplantar o amor pelos filhos 195. E o amor da me pelos filhos ? Seria mais forte do que o do pai ? Se o amor andasse ligado ao penar, decerto que sim, pois a me penava antes do parto o peso do ventre; durante, as dores; e aps, os trabalhos da criao ("ante partum onerosus, dolorosus in partu, post partum laboriosus", Fragoso, 1641, p.III, l.1. d.1. 2, n. 15). Mas, se o amor da me mais intenso, o do pai mais forte e mais constante. Mais forte, pois o pai o princpio da gerao, infundindo a forma numa matria alis inerte e informe 196. Mais constante pois, se o amor da me muito intenso na intimidade da infncia, o do pai que, ao longo de toda a vida, proporciona os exemplos de conduta ("o filho sai me no que respeita ao estado e condio [fsicos]; mas segue o pai quanto s qualidades honorficas e mais excelentes", Fragoso, 1641, p. III, l. 1, d. 1, 2, n. 18). Este imaginrio dos sentimentos familiares constitui o eixo da economia moral da famlia de Antigo Regime e do seu estatuto institucional. As suas grandes linhas - naturalidade, preferncia dos laos generativos (agnatcios, de "parentesco") aos laos conjugais (cognatcios, "de afinidade"), organicidade e unidade da famlia, sob a gide do pater - esto pr-determinados por esta antropologia do amor familiar. Natural o amor entre os esposos. Mas natural tambm a sua primordial ordenao em relao procriao. Da que, contrariamente a algumas tradies que vinham do direito romano, o elemento estruturante da sociedade familiar seja o facto natural da gerao, quaisquer que fossem as condies jurdicas em que ela tivesse lugar. Assim, filhos so, antes de mais, os que o so pelo sangue, independente de terem nascido na constncia do casamento. Isto particularmente verdade em Portugal, onde (contra a regra do direito comum), os filhos naturais de plebeus esto equiparados aos legtimos, pelo menos no plano sucessrio (Ord. fil., IV, 92); j os dos nobres, embora adquiram a qualidade nobre do pai e tenham direito a alimentos, carecem de legitimao para herdar 197. Mas quanto principal obrigao dos pais - o sustento e educao - filhos eram todos, os legtimos, os ilegtimos e at, com alguma limitao 198, os esprios (i.e., aqueles cujos pais no eram nem poderiam ser casados, por existir entre eles algum impedimento no relevvel [impedimento impediente], como o estado clerical ou um prvio casamento com outrem) 199.

195 Cf. S. Thomas, Sum. theol., IIa.IIae, qu. 26; B. Fragoso, Regimen..., p.3, l.1, d.1, 1, ns. 8/9). As fontes escriturais desta eminncia do amor entre os cnjuges eram, sobretudo, Gen., II,24 ("pela esposa, deixe o marido o seu pai e a sua me"), Mat., 19,6 ("e assim j no so dois, mas uma s carne"); Paul., 28,33 ("os maridos devem amar as suas esposas como a si mesmos"). 196 "O pai o princpio nobre, ministrando a me na gerao do homem a matria informe do corpo, que por virtude do smen do pai formada e disposta de forma racional", S. Toms, Sum. th., IIa.IIae, q. 16, art. 10, ad prim.). 197 198

Cf. Fragoso, 1641, ibid., n. 177.

No caso dos filhos legtimos e naturais, os alimentos eram devidos de acordo com a qualidade e possibilidades do pai; nos esprios apenas segunda a sua indigncia ( ut fame non pereant), Fragoso, 1641, III, p. 153 (o A. afasta-se desta opinio, que seria a recebida, sendo favorvel plena equiparao); Lobo, 1828, 7
199 Para alm dos naturais, filhos eram ainda os que tivessem sido objecto de adopo, nos termos de institutos que vinham do direito romano, onde tinham tido grande difuso. Cf., Fragoso, 1641, p.III, l.1, d. 2, 7; Pascoal de Melo,

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Esta ideia de que o ptrio poder anda ligado gerao (e no impossibilidade de os filhos se governarem a si mesmos) faz com que, no direito portugus, ele seja tendencialmente perptuo, no se extinguindo pela maioridade do filho, que pode continuar in potestate at velhice. Na verdade, o poder paternal s terminava com a emancipao paterna ou com o casamento do filho (cf. Ord.fil., I, 88, 6), bem como com a assuno, pelo filho, de certos cargos ou dignidades (v.g., episcopal, consistorial, judicial) 200. Mesmo a morte do pai, no era suficiente, colocando o filho alieni iuris (i.e., sujeito ao ptrio poder) sob a patria potestas do av ou, na falta deste, de um tutor ou curador, sendo menores ou incapazes. tambm este carcter natural e "generativo" da famlia que traa os limites do seu mbito como grupo social. Assim, se a famlia, em sentido estrito, engloba apenas os que se encontram sujeitos aos poderes do mesmo paterfamilias, j em sentido lato - que era o do direito cannico 201, depois recebido, para certos efeitos, pelo direito civil abarca todas as pessoas ligadas pelo gerao (agnados) ou pela afinidade (cognados), ligando-as por laos morais e jurdicos que Sammuel Coceius, j no perodo iluminista, sintetiza do seguinte modo - "Deste estado da famlia decorrem vrios direitos. Assim, 1, todos os privilgios que aderem famlia, tambm pertencem aos agnados, do mesmo modo que o uso do nome e dos brases, etc.; 2, as injrias feitas famlia podem ser vingadas tambm por eles, 3, os membros da famlia devem defender aqueles que no o podem fazer, pois nisto consiste a tutela legtima", Jurisprud. naturalis et romanae novum systema, 1742, 1, 138 ss.). Tudo isto tinha correspondente no direito portugus 202. Esta concepo alargada da famlia 203, fundada em princpios generativos e linhagsticos - e a que era sensvel, sobretudo, o grupo nobilirquico corresponde, basicamente, ao conceito de linhagem. Mas j nada tem a ver com o conceito de famlia alargada, como comunidade de vida e de bens de todos os irmos e descendentes que se pensa poder ter existido em comunidades rurais, favorecida pela existncia de baldios e pastos comuns e pelo sistema de encabeamento da enfiteuse. As Ordenaes (IV, 44,1) prevem este tipo de sociedade universal; mas ela no pertencia, claramente, ao universo com que os juristas letrados lidavam. Os mais tardios, consideram-na extravagante e extica 204; os mais antigos pouca ateno lhe
1789, II, 5, 9; a adopo, por ser uma graa "contra direito" deve ser confirmada pelo rei (i.e., pelo Desembargo do Pao, Ord. fil, I,3,1). Sobre a adopo na histria do direito europeu, Gilissen, 1988, 614 e 623.
200 Cf. Fragoso, 1641, III, l.2, d. 3, 3, ns. 1 ss. [sobre o termo do poder paternal] e 82 a 114 [sobre este ltimo ponto]; Pascoal de Melo, 1789, II, 5, 21 ss.. (contra, Lobo, 1818, ad V,27,rubr.. 201 O direito cannico alargava ainda a noo de famlia - e alguns dos correspondentes deveres - aos pais espirituais, condio que se adquiria pelo baptismo, confisso e crisma, alm de deorar tambm os tutores e os mestres (Fragoso, 1641, p. III, l.1, d.1, 4, n. 50. 202 Dever de auxlio mtuo (cf. Ord. fil, V, 124,9), direitos sucessrios (Ord.fil.,, IV, 90,94, pr., 96), direito de reagirem judicialmente contra a usurpao de armas e apelidos (Pegas, 1685, V, c. 116). 203

Que alguns estendem at ao ponto de abranger o dever de ser til aos vizinhos (Natividade, 1653, op. V, cap.

13.). "Confesso que nunca vi provada claramente, nem julgada no foro tal sociedade universal tacita com effeitos de expressa, nem to pouco jmais vi escriptura de sociedade universal expressa", escreve Lobo ( Tratado..., 789); mas no deixa de expor uma srie de regras sobre as partilhas de sociedades de amanho comum das terras paternas, constitudas, nomeadamente em meios rsticos, entre irmos, com suas mulheres e filhos (cf. 777 e ss.; no caso de os irmo serem "nobres", 785).
204

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dedicam (aparte o caso da comunho geral de bens entre os cnjuges, que era o regime matrimonial "segundo o costume do reino", Ord. fil., IV,46,pr.; 95). 5.3.2. A economia dos deveres familiares. Se todo este grupo estava ligado por deveres recprocos, mais estritos eram, porm, os deveres entre pais, filhos e cnjuges 205. Os principais deveres do paterfamilias para com os filhos eram: (i) o de os educar, espiritualmente 206, moralmente 207 e civilmente, fazendo-lhes aprender as letras (pelo menos, os estudos menores), ensinar um ofcio e, caso nisso concorressem as qualidades da famlia e as aptides do filho, estudos maiores 208; (ii) prestar-lhes alimentos, nisso se incluindo a bebida, a comida, a habitao, e tudo o mais que pertence ao sustento, como o vestir, calar e medicamentos 209; a dot-los para matrimnios carnais ou religiosos 210. Por sua vez, os filhos deviam aos pais gratido, obedincia e obsquios 211. O dever de gratido obrigava os filhos, ainda que naturais ou esprios, a ajudar os pais necessitados, quer em vida, ministrando-lhe o auxlio de que carecessem, quer depois de mortos, fazendo-lhe as exquias e dando-lhes a sepultura, de acordo com a sua qualidade e assegurando missas por suas almas 212. Mas impedia, alm disso, por exemplo que o filho acusasse o pai em juzo ou que o matasse, ainda que para defender um inocente 213. O dever de obedincia obrigava-os a respeitar e acatar as decises dos pais 214. Em alguns aspectos fundamentais, o conclio de Trento veio minar este dever de obedincia, ao sublinhar o carcter essencialmente voluntrio dos actos relativos f, no nmero dos quais entravam, no entanto, alguns de grande relevo externo. Assim, pune com a excomunho qualquer pessoa (e, portanto, tambm os pais) que force outra a tomar o estado religioso (sess. 25, de reformat., cap. 18). Mas o mesmo se passa quanto a decises ainda mais crticas para a poltica familiar - as relativas ao casamento. O Conclio enfatiza, de facto, o carcter livre e voluntrio do matrimnio. Da que fulmine com a excomunho quem atente contra a liberdade matrimonial e dispense os procos de se

205 206

Cf. Natividade 1653, op. V, per totum.

V., sobre o seu contedo (doutrina sagrada; pelo menos, o credo, o declogo, o padre-nosso e os principais mistrios da f (Fragoso, 1641, p. III, l.1, d.1, 6, pg. 21 s.). Tambm, Natividade 1653, op. X).
207 208

ibid., 8 e III, l.1, d.1, 4, n. 52, pg. 15 (sobre a moralidade das filhas).

Cf. Ord. fil., IV,97,7; v. tambm, sobre o alcance desta obrigao paterna, Fragoso, 1641, p. III, l.1, d.1, 6, ns. 96 ss. (em Portugal, seria costume dever o pai custear os estudos e livros universitrios do filho, mesmo que no concorde com eles. Tudo isto limitado, naturalmente, pela condio familiar e pelas posses do pai. Lobo (1828, 47 ss.) entende que os pais nobres esto obrigados a pagar os estudos at ao grau de bacharel ou doutor ( 48).
209 210 211 212 213 214

Fragoso, 1641, III, l.1, d.2, 1; Natividade 1653, op. IX; Lobo, 1828, 1 ss.. Fragoso, 1641; Natividade, 1653, op. XI; Lobo, 1828, 56. Cf. Natividade, 1653, op. V. Fragoso, 1641, III,l l.1, d.2, 8, ns, 226/227, p. 65; e l.2, d.3, 2, n. 44, p. 86. ibid., III, l.1, p.1, d.1, 2, n.21.

Em contrapartida, o pai podia castigar os filhos desobedientes, embora - tal como no caso da mulher - nos limites de uma moderata domestica correctio, no lhes causando feridas, mutilaes ou a morte.

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assegurarem da autorizao dos pais dos nubentes, j que este requisito podia impedir unies queridas pelos prprios (sess. 24, de reformat., c. 1). Por isso que os direitos dos reinos, mais atentos aos interesses polticos das famlias do que ao carcter pessoalssimo das opes de vida, continuavam a proteger o poder paternal. este o sentido da legislao de vrios reinos europeus que, sobretudo a partir dos meados do sc. XVIII, punem severamente os nubentes que desobedeam a seus pais. Em Portugal, as Ordenaes deserdavam as filhas menores (de 25 anos) que casassem contra a vontade dos pais (Ord. fil., IV, 88, 1); e, em complemento, puniam com degredo quem casasse com mulher menor sem autorizao do pai (ib., V, 18). Mas as disposies liberalizadoras do Conclio, difundidas por telogos e canonistas, influenciaram decisivamente procos e tribunais, chegando os juristas a discutir a legitimidade destas leis rgias que, indirectamente, coarctavam a liberdade do matrimnio. No tempo de D. Joo V causou escndalo o facto de o Patriarca de Lisboa ter ido buscar a casa de seus pais, para a proteger das imposies destes, uma donzela que queria casar sem o consentimento parental 215. Isto no podia deixar de perturbar a disciplina familiar, com tudo o que isso tinha de subversivo, no plano das relaes pessoais entre pais e filhos, mas tambm no do controle paterno das estratgias de reproduo familiar. J as Cortes de 1641 tinham sido sensveis a esta quebra da autoridade paterna na escolha dos esposos dos filhos. Mas na segunda metade do sc. XVIII - quando se procura uma nova disciplina da repblica e da famlia - que a reaco contra esta "laxido" se torna mais forte 216. Numa diatribe 217 contra a difuso desta "Moral relaxada, opposta a todos os princpios da Sociedade civil", Bartolomeu Rebelo descreve a situao de "libertinagem" a que tinha conduzido a doutrina de Trento, propagada pelos telogos "jesutas" 218 e prope o retorno a uma rigorosa disciplina familiar, em que a matria das npcias seja da exclusiva responsabilidade dos pais "sem atteno alguma aos filhos, os quaes s se contemplo, como ministros e executores da vontade paterna [...] Donde se segue com infallivel certeza, que competindo aos Pais a escolha dos cazamentos, devendo estes attender s qualidades dos Espozos e Espozas, que busco para seus filhos, no devem estes intrometer-se ao Officio paterno [...]" (p. 21/23). Este autor no exprimia uma opinio isolada, nem a que a prpria Igreja fosse insensvel. Os telogos comeavam a revalorizar o valor da obedincia, considerando que os casamentos no consentidos pelos pais eram frequentemente ilcitos e pecaminosos, por desobedincia aos pais, sobretudo quando estes casassem indignamente, pois tais casamentos "seriam fonte de dios, rixas, dissdios e escndalos" 219. Bento XIV publicara (em 17.11.1741) uma encclica que atenuava os cuidados tridentinos pela liberdade matrimonial. E o
215 216 217

Cf. Chaves, 1989, 203. V. anedotas sobre o tema em "Descrio de Lisboa [...]. 1730", Chaves, 1989, 64.

Bartolomeu Coelho Neves Rebelo, Discurso sobre a inutilidade dos esponsaes dos filhos celebrados sem consentimento dos pais, Lisboa, 1773.
218 Decorre das mesmas listas de "bons" e "maus" telogos (cf. XI e 38) que dos dois lados estavam jesutas; mas o sentido geral da teologia moral da Segunda Escolstica, dominada pelos jesutas, era, de facto, liberalizador quanto a este ponto. 219

San Jose, 1791, tr. 34, II, n. 71.

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Patriarca de Lisboa enviara, no incio dos anos setenta, uma circular aos procos, recomendando-lhes que se assegurassem do consentimento dos pais (Bartolomeu Rebelo, Discurso..., xv). Em 1772 (9.4), a Casa da Suplicao tomara um assento durssimo, ampliando a Ord. IV, 88220. A lei de 9.6.1775 ratifica esta orientao, deserdando os filhos e filhas (sem limite de idade) que casem sem consentimento dos pais, para alm de reforar as penas j estabelecidas nas Ordenaes contra os sedutores. Mas, se a poltica pombalina da famlia visava este objectivo de firmar a sua autoridade e disciplina interna, visava ainda outros de "poltica social", como o de lutar contra o pronunciado casticismo das famlias nobres 221 e contra a tendncia para os pais exercerem um "poder desptico" sobre os filhos, negando "absoluta, o obstinadamente os consentimentos ainda para os matrimonios mais uteis [...] em notorio prejuizo das Familias, e da Povoao, de que depende a principal fora dos Estados". Da que o rei, "como Pai Commum dos [...] Vassalos", cometa ao Desembargo do Pao, pela lei de 29.11.1775, o suprimento da autorizao paterna para os casamentos da nobreza de corte, dos comerciantes de grosso trato ou nas pessoas nobilitadas por lei; e aos corregedores e provedores, o suprimento desta autorizao no caso dos casamentos de artfices e plebeus. Mas, de novo, a lei de 6.10.1784 refora o controle dos pais sobre os esponsais dos filhos, obrigando a que estes intervenham expressamente na escritura da sua celebrao (ns. 1 e 2) e neles dem o consentimento (n. 4). S que, como compensao, se restringe a obrigatoriedade do consentimento aos esponsais dos filhos menores de 25 anos, para alm de que se mantm a possiblidade de suprir a autorizao, nos termos da lei de 29.11.1775 222. 5.3.3. Marido e mulher: uma igualdade enviesada. As relaes entre marido e mulher 223 esto, tambm, desenhadas sobre a antropologia moderna do amor conjugal, a que acima j nos referimos. Um amor igual e desigual ao mesmo tempo. Igual, porque se baseia numa promessa comum e recproca de ajuda, de fidelidade e de vida em comum, promessa cujo cumprimento, por seu lado, seria decisivamente facilitado pela igualdade da condio e riqueza dos cnjuges (Fragoso, 1641, III, l.1, d.1, 3, 36/40). Desigual, porque, em virtude da diferente natureza do homem e da mulher, os sentimentos mtuos dos cnjuges - e, logo, os deveres correspondentes - no so iguais nem recprocos.

220 Pois, alm da deserdao das filhas, nos termos a consignados, cominava ainda a deserdao dos filhos, qualquer que fosse a sua idade (!), que se casassem, fosse com quem fosse, indigno ou digno, sem consentimento dos pais (Colleco chronologica dos assentos..., ass. 282). 221 Cf., v.g., as leis abolindo a distino entre cristos velhos e cristos novos, 25.5.1773 e 15.12.1774; e o dec. contra os "puritanos" de 1768. 222 Para mais detalhes, v. o meu artigo "Carne de uma s Carne". Para ima compreenso dos fundamentos histrico antropolgicos da famlia na poca moderna" (a publicar em Anlise social (1993), nm. de homenagem ao Prof. Doutor Adrito Sedas Nunes). 223

Cf., em geral, Natividade, 1653, op. IX.

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Uma boa ilustrao disto a do adultrio. Embora seja, em qualquer caso, igualmente censurvel do ponto de vista da moral abstracta (pois ambos os adlteros violam a mtua obrigao de fidelidade), a moral positiva julga-o diferentemente, j que o adultrio da mulher no apenas faz cair o oprbrio sobre os filhos e obscurece a paternidade dos filhos (turbatio sanguinis), como segundo o clebre jurista Baldo (sc. XIV) - causa aos maridos uma dor maior do que a da morte dos filhos 224. Mas desigualdade do amor, juntam-se as desigualdades naturais dos sexos, que fazem com que esta comunho dos esposos fosse fortemente hierarquizada. Na verdade, eles constituam uma s carne; mas, nesta reintegrao num corpo novamente nico, a mulher parece que tendia a retomar a posio de costela do corpo de Ado. A subalternizao da esposa tinha uma lgica totalitria no ambiente domstico. Comeava logo nos aspectos mais ntimos das relaes entre os cnjuges. Assim, na consumao carnal do casamento. J que se entendia que a perfeio do acto sexual se dava com o orgasmo do homem, sendo dispensvel o da mulher 225. O que decorria do facto de se considerar como meramente passivo e recipiente o papel da mulher na gestao, que se limitava a contribuir com a matria bruta a que o homem daria a forma. Esta hierarquizao devia tornar-se visvel na prpria gestualidade do acto sexual. De facto, seria contra natura o coito "praticado de p, sentado ou em posio invertida, estando o homem por baixo e a mulher por cima" 226; numa palavra, a prpria expresso dos corpos devia evidenciar a posio dominante do homem. Mas a subordinao da esposa manifestava-se, depois, no plano dos actos externos, de natureza pessoal e patrimonial. Estava sujeita ao poder do seu marido 227, o que se traduzia numa faculdade generalizada de a dirigir 228, de a defender e sustentar 229 e de a corrigir moderadamente 230. Deste poder de correco estava privada a mulher. Ao explicar porque que a mulher no podia, ao contrrio do marido, abandonar o marido adltero (a

Fragoso, 1641, III, l.1, d.1, 3, n. 42. Da que os juristas entendam que o adultrio mtuo e recproca no se pode compensar, pois "a impudcia na mulher muito mais detestvel do que no homem", ibid., III, l.3, d.4, 2, n.41. tambm esta desigualdade, do amor, do cime e da dor que faz com que o marido no seja punido (no secular, pois, no espiritual, sempre incorre em pecado mortal) se matar a mulher colhida em flagrante de adultrio (desde que mate tambm o seu parceiro) (Ord. fil., V, 38, pr.; comentrio, Fragoso, ibid., 3, 63).
225 "O matrimnio s se consuma pela cpula, pela qual os cnjuges se tornam numa s carne, o que no se verifica sem a emisso de smen pelo homem [...]. Questiona-se sobre se o smen da mulher um requisito necessrio para a consumao. Ambas as opinies so defensveis, mas a mais provvel uqe no o seja", San Jose, 1791, tr. 34, II, n. 121. 226 227

224

San Jose, 1791, tr. 34, II, n. 158.

J em relao aos poderes sobre os filhos, a inferioridade da mulher decorre, como reconhecem os juristas na segunda metade do sc. XVIII, de respeitos que tm mais a ver com os mutveis costumes das naes do que com a natureza do casamento (V. Pascoal de Melo, 1789, II,4,6). Administrando os seus bens com bastante iberdade (Ord. fil, IV, 48; 60; 64; 66 (cf. Pascoal de Melo, 1789, IV,7,4 (e respectivas notas de Lobo); representando-a em juzo (Ord. fil., III,47).
229 Cf. Ord. fil., IV, 103, 1; mulher e s suas criadas, mesmo para alm das foras do dote (Fragoso, 1641, III, l.3,d.4, 1, n. 9, pg. 172). 230 Cf. Ord. fil., V, 36,1; 95, 4. A propsito da moderao dos castigos, Pascoal de Melo comenta que, em Portuagl, mais nas classes populares do que nas elevadas, o castigo frequentemente degenera em sevcias, por causa das quais quotidianamente se afadigam os juzes (1789, II, 7, 2). 228

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no ser no caso de "correr o risco de perverso ou de incorrer em pecado"), um moralista de seiscentos explica que " mulher no compete a correco do homem, como a este compita a correco daquela, pois o marido a cabea da mulher e no o contrrio" 231. 5.3.4. Uma comunidade de bens e de trabalho. Embora no seja fcil classificar a famlia portuguesa de Antigo Regime pelo menos como o direito oficial a define - como uma comunho alargada de pessoas e de bens, existem deveres de coperao de todos na valorizao do patrimnio familiar. Um deles era o dever de obsquio dos filhos, que consistia na obrigao de prestarem ao pai a ajuda e trabalho gratuitos de que ele carecesse. No caso de estarem sob a sua patria potestas, este dever era irrestrito (ad libitum, qui totum dicit, nihil excipit), obrigando a trabalhos que, prestados a outrem, seriam pagos. J no caso dos filhos emancipados, se entendia que esta obrigao no abrangia os trabalhos que requeressem arte ou indstria 232. Tambm no domnio das relaes patrimoniais, a regra geral (mas, at certo ponto, tambm caricatural) era a de que, fazendo os filhos parte da pessoa do pai, s este era titular de direitos e obrigaes, adquirindo para si os ganhos patrimoniais dos filhos sujeitos ao ptrio poder e sendo responsvel pelas suas perdas. Com o consequncia suplementar de que no poderiam entre si contratar. Tudo isto estava, no entanto, algo atenuado. Quanto capacidade de adquirir, desde o direito romano que se reconhecia aos filhos a capacidade de terem patrimnio prprio (peculium) 233 E quanto aos seus poderes de contratar com o prprio pai, de h muito se superara a restritssima norma do direito romano 234, apenas se mantendo no domnio processual 235. 5.3.5. A perpetuao da unidade: primogenitura e indivisibilidade sucessria do patrimnio familiar. A unidade era, portanto, um princpio constitucional da famlia de Antigo Regime. Este apelo da unidade fazia-se sentir no apenas enquanto sujeitava todos os membros da famlia direco nica do pater, mas tambm enquanto favorecia modelos de assegurar a unidade da famlia, mesmo para alm da morte deste. Referimo-nos, antes de mais, ao instituto da primogenitura, cuja difuso se explica, porventura, por ingredientes da tradio judaica (testemunhados pelas
231 232

San Jose, 1791, tr. 34, II, n. 151. Fragoso, 1641, III, l.10, d.22, 5, ns. 117/118, pg. 650; Lobo, 1628, 22 (este mais restritivo quanto aos deveres

dos filhos).
233 Nos seus vrios tipos de castrense, quasi castrense, adventcio e profecticio, enumerados por ordem decrescente de poderes de disposio; cf. Fragoso, 1641, III, l.1, d.2, 8, ns. 229 ss.; Lobo, 1828, cap. 13. Sobre a capacidade para se obrigarem, Fragoso, 1641, III, l.1, d.2, 9. 234 235

Cf. Pascoal de Melo, 1789, IV,1,8; Lobo, 1818, 245. Fragoso, 1641, III, l.2, d.3, 2, n. 43.

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Escrituras; cf. Exodus, 13, 22) e feudais. A raiz do direito dos primognitos a encabearem a comunidade familiar estaria no facto de, por presuno que decorria da natureza, o amor dos pais ser maior em relao ao filho mais velho, bem como no carcter ungido e quase sacerdotal do filho mais velho no Antigo Testamento. O carcter antropolgico e quase divino deste fundamento dos direitos de primogenitura fazia com que estes fossem inderrogveis (salva justa causa) quer pelo pai, quer pelo rei. Na poca moderna, porm, a antiga dignidade natural ou divina dos direitos dos primognitos j era negada por muitos, que os fundavam antes num particular uso de certas naes quanto s regras de sucesso de determinados bens, de acordo com a sua natureza (caso dos bens feudais) ou com a vontade do um seu dono (caso dos morgados) 236. E, de facto, na Europa ocidental, o seu mbito reduzia-se, praticamente, ao direito feudal (caso dos "feudos indivisveis") e, na rea hispnica (ou de influncia hispnica, como em certas zonas de Itlia), aos morgados (e, at certo ponto, aos bens enfituticos) 237. Nestes casos, porm, a indivisibilidade do patrimnio familiar (e a unidade familiar a que isto fora, com o realce dos direitos e deveres recprocos dos familiares que vivem na sombra do administrador do vnculo) j tem menos a ver com a unidade natural da famlia do que com as vantagens polticas (do ponto de vista familiar, mas tambm do ponto de vista da coroa) da indiviso dos bens das casas e da sua conservao numa certa linha sucessria. Do ponto de vista das famlias, porque a indivisibilidade do patrimnio vinculado evita no apenas o olvido do nome 238 e gesta familiares, mas tambm a disperso dos prprios membros da famlia, j que estes ficam economicamente dependentes do administrador do morgado. Do ponto de vista da coroa, porque, justamente em virtude deste ltimo facto, obtm o "encabeamento" do auxilium das famlias (maxime, das famlias nobres) num nmero relativamente pequeno de intermedirios (cf. Pegas, 1685, cap. 2, n. 5; Ord. fil., IV, 100,5; Lobo, Morgados, II, 4) 239. O carcter "civil" e no "natural" dos morgados realado ainda mais na literatura ps-iluminista 240, que propende fortemente a consider-los "antinaturais", justamente por ofenderem a igualdade de direitos entre todos os filhos 241 que, ele tambm, decorria do princpio natural da unidade da famlia, embora entendido de outro modo. Do carcter civil e poltico (i.e., "artificial") dos morgados seguia-se que a sua criao dependia apenas do prudente arbtrio do instituidor (cf. Fragoso, 1641, p.3, l.9, d.18, 1, n. 11), estando, portanto, aberta a nobres e plebeus, com a

236 Embora tal uso atribusse ao primognito uma certa "preeminncia e dignidade" (Pegas, 1685, cap. 1, n. 3 ss.; Fragoso, 1641, p.3, l.9, d.20, 1, n. 8, pg. 576). 237

Sobre o princpio da primogenitura na histria do direito europeu, Gilissen, 1988, 681 s.; para Portugal, ibid.,

694 ss..
238 Da que, em geral, se excluissem as mulheres da sucesso dos morgados, dada a sua incapacidade para transmitir o nome: "a famlia aumenta pelos vares em dignidade e honra e destri-se e extingue-se pela mulheres; e por isso se diz que as mulheres so o fim da famlia" (Miguel de Reinoso, Observationes [...], ob. 14, ns. 9/11). 239 Este modelo de encabeamento era conhecido noutros domnios, nomeadamente, no da recepo de rendas e tributos, como forma de reduzir o peso do governo. 240 Cf. Lobo, 1814, 6 ss., insistindo na origem "hispnica" da instituio (em Portugal, L. 15.9.1557; Ord. fil., 100, 4; em Castela, Leis de Toro [1535] e Nova rec., V,7.). Para Castela, v. o livro fundamental de Bartolom Clavero, Mayorazgo. Propriedad feudal en Castilla. 1369-1836, ed. alt., Madrid, Siglo XXI, 1989. 241

Gaetano Filangieri, Scienza della legislazione, 1780, I,18,10; cf., para a discusso, Lobo, Morgados, II, 1-18.

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nica limitao de que a instituio devia ter a opulncia adequada aos fins por ela visados. 5.3.6. Entre a unidade da famlia e a igualdade dos filhos. Com a contnua aristocratizao do pensamento social durante os sculos XVII e XVIII, com o progressivo realce dos direitos de todos os filhos herana 242 e com o advento das concepes individualistas quanto liberdade de disposio dos bens e vantagem (econmica e fiscal) da sua circulao, refora-se a tendncia para restringir, em nome da natureza da famlia, a liberdade de instituir morgados queles casos em que o interesse pblico justificasse os prejuzos decorrentes da vinculao. Permitir ou no a vinculao passa a depender do modo como se entenda o equilbrio justo entre a "igualdade natural dos filhos", a "poltica de reputao das famlias" e a "poltica da repblica". A primeira hostil aos morgados, a segunda buscando-os como meio de adquirir ou manter o lustre social; a terceira, procurando combinar as vantagens fiscais e econmicas da circulao dos bens com as a existncia de uma nobreza poderosa em volta do trono. J no sc. XVI, Lus de Molina exigia que a autorizao rgia para instituir morgados em prejuzo dos restantes filhos apenas fosse concedida no caso de o instituidor ser nobre ou de qualidade e riqueza, (Molina, 1573, L. 1, cap. 14, n.8). Pois as famlias de humilde ou obscura origem, nada tinham a perpetuar, antes procurando nos morgados um meio de, confundindo a natureza, se insinuarem entre os nobres (cf. Lobo, 1814, I, 12 e lit. cit.). Esta "poltica das famlias" devia ser corrente, pois Lobo, justificando as medidas restritivas tomadas no tempo de Pombal, fala de "huma geral mania de instituir vinculos em predios de ridiculos rendimentos" (ib., 14), apesar das limitaes que alguma doutrina (no dominante no foro) tendia, como vimos, a introduzir. apenas com as leis de 3.8. e 9.9.1770 que a "poltica da repblica" impe s "polticas das famlias" um equilibrado respeito pela "direitos naturais de todos os filhos herana", concretizando as condies (quanto qualidade das pessoas e quanto importncia dos bens vinculados) juridicamente necessrias, para que os morgados anteriores subsistam ou outros novos se possam instituir 243. 5.3.7. Outras fidelidades domsticas.
242 J no direito seiscentista portugus, os direitos dos filhos eram acautelados: a livre instituio s se admitia pelas foras da quota disponvel ("tera"); no caso de a instituio se fazer em prejuzo da quota legitimria dos filhos, carecia-se de um acto de graa do rei (por intermdio do seu tribunal de graa, o Desembargo do Pao), por se tratar de uma derrogao dos direitos dos filhos (Pegas, 1685, cap. 3, ns. 1 e 2). 243 V. comentrio detalhado em Freire, 1789, III, t. 9 e Lobo, 1814, II, 13 ss.; III (max., sobre as categorias admitidas de nobreza, 6 ss.; sobre as qualidades dos comerciantes, agricultores [no os da pequena agricultura ao norte do Tejo, mas os da grande agricultura do Alentejo] e letrados que podiam instituir morgados, v. 13 e 16). Esta lei alargava ainda a necessidade de licena rgia a toda e qualquer instituio de morgado (n. 13) e reduzia a uma nica (a da Ord. fil., IV,100) a frmula de sucesso nos morgados (n. 10). Esta ltima disposio implicava, v.g., a revogao da legislao anterior que impedia a unio de morgados, a exluso ou prejuzo das mulheres da sucesso nos vnculos, a excluso de cristos- novos. Note-se, em todo o caso, como a interpretao que desta ltima regra faz Lobo (ao admitir substituies fideicomissrias complementares vocao sucessria estabelecida na lei, nos termos da Ord. fil., IV, 87; cf 1814, cap. 9, 15 ss.), lhe tira muito do seu alcance.

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"Famlia" era, no entanto, uma palavra de contornos muito vastos, nela se incluindo agnados e cognados, mas ainda criados, escravos e, at, os bens. "La gente que vive en una casa debaxo del mando del seor della", eis como define famlia o Dicionario de lengua castellana, da Real Academia de Historia (1732), invocando as Part., 7, tit. 33, l. 6: "Por esta palabra familia se entiende el seor de ella, e su muger, e todos los que viven so el, sobre quien ha mandamiento, assi como los fijos e los servientes e otros criados, ca familia es dicha aquella en que viven mas de dos homes al mandamiento del seor". Mas acrescenta, em entradas seguintes, outras acepes: "numero dos criados de algum, ainda que no vivam dentro da casa"; "a descendncia, ascendncia, ou parentela de alguma pessoa"; "o corpo de alguma religio ou comunidade"; "o agregado de todos os criados ou domsticos do rei"; fazendo ainda equiparar "familiar" a amigo 244. Em relao a toda esta universalidade valiam os princpios inicialmente enunciados, nomeadamente o da unidade sob a hegemonia do pater, ao qual incumbiam direitos-deveres sobre os membros e as coisas da famlia. Era assim quanto aos criados, ligados ao dominus por uma relao que excedia em muito a de um simples mercenariato, aparecendo envolvida no mundo das fidelidades domsticas. No que o direito portugus conhecesse ainda a adscrio (cf. Ord. fil., IV, 28). Mas as relaes entre do senhor e os servos desenvolviam-se no ambiente da famlia patriarcal (da "casa") que criava, de parte a parte, laos muito variados. Desde logo, "criados" (famuli, "famlia") eram, tradicionalmente, aqueles que viviam com o senhor "a bem fazer", ou seja, pelo comer e dormir. So quase apenas estes que as Ord. man. (de 1521, IV, 19) consideram, no lhes reconhecendo (como, de resto, acontece com o direito comum) direito a reclamarem uma soldada. Apesar da inverso verificada com as Ord. fil. - que passam a reconhecer um direito geral a um salrio e reflectem o advento de um mundo (urbano ?) muito mais expandido de relaes mercenrias de trabalho (cf. IV, 32 ss.) -, a doutrina continua a resistir a integrar as relaes domsticas de trabalho no "mercado do trabalho" e distingue os criados domsticos, segundo o modelo tradicional 245 - cujo direito ao salrio entende estar dependente de uma longa srie de avaliaes arbitrrias (cf. o comentrio de Silva 1731 a Ord. fil., IV, 30) - dos trabalhadores mercenrios externos. Os laos de vinculao pessoal que se traduziam, nomeadamente, num muito dbil direito ao salrio (ou, pura e simplesmente, na sua ausncia) e na necessidade de licena do senhor para abandonar a casa - existiam tambm no caso dos criados dos cortesos e nos "acostados", ou seja, daqueles que tivessem recebido do senhor algum benefcio 246. Apesar de Melo Freire (um individualista) considerar estas leis

244 Sobre o conceito de famlia v., ainda, Monteiro, 1993, 279; e, do mesmo autor, "Casa e linhagem [...]", em Penlope, 12(1993), 43 ss.. 245 "Domestici sunt illi, qui cum aliquo continue vivunt, data aliqua inferioritate, ad unum panem, & ad unum vinum" (domsticos so aqueles que vivem com algum, implicando alguma inferioridade, por um po e um copo de vinho, Pegas, 1789, III, ad I,24,gl.20, n.2); cf. tambm Reinoso, 1625, ob. 32, n. 4 e Ord. fil., II,11. 246 Cf. Ord. fil., IV, 30: casamento, cavalo, armas, dinheiro ou outro qualquer galardo. Os criados dos estudantes, estavam obrigados a servir apenas pela roupa e calado; os msicos e cantores, apenas pela comida (Fragoso, 1641, p.3, l.10, d.21, 5); o mesmo valia para as criadas das monjas, pois se entendia que o eram com o intuito de

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"feudalizantes" e cadas em desuso (1789, II,1,16, in fine), Lobo (um tradicionalista) censura-o asperamente por isso, continuando a propor um modelo pratriarcal das relaes entre senhores e criados 247. A contrapartida deste mesmo sentimento de uma ntima comunicao entre senhor e criado era constituda pelas isenes de que gozavam os criados de eclesisticos e nobres ( Ord. fil., II, 25 e 58) e o facto comum de se pedirem ao rei mercs para os seus criados 248. 5.3.8. A fora expansiva do modelo domstico. Muito do imaginrio e dos esquemas de pensamento a que acabamos de nos referir transvasavam largamente o domnio das relaes domsticas, aplicando-se, nomeadamente, ao mbito da repblica. Como se diz na poca, "sendo a casa a primeira comunidade, as leis mais necessrias so as do governo da casa" (Natividade, 1653, op. I, cap. 1, p. 2, n. 10); e sendo, alm disso, a famlia o fundamento da repblica, o regime (ou governo) da casa tambm o fundamento do regime da cidade. Este tpico dos contactos entre "casa" e "repblica" - e, consequentemente, entre a "oeconomia", ou disciplina das coisas da famlia, e a "poltica", ou disciplina das coisas pblicas 249) -, a que a literatura recente tem dado muito destaque 250, explica a legitimao patriarcal do governo da repblica, em vigor durante quase todo o Antigo Regime, bem como o uso da metfora do casamento e da filiao para descrever e dar contedo s relaes entre o prncipe e a repblica e entre o rei e os sbditos. E constitui tambm a chave para a compreenso, num plano eminentemente poltico, de uma grande parte da literatura que, aparentemente, se dirige apenas ao governo domstico. Zona de expanso do modelo domstico tambm o domnio das relaes internas comunidade eclesistica 251. No s a Igreja concebida como uma grande famlia, dirigida por um pai espiritual (Cristo ou o seu vigrio, o Papa [notese o radical da palavra]) e regida, antes de tudo, pelas regras do amor familiar (fraterna disciplina, fraterna correctio), como as particulares comunidades eclesisticas obedeciam ao modelo familiar. `As congregaes religiosas chmavam-se "casas"; os seus chefes eram "abades" (palavra que significa "pai") ou "abadessas" (ou "madres"), a quem os religiosos deviam obedincia filial. Os religiosos eram, entre si, "frades" (fratres, irmos) ou sorores (sorores, irms; ou, tambm, "irms"). Sobre eles impendiam incapacidades e deveres tpicos dos filhos famlia. A disciplina interna da comunidade era - sobretudo nas congregaes femininas em que as madres no dispunham de jurisdio, por serem mulheres - concebida como uma disciplina domstica, competindo aos superiores os poderes de que os pais dispunham em relao aos filhos. Ao

ingressarem no convento (Silva, 1731, IV, ad IV,29, pr., n. 28), para os aprendizes (ib., 30) e para os menores de sete anos, que serviam "pela criao" Ord. fil., IV,31,8).
247 Lobo invoca, significativamente, o direito dos Estados alemes que, como se sabe, conservaram at muito tarde o regime de servido e de adscrio. 248 249 250 251

Cf., em geral, sobre o tema, Natividade, 1653, op. XII. Que Aristteles, sintomaticamente, considerara conjuntamente no seu tratado sobre a "economia". V., por todos, Frigo 1985a, 1985b, 1991; Hespanha 1990; Mozzarelli, 1988. Cf., infra,

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squito de um dignatrio eclesistico (um bispo, um cardeal), chamava-se a sua famlia. Os agentes /informadores do Santo Ofcio eram designados de familiares. Tudo isto bastante para mostrar o papel central que, na imaginao das relaes polticas, desempenhado pelo modelo da famlia. Modelo que, por outro lado, obedece a uma impecvel lgica estruturante, fundada em cenrios de compreenso do relacionamento humano muito profundamente ancorados nas sociedades europeias pr-contemporneas. Orientao bilbiogrfica. Quanto aos aspectos mais especificamente jurdicos, aconselha-se a consulta dos captulos respectivos de Gilissen 1989, bem como das "notas do tradutor" (da minha autoria) que os seguem; a se podem encontrar, tambm, exemplos textuais; para maiores desenvolvimentos, Coing 1985. Indicaes de bibliografia secundria portuguesa recente (geralmente sobre aspectos parcelares) podem encontrar-se em Hespanha 1992 (pp. 55 ss. e 68 s.). As fontes so, sobretudo, a literatura teolgica (comentrios ao sacramento do matrimnio 252) e a literatura jurdica (da qual destacamos, como sntese, o aqui tantas vezes citado Baptista Fragoso). Mas a literatura "econmica" (como Andrade, 1630; Barros, 1540; Melo, 1651; e Natividade, 1653) pode fornecer sugestes com uma tonalidade diferente. O enquadramento deste tema numa histria ocidental da famlia pode ser feita com recurso obra de James Casey (Casey, 1991), uma das mais actualizadas, equilibradas e sensveis ao contexto institucional. Mas h, evidentemente, uma enorme bibliografia sobre a histria do gnero, tambm para a poca moderna 253. O tema da masculinidade a contraface deste e, por isso, mereceria uma referncia aqui, embora no um tratamento extensivo, num texto dedicado s categorias da discriminao.

252 Dos portugueses, para alm dos respectivos captulos dos compndios gerais ou pronturios de teologia moral (dos quais destaco, Manuel Loureno Soares [1590-....], Principios, e deffinies de toda a teologia moral muito proveitoso e necessario [...], Lisboa, 1642; Angelo de Santa Maria [1678-1733], Breviarii moralis Carmelitani partes, Ulysipone, 1734-1738, 7 tomos; Rebelo Baptista, Summa de theologia moral, Ulysipone, 1728; Bento Pereira, S.J., Elucidarium theologiae moralis, Ulysipone, 1671-1676; Joo Pacheco, Promptuario de theologia moral, Lisboa, 1739; Manuel da Silva de Morais, Promptuario de theologia moral, Lisboa, 1732; Tom Botelho Chacn, Compendio de theologia moral, Lisboa 1684), v. Manuel Loureno Soares, Compendium de sacramento matrimonii tractatus Thomae Sanches Jesuitae alphabeticum breviter dispositum, Ulysipone, 1621 (trata-se de uma adaptao de um tratado clebre, aparentemente com grande influncia em Portugal): Barbosa Machado d notcia de outros tratados manuscritos sobre o matrimnio (v.g., de Amaro de Aregas, Manuel Jorge Henriques).

Cf. Gender & History (Blackwells, desde 1989; hoje talvez a mais importante revista acadmica sobre o tema; indicao de websites relevantes em http://www.history.ac.uk/ihr/Focus/Gender/websites.html). Em portugus: Arlette Farge, Michelle Perrot, Georges Duby, Natalie Zemon Davis, Histria das Mulheres no Ocidente, Vol. III, Do Renascimento Idade Moderna, Porto, Afrontamento, 1994; Mary Del Priore, Historia das Mulheres No Brasil, So Paulo, Contexto, 1997; para Portugal, na falta de uma obra de sntese geral, e para alm do n monogrfico de Oceanos, 'O Rosto Feminino da Expanso Portuguesa' (Oceanos n. 21, Janeiro/Maro), Silva, Maria Regina Tavares da, A mulher. Bibliografia portuguesa anotada (1518-1998), Lisboa, Cosmos, 1999. Catro, Zlia Osrio de e Esteves, Joo (dir.), Dicionrio no feminino (Sculos XIX-XX), Lisboa, Livros Horizonte, 2005.

253

93

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6. Rsticos. As fontes histricas tanto explicitam como escondem. Ou seja, tanto nos mostram muitas vezes enganadoramente - o que l buscamos, como se mantm, tambm aparentemente silenciosas em relao ao que achamos que deviam dizer. O problema, realmente, no das fontes. da prpria natureza desse dilogo, cheio de equvocos e mal entendidos, que o dilogo historiogrfico. As fontes, pura e simplesmente, no foram escritas a pensar em ns, nunca pretender satisfazer as nossas curiosidades. Mesmo quando so intencionalmente produzidas para falar para o futuro, encriptam as suas mensagens numa linguagem que, sendo a delas, no a nossa. Da que, antes de as lermos, temos que aprender a l-las. Temos que reconstituir os cdigos com os quais constroem as suas mensagens. Os juristas, por exemplo, quase nunca falam daquilo que, a seu ver, no direito. Mesmo que aquilo que, para eles no direito, seja a vida quase toda das pessoas; e, mesmo, o direito (ou seja, as regras obrigatrias da vida) para quase todas as pessoas. 254 Ainda, quando se faz histria, preciso ultrapassar o discurso explicito das fontes sobretudo quando se torna patente a no coincidncia entre, por um lado, os modelos de jurdicos das fontes legais e, mais ainda, doutrinais e, por outro lado, a generalidade das situaes vividas. O tratamento doutrinal (e mesmo legal) do mundo da justia de Antigo Regime constitui um bom exemplo disso. H uns anos, estava interessado em entender o sistema de administrao da justia em Portugal, nos sculos XVII e XVIII. Sabia, por literatura da poca e por dados recolhidos nos arquivos que o peso numrico das magistraturas eruditas, at s grandes reformas judicirias do sec. XIX era muito pequeno. O nmero dos juzes de fora os nicos que, desde 1539, tinham que ter uma formao jurdica universitria no ia alm de um dcimo do total dos juzes dos concelhos 255. Os restantes, eram juzes que, quando muito, saberiam ler e escrever, embora as fontes paream evidenciar que nem isso acontecia num nmero aprecivel de casos. Com isto rapidamente se compreende que todo o discurso dos juristas eruditos sobre a organizao judicial baseada na aplicao do direito letrado, romano ou cannico, e, depois, na lei escrita do reino 256 assentava numa fico ou at numa deliberada recusa da realidade. O discurso dos historiadores, esse, acredita e o parafraseia piamente o que os juristas pareciam dizer, tanto mais que isso correspondia a uma viso historiogrfica translatcia sobre uma alegada precoce centralizao do poder em Portugal. Realmente, a ideia vulgarmente dada pela historiografia das fontes de direito - totalmente voltada para a descrio das fontes de direito dos tribunais
254

Sobre esta no correspondncia entre o direito dos juristas e o direito do quotidiano, cf., por todos, Sarat, Austin, & Kearns, Thomas R., Law in everyday life, University of Michigan Press, 1993.
255 256

Nmeros mais precisos, em Hespanha, As vsperas do Leviathan [...] , cit..

Sobre o sistema das fontes de direito nesta poca, v., por todos, Silva, Nuno Espinosa Gomes da Silva, Histria do Direito Portugus. Fontes do Direito, 2 ed., Lxf, Fundao. Calouste Gulbenkian, 1991.

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centrais e para os problemas doutrinais levantados a este propsito pelos juristas eruditos- a de que, a partir do sculo XV, os costumes, gerais e locais, tinham passado categoria de fontes de direito francamente secundrias. No s a legislao real e o direito comum regulariam zonas cada vez mais extensas da vida social, como a doutrina teria subordinado definitivamente o costume lei, substituindo sua antiga definio como um autnomo consenso tcito do povo (tacitus consensus populi) uma outra que o fazia depender de uma tolerncia consciente do rei (conscientia et patientia regis. Os sculos XVI a XVIII teriam sido, assim, uma poca de franco predomnio do direito rgio e do direito comum, este ltimo contido na Glosa de Acrsio, nos comentrios de Brtolo e, mais recentemente, na communis opinio dos modernos 257. No plano da administrao da justia, a viso correspondente. A partir do sculo XV a progressiva interveno da justia real -atravs dos juizes de fora e dos corregedores - teria gradualmente substitudo as justias autnomas dos concelhos e dos senhorios. A expanso deste aparelho de justia real teria alargado o mbito de aplicao do direito rgio (jus proprium) e do direito erudito (ius commune), este sobretudo a partir de 1539, quando como se disse - se exige a corregedores e a juizes de fora uma formao universitria em direito. E, na verdade, muitos factores se combinam para tornar esta imagem verosmil. No plano poltico-ideolgico, afirma-se na historiografia portuguesa, a persistncia do mito da tal tempor centralizao do poder real, que, no sculo XVIII, j servia para contrastar Portugal com o feudalismo centro europeu e para enaltecer / promover a aco da coroa na correco dos abusos feudais; e que, no sc XIX, tanto contribuu para legitimar historicamente o poder moderador do rei previsto na Carta Constitucional de 1826), como, mais tarde, com o decadentismo do fim de sculo, para explicar a apenas latncia de um pas esvaziado da sua dinmica local e de cidadania pelos desgnios polticos de uma corte monopolizadora, distante e imobilista. Por outro lado, e agora no campo mais preciso da ideologia e da dogmtica dos juristas, essa ideia de expropriao dos poderes locais pelo centro parecia um processo natural. A separao entre o Estado e a sociedade civil, o monoplio das competncias deliberativas do poder central e, portanto, a atribuio periferia de competncias meramente executivas, constituam inelutveis factores de um processo histrico necessrio (e desejvel) de desenvolvimento de uma razo natural no domnio da organizao poltico-administrativa. Se, em Portugal, tal processo tinha ocorrido precocemente, tanto melhor. A par destes ingredientes ideolgicos, o estado das fontes contribuiu tambm para esta ocultao do mundo das justias locais. Por um lado, a organizao da vida jurdica local - baseada na oralidadedefendia-a mal do esquecimento da histria. Os costumes raro tinham sido, que se saiba, reduzidos a escrito: dos finais do sc. XIV conhece-se cerca de uma dezena de redaces de costumes, mas evidente que isto corresponde apenas a uma pequena parte do direito consuetudinrio. O resto, apesar da expressa
Sobre todos estes conceitos, v. Silva, Nuno Espinosa Gomes da Silva, Histria do Direito Portugus. Fontes do Direito [...] , cit..
257

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cominao das Ordenaes de que os costumes fossem reduzidos a escrito (Ord. Af., I, 27, 8; Ord. Man., I, 46, 8; Ord. Fil., I, 66, 28), perdeu-se ou est disperso nas declaraes de posturas que por vezes se encontram nos livros de vereaes das cmaras. Quanto s sentenas dos juzes locais, parte delas no ter sequer sido reduzida a escrito, dado que as Ordenes promoviam a simplicidade e a oralidade do processo nos tribunais locais, satisfazendo-se frequentemente com a mera redaco do assento final (protocolo) pelo escrivo, o que impede, nomeadamente, o conhecimento das motivaes da sentena (rationes decidendi) e da argumentao do juiz. Mesmo em relao a sentenas escritas - que, contra a regra comum do direito portugus, podero nem sequer apresentar a motivao -, muito poucas so as que esto disponveis para estudo. De facto, a generalidade das coleces de sentenas apenas recolhe sentenas dos tribunais superiores, as quais raramente do uma descrio capaz da deciso recorrida. As inditas jazem nos caticos arquivos judiciais ou municipais. Se, em virtude destes preconceitos e de problemas de fontes, a historiografia tradicional teve razes para ignorar o direito local e o labor das magistraturas populares, a estas razes somou-se a imagem que a literatura da poca deu deste mundo jurdico marginalizado. No mundo colonial, esta submerso do direito e da justia no culta ainda mais se acentuou. Nos nveis mais baixos da administrao, nomeadamente em matrias de justia, existiam novos fatores de incoerncia e autonomia, originadas pelas deformaes, intencionais ou no, do direito, s mos de pessoas simples e ignorantes, que no sabem ler nem escrever, facilmente corrompidas ou assustadas pelos poderosos das terras. Frequentemente, os capites nomeavam condenados (degredados, desorelhados) 258, como ouvidores, situao que se manteve continuadamente 259. No trnsito deste sculo para o seguinte, a situao era, aparentemente, a mesma. Este estado de coisas no era incomum, mesmo na Europa, onde as justias locais eram frequentemente iletradas e incapazes de usar o sistema jurdico real/oficial e letrado 260. aqui que se comea a situar a questo que agora nos interessa, a do estatuto deste mundo submerso, nas margens da cultura erudita. A doutrina jurdica no , desde logo, muito prolixa a respeito destas questes. Os principais juristas portugueses da poca so, na verdade, pessoas diversamente ligadas aos meios do direito rgio ou erudito professores da universidade, desembargadores ou advogados dos tribunais superiores; de qualquer modo, letrados e oficiais do rei. Muitos deles tinham, certo, feito a sua carreira pela provncia, e alguns recordam questes ento surgidas. Mas a sua viso do foro local decisivamente influenciada pela formao universitria ou
258 Carta de Pero Borges, ouvidor geral do Brasil, para o rei (7.2.1550), ns. 3-4, 7, 12, (Mendona, 1972, v. I, pp. 53 ss, ns 3-4, 7, 12) 259 Sou informado que por a povoao do Rio Grande ir em crescimento e no haver nela modo de governo, nem quem administrasse a justia, e haver disso algumas queixas, e os Capites estarem absolutos, Regimento de Gaspar de Sousa, 1612 (Mendona, 1972, vol. I, p. 416, n. 10). Exemplos pitorescos deste gnero de justia de khadi, comum nas periferias, cf. Altavila, 1925 260 Cf. o meu estudo A Constituio do Imprio portugus. Reviso de alguns enviesamentos, em Maria Fernanda Bicalho, Jos Fragoso, et alii, O Antigo Regime nos trpicos. A dinmica imperial portuguesa (sculos XVI-XVIII), Rio de Janeiro, Civilizao Brasileira, 2001, 163-188.

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pela situao profissional e poltica em que se encontravam, como funcionrios do rei. Desde logo, a sua ateno no atrada pelas magistraturas locais, salvo quando, comentando as Ordenaes, encontravam os ttulos a elas dedicados. Mas quando falam deste mundo, utilizam fontes doutrinais do direito comum, alheias realidade portuguesa direi mais, a qualquer realidade exterior ao mundo dos juristas cultos -, e reproduzem-se frmulas doutrinais estereotipadas por detrs das quais no se consegue entrever a natureza e a dinmica da vida jurdica local 261. Os concelhos, o seu direito e os seus magistrados, aparecem ai como se fossem municipios romanos ou das cidades italianas contemporneas dos grandes juristas de trezentos. E se acaso a realidade local prpria portuguesa to gritantemente diferente que suscite uma observao particular, essa observao normalmente dirigida pela ptica do jurista erudito, que tende a desvalorizar a realidade jurdica autnoma dos concelhos, caracterizando-a apenas, do ponto de vista negativo, como uma situao de ausncia ou de desconhecimento do direito (entenda-se, do direito erudito) e no como uma situao de presena de um outro ordenamento jurdico diferente e alternativo. Nesta perspectiva, por exemplo, a caracterstica dominante dos juizes locais no pode deixar de ser a ignorantia, rusticitas, ou imperitia, j que o padro de cultura jurdica , no o direito local, mas o direito rgio ou erudito . A recusa das propostas desta historiografia - atitude correcta se se pretende obter, neste domnio, uma viso do passado vlida para outras reas alm da corte e de umas quantas cidades onde exista justia erudita - implica, porm, uma tarefa um tanto rdua: a de substituir o discurso fantasmagrico das fontes sobre a omnipresena e a normalidade (em sentido estatstico e normativo) de uma justia letrada e de um direito erudito, por uma descrio histrica da vida jurdica real fora dos grandes centros. Baseada na oralidade, desprezada pelas fontes escritas, a justia perifrica partilha, de facto, o destino de todos os fenmenos sociais minoritrios e reprimidos que, para serem recuperados sociolgica e historicamente, levantam srios problemas metodolgicos. Qualquer avano do conhecimento nesses domnios exige meios epistemolgicos alternativos para suprir as lacunas criadas pelos mtodos tradicionais. Como hiptese de trabalho, tentei uma leitura sintomal das fontes, guiada por uma referncia a modelos tpicos de organizao da prtica jurdica desenvolvidos pela antropologia e sociologia jurdicas, leitura essa que permite descobrir, por trs do discurso jurdico erudito, as realidades prticas apenas afloradas. Para tanto, utilizei uma tipologia, bastante difundida a partir de Max Weber, mas que estudos recentes de antropologia e de sociologia do direito vieram no s confirmar nas suas linhas fundamentais como libertar de todo o normativismo usual na tradio Weberiana.

261 Esta repetio de ditos e esteretipos clssicos, to tpica do discurso jurdico do direito comum, tambm no inocente, tanto do ponto de vista das estratgias argumentativas, como do ponto de vista das lutas simblicas. Como instrumento de aumento de prestgio intelectual, o recurso s fontes clssicas exibia um saber distinto e elegante; como apoio da argumentao, o recurso a tpicos tradicionalmente invocados, para mais decorados das referidas distino e elegncia, suscitava o consenso. Cf., neste sentido, Pietro Costa, Iurisdictio. Semntica del potere politico nella publicistica mediovale (110-1433), Milano, 1969, 202 ss..

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Estou a referir-me distino entre sociedades dominadas por uma matriz tradicional de distribuio do poder (traditionale Herrschaft) e sociedades dominadas por um sistema poltico de natureza legal-racional (rationale Herrschaft). Na literatura mais recente esta distino expressa sob a forma de oposio entre sociedades pr-racionais e racionais, tradicionais e modernas, camponesas e capitalistas. No dominio do direito, o contraste entre estes dois tipos de organizao social (a que se liga uma dualidade de organizao simblica) foi descrito numa j longa srie de trabalhos, principalmente de antroplogos 262. Segundo Boaventura de Sousa Santos - que utilizou os instrumentos tericos dessas correntes na sua investigao sobre o direito no oficial das favelas do Rio de Janeiro 263 - os traos distintivos da prtica jurdica dessas sociedades marginalizadas dos nossos dias (cujas estruturas e prticas culturais e simblicas esto intimamente relacionadas com as das sociedades tradicionais) podem descrever-se da seguinte forma. Os conflitos tm, geralmente, um carcter trans-individual, no se reduzindo a uma questo puramente privada. A comunidade mostra-se, de certo modo, empenhada nos diferendos entre seus membros. Isto explica-se devido s fortes solidariedades decorrentes do teor marcadamente colectivista da vida social. Alm disso, a natureza tradicional e imanente (isto , no voluntarista e arbitrria) da ordem jurdica transforma qualquer conflito sobre o direito numa questo que ultrapassa o nvel meramente tcnico e que pe em causa os fundamentos (considerados indisponveis) da vida social. Por outras palavras, no sendo a ordem jurdica o produto arbitrrio de uma vontade (individual ou colectiva), mas antes o produto de uma tradio social quase sagrada, o acto antijurdico tido no como uma mera transgresso, mas como um desafio s regras fundamentais da vida em comum. este carcter trans-individual dos conflitos que explica, por um lado, a fluidez das fronteiras entre o direito (ius), a moral (fas) e o costume (mos), e ainda a referncia, permanente no discurso jurdico tradicional, a padres ticos de conduta (praecepta iuris sunt haec: honeste vivere, alterum non Iaedere, suum cuique tribuere: aquilo que deve ser considerado como fundamento do direito viver honestamente (scl., de acordo com a natureza das coisas], no prejudicar outrem e dar a cada qual o seu lugar). Longe disto no est ainda o facto da censura tico-religiosa dirigida ao conflito e s pessoas conflituosas. Alm de transformar o pecado numa sombra quase necessria do crime, a Igreja considerava negativamente o recurso justia para resolver diferendos, promovendo antes formas de composio amigvel, tuteladas por ela mesma ou pela comunidade (compromissum, arbitragem). Por outro lado, este carcter comunitrio do dissenso explica ainda a indistino entre as sanes penais. e as sanes civis, indistino de que resultam quer a penalizao de questes hoje em dia nitidamente civis (por exemplo, a

262 Cf. Fallers (1969), Gluckmann (1965 a e b), Nader (1969), Hocker (1975), bem como a vasta bibliografia citada em Santos (1980) e Spittler (1980). V. inda os textos publicados pela UNESCO, no quadro das Runions dexperts pour examiner les premiers rsultats de recherches sur les conditions du transfret des connaissances (Veneza, 26 30.06.1978). 263

Santos (1974); cf. desenvolvimentos sobre a sua investigao em Santos, TNSC.

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priso por dvidas), quer a civilizao de questes, actualmente, de natureza penal (por exemplo, a aceitao de penas puramente privadas de reparao penal) 264. Este carcter comunitrio dos conflitos explica ainda a interveno activa do tribunal e da prpria sociedade (atravs dos seus elementos mais respeitados, os honoratiores, ancios) na procura de um equilibrio entre os interesses conflituantes que permita resolver o litgio de forma durvel (Santos, 1980: 17). *** Uma segunda caracterstica consiste na precariedade dos meios coercivos institucionalizados, explicando que a resoluo dos conflitos assente numa violncia doce do discurso orientada para a obteno de um consenso que possibilite no s satisfazer momentaneamente os interesses, mas tambm encontrar um equilbrio estvel. Este objectivo atinge-se por diversos meios. Por um lado, atravs de um grande investimento retrico-argumentativo e at emocional tendente criao das bases do consenso. O discurso jurdico socorre-se de todos os lugares retricos aceites, mobiliza toda uma riqueza emocional e tpica e, longe de isolar a questo numa moldura tcnica e abstracta (neutra, do ponto de vista das convenes colectivas), favorece constantemente a sua ligao com outros registos valorativos da vida social (tica, religio, mundo das virtudes), procurando salientar o carcter socialmente indispensvel da obteno de um acordo (e, por consequncia, os deveres das partes nesse sentido). Por outro lado, a prpria estratgia da deciso deve facilitar a conciliao das partes e, assim, a deciso tende a ser, no uma forma de adjudicao, em que um juiz neutro, profere uma deciso que pode ser inexoravelmente sacrificadora de uma das partes, mas uma forma de mediao assente numa certa reciprocidade de cedncias e ganhos (Santos, 1980: 21). A terceira caracterstica o fraco grau de institucionalizao das instncias decisrias das questes jurdicas. Isto concretiza-se, em primeiro lugar, no carcter no autnomo das instituies jurisdicionais, que so integradas ou presididas no por profissionais de carreira, especializados e escolhidos em funo das suas qualificaes tcnicas, mas por indivduos investidos de um prestigio social anterior sua designao como juzes (honoratiores, notveis), que exercem essa funo a par de outras papis e dignidades sociais e que, para alm disto, no possuem qualquer formao tcnica. Em segundo lugar, o carcter no tcnico da linguagem jurdica ou, pelo menos, o facto de o seu baixo grau de especializao no provocar a distanciao entre o tribunal e o auditrio (Santos, 1980: 34), permite um controlo e uma participao pblica no desenrolar do processo e, finalmente, na deciso.

Cf"Da 'iustitia' 'disciplina'. Textos, poder e poltica penal no Antigo Regime", Anuario de histria del derecho espaol (Madrid, 1988); verso portuguesa, Estudos em homenagem do Prof. Eduardo Correia, Coimbra, Faculdade de Direito de Coimbra, 1989; verso francesa, "Le projet de Code pnal portugais de 1786. Un essai d'analyse structurelle", La Leopoldina. Le poltiche criminali nel XVIII secolo, vol. 11, Milano, Giuffr, 1990, 387-447. Verso resumida em F. Toms y Valiente et al., Sexo barroco y otras transgresiones premodernas , Madrid, Alianza, 1990, 175-186..

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Em terceiro lugar, a simplificao dos processos traduz uma tentativa de aproximar as prticas judiciais dos rituais e formalidades da vida quotidiana, eliminando todos os protocolos em que os aspectos materiais so sacrificadas aos aspectos formais ou, melhor dizendo, em que a soluo socialmente evidente e justa abandonada por razes formais (por exemplo, a fixao definitiva do objecto do proceso de acordo com a Iitis contestatio; a existncia de critrios prestabelecidos de apreciao da prova; a perda de direitos materiais por prescrio de prazos ou por violao de certas formalidades processuais). Finalmente, a institucionalizao dbil revela-se ainda no carcter omniinclusivo do discurso jurdico, em que o caso jurdico se no distingue do caso vivido; ou seja, onde pouco ou nada se sacrifica na modelao do caso da vida para efeitos do seu processamento jurdico. Isto explica, nomeadamente, essa incapacidade, tantas vezes patente, de auto-domnio dos membros das comunidades tradicionais perante o formalismo do direito moderno, para o qual so irrelevantes muitas circunstncias e motivos que a vida consideraria como absolutamente relevantes (Santos, 1980: 26). *** O antagonismo entre as prticas jurdicas tradicionais e as que se desenvolveram no Estado contemporneo no deve fazer perder de vista, pelo menos nas sociedades onde coexistem prticas jurdicas dos dois tipos, que entre ambas se geram relaes que no so de oposio total. Com efeito, quer a lei quer as formalidades do processo erudito podem ser apropriadas pelo direito tradicional; no entanto, essa apropriao modifica desde logo as regras da sua utilizao no discurso jurdico. A lei ou a frmula doutrinal perde a sua qualidade de critrio decisivo e imperativo na inveno da soluo jurdica e passa a ser apenas um tpico entre tantos outros, num sistema argumentativo cuja estratgia agora dominada pela preocupao de alcanar um acordo. O que acontece com a lei acontece igualmente com as frmulas e os actos do processo erudito quando aplicados no contexto do processo tradicional (Spittler, 1980: 6). Qualquer dos factos se explica pela presena, nessas sociedades dualistas (neste aspecto), de um modelo legal-racional de legitimao do poder, do qual faz parte a crena no carcter decisivo da forma jurdica escrita, tanto no plano das normas como do processo 265. A referncia ao direito escrito prende-se, assim, com a necessidade de criar uma atmosfera de oficialidade e de normatividade que facilite a aceitao da soluo (Santos, 1980: 19). Alm disso, a forma escrita favorece a ideia de distanciao entre o tribunal e as partes e, deste modo, refora essa ideia moderna mas de algum modo presente no direito mais antigo 266, embebida na ideia de igualdade da justia - segundo a qual a realizao da justia exige a heteronomia do rgo decisrio.

265 266

Weber (1956).

A ideia actual de que o tribunal deve ser neutral est prxima, mas no se identifica completamente, com a ideia antiga de que o juiz no pode fazer da deciso uma coisa sua (facere litem suam), ou seja, dependente dos seus pessoais critrios ou interesses. Realmente, o juiz pode deixar-se mover por sentimentos (de simpatia, de misericrdia, de amizade), pois isso faz parte da natureza humana; o que no pode ultrapassar os limites que distinguem sentimentos comuns de sentimentos particulares. Por outro lado, a ideia de igualdade decorre do princpio de que no se pode infligir um prejuzo ilegtimo a nenhuma das partes. Mas, pode tratar-se benevolamente uma delas, se a outra no for prejudicada com isso. Assim, pode-se perdoar um criminoso, se o ofendido tambm o perdoar. Ou se, pura e simplesmente, no houver um particular ofendido.

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Seja como for, numa sociedade tradicional (ou dualista, pluralista), o uso de modelos jurdicos modernos convive com outros modelos tradicionais e combina-se com estes no mbito de estratgias de composio e de legitimao de esratgias jurdicas que no so as do Estado contemporneo. Estudo sobre ambientes to diferentes como a Prssia do sec. XVIII, a ndia do sec. XIX ou a frica do sec. XX do disto ilustraes convincentes. Estas relaes entre os dois tipos de prticas jurdicas levaram a que se defendesse a tese segundo a qual o desenvolvimento da justia tradicional (dispute institutions) pressupe a coexistncia de uma justia institucionalizada na forma estadual (courts) sob cuja ameaa se actuaria nos tribunais tradicionais, importando, ao mesmo tempo, alguns dos seus elementos processuais, num processo que tanto pode significar a pretenso de obter legitimidade pelo mimetismo das formas, como o de obter um certo reconhecimento do Estado para formas de justia que este tenderia a considerar esprias 267. Seria, contudo, errado partir destas consideraes para uma concepo segundo a qual a justia tradicional e a justia estadual se integrariam harmoniosa e complementarmente dentro de um sistema global de resoluo de conflitos, ou ainda, como as fontes histricas eruditas muitas vezes deixam supor, que a diviso do trabalho entre ambas resultaria de uma deciso do legislador que, sensatamente, deixaria aos povos o julgamento das questes menores a fim de, simultaneamente, preparar as decises dos tribunais superiores (organizadas de acordo com as regras processuais eruditas) e os libertar, em parte, da sua carga. Pelo contrrio, embora esses dois mundos no sejam estanques, as relaes entre eles so sempre conflituais, e as trocas s se fazem custa de converses funcionais dos elementos apropriados. Assim, no deve falar-se de continuidade entre ambos, mas antes de ruptura e de conflito, ainda que encobertos 268. Mas, fundamentalmente, a justia tradicional no se conforma nunca com o estatuto de ser apenas a primeira instncia da justia estadual, pois no aceita de b om grado o modelo de uma estrutura judicial e processual muitas vezes totalmente s avessas da sua lgica e dos seus modelos de obteno de consenso e de legitimao. Com efeito, os tribunais tradicionais diferem dos estaduais, quer no plano do direito processual quer no plano do direito material. Relativamente a este ltimo, pelo facto de se submeterem a normas jurdicas tradicionais diferentes das normas do direito oficial e erudito. No direito processual erudito, h regras que esto nos antpodas da organizao do processo tradicional: primeiro, a utilizao da linguagem tcnica, maxime, do latim; em segundo lugar, as regras sobre a interveno das partes no processo (necessidade de representao por um advogado ou um procurador, limitao do direito de uso da palavra); em terceiro lugar, a estrutura dos meios de prova (predomnio da forma escrita) e o sistema de sanes (preponderncia das sanes de tipo penal - v.g., priso ou multas
267 Tal a tese de Spittler (1980: 4-32) que explica a difuso, em certas sociedades, de instituies no-judiciais (nichtgerichtliche lnstitutionen, dispute institutions) com base, no no seu carcter universal (tese universalista) ou na sua ligao a um determinado estilo cultural (tese culturalista). mas na sua dependncia das instituies judiciais. A tese central deste artigo de que a grande expanso e xito das instituies judiciais no oficiais, ultimamente estudadas pelos etnlogos, tem a ver com a existncia dos tribunais estaduais, no sentido em que as comunidades tradicionais teriam necessidade de evitar a auto-defesa sem carem no campo de aco dos tribunais oficiais, em relao aos quais haveria uma profunda antipatia. 268

Para uma anlise semelhante das relaes entre a cultura oral e a cultura escrita, cf. Buml (1980). 237 ss.

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pblicas - em substituio das de natureza privatista, que ap enas visam a reparao do ofendido). Tudo isto transformava o processo escrito em algo de estranho, que as partes no entendiam, cuja legitimidade no aceitavam e a que, portanto, tentavam escapar. *** O que acaba de ser dito sobre a oposio entre justia e prticas jurdicas tradicionais e as dos modelos estadualistas pode ser enriquecido com uma referncia a uma problemtica terica vizinha a das diferenas entre culturas (e, portanto, culturas jurdicas) orais e escritas. Com efeito, existe hoje um importante trabalho de reflexo que, ao romper com a ideia da homologia entre a expresso escrita e a expresso oral, permite pr a questo dos traos caractersticos das culturas sem escrita. Ou, dizendo de outra forma, um pouco mais enftica, permite evidenciar as caractersticas prprias das culturas orais e das culturas escritas, no apenas no plano das tecnologias da comunicao, mas nos prprios processos intelectuais e culturas, que agora se descobre estarem intimamente ligados s tcnicas de expresso e de comunicao. Tal como foram descritas pelo autor que lanou esta problemtica 269, as caractersticas das culturas orais correspondem aos grandes traos daquilo a que se costuma chamar a prtica jurdica tradicional. Desde logo, o acrcetr tradicional e, ao mesmo tempo, flexvel da cultura. Desprovidas de textos que possam tornar-se em elementos cannicos ou modelares fixos, as culturas tradicionais vivem de uma tradio que se transmite de boca em boca e que, em cada transmisso, se modifica, quer pela incorporao de novos elementos que passam a fazer corpo com os antigos, quer pela obliterao discreta dos elementos antigos que deixaram de ter actualidade nos novos contextos comunicativos ou culturais. A cultura , por isso, sucessivamente efmera, destituda de profundidade histrica, na qual o presente se encontra nivelado com as sucessivas fatias do passado, numa tradio antihistrica. Este facto, que se pode verificar para a generalidade dos domnios culturais, pode tambm ser notado no domnio especfico da cultura jurdica. De facto, as ordens jurdicas medievais e primo-modernas tm ainda esse carcter aditivo: coexistindo as normas mais antigas com as mais recentes, integrando-se incessantemente o direito antigo com o direito novo, sendo os textos antigos objecto de modificaes no explcitas (v. o caso mais famoso das interpolaes em direito romano), gozando o costume de um poder constitutivo ou revocatrio das normas jurdicas 270. Eis aqui um trao da cultura jurdica mesmo de uma cultura jurdica que j recorria massivamente escrita que se reporta ao que foi dito das culturas orais; trao esse que se prolonga durante todo o perodo do direito comum. Uma segunda caracterstica das culturas orais a sua inaptido para o pensamento analtico. Com efeito, o tratamento analtico do discurso apenas
269 J. Goody, The domestication of savage mind, Cambridge University Press, 1977;J. Goody e Ian Wiatt, The consequences of literacy, Comparative studies in history and society, 5(1963). Sobre a sua obra v. o prefcio da traduo francesa do seu livro (La raison graphique, Paris 1979), de J. Bazin et A. Bensa. 270

Cf. Hespanha, 1987, 97.

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possvel perante um texto escrito. S este permite cindir e descontextualisar cada elemento do discurso, verificar a sua ligao com outros ocorrentes noutros lugares do texto, testar a sua utilizao em momentos sucessivos do discurso. Da que os processos intelectuais da definio, da elaborao de regras abstractas, de listas, de tabelas ou de frmulas, etc., no se tenham otrnado possveis seno quando se atingiu o nvel da escrita. Nas culturas orais, estas operaes mentais so substitudas por outras menos exigentes quanto ao grau de abstraco e de generalizao, entre as quais o raciocnio pelo exemplo, ou seja, a organizao do discurso (e do processo mental) em torno de modelos concretos, em que todo o contexto existencial, emotivo e histrico, est presente e a partir do qual se processa, por comparaes, distines e variaes mnimas, uma hermenutica profunda do caso, bem como uma eventual extenso a outros casos, do saber obtido, sem que se proceda a qualquer reduo ou dissecao analtica. No domnio do direito, isto apresenta um grande paralelismo com a vitalidade do modelo argumentativo e concretizador 271 (precedentes, analogia, casuismo) nos mecanismos tradicionais do achamento da soluo jurdica, modelo esse que ainda deixa marcas no mtodo jurdico tardo-medieval, prolongando-se, em algumas zonas, at bem mais tarde. Estas diferenas entre os mecanismos intelectuais das culturas jurdicas escritas e orais contribui tambm para explicar a inacessibilidade do discurso jurdico letrado fundado nos processos lgico-intelectuais tpicos da cultura escrita (como, por exemplo, a glosa, o comentrio, a citao, as classificaes, as definies) em relao aos operadores do direito nas culturas jurdicas orais. Em terceiro lugar, a insero do discurso num clima emocional e afectivo, provocado pela impossibilidade de distanciamento, que inevitvel no discurso falado, e entre o locutor, aquilo que diz, e o universo dos destinatrios. No auditrio est, no discurso oral, mais sujeito manipulao emocional do locutor; a retrica (por oposio lgica e dialctica) justamente a arte de fazer apelo ao consenso na base, no da validade do que dito, mas da expressividade da aco de dizer. No domnio do direito, este facto no apenas explica o papel da rbula (ou seja, do discurso - do advogado - dirigido para manipulao emocional e dramtica do auditrio), como confirma, numa perspectiva complementar, o que j se disse sobre as incessante referncias do discurso a registos culturais e sociolgicos extra jurdicos. Em ltimo lugar, o carcter especfico da prova nas culturas orais. Em contraste com as culturas escritas, em que o documento escrito o ocupa um papel probatrio fundamental ligado sua permanncia e sua fixidez ( verba volant, scripta manent) 272, a memria da cultura rural repousa no testemunho; mas de testemunho que, no pode ser confirmado de outra forma, que crido na base da sua autoridade. E que, por isso, no vale pela verosimilhana daquilo que diz, mas pela credibilidade da testemunha ou pelo carcter sagrado (sacramental) do

271 272

Sobre ele, Hespanha, 1997, 110 ss. e bibliografia a citada.

Cf., sobre as relaes entre memria e escrita, Bouza, Fernando, Comunicacin, conocimiento y memoria en la Espaa de los siglos XVI y XVII, Salamanca, 1999; onde, de resto, se explicam as conexes visveis que existem, na cultura europeia moderna, entre capacidade de escrever e a plena realizao do homem, justamente no papel determinante que memria ocupa na configurao da natureza humana.

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juramento que o acompanhe 273. ocioso sublinhar a relao que existe que entre o papel do que acaba de ser dito e natureza dos mecanismos probatrios do processo tradicional (alguns dos quais se prolongaram no processo escrito). Por outro lado, h tambm relaes evidentes com o imprio do argumento da autoridade, sob o qual a cultura jurdica se baseou, pelo menos at ao momento em pde, finalmente, dominar as tcnicas de justificao que pertencem ao universo do discurso escrito (argumentao analtica, argumentos racionais). Os mundos da cultura oral e da cultura escrita no se encontram isolados um outro, nomeadamente porque a tradio se oral pode manter eficaz e estruturante no seio de uma cultura j dominada pela expresso escrita. Num artigo em que contesta a dicotomia entre as duas culturas 274, Fernando Bouza salienta como, na Ibria da poca moderna, oral, escrito, iconolgico, dramatrgico e mmico, se combinavam como meios alternativos e sectorialmente especilizados de comunicao 275. Em todo caso, deve ter-se em conta, ainda aqui, que recepo das tradies orais numa cultura escrita de no possvel se no sua condio da sua profunda reconverso, quer no que respeita ao contedo, quer quanto ao seu papel no sistema de comunicao social. Na verdade, a tradio oral perde o seu papel de "enciclopdia cultural da sociedade" (Havelock) e torna-se num subsistema marginalizado que apenas constitui um quadro de referncia cultural para as camadas iletradas. Por outro lado, no momento em que a tradio oral for parcialmente incorporado na tradio escrita, ela submetida a um trabalho de escolha e de traduo que a torne compatvel com os prncipes estruturais, as necessidades e os interesses da cultura escrita. No domnio do direito, isto explica, por exemplo, o carcter aparentemente fragmentrio das redaces costumes: nestes ltimos ter-se- distinguido o fundamental do acessrio, o que estava vivo na conscincia popular daquilo j tinha cado no olvido; tudo isto no esquecendo o facto material de que, sendo caro o suporte da escrita (pergaminho, papel) e demorado o prprio acto de escrever, razes puramente prticas procurassem limitar ao essencial a transposio para a escrita do interminvel fluxo das palavras. Para mais, estas fluidas fronteiras entre cultura oral e cultura escrita devem ser traadas tendo em conta o facto de que nem todos os que no sabem ler pertencem forosamente ao mundo da cultura oral. Pelo contrrio, muitos deles ingressam nas franjas da cultura literria recorrendo algum saiba ler escrever. E o caso, por exemplo, dos juzes iletrados, que utilizam eventualmente a mediao do assessor para julgar segundo o direito erudito 276. Enquanto que, frequentemente, mimam os processos prestigiados da cultura escrita, trazendo tinteiro e pena pendurados ao cinto como relata algum juristas a propsito dos rsticos sabidos - ou mimando os ambientes burocrticos do direito escrito pondo em cima da mesa uma mquina de escrever, como conta Boaventura

273 Sobre o juramento, fundamental, Prodi (1992), Paolo, Il sacramento del potere.Il giuramento politico nella storia costituzionale dellOcidente, , Bologna, Il Mulino, 1992. 274 275 276

E, mais do que isso, a identificao do escrito com o moderno e o oral com o tradicional. Bouza [1999], Comunicacin, conocimiento y memoria ..., cit. 31 ss..

De ver, sobre esta problemtica de relaes entre cultura oral cultura escrita, o artigo de H. Buml, Varie ties and consequences of medieval literacy and illiteracy, Speculum. A journal of medieval studies, 36(1980) 237 ss..

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Sousa Santos, acerca dos operadores do direito popular nas favelas de Pasrgada. Mas no menos verdade que nem sempre os letrados abandonam necessariamento os modelos comunicativos da oralidade. Num estudo muito original sobre a eloquncia jurdica na Espanha liberal o mesmo se poderia dizer, na mesma poca, para Portugal ou para o Brasil -, Carlos Petit mostra como, no mundo jurdico e poltico, esse mundo onde se manifestava a opinio pblica (ffentlichkeit, para tomar um conceito conhecido, de J. Habermas), o modelo da comunicao era o discurso forense ou parlamentar (ou, ainda, as lies ditadas e recolhidas por ouvintes), e no o texto escrito. No fundo, neste mundo elitisita, a eloquncia natural, a expresso oral fcil e fluente, denotava uma distino intelectual inata, que o trabalho de escrita, polido e apurado, apenas podia imitar. A eloquncia e a seduo pessoal, que constituem os primores da comunicao oral excelente, substituam a erudio e o rigor, que caracterizam a excelncia da comunicao escrita 277. Este mundo da oralidade das elites liberais no , seguramente, a oralidade dos rsticos. Mas compartilha com ela as especficas capacidades do discurso oral naturalidade, aderncia vida e impregnao emotiva. E, nesse sentido, torna-se distintivo de novas elites, cuja estratgia simblica era a de, pelas luzes naturais, se tornarem distintas dos burocratas, praxistas, pesadamente eruditos e escreventes prolixos, das monarquias pr-revolucionrias. *** Os estudos sobre a litigiosidade no Antigo Regime 278, embora frequentemente voltados para a litigiosidade dos tribunais superiores (ou seja, para o mundo erudito), no cessam de confirmar estas perspectivas sobre a irredutibilidade e a especificidade do direito popular tradicional. Nos trabalhos de Nicole Castan - em especial, Justice et rpression en Languedoc (1980 b) -, grande parte da ateno da autora volta-se para as formas de resoluo dos conflitos que se situam fora do mundo dos tribunais da coroa. De facto, em muitos casos, estes no eram mais do que um ltimo recurso, necessrio apenas quando tinham fracassado os meios tradicionais e no institucionalizados de conciliao das partes. Tal como as exaces fiscais, tambm as intromisses da justia real na resoluo de conflitos seriam olhadas com antipatia. O receio do recurso justia oficial seria compartilhado pelos pobres, sem meios econmicos para se permitirem o luxo de uma causa em tribunal, e pelos ricos que, por seu turno, temiam que a sua riqueza despertasse a cupidez do aparelho judicial. Daqui, provem a generalizao da ideia de que mais

277 O tema da naturalidade da eloquncia perante a artificialidade do saber letrado era mais antigo; Fernando Bouza refere como a verdadeira eloquncia andava, na cultura hispnica moderna, ligada nobreza natural, Bouza [1999], Comunicacin, ..., cit., p. 45 278 Os estudos sobre a litigiosidade no Antigo Regime so hoje muito abundantes. Em Frana, os estudos pioneiros de Castan so os de Nicole Castan , para a histria, (1980 a e b), e, para tempos mais recentes, os de R. Schnapper. Para a Espanha, clssico, Kagan, 1981. Em geral, para a Europa, Baket, 1978. Interpretao scioantropolgica, Kagan, 1981, Abel, 1973, Shapiro, 1975, Felstiner, 1974, Fallers, 1969, Toharia, 1974, Boaventura de Sousa Santos, O discurso e o poder: ensaio sobre a sociologia da retrica jurdica /. Coimbra, Faculdade de Direito de Coimbra, 1980. Cf. ainda, numa perpspectiva tanto histrica como actual, Hespanha (ed.), Justia e litigiosidade, Fundao Gulbenkien, Lisboa, 1993, com prefcio e textos.

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vale um mau acordo do que uma boa demanda 279, ideia essa que seria ainda promovida pelos tpicos cristos sobre a solidariedade, principalmente depois do conclio de Trento. Perante esta recusa de utilizao da justia do Estado, surgia uma panplia de meios para a resoluo de conflitos, desde a arbitragem - quer levada a cabo pelos pares das partes (arbitragem horizontal), quer dos notveis (arbitragem vertical, organizada nomeadamente pelos senhores ou pelos clrigos) (Castan, 1980 b: 15) 280 - at aos resduos da justia privada, sobretudo em reas como as questes de honra e de propriedade. Cabia prpria justia oficial a responsabilidade da sobrevivncia desta justia tradicional, devido sua incapacidade para satisfazer rpida e eficazmente a composio social de interesses. Em resumo, pode dizer-se - com N. Castan - que ainda nos finais do Antigo Regime, o sistema legalista do direito e o correspondente sistema estadual de justia no dominavam de forma alguma toda a prtica jurdica e que as relaes dos indivduos - nomeadamente na provncia- com o Estado so, em questes de justia, ainda muito frustres 281. O reforo do poder do Estado neste domnio - mais do que o aumento de actos criminosos - poder estar na origem do agravamento da criminalidade nos fins do sculo XVIII. A obra de Richard H. Kagan (1981) - embora incida principalmente na prtica judicial de um tribunal superior (a Chanci!leria de Valladolid) - testemunha tambm uma oposio, ainda no sculo XVIII espanhol, entre formas tradicionais e modernas de resoluo de conflitos: entre o pleyto que corria num tribunal oficial e erudito, submetido s regras do direito escrito, e os antigos juzos ex aequo et bono (juicios de alvedrio) proferidos pelos juizes tradicionais e honorrios dos municpios e aldeias, submetidos ao direito tradicional parcialmente contido nos antigos fueros. Este j largo discurso sobre a justia popular serve para nos introduzir, sem surpresas e com apoio em factos concretos, no mundo da poltica e do direito tradicionais e, sobretudo, conhecer os seus sujeitos, pois a prpria autonomia deste mundo pressupunha que os seus habitantes gozassem de um estatuto poltico pessoal muito diferenciado, do ponto de vista dos detentores do poder central. Este passo num mundo submergido enfrenta, logo partida, dificuldades que decorrem do facto de, em geral, no dispormos hoje em dia de fontes escritas
279 Casatn, Justice et repression en Languedoc a l'Epoque des Lumieres. Paris: Flammarion. 1980, 15; para Espanha, Kagan, 1981, 202. O que prova a ideia de Gerd Spittler de que a litigiosidade informal se desenvolve, em parte, sombra do Leviathan (ou seja, sob a ameaa de interveno da justia oficial). Cf. David Sabean, Power in the Blood. Popular Culture and Village Discourse in Early Modern Germany , Cambridge, Cambridge U.P., 1984; Hilton Root, Peasants and King in Burgundy. Agrarian Foundations of French Absolutism, Berkeley, 1987; Gerd Spittler, "Abstraktes Wissen als Herrschaftsbasis: Zur Entstehungs-Geschicte burokratisches Herrschaft im Bauernstaat Preussen," Kolner Zeitschrift fur Soziologie und Sozialpsychologie, 32 (1980): 580-581. 280 Um outro tipo de arbitragem era a arbitragem tcnica, realizada pelos especialistas em direito erudito (cf. Castan, Justice ..., cit., 44). Aqui, no entanto, no se tratava de mais um afloramento de uma justia tradicional, mas antes de um processo mais econmico e informal de realizar a justia oficial.

Segundo o autor, o aumento da criminalidade (da criminalidade oficial, perante os tribunais do Estado) nos finais do Antio Regime poderia ser explicado mais pela dissoluo das comunidades tradicionais e, por isso, pela crise dos mecanismos de composio no judicial dos conflitos do que pelo agravamento de factores de crise social. A assuno pelo Estado desta tarefa de resoluo de litgios defrontava-se, no entanto, com problemas srios, tanto de resistncia local a esta intromisso, como de falta de meios estaduais para ocorrer a ela.

281

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que permitam documentar directamente a prtica jurdica tradicional, por ela se no basear no emprego da forma escrita, embora, como j o dissemos, isso no exclua a sua utilizao espordica. Por outro lado, o pouco que se reduziu a escrito e se conservou nos arquivos judiciais foi vtima da usura do tempo e da mediao da cultura para-erudita dos escrives. Isto forou-nos a adoptar neste trabalho uma estratgia de investigao diferente, baseada na procura de vestgios desse direito tradicional precisamente nas obras de direito erudito. Com efeito, apesar do tom irreal e fictcio tantas vezes adoptado pelo discurso do direito erudito 282, a realidade desse mundo jurdico no assimilado era de tal modo gritante que, forosamente, ele tinha de estar presente no horizonte do jurista letrado. Presente, quer como alternativa cultural e jurdica que se tentava combater e depreciar, quer como realidade no assimilada que exigia um enquadramento dogmtico e institucional especficos. *** Comearemos esta exposio sobre o lugar atribudo prtica jurdica tradicional nas obras de direito erudito pela descrio dos quadros dogmticos e institucionais em que se tentou inseri-la. Na literatura erudita, este mundo do direito tradicional, no erudito e no escrito, era designado por mundo dos rsticos 283. A definio deste universo surge j na literatura clssica do direito comum. Segundo Brtolo, os rsticos so os que vivem fora das cidades ou das terras importantes (omnes qui habitant extra muros civitatis vel castri, tamen idem intellegeremus de castris et commitatuis ubi non esse copia hominum et sic non sunt castra insignia) [os homens que habitam fora dos muros de uma cidade ou castelo, embora tambm o digamos dos castelos e povoaes onde no haja muitos homens e que, deste modo, no sejam castelos importantes] 284. Ainda mais expressiva , contudo, a definio de Alexandre de Imola que se refere claramente ao que, em sua opinio, justificava o estatuto especial dos rsticos: a ignorncia e a rudeza (rusticus proprie est, qui opere, & conversatione est rusticus [rstico propriamente dito aquele que rude no comportamento e na maneira de falar]) 285.

Sobre a funo ideolgica e poltica desse irrealismo~ ou carcter fantasmagrico do discurso jurdico e erudito, P. Costa (1969: 202s).
283 Literatura sobre os rsticos- (privilgios, iudicia): Andreas Tiraquellus, Tractatus de privilegiis rusticorum, Coloni~ Agrippin~ 1582; Renatus Chopinus, De privilegiis rusticorum, Pansus 1575; Des privilges des personnes vivant aux champs. Paris 1634 (trad. franc.); Iohannis Albini, Opusculum de regimini rusticorum, Moguntiae 1601; lustus Henning Boehmer. De libertate imperfecta rusticorum in Germania, Halliae, 1733; Siculus Flaccus, De rusticorum regimen, Moguntiae, 1601: Joh. Wilh. Goebel, De jure & iudicio rusticorum fori Germaniae, Helmstadt 1723; Benedictus Carpzovius, Disputatio de praecipuis rusticorum privilegia. Lipsiae 1678; lohannis Suevi, Tractatus de privilegiis rusticorum. Coloniae 1582; e outras obras que focam, sobretudo, as obrigaes feudais dos rsticos e dos camponeses. 284 Bartolus, Comm. ad Dig. infort. (D. 2, 29, 7, 8, 2j; idntica definio dada por Baldo: rusticus dicitur quolibet habitans extra muros civitatis, vel habitans in castro, in quo est hominum penuria [diz-se rstico aquele que habita fora dos muros da cidade, ou de um castelo, onde haja poucos homens, ( Comm. D. de iure codic., l. conficiantur, codicilli. cit., t. III, p. 170). 285

282

Alexander de Imola, Consilia, Lugduni 1563, vol. 6 con.1. n.3.

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Rsticos no era, de facto, uma expresso neutra no discurso da Baixa Idade Mdia, como mais adiante veremos em pormenor. Longe de constituir uma simples evocao do mundo rural, ela continha uma conotao nitidamente pejorativa equivalente a grosseiro (grossus, grossolanus), rude e ignorante, por oposio a um ideal de cultura literria que, cada vez mais, se vinha impondo. Esta imagem degradada da rusticidade no decorria apenas de uma observao ligeira sobre a diversidade dos hbitos e das maneiras. Enraizava-se em representaes mais profunds sobre a natureza dos homens que, como veremos, tanto se aplicavam aos rsticos da Europa como aos nativos descobertos nas terras do ultramar 286 Se explorarmos a referncia de Brtolo e de Baldo pequenez das comunidades rsticas, entramos num tema cuja profundidade antropolgica mais funda. Na verdade, os filsofos e polticos vinham repetindo, desde a poca clssica que o homem era um animal social e que, por isso, as deficincias da socialidade se transformavam em deficincias de humanidade. Quem no comunicava com outros homens, como os que viviam em lugares isolados ou nas florestas (silvcola, homo in sylva), no era integralmente humano, por lhe faltar essa componente humana da sociabilidade. O tema explorado por S. Toms de Aquino, quando se interroga sobre a salvao daqueles que, por viverem isolados, nunca tinham tido contacto com a mensagem de Cristo. O problema est, para ele, ligado questo da relao entre ignorncia e pecado tema que desenvolve na Summa theologica, Ia.Iiae, qu. 76 ss.. A ignorncia de que um acto pecado pode ser causa do pecado e, por isso, desculp-lo (qu. 76 a.1, resp. e ad 3). Mas esta ignorncia que, positivamente, impede a cincia, distinguindo-se, assim, da mera inconscincia (Ia.Iiae, qu. 76, a.2, resp.) - tem que ser desculpvel e invencvel, para que ela mesma no seja pecado (qu. 76, a. 2). A situao dos selvagens ( homines in sylva) foi discutida por S. Toms neste contexto, embora a sua posio tenha oscilado. Numa fase, adopta pontos de vista muito rigorosos: estes infiis no tm, em direitos termos, culpa da sua infidelidade, pois nunca foram postos em contacto com a verdade. Alguns podero salvar-se, por especial graa de Deus, que lhes manda missionrios ou os ilumina por meio de anjos, despertando neles o desejo de converso (votum sacramentum), que corresponde a um baptismo como que espontneo e informal suficiente para a salvao. Outros, porm, perder-se-o. O pecado original afectara toda a humanidade. Em rigor, porm, a condenao de todos era um acto de justia; s a graa de Deus, enviando o seu Filho terra ou dispensando actos individuais de graa, eximia alguns a esse tremendo destino colectivo 287. Mais tarde, a explicao outra, mais fortemente ligada ao problema da desculpabilidade da ignorncia. Qualquer que seja a sua situao de vida: Respondo [a uma anterior objeco] dizendo que a ignorncia difere do desconhecimento, pois este uma simples negao do conhecimento; de onde aquele a quem falta o conhecimento de algumas coisas, pode dizer-se que as ignora [...] No entanto, a ignorncia importa a privao do conhecimento; ou seja a falta a algum de um conhecimento de coisas que, de nascena, era
286 287

Sobre esta aproximao, qual voltaremos, v. Prosperi [1996], Tribunali [...], 551 ss..

Pesch 1992), Otto Hermann, Toms de Aquino. Limite y grandeza de una teologia medieval, Barcelona, Herder, 1992, 65-67.

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apto para conhecer. Na verdade, h coisas que todos devem conhecer, tal como aquelas coisas sem o conhecimento das quais no se pode praticar correctamente os actos devidos. De onde todos tm que que saber as coisas da f, bem como os preceitos universais de direito. [...] Em contrapartida, no se imputa negligncia a algum que no sabe aquilo que no pode saber. De onde se diga que esta ignorncia invencvel, pois no pode ser superada pelo estudo (ibid., qu. 76, a.2, resp.). Nesta perspectiva, a situao dos homines nutriti in sylva agrava-se, pois o isolamento no os priva do conhecimento da lei divina e da lei natural. Embora permanea implcita uma ideia de que se trata de uma humanidade algo decada, porque privada de uma comunicao regular com os crentes, da comunho com a Igreja; e, por isso dependente de uma especial graa de Deus para encetar o caminha da salvao, apesar da sua intuio da lei divina e dos primeiros princpios do direito natural. Seja como for. O que estas luzes inatas e necessrias sobre os fundamentos da religio e do direito no garantiam era o conhecimento detalhado da lei. Sobre essa intuio natural tinha que se construir uma conscincia mais explcita das regras de vida, incluindo das regras de vida religiosa. Era esse o objectivo da missionao e, em geral, da educao. A Igreja mandava ( mittere, missio) 288 pessoas que, pela difuso de um saber suplementar, pusessem estes homens no caminho (educare) de que o pecado original os tinha desviado. a partir desta ideia de reeducao pela reintegrao dos selvagens na comunidade dos homens que como veremos se construir, j na poca moderna, a teoria da legitimidade de forar os nativos das terras descobertas a aceitar a missionao e o comrcio, duas formas excelentes de promover a intercomunicao entre os homens. Ou, para a Europa, a estratgia de agrupar os habitantes dispersos e isolados de regies mais afastadas da civilizao urbana como a Crsega ou a Esccia em povoaes de certa dimenso, onde ganhassem com o convvio mtuo e pudessem. para alm disso, ser politica e culturalmente enquadrados. Para a Crsega, o jesuta Silvestro Landino, depois de constatar que a gente vive muito desunida pelas partes destes montes da Crsega e sem outro exerccio seno habitar a maior parte no campo na companhia dos animais e dispersa em pequenas aldeias, de seis ou sete cabanas que mal tm a forma de casa e longe umas das outras muitas milhas, de modo que alguns apenas vm algumas vezes missa de festa 289, prope uma estratgia de reagrupamento, como a que antes e depois, tem sido utilizada em relao s populaes irredentes da cultura dominante: preciso destruir estes redutos de cabanas e casotas nas quais a gente vive como desunida ... obrig-los pela fora a viverem unidos e faz-los pela fora viver unidos numa terra grande ou numa cidade (ib., 641). A ideia de que o isolamento degrada mantm-se, ainda nos finais do Antigo Regime. Este tema da desumanizao provocada pelo isolamento, utilizado por um mdico-legista marselhs quando assimila aos desassisados os homens que habitassem nos vales de difcil acesso, justamente em virtude do isolamento em

288 289

Cf., sobre a misso, Pesch, 1992, 66 n. 6; cf., ainda, Prosperi, Tribunali [...], 551 ss.. Ciit. por Prosperi, Adriano, Tribunali della coscienza. Inquisitori, confessori, missionari, Torino, Einaudi, 1996,

640.

111

que viviam, destacando, ao mesmo tempo, a imprtncia da urbanidade como factor de humanizao 290. destas profundas consideraes de carcter antropolgico que surge uma mutao significativa no imaginrio culto sobre os rsticos que, de acordo com estudos recentes 291, evolui decisivamente a entre o fim da idade mdia e os meados do sec. XVI. Enquanto que, antes, os rsticos eram, apenas, gente ignorante e bruta, o efeito combinado do bucolismo renascentista e os descobrimentos recupera, primeiro, uma ideia de ingenuidade e pureza caracterstica do meio campons; depois, uma conscincia proto-antropolgica de alteridade cultural, valorizando progressivamente os rsticos como portadores de uma outra cultura, ainda que indesejvel e objecto de uma poltica de reeducao. Adriano Prosperi, baseado nos escritos de missionologia jesutica dirigidos Crsega, explica muito bem os passos desta evoluo. Caractersticas das atitudes tardo-medievais so ainda os ferozes requisitrios de Lutero contra os camponeses alemes 292. Depois, algumas perspectivas ednicas dos humanistas sobre a bondade natural dos camponeses, a que se juntaro os primeiros relatos tambm eles idlicos dos primeiros descobridores, nomeadamente na Amrica 293. Daqui, j num plano mais reflectido, com evidentes implicaes antropolgicas, o tratamento dado questo pelos telogos juristas da Escola Peninsular do Direito natural: antes de todos Francisco Vitria; mas tambm, como veremos mais detalhadamente, Lus de Molina. Neles, os nativos aparecem como os portadores de uma outra cultura, embora no seu esprito no esteja, de modo nenhum, uma atitude pietista e respeitadora perante ela. Por isso, eles no falam tanto de educar (docere), como a que se deve fazer com os meninos, mas de re-educar (dedocere), pressupondo, tanto uma extirpao dos erros, como o ensino da boa doutrina. O passo seguinte ser o da aproximao de selvagens do exterior e selvagens do interior, tanto definindo positivamente os ndios como os nossos rsticos de l e propondo para eles um tratamento poltico e humano semelhante ao que se dava aos camponeses europeus 294, como reconhecendo nos rsticos os ndios de c e copiando c a estratgia missionria que dava provas nas ndias Orientais ou Ocidentais 295. ***

290 Franois-Emmanuel Fodr, Les lois clairs par les sciences physiques ou Trait de mdecine lgale et dHospital Ppublique de lHuminat et de celui ds insenss Marseille, 1797 (Ano 6), 63 ss.. 291 292

Prosperi, 1996, 555 ss..

Vivem como os animais domsticos ou os porcos privados de razo, diz Lutero dos camponeses da Saxnia (ct. Prosperi, 1996, 555. Basta lembrar, entre ns, a descrio dos nativos brasileiros contida na carta de Pro Vaz de Caminha. Outros testemunhos em Pgaden, Anthony, The fall of natural man, Cambridge , Cambridge University Press, 1988; para o mundo portugus, Dias, Jos Sebastio da Silva, Os Descobrimentos e a Problemtica Cultural do Sculo XVI, Coimbra, Atlntida Editora, 1973 (2 ed., Presena, 1982). a estratgia de Francisco de Vitria, dirigida, antes de t udo, a afastar a doutrina aristotlica dos servos por natureza (v. infra) e a demonstrar que o gnero humano era indivisvel. Cf. Prosperi, 1996, 556.
295 294 293

Prosperi, 557 ss..

112

Na literatura jurdica, o mundo dos rsticos surgia, tambm, como um universo dotado de uma especificidade tal que tornava impossvel a aplicao estrita do direito comum. Tambm aqui, a atitude do jurista erudito para com esse mundo um misto de simpatia, mais retrica do que genuina, suscitada pelo estado virginal da inocncia primitiva, de condescendncia arrogante relativamente sua ignorncia e estupidez e, finalmente, de desprezo mal disfarado pela insignificncia (tambm econmica) das questes jurdicas que, neste mudo, apareciam. O rstico era, por um lado, a criatura franca, ingnua, incapaz de malcia, desprovida de capacidade de avaliao exacta das coisas em termos econmicos e, por isso, susceptvel de ser enganada. A mente sincera e aberta dos camponeses aconselha a presuno de que no actuam com dolo [inteno], escreve Chapinus (De privilegiis..., cit., l. 1, p. 2, c. 4); da deduzindo que a inteno de enganar (dolus) no era de presumir nos contratos dos rsticos, nomedamente, que os seus contratos de censo no encobriam contratos usurrios 296, que eles podiam rescindir a venda feita com leso (i.e., abaixo de um preo razovel), que lhes bastava o juramento para fazer a prova de actos para os quais, de outro, fosse necessrio documento escrito 297, que a sua responsabilidade penal no era plena, pelo menos para certos tipos de crime 298. Por outro lado, porm, era o ignorante e o grosseiro, incapaz de se exprimir correctamente e de compreender as subtilezas da vida, nomeadamente da vida jurdica. Por fim, ele era o pobre cujas causas nunca atingiam uma importncia que justificasse as formalidades solenes de um julgamento 299. Destas caractersticas negativas decorrem uma srie de defeitos dos rsticos, enumerados por juristas e moralistas 300. O que pouco transparece neste discurso erudito sobre o mundo dos rsticos no uma abertura para o reconhecimento do carcter alternativo e diferente do direito tradicional, ou at para a existncia de um direito rstico, isto , de uma ordem jurdica com caractersticas prprias, orgnica, equivalente, no fundo, ordem jurdica erudita. Quando referem a especificidade do estatuto jurdico dos rsticos, os juristas no a fundamentam no princpio de pluralidade que dominava a teoria medieval do direito - isto , no princpio da autonomia dos corpos sociais e do reconhecimento das respectivas atribuies estatutrias ou jurisdicionais - mas antes numa atitude paternalista e condescendente, prpria de quem est perante uma realidade jurdica inferior, precria, que apenas prevalece graas pacincia do direito oficial. A realidade jurdica do mundo rstico , assim, deste modo, banalizada e expropriada da sua dignidade de prtica jurdica autnoma.
296

O censo (consignativo ou reservativo) era uma das formas costumadas de iludir a proibio cannica da

usura.
297 Por exemplo, a prova de pagamento, pois se entendia que o rstico no era to avisado que se lembrasse de pedir recibo. No entanto, este regime de prova tinha tambm que ver com caractersticas centrais das culturas. 298 V. R. Choppinus, De privilegiis ..., cit., l. 3, c. 1, 1 ss.; Iac. Menochio, De arbitrariis iudicum quaestionibus et cassis, Florentiae, 1571, c. 194; Johannis Wilh. Goebel, Tractatus de iure et iudicio rusticorum ..., cit., 196 ss..

Os iudicia rusticorum eram aproximados pela doutrina dos iudicia in rebus exiguis, ou seja, das questes sobre matrias insignificantes, em que muitas das formalidades eram dispensadas. V., sobre estes iudicia, Andreas Tiraquellus, De iudiciis in rebus exiguis ferendo tractatus, em Tractati varii, Lugduni, 1578, 449 ss., onde se referem as suas especialidades; v. tambm R. Maranta, De ordine iudiciorum..., Coloniae, 1650, p. 4, d.9. Para os primeiros: Castillo de Bobadilla, Poltica para corrigedores [...] . cit., II, p. 33, n. 62. Para os segundos, sobre os pecados dos rsticos, Henricus de Susa, Summa peccatorum, 1537 (ed. Aalen 1967), fol. 276, n. 42.
300

299

113

 por isso que o discurso erudito raramente assume um tom violento ou polmico em relao ao mundo do direito tradicional. Expresses que encontramos nas fontes a propsito dos contactos entre as magistraturas eruditas e o mundo dos iletrados, no parecem, no contexto do estilo enftico e um tanto exagerado da poca, suficientes para que possa falar-se de uma polmica declarada e encarniada entre os dois mundos jurdicos. Pelo contrrio, se violncia havia, ela manifestava-se mais sob a forma clemente de paternalismo, de condescendncia e de compaixo, ou at em banalidades apologticas sobre a simplicidade e a pureza da vida dos campos. Paternalismo, condescendncia e banalidades que, no entanto, eram inexoravelmente eficazes como meios de depreciao da prtica jurdica dos rsticos. O estatuto dos rsticos, com tudo o que contm de discrlminatrio, , aparentemente, um estatuto protector cuja nota saliente o reconhecimento do carcter justificativo da ignorncia e da rusticidade. Isto traduzia-se num regime mais favorvel, validando actos que de outro modo seriam nulos, admitindo a restituio em casos em que geralmente o no seria, despenalizando factos que seriam punveis noutras circunstncias. Qual o tipo de violncia contida neste estatuto protector -violncia a que se contrapunha por parte dos rsticos, como veremos, uma resistncia mais ou menos passiva - ser um tema a tratar num dos pargrafos seguintes. *** A generalidade dos privilgios dos rsticos funda-se, como j vimos, na presuno da sua ignorncia e do seu desconhecimento das subtilezas do direito oficial (in rustico est praesumptio iuris ignorantia, Alexandre de Imola). Em todo o caso, o que no se presumia era, como vimos a propsito do tratamento da ignorncia por S. Toms, era a ignorncia do direito natural ou das gentes, pelo menos quanto aos seus dogmas primrios (nos secundrios, pelo contrrio, a ignorncia era presumida e juridicamente excusatria, pois pois frequentemente, mesmo os mais sabedores se alucinam 301 Na verdade, seria cruel castigar pela transgresso das leis aqueles as no entendem, demais no lhes tendo elas sido comunicadas ou feitas conhecer, antes tendo sido frequentemente sido obscurecidas pelas interpretaes enganadoras dos eruditos 302. Ignorncia do direito material e, por maioria de razo, do direito processual. Em face desta escusa dos rsticos quanto ao conhecimento do direito oficial, os poderes no deixaram de reagir. Se, na conquista espanhola da Amrica, o primeiro acto dos magistrados rgios era o de declarar solenemente aos indgenas a sua qualidade de vassalos do rei de Espanha e as obrigaes que daqui decorriam 303, na prpria Europa era recomendvel que os rsticos fossem constante objecto de declaraes do direito real. O bispo de Puebla
301 302 303

J. W. Goebel, Tractatus de iure , cit., 193/4. J. W. Goebel, Tractatus de iure , cit., 195.

Tratave-se do clebre requirimiento, excogitado pelo jurista Palcios Rubios por volta de 1510 e utilizado na conquista do Mxico e de outras zonas do continente americano. Cf texto (verso inglesa) em Braden, Charles S. Religious Aspects of the Conquest of Mexico, Duke University Press, Durham N. Carolina, 1930, 127. V. Biermann, Benno: "Das Requirimiento in der spanischen Conquista", in Neue Zeitschrift fr Missionswissenschaft 6 (1950), 94-114; e, por ultimo, Patrcia Seed, Cerimnias de posse na conquista europia do novo mundo (1492-1640), S. Paulo, UNESP, 1999. Na verdade, o requirimiento, lido num latim ou castelhano incompreensvel para os amerndios, destinava -se mais a fornecer uma base para a construo jurdica da ocupao valida perante o perante o direito comum europeu (consentimento indgena na ocupao e domnio) do que a difundir este direito entre as populaes nativas.

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(Mxico) Juan de Palafox nos seus Bocados espirituales, polticos, msticos y morales, 1647, um catecismo y axiomas doctrinales para labradores y gente sencilla inclui versos destinados a promover a aprendizagem do direito do rei 304. No domnio do direito material, estas particularidades diziam, sobretudo, respeito ao direito penal. No por acaso. No direito civil, de facto, no se metia o direito ou a administrao judiciria do reino, tudo ficando entregue autoregulamentao destas comunidades camponesas. Como, mais tarde, acontecer com os indgenas das colnias. Neste domnio das relaes privadas, os juristas limitam-se a dizer que o direito erudito no lhes pode ser aplicado, em tudo quanto se afaste de uma comum razo natural 305. O que no raro aconteceria. Assim para alm dos casos j antes referidos da no presuno de usura nos contratos censticos e da extenso do regime da leso no caso de venda por baixo preo -, os contratos dos rsticos proibidos pelo direito civil gozavam de um especial regime de validao (ibid., n. 53); a renncia que os rsticos fizessem dos seus direitos no tinha validade (ibid., n. 76); no se presumia qualquer obrigao de direito subjacente s entregas ou pagamentos peridicos por eles feitos (n. 68) 306. Em virtude das obrigaes e trabalhos inerentes s suas ocupaes agrcolas, os rsticos estavam ainda isentos da obrigao de ser tutores (nomeadamente, de rfos), assim como no incorriam em mora durante a poca das colheitas, nem lhes podiam ser penhorados os seus instrumentos e alfaias 307. O direito penal, porm, era um atributo da majestade (uma regalia maiora), do qual o rei no podia prescindir. Mas to pouco podia aplic-lo cegamente a comunidades que se sabia de antemo serem bastante insensveis em relao a muitos dos tipos penais do direito oficial: entre eles, segundo as fontes da poca, a blasfmia, a heresia, o perjrio, a lesa-majestade, a destruio dos ditos ou banhos dos senhores, etc. 308. A lista significativa. As comunidades camponesas mostravam-se pouco domsticas em relao religio e imposio dos poderes do centro, para alm de adoptarem em relao a eles uma conhecida estratgia de defesa a mentira, mesmo sob juramento. Era, no entanto, no domnio do direito formulrio e processual que a ignorncia dos rsticos adquiria uma maior relevncia. Com efeito, o estatuto dos rsticos traduzia a sua incapacidade para compreender as formalidades do direito escrito, capacidade que devia sobrevivncia do direito tradicional, bem como persistncia de um formalismo atvico, mas diferente, das comunidades camponesas. Em geral, pode dizer-se que todas as formalidades escritas eram
304

Respeta mucho a los reyes / y obedece bien sus leyes.

La Repblica es perdida / si anda sin esta medida. En faltndole esta concordia / todo se abrasa en discordia. Si el rey fuese despreciado / el reyno ya est acabado. Si el Rey no es obedecido / el Reyno ya est perdido. Sin respeto al magistrado / el pueblo es desbaratado. Cit. por Fernando Bouza, Comucacin ..., cit., 35.
305 306

Cf. Iac. Menochio, De arbitrarris iudicum quaestionibus [...] , cit., c. 194, n. 45 ss..

Embora a doutrina se dividisse quanto a isto; o ponto podia ser decisivo em muitos contratos agrrios, prejudicando de forma irreparvel os direitos dos senhores.
307 Castillo de bObadilla, Politica [...] , cit., II, p. 35, n. 61, onde se indicam ainda outros privilgios menos interessantes, atnto de direito comum como de direito do reino. Em Portugal, para os privilgios dos camponeses, v. Ord. fil., II, 33, 15 e 22/33; tit. 58; tit. 59, 4 e os comentrios de Manuel lvares Pegas, Commentaria ad Ordinationes [...], a estes lugares. 308

J. W. Goebel, Tractatus de iure , cit., 192 s..

115

estranhas cultura jurdica tradicional. por isso que o estatuto dos rsticos contm uma iseno quase geral da forma escrita, mesmo quando desta se apresentava, para o direito oficial, como decisiva v.g., nos casos do libellus, instrumento que dava origem aco judiciria, e da sentena. "O libelo (petio inicial) concebido de forma inepta por homens rsticos" no deve ser recusado, mas recebido "omitidas as subtilezas jurdicas" 309; a doutrina comum era ainda menos exigente, pois dispensava a prpria petio inicial escrita 310. Tambm uma sentena sobre causas de rsticos podia ser vlida mesmo sem citao formal ou preterida a forma escrita 311. Em Espanha, nas causas de valor inferior a 100 maravedis (= reais portugueses), o processo era sumrio, sem alegaes escritas dos advogados e apenas com o simples registo final da deciso 312. O processo rstico - como, tambm, o processo sobre causas exguas, que muito se aproximava dele caracterizava-se, por isso, pela sua forma sumria e expedita 313. Castillo de Bobadilla descreve-o assim: En las causas entre rsticos, que suceden en sua aldes, no se debe atender mucho a la observacin y orden de los juycios, sino determinalas comummente, con la comparncia de las partes ante el juez, por lo que sus libellos y peticiones, si les dieren, se puede colegir 314 . Tambm a formao do objecto do processo se fazia ao longo da aco, sem nunca se fixar definitivamente - como acontece no direito erudito, com a litis contestatio - e mantendo continuamente uma relao de abertura em relao ao objecto vivido do litgio; por isto, o rstico estava autorizado a modificar o pedido mesmo depois da contestao da lide pela parte contrria. Por fim, no domnio da prova, o carcter hermtico da forma probandi do direito letrado levado em conta para desculpar ou rstico da responsabilidade penal que decorreria das suas eventuais contradies (ou mentiras) durante a prestao do testemunho 315. O desconhecimento direito oficial justifica ainda a revogao de algumas das regras do direito formulrio, nomeadamente das que diziam respeito confeco do testamento e dos contratos. No entanto, a maior parte dos autores reduz amplitude deste direito especial, no o admitindo contra disposies imperativas do direito letrado relativas forma dos actos 316. Mais interessantes ainda so regras formuladas pela doutrina como modelo de deciso nos iudicia rusticorum, sobretudo na medida em que elas se aproximam dos modelos de composio dos litgios descritos na literatura antropolgica anteriormente citada. Na verdade, os letrados dizem que, nas causas dos rsticos, se deveria preferira uma deciso baseada no sentido imanente da justia (ex aequo et bono) a uma outra fundada na aplicao estrita do direito ( ex apicibus iuris). Mas

309 310 311 312 313

R. Chopinus, De privilegiis rusticorum [...], cit., liv. de 3, c. 1, p. 140. Ord. fil., III, 66,7. Alexandre de Imola, Consilia [...], cit., liv. 2, cons. 61, n. 11. Castillo de Bobadilla, Politica para corrigedores [...], II, p. 246. Siete partidas, III, 41,22.

Ius reddendi est summarium et celerrime (R. Chopinus. De privilegiis rusticorum , cit., liv. 3, p. 2, c. 1). Sobre o processo sumrio, para alm da literatura citada por Manual lvares Pegas, Commentaria ..., cit. tom. 5, p. 14, n. 4, R. Maranta, De ordine iudiciorum..., cit. Colnia 1650, p. 4, d. 9.
314 315

Castillo de Bobadilla, Politica ., liv. 5, c. 9, n.2.

Iac. Menochio, De arbitrariis ..., cit., c. 194, n.15. Lembremos que a mentira uma das formas clssicas de resistnci das comunidades subalternas.
316

Ibid., n. 56.

116

acrescentavam mais: em vez de decidir as questes com o sacrifcio irreparvel e definitivo de uma das partes, era prefervel dividi-las ao meio, salomonicamente, sacrificando ao mesmo tempo as duas partes, mas atingindo uma soluo consensual em que todos obtivessem algo, de modo a construir um equilbrio estvel para futuro. Neste sentido, Baldo diz-nos que os rsticos se pem de acordo dividindo as questes ao meio (rustici dividunt per medium quaestiones [os rsticos dividem as questes a meio]) 317. Choppinus afirma que, nestas causas, a equidade do juiz deve constituir uma compensao da rusticidade das partes 318. E Tiraquellus defende que, nas questes mdicas, o juiz pode impor sacrifcios s duas partes simultaneamente, em nome da paz e da concrdia, em vista das quais foram introduzidas as formas de arbitragem (ut possit in modico laedere in odium et execrationem litium, quia magis est commodum pacis et concordiae, quam laesio eiusmodi; itaque pacis et concordiae gratia introducta sunt arbitramenta) 319. Para a salvaguarda de outras particularidades de estudo jurdico tradicional bastava o princpio, geralmente aceite pela doutrina do direito comum erudito, segundo qual os costumes particulares do rsticos de revogavam o direito comum 320 321. No entanto, nem tudo era favorvel aos rsticos, mesmo no plano deste direito especial. Por um lado, havia circunstncias nas quais os privilegia rusticorum no tinham eficcia 322; por outro lado, o estatuto dos rsticos compreendia tambm aspectos negativos, como, por exemplo, o de nunca poderem pertencer nobreza, ainda que fossem ricos e de bem; ainda, a ofensa que lhes fosse feita nunca era considerada como uma injria; os seus privilgios no podiam ser opostos aos dos senhorios directos, nos casos de enfiteuse, o mais importante dos contratos agrrios 323 *** No caso concreto de Portugal, encontram-se sintomas da alteridade do direito das comunidades tradicionais mesmo na poca moderna, se bem que o estado actual da investigao continue a no permitir ainda um quadro exacto dos padres de julgamento ento vigentes. O sistema das fontes do direito, a partir do sculo XV, estava fixado imperativamente por lei (Ord. At., II, 9; Ord. Man., II, 5; Ord. Fil., III, 64). A primazia cabia ao direito nacional, quer legislativo quer consuetudinrio, devendo recorrer-se, na falta dele, ao direito comum, primeiro aos textos dos direitos romano e cannico, e depois s opinies de Acrsio e de Brtolo ou opinio communis doctorum 324. Esta hierarquizao das fontes estava, na prtica,
317 318 319 320

Baldus, Opera , cit. (in D. De negotiis gestis, l. Nessonis, n. 6), vol. I, p. 120. R, Choppinus, De privilegiis rusticorum [...], cit, liv. 1, p. 2, c. 1, 32. Andreas Tiraquellus, De iudicio in rebus exiguis [...], cit, p. 456, n. 58.

Neste sentido, Baldo (Commentaria in Codicem, De pactis, 1, Si certis annis (C., 2,3,28), n. 18: Praeterea est rusticorum consuetudinem servanda; R. Choppinus (De privilegiis [...], cit., liv. 3, p. 3, c. 1, p. 158) defendia que a opinio dos rsticos se impunha ao direito do reino apenas quando este expressamente o permitisse.
321 Sobre os iudicia rusticorum, embora de outro ponto de vista, E. M. Meijers, Judicia rusticorum, Thmis, 77 (1916) 187-226 ( = E. M. Meijers, tudes dhistoire du droit [d. R. Feenstra et H. F. D. Fischer], IV, Leyde 1966, 3-26). 322 323 324

Cf. Iac. Menocchio, De arbiitrariis iudicum quaestionibus [...], c. 194, n. 2/32. V. o j citado Menochio e, ainda, R. Choppinus, De privilegiis rusticorum [...] , cit, l. 1, p. 2, c. 5. Sobre o sistema das fontes de direito em Portugal nesta poca, cf. Silva (1981: 337s) e Braga da Cruz (1975).

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evidentemente sujeita a distores. A mais conhecida a tendncia dos juristas eruditos para aplicar o direito comum como direito principal (isto , mesmo quando havia normas aplicveis do direito nacional). A esta inclinao dos juristas eruditos dos tribunais centrais pelo direito comum, correspondia uma preferncia dos juzes dos tribunais locais pela aplicao mais intensa do direito local. preciso, no entanto, esclarecer que essa preferncia pelo direito local tinha uma aceitvel base doutrinal e legal. No plano doutrinal, apoiava-se no particularismo da teoria medieval das fontes do direito, segundo a qual o direito particular (ius proprium) se impunha ao direito comum (ius commune) 325. E, de facto, nos domnios do direito privado e processual, como a maior parte das normas do direito erudito eram normas do ius commune, impunham-se os costumes nacionais (e at locais). No plano legal, o texto das Ordenaes atribuam uma ntida supremacia ao direito local sobre o direito comum. Com efeito, o direito local - escrito ou costumeiro - prevalecia, enquanto direito nacional, sobre o direito comum. Menos claras eram as relaes entre o direito local e o direito da coroa. Observemos, primeiro, o direito local escrito (estatutos, posturas). De acordo com as Ordenaes, o nico sinal de supremacia do direito rgio sobre o direito local era a disposio segundo a qual a elaborao das posturas devia respeitar a forma da lei. No entanto, relativamente ao contedo, apenas se exigia que elas fossem compatveis com o interesse dos povos e o bem comum, condies essas que eram verificadas no momento da confirmao rgia dos estatutos, obrigatria (pelo menos tacitamente) por lei (Ord. Fil., I, 66, 28). Por outro lado, os povos tinham obtido, ainda nas cortes do sculo XV, a garantia de que as posturas seriam respeitadas pelos corregedores e por outros poderosos. Maiores discrepncias surgiam, porm, quanto posio da doutrina sobre as relaes e a hierarquia entre o costume (nomeadamente o costume local) e a lei. Se por um lado era aceite que o costume local se impunha ao direito comum 326, em contrapartida, a opinio dominante considerava que o costume no podia prevalecer contra a lei nacional (consuetudo habet vim legis, ubi lex non disponat) 327.

325 326

Cf. sobre este ponto, Hespanha, 1986, 92 ss..

Consuetudo in loco dicitur ius commune (o costume do lugar considerado como direito comum) (J. Cabedo, Practicarum observationum [...] supremi senatus regni Lusitaniae, ed. cons. Antuerpiae 1734, pars I, d. 211, n. 5); Manuel Gonalves da Silva, Commentaria ad Ordinationes[...], Ulyssipone 1732, (ad Ord., III, 64 pr.), n. 35 e literatura a citada; no entanto, como j vimos, o costume no se impe ao direito natural, pois, neste caso, o seu contedo no seria racional (v. supra, o que se disse sobre a desculpabilidade e relevo da ignorncia) (cf. Antnio Cardoso do Amaral, Liber utilissimus [...], Conimbricae 1740, v. Consuetudo., n. 3).
327 Consuetudo est servanda quando non datur lex in eo casu aliquid disponens (o costume de observar quando no exista lei que disponha sobre aquele caso) B. Pereira, Promptuarium juridicum [...], Ulyssipone 1664, n. 322); o costume no valeria contra as disposies legais sobre as formalidades do testamento (J. Cabedo, Practicarum observationum [...], , p. I, n. 3 (cf. Ord. fil., 4, 76;); o costume vale contra o direito comum, mas somente no caso em que no haja direito real (M. Gonalves da Silva, Commentaria [...], cit., ad Ord. fil., III, 64, pr., n. 35); M. A. Pegas, Commentaria ad Ordinationes [...] , tom. 5 (ad Ord. fil., I, 65, 13), gl. 15, n. 2. H, no entanto, afirmaes em sentido contrrio: Thom. Vallasco, Allegationes uper varias materias, Conimbricae 1731, all. 56, n. 3 (consuetudo param vim habet vim lege .. . & facit licitum quod alias est illicitum); J. Cabedo, Practicarum observaionum[...], p. 1, d. 110, n. 2 (consuetudo vim legis obtinet); M. Gonalves da Silva, Commentaria [...], loc. cit., n. 36 (lex et consuetudo aequalis efficiunt); Melchior Phaebus, Decisiones [...], d. 110, n. 14.; e, sobretudo, Lus Correia, citado por Nuno Espinosa Gomes da Silva, O direito subsidirio num comentrio s Ordenaes manuelinas atribudo a Luis Correia , Lisboa 1973, 33 ss., que toma sobre este ponto uma posio muito ntida: videtur tamen quod prius erat recurrendum ad consuetudinem quam ad ius scriptum, cum consuetudo iuri derrogat ... succedente consuetudine, quae legi derrogat (n. 9 e 10, trabscrito por N. E. Gomes da Silva ).

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Ou seja, relativamente s normas do direito escrito do reino, a doutrina oscilava. Na prtica, no raro v-la recusar como obsoletas as normas legais, considerando-as como revogadas por costumes 328. Embora, na teoria, isto no estivesse de acordo com as normas deontolgicas dos oficiais, tais como eram formuladas pela doutrina. Manuel lvares Pegas critica este -vontade dos tribunais quanto derrogao da lei, observando que os oficiais rgios tinham jurado obedecer s leis e que esta liberdade que se tomavam conduzia a uma grande incerteza do direito 329. Seja como for, mesmo que no se aceitasse o princpio da revogao da lei pelo costume, o certo era que o mesmo resultado prtico podia ser obtido em sede de interpretao, pois a lei devia ser interpretada de acordo com o uso consuetudo est ptima legis et statuta interpretes, o costume o melhor intrprete da lei e dos estatutos, M. Phaebus, Decisiones [...], d. 10, n. 4). O mesmo se diga quanto aos requisitos de validade do costume. No se pode dizer que a doutrina letrada d abertamente fora ao costume, pois, pelo menos, impe-lhe apertados requisitos de validade. Na verdade, ela muito exigente, quer em relao a questes de fundo (durao do costume, opinio iuris, scientia et patientia regis, conformidade com o bem comum), quer em relao prova (testemunho de visu, duas testemunhas para cada acto, testemunho de um certo nmero de actos) 330. , contudo, provvel que, nos tribunais locais, a maior parte desses requisitos fosse dispensada perante um conhecimento de ofcio do costume local pelo tribunal (ius novit curia) 331. Isto explica-se tanto pela fora das prprias situaes sociolgicas estabelecidas (conquanto ilegais), como pela presena no corpus doutrinal do direito comum (sobretudo no direito cannico) de opinies favorveis supremacia do costume sobre o direito escrito, opinies essas utilizadas como tpicos para justificar solues em que a fora dos factos impunha a derrogao da lei pelo costume. Em resumo, tudo somado, o balano era, na prtica, claramente favorvel ao costume. *** De que modo jogavam estes princpios com as atribuies e obrigaes dos oficiais de justia ? Ou seja, de que modo conflituava esta prevalncia dos usos com a deontologia dos oficiais que os obrigava a aplicar o direito do rei, a tal questo levantada por Manuel lvares Pegas ? No desempenho das suas funes, os corregedores, como inspectores das justias locais - actividade que inclua o dever de instruir os juzes na arte de julgar -, deviam promover a aplicao do direito erudito e da coroa nos tribunais locais. No entanto, essa lenta progresso do direito letrado enfrentava um
328 V. g., a lei (Ord. fil., I 97) que probe a acumulao dos ofcios; ou a que fixa os emolumentos e outras rendas dos oficiais de justia (cf. M. Phaebus, Decisiones ..., cit., d. 110, n. 3). A doutrina considera ainda o costume local como decisivo no regime das formalidades dos contratos, dos testamentos, dos inventrios, da ordem e sucesso dos morgados, das causas de revogao da enfiteuse, etc. 329 330 331

Manuel lvares Pegas, Resolutiones forenses ..., Conimbricae, 1737, t. I, c. 1, n. 18 ss. Cf. lvaro Valasco, Decisionum, consultationum, ac rerum judicatorum, Conimbricae, 1730, c. 162, n. 9 ss..

Sobre o tema, com mais detalhe, Hespanha, Antnio, As vsperas do Leviathan. Instituies e poder poltico. Portugal sec. XVII, Coimbra, Almedina, 1994, 355 ss..

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obstculo difcil de ultrapassar: a insuficiente cultura jurdica ou literria (por vezes, o analfabetismo) dos juzes. No plano da teoria, as Ordenaes obrigavam todos os juzes (incluindo os juzes ordinrios, eleitos e no letrados) a observar as ordenaes e leis do reino e as posturas e ordenaes do concelho (Ord. A!., I, 26, 20; Ord. Fil., I, 5, 6). Nos finais do sec. XV, decide-se em cortes (cortes de 1498, cap. 33) que os juzes que julgassem contra as Ordenaes, as leis de cortes ou os privilgios pagassem uma multa de trs vezes as custas do processo (tresdobro). O direito comum e a teologia moral exigem dos juzes o conhecimento da lei, da opinio comum, do costume e do estilo dos tribunais reais 332. Caso o juiz no respeite estas normas pode ser pronunciado por imperitia e - para alm de incorrer em pecado pronunciado por crime. pronunciado criminalmente, pois, de acordo com o direito comum, o julgamento contra a lei era crime (litem suam facere), importando a pena de infmia e a obrigao de indemnizar as partes. Mas o certo que, nem a doutrina, nem a lei (nomeadamente, as Ordenaes), exigiam que os juzes tivessem conhecimento direito, ou mesmo a capacidade de ler e escrever 333. Os vizinhos dos concelhos, eleitores das justias, deviam escolher pessoas dignas e aptas; mas o analfabetismo no era considerado como um impedimento. As prprias Ordenaes previam, de resto, esta hiptese (Ord. fil., I, 79, 29), autorizando os juzes a nomearem assessores letrados 334 335. Durante os sculos XVI e XVII, uma grande parte dos juzes devia ser iletrada. Comentando as Ordenaes, um jurista da poca fala da rusticitas e da ignorantia dos juzes ordinrios e do seu analfabetismo 336. Em 13 de Dezembro de 1642, uma lei probe o acesso de analfabetos s magistraturas ordinrias, mas ulteriores testemunhos (cf. alv. 28.1.1785) fazem duvidar da eficcia de tal medida que, alis, continuava a no exigir conhecimentos especializados de direito 337. Porm, mesmo que soubessem escrever, o juzes ordinrios eram, na sua esmagadora maioria, pessoas no iniciadas no direito erudito, j que as suas fracas rendas no lhes permitiriam nomear assessores 338. Esta ignorncia fornece, de resto, ocasio para elogio os de circunstncia da literatura erudita que - recorrendo antigos tpicos da cultura crist, combinados com a hostilidade da literatura do Renascimento sobre os juristas - desenha uma imagem idlica destes juzes iletrados 339.
332

Nicolau Coelho Landim, Nova et scientifica tractatio ..., I. De syndicatu ..., Ulysipone, 1677, tr. I, c. 13, ns. 46-

48. Apesar das constantes queixas feitas em cortes a partir do sculo XV, contra o analfabetismo juzes (Cortes de 1434, c. 56; 1481, c. 172; exigindo estudos universitrios de direito para os corregedores, Cortes de 1427, c. 1; Cortes de 1490, c. 27). Para Espanha, v. Bobadilla, Politica para corregidores. . ., cit., I, p. 73 onde o autor se refere legislao sobre os estudos dos corregedores.
334 335 333

Sobre os assessores, v., adiante. J os notrios deviam ser aprovados num exame de aptido que documentasse que sabiam ler e escrever

bem.
336 Manuel lvares Pegas, Commentaria ad Ordinationes, Ulyssipone, 1670-1729, 5 (ad I 65) gI. l, n.28; gI. 4 n. 5; gl.5, n.4. V. tambm t. XII, 230 ss.. 337 V., para algum exemplo concreto do domnio das magistraturas das pequenas terras por juzes iletrados, Hespanha, 1994, 452.

Os juzes ordinrios no tinham salrio. A honra dos seus cargos era ava liada, apenas para fins fiscais, em quantias nfimas (cf. A. M. Hespanha, [1994], As vsperas ..., cit., 170 ss., com indicaes de valores, para o sec. XVII).
339 Considerandum est Moysis Socerum inter alias virtutes quibus judicis instructos esse vult, no n numerasse nimium interpretationes iuris acumen neque enim dicit, sint judices subtibles, sicuti, veteratores, et callidi; neque enim tunc tantas honor malitiae habeatur, ut iis jurisconsultissimi existimaretur, qui nimio acumine subnixi varie leges interpretarentur,

338

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E, de facto, h disposies legais e doutrinais isentando os juzes ordinrios de responsabilidade por julgamentos errados, salvo no caso de dolo (Ord. man, I, 44, 71; Ord. fil., I, 65, 9) 340. Da que, quer devido incapacidade dos juzes para compreender e aplicar o direito erudito, quer em virtude da teoria dominante das fontes do direito, os padres de julgamento dos tribunais locais diferiam muito dos que vigoravam nos tribunais da corte ou das grandes cidades, onde tinham assento os juzes letrados e onde o direito comum e o direito da coroa tinham, desde o sculo XIV, uma acentuada supremacia. Na prtica, o mais corrente deve ter sido o recurso ao direito local ou ao sentido inato de justia (isto , aos julgamentos ex aequo et bono, o apelo directo aos sentimentos sociais de equidade), tanto mais que se enetendia que a referida norma responsabilizando os juzes por julgamento contra direito no se aplicava aos julgadores no letrados (idiotae) das aldeias ou das vilas que no fossem lugares principais 341 Logo nos foros medievais se encontra esta referncia para a equidade (Hos alcaides iugen o que iaz na carta e aquello que n on az na carta iugen dereyto a seu saber). Mais tarde, o teatro de Gil Vicente revela esse saber prtico dos juzes populares, contrastando-o com o saber, erudito mas mal-so, dos juzes letrados (como na Cena do corregedor, do Auto da Barca do Inferno). Mas os ditos e feitos dos juzes das pequenas terras, por vezes pitorescos de acordo com os critrios de hoje, so ainda no nosso tempo recordados. Um exemplo o do juiz de Barrelas, o das botas amarelas, celebrizado por Aquilino Ribeiro (na sua Geografia sentimental) com base em tradio anterior. Tratava-se de um juiz pedneo de uma aldeia do Alto Paiva que se tomou famoso pelas suas sentenas de equidade e, ao mesmo tempo, pela conscincia da sua dignidade de juiz local 342. *** isto que explica a hierarquizao das qualidades dos juzes, tal como resulta da literatura sobre a sua deontologia.

& simpliciter iuris eluderent; nihil magis sapientia repugnat, quam nimia subtilitas [Deve ter-se em conta que entre outras virtudes nas quais Moysis Socerum quis que os juzes fossem instrudos, no enumerou a excelncia da interpretao do direito, nem disse que os juzes deveriam ser subtis ou matreiros ou astuciosos, de modo a que fossem considerados como ptimos jurisconsultos aqueles que com apoiados numa altssima sofisticao interpretam as leis de forma varivel ou simplesmente iludem o direito; nada aborrece mais a sabedoria do que a excessiva subtileza] (Jernimo Osrio, De regia institutione, lib. 7, p. 1, e. 5).
340 Cf. Manuel lvares Pegas, Commentaria ..., cit., t. 5, ad I, 65, 9, gl. 11; Jorge Cabedo, Practicarum observationum..., cit., p. I, d. 39, n. 145; Nicolau Coelho Landim, Nova et scientifica tractatio ..., I. De syndicatu ..., Ulysipone, 1677, tr. I, c. 12 ss.. 341 342

Nicolau Coelho Landim, Nova et scientifica tractatio ..., I. De syndicatu ..., Ulysipone, 1677, tr. I, c. 46-47.

A sentena que ficou na tradio ilustra bem algumas das caractersticas do direito tradicional e das relaes por este mantidas com o direito oficial. Tinha sido cometido um homicdio. O juiz, ocasionalmente, tinha presenciado o crime, no tendo podido intervir. Com base em provas falsas esmagadoras, fora acusada certa pessoa que, todavia, no era o verdadeiro criminoso, O juiz, impedido pelas regras do direito oficial - nomeadamente, pelo formalismo do processo escrito - de usar o seu conhecimento privado e, portanto, obrigado a proferir uma condenao, dita a seguinte sentena: Vi e no vi; sei e no sei; corra a gua ao cimo; deite-se fogo queimada; d-se lao em n que no corra ... Por tudo isto em face da plena prova do processo constante, condeno o ru na pena de morte, mas dou-lhe cem anos de espera para se arrepender dos seus pecados. Cumpra-se (Gama, 1940, 101). A contradio entre o caso vivido e o caso estilizado, entre a verdade material e a verdade formal, so expressos pelos par adoxos iniciais. A manha da sentena, pelo seu lado, exprime a vigncia subordinada, mas efectiva, do direito tradicional (condizente com os sentimentos jurdicos da comunidade, encarnados no juiz), sob a gide formal do direito oficial.

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Entre as principais qualidades exigidas ao juiz, contavam-se, a bondade, a justa conscincia, a prudncia e a diligncia, ao passo que a eloquncia e a percia tcnica surgiam apenas como qualidades secundrias e moderadamente requeridas (scientia conveniens et non eminens). Fundadas, decerto, neste dito do Glosa ordinria, as Siete Partidas admitem tambm que um juiz no saiba ler nem escrever, desde que recorra a um assessor 343. Indispensvel ao juiz era a capacidade para encontrar a soluo adequada na falta de norma expressa, bem como um conhecimento, normal para os habitantes, do costume local. Quanto aos direitos comum e rgio, o seu conhecimento no seria fundamental de acordo com o que j se conhece, no plano da teoria dominante das fontes, sobre as relaes entre o direito erudito ou rgio e os direitos locais. Como j se viu, os forais portugueses medievais, contentam-se com que julguem direito a seu saber 344. O Ordenamiento de Alcal (3, 1, 41) requer-lhes apenas sabiduria para judgar los pleytos derechamente por su saber, por su seso. E, j no sec. XVII, Castillo de Bobadilla 345 descreve do seguinte modo a sua prtica de julgar: Los jueces inferiores, muchos con poca christandad, y los ms por ignorancia (porque an no saben gramatica), dexan de juzgar por las leyes, y juzgan, las ms veces por su parecer y alvedrio; y otras veces, so color y pretexto de estilo y costumbre, como advierte Simancas; y quando estos tales juzgan, parece ms el tiempo y era de Lain Calvo y de Nuo Rasura, quando se juzgaba a bien visto por uso de Villa y Fuero (aunque con ms verdad, razn y sana intencin que al presente). Neste texto, a descrio combina-se com a inteno. Se esta j a de menoscabo das justias rsticas, a descrio coincide bem com a das fontes anteriores. A mais destes conhecimentos comuns sobre a justia e sobre o direito local, a peritia - ao contrrio da prudentia ou da conscientia - era uma qualidade pessoal e podia, portanto, ser suprida com o recurso un assessor letrado. Com efeito, a figura do assessor - especialista de direito ao qual juiz podia recorrer - conhecida do direito comum e corresponde uma prtica muito antiga 346. A literatura quinhentista e seiscentista no nos d dos juzes ordinrios uma imagem muito favorvel. Pode, certo, dizer-se que, de um modo geral, ela no nos d uma viso muito favorvel de qualquer das profisses jurdicas: aos letrados, censura-lhes o pedantismo e o sacrifcio da justia material observncia de praxes e frmulas, aos escrives censura-lhes o desrespeito pela vontade das partes (o ouvir uma coisa e escrever outra) e a corrupo, aos juzes censura-lhes a ignorncia e a corrupo 347. A mais clebre figurao literria de um juiz ordinrio a do Juiz da Beira, de Gil Vicente (1465 -1537):

Tambm nos estatutos municipais portugueses medievais se previa o recurso a assessores, desta vez conhecedores do direito local (A. HERCULANO, Histria de Portugal, 9 ed., VII, 300 ss.).
344 345 346

343

Portugalliae Monumenta Historica, Leges et consuetudines, II, 10. Politica ..., cit, II, 10, 18.

Sobre os assessores letrados: Castillo de Bobadilla, Politica para corregidores.. ., I, p. 33, n. I ss. [1. 1, c. 6, per totum; M. A. PEGAS, Commentaria ..., cit., t. 5 [ad O., I, 65] gl. 1, n. 4; Th. Valasco, Judex perfectus ..., cit., p. 292, n. 44; Nicolau C. Landim, Nova et scientifica tractatio..., cit. I. De syndicatu judicum, cit., c. 12, n. 18; c. 13, n. lo; c. 24, n. 2-3; c. 25, n. 33 ss.; A. VALASCO, Opera omnia. I. Decisionum, consulationum ac rerum judicatarum. Collonia Allobrogorum 1740, qu. 26, 1-5; Antnio Cardoso do Amaral, Liber utilissimus..., Conimbricae 1740, v. Assessor.
347 Fontes literrias: Garcia de Resende, Cancioneiro Geral (ed. cit. Lisboa 1973), I, 215/216, 220, 230; Gil Vicente, Auto da Feira, Frgoa de Amores, Juiz da Beira e Auto da Barca do Inferno; Jorge Ferreira de Vasconcelos, Comdia eufrosina (1561).

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lavrador iletrado e algo bronco, mas abastado, eleito juiz pela influncia da mulher, Pero Marques julga segundo uma justia de cadi, fazendo pouco ca so das Ordenaes. Uma imagem semelhante nos dada pelas referncias feitas aos juzes na legislao do sculo XVII que cria os lugares de juzes de fora: dominados pelos poderosos locais e protegendo sistematicamente os seus interesses, julgando segundo a paixo e o dio, preterindo a justia (entenda-se o direito rgio), analfabetos e iletrados, totalmente dominados pelos escrives e advogados 348. Mas tudo isto deve ser lido na perspectiva de uma estratgia de desvalorizao do mundo rstico pela cultura (tambm pela cultura jurdica) jurdica letrada e oficial. *** Disto resulta um quadro bastante especifico de fontes do direito, quando se trata do mundo local, ou rstico: a) costumes locais, reduzidos ou no a escrito, cuja existncia e eficcia atestada, ainda no sculo XVII, pelas prprias Ordenaes - que encarregam os vereadores da sua publicao, correco e reduo a escrito (Ord. At., I, 27, 7/8; Ord. Man., I, 46, 7/8; Ord. Fil., I, 66, 28); b) posturas, tomadas em resultado de deliberao do concelho, normalmente sobre matrias de polcia; o sentido da palavra , no entanto, mais geral e, quer a lei, quer a doutrina, apenas pem uma restrio ao objecto das posturas o de que elas no podem ser gerais, ou seja, que tm de dizer respeito ao prol e bom regimento da terra (Ord. Fil., I, 66, 28); c) privilgios locais, concedidos pelo rei ou pelos senhores; direitos adquiridos pelo uso; praxes dos tribunais locais 349; d) costumes locais e normas casusticas ditadas pelo sentido comunitrio de justia. Este direito aplicado pelos juzes populares era, decerto, um direito conservador ou mesmo arcaizante. Os sculos XIV e XV tinham trazido grandes transformaes vida local; nas zonas mais abertas ao exterior, era a influncia do surto mercantil e colonialista; nas zonas agrrias, a recomposio das matrizes sociais provocadas pela introduo de novas formas de deteno e cedncia da terra, como a enfiteuse perpetuamente renovvel e os morgadios. Muitos costumes e posturas deviam aparecer, nos sculos XVI e XVII, como desadaptados; em muitos casos, tero sido corrigidos, nos termos das Ordenaes; noutros casos, ter-se-o encontrado formas espontneas de os reinterpretar. ***

348

Cf. Alvs. 19. 11. 1631; 13. 12. 1643; 1. 2.1655; 22. II. 1775; 23. 5. 1776; 26. 8. 1776; 7.2. 1782; 21.4. 1795;

7.5.1801. A doutrina tentava contrariar a influncia desse direito local. Meios dogmticos utilizados: a) a deciso de um juiz inferior no podia constituir ou fundar um stylus; b) certos titulos e direitos no podem ser adquiridos pelo costume; c) as posturas locais s tm validade depois da confirmao rgia (expressa ou tcita) e podem ser revogadas pelo rei (Manuel Gonalves da Silva, Commentaria ..., t. 2, ad III, 64, n. 27; Manuel lvares Pegas, Commentaria ..., ad I, 66, 28, gl. 30, p., c. 7, p. 260.
349

123

O mundo das justias tradicionais, reflectido, no plano do direito erudito, por esse reconhecimento do estatuto especial dos rsticos, no era uma realidade totalmente desprovida de traduo institucional. Tinha, ainda na poca moderna, uma dimenso organizativa e administrativa prpria, embora cada vez menos autnoma e cada vez mais limitada pelas instituies da justia oficial. Essa realidade institucional constituda por aquilo que poderia denominar-se magistraturas populares e decorre de uma ideia fortemente enraizada na tradio poltica medieval - a autonomia jurisdicional dos corpos sociais primrios. Pois a ideia segundo a qual o juiz forosamente um dele gado do poder poltico central no tem, em contrapartida, mais de dois sculos, constituindo um reflexo do pensamento politico, que, pela primeira vez, separa radicalmente a sociedade civil do Estado, reservando a este o monoplio do poder politico, nomeadamente o poder de criar o direito (por via legislativa ou judicial). Em contrapartida, o pensamento jurdico que domina o longo perodo que a historiografia actual designa por Estado de ordens concebia o poder poltico e o direito como algo que decorria directamente de um poder auto-organizador dos corpos sociais espontneos - a famlia, as corporaes e as cidades. Baldo de Ubaldis exprimiu esta ideia na clebre frmula em que afirma que o poder dos corpos para se organizarem e se governarem to natural quanto a capacidade do esprito e da alma para governar os corpos dos animais 350. A este poder de auto-regulamentao e de auto-governo dos corpos corresponde o conceito terico de iurisdictio, que a Glosa definiu como o poder, de natureza pblica, para ditar o direito ou estabelecer solues de equidade 351, poder esse que, nos termos da referida frmula de Baldo, era natural em todos os corpos sociais. Neste contexto, o juiz surge como encarregado de realizar na prtica esse poder de auto-governo Iurisdictio est ius, officium (iudicis) est exercitium ipsius iuris, Petrus de Bellapertica). O juiz , por essncia, um oficial da comunidade com a funo (officium) de resolver os conflitos, de acordo com as normas que ela prpria para si estabeleceu; e no o delegado de um poder heternomo e superior, como o do rei. Em Portugal, dir-se-, no sec. XVII: parece, em face desta lei (Ord. fil., II, 45, 13) que, na Lusitnia, no pertencem ao prncipe todo o poder civil e a jurisdio temporal, j que as cidades, concelhos e povos tm o poder de constituir para si juzes ordinrios, que faam justia aos litigantes 352. A doutrina do direito comum sobre estas questes no era, evidentemente, nem homognea nem esttica. Progressivamente, uma ideia contrria sobre a origem do poder de julgar veio insinuar-se neste contexto - a Ideia segundo a qual o poder de julgar era um atributo essencial do soberano (regalia maior), e a jurisdio do juiz (e dos restantes oficiais) era apenas uma jurisdio delegada. De qualquer modo, este reconhecimento da autonomia jurisdicional dos corpos

Sobre o ponto, com desenvolvimento, Hespanha, A. M. et Xavier, ngela, A. M. Hespanha e ngela Barreto Xavier, Histria de Portugal (dir. Jos Mattoso), Lisboa, Crculo de Leitores 1997, vol. IV (O Antigo Regime), cap. A arquitectura dos poderes, 121-145 (= pp. 113-141, na ed. Editorial Estampa).
351 Potestas de publico introducta cum necessitate iuris dicendi, et aequitatis statuendae (gl. potest, D. De iurisd. omnium iudicum, I. ius dicentis, D. 2,1,1))

350

Manuel lvares Pegas, Commentaria ..., tom. 5, ad II, 45,13, pr., gl. 3, n. 23. Embora acrescente que isto ocorre por graa do prncipe.

352

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inferiores no Ir desaparecer antes do fim do Antigo Regime e vai explicar, em grande parte, o sistema das antigas instituies judiciais (Hespanha, 1994). A situao que acabmos de descrever no era um devaneio intelectual dos juristas acadmicos, correspondendo antes a uma autonomia realmente vivida pelos corpos inferiores, nomeadamente pelas cidades. Esta concepo do direito e do ofcio dos juzes pde, assim, desenvolver-se numa completa teoria sobre as qualidades e funes do juiz 353. O direito local ou particular - ou, na linguagem da doutrina erudita, os costumes dos rsticos - era, como j vimos, o direito tradicional dessas comunidades, estabelecido nas suas assembleias (concilia, juncta, capitula) ou, mais provavelmente, imposto pelas autoridades tradicionais (domini terroe, Landesherren, optimates, nobiles et meliores). Difundido, como tradio, na comunidade local, publicado por bando ou prego, ele materializava a tradio comunitria acerca do justo e do injusto, sendo, em princpio, um direito Intensamente vivido e conhecido por todos. Da que como vimos - a sua aplicao no exigisse estudos acadmicos, mas antes bom senso e um certo conhecimento do direito praticado. *** Em Portugal, as magistraturas populares so muito antigas, constituindo um dos privilgios mais cobiados pelas comunidades locais. Na verdade, ter o seu prprio magistrado no era apenas uma comodidade (ter a justia em casa), mas tambm uma garantia (ter a justia da casa). Eleitos pelos principais vizinhos do lugar (meliores terrae), os juzes deviam ser as pessoas mais sensatas e mais respeitadas da regio. Com a progressiva concesso de cartas comunais (forais) a todo o territrio, a administrao da justia ficou sendo um monoplio das magistraturas populares, descontando as poucas terras em que os juzes eram designados pelos senhores 354. Esta situao manteve-se at finais do sculo XVIII, apesar da criao, na ltima metade do sculo XIV, de magistrados da coroa de primeira instncia (juizes de fora) e de oficiais encarregados da inspeco das justias locais (corregedores) 355. Os juizes de fora, fortemente contestados, pelas populaes locais, dificilmente progrediram em nmero at ao sculo XVII. At meados do sculo anterior no havia mais de que umas quatro dzias para um total de cerca de oitocentos concelhos. Nos meados do sculo XVII a situao no se alterara muito - apenas 10 % do total de juzes das terras eram juzes de fora356. Foi s com o esforo de racionalizao da vida administrativa e judicial do Estado absolutista que se produziu uma modificao neste estado de coisas. No fim do Antigo Regime 35 % dos juzes eram j letrados 357. Nas aldeias mais isoladas, havia juzes de vintena (ou juzes pedneos, ou das aldeias), eleitos pelso habitantes, com uma jurisdio modesta julgamento
353

Cf. Pedro Barbosa, Commentaria ad ... ff. de iudicis, Ulysipone, 1613; Th. Valasco, Judex perfectus, Lugduni,

1652.
354 Sobre os juizes e o processo em Portugal na Idade Mdia, cf. Hespanha, 1994, 161 ss., 455 ss. , 592 ss.; para a Europa central, cf. Wieacker, 1967, 103). 355 356

Cf. Ibid., maxime, 161 ss., 195 ss..

Sobre o nmero dos juzes de fora e sua relao com o nmero de concelhos na mesma poca, ver Hespanha, 1994, 196 ss.
357

Cf. Almanach para o sono de MDCCXCIII, Lisboa, p. 330 s.

125

de contravenses aos forais, jurisdio civil de valor exguo -, mas, na verdade, correspondente ao universo dos conflitos mais frequentes nessas tambm exguas comunidades 358. A estes juzes se poderiam ainda juntar os juzes no letrados das terras senhoriais (v.g., os juzes das honras, de que fala m as Ordenaes 359). Deste mundo da justia tradicional fazem ainda parte os advogados ou procuradores no letrados, pessoas especializadas nas formalidades do direito e do processo tradicionais que, nessa qualidade, assistiam as partes em tribunal. O seu papel no era, em todo o caso, idntico ao dos advogados letrados nos processos de direito erudito. A prpria designao que lhes era dada (vozeiros, rbulas) permite-nos ainda hoje imaginar o estilo das suas intervenes em tribunal, mais dirigidas para captar a simpatia dos juzes por meios retricos e oratrios do que para esclarecer, distanciada e analiticamente, as questes tcnicas de direito. Por outro lado, a sua presena em tribunal no impedia a participao pessoal do interessado. Mais do que uma mediao entre as partes, estes procuradores garantiam antes uma cooperao que no expropriava as partes da sua qualidade de elementos activos no litgio processual. Contra estes procuradores, que se arrogavam funes de orientao tcnica e processual, insurgia-se a doutrina erudita. Se o juiz iletrado era tratado com benevolncia (embora altiva e condescendente), a presuno desses tcnicos populares que se davam ares de entendidos em direito e se mediam com os advogados letrados era, pelo contrrio, duramente atacada. Na doutrina portuguesa h quem proponha evitar esses advogados trapaceiros geralmente chamados procuradores do nmero e elimin-los da repblica como parte extremamente nociva 360. Um outro autor observa que esses procuradores exerciam o seu ofcio sem qualquer diploma ou at mesmo sem um exame de um colgio profissional, como era exigido em Espanha 361. O romantismo da historiografia do sculo XIX, juntamente com as preocupaes actualistas de justificao histrica da poltica descentralizadora, considerou estas magistraturas populares como um testemunho do carcter democrtico e igualitrio das comunidades locais medievais. No entanto, uma descrio histrica sem mitos no pode confirmar esta viso. Na verdade, os magistrados populares eram recrutados apenas entre os estratos superiores da sociedade local. No contando j com as inabilitaes eleitorais que atingiam os judeus, mouros ou cristos-novos e os trabalhadores braais (mechanici, mercenarii) 362, o modo de ser do sistema eleitoral garantia aos meliores terroe o monoplio dos cargos judiciais e administrativos electivos 363. Esta prtica era
358 359 360

Ord. man. 1, 44, 64; Ord. fil., I, 65, 73. Ord. fil., II, 48, 2-3. Joo de Carvalho, De una et de altera quarta Falcidia deducenda, vel non, Conimbricae, 1631, p. 292 (da ed.

de 1746).
361 F. Caldas Pereira, Comm. ad legem si curatorem, y. laesio, n. 100 (em Opera, IV. Coloniae Allobrogorum 1745, p. 335). Em todo o caso, a opinio dos espanhis sobre estes procuradores to pouco era favorvel: cf. Bobadilla del Castillo, Politica para corrigedores ..., l. 3, c. 14, n. 33 ss.. 362 Cf. Manuel lvares Pegas, Commentaria, t. 5 (ad 1, 67) gl. 1, e. 1, n. 1 Ss.; ibid. (ad 1, 87) gI. 1, c. 1, n. 3; citando leis de 1612 et 1649. Cf., no entanto, M. A. PEGAS, Commentaria, cit., t. 14 (ad 1,67), n. 35 ss. 363 M. A. PEGAS, Commentaria, t. 5 (ad 1, 67) gl. 1, e. 1, n. 4 (nobiliores ad officia, & reipublicae magistratus evocandi); il cf., ainda, o Regimento de 6. 6. 1612 (em M. A. PEGAS, Commentaria, loc. cit.), e M. PHAEBO, Decisiones ..., ed. cons. 1740, p. 204.

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legitimada, do ponto de vista ideolgico, pelo princpio meliores et nobiliores sunt eligeridi ad officia publica, entendido pela doutrina num sentido social e no profissional. Atravs destas magistraturas, canalizava-se, afinal, o poder politico e social da estreita camada dos potentados locais, nobres ou no nobres, a que na histria peninsular do sculo XIX se chama caciques e que dominavam - ento como mais tarde - os vrios registos da vida local: a economia, atravs da sua situao de maiores proprietrios, muitas vezes melhorada ainda pela apropriao dos bens comunais; a poltica, atravs do monoplio dos cargos concelhios e da proteco longnqua, mas eficaz, de um nobre na corte; a vida cultural e espiritual, pela sua estreita ligao com o clero local, que muitas vezes representava, nos termos do direito de padroado. Embora no haja investigao que permita traar um quadro geral a este respeito, no excessivamente ousado afirmar que as magistraturas populares davam voz sobretudo aos interesses da nobreza rural (ou aos vilos possidentes, a caminho da nobilitao), que as utilizava para manter o domnio sobre a vida local. E a partir daqui que pode entender-se melhor a polmica em torno da criao e extenso dos juzes de fora, contra os quais reclamavam as elites locais representadas em cortes, mas a favor dos quais se pronunciava, provavelmente, o povo mido (Hespanha, 1994, 439 ss.). Um tema derradeiro desta incurso no mundo jurdico local o das relaes dos juzes com as outras profisses jurdicas, nomeadamente escrives e advogados 364. Os escrives e os tabelies deviam desempenhar, na vida jurdica local, um papel mais importante do que o dos juzes. Sabendo ler e escrever e dominando a praxe judicial e a arte notarial, eles foram durante vrios sculos os nicos tcnicos do direito escrito a nvel local 365. Com a expanso do processo de autos, o seu domnio dos juzes e da vida jurdica local deve ter-se intensificado. A imagem que deles nos d a literatura da poca provavelmente correcta: controlando totalmente os juzes (analfabetos e incapazes de compreender as peas forenses escritas), venais e arrecadando grossos proventos com os subornos das partes, os seus rendimentos eram superiores aos dos juzes 366. Ao lado dos escrives e dos tabelies, foram aparecendo os advogados. Instituio muito antiga no direito portugus, s no sculo XVII o advogado passa a ser um tcnico de direito com formao universitria. Nesta qualidade, natural que o seu ascendente sobre os juzes fosse grande; alguns autores filiam mesmo a dignidade do seu cargo no facto de o seu ofcio ser o de corrigir a ineptido dos juzes ignorantes 367.
364

V., muito impressivo, Castillo de Bobadilla, Politica para corregidores ..., cit., I. III, e. 14, per totum (t. II, p. 238

ss.). Um estudo recente de Joana Estorninho (A. Forja dos Homens. Estudos Jurdi-. cos e Lugares de Poder no Sc. XVII, Lisboa, Imprensa de Cincias Sociais, 2004) confirma que uma parte dos notrios e escrives era constituda por estudantes de direito que tinham interrompido os seus estudos (cf. Castillo de Bobadilla, Politica para corregidores [...] , 1,6,17). A mesma situao se verifica em Inglaterra, J. Coceburn, Seventeenth century clerks of assizes - some anonymous members of the legal profession, American journal of legal history, 13 (1969) 315 ss..
366 Sobre as rendas e estatuto poltico-social dos escrives, cf. Hespanha, 1994, 174 ss. (regime e rendas), 498 ss. (estatuto dos seus ofcios) 367 M. A. Pegas, Commentaria..., cit., t. 4 (ad 1, 48), gl. 1, n. 9. 114 Sobre a importncia dos notrios como divulgadores do direito erudito nos meios locais, F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte . . . cit., p. 120 ss.; sobre o processo acturio, ibid., pp. 28, 94, 184. 365

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 certo que os juzes no estavam totalmente dependentes dos escrives, dos tabelies e dos advogados quer para ler os autos, quer para se informarem do direito escrito e erudito aplicvel. Eles podiam, na verdade, recorrer a assessores, ou seja, a tcnicos de direito que escolhiam livremente e que eles prprios pagavam. Embora a deontologa moral os obrigasse a recorrer a um assessor sempre que se sentissem incapazes de resolver as questes levantadas, a nomeao de assessores no devia ser muito corrente, dada a dificuldade de os encontrar localmente e a impossibilidade de cobrir os encargos com os magros proventos de juiz. Nesta situao, o prestgio social dos juzes populares no poderia ser muito grande, sobretudo quando a presena do direito escrito e erudito se tornou mais notria. Temos provas indirectas desse facto: por um lado, a fuga aos cargos judiciais (e concelhios em geral) invocando privilgios; por outro lado, o baixo valor em que era estimado o cargo de juiz (a honra de juiz) para efeitos fiscais. Os nicos atractivos do cargo - para alm do poder poltico que ele atribuiria a nvel local - seriam as benesses ilegais que ele poderia proporcionar numa administrao judiciria que as fontes nos descrevem como dominada pela corrupo. A isto se juntaria ainda a ideia, corrente na doutrina jurdica, de que os ofcios concelhios, e sobretudo os ofcios de juiz, nobilitavam. Interessante tambm a questo das relaes dos juzes ordinrios com o mundo dos juristas cultos, formados na tradio escolar do direito comum, julgando pelos padres do direito legal ou doutrinal, utilizando como ponto de referncia a problemtica e as solues de uma literatura tcnica internacional. No podemos hoje saber muito da atitude dos juzes ordinrios perante os juzes de carreira. Como adiante se afirmar, de supor que a atitude de aberta resistncia da primeira fase da recepo do direito comum se tenha transformado numa atitude de animosidade latente e dissimulada, combinada com uma impotente admirao por um saber jurdico que dominava a corte e os tribunais superiores. *** Como se viu, o estatuto dos rsticos dificilmente pode ser considerado pelo menos, se nele apenas se ler aquilo que expressamente dito - como uma forma de represso de um mundo jurdico alternativo. Bem pelo contrrio. Aparentemente, todo o discurso erudito sobre ele est dominado pela ideia de condescendncia - mais do que de respeito - para com o mundo do direito tradicional. Em todo o caso, se a anlise for levada um pouco mais longe, poder-se- verificar como esse discurso se integra numa estratgia doce, mas inexorvel, de assimilao e represso. Uma estratgia que recupera no plano simblico e ideolgico o que abandonara no plano jurdico-institucional. Com efeito, o discurso sobre o direito dos rsticos - e a prpria expresso rstico - dominado por uma oposio fundamental: a oposio entre saber e ignorncia. Os dois termos desta oposio no esto, porm, em equilbrio porque o saber representa j o ideal cultural de uma poca, e a ignorncia j no a inocncia original, nem a simples falta de conhecimento, mas, pelo contrrio e como j vimos no plano da teologia -, a atitude anti-natural daquele que recusa, 128

positivamente, a sua realizao humana. Toda a violncia do discurso erudito reside neste facto. Classifica-se a si mesmo como o discurso da verdade, produto da tendncia natural do homem para o saber. Ao mesmo tempo, os discursos alternativos so remetidos para uma zona de recusa contra-natural e obstinada do saber que os priva de qualquer legitimidade. Por outras palavras, o jurista erudito nunca considera a prtica jurdica dos rsticos como presena de outro direito enraizado numa outra cultura, mas como manifestao da ignorncia mals, do arbitrrio, do erro, enfim, da rusticidade. E se transige com essas prticas sempre por razes de ordem tctica, semelhantes s que levaram Castillo de Bobadilla a aconselhar aos corregedores uma atitude de contemporizao provisria sempre que no pudessem vencer pela fora a resistncia dos seus sbditos: Ni tampoco se dira parcial el Corregidor, si por evitar escandalo, sedicin tumulto, acudire favorecer al pueblo, lo qual conviene hazerse algunas veces, exceder en la pena, y acomodarse dulcemente al furor, humor del pueblo, para ponerle en razon.. assi conviene que el prudente Corregidor viendo el pueblo ravioso, condecienda al principio con su apetito; para que insensiblemente poco a poco le pueda meter en razon: porque oponerse una muchedumbre irritada, no es otra cosa que hazer resistencia un rpido torrente que cae de un alto lugar: pero despues poco poco quitado el escandolo, yra castigando los sediciosos y culpados en la faccion 368. A estratgia da condescendncia (no plano prtico e institucional) conjugava-se, assim, com uma estratgia de rejeio (no plano ideolgico e simblico). Mas, tendo em conta a fora expansiva desse capital simblico extremamente reprodutivo que o discurso jurdico erudito - porque vai actuar na formao de todos os quadros polticos e administrativos, quer da administrao central, quer, pouco a pouco, da administrao local -, o resultado no podia ser seno a gradual negao do direito existncia dessa prtica jurdica tradicional, em nome do progresso da razo, de um processo civilizador, de uma teleologia da histria que, ainda hoje, expropriam a legitimidade de muitos outros mundos culturais minoritrios. Neste sentido, o investimento na ideia de que o saber jurdico letrado (tal como entendido nos meios eruditos da poca medieval e moderna) a nica base legtima da justia funciona como meio de expropriao dos poderes perifricos e comparvel a outras formas contemporneas de centralizao do poder 369. Esta estratgia de desvalorizao cultural do mundo tradicional comea logo pela designao de rstico que lhe aplicada. O carcter depreciativo do termo foi expressivamente documentado por A. Murray. Segundo ele nos textos em que as classes sociais eram postas em oposio, rstico era utilizado como sinnimo de pessoa de estratos inferiores, de tal modo que se contrapunham os rsticos aos nobres. Paralelamente, a palavra passou a ter uma utilizao que a associava a estpido, rude ou mal educado. Na poca de Dante e de Petrarca, tanto em vernculo como em latim, rstico equivalia a burro ou a besta, sendo a expresso homens rsticos e bestiais uma figura corrente de
368 369

Politica para corrigedores ..., III, c. 9, n. 44 (t. II, p. 206).

V., no sentido da equivalncia da constituio de um saber abstracto a outras formas de centralizao do poder em desenvolvimento na poca moderna, Gerd Spittler, Abstraktes Wissen als Herrschaftsbasis. Zur Entstehungsgeschidite brokratischer Herrschaf im Bauernstaat Preussen, Klner Zeitsch. f. Soziologie und Sozialpsydsologie, 32 (1980).

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estilo 370. Simultaneamente, a palavra remetia tambm para a ideia de simplicidade de esprito, mas de uma simplicidade que expunha ao desfrute e explorao. Oh! Deus - pode ler-se num texto satrico do sculo XII -, tu que semeaste a discrdia entre o letrado e o rstico, concede-nos a graa de vivermos do trabalho deste, de possuir as suas mulheres, de coabitar com as suas filhas e de festejar o dia da sua morte (Murray, 1978, 239). Os juristas recolhem todo este potencial negativo da palavra e, nos seus textos, a equivalncia entre rstico e ignorante corrente, fornecendo at, como vimos, a justificao para a especificidade do estatuto dos rsticos. Dai que todos os autores sejam unnimes quanto ideia de que os privilegia rusticorum s se aplicam aos rudes e grosseiros excluindo, pelo contrrio, os manhosos ou os que utilizam a rusticidade como capa para encobrir as suas fraudes. Segundo alguns autores, este carcter manhoso ou, pelo menos, manipulvel, seria mesmo o mais comum nos rsticos 371. E, por isso, , se eles respondessem de forma inteligente s questes difceis que lhes fossem postas, isso deveria ser matria para desconfiar, ou de que estavam a mentir, ou de que tinham sido industriados por outrem. Numa sentena transcrita por Manuel kvares Pegas 372, h testemunhos de camponeses que so desvalorizados porque, sendo eles rsticos, tinham sido considerados como incapazes de compreender os conceitos jurdicos envolvidos no interrogatrio. *** Como contraponto da ignorncia e da rudeza dos rsticos, surgem o carcter exemplar da cincia jurdica erudita e a excelncia da forma escrita. Dado que o primeiro tema mais conhecido, ocupar-nos-emos aqui apenas do segundo. O crescente prestgio da forma escrita na cultura medieval 373 teve imediata influncia no mundo do direito, onde, alis, j na antiguidade, a reduo a escrito de leis, contratos e outros actos jurdicos tinha carcter decisivo. Os juristas do direito comum falam muitas vezes da natureza e das virtudes do texto escrito, nomeadamente do ponto de vista do direito. Nesse plano, o texto escrito possui caractersticas quase mgicas. Por exemplo, tem a capacidade de resistir ao tempo e de vencer as barreiras do espao, de perpetuar a voz dos mortos, de fazer falar os ausentes. A escrita, diz Manuel lvares Pegas seguindo com tpicos comuns tem um poder to grande que, por seu intermdio, aquilo que dizemos fala sem necessidade da nossa voz e transforma-

370 Num texto flamengo dos finais do sec. XII, pode ler-se que um prncipe iletrado como um degenerado, um rstico, como que um animal (cit. por A. MURRAY, Reason anc society ..., cit., 238), enquanto que um texto irnico alemo, satirizando os homossexuais, diz que apenas rsti cos ... que podem ser considerados como animais, se podem sentir vontade tendo relaes com mulheres (ibid.). 371 Cf. Castillo de Bobadilla (Politica para corregidores..., I. 3, t. 3, n. 61/2); v. ainda lac. Menochio, De arbitrariis iudicum quaestionbus ..., cit., e. 194. 372 373

Commentaria , t. 9, p. 400, n. 169.

O tema da especificidade da escrita, no apenas como suporte da comunicao, mas ainda como elemento constituinte de uma cultura tem como obras fundadoras Marshall McLuhan, The Gutenberg galaxy; the making of typographic man, Toronto, Toronto University of Toronto Press, 1962; Jack Goody, The domestication of the savage mind, Cambridge <Eng.>, New York, Cambridge University Press, 1977; Walter s. Ong, Ramus: method, and the decay of dialogue, from the art of discourse to the art of reason, New York, Octagon Books, 1974; Orality and literacy : the technologizing of the Word, London ; New York. Methuen, 1982.

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se numa via para chegar ao leitor 374. Ao mesmo tempo, um outro jurista afirma que a escrita nunca se cala, continua a clamar mesmo depois da morte 375. A importncia destas potencialidades do domnio do direito evidente. Com a forma escrita, a verdade torna-se mais firme. Dai que nas questes mais importantes, essa seja a forma a utilizar 376. Meio privilegiado de prova, a escrita torna-se, assim, um factor de verdade e, portanto, de justia - para que a mentira no prejudique a verdade e para que a iniquidade no prevalea sobre a justia 377. Este elogio da escrita desacredita simultaneamente a oralidade. E de um descrdito que no s no plano cultural e ideolgico, mas tambm na prtica, porque, de acordo com um principio j sabido, a escrita passa a ser o meio de expresso das questes mais importantes. Dai que a forma escrita se torne obrigatria para um nmero cada vez maior de actos jurdicos 378. Quando o direito erudito e escrito se instituiu como modelo, o mundo do direito tradicional, que no dominava nem a tcnica da escrita nem a arte legal, viu-se privado dos meios de produo simblica inculcados como legtimos pela ideologia dominante. Neste sentido, o elogio da cincia e da forma escrita no politicamente inocente, mas, pelo contrrio, representa uma forma de obter e de acentuar a expropriao do capital simblico do adversrio. To-pouco inocente o empenhamento posto no emprego de uma lngua tcnica (o latim), estranha maioria das pessoas. Dos numerosos testemunhos neste sentido, escolhemos o da polmica gerada volta da publicao em castelhano da Politica para corregidores y seores de vassallos, de Castillo de Bobadilla. Apesar da edio em lngua verncula se integrar, segundo Bobadilla, numa estratgia de vulgarizao do direito escrito e erudito 379, o autor no deixa de sublinhar as vantagens de uma publicao em latim: por um lado, o maior prestgio da lngua latina - isto , um maior poder de reproduo enquanto capital simblico; por outro lado, e sobretudo, o carcter hermtico do latim, que evitava o perigo de as matrias de governo e de justia serem do conhecimento geral, o que comporta o risco do abuso 380. Por outras palavras, uma opo aparentemente to incua como a adopo de uma linguagem cientifica diferente da natural, manifesta-se em todo o seu significado poltico. Mais do que aproveitar a maior adequao e expressividade de um instrumento lingustico, o que se pretendia era, no fundo, defender o monoplio do saber e, simultaneamente, remeter o discurso alternativo para o domnio da rusticidade e da ignorncia. ***

374 375 376 377 378 379

Commentaria ad Ordinationes..., ti, (ad I, I, gl. 139, n.5), p. 317. Dominicus Tuscius, Practicarum conclusionum..., cit., v. scriptura, concl. 80. Cf. M. A. Pegas, Commentaria , cit., t. II (ad 1, 5), gl. 17, n. 5. M. A. Pegas, Commentaria..., t. III (ad I, 24) gI. 2, n.3/4, apoiando-se em Santo Isidoro, Fermosinus e outros. Cf. lnumration de Dominicus Tuscius, Practicarum conclusionum..., cit., v. scriptura, concl. 87.

Um jurista alemo sugere que tal como a Bblia as leis sejam escritas em vernculo, para que sejam lidas por todos, e que todos os chefes de famlia sejam obrigados a possuir um cdigo das leis em sua cs (Joh. Goebels, Tractatus de iure et iudicio rusticorum ..., cit., p. 195).
380 Politica para corregidores. . ., cit., Proemio, n. 14 ss. Bobadilla tinha tido problemas com a publicao da obra em castelhano; cf. Benjamin Gonzlez Alonso, Estudio preliminar edio anasttica da Politica, Madrid 1979, 21); sobre Bobadilla, v. Francisco Toms y Valiente, Castillo de Bobadilla. Semblanza personal y profesional de un juez del Antiguo Rgimen, An. histor. derecho espol, 45 (1975) 159 ss..

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A eficcia deste modelo ideolgico em que o direito erudito gozava de um estatuto de padro para todo o direito, este pico de apogeu da razo jurdica, no se esgotava no plano mais ou menos difuso (mas a prazo no menos eficaz) da ideologia implcita dos juristas. Atingia tambm o plano prtico-institucional e comeava, por esse lado, a abalar a vasta proteco aparentemente concedida, neste nvel, ao mundo jurdico tradicional. De facto, embora a especificidade do estatuto dos rsticos se baseasse na sua ignorncia, o carcter exemplar e natural das solues do direito erudito obrigou introduo da distino entre a ignorncia desculpvel e aquela que o no era. Com base nesta distino a desculpa de ignorncia v-se confrontada com inmeras limitaes. Primeiro, a ignorncia do direito natural, do direito das gentes e do direito notrio ou evidente passa a ser tid a como indesculpvel 381. Esta restrio salvaguardava, assim, os princpios fundamentais do direito oficial e erudito, o novo miolo da razo jurdica. Nos degrau seguinte, vemos depois desenvolver-se a ideia segundo a qual, mesmo relativamente s normas menos fundamentais do direito escrito, o rstico tinha obrigao de se informar junto dos peritos, acrescentando-se que esta obrigao radicava em factores naturais e antropolgicos, nomeadamente na tendncia espontnea do homem para o aperfeioamento e o saber 382. Finalmente, a ignorncia dos rsticos no excusava perante normas de direito imperativo ou, segundo uma formulao ainda mais restritiva, s desculpava nos casos em que o direito oficial o declarasse expressamente 383. precisamente esta ideia de indesculpabilidade da ignorncia que explica o peso negativo que o discurso sobre os rsticos gradualmente adquiriu. Com efeito, medida que a conscincia jurdica europeia se deixa dominar pela tradio do direito erudito, a situao da rusticidade torna-se cada vez mais escandalosa. Por trs de cada rstico h um astuto: raros so os que no so manhosos, diz Bobadilla, enquanto outros os acusam de usar a sua aparente simplicidade de esprito para escaparem s obrigaes para com os senhores 384. Ai radica a animosidade contra os advogados populares e o desprezo com que eram tratados os juzes populares.

Cf. R. Choppinus, De privilegiis rusticorum..., cit., 1. 1, p. 2, e. 5; lac. Menochio, De arbitrariis iudicum..., cit., e. 194, n. 1; JoH. Goebel, Tractatus de iure et iudicio rusticorum..., cit., p. 139.
382 Iac. Menochio, De privilegiis rusticorum . . ., cit., e. 194, n. 22/24: se o rstico podia consultar peritos e no o fez, a sua ignorncia no lhe aproveita pois todos os homens tm o desejo de saber, sendo, portanto, contrrio natureza no consultar os que sabem. Em Portugal, as Ordenaes (Ord. fil., I, 58, 8; I, 60, 10) incluem na sindicncia que os cirregedores devem fazer sobre a actividade dos juzes a pergunta sobre se os juzes se preocupam em saber. 383 384

381

R. Chopinnus, De privilegiis rusticorum ..., cit., 1. 1, p. 2, e. 5 e literature antes citada..

Solo es de advertir, que de los privilegios de la ignorancia concedidos a los labradores, no gozan los rusticos sagazes, como ya oy lo son casi todos, y de otras muchas malas calidades, segun escriven Tiraquelo, Otalores, y otros, en especial que son inclinados hurtar, y maliciosos en el vender, y cautelosos en aguardar los tiempos de mayor necessidad, para vender mas caros los frutos de la tierra, causando la necessidad de la hambre, y que padezcan los pobres por su culpa, hasta que les suban los precios. Y estas y otras malicias usan, mayormente los labradores convezinos pueblos grandes, y assi non ay en ellos aquella sinceridad antigua, por la qual merecio llamarse santa la rusticidad, en especial lo~ labradores que traen escrivania en la cinta, de los quales se puede tener todo recato y reze-lo: y assi por esto las leyes de Partida, hablando del privilegio y favor de Ia ignorancia d~ los rusticos, requiren que sea labrador simple o aldeano necio. Finalmente no gozan lo~ labradores de los privilegios de la ignorancia, sino en los casos expressados en derecho (Castillo de Bobadilla, Politica para corregidores..., t. II, p. 33 s., n. 62). Juan Gutierrez, citado por Bobadilla, considerava o gnero dos rsticos como furacissimum et rapacissimum (muito dado ao furto e rapina).

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A violncia doce da racionalizao e da ordem agiam, no entanto, noutros planos. Por exemplo, na imposio de uma ordem judicial que expropriava as partes da interveno pessoal e as obrigava a fazerem passar as suas pretenses peto crivo de um advogado erudito. Para justificar estas medidas, os juristas invocavam a necessidade de instaurar ordem nas audincias, e a ideia de que a serenidade e a imparcialidade do julgamento eram incompatveis com o burburinho, a indisciplina, a inconteno e o empenhamento emocional das partes quando eram autorizadas a intervir directamente no processo (iudex debet procuratorum, advocatorum, vel parttum clamorosam garrulitatem reprimere, escreve Florentino). Pelo contrrio, a mediao do advogado erudito garantia no s um tratamento selectivo das alcovitices das partes - ou seja, a construo de um objecto processual diferente do objecto real do litgio -, como tambm garantia uma interveno neutra, metdica e distanciada, segundo as regras do processo erudito. No fundo, tratava-se de acentuar as caractersticas do processo escrito mais antinmicas relativamente estrutura do processo tradicional, e de reduzir ao silncio a dinmica e o discurso alternativos. Ainda sobre este ponto, o exemplo das regras polticas formuladas por este autor paradigmtico que foi Castillo de Bobadilla continua a ser muito instrutivo. Tudo o que significasse espontaneidade, vivacidade ou rusticidade da audincia devia ser proscrito. Desde a imposio de um formalismo estrito na forma de convocar a audincia 385, at observncia de uma regra estrita de silncio que impedisse a interveno pessoal e emotiva, a negociao directa (chicana), a interpelao retrica prpria do processo tradicional 386, tudo devia confluir para uma dramatizao formalista e distanciadora do litgio.

385 Y acostumbran en algunas partes llamar audiencia por voz de pregonero, el qual por la plaa, y escritorios pregona que vengan audiencia; y esto me parece grosseria, y assi lo quit en algunas ciudades hize poner en las audiencias una campana, para que se tocasse quando se fuesse la audiencia ( Politica para corregidores . . ., cit., 1.3, e. 14, n. 13). 386 Advierta el Corregidor, que en las audiencias publicas aya silencio, quanto sea possible, por la major parte, suele aver confusion y turbacion de parecer de muchas voces y mala orden, y estilo, y floxedad, que algunos jueces tienen; y assi, aunque otro proposito, dixo una ley de Partida estas palabras E deve otro si mandar, que los suyos esten callando, non fablen, si non quando ge lo mandaren; esto por dos cosas: la una, porque el roydo de las machas palabras faze que los ornes no se entiendan unos otros, etc. [...]. Por el qual rumor de vozes, por no estar atentos los jueces, muchas vezes no perciben los echos de los negocios, y proveen disparates, y fuera de propositos en desautoridad y verguena suya, y en perjuyzio de las partes. [...]. Para remedio desto se provea que las partes pidan por peticion callando, o quando esto non aya lugar, porque la gente pobre ignorante no lo sufre, mande que encarguen los negocios los procuradores de la audiencia, los quales los propongan por peticion, cada uno por su orden y antiguedad, diziendo el primero, y tras aquel el segundo, y assi todos los otros, hasta el utimo: que las lean los escrivanos por la misma orden; y no se consienta que se atreviesse alguno de los otros turbar el juizio, ni replique al que propone, si no el que tuviere poder de la parte contraria, el qual puede alegar, informar de Ia justicia de su parte, hasta que le manden callar: y desta suerte se despacharan mas negocios, y mejor entendidos. Esta orden se ha dado por juezes polidos de las audiencias y Chancillerias Reales; y en aos atras avia en las audiencias ordinarias la confusion y vozes que en carnicerias, hasta que se dio orden de los procuradores hiziessen autos por peticion y assi creo que es ya comun estylo en todas partes, aunquo algunos dizen que dan sus dineros y causas a los procuradores, y que por ser pobres, so avian de escusar de darles poder y paga, pues ellos podian ser por si oidos. [...] Estando en este tribunal, no conviene, ni aun se puede sufrir, que el Corregidor, los que aIli estuvieren, digan palabras ociosas, de burlas, feas, injuriosas, indecentes, ni refieren cuentos ni patraas, como algunos tienen por gracia, con que impiden su audiencia, y aun enfadan la gente de ella. No se consientan ahi desacatos ni menosprecios, ni que atreven unos contra los otros [...]. Ni tampoco aya grandes risas [...]. Remedio el juez los tales excessos con graves y no injuriosas palabras, y sino callaren mandandoselo, ante el juez so hablare con muy altas vozes, y sin el devido respecto, profinando en el atravessarso quando habla el juez, podra sin processo y sin acusador multar los que lo hizieren coe alguna pena para pobres, con prision [...] (Politica para corregidores. .., l. 3, e. 14, n. 14-23).

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Perante esta violncia doce do mundo do direito oficial, a estratgia dos rsticos parece coincidir -tanto quanto possvel interpret-la atravs das indicaes fornecidas pelas fontes eruditas - com o que foi descrito pelos etnlogos como uma estratgia de fuga e dissimulao 387. S em momentos de profundo desespero - como os das guerras dos camponeses na Alemanha, da Fronda em Frana, dos communeros em Castela ou, em Portugal, das revoltas populares que povoaram a primeira metade do sculo XVII - que o mundo tradicional se insurgiu abertamente contra a progressiva intromisso do poder politico central nos assuntos locais, quer no domnio da fiscalidade quer no domnio da justia. Em geral, no entanto, o rstico utilizava a fuga, a dissimulao, a reserva mental, a mentira como meios para escapar aos mecanismos da justia oficial. As fontes eruditas atestam a resistncia dos rsticos para recorrerem ao tribunal, a tal ponto que a doutrina erudita considera esse medo da justia do Estado uma causa justificativa da contumcia 388. A mentira, pelo contrrio, considerada uma caracterstica das populaes rsticas, tal como o perjrio 389. As Ordenaes consideraram a mentira um hbito tradicional das populaes do norte do Pas (precisamente a zona em que as tradies jurdicas e culturais estariam mais enraizadas), o que levou criao de um regime especial de juramento para essas zonas 390. Quanto dissimulao e reserva mental, ambas constituem um ponto obrigatrio de todas as descries das faltas dos rsticos 391. Violncia doce da razo jurdica, resistncia passiva da rusticidade. E este carcter velado e no violento do conflito que pode ocult-lo aos olhos da historiografia. Principalmente quando esta, j iludida pelas mltiplas formas contemporneas de violncia doce e muitas vezes dominada por uma viso teleolgica da histria (ou seja, uma viso segundo a qual o presente a concretizao do progresso da razo), ao aperceber-se de conflitos deste tipo, os banaliza como preo do progresso e os inclui, sem reservas, na categoria de sacrifcios inerentes ao processo de modernizao. *** Bibliografia Abel, Richard J. , 1973, A comparative theory of dispute institutions in society, Law and society review, 8. Buml, H., 1980, Varieties and consequencies of medieval literacy and illiteracy, Speculum. A journal of medieval studies, 35.

387 388 389 390 391

Gerd Spittler, Abstraktes Wissen als Herrsdsaftsbasis , cit., 575 ss. Cf. lac. Menochio, De arbitrariis iudieum quaestionibus ..., e. 153, n. 7. Iac. Menochio, De arbitraiis iudicum quaestionibus ..., e. 194, n. 12/13. Cf. Ord. Fil. I, 86, 5, bem como o comentrio de M. A. Pegas.

V. o texto de Castillo de Bobadilla antes e, ainda, Henricus de Susa, Summa, 1577 (ed. Aalen 1962), fol. 276, n. 42 (pecados habituais dos rsticos: homicdio, falso testemunho, perjrio, fornicao).

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Castan, Nicole 1980e, Les criminels de Languedoc. Les exigences dordre et les, voies du ressentiment dans une socit prrvolutionnaire (1750-1790), Toulouse. Castan, Nicole, 1980b, Justice et rpression en Languedoc lpoque des lumires, Paris. Cockburn, J. S., 1972, A history of english assizes, 1558-1714, Cambridge. Costa, P., 1969, lurisdictio. Semantica del potere politico nella pubblicistica medievale (1100-1433), MIlano. Cruz, G. Braga da, 1975, O direito subsidirio na histria do direito portugus, separata da Revista Portuguesa de Histria, tomo XIV,Coimbra. Fallers, L., 1969, Law without precedent: legal ideas in action In the courts of colonial Busoga, Chicago. Felstiner, William, 1974, Influence of social organization on dispute processing, Law and society review, 9. Hocker, M. B., 1975, Legal pluralism. An introduction to colonial and neocolonial law, Oxford. Kagan, R. L., 1978, Pleytos y poder real: la chancelberia de Valladolid. 1500-1700., Cuardenos de Investigacin Histrica, 2. Kagan, R. L., 1981, Lawsuits and litigants in Castille, 1500-1700, Chapel Hill. Murray, A., 1978, Reason and Society in the middle ages, Oxford. Nader, I. (ed.), 1969, Law in culture and society, Chicago, Aldine. Prosperi (1996), Adriano, Tribunali della coscienza. Inquisitori, confessori, missionari, Torino, Einaudi. Santos, Boaventura de S., 1974, Law against law: legal reasoning in Pasargada law, Cuernavaca, Cidoc. Santos, Boaventura de S., 1960, O discurso e o poder. Ensaio sobre a sociologia da retrica jurdica, Coimbra, Boletim da Faculdade de Direito. Schnapper, B., 1979, La litigiosit en France au XIXe. sicle, Annales. E.S.C., 34. Shapiro, Martin, 1975, Courts in Greenstein, Fred I. e Polsby, Nelson W. (eds.), Handbook for political science, Reading, Mass., Addison-Wesley. Silva, N. E. Gomes da, 1981, Histria do direito portugus, Lisboa, Gulbenkian. Spittler, Gerd, 1980, Streitregelung im Schatten des Leviathans. Eine Darstellung und Kritik rechtsethnobogischer Untersuchung, Zeitschrift fr Rechtssoziologie, 1. Toharia, Juan Jos, 1974, Cambio social y vida judicial en Espaa, Madrid, Edicusa. Weber, M., 1956, Wirtschaft und Gesellschaft, KIn-Berlin. Wieacker, F., 1967, Privatrechtsgeschchte der Neuzeit, Gttingen.

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7. Selvagens e brbaros ii. Lus de Molina 392 autor de um dos mais completos e precoces tratamentos das questes jurdicas levantadas pela escravatura dos negros. O texto ocupa as disputationes 32 a 40 do livro II, do Tractatus de iustitia et de iure 393, ocupando cerca de 30 flios compactos. O facto de estar escrito em latim 394 e perdido no meio de uma obra genrica de direito faz com o texto que seja geralmente desconhecido 395. Trata-se de um dos primeiros discursos teolgico-jurdicos completamente articulados sobre a escravizao dos negros. Tendo esta primeira parte do Tractatus de iustitia et de iure sido editado em Cuenca em 1593, o texto anterior a essa poca. Dado o seu carcter articulado e desenvolvido, poder ter constitudo uma apostila destinada ao ensino, em Coimbra ou em vora, durante o perodo de 26 anos em que o autor a deu aulas (1566-1590) 396. As Relectiones de Indiis, de Francisco Vitria (1483-1546) - em que o dominicano, mestre de Lus de Molina, trata do estatuto jurdico antropolgico dos amerndios, percorrendo um iter argumentativo semelhante - so de 1538-1539; a Apologtica histria, de Bartolom las Casas em que o tema da escravatura abordado num sentido mais decisivamente emancipador de 1551; o tratadinho sobre a escravatura em frica do mesmo Las Casas um requisitrio contra o trato portugus de escravos, sem relevante elaborao doutrinal - , pode ter sido escrito em 1553 397. Toda a discusso sobre a escravatura , no entanto, muito tardia, se considerarmos que o trato comea logo nos meados do sc. XV. Comparativamente, as reaces doutrinais conquista, destruio e escravizao dos ndios americanos so quase imediatas, no distando da descoberta da Amrica mais do que uns quinze anos. H razes para isso. Em primeiro lugar, a escravizao de africanos no era desconhecida na Europa, onde j antes chegavam escravos negros; pertencia, inclusivamente, tradio romana, cuja literatura se refere com frequncia a escravos nbios. Nesse sentido, era algo de
392

Nasce em Cuenca, 1536; estudante em Coimbra (artes e teologia); discpulo de Pedro da Fonseca; professor em Coimbra e em vora (26 anos); morre 1600; De iustitia, Cuenca, 1593-1609; Moguntia, 1659
393 394

1 ed. Cuenca, 1593-1609.

Desta parte existe, porm, uma traduo castelhana, Madrid, Imprensa Jos Luis Cosano, 1941 (trad. de Fraga Iribarne).
395 ltimos exemplos: Medina, 1996 (que, no entanto, destaca um texto de Fernando Oliveira, de interesse muito menor, embora anterior); Wehling, 1999, que se ocupa expressamente do estatuto jurdico dos escravos (neste caso, outra limitao a reduo do direito lei rgia, desconhecendo a importncia da doutrina. O texto de Bartolom Las Casas, na sua Histria das ndias, sobre a escravatura portuguesa em frica, que recentemente teve uma edio autnoma, muito menos profundo e original.

Consultado o ndice de literatura jurdica existente nos arquivos e bibliotecas portuguesas, no encontrei outras obras relacionadaas, nem com esta temtica da escravido, nem com a dos africanos ou dos ndios. Em todo o caso, aparecem pareceres de vrios telogos jesutas (de Ferno Teles, de Gaspar Goncalves, e do prprio Lus de Molina) sobre o casamento dos ndios, que podero ser relevantes (em Bib. Pb. vora, cod. CXVI\1-55, fl. 100). Impressos, sobre a escravizao dos negras: Martn de Ledesma, Secunda quartae, Coimbra, 1560; Domingo de Soto, De iustitia et de iure, l. IV, q. 2, a. 2 (ed. 1968, p. 289 a; um pouco posteriores a Molina, Baptista Fragoso, Regimen reipublicae chrisrianae, 1641, III, l. 10, disps. 21 e 22, e Fernando Rebelo, De obligationibus iustitiae et charitatis, Lugduni, 1608.1608, I, lib. I do prael., qs. 9 e 10.
397

396

a data para que se inclina o seu melhor exegeta (Inacio Perez Fernndez, v. Las Casas, 1996).

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estabelecido no direito da Europa. Depois, impendia sobre a Guin a suspeita do contgio muulmano e, com isso, sobre os seus habitantes o labu de inimigos, os quais podiam ser escravizados nos termos da teoria da guerra justa. Mas, sobretudo, a responsabilidade moral dos reis de Portugal sobre a escravizao que se fazia em frica seria menor do que a dos reis de Espanha sobre a escravizao dos ndios. De facto, estes eram vassalos do rei, que tinha em relao a eles o dever de proteco, enquanto que os africanos eram vassalos dos seus reis, tendo sido originariamente escravizados em terras fora do domnio do rei de Portugal. s autoridades civis e religiosas portuguesas s poderiam ser assacadas responsabilidades pelo trato sucessivo compra e exportao para terras portuguesas. Claro que se punham problemas morais e jurdicos relativos situao anterior. Mas estes eram problemas pessoais dos sucessivos compradores, interessantes no plano da confisso dos pecados, mas irrelevantes em sede de poltica global. E, desde Vitria, que no centro da preocupao destes juristas est a regulao tico-jurdica da poltica das coroas. Neste texto, Molina subsidirio da grande discusso castelhana 398 sobre o estatuto dos ndios americanos. E, nomeadamente, da doutrina fixada pelo seu mestre Francisco Vitria 399. Mas a sua aplicao metade portuguesa do mundo e aos africanos feita com um enorme cuidado de diagnstico. Percorrendo vrios cenrios, faz desfilar grandes frescos poltico-sociais, no apenas do trato de escravos, mas tambm das sociedades nativas. Recorre a informantes, frequentemente padres da Companhia, conta pequenas histrias que ilustram situaes tpicas, d indicaes precisas sobre os termos do negcio esclavagista 400. Em suma, trata-se de um texto que, tratando da escravatura, permite ir muito mais longe na compreenso do imaginrio europeu sobre os nativos no europeus, nomeadamente sobre os negros que, mesmo na sociedade metropolitana portuguesa, passaram a constituir um elemento do quotidiano social. De facto, pensar o problema da escravatura era pensar o razo pela qual uns homens estavam sujeitos a outros homens. Para um jurista e, sobretudo, para um jurista cristo, a questo no era trivial. Desde os romanos que o direito tinha fixado a opinio de que os homens nascem naturalmente livres. como ensinado logo num dos primeiros textos do Digesto. Para os cristos, o dogma da universalidade da Salvao implicava a unidade do gnero humano. neste contexto que o tratado de Molina inovador e interessante.

Sobre ela, a obra de autoridade Pagden, 1988. Mais recentes, mas mais tradicionais, Bravo Lira, 1989, Snchez-Brlla, 1992,
399 1486-1546. Professor em Salamanca, de 1526 a 1546. Vitria funda a Escola Ibrica de Direito Natural, tendo como principais discpulos Domingo de Soto Lus de Molina, A Escola Ibrica de Direito Natural desenvolveu-se sobretudo volta das universidades hispnicas da Contra-Reforma, especialmente Salamanca, Valhadolide, Coimbra e vora. Os seus representantes so, quase todos, religiosos jesutas ou dominicanos. Eis os nomes principais: Francisco Suarez, S.J., (1548-1617, Tractatus de Legibus ac Deo Legislatore, 1612), Domingo de Soto, O.P., (1494-1560, De iustitia et de iure libri X, 1556 [ed. aumentada]), Melchor Cano (1509-1560, De locis theologicis, 1563; Adnotationes in IIa.Iiae, ms. Bib. Univ. Salamanaca), Diego de Covarrubias de Leyva, O.P., (1512-1577, Regulae Peccatum de regulis iuris relectio, 1554, Opera omnia, 1576), Martin Azpilcueta Navarro (_1491-1586, Relectio cap. Ita quorumdam de Iudaeis, 1550; Opera omnia, 1589), Afonso de Castro, O.F.M., (1495-1558, De potestate legis poenalis, 1550); Baptista Fragoso, S.J., (1559-1639, Regimen reipublicae christianae, 1641). Bibliografia: Perea, 1981, Costello, 1974, Villey, 1961. 400 Sobre a teologia juesutica e a questo dos escravos, v. Lus Felipe Alencastro, O trato dos viventes: Formao do Brasil no Atlntico Sul, sculos XVI e XVII, (So Paulo: Companhia das Letras, 2000, p. 168 s..

398

137

Comea por descartar a hiptese de haver homens que, por natureza, estavam destinados a servir. Com isto, afasta-se de Aristteles e da sua teoria dos servos naturais. Mas, ao mesmo tempo, arranja um lugar terico para esses homens que, no ultramar como na Europa, pareciam estar, como os menores, destinados a ser dirigidos por outrem. Esse lugar a teoria da casa e das relaes domsticas. Os negros ou os amerndios eram como que meninos, a carecer de direco, de educao. Os trabalhos que teriam que prestar aos seus senhores eram como que pagas graciosas da proteco e direco recebidas; tal como os servios obsequiosos dos filhos a seus pais. E, neste sentido, do que se trata no de escravatura, mas de uma dependncia domstica, como outras que a sociedade e o direito conheciam. Escravos, em termos rigorosos, havia-os tambm. Negros ou brancos, pelos motivos estabelecidos pelo direito civil. desses que Molina se ocupa longamente. Este modo de por as coisas, aponta para uma indistino entre europeus e no europeus. Mas, ao descrever as causas da escravizao e ao discutir a sua verificao nas sociedades nativas, Molina deixa escapar mais imagens sobre elas, sobre as quais se constri o senso comum. *** A primeira questo que Molina coloca a a questo fundamental de saber se um homem pode estar sujeito ao domnio de outro, a ttulo de propriedade (Tractatus [...], tr. 2, d. 33, col. 156 E). Chama, a este propsito, a ento to glosada distino aristotlica entre servido civil e servido natural ( Poltica, I, 2; I, 3-4; I, 6), relacionando esta ltima com a imbecilidade e rudeza de certos homens, que os tornava incapazes de se auto-governarem 401. No entanto, na esteira de uma orientao que se tornara comum desde o seu mestre Francisco de Vitria 402, pouco partido tira dela para a discusso da escravido. Em primeiro lugar, porque a distino aristotlica tinha laivos de heresia, ao supor uma diviso fundamental na Humanidade e ao, com isto, pr em causa a sua unidade e, por a, o carcter universal da Salvao. Em segundo lugar porque, para Molina, o que estava em discusso no era a aptido abstracta de certos homens para se regerem por si, mas a questo concreta de saber com que justificao de direito positivo, em frica e na sia, certos homens eram, de facto, objecto de propriedade. Como veremos, o carcter prtico da questo no diminui o seu alcance terica, nem a priva da virtualidade de criar imagens sobre os nativos. Talvez antes pelo contrrio. Como a questo fica arrumada em termos de uma grande teoria baseada na especial natureza de certos homens, muitos outros tpicos tm que ser mobilizados nomeadamente, a partir dos discursos sobre o mundo domstico ou sobre o mundo dos rsticos para explicar e integrar no senso comum - este facto chocante de homens iguais a ns (digamos, homens plenos) serem, no nossos conscios, mas nossas coisas.
401 402

Sobre esta teoria de Aristteles, Pagden, 1988, 69-74; fontes, Poltica, 1254b, 1255a, 1259 b. Cf. Vitria, De indiis, I, 23; na trad. esp. utilizada, p. 83.

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Como j foi salientado na discusso da escravizao dos ndios americanos 403, as questes relevantes tinham evoludo muito a partir dos primeiros contactos de europeus com nativos de outros mundos. Aquando da descoberta, o problema era o do estatuto, teolgico, tico, jurdico, poltico, dos novos homens. Nisso se trabalhou desde as juntas de telogos e juristas convocadas pelos reis de Espanha a partir de 1504, durante todo o primeiro quartel do sc. XVI 404. Coerente ou incoerentemente com a resposta a essa questo terica, esse estatuto fora sendo definido pela prtica ao longo de dcadas. E, agora no caso de Molina, quase cem anos depois do incio da escravizao moderna dos africanos - do que se tratava era de saber quais os limites da legitimidade, em termos de direito civil, da situao estabelecida. Ou seja, retornando ao direito civil europeu e dando como assente que este admitia a escravizao de homens plenos, o que se discutia era se se verificavam na frica e na sia aquelas particulares causas que o direito positivo estabelecia como ttulos justos de escravizao. Como veremos, no bastava uma resposta exclusivamente em termos de direito positivo europeu. Este apenas avaliava a justia do acto pelo qual os europeus tornavam homens livres em escravos (nomeadamente, pela guerra justa e pela condenao penal). Mas, como um dos ttulos legtimos de escravido era a compra de algum j escravo, a investigao tinha que recuar, averiguando a legitimidade da anterior escravizao, nos termos do direito positivo da nao em que se consumara. Pois o comprador europeu no adquirira seno aquilo que o vendedor possua; e, se este no fosse legtimo proprietrio do alegado escravo, o comprador europeu tambm no o era, sendo obrigado a restitu-lo liberdade e a indemniz-lo pelo trabalho prestado e outros eventuais danos. Ou seja, a compra no era constitutiva do estado de escravido, no constitua um seu ttulo originrio. Era, antes, um ttulo meramente derivado, pressupondo uma anterior situao de escravido e no transferindo para o comprador seno os exactos direitos do vendedor. esse o sentido das investigaes de Molina sobre as instituies, os costumes e as situaes de facto das sociedades africanas e asiticas. Embora como de resto acontecia com os direitos positivos da Europa as valoraes indgenas estivessem sempre sujeitas ao controlo superior das valoraes do direito natural. Da as questes sobre a justia dos seus costumes, da seu processo judicial, das suas guerras. ou seja, a questo da sua conformidade com o direito natural. No porque as ordens jurdicas locais no fossem, enquanto tal, relevantes, mas porque esta relevncia no era absoluta. Este reconhecimento das ordens jurdicas e polticas locais decorre ainda do facto de, no Imprio portugus, a imposio sistemtica do senhorio lusitano ter sido muito mais tardia do que no imprio espanhol. Em frica, como bem se v em algumas das notas de Molina, a sujeio polticas das comunidades locais era espordica e, frequentemente, muito indirecta. Da que a responsabilidade do rei de Portugal pela ordem jurdica e moral dessas sociedades fosse muito atenuada. Apenas lhe cumpria fazer respeitar os cnones da justia nas comunidades
Pagden, 1988, 18. A obra de Pagden ter arrumado, nas suas grandes linhas, a questo do pensamento espanhol da Segunda Escolstica sobre os ndios americanos. Neste texto, assumem-se as suas concluses.
404 403

Cf. Pagden, 1988, 51 ss..

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portuguesas residentes em frica, como as de Cabo Verde e de S.Tom, e no trato por elas gerido. E disso no se esquece Molina, nas censuras que expressa aos responsveis civis e eclesisticos dessa zona. *** De servos naturais no se ocupa, portanto, Molina. Desde logo porque, como explicava Vitria, em rigor, esses escravos naturais no eram verdadeiros escravos, desses sobre que se tivesse propriedade, que pudessem ser objecto de negcios jurdicos; desses cuja propriedade podia ser livremente ocupada. Ao falar de servido, o que o Estagirita quer dizer , metaforicamente, que estes servos por natureza, dada a sua debilidade de engenho, devem ser guiados por outros mais capazes. E que estes ltimos, neste limitado sentido, so seus senhores 405. Na verdade, impropriamente que se chama servido a esta natureza: ela no atribui a outrem qualquer direito sobre os homens com esta natureza. apenas por uma certa equidade, e no pela justia, que a prpria natureza das coisas aconselha a que eles prprios voluntariamente se sujeitem ao poder dos mais sabedores e elegantes, apenas com o fim de serem por eles regidos para seu prprio bem (Molina, ibid., p. 156, C-E). Tratava-se, afinal, de um estatuto semelhante ao dos filhos, das esposas, ou dos rsticos, sujeitas autoridade (potestas, manus) do pater, sem que se pudesse dizer que eram coisas suas. Tambm um pouco como os filhos e as mulheres embora nestes casos intercedessem sentimentos diferentes (piedade, amor) -, a orientao e proteco recebidas deviam gerar sentimentos de gratido ou de reconhecimento, criando obrigaes para estes servos: Por sua vez, correspondendo [os servos] com obedincia, observncia [manifestao de respeito] e honra, ou mesmo com servios e ddivas, por conta do governo a que se sujeitam (ibid.); tanto mais acrescento eu, com base noutros autores que o explicitam 406 - que a natureza parecia ter compensado a debilidade do entendimento com a robustez fsica, como que denotando aquela especializao que os fazia mais prprios para servir, com o trabalho fsico, do que para governar, com o engenho intelectual. As mesmas obrigaes impendiam sobre os filhos e a mulher, que deviam obsequia ao pater, e com os camponeses rsticos, que deviam servios e honra aos seus senhores 407. Enfim, estamos num mundo de debilidades j conhecido. O seu imaginrio bsico o que surge originariamente ligado aos menores, fracos, carentes de proteco e de educao. Mas que se estende, primeiro, aos rsticos do interior e, depois, a estes rsticos do ultramar que so os negros e os amerndios 408. Por outro lado, o discurso sobre os servos naturais estava longe dos objectivos de Molina, porque, nos diversos cenrios que percorre, embora encontrasse gente carecida de alguma direco, no era dessa que tratava a sua
405 406

Cf. Vitria, De indiis, I, 23 (p. 83).

Cf. Pagden, 1988, 73, referindo Aristteles. Este argumento , no entanto, usado parcimoniosamente por todos os que querem fugir concluso da natureza gentica (e no apenas psicolgica ou meramente cultural) desta diferenciao.
407 408

Cf. cap. 5.3.7. deste livro.

Sobre esta equiparao de rsticos a selvagens, a propsito das estratgias catequticas e missionrias das zonas rurais europeias, v. Prosperi, Adriano, Tribunali della coscienza [...], Torino, Einaudi, 1996., ____; para Portugal, Federico Palomo, Fazer dos Campos Escolas Excelentes. Fazer dos campos escolas excelentes :los jesuitas de Evora, la mision de interrior y el disciplinamiento social en la epoca confesional (1551-1630), EUI PhD Theses, 2000.

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dissertao, cujo tema era a escravizao individual e no essa situao colectiva de carncia de orientao. *** A servido civil, essa sim, traduzia-se num domnio de propriedade em sentido prprio, sendo os escravos dos seus donos, [embora apenas, sublinho eu] relativamente ao trabalho e utilidade que se podem tirar deles ( ibid., 156 D). Esta servido, introduzida pelo direito das naes contra a liberdade natural e original dos homens (D., 1,5,4) 409, tambm se traduzia como a servido natural num favor, pois representava, em geral, a comutao de uma consequncia mais pesada, como a morte (s mos do vencedor, do carrasco ou pela fome, conforme as fontes, ou ttulos da escravatura, que enuncia a seguir). Da a etimologia de servo, palavra que diziam originada em servare, conservar, pois os escravos seriam aqueles prisioneiros que os vencedores conservavam vivos, em vez de os passaram espada. Este o tema de Molina, a cuja ordem de exposio nos ateremos daqui em diante. O primeiro ttulo da servido civil a guerra justa 410. Da guerra justa trata longamente Molina mais adiante (tr. 2, ds. 98 ss.), concluindo ser justa a guerra, declarada pelo prncipe (col. 415 C), que vinga injrias, sem pre que uma nao ou cidade deva ser castigada, por ter deixado de vingar o que pelos seus injustamente foi feito, ou de entregar o que por injria foi levado (col. 413 A). Concretizando, justa era a guerra que visasse: (i) recuperar coisas nossas injustamente ocupadas; (ii) submeter sbditos injustamente rebelados; (iii) vingar e reparar injrias injustamente recebidas 411 (tr. 2, d. 104, col. 431 D ss.). Embora no estivesse excluda a guerra ofensiva, dirigida recuperao de coisas prprias, ao ressarcimento dos danos causados e vingana das injrias sofridas, a guerra justa era, desde logo, a guerra defensiva, nos seus distintos objectivos 412. Nestes termos, era claro que era injusta a guerra motivada pela ambio de ampliao do imprio, a glria ou comodidade prprias (col. 435 C). Porm, alguns casos de guerra e, portanto, de escravizao eram mais controversos. Como estes tm a ver com pontos centrais para a definio do estatuto antropolgico e jurdico dos indgenas, conveniente que os desenvolvamos aqui. O que que se podia dizer que seria to nosso que a sua usurpao justificasse razoavelmente a guerra ? Naturalmente, as coisas de uma nao: o seu territrio, as suas cidades, as suas riquezas naturais (pescarias, riquezas minerais, etc.). Mas, alm destas coisas, que so nossas por se integrarem no patrimnio prprio, tambm aquelas que so nossas por pertencerem a um

409 A liberdade natural era justa, nas condies ednicas da idade de ouro; sobrevindo circunstncias que puseram termo a essa idade (como a guerra, o pecado, o crime e a fome), a introduo da escravatura no se teria tornado menos justa, como consequncia adequada destas infelizes novidades (col. 157, D). 410 Excepto entre cristos, pois existiria um costume prescrito de que os cristos (mas no os infiis) no reduzam cristos vencidos escravido (ibid., col. 158.1 E; 158.2 A). 411 Como prestar auxlio a inimigos com quem tenhamos guerra justa (col. 432 A); defender criminosos por ns justamente punidos (col. 432 C); violar pacto ou aliana (ibid.)

Era neste plano que se legitimava a guerra contra os sarracenos e turcos, por parte daquele s que sofreram as suas ocupaes e injrias, ou parte dos seus herdeiros (na falta destes, do Papa) ( ibid, col. 435 A/B).

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patrimnio comum a todos, como, por exemplo, o direito de passagem. Molina pisa, aqui, terrenos delicados. Por um lado, pode citar, na sequncia de Francisco Vitria, exemplos em que as Sagradas Escrituras reconheciam este direito humano a vaguear e a fixar-se aqui e alm, sem prejuzo dos indgenas (ibid, col. 432). Mas, por outro lado, isto era, justamente, o que portugueses e espanhis impediam, com base na doutrina do mare clausum. Ou por isto, ou porque Molina estava consciente das injustias e violncias que tinham decorrido para os povos indgenas do reconhecimento deste direito, a soluo perfilhada afasta-se da do seu mestre. Segundo Vitria seria de direito das gentes viajar para outras provncias e viver a, desde que sem prejuzo dos indgenas. Esse direito estender-se-ia utilizao dos portos e dos rios, pois tambm estes seriam comuns de todos. Alm disso, pelo mesmo direito das gentes, seria justo negociar nessas provncias, comprando e vendendo. E acrescenta que, se estranhos ou indgenas costumassem minerar ouro e prata, pescar prolas ou extrair ouro em lugares pblicos, no poderiam impedir outros de o fa zer, concluindo que, se os brbaros do novo mundo proibissem isso aos espanhis, gerariam para estes um motivo de guerra justa (ibid, col. 433 A). Molina discorda: Parece-nos o contrrio. Na verdade, tudo isso lcito a qualquer um pelo direito das gentes, enquanto no for proibido pelos habitantes locais e, alm disso, na medida em que o estrangeiro necessite gravemente do uso daquelas coisas. Nesse caso, no pode ser licitamente proibido de as extrair, pois isso tanto postulado pela lei da caridade, como pelo princpio de que a diviso das coisas no pode impedir aquele que carea extremamente de uma coisa de usar dela, mesmo contra a vontade do dono. No entanto prossegue -, depois da diviso das coisas e das provncias, estas no ficam a ser menos daquela comunidade (repblica) a quem foram atribudas como prprias do que de todas as outras que sobre elas tm pretenses comuns, em caso de necessidade extrema. E da que, tal como a qualquer particular, seja lcito aos governadores daquela repbl ica proibir todos os estrangeiros de usar daquelas coisas que so prprias da repblica e comuns a todos os seus cidados, desde que aqueles estrangeiros no necessitem delas de modo grave e extremo; como tambm podem no querer qualquer comrcio com eles, no lhes fazendo com isso qualquer injria, de onde possa decorrer causa justa de guerra (ibid, col. 433). Vemos no poucas repblicas fazerem isto remata, sibilinamente, mente parada, porventura, na doutrina do mare clausum. E acrescenta (ibid.) - tanto mais poder proibir o comrcio, o uso dos portos e a habitao de estranhos quanto mais poderosos estes lhe parecerem. Pode, de facto, justamente temer que por detrs destes usos esteja aquilo que prprio da malcia humana; ou que decorram da incmodos para o seu prprio comrcio ou residncia. E por esta razo pode evitar todas aquelas ocasies []. O ponto era quente. A antropologia catlica tinha definido a comunicao como um dos traos naturais e distintivos do homem (cf. Pagden, 1988, 178-180). A ponto de como j vimos a propsito dos rsticos - o isolamento e a falta de abertura ao contacto caracterizarem o selvagem (homo in sylva, homem da floresta, homem no poltico,) e estarem na origem da sua involuo humana. E, a partir da ideia de que manifestaes desta natureza comunicativa eram, para alm da lngua, o trato e o comrcio, o direito a ser admitido ao comrcio tinha

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entrado embora no unanimemente - no catlogo dos direitos comuns de todos em relao a todos 413. desta opinio quase comum e politicamente conveniente que Molina se afasta enfaticamente. Qualquer nao se pode fechar ao comrcio, como pode reservar para si a explorao das suas riquezas, mesmo que haja precedentes da sua concesso anterior a estrangeiros: Se uma p rovncia concedeu a estrangeiros algumas daquelas suas coisas comuns, seguramente no perdeu a sua liberdade, de modo a no poder negar o mesmo a outros estrangeiros. Pois pode conceder a quem bem quiser o uso ntegro das suas coisas e neg-lo a outrem. De facto, no se pode negar que os portos, os rios e as minas de ouro pertencem ao domnio daqueles de quem a provncia e, por isso, podem estes reservar para si o direito de pescar, proibindo aos outros as pescarias nesse lugar. E o exemplo de contraprova surge oportuno: Tal como o rei de Espanha e Portugal as podem proibir a estrangeiros, de facto proibindo que nas costas da Turdetana, vulgo Algarve, ou nas de Sevilha, que se pesquem atuns ( ibid., col. 433/444). Um pouco diferente era o caso de direitos emergentes de outra forma de comunicao o anncio do Evangelho. Teriam os cristos o direito de proclamar a outros a Boa Nova, em termos tais que a proibio de entrada de missionrios ou a injria que lhes fosse feita desse motivo a guerra justa ? Molina, neste caso, segue a opinio comum: No entanto, os Cristos tm o direito de anunciar o Evangelho em toda a Terra, enviando missionrios aos infiis, protegendo-os e obrigando os infiis, no a aceitarem o Evangelho, mas a que no impedirem nem os missionrios de, pelo menos, o anunciar, nem os seus de, pelo menos, o ouvirem, receberem e viverem de acordo com ele. Se alguma nao, rei ou dinasta fizerem o contrrio, -nos lcito obrig-los a isso pela guerra e punir a injria assim feita ao Evangelho e f. E, para que isto seja possvel, podemos seguramente navegar at eles, e habitar nos seus portos e terras na medida em que isto for necessrio para que cumpram a sua misso. Nesta medida, podemos tambm exercitar com eles algum comrcio, mesmo contra a sua vontade (ibid., 434 A/B). De qualquer modo, aconselha medida no exerccio deste direito, consciente de como, na prtica da poca, as exigncias da missionao tinham sido alargadas abusivamente a outras totalmente apartadas da finalidade catequtica: Embora, se se puder fazer isso de forma acomodada, tal seja mais conveniente, sendo prefervel enviar-lhes uma delegao que com eles negoceie, mandando os missionrios sozinhos ou com poucos acompanhantes, do que obter isto pela fora [] (ibid.). Finalmente, o ltimo apartado de direitos que justificavam a guerra justa. No teriam todos os homens o direito a que todos respeitassem as normas bsicas do comportamento humano ? Reduzindo escravido ou, pelos menos, assumindo a direco poltica das comunidades que violassem grosseiramente esses preceitos ?

413 V., v.g., Vitria, Relectio prima de indiis, III, 2-4. A posio de Vitria , no entanto, mais invasiva do que a de Molina, j que reconhece mais abertamente o carcter comum a todos dos bens no ocupados, bem como restringe mais o direito de uma nao a no autorizar estrangeiros a aproveitar das suas riquezas (nomeadamente no caso de haver precedentes).

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Esta questo reconduz-se, como facilmente se v, questo da escravido natural. Ao chegar aqui, na sua discusso dos fundamentos da guerra justa, Molina remete, por isso, para a discusso anterior, limitando-se a resumir as concluses: No temos que discutir aqui se causa justa para sujeitar uma nao guerra o facto de ela ser brbara e rude; de modo a que seja regida por outrem que a imbua de bons costumes, para que mais tarde se possa reger por si. No faltaram os que acharam que isto era razo suficiente para se pudessem reduzir escravatura todos os brasileiros e outros habitantes do Novo Mundo, para alm dos africanos; com a consequncia de que quem os comprasse como escravos adquiria o domnio deles, sendo privados das suas terras e expropriados de todas as suas outras coisas. Ora, como se mostrou na disputatio 32, essa causa no suficiente para que sejam sujeitos escravido, ficando assim destrudo o fundamento de que os autores usavam para afirmar que se podia espoliar de forma consequente das terras e dos bens quem os possua ( ibid, , 435 D). E no teriam os cristos o direito castigar com a guerra outro tipo de usurpadores de coisas comuns Humanidade, como seja a religio verdadeira ? Por outras palavras, a idolatria no seria uma causa justa para a guerra ? O ponto tinha-se tornada actual porque, contra a corrente teolgica dominante. alguns franciscanos tinham admitido a possibilidade de, restaurando o esprito de Cruzada, legitimarem a guerra como forma de cristianizao. Um destes tinha sido Alfonso de Castro, telogo e jurista catalo um pouco anterior, que legitimara assim a subjugao pela Espanha das naes do Novo Mundo. O fundamento era, a um tempo, bblico e natural: por um lado, Deus mandou os filhos de Israel destruir muitas naes [] (ibid, col. 435 E); por outro, estes pecados opem -se s luzes da razo, tal como a sodomia, a cpula com a me e irms e outros crimes (ibid.). A concluso de Molina nitidamente contrria 414: Primeira concluso. No lcito ao Papa, ao Imperador ou a qualquer outro prncipe punir pecados que se oponham s luzes da razo, desde que no tenham jurisdio sobre os pecadores. Pois tais pecados no so daqueles que causem injria a inocentes [abona-se em Vitria e Covarrubias). Pois punir supe uma vingana de algum por alguma culpa, bem como superioridade ou jurisdio sobre aquele que deve ser punido ou sobre aqueles que receberam a injria []. Porm, nem o Papa nem o Imperador tm qualquer jurisdio sobre tais infiis [...], nem os pecados deles ofendem os seus sbditos ou alguns inocentes, que devam ser defendidos por direito natural, pois apenas so ofensas a Deus [...] O mesmo se diga dos pecados contra a lei da natureza e de todos os outros que no resultem em prejuzo de algum, pois a sua punio apenas compete a Deus (ibid, col. 436 B/E) 415. As segunda e terceira justo que o prncipe punisse 436 E); bem como o seria pecados de que resultasse
414 415

concluses inferem-se da doutrina da primeira: seria os infiis sobre os quais tivesse jurisdio (ibid, col. punir os infiis e todos aqueles que cometessem injria para inocentes (como imolarem inocentes,

No mesmo sentido, Vitria, Relectio prima de indiis, II, 16; III, 15 (restrio quanto ao prejuzo de inocentes)..

Quanto ao argumento escriturstico de Paulo de Castro, Molina responde que s se pode punir pela guerra no caso de expressa ordem de Deus, como acontecera nos casos relatados na Bblia, (ibid., 426 E).

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matarem-nos e comerem-nos, ou oprimi-los com leis tirnicas). Acrescentando que nem era necessrio que o crime fosse consumado, bastando que houvesse ritos ou costumes desse tipo; nem obstava que os mesmos nativos, virtualmente sujeitos a tais prticas, as quisessem, pois seria justo libertar da morte mesmo aqueles que a aceitam. Nesta ltima parte em que se aproxima de Vitria (Relectio, col. 2, n. 15 et al.) aborda um ponto de certo alcance prtico. Pois, quer em frica, quer, sobretudo, na Amrica, os seus contemporneos tinham identificado costumes desses. A nica limitao a este invasivo princpio era a de que no seria justo exceder a causa da guerra, usurpando, nomeadamente, os bens dos inimigos para alm das despesas da guerra e da retribuio pela injria e danos (ibid, col. 437 D). *** A segunda causa da servido civil era a condenao em crime que, segundo um justo arbtrio, merecesse tal pena, sendo certo que esta nunca se poderia aplicar seno ao criminoso, mas nunca aos seus descendentes. Embora, reduzido este ao estado de escravido, tal estado se perpetuasse na descendncia (ibid, col. 158 C-160 C). Como veremos adiante, Lus de Molina, ao aplicar estes princpios escravizao na frica, elabora uma fina anlise casustica aplicada s diferentes situaes concretas. De mbito geral era a questo de saber se, oferecido um certo preo por aqueles que, em frica e no Brasil, estavam na iminncia de ser mortos, ou por serem prisioneiros de guerra, ou por terem sido condenados morte, o comprador que assim os resgatava, os podia manter como escravos ( ibid, col. 162 D/E). Tudo dependia, dizia Molina, da justia ou injustia da morte iminente. Se esta era justa, o comprador podia mant -los como escravos, pois ningum obrigado pela lei da justia ou da caridade a salvar, nestes casos, algum da morte. Pelo que justo pedir um preo pelo salvamento, designadamente a troca da morte pela escravizao (ibid, col. 162 D/E) 416. J se a morte fosse injusta, a questo seria mais difcil, pois, pela lei da caridade, quem resgatou algum injustamente ameaado no fez mais do que o seu dever, no tendo direito, por isso, a qualquer recompensa. Mas Molina hesita: sendo os homens ciosos dos seus bens e atentas as vantagens corporais e espirituais [da escravido, quando comparada com a morte] para o escravo, mesmo nestes casos deve-se considerar a [perda da] liberdade como contrapartida justa da salvao da vida (ibid, 164 A/D). *** A terceira causa de escravizao era a venda. De facto, diz, os homens livres por direito natural - so donos de si mesmos e da sua liberdade, da qual podem dispor (ibid, 160 D); a nica restrio que se pe a de a venda poder ser feita levianamente, quer quanto s circunstncias, quer quanto ao preo ( ibid, col. 160 D-161 C). A concluso de Molina arriscada, pois pressupe a disponibilidade plena de bens pessoais fundamentais, como a liberdade (ou, por paralelismo, a vida). No entanto, a prtica estava documentada nas Escrituras (ibid, col. 160 D), sendo ainda aceite pelo direito romano. Ou seja, era uma prtica
Apenas se exigia que o preo no fosse ridculamente baixo, caso em que a obteno do escravo seria excessivo prmio para o preo pago.
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recebida onde o tivesse sido - pelo direito civil. J aonde o direito civil no a tivesse recebido expressamente, no valeria, dado o princpio da liberdade natural dos homens. Esta ltima restrio no deixa de ter interesse, pois obrigaria prova concreta de que a venda de si mesmo era usada naquela sociedade onde o escrvao tinha sido comprado pelos europeus, exigindo, assim, averiguaes concretas das situaes, de direito e de facto. De direito era, alm da existncia de costume permitindo a venda de si mesmo, a existncia de igual legitimidade para vender os filhos in potestate (cf. D 161 D). Questes de facto, existiam muitas, que Molina tratar em relao a cada um dos vrios teatros da escravizao. *** O ltimo ttulo justo de escravizao era o nascimento, valendo aqui a regra geral de que o filho segue a condio da me ( partus sequenter ventremI, o [estado do] parido segue o [estado do] ventre), nomeadamente por razes de certeza (mater semper certa, pater nunquam, a me sempre certa, o pai nunca); j que por razes genticas, contrrio seria a soluo mais correcta, dada a prevalncia gentica do macho sobre a fmea 417. *** Formulados os princpios gerais sobre a legitimidade da escravido, Molina abre uma detalhada descrio do trato de escravos, organizado por grandes cenrios geogrficos (Tractatus de iustitia et de iure, tr. 2, disp. 34). O primeiro cenrio o da Guin Superior (Guin de Arriba, dizia-se ento em vernculo), expresso que, aqui, referida Costa da Guin e de Cabo Verde (ibid, disp. 35). Esta zona fora a primeira em que os portugueses tinham comprado escravos. Na segunda metade do sc. XVI j no era a principal nem a mais rentvel, pois o preo dos escravos no era to baixo como na Guin de Baixo (Congo, Angola). Apesar de os impostos pagos coroa ascenderem a mais de um tero do preo de compra dos escravos 418. Como no havia nestas paragens qualquer guerra com Portugal, o nico ttulo de reduo escravatura tinha que ser anterior compra pelos portugueses, nomeadamente a escravizao em guerras indgenas ou a condenao servido 419. Embora a s raramente houvesse reis poderosos estando antes divididas as populaes em muitos regulados -, as guerras
417 O facto de, em matria de servido, o estado do filho seguir o da me e no o do pai era uma excepo ao princpoio geral de que era o estado do pai que determinava o do filho (v., infra, cap. ___); por isso, alguns telogos e juristas achavam a deciso chocante; por detrs dela estava, porm, fundada numa longa tradio textual, para alm de que, no plano prtico, mantinha na escravido os filhos que os donos fizessem nas suas escravas, o que no era incomum. Mas mesmo isto de um pai ser dono dos seus filhos levantava repugnncias. 418 Segundo Molina, os mercadores pagavam ao rei, atravs dos contratadores de Cabo Verde, que tinham o negcio arrendado, uma quarta do preo do escravo, mais 5 % das trs partes restantes. Chegados as peas a Portugal, pagavam a dcima dos escravos chegados. Do remanescente, pagavam 10 % de sisa, a no ser que os escravos fossem reexportados (ibid, disp. 35). Os contratadores tinham o privilgio de pagar apenas 300 rs. de sisa, o que fazia supor que o preo normal de um escravo fosse superior a 3 000 rs.. Sempre que os escravos fossem exportados para outro destino que no Portugal, de cada escravo exportado, pagavam 10 moedas de ouro. Quando a exportao se fizesse da costa directamente para Portugal, sem passar pelas ilhas, pagavam emPortugal, uma quarta parte dos que chegassem, 5 % dos restantes , bem como sisa. 419

A no ser, residualmente, algum que tivesse sido comprado para o salvar da morte infligida pelos seus ( ibid.,

col. 166 B).

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internas, acompanhadas de pilhagem e cativeiro de inimigos, abundavam, sem que existisse uma noo de justia da guerra. Assim, o requisito central para a justa escravizao pela guerra era muitssimo problemtico (ibid., col. 166 D). Face aos princpios gerais, tudo isto teria que ser averiguado pelos compradores, para se certificarem de que o escravo tinha sido justamente feito tal. No entanto, o sistema de mercado no permitia isto. Mal os portugueses chegavam a um rio ou porto, logo acorriam os africanos, esforando-se por lhes vender escravos. Para mais, alguns portugueses, a que chamavam Tangomaos, exerciam o comrcio com os africanos. Os portugueses no inquiriam dos ttulos dos vendedores, comprando tudo o que lhes aparecesse a bom preo. Perguntados em confisso sobre os aspectos morais do negcio , que se limitavam, diga-se, legitimidade do ttulo de escravizao , os compradores admitiam que alguns dos escravos no o fossem justamente; escudando-se, porm, no facto de - pela intermediao de tangomaos e de contratadores - no negociarem directamente com os vendedores. E, se algum escrpulo de conscincia tm, basta-lhes pensar na converso dos africanos e na melhor vida que aqui os africanos tm do que l teriam (ibid., col 167 B); pois, se no os comprassem, seriam imediatamente mortos pelos seus. Este clima de complacncia estendia-se s prprias autoridades religiosas. Na verdade, o bispo de Cabo Verde, bem como os sacerdotes a residentes, davam a absolvio aos tangomaos a menos que estes faltassem confisso ou vivessem amancebados. Se se podia duvidar da justia das guerras intestinas, o mesmo acontecia com a justia das penas: Acontece tambm que naqueles lugares a justia administrada debaixo de alguma rvores pelo rei e alguns ancies, por votao; e, assim, alguns so condenados escravatura perptua em lugar da morte [] Na verdade, furtos levssimos, como o de algumas galinhas ou coisa ainda menos grave, costumam ser punidos com a pena capital ou com a escravido. Foi-me dito que um daqueles rgulos mandou vender aos portugueses um filho seu apanhado a cometer um certo furto leve (ibid., col. 166/167). A que acrescia a existncia de penas colectivas, transmissveis famlia do condenado. No existiria aqui, no entanto, seno rarissimamente, a prtica do canibalismo. Diz-se, porm, que h certos anos irrompeu na zona uma certa rainha, com um grande exrcito, que subjugou muitos rgulos, e cuja comida dos soldados era constituda, em grande parte, por negros, os quais matavam, para lhes comer a carne (ibid., col. 167 E). *** O cenrio seguinte o da Guin de Baixo, ou costa de S. Tom, que inclua o trato do Congo e de Angola. O comrcio de escravos era, a, muito rendoso. Os escravos da Guin Inferior deviam ser exportados primeiro para a ilha de S. Tom e da para Portugal ou para o Brasil. No caso de os mercadores concordarem em export-los directamente de Angola para o Brasil pagavam ao fisco 3 000 rs. por cada pea. Dos que eram exportados para S. Tom, pagavam ao rei ou aos seus contratadores quantias iguais s que vigoravam para a Guin Superior.

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No reino do Manicongo, os negros no se vendiam como escravos, porque eram cristo (ibid, mesma disp.). Mas os portugueses que a habitavam, a que se chamava pombeiros, bem como outros negros, iam comprar grandes quantidades de escravos ao interior, vendendo-os aos portugueses. No reino de Angola (correspondente ao antigo reino Ndongo 420), a situao era diferente. Tratava-se de um reino vastssimo, habitado por naes que a si mesmas se designavam de Ambundos, e dividido em muitas provncias, regidas por rgulos, chamados sobas, cujos distritos se chamavam mirindas. Havia oitenta anos, um destes sobas fizera guerra aos outros, com ajuda dos portugueses que estavam no Manicongo, subjugando-os e fazendo-os seus tributrios. Assumira o ttulo de Angola Inene, que quer dizer grande, maneira de Imperador. A cidade capital era Cabaa (ie.e, Kabasa). Tendo pedido ao rei de Portugal para ser cristo, com oferecimento de minas de parta e comrcio de escravos, foram-lhe enviados religiosos de S. Tom e, em 1560, uma embaixada, sob a chefia de Paulo Dias de Novais, com quatro padres jesutas que substituram os anteriores. Desentendimentos ulteriores levaram a que os portugueses tenham movido guerra contra o filho de Angola Inene, Dembo Angola (i.e., Ngola Ndambi Inem ia Ndjenge). Paulo Dias de Novais chefia uma expedio punitiva, em 1574, no sem que a Mesa da Conscincia tenha emitido instrues para que a guerra s fosse movida em ltima instncia e sempre sem violncia ou ganncia exagerada. Tudo isto diz Molina - iria sendo verificado, nas confisses, pelos jesutas que acompanhavam a expedio. Foi ento ocupada Luanda e, depois de Angola Inene ter sido substitudo pelo seu sobrinho Quilonge Angola (i.e., Ngola Kiluanji kia Samba), estabeleceram-se relaes pacficas, ajudando-o os portugueses em novas guerras contra sobas vizinhos 421. Os escravos existentes em Angola eram, alm destes cativados na guerra justa dos portugueses, os escravos comprados, os oferecidos pelos sobas e os pagos como tributo. Como nestas trs ltimas categorias, se exige um ttulo de escravizao anterior ao recebimento deles pelos mercadores portugueses, Molina embrenha-se numa averiguao sobre os costumes indgenas, tentando avaliar da justia dos motivos de reduo servido nessas sociedades. Assim, comea por explicar a estrutura poltico-social dos angolanos (ibid., col. 170 E). Em cada mirinda, haveria quatro espcies de homens. Primeira, os mocotas 422, que eram nobres entre eles e por isso livres. Depois, os que eram filhos de homens naturais daquela mirinda, a que se chamavam filhos da Mirinda; agricultores e mecnicos, eram tambm livres. Em terceiro lugar, os que se chamavam quisico, que eram escravos adscritos mirinda, como nos morgados, pois passavam, com toda a sua prole, para o sucessor da mirinda. Em quarto lugar, os escravos que chamam mobicas, que eram aqueles que o soba e outros privados adquiriam e de que dispunham livremente, no apenas vendendoos aos portugueses, como tambm, e de h muito, entre si 423.

420 Sobre o qual, v. Birmingham, 1970, 35-41. Bibliografia sobre esta e outras sociedades polticas africanas da zona em Martins, 1999. 421 422 423

A situao volta, depois, a inverter-se (ibid., col. 170). Confere com Birmingham, 1970, 69.

Sobre a estrutura social e poltica do norte de Angola no sc. XVII, v. Birmingham, 1970; Heinze, 1974. Sobre a evoluo poltica, Birmingham, 1970, 42 ss..

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Os mobicas seriam, normalmente, escravizados nas frequentes guerras que os sobas tinham entre si, por no conhecerem a noo de guerra justa e por isso ser promovido pelas prprias prticas judicias. Na verdade conta Molina foi-me contado dos sobas que reinam em Angola que, sendo frequentes os litgios entre eles, a que chamam mochanos, os deferem ao rei. Este, no entanto, vai adiando a resoluo da causa, enquanto as partes lhe oferecem servios. Quando estes cessam, por um e outro lado estarem exaustos, o rei responde no sentido de que resolvam a causa pela guerra entre ambos (ibid., col. , 171 D). J os nativos das duas primeiras categorias (originariamente, homens livres teriam sido reduzidos escravido por imposio de penas, justas ou injustas. De seguida, Molina empreende uma descrio razoavelmente detalhada das prticas judiciais indgenas, tendente a avaliar a justia das condenaes. O primeiro dfice de justia decorria, segundo ele, de no haver regra de julgamento, processo formado, nem identidade entre o acusado e o punido. Depois, condenava-se por meros indcios 424. Finalmente, apenas se admitia contestao judicial das decises do soba se toda mirinda, ou a maior parte, se queixasse dele; se um privado o fizesse, entendia-se que incorria no crime de lesa majestade. J se imagina quanto isto poderia chocar um jurista europeu da poca, imbudo de uma concepo jurisdicionalista e garantista do poder e do direito (cf. Hespanha 1989g). Finalmente, era-se condenado por crimes prprios ou de parentes, por certezas ou suspeitas, muitas vezes forjadas pelos sobas. Destes costumes judiciais aproveitavam portugueses, condescendendo com eles o governador portugus, que os chegava a utilizar para condenar os sobas. Alguns destes sobas conta Molina - obedecem ao rei de Portugal, tendo como responsveis certos portugueses que so como que senhores deles, dividindo com os sobas os seus bens e escravos. Nem os religiosos podem persuadir estes portugueses do contrrio, pois dizem que aquele costume no injusto segundo o costume da sua ptria, antes necessrio em face das caractersticas da regio. Tambm me foi dito que os governadores portugueses, quando querem condenar um soba, usam os modos da ptria deste, reunindo em assembleia militar os sobas e propondo a questo contra o ru perante juzes para isso deputados. E que, segundo o costume da regio, se parecer que o ru merece a morte e que punido como culpado de lesa-majestade, no s o matam a ele, mas imediatamente incluem na condenao aqueles que lhe estiveram sujeitos como soldados, sejam nobres, sejam filhos da mirinda, matando muitos deles, e reduzindo os outros escravido. Acorrem ento casa daquele soba, esquartejam-no e reduzem a escravos todos os membros da famlia, mesmo a mulher e os filhos, de modo que muitos inocentes so miseravelmente feitos escravos, locupletando-se os portugueses com eles todos e com os seus bens, por causa do mal praticado por apenas um (ibid., col. 172 C) . Alguns exemplos ilustram a injustia de algumas prticas de reduo escravatura: S o rei Angola tem paves, e em grande nmero. Fez uma lei

424 Se o soba tem um leve indcio de algum trama a sua morte ou de que se quer revoltar contra ele, ou ajudar algum contra o rei, ou algo de semelhante, redu-lo escravido, confisca-lhe todos os bens, no s seus, mas tambm dos seus familiares e apropria-se de tudo o que lhe pertencia, sem qualquer investigao ou figura de juzo; mas mais: se algum dos sbditos descobrir algum facto verdadeiro, que negado pelo soba, por isso reduzido escravido, ou morto com todos os seus parentes, bastando uma testemunha para condenar algum pelos crimes que lhe imputam ( ibid., col. 171 E/172 A).

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segundo a qual se algum lhes tirar uma pena, ele mesmo e todos os seus parentes so mortos, reduzidos escravido e espoliados de seus bens. Fez outra, segundo a qual quem tiver ventosas nas palmeiras, para tirar da vinho de palma, seja morto ou feito escravo com todos os seus parentes. E tm outras leis semelhantes, plenas de avareza, crueldade e injustia [] Se algum defunto deixa alguma dvida, o soba recebe em cativeiro todos os filhos, mesmo que o dbito seja pequeno e os filhos valham muito mais. Em tempo de paz, os homens de uma mirinda costumam raptar os que so de outra mirinda, vendendo-os como escravos. Acontece que em certo rio, em que o senhor do lugar nosso inimigo, os negcios de escravos s se fazem de noite, levando africanos para o navio como cativos, a fim de serem vendidos. Tambm dizem que os senhores das mirindas mandam alguns a certos lugares, nos quais tm preparadas emboscadas, para que a os cativem e vendam aos portugueses. Como tambm vendem os filhos e as filhas aos portugueses, por um espelho ou um guizo, ou outro qualquer objecto que os portugueses tenham e que lhes agrade. Tambm se diz que nesta Guin inferior muitos so canibais, acontecendo frequentemente que oferecem no mercado pblico os escravos aos mercadores e, a no ser que o mercador suba o preo de certo escravo a mais do lucro que se pode obter no mercado pela sua carne, antes matam ali o pobre do escravo em vez de o venderem vivo, tal a fereza e barbrie dos homens (ibid, col. 173 C). No entanto, os mercadores portugueses os de fora, os pombeiros ou os habitantes dos reinos de Manicongo e Angola no cuidavam dos ttulos de escravido, aceitando promiscuamente todos os escravos, desde que o preo lhes fosse conveniente. Nem os sacerdotes que moravam na Ilha de S. Tom lhes incutiriam qualquer escrpulo a esse respeito. *** A partir dos incios do sc. XVI, abre-se um outro cenrio, o de Moambique ou, mais precisamente, o de Sofala. O comrcio dessas paragens inclua, alm de outras mercadorias, tambm escravos, grandes e robustos, chamados cafres, que levavam para a ndia e, alguns, para Portugal. Inicialmente, os escravos eram apenas os comprados. A partir de D. Sebastio, altura (1569) em que se leva a cabo uma expedio punitiva, capitaneada por Francisco Barreto, contra o reino de Monomotapa, comea a haver escravos feitos em guerra; embora Molina pondere que, nos ltimos tempos, este reino no tenha dado causa de guerra justa, invadindo ou depredando os estabelecimentos portugueses (ibid, , 15 e 16). Quanto aos escravos comprados, cabia pr a questo do ttulo: nomeadamente, se eram escravos de guerra, haveria que distinguir a guerra justa do simples roubo. Como parecia haver por a canibalismo, havia que considerar a possibilidade de terem sido resgatados, pela escravido, de destino ainda mais fero. E, de qualquer modo, constatava-se que o trato de escravos j existia antes, vendendo-os os nativos tanto aos portugueses como aos maometanos, entrando, atravs destes, num trato mais alargado (ibid, 17). *** Outro cenrio era o da ndia. Para a, traziam os portugueses escravos de vrias naes, com as quais tinham guerra ou comrcio. Com algumas (Calicute, Samatra, Java, Malaca e Achem) os portugueses teriam guerra justa, fonte 150

legtima de escravizao. Com outras (Cambaia, Pegu, China e Japo), os portugueses no tinham guerra. Mas dizia-se que nesses reinos, quando reina a fome, os homens se vendem a si mesmos e aos filhos por preo baixssimo, no s a ns mas tambm aos infiis (ibid, col. 175 B/C). Na sequncia das medidas de represso das religies locais, inauguradas pelo conclio de Goa de 1567, constituies e provises rgias proibiram que os infiis no muulmanos vassalos de Portugal possussem escravos, promovendo-se a sua libertao por quem os tivesse, mediante certa indemnizao, a fim de que os libertos se tornassem mais facilmente cristos 425. Os muulmanos j estariam rigorosamente proibidos de terem escravos ou de os venderem (ibid, 19). Mas, em qualquer dos casos, Molina duvida que se faam averiguaes sobre a legitimidade dos ttulos de escravizao. *** O ltimo cenrio era constitudo pela China e pelo Japo. Quanto China, existiam as maiores dvidas sobre o justo ttulo de escravizao dos escravos comprados: Consta, de facto, que a provncia da China vive em paz perptua, no tendo guerras a no ser com os Trtaros, que porm esto muito longe dos nossos comrcios. Por outro lado, a ima gem da China como repblica poltica ideal, fazia com que o autor supusesse que tambm a no haveria fome que obrigasse as pessoas a venderem os filhos. A nica hiptese de legtima escravizao resumia-se aos piratas com os quais se tinham guerras justas. De qualquer modo, piratas no seriam as escravas chinesas to apreciadas em Portugal. Da que se devesse presumir que os escravos chineses eram todos comprados a furto e que, qualquer que fosse o preo pago, nunca se tornam propriedade legtima, a no ser que intercedesse prescrio de boa f. Mesmo neste caso, a melhor opinio era a de que a liberdade nunca prescreveria (ibid, col. 176). Quanto ao Japo, Molina opinava que entre os prncipes japoneses as guerras so frequentssimas, embora se deva duvidar da sua justia. Quando muito, devia presumir-se que as guerras dos prncipes japoneses cristos o fossem, dado que tinham confessores cristos. Mas, uma vez mais, o autor duvidada que se fizesse exame da situao dos escravos que os portugueses a compravam. *** Estabelecidos os princpios gerais e definidas as situaes de facto, podese examinar com detalhe a legitimidade da escravizao dos negros, tal como tinha sido examinada a questo da escravizao dos ndios pelas juntas reunidas pelo Imperador Carlos V 426. Molina est a proferir um discurso inaugural, j que a questo nunca fora sistematicamente examinada. Em parte julga ele - porque o trato se tinha introduzido paulatinamente; em parte porque poucos homens letrados e tementes vo quelas paragens, no admirando que ningum tenha sugerido isso ao rei (ibid, col. 178 B/C). certo que Bartolom las Casas se tinha pronunciado sobre a ilegitimidade da escravizao dos africanas, na sua Historia
Concesso da liberdade ao escravo de infiis que se converta (CL 5.3.1559, Pereira, 1954, II, 114 ss.). Cf. Wicki, 1969; Instrues ao Pai dos Cristos, de Alexandre Valignano, S.J., Ajuda 49-IV-49, fls. 226.
426 425

Sobre elas, Pagden, 1988, 50 ss..

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de las Indias (indita at 1875); mas, ainda que Molina tivesse conhecido o manuscrito (o que era bem provvel), dele no tiraria grande coisa no plano da fundamentao doutrinal, j que o texto de Las Casas, fundamentalmente baseado nos relatos de Joo de Barros, mais um libelo emotivo do que um juzo deliberativo. Combinando a doutrina com a caracterizao das situaes, Molina formula algumas regras gerais. *** A primeira a de que, se os escravos provm de territrios onde h guerra justa e foram exportados no tempo dela, se presume serem justos escravos; o mesmo se diria tendo cessado a guerra, mas no havendo rumor de que a se fizessem escravos injustamente, pois se presumiria que eram cativos de guerra ou filhos deles (ibid, 178D-179A). A questo complica-se com a da caracterizao da guerra como justa ou injusta, sobre a qual Molina apresenta uma extensa casustica 427. A opinio de Molina sobre as guerras entre os africanos muito negativa: Rarissimamente se presume que sejam justas. Os que se julgam mais poderosos invadem e oprimem os outros; e so esses que mais escravos exportam, apoiando as injustias dos outros e tirando aos escravizados injustamente a sua liberdade. Algum digno de f e que vivera com os cafres por muito tempo, contou-me que pouco escrpulo se tinha em comprar escravos e que, por exemplo, havia nessa regio um rei que tinha sbditos audazes e ferozes, temidos dos outros. O qual para obter grande quantidade de escravos, costumava atacar de noite os lugares vizinhos, espalhando soldados por diversas aldeias, para que entrassem ao mesmo tempo, uns numa aldeia e outros noutras. De tal modo que o rumor chegasse aos lugares prximos, com a notcia de que ele estava a chegar e de que as suas armas eram superiores; e com a ameaa de que, a no ser que todos se dessem em escravido, seriam mortos. Ento, os pobres, para no morrerem todos, entravam nas casas, e deixavam de fora os filhos e as filhas, outros a mulher e, deste modo, os davam para serem vendidos. Um companheiro do nosso padre Gonalo da Silveira 428 escreveu-nos sobre os costumes daqueles homens, contando que tanta a sua barbrie que, se um espoliado, faz o mesmo a um outro qualquer s para obter aquilo que lhe tiraram. Da resulta quo raramente se deve presumir ser justa a guerra entre africanos (ibid., col., 189 E). To pouco se pode presumir que entre os africanos existe guerra por pacto tcito e comum [de que os vencidos ficaro escravos]. Mesmo que houvesse alguma conjectura verosmil de existir tal guerra entre africanos, no concederamos aos mercadores ser justo

427 Ibid., col. 185 B, concluindo, como regra geral que, sendo duvidosas as questes sobre a justia das guerras, lcito a um terceiro comprar coisas tomadas por qualquer das partes. No caso de guerras injusta de ambas partes, movidas pela cobia e falta de vontade de fazer a paz, como acontece em muitas guerras dos infiis e dos brbaros, podem comprar-se os cativos de guerra (ibid., col. 186 D). Isto porque como que se teria gerado um pacto mtuo de cativar os vencidos, que obriga os beligerantes e aproveita a terceiros ( ibid., col. 187 B). Talvez esta deciso conclui Molina ironicamente - no deixe de sossegar as conscincias daqueles que compram escravos na Gui n superior e na Cafreria (ibid., col. 187 D).

Sobre o qual, v. Vitam Gonzali Silveirae Societatis Iesu Sacerdotis in urbe Monomotapa martyrium passi die XV Martii MDLXI, Lugduni apud Horatio Cardon 1612. Traduo italiana por P. Francisco Maria de Amatis, ed. de Jacobo Mascardo, Roma, 1615. Traduo alem por P. Joao Volckio Bavaro, S.J., Augusta, 1614. Traduo castelhana, Vida del bienaventurado Padre Gonalo de Silveira, sacerdote de la Compaia de Iesus, martirizado em Monomotapa, ciudad en la cafraria, s. l., s. d., Madrid, 1614, Roma, 1615.Dados biogrficos.

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comprarem escravos antes de positivamente se certificarem que aquele escravo foi cativado em guerra justa (ibid., col., 190 A). E conclui: Opino que estas guerras de que os portugueses se abastecem de escravos, so mais latrocnios do que guerras. A e xistncia do comrcio esclavagista portugus teria, alm disso, um efeito de depravao dos costumes, pois promoveria a escravizao entre os africanos que, alis, no teriam a quem vender os escravos, pois os comerciantes maometanos no chegavam nem a uma em outra Guin (ou seja, nem ao Golfo da Guin, nem ao Congo e Angola (ibid., col., 190 C). *** A segunda regra diz respeito aos que, numa e noutra Guin, foram reduzidos escravido por crime pblico pelas autoridades do lugar. A sua escravizao era legtima, embora j fosse injusto escravizar a mulher, os filhos ou os parentes do criminoso; a no ser por crime atroz, como os crimes contra a repblica, pois recorde-se - esse era tambm o regime da lesa-magestade europeia. A punio devia, porm, ser proporcionada, de acordo com um prudente arbtrio. Assim, seria justo punir com a escravizao, para alm dos crimes punveis com a morte, os crimes que, na Europa, se punissem com as gals, como, por exemplo, o adultrio da mulher, o atentado ao pudor de uma mulher, o furto de coisa notvel segundo os critrios do lugar. No assim os furtos leves, pois nem no exrcito os punimos assim (ibid, 180 A). Justificava-se ainda a escravizao no caso em que a compra do escravo representasse a forma de o livrar da morte. No entanto, Molina pondera que, tanto a gravidade do crime como a oportunidade da pena, deviam ser avaliadas pelas circunstncias do lugar. E, assim, se para os ibricos era absurdo punir o roubo de galinhas com a morte, havia que considerar que, em sociedades em que o roubo era praticamente inexistente, se justificava a punio pesada mesmo dos mais leves. Para que acrescenta Molina essa sociedade no chegasse desregra das europeias. *** Regras ulteriores dizem respeito aos escravos que se vendessem voluntariamente como tal. A frequncia com que tais vendas (sobretudo de filhos e mulheres) eram invocadas obrigava a que houvesse o cuidado de inquirir das suas circunstncias (ibid, 180 D). Assim. Na ndia e em stios em que as grandes fomes levavam os infiis a venderem os filhos ou a si mesmo, seria justo comprlos, sempre que a sua deciso fosse livre e que existisse da sua parte uma grande necessidade. Como cada um dono de si, podia vender livremente a sua liberdade; e, se o contrato fosse vlido segundo a lei do lugar, teria que se aceitar (ibid., col. 182 B). Para mais, a servido crist seria melhor do que o estado de grave necessidade, sobretudo pela oportunidade de converso. A compra seria, assim, um acto de caridade, o equivalente ajuda que se deveria prestar a um necessitado, se este fosse cristo. Ou seja, a ajuda um necessitado pago no era exigida pela lei da caridade, como acontecia no caso de o necessitado ser cristo; e, se efectivada, legitimava que se obtivesse em troca a escravizao dp ajudado (ibid, 181 C). No entanto, como corria que, muitas vezes, os filhos dos nativos lhes eram roubados, os confessores deviam inquirir disso, bem como da venda dos filhos sem grave necessidade (ibid.). 153

No caso destas compras da liberdade, tambm o preo podia ser matria de escrpulo por excessivamente mdico. Exceptuava-se, porventura, o caso da Guin Inferior (Congo e Angola), onde a liberdade quase parecia no ter valor. Nos restantes cenrios, o preo era varivel. Em alguns lugares da ndia, compravam-se filhos aos pais por 4 a 6 reais de prata 429. No reino de Cambaia, vendiam-se os filhos por 6, 8 ou 10 pardaus 430. Revendiam-se em Goa a 15 a 50 pardaus, dependendo da qualidade dos meninos. Quando a fome aumentava, o preo descia ( ibid., col. 183 E). Porm, entendia o autor que a modicidade do preo era compensada pela lonjura e custos da viagem (ibid., col. 183 D). Molina adverte ainda, a este propsito, que o preo dos meninos no se mede pelo seu valor til, mas em muito mais, a no ser que interviesse alguma circunstncia peculiar pela qual se devesse comprar aquele menino por menos do que os outros (como no caso de a sua vida correr grande risco e se ter que fazer grandes despesas para o curar ou alimentar, morrendo se continuasse em poder dos pais) (ibid., col. 184 A). Seja como for, se se tivesse comprado um escravo por um preo muito baixo, mas usual na regio e no tempo, pela grande oferta ou muita misria, no se seria obrigado a dar ao escravo o diferencial entre o preo pago e o justo preo, pois o preo era comum e justo. Quando muito, poder-se-ia dever (moralmente) manumitir o escravo, passado o tempo correspondente ao preo pago (ibid., col., 184 D/E). Na Guin, comprava-se um escravo por um espelho dos usados pelas mulheres portuguesas pobres ou por outros bens, como meio cvado de pano azul, verde ou vermelho, objectos de vidro ou de cobre. De tal modo que o escravo no custava ao mercador mais do que uma moeda de ouro 431 ou menos ainda. Os mercadores no o negavam. Mas argumentavam que os grandes lucros eram dos pombeiros ou tangomaos; que muitos escravos morriam; que eles mesmos corriam muitos riscos de sade, por causa do clima; e que pagavam impostos ao rei (ibid., col. 182 E/183 A). Molina, pela sua parte, tem deste assunto uma apreciao prudente: No ouso condenar este trato da Guin. Aquelas coisas que ns aqui vilipendiamos, so l apreciadas. E o seu longo e perigoso transporte f-las caras l. Por outro lado, a abundncia de escravos fazia baixar o seu preo, a ponto de os africanos os negociarem por preos muito baixos, como contas de marfim, que usam ao pescoo como adorno, ou dentes de pantera (ibid., col. 183 C). *** Em face destas concluses parciais e de todas as dvidas que se moviam sobre a justia do estatuto da generalidade dos escravos, Molina conclui muito duramente sobre o conjunto da problemtica: claramente para mim muitssimo verdadeiro que este negcio de comprar escravos naqueles lugares de infiis e de os exportar de l injusto e inquo, e que todos os que o praticam pecam mortalmente e ficam em estado de condenao eterna, a menos que excusados por ignorncia invencvel, na qual nunca ouvi afirmar que estivessem. Alm disso, o rei e todos os que tm as chaves do poder real, bem como o bispo de Cabo
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Um real de prata equivale a 2 vintns, ou seja, 40 ris (informao de Bluteau). Um pardau corresponde a um quarto de cruzado (cem reis), informa Molina. Uma moeda de ouro equivaleria a um cruzado, segundo Bluteau.

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Verde e da Ilha de S. Tom, e ainda os que os ouvem em confisso, cada um no seu grau e ordem, devem cuidar de examinar estas coisas e de estabelecer o que so permitidas ou no, para que a justia se restabelea eficazmente nos ltimos casos. A no ser que conheam algo, que eu desconheo, ou que os esclaream outros princpios que eu ignore, afirmo que se trata de um pecado mortal, no apenas contra a caridade, mas ainda contra a justia ( ibid., col. 188 C). Com o nus para os mercadores acrescenta de restituir e indemnizar aqueles de que seja verosmil a presuno da injustia do ttulo, o mesmo valendo para os que os comprem sem cuidarem destes assuntos (ibid., col. 188 A/C). S isto remata deveria ser suficiente para condenar em pecado mortal de injustia o negcio dos escravos, de que discutimos; pois os portugueses no fazem nenhuma inquirio junto dos africanos acerca da justia da guerra nem de outros ttulos sob os quais os escravos que se vendem so escravizados, antes os compram promiscuamente, o que quer que seja que lhes seja dito (ibid., col. 189 B). Nada digo aqui acrescenta ainda - das sevcias de que estes escravos so objecto, desde que so trazidos do interior pelos Tangomaos ou pelos pombeiros at que se exportam por mar. Por exemplo, cortam o brao de um que abandonam morto, servindo-se dele como chicote para bater nos outros, a fim de que, com o medo da morte, se ponham a caminho. E exercem ainda sobre eles outras sevcias [] Do mesmo modo, nada digo das sevcias que sofrem frequentemente nos navios em que se exportam, e que so muitas, pois, para que se lucre muito, exportam tantos que foroso que muitos morram em virtude da estreiteza dos navios, nos quais permanecem fechados, como em crceres, dia e noite (ibid., col., 190 E). Nem nada direi do concubinato, tanto dos Tangomaos com as mulheres que exportam, quer com as que ficam ao seu servio naqueles lugares em que no tm mulheres, o mesmo se passando com os mercadores. Nem falarei dos concubinatos dos escravos entre si, pois exportam os homens juntamente com as mulheres. Estas coisas e outras semelhantes so vcios dos negociantes, pois o prprio negcio, em si mesmo, no produziria estas ilicitudes e injustias. Compete cuidar destas coisas tanto aos bispos, procos e confessores, como aos governadores daquelas provncias e deste reino e a outros ministros reais, fazendo com que, eventualmente, se expea alguma lei sobre isto (ibid., col., 191 A). E remata: Os eventuais bens espirituais que se podem extrair deste negcio no o justificam. No se pode fazer o mal para que resulte o bem, alm de que aqueles que exportam os escravos no esto a pensar no bem espiritual deles, mas no seu lucro temporal (ibid., col. 191 D). Evocando o monoplio do trato, pretendido pelos reis de Portugal ao abrigo das bulas papais de partilha do mundo 432, Molina problematiza a sua legitimidade com base no princpio, antes enunciado, de que o mal nunca pode produzir o bem. que, sendo a converso dos nativos a causa pela qual fora concedido o monoplio deste e doutros tratos aos reis de Portugal e prejudicando a natureza do trato a obteno do fim espiritual, a concesso pontifcia caduca por insubsistncia da sua causa final. E caducada a concesso do Papa, a legitimidade de comrcio alarga-se a todas as naes, pois por direito das gentes comum (ibid., col. 191 D). Quanto aos proveitos materiais para a comunidade, se se promovesse o comrcio, a
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Romanus Pontifex (1455), Inter caetera (1456), Eterni Regis (1481) e duas bulas de 1493.

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minerao de ouro e prata e a agricultura, tinham-se tantos lucros como com a escravatura (ibid., col., 191 D). *** Esta exposio das opinies de Molina que prolongmos pelo interesse intrnseco e pela generalizada inacessibilidade do texto permite-nos agora salientar o que h de mais relevante neste tratamento da questo do estatuto jurdico-antropolgico dos africanos, sobretudo se em confronto com a doutrina geral da poca sobre o estatuto dos amerndios. Sublinho, em primeiro lugar, que Molina afasta implicitamente, logo desde o incio, a aplicao da teoria da servido natural de Aristteles aos africanos. De facto, depois de referir a existncia (terica) de homens que, pela debilidade do seu intelecto e pela robustez dos seus corpos, so servos 433 por natureza, anuncia que do que vai tratar, a propsito do trato esclavagista africano, da servido civil 434. Com isto, situa as sociedades africanas no mundo das sociedades civis, ou seja, das sociedades plenamente humanas. E, de facto, ao longo de toda a detalhada averiguao das causas da escravizao nos vrios cenrios geogrficos percorridos, a servido por natureza nunca aparece aplicada a qualquer nao, sendo o estatuto dos escravos antes explicado pelas vrias causas particulares da servido civil. A questo de saber se a extrema barbrie autoriza a escravizao dos nativos ou a destruio das suas instituies tambm respondida de forma que salvaguarda a natureza humana e civil dessas sociedades. Na verdade, a barbrie e fereza no legitimariam a guerra justa por parte dos europeus, a no ser que prejudicassem gravemente inocentes. Mas aqui, j no a barbrie ou selvajaria que legitima a guerra, mas antes a tirania sobre inocentes. E essa, segundo a leitura comum da poca, bem pode ocorrer em sociedades civilizadas e polticas. certo que algumas vezes se destaca o carcter selvagem e fero dos costumes africanos. O canibalismo referido como existindo na Guin inferior. O carcter endmico e injusto da guerra considerado como um apangio da sociedade africana. A ferocidade das penas realado, o mesmo acontecendo com o carcter arbitrrio do processo e a crueza tirnica do governo. No entanto, todos estes elementos so mobilizados, no como sinais de uma radical selvajaria e inumanidade destas comunidades, mas antes como caractersticas isoladas de particulares regimes polticos, que deviam ser consideradas para a avaliao das situaes de escravido. O canibalismo surge no mbito da discusso sobre o carcter liberatrio da escravido em relao a um mal maior. A injustia das guerras, no mbito da discusso sobre a legitimidade de escravizao dos vencidos. A desordem judicial na avaliao da justia da eventual pena de escravido. Nunca se toma qualquer destes traos como o sintoma de uma involuo humana, legitimando a destruio ou escravizao global dessas comunidades. Nem nunca se aponta para as vantagens polticas e morais do
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Embora no, em termos rigorosos, escravos.

Esta linha de argumentao aparece tambm em Francisco de Vitria, que desvaloriza a relevncia da teoria aristotlica da servido natural (Poltica, I, 6, 1254a) para o ponto em causa (Vitria, Relectio prima de indiis, I, 23).

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estabelecimento de qualquer direco dos portugueses sobre as comunidades indgenas. Pelo contrrio, as ideias de intromisso violenta no governo nativo, para finalidades de educao espiritual ou poltica, so sempre recusadas com base numa larga cpia de argumentos, dos quais se salienta o de que educar pressupe alguma jurisdio e que, sobre os africanos, nem o Papa, nem o Imperador, nem os reis de Portugal tm nenhuma. Em todo o caso, o discurso de Molina no deixa de ser devastador para qualquer ideia de assimilao entre africanos e europeus. Embora constituindo comunidades polticas e situando-se, portanto, no mbito da humanidade ,os africanos so claramente marcados de diferentes. E, dentro da diferena, de mais brbaros e incivilizados. Os seus reis so tirnicos, governando com trapaas e no admitindo recurso judicial das suas decises; a sua justia faz-se sem ordem nem figura de juzo; as suas penas so desproporcionadas e estendem-se aos familiares do criminoso; os seus costumes so ferozes, incluindo o canibalismo. Nunca dito que isto decorra de uma especial natureza psicolgica ou moral, nem sequer que tenha origem nas circunstncias ambientais dos trpicos. Sero o produto de costumes deseducadores, de maus governantes, de carncia de direco mais esclarecida. No fundo, o mesmo mal de que padeciam as comunidades camponesas europeias, j descritas sobre a epgrafe de rsticos. claro que, para aspirar a um papel civilizador, os europeus tambm no reuniam grandes trunfos, segundo a anlise que vimos a expor. De qualquer modo, no caso dos europeus, as aberraes representarim traos individuais, que destoavam de um sentido comum de justia. E, por outro, os vcios e bausos inventariados acabam por se inscrever num clculo racional de benefcios que, embora perverso, lgico e at sofisticado o clculo comercial da maximizao dos lucros. Bibliografia. Birmingham (1970), David, & Gray, Richard (eds.), Trade and conflict in Angola: the Mdundu and their neighbours under the influence of the Portuguese (1483-1790), London, OUP. Bravo Lira (1989), Bernardino, Derecho comum y derecho prprio en el Nuevo Mundo, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1989. Childs (1949), Glandswyn, Umbundu kinship and character, London, OUP, 1949. Costello (1974), Frank Bartholomew, The Poltical Philosophy of Luis de Molina, S.J. (1535-1600), em Bibliotheca Instituti Historici S.I., 38(1974). Heinze (1984), Beatrix, Angola nas guerras do trfico de escravos: as guerras de Ndongo (1611-1630), Rev. int. estudos africanos, 1(1984) 11-59. Hespanha (1989g), Antnio Manuel, "Justia e administrao nos finais do Antigo Regime", em Hispania. Entre derechos proprios y derechos nacionales, Milano, Giuffr, 1989, 135-204.

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8. Pobres e miserveis 435. Neste captulo, trata-se do significado social da pobreza na sociedade europeia moderna e dos deveres que da decorriam para com os pobres e para com os dignos de misericrdia, fosse qual fosse o motivo disso. Constatemos, logo desde o incio que de acordo com o pensamento teolgico-jurdico dominante - tal como foi expresso pelos grandes juristas ibricos da segunda metade do sc. XVI os pobres tinham um direito reconhecido a ser auxiliados, a que correspondia o dever das pessoas comuns (ou das corporaes, como misericrdias, cmaras, tribunais) de os ajudar. Os prprios poderes colaboravam nesse cumprimento deste dever, criando impostos com finalidades caritativas, recolhidos ou nas arcas das [obras] pias, existente nos concelhos ou arrecadados por estruturas criadas para o efeito, como as mampostarias dos cativos, cuja misso era arrecadar e administrar os donativos e as taxas destinadas a remir os cativos e tratar das negociaes da sua remisso. Na medida em que a pobreza era um estado de injustia, a questo que se punha era a de saber se os pobres poderiam tomar pela fora aquilo de que tivessem necessidade. Por exemplo, se podiam roubar para comer. Os juristas eram muito cuidadosos com essa questo; contudo, a ideia de que os pobres tinham um direito natural aos bens excedentes era largamente dominante. Ironicamente, esta ideia de direito aos bens vagos ou excedentes seria tambm a forma comum de legitimao jurdica do direito dos europeus s terras vagas das suas novas colnias. A semente desta linha de pensamento j estava presente na Segunda Escolstica ibrica, que aparentemente achava um tanto potica a promessa de Cristo de que aos pobres apenas haveria de caber um lugar no reino dos Cus. Foi, no entanto, com John Locke, que ela haveria de frutificar. O conceito de direito a auxlio que era bastante como, para vrias formas de auxlio, num
435

Miserveis:

* Os privilgios no lhes aproveitam quando a misria intencionalmente causada, (Forenses, cap. 11, ns. 73 e 120) * No podem renunciar ao privilgio de foro, Forenses, II, cap. 11, n. 102. Paupertas ad obligatione num liberat, licet eam suspendat et sopitam (adormecida) habeat, t. 3, ad 1,10, gl. 5, n. 19; de onde o devedor de dzimas, desde que pobre, no esteja obrigado ao seu pagamento De quibus pauperibus praesumatur, tom. 4, ad 1,62, gl. 20, n. 8 (remissivo); mais, gl. 23 (sobre obras pias e esmolas: pouco interessante). * Valasco, De privil. Pauperarum * Bento Gil, Tractatus de jure, et privilegiis honestatis in duo divigintiarticulos distributus quibus universum pertinet, explicatur, Olyssipone, apud Petrum Craesb., 1618 * uma pretenso da monjas de S. Bernardo de Tavira de serem miserveis, Forenses, II, 828 (processo contra Mateus Gonalves Rendeiro, 1665) * a Ord. Concede o privilgio a todas as monjas, enquanto miserveis e isto quer sejam ricas, quer tenham jurisdio, ib.; o A. julga de limitar nas que tm jurisdio por exegese dos termos da Ord.. Mas alarga o argumento no sentido de que o privilgio s deve aproveitar s monjas das ordens mendicantes, que no tm bens, ib. (S. Francisco, S. Domingos, S. Agostinho, Carmelitas, Jesuitas. Paupertas voluntaria commendatio, S.Th, 3, q.40, 3. A pobreza no a pefeio mas um instrumento de prefeio, 2-2-, q. 188, a.7, ad 1. Riqueza causa trs males [impedimentos da caridade:a solicitude que as riquezas exigem; o amor das riquezas; glria v], que se se evitam pela pobreza, 2-2-, q. 188, 7c

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direito comunitarista (no individualista), como o ius commune e um alvio das situaes de pobreza constituiu, ento, a base em que assentou a doutrina jurdica da pobreza, tanto como a da guerra justa. Embora o medo da vadiagem que apareceu e se agravou a partir do sc. XIII tenham temperado o vigor destas posies de socorro dos que no tinham o suficiente. Independentemente das ideias clssicas sobre a pobreza, o pensamento cristo tinha sido profundamente marcado pelo dito de Cristo Beati pauperes spiritu, quoniam ipsorum est regnum caelorum [Bem aventurados sejam os pobres em esprito, pois deles o reino dos Cus] (Mateus, 5, 3; Lucas, 6, 20), dito que era confirmado vistas as coisas por um outro lado, que realava ainda mais a ideia de igualdade de posses pela parbola do rico, do camelo e do buraco da agulha 436. A expresso pobres em esprito abriu uma vasta discusso entre os exegetas, que se perguntavam a quem se estaria a referir Cristo, ao antecipar prognsticos sobre o ltimo e definitivo juzo de Deus 437; porque que era deles o reino dos Cus; e se isto no constitua, afinal, uma distoro na Salvao. Fosse como fosse, era assente que os pobres constituam a parte mais querida ou eleita da humanidade; e isso explicava a situao de favor em que teologia, tica e direito os colocavam. Paralelamente a este discurso cristo sobre a pobreza, existia um outro sobre a caridade, a verso crist de uma virtude clssica no mundo pago a liberalidade. J a liberalidade (liberalitas) apresentava aspectos paradoxais, na relao netre deveres e direitos e entre tica e moral. Na verdade, a liberalidade era uma virtude pessoal; de modo que no implicava qualquer tipo de obrigao. No entanto, como virtude, era algo de devido, regulado por normas que se impunham tanto ao doador como ao donatrio 438. Assim, estes actos arbitrrios de liberalidade actos gratuitos, por isso chamados de graa eram envolvido s por um conjunto de normas que os transformavam de gratuitos em quase devidos. Antidorais (do grego antidora) era o nome para estas obrigaes quase-legais que cobriam vastos domnios das relaes sociais 439. O carcter obrigatrio da caridade (charitas) (misericordia) foi ainda reforado pela teologia crist. e da misericrdia

Para muitos telogos, a caridade estava no centro das virtudes crists, de acordo com as quais o povo cristo havia de ser salvo ou condenado no Juzo Final 440. Assim, ajudar os pobres, nomeadamente pela esmola, tornou-se num
436 Como difcil para aqueles que tm riquezas entrar no reino dos Cus ! Meus filhos, como duro para aqueles que se fiam na riqueza entrar no reino de Deus ! mais fcil para um camelo passar pelo buraco de uma agulha do que para um rico entrar no reino de Deus (Marcos 10:23 -25). Outra declarao relativa relao entre pobreza e santidade: Sigam o vosso caminho, vendam tudo o que tiverem e dem o produto aos pobres; e tereis tesouros no Cu; vinde, tomai a cruz e segui-me (Marcos, 10:21).

Foi ainda recentemente que, em algumas tradues das Igrejas nacionais se abandonou a traduo de pauperes spiritu pela conveniente locuo pobres de esprito, que se apresentava como menos arriscadas para a ordem estabelecida.
438 Cf., para um comentrio cristo teoria da liberalidade de Aristteles, Thomas Aquinatis, In decem libros Ethicorum Aristotelis ad Nochomachum exposition, ed. used. Roma, Marietti, 1964.

437

S. Clavero, B., Antidora. Antropologa Catlica de la Economa Moderna. Miln. Giuffr. 1991; Antnio Manuel Hespanha, "Les autres raisons de la politique. L'conomie de la grce" (verso castelhana em La gracia del derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993).
440 Cf., v.g., Albertario de Brescia, um frade italiano franciscano do sc. XIII insistia em que, no dia do Juzo Final, Deus no iria perguntar nada acerca de roubar, matar, mentir, blasfemar, praticar simonia ou usura, etc., mas apenas sobre

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dever crucial para os cristos. S. Toms de Aquino (1225 (?)-1274) discute o tema na Summa Theologica (IIa-IIae, qu. 32) 441. Uma das questes versa o tpico de saber se a esmola um acto de caridade ou um acto de justia (qu. 32, art. 1: Objeco 2. Alm disso, a esmola so tidas como uma obra de satisfao dos

o activo de cada um actos de misericrdia e de esmola (Plus eciam dico vobis, quia sola datio elemosinarum videtur esse datio quare Dominus det nobis regnum eternum, et sola denegatio helemosinarum est ratio quia Dominus det nobis eternum supplicium. Quod possumus videre aperte per Evangelium Domini. Nam, in ultima sentencia, quam daturus est Dominus in die iudicii, dicet bonis, qui erunt adextris: "Venite, benedicti Patris mei, percipite regnum, quod vobis paratum est ab origine mundi." Et reddet rationem, quare dicit: "Namque esurivi, enim et dedistis mihi manducare: sitivi, et dedistis michi bibere: nudus fui, et opuistis me: hospes fui, et collegistis me: infirmus et in carcere fui, et visitastisme," nec dicet: "Quia fuistis sobrii, casti, humiles, et devoti, continentes, mites, vel talia bona fecistis," sed tantummodo rationem helemosinarum redens, dicet: "Esurivi, et dedistis mihi manducare, etc." Similiter, et converso, dicet malis, qui erunt a sinistris: "Ite, maledicti, in ignem eternum" et reddet rationem, quare dicens: "Esurivi enim, et non dedistis mihi manducare: sitivi, et non dedistis mihi bibere: nudus fui, et non cooperuistis me: hospes fui, et non collegistis me: incarcere et infirmitate fui, et non visitastis me." Nec reddet aliam rationem. Non enim dicet: "Quia fuistis latrones, fures, homicide, falsarii, blasffemi, symoniaci, luxuriosi, incontinentes,immites, superbi, invidi, vel quia talia mala fecistis." Sed tantummodo rationem helemosine sibi vel pauperibus denegate pretendet,dicens: "Esurivi enim, et non dedistis michi manducare, etc.", Albertano of Brescia, Sermo secundus [quem Albertanus, causidicus brixiensis, composuit inter Fratres Minores et causidicos brixienses, in congregatione, quam faciunt more solito] . http://www.thelatinlibrary.com/albertanus.sermo2.html). V. Mateus, 25, 31 ss. (31: "Quando o Filho do homem vier em sua glria, com todos os anjos, assentar-se- em seu trono na glria celestial. 32: Todas as naes sero reunidas diante dele, e ele separar umas das outras como o pastor separa as ovelhas dos bodes. 33: E colocar as ovelhas sua direita e os bodes sua esquerda. 34 : "Ento o Rei dir aos que estiverem sua direita: 'Venham, benditos de meu Pai! Recebam como herana o Reino que lhes foi preparado desde a criao do mundo. 35: Pois eu tive fome, e vocs me deram de comer; tive sede, e vocs me deram de beber; fui estrangeiro, e vocs me acolheram; 36: necessitei de roupas, e vocs me vestiram; estive enfermo, e vocs cuidaram de mim; estive preso, e vocs me visitaram'. 37: "Ento os justos lhe respondero: 'Senhor, quando te vimos com fome e te demos de comer, ou com sede e te demos de beber? 38: Quando te vimos como estrangeiro e te acolhemos, ou necessitado de roupas e te vestimos? 39: Quando te vimos enfermo ou preso e fomos te visitar?'. 40: "O Rei responder: 'Digo-lhes a verdade: o que vocs fizeram a algum dos meus menores irmos, a mim o fizeram'. 41: "Ento ele dir aos que estiverem sua esquerda: 'Malditos, apartem-se de mim para o fogo eterno preparado para o diabo e seus anjos. 42: Pois eu tive fome, e vocs no me deram de comer; tive sede, e nada me deram de beber; 43: fui estrangeiro, e vocs no me acolheram; necessitei de roupas, e vocs no me vestiram; estive enfermo e preso, e vocs no me visitaram'. 44: "Eles tambm respondero: 'Senhor, quando te vimos com fome ou com sede ou estrangeiro ou necessitado de roupas ou enfermo ou preso, e no te ajudamos?' 45 "Ele responder: 'Digo-lhes a verdade: o que vocs deixaram de fazer a alguns destes mais pequeninos, tambm a mim deixaram de faz-lo'. 46 "E estes iro para o castigo eterno, mas os justos para a vida eterna". Se dar esmola um acto de caridade? Objeco 1. Pareceria que dar esmola no um acto de caridade. Porque sem caridade no se podem praticar actos de caridade. Ora possvel dar esmolas sem sentir caridade, como se diz em 1 Cor. 13:3: Se eu tiver que distribuir todos os meus bens para dar de comer aos pobres [...] e no o fizer por caridade, isso no me aproveita em nada. Da que dar esmola no seja um acto de caridade. Objeco 2. Alm disso, a esmola so tidas como uma obra de satisfao dos pecados, segundo Daniel, 4:24: "Redime os teus pecados com esmolas. Ora a satisfao um acto de justia. Por isso, a esmola um acto de justia e no de caridade. Objeco 3. Acresce que oferecer sacrifcios a Deus um acto de religio. Mas dar esmolas um servio a Deus, segundo Heb. 13:16: No se esqueam de fazer o bem e distribuir, pois por meio de tis sacrifcios obtm-se o favor divino. Por isso, dar esmolas no um acto de caridade, mas de religio. Objeco 4. Diz, ainda, o Filsofo (Aristteles, tica. IV, l) que dar para uma finalidade boa um acto de liberalidade. Ora isto particularmente verdadeiro no caso das esmolas. Ento, dar esmolas no um acto de caridade. Em contra. Est escrito em 2 Joo. 3:17: "Aquele que rico e que viu o seu irmo em necessidade e afastou dela a sua malga, como pode a caridade de Deus permanecer nele ?. Respondo que. Os actos externos pertencem virtude relativa ao motivo por que se praticam tais actos. Ora o motivo para dar esmola aliviar os necessitados. Da que alguns tenham definido a esmola como um acto que algo dado a um necessitado, provocado pela compaixo e em honra de Deus, motivo que pertence misericrdia, como foi dito acima (30, 1,2). Da que seja claro que dar esmola , propriamente falando, um acto de misericrdia. Isto revela-se no prprio nome, pois em grego eleemosyne deriva de ter pena eleein, tal como o latim "miseratio". E como a pena um afecto pertencente caridade, como se viu acima (30, 2, 3, Objeco 3), segue-se que dar esmola um acto de caridade por meio da pena ou comiserao. Reposta objeco 1. Um acto de virtude pode ser tomado de dois modos: primeiro, materialmente, pelo que um acto de justia fazer aquilo que deve ser feito; e tal acto de virtude pode ento ser feito sem a virtude respectiva, pois muitos, sem terem o hbito da justia, fazem o que justo, ou orientados pela luz da razo, ou por medo, ou na esperana de lucro. Em segundo lugar, falamos de uma coisa constituir formalmente um acto de justia e, assim, um acto de justia fazer aquilo que justo do mesmo modo que o faz um homem justo, ou seja, com prontido e gosto, no podendo tal acto de justia existir sem a virtude. Neste sentido, dar esmola pode realizar-se materialmente sem caridade, mas dar esmola formalmente, i.e., por amor de Deus, com prazer e prontido, e tanto quanto cada um pode, no possvel sem caridade. Resposta Objeco 2. Nada impede que o acto prprio de uma virtude seja prescrito por outra, dirigindo-o esta ao seu prprio fim. deste modo que a esmola se conta entre os actos de satisfao, na medida em que a piedade pelo sofrimento de outrem se dirige satisfao de um pecado e, nesta medida, a compensar Deus, tendo a natureza de um sacrifcio e sendo, nessa medida, prescrito pela religio. De onde a resposta a esta objeco se torna evidente. Resposta objeco 4. A esmola pertence liberalidade, na medida em que a liberalidade remove um obstculo a esse acto, o qual poderia resultar do amor excessivo pelas riquezas, do qual resulta que uma pessoa as busque mais do que deve, Summa Theologica (v. verso inglesa, com uma boa traduo, em http://www.newadvent.org/summa/.).
441

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pecados, segundo Daniel, 4:24: "Redime os teus pecados com esmolas. Ora a satisfao um acto de justia. Por isso, a esmola um acto de justia e no de caridade). Uma resposta neste sentido levaria a que os pobres tinham direito a ser auxiliados. So Toms sustenta o contrrio, excluindo que as esmolas constituam qualquer espcie de retribuio (pelos pecados, em vista da salvao), pertencendo assim esfera da justia. Contudo, ao discutir a questo Se dar esmolas uma matria obrigatria (art 5), ele sublinha que cada um tem o dever externo de ajudar os pobres, imposto pela razo natural, a qual acrescento eu tambm , para So Toms, a fonte do direito natural 442. Portanto, embora no seja concebido como um dever legal, dar esmola , contudo, classificado como uma espcie de dever, de um nvel superior, decorrente da razo natural, cuja excluso da esfera da justia se explicava, no pela inexistncia de um dever, mas fundamentalmente pela falta de um direito correspondente. Mas porque que no havia um direito esmola ? No por razes substanciais, nomeadamente por causa do carcter absoluto do direito de propriedade (dos ricos). Realmente, a posio de So Toms incorpora uma concepo de propriedade muito peculiar. O segundo tipo de argumentos que ele considera dos que negavam esmola a natureza de um comando prescritivo precisamente o da pretenso de que os direitos de propriedade seriam absolutos: Objeco 2. Alm disso, garantido pela lei que cada um use e conserve aquilo que seu. Ora para o conservar no pode dar esmolas e, assim, legal no dar esmolas e, por consequncia dar esmolas no objecto de um preceito. Na sua respost a, So Toms desenvolve o tema da propriedade de um modo que nega o seu carcter absoluto e a transforma numa espcie de compropriedade com os necessitados. Os bens temporais que Deus nos deu escreve ele so nossos enquanto propriedade; mas no que respeita ao seu uso, eles no nos pertencem s a ns, mas tambm queles que ns podemos socorrer com aquilo que temos para alm das nossas necessidades 443. Mais tarde e mais prximo, Domingo de Soto (Segvia, 1494 - Salamanca, 1560) ser ainda mais claro sobre este ponto. Ao discutir a quem devem ser atribudos os bens cujo dono desconhecido (ou os crditos cujo credor desapareceu), o ponto de partida da argumentao de de Soto que, segundo o direito natural (de acordo com um dito que vem logo no incio do Digesto de Justiniano, D., Hermogenianus, 1,1,5), os bens so comuns a toda a

442 Responde que. Como o amor do nosso prximo matria de preceit, aquilo que constitui uma condio necessria para esse amor tambm matria de preceito. Ora o amor do prximo requer no apenas que lhe queiramos bem, mas ainda que lhe faamos bem, segundo 1 Joo. 3:18: Amemos no apenas com palavras e com a lngua, mas com actos e com verdade. E para se dizer bem e fazer bem a uma pessoa, devemos socorr-la nas suas necessidades: isto faz-se pela esmola. Por isso, dar esmola matria de preceito. Todavia, como os preceitos dizem respeito a actos de virtude", segue-se que todas as esmolas devem ser matria de preceito, na medida em que so exigidas pela virtude, nomeadamente enquanto so exigidas pela recta razo (ibid.). 443 A frase seguinte, num tom pr-proudhoniano, quase consideravam as desigualdades da propriedade como um roubo (de uso): Da que S. Baslio diga [Hom. super Luc. xii, 18: Se reconheceres que eles" scil. Os teus bens temporais. your temporal goods, "provm de Deus, ser ele injusto por os distribuir desigualmente ? Porque que tu s rico enquanto outros so pobres, a no ser que tu tenhas o mrito de um bom servial e ele a recompensa da pacincia ? O que se passa que tu escondes o po que mata a fome dos pobres; que tu deitas fora o vestido do homem nu, que tu atiras para o lixo os sapatos do descalo, que tu enterraste o dinheiro daquele que precisava; e que, deste modo, tu cometes uma injria [um acto ilcito] em relao a todos os que podias ajudar. Santo Ambrsio expressa-se do mesmo modo (ibid.)..

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humanidade 444. Apenas o ius gentium, j de factura humana, embora tendencialmente universal, teria dividido a propriedade. Da que esses bens que tivessem deixado de estar repartidos pertenceriam, de novo, repblica: Contudo escreve ele como o Vigrio de Cristo toma a seu cargo os pobres no seio da repblica crist, justo que estes bens, que so comuns a toda a sociedade, sejam destinados ao socorro das necessidades dos pobres membros dessa sociedade [] uma vez que aquilo que suprfluo deve ser dado aos pobres e esses bens podem ser considerados como suprfluos para a repblica. No entanto, esses no passam para os pobres como herdeiros dos credores originais; pelo contrrio, d-los aos pobres d-los aos seus credores originais 445. A opinio de de Soto surge a propsito de uma polmica da poca acerca da tentativa da Coroa (ou das cidades) de levarem prtica uma poltica para a pobreza 446. O oponente de de Soto defendia que pedir no era um direito natural, mas antes uma infeliz necessidade. Em consequncia, as leis que proibiam a esmola privada a favor de uma assistncia centralizada apenas limitavam a liberdade individual de pedir em nome do bem comum 447. Em contrapartida, o dominicano mantinha teimosamente que pedir era um direito humano fundamental, de modo que limit-lo haveria de resultar num risco para a vida dos pobres. Alm de que tanto o direito natural como o direito consuetudinrio permitiam a qualquer um procurar livremente a maneira de prover s suas necessidades (ibid.). Assim, a opinio de de Soto sobre um direito natural dos pobres aos bens que lhe sejam indispensveis baseia-se nesta posio sobre a legitimidade ainda que restringida por certas normas do roubo quando cometido por pessoas extremamente carenciadas: A esta cuestin se responde con tres conclusiones. Primera: Las cosas que sobran al hombre, por ley natural pertenecen al sustento de los pobres. As lo

444 Compare-se com uma verso da mesma questo, apresentada, j no sc. XIX por Leopold August Warnknig (Philosophia iuris delineatio; Bibliopolio, 1855 (agora em http://books.google.com/books?id=_X8EAAAAYAAJ&dq=introducta+dominia&source=gbs_summary_s&cad=0), p. 104 ss). A propsito da legitimidade natural da compra e venda, o autor aborda a questo antecedente da origem da propriedade privada e do poder de excluir outrem do uso das coisas prprias. Depois de referir a opinio dominante na Antiguidade e entre os medievais (cita Plato, Lactncio, Thomas Morus e Campanella.), de que a propriedade originariamente foram comum a todos e no privada. Teria sido com Hugo Grcio e com os restantes escritores jusracionalistas (de que refere Grcio, Puffendorf, Thomasius, Fichte) que surgira a nova ideia de que a propriedade privada era justa em si mesmo e, portanto, instituda por direito natural, no deixando de notar a i mportncia (rei gravitas) poltica que esta discusso tinha no seu tempo: Precisamente nos nossos tempos, alguns negam isto, especialmente os Comunistas, como so chamados entre os seus sectrios franceses (p. 105), pelo que a questo devia ser discutida detidamente. A sua concluso a de que a propriedade privada ou provm ou de uma conveno tcita dos homens, ou de supremas leis pblicas (cita Hobbes, Rousseau, Bentham e literatura francesa recente) ou da ocupao e transformao por meio do trabalho (cita Locke, Kant e os seus seguidores). 445 Domingo de Soto, Tractatus de iustitia et de iure, Cuenca, Salamanca, 1556,, ed. bilingual (latina.castelhana), Madrid, Ministrio de Justicia, 1982, lib. IV, qu. VII, ed. cons., p. 363. Cf. also Thomas Vio Cajetanus, De eleemosynae praecepto, c. 3. 446 A opinio de de Soto no sentida da existncia de um direito directo dos pobres sobre estes bens relaciona-se tambm com uma dura polmica com Juan de Medina, tambm conhecido como Juan de Robles, De la orden que en algunos pueblos de Espaa se ha puesto en la limosna para remedio de los verdaderos pobres , Salamanca in 1545 [= La charidad discresa, practicada con los mendigos, y utilidades que logra la republica en su recogimiento , Valladolid, 1757].). acerca da assuno pelas cidades (ou repblicas) do dever de aliviar a misria dos pobres. De Soto desenvolveu os seus argumantos numa obra de 1545; In causa pauperum deliberation [=Deliberacin en la causa de los pobres]. Sobre o tema. Maureen Flynn, Sacred Charity. Confraternities and Social Welfare in Spain, 1400-1700, Ithaca, NY: Cornell University Press, 1989; Abel Athouguia Alves, "The Christian Social Organism and Social Welfare: The Case of Vives, Calvin and Loyola", Sixteenth Century Journal, 20/1(1989), 3-21.

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Conscience of Vincent

de

Paul,

in

Oceania

Vincentian

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dice la autoridad de San Ambrosio [...] Y Ia razn natural se desenvuelve de la siguiente manera. Ningn derecho de gentes, ni ningn derecho humano puede derogar el derecho natural, o el divino, que son superiores a aquellos; pues bien el derecho natural y la Providencia divina han dispuesto que las cosas inferiores se empleen en remediar las necesidades de los hombres, para quienes fueron creadas. Por consiguiente cuando tales cosas por sobreabundar no son necesarias a quien las posee, no hay ley ninguna humana que pueda prohibir que se empleen en servicio de los pobres. Segunda conclusin: Esto no obstante, nadie puede, fuera de extrema necesidad, quitar sus bienes a aquel a quien le sobran. Se prueba esto, porque aunque tal persona, que es rica, est obligada a repartir estos bienes, sin embargo pueden presentarse muchos pobres en diversos lugares y tiempos, entre los cuales es conveniente que el mismo dueo haga caritativamente su distribucin. Tercera conclusion: En caso de necesidad extrema, esto es, cuando es evidente y apremiante, en este caso quien la padece puede lcitamente echar mano a los bienes ajenos para socorrerse, lo mismo oculta, que abiertamente. La conclusin ya ha sido hecha muchas veces; porque el derecho de conservacin es tan innato en el hombre, que ante l tienen que ceder el paso todas las otras cosas [... 448] La palabra, extrema, parece que, efectivamente quiere significar esto. Sin embargo se responde que no ha de esperarse a llegar a aquella que se cree vulgarmente. Porque hay quienes juzgan como extrema necesidad aquella que ya no tiene remedio posible. Por consiguiente se tiene como articulo de extrema necesidad cuando ves a un hermano acercarse al peligro de enfermedad incurable, o de otra calamidad que suele amenazar a los hombres, aquel, repito, en que se puede prevenir, y evitar una grande desgracia 449. A questo da obrigao jurdica de dar esmola tinha ainda outras dificultares; mas Domingo de Soto vai procurando afast-las 450. A resoluo final claro: o roubo, em casos de extrema necessidade, lcito, por direito natural, tal como o , ainda, o roubo praticado por um terceiro para ajudar algum que esteja numa pobreza extrema. Uma e outra coisa fundavam-se num supremo direito vida, de hierarquia superior a outros direitos como o de propriedade, que so funcionais em relao mesma conservao da vida: la segunda dificultad concedemos sinceramente que el hurto es una accin intrnsecamente mala; y de tal manera que, como hemos afirmado en el libro 2, Dios, como dador de la ley natural, no puede dispensar en ella. Pero, como hemos dicho hablando de la prohibicin del homicidio, que en el precepto general: No matars, por lo mismo que es un precepto natural, en l no se
448 Domingo de Soto estabelece, em seguida, a distino entre grave e extrema necessidade, como fronteira entre o roubo ilcito e lcito. Remete para S. Toms, Summa theol., IIa.IIae, q. 32 449 Porm, La necesidad que pone al hombre en peligro de perder el honor, aunque no se considere como extrema, es sin embargo grave, y obliga bajo pecado grave a aquel que tiene posibilidad de prestarle ayuda (ibid.).

No faltar, sin embargo, quien proteste contra nosotros en este caso. Hemos dicho ya muchas veces, ya en otros lugares, ya tambin hace poco que nadie puede ser forzado a lo que solamente le obliga la caridad, sino tan slo a lo que le obliga la justicia; y en caso de extrema necesidad nadie est obligado a ayudar a otro sino por caridad; puesto que si estuviera obligado en virtud de la justicia, quien en algn caso no socorriera, quedara obligado a restituir, cosa que no se admite. Por tanto tampoco la autoridad pblica puede en este caso obligar, ni tampoco quien se halla en peligro coger particularmente nada de otro. Se responde a esto que poco importa que digas que en tal necesidad media algn motivo de justicia, porque propiamente no es otra cosa ms que una misericordia, pero misericordia que obliga rigurossimamente. Y la razn de que en este caso obligue es el derecho especial que cada uno tiene de conservar su vida (ibid.)..

450

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incluyen los casos que la misma naturaleza no puede incluir, tampoco en el precepto: No robes. Y as tampoco con la prohibicin del hurto pudo prohibirse la apropiacin de una cosa ajena, cuando la misma naturaleza lo permiti. Por lo cual tal apropiacin no constituye hurto, sino una apropiacin autorizada por Ia naturaleza. // Finalmente a la tercera se responde que con el mismo derecho puede uno apropiarse de lo ajeno para socorrer al indigente en la misma necesidad. Pero fuera de ella San Agustn prohbe que se hagan limosnas de lo robado 451. Subjacente a esta discusso estavam questes, quer teolgicas, quer polticas. Entre as primeiras, a ideia de um compromisso pessoal como elemento essencial da Salvao; entre as ltimas, a ameaa de represso poltica dos pobres provocada medidas legais a que nos referiremos 452. Por isso, ainda que um direito esmola no fosse formalmente garantido, esta falha legal relacionava-se primordialmente com um aspecto tcnico. Pois o facto de quer o suprfluo dos ricos, quer o necessrio aos pobres tivesse que ser acertado por uma deciso prudencial (de um tribunal, porventura) 453, tornava o direito dos pobres em algo de meramente virtual. Foi por isso que, mais tarde, haveria de ser introduzida uma nova poltica da pobreza que dava a autoridades pblicas o poder de tomar a seu cargo o auxlio aos pobres, de acordo com critrios objectivos e gerais (pobres merecedores). A entrega a autoridades pblicas da gesto do problema da pobreza correspondia emergncia da questo da pobreza como questo social e poltica, relacionada com a vaga de agitao surgida, a partir do sc. XIII, com o aumento da massa dos pobres, agitao expressa na vagabundagem, violncia colectiva, heresias, e relacionada com a fome e escassez de meios de sobrevivncia 454. Esta foi a razo pela qual a desconfiana numa misericrdia puramente pessoal como modo de atalhar a pobreza surgiu entre as elites, dando origem a tentativas de a regular por meio de posturas das cidades. Os primeiros exemplos so alemes (decreto imperial de Carlos V, de 1531, proibindo pedir esmola; ordonnances locias de Gant e Bruxelas, em 1537; de Bruges, em 1560; decreto real, em Espanha, de 1540, impondo limitaes ao direito de pedir esmola, em Zamora, Salamanca e Valladolid). O caso mais famoso foi o de uma ordonnance , de Ypres (1534), que deu origem a uma polmica doutrinal sobre a natureza da pobreza e sobre a poltica para a combater, em que intervieram, tanto os professores de teologia da Sorbonne, como o conhecido humanista espanhol Juan Luis Vives 455, uns e outro defendendo a natureza poltica da questo e propondo medidas tambm polticas e no meramente pessoais para a tratar.
451 452 453 454

Domingo de Soto, De Iustitia & lure, Lib. V, Qu. III, p. 427 ss.. Greg Cooney CM, The Social Conscience , cit.. Domingo de Soto, De Iustitia & lure, Lib. V, Qu. III, cit..

Michel Mollat, Les pauvres au Moyen ge, tude sociale, Paris, Hachette 1978; Jean-Pierre Gutton, La socit et les pauvres en Europe (XVIe-XVIIIe sicles), Paris, Presses Universitaires de France, 1974; Giancarlo Maiorino, At the margins of Rennaissance. Lazarillo de Tormes and the picaresque art of survival, Penn State Press, 2003, 21 ss.; Bronislaw Geremek, Poverty. A history, Oxford, Blackwell, 1994; Laura de Mello e Souza. Desclassificados do ouro: a pobreza mineira no sculo XVIII,. Rio de Janeiro, Graal, 1982; Isabel dos Guimares S, As Misericrdias Portuguesas de D. Manuel I a Pombal, Lisboa, Livros Horizonte, 2001; Isabel dos Guimares S, Quando o rico se faz pobre: Misericrdias, caridade e poder no Imprio Portugus, 1500-1800, Lisboa, Comisso Nacional para as Comemoraes dos Descobrimentos Portugueses, 1997.
455

De subventione pauperum (1526).

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Para Vives, a caridade como base para ajudar os pobres no funciona, em virtude do egosmo humano. O que ele prope, mais do que a esmola individual movida pela compaixo, antes que os cidados cometam s autoridades pblicas que ocorram s necessidades dos pobres 456. O motivo da esmola seria, principalmente, o bem da sociedade e s secundariamente a compaixo pelo pobre. Da que, mesmo naqueles casos em que o pobre carecesse das coisas mais bsicas, a esmola era uma questo sobretudo de justia, pois se esperava que o beneficiado compensasse a cidade com trabalho til (e tanto mais duro e desagradvel quanto mais culposa fosse a pobreza 457. Embora a proposta de Vives aparecesse como uma resposta crist ao problema da pobreza, o que ele fazia era encarar o auxlio aos pobres como um instrumento importante de controlo social 458. Isto visvel na obrigatoriedade, prescrita por alguns estatutos urbanos, de que os pobres usassem certas marcas pregadas nas roupas 459, como acontecia com os judeus ou com os loucos 460. A partir do sc. XVII, as polticas pblicas em relao aos pobres tornaram-se ainda mais duras, com a inveno das casas de trabalho forado (Zuchthuser) 461. Por sua vez, a reforma luterana passou insistir na ideia de que o pobreza no era um estado favorecido pelo cristianismo, mas antes um mal social que devia ser tratado e, se possvel, curado: os pobres deixaram de ser objectos de uma caridade meretrcia, tornando-se prximos que deveriam ser servidos por meio da justia e da equidade 462; tendo sido este novo ponto de vista a despertar, nas cidades e principados luteranos, uma poltica repressiva da mendicidade. Paralelamente, uma imagem nova, mais complexa e contraditria, dos pobres ia sendo construda tambm no mundo catlico, combinando as iniciais imagens evanglicas com estas nova imagtica ligada s questes poltica da ordem social, degradante para os pobres, agora aproximados doa vagabundos e das pessoas de m vida e, com isso, feridos de interdies 463. Neste momento, ocorre salientar dois traos principais. Em primeiro lugar, que a teologia europeia tradicional e, com ela, o direito atribua aos pobres reais direitos de partilhar os recursos criados pela providncia divina, pelo menos na medida das suas extrema necessidade e carcter suprfluo dos bens disponveis. A concesso destes direitos inclua o reconhecimento do direito de auto-apropriao, mesmo por furto nos casos extremos.
456 Vives, De subventione pauperum, Liv. II, Cap. 2, in F. R. Salter (ed.), Some Early Tracts on Poor Relief, London, Methuen, 1926. 457 458

Ibid., Liv. II, Cap. 3, in in F. R. Salter (ed.), Some Early Tracts on Poor Relief, cit., 12-13.

Abel Athouguia Alves, "The Christian Social Organism and Social Welfare: The Case of Vives, Calvin and Loyola", Sixteenth Century Journal, 20/1(1989): 3-21, p. 7.
459 460 461

Por exemplo, uma cruz amarela. Greg Cooney CM, The Social Conscience , cit..

Cf., em resumo, Thomas Munck Forced Labour, Workhouse-Prisons And The Early Modern State: A Case Study, em http://www.history.ac.uk/eseminars/sem6.html. 462 Carter Lindberg, Luther on Poverty, in Timothy J. Wengert (ed.), Harvesting Martin Luthers Reflections on Theology, Ethics, and the Church, Wm. B. Eerdmans Publishing Co., 2004, 140-41, cit. em http://www.elca.org/jle/article.asp?k=751.
463 Cf., por exemplo, Bento Fragoso, Regmen reipublicae christianae, Lugduni, 1641-1652 (ed. til., Colonia Allobrogum, 1737), Pars I, lib. IV, p. 602: probe que se tomem como testemunhas, nomeadamente nas causas criminais, por no serem equiparados a maiores pelo direito (cita D., In l. 3 in principio, ff. de testibus).

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Para alm disso, o direito estabelecia uma especial proteco dos pobres e outras pessoas miserveis, concedendo-lhes privilgios de foro, que lhes permitiam avocar as causas em que interviessem para o tribunal da corte, tal como acontecia com os desembargadores 464. Isto porque, inspirando a natureza piedade pelo seu abandono pela fortuna (ibid. n. 42, p. 182), se entendia que a grandeza de alma (magnanimitas) do rei lhes criaria uma situao mais favorvel nesses tribunais 465. Esta vantagem que, realmente, podia representar apenas alguma comodidade ou mesmo apenas uma distino simblica, obrigando a outra parte a prescindir do seu foro e a ter que propor a aco no foro da parte privilegiada fazia, apesar de tudo, com que a qualidade de pobre fosse artificialmente procurada; como acontecia com os pais de muitas filhas nobres, que tinham obrigao de dotar 466 No entanto, isto podia facilmente transbordar os limites da ordem social, sobretudo nume poca de fome e misria endmicas, assumindo formas de logro 467 ou mesmo violncia individual ou colectiva 468. Da que os pobres comecem a ser hierarquizados quanto aos seus mritos para receberem esmolas. Se compulsarmos juristas do sc. XVII por exemplo, o portugus Manuel lvares Pegas 469 - vemos como estes mritos realmente no se relacionavam com a a misria ou pobreza (inopia, paupertas), mas com caractersticas que indiciavam a sua maior ou menor conformidade com os padres da ordem. Assim, no caso de terem que se escolher os pobres a contemplar com um legado testamentrio a favor dos pobres, deveriam ser escolhidos os mais pobres, mas tambm os mais nobres, comeando pelosparentes [do falecido], os da mesma cidade ou parquia 470, os religiosos (ibid., ns. 10-3) Por outro lado, assistimos a uma concentrao no Estado de polticas destinadas a responder a problemas sociais (desde a pobreza violncia). At ao sc. XV, as competncias para lidar com estas questes estavam dispersas e
464

V., para Portugal, Ord. III, 5, 3.: comentrio extenso em Manuel Alvares Pegas, Commentaria da Ordinationes [...] , tom. XIII, ad dicta Ord., p. 181 ss..
465 Realmente, as pessoas miserveis incluam um crculo mais vasto do que os pobres: os estrangeiros, os doentes, os hospitais, mosteiros e comunidades, os camponeses, as prostitutas e os expostos, os velhos, os mercadores quando se encontrem nessa actividade, os sem trabalho. Nesta enumerao constata-se o cruzamento de lgicas diversas, aconselhando a favorecer, em matria de foro, estas diversas categorias de pessoas. 466 Cf. Manuel lvares Pegas, Resolutiones forenses practicabiles [...], Conimbricae, Antonio Simoens Ferreyra, 1737, II, cap. 11, n. 106 (p. 828). 467 Citando o poeta Juvenal, Manuel lvares Pegas considera que os pobres so capazes de todos os ludbrios, pelo que devem ser afastados de todos os cargos de autoridade ( Commentaria ad Ordinationes [...], Tom. I, ad tit. I, I, gl. 20, ns.12 a 15 (p. 179). 468 A violncia colectiva era severamente tratada pelo direito. O direito romano tratava-a como vis publica, punindo-a severamente. V. A. M. Hespanha, "Da 'iustitia' 'disciplina'. Textos, poder e poltica penal no Antigo Regime", Anuario de histria del derecho espaol (Madrid, 1988); verso portuguesa, Estudos em homenagem do Prof. Eduardo Correia, Coimbra, Faculdade de Direito de Coimbra, 1989; verso francesa, "Le projet de Code pnal portugais de 1786. Un essai d'analyse structurelle", La Leopoldina. Le poltiche criminali nel XVIII secolo, vol. 11, Milano, Giuffr, 1990, 387447.

Nos seus Commentaria ad Ordinationes [...] , cit, tom. IV, ad I, 62, 16, gl. 23, ns. 10 ss.O tratado peninsular mais completo sobre o estatuto dos pobres o de Gabrielis Alvarez de Velasco, Vallisoletani, Novi Regni Granatensis senatoris, De privilegiis pauperum et miserabilium personarum ad legam unicam cod. quando imperator inter pupillos & viduas, aliasque miserabiles personas cognoscat [microform] : tractatus in duas partes divisus : editio tertia : accedunt Joannis Mari Novarii jurisconsulti Lucani, De privilegiis miserabilium personarum item de incertorum et male ablatorum privilegiis tractatus duo: opera juris studiosis et in foro versantibus omnino necessaria, ac bonarum literarum sectatoribus accomodatissima. II tomos, Lausonii & Coloni Allobrogum, 1650; outra ed.: Marci-Michaelis Bousquet & Sociorum, 1739. 1739.
470

469

Admite-se que o testamenteiro se possa beneficiar a si mesmo ou aos seus filhos, se forem pobres ( ibid., n.

13)

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emaranhadas, permitindo um leque alargado de formas de interveno social e uma constelao complexa de formas de legitimao dos processos de terapia social. A partir de agora, tudo tende a concentrar-se nas mos do Estado; os deveres (morais e quase-legais) relativos aos pobres tendem a desaparecer, o mesmo acontecendo ao direitos destes de partilhar mesmo pela fora os bens de que necessitassem de uma forma considerada como extrema. O que deles fica, a imagem da sua dependncia, fragilidade, plasticidade em relao aos poderosos quase como meninos -, mesclada com a da sua eventual violncia desesperada e do potencial perigo que isto representava, quer para a ordem social, quer para os bens dos ricos. esta imagem mais tardia do pobre contaminada pelas imagens, da vagabundagem, da insdia e da violncia e oposta a uma primitiva sensibilidade evanglica de solidariedade comunitria que se comunica ao direito que nos leva a incluir a categoria da pobreza entre as categorias da descriminao. Em todo o caso, no se encontra na literatura teolgico-jurdica da Europa meridional aquela ligao entre pobreza e abandono de Deus que, segundo a leitura que alguns autores fizeram da teologia luterana, haveria de relacionar a pobreza com um castigo divino.

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9. Mobilidade. 9.1. Introduo. O tema da mobilidade social , do ponto de vista histrico, um desses temas equvocos que, por parecer que so de sempre, ocultam facilmente o facto de ser, sobretudo, de hoje. No creio ter encontrado nunca, numa fonte histrica da poca Moderna, uma referncia a mobilidade social. Pelo menos, nunca a encontrei com este sentido actual de algo de natural ou, menos ainda, de benfico. Alguma mobilidade, comeava, desde logo, por ser impossvel. No se podia deixar de ser mulher, por exemplo. Demente era tambm um estado tendencialmente definitivo. Menor, deixava, naturalmente, de se ser; mas apenas pela passagem objectiva e natural do tempo, a menos que interviesse algo de extraordinrio como a graa real da emancipao. Selvagens e rsticos podiam, relativamente, aperfeioar-se. Mas os progressos eram problemticos e lentos, ligados a um xito educativo decerto longo como o das crianas, mas de resultados muito mais incertos. Menos definitivos eram os estado de mecnico ou de pobre. Pois se podia mudar de profisso ou enriquecer. Mas, mesmo nestes casos, a mudana tinha que respeitar ritmos e passos que no dependiam seno em muito pouco da vontade prrpria. A ideia central deste captulo a de que a mudana social no era apenas rara e difcil na ordem dos factos como hoje ainda, de certo modo, o , pelo menos nas sociedades estabilizadas. Mas a de que rea, alm disso, excepcional e indesejvel, na ordem da das imagens sobre a vida. No quero com isto dizer que a situao (econmica, social, cultural) das pessoas no mudasse, para melhor ou para pior. Quero antes sugerir que esta mudana: (i) quase no se via, (ii) pouco se esperava, (iii) e mal se desejava. Desde logo, quase no se viam no sentido de que no tinham relevo social maior -, algumas mudanas que hoje so, pelo contrrio, evidentes. Por exemplo, as mudanas na fortuna. Enriquecer ou empobrecer no era, na verdade, um facto social decisivo, do ponto de vista da categorizao das pessoas. A figura do nobre empobrecido, mas apesar disso nobre, ou do burqus enriquecido, mas todavia burgus, so caractersticas da literatura moral ou pcara das sociedades modernas, sobretudo na Europa do Sul. Como veremos adiante, a riqueza no , em si mesma, um factor decisivo de mudana socialmente aceite. Outras mudanas produziam-se num tempo to largo que se tornavam invisveis. Tal o caso da ascenso social paulatina, tanto que a memria j nem sequer a pode registar a anterior (quae memoria non exstat). Admite-se que ter havido uma mudana, mas a posse de estado ou seja, a convico social de que se possua o estatuto actual - to antiga, to arraigada (radicata), que a mudana mais se presume do que se nota. Em contrapartida, a mudana rpida e notria, o menos que se pode dizer que no de esperar. como que um milagre. E, como facto extraordinrio, tem que provir de poderes extraordinrios, desses que podem alterar a ordem das 169

coisas, como o poder da graa do rei. O qual, por rescripto, emancipa, legitima, enobrece. As formalidades destes actos denotam o seu carcter mpar e fora do normal curso das coisas humanas. So como que sacramentos temporais, em que a interveno suprema muda a natureza das pessoas. No plano espiritual, correspondem-lhe os outros sacramentos, os divinos, que, eles tambm, modificam os estados. O baptismo, que abre o estado de cristo; o matrimnio, que cria o estado de casado; a ordem, que inaugura o estado clerical, a extrema uno, que prepara o fim de todos os estados. A mudana rpida no s no se espera. Em geral, to pouco se deseja. Mudana e confuso de estados so, para o homem moderno, sinais de perturbao social e de convulso da ordem poltica. Sinais, como diz alguma fonte, de tempos muito voluntrios; ou seja, de tempos em que os golpes da vontade (do rei, dos particulares) tendem a sobrepor-se ao objectivo e praetervoluntario curso do mundo. a partir desta cultura de base do homem moderno que a mobilidade social tem que ser estudada. Qual a mobilidade possvel e legtima ? Quais so os mecanismos ou as vias legtimas de mudana ? Quais os tempos ? Quais os riscos ? Quais os ttulos de prova ? As respostas a estas preguntas, sobre as quais se constroem estratgias de vida, esto implcitas num universo de crenas e de pre-comprenses que aqui trataremos de descrever genericamente. Sem o conhecimeno deste cdigo moral, a interpretao das mutaes no universo social moderno resulta muito problemtica. Dramatizando un pouco a afirmao, diria que os factos brutos - de que um enriqueceu, de que outro se tornou nobre, de que um terceiro doou os seus bens e entrou em religio -, em si mesmos, sem esta referncia a un cdigo especfico (ou local) de avaliaes de actos e de situaes, so inteis, no plano da interpretao histrica. Explico. Se se quiser compreender o significado destes factos para os homens da poca - e, asim, entender as suas aces ou reaces relativamente mudana social temos que recuperar os quadros mentais dentro dos quais a mutao social encaixa e cobra sentido. Sem isto, ou nos limitamos a narrar factos sem sentido ou - o mais frequente imputamos-lhes implcitamente os sentidos que tm hoje em dia. Nesta recuperao das modalidades, limites e sentidos da mudana social na sociedade de Antigo Regime, seguiremos o seguinte percurso. Comearemos por mostrar quo pouco dependia a ascenso social da vontade de cada um, das decises de cada um sobre a sua prpria vida ou mesmo das decises de outros sobre ela (cf., 9.2. ). Mostraremos, em contrapartida, como as hierarquizaes sociais e o trnsito atravs delas so o produto de equilbrios inscritos na natureza e mantidos pelos sentidos da honestidade e da justia (cf., infra, 9.3. ). Ao ponto de que, quando se pede em justia um estatuto social, na verdade no se est a reclamar a mudana social, mas o reconhecimento de pertena a um lugar j seu. Est a invocar-se a estabilidade, no a mobilidade. E pur si muove ... E, no entanto, as pessoas ganham e perdem estatutos, a sociedade move-se. Como a natureza, porm. Por processos regulados, dotados de processos e ritmos prprios. O tempo, por exemplo, faz mudar as coisas, f-las ganhar novas naturezas, enraizar-seem novos estatutos (cf., infra, 9.4.1. ). 170

Apesar, do que antes se disse sobre a indisponibilidade dos estados, tambm as obras - ou seja, os comportamentos e trabalhos de cada um - podem influir algo sobre o seu estado, com os limites que sero descritos (cf. Infra, 9.4.2. ). Finalmente, um ltimo factor de mudana, que parece poder quebrar estas leis de bronze da natureza a graa. Esse dom incausado e livre pelo qual alguns nomeadamente, o rei podem mudar o estado das pessoas. Mesmo aqui, neste dom~inio de mudanas quase miraculosas, os limites existem, no faltando quem acabe por equiparar a graa a uma outra espcie de justia (cf., infra, 9.4.3. ). 9.2. Ordem e vontade. Um mundo relativamente indisponvel.

Num passo central da Summa theologica (Ia, q. 21, 4c), S. Toms de Aquino coloca uma perturbante questo sobre a eficacia da vontade criadora de Deus. Escreve ele, formulando o paradoxo que lhe serve de ponto de partida: A justia dar o devido, a misericrdia remediar a miseria. E, assim, tanto a justia como a misericordia presupem algo de prvio [un padro, uma ordem] para operar. A creao, por sua vez, no presupe nada. Por isso, na creao no h nem justia nem misericordia. Porm, contra isto, diz o Salmo (Ps., 24,10): todas as estradas do Senhor so de misericordia e de verdade. Aqui, o elemento paradoxal est no facto de que, se atribuimos a Deus uma plena liberdade de instituo da ordem do mundo, renunciamos a fundar esta ordem na justia ou na misericrdia. Se estabelecemos que estas duas virtudes esto na raz mesma das coisas, ento negamos ao acto instituidor de Deus a natureza gratuita e creadora. A soluo dada por S. Toms a de submeter o acto creador a um plano devido, preexistente na sapincia e na bondade de Deus. A graa original cria o mundo segundo um plano inteligente e racional. E, neste sentido, participa da justia. Os actos subsequentes de graa e de misericrdia continuam a participar da justia, na medida em que, longe de representar actos arbitrrios, aperfeioam ainda mais a justia: Deus actua misericordiosamente no contra a justia, mas operando para alm da justia [] pelo que no tira a justia, mas institui a plenitude da justia (Summa theol., I, q. 31, a. 3). Ou seja, a justia (o equilibrio) do mundo uma caracterstica permanente e que se impe sempre vontade. Ainda que esta, actuando extraordinariamente (como que por milagre), possa aperfeioar a ordem actual. Em vista, no ntanto, de uma ordem virtual ainda mais perfeita. No final, o que se est a discutir o modelo de relaes entre justia, graa, e misericordia, questo que, sendo central na teologa, o tambin na teora dos actos humanos, maxime dos actos de governo. E, muito em concreto, nesta questo de saber como podem os homens mudar a ordem social e moverse nela. So estes, portanto, os marcos que determinam o imaginrio dos procesos de mudana social.

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9.3.

O equilibrio.

9.3.1. Honestidade. A mudana de situao na sociedade , antes de tudo, um proceso natural; como a mobilidade das estaciones do ano, a gestao dos seres vivos, a corrupo o da revoluo das cosas. Por isso, tem os seus procesos e trmites devidos, produz efeitos tambm devidos e esperados, tem os seus tempos e ritmos, sobretudo, exige uma durao que lhe permita ganhar naturalidade. O conceito aqui central o conceito de honestidade. A honestidade a virtude que procura o bem racional (bonum rationale); e que, por isso, tem como raiz a regra da razo (cf. Summa theol., 2-1, q. 39, 2, ad 1). Da que o honesto se relacione com a disposio perfeita e optima (ibid., 2-2, q. 145, a1), lio que j vem de Aristteles. No admira pois que o honeste vivere, considerado como um dos preceitos do dereito (D., 1,1,10,2), seja o viver de acordo com os preceitos da natureza 471. Ainda segundo o filsofo, o honesto est ntimamente ligado com a honra e esta com a hierarquia natural das coisas e a reaco que esta deve suscitar. O honesto - escreve (Summa theol., 2-2, q. 145, 1) - importa dbito de honra. Mas a honra a reaco adequada excelncia de algum. Assim, a prestao das honras devidas a atitude de quem mantm uma postura honesta. Esta titude, ainda que interior, tem manifestaes exteriores, como a conversao. De onde, a conversao honesta a que traduz adequadamente, nos seus termos, nos seus temas e nas suas frmulas, a relao justa (ajustada) entre os conversadores. Tambm grande a proximidade entre honestidade e beleza ( decus), j que uma e oytra indicam proporo justa. A beleza do corpo consiste em que o homem tenha os membros do corpo bem proporcionados, con aquela claridade das cores devidas. E, correspondentemente, a beleza espiritual consiste em que a sua conversao ou os seus actos sejam bem proporcionados segundo a claridade espiritual da razo. Mas isto pertence razo do honesto que, como dissemos, a virtude que modera todas as coisas humanas segundo a razo (ibid., 2-2, q. 145, a2). J se v que no polo oposto honestidade est o falso, o artificial, o desordenado ou disforme. Honesto deve ser, por exemplo, o uso do matrimonio. Justamente porque se enraizava na natureza, o matrimonio devia ter um uso honesto; ou seja, devia consistir em practicas (mxime sexuais) cuja forma, ocasio, lugar, frequncia, no dependiam do arbitrio o do desejo dos cnjuges, mas de imperativos naturais. Numa palavra, das finalidades naturais e sobrenaturais do casamento: (i) procreao e educao da prole; (ii) mtua fidelidade e sociedade nas coisas domsticas; (iii) comunho espiritual dos cnjuges e (iv) - objetivo consecuente

Bento Gil, Tractatus de jure, et privilegiis honestatis in duo diviginti articulos distributus quibus universum pertinet, explicatur, Olyssipone, apud Petrum Craesb., 1618, maxime art.6.

471

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queda do gnero humano, pelo pecado original - o remdio contra a concupiscncia 472. Honestas devem ser as vivas. So-no as que observam as regras de viver aceites como prpias (pudicitia vidualis), evitando hbitos e ornatos imprpios de vivas, assim como as conversas ociosas e o trato com homens deshonestos 473. Ainda que o habitus non facit viduas 474 (aut monacus), o qualificativo de honesto acompanha frequentemente a referncia ao traje. que os vestidos manifestam a qualidade da pessoa e provocam o respeito 475; de onde, as pessoas honestas se devam acomodar ao que os usos do lugar determinam para cada categoria de pessoa (cf., v.g., Partidas, II, 18). O mesmo se diga das ocupaes e profisses. Os mecnicos, por ejemplo - categora em que se incluyem profisses to diversas como ourives, regates, carniceiros, barbeiros, caldereiros, tendeiros, moleiros, tecedores, alfaiates, pescadores e marinheiros, pintores, chapeleiros - esto impedidos por uma honestidade que se transmuta frequentemente em regras de direito de se intrometer em profisses no mecnicas, mas inclusivamente de assumir profisses mecnicas alheias. adequado - escreve Pegas citando outra autoridade - responsabilizar o alfaiate que se intrometa em seara alheia. E parece que no apenas relativamente a ministrios eclesisticos, mas tambm na esfera dos mesmos oficios mecnicos. Entre os quais, um no pode meter-se em no do outro. Por exemplo, o de semeador, ou de fabrcante ou outro, devendo ser coimados caso o fagam [] To pouco pode um oficio assumir a insgnia ou sinal de outro [] A origem destas interdies evitar que se perturbem os oficios e se disolva no caos o governo poltico [] do me smo modo, no justo que algum se ocupe [pblicamente, com tenda aberta] de diversos ofcios, pois desta mistura de ofcios se seguira a confuso e a desordem na Repblica ( ibid, VII, p. 256, 12). Este uso honesto dos oficios aconselha tambm que cada um siga os oficios dos seus pais, pois normalmente os filhos constumam imitar os pais, de modo a que so ms proclives s artes que os pais exercen (ibid., p. 257, 5). Como refere Cames, descrevendo os usos dos indios de Calicut: Porque os que usaram sempre um mesmo ofcio, De outro no podem receber consorte, Nem os filhos tero outro exerccio, Seno os de seus pais at morte (Lusadas, VIII, 38) Interesante ainda a relao da honestidade com as riquezas. So conhecidos os tpicos anti-crematistas da tradio evanglica 476. A acumulao de bens a frequentemente posta sob suspeita de imoralidade. Nas comunidades camponesas, de economa fechada, os bens servem necessidades de gozo, no de acumulao; excepo feita para a acumulao natural - v.g.,
472 473

Cf. supra.

Cf., v.g., Manuel Alvares Pegas, Commentaria in Ordinationes Regni Portugalliae, tom. VII, Ulysipone 1682, p. 243, ns. 11 ss..
474 475 476

Ibid., n.12. Ibid., p. 250, n. 10.

Para os lugares comuns sobre riqueza e pobreza na tradio literria da poca moderna, v., por todos, Joseph Langio, Florilegii magni, seu Polyantheae floribus novissimis sparsae, Lugduni 1631, s.v. Divitiae, Paupertas.

173

para semente ou para prover a infortnios, prpios ou alheios, futuros e imprevisveis (ms colheitas, denas). Ainda mais longnqua de uma vida natural a acumulao de bens que no servem necessidades directas ou naturais, como ou caso dos metais preciosos ou da moeda. Se buscar a pltora de bens naturais (frutos, gado, terra) j problemtico desde o ponto de vista de uma economa natural, muito mais o a acumulao de bens que, por si mesmos, no matam a fome nem vestem o corpo 477. A esta distino se refere S. Toms, quando distingue a riqueza moderada e natural (divitiae naturales [panem et vinum]), da riqueza artificial (divitiae artificiales [pecuniae]) 478. Para alm disso, a aquisio da riqueza tem os seus trmites e os seus tempos. No deve ser buscada por si, mas consituir o resultado de uma gesto prudente do seu. No deve ser conseguida custa da liberalidade ou da caridade. E, com isto, leva tempo a ser conseguida. Riqueza rpida sinal de ambio ilegtima ou de conduta deshonesta. A distino fundamental em materia de riqueza , ento, esta que separa a riqueza honesta, pelos seus fins e pelos seus meios, da deshonesta. A riqueza honesta a obtida por meios justos e para fins justos. , sobretudo, a riqueza antiga, j incorporada nos equilbrios da sociedade. Quando conforme a este padro de aquisio, a riqueza pode inclusivamente denotar virtudes, como a da prudencia, da frugalidade ou da modstia, e, neste sentido, testimunha o agrado de Deus. A esta riqueza se refere o mesmo S. Toms, quando diz que segundo a opinio vulgar, a excelncia das riquezas faz o homem digno de honra, siendo por isso que, algumas vezes, a palavra honestidade se aplica prosperidade exterior (ibid., 2-2, q. 145, a1 ade 4). Ou os juristas, quando afirmam que a riqueza induz nobreza 479. A riqueza , portanto, ambivalente na sua valorao. Mas mesmo a honesta tambm resulta equvoca nas suas consequncias morais. Por uma parte, est cheia de perigos, ao criar o risco continuo de esquecimento da ordem natural e das suas exigncias. Assim, suscita a glria v, i.e., uma gloria no justificada, artificial, no natural. Cria o amor perverso (desordenado) pela prpria riqueza. E, finalmente, gera um estado de contnua solicitude e ateno que prejudica o cuidado com a justia e com a caridade (ou seja, com as virtudes que mantm a ordem) 480. Por outro lado, apresenta sinais contraditrias. Para alm de um sinal de benevolncia de Deus, , em termos puramente humanos, um factor de estabilidade, pois liberta os homens de apuros materiais, facilitando a rectido e evitando a corrupo a que os pobres so atreitos. D claridade e lustre nobreza, permitindo que viva com esplendor e sem sordidez 481.

477 As imagens negativas sobre o comrcio arrancan tambm desta suspeita sobre a busca directa da riqueza, maxime, monetria. 478 479

Summa theol., 2-2, q.188, ad 5.

Cf., v.g., M. A. Pegas, Commentaria, IV, ad 1,35, gl. 10, n. 24, citando textos de autoridade (Tiraquellus, De nobilitate, cap. 3; Escobar, De puritate sanguinis, p. 2, q. 1, gl. 4); cf. tambm, Pegas, ibid., VII, ad. 1, 90, gl.8, n. 1 (ex divitiis nobilitas creatur).
480 481

Summa theol, 2-2, q. 188, 7c M. A. Pegas, Commentaria , I, ad. 1,1, gl. 19, n. 2-7; ibid., IV., ad 1,35, gl. 10, n. 22 (de vituperio et laudes

divitiarum).

174

Em suma. A riqueza pode constituir um meio legtimo de mudana de estado, se ela mesma no resultar de um processo ilegtimo de aquisio de bens. Por isso, em vez de legitimar a mobilidade social, a riqueza carece, pelo contrrio, ela mesma de legitimao. Em si mesma, no garante a justia da hierarquia social ocupada; antes necessita da legitimao da justia (nas formas e tempos da sua aquisio) para poder ser reconhecida. Manuel lvares Pegas, o j citado jurista portugus de seiscentos, discute esta problemtica relao entre riqueza e justia, a propsito da questo de saber se os ricos devem preferir aos pobres nos cargos e honras pblicos. O aspecto central o de saber se a riqueza presuno de virtude, sobretudo, de aptido para facer justia, o dever primeiro do magistrado. Os ricos - explica - oferecem em general confiana, considerando-se que no cometem pecado, nem traio, nem mal algum. [Um passo do Digesto] aconselha, de forma elegante, a que no se elejam pobres como magistrados; pois, como ensina Ulpiano, para as honras [cargos] pblicas [os pobres] no so iguais aos [ricos], uma vez que dificilmente se podem sustentar do seu. Assim, no de modo algum til ou honesto eleger magistrados desta qualidade, sobretudo cuando haja quem tenha convenientes fortuna e publico esplendor. Tambm se requere que no tenham necessidades, pois os que as experimentam no podem dispor de tempo para o exame diligente e necessrio da justia 482. Para alm de que os pobres so fcilmente corrompidos pelo negcio [das influencias] [] E, por isso, tornam-se suspeitos []. O que faz com que frequentemente os homens muito pobres feitos magistrados se tornem venais (ibid., n. 19). Este discurso a favor da riqueza como qualidade dos magistrados a que se acrescenta a considerao de que sem as riquezas a dignidade das familias torna-se pouco, conservando se com elas o decoro e a honra ( ibid., n. 20) - culmina com a concluo de que para as honras [ofcios e digniades da repblica], os ricos so de preferir aos pobres. Contudo, no deixa de se apresentar a outra face da avaliao moral da riqueza: No entanto, tambm, a partir de outros exemplos das vantagens da pobreza e dos inconvenientes da riqueza, se mostra que os pobres no devem ser excludos das magistraturas e oficios. E, inclusivamente, que no de atender riqueza nas eleies 483 (ibid, n. 23). Deste breve excurso resulta que a mobilidade social natural , antes de tudo, a mobilidade que no fere a natureza das coisas, a honestidade. Que no falsa, fundada em ttulos obtidos por burlas ou enganos. Que no artificial, voluntria, contrria aos procesos establecidos e devidos. Que no desordenada, introduzindo o caos ou a disformidade na sociedade. Que, enfim, se faz no mbito da ordem e dos processos nela inscritos para a sua prpria modificao. S esta configura a verdadeira mobilidade: pelo contrrio, a outra, a desordenada, a deshonesta, a injusta, configura descalabro, revoluo ou comoo, que necesitam de ser corrigidas.

482 483

Ibid., IV., ad 1,35, gl. 10, n. 18 ss..

A este propsito, cita Navarrete, Conservao de monarchias, disc. 28; Bento Pereira, Librum Problematum, cui inscribebat Pallas togata, & armata. Eborae, 1636, 12, p. 137.

175

9.3.2. Justia. Restablecendo a honestidade est a justia. Da que as clasificaes sociais e os processos de mudana entre elas sejam matria de justia e de direito. A sua definio, construco e regulao eram ento obra do direito. No da lei positiva, mas da lei da natureza. No de um direito voluntrio, mas de mecanismos jurdicos objetivos inscritos na ordem das coisas. Tal lei e tal ordem eran, por sua vez, investigveis por esse saber cujo objeto era, justamente, o de escutar a natureza das cosas (a iurisprudentia tinha deixado escrito Ulpiano no Digesto [D., 1,1,10,2] - est divinarum, atque humanarum rerum notitia). Assim, a taxonomia social , antes de tudo, uma taxonomia jurdica. Ou seja, uma taxonoma jurdicamente regulada, determinando o direito os efectos de cada status, assim como as causas da sua adquisio ou perda. Diga-se, todavia, que esta actividade classificadora do direito e de os seus sacerdotes no nasce de uma livre e autnoma imaginao social por parte dos juristas. Como vimos, o discurso jurdico variamente aberto ao contexto social e s suas imagens. Neste caso das clasificaes sociais, os juristas trabalham sobre informaes que lhes chegam do exterior do direito. Do mundo fsico-biolgico recebem dados sobre as particularidades biolgicas dos sexos, sobre a idade, sobre os lugares (de nascimento); do senso comum, recebem clasificaes mltiplas que incorporam quase directamente no seu discurso, mediante conceitos como os de fama, de usus, de mores. Do mundo da deciso poltica, cobram tambm factos progresivamente mais relevantes, na medida em que a capacidade classificadora do monarca se vai impondo, como uma otra natureza criada por via da graa. Quero dizer que, ainda que a ordem dos estados sociais seja recortada com auxilio de categorias jurdicas e que os efectos deste recorte sejam produzidos pelo direito, este recebe de distintos contextos no jurdicos informaes relevantes, com que os resultados do labor classificativo do direito obtem uma fcil cauo social. No entanto, para alm de uma natureza jurdica, as taxinomas sociais tm, como dissmos, uma origem jurisprudencial. Ou seja, no so apenas coisas de legisladores, so coisas sobretudo de doutores, de doutores em direito, autores de livros de teoria e, muitas vezes, de obras de grande impacto prtico tambm. Esta origem jurisprudencial das classificaes ou taxonomias sociais um facto de primeira importncia. Em primeiro lugar, pela particular eficcia social que lhes confere esta particularidade de constituir clasificaes jurdicas, ou seja, de ganharem efeitos de direito. No que a coercibilidade do direito fosse uma realidade massiva actual na sociedade de Antigo Regime (tal como no a hoje em dia). Pontos de vista recentes, de historiadores e socilogos, sublinham justamente o carcter marginal do direito, enquanto ordem coercitiva, nesta sociedade. Ainda assim, a coercibilidade dos efeitos de direito, mesmo como horizonte apenas virtual, promove a sua aceitao social espontnea - i.e., independentemente da posibilidade ou da vontade dos poderes de levar por diante a sua imposio coactiva. 176

Em segundo lugar, o estatuto discursivo dos textos jurdicos fomenta enormemente a sua disseminao social, pois as frmulas jurisprudenciais traduzen, de forma compactada e aforstica, comprenses (teolgicas, filosficas, ticas) muito elaboradas sobre a sociedade. Provem normas e esquemas classificadores claros e ntidos, usados por juristas e por leigos, na sua verso original ou na sua forma vulgarizada, msmo popular. Finalmente, porque os esquemas classificatrios de natureza jurdica so actuados com um forte envolvimento cerimonial e litrgico que aumenta o seu impacto "educador" (inculcador, P. Bourdieu). O carcter jurdico destas clasificaes tem todava importncia ainda num outro plano. Ou seja, enquanto atribui competncias privativas a certos actores sociais - os juristas - para gerirem as taxinomas. A declarao destas categoras e a sua aplicao concreta cabe, ento, a entidades determinadas, no dependendo difusamente da fama pblica (vox populi, ainda que esta possa ser um dos critrios relevantes para determinar o status de uma pessoa) nem das decises arbitrrias do centro poltico. No excessivo insistir no alcance poltico deste facto, que explica a centralidade das decises judiciais (e, por isso, da litigncia em tribunal) na constituo das hierarquas sociais. Uma questo suplemental a de saber de que lgica classificativa so os juristas subsidirios ao efectuar estas distines de categoras sociais. Ainda que uma leitura funcionalista que tende a ver nelas expedientes para organizar o dominio social de uns grupos sobre outros - seja a mais comum na historiografia actual, suspenderemos aqui a referncia a uma lgica "social", ficando-nos, como se ver, pela descrio de uma lgica quase exclusivamente "textual". As concesses que faremos a uma sociologa mais clssica ( i.e., mais dominada pelas determinaes extra-textuais) so nicamente duas. Por um lado, salientar as vantagens do poder social que advem aos juristas (face sociedade e face coroa) do facto de as classificaes doctrinais terem a primazia sobre as clasificaes legais. Por outro lado, chamar a ateno para a importncia que tem o facto as clasificaes sociais se fundarem em criterios doutrinais, logo fluidos e mudantes, e no em criterios estritamente legais (logo fixos e estticos). Por exemplo, quando a doutrina remete para o senso comum - como no caso da definio da nobreza fundada na publica aestimatio, a reputao pblica -, as clasificaces doutrinais abrem-se s classificaes "vividas". 9.4. A mudana.

A sociedade de estados no uma sociedade de castas. Os equilibrios estabelecidos podem evolucionar. Esta (limitada) dinmica - a que chamaramos mobilidade social - era imputvel, ou a um auto-movimento da natureza, fecundado pelo tempo, ou s obras dos agentes. 9.4.1. Ordem e tempo.

177

O transcurso do tempo tem, no mundo da poltica e do direito da sociedade de Antigo Regime, um poder constitutivo hoje desconhecido. O tempo constitua (como no caso do costume) ou reforava (como no caso da firmatio legis) o direito. Enraizava situaes jurdicas com uma fora semelhante da sentena e seguramente maior do que o documento. Fazia com que se ganhassem bens, por meio do seu uso diuturno; ou que se perdessem por no se protestar contra um tal uso por parte de outros. Inutilizava direitos a prestaes ou a meios de defesa jurdica. E tudo esto com uma eficcia e uma amplitude que nos resultam hoje surprendentes. Esta eficcia jurdica do tempo tem que ver com as representaes de ento sobre a forma pela qual se manifesta a natureza. De novo, recurremos a S. Toms para uma explicitao de imagens comuns, translatcias e pervasivas nestes sculos. Ao falar da natureza das criaturas livres, o telogo, amparado em Aristteles, distingue entre as disposies temporrias e as qualidades, a que chama hbitos, "que no se modificam fcilmente, por terem causas imveis" (Sum. theol., 1-1, q. 49, a. 2 e 3). Estos hbitos, "que importam alguma diutrnidade" (ibid.), relacionam-se directamente com a natureza, ou porque se adequam ao seu estado actual, ou porque manifestam a tendncia do ser para buscar os seus fins naturais (ibid., 1-1, q. 49, a.3, resp.). Se alguns hbitos foram infundidos directamente por Deus (infusi: ibid., 1-1, q. 51, a.4), outros, em conrapartida, so adquiridos. De facto, pela prtica de actos mltiplos e diuturnos, os seres livres podem ganhar qualidades suplementares as quais, mesmo no podendo contradizer a sua natureza primeira, a desenvolvem ( ibid., 1-1, q. 51, a.2). Esta ideia de que os seres livres tm uma natureza mutvel que, ao mesmo tempo, se manifiesta (natureza actual) e se desenvolve (natureza potencial) por actos continuos no tempo explica a importncia que o tempo tem na constituo da ordem jurdico e poltico. De facto, se uma prtica se repete ao longo dos anos, isto no somente manifesta uma vontade tcita dos actores neste sentido, mas manifesta e institui neles disposies naturais (habitus) correspondentes. E, dado o optimismo ontolgico que caracteriza esta mundividncia, assumido que estas disposies sociais ou individuais se adequam aos equilbrios mais racionais, mais justos, da sociedade. Esta a justificao profunda da eficcia constitutiva da posse de estado nas mudanas de situao jurdica das pessoas. A reputao continua, publica e inveterada de pertencer a certo estado, ainda que infundada, institui como que uma segunda natureza que se acrescenta, desenvolve e apaga a pristina. Portanto, para fazer a prova de estado, no h que certificar um estado original ou essencial, bastando comprovar esta natureza exterior e superveniente construda pela reputao diuturna e durvel. este conceito de mutabilidade da natureza - que distingue os estados das castas - que marca decisivamente as matrizes intelectuais de compreno da mudana social. No h mobilidade legtima (autntica, honesta) que no obedea a este modelo de desenvolvimento da natureza pelo tempo. Natureza e tempo so, assim, os progenitores da mobilidade social. Mas, na medida em que a nova natureza engendrada pelo tempo tambm e ainda natureza, a sociedade 178

muda ficando igual. Ento, a aparente mobilidade social concebida, ao final, como estabilidade social, a misma estabilidade que caracteriza a sempre mutvel natureza do mundo fsico ou astral. A evoluo revoluo, mas no sentido original de volta ao mesmo punto. Este ponto bem ilustrado na aquisio da nobreza, em que a fama prescripta constituye o melhor ttulo. "Grande jurisdico - escreve, na segunda metade do sculo XVII, o jurista portugus Joo Pinto Ribeiro 484 - tem ou tempo sobre a estima, & reputao da nobreza". De facto, nesta sociedade em que a aparncia manifestava a essncia e em que a natureza se lia na tradio, a nobreza interior no poda deixar de manifestar-se exteriormente, desde que se deixasse passar um tempo suficiente. Como no domnio da religio, a justificao de um estado de nobreza interior no poda fazer-se com puras disposies interiores (nobilitas probatur per actus, qui faciunt veram disctintionem inter nobilem et plebeum 485, [a nobreza prova-se por actos que fazem o nobre diferente do plebeu]). Em contrapartida, ela deveria exprimir-se por actos repetidos ao largo da vida (nobilitas non nascitur in ictu oculi 486, [a nobreza no nasce numpiscar de olhos]). S esta prtica diuturna de um viver nobre podera criar essa pblica estimao de nobreza que, segn Melchior Phaebus o criterio chave para distinguir os nobres (insuper nobilitas consistit in hominun existimatione, [a nobreza consiste sobretudo na avaliao dos homens]) 487. 9.4.2. Obras. O exemplo da nobreza servir ainda para discutir outra via de aquisio ou perda de status, esta dependente da vontade prpria as obras. As Ordenaes afonsinas portuguesas (1446) definem assim os tres principais estados da sociedade: "defensores so um dos trs estados que Deus quis per que se mantivesse ou mundo, ca assi como os que rogam pelo povo chamam oradores, e aos que lavram a terra, per que os homens ho de viver e se mantm so ditos mantenedores, e os que ho de defender so chamados defensores" (Ord. af., I, 63, pr.). Fica claro que a classificao se funda na diversidade de funes sociais dos agentes, ainda que este distinto desempenho de funes no derive das vontades pessoais, mas tenha a ver com as qualidades e virtudes naturais de cada um. Assim como tantas otras distines entre as coisas, a nobreza, por exemplo, derivara da prpria ordem. Esta teria dado a umas coisas a primazia sobre as outras, em razo da sua utilidade ou da sua beleza (ratione utilitatis vel pulchritudinis): "Em todas as coisas bem regidas, & governadas, h-de haver esta

484

Ribeiro, Joo Pinto, Sobre os ttulos de nobreza de Portugal e os seus privilgios, en Obras varias, Lisboa, Phaebus, Melchior, Decisiones senatus regni Lusitani [...], Lisbon, 1619 (ed. cons. 1760), I, d. 106, n. 35. Fragoso, Baptista, Regimen reipublicae christianae, Collonia Allobrogum, 1641-1652, I, l. 3, disp. 6, n. 198 [n. Phaebus, Melchior, Decisiones senatus regni Lusitani [...], cit., d. 106, n. 35.

1730.
485 486

7].
487

179

ordem: que isto o que a natureza principalmente em si contm" 488, Vera, 1631, 3). Da que a nobreza seja, por tanto e em princpio, um estado natural que residiria inclusivamente nas coisas inanimadas (ouro, pedras preciosas), ou nos animais carentes de razo (falco, boi, leo) ou mesmo nas cualidades (como as cores 489). Nos homens, como nas coisas da natureza, esta nobreza natural derivara da virtude, sobretudo daquela virtude que torna algum ou alguma coisa apta a dominar (Aristteles, Politica, IX; Etica, IV). Como dir Brtolo (citado por Juan de Otalora 490), reside "no hbito electivo [i.e., na habituao de bem decidir] acerca das coisas que respeitam preeminencia e ao domnio". Neste sentido, a nobreza refere-se posse de certas qualidades espirituais, que, tambm em principio, ou se adquirem pelo sangue, ou pelo menos, se enraizam por tradio familiar; reside nos genes, reproduzindo-se como as caractersticas naturais das pessoas. E, por isso, seria tambm irrenuncivel e indisponvel, pois ningum poderia fugir ou dispor da sua prpria natureza. Porm - e chegamos com isto ao ponto mais interessante - exista uma outra nobreza, mais exterior e mais aleatria (por assim dizer), ganha por obras, correspondente ao exercicio de certas funes ou ofcios da repblica.o Os tratadistas chamam-lhe, por oposio anterior, nobreza poltica 491, pois deriva, no da natureza, mas de normas de direito positivo, como os costumes da cidade 492. Deste tipo a nobreza que se adquire: (i) pela cincia (doutores, licenciados, mestres de artes, bacharis 493; (ii) pela milicia armada (cavaleiros de ordens militares, oficiais militares (condes tvel, almirante, capites mores, capites de fortalezas, cavaleiros de companhias de cavalos, capites e alferes de ordenanas); (iii) pela "milicia inerme" (ibid., 362 ss.: oficiais palatinos - v.g., mordomo mor, camareiro-mor, moos da cmara, trinchante-mor, estribeiro-mor, capites da guarda e dos jinetes; membros do Conselho de Estado, notrios regios, secretarios regios, oficiais da fazenda); (iv) pelo exercicio de certos oficios: governos de armas das provincias (ibid., n. 405), presidentes dos tribunais de justia da corte; conselheiros regios (ibid., n. 412); chanceler-mor (ibid., n. 413); juzes das chancelarias e audiencias (ibid., n. 421); corregedores (ibid., ns, 424-425); provedores (ibid., n. 426); juzes regios (ibid., n. 428 ss.); juzes ordinarios, vereadores, almotacs e alguazis, procuradores dos concelhos, meirinhos e alcaides (ibid., n. 432-442, 445); mas s nas terras em que fosse costume reservar este lugar a nobres.

488 489

Vera, lvaro Ferreira de, Origen da nobreza politica [...], Lisboa, 1631, p. 3. Wissman, Hermann, De iure circa colores, Lipsiaae, 1683.

490 Otalora, Juan Arce e, Summam nobilitatis Hispaniae, & immunitatis regiorum tributorum causas, jus [...], Granatae, 1553, 15 v..

Carvalho, Joo de, Novus et methodicus tractatus de una, et altera quarta deducenda, vel non legitima, falcidia, et trebellianica [...], Colloniae Allobrogum, 1634 (ed. cons., 1746), n. 200 ss.; Freire, Pascoal de Melo, Institutiones iuris civilis lusitani, Conimbricae, 1789, I, 3; Lobo, Manuel de Almeida e Sousa, Notas a Melo, Lisboa, 1828-1829, 56; sobre o tema, Hespanha, Antnio Manuel, "A nobreza nos tratados jurdicos dos scs. XVI e XVII", Penlope, 12(1993), 27-42.
492 493

491

Carvalho, Joo de, Novus et methodicus, cit., n. 264 ss.. Carvalho, Joo de, Novus et methodicus, cit., n. 283 ss..

180

Neste caso, o ttulo adquisitivo de nobreza no nem a natureza pristina, nem a natureza adquirida pelo largo curso do tempo, mas a vontade de promoo expressa em obras adequadas ou eficazes para a mudana de estado. Entre estas obras esto o desempenho de oficios militares ( militia armata) ou curiais (militia inerme). Mas esto tambm o estudo que leva ciencia ou, ainda que de forma mais problemtica, o negocio que leva riqueza. No que toca cincia, era comum a opinio de que produzia nobreza. So conhecidas os louvores da cincia e do estudo contidas na tradio literaria da Europa tradicional. As Escrituras definem a cincia como coisa de Deus (scientia pro divinae cognitione", 2, Cor.,, vers. 6; scientiarum dominus est Deus, I, Salm., 2, vers. 3). Os filsofos, por sua vez, antepunham a cincia ao culto da virtude (Procedit scientia, virtutis qultum, Aristteles, Politica, lib. 3). Em quanto os Pais da Iglesia descreviam o iter que levava da cincia beatitude e a Deus (Via ad Deum est scientia, quae ad institutionem recte et honeste vivendi pertinet. Est disciplinae bonitas et beatitudo. Per scientiam igitur ad disciplinam, per disciplinam ad bonitatem, per bonitatem ad beatitudinem, Hugo de S. Vtor, De instructione novitiorum). Assim, o estudo no pode ser seno uma actividade moralmente benfica, que torna a alma solcita para a honestidade: Labor scholastiqus otium non est, sed negotium et quod animus reddit ad honestatem solicitu, escreve Sneca, nas Cartas). A concluo de que o estudo e a cincia produzem nobreza consequncia natural 494: Scientia homines nobiles facit, escreve o jurista Pegas 495, donde se deduz que o bacharel goza de nobreza 496. Tambm por obras se poda perder a nobreza. Os fundamentos da perda da nobreza eram o reflexo, em negativo, dos fundamentos da sua aquisio. Assim, a nobreza perdia-se por factos que infirmassem a presuno de virtude, que produzissem a infmia (como a prtica do crime de lesa majestade) ou que prejudicassem a reputao pblica (como o exercicio do comercio srdido ou de profisso vil). Quanto riqueza, exista o testemunho favorvel de Aristteles, que fazia equivaler a nobreza fortuna antiga ([divitia] nihil aliud est quam inveteratae divitiae 497; [est] acquisita ex propria industria, vel divitis 498). Mas claro que, para uma parte dos autores, a proposio no era evidente. A afirmativa fundava-se antes num realismo sociolgico, na observao das leis da vida (nobilitas plerumque consistit in divitis 499), sobretudo dadas as dificuldades de levar uma vida maneira da nobreza sem o apoio da fortuna 500. As obras so, por tanto, os complementos indispensveis de uma vontade de mudar. Tal como, no plano sobrenatural, so o complemento indispensvel da

Aristteles, De anima, 1; Politica, 4,4. Fontes jurdicas: l. providendum, C. de postulando (Fragoso, 1601, I, l. 3, disp. 6, n. 149).
495 496 497 498 499

494

M. A. Pegas, Commentaria, cit., IV, ad I, 35, gl. 8, n. 3. M. A. Pegas, Commentaria, cit., VII, ad I, 90, gl. 4, n. 9. Phaebus, Melchior, Decisiones senatus regni Lusitani [...], Lisbon, cit., I, d. 14, n.8. Ibid., I, d. 14, n. 20.

Cabedo, Jorge de, Practicarum observationum sive decisionum Supremi Senatus regni Lusitaniae , Olyssipone 1602-1604, 2 vols. (ult ed. 1734), I, dec. 73, n. 5. Nobilitas sine divitis sordescit, Barbosa, Remissiones doctorun [...], ad V, 139, n. 7; sobre o tema, v. Vera, lvaro Ferreira de, Origen da nobreza politica [...], cit., p. 349 ss..
500

181

f. A pura vontade, como a pura f, so incapazes de produzir resultados. Mas inclusivamente o tipo de obras eficazes para produzir a mudana de estado definido, no pelo agente, mas pela natureza das coisas. 9.4.3. Graa: gratido, liberalidade e misericrdia. Neste mundo social indisponvel, ossificado e de mudanas lentas e prefixadas, a mobilidade social no poda resultar nem da vontade, nem de mudanas instantneas. S o tempo, a vontade traduzida em obras adequadas, a riqueza honestamente adquirida, podiam modificar a ordem social estabelecida e prescrita, quando podiam. No entanto, exista a posibilidade de mudos dramticos, no inscritos no ordem do mundo, alterando prodigiosamente os equilibrios establecidos, provenientes de manifestaes livres da vontade. Como milagres, semelhantes aqueles pelos quais Cristo mudara a agua em vinho ou ressuscitara Lzaro. Esta irrupo gratuita e absoluta da vontade ordenadora na ordem criado era a graa. A graa o dominio de afirmao da vontade, pela qual se criam, espontanea e arbitrariamente, situaes novas. A saber, se transmitem bens ou se outorgam estados. Num mundo concebido como estando sujeito a uma ordem constitucional, os actos gratuitos tm que ser considerados como coisa rara e excepcional 501. Sobretudo se alteram substancialmente o estado das pessoas ou a distribuo dos bens e vantagens, operando mudanas dos equilibrios sociais equiparveis, no plano da natureza, aos milagres de Deus. Estes milagres de engenharia social e poltica, quando no caibam a Deus, cabem aos seus vigrios no mundo - os reis. A graa rgia um aspecto menos recordado das capacidades taumatrgicas dos reis. Por meio da graa, eles operam autnticos milagres sociais e polticos: legitimam filhos bastardos, enobrecem pees, emancipam filhos, perdoam criminosos, atribuem bens e recursos. A importancia e generalidade dos mecanismos de graa justifica que nos detenhamos um poco na sua teora subjacente. O ncleo duro das virtudes morais constituido pela justia 502, a disposio para atribuir a cada uno o suyo, realizando e mantendo a ordem. Todavia, alguns deveres, apesar de no poderem ser configurados como de justia, contribuem igualmente para a manuteno da ordem. Tais so, por exemplo, os deveres de gratido. Aqui, no existiria uma aco jurdica pela qual se demandasse algum para "que recompense outrem pelo que este lhe fez" (ibid., q. 80, a. un., resp.). Nem por isto seria menor a exigncia, pois a no satisfao do dbito (apesar de no tutelado legalmente), subvertira a honestidade dos costumes. isto que explica a firmeza que tm as
501

Por isso, as doaes entre particulares, superiores a certa quantia, devian ser confirmadas pelo rei S. Toms, Summa theol., 1-1, qq. 57-122.

(insinuao).
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expectativas a retribues (ou remuneraes) por parte daqueles que prestam favores (benfeitores o benemerentes). O caso tpico de cumprimento de deveres de gratido na sociedade de Antigo Regime o das mercs rgias, remuneratrias dos servios dos vasalos. Estos servios no eram estritamente devidos, importando alguma componente graciosa, algum favor, que constituia o beneficirio em gratido. A merc era, ento, o pagamento do dever de gratitdo, um dever no estritamente legal, mas quase-jurdico (antidoral, para utilizar a palavra grega que exprime esta fortsima obrigao) 503. Esta extrema proximidade com a justia autorizva a que se utilizasse a palavra aco para descrever o quase-direito dos clientes (maxime, os vasalos do rei que lhe tivessem prestado servios) s mercs. Na generalidade dos juristas, estes deveres de doao (mas de doao remuneratoria) de mercs so mesmo considerados como estritos deveres de justia comutativa (ou seja, da justia que exige que a uma prestao corresponda outra, equivalente e inversa) e, por tanto, deveres jurdicos em sentido estrito 504. O jogo conjunto destes fortsimos deveres explica bem a estrutura quasejuridica das relaes de hierarquia na sociedade de Antigo Regime. Ao superior (praestans) - pai, senhor, etc. deve-se-lhe continuamente (ainda que no legalmente), venerao, expressa em piedade e obsquios (dos filhos em relao aos pais), auxilio e conselho (dos clientes em relao aos patronos). Como a satisfaco destes deveres no legais e, portanto, no exigveis importa alguma gratuidade (algum favor), aos inferiores que os tenham cumprido deve-se lhes o afecto (affectus) da gratido (expressa nos efeitos [effectus] das mercs). Ainda menos exigveis do que os deveres de gratido eram os deveres cujo incumprimento no ofendesse radicalmente os bons costumes (e.g., os deveres que derivavam da liberalidade, da afabilidade ou da amizade). O seu carcter menos devido faria com que, aqui, se pudesse falar de natureza gratuita da prestao e afirmar, por tanto, que "pouco eram devidos" (parum habent de rationem debiti, Santo Toms, Sum. theol., ibid.: "O que no dado por mrito do precedente, dado gratis. A graa exclui a razo de dbito", Sum. theol., 1-1, q. 111, 1 ad 2). Esto compreendidos nesta classe os deveres de liberalidade, de amizade, de caridade ou de magnanimidade. Ou seja, em termos mais gerais, a graa. Dependente mais de uma disposio liberal do que de uma necessidade de cumprir um dever estrito, a graa constitua, no entanto, um dever, por ser exigido, nuns casos mais, em otros menos, por situaes (ou relaes) objetivas em que as pessoa se encontram. Os amigos devem-se graas (liberalidades, favores) mtuos; os poderosos devem proteco aos humildes ( amizade, liberalidade). Os ricos devem esmola aos pobres (caridade). E alguns - como o rei -, pela especial dignidade em que esto colocados, devem tudo isto numa forma superlativa (magnanimidade). Embora no se trate de deveres jurdicos nem de deveres to estritos como os da religio, da piedade familiar ou da gratido, no se trata menos de deveres, de vnculos derivados da natureza do homem e das relaes sociais. Neste sentido, alguns autores aproximam os deveres de graa da justia
503 504

Clavero (1991), Bartolom, Antidora. Antropologa catlica da economa moderna, Milano, Giuffr, 1991.

Um outro caso tpico de dever de gratido o dever, para o mutuante, de pagar os juros da quantia mutuada, no caso de mtuo oneroso (ou usura) (cf. Clavero, Antidora , cit.).

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distributiva ("a qual galardonar e remunerar cada um, segundo o que merece, da qual justia muito prprio dos reis usar", Privilgio de Joo I de Castela [1444] 505. A teoria da graa prova, de novo, as limitaes da ideia de mudana social na sociedade moderna. A aquisio de novos estados - seja pela nobilitao, seja por acrescimos patrimoniais devidos a mercs, seja pela extino de diminuies estatutrias, como a menoridade ou a condenao criminal - era considerada como um mero reconhecimento de situaes devidas (ainda que no legalmente ou em justia), como um retorno ordem momentaneamente olvidada ou ofendida. Ou, talvez melhor, a graa consistiria no aperfeioamento da antiga ordem por uma outra de nvel superior. A mudana convertendo-se, assim, numa rectificao ou numa reconstituio. A graa no representa, ento, uma erupo absolutamente arbitrria da vontade no dominio dos equilbrios sociais. Ao revs, a graa realiza tambm, sua maneira, a ordem. A mobilidade social que desencadeia apenas aparente. No fundo, a nova posio atribuda ao agraciado j lhe era devida, ainda que no jurdicamente. Esta proximidade em relao justia to forte que, para se significar a preteno do postulante a uma graa ou merc, se fala precisamente de aco. A eficcia - decisiva, mas limitada - da graa na constituo de estados tambm discutida a propsito da aquisio da nobreza por rescripto regio. Para Baptista Fragoso, que escreve em Portugal em finais do sculo XVI, a nobreza concedida pelo prncipe no deixa de constituir, por oposio nobreza interior, natural, uma "nobreza extrnseca"; a "qualidade atribuida por quem detm o principado, em virtude da qual aquele que a recebe assinalado como superior ao plebeu" (nobilitas extrinseca est qualitas illata per principatum possidentem, que quis acceptus ostenditur ultra honestos plebeios 506). De facto, esta independncia da qualidade de nobre em relao a um acto de graa rgia reflectia a ideia de que a hierarquia das pessoas consiste numa disposio da natureza, na existncia de uma ordem natural e no num facto da vontade poltica. A vontade poltica no podia seno declar-la, conced-la expressamente (ratific-la) a quem j a tm implcitamente (a "quem a merecem"), como que de raz. "[A nobreza] - ensina lvaro Ferreira de Vera - uma qualidade concedida por qualquer prncipe quele, que a merece, ou porque descende de pessoas, que a mereceram por servios feitos Repblica, assim nas armas, como nas letras; ou por se ter avantajado aos mais em qualquer memorvel exerccio" 507. Ainda que este autor afirme que "os reis so os que concedem essencialmente a nobreza e fidalguia" (ibid., 6), as causas eficientes destas ltimas so a virtude e a linhagem, sendo o rei somente a causa formal ( ibid.). No entanto, outros atribuem aco do prncipe um carcter mais criador. Tal como Deus, ele seria a verdadeira causa eficiente da nobreza: "do mesmo modo que junto de Deus nobre quem Deus pela sua graa torna grato ao
505 Deus, Salustiano de, Graa, merced e patronazgo real. A Camera de Castilla entre 1474-1530, Madrid, C.E.C., 1994, 103. 506 507

Fragoso, Baptista, Regimen reipublicae christianae, cit., I, l.3, disp. 6, pg. 316, n. 131. Vera, lvaro Ferreira de, Origen da nobreza politica [...], cit., p. 5 ss..

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mesmo Deus, assim no mundo nobre quem o prncipe, por lei ou pela sua graa, faz grato ou nobre" (Brtolo, cit. por Otalora 508). Assim, o arbitrium principis no teria limites. "A nobreza pertence s ao rei, sendo uma superioridade real e induzindose por concesso rgia ou privilgio" (nobilitas ad solum Regem pertinet, & est superioritatis regalis: & nobilitas inducitur ex regis concessione, seu privilegio), afirmam Jorge de Cabedo, escrevendo em finais do sculo XVI 509, e Melchior Febo, um poco mais tardio 510. Entre esta nobreza dativa e a nobreza generativa no existiria nenhuma diferena (ibid., n. 138). Antnio Gama todava mais decisivo: ningum adquire a nobreza por si mesmo, mas por dignidade de oficio ou por concesso real (nemo acquiritur nobilitatem a seipso, sed a dignitate oficii, vel concessione regis) 511. Ou seja, a ideia de que o prncipe tem a capacidade para decidir da nobreza, tanto ou mais que a natureza, est a tornar-se, progressivamente, comum ou, inclusivamente, dominante. Em todo o caso, se se tratasse - no das categorias especificas de nobreza cortes conhecidas das etiquetas palacianas ou proto-burocrticas - mas da categoria geral de "nobre", tal como se encontrava nas fontes de direito comum, a doutrina requeria ttulos de nobreza menos dependentes do favor real e mais prximos dos hbitos sociais, tais como "viver maneira da nobreza" ou "a fama inveterada". A misericordia um tipo especial de graa suscitado pela tristeza que nos causa a situao daqueles (os miserveis 512) a quem a fortuna (= o acaso, a desordem permitida pela ordem) tirou os seus direitos (o seu lugar natural na ordem). Esta tristeza - devida a que no tem algo a que tende o apetite natural 513 como que uma nostalgia da ordem que o acaso no deixou que se realizasse. A doao misericordiosa (tambm chamada esmola) ento uma espcie de doao liberal, caracterizada pelo seu especfico impulso (ou seja, pelo desejo de aliviar a misria alheia) 514. Tal como a doao liberal, a esmola, atribuindo bens no devidos e, com isto, alterando os equilbrios estabelecidos, no relaxa a justia. De facto, Deus como explica S. Tomas (Summa theol., I, q. 31, a. 3)-, ao actuar misericordiosamente, no apaga a justia, mas realiza a sua plenitude. Apesar de todas as suas limitaes, a graa - sobretudo a graa rgia constitui o principal mecanismo de mobilidade dramtica e rpida, mas socialmente reconhecida, na sociedade de Antigo Regime. Este facto determina a importncia poltica da realeza nos procesos sociais de mudana. A graa rgia

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Otalora, Juan Arce e, Summam nobilitatis Hispaniae, & immunitatis regiorum tributorum causas, jus [...], cit., fl. Cabedo, Jorge de, Practicarum observationum [], cit., I, dec. 73, n. 1. Phaebus, Melchior, Decisiones senatus regni Lusitani [...], cit., I, d. 14. Gama Pereira, Antnio da, Decisionum Supremi Senatus..., Ulyssipone 1578 (ult. ed. 1735), dec. 86, n. 5.

17 v..
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Os miserveis - escreve o jurista portugus Manuel lvares Pegas - so aqueles cuja natureza nos move a sentir pena (Commentaria , cit., XIII, ad lib. 3, t. 5, gl. 5, cap. 6, n. 4.: forasteiros, estrangeiros, cativos, os saidos da cadeia, enfermos, comunidades, hospitais, agricultores, rsticos, meretrizes, expostos, mercadores em viagem; cf. Srzano, lib. 2, cap. 28), pais de muitos filhos, universidades, estudantes.
513 514

S. Toms, Summa theol., 2-2, q. 30, a.1. Ibid., 2-2, q. 31 1c.

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no to importante por ser uma fonte de benefcios - como o era tambm, v.g., o comrcio -, mas por ser uma fonte de legitimao social desses benefcios. Nos casos em que nem obras adequadas nem tempo prescrito pudessem justificar a asceno social, a graa do rei restava como nico meio de cohonestar a mudana de estado.

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[Capacidade jurdica (Rechtsfhigkeit) susceptibilidade de se ser titular de direitos e obrigaes (CG, I, 167

ss.) Art 1 do CC de 1867: S homem susceptvel de direitos e obrigaes. Nisto consiste a sua capacidade jurdica ou a sua personalidade (Cd. civil brasileiro de 1917, Todo o homem capaz de direitos e obrigaes na ordem civil) nascimento com vida e figura humana (art 6) [os monstros, p. 178] Que o CC abra com um art em que isto enfaticamente se declara no uma coincidncia. A subjectivao jurdica dos animais na sociedade de AR (ratos de Autois, defendidos por Crasseneux, o boi de Alfndega da F) A permanncia da escravatura, ressalvada, para frica, pelo art 3 do dec de 18.11.1869. Tambm no constitui um acaso o cuidado posto pela doutrina na interpretao da palavra homem. Capacidade de exerccio de direitos (Handlungsfhigkeit) capacidade de exercitar por si os seus direitos e cumprir as suas obrigaes. pressupe a capacidade de deliberar e de querer Incapcidade geral menores e interditos por demncia Incapacidade relativa. Representao por procurador nos actos no pessoais (no no casamento, testamento, perfilhao e nacionalizao) Capacidade contratual, capacidade processual e capacidade delitual (ou imputabilidade) Falncia Cd. comercial 1833, CC 1888, Cd. de falncias de 1899, Cod. proc. com, de 1905 Infames e indignos, p. 233
ii

Keila Grinberg, LIBERATA. A lei da ambigidade. As aes de liberdade

da Corte de Apelao do Rio de Janeiro no sculo XIX, Rio de Janeiro, Relume Dumar, 2000. Sumrio Prefcio / Wanderley Guilherme dos Santos - 7 Agradecimentos - 11 Exposio das Razes - 13 A Liberdade de Liberata - 15 Surpresas nos Pores do Arquivo - 21 A Liberdade de Liberata II: a volta dos filhos escravizados - 29 Embargos e Pareceres - 37 O Estado entre Senhores e Escravos - 39 A Lei da Ambigidade - 49 Reviso do Processo - 59 Fim de Liberata - 61 Curadores - 63 Advogados - 71 Citaes - 79 Leis - 83 Veredicto - 93 Interpretao do Direito - 95 Bibliografia - 101

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Grficos - 107 Anexo - 119

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