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Thomas Marky
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DUAS PALAVRAS
Distinto especialista em Direito Romano, tendo convivido na
Itlia com sumidades como Riccobono, Arangio-Ruiz e De Francisci, para mencionarmos alguns dentre OS luminares que conheceu,
vem o Professor THOMAS Marky lecionando, com invejvel xito, a
to rdua e proveitosa cincia de Papiniano, tanto na Faculdade
Paulista de Direito como em nossa Faculdade de Direito do Largo
de So Francisco.
Alm do saber notrio, possui o Professor Marky inegveis qualidades didticas, tendo conseguido formar um grupo de jovens discpulos voltados, como ele e graas ao seu exemplo, para os estudos
romanstiCoS em suas relaes com o direito atual.
Oferece, agora, o eminente professor juventude estudiosa brasileira o fruto de seu tirocnio, iniciando-a na justi atque injuSti scientia.
Trata-se de curso de instituies de Direito Romano, destinado
aos principiantes, sem dvida, mas revelando em suas linhas sbrias
e claras os sinais ntidos do trabalho orientado por inteligente intuito
pedaggico.
S um professor, com efeito, experiente e animado pelo vivo
amor ao ensino, ao cabo de vrios anos de trabalho e de observao paciente da psicologia estudantil, consegue elaborar manual digno
do nome, servindo o objetivo de iniciar as inteligncias nos elementos
duma cincia. dando-lhes o essencial e eliminando o suprfluo.
"Nada em excesso" j diziam os Sete Sbios. Como tudo, tambm a cincia se adquire por graus. E saber proporcion-la ao nvel
do discente a marca distintiva do verdadeiro professor.
Por essa razo, temos o prazer de recomendar o curso do Professor Marky cupida legum juventus, certos, por outro lado, de ver
corroborado pelos doutos nosso julgamento a respeito de seus mritos
didticos.
So Paulo, 15 de maro de 1971.
ALEXANDRE A. CORRA
Professor catedrtico da Faculdade
de Direito da Universidade de
So Paulo.
PREFCIO PRIMEIRA EDIO
Aqui est o fruto de experincias de dois decnios de magistrio.
Ao entreg-lo aos acadmicos de direito, no posso deixar de
expressar a minha profunda gratido aos amigos Antonio Mercado
Jnior e Jos Fraga Teixeira de Carvalho, que, com tanta generosidade e competncia, me ajudaram a imprimir-lhe no s forma vernacular aceitvel, como, tambm, a dar-lhe contedo condizente com os
propsitos que nos guiaram.
So Paulo, nos idos de maro de 1971.
THOMAS MARKY
NDICE SISTEMTICO
Duas palavras
Preldo primeira edio
INTRODUO
Utilidade do estudo do direito romano
Introduo histrica
Parte I
PARTE GERAL
CAPITULO 1
Limitaes da propriedade
CAPITULO 9
Histria da propriedade romana
Direito primitivo
Propriedade quiritria
Propriedade pretoriana
Propriedade de terrenos provinciais
Propriedade de peregrinos
Unificao dos diversos tipos de propriedade
CAPITULO 10
Co-propriedade
Conceito
CAPITULO 11
Posse
Conceito
Histria da posse
CAPITULO 12
Aquisio da propriedade
Conceito
Modos originrios de aquisio da propriedade
Modos derivados de aquisio da propriedade
Usucapio (Usucapio)
Praescriptio long temporis
Praescriptio longissimi temporis
Reforma do usucapio por Justiniano
Perda da propriedade
Aquisio e perda da posse
CAPITULO 13
Proteo da propriedade
Rei vindicatio
Actio negatoria
CAPITULO 14
Proteo da posse
Interdictum uti possidetis
Interdictum utrubi
Interdictum unde vi
Interdictum de vi armata
Interdictum de precario
CAPITULO 15
Direitos reais sobre coisa alheia
Conceito
Servides
Servides prediais
Servides pessoais
- Usufruto
-Uso
- Habitao e trabalho de escravos e de animais
Constituio, extino e proteo das servides
Superfcie e enfiteuse
CAPITULO 16
Direitos reais de garantia
Conceito
Fiducia cum creditore
Pignus
Hypotheca
Efeitos dos direitos reais de garantia
Parte III
DIREITO DAS OBRIGAES
CAPITULO 17
Obrigaes
Conceito
Partes na obrigao
Objeto das obrigaes
Efeitos jurdicos da obrigao e responsabilidade pelo inadimplemento
Mora
Mora do devedor (Mora debitoris, mora solvendi)
Mora do credor (Mora creditoris, mora accipiendO
Purgao da mora
Obrigaes naturais
CAPITULO 18
Fontes das obrigaes
Conceito e evoluo histrica
CAPITULO 19
Contratos
Conceito
Contratos formais
Contratos do direito clssico
Contratos reais
- Mtuo (Mutuum)
- Depsito (Depositum)
Comodato (Commodatum)
Penhor (Contractus pignoraticius)
Contratos inominados
Contratos consensuais
Compra e venda (Emptio venditio)
Locao (Locatio conductio)
Sociedade (Societas)
Mandato (Mandatum)
Pacta
Doao
CAPITULO 20
Obrigaes "ex quasi contractu
Conceito
Gesto de negcios (Negotiorum gestio)
Enriquecimento sem causa
CAPITULO 21
Delitos
Conceito e evoluo histrica
Furto (Furtum)
Roubo (Rapina)
Dano, danificao (Damnum injuria datum)
Injria (Injuria)
Dolo (Dolus malus)
Coao (Metus)
Obrigaes ex quasi delicto
CAPITULO 22
Garantia das obrigaes
Conceito
Arras (Arrha)
Multa contratual
Outras garantias
- Fiana
CAPITULO 23
Transmisso das obrigaes
Conceito
(Poena conventionalis)
Delegatio
Procurao em causa prpria (Procuratio im rem suam)
Sistema das actiones utiles
CAPITULO
24
Extino das obrigaes
Conceito
Pagamento (Solutio)
Compensao (Compensatio)
Novao (Novatio)
- Extino da obrigao por acordo das partes
- Fatos extintivos das obrigaes, independentes da
vontade das partes
Parte IV
DIREITO DE FAMLIA
CAPITULO 25
Famlia
A famlia romana: conceito e histrico
Ptrio poder
- Aquisio e perda do ptrio poder
CAPITULO 26
Casamento
Conceito do matrimnio romano
Esponsais
Requisitos e impedimentos para contrair matrimnio .
Efeitos do matrimnio
Dissoluo do matrimnio
Dote
- Constituio do dote
- Restituio do dote
Doaes entre cnjuges
CAPITULO 27
Tutela e curatela
Conceito e histrico
Espcies de tutela
Poderes e obrigaes do tutor
Curatela
Parte V
DIREITO DAS SUCESSES
CAPITULO 28
Sucesso ("Successio in universum ius")
Conceito e breve histrico
Herana (Hereditas)
Abertura da sucesso (Delatio hereditatis)
Aquisio da herana (Acquisitio hereditatis)
Hereditas jacens e usucapio pro herede
Hereditas - bonorum possessio
CAPITULO 29
Sucesso testamentria ("Successio secundum tabulas")
Testamento
Capacidade de testar (Testamenti factio activa)
Capacidade de herdar (Testamenti factio passiva)
Formas de testamento
Contedo do testamento
Testamentos invlidos
CAPITULO 30
Sucesso legtima ("successio ab intestato")
Conceito e histrico
Sucesso legtima no direito quiritrio
Sucesso legtima no direito pretoriano
Sucesso legtima no direito justinianeu
CAPITULO 31
Sucesso necessria ("successio contra tabulas")
Sucesso necessria formal no direito quiritrio
Sucesso necessria material
Reformas de Justiniano na sucesso necessria
CAPITULO 32
Colao ("Collatio")
Conceito e histrico
CAPITULO 33
Sucesso singular ("Successio Singularis mortis causa")
Conceito
Legado (Legatum)
Fideicomisso (Fideicommissum)
Indice alfabtico-remissivo
Indice das fontes
INTRODUO
UTILIDADE DO ESTUDO
DO DIREITO ROMANO
A importncia do estudo do direito romano no precisa ser
explicada, pois de conhecimento mesmo do leigo que o nosso direito e o de todos os povos do Ocidente derivam do direito romano.
Portanto, ao estud-lo, vamos s origens do nosso prprio direito
vigente.
Por outro lado, no simples saudosismo ou preocupao esotrica esse retorno s origens do nosso direito. Tem esse estudo um
papel importante no currculo do curso de bacharelado das nossas
Faculdades de Direito.
O direito, como regulamentao do comportamento humano
dentro da sociedade, tambm um fenmeno histrico. Suas regras
no so fruto de pura especulao, nem conseqncia de inexorveis
foras da natureza. Essas regras so produtos, sim, da longa experincia humana e, por isso, para compreend-las, muito til, seno
imprescindvel, conhecer sua evoluo histrica.
Alm dessas consideraes tericas h outras, de valor prtico
tambm, que falam da utilidade, seno da necessidade do estudo do
direito romano no incio do curso jurdico.
O curso elementar de direito romano um curso introdutrio.
Corresponde s Institutas de Justiniano (sculo VI d.C.) e, respectivamente, ao modelo destas, que eram as Institutas de Gaio (sculo
II d.C.).
Elas eram obras didticas, visando iniciao dos estudantes
no aprendizado sistemtico da cincia do direito.
O cabealho das Institutas de Justiniano traz o ttulo esclarecedor de "Instituies ou Elementos... ". Assim, o nosso curso, seguindo uma tradio de quase dois milnios, tambm um curso
elementar. E nesse papel de disciplina propedutica, com a funo de
introduzir os alunos no estudo do direito (especialmente no do direito
civil), que o direito romano tem uma utilidade incomparvel.
Ele apresenta as categorias jurdicas fundamentais nas quais o
direito moderno se baseia e, por isso, se presta magnificamente a dar
aos principiantes uma viso geral de todo o sistema jurdico, especialmente do direito civil. Ao mesmo tempo os inicia na tcnica do raciocnio jurdico. Tudo isto com a vantagem de explicar as categorias
bsicas conforme sua evoluo histrica, o que facilita a compreenso.
INTRODUO HISTRICA
O direito romano o complexo de normas vigentes em Roma,
desde a sua fundao (lendria, no sculo VIII a.C.) at a codificao de Justiniano (sculo VI d.C.). A evoluo posterior no ser
objeto de nossos estudos, porque a codificao justiniania foi conclusiva: foram recolhidos os resultados das experincias anteriores e
considerada a obra como definitiva e imutvel.
Realmente, a evoluo posterior dos direitos europeus baseouse nessa obra de codificao, tanto assim que os cdigos modernos,
quase todos, trazem a marca da obra de Justiniano.
suetudo (D. 1.3.33). De qualquer modo, a observncia da regra consuetudinra deve ser constante e universal.
OUTRAS FONTES DO DIREITO
Ao tratar das fontes do direito na poca clssica, Gaio, nas
Institutas (Gai. 1.2), nem sequer menciona o costume entre elas. Para
ele, as fontes so somente a lei (lex), os plebiscitos (plebiscita), os
senatus-consultos (senatusconsulta), as constituies imperiais (constitutiones principum), os editos dos magistrados (edicta magistratuum)
e a jurisprudncia (responsa prudentium).
Leis e plebiscitos
As leis e plebiscitos eram manifestaes coletivas do povo. As
primeiras, leges rogatae, tomadas nos comcios, de que s participavam
cidados romanos (populus romanus). Os comcios eram convocados
pelos magistrados para deliberar sobre texto de lei por eles proposto.
Os segundos, plebiscita, forma anmala de fonte de direito, eram
decises da plebe, reunida sem os patrcios. Essas deliberaes passaram a ser vlidas para a comunidade toda desde que a lei Hortensia,
em 286 a.C., assim determinou.
Interessante observar que so pouqussimas as leis romanas de
real importncia para o direito privado: no mais de 25. Conservou-se
o nome de aproximadamente 800 leis nos 500 anos em que tais
fontes produziram direito.
Senatus-consultos
Os senatus-consultos (senatusconsulta) eram deliberaes do
senado, cuja funo legiferante foi somente reconhecida no incio
do Principado (27 a.C. - 284 d.C.). Na Repblica, os senatus-consultos eram deliberaes do senado, dirigidas mormente aos magistrados.
No Principado, eram propostos pelos imperadores e, no incio, consistiam, tambm, em instrues aos magistrados sobre o exerccio de suas
funes. Mais tarde, a partir do imperador Adriano (117 - 138 d.C.),
passou-se a aprovar simplesmente, por aclamao, a proposta do imperador (oratio principis), transformando-se, destarte, o senatus-consulto
numa forma indireta de legislao imperial.
Constituies imperiais
As constituies imperiais eram disposies do imperador que no
s interpretavam a lei, mas, tambm, a estendiam ou inovavam. As
denominaes variavam, conforme o contedo ou natureza delas:
edicta - ordenaes de carter geral, semelhana das ordenaes
dos magistrados republicanos, de que trataremos logo a seguir; decreta
decises do imperador, proferidas num processo; rescripta - respostas dadas pelo imperador a questes jurdicas a ele propostas por
particulares em litgio ou por magistrados; mandata - instrues
dadas pelo imperador, na qualidade de chefe supremo, aos funcionrios subalternos.
Editos dos magistrados
Os editos dos magistrados so fonte de direito importantssima
na Repblica (510 - 27 a.C.). A determinao da regra jurdica a
ser aplicada pelo juiz na deciso de uma questo controvertida cabia
ao magistrado, especialmente ao pretor. Essa funo se chamava
jurisdio (jus dicere) e, no desempenho dela, os pretores tiveram
prerrogativas bastante amplas, baseadas no poder de mando, denominado imperium. Podiam eles, quando julgavam necessrio ou oportuno,
denegar a tutela jurdica, mesmo contra as regras do direito quiritrio,
ou, inversamente, conceder meios processuais a pretenses que no
tinham amparo legal no mesmo direito. Assim, dependia de seu poder
discricionrio a aplicao ou no daquelas regras do direito quiritrio.
Tinham eles outros meios processuais tambm para introduzir inovaes, a fim de ajudar, suprir e at corrigir as regras do direito
quiritriO.
Nesse mister, o pretor, tal qual os outros magistrados, promulgava seu programa ao assumir o cargo, revelando como pretendia agir
durante o ano de seu exerccio. Essa atividade normativa manifestava-se atravs do edito, como era chamado aquele programa. Com o
edito, na realidade, o pretor criava novas normas jurdicas, ao lado
das do direito quiritrio. Essas novas normas pretorianas no podiam
derrogar o direito quiritrio, mas existiam paralelamente a ele.
Embora houvesse a mudana anual dos magistrados, o edito
passava a conter um texto estratificado, fruto da experincia dos antecessores, formando o chamado edictum tralaticium. Inovaes tambm
podiam ser introduzidas pelo novo pretor, mediante o edito chamado
repentinum.
A redao definitiva do edito do pretor foi obra do jurista Slvio
Juliano, por ordem do Imperador Adriano, por volta do ano 130 d.C.
(Edictum Perpetuum Salvii Juliani). Tal compilao representou o
fim da evoluo desta fonte de direito.
Jurisprudncia
Os pareceres dos jurisconsultos exerceram papel importante na
evoluo do direito romano, desde os tempos antigos. As regras consuetudinrias do direito primitivo, bem como as das XII Tbuas e
e outras, todas bastante simples e rgidas, tinham que ser interpretadas
para que pudessem servir s exigncias de uma vida social e econmica
cada vez mais evoluda. Essa interpretao, nas origens remotas do
direito romano, estava afeta aos pontfices, que eram chefes religiosos.
Mais tarde, porm, passou a ser obra de juristas leigos (prudentes),
conhecedores do direito. Eles inovavam, criavam novas normas, partindo das existentes: isto por meio d interpretao extensiva destas.
Por exemplo: as XII Tbuas conheceram uma regra que punia, com
a perda do ptrio poder, o pai de famlia que vendesse trs vezes
o filho. Desta regra, a interpretao jurisprudencial criou o instituto
da emancipao. Para isso, o pai deveria vender, formal e ficticiamente, trs vezes seu filho a um amigo de confiana. Este o libertava
imediatamente aps cada venda, com o que o filho voltava automaticamente para o poder do pai. Aps a terceira venda, porm, o filho
libertado j no retomava sujeio do pai, cujo poder sobre ele
assim se extinguia.
A interpretatio prudentium, entretanto, no foi enquadrada entre
as fontes do direito na poca republicana, que somente conheceu
uma influncia de fato dos juristas de renome.
O papel oficial dos juristas na atividade produtora de normas
jurdicas comeou com o imperador Augusto (27 a.C. - 14 d.C.), que
conferiu a jurisconsultos mais conhecidos e apreciados o privilgio
de darem pareceres sobre questes de direito. Nesse mistr, eles
podiam agir como expressamente autorizados pelo imperador: ius respondendi ex auctoritate principis. Por isso mesmo, esses pareceres
vinculavam o juiz que decidia a causa, a no ser que houvesse pareceres contraditrios de igual valor. Posteriormente, os pareceres dos
jurisconsultos (responsa), versando sobre a aplicao das regras jurdicas aos mais variados fatos da vida, concorreram para a elaborao
dos princpios fundamentais do direito e representaram, desse modo,
a manifestao mais original do gnio criador dos romanos nesse
campo. Durante o Principado, nos primeiros sculos de nossa era,
uma pliade de ilustres juristas deu sua contribuio grandiosa elaborao do direito de Roma.
EVOLUO HISTRICA DAS FONTES DO DIREITO
Historicamente considerando, o costume, as leis e os plebiscitos,
Chama-se analogia legis quando se estende a aplicao de determinada regra a fatos nela no previstos. Chama-se analogia iuris, por
sua vez, o processo de se criar uma nova norma para ser aplicada a
um caso concreto, com base nos princpios gerais do sistema jurdico
vigente.
Voltando, agora, ao segundo aspecto da aplicao da norma jurdica, pode-se dizer que ela pressupe o conhecimento objetivo dos
fatos em discusso no caso concreto.
Os fatos so comprovados por todos os meios de prova em
direito permitidos, especialmente por documentos, testemunhas, depoimentos das partes, percias etc.
Entretanto, s vezes, o direito se contenta com um acontecimento provvel, mas no provado, dos fatos e, at, com fatos inverdicos.
No primeiro caso fala-se da presuno e no segundo, da fico.
Presuno (praesumptio) a aceitao como verdadeiro de um
fato provvel. Aceitao com base numa simples alegao, sem necessidade de prova do fato. Por exemplo, a legitimidade do filho presumida quando ele nascido entre 180 e 300 dias depois da convivncia
conjugal.
Normalmente a presuno no absoluta; quer dizer, o contrrio
pode ser provado. Em tal hiptese falamos da presuno simples
(praesuniptio iuris tantum), pois, no exemplo, pode o marido apresentar contraprova.
s vezes, porm, a contraprova no permitida. o caso da
presuno de direito (praesumptio iuris et de iure). Por exemplo: a
verdade da coisa julgada ou a presuno de se considerar ilegtimo o
filho nascido alm de 300 dias aps a dissoluo da sociedade conjugal pela morte do pai.
Note-se que, na realidade, a presuno simples (praesumptio
iuris) nada mais que a inverso do nus da prova: aceita-se uma
situao provvel como verdadeira, dispensando-se a comprovao.
Da decorre que cabe parte interessada a produo de prova contrria para derrubar a presuno.
A fico diferente da presuno, pois nela o direito considera
verdadeiro um fato inverdico: fecha conscientemente os olhos diante
da realidade. Assim era, no direito romano, a fico de considerar o
nascituro como j nascido, sempre que se tratava de seus interesses
(nasciturus pro iam nato habetur, quotiens de commodis ipsius partus
agatur) ou a fictio legis Corneliae, que considerava o cidado romano
que caa prisioneiro do inimigo e em seu poder falecia como tendo
morrido antes de ser capturado.
EFICCIA DA NORMA JURDICA
NO TEMPO E NO ESPAO
O direito romano destinava-se aos cidados romanos, pois ele
se baseava no princpio da personalidade, em contraposio ao do
territrio, pelo qual o direito se aplica a todos os que residem no
respectivo territrio. Note-se; entretanto, que os estrangeiros tambm
podiam estar em relaes jurdicas com cidados romanos, ou entre
si, no territrio romano, caso em que o direito a eles aplicvel seria
o ius gentium.
A eficcia da regra jurdica se inicia comumente com a promulgao, a no ser que ela disponha diferentemente a respeito da data
em que deva entrar em vigor.
A regra geral no direito romano era a da irretroatividade da
norma jurdica, que assim se aplicava apenas aos acontecimentos e
fatos posteriores sua entrada em vigor (C. 1.14.7). Esse princpio
no era, contudo, absoluto. Admitia-se, tambm, a possibilidade de
ter a norma efeito retroativo, desde que o legislador assim o quisesse.
Entretanto, os casos j findos, com sentena ou por acordo entre as
reito romano, que a pessoa fosse: 1.o) livre; 2.o) cidado romano; e
3.o) independente do ptrio poder (sui iuris, paterfamilias).
Verifiquemos, pois, esses trs requisitos, examinando a liberdade
(status libertatis), a cidadania (status civitatis) e a situao familiar
(status familiae), pressupostos da capacidade jurdica de gozo em
Roma.
Liberdade (Status libertatis)
Os homens podiam ser livres ou escravos, conforme as regras
do direito romano.
Eram livres aqueles que no eram escravos. Esses ltimos no
podiam ser sujeitos de direito; eram apenas objeto de relaes jurdicas. No podiam ter direitos ou obrigaes, nem, tampouco, relaes familiares no campo do direito.
A escravido era um instituto reconhecido por todos os povos
da antiguidade. Sua origem vem da guerra: os inimigos capturados
passavam a ser escravos dos vencedores. Mas no s os prisioneiros
de guerra. Todos os estrangeiros que pertencessem a um pas que no
fosse reconhecido por Roma, ainda que no estivesse em estado de
guerra, eram considerados escravos, se cassem no poder dos romanos.
O mesmo se dava com o romano que casse em mos do inimigo. Mas
o cidado romano que se tornava prisioneiro de guerra do inimigo, ao
voltar ptria, recuperava automaticamente a liberdade e todos os
direitos que tinha antes de ser capturado (D. 49.15.5.2, D. 41.1.7 pr.).
Isso se chamava ius postliminii.
Outra fonte da escravido era o nascimento. Era escravo o filho
de escrava, independentemente da classe social do pai (livre ou escravo). Foi somente o direito justinianeu que concedeu o favor da liberdade ao filho de escrava que tivesse estado em liberdade em qualquer
momento da gestao. Isso com base na fico estabelecida pela
regra j mencionada, isto , a de que o nascituro era considerado como j nascido (Inst. 1.4 pr., D. 1.5.5.2).
Havia outras fontes da escravido, porm de menor importncia.
Assim que algum podia ser reduzido condio de escravo a
ttulo de pena, ou por insolvncia. O mesmo acontecia no direito
antigo com o filiusfamilias vendido pelo pai fora dos limites da cidade
de Roma. O direito clssico considerou os filhos assim vendidos pelo
pai no mais como escravos, mas sim em situao especial (in causa
mancipii). Posteriormente, Justiniano aboliu o instituto por completo.
Quanto ao contedo da escravido, escravo no podia ser sujeito de direitos, por lhe faltar a capacidade jurdica de gozo. No
podia ter direitos privados nem pblicos. Sua unio conjugal (contubernium) no era casamento no sentido jurdico romano. No havia,
assim, entre ele, a mulher e os filhos, relaes de parentesco, para
fins de sucesso e outros. No tinha patrimnio e tudo que adquiria
pertencia ao dono (Gai. 1.52). Este tinha sobre ele poderes to
amplos como sobre as demais coisas de sua propriedade. Podia alienlo; em princpio, at mat-lo. Entretanto, mesmo assim, a condio
humana do escravo o distinguia da das outras coisas do patrimnio
do dono. O direito romano reconheceu sempre a personalidade humana
do escravo (persona servilis). Ele tambm participava, desde as origens, do culto religioso da famlia. Seu tmulo era lugar sagrado,
semelhana do dos livres. Matar um escravo era crime, a que, j na
Repblica, correspondia a pena pblica do homicdio, pela lex Comelia de sicariis. No perodo imperial, ao dono foi proibido seviciar os
escravos. Podiam estes impetrar a proteo dos magistrados (Gai:
1.53). Do ponto de vista patrimonial, verificou-se, tambm, uma evoluo favorvel ao escravo. J na Repblica o escravo podia possuir
um pequeno peclio, cedido pelo seu dono, que ele geria livremente.
Legalmente o peclio continuava a pertencer ao dono, mas na prtica
estava sendo administrado pelo escravo, como se fosse dele.
Aelia Sentia (4 d.C.) foi alm: restringiu o direito de alforria, condicionando-o a uma certa idade do dono e dos escravos, declarando,
por outro lado, nulas as manumisses praticadas em prejuzo dos
credores do dono (Gai. 1.18 e 37).
O escravo libertado se chamava liberto (libertinus ou libertus).
Seus direitos polticos eram limitados. No campo do direito privado,
encontrava-se sob o patronato do ex-dono. O patronato implicava
uma relao de interdependncia entre o ex-dono, patrono, e o escravo, alforriado, liberto e at uma espcie de sujeio deste quele.
Do patronato decorriam direitos e obrigaes recprocas, mas
nem sempre equivalentes, entre as duas partes. Essa relao de patronato subsistiria enquanto o liberto vivesse, no se transmitindo, porem, aos seus herdeiros. Por parte do patrono, entretanto, a relao
passava aos filhos, no caso de ele morrer antes do liberto.
Quanto ao contedo do patronato, inclua ele, primacialmente
o dever recproco de prestar alimentos no caso de necessidade. O
liberto passava a ter o nome do patrono e devia a ele respeito e reverncia contnua (obre quium). Por isso, era-lhe proibido intentar aes
criminais ou infamantes contra o patrono. E a propositura de qualquer outra ao contra ele exigia a autorizao prvia do magistrado.
Alm disso, o liberto devia certos servios ao seu patrono (operae).
Finalmente, o patrono tinha um direito de sucesso legtima (bona)
nos bens do liberto, visto que o liberto no tinha legalmente nem
ascendentes nem parentes colaterais. O pretor garantia ao patrono a
metade da herana do liberto que morresse sem deixar filhos ou que
os deserdasse em vida. Essa metade da herana cabia ao patrono,
mesmo contra outros herdeiros estranhos, nomeados em testamento
pelo liberto.
Com o favor imperial chamado natalium restitutio (D. 40.11.1),
cessam totalmente os direitos do patronato e o liberto adquire, retroativamente, a posio de um ingnuo, pessoa nascida livre, que nunca
foi escrava. O ius aurei anuli era outro favor, tambm conferido pelo
imperador, e pelo qual se eliminavam as restries poltico-sociais
impostas aos libertos, como as de no poderem ser magistrados, no
poderem ser nomeados senadores, no poderem servir nas legies do
exrcito. Do ponto de vista dos direitos privados, o ius aurei anuli
eliminava o impedimento matrimonial entre liberto e pessoa de classe
senatorial, mas no extinguia os direitos do patronato. Com ele o
liberto passava a ser um quase ingnuo.
Ficavam livres por lei, a ttulo de punio do dono (edictum
Claudii, D. 40.8.2), os escravos velhos e doentes por ele expostos;
a ttulo de recompensa, o escravo que delatasse o assassino de seu
amo (senatusconsultum Silanianum, 10 d.C.). Tambm ficavam livres
por lei os escravos que vivessem em liberdade por mais de 20 anos.
Os ingnuos so os nascidos livres e que nunca deixaram de o
ser, desde o nascimento. No sofrem, destarte, nenhuma restrio
decorrente de seu estado de liberdade.
Cidadania (Status civitatis)
Em princpio, o direito romano, tanto pblico como privado,
valia s para os cidados romanos (Quirites).
Os estrangeiros (peregrini) no tinham a capacidade jurdica
de gozo no concernente aos direitos e obrigaes do ius civile. Entretanto, a eles se aplicavam as regras do ius gentium. O estrangeiro
podia adquirir propriedades pelo direito dele, mesmo em Roma. Tambm podia fazer testamento, conforme as regras de sua cidade. Somente os peregrini dediticii, os inimigos vencidos, cujo direito e independncia poltica no foram reconhecidos pelos romanos, estavam
privados do uso de seu direito de origem. Eles se sujeitavam pura e
exclusivamente s regras do ius gentium romano.
Entre os estrangeiros, os latinos tinham uma posio especial.
Os latinos, vizinhos de Roma (latini prisci), tinham capacidade jurdica de gozo semelhante dos cidados romanos. Tinham o direito
de votar nos comcios (ius suffragii), quando se encontravam em Roma, e podiam comerciar e contrair matrimnio: ius commercii e ius
conubii. Com a extenso da cidadania romana a toda a Itlia, em 89
a.C., essa categoria de latinos deixou de existir. Como segunda categoria, porm, aparece a dos latini coloniarii, que eram os cidados
das colnias fundadas por Roma e s quais fora dado o ius Latii.
Estes gozavam da capacidade de ter os direitos privados (ius commercii e ius conubii), mas no os pblicos (ius suffragii e ius honorum). Essa categoria, tambm, desapareceu com a extenso da cidadania a todos os habitantes livres do imprio, por Caracalla, em 212
d.C. (constitutio Antoniniana). Uma terceira categoria de latinos existiu desde a lei Junia Norbana (19 d.C.) e sobreviveu s demais. Como
foi mencionado, os escravos alforriados pelos modos pretorianos ou
mesmo contra as disposies restritivas das leis de Augusto, adquiriram a posio de latinos e no a de cidados romanos. Sua capacidade jurdica de gozo era mais restrita que a dos pertencentes as
outras categorias de latinos. S tinham, os latini Juniani, o ius commercii inter vivos, o direito de serem sujeitos de relaes patrimoniais
entre vivos. No podiam eles, pois, casar pelo ius civile, nem fazer
testamento ou herdar. Diz-se que "viviam como livres, mas morriam
como escravos" (Salvianus, adv. avar. 3.7). Por falecimento do latinus
Junianus, seu patrimnio era devolvido ao patrono iure peculii, isto
, no a ttulo de sucesso, mas como devoluo ao prprio dono.
A cidadania romana adquiria-se por nascimento de justas npcias
ou mesmo fora delas, se a me fosse cidad no momento do parto.
Os filhos nascidos de matrimnio misto (isto , em que um dos cnjuges fosse estrangeiro) seguiam a condio de estrangeiro, de acordo
com as disposies da lei Minicia (Gai. 1.78).
Adquiria-se a cidadania tambm pela alforria quiritria, como
j foi explicado. Alm disso, a cidadania podia ser conferida pelos
comcios por determinao dos magistrados e, mais tarde, pelos imperadores. A concesso podia ser feita a estrangeiro, quer em carter
individual, quer como medida de ordem geral. Por exemplo, a extenso da cidadania a toda Itlia em 89 a.C. e a todos os habitantes
livres do imprio em 212 d.C.
O cidado romano, desde que preenchesse tambm o requisito
da independncia do poder familiar, tinha plena capacidade jurdica
de gozo. Assim, ele podia ter a totalidade dos direitos pblicos e privados e as obrigaes respectivas.
Perdia-se a cidadania pela perda da liberdade. Podia-se, contudo, perder a cidadania sem a perda da liberdade, como no caso do
exlio, da deportao, da renncia.
Situao familiar (Status familiae)
Para ter a completa capacidade jurdica de gozo, era preciso que
o sujeito, alm de ser livre e cidado romano, fosse tambm independente do ptrio poder. A organizao familiar romana distinguia
entre pessoas sui uris (paterfamilias), independentes do ptrio poder,
e pessoas alieni iuris, sujeitas ao poder de um paterfamilias. A independncia do ptrio poder no tinha relao com a idade. Um recmnascido, no tendo ascendente masculino, era independente do ptrio
poder, ao passo que um cidado de 70 anos, com o pai ainda vivo,
era alieni iuris, isto , sujeito, na qualidade de filiusfamilias, ao poder de seu pai.
Os alieni iuris no eram absolutamente incapazes. Tinham plena
capacidade no campo dos direitos pblicos: podiam votar e ser votados para as magistraturas (ius suffragii e ius honorum) e, tambm,
servir nas legies. No campo dos direitos privados podiam casar-se
(ius conubii), desde que obtivessem consentimento do paterfamilias,
que, alis, exercia o ptrio poder tambm sobre os netos. Nas relaes
patrimoniais, tudo o que o alieni iuris adquirisse, adquiria para o
paterfamilias; nas obrigaes assumidas pelos alieni iuris a situao
era diferente: o paterfamilias somente respondia excepcionalmente por
elas. A evoluo do direito romano se caracterizou pela responsabilizao sempre crescente do paterfamilias no respeitante s obrigaes
contradas pelos seus familiares. Por outro lado, foi conferida cada
vez maior independncia patrimonial aos alieni iuris por meio do
desenvolvimento do instituto do peclio (peculium). Este era uma
parte do patrimnio da famlia, entregue administrao direta dos
alieni iuris.
"CAPITIS DEMINUTIO"
A situao da pessoa, quanto capacidade jurdica de gozo,
era determinada pelos trs estados: o de liberdade, o de cidadania
e o de famlia. Mudando-se qualquer um desses requisitos, mudavase a situao jurdica da pessoa tambm, mudana essa que se chamava capitis deminutio. Embora representasse principalmente a perda
de determinados direitos (sendo equiparada morte civil, cf. Gai.
3.153), a idia bsica da capitis deminutio no essa, mas a de-extino da personalidade do ponto de vista jurdico, para ser substituda
por uma nova. Isso podia significar, tambm, uma mudana para
melhor, como a passagem da situao de alieni iuris para sui iuris.
Assim, pode-se falar de capitis deminutio no caso da emancipao.
Tendo em vista os trs estados (liberdade, cidadania, famlia),
requisitos da capacidade jurdica de gozo, trs podiam ser as alteraes sofridas por capitis deminutio: 1 .a) a perda da liberdade, que
acarretava a capitis deminutio maxima; 2.a) a da cidadania, a mdia;
e 3.a) a mudana no estado familiar, a capitis deminutio mnima.
A perda da liberdade verificava-se quando o cidado romano
caa prisioneiro do inimigo, servus hostium (Gai. 1.129). Embora tivesse perdido o prisioneiro sua capacidade de ter direitos e obrigaes,
enquanto ele ficasse em poder do inimigo, sua situao era a de
pendncia, pois, pelo ius postliminii, quando ele voltasse a Roma,
recuperaria todos os direitos que anteriormente tivesse, como se nunca
os houvesse perdido. Note-se, entretanto, que o ius postliminii se aplicava to-somente aos direitos e no s situaes de fato. Estas ltimas
tinham que ser restabelecidas. Essa distino ter sua aplicao com
relao ao matrimnio e posse.
Por outro lado, se o prisioneiro morresse nas mos do inimigo,
pela fico introduzida pela lei Cornelia (fictio legis Corneliae), ele
seria considerado como falecido antes de ter cado prisioneiro, isto
, como falecido no estado de livre. Isso para o efeito de abertura da
sucesso por sua morte. que no se podia abrir sucesso de pessoa
morta na condio de escravo, tornando ineficaz o testamento eventualmente deixado por ela (testamentum irritum factum).
Perdia-se, tambm, a liberdade a ttulo de punio, como, por
exemplo, no caso do ladro colhido em flagrante (fur manifestus).
No direito arcaico, o devedor executado, que no conseguisse pagar
sua dvida, tambm podia ser vendido como escravo, fora de Roma
(trans Tiberim).
A perda da liberdade acarretava a perda da cidadania e da situao na famlia romana tambm, pois a liberdade era pressuposto
da cidadania e do status familiae.
Na capitis deminutio media, o cidado passava condio de
estrangeiro pelo exlio voluntrio ou pelo imposto por punio (interdictio aqua et igni). A pena de deportao foi instituda por Tibrio
(14-37 d.C.). Podia algum voluntariamente transferir-se para uma
colnia latina. Era renncia cidadania romana, que representava
capitis deminutio media tambm (cf. Gai. 1.131).
A alterao no estado familiar representava a capitis deminutio
Coisa um termo de significado muito amplo. Usa-se para designar todo e qualquer objeto do nosso pensamento. Isto significa
que a noo vulgar de coisa vale tanto para o que existe no mundo
das idias, como no da realidade sensvel.
Na linguagem jurdica, porm, coisa (res) o objeto de relaes
jurdicas que tenha valor econmico. No o , portanto, aquilo que
no possa ser objeto de tais relaes. Assim, no res o corpo celestial. Podem s-lo, contudo, no direito moderno, certas idias que representem valor econmico: patentes de inveno, obras de arte, direitos
autorais.
Os romanos faziam distino entre coisas em comrcio (res in
commercio) e fora dele (res extra commercium). As primeiras eram
equelas que podiam ser apropriadas por particulares. As segundas
no podiam ser objeto de relaes jurdicas entre particulares pela
sua natureza fsica ou por sua destinao jurdica. Assim, estavam
excludas do comrcio as coisas dedicadas aos deuses, res extra commerciunz divini iuris, e outras por razes profanas, res extra commercium humani iuris. Na primeira categoria encontramos as coisas sagradas, dedicadas diretamente ao culto religioso, como os templos
(res sacrae), as coisas santas (res sanctae), que eram as consideradas
sob a proteo dos deuses, como as portas e os muros da cidade, e as
coisas religiosas (res religiosae), que eram os tmulos. Por razes de
ordem profana, eram consideradas fora do comrcio (res extra commercium humani iuris) as coisas comuns a todos (res communes
omnium), isto , as indispensveis vida coletiva ou a ela teis, como
o ar, a gua corrente, o mar e as praias. Alm dessas eram consideradas fora do comrcio as coisas pblicas, pertencentes ao povo romano (res publicae), como as estradas e o Frum.
Res in commercio podiam realmente estar no patrimnio de
algum, ou encontrar-se fora de qualquer relao patrimonial. As expresses romanas res in patrimOnio e res extra patrimonium so usadas nas fontes em dois sentidos: s vezes indicam a mesma distino
que j fizemos entre coisas in commercio, suscetveis de serem objeto
de relaes jurdicas, e coisas extra commercium; outras vezes servem para distinguir aquelas que se situam efetivamente no patrimnio de algum ou fora dele. Por razes didticas, preferimos a segunda interpretao.
Portanto, as coisas extra patrimonium eram as que, em dado
momento, no se encontravam no patrimnio de ningum, mas que
poderiam ser apropriadas. Assim, as res nullius (coisas sem dono), as
res hostium (coisas dos inimigos de Roma).
No que se refere s coisas in commercio e ao mesmo tempo in
patrimonio, h vrias outras classificaes que at hoje sobrevivem,
feitas pelos romanos.
inconsumveis das que perdem lentamente seu valor pelo uso repetido:
quae usu minuuntur (D. 75. ruhr.). Assim, um vestido, um carro, em
contraposio a um quadro, a uma esttua. Tratava-se, pois, de uma
categoria intermediria entre as coisas consumveis e inconsumveis.
COISAS DIVISVEIS E INDIVISVEIS
O conceito jurdico da divisibilidade est intimamente ligado ao
do valor econmico das coisas. Fsicamente toda e qualquer coisa
pode ser dividida. Juridicamente, porm, a divisibilidade depende da
circunstncia de a coisa repartida conservar ou no o valor proporcional ao do todo. Divisveis so as coisas que podem ser repartidas
sem perder esse valor proporcional, como um terreno, o arroz. Indivisveis so aquelas cujo valor scio-econmico se reduz ou se perde
com a diviso. o caso de uma esttua, de um carro.
COISAS SIMPLES, COMPOSTAS, COLETIVAS
OU UNIVERSAIS
A distino romana e se refere a coisas simples - quod continetur uno spiritu (D. 41. 3. 30 e 6. 1. 23. 5) -, representando uma
unidade orgnica, natural ou artificial. As coisas compostas - quod
ex contingentibus, hoc est pluribus inter se cohaerentibus constat (D.
41.3.30) - so formadas da unio artificial de vrias coisas simples. Assim, so simples um bloco ou uma esttua de mrmore, um
escravo, e so compostas um edifcio, um carro.
A terceira categoria, ou seja, a das coisas coletivas ou universais, abrange um aglomerado de coisas simples, que s juridicamente
esto ligadas entre si. Assim, um rebanho, uma biblioteca, constitudos respectivamente de vrias ovelhas ou de vrios livros, cujo nico
liame a sua destinao jurdica comum.
COISAS ACESSRIAS
Ligado ao conceito de coisa composta, temos que examinar o
dos acessrios e pertenas. A reunio de vrias coisas simples pode
criar uma coisa completamente nova, que absorva todos os seus componentes. Exemplo: um carro, que composto de centenas de elementos. Mas pode verificar-se uma unio diferente, na qual uma coisa
principal absorva uma outra coisa, considerada acessria. Por exemplo: o terreno sempre principal e tudo o que a ele se junte acessrio. Assim, as construes, as plantaes nele feitas.
O acessrio segue sempre a sorte da coisa principal: accessio
cedit principali (D. 34. 2. 19. 13).
Podemos distinguir do conceito do acessrio o das pertenas
(instrumenta), onde h um liame menos ntimo de uma coisa com
outra principal. As pertenas conservam certa autonomia, mas sua
destinao jurdica est ligada da coisa principal. Assim, os instrumentos de trabalho (instrumenta fundi), destinados ao cultivo da terra, esto ligados a ela, embora conservem certa independncia.
FRUTOS
Frutos so coisas novas produzidas natural e periodicamente por
uma outra, que, por isso mesmo, se chama coisa frugfera. Por exemplo: os frutos do solo, da rvore, o leite, as ovelhas do rebanho (assim
consideradas, no direito romano, aquelas excedentes aps a compensao das ovelhas mortas pelas novas). Todas essas coisas so chamadas frutos naturais. As rendas obtidas com a locao ou o arrendamento de coisas so tambm consideradas frutos. So os frutos civis
(loco fructuum, pro fructibus). Por razes filosficas, o parto da escrava no era considerado fruto pelos romanos. Ele passava a pertencer ao dono da escrava-me pelo nascimento.
Enquanto faz parte da coisa frugfera, o fruto, por isso chamado
pendente, no tem individualidade prpria, seguindo, assim, a sorte
da coisa principal. Destacado o fruto da coisa frugfera, fruto separado, passa ele a ter individualidade prpria e pode, ento, ser objeto
de relaes jurdicas separadamente da coisa produtora. Neste ltimo
aspecto, do ponto de vista jurdico, os frutos separados podem ser
considerados como colhidos (percepti), a serem colhidos (percipiendi),
j consumidos (consumpti) e tambm extantes, que so os colhidos e
existentes no patrimnio de algum, aguardando o consumo oportuno
e posterior.
BENFEITORIAS
Benfeitorias so os gastos com as coisas acessrias ou pertenas
juntas coisa principal, para melhorar e aumentar a utilidade desta.
Podem ser elas necessrias, quando imprescindveis para garantir a
existncia e subsistncia da coisa principal. Por exemplo: telhado novo.
So teis, quando aumentam a utilidade da coisa principal, que, porm, pode subsistir sem elas. Por exemplo: uma pintura nova no prdio. Volupturias so as de mero luxo, como uma piscina ao lado da
residncia.
CAPTULO 7
ATO JURDICO
CONCEITO
A doutrina do ato jurdico no obra dos romanos. As construes dogmticas modernas a ela referentes, entretanto, tm bases
romansticas. Exp-las-emos numa forma simplificada, a fim de servir
de fundamento aos estudos posteriores.
Os eventos, acontecimentos de toda espcie, so chamados fatos.
Entre estes, h fatos que tm conseqncias jurdicas e h outros que
no as tm. Chove, por exemplo. Normalmente no decorre nenhum
efeito jurdico de tal fenmeno natural. Trata-se, neste caso, de um
fato simples. Pode, entretanto, a chuva estragar uma colheita, acabando com os frutos a serem colhidos (percipiendi). Nessa hiptese,
trata-se de um fato jurdico, de um evento que tem conseqncias
jurdicas.
Entre os fatos jurdicos distinguimos os fatos causados pela vontade de algum dos fatos que se verificam independentemente dessa
vontade. Os primeiros so os fatos jurdicos voluntrios, os segundos
os fatos jurdicos involuntrios. Interessam-nos, naturalmente, mais os
primeiros que os segundos.
Os fatos jurdicos voluntrios, por sua vez, podem ser lcitos ou
ilcitos, dependendo da sua conformidade ou no norma jurdica.
Os fatos jurdicos voluntrios ilcitos so os delitos, mas nos
interessam muito mais os fatos jurdicos voluntrios lcitos. Entre
estes se destacam os atos jurdicos, que so manifestaes de vontade
que visam realizao de determinadas conseqncias jurdicas. Ao
ato jurdico assim concebido podemos dar tambm o nome de negcio
jurdico, sendo ambas as denominaes de origem moderna.
Alis, o Cdigo Civil Brasileiro (art. 81) d mui elegantemente
o conceito do ato jurdico, que foi por ns explicado com demasiada
simplicidade. Diz a lei: "Todo o ato lcito que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos,
se denomina ato jurdico".
Analisando, ento, o ato jurdico, verificamos que ele nada mais
que uma declarao de vontade. Com referncia a ela, logo se pergunta, qual deve ser a sua forma?
O direito antigo era formalista, deu mais importncia forma
do que ao fundo. Por isso, os atos jurdicos do direito quiritrio (ius
civile) exigiam formalidades complicadas, de cuja observncia dependia a validade do ato e o seu conseqente efeito jurdico. Assim, os
atos per aes et libram, que eram a mancipatio, o nexum e a solutio
per aes et libram; os atos pela in jure cessio e a stipulatio (e semelhantes como a dotis dictio, cretio etc.). Os do primeiro grupo requeriam as formalidades de uma compra e venda real, uma troca efetiva
de mercadoria contra preo, que, nos tempos primitivos, era um pedao de metal no cunhado e que por isso tinha que ser pesado. Donde
a necessidade de um porta-balana e das formalidades extrnsecas de
pesagem (mesmo que simblicas). Alm disso, exigiam-se as formalidades da presena das partes, do objeto, de cinco testemunhas idneas
e do pronunciamento de certas frmulas verbais, quase sacramentais.
Os do segundo grupo, atos pela in jure cessio, requeriam a imitao
de um processo e os do terceiro uma frmula verbal, com pergunta
e resposta, que gerava efeitos jurdicos, desde que pronunciadas as
palavras sacramentais da maneira prescrita.
A evoluo posterior acentuou cada vez mais o valor do elemento
intencional do ato jurdico, em detrimento do externo e formal. Isso
no significa, naturalmente, que a vontade no devesse ser devidamente declarada, mas apenas que a sua manifestao deveria ser feita
de maneira clara, sem tanta prevalncia das formas solenes.
Assim, no direito evoludo, o ato jurdico nada mais era que
uma inequvoca manifestao de vontade. Alm dela, somente em
casos especiais era exigido algum ato suplementar, como, por exemplo,
a entrega da coisa na tradio, que um dos modos de transferncia
da propriedade.
A manifestao de vontade pode ser expressa, quando se empreguem os meios usuais para se declarar aquilo a que a vontade visa.
Assim, palavras, gestos ou redao e assinatura de documentos.
Por outro lado, a manifestao tambm pode ser tcita mediante
um comportamento de significado inequvoco, podendo-se deduzir
dele a vontade, tal como se fosse expressamente declarada. Assim, se
um herdeiro toma conta dos negcios deixados pelo defunto, conclui-se
que aceitou a herana, sem necessidade da declarao expressa e
formal de aceit-la.
O silncio no propriamente manifestao de vontade, mas pode
ser considerado como tal: qui tacet, non utique fatetur; sed tamen
verum est eum non negare (D. 50. 17. 142). No caso de o pai dar
a filha em casamento, o silncio dela era considerado como consentimento: quae patris voluntati non repugnat, consentire intellegitur
(D. 23.1.12 pr.).
CAPACIDADE DE AGIR
Pressuposto da validade da manifestao da vontade era a capacidade de agir da pessoa que praticava o ato jurdico. Essa capacidade
de agir tem outras denominaes tambm: chamada capacidade de
fato, capacidade de exerccio ou capacidade de praticar atos jurdicos.
Ela se distingue da outra capacidade j estudada, isto , da capacidade jurdica de gozo ou capacidade de direito.
Nem toda e qualquer pessoa tinha capacidade de agir. Esta
dependia da idade, do sexo e de sanidade mental perfeita. Em regra
geral, os pberes, vares, perfeitamente sos, tinham plena capacidade
de agir. Por outro lado, as limitaes capacidade de agir decorriam
desses mesmos fatores.
Quanto idade, a summa divisio era a puberdade, que, segundo
opinio de jurisconsultos clssicos, acolhida por Justiniano, era adquirida aos 14 anos pelos vares e aos 12 anos pelas mulheres. Os pberes, em princpio, tinham completa capacidade de agir; os impberes,
no. Estes se dividiam em infantes (qui fari non possunt), isto ,
menores de 7 anos, que eram absolutamente incapazes de agir, e os
infantia maiores, isto , dos 7 anos at a puberdade, que tinham uma
capacidade restrita de agir. Estes ltimos podiam praticar atos que os
favorecessem, mas no podiam obrigar-se sem a interveno de um
tutor, que devia tomar parte no ato jurdico, conferindo a sua autori-
Sendo os atos jurdicos manifestaes de vontade, com a finalidade de produzir determinadas conseqncias jurdicas, a primeira
distino que se faz entre atos unilaterais e bilaterais.
Examinando a declarao de vontade verificamos que ela pode
partir de uma pessoa s ou depender de duas vontades. No primeiro
caso as conseqncias jurdicas se verificam pela declarao de uma
s pessoa. Assim, a alforria do escravo, a nomeao do tutor, o
testamento, a aceitao ou renncia da herana. Por outro lado, a
maioria dos atos jurdicos exige declaraes de vontade de duas
partes, fundindo-se num s acordo. Tais atos jurdicos bilaterais so
tambm chamados contratos. Por exemplo: a compra e venda, a
locao, e mesmo a doao, que requer, alm da declarao do doador,
tambm a aceitao da doao pelo donatrio.
J os romanos distinguiam os atos jurdicos mortis causa dos
demais, isto , dos inter vivos. Os primeiros so os praticados para
ter efeitos quando do falecimento de uma das partes. A eficcia dos
segundos no depende disto. Servem de exemplo, respectivamente, o
testamento e a compra e venda.
Costuma-se distinguir, tambm, entre atos jurdicos onerosos e
gratuitos, conforme tenham, ou no, como objeto, uma contraprestao de valor igual - prestao. Assim, era onerosa a compra e venda
e gratuita a doao.
A distino entre causais e abstratos j mais sutil. Os primeiros
so aqueles cujo fim prtico est intimamente ligado ao ato e aparece
claramente no prprio ato. Nos segundos, prevalece a forma externa
do ato, sendo irrelevante o fim prtico a que se destina. Assim,
causal a compra e venda e so atos abstratos no direito romano a
mancipatio, a in jure cessio ou a stipulatio, que podiam ser utilizadas
para as mais variadas finalidades.
No direito romano fazia-se distino entre os atos do ius civile
e os do ius honorarium, dependendo da origem dos institutos. Pertenciam ao primeiro grupo a mancipatio, a in jure cessio (institutos
tpicos do direito quiritrio), e ao segundo os pacta praetoria (acordos sancionados pelo pretor).
Semelhante distino havia entre atos do ius civile e do ius
gentium. Entre estes ltimos podemos citar a compra e venda consensual, praticvel no s pelos cidados romanos, como tambm por
estrangeiros em Roma, ao passo que a mancipatio, com suas formalidades, era ato que s romanos podiam praticar.
VCIO DO ATO JURDICO
J foi explicado, reiteradamente, que o ato jurdico uma manifestao de vontade, visando a determinadas conseqncias jurdicas.
Pressupem-se, pois, a vontade interna e sua exteriorizao clara e
perfeita (nos casos normais).
Pode, entretanto, acontecer que haja discrepncia entre a vontade
interna e sua manifestao. Surge, ento, o problema da eficcia ou
ineficcia do ato jurdico. Com relao a esse problema, o ato jurdico
pode ser nulo (no tendo efeito jurdico nenhum), ou anulvel (o que
significa que o ato pode ser tornado sem efeito, mas ele existe enquanto
no for anulado pelo juiz a pedido do interessado).
No direito romano os atos do ius civile eram ou vlidos, ou
nulos. Foi o direito pretoriano que introduziu, pelos seus meios indiretos, a anulabilidade dos atos jurdicos e foi o direito justinianeu
que alargou e generalizou este ltimo conceito.
Note-se que um ato inicialmente viciado no se convalida com
o decurso do tempo: Quod initio vitiosum est non potest tractu
temporis convalescere (D .50. 17.29).
Simulao e restrio mental
A discrepncia entre a vontade interna e a sua manifestao
No ato jurdico, distinguem-se a vontade interna e a sua manifestao externa. Alm disso, tratando-se de ato jurdico bilateral, que
um acordo entre duas pessoas, exigindo duas manifestaes de vontade congruentes, pressupe a concordncia de vontade das duas
partes.
Ora, pode acontecer que haja divergncia entre a vontade interna
e a sua manifestao externa, como pode haver, tambm, discrepncia
entre as duas declaraes de vontade num ato jurdico bilateral.
Quando essas divergncias no so conhecidas das partes, tratase do erro.
Erro o falso conhecimento de um fato. Exemplo: compro um
anel de cobre, pensando que se trata de anel de ouro.
evidente, e os romanos pensavam assim tambm, que o erro
impede a validade do ato. Mas nem sempre , tambm, nem em
todos os casos.
Para que o erro tenha o efeito de invalidar o ato preciso que
se refira a um elemento essencial do ato jurdico (error essentialis)
e seja oriundo de uma atitude escusvel do agente (error probabilis),
isto , que, comparando com o comportamento de outras pessoas, se
afigurasse perdovel ter o agente cometido aquele erro.
Os erros que acarretavam a nulidade do ato no direito romano
eram:
a) O erro quanto ao negcio (error in negotia), quando a discrepncia se referia prpria essncia do ato. Exemplo: algum, pensando alugar a casa de sua propriedade, na verdade a vende.
b) O erro de pessoa (error in persona), quando a divergncia
se referia identidade de uma das partes ou de pessoa que fosse elemento essencial do ato. Exemplo: Fulano empresta dinheiro a Caio,
pobre, pensando que ele fosse Tcio, pessoa riqussima.
c) O erro quanto ao objeto (error in corpore), quando recaia
na identidade fsica do objeto do ato. Exemplo: comprar o lote n.
12, pensando tratar-se do lote vizinho, de n. 13.
d) O erro referente substncia (error in substantia) era o que
se relacionava com as qualidades essenciais do objeto do ato. Exemplo: comprar um anel de cobre, pensando tratar-se de um anel de ouro.
Ocorrendo qualquer desses erros, referentes a elementos essenciais do ato, este era nulo.
O erro podia existir com relao a outros elementos do ato, que
os romanos no consideravam essenciais. Em tais casos o respectivo
A divergncia entre a vontade interna e a sua manifestao externa, inconsciente, podia ser provocada tambm por uma das partes do
ato jurdico para fazer a outra incidir em erro.
O comportamento malicioso de algum, com o fito de enganar
a outra parte, falsificando a verdade, para tirar disso vantagem prpria, o que o direito romano chamou de dolo (dolus malus): omnis
calliditas, fallacia, machinatio ad circumveniendum, fallendum, decipiendum alterum adhibita (D. 4.3.1.2).
O pretor Aquilio Gallo (68 a.C.) introduziu uma ao penal, a
actio de dolo, pela qual o autor do dolo podia ser obrigado a pagar
vtima o valor do prejuzo por ela sofrido em conseqncia do dolo.
Alm disso, o pretor deu outros meios processuais (exceptio dali, in
integrum restitutio ob dolum) para a reparao de injustias provocadas por comportamento doloso.
de se notar que no caso de actio de dolo, uma ao penal de
suma gravidade, que gera a infamia do condenado, somente se podia
a ela recorrer, quando no houvesse outros remdios jurdicos cabveis.
Coao
A divergncia entre a vontade interna e a manifestao externa
pode advir da coao por parte de algum: vi metusque causa (D.
4.2.1). Trata-se de presso fsica ou psquica, ilegal, exercida por
algum contra o agente, a fim de que este pratique, contra sua vontade, um ato jurdico.
O direito antigo, o ius civile, formalstico e rgido, no levou
em considerao essa circunstncia determinante daquela manifestao. Para aquele direito importava mais a forma externa do ato que
a vontade interna da parte: tamen coactus volui - "embora coagido,
quis" (D. 4.2.21.5). Foi o pretor, um tal Octavio, em 80 a.C., que
introduziu regra, com o fito de invalidar os atos jurdicos praticados
em conseqncia de coao. Previu ele tanto a coao fsica quanto
a moral. A primeira consiste em forar fisicamente algum a praticar
um ato contra a sua vontade (vis). A segunda a ameaa, causadora
de medo (metus) no sujeito, impelindo-o, assim, prtica do ato
contra a sua vontade: quod metus causa gestum erit, ratum non habebo (D. 4.2.1). Com base nessa regra, o pretor concedeu uma ao, a
in integrum restitutio, para anular os efeitos de tais atos e restabelecer a situao anterior. Concedeu, tambm, uma exceo processual
contra aquele que pretendesse fazer valer um direito decorrente do
ato coagido. Uma outra disposio edital do pretor considerou a coao como delito, punindo-a com o qudruplo do valor do negcio.
A ao penal se chamava actio quod metus causa.
CONTEDO DOS ATOS JURDICOS
H atos jurdicos que tm contedo predeterminado pelo di-
direito que faz depender os efeitos do ato jurdico de uma outra circunstncia, sendo irrelevante que as partes tambm tenham includo
clusula cogitando do mesmo assunto. Exemplo: "Que Tcio seja meu
herdeiro, se eu morrer antes dele". A regra jurdica j prev, como
pressuposto da nomeao de herdeiro, o fato de este sobreviver ao
testador. A repetio da regra jurdica no d ao ato o carter de ato
condicionado, pois a incluso daquele elemento no depende da vontade das partes.
Em segundo lugar, o evento de que dependem os efeitos do ato
jurdico deve ser futuro, isto , deve verificar-se aps a estipulao
da condio pelas partes. Portanto, no condio a condicio in
praesens vel in praeteritum callata, que a clusula que faz depender
as conseqncias do ato de evento verificado concomitantemente com
a estipulao ou mesmo anteriormente a ela. Isto porque em tais casos
no h pendencia. O ato vlido ou nulo desde o incio, apenas as
partes podem no ter conhecimento daquele pormenor no momento da
estipulao.
Em terceiro lugar, caracterstica da condio a incerteza quanto
verificao do evento de que dependem os efeitos jurdicos do ato.
Havendo certeza na verificao, mesmo que a data seja incerta, no
se trata de condio, mas sim de termo, de que trataremos adiante.
As condies que no preenchem esses requisitos, especialmente
aquelas em que falte a futuridade ou a incerteza do evento, so chamadas imprprias.
Quanto ao evento de que dependerem os efeitos jurdicos do
ato, no deve ser ele impossvel, proibido jurdica e moralmente, ou
indeterminado, requisitos esses relativos, alis, a todos os elementos
constitutivos dos atos jurdicos em geral. Alm dessa limitao, o
evento no pode ser cogitado de maneira perplexa, isto , atravs de
uma disposio ilgica e contraditria, como, por exemplo: se Tcio
for meu herdeiro, seja Seio meu herdeiro, e se for Seio meu herdeiro,
seja Tcio meu herdeiro (cf. D. 28.7.16).
As condies que contrariam tais regras so nulas e anulam o
ato jurdico a que se referem: vitiantur et vitiant. Somente no campo
das disposies de ltima vontade que os romanos consideravam inexistente apenas a condio - pra non scripto habetur (Inst. 2.14.10;
Gai. 3.98) - e vlido o ato sem a condio - vitiantur sed non vitiant. Isto para manter a ltima vontade do testador (lavar testamenti).
O evento previsto na clusula condicional pode ser um acontecimento ou um no-acontecimento. Assim, distinguimos a condio
positiva da condio negativa, como, por exemplo, "se o navio chegar" ou "se o navio no chegar".
Outrossim, o evento pode depender da vontade de uma das partes (condicio potestativa), ou exclusivamente do acaso (condicio casualis), ou, tambm, de ambos, naturalmente em parte (condio mista).
Exemplo: se voc casar (patestativa); se chover (casualis); se voc casar com Tcia (mixta), porque depende, alm da vontade da parte,
tambm da de Tcia.
Quanto aos efeitos jurdicos, as condies podem ser constitudas
de duas maneiras: ou as condIes podem suspender o efeito do ato,
para que ele s tenha eficcia quando o evento se verificar, ou podem
rescindir o efeito do ato. Nesse ltimo caso, o ato tem eficcia imediatamente, cessando ela, porm, com a verificao do evento. Distinguimos, pois, a condio suspensiva e a condio resolutiva.
Note-se que o direito romano somente conheceu a condio na
sua forma suspensiva. A condio resolutiva, como instituto, do
direito intermdio e do moderno.
Os efeitos da condio suspensiva se encontram em situao de
pendncia (condicio pendet), enquanto no se verificar o evento. Tratase de fase de incerteza e, ao mesmo tempo, de expectativa, caracte-
resolutivo.
Modo
A clusula acessria que se junta eventualmente a atos jurdicos
gratuitos e que consiste em impor ao destinatrio da liberalidade uma
obrigao que no influi na eficcia do ato chama-se encargo ou modo
(modus). Exemplo: o testador que pede ao herdeiro para construir
um monumento em memria dele (D. 40.4.44).
Os efeitos jurdicos do ato de liberalidade independem do cumprimento ou no da obrigao modal. O ato juridicamente vlido e
eficaz ab initio. No exemplo dado, o herdeiro adquire esse ttulo imediatamente, com a morte do testador. A diferena, portanto, do que
ocorre com a condio que, no negcio modal, no se subordinam
os efeitos do ato ao cumprimento da obrigao.
Mesmo assim, o encargo no um simples pedido destitudo de
eficcia jurdica. J no direito romano clssico havia meios legais
indiretos para constranger o favorecido pela liberalidade a cumprir
a obrigao a ele imposta. O pretor impunha quele que assumisse,
expressamente, tais obrigaes por uma estipulao, que as transformavam em uma obrigao autnoma. Tambm quando havia interesse pblico envolvido, intervinha a autoridade pblica para constranger o favorecido a cumprir a obrigao (D. 5.3.50.1). Finalmente,
o direito justinianeu garantiu diretamente a execuo dos encargos
(D.23.3.9; C. 8.54. (55). 3.1).
REPRESENTAO
A manifestao da vontade num ato jurdico podia ser feita, j
no direito romano, por intermdio de outra pessoa. Nesse caso, o
intermedirio, chamado nuntius, apenas transmitia a vontade de outrem. Por isso era preciso que o manifestante tivesse capacidade de
agir, enquanto o nncio podia ser at uma pessoa incapaz, como uma
criana. que o nncio no manifestava vontade prpria; era apenas
um mensageiro da vontade do manifestante. natural que os efeitos
do ato assim praticado recassem na pessoa do manifestante e no na
do nncio. No se tratava aqui, porm, de representao.
Naturalmente, sentiam os romanos a necessidade de ter um instituto que possibilitasse a substituio de uma pessoa por outra na prtica de atos jurdicos. Nesse campo, porm, a prpria organizao familiar romana, na qual os filhos e escravos adquiriam sempre para o
paterfamilias, j atendia praticamente a essa finalidade. No era isso
propriamente representao. A grande falha desse sistema foi a de os
sujeitos ao poder do paterfamilias no poderem assumir obrigaes
por ele. Isto se remediou posteriormente. O pretor procurou responsabilizar o paterfamilias pelas obrigaes contradas pelos escravos e
alieni iuris por incumbncia do paterfamilias. Concedeu contra este
uma ao chamada actio quod iussu. Mais tarde essa regra foi estendida a todos os atos praticados na administrao de uma empresa
(especialmente de navegao ou de natureza industrial ou comercial)
pertencente ao paterfamilias e da qual o escravo ou alieni iuris fosse
preposto do dono (actio exercitoria et institutoria). Essas faziam parte
das actiones adiectitiae qualitatis, j mencionadas acima ao tratarmos
da capacidade de agir.
No perodo ps-clssico, essas regras foram estendidas aos prepostos estranhos famlia. Mesmo assim a responsabilidade do representante e do representado coexistiam.
Diferente disto a representao, na qual uma pessoa, o representante, manifesta sua prpria vontade com a finalidade de substituir outra, a do representado, mas visando a que as conseqncias
da sua manifestao redundem em favor da pessoa representada e no
da do representante.
Age, em tal caso, por conta e em nome de outrem. Essa idia
de representao, chamada representao direta ou perfeita, era estranha ao direito romano (per extraneam personam nobis adquiri non
potest - Gai. 2.95).
S conhecia ele a representao indireta ou imperfeita, pela qual
o representante agia em seu prprio nome, mas no interesse do representado. Nesse caso o ato produzia efeitos para o representante, que,
por sua vez, tinha a obrigao de transferi-los ao representado, com
base na relao jurdica entre eles existente.
O direito romano conhecia a representao direta s no campo
da aquisio da posse: tanto o procurador, pessoa que cuidava de
negcios alheios, normalmente sem representao, como o tutor, podiam adquirir a posse e conseqentemente a propriedade como representantes diretos.
Salvo as excees acima expostas, o direito romano no conheceu outro sistema seno o da representao indireta ou imperfeita, e
somente o direito moderno foi que elaborou, com base nas regras excepcionais romanas acima mencionadas, o princpio geral da representao direta.
A representao, em geral, seja direta, seja indireta, pode basearse na regra jurdica, na vontade das partes, ou ento decorrer da vontade unilateral do representante.
Na primeira hiptese, a representao cabe por lei aos que tm
a incumbncia de tratar dos interesses alheios, como o tutor, o curador,
o syndicus de uma pessoa jurdica.
Na segunda, a representao decorre de um acordo entre as partes. Da a figura do procurador, incumbido de tratar de interesses da
outra parte. Figura especial era a do procurator omnium bonorum,
encarregado de cuidar de todos os negcios de algum (D. 3.3.1.1).
Por outro lado, pode algum encarregar-se espontaneamente de
tratar de negcios alheios, o que se chama gesto de negcios (negotiorum gestio). Nessa relao representa o gestor a pessoa de cujos
interesses ele, espontaneamente, se prontificou a cuidar.
Parte II
DIREITOS REAIS
CAPTuLO 8
PROPRIEDADE
CONCEITO
A propriedade (dominium, proprtetas) um poder jurdico absoluto e exclusivo sobre uma coisa corprea.
Neste conceito, que da jurisprudncia clssica, a propriedade
considerada como uma relao direta e imediata entre a pessoa, titular
do direito, e a coisa. Explica-se tal acepo pela preponderncia do
aspecto do poder nas relaes de senhorio no direito romano primitivo, quer seja seu objeto uma coisa pertencente famlia, quer sejam as pessoas livres sujeitas patria potestas. No por acaso que
as Institutas de Justiniano ainda definem o domnio como in re plena
potestas (Inst. 2.4.4).
No sentido positivo, a propriedade confere ao titular o direito de
usar, gozar e dispor da coisa e, no sentido negativo, exclui toda e
qualquer ingerncia alheia, protegendo-o, no exerccio de seus direitos,
contra turbao por parte de terceiros.
A caracterstica dominante do ponto de vista jurdico a exclusividade da propriedade, que impe a todos a obrigao de respeit-la.
J o contedo positivo desse instituto - a subordinao completa da
coisa a seu proprietrio - um aspecto mais econmico do que
jurdico.
Interessa-nos, porm, quanto ao ponto de vista jurdico, a amplitude dessa subordinao.
LIMITAES DA PROPRIEDADE
O poder jurdico do proprietrio sobre a coisa , em princpio,
ilimitado, mas limitvel. O poder completo pode ser limitado voluntariamente pelo prprio proprietrio ou pela lei. As limitaes impostas pela lei visam proteger o interesse pblico ou justos interesses de
particulares.
Limitaes de interesse pblico so, entre outras, as seguintes,
citadas a ttulo exemplificativo:
a) o proprietrio de um terreno ribeirinho deve tolerar o uso
pblico da margem;
b) a manuteno de estradas marginais ao terreno fica a cargo
do proprietrio;
c) h vrias proibies de demolio de prdios sem autorizao
administrativa, estabelecidas no perodo imperial;
d) no sculo IV d.C., uma constituio imperial concedeu ao
descobridor de jazida o direito de explorar a mina em terreno alheio,
mediante indenizao a ser paga ao proprietrio.
Limitaes no interesse de particulares so, na maioria, as constitudas em favor de vizinhos, como por exemplo:
a) os frutos caldos no terreno vizinho continuam de propriedade do dono da rvore. O vizinho tem de tolerar que este os recolha
dia sim, dia no;
b) o vizinho deve suportar a inclinao dos ramos numa altura
superior a 15 ps, podendo, entretanto, cort-los at essa altura;
c) o fluxo normal das guas pluviais deve ser suportado tambm.
So limitaes legais, ainda no interesse particular, as regras de
inalienabilidade, que proibem ao proprietrio transferir ou onerar seu
direito. Tal inalienabilidade existia no terreno dotal, sobre os bens
do pupilo, nas coisas em litgio, e visava proteger os interesses da
mulher, do incapaz ou da outra parte na lide, respectivamente.
Aqui, nas limitaes legais, temos que mencionar ainda as regras
e sanes da legislao imperial quanto ao abuso do poder e aos maus
tratos cometidos contra escravos pelo proprietrio, limitaes que tinham uma finalidade humanitria.
Alm das limitaes impostas pela lei, o proprietrio podia, voluntariamente, restringir a amplitude de seu direito, destacando e concedendo a outrem certa parcela deste. Esta a maneira da constituio
de direitos reais sobre coisa alheia por meio de ato jurdico. Deles
trataremos no lugar prprio. Note-se, porm, que uma vez cessada a
limitao, a propriedade automaticamente recupera a sua inteireza,
seja qual for a razo da cessao. Este fenmeno se chama, modernamente, elasticidade da propriedade.
Cumpre-nos mencionar, ainda, a proibio dos atos emulativos,
que, modernamente, considerada como limitao da amplitude do
exerccio da propriedade. A teoria foi elaborada na Idade Mdia, com
base nos textos da Codificao de Justiniano. So considerados atos
emulativos aqueles que o proprietrio pratica no para sua utilidade,
mas para prejudicar o vizinho.
CAPTULO 9
HISTRIA DA PROPRIEDADE
ROMANA
No retroexposto, encaramos a propriedade como um instituto
unitrio. Sua evoluo histrica, porm, apresenta diversas formas e
fases, que devem ser explicadas em seguida.
DIREITO PRIMITIVO
O ptrio poder do paterfamilias abrangia, alm das pessoas livres
e dos escravos pertencentes famlia, tambm os bens patrimoniais
Quiritium e admitiam para ela meios processuais de defesa que imitavam os da defesa da propriedade quiritria.
UNIFICAO DOS DIVERSOS TIPOS DE PROPRIEDADE
Justiniano aboliu a diversidade de propriedade, unificando o
instituto, uma vez que as causas da distino j haviam desaparecido
em sua poca.
CAPITULO 10
CO-PROPRIEDADE
CONCEITO
direito nenhum sobre a coisa. Sendo, assim, possuidor, ter proteo judicial contra turbao indevida. Naturalmente, tal proteo ser
ineficaz contra o proprietrio mesmo, como veremos mais tarde, mas
valer contra qualquer terceiro.
De outro lado, os que exercem o poder de fato reconhecendo a
propriedade de outrem no possuem, mas detm, a coisa. A sua inteno simplesmente a rem alteri habere, no vai alm de ter a coisa
em seu prprio poder, mas em nome do proprietrio.
Os detentores no tm proteo jurdica. O seu poder de fato,
chamado deteno ou possessio naturalis, destitudo de conseqncias jurdicas.
Nesta situao esto, no direito romano, o locatrio, o depositrio e o comodatrio, para dar uns exemplos.
Entretanto, houve excees a essas regras gerais. Quatro casos
isolados, entre eles o do enfiteuta e do credor pignoraticio, receberam
tratamento diferente. Embora se trate de poder de fato exercido sem
a inteno de ter a coisa como prpria, pois estes todos reconhecem
o direito do proprietrio, o direito romano estendeu a proteo possessria a eles.
Estas excees, provavelmente motivadas por razes prticas,
criaram muitas dificuldades dogmtica moderna, elaborada com
base nas fontes do direito romano. Deixo de versar este aspecto do
problema para no dificultar a compreenso do assunto, j por si
to intrincado.
H que se esclarecer ainda ser a posse caracterizada pela inteno inicial de possuir: nemo sibi ipsum causam possessionis mutare
potest (D. 41.2.3.19). Assim, caso o locatrio, no curso da locao,
decida apropriar-se da coisa, nenhum efeito ter essa nova inteno
no que se refere ao tipo de sua posse, que ficar sempre deteno.
HISTRIA DA POSSE
O conceito da posse bem mais recente do que o da propriedade. Embora a poca das XII Tbuas j conhecesse a distino
entre o direito e seu exerccio (este ltimo chamado usus, que era a
base do usucapio), no conhecia a conseqncia primacial da posse:
a sua proteo judicial contra turbao. Tal proteo foi introduzida
pelo pretor, por meio dos interditos, que, na origem, protegeram o
gozo do ager publicus. O precarista, a quem se concede gratuitamente
o uso revogvel a qualquer tempo de uma coisa, era, provavelmente,
um destes casos. Depois, tal proteo foi estendida, pelo pretor, a
outros casos em que defendeu a preexistente situao de fato contra
turbao arbitrria. Tal proteo no era definitiva, como nunca ser.
sempre provisria e serve apenas para preparar a questo jurdica
sobre a propriedade. A finalidade do pretor era estabelecer a posio
processual das partes. Na questo sobre a propriedade, quem tem a
posse da coisa ter a posio mais favorvel de ru na reivindicao.
A outra parte, o autor, ao atacar, ter que provar o seu direito, problema sempre gravssimo, no s nos tempos antigos, como tambm hoje.
A jurisprudncia romana elaborou o conceito da posse com base
na proteo pretoriana, que, por sua vez, data de poca anterior
lex Aebutia, no incio do sculo II a.C.
CAPITULO 12
AQUISIO DA PROPRIEDADE
CONCEITO
O direito de propriedade, como os direitos em geral, adquire-se
em conseqncia de determinados fatos jurdicos. Estes so os modos
de aquisio da propriedade, que podem ser classificados conforme
vrios critrios.
Outro tipo de unio a mistura de lquidos ou de slidos homogneos (confusio commixtio). Sendo a nova coisa divisvel em seus
componentes, a unio no modifica os respectivos direitos de propriedade. No sendo, porm, separveis os componentes da mistura, haver co-propriedade na proporo dos respectivos valores.
d) Especificao (specificatio). a confeco de coisa nova
com material alheio, como, por exemplo, balde feito de metal pertencente a outrem. Os jurisconsultos da escola sabiniana atribuam a
nova coisa ao proprietrio da matria-prima, os proculianos ao autor
da obra (especificador). Sobreviveu a opinio intermediria, pela qual
a nova coisa s pertencer ao especificador se no for mais possvel
reduzi-la sua forma primitiva. Naturalmente, tal aquisio de propriedade no exclui a obrigao do adquirente de indenizar o proprietrio da matria "especificada".
e) Aquisio dos frutos. Os frutos, em regra, pertencem ao proprietrio da coisa que os produz. H casos, porm, em que os frutos
so de propriedade de pessoa diversa da daquele. Assim, no caso do
enfiteuta, no do possuidor de boa-f, no do usufruturio.
A propriedade do fruto adquirida pelo fato da sua separao
da coisa frugfera; exceto no caso do usufruturio, que s adquire a
propriedade pela percepo, isto , pela apreenso material.
Temos que mencionar que o locatrio tambm pode adquirir a
propriedade dos frutos pela sua percepo, se assim for convencionado no contrato de locao. Sua aquisio, entretanto, difere dos
outros acima mencionados, porque se funda numa concesso do proprietrio, ao passo que os outros adquirem independentemente de
autorizao contratual.
MODOS DERIVADOS DE AQUISIO DA PROPRIEDADE
O direito clssico conheceu trs atos jurdicos cuja finalidade era
transferir a propriedade: a mancipatio, a in iure cessio e a traditio.
J estudamos, detalhadamente, os dois primeiros.
a) "Mancipatio". Como vimos, destinava-se transferncia
da propriedade das res mancipi. Sendo, no incio, uma compra e venda
real, no perodo clssico adquire carter abstrato: praticando-a, transfere-se a propriedade, independentemente da natureza ou validade do
ato jurdico em que se funda. Por exemplo: a mancipatio de um escravo era vlida, embora viciada, por dolo praticado pelo comprador,
a venda em que ela se baseia.
b) "In iure cessio". Tambm j vimos, era originariamente um
processo simulado, passando, no perodo clssico, a ser um ato jurdico abstrato. Serve para transferir a propriedade no s das res
mancipi, mas tambm das res nec mancipi.
c) "Traditio". A tradio a simples entrega sem formalidade. o modo mais natural de transferncia. Sendo ato jurdico do
ius gentium, no serviu, em todo o perodo clssico, para transferir
a propriedade das res mancipi, mas s a das res nec mancipi.
Na realidade, trata-se de transferncia da posse, qualificada pela
inteno das partes de transferir o respectivo domnio. Da se segue
que no basta o simples acordo entre as partes no que se refere
transferncia: esta tem que se materializar nos fatos, pela entrega
fsica da coisa (traditionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur, C. 2.3.20).
Verifica-se a entrega real pela apreenso fsica no que se refere
aos mveis, e pelo "ingresso e percurso" no caso dos imveis (glebas
circumambulare).
Basta, s vezes, uma entrega simblica, como, por exemplo, a
entrega das chaves do armazm onde est a mercadoria a ser transferida para a propriedade do adquirente. Semelhante a traditio longa
manu, que tambm consiste na entrega simblica da coisa, como, por
exemplo, indicando do alto de um morro os limites de um terreno,
propriedade era a negatoria in rem actio. Tratava-se de ao do proprietrio possuidor contra quem, alegando ter um direito real sobre
a coisa, violava, parcialmente, o exerccio do direito de propriedade
daquele. Tome-se, por exemplo, o caso do vizinho que atravessasse
diariamente um terreno, alegando ter direito de servido de passagem. Nessa ao, o autor teria que provar seu domnio; o ru, por
sua vez, o seu direito real que limitasse o do proprietrio.
CAPTULO 14
PROTEO DA POSSE
Explicamos que a conseqncia jurdica primacial da posse (possessio ad interdicta) a sua proteo contra turbao indevida e arbitrria. Salientamos tambm que, na questo da posse, no se tomava
em considerao o direito em que ela, eventualmente, se baseasse.
Assim a justa posse que se baseava num direito de exercer o poder
de fato (como o do proprietrio) era equiparada posse injusta, que
era exercida sem direito (como, por exemplo, a de um comprador de
boa-f que adquiriu de um no-proprietrio). A posse injusta era protegida do mesmo modo que a justa posse, porque o fundamento de direito era estranho questo da posse.
Tal proteo indiscriminada da posse tinha, entretanto, uma limitao no que se refere posse viciosa (vitiosa possessio). A posse era
viciosa, quando adquirida por violncia, clandestinamente ou a ttulo
precrio: vi, clam aut precario. Mas o vcio existia apenas com relao pessoa desapossada por esses modos. Contra esta o atual pos.
suidor no tinha proteo judicial para a sua posse. Contra terceiros,
entretanto, tinha tal proteo. Assim, por exemplo, quem perdeu a
posse por violncia poderia recuper-la do autor de tal ato, mesmo
violentamente (embora no com armas). Mas s ele podia agir de tal
maneira, terceiros no. Para terceiros a posse no era viciosa, porque
o vcio existia s com relao pessoa de quem foi obtida vi, clam aut
precario.
A proteo da posse foi elaborada pelo pretor. O meio judicial
utilizado para este fim era o interdito (interdictum): um processo especial baseado no poder de mando do pretor e caracterizado pela maior
rapidez e simplicidade em comparao com as aes do processo formular.
A finalidade dos interditos possessrios era proteger o possuidor
contra turbao ou perda indevida de sua posse. Dividem-se, conseqentemente, em interditos contra turbao da posse (interdicta retinendae possessionis causa) e interditos para recuperao da posse perdida (interdicta recuperandae possessionis causa).
INTERDICTUM UTI POSSIDETIS
Aplica-se em casos de turbao duradoura da posse de um imvel. Por exemplo, algum abriu os alicerces de sua construo num
lugar. Vencia quem possua de fato o terreno.
No caso da posse viciosa, o efeito do interdito uti possidetis era
duplo. Nessa hiptese, aquele que possua de fato perdia sua posse
para aquele de quem a obtivera por violncia, clandestinamente ou a
ttulo precrio. Ento, o interdito servia no apenas para conservar,
mas tambm para recuperar a posse perdida (interdictum duplex).
"INTERDICTUM UTRUBI"
Meio processual de proteo da posse de um mvel contra turbao. Em contraposio ao interdictum uti possidetis, protegia no
o possuidor atual, mas o que possura durante mais tempo no perodo
de um ano imediatamente anterior. Assim podia servir tambm para
recuperar a posse, conforme o caso.
O que acima foi dito da posse viciosa, aplica-se igualmente a
este interdito.
INTERDICTUM UNDE Vi
Protegia a posse no viciosa de um imvel contra o esbulho violento. S podia ser intentado dentro de um ano a contar do esbulho.
Para mveis no era necessrio tal meio processual de proteo, pois
o interdictum utrubi servia tambm para recuperar a posse. Alm
disto, para os mveis havia ainda a proteo dispensada com base
na existncia de furto ou de roubo.
"INTERDICTUM DE VI ARMATA"
Proteo em defesa de qualquer tipo de posse, inclusive a viciosa,
contra esbulho violento a mo armada.
"INTERDICTUM DE PRECARIO"
Visava recuperar a posse de quem a recebera a ttulo temporrio,
por liberalidade, para ser restituda a pedido do proprietrio.
Justiniano modificou o sistema dos interditos, mas deixamos de
estudar as suas alteraes, a fim de facilitar a compreenso do assunto.
CAPTULO 15
DIREITOS REAIS
SOBRE COISA ALHEIA
CONCEITO
A propriedade um direito absoluto e exclusivo, a ser respeitado por todos. Chama-se ius in re pelo fato de os romanos considerarem a relao entre o proprietrio e a coisa como sendo direta e
imediata. Evidenciava-se tal conceito tambm na construo da frmula dos meios processuais de proteo da propriedade que fazem
parte das actiones in rem. Nestas, a primeira parte da frmula, chamada intentio, inclua apenas o nome do autor e o direito que ele alegava ter sobre a coisa, sem mencionar o ru que o teria violado.
Desta forma, as actiones in rem traduziam perfeitamente o conceito
de que o direito de propriedade, protegido por elas, valia contra todos
(erga omnes). Por causa desta caracterstica chamado o direito de
propriedade de um direito real.
Alis, a propriedade o direito real por excelencia. H, porm,
outros direitos reais tambm que tem a mesma caracterstica de valerem contra todos, mas que so restritos quanto sua amplitude. Estes
so os direitos reais que conferem uma parcela do poder jurdico
sobre a coisa, normalmente pertencente ao proprietrio, pessoa outra
que no ele, limitando, assim, a plenitude da propriedade.
Os direitos reais sobre a coisa alheia (jura in re aliena) compreendem:
a) os direitos reais de gozo, que so as servides prediais e
pessoais, enfiteuse e superfcie;
b) os direitos reais de garantia, que so a fidcia, o penhor o
a hipoteca.
SERVIDES
As servides so direitos reais que tm por fim proporcionar
uma participao na utilidade da coisa a quem no seu proprietrio.
So chamadas servides (servitutes), porque a coisa onerada serve,
presta utilidade ao titular deste direito.
A servido pode existir em favor de um terreno ou em favor de
determinada pessoa. No primeiro caso, so as servides prediais
(servitutes praediorum), no segundo, as servides pessoais (servitutes
personarum).
H que se salientar que o perodo clssico no conheceu o
conceito amplo da servido como acima exposto. Este fruto do
direito justinianeu.
SERVIDES PREDIAIS
As servides prediais existem sempre entre dois prdios. Um, o
prdio dominante, em cujo favor a servido subsiste, outro, o prdio
serviente, gravado pelo nus- da servido.
O titular do direito de servido o dono do prdio dominante.
Naturalmente, mudando o dono, mudar, concomitantemente, o titular
da servido.
Assim, o direito do titular da servido no est ligado a sua
pessoa, mas s existe em virtude da relao de domnio que ele tem
com o prdio dominante e enquanto subsistir essa relao.
O dono do prdio serviente gravado pela servido pelo s fato
da sua relao dominical com esse prdio, aplicando-se-lhe, mutatis
mutandis, o que foi dito sobre o proprietrio do prdio dominante.
Quanto ao seu objetivo, ou seja, seu contedo positivo, as servides prediais so inmeras (paene innumerabiles). Para dar uns
exemplos: servido de passagem, de trnsito, de canais, de fontes, de
esgotos, de no construir acima de certa altura etc.
Os romanos distinguiam as servides prediais rsticas das urbanas. A distino no tem base dogmtica; funda-se em razes histricas. As mais antigas eram as rsticas. Lembramo-nos das servides
de passagem, chamadas iter, via e actus, e da servido de aqueduto,
que foram consideradas como res mancipi, demonstrando a sua antigidade no sistema legal romano. Parece que foi o carter do prdio
dominante que determinou se a servido devia ser considerada rstica
ou urbana. Normalmente, as servides urbanas eram constitudas em
favor e no interesse de uma construo e na maioria eram do tipo
negativo: proibiam ao proprietrio do terreno serviente uma ao
que normalmente poderia fazer, mas que j no pode por causa da
servido. Era o que se dava com a servido de no construir acima
de certa altura. As servides rsticas eram precipuamente positivas:
autorizavam o dono do prdio dominante a fazer uma coisa, interferindo no uso do prdio serviente, ao que o dono deste ltimo tinha
que tolerar em conseqncia do gravame da servido. Por exemplo:
uma servido de passagem.
As caracterstcas comuns das servides prediais so a perpetuidade e a indivisibilidade. A servido liga perpetuamente o prdio
serviente e o dominante e faz parte da qualidade jurdica deles.
A servido indivisvel, porque constitui um direito uno, que no
pode ser partilhado. Assim, os condminos no podem dividir entre
si o direito de servido, mas cada um ter direito de exerc-lo
integralmente. De outro lado; a servido grava o prdio serviente no
seu todo, sendo o nus uno e indiviso.
Quanto ao seu objeto, a servido deve proporcionar uma vantagem real e constante ao prdio dominante e no apenas ao seu dono
no momento em que constituda.
essencial, ainda, que os dois prdios estejam prximos para
que possa existir, entre ambos, servido.
SERVIDES PESSOAIS
So direitos reais sobre coisa alheia, estabelecidos em favor de
determinada pessoa. Tais eram o usufruto, o uso, a habitao e o
trabalho de escravos. Todos so direitos de gozo sobre coisa pertencente a outrem. So diferentes, quanto ao seu carter, das servides
prediais, porque as servides pessoais proporcionam um direito mais
amplo ao seu titular do que as prediais. Por isso, as servides pessoais
so limitadas no tempo e no so perptuas. , assim, contrabalanada
nelas a maior amplitude no uso, pela durao limitada. J as servides
prediais conferem um direito bastante restrito ao seu titular, mas este
fica perpetuamente ligado aos prdios vinculados pela servido.
Usufruto
o direito ao uso de uma coisa alheia e ao gozo de seus frutos.
Seu titular individualmente determinado e, por isso, o direito se
extingue, o mais tardar, com a morte do usufruturio (usufruto vitalcio). Pode ser constituido por certo prazo tambm (usufruto temporrio), mas a morte do titular extingue-o mesmo antes do vencimento do prazo estabelecido. Caso o titular fosse pessoa jurdica, o
usufruto extinguia-se depois de decorridos 100 anos, pois este era
considerado como o ltimo limite da vida humana.
O usufruto um nus gravssimo que pesa sobre o direito de
propriedade. O uso da coisa e a percepo de seus frutos representam,
praticamente, as vantagens reais do gozo da coisa, normalmente reservadas ao dono. A coisa objeto de usufruto fica pertencendo a seu
proprietrio, mas este quase no tirar proveito real dela, enquanto
subsistir o usufruto. O seu direito chamado pelos romanos, acertadamente, de nuda proprietas (Gai. 2.30), que significa um direito
despido de suas conseqncias normais. Entretanto, o proprietrio,
chamado nu-proprietrio, conserva a expectativa de recuperar a plenitude desse direito. A temporariedade do usufruto d um cunho de
certeza a essa expectativa.
Outrossim, para salvaguardar os interesses do proprietrio privado do uso e gozo de sua coisa durante a existncia do usufruto, deve
este ser exercido dentro de certos limites legais. A definio romana
do usufruto contm essa limitao: ius alienis rebus utendi fruendi,
salva rerum substantia (Inst. 2.4 pr.).
Entretanto, o significado das palavras salva rerum substantia
est longe de ser claro. Exprime, com efeito, implicitamente, vrias
idias, tais como a de que o usufruturio, no exerccio de seu direito,
no deve modificar substancialmente a coisa, a de que o usufruto se
extingue se a coisa perecer ou se transformar de maneira que mude
seu carter, e ainda esta outra, que constitui princpio fundamental,
a de que o usufruto s pode existir sobre coisa inconsumvel. Todas
elas so regras cuja inobservncia acarreta a extino ou nulidade do
usufruto. Assim, por exemplo, o usufruturio no pode transformar
um terreno arenoso em vinhedo, embora isto possa representar um
aumento do seu valor, porque desta forma modificaria a coisa substancialmente, o que vedado.
De outro lado, o usufruturio obrigado a exercer seu direito
boni viri arbitratu: como homem cuidadoso. Assim, ele deve consertar
a casa, adubar o terreno, manter completo o rebanho pela substituio
das ovelhas perdidas com as que vierem a nascer. Esta sua obrigao
devia ser reforada por uma cauo (cautio usufructuaria), que
servia tambm para assegurar a devida devoluo da coisa no estado
em que estava quando recebida.
O direito do usufruto era intransfervel, mas seu exerccio podia
ser cedido, tanto a ttulo gratuito como a ttulo oneroso.
Usufruto irregular. Das regras acima segue-se que o usufruto s
podia ser estabelecido sobre coisa inconsumvel, porque a consumvel
no pode ser usada, normalmente, sem que se lhe destrua a substncia.
Entretanto, no incio do Principado, um senatus-consulto permitiu o
usufruto de coisas consumveis. Neste caso, porm, a coisa na realidade passa para a propriedade do usufruturio que, conseqentemente,
fica com a obrigao de devolver, findo o usufruto, coisa equivalente
do mesmo gnero, qualidade e quantidade. Tratando-se de forma anmala, por chocar-se com os princpios fundamentais do usufruto, os
romanos chamavam este, que recaa sobre coisas consumveis, de
quasi ususfructus.
Uso
causa, porque fazia adquirir a posse nunca tida antes), de tais coisas
vinculadas como garantia, em caso do no-pagamento da dvida principal. Por esta forma de garantia, criou-se um instituto distinto. Mais
tarde, mas antes da codificao do Edito, na poca de Adriano, um
pretor, Servius, admitiu uma actio in rem ao dono do terreno, chamada
actio Serviana, elevando, assim, o instituto a um direito real sobre
coisa alheia, oponvel a todos. Foi Salvio Juliano quem estendeu a
actio Serviana a todos os casos de hipoteca e tambm ao penhor.
EFEITOS DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA
O fiducirio ficava proprietrio da coisa dada em garantia, mas
com a obrigao de devolv-la quando liquidado o dbito garantido.
Assim, durante a existncia da fidcia, ele tinha todos os direitos
que competiam ao proprietrio. No assim o credor pignoratcio nem
o credor hipotecrio. Estes s tinham o direito de possuir (ius possidendi). O primeiro desde logo, a partir da constituio do penhor, e
o segundo a partir do inadimplemento da obrigao principal.
A finalidade dos direitos reais de garantia a de assegurar a
satisfao do credor, caso o devedor no pague. Na fiducia, em tal
caso, o credor ficava com a coisa, sendo dono, como era. Desta maneira, na prtica, vinha a receber ou menos ou mais do que o seu
crdito, segundo o valor da coisa com relao obrigao principal
garantida. Por este inconveniente, bem cedo introduziu-se outra modalidade de fiducia, com o pacto de poder vender a coisa: pactum ut
vendere liceret. Esta clusula, anexa fiducia, previa a venda da
coisa, pelo credor fiducirio, a fim de ele se pagar com o preo obtido.
Caso este no chegasse a cobrir a dvida garantida, o devedor continuava obrigado pelo resto; caso contrrio, tinha direito de receber
o excesso (superfluum, hyperocha).
No pignus e na hypotheca aplicavam-se, originariamente, ambos
os modos de realizao da garantia acima expostos. Na poca imperial, as partes podiam escolher entre a clusula chamada lex comissoria, que estabelecia a passagem da coisa para a propriedade do credor pignoratcio, caso o devedor no pagasse no vencimento, e a outra
modalidade, chamada ius distrahendi, com base na qual o credor
podia vender a coisa para, com o preo, pagar-se do seu crdito. A
partir da poca dos imperadores Serverii, sculo III d.C., o ius distrahendi fazia parte do penhor sempre que as partes no estipulassem
diversamente. Mais tarde, Constantino, no sculo IV d.C., proibiu a
lex comissoria, passando, assim, o ius distrahendi ao nico e exclusivo efeito do penhor e da hipoteca. No encontrando comprador, o
credor podia pedir ao imperador que lhe fosse atribuda a propriedade da coisa (impetratio dominii).
Era possvel haver mais de um direito de hipoteca sobre a mesma coisa. No era assim no penhor, que exige a entrega real da coisa.
Quando, ento, concorriam vrios direitos de hipoteca, prevalecia o
mais antigo (prior tempore, potior jure) e o mais novo tinha direito
s ao excesso verificado aps a satisfao do credor hipotecrio mais
antigo. Ao credor hipotecrio subseqente era lcito sub-rogar-se nos
direitos do credor hipotecrio mais antigo, oferecendo-lhe o pagamento integral de seu crdito (ius offerendi).
Cumpre-se mencionar que a regra de prior tempore, potior jure
sofreu muitas excees no perodo ps-clssico, em favor de tipos privilegiados de hipoteca.
Parte III
DIREITO DAS
OBRIGAES
CAPTULO 17
OBRIGAES
CONCEITO
Em Outras relaes, a culpa levis determinada pela medida subjetiva ao invs da objetiva, aplicando-se assim a culpa in concreto ao
invs da culpa in abstracto, como nas relaes de sociedade, de tutela,
de matrimnio.
Quanto ao casus, somente os transportadores e hoteleiros (nauta,
caupo et stabularios), segundo disposies especiais do pretor, respondem pelo casus minor.
O casus maior exime de responsabilidade o devedor, seja qual for
o tipo da sua obrigao, exceo feita ao caso da mora.
MORA
A responsabilidade do devedor pelo inadimplemento modificada
por uma circunstncia que merece especial tratamento: trata-se da
mora, que a delonga, o atraso no cumprimento da obrigao. Pode
haver mora tanto por parte do devedor, como por parte do credor.
A primeira o atraso do pagamento ou soluo da prestao por parte
do devedor. A segunda o atraso na aceitao da prestao pelo seu
credor. As duas tm conseqncias bem diferentes.
Mora do devedor (Mora debitoris, mora solvendi)
Verifica-se quando o devedor, por motivo que lhe imputvel,
no paga sua dvida vencida. Tal motivo pode ser apenas a sua vontade (como quando se recusa a cumprir sua obrigao), ou a impossibilidade da execuo decorrente do seu prprio comportamento, pela
qual responsvel (per debitorem stetit quo minus daret - cf. D. 17.
1.37). No direito justinianeu, no basta o mero vencimento da dvida,
mas preciso, alm disso, um ato do credor, reclamando o pagamento
(interpellatio), para que o devedor fique constitudo em mora. Estudos recentes demonstraram que o direito clssico no conheceu tal
exigncia, que constitui uma inovao dos compiladores da codificao justiniania.
A conseqncia da mora do devedor dupla.
a) Aumenta a responsabilidade do devedor. Ele, independentemente do grau de sua responsabilidade originria em virtude do tipo
de sua obrigao, responder no s pelo prprio dolo ou pela prpria
negligncia, mas tambm por caso fortuito, inclusive a vis maior.
Por exemplo: o depositrio, via de regra, s responde por seu comportamento doloso, mas depois de atrasar o cumprimento de sua obrigao, consistente na devoluo da coisa, responder pelo perecimento
desta ltima, causado por sua negligncia, e at por caso fortuito,
inclusive a fora maior, como raio, enchente etc.
No perodo imperial admitiu-se que o devedor pudesse provar
que a coisa teria perecido, igualmente, se estivesse com o credor,
ficando nesse caso o devedor isento de responsabilidade. Por exemplo, se o cavalo guardado na cocheira do devedor depositrio perecesse numa enchente, que invadiu igualmente os estbulos do credor
depositante.
O aumento da responsabilidade do devedor nesse caso de mora
era expresso pelos romanos como uma perpetuao da obrigao:
obligatio perpetuatur (cf. D. 45.1.91.3). Significa essa expresso que
a obrigao continuar, independentemente da eventual impossibilidade subseqente da execuo da prestao. Por exemplo, se o raio
mata o cavalo depositado, no h mais obrigao a cumprir: extinguiuse o dever da devoluo por causa do perecimento do cavalo em conseqncia da vis maior. Entretanto, se o raio matar um cavalo que j
devia ter sido devolvido pelo depositrio devedor, e no foi restitudo
por culpa deste, ele responsvel, devendo pagar o valor que o cavalo
representar para o credor.
b) Nas obrigaes baseadas na bona lides, o devedor em mora
tinha que pagar os juros da dvida e entregar os frutos adquiridos
durante a mora.
CAPTULO 18
FONTES DAS OBRIGAES
CONCEITO E EVOLUO HISTRICA
Nascem obrigaes dos mais variados fatos jurdicos. Estes so
as fontes das obrigaes. Os mais importantes so os contratos e os
delitos. Omnis obligatio vel ex contractu nascitur, vel ex delicio (Gai.
3.88): assim divide as obrigaes Gaio nas suas Institutas. Esta diviso , porm, incompleta. H vrias obrigaes oriundas de fatos
jurdicos que no podem ser enquadrados nas duas categorias acima
mencionadas. Por exemplo, meu vizinho viajou. Na sua ausncia o
telhado de sua casa danificado pela tempestade e eu o conserto, embora no tenha recebido qualquer pedido ou incumbncia de faz-lo.
No contrato, nem delito o que d origem obrigao proveniente
desse meu gesto.
Em vista disso, outros textos distinguem uma terceira categoria
nas fontes das obrigaes: obligationes aut ex contractu nascuntur,
aut ex maleficio aut... ex variis causarum figuris (D. 44.7.1. pr.).
Justiniano, em suas Institutas, prefere a quadripartio: aut enim ex
contractu sunt, aut quasi ex contractu, aut ex maleficio, aut quasi ex
maleficio (Inst. 3.13.2), desdobrando em quasi ex contractu e quasi
ex maleficio a terceira categoria acima mencionada.
A classificao das fontes das obrigaes no tem valor dogmtico. A do perodo clssico se explica por fatos histricos. O direito
romano conforme nos ensinam Gaio e Justiniano em suas Institutas,
distingue entre aes reipersecutrias e aes penais. Visam, as primeiras, a obter uma satisfao patrimonial em conseqncia de um
contrato entre as partes, e as segundas, a obter a punio do autor de
um ato ilcito. Nesta distino que se baseia a diviso de Gaio das
fontes de obrigaes. Modernamente no se faz mais tal distino,
mas a diviso romana das fontes das obrigaes subsiste por tradio
milenria. Seguimo-la ns tambm.
CAPTULO 19
CONTRATOS
CONCEITO
Modernamente, o contratos o ato jurdico bilateral (acordo das
partes e sua manifestao externa) que tem por finalidade produzir
conseqncias jurdicas. Todo contrato gera obrigaes no direito moderno. No assim no direito romano. Neste, desde o incio at o fim
de sua evoluo, o simples acordo no gerava obrigao: nuda pactio
obligatiof em non part (D. 2.14.7.4). Para que haja liame jurdico,
chamado obligatio, era preciso, alm do acordo, um fundamento jurdico: a causa civilis. Essa causa civilis que elevava o ato jurdico
bilateral a um contractus e s o credor de um tal contrato tinha sua
disposio uma ao (adio) reconhecida pelo direito quiritrio para
constranger o devedor a efetuar a prestao.
CONTRATOS FORMAIS
O direito romano primitivo s conheceu os contratos formais.
Nestes, a causa civilis, que conferia fora obrigatria e conseqncias
jurdicas ao ato, era a prtica das formalidades prescritas. Dois eram
os contratos formais: o nexum e a stipulatio. O primeiro era um emprstimo, realizado por um ato formal per aes et libram, isto , ato
em que, na presena das partes, do objeto, de 5 testemunhas, de uma
balana e seu portador, se pronunciavam certas frmulas verbais e se
praticavam outros atos simblicos. O ato semelhante mancipatio.
Dela difere porque o nexum, alm da transferncia da propriedade
do objeto, normalmente dinheiro emprestado, cria para o devedor a
obrigao de devolver outro tanto do mesmo gnero, qualidade e
inveno dos contratos consensuais e sua ampliao por meio de determinados pacta, que preparou o terreno para aquele reconhecimento
na dogmtica moderna do direito das obrigaes.
Ato jurdico unilateral, a simples promessa no gerava obrigao
no direito romano, exceto o voto feito aos deuses (votum) e a promessa pblica (pollicitatio ob iustam causam).
CONTRATOS REAIS
Mtuo (Mutuum)
A entrega, com a conseqente transferncia da propriedade, de
uma coisa fungvel, especialmente dinheiro, com a obrigao para
aquele que a recebe de restituir igual quantidade de coisa fungvel
do mesmo gnero e qualidade, chama-se mtuo. O credor que empresta chama-se mutuante; o devedor que toma emprestado chamase muturio.
Economicamente, o mtuo visa a proporcionar ao devedor o
gozo completo do dinheiro ou de outra coisa fungvel emprestada.
Conseqentemente, preciso que o devedor possa dispor de maneira
absoluta desta. Por isso, no mtuo se transfere a propriedade da coisa.
Tratando-se de coisas fungveis, que so res nec mancipi, a transferncia opera-se pela traditio.
A caracterstica do mtuo que gera uma s e nica obrigao:
a da devoluo de outro tanto recebido. Por isso, ele um contrato
unilateral. Sendo o mtuo gratuito, no admite clusula referente
contraprestao do devedor, que seriam os juros. Eventualmente, juros podem ser convencionados, mas em contrato separado, por meio
de stipulatio.
A ao do credor contra o devedor, para compeli-lo devoluo,
era a condictio certae creditae pecuniae, quando referente a dinheiro,
e a condictio triticaria, quando relativa a outra coisa fungvel.
Depsito (Depositum)
a entrega, pelo credor, de uma coisa mvel ao devedor para
que este a guarde, gratuitamente, e a restitua quando pedida pelo
primeiro. O credor se chama depositante e o devedor, depositrio.
O depositrio s detm a coisa (possessio naturalis). No pode
usar dela, porque sua obrigao de guard-la, devolvendo-a em seguida no estado em que a recebera. Usando a coisa recebida em depsito, comete furto (furtum usus).
O depsito um contrato gratuito; o depositrio faz um favor
ao depositante. O depsito contrato no exclusivo interesse do credor depositante. A responsabilidade do depositrio determinada
por este fato.
A obrigao do depositrio de guardar a coisa recebida e restitu-la, findo o depsito. De outro lado, o depositante obrigado a
indenizar o depositrio pelas despesas por este feitas com a guarda da
coisa e a ressarci-lo dos danos que eventualmente tenha sofrido em
virtude do depsito.
As obrigaes do depositrio e do depositante no so equivalentes. As do primeiro so essenciais, existem forosamente em qualquer depsito, que, sem estas, no existe. J as do depositante so
secundrias e eventuais, podendo haver depsito quando no se verifiquem, como, por exemplo, no caso de o depositrio nada despender
na guarda da coisa e nenhum prejuzo sofrer com essa guarda. Alm
disto, as obrigaes das partes no tm o mesmo valor econmico. Por
causa desta diferena nas obrigaes de cada uma das partes, o contrato de depsito contrato imperfeitamente bilateral (contractus bilateralis inaequalis).
Comodato (Commodatum)
a entrega de uma coisa para uso gratuito, com a obrigao
sistia em contribuio pecuniria; mas podia ser uma determinada atividade tambm, a ser exercida para obter o fim comum.
Originou-se, evidentemente, da primitiva comunidade dos co-herdeiros (consortium, societas ercto non cita), que se conservavam unidos, aps a morte do pai, para enfrentar a vida em comum. Conserva,
pois, nas fases de sua ulterior evoluo, lembranas desta comunidade
fraternal: a relao entre os scios da sociedade, no perodo clssico,
indicada nos textos como um ius quodammodo fraternitatis
(D. 17.2.63 pr.) e considerada como um liame baseado na recproca
confiana.
Constitui-se a sociedade pela simples conveno sobre o seu
objeto. Tratando-se de contrato bilateral, ou seja, plurilateral perfeito,
cada scio deve entrar com sua parte na sociedade e, na medida dessa
contribuio, participar dos lucros ou prejuzos auferidos.
Advirta-se que, no direito romano, a sociedade um liame obrigacional entre as partes, mas no pessoa jurdica distinta de seus membros. Os bens da sociedade pertencem aos scios em comum (condomnio).
A sociedade sempre temporria. Dissolve-se quando sua finalidade foi alcanada, ou se tornou impossvel, ou pelo vencimento do
prazo de sua existncia. Podem os scios, por comum acordo, dissolver
a sociedade. A sociedade constituda por tempo ilimitado dissolve-se
pela renncia de um dos scios. O mesmo efeito tm, tambm, a
morte, a capitis deminutio, ou a insolvncia de qualquer deles.
Dissolvida a sociedade, sua liquidao se processar por meio da
actio pro socio. Havendo bens comuns, estes sero divididos pela actio
communi dividundo.
Mandato (Mandatum)
Contrato pelo qual o mandatrio se obriga a praticar um ato,
gratuitamente, e conforme instrues do mandante.
A incumbncia pode ser a prtica de qualquer ato, material ou
jurdico, desde que no seja ilcito. O importante que seja gratuito:
mandatum nisi gratuitum, nullum est. Caso contrrio, tratar-se-ia de
locao de servios ou de outro contrato qualquer (por exemplo, contrato inominado). essencial, ainda, que o mandato seja no interesse
do mandante, ou, pelo menos, no interesse conjunto do mandante e
do prprio mandatrio ou de terceiro. Mandato no interesse exclusivo do mandatrio um simples conselho, no constituindo contrato.
O mandato um contrato bilateral imperfeito, porque gratuito.
A obrigao principal a do mandatrio, de praticar o ato. Seu inadimplemento era sancionado pela actio mandati directa do mandante
contra o mandatrio. A obrigao secundria e eventual a do mandante, de indenizar o mandatrio das despesas havidas na execuo
do mandato e ressarci-lo pelos danos sofridos nessa execuo, exigveis pela actio mandati contraria.
Extingue-se o mandato pela satisfao da incumbncia ou pelo
distrato, isto , acordo entre as partes visando resciso do contrato.
Alm destes casos, sendo o mandato um contrato que se baseia na
mtua confiana pessoal, cessa pela morte de qualquer das partes, ou
quando qualquer delas o declara rescindido. A resciso por vontade
unilateral, porm, s possvel enquanto no for iniciada a execuo
do mandato.
"PACTA"
J mencionamos que simples acordo no gerava obrigao no
direito romano; s a gerando aquele que tinha uma causa civilis.
A conveno em geral foi chamada pactum no direito romano, em
contraposio ao contrato como fonte de obrigao. Mencionamos
tambm que, excepcionalmente, determinados pacta obtiveram a tutela jurdica. Estes eram os pacta adjecta, os pacta praetoria e os
H fatos jurdicos voluntrios lcitos que criam relao obrigacional entre as partes sem que estas tenham convencionado cri-las.
Tais fatos, por gerarem obrigaes semelhantes s obrigaes contratuais, so enquadrados nesta categoria dos quase-contratos. Tais eram
a gesto de negcios, a tutela, as relaes entre o herdeiro e o legatrio, a comunho incidental, o enriquecimento sem causa etc.
Explicaremos s o primeiro e o ltimo.
Gesto de negcios (Negotiorum gestio)
um liame obrigacional semelhante ao mandato. Na gesto de
negcios algum, espontaneamente, se encarrega de praticar atos no
interesse de outrem, sem que este o tenha incumbido de assim agir.
Por exemplo, conserto, espontaneamente, o telhado danificado pela
tempestade da casa do meu vizinho. O negotiorum gestor obrigado
a agir de boa-f e no interesse da outra parte, chamada dominus negotii, e a terminar a gesto iniciada. O inadimplemento dessa obrigao era sancionado por uma actio negotiorum gestorum directa do dominus contra o gestor, em que aquele podia exigir a ultimao do ato,
a prestao de contas e a entrega dos frutos ou do lucro auferido, bem
como a indenizao pelos danos causados dolosa ou culposamente. De
outro lado, o gestor podia exigir, por meio da acto negotiorum gestorum contraria, a aceitao pelo dominus de sua gesto, o reconhecimento dos resultados dela e ainda indenizao das despesas e dos
danos decorrentes da gesto. No tinha, entretanto, tal direito, quando
sua interveno fora intil ou quando agira contra expressa proibio
do dominus.
Enriquecimento sem causa
Outra obrigao criada ex quasi contractu a decorrente do
Arras (Arrha)
A entrega, pelo devedor ao credor, de uma coisa ou de uma
quantia, com o fim de que ela sirva para confirmar a concluso de
um acordo e para garantir o seu cumprimento.
O direito romano clssico s conhecia as arras no primeiro sentido, chamada arrha confirmatoria, que tinham a nica finalidade de
confirmar e provar, de maneira visvel, a existncia de um contrato
consensual. Conseqentemente, essa arrha confirmatoria era um meio
de prova da concluso do contrato.
Justiniano modificou esse carter das arras do perodo clssico
e com as modificaes voltou aos princpios pelos quais o instituto
era regulado no direito grego, donde fora copiado pelos romanos. Justiniano considerou nas arras, alm do carter confirmatrio, tambm
a faculdade das partes de rescindirem, unilateralmente, o contrato confirmado. Essa era a ardia poenitentialis. A resciso baseada nesta faculdade, conferida pela arrha poenitentialis, acarretava a perda do
valor das arras: assim, se a resciso era motivada por quem dera as
arras, perdia-as em favor da outra parte; se, ao contrrio, esta, que
recebera as arras, que desse causa resciso, ficava obrigada a devolv-las em dobro.
Multa contratual (Poena conventionalis)
a promessa, por meio de stipulatio, do pagamento de uma indenizao pecuniria, predeterminada, para o caso do inadimplemento
de uma obrigao. Havendo tal estipulao, no era preciso provar as
perdas e danos para obter indenizao. Esta era devida com base na
estipulao da multa contratual. Entretanto, cumpre-nos salientar que,
quando as perdas e danos excediam o valor estabelecido no contrato,
a diferena a mais podia ser exigida separadamente.
OUTRAS GARANTIAS
Muito mais importante que os institutos at agora expostos so
os meios que visavam a garantir o adimplemento da obrigao contra
a superveniente incapacidade econmica ou fsica do devedor para executar a sua prestao. Para essa finalidade servem as garantias pessoais e as garantias reais. Das ltimas j falamos. Resta-nos, portanto,
expor as primeiras.
Enquadram-se na categoria de garantias pessoais todas aquelas
que aumentam o nmero das pessoas responsveis pelo adimplemento
da obrigao; assim, a solidariedade dos devedores principais, de que
j falamos, e a incluso no contrato, ao lado do devedor principal, de
outros devedores acessrios, chamados fiadores.
Fiana
um contrato pelo qual um devedor acessrio junta-se a um
devedor principal, a fim de garantir o adimplemento da obrigao por
este assumida. Por isso, o fiador um devedor acessrio, que se obriga
a cumprir uma obrigao, caso o devedor principal no o faa.
A forma desse contrato era a stipulatio e, historicamente, o direito romano nele distinguia trs tipos diferentes, que so a sponsio,
a fidepromissio e a fideiussio.
As duas primeiras so antigas e diferem entre si sobretudo na
forma. A sponsio se realizava pelo uso da palavra spondeo: Idem
spondesne? Spondeo. Ao passo que na fidepromissio utilizavam-se
outras palavras: Idem fide promittisne? Promitto. A primeira s podia
ser usada por cidados romanos e por latinos, a segunda tambm pelos
estrangeiros (peregrini).
A obrigao do sponsor e do fidepromissor no passava a seus
herdeiros: com sua morte extinguia-se. Outrossim, havia vrias leis
no perodo republicano que limitavam a responsabilidade dos fiadores
O conceito de considerar os devedores e os credores como substituveis em suas pessoas, ficando inalterada porm a prpria obrigao como relao jurdica, moderno e contrrio ao pensamento dos
romanos. Eles consideravam as relaes obrigacionais como intransmissveis, o que era conseqncia, evidentemente, da antiga idia da
responsabilidade pessoal e corprea do devedor pela prestao. Por
isso, o princpio vigente era o da intransmissibilidade das obrigaes.
Entretanto, as exigncias do comrcio foraram a praxe a encontrar meios legais para atingir a transmissibilidade das obrigaes entre
vivos. Estes meios eram a delegatio, depois a procuratio in rein suam
e finalmente o sistema das actiones utiles, tendo este ltimo, na prtica,
os mesmos resultados econmicos e jurdicos da cesso das obrigaes
na sua acepo moderna. Vejamos, ento, a evoluo histrica.
"DELEGATIO"
As Institutas de Gaio salientam que os modos de transferncia
dos direitos reais no se aplicam s obrigaes. Caso o credor desejasse que a prestao que lhe era devida passasse a ser devida a outrem,
s poderia obter esse resultado por meio de novao da obrigao.
Esta se verificava com nova estipulao (delegatio activa), cujo objeto
era prestao idntica da obrigao originria, e que, por ordem do
primitivo credor, era feita entre o devedor e o novo credor. Este ltimo, na moderna terminologia, se chama cessionrio. Com a nova estipulao, cessavam os efeitos da obrigao originria, verificando-se,
destarte, a transmisso do crdito. Operao semelhante servia tambm para transmitir a obrigao de um devedor a outro (delegatio
passiva).
O procedimento da delegatio tinha, naturalmente, os seus inconvenientes. Eram sempre necessrias a anuncia, a presena e a cooperao ativa das duas partes da obrigao originria. Isto, que natural
na transmisso do dbito, porque ao credor muito importa quem seja
o seu devedor, no se justifica, entretanto, na delegatio activa, na cesso do crdito, pois ao devedor tanto faz quem seja o seu credor,
desde que a obrigao permanea inalterada. Outro inconveniente era
ainda que a delegatio s se realizava pela stipulatio e que as eventuais garantias que acompanhavam a obrigao originria ficavam extintas, uma vez feita a delegatio.
PROCURAO EM CAUSA PRPRIA (Procuratio in rem suam)
A praxe, buscando uma forma de transmisso das obrigaes que
melhor atendesse s exigncias do comrcio, encontrou-a no mandatum
agendi, isto , no mandato- processual.
No processo formular era permitido ao autor fazer-se representar
por um procurator. Este era um mandatrio especial, incumbido de
agir em juzo, no interesse do mandante.
Aproveitando esse instituto, o credor-cedente (assim o chama a
terminologia moderna) encarregava, como mandante, o cessionrio
(tambm expresso moderna) de represent-lo, como mandatrio, no
processo contra o devedor. Tal ato era um mandatum agendi. Este, porm, no transmitia, por si mesmo, a obrigao. Para que a transmisso se desse, o mandante (credor-cedente), ao constituir o procurador,
renunciava sua actio mandati directa, pela qual poderia exigir no
s a execuo, como tambm prestao de contas do mandato. Assim,
o procurator ficava senhor da obrigao, verificando-se, destarte, a
transmisso dela. Tal mandatrio chamava-se procurator in rem suam,
porque ele agia no seu prprio interesse e no no do mandante.
Naturalmente, esta forma de transmisso tinha tambm os seus
inconvenientes. O cessionrio por este meio no adquiria o crdito,
ele no podia agir contra o devedor em seu prprio nome, mas s
naquele do cedente. De outro lado, a vantagem da procuratto in rem
suam sobre a delegatio consiste no fato de, na primeira, no ser necessria a anuncia do devedor da obrigao cedida, e, ainda, na subsistncia das garantias dessa obrigao.
SISTEMA DAS "ACTIONES UTILES"
Na poca imperial, a fim de remediar os inconvenientes da procuratio in rem suam, sobretudo para tornar o direito do cessionrio
independente do direito do cedente, a praxe introduziu o sistema da
concesso das actiones utiles.
As actiones utiles, alis conhecidas originariamente no processo
formular do perodo republicano, eram tambm chamadas actiones
ficticiae, porque se baseavam numa fico. Em nosso caso, a fico
era considerar o cessionrio como legalmente sucedendo ao cedente
no seu direito com base na transmisso do crdito havida por ato jur-
dico inter vivos, sucesso que perante o direito estrito no ocorria. Utilizando-se desse meio processual, as aes que cabiam ao credor-cedente podiam ser intentadas tambm pelo credor-cessionrio, qualquer
que fosse a forma da cesso.
Contornando, desta manira, as disposies rgidas do direito estrito, a jurisprudncia e a praxe da poca imperial estabeleceram as
bases do instituto da cesso como o conhecemos modernamente.
Como regras gerais da cesso, ela pode ser feita a ttulo gratuito
e a ttulo oneroso. No primeiro caso o cedente responsvel apenas
pela existncia do crdito (verum nomen) cedido e no pela solvncia
do devedor (bonum nomen). Na cesso a ttulo oneroso, o cedente
responsvel por ambas as coisas.
O cessionrio adquire o crdito nas mesmas condies e com as
mesmas garantias que o acompanhavam antes da cesso. Entretanto,
para evitar abusos, no perodo ps-clssico foi proibido ao cessionrio
cobrar do devedor mais do que pagara pela cesso do crdito. De
outro lado, as defesas processuais do devedor contra a pessoa do cedente subsistem tambm contra o cessionrio.
CAPTULO 24
EXTINO DAS OBRIGAES
CONCEITO
Cria-se a obrigao para ser cumprida. O cumprimento (solutio)
seu fim natural e com ele a obrigao se extingue. Mas h outros
atos jurdicos que igualmente acarretam a extino da obrigao. Assim, podem as partes compensar as obrigaes que reciprocamente
tenham, ao invs de solver cada uma a sua (compensatio). Da mesma
forma, a transformao da obrigao numa outra (novatio) acarreta
a extino da obrigao anterior. Podem, ainda, as partes extinguir a
obrigao por comum acordo.
Todos estes meios de extino dependem da vontade das partes.
H, alm deles, outros fatos que, independentemente dessa vontade,
produzem os mesmos resultados.
Estudaremos, ento, cada um dos meios de extino, separadamente.
Pagamento (Solutio)
o modo natural da extino. O adimplemento da obrigao extingue o liame entre o credor e o devedor. Recebendo o credor a prestao, objeto da obrigao, o devedor fica libertado do vnculo obrigacional.
No perodo clssico, bastava o fato do cumprimento fiel da obrigao para que se verificasse a sua extino. No direito primitivo no
era assim. Este era formalstico e rgido. J conhecemos as formalidades
exigidas para a constituio do liame obrigacional. Logicamente, este
direito primitivo no exigia o cumprimento de formalidades apenas
para a constituio das obrigaes, mas tambm para a sua extino.
Por isso, cada contrato formal tinha o seu contrrio, que era um ato
jurdico liberatrio. Assim, ao nexum correspondia a solutio per aes
et libram ou nexi liberatio, que exigia cinco testemunhas, a presena
das partes e do libripens, da balana, pronunciamento de determinadas
frmulas verbais e certos atos solenes. De outro lado, a stipulatio,
tambm, se resolvia pela acceptilatio, que consistia na pergunta e congruente resposta do devedor e do credor respectivamente: Quod ego
tibi promisi habesne acceptum? Habeo.
No incio, quando a forma tinha mais valor do que o contedo,
era este ato contrrio formal o nico meio de extinguir a obrigao,
para tal no bastando o seu cumprimento efetivo, que, sem as formalidades do ato contrrio, nada valia perante o direito.
Nas novas categorias de contratos reais e consensuais, para cuja
PTRIO PODER
O carter arcaico do poder que o paterfamilias tinha sobre seus
descendentes era revelado pela total, completa e duradoura sujeio
destes quele, sujeio esta que tornava a situao dos descendentes
semelhante dos escravos, enquanto o paterfamilias vivesse.
A organizao familiar romana repousava na autoridade incontestada do paterfamilias em sua casa e na disciplina frrea que nela
existia.
Assim o paterfamilias exercia um poder de vida e de morte
sobre seus descendentes (ius vitae ac necis), o que j era reconhecido
pelas XII Tbuas (450-451 a.C.). Esse poder vigorou em toda sua
plenitude at Constantino (324-337 d.C.) (Codex Theodosianus, 4.8.6
pr.). O paterfamilias podia matar o filho recm-nascido, expondo-o
(abandono), at que uma constituio dos imperadores Valentiniano I
e Valncio (em 374 d.C.) proibisse tal prtica (e. 8.51(52).2). A
venda de filho era tambm possvel. O filho vendido encontrava-se
na situao especial de pessoa in mancipio, pela qual ele conservava
seus direitos pblicos. Continuava cidado romano. Quanto aos seus
direitos privados, todavia, ele os perdia. No direito clssico tal venda
s se praticava para fins de emancipao ou para entregar vtima o
filho que cometera um delito (noxae datio). Originariamente o paterfamilias podia casar seus filhos, mesmo sem o consentimento destes.
No direito clssico, porm, exigia-se o consentimento dos nubentes.
Por outro lado, o ptrio poder, to amplo originariamente, inclua o direito de o pai desfazer o matrimnio de filhos a ele sujeitos. O imperador Antonino Pio (138-161 d.C.) aboliu expressamente essa faculdade com relao s filhas. Para os filhos, o direito em questo desapareceu mais cedo (Pauli Sent. 2.19.2).
Do ponto de vista patrimonial, o ptrio poder implicava a centralizao de todos os direitos patrimoniais na pessoa do paterfamilias.
No direito clssico, este era a nica pessoa capaz de ter direitos e
obrigaes. As pessoas sujeitas ao ptrio poder no tinham plena capacidade jurdica de gozo; assim, no podiam ser os alieni iuris sujeitos
de direito: lulas nihil suum habere potest (D. 41.1.10.1). Semelhantemente aos escravos, os filhos, adquirindo qualquer direito, o adquiririam para o paterfamilias. Pelos seus atos, porm, no o obrigavam.
Se o filiusfamilias cometesse um delito, de que decorresse uma obrigao delitual, a responsabilidade seria do paterfamilias, que poderia,
ele mesmo, ressarcir o dano causado pelo filho ou, ento, se o preferisse, entregar o filho ao ofendido. Era isto que se chamava de noxae
datio, assunto de que j falamos. Quanto s obrigaes contratuais,
eventualmente assumidas pelo filiusfamilias, elas, em princpio e pelo
direito quiritrio, no obrigavam o paterfamilias. Nesse campo, porm,
veio o pretor e alterou as regras rgidas do direito quiritrio, passando
a admitir aes especiais dirigidas contra o paterfamilias. Assim agia
quando o filiusfamilias fosse preposto do pater em empresa de navegao ou outro empreendimento dele (actiones institoria, exercitaria)
ou quando o filho agisse sob ordens expressas do pai (actia quod
iussu). Tambm quando a vantagem correspondente obrigao aumentasse o patrimnio do pai (actio de in rem verso) ou quando o
ato do filho fosse praticado na administrao do peclio que o pai
lhe entregava (actio de peculio). Essas aes pretorianas, visando
responsabilizao do paterfamilias pelas obrigaes assumidas pelo filho, chamavam-se actiones adiectitiae qualitatis.
Nesta altura temos que mencionar o senatusconsultum Macedonianum, da poca do imperador Vespasiano (70 a 79 d.C.), que proibiu aos filiifamilias, de qualquer idade, tomar emprstimos de dinheiro. Com base nessa regra, o filiusfamilias tinha um meio de defesa
processual: a exceptio senatusconsulti Macedoniani, que paralisava a
ao do credor. Essa defesa no se aplicava, porm, quando o filiusfamilias contraa o emprstimo autorizado pelo pai ou em favor deste
(D.14.6.7.11).
Por outro lado, a independncia parcial, no campo patrimonial,
do filiusfamilias comeou a ser reconhecida desde a poca de Augusto
(31 a.C. - 14. d.C.), que considerou o patrimnio adquirido pelo filiusfamilias durante o servio militar (peculium castrense) como pertencente exclusivamente a ele (D. 49.17.11). Esses bens, portanto, no
mais pertenciam ao pai e o filho podia deles dispor livremente. Mas se
o filho falecesse sem deixar testamento, os bens passariam a pertencer ao paterfamilias, como se sempre a ele tivessem pertencido: iure
peculii (D. 49.17.2). Depois do imperador Constantino (324 a 337
d.C.), esses princpios se estenderam ao patrimnio adquirido pelo
filho no servio pblico, o que os modernos chamam de peculium
quasi castrense. Outrossim, semelhante separao de patrimnio teve
lugar com relao aos bens do filius familias, provenientes de sua me
ou de ascendentes pela linha materna. Eram os bens denominados bona
materna. Assim, a independncia patrimonial do filho foi cada vez
se acentuando mais com o passar do tempo. Por fim, Justiniano qualificou de desumano o sistema de pertencer ao pai o que o filho adquirisse (Inst. 2.9.1) e determinou que somente o usufruto dos bens do
filho coubesse ao pai. Com isto, o sistema quiritrio foi basicamente
modificado.
Aquisio e perda do ptrio poder
ordinariamente fonte do ptrio poder o nascimento do filho
havido em justas npcias.
Presumia-se a filiao legtima se o parto se dera, no mnimo, 180
dias da data em que se contraiu o matrimnio ou, no mximo, 300
dias aps a dissoluo do casamento (pater vera is est quem nuptiae
demanstrant - D. 2.4.5).
O reconhecimento da criana dependia do pai. Antigamente faziase mediante a formalidade de tomar o recm-nascido nos seus braos
(tollere liberam). Na falta de tal reconhecimento da paternidade, podia-se, atravs de uma ao especial, provocar uma deciso a respeito
(praeiudicium) (cf. D. 25.3.1.16).
Os filhos naturais, nascidos fora do casamento e no reconhecidos, no estavam sob ptrio poder. Eles no se ligavam por parentesco agnatcio nem sua me nem famlia desta. Entretanto, viviam
com ela e se encontravam numa situao semelhante dos filhos in
mancipio, de que j falamos.
Extraordinariamente, a aquisio da patria potestas poderia darse pela adoo. Desta havia duas formas: a adrogatio e a adoptia.
A primeira, a adrogatio, mais antiga, fazia-se perante o povo reunido em comcio, que, assim, intervinha no ato. Mais tarde, desaparecendo os comcios, o costume substituiu o povo por 30 lictores, que
representavam, ento, as 30 antigas crias.
Somente se podia adrogar uma pessoa sui iuris do sexo masculino
e pbere que, em conseqncia da adrogao, perdia sua independncia no plano familiar e, por conseguinte, tambm a sua capacidade
jurdica de gozo. O adrogado passava, juntamente com todos os seus
dependentes, para a famlia do adrogante, na situao de alieni iuris.
Por isso, o patrimnio do adrogado tambm passava a pertencer ao
adrogante, no ocorrendo o mesmo com relao s dvidas, que pelo
direito quiritrio se extinguiam (Gai. 3.84 e 4.38). O pretor, contudo,
concedia um remdio processual aos credores, visando a proteger seus
direitos.
Exigia-se para a adrogao que o adrogante fosse mais velho
que o adrogado, mesmo porque a adoo imita a natureza (Inst.
1.11.4).
A adrogao acarretava a capitis deminutio do adrogado, pois
ele perdia sua condio de sui iuris ao entrar na famlia do adrogante.
A transmisso do ptrio poder de um paterfamilias a outro, sobre
uma pessoa alieni iuris, chamava-se adoo (adoptio). Por este meio,
um filiusfamilias saa de sua famlia de origem, para entrar na famlia
do adotante. Tambm as filhas e os netos podiam ser adotados.
Para romper o liame com a famlia de origem era necessrio que
se praticasse a venda fictcia do filho. A Lei das XII Tbuas previa
a perda do ptrio poder, caso o filho tivesse sido vendido trs vezes
pelo pai, sendo que para os netos e filhas isso se verificava logo aps
a primeira venda. Para fins de adoptio, a interpretao elaborou um
complicado ato jurdico. Consistia ele na venda do filho a um amigo
de confiana e na subseqente alforria ou revenda por este, o que
deveria repetir-se trs vezes no caso de um filiusfamilias. Depois da
terceira venda, porm, era ele cedido, pela in jure cessio, ao adotante,
que, assim, adquiria sobre o adotado o ptrio poder.
Essa passagem do filho, de uma famlia para outra, tambm era
considerada como capitis deminutio.
Extingue-se o ptrio poder pela morte do paterfamilias ou do
alieni iuris. A capitis deminutio do pai equiparada morte nesse
particular. Alm disso, extingue-se o ptrio poder pela adoptio do
alieni iuris e pelo casamento cum manu da filha.
A emancipao tornava o filho sui iuris, extinguindo-se com ela,
naturalmente, o poder do pai sobre ele. A emancipao baseava-se,
tambm, naquela regra das XII Tbuas, que punia quem vendesse
trs vezes seu filho com a perda do ptrio poder sobre ele. Portanto,
para a realizao da emancipao, praticava-se a venda fictcia do
filho a um amigo, com subseqente libertao. No ltimo ato, porm,
era costume que, ao invs de libertar o filho, este fosse vendido ao
pai, para que ele, ento, o libertasse. A razo disto foi garantir ao pai
os direitos decorrentes do patronato sobre o filho emancipado.
CAPTULO 26
CASAMENTO
CONCEITO DO MATRIMNIO ROMANO
A unio duradoura entre marido e mulher, como base do grupo
familiar (nuptiae, matrimonium), a idia fundamental no direito
romano. As duas famosas definies dos textos romanos bem salientam isto: Nuptiae sive matrimonium est viri et mulieris conjunctio,
individuam consuetudinem vitae continens (Inst. 1.9.1). - Nuptiae
sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et
humani iuris communicatio (D. 23.2.1).
Mesmo assim, h grande diferena entre as concepes romanas
e modernas a esse respeito.
A nossa idia sobre matrimnio baseia-se nos conceitos da dogmtica e da tica do Cristianismo.
Em Roma antiga, o matrimnio, regulado pelos costumes e pela
moral, distinguia-se dos direitos dele decorrentes ou a ele ligados. O
matrimnio era considerado no direito romano no como uma relao
jurdica, mas sim como um fato social, que, por sua vez, tinha vrias
conseqncias jurdicas.
verdade que o direito quiritrio conheceu a manus, isto , o
poder do marido sobre a mulher, originrio de atos formais de aquisio daquele (conventio in manam).
Para o estabelecimento de tal poder, pelo qual se sujeitava a mulher ao marido, era preciso praticar-se a confarreatio, formalidade antiga, de tipo social religioso. Os nubentes deviam realizar uma srie
de atos rituais, culminando numa oferenda de po a Jpiter.
O mesmo objetivo (o estabelecimento do poder marital) tinha
a coemptio, que era a venda formal da nubente pelo seu paterfamilias
ao nubente, venda esta que se fazia atravs da mancipatio.
A terceira forma de aquisio do poder marital se dava pelo
usus. Este se baseava na idia da aquisio do poder jurdico abso-
luto pela posse prolongada. A Lei das XII Tbuas conferia ao marido
a manas sobre a mulher com quem convivesse em matrimnio por
mais de um ano. Entretanto, a mesma lei previa a possibilidade de se
evitar tal sujeio, bastando para tanto, para interromper o usucapio
em curso, que a mulher se ausentasse de casa, por trs noites seguidas:
trinoctii usurpatio.
Observa-se, pois, que o poder jurdico do marido sobre a mulher
era um reflexo eventual, mas no absoluto, do matrimnio. Desde os
tempos antigos podia existir matrimnio sem poder marital. Era o
casamento sine mana.
Conclui-se, portanto, que a idia de matrimnio, na concepo
romana, era distinta da do poder marital (manas).
A distino que fazemos entre o matrimnio e a manas ainda
mais se refora pela observao de que, na poca clssica, a forma
de matrimnio que prevaleceu foi, precisamente, a do matrimnio
sine manu.
Assim sendo, examinaremos o matrimnio, deixando de lado o
instituto da manus, que o poder jurdico do marido sobre a mulher.
O matrimnio, no direito romano, era um ato consensual contnuo de convivncia. Era uma res facti e no uma res iuris, como se v
nas regras do ius postiiminii, onde os romanos enquadravam a relao
matrimonial entre aquelas que tinham que ser restabelecidas pelas
partes.
A regra romana consensus facit nuptias (D. 35.1.15) deve entender-se como um acordo contnuo entre os cnjuges para viverem em
comum, com a finalidade de realizar uma unio duradoura entre eles.
Exigiam-se, naturalmente, alm desse acordo, tambm fatos positivos
de convivncia.
Assim que se costuma distinguir dois elementos constitutivos
do matrimnio romano, que so a affectio maritalis (inteno de ser
marido e mulher) e o honor matrimonii (a realizao condigna dessa
convivncia conjugal).
Desse conceito do matrimnio romano seguem-se a possibilidade
do divrcio e, at, a grande facilidade dele.
Tratando-se de um ato contnuo de consentimento entre os cnjuges, o matrimnio dissolvia-se, logicamente, quando desaparecia
aquele consenso. E isto podia acontecer no s pelo dissenso (ato bilateral), mas tambm pela vontade unilateral de um dos cnjuges (repdio), com base na concepo liberal e individualstica que os romanos
tinham do casamento: libera matrimonia esse antiquitus placuit (C.
8.38.2), instituto este que estava praticamente fora da interferncia direta do Estado.
Embora tendo o carter apontado, o matrimnio romano no
deixou, contudo, de ser um instituto jurdico, pois decorriam dele
importantes conseqncias jurdicas. Primacialmente, os filhos de cnjuges romanos eram cidados romanos tambm, sujeitos ao poder do
pai, adquirindo a situao de sui iuris aps a morte dele. Alm desses
efeitos jurdicos havia outros, especialmente patrimoniais, que estudaremos mais tarde.
ESPONSAIS
A promessa de contrair matrimnio fazia-se, no direito romano
antigo, por uma estipulao em que se utilizava o verbo spondeo (prometo). Da o nome sponsalia.
Fortalecendo-se cada vez mais, com o correr do tempo, a idia
de liberdade no campo matrimonial, no direito clssico chegou-se a
considerar tal promessa como destituda de efeito jurdico no que diz
respeito obrigao de contrair o matrimnio prometido, ou obrigao de pagar a multa contratual estipulada para o caso de no-cumprimento do avenado. Assim mesmo, os esponsais tiveram certos efeitos jurdicos secundrios, como o de acarretarem a pena de infmia
na hiptese de serem celebrados com mais de uma pessoa concomitantemente, alm de outros efeitos de ordem patrimonial.
REQUISITOS E IMPEDIMENTOS PARA CONTRAIR
MATRIMNIO
Para contrair matrimnio reconhecido pelo direito quiritrio (iustum matrimonium), era preciso:
a) capacidade jurdica matrimonial das partes (conubium);
b) capacidade de fato delas para esse fim;
c) consentimento.
A capacidade jurdica para contrair matrimnio (conubium) pressupe necessariamente a capacidade jurdica de gozo ou capacidade de
direito. Tinham-na os cidados romanos em geral. Por outro lado, o
casamento de pessoas estrangeiras entre si ou de pessoa estrangeira
com pessoa de cidadania romana era considerado matrimonium iniustum, tambm chamado matrimonium iuris gentium. Os escravos no
podiam casar-se legalmente. Sua unio chamava-se contubernium e no
era considerada uma relao de direito, mas uma mera relao de fato.
A capacidade de agir para casar era adquirida com a puberdade
e coincidia sua aquisio com a da capacidade fsica e moral para o
matrimnio.
O consentimento exigido para contrair matrimnio era o dos
nubentes e, no caso de estarem sujeitos ao poder do paterfamilias,
tambm o deste. H diferena, entretanto, entre esses dois tipos de
consentimento.
Como vimos, ao estudar o conceito do matrimnio romano, o
consentimento dos cnjuges tinha que ser permanente. J o do paterfamilias era exigido apenas no ato da realizao do matrimnio.
Entre outras circunstncias, impediam o matrimnio:
a) a loucura, por implicar a falta de capacidade de fato;
b) a existncia de liame matrimonial, visto que o casamento
romano era estritamente monogmico;
c) a consanginidade entre os nubentes na linha reta sem restries e na linha colateral at o terceiro grau;
d) o parentesco adotivo enquanto existente;
e) a diferena de classes, pois entre ingnuos e mulheres taxadas
de infames ou entre pessoas de classe senatorial e da dos libertos havia
proibio de casamento;
f) a condio de soldado em campanha;
g) a relao jurdica entre tutor e sua pupila;
h) tambm era proibido o casamento do governador de provncia e de outros magistrados com mulheres residentes no territrio
onde exerciam jurisdio.
EFEITOS DO MATRIMNIO
O casamento gera efeitos ou conseqncias jurdicas quer quanto
s pessoas quer quanto aos bens.
Quanto aos da primeira categoria, podiam referir-se, no direito
romano, pessoa dos cnjuges ou pessoa dos filhos.
O filho, quando nascido de matrimonium Iustum, ficava sob o
poder do pai (patria potestas). A situao dele era, ento, a de filiusfamlias. Os filhos nascidos na constncia do casamento eram presumidos (praesumptio iuris tantum) como sendo legtimos: pater vero is
est, quem nuptiae demonstrant (D. 2.4.5). Presumia-se que a gestao
durava de 180 a 300 dias aps a concepo (praesumptio iuris et
de jure).
Quanto pessoa da mulher, no casamento cum manu ficava ela
sujeita ao poder do marido, na qualidade de alieni iuris. Por outro
lado, no matrimnio sine manu, alis a forma que prevaleceu no direito
clssico, a mulher conservava sua independncia com relao ao marido. Continuava, mesmo depois do casamento, na situao anterior,
isto , se estava sob o poder de seu paterfamilias, permanecia naquele estado, e se era sui iuris, continuava nessa mesma condio, ou
seja, sui iuris.
Mesmo assim, o marido exercia certa autoridade sobre a mulher,
cabendo-lhe a chefia na direo da vida familiar. Era ele quem estabelecia o domiclio da famlia e a ele cabia, tambm, a obrigao de
prover o sustento dos seus. Tinha o marido meios judiciais para defender a mulher contra atos injuriosos de outrem e podia, por outro
lado, exigir o retorno da mulher ao lar conjugal, mesmo se o paterfamilias dela a retivesse: interdictum de uxore exhibenda et ducenda.
O adultrio da mulher era considerado crime previsto pela lex Julia
de adulteriis, da poca de Augusto.
Do ponto de vista patrimonial, no casamento sine manu os bens
que a mulher tivesse eram dela. Chamavam-se bens parafernais. Em
vista dessas regras importante o preceito da praesumptio Muciana,
que considerava todos os acrscimos verificados no patrimnio da
mulher como provenientes do marido. Tratava-se de uma presuno
simples (praesumptio iuris tantum), admitindo, portanto, contraprova.
A administrao no cabia ao marido, a menos que a mulher o determinasse.
A doao entre os cnjuges foi proibida, sendo tais atos nulos,
com exceo daqueles praticados mortis causa. A estes foram, postoriormente, equiparadas as doaes feitas pelo cnjuge premorto quando no as tivesse revogado em vida.
Os cnjuges no podiam propor aes penais e infamantes um
contra o outro, por contrariarem o carter ntimo da unio familiar.
Assim, o regime patrimonial do casamento sitie manu era o da
separao de bens, modificado, em parte, pelo sistema do dote que
adiante estudaremos.
DISSOLUO DO MATRIMNIO
Dissolvia-se o liame matrimonial pela morte ou pela capitis deminutio maxima de um dos cnjuges.
de se notar que o prisioneiro de guerra tambm sofria capitis
deminutio maxima. Entretanto, sabemos que, ao voltar a Roma, recuperava ele, pelo ius postliminii, todos os seus direitos. Era como se
nunca tivesse sofrido perda de sua liberdade. Sabemos, contudo, que
nessa recuperao de direitos no se enquadravam as situaes de
fato, como a posse e tambm o matrimnio. Este tinha que ser restabelecido novamente.
Por outro lado, o matrimnio romano podia ser dissolvido tambm por vontade dos cnjuges. J o direito romano arcaico previa
o divrcio. Ele era praticado atravs de formas solenes: a diffarreatio
e a remancipatio. No casamento sine manu, essa dissoluo era ainda
mais fcil. Podia ocorrer por acordo entre as partes: divortium communi consensu, ou mesmo por vontade unilateral: repudium. Somente
na poca dos imperadores cristos foram introduzidas limitaes nesse campo, sem se abolir, contudo, o instituto do divrcio.
DOTE
O instituto caracterstico do regime patrimonial da sociedade conjugal no direito romano era o dote.
Sua origem remonta, precisamente, poca do casamento cum
manu, quando a mulher ficava na sujeio do marido tambm do
ponto de vista patrimonial. Se era sui iuris, isto , independente de
um ptrio poder, todos os seus bens passavam a pertencer ao marido.
No caso mais comum de se tratar de uma filha sob o poder de seu
pai, ela, ao se casar cum manu, saa de sua famlia para entrar na do
marido. Perdia, assim, os laos de parentesco agnatcio com a famlia
de origem. Decorria disto, naturalmente, a perda de seus direitos hereditrios na sucesso do pai, direitos estes que naquela poca se ba-
seavam no parentesco agnatcio. Para remediar tal injustia, costumava-se dar filha, ao se casar cum manu, o equivalente de sua parte
hereditria, que, pelas regras desse tipo de matrimnio, passava a pertencer ao marido dela, ou ao paterfamilias deste.
Foi essa praxe, provavelmente, a origem do instituto do dote,
que persistiu e ganhou regulamentao prpria no sistema do casamento sine manu.
Na sociedade conjugal deste ltimo tipo, a independncia patrimonial dos cnjuges se conservou. Mesmo assim, como j vimos, o
nus de sustentar a famlia cabia exclusivamente ao marido Nada mais
justo, portanto, do que a mulher contribuir, tambm, para isso. Essa
contribuio consistia em bens patrimoniais, destinados a reforar as
bases econmicas da famlia: ad sustinenda onera matrimonii. Podia
ser dada ou prometida, tanto pelo paterfamilias da mulher ou por ela
mesma (se sui iuris), como tambm por parte de terceiros.
O dote deste modo constitudo passava a pertencer ao marido.
Mesmo assim, o dote se distinguia dos outros bens integrantes do patrimnio do marido, pois os bens dotais tinham uma finalidade especial: destinavam-se famlia toda.
Por essa razo, a princpio, a constituio do dote costumava-se
fazer acompanhar de uma stipulatio do marido, chamada cautio rei
uxoriae, pela qual ele prometia sua restituio no caso de dissoluo
do matrimnio. Isto era importante, dada a facilidade do divrcio
no direito romano.
Mais tarde, tal obrigao de restituio passou a fazer parte
integrante do prprio instituto do dote. Para a garantia dessa restituio, regras foram introduzidas, restringindo o direito do marido
quanto livre disposio dos bens dotais.
Constituio do dote
O dote, que podia constar tanto de coisa corprea quanto incorprea, constitua-se por mancipatio, in iure cessio ou traditio. Falavase, ento, em dotis datio, ou seja, dao em dote. Quando o constituinte do dote apenas o prometia, por ato unilateral, falava-se em dotis
dictio. Esta requeria forma solene especial. Quando a promessa de
dote se fazia pela stipulatio, falava-se em dotis promissio.
A constituio do dote podia ser feita antes ou na constncia do
casamento. Na primeira hiptese, entretanto, os efeitos dependiam da
realizao do casamento (condicio iuris).
Restituio do dote
Conforme a pessoa que o constitusse, distinguia-se o dote em
dos profecticia (quando proveniente de um ascendente da mulher) e
dos adventicia (quando constitudo pela prpria mulher ou por um
terceiro). Essa distino tinha relevncia jurdica em matria de restituio do dote.
A princpio, o nico caso de restituio dos bens dotais, aps
dissoluo do matrimnio, se dava quando o marido expressamente
o prometera. O nome do dote nessas condies era dos recepticia
e sua restituio obedecia s regras estabelecidas na estipulao.
Posteriormente, o pretor concedeu meios para exigir-se a restituio ainda que esta no tivesse sido prometida pelo marido:
Em regra:
a) quando a dissoluo do matrimnio se dava por causa de
divrcio ou pela morte do marido, podia essa restituio ser somente
pleiteada pela mulher (ou por seu paterfamilias, mas sempre com o
consentimento expresso da mulher); e
b) quando a dissoluo do matrimnio se dava pelo falecimento
da mulher, ento somente a dos profecticia era restituvel ao ascendente que a constitura; o dote chamado adventcio ficava com o marido.
no tomava em considerao a limitao a certa res em tais casos, conferindo ao herdeiro nomeado a qualidade de sucessor universal.
Em geral a tendncia da jurisprudncia era a de procurar fazer
valer as disposies testamentrias: benigna interpretatio.
O testador podia nomear substituto a seu herdeiro (substitutio
vulgaris), caso ele no pudesse suceder. Tratava-se de nomeao condicional de herdeiros: Titius heres esto; si Titius heres non erit, Gaius
hares esto.
Diferente era a substitutio pupillaris, que consistia na nomeao
pelo pai de herdeiro de um filho ainda impbere, para a eventualidade de este morrer antes de atingir a puberdade (isto , antes de
poder o filho testar). Foi o nico caso de nomeao do herdeiro de
outra pessoa. Justiniano concedia, tambm, a nomeao de herdeiros
para filho pbere desde que louco; substitutia quasi pupillaris. Hoje
inexistem tais institutos.
Alm da nomeao do herdeiro, o testamento podia conter outras
disposies, como atribuies de Legados, fideicomissos, nomeao de
tutor, alforria de escravo etc.
TESTAMENTOS INVLIDOS
O testamento era nulo ab initio:
a) quando o testador no tinha testamenti factio activa
testamentum irritum;
b) quando lhe faltava alguma formalidade essencial - testamentum non jure factum;
c) quando o testador desrespeitava a legtima de seus descendentes - testamentum nullum.
O testamento se tornava ineficaz:
a) quando nascesse um filho ao testador, aps feito o testamento em que no fora mencionado este filho superveniente - testamentum ruptum;
b) quando o testador perdia, aps feito o testamento, sua capacidade de testar por capitis deminutio ou por adrogatio - testamentum irritum factum;
c) quando os herdeiros no aceitavam a herana - testamentum destitutum;
d) quando o testamento era rescindido pela querela inofficiosi
testamenti - testamentum inofficiosum.
Revogava-se o testamento:
a) pelo contrarius actus nos testamentos formais;
b) quando um novo era feito pelo testador;
c) pela destruio voluntria do documento do testamento, porm no pela sua perda ou danificao involuntria.
CAPTULO 30
SUCESSO LEGTIMA
("SUCCESSIO AB INTESTATO")
CONCEITO E HISTRICO
Na falta, invalidade por revogao do testamento, operava-se a
sucesso pela lei.
No direito romano havia trs sistemas de vocao hereditria: o
do direito quiritrio, baseado exclusivamente no princpio agnatcio;
o do direito pretoriano, que corrigiu o sistema quiritrio pela introduo de novas regras em favor dos parentes cognatcios; e o do
direito imperial da poca ps-clssica, culminando com a legislao
justiniania, que fez prevalecer, com exclusividade, o parentesco
cognatcio.
SUCESSO LEGTIMA NO DIREITO QUIRITRIO
Na Lei das XII Tbuas trs eram as classes (ordines) de her-
deiros chamadas a suceder na falta de testamento: Si intestato moritur, cui suus heres nec escit, agnatus proximus familiam habento. Si
agMtus nec escit, gentiles familiam habento (T. 5.4).
Por conseguinte, a primeira classe da ordem da vocao hereditria, nessa poca primitiva, era a dos sui ou sui heredes, que tinha
o significado de herdeiro por si prprio, por causa da idia do direito
inerente dos descendentes sobre os bens familiares: itaque post mortem patris non hereditatem percipere videntur, sed magis liberam
bonorum administrationem cansequuntur... (D. 28.2. 11).
Os sui eram os descendentes sujeitos ao ptrio poder do de
cujus e as mulheres casadas cum manu e assim fazendo parte integrante da famlia proprio jure, no porm os que, por emancipao
ou casamento cum manu, tivessem sado da famlia.
Os sui sucediam em partes iguais e independentemente do grau
de parentesco com o de cujus, isto , os filhos sucediam com os netos, quando o antecessor destes j houvesse morrido por ocasio da
abertura da sucesso. Os sui de grau mais distante, porm, tomavam
o lugar de seu ascendente, isto , recebiam a parte que a este caberia, sendo este o princpio da representao ou da sucesso por estirpe (in stirpes).
Para exemplificar, deixando o de cujus trs filhos vivos e mulher
casada cum manu, cada um deles teria uma quota-parte da herana
(eis o significado de ser a mulher considerada, no casamento cura
manu, na situao de filha: filae loco est). Mas, deixando o de cujus
dois filhos e dois netos, filhos de um terceiro filho premorto, os dois
filhos teriam um tero cada um e os netos um sexto cada um da
herana.
A sucesso dos agnados colaterais, por outro lado, se verificava
por cabea, isto , per capita. Por exemplo: tendo o de cujus deixado
dois tios paternos e trs sobrinhos paternos de um terceiro tio paterno falecido, cada um havia um quinto da herana.
A sucesso dos gentiles j desaparecera no fim da Repblica.
Caracterstica comum da sucesso legtima do direito quiritrio
era que ela no conhecia a sucessio graduum vel ordinum. Isto significava que a abertura da sucesso, neste caso, se verificaria somente uma nica vez. Se o agnado mais prximo tivesse deixado de aceitar a herana, esta no se transmitia aos agnados mais distantes. Se
todos os agnados no aceitassem a herana, ele no passava para os
gentiles. Tanto num como noutro caso a herana se tornaria jacente,
ou, ento, vacante.
SUCESSO LEGTIMA NO DIREITO PRETORIANO
O sistema do direito quiritrio chegou a ser considerado injusto,
j no fim do perodo republicano. No casamento cum manu, havendo
liame agnatcio entre os cnjuges e os filhos, reciprocamente, havia
tambm sucesso. A prevalncia do matrimnio sine manu nesse perodo, porm, dividia, do ponto de vista da sucesso, esses mesmos
cnjuges e a me dos filhos, por no estabelecer laos de adgnatio sucessveis entre eles. Por outro lado, nesse mesmo perodo, outros liames
de sangue, no reconhecidos como jurdicos para fins de sucesso, foram considerados como merecedores de tutela jurdica para aquele
efeito: assim o caso de filhos emancipados e de outros parentes da
linha materna.
As correes do sistema vigente do direito quiritrio, nos moldes
acima indicados, foram feitas pelo pretor por meio da bonorum possessio, como j explicamos. Na bonorum possessio sine tabulis, o pretor, de um lado, estendeu a ordem de vocao hereditria a determinados parentes consangneos (cognati) no contemplados para o efeito
de sucesso no sistema do ius civile e, de outro lado, introduziu a
sucessio graduum et ordinum, isto , a abertura sucessiva, na ordem
da vocao hereditria, da sucesso legtima. Assim, no aceitando os
parentes mais prximos a herana, abria-se novamente a sucesso para o grau mais distante ou para a classe subseqente.
Na primeira classe eram chamados, pelo pretor, os liberi. A categoria compreendia, alm dos sui, tambm os sui fictcios, isto , os
descendentes que j tinham sado da famlia agnatcia, por causa de
emancipatio ou conventio in manum praticada pelo paterfamilias.
Na falta de liber, o pretor chamava bonorum possessio sine
tabulis os legitimi, isto , os herdeiros designados pelo direito quiritrio, que, na prtica, significavam os agnados (pois os sui foram
chamados na categoria dos liberi, e a sucesso dos gentiles desaparecera nessa poca).
Na falta de herdeiros legitimi, eram, como terceira classe, chamados os cognati, isto , os parentes cognatcios, da linha materna,
at o sexto grau (ou, excepcionalmente, at o stimo grau).
Finalmente, em ltimo lugar, isto , na falta de todo e qualquer
parente sucessvel, herdava o cnjuge sobrevivente de um matrimnio sine manu, que era, como sabemos, a forma usual do casamento
desta poca.
Alargavam ainda mais o campo de aplicao do princpio cognatcio, em matria de sucesso, as modificaes introduzidas pela legislao do perodo imperial, com os senatusconsulta Tertullianum
et Orfitianum e as constituies de Valentiniano II e Teodsio, bem
como de Anastcio.
SUCESSO LEGTIMA NO DIREITO JUSTINIANEU
A reforma definitiva foi feita por Justiniano, com a Novella 118.
A sucesso legtima tal qual vem regulada nessa Novella j se
baseava, exclusivamente, no princpio cognatcio.
Por ela, foram chamados a suceder, na primeira classe, os descendentes; na segunda classe, os ascendentes e os irmos germanos
(isto , os que tinham ambos os progenitores comuns) e respectivos
sobrinhos; na terceira classe, os irmos consanguinei ou uterini (isto
, os que s tinham um genitor comum) e os seus filhos; na quarta
classe os cognados, sem limite de grau. Na falta de herdeiros dessa
ltima classe, aplicava-se a j mencionada bonorum possessio unde
vir et uxor, deferindo-se a herana ao cnjuge sobrevivente.
Tambm no direito sucessrio justinianeu havia abertura de sucesso consecutiva para os graus e classes mais remotas, caso os parentes mais prximos no aceitassem a herana successio ordinum et
graduum).
A herana definitivamente sem herdeiro (bona vacantia) passava
ao Fisco, que a adquiria loco heredis.
Em cada um desses perodos, aplicavam-se aos libertini regras
especiais, que podemos deixar de examinar.
CAPTULO 31
SUCESSO NECESSRIA
("SUCCESSIO CONTRA TABULAS")
Um dos problemas mais delicados era o de assegurar a sucesso
s pessoas mais intimamente ligadas ao de cujus. Nos tempos primitivos, grande influncia tinha que exercer a acepo coletiva da propriedade, que antecedera a idia da propriedade particular. Na propriedade de tipo coletivo, o titular a comunidade familiar. Lembrana dessa idia primitiva conservou-se, ainda, na poca em que a
propriedade representava j a titularidade exclusiva de um indivduo.
Por outro lado, as regras referentes sucesso necessria de
certos membros da famlia, ligados pelos liames mais diretos e ntimos de parentesco, resultavam da luta de dois princpios bsicos,
mas que se chocavam: o do respeito ltima vontade do testador e
o da preocupao de garantir as melhores condies econmicas pos-
CAPTULO 33
SUCESSO SINGULAR ("SUCCESSIO
SINGULARIS MORTIS CAUSA")
CONCEITO