QUATRO PERGUNTAS E QUATRO RESPOSTAS SOBRE O AMICUS CURIAE *

Cassio Scarpinella Bueno

SUMRIO: 1) O que amicus curiae?; 2) O amicus curiae previsto no
direito brasileiro?; 3) Qual a funo primordial do amicus curiae em
juzo?; 4) Qual relao pode ser traada entre os precedentes
jurisdicionais e o amicus curiae?.
1) O que amicus curiae?
Muito se tem escrito nas letras jurdicas brasileiras mais recentes sobre o amicus curiae.
Quem ou o que ele ; de onde ele surgiu? O que ele faz ou pode fazer em juzo ou fora dele e
assim por diante. Estas muito breves consideraes tm a finalidade precpua de apresentar
respostas a estas questes com o intuito de fomentar o debate que deve existir em torno desta
figura.
A origem do amicus curiae no clara na histria do direito. H autores que afirmam
estarem suas origens mais remotas no direito romano; outros, com base em ampla
documentao, sustentam que a figura vem do direito ingls, com uso freqente desde o sculo
XVII de onde, gradativamente, passou a ter ampla atuao tambm no direito norte-americano.
A doutrina norte-americana a mais completa e desenvolvida sobre a figura.
Tem sido bastante comum entre as nossas letras a afirmao de que o amicus curiae o
amigo da Corte ou o colaborador da Corte. No h razo para discordar destas afirmaes
mas elas so claramente insatisfatrias em todos os sentidos. que o nosso direito no conhece,
pelo menos como este nome, um amigo ou um colaborador da Corte, mesmo que se
entenda por Corte os Tribunais ou, de forma ainda mais ampla, o Poder Judicirio. Assim,
incuo, porque vazio de significado para a experincia jurdica brasileira, traduzir a expresso
amicus curiae para o vernculo. Ela, mesmo quando traduzida, no tem referencial na nossa
histria jurdica e, por isto, fica carente de verdadeira identificao. o mesmo que traduzir a
palavra table para o portugus. Se no se sabe o que uma mesa, para que ela serve, como
ela se parece, incua a traduo. Falta referncia. E mais: quando fao referncia a table
bem provvel que se pense que estou me valendo de uma palavra inglesa para me referir a
mesa. Mas no necessariamente. Table tambm palavra que, em francs, significa a
mesma coisa. E mais: tanto em ingls como em francs, table tambm pode ser usado como
quadro sintico e, por isto, a busca do referencial a que fiz aluso h pouco redunda
necessariamente na busca do adequado contexto do uso da palavra. No diferente o que se d
com relao ao amicus curiae: insuficiente sua traduo vernacular; mister encontrar o
seu referencial e seu contexto de anlise no direito brasileiro. S assim que as questes que
abrem estas linhas podem, com algum grau de satisfao, ser respondidas.
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. Publicado originalmente em Revista Nacional da Magistratura. Ano II, n. 5. Braslia: Escola Nacional da
Magistratura/Associao dos Magistrados Brasileiros, maio de 2008, pginas 132-138.
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Por esta razo que, em trabalho a que me dediquei ao tema Amicus curiae no
processo civil brasileiro: um terceiro enigmtico, publicado pela Editora Saraiva, de So Paulo,
no ano de 2006 e que ganhou nova edio em 2008 , busquei, no direito brasileiro, os
referenciais mais prximos do que, de acordo com a experincia estrangeira, o amicus curiae.
No me parece nem um pouco despropositado equiparar o amicus curiae a uma das funes
que, entre ns, o Ministrio Pblico sempre exerceu e continua a exercer, a de fiscal da lei
(custos legis) e, em menor escala, ao perito ou, mais amplamente, a um mecanismo de prova no
sentido de ser uma das variadas formas de levar ao Magistrado, assegurada, por definio, sua
imparcialidade, elementos que, direta ou indiretamente, so relevantes para o proferimento de
uma deciso.
como se dissesse que o amicus curiae faz as vezes de um fiscal da lei e no do
fiscal da lei que o direito brasileiro conhece, que o Ministrio Pblico em uma sociedade
incrivelmente complexa em todos os sentidos; como se ele fosse o portador dos diversos
interesses existentes na sociedade civil e no prprio Estado, colidentes ou no entre si, e que, de
alguma forma, tendem a ser atingidos, mesmo que em graus variveis, pelas decises
jurisdicionais. Ele, o amicus curiae, tem que ser entendido como um adequado representante
destes interesses que existem, queiramos ou no, na sociedade e no Estado (fora do processo,
portanto) mas que sero afetados, em alguma medida, pela deciso a ser tomada dentro do
processo. O amicus, neste sentido, atua em juzo em prol destes interesses e por isto mesmo
que, na minha opinio, sua admisso em juzo depende sempre e em qualquer caso da
comprovao de que ele, amicus, apresenta-se no plano material (isto : fora do processo)
como um adequado representante destes interesses.
E mais: no trabalho a que j fiz aluso, tambm busquei o adequado contexto de anlise
da figura. Para qu um amicus curiae? No basta o nosso fiscal da lei? As respostas a estas
perguntas esto necessariamente relacionadas. O amicus curiae, no direito brasileiro, tem tudo
para desempenhar um papel paralelo e complementar funo exercida tradicionalmente pelo
custos legis justamente porque uma das caractersticas mais marcantes da sociedade e do Estado
atuais o pluralismo. O transporte para o plano do processo deste pluralismo providncia
inarredvel sob pena de descompasso entre o que existe fora e dentro dele. Como estes
interesses no so necessariamente subjetivveis nos indivduos, faz-se mister encontrar
quem o direito brasileiro reconhece como seu legtimo portador. este o contexto adequado de
anlise do amicus curiae. No diverso, de resto, com o que a histria jurdica nacional recente
experimentou relativamente s aes coletivas: quem tem condies de atuar em nome de uma
dada coletividade em juzo? Quem tem legitimidade para tutelar, em juzo, interesses difusos,
coletivos ou individuais homogneos?
Assim, a pergunta o que amicus curiae deve ser entendida como quem pode
desempenhar o papel do amicus curiae no direito brasileiro, isto , quem pode levar ao Estadojuiz as vozes dispersas da sociedade civil e do Estado naqueles casos que, de uma forma ou de
outra, sero sensivelmente afetadas pelo que vier a ser decidido em um dado caso concreto?

Neste contexto de anlise, no h como recusar ser, o amicus curiae, agente do

contraditrio, entendido em amplitude diversa daquela em que, em geral, nossa doutrina se
refere a ele. Contraditrio no sentido de cooperao, de coordenao, de colaborao,
numa leitura generosa do modelo constitucional do processo civil brasileiro mas tambm e
a partir desta perspectiva de anlise dos arts. 339 e 341 do Cdigo de Processo Civil.
Contraditrio presumido, contraditrio institucionalizado: contraditrio entendido luz de
uma sociedade e de um Estado plural.

2) O amicus curiae previsto no direito brasileiro?

S h uma regra de direito positivo no Brasil que se refere expressamente ao amicus
curiae no direito brasileiro. Trata-se do art. 23, 1, da Resoluo n. 390/2004 do Conselho da
Justia Federal.
Na Lei n. 9.868/1999, que regula o procedimento da ao direta de inconstitucionalidade
e da ao declaratria de constitucionalidade, contudo, h previso ampla o suficiente para
albergar a atuao do amicus curiae. Refiro-me ao seu art. 7, 2. Esta mesma lei, ao incluir
trs pargrafos no art. 482 do Cdigo de Processo Civil, fornece, para o incidente de declarao
de inconstitucionalidade regulado pelos art. 480 a 482 do CPC, o mesmo subsdio. O mesmo
pode ser dito com relao ao incidente de uniformizao de jurisprudncia de que se ocupa o
7 do art. 14 da Lei n. 10.259/2001, que cria e disciplina o Juizado Especial Federal que, alis,
o objeto de disciplina da referida Resoluo n. 390 do Conselho da Justia Federal. O
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal foi alterado recentemente para admitir que
quaisquer terceiros e pela amplitude da previso no h razo para excluir o amicus curiae
sustentem oralmente suas razes nos julgamentos perante o Plenrio ou perante as Turmas
(art. 131, 2).
No mais, h diversos outros diplomas legislativos que, embora no tratem do amicus
curiae admitem intervenes diferenciadas de terceiro que, na minha opinio, o que basta,
analisadas as previses no seu devido contexto, para verificar que esta situaes correspondem,
ou, quando menos, so bastante prximas da interveno do amicus curiae tal qual admitida nos
ordenamentos jurdicos estrangeiros que o conhecem. Assim, apenas para ilustrar a minha
afirmao, no art. 5 da Lei n. 9.494/1997 (pessoas jurdicas federais de direito pblico); no art.
31 da Lei n. 6.385/1976 (Comisso de Valores Mobilirios); no art. 89 da Lei n. 8.884/1994
(Conselho Administrativo de Defesa Econmica) e o art. 49 da Lei n. 8.906/1994 (Ordem dos
Advogados do Brasil).
O que relevante destacar, contudo, que a admisso do amicus curiae para
desempenhar o papel que, no direito estrangeiro, ele desempenha (e que para ns, vale o
destaque, , em largas linhas, exercido pelo Ministrio Pblico quando atua na qualidade de
fiscal da lei) no depende de expressa previso legislativa. Ela decorre do sistema processual
civil, isto , das prprias normas de direito processual civil quando analisadas, como devem ser,
desde a Constituio Federal ou, como prefiro, desde o modelo constitucional do processo
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civil. Foi a partir desta viso que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal desenvolveu o
instituto no mbito do controle concentrado de constitucionalidade (a entendidas as aes
direta de inconstitucionalidade, declaratria de constitucionalidade e a argio de
descumprimento de preceito fundamental), no que foi seguida por alguns Tribunais de Justia
no exerccio do controle de constitucionalidade das leis municipais.

3) Qual a funo primordial do amicus curiae em juzo?

A funo do amicus curiae a de levar, espontaneamente ou quando provocado pelo
magistrado, elementos de fato e/ou de direito que de alguma forma relacionam-se intimamente
com a matria posta para julgamento. por isto que me refiro insistentemente ao amicus curiae
como um portador de interesses institucionais a juzo. Ele atua, no melhor sentido do fiscal da
lei, como um elemento que, ao assegurar a imparcialidade do magistrado por manter a
indispensvel terziet do juiz com o fato ou o contexto a ser julgado, municia-o com os
elementos mais importantes e relevantes para o proferimento de uma deciso tima que, repito,
de uma forma ou de outra atingir interesses que no esto direta e pessoalmente colocados (e,
por isto mesmo, defendidos) em juzo.

A percepo desta forma de interveno que no depende necessariamente da

convocao do magistrado, e sua sistematizao, isto , a sua compreenso mais ampla no
direito processual civil brasileiro s tem a contribuir com a qualidade das decises do nosso
Judicirio e com sua aproximao com a sociedade civil organizada e do prprio Estado
brasileiro em suas diversas manifestaes e nveis.

4) Qual relao pode ser traada entre os precedentes jurisdicionais e o amicus curiae?
Entendo que a atuao do amicus curiae e deve ser a mais variada possvel. Na prtica
do foro, a figura tem sido amplamente admitida pelo STF nas aes diretas de
inconstitucionalidade e nas argies de descumprimento de preceito fundamental. Mas,
acredito, que no h qualquer bice, muito pelo contrrio, da figura ser amplamente aproveitada
e generalizada. A situao retratada com relao Smula 309 do STJ tem tudo para ilustrar
bem as diversas facetas que a figura pode assumir no dia-a-dia do foro.
Por isto mesmo que me parece bastante desejvel que a compreenso desta figura v
muito alm das poucas situaes que, de uma forma mais ou menos clara, a lei d a entender
que ela no de toda estranha do direito brasileiro.
A possibilidade (e, mais do que isto, a necessidade) do alargamento da admisso do
amicus curiae para alm daqueles casos com a finalidade de suprir o que me parece poder ser
chamado de dficit democrtico da atuao do Judicirio brasileiro um dos objetivos da
minha pesquisa. Mais ainda, vale a nfase, quando os precedentes jurisdicionais, no s dos
Tribunais Superiores, assim entendidos o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de
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Justia mas, tambm dos Tribunais de segundo grau de jurisdio, os Tribunais de Justia e os
Tribunais Regionais Federais, e, at mesmo, as sentenas dos juzos (e refiro-me, aqui, ao
novel art. 285-A do CPC, introduzido pela Lei n. 11.277/2006), tm o condo de alterar o
procedimento do processo, abreviando-o em alguma medida mais ou menos clara e, at mesmo,
vinculando o resultado a ser alcanado. Louvvel a iniciativa, neste particular, de previso de
atuao do amicus curiae embora com o nome genrico de terceiros ou de terceiros sem
interesse estritamente jurdico na lei que regulamenta as smulas vinculantes expedidas
pelo STF (Lei n. 11.417, art. 3, 2) e na regulamentao da repercusso geral para fins de
admissibilidade do recurso extraordinrio (art. 543-A, 6 do Cdigo de Processo Civil,
introduzido pela Lei n. 11.418/2007).
Assim, para ir direto ao ponto, a prvia oitiva da sociedade civil organizada e do prprio
Estado, em suas diversas rbitas de interesse, para fixar da melhor maneira possvel (entendida
esta expresso no seu sentido comum e amplo), o contedo do precedente jurisdicional no
pode mais ser olvidada. O que os Tribunais decidem hoje vincula procedimentalmente e, at
mesmo, o contedo, do que se decidir amanh. esta uma tendncia inegvel das alteraes
que, h mais de quinze anos, vm sendo feitas no processo civil brasileiro. ler, apenas para
ilustrar o acerto da afirmao, a transformao do art. 38 da Lei n. 8.038/1990 no atual art. 557
do CPC, com a redao da Lei n. 9.756/1998. ler o 1 do art. 518 do CPC, na redao da Lei
n. 11.276/2006; ler o j mencionado art. 285-A do CPC. o que se verifica tambm no
Projeto de Lei da Cmara n. 117/2007, j enviado sano Presidencial, que se ocupa do que
chamado de recursos especiais repetitivos. No art. 543-C, 4, a ser inserido no Cdigo de
Processo Civil, o relator poder ouvir pessoas, rgos ou entidades representativas com
interesse na controvrsia, a depender da relevncia da matria. Isso, frise-se, sem dispensar a
oitiva do Ministrio Pblico na qualidade de fiscal da lei, nos termos do novo 5 do mesmo
art. 543-C.
Essa alterao de paradigma da prpria atuao jurisdicional leva formulao de
algumas perguntas bastante significativas: as condies pelas quais os Tribunais decidem hoje
so suficientes para afastar crticas ao seu entendimento? Todas as alegaes pertinentes pr e
contra uma dada tese foram suficientemente enfrentadas? A participao ampla do amicus
curiae neste processo decisrio condio de legitimao destas decises cuja funo ltima
valerem como paradigmas para os casos futuros. neste sentido que o amicus curiae tem tudo
para desempenhar o inafastvel papel de contraditrio presumido ou contraditrio
institucionalizado a que fiz referncia acima.
O que h para se esperar por ora que a alterao da Smula 309 do STJ seja entendida,
analisada e divulgada como paradigmtica da funo a ser desempenhada pelo amicus curiae.
Que outras entidades de classe adequadas representantes de interesses institucionais
possam despertar para esta realidade e fazer ouvir em juzo as mesmas vozes que representam
fora dele. Tudo em prol do fortalecimento das instituies e da prpria sociedade civil
brasileiras.