Apostila Teoria Geral Dos Contratos

TEORIA GERAL DOS CONTRATOS
Gisele Pereira Jorge Leite

(Gisele Leite)
professoragiseleleite@yahoo.com.br
Sumrio
1. PROGRAMA DA DISCIPLINA
1.1 EMENTA
1.2 CARGA HORRIA TOTAL
1.3 OBJETIVOS
1.4 CONTEDO PROGRAMTICO
1.5 METODOLOGIA
1.6 CRITRIOS DE AVALIAO
1.7 BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA
CURRICULUM RESUMIDO DO PROFESSOR
1
1
1
1
1
1
2
3
2. INTRODUO
3.
ii
1. Programa da disciplina
1.1 Ementa
Os novos princpios contratuais. Interpretao dos contratos. Classificao. Contratos
Preliminares. Circulao e efeitos dos contratos. Invalidade e Ineficcia dos contratos.
Resoluo por onerosidade excessiva. Reviso dos contratos e a teoria da Impreviso.
Leso nos contratos.
.
1.2 Objetivos
Propiciar reciclagem no conhecimento jurdico sobre a teoria geral dos contratos,
tipos e, fundamentalmente nas feies do contrato contemporneo com foco no
Cdigo Civil de 2002, no CDC, na Constituio Federal Brasileira de 1988,
portanto, com plena articulao do chamado dilogo das fontes. Abordar
principais correntes doutrinrias e jurisprudenciais praticadas pelos tribunais
brasileiros.
1.3 Contedo programtico
1. Teoria Geral das Obrigaes. 2. Por um novo paradigma de contrato. 3. O

contrato contemporneo. 4. Vcio redibitrio e evico 5. Abordagem sobre a
classificao dos contratos. 6. Roteiro sobre a boa-f objetiva. 7. Consideraes
sobre o contrato de adeso. 8. Consideraes sobre a extino dos contratos. 9.
Comentrios sobre o contrato de prestao de servios e empreitada. 10. A
controvrsia sobre prescrio e decadncia em face do NCC.
1.4Metodologia
Teoria Geral dos Contratos
2
Exposio udio-visual, tarefas coletivas e individuais, realizao de casos
concretos. Exposio doutrinria, reflexiva e crtica sobre a disciplina legal
instituda sobre os contratos.
1.5 Bibliografia recomendada

GAGLIANO, Pablo Stolze, Rodolfo Pamplona Filho. Novo curso de direito civil. Tomo
1(Teoria Geral), volume IV, So Paulo, Saraiva.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, volumes I e III, Rio de
Janeiro, Forense.
ASCENSO, Jos de Oliveira. Alterao das Circunstncias e Justia Contratual no
Novo Cdigo Civil. IN: Questes Controvertidas Srie Grandes Temas de Direito
Privado. V. II, So Paulo, Editora Mtodo.
AZEVEDO, lvaro Villaa. O Novo Cdigo Civil Brasileiro: Tramitao; Funo
Social; Boa-f Objetiva; Teoria da Impreviso e, em Especial, Onerosidade Excessiva
(Laesio Enormis). In: Questes Controvertidas Srie Temas de Direito Privado.
Coord. Luiz Delgado e Jones Figueiredo Alves. So Paulo. Mtodo.
BESSONE, Darcy. DO Contrato Teoria Geral. So Paulo: Saraiva.
DE MELO, Marco Aurlio Bezerra. Novo Cdigo Civil anotado, volume III, Tomo I
(arts. 421 a 652) , Rio de Janeiro, 2003, Editora Lmen Juris
FARIAS, Cristiano Chaves. Das obrigaes. Rio de Janeiro, Lmen Iuris.
GOMES, Orlando. Obrigaes. Rio de Janeiro. Forense.
_____________. Contratos, Rio de Janeiro. Forense.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, v.I, II e III, So Paulo,
Saraiva.
MATTIETO, Leonardo. O Direito Civil Constitucional e a Nova Teoria dos Contratos.
In: Problemas de Direito Civil Constitucional, coord. Gustavo Tepedino. Rio de Janeiro,
Renovar.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, t.
XXII.
NERY JR., Nelson , Rosa Maria de Andrade. Contratos no Cdigo Civil. In: Estudo em
Homenagem ao Prof. Miguel Reale. So Paulo, LTr.
___________________________________. Cdigo Civil Anotado e Legislao
Extravagante. So Paulo: RT.
TARTUCE, Flvio. Direito Civil. Srie Concursos Pblicos Teoria Geral dos Contratos
e Contratos em Espcie, volume 3, So Paulo, 2006, Editora Mtodo
3
TEPEDINO, Gustavo, Heloisa Helena Barboza, Maria Celina Bodin de Moraes. Cdigo
Civil interpretado conforme a Constituio Federal Brasileira, Rio Janeiro, 2004,
Editora Renovar
Curriculum resumido do professor
Gisele Leite Mestre em Direito pela UFRJ, Mestre em Filosofia pela UFF, Doutora
em Direito pela USP. Pedagoga e advogada.
Vencedora do prmio Brazilian Web Corporation em primeiro lugar como a
doutrinadora mais lida na internet brasileira ( na rea de artigos jurdicos) em 2003;
Ganhadora do Prmio Pedro Ernesto do 43 Congresso Cientfico do Hospital
Universitrio Pedro Ernesto na qualidade de co-autora no trabalho sob o ttulo A
terceira idade e a cidadania com dignidade: Reflexes sobre o Estatuto do Idoso, em
26/08/2005;
Conselheira Chefe do Instituto Nacional de Pesquisas Jurdicas (INPJ);Articulista de
vrios
sites jurdicos, www.jusvi.com , www.uj.com.br, www.forense.com.br,
www.estudando.com , www.lex.com.br, www.netlegis.com.br. Revista Justilex, Revista

Consulex. Revista Eletrnica Forense.
Professora universitria h mais dezoito anos. Professora da EMERJ Escola de
Magistratura do Estado do Rio de Janeiro.
2. Introduo
2.1 Teoria Geral das Obrigaes
A importncia dos direitos das obrigaes compreende as relaes jurdicas que

constituem as mais desenvoltas projees da autonomia privada na esfera patrimonial.
Dotado de grande influncia na vida econmica, regula as relaes da infra-estrutura
social de relevncia poltica, as de produo e as de troca. Tambm nos direitos das
obrigaes que percebemos as limitaes impostas liberdade de ao dos particulares
retratando a estrutura econmica da sociedade.
Dentro de nosso C.C. a palavra obrigao comporta vrios sentidos. Podem designar-lhe
o lado ativo, tambm chamado crdito, e o lado passivo, denominado dbito.
Obrigao o crdito considerado sob ponto de vista jurdico; crdito a obrigao sob
ponta de vista econmico. A mais antiga definio remonta das Institutas primando ser
um vnculo jurdico que necessita adstringir o devedor a cumprir a prestao ao credor.
Destaca que a obrigao uma relao jurdica entre o credor e o devedor caracterizada
pelo vnculo jurdico, destacando o contedo como uma prestao e externar-lhe
tambm a sua peculiar coercibilidade. H uma ressalva exagerada do devedor e, certo
ostracismo do credor. Segundo Clvis no faz a distino entre obrigao e qualquer
dever juridicamente exigvel.
J a definio de Paulo no chega a definir obrigao, mas evidencia os seus elementos:
sujeitos prestao e vnculo jurdico. atravs de tal definio que podemos
abalisadamente estabelecer a contraprestao entre direitos reais e direitos
obrigacionais; descreve com maior exatido o contedo e o objeto do vnculo; revela a
essncia ou substncia da obrigao (vnculo entre duas pessoas).
O vocbulo obligatio recente tanto que no foi utilizado na Lei das XII Tbuas, o
vocbulo primitivo empregado para externar o vnculo obrigacional, era nexum
(advindo do verbo nectere significando atar, unir, vincular).
A obligatio caracterizava-se como direito de garantia sobre a pessoa fsica do obrigado,
tal submisso do devedor ao credor s veio a cessar com a Lex Poetelia Papiria que no
sculo IV a.C., substituiu o vnculo corporal pela responsabilidade patrimonial onde os
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bens e, no o corpo do devedor deveriam responder pelas suas dvidas.
Alguns Cdigos definiram obrigao como o Cdigo de Obrigaes da Polnia (art. 2
1), j o Cdigo Civil (BGB) Alemo prefere conceituar a obrigao pelo lado oposto,
ou seja, do credor em relao ao devedor (art. 241).
O Cdigo Civil Brasileiro escudou-se da tarefa definitria assim como o Cdigo Civil
Francs.
Apreciemos algumas das definies sobre obrigaes fornecidas pelos nossos melhores
doutrinadores:
Clvis Bevilcqua: Obrigao a relao transitria de direito, que nos constrange a
dar, a fazer ou no fazer alguma coisa economicamente aprecivel em proveito de
algum, que, por ato nosso ou de algum conosco juridicamente relacionado, ou em
virtude de lei, adquiriu o direito de exigir de ns essa ao ou omisso.
No alude tal definio ao elemento responsabilidade Washington de Barros Monteiro
assim definiu: obrigao a relao jurdica, de carter transitrio, estabelecido entre
devedor e credor e, cujo objeto consiste numa prestao pessoal econmica, positiva ou
negativa, devida pelo 1 ao 2 , garantindo-lhe adimplemento atravs de seu patrimnio.
Apesar de impecvel, tal definio exagera pleonasticamente ao caracterizar a prestao
tendo em vista que dever ser sempre economicamente aprecivel ainda que tal fato s
advenha da vontade das partes.
Como relao jurdica, o direito obrigacional sedia-se no campo jurdico e seu
adimplemento devido espontaneidade do agente que no pode ser compelido a
qualquer prestao.
O carter provisrio evidencia que uma vez cumprida e satisfeita a prestao, quer
amigavelmente, quer pelos meios jurdicos disponveis ao credor, exaure-se a obrigao,
o devedor resta liberado e ao credor cabe a extino de seu direito.
No h obrigaes perptuas nem mesmo as de direito famlia puro que quando muito
podero perdurar enquanto vida tiver o alimentado.
Radbruch afirma que o direito do crdito traz em si o germe de sua morte. obligatio
sempre se contrape, a solutio ( do verbo solvere, desatar, soltar), ou seja, a exonerao
do devedor atravs do pagamento. A obligatio liga, ata e a solutio desata, libera.
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Desta forma, a locao indefinida degenera em servido, tanto assim que a lei fixa-lhe a
durao mxima (art. 1.220 CC) mesmo o contrato de sociedade chega por alguns
motivos legais de dissoluo (art. 1.399). O usufruto institudo para pessoa jurdica,
extingue-se com esta.
A obrigao corresponde a uma relao pessoal que induz a responsabilidade
patrimonial, mas seria exagero concordar com Gaudemet e Polacco que vislumbraram
na obrigao um vnculo entre dois patrimnios sob uma tica despersonalizada do
vnculo.
Trabucchi assinalava que nos ltimos tempos, quanto a essa tutela judicial, visvel a
aproximao entre os direitos reais e os direitos obrigacionais.
A patrimonialidade constitui assim o carter especfico da obrigao. Quanto ao objeto
da prestao, pode ele ser positivo ou negativo que constitui a coisa ou o fato devido
pelo obrigado ao credor.
Dentre as inmeras evolues sofridas pelo direito das obrigaes podemos destacar em
especial a que corresponde viabilidade de indenizao para o dano moral ainda que
dele no advenham prejuzos materiais em face da Constituio Federal de 1988.
A idia da obrigao encerra trs elementos conceituais o vnculo jurdico; as partes na
relao obrigatria, isto , credor e devedor, um objeto da prestao que devido por
uma parte outra.
Vnculo qualificado como jurdico por ser disciplinado por lei e acompanhado de
sano.
No direito moderno destacam-se dois elementos: a dvida e a responsabilidade. O
elemento dvida (Schuld) consiste no dever que incumbe ao sujeito passivo de presta
aquilo que se compromete. O elemento responsabilidade (haftung) representado pela
prerrogativa conferida ao credor ocorrendo inadimplncia, de proceder execuo do
patrimnio do devedor, para obter a satisfao de seu crdito. Da maneira que o devedor
se obriga, seu patrimnio responde.
Processualistas como Alfredo Buzaid fundados nesta diferena, sustentam que o
elemento dvida (schuld) de direito privado e o elemento responsabilidade (haftung)
instituto do direito processual.
A prestao consiste em dar, fazer ou no fazer. Ou seja, entrega de um bem, numa
prestao de servio ou numa omisso ou absteno.
Silvio Rodrigues ensaia uma definio de obrigao o vnculo de direito pelo qual um
sujeito passivo fica adstrito a dar, fazer ou no fazer alguma coisa em favor de um
sujeito ativo, sob pena de se no o fizer, espontaneamente, seu patrimnio responder
pelo equivalente.
Quanto distino entre os reais e pessoais podemos dizer que os primeiros incidem
diretamente sobre a coisa; e a segue em poder de quem quer que a detenha (seqela);
erga omnes; perptua enquanto que os segundos dependem de uma prestao de um
devedor.
Emilio Betti aduz que o direito real prope um problema de atribuio, o direito pessoal
prope um problema de cooperao (ou de reparao se advier obrigao de ato ilcito).
Fontes das obrigaes so atos ou fatos nos quais estas encontram nascedouro. Gaio, no
direito romano diz que a obrigao vem do delito ou surge do contrato e, ainda,
recorrem as possveis causas genricas das obrigaes. Justiniano enumera fontes, a
saber: contrato, o delito (atos ilcitos), o quase-contrato (atos lcitos tais como gesto de
negcios) e o quase-delito.
A formula das Institutas vai ser acolhida por Pothier que adiciona a lei s demais
fontes.O CC Brasileiro declaradamente nomeia trs fontes de obrigaes; o contrato, a
declarao unilateral da vontade e o ato ilcito.
As obrigaes sempre derivam da lei, sendo que nalguns casos, embora esta aparea
como fonte mediata, outros elementos despontam como causa imediata dos vnculos,
como por exemplo, a vontade humana ou o ato ilcito. Silvio Rodrigues classifica as
obrigaes como as que tm fonte imediata vontade humana; obrigaes que tm
fonte imediata o ato ilcito e as obrigaes que tm fonte direta lei.
A etimologia da obrigao advm do latim ob + ligatio contm uma idia de
vinculao, de liame, de cerceamento de liberdade de ao, em benefcio de pessoa
determinada ou determinvel.
A causa genitrix da obligatio tanto pode ser autodeterminada como pode provir de uma
heterodeterminao. Toda obrigao h um liame, um lao entre os sujeitos, vnculo que
o Professor Serpa Lopes assinalava que no de subordinao e, sim de coordenao
porque respeita a essncia da liberdade humana.
Savigny: A obrigao consiste na dominao sobre uma pessoa estranha, no sobre toda
pessoa (pois que importaria em absoro da personalidade).
Caio Mrio sucinto definiu a obrigao como o vnculo jurdico em virtude do qual uma
pessoa pode exigir de outra a prestao economicamente aprecivel. Nela est
caracterizado o requisito objetivo (a prestao) que dever ser dotada de
patrimonialidade, e ainda de vislumbrar a dualidade de aspectos, o dbito e a
responsabilidade.
Nela est caracterizado o requisito objetivo (prestao) que dever ser dotada de
patrimonialidade, e ainda de vislumbrar a dualidade de aspectos, o dbito e a
responsabilidade.
Dentro do quadro evolutivo histrico da obrigao ela ocorreu primeiramente com
carter coletivo, ocorrendo o vnculo e a sano comprometendo o grupo inteiro. Bem
mais tarde, ela se individualiza e surge o nexo obrigacional e sobrevive a punio do
infrator dirigida ao seu prprio corpo.
Na passagem da obrigao coletiva para individual conservou-se ainda o sentido
criminal, ou seja, delitual de responsabilidade.
O nexum e o manus iniectio em razo da pessoalidade do vnculo estabelecia o poder do
credor sobre o devedor, compatvel com a reduo do obrigado escravido.
O direito obrigacional romano de extremado formalismo, recheado de cerimnias e
rituais que prevaleciam completamente sobre a manifestao de vontade. A
sacramentalidade jamais abandonou o direito romano.
A Lex Poetelia Papiria 428 a.C. aboliu a execuo sobre a pessoa do devedor,
projetando-se a responsabilidade sobre seus bens e constitui uma autntica revoluo
no conceito obrigacional.
O Direito medieval dotado de maior espiritualidade via mesmo a falta de execuo de
obrigao como se fosse peccatum equiparada mentira, e condenada toda quebra de f
jurada. Por amor palavra empenhada que os canonistas e os telogos instituram o
pacta sunt servanda o respeito aos compromissos assumidos.
No direito moderno atribui-se a vontade plena como fora geradora do vnculo e
tambm a impessoalidade da obrigao. A relao obrigacional entre pessoas e, no
entre pessoa e bens. Somente na execuo da obrigao que se atinge o patrimnio do
devedor, como garantia geral do cumprimento.
Barassi salienta que a atividade pessoal ocupa o centro ativo do patrimnio mesmo.
O direito obrigacional moderno j inova as concepes dominantes e registra a

predominncia do princpio de ordem pblica.
A obrigaes decompem-se em trs elementos distintos: sujeitos, objeto e vnculo
jurdico.
Quanto ao elemento subjetivo este h de ser duplo e distinto (no-coincidente).
relevante a questo da determinao subjetiva, sendo mesmo a determinabilidade
indisponvel, nem que seja no momento da solutio (do pagamento) como o caso do
ttulo ao portador ou ttulo ordem.
Toda obrigao h de ter um objeto que a prestao do devedor. No confundi-la com
a coisa em que a prestao se especializa.
A prestao sempre um fato humano, uma atividade do homem, se um facere
consistir numa prestao de servio, se for um non-facere ser uma omisso, uma
absteno e se, for um dare ser de efetuar a entrega daquele bem (tradio).
O objeto da obrigao poder variar, ser positivo quando for um dare ou um facere e,
ser negativo quando se fala que h obrigao negativa implica num no-fazer.
Exige-se da prestao que tenha possibilidade, liceidade, determinabilidade e a
patrimonialidade que so caractersticas essenciais prpria integrao jurdica da
obligatio.
Finalmente, o objeto h de ter carter patrimonial, revestida de cunho patrimonial, seja
por conter em si mesmo um dado valor, seja por estipularem as partes uma pena
convencional para o caso do descumprimento que antecipao estimativa das perdas e
danos.
Desta forma, a patrimonialidade se inscreve como qualidade essencial para Savigny,
Dernburg, Kohler, Brinz, Endemann, Oser, Giorgi, Ruggiero, Salvat, Mazeaud,
Bevilcqua, Orozimbo Nonato.
J na trincheira oposta encontram-se Windscheid, von Ihering, Demogue, Ferrara,
Alfredo Colmo, Barassi, Saleilles e Eduardo Espnola.
Em prol da patrimonialidade erguemos dois fortes argumentos; o primeiro por que a lei
o admite implcito tanto assim que o converte em equivalente pecunirio, o devedor que
culposamente falta a cumprir a prestao.
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Como argumento em contrrio, invoca-se que a reparao do dano moral. Como fato
voluntrio gera obrigaes da prestao patrimonial, tambm o delito cria o dever de
prestar pecuniariamente (sem que se possa tecnicamente definir obrigao) de objeto
patrimonial, seno preexistia o dever negativo de respeitar a integridade jurdica alheia
(o principio de no lesar a ningum).
Para alguns doutrinadores italianos como Pacchioni a patrimonialidade pode no
significar o valor de troca ou economicamente intrnseco. Porm subsiste o valor de
afeio (o pretium affectionis) e, nem por isso inbil a configurao da obrigao.
Apesar de se admitir que o interesse do credor possa ser apatrimonial, a prestao deve
ser suscetvel de avaliao em dinheiro.
O dbito (schuld) o dever de prestar e que no deve ser confundido com o objetivo da
obrigao. O schuld o dever que tem o sujeito passivo na relao obrigacional poder
ser um facere ou um dare ou um non facere.
Haftung h um princpio de responsabilidade e que permite ao credor carrear uma
sano sobre o devedor, sano sobre o devedor, sano que outrora ameaava a sua
pessoa e, hoje tem sentido puramente patrimonial.
Betti ensina que a responsabilidade um estado potencial de dupla funo: preventiva
visto que cria uma situao de coero, e a outra de garantia, para assegurar a efetiva
satisfao do credor.
Haftung o fiador; debitum o afianado.
A obrigao natural um dbito sem responsabilidade, isto , um dever sem garantia.
Diferentemente da obrigao civil, pois temos de um lado o sujeito ativo, ou credor, e,
de outro lado o sujeito passivo, o devedor, como objeto prestao e o estabelecimento
de um liame entre os sujeitos que contm uma garantia, o vnculo jurdico, que faculta
aos reus credendi a mobilizar o aparelho do Estado para perseguir a prestao, com a
projeo no patrimnio do reus debendi.
A obrigao natural um tertium genus, uma entidade intermediria entre o mero dever
de conscincia e a obrigao juridicamente exigvel, por isto, no meio do caminho entre
moral e o direito.
mais que um dever moral e menos que uma obrigao civil. Falta-lhe o poder de
exigibilidade. O trao de distino mais visvel entre a civilis e a naturalis era a actio,
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presente na primeira e, ausente na segunda, e isto lhe retirava a qualidade de vnculo
jurdico.
uma obrigao civil degenerada. Era uma obrigao civil que perdia a actio e se
convertia em natural. Mas em compensao, o direito lhe conferia a soluti retentio, cujo
principal efeito era a reteno do pagamento no credenciando o devedor requerer a
restituio.
O dbito est contrado, mas no existe o haftung, porm, se o sujeito voluntariamente
solve, reconhecendo-lhe, portanto a responsabilidade, o outro (credor) protegido pela
soluti retentio que no d origem obrigao, porm, consolida o seu efeito.
As obrigaes propriamente ditas chamadas indevidamente de pessoais. intruncada a
questo quanto a categorias de direitos para uns como Demogue (que negam uma
diferenciao fundamental entre os direitos de crdito e os direitos reais, afirmando ser
uma s natureza de todos os direitos, s distintos entre si, pela intensidade (direitos
fracos e direitos fortes). E outros, como Thon e Scholossman que entendem que a
diversificao artificial).
Outros, no entanto, filiados corrente clssica (Vittorio Polacco) enxergam nos direitos
uma relao de subordinao da coisa mesma ao seu titular, traduzindo um
assenhoreamento ou dominao direta.
Alguns como Windscheid e Planiol situam a diferena respectiva da noo de
relatividade dos direitos de crditos e absolutismo dos direitos reais.
J a teoria personalista situa a diferena na caracterizao do sujeito passivo o
devedor: o direito de crdito implica numa relao que se estabelece entre o sujeito
ativo e passivo criando uma faculdade para aquele de exigir uma prestao positiva ou
negativa.
Ao revs, o direito real, com o sujeito ativo determinado tem por sujeito passivo uma
generalidade annima de pessoas (pois erga omnes).
A situao jurdica-creditria oponvel a um devedor enquanto que a situao jurdicareal oponvel a todos (erga omnes).
O direito de crdito realiza-se mediante a exigibilidade de um fato, a que o devedor
obrigado: o direito real efetiva-se mediante a imposio de uma absteno, a que todos
se subordinam. Na relao creditria, o objeto um fato. Na relao real, o objeto
uma coisa.
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A obrigao ius in re devida pelo labor dos juristas canonistas conforme assinala
Rigaud que erige uma terceira categoria que corresponde obrigao stricto sensu ou
propter rem.
Situamos assim como uma obrigao acessria mista. Quando a um direito real acende
uma faculdade de reclamar prestaes certas de uma pessoa determinada. H uma
relao jurdico-real em que se insere, adjeto faculdade de no ser molestado, o direito
a uma prestao especfica.
Tem carter acessria e mista, pois dotada de prestao especifica incrustada em um
direito real. So as chamadas obrigaes hbridas (uma mistura de direito pessoal com
direito real) podem ser includas as com nus reais e as com eficcia real. tambm
denominada de obrigao ambulatorial.
As normas de direito de vizinhana, a de condomnio, o IPTU, a conservao de
tapumes divisrios, os nus reais so obrigaes que limitam o uso e gozo da
propriedade, constituindo direitos reais sobre coisas alheias, oponveis erga omnes.
J as de eficcia real transmitem-se e so oponveis a terceiros que adquire o direito
sobre determinado bem, o caso do art. 1.197 CC.
Obrigao de dar consistem na tradio constitutiva de direito, ou seja, a efetiva entrega
da coisa com a transferncia de domnio.
bom lembrar que em nosso direito s se efetiva a transferncia inter vivos da
propriedade com a tradio quando for coisa mvel, ou atravs da inscrio do imvel
(que uma tradio solene) quando se tratar de imvel.
Na restituio, ocorre em todos os casos em que o detentor deve recambiar ao dono
coisa havida temporariamente em seu poder como se d na locao ou no penhor.
A classificao das obrigaes em divisveis e indivisveis no tem em vista o objeto,
porm este em ateno aos sujeitos, ou um deles, j que seu interesse somente se
manifesta quando ocorre pluralidade subjetiva (Clvis Bevilcqua, Hudelot et
Metmann). Pode-se, em linhas gerais, dizer que so divisveis as obrigaes suscetveis
de cumprimento fracionado, e indivisveis as que somente podem cumprir-se na sua
integralidade. O que se fraciona prestao.
O legislador francs destacou, no entanto apenas duas indivisibilidades.
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A indivisibilidade material e a jurdica, contrariamente a opinio de Colmo para quem
toda a indivisibilidade material.
A divisibilidade jurdica corre em paralelo com o fracionamento que o objeto pode
suportar. E quando as partes em que se fracione no percam as caractersticas essenciais
do todo e nem sofrem depreciao acentuada, e indivisvel, o justamente oposto.
Casos h em que o imvel, a exemplo do mdulo rural no pode suporte divisibilidade
em razo de lei, onde exista a fixao de um mnimo, temos a a indivisibilidade
jurdica, no obstante a divisibilidade material, resultante da impropriedade da coisa ao
preenchimento de sua finalidade natural e sua destinao econmica.
A obrigao de restituir , em regra, indivisvel j que o credor no pode ser compelido
a receber pro parte a coisa que se achava na posse alheia, salvo se nisto consentir.
Tambm a obrigao de fazer poder ser divisvel ou indivisvel, dependendo se a
realizao do trabalho por si mesmo friccionvel.
A obrigao de no fazer , via de regra, indivisvel, pois sendo o devedor obrigado a
uma absteno, deve-a por inteiro, no sendo cabvel ser parcelada.
Mas admissveis a divisibilidade da prestao negativa, e conseguintemente da
obligatio non faciendi, quando o objeto consiste num conjunto de omisses que no
guardem entre si relao orgnica.
lcita a conveno no sentido de tornar a indivisibilidade juridicamente divisvel. Ou
vive-versa, o que chamamos de indivisibilidade convencional (e Barassi denomina de
teleolgica).
A regra, segundo o Cdigo Civil de 1916, a indivisibilidade da prestao ex vi o art.
889CC. Se h, todavia, pluralidade de sujeitos, quer ativa ou passivamente,
decompem-se a obrigao em tantas outras iguais e distintas, quanto os credores ou os
devedores, se a obrigao for divisvel (o art. 890CC) o caso de no haver estipulao
em contrrio.
Na unidade de devedor e de credor, a prestao realizada na integralidade, a no ser
que as partes tenham ajustados o contrrio. Na pluralidade de sujeitos, a prestao
reparte-se pro numero virorum, criando obrigaes distintas, e recebendo cada credor do
devedor comum, ou pagando cada devedor ao credor comum, a sua cota-parte
concursi partes fiunt.
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Cada devedor se exonera pagando a sua parte. Porm, se ao contrrio, a prestao
insuscetvel de fracionamento, no tem qualquer devedor o direito de solver pro parte.
Qualquer credor tem o poder de demandar o devedor pela totalidade da dvida
(devedores solidrios).
Para restabelecer o princpio de justia que a solutio integral desequilibrou, o devedor
solvente fica sub-rogado no direito do credor, em relao aos demais coobrigados. A
frmula de partilhar entre eles a responsabilidade prescrita no ttulo, e no silncio
deste mediante diviso em partes iguais. Consubstanciando que solidariedade no se
presume, ou advm do contrato ou da lei.
Indivisibilidade e solidariedade substancialmente muito diferem, a par desta
exteriorizao comum, pois que numa e noutra a solutio pro parte no pode fazer-se,
mas a prestao da dvida inteira; intimamente diversificam-se:
1 a causa da solidariedade o ttulo, e a da indivisibilidade (normalmente) a natureza
da prestao;
2 na solidariedade cada devedor pago por inteiro, porque deve por inteiro, enquanto
que na indivisibilidade solve a totalidade, em razo da impossibilidade jurdica de
repartir em cotas a coisa devida.
3a solidariedade uma relao subjetiva, e indivisibilidade objetiva em razo de que,
enquanto a indivisibilidade assegura a unidade da prestao, a solidariedade visa
facilitar a exao do crdito e o pagamento do dbito;
4 a indivisibilidade justifica-se, s vezes, com a prpria natureza da prestao, quando
o objeto em si mesmo insuscetvel de fracionamento, enquanto que a solidariedade
sempre de origem tcnica, resultado ou da lei ou da vontade das partes, porm, nunca
um dado real e concreto.
5 a solidariedade cessa com a morte dos devedores, mas a indivisibilidade subsiste
enquanto a prestao suportar;
6 a indivisibilidade termina quando a obrigao se converte em perdas e danos
enquanto que a solidariedade conserva este atributo.
A solidariedade para se vislumbrar mister que haja concorrncia de mais de um credor,
ou de mais de um devedor, ou de vrios credores e vrios devedores simultaneamente.
Aponta-se a unidade.
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No h solidariedade sempre que for incompatvel com o fracionamento do objeto
Pluralidade subjetiva e unidade objetiva a essncia da solidariedade que numa
obrigao em que concorram vrios sujeitos ativos e passivos e haja uma unidade de
prestao, ou seja, cada credor pode receber a dvida inteira e cada um dos devedores
tem a obrigao de solv-la integralmente.
A indivisibilidade que se ope ao parcelamento da solutio, enquanto que a solidariedade
no decorre ex re (da coisa), no provm da incindibilidade do objeto, mas possui
origem puramente tcnica, pode ser imposta pela lei ou pela vontade das partes.
O princpio consursu partes fiunt no se presume, a solidariedade convencional deve ser
expressamente ajustada.
Alguns sistemas como o francs e o belga, admitem uma extenso da solidariedade
afora legalmente previstos, a qual recebeu a denominao de solidariedade
jurisprudencial ou costumeira, e no se acha acolhida pelo sistema ptrio.
Para ns, a obrigao solidria possui uma s natureza: uma obrigao com unidade
objetiva. Na solidariedade existe unidade de prestao e unidade de vnculos. Mas h
doutrinadores que entendem pela pluralidade de vnculos.
No a qualquer tempo que o pagamento feito ao credor solidrio exonera o devedor,
pois somente se ocorre antes da preveno judicial.
A preveno judicial tem sentido de exceo, sentida estritamente interpretada no pode
ser ampliada para fora do mbito literal do dispositivo.Merece a preferncia quele que
tomou iniciativa de perseguir a solutio. Perdura a preveno judicial enquanto
permanecem os efeitos jurdicos da demanda ajuizada.
3. Por um novo paradigma de contrato

.
Temos hoje um novo paradigma de contrato, conforme j foi ressaltado por mim em
dois artigos: O contrato contemporneo e Abordagem a classificao dos contratos
disponveis no site www.forense.com.br.
Nas sbias palavras de Eros Roberto Grau :todo contrato instrumenta a jurisdicizao
de uma ou mais relaes negociais travadas entre as partes que dele participam e, por
ele se obrigam.
O vnculo contrato instaura uma certeza e segurana jurdicas de sorte que havendo
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descumprimento da avena, poder o contratante prejudicado recorrer aos meios
jurdicos adequados obteno de reparao ou mesmo da execuo coativa do
contrato.
A alterao dos paradigmas clssicos do contrato bem esculpida nas ltimas dcadas,
impe uma releitura da teoria geral do contrato.
Salienta ainda Eros Grau que a crise do contrato nos revela e nos remete a certos
doutrinadores que chamam de morte do contrato (Gilmore), mas que na verdade
resulta da superao da clssica acepo liberal do contrato, com a limitao da
liberdade contratual e com quid plus extra da funo social atribuda a esse nouveau
contrato.
evidente que a antiga verso contratual do Estado Liberal se mostra inadequada e
retrgrada, quando, por exemplo, nos deparamos com o e-commerce, por exemplo.
Alis, urge que se disciplinem os contratos eletrnicos e as negociaes pela internet.
certo que o contrato no instituto nico e uno e, sim, um feixe de institutos jurdicos
assim como o , a propriedade. E, tanto o contrato como a propriedade passam pela
releitura da funo social, ora alterando-se o contedo, ora alterando-lhe a amplitude e
os direitos que se conferem aos seus titulares.
Note-se que ambos conceitos (contrato e propriedade) receberam princpios norteadores
que transcenderam o original e egosta modelo que tiveram nos ordenamentos jurdicos
do mundo. E at mesmo a cincia econmica sofreu essa releitura, passando a se
preocupar mais com o social, o que redundou numa ideologia mais humanitria e menos
ferozmente capitalista.
Arruda Alvim destaca que os diversos mandamentos que se encontram expressos no
novo Cdigo Civil significam uma maior sintonia com os diplomas mais recentes, como
,por exemplo, o Cdigo Civil Portugus, o Cdigo Civil italiano, Cdigo Civil grego.
Na verdade, a to propalada morte do contrato por Gilmore expe publicamente o fim
da teoria clssica do contrato que mormente cede lugar aos interesses concretos que o
acordo entre as partes, expressa, mas dos interesses substanciais, o que corresponde a
maior objetivao e despersonalizao do contrato.
O contrato que se enfatiza como fruto da autonomia privada, como negcio jurdico
inter partes, na qual as intervenes (tanto do legislador como a do juiz) devem ser
consideradas como atos de exceo, a concepo contratual baseada na entidade do
contrato, como queria Pothier como lei entre as partes, no mais se coaduna com a
realidade hoje vivida.
J outra concepo, admite o contrato como fato das partes e, exposto portanto s
intervenes externas consentidas pelo ordenamento jurdico. como fasto pode ser
criado pelo poder Judicirio e pode ser delineado livremente tambm pelo legislador,
o que corresponde a verso mais contempornea do direito contratual que importa
transcendncia da privatezza do negcio jurdico.
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A teoria clssica do contrato sendo inepta para enxergar detalhes importantes quanto
espcie contratual e, ainda, quanto s pessoas envolvidas, a antiga inspirao ideolgica
do laissez faire, fundada que est na liberdade das partes pressupe uma limitada
atuao do judicirio e, por conseguinte do Estado.
No s a maior magnitude do dirigismo contratual que enfatizamos na realidade, vige
efetivamente maior fora vinculante do contrato posto que se pune o seu
descumprimento e, se passa a tutelar ostensivamente, a parte mais fraca, exatamente
para que o contrato continue a desempenhar sua funo de circulao de riquezas.
Frise-se que a objetivao do contrato e a despersonalizao em nada alteram a essncia
funcional do contrato dentro do sistema jurdico.
Reflexos dessa repaginao do contrato so sentidos no mbito da responsabilidade, que
outrora era estreitamente limitada e subjetiva. E hoje, nos defrontamos com a
consagrao da responsabilidade objetiva no s no mbito consumerista mas tambm
associada ao princpio da vedao do enriquecimento sem causa, inclusive nos
chamados pr-contratos, contratos preliminares (como as promessas de contrato).
Outro aspecto relevante do nouveau contrato refere-se a noo de que o direito
subjetivo que no mais se reduz a facultas agendi. Reafirmar-se como permisso
jurdica para o uso das faculdades humanas, concedias por normas jurdicas.
Assim, ser titular de um direito subjetivo, estar juridicamente autorizado a transformar
em ato a potncia. Que somente pode ser exercida dentro dos limites dessa autorizao.
Desta forma, pontifica-se que o direito subjetivo no um atributo de vontade do
indivduo. A princpio, a liberdade de contratar ilimitada e corresponde ao direito de
celebrar contratos, inerente a todo indivduo, por fora de ditames constitucionais.
Enquanto que a liberdade contratual limitada quer pelas normas de ordem pblica
(arts.421, 422 do C.C.) quer, pela funo social do contrato, quer pelo princpio da boa
f objetiva.
H, portanto, uma impreciso terminolgica contida no art. 421 do C.C., desta maneira,
um contrato poder ser tido como nulo, e conseqentemente no produzir nenhum dos
efeitos desejados se, no se adequar aos condicionamentos legais que atingem a
liberdade contratual de forma objetiva, isto , no bojo contratual, em seu contedo.
Nem sempre os contratantes podero livremente regulamentar suas vontades posto que a
funo social uma das limitaes da liberdade contratual como resultado da
publicizao do direito privado, o que Miguel Reale chama de princpio da
sociabilidade que tanto influencia o contrato como tambm a propriedade, a empresa,
exigindo uma postura mais humana e menos egostica das pessoas ao entabularem suas
convenes.
O terceiro e derradeiro aspecto reflexivo da reformulao da teoria geral do cotnrato diz
respeito interpretao do direito que envolve a criao da norma pelo intrprete
autntico, conforme o entendimento de Kelsen.
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atividade essencialmente alogrfica, onde se d uma recriao da doutrina pelo leitor;
da legislao pelo jurista ou juiz que ter que aplicar a lei ao caso concreto, captando a
norma in abstrato e, produzindo a norma in concreto.
o enunciado normativo que no se completa no sentido expresso pelo legislador seno
atravs das frmulas de integrao da norma, e, sim pela interpretao que recorrer
sempre aos princpios jurdicos quando no aos princpios gerais de Direito.
Significa que o texto normativo visando a soluo dos conflitos (lides) reclama
intrprete que compreenda e reproduza a fim de aplic-lo determinado litgio e, ainda,
prover-lhe deciso normativamente fundamentada sem esquecermos do aspecto fticoprobatrio.
Ex positis a hermenutica labora a vigorosa ponte entre o carter geral das normas e a
necessria aplicao particular destas, atravs da qual se realiza sua insero na vida
social.
A interpretao como processo intelectivo permite acesso ao contedo normativo e,
franqueia ao hermeneuta a produo de outra norma desvendada e desnuda de seu
original invlucro e, diante de suas disposies, faa-a brotar plena para realidade.
Na interpretao dos contratos clssicos o texto no se encontrava meramente no direito
posto pelo Estado, e sim, pelo direito posto pelas partes.
Mas, o contrato tido como fato das partes, como fonte de obrigaes, o texto est
mesmo no direito posto pelo Estado e, no naquele produzido pelos agentes
econmicos.
Tanto na verso clssica de contrato regida pelo imprio do pacta sunt servanda quanto
na verso contempornea, as partes no exercitam livremente suas vontades. H
liberdade contigenciada.
Pactuam as partes dentro dos limites do direito positivo, porque o direito subjetivo a
permisso jurdica para o uso da facultas agendi. O juiz como intrprete autntico e
necessrio no se limita a confrontar o comportamento das partes com que o direito
positivo prescreve.
, em verdade o juiz quem produz as normas, in concreto veiculadas quer pelas
disposies contratuais, quer pelo texto legal.
Por mais que isso revolte em muito a doutrina, fato que a segurana e a previsibilidade
dos contratos, passam necessariamente pelo crivo interpretativo das cortes judiciais.
No a lei em ultima ratio que d segurana e permite calcular a previsibilidade e a
certeza aos agentes econmicos, mas o Poder Judicirio.
O Estado atua provendo a circulao mercantil e a fluncia de intercmbio de riquezas.
indispensvel atualizar a teoria dos contratos cujo contedo uniformizado por meio
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de condies gerais para que permanea funcionando regularmente a economia de
mercado.
Assim, o direito continuar a desempenhar sua dupla misso: de viabilizar e justificar as
relaes jurdicas que fluem segundo as regras da economia de mercado possibilitando
sua preservao.
Cabe ao Estado, portanto, em sua interveno nos contratos, a atribuio de terceiro
regulador e de rbitro. Desde segunda metade do sculo passado, o direito dos contratos
assolado por imposies de ordem pblica, a normatividade do Welfare State.
Cada vez menos como livre construo da vontade humana do que como contribuio
da atividade dos agentes econmicos, o contrato ergue uma arquitetura geral da
economia definida pelo Estado contemporneo.
Assim, cede o pacta sunt servanda para o rebus sic stantibus acarretando a teoria da
impreviso , onerosidade excessiva.
Cede a relatividade dos contratos para uma nova eficcia, mormente transubjetiva
destes. E mesmos nos contratos aleatrios que escaparem da lea normal tambm so
passveis de exceptio non adimpleti contractus.
J se cogita da responsabilidade pr-contratual e tambm da post factum finitum
fundadas no princpio da boa f subjetiva.
O Estado contemporneo por sua desestruturao lacaniana funciona mais como
regulador e expedidor de normativos vinculantes para equilibrar a atuao dos agentes
econmicos.
Evidentemente diferentes ramos do Direito se entrelaam e conclamam sentidos
diferentes para a interveno do Estado nos contratos.
Mas, esse novo dirigismo estatal perpetrado pelo Estado na qualidade de provedor da
circulao mercantil e da fluncia das relaes de intercmbio.
flagrante a tutela especial destinada a parte que detm menor fora negocial (o
consumidor) se justifica menos por solidariedade e mais muito mais, por uma
expressiva estratgia para promoo e fluncia do mercado.
De sorte que a tutela especial e protetiva que recebe o empregado, o consumidor, o
locatrio e o aderente nos contratos de adeso uma estratgia possibilitadora da
sobrevivncia da economia de mercado.
O mesmo se d em relao aos contratos de trabalho, os administrativos e, etc.,.. Primase pela executoriedade possvel dos contratos ainda que se tenha de revis-los, mas o
tenhamos ainda como o mais importante instrumento do direito privado.
Referncias
20
Gagliano, Pablo Stolze. e Rodolfo Pamplona Filho. Novo curso de direito civil: So
Paulo, Saraiva, 2005.
Tepedino, Gustavo. A Parte Geral do Novo Cdigo Civil: Estudos e Perspectivas CivilConstitucional. Rio de Janeiro, Renovar, 2002.
Sidou, J. M. Othon Resoluo Judicial dos Contratos Rio de Janeiro: forense, 2000.
Rodrigues, Silvio . Direito Civil Parte Geral e Contratos, 28 ed., So Paulo, Saraiva,
1998.
Mattieto, Leonardo. O Direito Civil Constitucional e Nova Teoria dos Contratos In:
Problemas de Direito Civil Constitucional, coord.. Gustavo Tepedino, Rio de Janeiro,
Renovar, 2000.
Nery Jr., Nelson. Contratos no Cdigo Civil. In: Estudo em Homenagem ao Prof.
Miguel Reale. Coords. Domingos Franciulli Netto, Gilmar Ferreira Mendes e Ives
Gandra Martins Filho. So Paulo, LTr, 2003.
Pereira, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito Civil, vol. III, Rio de Janeiro,
Forense, 2005.
4.O CONTRATO CONTEMPORNEO
Resumo: A evoluo no conceito e nos princpios que informam o contrato vatualmente.
No mnimo, um contrato mais democrtico.
Os princpios fundamentais previstos na teoria clssica dos contratos so o da
autonomia da vontade, o do consensualismo, o da fora obrigatria dos pactos e o da
relatividade dos efeitos dos contratos e, ainda o da boa f evoluram de maneira
diferente ao longo do tempo. O prprio modelo liberal do contrato sofreu forte
inclinao socializante, imprimindo assim uma nova concepo de contrato. Seria o que
chamamos de contrato contemporneo.
A importncia da igualdade formal entre partes e prpria liberdade de contratar foi
sendo torneada pela supremacia da ordem pblica e, neste particular ganharam peculiar
relevo os contratos atinentes s relaes de consumo.
O princpio de boa f sempre foi pouco aplicado e raramente lembrado na anlise das
relaes contratuais.
Inegavelmente, foi o contrato, e, ainda o , importante instrumento do progresso
econmico, facilitando a circulao de riquezas, especialmente nos pases ocidentais,
por possibilitar maior segurana nos negcios, fomentando a lei da oferta e da procura,
embora no tivesse originalmente o condo social de proteger os mais fracos.
O liberalismo do sculo passado lanou o contrato como o mais relevantes negcios
jurdicos realizados entre pessoas, estabelecendo nem sempre um vnculo tico e
21
equnime entre as partes.
O modelo de contrato em que se inspirou o Cdigo Civil Brasileiro de 1916 centrados
em bases individualistas, celebrado segundo uma igualdade meramente formal, fazendo
lei entre as partes, e tendo suas foras expressas pelo clssico brocardo pacta sunt
servanda. Com fulcro na imutabilidade contratual, os contraentes celebram livremente o
acordo de vontade e, assumem todas as obrigaes acordadas, segundo a vontade
manifesta, devendo ser cumpridas aquilo que foi acertado.
Mas o pacta sunt servanda comea, pouco a pouco ceder lugar ao rebus sic stantibus,
pois as necessidades sociais no acatam mais relaes contratuais desequilibradas, com
ausncia de boa f e sem o devido respeito ordem pblica.
A autonomia privada das vontades sob o rigor exacerbado do princpio da fora
obrigatria dos pactos, no final do sculo XIX e incio deste, foi contida pela
interferncia do Estado nas relaes contratuais que j havia se iniciado com a
Revoluo Industrial. Contudo, tornou-se mais evidente tal interferncia estatal entre as
duas Guerras Mundial, surgindo, destarte, o que se denominou dirigismo contratual
limitando-se a liberdade de contratar, para que fossem evitados abusos em algumas
relaes contratuais.
Mazeaud et Mazeaud frisam que a obrigao originria de um contrato possui a mesma
fora que uma obrigao legal. E nisto ratifica a idia que o contrato faz lei entre as
partes.
Viceja assim, uma autonomia de vontade poderosa e vinculaste anloga realmente lei
pela fora de sua cogncia. provida de imutabilidade moral, econmica e social.
As partes podem ainda reunir no mesmo contrato, regras de dois ou mais negcios, total
ou parcialmente regulados na lei. Mesclando contratos tpicos com outros, atpicos.
Quanto supremacia da ordem pblica de noo fludica e elstica, a depender, o
preenchimento de seu contedo, dos valores morais, sociais, culturais e ideolgicos de
cada poca.
Assim o art. 17 da L.I.C.C. prev que as declaraes de vontade, no tero eficcia no
Brasil, quando ofenderem aos bons costumes e soberania nacional.
A ordem pblica obteve precisos contornos atravs da jurisprudncia. Uns doutrinadores
explicam-lhe a natureza jurdica atravs da concepo territorialista da lei. Outros,
porm, vem motivao religiosa poltica e at ideolgica em sua fundamentao.
Corresponde mesmo a legtima defesa do Estado.
E neste sentido, preceitua Haroldo Vallado que "no tero eficcia quaisquer
declaraes de vontade que visem a modificar a constituio da famlia ou que
ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica, a eqidade, a moral e os bons
costumes".
o acatamento s exigncias da ordem pblica interna que corresponde ao princpio de
22
supremacia da ordem pblica.
Ratificado plenamente pelo art. 5, II da CF/88 instituindo que: "ningum obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei".
A doutrina do Direito Social foi gradualmente disciplinando as reformas dos Cdigos
Civis e, desenvolveu peculiar feio social em que a ordem pblica e a proteo dos
mais fracos so prioridades.
J o princpio do consensualismo existia desde do tempo de Gaio, ao lado das
obligationes re, verbis e litteris, h quatro contratos consensuais onde a obrigao nasce
apenas do consensus.
Os pactos adjetos, pretorianos e legtimos passam a gerar obrigaes, embora no os
enquadrem entre os contractus.
Na verdade, os pactos eram modalidades mais primitivas do que propriamente os
contractus. H quem investigue na sua predominante oralidade, tal vestgio de sua
simplria existncia.
Mesmo na cincia poltica, o contrato encontrou referncia no Contrato Social de JeanJacques Rousseau.
A tipicidade contratual abalou-se bastante com a admisso dos chamados contratos
inominados, ou atpicos, que formam uma categoria abstrata e que tm em comum a
unidade de uma ao que os tutela e o fato gerador da obrigao: a execuo, por um
dos contraentes, de sua prestao faz nascer para o outro, a obrigao de efetuar a
contraprestao.
O princpio do consensualismo exprime-se pela obrigao nascer do elemento objetivo
e, no de acordo de vontade que mero pressuposto ftico.
O formalismo da stipulatio foi sendo abrandado e, s restando para alguns tipos de
contratos dotados de figura prpria e autnoma.
Na Idade Mdia, o acordo de vontade ganhou fora por influncia do Direito Cannico,
sendo a mxima do direito matrimonial (o consentimento expresso, espontneo e
inequvoco) sendo o casamento concebido como contrato pelo direito natural e erigido
categoria de sacramento mediante Beno Apostlica, e pelos ensinamentos da Escola
do Direito Natural, prestigiando a vontade como mola propulsora da vida social,
econmica e jurdica.
O contrato sela-se por consenso exceto as hipteses de contratos reais e formais para
cuja celebrao indispensvel a traditio da coisa e a observncia de determinadas
formalidades, tais como a elaborao de instrumento por escrito e registro competente.
O art. 129 do C.C. traa a regra de no-formalidade para a validade das declaraes de
vontade, e o art. 1.079 do C.C. enuncia o poder da manifestao de vontade nos
contratos ser tcita, quando a lei no exigir expressamente.
23
A forma do contrato pode funcionar como garantia do ato e nem sempre da substncia
do ato, prevalecendo mesmo informalidade para as declaraes de vontade.
H de guardar cuidado com as expresses utilizadas no contrato visando o resguardo da
boa f e da transparncia.
Brechas no princpio da fora obrigatria dos contratos foram feitas pela teoria da
impreviso radicada no rebus sic stantibus originrio do Direito Cannico. hoje
acolhida sob a frmula da resoluo do contrato por onerosidade excessiva.
O Cdigo Brasileiro do Consumidor em seu art. 6, V, se orienta no sentido de apenas
prever a reviso de clusulas contratuais, em razo de fatos supervenientes, as tornem
excessivamente onerosas, tornando assim a obrigao inexeqvel.
O Projeto de Cdigo Civil em seus arts. 478 a 480 dispem expressamente sobre a
resoluo do contrato por onerosidade excessiva.
Quem melhor traduziu o rebus sic stantibus foi Santo Agostinho em seus Sermes para
o Povo: "Quando ocorre alguma coisa de maior importncia que impea a execuo fiel
de minha promessa, eu no quis mentir, mas apenas no pude cumprir o que prometi".
A relativao dos efeitos contratuais foi ferida tambm pelo Direito Moderno que
introduziu o pagamento ao credor putativo, na oponibilidade de contrato constitutivo de
direitos reais e na condio resolutiva em direitos transferidos a terceiros.
A admisso do contrato a favor de terceiro, porm, foi fator decisivo para romper com o
carter absoluto do princpio da relatividade dos contratos.
Foi a doutrina alem que ultrapassou a relatividade dos efeitos dos contratos, rompendo
a base individualista do contrato, vertendo-lhe numa acepo social.
Com a ruptura da relatividade contratual introduziu-se a salutar idia de extenso
contratual.
O princpio da tipicidade contratual que se prendia a frmulas de variados contedos
econmicos, atos por cujo intermdio se poderia alcanar mais de um fim prtico, como
fazia a stipulatio tambm sofreu modificaes. Vindo a ser igualmente respeitados e,
aplicveis aos princpios informativos do direito contratual, os chamados contratos
atpicos.
Foi prpria exigncia comercial e o progresso enfim, que exigiu maior flexibilidade
do contrato para abranger as modalidades coletivas, os contratos-tipos (ou de adeso, ou
padro) e os contratos em favor de terceiros.
O princpio da boa f se traduz no interesse social da segurana das relaes jurdicas
onde as partes devem agir com lealdade e confiana recprocas.
Importante distinguir logo a boa-f subjetiva da boa-f objetiva, a primeira deve nortear
24
a conduta das partes, ou seja, estado ou situao de esprito que envolve o
convencimento ou conscincia de ter um comportamento em conformidade com o
direito (portanto, um comportamento pr-jurdico).
Visa-se uma atuao em boa-f. Diferente a boa-f atuando como princpio geral do
direito que possui em carter normativo e, envolve uma clusula geral.
A boa-f objetiva exige a valorao da conduta das partes que deve ser honesta, correta
e leal.
Neste sentido, a clusula mandatria presente no contrato-tipo de carto de crdito,
flagrantemente abusiva e nula conforme a jurisprudncia brasileira dominante (vide
tambm Smula 60 do STJ).
Assim como a Smula 161 do STF que declara ser inoperante a clusula de no
indenizar em contrato de transporte.
Segundo ainda Waldirio Bulgarelli, a clusula mandatria vexatria e inqualificvel e
no se encontra nos contratos dos cartes mais conhecidos, como Carte Bleue, Dinners
Club e o Citicard. Alis, a lei israelense de 1964, probe tal clusula que exija do cliente
a renncia antecipada de qualquer direito oriundo do contrato; mais que isso, a
substituio do cliente pela empresa, ou procurador seu, para o fim de adquirir direito
contra ele.
As variadas acepes da boa-f conduzem os dois sentidos bsicos: um negativo, em
que se visa impedir a ocorrncia de comportamentos desleais (obrigao de lealdade), e
um positivo, de esprito mais moderno e exigente, em que se intenta promover a
cooperao entre os contraentes (obrigao de cooperao).
Sem dvida, a boa-f um verdadeiro princpio geral do Direito Privado Moderno.
Inmeros preceitos da legislao vigente esto presente no Cdigo Civil Brasileiro se
reportam boa f, os arts. 112, 221, 490, 491, 510, 511, 514, 516, 549, 550, 551, 612,
519, 622, 933, 935, 068, 1.072, 1.272, 1.318, 1.321, 1.382, 1.404, 1.477 e 1.507.
O art. 442 do Projeto de Cdigo Civil se reporta expressamente aos princpios de
probidade e de boa-f. Novos princpios se revestem no contrato contemporneo e,
ultrapassa, aos esquemas tradicionais, so os princpios da igualdade contratual, o do
equilbrio contratual e o da fraternidade contratual.
Sendo o contrato um instrumento de colaborao mediante a assuno de obrigao. O
contrato com ntida vocao social, no aproximar os homens, como expes o brilhante
CAIO MRIO, em auto-regulamentao de interesses que sempre so recprocos e,
possibilitando se preencha a necessidade de um dos contraentes, o que interessa a todos.
O Projeto de C.C. em seu art. 421 sucinta que a liberdade de contratar ser exercida em
razo e nos limites da funo social do contrato.
A extrema vitalidade do contrato ainda mesmo sentida atravs dos meios eletrnicos
25
(e-commerce), "vive-se cada vez mais, cada vez mais contratualmente". Surgem assim
novas categorias onde podemos identificar que a vontade perde, mas o contrato ganha.
Principalmente nas relaes de consumo se vivencia uma liberdade de contratar cada
vez mais atrelada a funo social do contrato.
A clusula rebus sic stantibus uma exceo ao princpio da obrigatoriedade.
O Cdigo de Consumidor Brasileiro alterou substancialmente o princpio da
imutabilidade dos pactos. Na relao de consumo, curial a igualdade contratual
mediante do tratamento desigual dos desiguais.
A resoluo contratual uma das formas extintivas do contrato, ao lado da resilio e da
resciso, forma esta que decorrente de causas supervenientes sua formao. Cabe a
resoluo contratual, segundo Orlando Gomes, nos casos de inexecuo (inadimplncia
mora ou cumprimento defeituoso).
A inovao traduzida pelo Cdigo do Consumidor Brasileiro est na possibilidade de
modificar as prestaes desproporcionais, ou ainda sua reviso, em caso de excessiva
onerosidade.
A inteno a conservao do contrato corrigindo-se as distores ocorridas no
desenrolar das relaes contratuais, tornando insuportvel o cumprimento da avena
pelo consumidor.
A proteo do consumidor conforme Nelson Nery Junior ensina, com preciso, que o
Cdigo do Consumidor alterou a viso clssica do direito privado outrora embasado no
liberalismo do sculo passado, tornando a relativizar o princpio da intangibilidade do
contedo do contrato, alterando sobremodo a regra milenar do pacta sunt servanda ao
enfatizar o princpio da conservao do contrato e ao instituir a boa-f como princpio
basilar e informador das relaes de consumo, dentro outras inovaes.
A manifestao livre dos contraentes tem de ser seguida pelo equilbrio e pela boa-f.
Neste sentido, a autonomia da vontade sob gide do direito do consumidor passou a ser
limitada e vigiada, para evitar abusos da parte economicamente mais forte da relao de
consumo sobre a parte mais fraca. imperiosa a observncia dos princpios bsicos de
boa f e eqidade. Tais princpios buscam o equilbrio nos direitos e deveres dos
contraentes com o fito de alcanar a justia contratual.
Neste cabedal, bem pontifica o art. 42, pargrafo nico do Cdigo do Consumidor, (Lei
8.078/90) prevendo a repetio do indbito em dobro do que o consumidor pagou em
excesso e, foi cobrado indevidamente.
H quem entenda estar implcito no caput do art. 4 do Cdigo Brasileiro de
Consumidor, o princpio da transparncia (Norbert Reich) que tem por finalidade a
realizao de um contrato celebrado com respeito e lealdade e, como conseqncia, uma
relao mais justa e sincera.
Transparncia significa informao clara e correta sobre o produto ou servio a ser
26
vendido, sobre o contrato a ser formado, significa lealdade e respeito nas relaes de
consumo, mesmo na fase pr-contratual (ou seja, negocial).
Como conseqncia ao princpio da eqidade contratual, que tem por finalidade manter
o equilbrio entre os contratantes, o Cdigo de Consumidor Brasileiro probe a
utilizao de qualquer clusula abusiva (sendo aquela propicia desmedida vantagem
unilateral para o fornecedor, ou ainda, que seja incompatvel com os princpios da boaf e da eqidade).
As clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor, a
mens legislatoris conferiu um tratamento desigual aplicvel aos desiguais, cristalizando
uma isonomia real.
A propsito, tambm no contrato de trabalho as clusulas so interpretadas
favoravelmente ao trabalhador e este recebe igualmente especial tutela jurdica.
Reconhecidamente, o consumidor a parte mais fraca da relao de consumo e, a ele se
estende dedicada e atenta tutela jurdica, instituindo assim aguerrida proteo contra os
danos materiais, morais contra as clusulas obscuras ou ambguas.
A nulidade de uma clusula contratual abusiva ou obscura, no invalida o contrato,
exceto quando de sua ausncia, apesar dos esforos de integrao, decorrer nus
excessivo a qualquer das partes.
curial informar aos consumidores a aplicao do Cdigo Defesa do consumidor aos
compromissos de compra e venda, planos de sade, consrcio, prestao de servios,
arrendamento mercantil e tambm aos contratos bancrios.
Mantm-se sria censura e imputa-se nulidade s clusulas leoninas e, ainda as
meramente prejudiciais a uma das partes contratantes.
Concluindo, devemos cada vez mais nas relaes cotidianas contratuais nos acautelar e
defender adequadamente nossos direitos de consumidor, para bem da cidadania e do
Estado de Direito. E, sobretudo para manter o contrato como o mais dinmico e eficaz
veculo negocial-econmico.
Na regulamentao da teoria da impreviso necessrio que o fato seja imprevisto,
sendo discutvel se deve ser tambm extraordinrio.
O contrato de consumo representa uma evoluo no direito contratual, alterou a rigidez
clssica e humanizou a hermenutica contratual.
5. Vcio redibitrio e evico

vcio oculto1, defeito cuja existncia nenhuma circunstncia pode revelar, seno
mediante exames ou testes. chamado de redibitrio pela doutrina posto que confere ao
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contratante prejudicado o direito de redibir o cotnrato, devolvendo a coisa e recebendo
do vendedor a quantia paga.
A expresso oriunda do brocardo latino no redhibere esta facere rursus habeat
venditor quod habuerit, redhibitio esta apellata, quase redditio leciona Serpa Lopes
que o termo incompleto, pois o efeito no a simples redibio do contrato, mas a
possibilidade de abatimento do preo por meio da ao quanti minoris ou estimatria.
Segundo Ulpiano as aes redhibitria e aestimatoria foram criadas pelos edis (aediles
curules) nos negcios de venda e compra de escravos realizados nas feiras sob sua
jurisdio.
No direito justinianeu, entretanto, essas aes edilcias aplicam-se no s casos de
vcios redibitrios de bens mveis como tambm bens imveis. Os elementos
conceituais dos vcios redibitrios situam-se nos arts. 441 e 442 do Cdigo Civil
Brasileiro.
Salienta Caio Mrio que o seu fundamento o princpio de garantia, por isto, Tito
Fulgncio, em sntese, enuncia que o alienante o garante dos vcios redibitrios, de
pleno direito.
Alguns requisitos imprescindveis para configurao do vcio redibitrio:
A) Os defeitos devem ser ocultos, posto que se ostensivos fazem presumir que foram
aceitos pelo adquirente uma vez que no enjeitou a coisa. requisitos de cunho
intensamente subjetivo posto que o defeito pode ser oculto para uma certa pessoa e
perfeitamente perceptvel para outra. Aplicar-se-, contudo a diligncia mdia ou
pertinente ao homo medius;
B) Devero ser desconhecidos do adquirente;
C) Somente se consideram vcios os j existentes ao tempo da alienao e que perdurem
at o momento da reclamao;
D) S se consideram defeitos que positivamente prejudicam a utilidade da coisa,
tornando-a inapta s suas finalidades primordiais ou reduzindo sua expresso
econmica.
O campo de atuao do vcio redibitrio o contrato comutativo2 (como por exemplo, a
locao, empreitada, compra e venda, doaes onerosas e, etc.). O alienante, via de
regra, responde pelos vcios redibitrios.
No se exige, ainda que os ignore (art.443 CC/2002), pois o fundamento da
responsabilidade a aplicao do princpio de garantia. Tambm no se exonera em
funo do vcio oculto e preexistente (art.444 CC/2002) vindo a coisa perecer na posse
do adquirente.
A responsabilidade do alienante deriva do nexo causal entre o perecimento da coisa e
defeito. Ter o adquirente direito ao reembolso do preo efetuado ainda que no devolva
a coisa perempta.
Oportuno distinguir o conceito de erro para entendermos melhor vcio redibitrio.
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Erro noo falsa que o agente tem de qualquer dos elementos doa to jurdico ou do
negcio jurdico. Consiste numa falsa representao da realidade.
H divergncia entre vontade realmente declarada e uma vontade hipottica que
existiria no agente se no estivesse em erro. Erro, contudo difere completamente da
ignorncia que significa a completa e rotunda ausncia de conhecimento sobre fato ou
direito.
O erro apresenta-se sob vrias modalidades. Distingue-se doutrinariamente o erro vcio
ou erro motivo que aparece no processo formador da vontade, do erro obstculo que
referente declarao.
O erro quanto formao volitiva da parte, torna-a defeituosa, mas no elimina a
vontade. Na verdade, trata-se de erro sobre as razes ntimas ou psicolgicas que
determinaram a manifestao volitiva.
Quanto erro-obstculo refere-se declarao da parte, onde uma no correspondem
outra. O sujeito ou agente forma corretamente a vontade, mas a transmite de forma
inexata e divergente. Exemplo: quero expressar cem (= 100), porm escrevo 1000 (mil)
por mera distrao.
Distingue-se particularmente erro de fato que incidente sobre qualquer elemento do
negcio (pessoa, objeto, qualidade, quantidade), do erro de direito que o falso
conhecimento ou at ignorncia de certa norma jurdica respectiva.
O erro de direito quando alegado no retira a obrigao do sujeito em obedecer
disciplina legal, salvo se quem o invoca, no pretende escapar a aplicao da lei (art.
139, III) demonstrando que foi o desconhecimento de regra dispositiva que lhe levou
prtica de uma to que no se realizaria se conhecesse a realidade.
Pode-se alegar o erro de direito como causa de anulao do ato jurdico que deu causa
ou par obteno de efeitos da boa f. So tpicos exemplos de erro de direito os arts. 877
C.C. e art. 2027 do C.C.
O erro de fato pode ser classificado ainda em essencial ou substancial e acidental (arts.
138 e 142 C. C). Essencial o erro que to relevante sem este, o ato no se realizaria.
Diz respeito s qualidades essenciais da pessoa para quem se dirige vontade, ao objeto
principal sobre o qual incide a vontade ou algumas de suas qualidades essenciais, ou
ainda, prpria natureza do ato (art. 139 C. C). Alm de essencial deve ser ainda
desculpvel
Tambm o erro de direito pode ser essencial quando tenha sido a razo nica ou
essencial do negcio jurdico. O erro substancial na pessoa o erro in persona incide
nas qualidades essenciais da pessoa a quem se dirige a declarao de vontade (ex: erro
essencial sobre a pessoa do cnjuge).
E ainda em atos gratuitos como doao, testamento e, h ema tos onerosos (como
mandato, prestao de servios ou sociedade). No tem relevncia o erro in persona nos
negcios bilaterais onerosos, onde existe contraprestao.
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Erro substancial no objeto principal de declarao (ou error in corpore ou in substantia)
que recai sobre a identidade ou qualidades da coisa. Comprei um anel de prata quando
pensava estar comprando um anel de ouro branco.
H ainda, o erro substancial sobre a natureza do ato (error in negotium) quando se quer
praticar um ato, efetivamente, se realiza outro Exemplo: quando algum empresta uma
coisa a algum que recebe como doao, mas na realidade trata-se de venda a prazo. o
erro obstculo da doutrina francesa que surge quase que somente na seara contratual.
ntima a relao dessa modalidade de erro com os chamados vcios redibitrios.
Todavia, enquanto o erro de natureza subjetiva, referindo-se as qualidades que o
sujeito imaginava ou acreditava que a coisa tivesse, os vcios so de natureza objetiva
constituindo exatamente na ausncia de qualidades que a coisa deveria ter:
Ensina Francisco Amaral que existem defeitos de negcio jurdico na formao de
vontade (vcios de vontade ou consentimento) e a se incluem o erro, dolo, a coao
enquanto que h erro incidente na declarao de vontade tais como a fraude, simulao
que atuam mui similarmente como a m f.
Exceptio doli que permitia que o contratante ou vtima de dolo ou violncia poderia se
recusar a cumprir contrato e, podendo ainda, obter a restitutio in inttegrum. Trata-se a
referida exceptio uma defesa oponvel ao demandante que atuasse como dolo com o fito
de impedir o prosseguimento da ao baseada neste ato.
Exceptio metus era defesa oponvel na ao em que o autor exigia cumprimento de
deveres nascidos de uma to praticado com medo do ru. Com advento do racionalismo
aps do sculo XVIII, comea a se formar a teoria dos vcios da vontade, ligada teoria
da causa, vindo a concretizar as regras contidas no Cdigo Civil Francs (arts. 1.110 e
seguintes), mais ligado concepo subjetiva do ato jurdico e, no Cdigo Civil alemo
119, 120 e 123.
Salienta Francisco Amaral que o Cdigo Civil Brasileiro de 1916 foi influenciado,
nesse tema, principalmente pelo Esboo de Teixeira de Freitas e tambm pelos
Cdigos Civil francs, portugus e alemo.
Havendo o perecimento da coisa por caso fortuito e no em razo do defeito oculto,
absolve o alienante, posto que o dano lhe viria de qualquer maneira. Ningum pode ser
responsabilizado pelo fortuito (causes a nullo praestantur).
Se o vcio superveniente e passa existir aps a tradio do bem, a regra a res perit
domino e, portanto, o adquirente arcar com prejuzos decorrentes do vcio, Com a
tradio, transferem-se ao adquirente os direitos e obrigaes sobre a coisa e tambm
eventuais nus que recaiam sobre esta.
O vcio oculto que surge aps o aperfeioamento do contrato mas antes da efetiva
tradio do bem, ou seja, antes da efetiva execuo da obrigao contratual.
Apenas com a tradio transfere-se a propriedade, nos termos do Cdigo Civil, o vcio
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ser considerado oculto e, persiste a responsabilidade ser do alienante.
Pelo sistema jurdico brasileiro ao contrrio do francs, o simples contrato no transfere
a propriedade, gerando apenas um direito coisa (jus ad rem) e no sobre a coisa (jus in
re). o princpio traditionibus, non pactis dominia rerum transferuntur.
O vcio oculto depois de fechado o contrato ser de responsabilidade do alienante, que
no poder invocar o conceito de supervenincia deste.
A lei faculta a opo de devolver a coisa e receber de volta o preo pego (redibio), ou
ficar com a coisa pleiteando apenas um abatimento do preo (art. 442 C. C). A opo
um direito incondicionado do adquirente e independente da extenso do defeito.
A responsabilidade do alienante independe de este saber ou no do vcio oculto da coisa
alienada. Na hiptese de m f do alienante assumir a responsabilidade tambm pelos
prejuzos causados.
Nada obsta que adquirente poder cumular ao estimatria com o pedido de perdas e
danos, que servir para punir ao alienante que agiu de m f. Se o vendedor encobre um
dano, ainda que aparente h o dever de indenizar. H um autntico plus na
responsabilidade como forma de proteo ao contratante inocente.
Se a m f punida, o desconhecimento do vcio pelo alienante no o exonera da
responsabilidade, sendo, pois, irrelevante a sua boa f. Essa a era dico do art. 1.102
CC/ 1916 que no foi reproduzido pelo Cdigo Civil vigente.
Mas apesar in albis legis, no se altera o entendimento sobre essa questo pois a
obrigao deve basear-se na boa f objetiva (art. 422 C. C).
Ressalva-se o direito conveno de clusula expressa em sentido contrrio, o que
confere norma carter dispositivo e no cogente. Desnecessria a prova quanto ao
conhecimento do vcio oculto, mas no quanto a m f do alienante.
O pargrafo nico do art. 1.101 do C.C. /1916 admitia a aplicao dessa regra s
doaes com encargo, a demonstrar com isso, que essas so onerosas, como admitiu
corrigindo o referido texto, editando-se o pargrafo nico do art. 441 do C.C/ 2002, pois
realizada a liberalidade ao donatrio, exige-se deste uma contraprestao.
lvaro Villaa conceitua o vcio redibitrio como defeito oculto em determinado
objeto, em um contrato comutativo, que passa despercebido pelas partes, ou s pelo
adquirente, no momento da concretizao negocial, e que, que, por tornar a coisa
imprestvel ao uso a que se destina ou desvalorizada, possibilitar ao mesmo adquirente
redibir o negcio ou pedir abatimento no preo.
O art. 445 C.C. aumentou os prazos anteriormente previstos no art. 178, 2o, 5o, inciso
IV do C.C./1916, para trinta dias, se a coisa for mvel, pra um ano se imvel, contados
da efetiva entrega. Se o adquirente j estava na posse do bem, os referidos prazos sero
reduzidos metade e contados da alienao.
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No entanto, dependo da natureza do vcio, esse s se revelar mais tarde, o prazo ser
contado a partir do instante em que se tiver conhecimento desse defeito, no
indefinidamente, mas at o prazo mximo de 180(cento e oitenta) dias (1o, art. 445 C.
C), com relao aos bens mveis, e para os bens imveis em um ano.
Havendo clusula de garantia, no se aplicam, em seu perodo de vigncia, os prazos
retro-mencionados, prev o art. 446 C.C. /2002, contudo, o adquirente deve denunciar a
existncia do vcio ao alienante, to logo seja conhecido o referido defeito oculto, e, no
prazo de trinta dias seguintes ao seu descobrimento sob pena de decadncia.
Clusula de garantia causa obstativa de decadncia, termo inicial para a contagem da
garantia contratual. clusula contratual que complementar da garantia obrigatria e
legal, sendo uma extenso do dever de probidade e de boa f objetiva do art. 422 C.C. /
2002.
A clusula de garantia essencialmente institui garantia contratual sem prejuzo da
garantia legal genrica que restar sobrestada no correndo o prazo decadencial em
desfavor do adquirente.O adquirente por imperativo da boa-f objetiva dever denunciar
o vcio oculto ao alienante nos trinta dias seguintes ao descobrimento do defeito, sob
pena de decadncia.
O silncio do adquirente perante o vcio oculto pode indicar m f ou inteno de
prejudicar o outro contratante. A clusula de garantia uma suspenso convencional da
decadncia, posto que os prazos para invocar vcio redibitrio no correm na constncia
dessa. A referida clusula, no entanto, no ter esse condo, se alienante j tem
conhecimento do defeito posto que no jurdico que algum possa extrair favores da
m f com que se conduz.
Os prazos so decadenciais, isto , no se interrompem e nem suspendem, fluindo
fatalmente at o termo final, e ainda em razo da tutela pleiteada pelas aes redibitria
e estimatria.
Com relao aos bens imveis tambm se conta a partir da tradio, porm explana
Pontes de Miranda que a pretenso redibio nasce quando o outorgado recebe o
bem com vcio e, por isso, a lei civil fixou o incio do prazo preclusivo com a traditio
que nada tem haver como o conhecimento sobre o vcio.
H de se distinguir a pretenso da ao de redibio que almeja a resciso do contrato
que de natureza constitutiva negativa, restando como evidente ser o prazo decadencial.
Todavia, o mesmo no se d, quando se pleiteia o abatimento no preo atravs da ao
estimatria ou quanti minoris cuja natureza de sua pretenso condenatria e o prazo
estabelecido legalmente , portanto, prescricional, no obstante a lei referir-se a este de
forma duvidosa, dando a entender que decadencial.
O vcio redibitrio pode ser conhecido desde logo art. 445 C.C. /2002 e, in casu, o
prazo decadencial que se inicia com a efetiva entrega do bem, ou da alienao, se o
adquirente j estava na posse do bem; e aquelas em que o vcio, por sua natureza, s
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pode ser conhecido mais tarde e, ento, o prazo s se iniciar no momento em que o
adquirente tomar conhecimento do vcio (art. 445, 1o, C.C./2002).
H duas contagens de prazo completamente distintas, pois o referido diploma legal cria
duas espcies diferentes de vcios ocultos.
curial frisar que o vcio oculto por sua natureza s pode ser conhecido a posteriori. Se
o objeto da alienao for um touro para fins de reproduo. E se descobre que embora o
touro no sofra de impotncia coeundi, mas possui impotncia generandi, (pois produz
nmero reduzido de espermatozides). No obstante ter havido a cpula, as vacas no
restaram prenhes.
Condiciona-se que o incio do prazo decadencial para propor as aes edilcias
contemporneo ao conhecimento do vcio pelo adquirente, que , pois, de seis meses
para bens mveis e, um ano para imveis.
A crtica pertinente ao novo codex prende-se a separao dos vcios ocultos em dois
grupos: os desde logo constatados e os que, por sua natureza, forem apenas detectados
posteriormente.
O termo (a quo) inicial da contagem dos prazos poderia ser adotado para toda e
qualquer espcie de vcio oculto, uniformizando-se o tratamento legal perante o vcio
redibitrio.
Tal separao poder trazer problemas prticos que caber a douta jurisprudncia
extirpar. O vendedor, em princpio, no saber at quando perdurar sua
responsabilidade e o adquirente, por sua vez, no saber precisar at quando poder
exercer sua garantia legal redibio ou abatimento do preo pago.
A regra do caput do art.445 C.C. /2002 que desconsidera o conhecimento do vcio e, se
prende a efetiva tradio, menos justa, mas gera menor grau de insegurana jurdica.
Os vcios aparentes foram expressamente excludos pelo art. 441 do C.C.
Verifica-se que a existncia da clusula de garantia no trata de suspenso e nem
interrupo dos prazos para aes edilcias. uma regra inovadora que impede a
caducidade, que somente comea a fluir aps o trmino da garantia. clusula que
impede a decadncia e existem outras previstas nos arts. 197, I, 197, II, 198, 168 e 169
do Cdigo Civil de 2002.
O legislador cria uma decadncia intercorrente pois fornece o prazo exguo de trinta
dias para informar ao alienante , sob pena de perder o direito de redibio ou de
abatimento. O dever de denncia est restrito existncia de garantia.
Diferentemente o Cdigo Civil portugus (art. 916) e o italiano (art. 1.495) exigem a
referida denncia qualquer que seja a hiptese de vcio.
O dever de informao previsto no art. 446 C.C. no decorre do vnculo contratual em
si, e, sim, da prpria lei. Ainda referindo-se venda de animais, os prazos de garantia
contra vcios ocultos sero os estabelecidos em lei especial, ou, in albis, pelos usos
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locais, aplicando-se o Cdigo Civil se no houver regras disciplinando a matria.
Para a venda de animais, os referidos prazos se iniciaro da data de cincia do vcio pelo
adquirente e, no da entrega da coisa, podendo reclamar o comprador em at 180(cento
e oitenta) dias (prazo de natureza decadencial).
importante destacar a distino entre coisa e bem. Coisa tudo aquilo que tem
existncia material e que passvel de medida de valor, de aferio. H coisas teis,
porm no apropriveis como as chamadas res communes ou coisas comuns tais como a
luz, o ar, o mar, o sol, as estrelas, a nuvem.
No so de ningum e so de todos. E h coisas que embora suscetveis de apropriao,
como os animais de caa, os peixes, as coisas abandonadas (res derelictae), no
pertencem a ningum (res nullius). Os animais so coisas, porm objeto de proteo
jurdica especial, por si mesmo e como salvaguarda do sentimento das pessoas.
A noo de coisa prende-se intimamente da substncia. A utilidade e a possibilidade
de apropriao do valor s coisas, transformando-as em bens. O conceito de bens
pressupe, assim, uma valorao e qualificao. Bem tudo aquilo que tem valor, e
entra no mundo jurdico como objeto de direito.
Salienta Francisco Amaral que parte da doutrina, semelhana do Cdigo Civil
alemo (BGB) reserva o termo coisa para designar bens de existncia corprea, de
natureza exterior e tangvel (90) O Cdigo Civil Brasileiro no traa tal distino,
usando o termo bem para designar valores materiais e imateriais que servem de objeto
na relao jurdica, reiterando com isso, a definio acertada de Clvis Bevilqua.
A regra tambm no se aplica locao posto que os prazos prticos esto previstos em
lei especfica (Lei 8.245/91).
Poder o adquirente tendo recebido a coisa viciada com o defeito oculto poder enjeitla. Mas no obrigado a faz-lo podendo desejar conservar a coisa, poder ento, pedir
o abatimento correspondente a depreciao sofrida pela coisa adquirida feita pelo
defeito oculto.
Redibindo, voltam as partes ao status quo ante, tendo que o alienante restituir o preo
integral pago acrescido das despesas contratuais e, eventuais prejuzos da decorrentes.
Por lei, em face do vcio redibitrio surge uma obrigao alternativa a benefcio do
adquirente. Assim o alienante deve a redibio do contrato ou a diferena de preo.
Trata-se de escolha irrevogvel, pois uma vez eleita uma das vias, no caber retratao.
Opinio contrria encontra-se na doutrina alem, pois no BGB 465 h o pedido
alternativo que adquirido no momento em que o vendedor der a sua aquiescncia.
J o direito francs nega a opo ao adquirente, facultando-se somente a ao de
abatimento de preo quando o juiz estima-o. Da, porque alguns eminentes civilistas,
apontem que diante do vcio redibitrio surja no uma obrigao alternativa e sim, uma
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facultativa.
O adquirente est submisso aos prazos decadenciais que variam conforme a natureza da
coisa adquirida. Quanto aos prazos de garantia estes existem para estabelecer que o
alienante responde pela perfeio e utilidade da coisa transferida e obriga-=se a
substitu-la, caso venha se tornar inepta.
A clusula de garantia uma clusula de suspenso convencional da decadncia, posto
que os prazos para invocar vcio redibitrio no correm na constncia dessa.
A referida clusula, no entanto, no ter esse condo, se o alienante j tem
conhecimento do defeito posto que no jurdico que algum possa extrair favores da
m f com que se conduz. Ademais, tornar-se-ia o contrato em aleatrio, presumindo-se
que o adquirente assumiu o risco do perecimento ou inutilizao da coisa.
Estabelece o CDC no 3, do art. 26 que o incio da contagem do prazo ocorre quando
o vcio deixe de ser oculto. Porm, no se pode confundir acidente de consumo com
vcio redibitrio.
A tendncia contempornea de proteo ao consumidor considera que a teoria dos vcios
redibitrios revela-se ineficaz. Por isso, deu-se a construo da doutrina da
responsabilidade civil do fabricante ou fornecedor, cuja existncia reconhecer a ao
direta contra o produtor ou a esse equiparado, para cobertura de dano causado na
utilizao de produtos que revelem defeitos de fabricao.
Impe o CDC substituio do produto por outro da mesma espcie e em perfeitas
condies de uso e restituio imediata de quantia paga, devidamente corrigida, alm de
perdas e danos, ou o abatimento do preo. Acresce ademais, a possibilidade da inverso
do nus da prova no processo civil (art. 6, VIII CDC) por medida de igualdade formal e
ainda em cumprimento a isonomia das partes no processo.
Da mesma forma que os vcios redibitrios, a evico surge como garantia que incide
sobre a pessoa do alienante. A evico vem do vocbulo latino ex vincere, ou seja,
vencer.
Na vigncia do vetusto Cdigo Civil de 1916 para se configurar a evico era essencial
que a coisa fosse perdida em razo de sentena judicial decorrente de ao
reivindicatria (art. 1.117, II C.C./1916), j o atual o Cdigo Civil de 2002 no faz a
mesma exigncia, e a doutrina acaba mesmo de admitir a responsabilidade por evico
na apreenso da coisa por autoridade policial.
Atribuiu-se o termo evico perda total, ou parcial, da coisa alienada, por fora de
deciso judicial, baseada em causa preexistente ao contrato. Essa modalidade de
garantia se aplica aos contratos comutativos e onerosos que impliquem na transmisso
de direitos, no se restringindo, portanto, aos contratos de compra e venda (cabvel por
exemplo na dao em pagamento, transao e sociedade).
So trs personagens intervenientes no fenmeno da evico:
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a) evictor: o real proprietrio que pretende reaver a propriedade perdida;
b) evicto: aquele adquirente que tem a propriedade ou posse da coisa;
c) alienante: aquele que alienou o bem ao adquirente.
Alguns doutrinadores crem que a responsabilidade por evico s aplicvel s
alienaes onerosas (art. 447 C.C.), ou seja, quelas em que houve prestaes e
contraprestaes recprocas. Aplica-se, todavia, aos contratos de compra e venda,
permuta e tambm na dao em pagamento e sociedade.
necessrio haver equivalncia entre as obrigaes das partes e, portanto, as regras no
se aplicam as liberalidades, tais como doao pura, simples e o comodato.
Mas, excepcionalmente nas doaes modais ou com encargo, responder o doador pela
evico. Pois se a doao foi gravada com encargo, perde o carter de pura liberalidade
e, o doador tambm responder por evico.
A segunda parte do art. 447 C.C. ainda prev a evico quando o bem foi vendido em
hasta pblica, persistindo a responsabilidade do alienante, que inerente a sua boa ou
m f, cogitando-se de alienao onerosa.
Permanece tambm a responsabilidade do alienante ainda que a coisa alienada esteja
deteriorada, alvo se o evicto agiu com dolo e responsvel pela deteriorao (art. 451
C.C.).
Se o adquirente intencionalmente danifica o automvel que veio a perder, o alienante
somente pagar o valor do carro danificado. No entanto, se a batida se deu por simples
culpa, o alienante paga o valor integral do carro, como a batida jamais tivesse ocorrido.
O principal direito do evicto o de receber o valor da coisa perdida, e o Cdigo Civil de
2002 ps fim a discusso em torno do valor que ser o da poca em que evenceu (art.
450, pargrafo nico do C.C.). Assim se na poca da perda, sobre a coisa incidiu
valorizao, ser o valor atualizado que dever ser pago pelo alienante. Idntico
raciocnio se aplica se o valor da coisa diminuiu.
O valor atual ao tempo da evico j era conquista tanto da doutrina quanto da
jurisprudncia brasileira. Alm do valor atual da coisa que se perdeu, dever o alienante
tambm pagar ao evicto:
a) o valor dos frutos que o evicto restituiu ao evictor reivindicante (art. 450, I C.C.);
b) o valor das despesas contratuais e os prejuzos da evico(at mesmo lucro cessante
conforme consagra a jurisprudncia art. 450, II C.C.);
c) as custas judiciais e honorrios advocatcios ( os nus sucumbenciais) constitudo
para defend-lo na ao reivindicatria que culminou com a perda da coisa (Art. 450, III
C.C.).
Havendo benfeitorias, o evicto receber do alienante o valor das teis e necessrias,
salvo se tal valor tiver sido pago pelo evictor (art. 453 C.C.). Em princpio no teria
direito de receber pelas benfeitorias volupturias, podendo retir-las da cosia desde que
no acarretasse destruio da mesma.
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Mantm-se o direito do evicto de recobrar o preo pago ainda que presente a clusula
excludente de responsabilidade se no soube do risco da evico e, se informado, no o
assumiu.
A responsabilidade do alienante de direito dispositivo, portanto, poder ser reforada,
diminuda ou at mesmo suprimida pela vontade das partes (art. 448 C.C.).
Admitindo-se reforo de garantia o seu limite ser o valor total dos prejuzos sofridos
pelo adquirente. Analogicamente podemos aplicar as regras pertinentes ao valor do
seguro de dano (art. 778 C.C.) e da clusula penal (art. 412 C.C.).
A supresso da garantia de evico chamada tambm de pacta de non praestanda
evictione. No entanto, face a funo social do cotnrato e a boa f objetiva que deve reger
os contratos at mesmo em suas negociaes preambulares, tambm a excluso de
responsabilidade por evico pode sofrer certas limitaes e deve ser entendida como
acordo firmado entre as partes.
Teremos trs possibilidades, a saber:
a) o contrato contm clusula excludente de responsabilidade de evico e, o evicto
informado de que sobre a cosia alienada pende litgio (ao reivindicatria). Nesse caso,
o contrato aleatrio, e a perda judicial risco assumido pelo adquirente (art. 457
C.C.).
b) o contrato contendo clusula excludente de responsabilidade, mas, o evicto no tinha
cincia especfica do risco da perda. E, in casu, o alienante continua responsvel pelo
preo que pagou pela coisa, devendo restitu-lo ao evicto.
c)o contrato com clusula excludente de responsabilidade; o adquirente avisado do
risco de evico, e o evicto no assume o risco. Possui o direito de receber o preo que
pagou.
Para iseno total de responsabilidade3 dever o alienante alm de informar cabalmente
ao adquirente sobre os riscos da coisa (art. 449 C.C.), deve este ainda assumi-lo,
caracterizando assim, um contrato aleatrio.
Evico parcial pode acarretar a resciso do contrato ou a restituio de parte do preo
pago conforme elucida o art. 455 C.C.
Jurisprudencialmente entende-se por parcial aquilo que no ultrapasse a 20% do valor
real da coisa. Entretanto, se a perda no for considervel, somente caber ao evicto o
direito de indenizao, mas no resoluo do contrato (art. 455 C.C.), um corolrio
do princpio da conservao dos negcios jurdicos.
Para que possa o evicto exercer seus direitos decorrentes da evico, deve notificar o
alienante imediatamente ou outros, na forma da lei processual (art. 456 C.C.). Cabe ao
evicto promover a denunciao da lide com relao ao alienante (art. 70, I CPC),
instaurando-se uma lide secundria entre estes.
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Apesar da lei processual alegar a obrigatoriedade da denunciao da lide, sem esta
decair o direito do evicto de receber as verbas decorrentes da evico. Parte da
doutrina, com fulcro no princpio que probe o enriquecimento em cada, admite que
esses direitos sejam pleiteados por ao autnoma ainda que no tenha ocorrido a
denunciao da lide. Verificam-se vrios acrdos nesse sentido no Superior Tribunal de
Justia5.
Em que pese a relao de direito material ser na verdade entre evicto e alienante
imediato, a responsabilidade sobre a evico de todos os alienantes que participaram
da cadeia na qualidade de ex-proprietrios da coisa. O que corrobora na possibilidade de
denunciaes da lide sucessivas.
O adquirente evicto ter a faculdade ou no de contestar a lide proposta pelo evictor,
feita a denunciao da lide, e se for manifesta a procedncia da evico, poder o
adquirente deixar de contestar ou usar de recursos.(art. 456, pargrafo nico C.C.).
H quem defenda em doutrina que h evico sem sentena judicial, quando manifesto
direito do evictor sobre a coisa alienada. A perda da coisa pode ocorrer at por ato
administrativo como, por exemplo, a desapropriao.
Com relao aos contratos aleatrios no se aplicam as regras referentes aos vcios
redibitrios e evico (aes edilcias4); e, nem mesmo a figura da leso.
Na evico ocorre defeito de titulao de direito de propriedade sobre o objeto
transmitido. necessrio que ocorra a perda da posse ou do domnio do objeto
transferido, por parte do adquirente; depois que essa perda se verifica em razo
de vcio ou defeito no direito de quem o alienou, perda essa que ser decretada por
sentena judicial definitiva.
importante que o vcio se d na titularidade do direito do alienante sobre determinado
objeto e, n ao incide nesse, pois que, se neste for o defeito, e se oculto, tratar-sede
vcio redibitrio e, no de evico.
A evico para que se configure prescinde de pronunciamento judicial que se funda em
causa preexistente ao contrato pelo qual se operou a aquisio do evicto.
Assim, em caso de usucapio iniciado antes e completado depois da transmisso ao
adquirente , a doutrina se inclina pela absolvio do alienante pois poderia o adquirente
interromper a prescrio.
Exceo razovel ao princpio da anterioridade a desapropriao da coisa
posteriormente ao contrato, sempre que o decreto declaratrio da utilidade pblica j
existia no momento da transmisso e, no tenha sido acusado pelo alienante, porque
embora a perda se concretize, posteriormente ao contrato, e a tradio da coisa, sua
causa o antecede, e, no est nas mos do adquirente evit-la.
O campo atuante da teoria da evico o contrato oneroso mas tambm no apenas o de
compra e venda, mas nas doaes modais, dao em pagamento e, etc.
38
Subsiste a evico mesmo que haja aquisio em hasta pblica. Todavia no esclarece
quem responderia por essa evico uma vez que a alienao forada e inerente a
vontade do proprietrio da coisa, mas Caio Mrio apregoa a responsabilidade do
estado, a fim de que terceiro seja favorecido.
Leciona o insigne mestre Caio Mrio que no somente na transmisso de direitos
reais que se d a responsabilidade da evico, mas tambm na de crditos. Embora os
princpios aplicveis variem um pouco, pois o cedente responde somente pela existncia
do direito transferido (veritas nominis) e, no pela solvncia do devedor (bonitas
nominis).
A lei obriga o alienante resguardar o adquirente contra os riscos da perda, sob a mesma
fundamentao de garantia que igualmente aplicada aos vcios redibitrios. A garantia
contra evico conseqncia natural, embora no essencial da obrigao de entregar a
coisa alienada6.
Dessa forma, dispensvel que nos contratos onerosos se convencione a prevalncia
dessa garantia, que se opera ex lege e, no ex contractu. Por isso, matria de ordem
privada que consagra territrio onde as partes podem livremente utilizar a faculdade de
alterar e at suprimir (art. 448 C.C.).
No se funda na culpa do alienante e persiste sua responsabilidade ainda que estivesse
de boa f. No cuidou a lei de definir o que significa evico de parte considervel da
coisa, relegando-se tal tento a doutrina.
Cunha Gonalves expe a referida configurao que no atender somente ao critrio
de quantidade mas porm, qualidade e a natureza7 tendo em vista as circunstncias do
fato.
Adendos (notas de rodap.
1. O principal aspecto caracterstico do vcio redibitrio que este seja oculto,
recndito, no-aparente. De forma que ser for aparente, crasso ou identificvel
facilmente no se tratar de vcio redibitrio.
2. Importante relembrar Clvis Bevilqua apud Caio Mrio, in verbis: na compra e
venda, na troca, na dao em pagamento, e em todos os contratos tendentes translao
do domnio, posse ou uso, tem cabimento a ao de rejeio, fundada em vcio
redibitrio.
3. No h similitude do conceito de vcio redibitrio com a idia de responsabilidade
civil. mais ontologicamente afinado como uma causa de dissoluo contratual.
O defeito dever acompanhar a coisa, quando de sua tradio. Do contrrio, se o vcio
posterior aquisio da coisa, ou quando a res estava em poder do adquirente, por m
utilizao ou desdia, o contratante nada poder pleitear.
Pablo Stolze Gagliano em seu novo Curso de Direito Civil pontifica sabiamente que os
elementos caracterizadores do vcio redibitrio so:
39
a) a existncia de uma contrato comutativo;
b) um defeito oculto existente no momento da tradio;
c) diminuio do valor econmico ou o prejuzo adequada utilizao da coisa.
A garantia contra os vcios redibitrios baseia-se em trs teorias:
a) a teoria da evico parcial - A evico se traduz na perda da propriedade de um bem
mvel ou imvel por fora de reconhecimento judicial ou administrativo de direito
anterior de terceiro.
No existe razo nenhuma para justificar a garantia contra vcios redibitrios nesta
teoria, porque a evico guarda ntima relao com descumprimento contratual e
responsabilidade civil, enquanto que os defeitos ocultos podem ensejar tanto a redibio
do contrato (dissolvendo-o) pela existncia de vcio prejudicial ao direito do novo dono
como tambm o abatimento no preo com base na depreciao sofrida pela coisa.
b) Teria do erro Segundo Orlando Gomes enxergava o vcio redibitrio como erro
sobre a vontade do adquirente. E se o houvesse, cabvel seria anular o contrato, o que
no vero, pois o vcio oculto no fulmina o contrato comutativo no plano de validade,
e, sim, no plano de eficcia por permitir o enjeitamento da coisa ou abatimento no
preo, fora a possvel responsabilidade por perdas e danos causados.
Erro possui uma dimenso subjetiva e psicolgica enquanto que o vcio tem natureza
objetiva.
c) Teoria do risco seu maior partidrio foi Saleilles que pontifica que garantia dos
vcios redibitrios decorreria da lei que impe ao alienante os riscos pelos eventuais
defeitos ocultos na coisa por este alienada.
Ontologicamente em Direito Civil, o risco envolve a idia de perigo concreto de dano
por caso fortuito ou fora maior. A previso legal encontra justificativa na tcnicojurdica na garantia contratual. No se confundem vcio redibitrio e erro. O erro
expressa uma equivocada representao da realidade, uma opinio no verdadeira a
respeito do negcio jurdico, do seu objeto ou da pessoa com quem se trava a relao
jurdica.
Vicia a prpria vontade do agente, est seu campo subjetivo (psquico). O vcio
redibitrio no diz respeito ao psiquismo do adquirente uma vez que recebeu
exatamente aquilo que desejava comprar.
As chamadas aes edilcias (redibitria e a estimatria), na verdade encerram concurso
de pretenses.
Ilustra Fredie Didier que o referido concurso de aes objetivamente pode ocorrer de
duas formas: a) concurso imprprio onde existe mais de uma pretenso concorrente
nascida a partir de um mesmo fator gerador; b) concurso prprio onde h pluralidade de
causas de pedir que autorizam a formulao de mesmo pedido.
40
No se podem cumular direitos concorrentes posto que impossvel o acolhimento
simultneo de todos estes (art. 295, pargrafo nico, IV CPC).
4. O art. 445 C.C. cogita dos prazos para pretenso redibitria (que a resciso do
cotnrato por vcio redibitrio) e de natureza constitutiva negativa, o prazo estabelecido
em lei de natureza decadencial.
Enquanto que a pretenso da ao quanti minoris ou estimatria de natureza
condenatria, e o prazo estabelecido pela lei para seu exerccio de natureza
prescricional.
Lembrando o que determina a natureza do prazo (se decadencial ou prescricional)
determinado pelo tipo de pretenso, conforme bem leciona Agnelo Amorim Filho (RT
744/736) em cuja teoria est fundamentado todo regulamento da prescrio e
decadncia do novo Cdigo Civil. A propsito, sobre o tema, a articulista tem o artigo
chamado A controvrsia sobre a prescrio e decadncia em face do NCC.
Porm, defendem alguns doutrinadores que como as aes edilcias possuem contedo
de direitos potestativos, seriam esses prazos decadenciais.
5. Smula 246 do Superior Tribunal de Justia: O valor do seguro obrigatrio deve ser
deduzido da indenizao judicialmente fixada. A necessidade de deduo revela a
existncia de direitos concorrentes. s vezes, o valor do seguro no corresponde ao
valor dos danos, podendo a vtima pleitear em face do responsvel pelo acidente a
complementao da indenizao. Permanece como regra de que o direito concorrente s
se extingue com a total satisfao do direito que com ele concorre, ou seja, com o total
ressarcimento da vtima.
6. So exemplos de concurso de direitos: a) vcio redibitrio: quanti minoris arts. 441,
441 do C.C./2002; b) invalidade do contrato por simulao ou fraude; c) pedido de
complementao da rea de venda ad mensuram , ou, subsidiariamente, a reduo do
preo ou extino do contrato (art. 5000 Cdigo Civil/2002); d) pedido de nulidade do
cotnrato ou, subsidiariamente, reduo do valor da dvida; e) nulidade de casamento ou
sucessivamente, separao judicial (vide rol apresentado por Araken de Assis,
Cumulao de Aes, p.258); f) quem possui uma cambial credor do emitente seja da
obrigao abstrata que surge do negcio cambial, seja da obrigao causal que surge da
relao fundamental; g) o credor de uma coisa determinada pode tambm ser
proprietrio como nos caso de comodato, locao, etc, nestes casos, pode pretender a
coisa como proprietrio ou como credor; h) passageiro que sofre leses no transporte
ferrovirio: tem direito indenizao por fora da culpa aquiliana do preposto ou da
responsabilidade objetiva da empresa ferroviria; i) vtima de acidente de trnsito, que
tanto tem direito ao valor do seguro obrigatrio como tambm uma indenizao do
causador do acidente, devendo, entretanto, o valor daquele ser abatido desta.
7. Conceitua-se benfeitoria como sendo a obra realizada pelo homem, na estrutura da
coisa principal, com propsito de conserv-la, melhor-la ou embelez-la.
Chama-se de necessrias as que visam evitar estrago iminente ou deteriorao da coisa
principal (exemplos: reparos numa viga, eliminao de vazamento que compromete a
41
pilastra central, reforo do piso para evitar afundamento).
So teis as benfeitorias empreendidas como escopo de facilitar a utilizao da coisa
(exemplo: abertura de nova entrada que servira de garagem, coloca-se de novos
escoamentos e ralos para evitar o empoamento de guas das chuvas).
E, finalmente as volupturias, quando empreendidas para mero deleite, prazer ou
embelezamento, sem aumento da utilidade da coisa (decorao de um jardim, pintura
numa determina textura). Vide art.96 do C.C./2002.
Toda benfeitoria artificial e a identificao de sua natureza no fcil pois os bens
geralmente no possuem uma nica finalidade intrnseca e absoluta. Assim uma piscina
em uma manso poder ser considerada volupturia, e til numa escola ou necessria
numa academia de hidroginstica.
No se identificam as benfeitorias com as acesses industriais ou artificiais (como
construes ou plantaes) que tm disciplina prpria nos arts. 1.253 a 1.259 C.C. de
2002 e constituem modos de aquisio da propriedade imvel.
A acesso se traduz na unio fsica com aumento de volume e, diferentemente, das
benfeitorias, podem ser tambm natural (aluvio, avulso formao de ilhas, lveo
abandonado).
Referncias
Gagliano, Pablo Stolze. Et. Rodolfo Pamplona Filho in Novo Curso de Direito Civil,
volume I e volume IV, So Paulo, Saraiva, 2004, 5. Edio.
Pereira, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Volume III, Rio de Janeiro,
Forense, 2005.12. edio.
Gonalves, Carlos Roberto. Direito Civil: direito das obrigaes: parte especial, volume
6, tomo I (srie Sinopses Jurdicas), contratos, So Paulo, Saraiva, 2004, 7. Edio.
Simo, Jos Fernando.Direito civil: contratos.v.5,(Srie Leituras Jurdicas) So Paulo,
Atlas, 2005
6. Abordagem sobre a classificao dos contratos
A teoria geral dos contratos carece muito da classificao dos contratos principalmente para se analisar
os efeitos, a inadimplncia, as causas de resciso e anulao dos contratos.
O vocbulo contrato oriundo da palavra contractus na verdade uma das espcies

contidas na chamada convention 1que desde Gaius situa-se entre as fontes de obrigaes
conforme prev o Digesto que ensinavam que a obrigao ora nasce, do contrato2, ora
do delito.
No direito romano clssico, as fontes das obrigaes eram o delito, quase delito, os
contratos e quase contratos2-A, e posteriormente, com Justiniano nas Institutas
42
ampliando essas e incluindo tambm a vontade unilateral, enriquecimento indevido e a
lei, ou em sntese para sustentar-lhe a unidade, apenas a lei.
A obrigao3 propriamente dita cria-se de um paralelogramo de foras que traado
pelo fato humano e a lei. Componentes esses que so atinentes a qualquer relao
jurdica, posto que a vontade do Estado que autoriza e permite que a vontade humana
d origem a prestao econmica aprecivel.
Desta forma, o fato humano e a lei esto presentes em toda obligatio seja pelo carter
convencional ou extraconvencional. A teoria geral dos contratos se preocupa em estudar
as figuras como contrato preliminar, contratos tpicos e atpicos, declarao unilateral de
vontade, e todos os princpios aplicveis ao contrato indo at mesmo a responsabilidade
civil.
Sem dvida, o contrato3-A como negcio jurdico que , tem seu fundamento tico na
vontade humana 4, desde que atue em conformidade com a ordem jurdica, galgando seu
primacial efeito que a criao de direitos e obrigaes.
Mesmo quando o sujeito de direito ou agente age unilateralmente o contrato s se forma
efetivamente quando as vontades se ajustam, num dado momento. A natureza jurdica
do contrato um negcio jurdico bilateral e, ipso facto, exige o consentimento e
pressupe a declarao de vontade de acordo com a ordem jurdica e, com escopo de
adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos.
Caio Mrio da Silva Pereira com sua genial sntese resume: acordo de vontade com a
finalidade de produzir efeitos. Carlos Roberto Gonalves revela que o contrato
fonte de obrigao e, citando Clvis Bevilqua define o contrato como: acordo de
vontades que tem por fim de criar, modificar ou extinguir direitos. Constitui o mais
expressivo modelo de negcio jurdico.
Como instrumento por excelncia de circulao de riquezas , Pablo Stolze Gagliano
confessa que mesmo pontifica em suas magistrais aulas que o contrato est para os
civilistas como o crime est para o penalista.
Fbio Ulhoa enfatiza que o conceito de contrato se constri em torno da acepo de
acordo de vontades. O que enfatiza a autonomia da vontade, dando nfase ao poder dos
sujeitos de direitos de dispor dos prprios interesses por meio da composio destes, o
que alvo de crtica do modelo neoliberal.
O contrato define-se ento por ser negcio jurdico bilateral ou plurilateral gerador de
obrigaes para uma ou todas as partes, s quais correspondem a direito titulado por
estas ou por terceiros. Assim os negcios jurdicos como a promessa de recompensa e a
gesto de negcios, no so contratos.Nem todo negcio jurdico contrato.
No se deve confundir, entretanto, a quantidade de partes do negcio jurdico com a de
contratantes obrigados pelo contrato. Quando apenas uma das partes se obriga, como na
doao pura, comodato, venda em consignao ou mtuo, o contrato unilateral,
embora continue sendo negcio jurdico bilateral.
Arnoldo Wald destaca que o contrato sobreviveu por muito tempo e, se desenvolveu
sob as mais variadas formas, se adaptando bem ao mundo de eterno fluxo de mudanas.
43
Messineo indica que o contrato figura ntima do direito de propriedade posto que um
meio efetivo de sua concretizao. certo que o contrato muito se afina particularmente
com o poder de disposio elementar essencial da propriedade.
O contrato inicialmente recebe intensa matriz ideolgica4-A de cunho individualista,
exclusivista, concntrico, mas com o passar do tempo evolui e adquire uma conotao
sociolgica que ir desaguar na to afamada funo social do contrato.
O contrato como expresso da autoridade privada5 se abranda e, ressurge como negcio
jurdico atravs do qual as partes declarantes, limitadas pelos princpios da funo social
do contrato e da boa f (objetiva) que autodisciplinam os efeitos patrimoniais que
pretendem atingir, segundo a autonomia de suas prprias vontades.
Segundo a corrente voluntarista, declarao de vontade dirigida a provocar certos
efeitos jurdicos. jurgeno, portanto. a corrente voluntarista que prevalece no direito
ptrio o que depreende do art. 112 do Cdigo Civil de 2002.
Enquanto que para os objetivistas, o negcio jurdico a expresso mxima da
autonomia da vontade, de contedo normativo, consistindo um poder privado de
autocriar um ordenamento jurdico.
Instaura-se um duelo doutrinrio entre os partidrios das duas teorias, ou seja, entre a
vontade real e a vontade declarada. Ruggiero destaca que somente com a vontade
declarada o sujeito pode provocar a reao jurdica pretendida e, pode faz-lo
verbalmente, por escrito, por mmica ou at mesmo pelo silncio. Mas no qualquer
silncio, e sim, o chamado silncio conclusivo.
Junqueira de Azevedo citado por Pablo Stolze Gagliano endossante do critrio
estrutural e nos ensina que negcio jurdico todo fato jurdico consistente em
declarao de vontade, a que o ordenamento jurdico atribui efeitos designados como
queridos, respeitados os pressupostos de existncia, de validade e eficcia, impostos
pela norma jurdica que sobre este incide.
O consentimento o ncleo do negcio jurdico contratante, pois, requisito tpico e,
sua ausncia acarretar a inexistncia deste.
Mas, escapando da seara conceitual, caminhemos para a classificao dos contratos e
como todo recurso da inteligncia humana, esta pode ser imperfeita, incompleta, pois
depender da viso metodolgica que se adotar.
Nos primrdios, l no direito romano, mais precisamente nas Institutas a classificao
quanto forma distinguia quatro modalidades: reais (in re), consensuais (solo
consensu), verbais (verbis) e literais (litteris).
Entre os contratos reais presentes at hoje temos aqueles que exigem por sua essncia a
entrega de uma coisa (traditio in re) enquadrando-se os contratos de mtuo, comodato,
depsito, penhor e anticrese6.
A referida classificao parece ter sido ordenada com preciso por Justiniano. De sorte,
que no poderemos evidenciar um emprstimo de dinheiro sem a efetiva entrega do
numerrio ao muturio e nem o contrato de depsito sem a existncia da coisa
depositada nas mos do depositrio.
44
Os contratos verbais7 (verbis contrahitur obligatio) ou orais se perfaziam apenas com a
meno de certas palavras, numa ritualstica prevista, assim a obligatio nascia como
resposta que o devedor faria formulao do credor. Melhores exemplos desta poca,
podemos citar, so o dote e stipulatio.
Seu contraponto era o contrato literal que prescindia da forma escrita cuja origem
aponta Venosa estar nos livros de conta dos indivduos (codex accepti ex expensi) que
relatava dvidas a pagar e crditos a receber. A obrigao constitua-se pelo simples
lanamento da dvida no registro.
Todavia, ressurge o contrato de cunho moderno com base em compilao justiniania,
mas propriamente da transformao da stipulatio7-A, como contrato oral em instrumento
pblico.
Os contratos em si mesmo considerados podem ser divididos e classificados quanto
natureza da obrigao abarcando cinco subespcies:
a)
Unilaterais, bilaterais e plurilaterais ou plrimos ou multilaterais.
b)
Onerosos e gratuitos
c)
Comutativos e de adeso
d)
Evolutivos.
J quanto ao disciplinamento jurdico, podemos classific-los em tpicos e atpicos. 7-B

Quanto forma podemos classificar os contratos em solenes ou formais e no solenes
ou de forma livre e, ainda consensuais e reais. Quanto pessoa do contratante em
pessoais ou impessoais e, ainda em individuais ou coletivos.
Toda relao contratual tem a existncia de duas ou mais manifestaes de vontade mas
isso, no significa que estas produzam necessariamente efeitos de natureza patrimonial
para as todas as partes.
Assim, se o contrato implicar em efeitos recprocos para ambos contratantes ou apenas
para um deles, teremos contrato bilateral como o de compra e venda ou unilateral como
o depsito e a doao pura.
J o plurilateral ou multilateral desde que haja dois ou mais contratantes com obrigaes
recprocas, como no contrato que constitui uma sociedade de um condomnio.
Aquele contrato que estabelece uma via de mo nica entre as partes, pelo fato de fixar
prestao pecuniria apenas para uma das partes, cogitar-sede ser contrato unilateral.
Magistralmente salienta Caio Mrio que no se pode confundir a bilateralidade de
manifestao de vontade com a bilateralidade das conseqncias produzidas pelo
contrato.
De sorte que o contrato unilateral cria obrigaes para um s dos contratantes. H
credor e devedor. Forma-se desde o momento em que a proposta irrevogvel e chega
ao conhecimento do oblato.
45
J no bilateral ou plurilaterais existe o chamado sinalagma pois h a produo
simultnea e recproca de prestaes para todos os contratantes. So tambm chamados
de contratos sinalagmticos ou de prestaes correlatas.
O sinalagma , na sntese de Trabucchi, o liame recproco que existe em alguns
contratos, entre a prestao e a contraprestao (obligatio ultro citroque). Contratos
sinalagmticos caracterizam-se pela circunstncia de a prestao de cada uma das partes
encontrar sua justificativa e seu fundamento na prestao da contraparte [do ut des, do
ut facias, facio ut facias, facio ut ds].
Efetivamente -como observa Serpa Lopes8 - "nos contratos bilaterais, o que prepondera
a vinculao de uma prestao a outra, caracterstico do sinalagma, gentico para uns
(vinculao originria das prestaes), funcional para outros (vinculao na execuo
das obrigaes).
No h sinalagma no caso, visto inexistir, nele, relao contratual, menos ainda
contrato bilateral oneroso que o tenha estabelecido.
Sinalagma liame entre obrigao e obrigao. No h, nem pode haver, sinalagma
entre dever e obrigao.Essa ligao funcional entre as duas prestaes que assume
relevncia tanto no momento da concluso do contrato [sinalagma gentico] quanto no
momento da sua execuo [sinalagma funcional] - tpica dos contratos onerosos, nos
quais, na dico de Mota Pinto, cada uma das prestaes ou atribuies patrimoniais
o correspectivo (a contrapartida) da outra, pelo que, se cada parte obtm da outra uma
vantagem, est a pag-la com um sacrifcio que visto pelos sujeitos do negcio como
correspondente.
Mas o sinalagma no significa real e objetiva equivalncia entre prestao e
contraprestao, sendo possvel -- ainda a dico de Mota Pinto a falta de equivalncia
objetiva ou usual das atribuies patrimoniais. E prossegue: no negcio oneroso as
partes esto de acordo em que a vantagem que cada uma visa obter contrabalanada
por um sacrifcio que est numa relao de estrita causalidade com aquela vantagem.
H, contudo, quem faa a distino entre os contratos bilaterais e os sinalagmticos
onde os primeiros, h a caracterstica marcante que seria a produo de efeito para
ambos contratantes e, nos segundos, h relao de causalidade entre as prestaes dos
contratantes.
Pontifica Orlando Gomes que no pacfico o entendimento conceito sobre o contrato
bilateral, pois para alguns doutrinadores, todo contrato que produz obrigaes para as
duas partes enquanto que para outros juristas, a sua caracterstica exatamente o
sinalagma, ou seja, a dependncia recproca de obrigaes.
Nesses contratos chamados de sinalagmticos a obrigao causa da outra, havendo
conexo essencial entre as prestaes devidas. Todavia, no direito positivo brasileiro tal
tnue diferenciao no tem relevncia prtica.
H a figura do contrato bilateral imperfeito que seria originalmente unilateral, mas que
durante sua execuo, converter-se-ia em bilateral. o caso do depsito. O contrato
bilateral imperfeito alerta Orlando Gomes no deixa de ser unilateral, pois no momento
de sua concluso gera obrigao somente para um dos contratantes.
46
Tal classificao relevante, pois h vrias repercusses prticas, vejamos: somente nos
contratos bilaterais aplicvel a exceptio non adimpleti contractus9, a exceo
substancial do contrato no cumprido (art. 476 CC/2002, art.1.092/1916).
Nenhum dos contratantes, antes de cumprida a obrigao poder exigir o implemento da
prestao do outro (art. 477 CC/2002) o que tambm somente pode ser invocado nas
avenas sinalagmticas ou de prestaes correlatas;
Somente nos contratos bilaterais aplicvel a teoria da condio resolutiva tcita.
Somente nos bilaterais e comutativos possvel se aplicar os vcios redibitrios10, ou
seja, defeitos ou vcios ocultos da coisa que a tornem imprpria ao uso a que se destina
ou a depaupere economicamente conforme o art. 441 CC/2002 (art. 1.101 de CC/1916).
Os chamados bilaterais imperfeitos, apesar da designao, incluem-se entre os
unilaterais. S a guisa de melhor explicao didtica, exemplificaremos os contratos
unilaterais como doao pura, comodato, fiana, venda em consignao e o mtuo. E a
seu turno, os bilaterais, como a compra e venda, a locao, doao gravada, o depsito
entre outros.
Os contratos bilaterais dividem-se assim em sinalagmticos ou dspares. Nesses ltimos,
no h equivalncia entre as obrigaes dos contratantes. com peculiar sensatez que
Fbio Ulhoa o conceitua.
A mensura da equivalncia pode ser realizada quer pelo carter objetivo, quer pelo
subjetivo. No primeiro caso, pauta-se no mercado, no valor corrente e socialmente
aplicado. J no segundo caso, depende de cada contratante que o nico senhor de seus
interesses. A mensurao objetiva sob o regime da livre iniciativa leva cada contratante
negociar seus interesses a partir da mensurao subjetiva.
De sorte que nos contratos sinalagmticos pode ou no haver equivalncia das
obrigaes assumidas pelos contratantes. A compra e venda de um bem mesmo que
esteja abaixo do valor de mercado no deixa de ser um contrato sinalagmtico.
J no exemplo da doao modal ou gravada (l vem o exemplo da prima Sarah... dar-teei um belo stio em Petrpolis se voc casar-se com ela) exemplo de contrato bilateral
dspar, h equivalncia entre as prestaes, mas todavia, no mensuradas pela forma
objetiva. a falta dessa equivalncia objetiva, preserva a natureza graciosa do contrato
de doao.
Porm, se o encargo submetido ao donatrio tivesse equivalncia objetiva, tem valores
iguais ou bem aproximados entre si, na verdade, inexistiria a doao, e, ocorreria o
contrato de troca ou permuta.
Tal classificao conforme to sabiamente ressalta Ulhoa no usual em doutrina que
considera o sinalagma presente em todos os contratos bilaterais. Todavia, definindo-se a
bilateralidade pela equivalncia das prestaes, descarta-se a categoria dspar, e
classificaria a doao mesmo gravada como contrato unilateral o que por si s impediria
a aplicao da exceptio non adimpleti contractus. 11
Nesse caso, mesmo estando em mora o donatrio com relao ao encargo imposto, o
doador teria que cumprir sua obrigao de dar, para depois revogar a doao (art.
555CC). O que seria por demais estpido! Mesmo que agisse dolosamente o doador, o
47
donatrio no poderia deixar de cumprir o encargo, para demandar judicialmente
pleiteando o recebimento da liberalidade, posto que seria ortodoxamente um contrato
unilateral.
Assim ao admitir que a doao com gravame contrato bilateral dspar tanto o doador
como donatrio podero argir a exceo do contrato no cumprido.
O contrato oneroso aquele onde h um benefcio recebido por uma parte que
corresponde a um sacrifcio patrimonial da outra parte. Quando uma das partes auferir
benefcio enquanto que a outra arcar com nus obrigacional cogitar-sede contrato
gracioso, gratuito ou benfico. Exemplo clssico a doao pura e simples (sem
encargo ou modo) e comodato. 12
No a mera denominao do contrato que determina sua natureza, pois possvel que
determinadas figuras contratuais sejam estabelecidas tanto na forma gratuita como na
onerosa como ocorre com o mtuo que o emprstimo sem pagamento de juros e o
mtuo feneratcio que o emprstimo a juros. Tambm o depsito, o mandato ou fiana,
podem ser gratuitos ou onerosos.
Nos contratos gratuitos ou benficos h uma liberalidade implcita com a reduo
patrimonial para uma das partes, em benefcio da outra parte, cujo patrimnio se
enriquece.
No deixa de ser gratuito ou gracioso, o contrato de doao que impe deveres ao
donatrio, como o dever de no incorrer em ingratido (art.555CC). O mesmo se d
com o mandato gratuito, onde o mandante reembolsa ao mandatrio todas as despesas
havidas no desempenho do mandato. Todavia, desnatura-se para oneroso quando as
partes convencionarem uma retribuio para o cumprimento do referido mandato.
Em geral, reala Carlos Roberto Gonalves, todo contrato bilateral oneroso. E todo
unilateral , ao mesmo tempo, gratuito. Porm, nem sempre.
O mtuo feneratcio ou oneroso bom exemplo de contrato unilateral oneroso.
unilateral, alm de sua de natureza real, s se aperfeioa plenamente com a efetiva
entrega do numerrio ao muturio, no bastando o solo consensu, entre os contratantes.
Feita a entrega, nenhuma outra obrigao resta ao mutuante e, gera to-somente
obrigao para o muturio.
Exemplificando o contrato bilateral gratuito temos o mandato, embora seja bilateral
imperfeito, visto que para o mandante, a obrigao surge em geral, a posteriori (a de
pagar despesas necessrias ao desempenho ou execuo do referido contrato).
A distino dos contratos graciosos e onerosos prestigiada pelos hermeneutas que
interpretam mais restritivamente os primeiros do que os ltimos (vide art. 114
CC/2002).
A responsabilidade civil pelo descumprimento nos contratos graciosos, coloca o
contratante somente a responder por dolo enquanto que ao beneficiado se aplica a regra
da simples culpa, ao passo que nos contratos onerosos, cada contratante responde por
culpa exceto nas hipteses fticas de responsabilidade objetiva.
48
Os riscos da evico13 somente sero suportados pelo adquirente de bens em contratos
onerosos, no sendo imputvel aos contratos gratuitos (art. 447 CC/2002).
Os contratos onerosos se subdividem em comutativos e aleatrios13-A. Os primeiros
ocorrem quando as obrigaes se equivalem, conhecendo as parte ab initio as
respectivas e recprocas prestaes. Exemplos: compra e venda, contrato individual de
trabalho.Assim, no contrato gratuito o interesse de uma das partes de natureza noeconmica, e mesmo havendo a doao altrusta (aparentemente desinteressada), mas
que visa captar notoriedade ou incrementar vendas, ainda assim, temos o contrato
gratuito ou gracioso.
Os contratos so onerosos ou gratuitos dependendo somente da vontade das partes.
Tambm pode acontecer que um contrato originalmente oneroso possa se tornar
gratuito.
Assim, por exemplo, a empreitada que normalmente onerosa, pois o empreiteiro
explora economicamente a atividade profissional de construir. Mas poder o empreiteiro
por amor ou gratido concordar em prestar os servios ao seu pai, sem receber
quaisquer remuneraes, e, in casu, a empreitada ser gratuita ou benfica.
Conveniente sublinhar que existem, no entanto contratos essencialmente onerosos,
seno vejamos como a compra e venda, a locao. A onerosidade essencial serve para
bem caracteriz-los, do contrrio, desnaturam-se e se tornam figuras contratuais
diferentes, tais como a doao e o comodato onde a gratuidade da essncia das figuras
contratuais em referncia.
A fiana contrato legitimamente gratuito, pois o fiador no aufere vantagem
econmica com a sua execuo. Quando muito, poder recobrar o que dispendeu e
pagou a ttulo de fiana.
Identificamos nos contratos gratuitos a ausncia de vantagem econmica imediata e nos
onerosos, cuja regular execuo implica na vantagem econmica para ambos
contratantes.
Mas os contratos aleatrios ocorrem quando a obrigao de uma das partes somente
puder ser exigida em funo de coisas ou fatos futuros, cujo, o risco de no-ocorrncia
suportado por uma dos contratantes. previsto nos arts. 458/ 461 CC/2002, o caso do
contrato de seguro, jogo, aposta bem como o contrato de constituio de renda.
O contrato aleatrio expe os contratantes alternativa de ganho e perda, existe a lea
(sorte). incerto o direito prestao. No se pode confundir lea com risco. Na
corretagem, o corretor assume obrigao de fim, fazendo jus somente sua comisso,
caso seu cliente feche negcio atravs dele.
A corretagem contrato comutativo, e a eventual desvantagem do corretor no decorre
por falta de sorte; por outro vis, tambm o cliente estar em desvantagem, se no
fechar contrato com nenhum dos pretendentes apresentados pelo corretor.
So aleatrios os contratos de alienao aleatria, constituio de renda, jogo e aposta.
E Ulhoa classifica como comutativos o seguro, a corretagem, a empreitada e locao.
49
Todavia, se a sorte ficar a cargo somente de um dos contratantes, a hiptese ser
propriamente de uma condio puramente potestativa que impe a nulidade absoluta do
negcio jurdico por fora do art. 123, II c/c art. 166 VI do C.C. /2002.
A respeito da clusula potestativa (a puramente) vedada e aquela que deriva
exclusivamente do arbtrio unilateral de um dos contratantes. Esta no se confunde com
a meramente potestativa e que dependa de algum fator externo ou circunstancial, no
caracterizando abuso ou tirania de uma parte sobre a outra, razo pela qual admitida
juridicamente.
Assim toda clusula que traduzir um abuso ou arbtrio injustificado, viola frontalmente
o princpio da boa f objetiva e a funo social do contrato (art. 422 C.C.2002).
Vige certa semelhana entre o contrato condicional13-B e o aleatrio. Mas, no aleatrio
ocorre incerteza quanto s prestaes, seja em sua extenso, seja em sua individuao
ou mesmo existncia, enquanto que no condicional a eficcia da avena se prende a
ocorrncia de evento futuro e incerto.
importante a classificao entre comutativos e aleatrios no que tange aos vcios
redibitrios o que inexistir quanto aos contratos aleatrios. Pode acontecer de um
contrato ser naturalmente comutativo vir a ser acidentalmente aleatrio, como o caso
da compra de safra futura (art. 458 a 461 C.C. /2002).
O contrato de compra e venda de safra futura pode ocorrer de duas formas distintas,
quais sejam a compra de coisas futuras, cujo risco se desdobra tanto em relao
prpria existncia da coisa, quanto quantidade e a compra de coisas existentes e
presentes, mas expostas ao risco de perda e deteriorao (quando depositadas em silos
ou armazns gerais).
O contrato de compra de coisa futura com risco pela existncia (emptio spei) venda de
esperana, art. 458 CC/2002, exalta Silvio Rodrigues que nesse caso o adquirente
compra o risco das coisas adquiridas virem ou no a existir. O clssico exemplo de
quem adquire produto de lanamento da rede que pescado est na iminncia de
arremessa ao mar. Ainda que o pescador no pesque nada, tem direito ao preo integral
principalmente se agiu com habitual diligncia (o que refora de certa forma a bona fide
objetiva).
O contrato de compra de coisa futura sem risco pela existncia (emptio rei speratae)
venda da coisa esperada, art. 459 CC/2002, ocorre se o pescador nada conseguir do mar,
deve ento restituir o preo pactuado, o que no far se conseguir um ou dois peixes,
mesmo que o habitual fosse pescar dezenas ou centenas desses.Poder a quantidade ser
inferior a esperada ou a habitual, mas no imputar na completa inexistncia da coisa.
A utilizao de mquinas eletrnicas de prmios comuns em parques infantis e at em
bares, onde, por exemplo, a pequena Maria ao depositar as fichas no maquinrio, pode
ganhar um brinquedo, embora na maioria das vezes, ganhe somente um mero prmio de
consolao (seja um chaveiro ou uma perereca), tambm um bom exemplo de compra
de coisa futura com ausncia risco de existncia (emptio rei speratae).
O contrato de compra de coisa presente, mas exposta ao risco assumido pelo contratante
(art. 460 CC/20020) a compra da mercadoria embarcada, sem notcias de seu estado
atual, onde o adquirente assume o integral risco destas chegarem ou no, devendo pagar
50
o preo mesmo havendo perecimento. No podendo argir a seu benefcio as garantias
dos vcios redibitrios e nem mesmo evico.
Preleciona Silvio Rodrigues tornaram-se tais hipteses obsoletas atualmente pela
enorme evoluo dos meios de comunicao bem como dos meios artificiais de
conservao de mercadorias.
A boa-f do adquirente sempre ressalvada, motivo pelo qual tal alienao aleatria
poder ser anulada como dolosa pelo prejudicado, se provar que o outro contratante no
ignorava a consumao do risco, a que no contrato se considerava exposta coisa (art.
461 CC/ 2002, art. 1.1221 CC/1916).
Noutra classificao, temos os contratos paritrios quando as partes estavam em
posies paritrias, isonmicas no plano negocial, pactuando assim livremente as
clusulas contratuais. J o contrato de adeso ou standard um fenmeno tpico das
sociedades de consumo em face da contratao em massa. o contrato onde um dos
pactuantes predetermina, as clusulas contratuais e, o outro to somente adere a estas.
O inesquecvel Orlando Gomes apontava pelo menos seis modos de distino do
contrato de adeso, a saber:
a)
por ser uma oferta a coletividade;
b)
uma obra exclusiva de uma das partes;
c)
de regulamentao complexa;
d)
preponderncia de uma parte sobre a outra;
e)
no admite discusso da proposta;
f)
dotado de instrumento prprio da prestao dos servios privados de utilidade
pblica.
a predeterminao de seu contedo por parte de que faz a oferta ao pblico. Os traos
peculiares so a uniformidade, a predeterminao unilateral, a rigidez da proposta, a
superioridade material do proponente. caracterstico pela limitao da liberdade
contratual por isso, coube a uma hermenutica atenuadora e, em prol do aderente (art.
423 CC/2002).Anteriormente, o CDC (Lei 8.078/1990) j atenuava em prol do
consumidor.A proveito para recomendar o CDC Comentado do professor, advogado e
colega Paulo Brasil Dill Soares da Editora Destaque, que uma obra primorosa de
cunho didtico e profundamente esclarecedora sobre o direito consumerista brasileiro.
O contrato-tipo ou contrato de massa ou formulrio que traz tambm clusulas
predispostas, mas se diferencia estruturalmente pela inexistncia da predeterminao
unilateral com a possibilidade da discusso do contedo contratual.
O contrato-tipo se aproxima ao de adeso somente pela forma que se apresente
(formalidade extrnseca), porm, se distingue deste, pois apesar da predisposio das
clusulas, estas podem ser determinadas pelas vontades paritrias das partes.
Desta forma se a elaborao das clusulas unilateral, tratar-sede contrato de adeso,
e no propriamente de contrato-tipo. No contrato-tipo o mbito dos contratantes
51
identificvel. A liberdade de contratar implica na faculdade de realizar um contrato. O
seguro obrigatrio institudo pelo Decreto 73, de 21/11/66, um exemplo inegvel de
incisiva interveno estatal, tornando o contrato obrigatrio. Outra hiptese no caso de
contrato preliminar onde as partes assumem o dever de pactuar o contrato definitivo ou
principal.
Contratos evolutivos classificao oferecida por Arnoldo Wald para se referir aos
contratos de direito administrativo de direito pblico.
Contratos civis e comerciais, tal distino se encontra ora desprestigiada em face da
vigente unificao do direito privado brasileiro com o Cdigo Civil de 2002. Quando
uma das partes comerciante ou empresrio, o contrato de direito comercial ou
empresarial.
A forma livre a regra geral em nosso sistema jurdico de contratos, portanto a maioria
das figuras pactcias no-solenes, muito embora, o contrato de compra e venda de bens
imveis acima do valor legal (art. 108 CC)13-C seja solene por exigir escritura pblica e
ainda registro junto ao RGI.
Saliente-se que o contrato de compra e venda consensual e, no possui, portanto o
efeito translatcio de propriedade, somente o registro do RGI do ato de alienao
capaz de efetiv-la.
O princpio da liberdade da forma predomina no sistema de negcio jurdico brasileiro.
Embora na origem no direito romana, a formalidade ad solemnitatem que uma forma
especial para a solenidade imperasse e impusesse um ritual para cada figura contratual,
onde mesmo os contratos verbis eram solenes.
Porm, h tambm os negcios ad probationem onde a forma embora no sobrepuje ao
contedo, no sendo essencial, devem os contratantes observ-la atentamente para efeito
de prova do negcio jurdico. o caso, por exemplo, do contrato de depsito.
Em relao forma pela qual o negcio jurdico ultimado, podem ser classificados os
contratos em consensuais, se concretizados apenas com a mera e simples declarao de
vontade dos contratantes, ou em reais na medida em que se exija a entrega (traditio) da
coisa para que se considere consumado a avena.
Relativamente ao contrato eletrnico ou telemticos a forma deste no pode ser
considerada escrita salienta Ulhoa, pois o seu suporte no o papel, com as
caractersticas de inalterabilidade de seu contedo e identidade.
A guisa de melhores esclarecimentos citamos como exemplos de contratos consensuais:
compra e venda, locao, parceria rural, mandato, transporte, contrato de emprego.E,
outros exemplos referentes aos contratos reais: comodato, mtuo, depsito e penhor.
Antes da entrega da coisa tem-se apenas a promessa de contratar, no h um contrato
perfeito. de um romanismo injustificvel.
Doutrinadores de peso como Osti, Colin et Capitant, Josserand, Baudry-Lacantiere,
Carrara, Planiol rejeitam a acepo do contrato real, alegando que a traditio seria mero
pressuposto de exigibilidade da obrigao de restituir.
52
Venosa entre outros doutrinadores que defendem que sem tradio desvirtuamos a
relao contratual, e encontra respaldo em De Page, Mazeaud et Mazeaud, Barassi
que identificam a tradio como requisito dos contratos ditos reais que se erigem contra
o princpio da executoriedade das convenes geradas pelo consentimento livremente
manifestado.
O mestre baiano, Orlando Gomes afirmava que os contratos reais so geralmente
unilaterais, pois a traditio in re, no significa o incio da execuo destes, , pois
essencial ao contrato tanto que requisito de sua existncia. O aspecto ftico da entrega
serve para aperfeioar a avena, apesar de a regra ser erigida como contraprestao,
quando, por exemplo, o depositante obriga-se a remunerar o depositrio. A traditio
ento incorporaria o fecho final do contrato, selando-o regularmente.
Podemos ainda, quanto designao, classific-los como nominados e inominados. Os
nominados so os que possuem designao prpria. No direito romano eram poucos os
nominados, a saber: compra e venda, a locao, o mtuo, sociedade e comodato.
Atualmente o Cdigo Civil Brasileiro disciplina vinte e trs contratos nominados. E os
inominados frutos da criatividade humana, no possuem designao jurdica especfica
(nomen iuris).
Contratos tpicos so regulados pelo sistema jurdico, e possuem seu perfil
regulamentado. No o mesmo que contrato nominado, embora sejam estudados em
conjunto, porque todo contrato nominado tpico e vice-versa. H tipicidade legal
Mesmo nos tpicos, os contratantes nem sempre tm inteira liberdade para dispor sobre
seus interesses. A identificao do tipo legal serve para a qualificao do tipo legal serve
para a qualificao do contrato e para se precisar qual a norma jurdica aplicvel a
estes.
A franquia no contrato tpico apesar de existir a Lei 8955/94, pois tem natureza de
disclouse estatute, apenas exige que um dos franqueadores disponibilizem a Circular de
Oferta com determinada informaes e comprovaes. Assegura a transparncia nas
relaes pr-contratuais.
O arrendamento mercantil ou leasing tambm no tpico, pois a Lei 6099/74
preocupa-se apenas com o vis tributrio, no disciplina os direitos e obrigaes das
partes, o que no chega a construir um tipo legal para o contrato. 14
Ricardo Luis Lorenzetti apud Uchoa d um conceito mais amplo aos contratos tpicos,
cujos pressupostos de fato se enquadram na descrio legal ou social (moral e bons
costumes). A tipicidade serve para delimitar as hipteses em que as clusulas
contratadas num negcio podem ser eventualmente invlidas, por desrespeitar o direito
positivo.
Para Lorenzetti os contratos como leasing e franquia seriam tpicos havendo estreita
correlao entre contratos nominados e tpicos. Trata-se de pensamente
minoritariamente apoiado em doutrina brasileira.
Contratos atpicos so os que resultam de acordo de acordo de vontades, no possuindo
perfil definido e regulado por lei. Para que sejam pactuados validamente basta o
consenso desde que normalmente preenchidos todos os requisitos dos negcios
53
jurdicos. O atual Cdigo Civil expressamente reconheceu os contratos atpicos tanto
que assim o fez na dico do art. 425.
Os contratos atpicos por estarem margem da tipicidade legal exigem minuciosa
especificao dos direitos e obrigaes de cada contratante, exatamente por haver um
grande lastro para o exerccio da liberdade de contratar respeitados os princpios de
ordem pblica e a presena dos indispensveis requisitos do negcio jurdico bilateral.
Ao lado dos tpicos e atpicos, h dentre destes ltimos, duas espcies distintas. Os
atpicos propriamente ditos que so absolutamente originais, e os atpicos mistos onde
existem partes de contratos tpicos.
Os contratos mistos situam-se na nebulosa zona intermediria entre os tpicos e atpicos.
So exemplos, o shopping center que possui traos da locao comercial e, ainda de
outros contratos como participao em associao, res speratae e, etc...
O contrato de consrcio outro exemplo de misto onde se aplica analogicamente as
normas do contrato de sociedade. A aplicao da analogia nesses contratos mistos
endossada por Orlando Gomes.
Nos contratos personalssimos ou intuitu personae que so feitos em razo das
habilidades peculiares da pessoa, seja sua experincia profissional, sua arte, tcnica ou
idoneidade, no admitem que outro se obrigue no lugar do devedor, s cabendo a
aferio de perdas e danos. Pablo Stolze Gagliano brilhantemente concluiu que a
pessoa do contrate nesse caso se torna elemento causal do contrato.
Entre os contratos personalssimos est o contrato de trabalho onde a pessoalidade
extremamente valorizada, e a possibilidade do trabalhador ser substitudo por terceiro
desvirtua o contrato laboral. Por essa razo, atenta a terceirizao para o importante
preceito pblico que a valorizao da dignidade humana. Igual exemplo o contrato de
prestao de servios de um pintor famoso, pois (l vem outro exemplo conhecido de
sala de aula: pois pretendo contratar o famoso pinto Isaac para me retratar tal qual a
Mona Lisa). Veja que precisarei em muito de sua extrema percia de pintor posto que a
Mona Lisa sequer era dentua.
Os contratos impessoais so aqueles em que somente interessa o resultado da atividade
contrata, nitidamente h a chamada obrigao de fim ou de resultado, inerentemente da
pessoa que ir finalmente execut-la.S para recordar a obrigao assumida pelo
advogado em relao s causas que patrocinam, sempre de meio, onde se obriga a
imbuir todos os esforos intelectuais e profissionais para bem defender os interesses de
seu cliente. S os charlates assumem descaradamente obrigaes de fim ou de
resultado e, invariavelmente frustram seus clientes.
til a distino desses contratos, pois que nos personalssimos temos prestaes
intransmissveis, onde a morte do devedor causa bastante para extino do contrato. E
se houver cesso, ocorreu, de fato, um novo cotnrato, ou novao.
Os contratos intuitu personae so anulveis na hiptese de erro conforme art. 139, II do
CC/2002, e a determinao do contratante bsica para existir vontade de contratar. O
descumprimento culposo nas avencas personalssimas faz gerar perdas e danos e, jamais
admitir a prestao por terceiros ainda que s expensas do inadimplente devedor.
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O contrato coletivo alcana grupos no individualizados, mas que esto reunidos por
uma relao jurdica ou de fato. o caso do dissdio coletivo firmado pelo sindicato,
associao profissional tendo em vista certa classe de trabalhadores.J os contratos
individuais podero se dividir em pessoais ou impessoais. Na medida em que a
pessoalidade seja valorizada ou priorizada na relao contratual.
O contrato normativo que no prefixa os futuros contratos individuais. Manifestam-se
em forma de regulamento que poder ser inserido no contedo das relaes individuais.
Na verdade, o contrato assume modalidade lato sensu utilssima no Direito do Trabalho,
embora nada impea o uso deste em outros ramos jurdicos, como por exemplo, o
consumerista.(art.107 CDC)
O autocontrato apesar de soar paradoxal, a figura do contrato consigo mesmo, onde
um dos sujeitos representado por outro com poderes para celebrar contratos e que, em
vez de pactu-lo, estipul-lo consigo prprio. Ser vlido tal contrato? Inicialmente
houve grande resistncia, mas o vigente cdigo Civil Brasileiro em boa hora o previu
expressamente em seu art. 117 C.C.
Messineo concluiu favoravelmente sobre o autocontrato, cumpre que no haja somente
uma autorizao genrica e prvia, deve haver uma autorizao de forma especfica ao
negcio jurdico referido.
vlido o autocontrato se no houver conflito de interesses com o representante.
Tambm no cabe apont-lo como anulvel, se o titular do direito o aceita, por meio de
aprovao posterior.
Quanto execuo teremos os contratos instantneos ou de durao (que inclui o de
trato sucessivo ou execuo continuada ou dbito-permanente).
Os instantneos seus efeitos so produzidos de uma s vez, num timo, o caso das
compras vista. A produo dos efeitos sucede-se a celebrao deste, e pode ocorrer a
insero de termo indicador ou limitador de sua eficcia. Desta forma, os instantneos
se subdividem em os de execuo imediata e o de diferida. Esse ltimo territrio onde
pode viger a teoria da impreviso por depender de condies futuras.
Os contratos instantneos de execuo imediata ocorrem quando este coincide com a
constituio do vnculo contratual e verifica-se a simultaneidade dos adimplementos.
Pode haver ou no simultaneidade de vencimentos das obrigaes, isso irrelevante,
por exemplo, quando houver contrato de execuo diferida.
O contrato de trato sucessivo se executa por atos reiterados, como por exemplo, o
contato de prestao de servio, de locao residencial, compra e venda a prazo e o
contrato laboral. Pode ter durao determinada ou indeterminada, conforme tenha o
termo final ou condio resolutiva a limitar a durao do contrato.
Os contatos contnuos ou de longa durao cumprem-se por sucesso de atos de pelo
menos um dos contratantes. A locao dessa espcie, o seguro tambm. A entrega da
prestao feita sucessivamente em vencimentos. Os contratos de durao se dividem
para Ulhoa, em peridicos e permanentes.
argvel a teoria da impreviso nos contratos de trato sucessivo, pois prevalece o
rebus sic stantibus sobre pacta sunt servanda. Por essa teoria, ou se tem a reviso do
55
contrato, fixando-se novas prestaes permitindo-lhe a executoriedade, ou na falta de
consenso, se rescinde o contrato por ser inexeqvel seu objeto.
O mestre baiano Orlando Gomes props com habitual maestria a classificao de:
execuo peridica, execuo continuada e execuo salteada.
Nos contratos de execuo instantnea a declarao de nulidade ou a resoluo por
inadimplncia impe a restituio do status quo ante, o que no cabvel nos execuo
continuada. Os contratos de execuo diferida podem ser cumpridos de uma s vez, mas
em momento futuro ( o caso da entrega com data e hora certa).
Podem ainda catalogar os contratos causais so vinculados causa, e se esta for
inexistente, ilcita ou imoral sero seus efeitos. Enquanto que os contratos abstratos so
aqueles cuja fora decorre da prpria forma, inerentemente causa que lhe originou. o
caso dos ttulos de crdito em geral, como cheque. Mas no podemos confundir, por
exemplo, uma nota de dinheiro que meio de pagamento com o ttulo de crdito.
Lembremos das caractersticas basilares dos ttulos de crdito como literalidade,
cartularidade, autonomia e abstrao.
A classificao dos contratos reciprocamente considerados nos faz avaliar os contratos
quanto a sua defintividade. Os contratos podem ser classificados em preliminares e
definitivos. Os primeiros ou como querem os romanistas pactum de contrahendo,
exceo em nosso sistema jurdico, e nada mais so que os negcios jurdicos que tm
por fim justamente a celebrao de um contrato definitivo. Seu objeto primacial uma
obrigao de fazer. (art.462 CC/2002).
Os contratos principais so os que possuem existncia autnoma, independemente de
outro. At por fora dos princpios da autonomia da vontade e da liberdade contratual,
so a regra geral no sistema jurdico brasileiro.
Por exceo, existem relaes contratuais cuja existncia pressupe a de outros
contratos, as quais servem, caso tpico da fiana, cauo, penhor, hipoteca e anticrese.
Sagaz Maria Helena Diniz que sobre a referida classificao assevera que no se
pode olvidar os seguintes princpios fundamentais que os regem:
1.
a nulidade da obrigao principal acarretar forosamente a das acessrias, porm
a destas no implica a do principal (art. 184 CC);
2.
a prestao da prestao relativa obrigao principal induzir alusiva s
acessrias, mas a recproca no verdadeira; assim, a prescrio da prestao a direitos
acessrios no atinge a do direito principal (RT 476:155).
curial no confundir, porm, os contratos acessrios com os contratos derivados ou
subcontratos. Pertinente Carlos Rodrigues Gonalves a estabelecer ntida distino,
in verbis:
Contratos derivados ou subcontratos so os que tm por objeto, direitos estabelecidos
em outro contrato, denominado bsico ou principal (sublocao e subempreitada, p.ex.).
Tm em comum com os acessrios o fato de ambos serem dependentes de outros.
Diferem, porm, pela circunstncia de o derivado participar da prpria natureza dos
contratantes transfere a terceiro, sem se desvincular, a utilidade correspondente sua
56
posio contratual. O locatrio, por exemplo, transfere a terceiro os direitos que lhe
assistem, mediante a sublocao tero a mesma extenso dos direitos do locatrio, que
continua vinculado ao locador.
O contrato administrativo aquele em que uma das partes pessoa de direito pblico.
H, portanto, a supremacia do interesse pblico sobre o do particular. J onde houver,
entre duas pessoas privadas, relao caracterizada pela prestao de servios pessoais,
subordinados, de carter no eventual e mediante remunerao, h entre estas, contrato
de trabalho. Alis, mesmo que os contratantes no tenham documentado a relao, ser
contrato laboral, ainda que camuflado de outro contrato de natureza diversa.
Contratos de consumo so entabulados entre consumidor ou a este equiparado, e com
fornecedor ou a este equiparado (arts. 2, 3 do CDC). Visa-se proteger o contratante mais
vulnervel que o consumidor. 15
Espero que nessas poucas laudas, em apertada sntese, tenha logrado xito em dar uma
viso pantica de toda classificao de contratos no direito civil brasileiro tendo em
vista notadamente o Cdigo Civil Brasileiro de 2002 e toda a legislao atualizadora,
bem como em sintonia com a mais atualizada e gabaritada jurisprudncia.
E, aproveito para dedicar esse humilde artigo aos meus alunos da Universidade Veiga de
Almeida e, em particular a turma de contratos na certeza de propiciar pelo menos um
bom instrumento de estudo e dedicao.
Referncias
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PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, Rio de Janeiro, Forense,
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volume 6, tomo I contratos, Srie Sinopses Jurdicas, 7. Edio, So Paulo, Saraiva,
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COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito civil, volume 3, So Paulo, Saraiva, 2005.
DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil (aulas proferidas na Faculdade
nacional de Direito-1942-1945) 2. Tiragem, Parte Geral, Editora Rio, 1976.
SILVEIRA. V. Csar da. Dicionrio de Direito Romano volume 1 e 2, Editora Jos
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GOMES, Orlando. Contratos 24 ed., Rio de Janeiro. Forense, 2001.
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WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro Obrigaes e Contratos. 12 ed. So
Paulo, RT, 1995, volume II.
57
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direito civil, 2 ed., So Paulo, Atlas, 2004.
SOARES, Paulo Brasil Dill. Cdigo do Consumidor Comentado. 6a. edio, Rio de
Janeiro, Editora Destaque, 2000.
Notas de rodap.
1. As convenes romanas geradas sempre pela vontade, entretanto, existiam em duas categorias: a
conveno contratual, chamada contractus que tinha fora obrigatria e era garantida por aes em juzo;
de outro, o pacto, pactum no sendo obrigatrias, no podiam valer em juzo com ao prpria.
Contractus produziam obrigao civil, e os pactos (pacta) criam simples obrigao natural, no criam
obrigao civil, seno a ttulo de acessrios de um outro contrato.
Assim os delitos seriam as infraes dolosas. Quase-delito seria as infraes cujo mote a culpa lato
sensu (negligncia, imprudncia e impercia). J o contrato seria acordo de vontades dotado de actio
capaz de compelir o devedor a adimplir ao credor, e, portanto obrigatrio. Enquanto que o quase-contrato
corresponderia ao pacto s defendido por meio das excees, no sendo obrigatrios. Distino que no
perdura atualmente, pois tanto contrato como pacto so obrigatrios e dotados da actio correspondente.
2-A Os jusnaturalistas dividem infraes penais da seguinte forma: crimes que ofendem os direitos
naturais do homem; delito as que atacam os direitos derivados do contrato social (propriedade e outros);
contravenes as que violam simples posturas policias. In Encilcopdia Lieb Soebelman.
2. O princpio romano ainda atual assegura a correlao entre os direitos e as obrigaes (ius et obligatio
sunt correlata o direito e a obrigao so correlatos). Para lvaro Villaa de Azevedo contrato
conceituado como manifestao de duas ou mais vontades, objetivando criar, regulamentar, alterar e
extinguir uma relao jurdica (direitos e obrigaes) de carter patrimonial.
3. Obrigao relao jurdica transitria, de natureza econmica, pela qual o devedor fica vinculado ao
credor, devendo cumprir determinada prestao pessoal, positiva ou negativa, cujo inadimplemento enseja
a este executar o patrimnio daquele para satisfao de seu interesse.
3-A O Cdigo Civil Italiano de 1942 em seu art. 1.321 conceitua contato como o acordo de duas ou mais
partes para constituir, regular ou extinguir, entre si, uma relao jurdica patrimonial. No entanto, o
Cdigo Civil Brasileiro, no exprime a definio jurdica de contrato.
4. A liberdade no mbito contratual possui duas facetas: a liberta de contratar e a contratual. A primeira a
todos lcita a elaborao de contratos, desde que preenchidos os requisitos de validade dos atos
jurdicos. No mbito da liberdade contratual, na discusso das clusulas e condies contratuais, h, na
prtica, o prevalecimento da vontade do economicamente mais forte. possibilidade de se discutir o
contedo da avena.
4-A teoria da impreviso ressuscita a clusula rebus sic stantibus que surgiu na Idade Mdia dentro do
seguinte contexto frasal: Os contratos que tm trato sucessivo e dependncia futura devem ser
entendidos estando as coisas assim, ou seja, como se encontram, no momento da contratao.
Serve a referida clusula para abrandar o rigor da pacta sunt servanda. E considerada presente em todos
os contratos pela doutrina e jurisprudncia brasileira, mesmo que no expressamente contratada e est
prevista no art. 478 do CC/2002.
O princpio da onerosidade excessiva que credencia a reviso contratual mede objetivamente o
desequilbrio das partes no contato, gerando a insuportabilidade de seu cumprimento por um dos
contratantes. Somente na Idade Mdia, por influncia do Direito Cannico desenvolveu-se a noo de
justo preo.
5. A prevalncia da ordem pblica faz viger, pois a vontade individual no pode ferir a vontade coletiva,
ou a vontade do Estado. As normas de pblica no podem ser alteradas pela vontade das partes, pois vige
hierrquica inarredvel entre a ordem pblica acima da ordem privada.
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6.Anticrese do grego antchresis Figura de direito real de garantia em que o devedor, entregando ao
credor bem imvel, d-lhe a perceber, em compensao da dvida, os frutos e rendimentos. previsto nos
arts. 1.506 a 1.510 CC/2002. direito real sobre imvel alheio em virtude do qual o credor possui a fim
de perceber-lhe os frutos e imput-los no pagamento da dvida, juros e capital, ou somente dos juros
(Bevilqua, Coisas, v.2, p.87).
7.Os contratos verbis e litteris ambos solenes, com causa civilis (com formalidades) coadunavam-se com
a noo de contrato do primitivo Direito Quiritrio. Tais obrigaes eram contradas mediante palavras
solenes e por escritos, acolhiam-se no ius civile, sendo utilizadas pelos cidados romanos (cives). Ao
lado das obrigaes contratuais mais arcaicas, do ius civile havia a sponsio que gerava entre as partes
vnculo de natureza religiosa, surgiram os contratos ius gentium, despegados de formalismos e com base
nas relaes que foram estabelecidas entre os cidados romanos e os estrangeiros.
7-A Derivado do latim stipulatio, de stipulari (obrigar por contrato, prometer), tido no mesmo sentido
de clusula, em virtude do que se entende toda promessa, obrigao ou condio imposta
convencionalmente, para ser cumprida por uma das partes ou reciprocamente pelos contratantes.
Por vezes, tomado no sentido de contrato. Mas este se mostra o todo, em que se contm as estipulaes
ajustadas pelas partes, nas quais se geram e se firmam as obrigaes, promessas e condies insertas no
contrato.Estipulao, assim, o que firme no contrato ou em suas clusulas, sentido que assenta
perfeitamente etimologia stipulum, aplicado no mesmo sentido de firmum.Estipulao. Mas nem sempre
este foi o conceito da expresso, tida como oriunda do stipula (haste de planta, pedao de palha), porque
por ela, em Roma, se firmava o negcio ajustado.
Por esta razo, entre os romanos, stipulatio significava mais propriamente a forma (srie de
formalidades), que se tornava necessria para que se gerasse a obrigao, fundada num contrato
verbal.(grifo nosso) E, nesta razo, stipulatio dizia-se, extensivamente, o contrato verbal. Alm disso, a
stipulatio mais se mostrava a disposio ou imposio de uma pecnia certa, para o inadimplemento da
obrigao, confundindo-se, assim, o seu sentido, por vezes, com a prpria condictio certi.
Por esse motivo, que fazem derivar o vocbulo de stips, uma espcie de moeda (numus), para relembrar
a origem e desenvolvimento histrico da instituio.
A stipulatio, poiss, mostrava o meio de, por palavras, ser constituda a obrigao, per aes et libram:
verbis contrahitur obligatio, a fim de que fosse civilmente exeqvel.
A stipulatio consistia na proposta feita pelo credor ou estipulante, dito de rogatio, interrogatio (razo por
que tambm se conhecia com este nome - interrogatio), e a resposta do devedor, responsio, sponsio.
Verbete estipulao do Vocabulrio Jurdico De Plcido e Silva, verso 1.0, Forense, Rio de Janeiro,
7 B A tipicidade que distingue os contratos nominados dos inominados, fator preponderante nesta
matria, e a tipicidade advm do elemento causa, do escopo contratual. Contrato tpico com as palavras de
Sacco significa aquele que se insere em uma figura que tem uma disciplina legal particular. Por outro
lado, atpico aquele que no possui uma disciplina legislativa, possuindo uma causa nova e diversa,
relativamente ao disciplinado pela lei.(in Villaa apud ministra ngelo Piraino Leto, p.138).
8.Em memorvel monografia, Miguel Maria de Serpa Lopes enumera os requisitos para aplicao da
exceptio non adimpleti contractus: a) a propositura de uma ao de um contraente contra outro visando
realizao coativa da prestao por este devida e no cumprida; b) estado de inadimplncia ou de inexata
adimplncia em que se encontre o demandante; c) a situao do demandado-excipiente no ter ainda
cumprido a sua prestao, estando o seu adimplemento dependente do exceto.
9. Tambm h a chamada exceptio non rite adimpleti contractus (exceo de contrato no cumprido
convenientemente) que no passa de uma outra face do instituto da exceptio non adimpleti contractus, do
qual substancialmente no difere, considerando-se o alargamento que a doutrina e a jurisprudncia tm
introduzido. Pode ser usada pelo devedor contra redor que s tenha cumprido em parte, ou s de modo
defeituoso, objetivando que a prestao seja completada, melhorada de modo conveniente, ou seja, nos
moldes avenados. So vcios de qualidade ou quantidade alheios disciplina legal dos redibitrios,
ensina Rangel Dinamarco.
10. No direito romano, entre as obrigaes do vendedor (venditor) existia a de garantir ao comprador
(emptor), quanto aos vcios ocultos da coisa, que no fossem por este percebido.Diante da constatao
desses vcios, passaram os edis que eram magistrados encarregados de fiscalizar as mercadorias, a
conceder aes que solucionasse o busilis, ao redibitria pela qual se resolvia o contrato, voltando-se ao
status quo ante, ou ao estimatria pela qual o comprador se dispunha ficar com a coisa comprada com
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abatimento em seu preo.
S existem vcios redibitrios nos contratos comutativos, pois nos aleatrios , o risco da aquisio do
objeto, no estado em que se encontra faz parte integrante do ajuste contratual.
11. As excees do contrato no cumprido ou mal cumprido acarretam a possibilidade de o executado,
pelo credor inadimplente, contra este se defender com a suspenso de seu cumprimento obrigacional.
12. Nos contratos gratuitos a liberalidade a tnica, o caso, por exemplo, do emprstimo (mtuo ou
comodato) Comodato um contrato pelo qual se efetua emprstimo gratuito de coisa infungvel
(insubstituvel por outra da mesma espcie, quantidade e qualidade).
13. A palavra evico provm do latim, evictio, onis, significa recuperao judicial de um objeto, e surgiu
entre os romanos no mbito da compra e venda. o fato em virtude do qual algum perde, total ou
parcialmente, a posse ou a propriedade de uma coisa, em virtude de sentena judicial, que a atribui a
outrem, um terceiro, porque o alienante no era titular legtimo do direito sobre referido objeto.
Trs so os personagens da evico: a) o evictor que o terceiro, titular de direito sobre o objeto alienado,
e que obtm o reconhecimento desse direito por deciso judicial; b) evicto (do particpio passado do verbo
latino evincere, que evictus, a, um vencido); c) o alienante que, tendo transmitido esse objeto sem ser
titular de direito sobre ele, responsvel, perante o comprador, e deve recolocar o patrimnio deste no
estado primitivo, antes da realizao negocial.
13-A. E dentro dos contratos aleatrios temos a emptio spei (compra de esperana) onde h o risco sobre
a existncia da coisa, a emptio rei speratae (compra da coisa esperada) que no comporta o risco quanto a
existncia e, sim sobre a quantidade; e aqueles que se referem as coisas existentes mas expostas risco de
danificao, degradao ou perda.
13-B Distingue a doutrina os contratos aleatrios dos contratos condicionais, pelos motivos que se
seguem:
1.
Nos condicionais, a existncia do prprio contrato depende de um acontecimento futuro e incerto
enquanto que nos aleatrios o contrato, havendo consenso, reputa-se perfeito e formado, recaindo a
incerteza apenas quanto aos lucros ou vantagens a serem auferidas pelas partes;
2.
nos contratos condicionai, ambas as partes podem tirar proveito ou este de um pode no consistir,
necessariamente, no prejuzo da outra. J nos aleatrios, o ganho de uma parte certamente corresponde ao
prejuzo da outra.
3.
nos contratos condicionais, a condio diz respeito a um fato futuro enquanto que nos aleatrios, o
fator alea nem sempre se refere a fato futuro, podendo ser pretrito, mas desconhecido pelas partes.
13-C. Discute-se a inconstitucionalidade desse dispositivo da legislao cvel em face do que prev o art.
7, IV da CF/1988. No entanto, opina Caio Mrio que no h inconstitucionalidade, pois o valor mera
referncia para se exigir ou no escritura pblica como elemento formal de alienao de imveis. E, ainda
h o formalismo indireto incidental que a exigncia do registro pblico que opera verdadeiramente a
transferncia da titularidade do direito real. A cesso de direitos hereditrios uma vez que os direitos
hereditrios ex lege so considerados como bem imvel art. 80, IICC, a cesso dever ser realizada
obrigatoriamente por escritura pblica. Vide ainda a Lei de Registros Pblicos (lei 6.015/73) arts. 221, I,
II, III e IV ; art. 222 a 226.
14.O princpio da onerosidade excessiva segundo lvaro Villaa repousa fora do mbito mais amplo da
teoria da impreviso, posto que mede objetivamente o desequilbrio no contrato, com a insuportabilidade
de seu cumprimento por um dos contratantes. D-se a leso objetiva, pois um dos contratantes s aufere
benesses e, ao outro s prejuzos, o que configura a laesio enormis do Direito Romano.
Por analogia, a Lei 1.521, de 26/12/1951 ao tipificar o delito de usura real, prescinde de dois elementos,
a saber: o subjetivo, a mostrar o abuso por inexperincia ou leviandade do outro, e o objetivo, que existe
com desigualdade dos objetos das prestaes que no pode exceder um quinto ou 20% de seu justo valor,
pois, alm desse limite mximo, obstado o lucro patrimonial.
15.Convm discernir vulnerabilidade de hipossuficincia. Pois a vulnerabilidade aponta a doutrina trs
facetas, a saber; a tcnica, pois o consumidor no tem conhecimentos especficos sobre o objeto que est
adquirindo, diz respeito s caractersticas do produto ou servio; a jurdica pois reconhecer o legislador
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ptrio que o consumidor no possui conhecimentos jurdicos , de contabilidade ou de economia para saber
se esto sendo cobrados juros dentro do que permite a lei; e a vulnerabilidade ftica ou socioeconmica
pois o consumidor o elo fraco da corrente, e que o fornecedor encontra-se em posio de supremacia,
sendo o detentor do poder econmico. J hipossuficincia outra caracterstica do consumidor. Todos os
consumidores so vulnerveis, mas, nem todos so hipossuficientes.
A hipossuficincia pode ser econmica, quando o consumidor apresenta dificuldades financeiras,
aproveitando-se o fornecedor desta condio, ou processual, quando o consumidor demonstra dificuldade
de fazer prova em juzo. Esta condio de hipossuficincia deve ser verificada no caso concreto, e
caracterizada quando o consumidor apresenta traos de inferioridade cultural, tcnica ou financeira.
7. Roteiro sobre a boa-f objetiva
No fundo, o princpio da boa f assenta-se na clusula geral da tutela da pessoa humana

inserida no art. 1, da CF/1988, que ao lado da cidadania compe a atual tbua
axiolgica praticada pelo Direito Civil Contemporneo. Derrubando-se os muros de
Berlim existentes outrora entre a rbita privada e rbita pblica.
A virtude da boa f consiste em acreditar no que se diz e, dizer aquilo em que acredita,
naturalmente, quem est de m f, deliberadamente mente, mas nem todos que mentem
esto necessariamente de m f.
Fbio Ulhoa Coelho in Curso de Direito Civil nos remete ao clssico exemplo do
cidado alemo que, durante o regime nazista, d guarida ao amigo judeu e, mente a
esse respeito para a gestapo, encontra-se exatamente a convergncia da boa f e a
mentira. O cidado alemo acredita piamente que no h mal em enganar, se isso
preciso, para salvar a vida do amigo, o que revela sua boa f.
No mesmo diapaso, quem est de m f, engana, mas nem sempre quem engana est
sempre de m f. At porque age de boa f aquele que acredita no que diz, mesmo
quando est equivocado. Desta forma, algum que desconhece a verdade dos fatos,
sobre os quais narra, mas acredita sinceramente serem verazes, age com boa f.
O princpio da boa f objetiva pode ser percebido do teor do art. 422 do CC de 2002
pelo qual, os contratantes esto ligados a guardar tanto na concluso do contrato como
em sua execuo e mesmo nas negociaes preliminares, a conduta de lealdade e
probidade.
Esposando da mesma opinio de Judith Martins-Costa, a boa f objetiva efetivamente
constitui um princpio geral. Indo alm, constitui uma autntica clusula geral que
dispe da necessidade das partes manterem a respectiva boa f e, assevera Thereza
Negreiros que o referido dispositivo legal traz em seu bojo as especializaes
funcionais da boa f, quais sejam: a eqidade, a razoabilidade e cooperao.
No fundo, o princpio da boa f assenta-se na clusula geral da tutela da pessoa humana
inserida no art. 1, da CF/1988, que ao lado da cidadania compe a atual tbua
axiolgica praticada pelo Direito Civil Contemporneo. Derrubando-se os muros de
Berlim existentes outrora entre a rbita privada e rbita pblica.
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bvia a relao direta existente entre a boa f (um preceito de ordem pblica) com a
socialidade amparada tambm no fundamento da funo social da propriedade e, por
conseguinte, do contrato (art. 5., XXII, XXIII e art. 170 , III da CF/1988).
A priori, a boa f obrigacional se apresentou no direito brasileiro como modelo
dogmtico (puramente terico) para concretizar-se como modelo jurdico atravs da
atividade materializadora da jurisprudncia.
Um dos questionamentos que atordoam os doutrinadores identificar se no dispositivo
legal do Cdigo Civil de 2002, em seu art. 422, a boa f seria objetiva ou subjetiva.
Pautada na conduta de colaborao dos contratantes, ou pautada na ignorncia do vcio
ou na inteno.
Flvio Tartuce acredita nominalmente que h a boa f subjetiva e, segundo Judith
Martins-Costa essa conceito se traduz num estado de conscincia ou convencimento
individual da parte ao agir em conformidade ao direito, sendo aplicvel, em regra ao
campo dos direitos reais, mais especificamente na seara possessria. Diz-se subjetiva
posto que inserida na inteno (animus) do sujeito da relao jurdica, sendo sua ntima
convico.
Explica Tartuce que referido dispositivo legal com a expresso e (princpios de
probidade e boa f) do teor do art. 422 C.C. alude ao somatrio de uma boa inteno
com a probidade e com a lealdade. De modo que a referida conjuno aditiva por
excelncia, serve para apontar a soma da boa f relacionada com a inteno (subjetiva) e
a probidade.
Adalberto Pasqualotto ensina que: que do ponto de vista objetivo, a boa f assume
feio de uma regra tica de conduta. a chamada boa f lealdade. a treu und
Glauben do direito alemo. Segundo Larenz, cada um deve guardar fidelidade palavra
dada e no defraudar a confiana ou abusar da confiana alheia.
Jos Fernando Simo textualmente comenta que o art. 422 do Cdigo Civil de 2002
consagra a boa f objetiva, assinalando que o Cdigo Civil adotou sistema de clusulas
gerais, pelo qual, conforme ensina Ruy Rosado de Aguar, abandona-se o princpio da
tipicidade e fica reforado o poder reviosinista do juiz.
Definindo clusula geral Judith Martins-Costa aduz que; so normas jurdicas
legisladas incorporadoras de um princpio tico orientador do juiz na soluo do caso
concreto, autorizando-o a que estabelea, de acordo com aquele princpio, a conduta que
deveria ter sido adotada no caso. Isso significa certa indefinio quanto soluo da
questo, o que tem sido objeto de crtica. a antiga bipolarizao entre segurana, de
um lado, e o anseio de justia concreta de outro.
Segundo Slvio Salvo Venosa a rotulao de clusula geral imperfeita e no fornece
noo correta de seu contedo. A clusula geral, no , na verdade, geral. O que
primordialmente a caracteriza o emprego de expresses ou termos vagos, cujo
contedo dirigido ao juiz, para que este tenha um sentido mais norteador no trabalho
de hermenutica. Trata-se, portanto, de norma mais propriamente dita genrica, a
apontar uma exegese. No resta dvida que se h um poder aparentemente
discricionrio do juiz, ou rbitro, h desafio permanente para os aplicadores do Direito
apontar novos caminhos que se faam necessrios.
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Toda clusula geral geralmente remete o intrprete para um padro de conduta
geralmente aceito no tempo e no espao. Deve localizar o julgador em quais situaes
os contratantes se desviaram da boa f. uma tipificao aberta.
Venosa identifica que a boa f objetiva est no dispositivo art. 421 do C.C. de 2002, e
adiante acrescenta sobre a distino quanto boa f subjetiva. Nessa ltima, o
manifestante de vontade cr que sua conduta correta, tendo em vista o grau de cincia
ou aspecto psicolgico que deve ser considerado.
Por outro lado, a boa f objetiva, tem compleio diversa. Parte de um padro de
conduta comum, do homo medius, naquele caso concreto, considerando tambm os
aspectos sociais envolvidos. Traduz-se numa regra de conduta, num dever de agir de
acordo com determinados padres sociais estabelecidos e reconhecidos.
Identifica Venosa que h trs funes ntidas para o conceito da boa f objetiva: a
funo interpretativa (art. 113 do C.C.) a funo de controle dos limites do exerccio de
um direito (art. 187) e a funo de integrao do negcio jurdico (art. 421 do C.C.).
Maria Helena Diniz preleciona no seu Cdigo Civil Anotado que a boa f objetiva
prevista no art. 422, alusiva a padro comportamental pautado na lealdade e probidade
(integridade de carter) impedindo o exerccio abusivo de direito por parte dos
contratantes, no cumprimento no s da obrigao principal, mas tambm das
acessrias, inclusive do dever de informar, de colaborar e atuao diligente. Ressalta
ainda a mestra que a violao desses deveres anexos constitui espcie de
inadimplemento sem culpa.
Ainda esclarece que a clusula geral contida no art. 422 do novo codex impe ao juiz
interpretar e, quando necessrio, corrigir, suprir o contrato segundo a boa f objetiva
entendida como exigncia de comportamento leal dos contratantes. Sendo incompatvel
com conduta abusiva principalmente em face da proibio do enriquecimento sem
causa.
Para Miguel Reale a boa f condio essencial atividade tico-jurdica,
caracterizando-se pela probidade dos contratantes. Na melhor sntese de Judith
Martins-Costa corresponde a um cnone hermenutico integrativo do contrato.
Cristiano Chaves de Farias, doutrinador de clareza solar aborda o tema ao comentar
sobre a caracterizao do abuso de direito revelando que para a caracterizao do ato
abusivo tem-se como pedra de toque, o elemento distintivo que o motivo legtimo, que
deve ser extrado das condies objetivas, nas quais o direito foi exercido, cotejando-as
com sua finalidade e com a misso social que lhe atribuda, com o padro de
comportamento dado pela boa f e com a conscincia jurdica dominante.
Entendimento esposado pela melhor jurisprudncia a relacionar o abuso de direito ao
princpio da boa f objetiva, cita Chaves:
Conta-corrente. Apropriao do saldo pelo banco credor. Numerrio destinado ao
pagamento de salrios. Abuso de direito. Boa f. Age com abuso de direito e viola a boa
f o banco que, invocando clusula contratual constante do contrato de financiamento,
cobra-se lanando mo do numerrio depositado pela correntista em conta destinada ao
pagamento de salrios de seus empregados, cujo numerrio teria sido obtido junto ao
BNDES. A clusula que permite esse procedimento mais abusiva do que a clusula
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mandato, pois, enquanto esta autoriza apenas a constituio do ttulo, aquela permite a
cobrana pelos prprios meios do credor, nos valores e no momento por ele escolhidos.
(STJ, Ac., 4., T., REsp. 25. 052-3/SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., v.u., j.
19.10.2000. DJU 18.12.2000, p.203).
Uma das funes da boa f objetiva limitar exatamente o exerccio dos direitos
subjetivos (de quaisquer manifestaes jurdicas) contratualmente estabelecidos em
favor das partes, obstando um desequilbrio negocial. nesse sentido a deciso do STJ
reconhecido a abusividade de clusula contratual que autorizava o banco a descontar
diretamente na conta-corrente do cliente o valor de emprstimo bancrio, uma vez que
os vencimentos do servidor tm natureza alimentar, no se podendo permitir ao banco
continuar a efetivar os descontos (STJ., Ac. 3. TY. Resp 550871, rel. Min. Carlos
Alberto Menezes Direito, j. 1.7.04).
Jos Fernando Simo destaca haver duas funes relevantes da boa f objetiva: a
funo ativa e a funo reativa. A primeira se caracteriza pela existncia de deveres que
no surgem do acordo de vontades, pois dele independem. So deveres decorrentes
diretamente da boa f, e, portanto, no carecem de expressa previso contratual. Por isso
chamado de deveres laterais, anexos, secundrios, acessrios ou satelitrios.
Em certas situaes, os deveres principais ainda no existem, posto que na fase prcontratual, mas esses deveres laterais j devem ser observados (culpa in contrahendo).
Em outras situaes, no entanto, os deveres primrios j foram adimplidos e o contrato
extinto, porm, remanescem os deveres laterais ( responsabilidade post pactum
finitum). Pelo dever de segurana cabem as contratantes garantir a integridade de bens e
dos direitos do outro, em todas as circunstncias prprias do vnculo que possam
oferecer algum perigo.
Pelo dever de lealdade a parte no deve agir de modo a causar prejuzos imotivados
outra. No basta que se cumpra fielmente o contrato. Deve-se proceder de forma que
melhor atenda aos interesses comuns. Pelo dever de informao deve o contratante
informar e comunicar outra parte fatos relevantes envolvendo o objeto do contrato. E,
persiste ainda que a comunicao possa prejudicar o contratante que detm a
informao.
Por dever de cooperao consiste na ajuda que a parte deve presta a outra na consecuo
dos fins do contrato. A cooperao significa maior chance de concluso ou de
adimplemento contratual.
O duty to mitigate the loss o dever do credor de mitigar o prejuzo, a prpria perda
evidenciado pelo Enunciado 169 da III Jornada de Direito Civil: o princpio da boa f
objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do prprio prejuzo. inspirado no
art. 77 da Conveno de Viena de 1980 sobre a venda internacional de mercadorias. ,
sem dvida, um dever acessrio derivado da boa conduta que deve existir entre os
negociantes. Podemos identificar nos arts. 769 e 771 do Cdigo Civil de 2002 no
contrato de seguro.
A aplicao de duty do mitigate the loss permanece nos contratos bancrios em que h
descumprimento, no pode a instituio prevista no instrumento contratual, a dvida
atinja montantes astronmicos.
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A ttulo de exemplo, cita Tartuce a sentena da lavra do juiz de Direito de So Paulo
Silas Silva Santos, abordando um contrato de arrendamento rural, visando
configurao da mora dos arrendatrios. Isso porque os arrendantes assumiram o dever
de corte de rvores na rea locada, dever este no cumprido e invocado pelos
arrendatrios para fundamentar a exceo do contrato no cumprido.
A funo reativa da boa f objetiva quando usada como defesa ou exceo para
determinada pessoa que injustamente atacada pela outra. A boa f nesse caso serve de
alegao para rechaar certa pretenso injusta. Mas no se confunde com a exceptio
doli, pois a exceo do dolo poder que uma pessoa tem de repelir a pretenso do autor
por este ter incorrido em dolo.
Alis, curial destacar que o Direito no pode privilegiar aquele que age com intuito de
enganar, ludibriar o outro contratante, ainda que tal fato no se tipifique como vcio de
consentimento. O dolo deve ser encarado como causa de nulidade relativa dos negcios
jurdicos conforme prev ao art. 145 do C.C.
No Direito romano, essa exceptio tinha duplo papel defensivo pos gerava a sua
bipartio em exceptio doli specialis e exceptio doli generalis. A primeira seria uma
impugnao da base jurdica da qual o autor pretendia retirar o efeito juridicamente
exigido; havendo dolo essencial, toda a cadeia subseqente ficaria afetada. J na
exceptio doli generalis, mais utilizada, o ru contrapunha ao o incurso do autor em
dolo, em momento da discusso da causa.
A exceo mais conhecida no direito ptrio a do art. 476 do C.C. que a exceptio non
adimpleti contractus pela qual ningum pode exigir que uma parte cumpra com sua
obrigao, se primeira no cumprir a prpria. Aponta Cristiano de Souza Zanetti que a
exceptio doli pode estar evidenciado nos seguintes dispositivos do novel codex, arts.
175, 190, 273, 274, 281, 294, 302, 837, 906, 915 e 916.
Dentro da funo integrativa da boa f objetiva alguns conceitos so relevantes o caso
da suppressio (Verwirkung) significa supresso, por renncia tcita, de um direito, pelo
seu no-exerccio com o tempo. O seu sentido pode ser notado pela leitura do art. 330
do CC que adota a tese que o pagamento reiteradamente feito em outro local faz
presumir a tcita renncia do credor relativamente ao que foi previsto no contrato.
Desse modo, no mesmo momento em que o credor perde um direito, por essa supresso,
surge um direito a favor do devedor, por meio da surrectio (erwirkung), direito que no
existia juridicamente at ento, mas que decorre da efetividade social, de acordo com os
costumes.
J o termo tu quoque expresso que est no grito de Jlio Csar, ao perceber que seu
filho adotivo Brutus estava entre os que atentavam contra sua vida (Tu quoque fili?),
significa que um contratante que violou uma norma jurdica no poder, sem
caracterizao do abuso de direito aproveitar-se dessa situao anteriormente criada
pelo desrespeito.
Lembra Preuss Duarte, a locuo designa situao de abuso que se verifica quando um
sujeito viola norma jurdica e, posteriormente, tenta tirar proveito da situao em
benefcio prprio. Assim, est vedado que algum faa contra o outro o que no faria
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contra si mesmo ( a regra de ouro) conforme ensina Cludio Bueno de Godoy.
regra de tradio tica em defesa do outro.
A mxima venire contra factum proprium non post significa que certa pessoa no pode
exercer um direito prprio contrariando um comportamento anterior, devendo ser
mantidos a confiana e o dever de lealdade decorrentes do princpio da boa f objetiva,
depositado quando da formao do contrato. Tal conceito mantm relao com a tese
dos atos prprios explorada pelo Direito espanhol por Lus Dez-Picazo.
Assim o venire contra factum proprium traduz-se num exerccio de posio jurdica em
contradio com comportamento assumido anteriormente pelo exercente. Tem como
requisito a existncia de dois comportamentos lcitos de uma mesma pessoa, separados
por determinado lapso temporal, sendo que o segundo comportamento contraria o
primeiro.
Melhor exemplifica-se com jurisprudncia alem, um funcionrio afirma ao empregador
que pretende despedir-se, mas no o faz, porque o empregador se ope demisso e
pede a ele que continue seu trabalho. Aps um ms, o empregador demite o empregado,
alegando estado financeiro ruim da empresa.
Se o inquilino, em contrato locatcio por prazo indeterminado, garante ao proprietrio
que permanecer no imvel por mais de um ano, mas, decorridos somente 30 dias,
efetivos notificao para denncia vazia da locao, estar contrariando a boa f
objetiva, em decorrncia do venire contra factum proprium. Nessa situao, o titular de
direito (inquilino) manifesta a inteno de no exercer seu direito de resilio, mas o
exerce.
exatamente fulcrado no venire que Teresa Ancona Lopez defende brilhantemente a
tese de que o consumidor de cigarros, que, no uso da autonomia da vontade compra os
cigarros (perfazendo atividade lcita, e produto lcito) e mantm esse hbito por anos,
no pode, contrariando a boa f, reclamar por eventuais doenas e danos causados pelo
tabagismo.
Instituto anlogo, porm no idntico a suppressio, representando um corolrio do
venire. Pois na suppressio a situao do direito que no tenha sido exercido por
determinado lapso de tempo, no mais poder s-lo se contrariar a boa f.
Preleciona Nelson Nery Junior que a boa f pauta-se numa crena ou mesmo numa
ignorncia (e, assim previsto no art. 1.994 do Cdigo Civil do Paraguai que cogita da
boa f ad usucapionem).
No entanto, o dispositivo em debate em verdade, consagra a boa f objetiva que
corresponderia soma de uma boa inteno com a probidade e lealdade da conduta.
Seria assim, a boa f subjetiva somada boa f objetiva (probidade).
Dentro da boa f objetiva encontraremos em regra a boa f subjetiva. A reformulao
operada com base nos princpios da socialidade, eticidade e operabilidade deram uma
nova feio ou um novo paradigma aos princpios fundamentais do contrato
compreendidos como preceitos de ordem pblica (art. 2.035, pargrafo nico do C.C. de
2002).
66
H, no novo codex trs dispositivos sendo o de maior repercusso o art. 422 do C.C., o
art. 113 do C.C. que esculpi regra hermenutica sobre os negcios jurdicos, e o art. 187
do C.C. que tipifica o abuso de direito como ato ilcito.
Antes do advento do Cdigo Civil de 2002, que s veio a vigorar em 2003, j havia o
Cdigo de Defesa do Consumidor, a previso da boa f que tratada como princpio a
ser seguido para a harmonizao dos interesses dos participantes da relao de consumo
(art. 4, III) e, ainda como critrio definidor da abusividade capitulada no art. 51, V do
mesmo diploma legal.
Esclarea-se que no art. 422 do C.C. tem-se uma norma aberta e, com apoio no
princpio tico e seus corolrios naturais como a lealdade, confiana e a probidade cabe
ao juiz estabelecer a conduta que deveria ter sido adotada pelo contratante, levando-se
em conta, tambm os usos e costumes.
Carlos Roberto Gonalves in Direito Civil Brasileiro, volume III, sublinha que a
clusula geral da boa f est tratada na nova legislao cvel com inegvel apuro
tcnico, no obstante ter sido sua redao criticada por alguns doutrinadores, e nesse
sentido que h um Projeto de Lei 6.960/2002 apresentado pelo Deputado Ricardo Fiza
para alter-la.
Mas, com razo obtempera Nelson Nery Junior ao recordar que o pargrafo 242 do
BGB manteve sua redao original desde 1896 que tambm no menciona nem a fase
pr-contratual e nem tampouco a ps-contratual e, nem por isso a doutrina e a
jurisprudncia deixaram de incluir tais fases contratuais.
Perspicaz como de costume, Ruy Rosado de Aguiar Junior abordando o art. 422 do
C.C. menciona que durante as tratativas preliminares, o princpio de boa f objetiva
fonte de deveres de esclarecimentos, tambm surgindo nessa fase, os deveres de
lealdade, confiana decorrentes da mera aproximao pr-contratual. A violao
pontifica Ruy, a esse dever secundrio pode ensejar indenizao.
A tcnica jurdica enfrenta dificuldades na operacionalizao do conceito de boa f
quando associado virtude moral. Assim, a tcnica jurdica introduziu um conceito
diverso (fair dealing) para delinear o padro desejado de comportamento para os
contratantes.
Distinguindo boa f subjetiva da objetiva, Ulhoa esclarece com sntese mpar que a
primeira corresponde virtude de dizer o que acredita e acreditar no que diz. Possui
relevncia peculiar para o direito das coisas, na qualificao da posse. Ao passo que a
boa f objetiva representada por condutas dos contratantes que demonstram respeito
aos direitos da outra parte.
Agir de boa f, em suma, exige-se que as partes nutram mtuo respeito e que prestem
informaes claras e verdadeiras, sempre que possvel, Se no age de boa f, a parte
incorre em ato ilcito.
O descumprimento do dever geral de boa f implica pela lei, apenas a responsabilidade
civil do contratante faltoso, que deve indenizar todos os prejuzos sofridos pela parte
cujos direitos desrespeitou. No h previso legal que fulcre a reviso dos contratos em
face da m f do contratante.
67
A noo histrica da boa f (bona fides) nos revela que seria antes um conceito tico do
que propriamente expresso jurdica da tcnica, cunhada primeiramente no Direito
Romano.
J na frmula Treu und Glauben (lealdade e crena ou confiana) herdada do direito
germnico regra objetiva que deve ser observada em todas as relaes jurdicas. A
frmula alem denota uma conotao diversa daquela emitida pelo direito romano, pois
se reportam as qualidades ou estados humanos objetivados.
Tambm o direito cannico veio preocupar-se com o tema, e nas mesmas bases do
direito germnico, embora introduzisse um poderoso plo de significados: a boa f
como ausncia de pecado, estado contraposto m f.
Veio da, do direito cannico, o carter conceitual por excluso, aonde no h m f,
presume-se que houve boa f.
Ainda quanto diferenciao entre boa f objetiva e a subjetiva Giselda Hironaka faz
culta interveno:
A mais clebre das clusulas gerais exatamente a boa f objetiva nos contratos.
Mesmo levando-se em considerao o extenso rol de vantagens e de desvantagens que a
presena de clusulas gerais pode gerar num sistema de direito, provavelmente a
clusula de boa f objetiva, seja mais til que deficiente, uma vez que a boa f, se
entende que um fato (que principiolgico) e uma virtude (que moral). (...)
Fruto da simbiose fato e virtude a boa f objetiva algo que no pode valer como
certeza, sequer como verdade, j que esta exclui a mentira, mas no, o erro.
Esclarece Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho que o imperativo da boa f faz
gerar a observncia de deveres jurdicos anexos ou de proteo o de confiana,
assistncia, confidencialidade, informao e, etc.
Ento, no contrato vlido em particular no contrato contemporneo que fonte
primordial de obrigaes h o dever jurdico principal que corresponde a uma prestao
de dar, fazer ou no fazer. E, tambm h os deveres jurdicos anexos ou adjacentes
decorrentes da boa f objetiva que o de ter lealdade, probidade, confidencialidade,
confiana, assistncia, informao e, etc.
Ilustrativos acrdos existem sobre a boa f objetiva na fase pr-contratual entre os
primeiros temos o famoso caso dos tomates que envolveu a CICA e que e foi
pronunciado pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.
Alis, quero saudar todos os gachos, pois o RGS terra profcua de grandes
doutrinadores e juristas, no -toa temos os posicionamentos jurisprudenciais mais
brilhantes e mais justos, mas em particular quero saudar o Dr. Gustavo de Oliveira
Vieira meu colega de FGV e, tambm professor universitrio.
Essa empresa distribua sementes a pequenos agricultores gachos sob a promessa de
lhes comprar a produo futura. Isso ocorreu de forma continuada e por diversas vezes,
o que garantiu a expectativa de celebrao do contrato de compra e venda da produo.
At que certa feita, a referida empresa distribui as sementes e no adquiriu o que foi
produzido.
68
Restou ento, aos agricultores perpetrar demandas indenizatrias, alegando a quebra da
boa f, mesmo no havendo qualquer contrato escrito, obtendo pleno xito. Mas, no
esqueamos que o contrato verbal de fato existira e se encontrava em plena eficcia
prorrogativa.
Vale a pena citar in verbis, a referida ementa:
Contrato. Teoria da aparncia. Inadimplemento. O trato, contido na inteno, configura
contrato, porquanto os produtores, nos anos anteriores, plantaram para a CICA e, no
tinham por que plantar, sem garantia da compra. TJRS, Embargos Infringentes, rel.
Juiz Adalberto Librio Barros, j, 01.11.1991, Comarca de origem: Canguu. (Fonte:
Jurisprudncia TJRS, Cveis, 1992, vol.2, t. 14, p. 1-22).
Em caso bem similar, acolhendo-se plenamente a responsabilidade civil pr-contratual
por violao da boa f objetiva, deu-se tambm no TJRS que condenou concessionrio
de veculos fluminense a indenizar casal de gachos pelas despesas havidas por
transportes, hospedagens, alimentao diante da expectativa gerada por proposta de
venda de veculo que se encontrava no Rio de Janeiro.
Vide a ementa: Reparao de danos materiais e morais. Responsabilidade prcontratual. Princpio da boa f objetiva dos contratos negociaes preliminares a induzir
os autores a deslocaram-se at o Rio de Janeiro para aquisio de veculo seminovo da
r, na companhia de seu filho, ainda beb, gerando despesas. Deslealdade das
informaes prestadas, pois oferecido como uma jia de carro impecvel gerando falsas
expectativas, pois na verdade, o veculo apresentada pintura mal feita, a revelar
envolvimento em acidente de trnsito. Omisso no fornecimento do histrico do
veculo. Danos materiais, relativos s passagens areas, e estadia e danos morais
decorrentes do sentimento de desamparo, frustrao e revolta perante a proposta
enganosa formulada. Sentena confirmada por seus prprios fundamentos. (TJRS,
Recurso Cvel 71000531376, 2. Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais, JEC, Rel.
juiz Ricardo Torres Hermann, J.08.09.2004).
Outro exemplo de desrespeito boa f objetiva clebre caso do cantor Zeca Pagodinho
e duas cervejarias famosas, que tramita na Comarca de So Paulo, parece-nos de
evidente violao da clusula geral da boa f, pois o referido cantor rompeu
injustificadamente com uma das cervejarias e, se vinculou imediatamente sua
concorrente.
A Justia de So Paulo em 18.05.2005 condenou em primeira instncia, a agncia
frica, de Nizan Guanaes, a pagar a concorrente Fischer Amrica comandada por
Fischer o valor de R$ 6000 mil por danos morais.
Na sentena, a juza Adriana Porto Mendes, da 9. Vara Cvel de So Paulo, afirma que
o valor da indenizao teve como parmetro o cach estabelecido no contrato entre a
Nova Schin e Zeca Pagodinho. Segundo a juza, a frica praticou concorrncia desleal e
cometeu atos ilcitos por ter patrocinado a ruptura do contrato do cantor coma
Schincariol (fabricante da Nova Schin) para que ele pudesse estrelar a campanha
publicitria da cervejaria concorrente. A deciso foi lastreada no Cdigo de Propriedade
Industrial e inspirada nas regras do Conselho Nacional de Auto-Regulamentao
Publicitria (CONAR). Atualmente, o referido processo em segunda isntncia se contra
69
com o Desembargador Waldemar Nogueira Filho (desde 18.11.2005), proc.
424.113.4/2-00, conforme informao no site do TJSP.
Outro caso, tambm interessante ocorreu num contrato de plano de sade, caracterizado
como contrato de consumo ocorre a violao da boa f objetiva quando se d a negativa
da empresa em arcar com certa cirurgia cuja cobertura consta do instrumento contratual.
Marco Aurlio Bezerra de Melo in Novo Cdigo Civil anotado esclarece que a boa f
que cuidada no art. 422 no apenas quela fulcrada na ignorncia do que deve ser
considerando correto, tal como vemos na anlise da posse de boa f insculpida no art.
1.201 do C.C. No mesmo sentir, os efeitos do casamento em relao ao cnjuge de boa
f (casamento putativo) no art. 1.561, o art. 309 que valida o pagamento de boa f feito
ao credor putativo, podendo, a ttulo de ilustrao ser citado o art. 637 do C.C. que
ameniza a responsabilidade do herdeiro do depositrio que, ignorando o contrato de
depsito, aliena a terceiro o bem entregue custdia do depositante.
Salienta Marco Aurlio que o princpio contratual deve ser focado principalmente na
verso objetiva tal como encontramos no art. 51, IV do CDC (Lei 8.078/90) prevendo
que sero nulas todas as clasulas em contrato de consumo que atentem contra o
princpio da boa f objetiva.
Merece de fato, ser criticada a redao do art. 422 do novo codex que faz somente
aluso apenas necessidade da boa f na concluso e na execuo do pacto, quando a
melhor doutrina h muito tempo j indica para que seja observado o referente princpio
em todas as fases contratuais inclusive aps a execuo contratual (fase ps-contratual).
Trs exemplos marcantes acerca da possibilidade de que se exija do contratante um
comportamento de boa f no post pactum finitum. Tais exemplos colhidos do excelente
artigo insuficincias, deficincias e desatualizao do Projeto de Cdigo Civil na
questo da boa f objetiva nos contratos elaborado pelo notvel professor Antnio
Junqueira de Azevedo. Ei-los:
1) O proprietrio de um imvel vendeu-o e o comprador que o adquiriu, por ter o
terreno uma bela vista sobre um vale muito grande, construiu ali uma tima residncia,
que valia seis vezes o preo do solo. A verdade que o vendedor gabou a vista, e, ento,
fez a transferncia do imvel para o comprador negcio acabado. Depois, o exproprietrio, o vendedor, que sabia da proibio da prefeitura municipal de construo
elevada no imvel, em seguida, conseguiu na prefeitura a alterao do plano da cidade,
para que fosse permitido ali fazer uma construo. Quer dizer, ele construiu um prdio
que tapava a vista do prprio terreno que havia vendido ao outro - esse ato no era
literalmente ato ilcito. Ele, primeiramente, cumpriu a sua parte; depois, comprou outro
terreno, foi prefeitura, mudou o plano, e, a, construiu. A nica soluo para o caso
aplicar a regra de boa f. Ele faltou com lealdade no contrato que j estava executado.
Perturbou a satisfao do comprador, resultante do contrato j cumprido.
2) Uma dona de boutique encomendou a uma confeco de roupas 120 casacos de pela.
A confeco fez os casacos, vendeu-os e entregou-os para essa dona de boutique.
Liquidado esse contrato, a mesma confeco fez mais 120 casacos de pele, idnticos, e
vendeu-os para dona da boutique vizinha. H, tambm, evidentemente, deslealdade e
falta de boa f post factum finitum.
70
3) Um indivduo queria montar um hotel e procurou o melhor e mais barato carpete
para colocar no seu empreendimento. Conseguiu uma fornecedora que disse ter o
melhor preo, mas que no fazia a colocao de carpete, mas no disse ao colocador que
o carpete que estava fornecendo para esse empresrio era de um tipo novo, diferente. O
colocador do carpete ps uma cola inadequada e, semanas depois, todo o carpete estava
estragado. A vendedora dizia: cumpri a minha parte no contrato, entreguei, recebi o
preo, o carpete era esse: fiz um favor indicando um colocador. Segundo a regra da boa
f, porm, ela no agiu como diligncia, porque, no mnimo, deveria ter alertado a
propsito do novo tipo de carpete uma espcie de dever de informar e de cuidar,
depois de o contrato ter terminado (in Revista Trimestral de Direito Civil, ano 1, vol. 1,
p.6, Padma Editora).
Salientamos que aproximao contratual na relao de consumo no se confunde com a
da relao civil: A primeira protetiva e cuida da figura de um ente vulnervel: o
consumidor. J a segunda, trata de relao entre iguais, entre pares.
Clvis do Couto e Silva esclarece no bastar que a parte contratante cumpra a
prestao principal: as partes devem observar outras condutas que tambm se
constituem em deveres E tais deveres visam proteger a contraparte de riscos de danos
na sua pessoa e no seu patrimnio, sendo denominados por Judith Martins-Costa
como deveres de proteo. Trata-se de deveres laterais que compem um novo perfil do
contrato. o que chamamos de contrato contemporneo.
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71
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Vigilantibus. Vitria, 11 jan 2006. Disponvel em? <
http://jusvi.com/doutrinas/_e_pecas/ver/19710. Acesso em 27 ago. de 2006.
8. Consideraes sobre o contrato de adeso
Um bom mecanismo definidor do contrato de adeso que seu justo oposto, ou seja, o
contrato paritrio onde as partes contraentes por estarem em iguais condies de
negociao, estabelecem livremente as clusulas contratuais, na fase de puntuao.
J contrato de adeso aquele onde um dos pactuantes predetermina (ou seja, impe) as
clusulas
do
negcio
jurdico
ao
outro
contratante.
O vigente CDC (Lei 8.078/90) em seu art. 54, traz previso especfica que pode ser
invocada
tambm
por
analogia
para
as
demais
relaes
civis.
Com o crescimento da sociedade de consumo que teve incio marcante no comeo do
sculo XX, surgiu a necessidade de contratao em massa, por meio de formulrios com
clusulas preestabelecidas, de sorte a agilizar o comrcio. No havendo nem lugar e
nem tempo para as tratativas contratuais quando se discutia o teor do contrato.
A denominao de contrato de adeso surgiu com Saleilles, quando elaborou estudo
sobre a parte geral do Cdigo Civil alemo (BGB). Ganhou rpida aceitao aqui e no
exterior, no obstante os crticos sobre a denominao do contrato. Pois a expresso
72
contrato de adeso seria restrita ao Poder Pblico no englobando as estipulaes
particulares, que deveriam receber a denominao de contrato por adeso.
O contrato de adeso fenmeno tpico das sociedades de consumo e da necessidade de
contratao em massa. E o culto professor Pablo Stolze destaca in verbis: O homem
contratante acabou, no final do sculo passado e incio do presente, por se deparar com
uma situao inusitada, qual seja a da despersonalizao das relaes contratuais em
funo de uma preponderante manifestao voltada ao escoamento em larga escala do
que
se
produzia
nas
recm-criadas
indstrias.
A massificao dos contratos redundou num negcio jurdico standardizado,
documentado em um simples formulrio, em que a uma parte (a mais fraca) cabe apenas
aderir ou no vontade da outra parte (a mais forte), sem qualquer possibilidade de
discusso
do
contedo
contratual.
Com o contrato de adeso o princpio de igualdade formal at ento considerado como
bastio absoluto, se relativiza tanto que quase desaparece! No contrato de adeso, a
faculdade de aderncia a ltima trincheira da bilateralidade negocial, visto que em
regra geral, a parte adversa criadora e arquiteta-mor da moldura contratual, detm quase
sempre avassalador poder econmico ou mesmo o monoplio de um servio
considerado
essencial.
Ripert sublinha o sepultamento da autonomia da vontade ao analisar detidamente o
contrato de adeso que na verdade pura expresso de uma autoridade privada. O
aderente levado a aderir, por imperiosa necessidade de contratar, principalmente
naqueles chamados contratos obrigatrios (gua, esgoto, luz, telefone, transporte, gs e,
etc.).
O contrato de adeso se inspirado pelo princpio da funo social do contrato e,
pactuado em ateno ao princpio constitucional de respeito dignidade da pessoa
humana, sem dvida, um instrumento socialmente necessrio e economicamente til,
alm
de
ser
mais
clere
para
pactuao.
Ripert sublinha suas virtudes, porm acautela que os abusos do poder econmico tm
que ser impedido e freado. Na realidade, a nocividade do contrato de adeso reside no
abuso desta tcnica de contratao mais que propriamente sua dinmica.
Numa sociedade que contrato em grandes nmeros, se exige logicamente respostas
imediatas, padronizadas, longe das dvidas e das dubiedades, para demandas repetidas
que no pode desprezar o valor da pessoa humana, nem da boa f objetiva, e, nem
mesmo a funo social do contrato. Onde haja a liberdade e conscincia na busca da
forma adequada e segura para cumprimento dos negcios jurdicos.
Conjugar a eficincia de contratar com a dinmica de contratar tem sido tarefa
paradoxal, constituir hoje o grande desafio do civilista contemporneo.
Apesar de ser de difcil definio, o contrato de adeso ensina o magistral Orlando
Gomes que apesar da enorme controvrsia sobre seu trao distintivo, possvel
identificar
seis
pontos
de
identificao,
a
saber:
73
1.
uma
2.
uma
3.
4.
oferta
obra
exclusiva
por
no
posio
admitir
uma
de
ter
preponderante
5.
coletividade;
uma
das
regulamentao
de
uma
das
complexa;
partes
discusso
partes;
(a
da
ofertante);
proposta.
6. instrumento prprio da prestao dos servios privados de utilidade pblica.

Predomina o interesse da doutrina em apontar um trao que permita reconhecer o
contrato de adeso, procurando descrev-lo. . salutar salientar que o contrato de adeso
no categoria contratual autnoma nem tipo contratual, mas somente tcnica de
formao de contrato, que aplicvel em qualquer categoria de contrato sempre que
desejada a rapidez na concluso do mesmo, exigncia da economia em srie e em larga
escala.
O CDC a primeira lei ptria a disciplinar diretamente o contrato de adeso, definindoo e fornecendo seu regime jurdico e mtodo de interpretao E, mormente o Cdigo
Civil Brasileiro de 2002 em seus arts. 423 e 424 que acolheu o alvitre do art. 1.370 do
Cdigo
Civil
Italiano
de
1942
e
da
jurisprudncia
brasileira.
So praticveis os contratos de adeso quando os interesses em jogo permitem, e
impem a pluralidade de situaes uniformes, de modo que sob esse aspecto, com
efeito,
uma
oferta
feita
coletividade.
A uniformizao das clusulas negociais elimina a possibilidade de qualquer debate
sobre a proposta, criando assim para o oblato o dilema de aceit-lo in totum, ou rejeitlo
sumariamente.
A possibilidade de predeterminao do contedo da relao contratual negocial pelo
sujeito de direito que faz a oferta ao pblico. Com amparo no grande mestre baiano
Orlando Gomes, podemos ainda sintetizar quatro grandes traos identificadores dos
contratos de adeso, diramos jocosamente que seria o DNA do contrato de adeso:
a) uniformidade do contedo contratual com o fito de obter o maior nmero que
possvel de contratantes; aduzindo racionalidade, segurana e rapidez nas relaes
contratuais;
b) predeterminao unilateral das clusulas, sem anterior discusso sobre a proposta;
Alm dessa uniformidade clausular to-somente, no lhe imprime a essncia de ser de
adeso, imprescindvel que tais clusulas uniformes sejam tambm unilateralmente
impostas
apenas
por
um
dos
contratantes
ao
outro.
c)
rigidez
do
teor
contratual
sua
pice
du
resistance;
74
d) a posio de vantagem do proponente que traduz uma superioridade material de uma
parte, superioridade econmica (que a expresso mais utilizada pelos doutrinadores),
pois uma desigualdade ftica que faz com que uma das partes possa ditar normas aos
interessados
no
exerccio
da
autonomia
privada;
O contrato de adeso, por essa razo, revela sua caracterstica limitadora de liberdade
contratual, pelo menos dentro da concepo clssica de contrato, por isso mesmo, a
interpretao desse contrato, se faz de forma diferenciada dos demais, em particular das
avenas paritrias. Pois se interpreta os contratos de adeso, em prol do aderente a fim
de numa ultima ratio restaurar a igualdade formal entre os contratantes.
Alis, a reedio das regras hermenuticas de Pothier (principal doutrinador do Cdigo
napolenico de 1804) faz nascer uma esperana e certa respeitabilidade pelo contrato de
adeso. E, o CDC ao entabular a represso s clusulas abusivas tidas como nulas (art.
51
do
CDC).
Nas parcas vezes que o atual e vigente Cdigo Civil se ocupou do contrato de adeso,
trouxe a baila exatamente as mesmas regras exegticas atenuadoras do enorme poder
dos que predeterminam as clusulas uniformes e rgidas em face do aderente.
A clusula que seja equvoca e, portanto, obscura deve ser imputada contra quem a
escreveu
principalmente
no
contrato
de
adeso
(RT
182/283).
Os termos ambguos que admitam dois os mais sentidos devem ser interpretados da
melhor forma atentando para a natureza e objeto do contrato, de modo sempre que
possvel
torn-lo
exeqvel.
Deve-se ainda, diferenciar com nitidez o contrato de adeso do contrato-tipo, tambm
chamado de contrato de massa, em srie ou por formulrios. Apesar de bem similar ao
contrato de adeso, por apresentar tambm clusulas predispostas, estruturalmente
diverso pela inexistncia da imposio unilateral de seu contedo, permitindo a
discusso
sobre
seu
contedo.
Nos contratos de massa, embora as partes estejam na prtica em igualdade econmica,
apesar de predispostas as clusulas estas decorrem da vontade paritria dos contratantes.
No contrato-tipo, o mbito dos contratantes identificvel, as empresas de certo setor
industrial ou comercial com grupo de fornecedores. As clusulas no so impostas ao
outro, de fato, so apenas pr-redigidas. o que ocorre, por exemplo, com certos
contratos bancrios. Se a elaborao das clusulas for unilateral, estaremos diante de um
contrato
de
adeso,
e
no
de
um
contrato-tipo.
Por fim, relevante discernir a concepo de contrato de adeso da obrigatoriedade de
contratao. Um dos clssicos princpios do Direito Civil a liberdade de contratar, a
faculdade de realizar ou no um contrato. Mas a interveno estatal na seara contratual
privada que h doutrinadores que classificam alguns contratos como obrigatrios ou
simplesmente
necessrios.
75
H, entre ns, o seguro-obrigatrio estabelecido pelo art. 20 do Decreto-Lei 73 de
21.11.1966. A nica liberdade (e s vezes, nem isto, porque a parte mais forte quem o
indica e recomenda o contrato de adeso). Outro caso de contrato obrigatrio, mas a
decorrente de um anterior o chamado contrato preliminar ou pr-contrato, em que as
partes assumem o dever de contratar, como por exemplo, o compromisso de compra e
venda.
Maria Helena Diniz salienta que os contratos de adeso constituem uma oposio
idia do contrato paritrio, inexiste, pois a liberdade de conveno, posto que exclua o
debate e transigncia entre os contratantes. Um contratante se limita a aceitar ou apenas
a aderir s clusulas e condies previamente redigidas e impressas pelo outro
contratante.
J h uma situao contratual definida em todos os seus mnimos termos que fica ao
arbtrio exclusivo de uma das partes o policitante, pois o oblato no pode discutir e
nem mesmo modificar o teor contratual apresentado. Ocorre assim, em geral, nos
contratos de seguro, de transportes, o de venda das grandes sociedades, de fornecimento
de gs, eletricidade, gua, esses derradeiros, tidos como contratos coativos.
Prefere Maria Helena Diniz cham-lo de contrato por adeso, verificando que este se
aperfeioa pela adeso da vontade do oblato indeterminado oferta permanente do
proponente
ostensivo.
O contrato por adeso regido pelo princpio da legitimidade controladora que se
manifesta na exegese das clusulas dbias ou obscuras que so sempre interpretadas
contra quem as estipulou conforme prev o art. 423 do Cdigo Civil, e, no controle
direto do contedo, em face da nulidade das clusulas que contiverem renncia
antecipada do aderente a algum direito oriundo da natureza contratual conforme prev o
art.
424
do
Cdigo
Civil
de
2002.
J no resta dvida sobre o absoluto repdio vigente contra as clusulas abusivas,
leoninas, inquas que provocam desequilbrio de direitos e deveres dos contratantes.
Assim, protege-se o aderente (in dubio por aderente) face da evidente superioridade
situacional do contratante que estipula as referidas clusulas pr-elaboradas coibindo
assim
abusos
no
momento
de
contratar.
Cogita o Projeto de Lei 6.950/2002 que pretende alterar o art. 423 do C.C. assim o
redigindo: contrato de adeso aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela
autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente por dos contratantes, sem que o
aderente possa discutir ou modificar substancialmente seu contedo.
Em ntido retrocesso da autonomia da vontade, estabelecendo desigualdade entre as
partes, com franca preponderncia do ofertante posto que sua proposta no possa ser
debatida.
Recomenda-se que o contrato de adeso no seja impresso em letras microscpicas, e
nem contenha redao confusa ou extremamente tcnica, nem conceitos vagos ou
ambguos, nem clusulas desvantajosas ou leoninas para um dos contratantes.
76
Porm, o Parecer de Vicente Arruda rejeitando a proposta por sua vez, entendeu ser
desnecessrio definir o contrato de adeso e, estabelecer que estes, devem ser redigidos
em termos claros e que suas clusulas sero interpretadas de forma mais favorvel ao
aderente. At porque tudo isso j fora definido e muito bem quer pela doutrina, quer
pela jurisprudncia e, mesmo at pela legislao (CDC Lei 8.078/90).
Nos contratos referentes ao consumo poder haver clusula resolutria desde que a
alternativa esteja a disposio do consumidor, e que a clusula que acarretar limitao
ao direito do consumidor dever ser redigida com destaque, permitindo direta e rpida
compreenso
(vide
art.
54
do
CDC).
Destaca ainda Maria Helena Diniz apenas cinco traos distintivos dos contratos de
adeso,
a
saber:
.
uniformidade,
predeterminao
rigidez
da
oferta;
. proposta permanente e geral e aberta a quem se interessar, dirigida a indeterminada

pessoa
(mas
no
indeterminao
absoluta);
.aceitao pura e simples do oblato, simplificando assim a produo do consentimento
contratual;
. superioridade econmica do ofertante que desfruta de monoplio de fato ou de direito;
.as clusulas contratuais so predispostas e fixadas unilateralmente em bloco ou pelo
policitante
ou
proponente.
A interpretao mais benfica em prol do aderente visa enfim restabelecer a igualdade
substancial entre as partes que contratam tendo em vista principalmente que o aderente
muitas
vezes
impelido
ao
contrato
por
absoluta
necessidade.
Ademais, consagra o art. 47 do CDC que as clusulas contratuais sero interpretadas de
maneira
mais
favorvel
ao
consumidor.
lvaro Villaa de Azevedo ressalta que no contrato de adeso, os contratantes no
discutem seu contedo negocial, e, no h possibilidade de alter-lo. O contrato de
adeso recorrente na Administrao Pblica as concessionrias de servios pblicos
que se encontram em oferta constante ao pblico de seus servios e bens.
Com propriedade sublinha Villaa que os arts. 423, 424 do Cdigo Civil de 2002
objetivaram a dar certa garantia ao aderente em face do ofertante. Trazendo lume, a
distino
de
contrato
de
adeso
e
contrato
por
adeso.
Aponta Claudineu de Melo quando cuida do contrato de distribuio, justamente o
fato de no se permitir a concluso de contratos individuais, entre fabricante e cada um
dos membros da rede distribuidora, vedando-se-lhes o ajuste de condies diversas
daquelas impostas a todos os parceiros, aliada liberdade do distribuidor de contratar
ou no que atribuiu ao ajuste da distribuio o carter de contrato por adeso (grifo
meu),
e,
no
o
contrato
de
adeso.
77
H, pois, ntida e evidente diferena entre o contrato de adeso e o contrato por adeso:
No primeiro, uma das partes adere compulsoriamente s disposies contratuais nele
contidas, independentemente de sua vontade; e, no segundo, a parte adere s suas
disposies
conforme
sua
convenincia
e
interesse.
A caracterstica comum de ambos a aderncia, por um dos contratantes, a clusulas e
condies que so impostas unilateralmente pelo outro contratante. E que se
diferenciam pelo fato de que no contrato por adeso, ter o aderente absoluta liberdade
de contratar ou no, enquanto que no contrato de adeso, o aderente
compulsoriamente obrigado a contratar, ou rejeitar inteiramente o contrato.
Diferenciam-se, enfim, no consentir: no contrato por adeso o contratante consente ou
no, e no contrato de adeso esta faculdade de consentir, lhe suprimida.
Ensina Orlando Gomes notvel mestre baiano que possui como seu natural sucessor o
tambm notvel Pablo Stolze Gagliano que peculiar no contrato de adeso , a quem
proposto no pode deixar de contratar, posto que tenha necessidade que doutro modo
no
pode
ser
suprida.
Exemplifica o mestre baiano que quem precisa viajar, utilizando-se de certo meio de
transporte (o areo, por exemplo), h de se submeter s condies contratuais propostas
pela empresa transportadora. A alternativa contratar ou deixar de viajar, mas se essa
viagem absolutamente necessria, premido pela necessidade, ir aderir s clusulas
fixadas pela transportadora. No significa tal constrangimento necessariamente uma
coao, de sorte que o contrato de adeso no pode ser anulado por vcio de
consentimento.
Tal a razo porque a doutrina tanto se interessa pelo contrato de adeso, muito embora
no tenha caractersticas prprias de uma categoria dogmtica. O contrato de adeso no
categoria contratual autnoma, nem tipo contratual, mas somente tcnica de formao
de contrato, que pode ser aplicada em qualquer categoria contratual sempre que
pretendida a rapidez na concluso do mesmo, exigncia das economias em larga escala.
Tal contratao em massa levada a termo atravs das clusulas gerais dos contratos,
reguladas ineditamente de forma harmnica pelo CDC no direito ptrio, e pela
enumerao das clusulas abusivas (art. 51 do CDC). Tais clusulas gerais dos contratos
so alvos de estudo minuciosos h muito tempo no direito alemo, onde se desenvolveu
uma teoria geral especifica e fez fortuna na Itlia como condizioni generale di contratto
art. 1.342 do Cdigo Civil Italiano de 1942 e, na Espanha como condiones generales de
los
contratos.
No Brasil tais clusulas so de franco uso principalmente em setores da economia
como, por exemplo, os contratos bancrios, de seguros, de planos de sade, de
consrcios e etc., no entanto, praticamente ignoradas pela doutrina tanto civilista como
comercialista, com ressalva de Orlando Gomes e Waldrio Bulgarelli.
Tais clusulas possuem em comum certos atributos tais como a unilateralidade da
estipulao, a rigidez e abstrao alm da natural uniformidade. So estipulaes feitas
78
pelo predisponente ou estipulante, antes do incio das tratativas contratuais que serviro
para reger os negcios dos estipulantes relativos quela rea negocial, sendo certo que o
intento do predisponente o futuro aceite do aderente aos termos das clusulas sem
discutir seu contedo ou alcance, e, ainda dessa forma de contratao possa
indistintamente atingir o contratante que quiser aderir s clusulas gerais (eis a, a
abstrao).
Importante e salutar que se distingam as clusulas gerais de contratao que so
conjunto de regras ou normas (regulamento interno, estatutos, normas de servios)
disciplinadas unilateralmente pelos fornecedores a fim de que, com base nelas, sejam
realizados os contratos e operaes comerciais, industriais ou de prestao de servios
desses fornecedores. Possuem como destinatrio final e principal o funcionrio da
empresa ou do rgo pblico, muito embora, possam delas ter conhecimento aqueles
que tm relaes com o fornecedor estipulante, em virtude de maior ou menor grau de
publicidade
que
se
der
a
essas
clusulas.
J o contrato de adeso corresponde concretizao dessas clusulas contratuais gerais,
que enquanto no aceitas de forma unnime pelo aderente so abstratas e estticas e,e,
portanto,m no se configuram ainda como contrato. Assim, com o aceite adesivo do
oblato, as clusulas gerais de contratao transmutam-se em contrato de adeso
ganhando
dinamismo
e
realidade.
pressuposto do contrato de adeso, o monoplio de fato ou de direito, de uma das
partes que elimina a concorrncia para realizar o negcio jurdico. Se a situao no
configura desse modo, poder haver contrato por adeso, jamais contrato adeso.
O contrato de concesso de veculos a motor contrato por adeso. Pois a
concessionria pode no aceitar a proposta de credenciamento, no tendo condies
financeiras
de
investir
no
negcio.
Repisando o conceito, temos os contratos de adeso, aduz Caio Mrio da Silva Pereira
aqueles que no resultam do livre debate entre as partes, mas provm do fato de uma
delas aceitar tacitamente as clusulas e condies previamente estabelecidas pela outra.
H doutrinadores mais xiitas que chegam a negar-lhe a natureza contratual, sob a tese de
que lhe falta a vontade de uma das partes, a qual apenas se submete s imposies do
outro
contratante.
Quem fervorosamente rebate tal crtica radical so os irmos Mazeaud uma vez que a
aceitao das clusulas, ainda que estas estejam preestabelecidas unilateralmente, o que
j
lhe
atribui
o
carter
contratual.
Apropriadamente, sublinha Caio Mrio que nesse contrato nos casos de estado de oferta
permanente por parte das grandes empresas concessionrias de servios pblicos ou
outras que estendam seus servios a um pblico numeroso, da utilizar-se de contratopadro previamente redigido e por vezes aprovado pela Administrao Pblica.
A participao do oblato limita-se a dar sua adeso ao paradigma contratual
apresentado, presumindo-se sua plena aceitao a partir da conduta que adota. Por
79
vezes, a referida adeso expressa, mas tambm possvel, ser verbal ou no-escrita, e
at mesmo tcita, traduzido apenas por um comportamento consentneo com a adoo
das
clusulas
contratuais
pr-estatudas.
Terminologicamente recebe o contrato, o nomen iuris de contrato de adeso por formarse exatamente a partir da adeso do oblato indeterminado proposta permanente, de um
proponente
visvel
erga
omnes.
corrente na relao jurdica de consumo, e, se sujeita as regras atinentes ao CDC onde
alis, se prev tambm in dubio pro aderente, ou seja, a interpretao mais benfica em
favor do aderente. H excees como em certos casos de contratos administrativos
precedidos
de
licitao.
Discorre Caio Mrio ser inegvel a presena de acordo de vontades, no contrato de
adeso apesar de haver uma simplificao do consentimento hbil para a puntuao
contratual.
De um lado se existe uma oferta permanente, clusulas expressas, explcitas e visveis
ou mesmo regulamentos ou estatutos ou portarias baixadas pela Administrao Pblica.
H uma rigidez do teor contratual posto que o ofertante no pode alter-lo sem prvia e
ampla divulgao, ou ainda, a aprovao das autoridades pblicas (como se d nos
contratos de transportes) o que acontece com as tarifas de transportes, de servios de
gua e esgoto, de eletricidade, telefone, oi de fornecimento de gs, diverses pblicas.
Outro dado peculiar, a aceitao do oblato se d de forma pura, simples e incondicional.
E de forma imediata. possvel presumir a aceitao at mesmo ante o silncio daquele
cuja obrigao de conhecer as clusulas equiparada pela lei diligncia ordinria (art.
111
C.C.).
Tem-se como mnimo requisito a mera possibilidade de conhecer as clusulas gerais e
preestabelecidas e adeso estas, para que se d a formao do contrato. Excluem-se
naturalmente, as clusulas vexatrias, inconvenientes (art. 424 C.C.) e, mesmo as
abusivas
(art.
51
do
CDC).
A declarao formal de vontade que no carece de ser ostensiva, unilateral, mas nem por
isso capaz de excluir o contrato de adeso do trfico social sendo este capaz de gerar
relaes
negociais
que
selam
a
funo
social
do
contrato.
Doutrinariamente divergem os juristas, uns enxergam o contrato de adeso por seu
aspecto normativo, aplicando-lhe a hermenutica prpria das leis, e nesse grupo se
inclui
Hauriou,
Salelles
e
Duguit.
Entretanto, outros juristas, j o consideram como contrato como qualquer outro, ainda
que crie um sistema novo, tendo como objeto privado de utilidade pblica. O norte de
toda interpretao contratual e, em particular nos contratos de adeso exatamente
aquele que nos permita apreciar com exatido o interesse predominante das partes
envolvidas.
Merece meno especial e destacada o chamado contrato-tipo ou por formulrio que
80
muito se aproxima do contrato coletivo e do contrato de adeso, deles se distinguindo
porm.
Alerta Pablo Stolze Gagliano que o contrato-tipo tambm conhecido como contrato de
massa, em srie ou por formulrios, se caracteriza pela forma como as clusulas so
predispostas, tal qual num contrato de adeso. Diferenciando-se deste, sob ponto de
vista estrutural, pela inexistncia de predeterminao unilateral, com possibilidade de
discusso
de
seu
contedo.
D-se o contrato-tipo quando uma parte usando uma forma expressa, escrita, traando
um padro contratual, oferece outra parte que se limita apenas subscrever-lhe,
aceitando. Se ocorrer a elaborao das clusulas contratuais unilateral, estaremos
perante um contrato de adeso, e no de um contrato-tipo. Da deriva que pode haver
interpretaes
diversas.
Tambm se distingue do contrato coletivo que formula condies abstratas que oblato
deve obedincia. A separao deste contrato para o contrato de adeso mesmo tnue e
a doutrina no logra mesmo em formular ntida distino entre estes.
Caio Mrio com seu simples expressar, sintetiza que o contrato-tipo no resulta das
clusulas impostas, mas simplesmente pr-redigidas s quais a outra parte no se limita
a aderir, mas que efetivamente aceita, conhecendo-as, por isso, so suscetveis de
alterao ou cancelamento, por via de outras clusulas substitutivas, que venham
manuscritas
ou
datilografadas
ou
digitadas
ou
ainda
carimbadas.
Entre as regras de hermenuticas aplicveis aos contratos, enunciadas classicamente por
Pothier, h uma especial que aludia quanto s expresses ambguas, que se deveriam
interpretar segundo os usos do pas; enquanto que outra regra (a terceira) aconselhava
que naquelas de duplo sentido, dever prevalecer a mais condizente com a natureza
mesma
do
contrato.
Alis, desde o Direito Romano j previa a norma que prevalecia o entendimento
favorvel ao promitente, contra o estipulante. Guardadas as devidas propores, a
situao se adapta feito uma luva mo, a essa modalidade especial e moderna de
contrato.
H ainda o salutar princpio de ordem pblica previsto no art. 424 do Cdigo Civil de
2002 que fulmina de nulidade as clusulas de renncia dos direitos fundamentais do
aderente.
Por fim, curial distinguir a concepo do contrato de adeso da obrigatoriedade de
contratao. Como observa Arnoldo Wald, apesar de ser um dos clssicos princpios. a
liberdade de contratar, a interveno estatal to acentuada que h quem j classifique
alguns contratos como obrigatrios. o que ocorre com o seguro obrigatrio para
veculos automotores. De fato, a nica liberdade de escolher a companhia seguradora
e, as vezes, nem isso pois a parte mais forte quem a indica.
Referncias.
81
GAGLIANO, Pablo Stolze et Rodolfo Pamplona Filho. Novo curso de direito civil,
volume
IV,
2005,
So
Paulo,
Saraiva.
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2005,
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Saraiva.
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GOMES, Orlando. Contratos. 10. edio, 1984, Rio de Janeiro, Forense.
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Disponvel
em:
.
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http://72.14.203.104/search?
q=cache:0B6cN1YiBWUJ:www.usinadeletras.com.br/exibelotexto.phtml%3F
cod%3D37581%26cat%3DArtigos+%22O+contrato+contempor%C3%A2neo
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Acesso
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2006.
LEITE, Gisele. Abordagem sobre classificao dos contratos. Disponvel em:
http://www.forense.com.br/. Acesso em 17 de mar. 2006
9. Consideraes de extino dos contratos

Como todo negcio jurdico, o contrato cumpre seu ciclo existencial que vai do
nascimento com o advento do consentimento, desenvolve-se, e termina. patente que o
direito obrigacional que alimentado pelo contrato, essencialmente transitrio.
Normalmente, cessa com a prestao, a solutio o que chamamos de sua morte natural,
com conseqente liberao do devedor e, a correspectiva satisfao do credor. No
importa a natureza da soluo que tema mais propcio ao direito das obrigaes.
Por vezes, a morte do contrato abrupta posto que fulminado pela declarao de sua
invalidade, quando ocorre defeito na sua formao subjetiva, ou de ordem objetiva, ou
ainda de ordem formal travando assim o pleno e completo desenvolvimento da
declarao de vontade e a produo de todos seus efeitos. Obstando desta forma tanto
sua validade como sua eficcia.
82
Alude Caio Mrio as causas de resciso contratual e por motivos especiais. Assim esses
so revogados por fraude contra credores (tanto no caso de insolvncia quanto no de
falncia).
Quando abordamos a teoria das arras que embora tenha funo acessria, e de carter
notadamente penitencial, o que faculta obviamente o arrependimento e o desfazimento
do vnculo contratual mediante a perda das arras ou sua restituio em dobro.
J a impossibilidade da prestao que tanto na obrigao de dar quanto na de fazer,
autoriza a resoluo contratual com pedras e danos, se houver culpa do devedor, ou sem
ressarcimento indenizatrio se no a houver.
Pari passu fundamental demonstrar que o caso fortuito e a fora maior so escusativas
excludentes de responsabilidade com a liberao do devedor. Salienta o insigne mestre
Caio Mrio que o caso fortuito o acontecimento natural, ou o evento derivado de fora
da natureza, ou fato das coisas.
Conceitua-se fora maior como damnum originado por fato de outrem como a invaso
de um territrio, guerra, revoluo, motim, ato emanado por autoridade (factum
princpis), a desapropriao ou furto.
No qualquer acontecimento, mas somente aquele que impossibilita o adimplemento
da obrigao. Para Caio Mrio a onerosidade excessiva no se configura quer como
caso fortuito , quer como fora maior.
O obstculo ao adimplemento tem que ser alheio ao poder dos contratos, oriundo da
natureza ou de fato de terceiro. Requer-se que seja inevitvel. E h doutrinadores que
ainda reforam a exigncia com a imprevisibilidade, o que Caio Mrio repudia pois se
surgiu a fora indomvel e suficiente para obstar o cumprimento da obrigao, o
devedor no responde pelo prejuzo.
Por vezes, a imprevisibilidade determina a inevitabilidade. Para o direito positivo
brasileiro tanto o caso fortuito como fora maior operam a excluso da responsabilidade
por inadimplncia obrigacional.
J na resilio voluntria temos o atuar da vontade humana que declarada em
consonncia com a ordem jurdica, e como dotada de poder jurgeno capaz de criar o
contrato e, tambm, capaz de desfaz-lo. A resilio poder partir de uma das partes ( a
unilateral), ou de ambas partes( bilateral).
A resilio bilateral ou distrato prevista pelo art. 472 C.C., o contrario consensus
dos romanos gerando o contrato liberatrio, tambm chamado de mtuo dissenso. A
referida avena liberatria rompe o liame contratual. A lei, no entanto, determina que
deve adotar a mesma forma (grifo nosso) que se utilizou para contratar. O distrato
produz efeitos normalmente ex nunc.
A resilio unilateral possui carter de exceo por fora do princpio da
obrigatoriedade do contrato. O comodato, o mandato, o depsito por sua prpria
83
etiologia admitem tranquilamente a resilio unilateral. Posto que so contratos
unilaterais e, por vezes, at bilaterais imperfeitos.
Tambm os contratos de execuo continuada ou trato sucessivo quando por prazo
indeterminado comportam a resilio unilateral ou denncia que promovida por uma
das partes contratantes.
Observe-se que no contrato laboral regido pela CLT por prazo indeterminado embora
comporte a resilio unilateral, temos que observar forosamente o aviso prvio,
varivel em funo do regime salarial.
Os efeitos da resilio unilateral (denncia) e a resilio bilateral (distrato) divergem
substancialmente quanto aos seus efeitos.
o que expe o pargrafo nico do art. 473 do C.C.e, dependendo da natureza do
cotnrato, a denncia unilateral s produzir efeito depois de transcorrido prazo
compatvel com a etiologia particular do cotnrato e ainda com o vulto dos investimentos
realizados. Essa uma novidade trazida baila pelo Cdigo Civil de 2002.
Assim, caber o ressarcimento de perdas e danos. Porm, curial alertar que no
qualquer contrato onde aplicvel o referido pargrafo nico do art. 473 C.C. pois
existem avenas , como por exemplo, o mandato, admite tranquilamente a resilio
unilateral incondicional posto que tem como base a relao de confiana entre mandante
e mandatrio. Restando aos prejudicados apenas a indenizao pelos eventuais danos
sofridos, sem a possibilidade compulsria de sua dilatao obrigatria ou compulsria.
No contrato personalssimo ou intuitu personae a impossibilidade executiva sem culpa
se d com a morte daquele pessoalmente envolvido pelo vnculo contratual traz
fatidicamente a resilio unilateral uma vez que insubstituvel o contratante falecido.
Pode-se dizer, no entanto, que trata-se de modalidade de resilio convencional tcita
posto que a extrema pessoalidade do vnculo contratual tambm ajustou uma clusula
implcita de extino.(Mazeaud et Mazeaud)
Como o brilhante Pablo Stolze Gagliano destaca o intrincado tema da extino
contratual est emaranhado em relevantes questes correlatas como a exceo do
contrato no cumprido, a teoria da impreviso e o inadimplemento contratual, com a
responsabilidade civil.
Convm, em boa hora destacarmos as importantes distines entre os termos resilio,
resoluo e resciso. Resilio ser somente para extino baseada na declarao de
vontade posterior de uma ou das duas vontades; resoluo para extino contratual
baseada no descumprimento contratual e resciso como modalidade especfica de
dissoluo para os contratos.
A extino natural do cotnrato quer pelo cumprimento ou pagamento do pactuado ou a
verificao de fator eficacial. Extino posterior por causa anterior ou contempornea
celebrao quer por nulidade, clusula resolutria, direito de arrependimento e
redibio. Extino posterior por causa posterior celebrao seja por resilio,
resoluo, resciso ou ainda por morte do contratante.
84
Compreende-se na resilio unilateral a declarao unilateral de vontade, manifestada
em funo de clusula ajustada em cotnrato bilateral. Apear de haver notificao
unilateral ocorre a cesso contratual que efeito bilateral, o que levou a certos
doutrinadores a denomin-la de resilio convencional.
No antigo direito romano havia na compra e venda uma clusula (lex commissoria)
segundo a qual se operava a resoluo contratual por falta de pagamento do preo. Nos
contratos inominados, o pretor criou mais tarde, uma condictio, pela qual o contratante
se esquivava do prometido em face do descumprimento da outra parte.
Foi na Idade Mdia que a praxe inseriu em todos os contratos uma lex commissoria
pactuando assim a resoluo por inadimplemento. E, coube aos canonistas fazer seu
fortalecimento por meio dos princpios morais em respeito a boa f.
Os Cdigos modernos adotaram a clusula resolutiva tcita presente em todo contrato
bilateral, onde a inexecuo por uma das partes tem como efeito facultar outra parte
poder de promover sua resoluo, se no preferir a alternativa de reclamar a prestao,
muito embora no tenham sido ajustadas estas conseqncias.
Grande busilis paira sobre o fundamente da clusula resolutiva tcita. Alguns
doutrinadores assentam-na na teoria da causa, sob alegao de que nos contratos
bilaterais e sinalagmticos, sendo a obrigao de uma parte a causa da outra, e viceversa, o seu descumprimento gera a resoluo do contrato.
A explicao no satisfaz pois a clusula resolutiva tcita no incompatvel com os
sistemas no causalistas ( como o brasileiro) porque o credor pode exigir do devedor a
execuo do obrigado, ao invs da resoluo contratual.
Por outro lado, se a causa erigida em elemento do negcio contratual, sua falta gera a
nulidade e no necessariamente a resoluo.
Para Picard e Prudhomme seu fundamento a eqidade (grifo nosso) que no admite a
execuo contratual quando ocorre desequilbrio gerado pela inexecuo.
Assentada no bojo contratual a interdependncia das prestaes avenadas, a
inexecuo de qualquer dessas traz a resoluo por inexecuo.
A teoria da clusula tcita resolutiva remonta diretamente a interdependncia das
prestaes, devendo ser expressa como hiptese de resoluo por inexecuo de um dos
contratantes como conseqncia natural.
Quanto a atuao da clausula resolutiva tcita, dois entendimentos doutrinrios
desenham suas respectivas repercusses legislativas. O primeiro do direito alemo
capitaneado pelo BGB 326: nos contratos bilaterais, um dos contratantes pode assinar
ao outro, que esteja em mora, prazo para efetuar a prestao que lhe compete, sob pena
de recus-la, aps a sua expirao, resolvendo o contrato ou exigindo a reparao das
perdas e danos.
No sistema alemo desnecessrio o pronunciamento judicial, operando-se ex lege a
85
clusula tcita a resoluo do ajuste, mediante a atuao direta do prprio interessado.
O segundo entendimento corresponde ao sistema francs: descumprindo o contrato
bilateral, abre-se uma alternativa ao lesado para exigir a sua execuo ou resolv-lo com
perdas e danos. Mas no cabe a atuao direta do interessado. Somente admissvel a
resoluo mediante sentena, em que o juiz aprecia a conduta do contratante acusado.
Por esse sistema, o interessado no tem direito resoluo automtica da avena, porm
a legitimidade ad causam para iniciar o processo judicial visando esse objetivo. Indo
alm, o Cdigo francs confere ao juiz a faculdade de conceder ao contratante-ru, um
prazo , conforme as circunstncias.
Inclinou-se o Cdigo Civil ptrio pela orientao francesa o que afina melhor com
princpios dominantes em nosso direito anterior. Desta forma, a parte lesada pelo
inadimplemento pode requerer a resoluo contratual com perdas e danos ( art. 475
C.C).
Salienta que o art. 474 do C.C. que a condio resolutiva tcita depende de interpelao
judicial com fixao de prazo para que a parte faltosa efetue a prestao que lhe
compete, sob pena de resoluo contratual.
Caio Mrio aplaudia nosso sistema vigente. Mas freqentes so os descontentamentos e
as partes ajustam que a inexecuo da obrigao importa na resoluo de pleno direito.
o ressuscitar da antiga lex commissoria que opera a ruptura do vnculo contratual
como conseqncia da vontade mesma criadora deste, diante da clusula resolutiva
expressa.
Todavia, se o contratante descumpre a obrigao na forma e no tempo ajustado, resolvese automaticamente a avena sem a necessria interpelao do contratante faltoso ( arts.
474 e 128 do C.C.). um efeito da mora ex re nas obrigaes lquidas a prazo certo que
opera a resoluo e ainda sujeitar o inadimplente s perdas e danos.
A resoluo pleno iure do cotnrato sem a devida proteo dos economicamente dbeis
tem sugerido ao legislador a sua proibio quando interfere com a economia popular.
(Dec-Lei 58/1937, Lei 6.766/79 onde a interpelao sempre necessria; ou na venda
com reserva de domnio, em que o protesto do ttulo cambial requisito essencial da
ao de apreenso da coisa ( art. 1.071 do CPC).
No se confunde a resoluo contratual por clusula resolutiva tcita ou expressa com a
declarao de nulidade ou anulabilidade do contrato. certo que a resoluo opera-se
retroativamente, no faz abstrao do negcio jurdico desfeito.
que nos contratos de trato sucessivo no se restituem as prestaes j efetuadas (art.
128 CC) e nas demais, no se entrega a coisa devida (res debita) posto que a relao
jurdica contratual deixa de existir.
Mas aquele que d causa a resoluo contratual arcar com as perdas e danos, ou com a
clusula penal estipulada.
86
J diferentemente a ineficcia pressupe uma declarao de vontade inoperante, ou um
defeito de ordem formal e o desfazimento opera-se ex tunc, fulminando desde a origem
(nulidade); ou ex nunc (anulabilidade) atingindo-o a partir da sentena mas sem sujeitar
qualquer dos contratantes a perdas ou danos ou multa convencionada.
A exceptio non adimpleti contractus uma defesa substancial oponvel pelo contratante
demandado em face do inadimplente tendo em vista a interdependncia das prestaes.
expressa no art. 476 do C.C./2002 e, tambm o BGB expede regra anloga, mas a
regra vigora como decorrncia natural do cotnrato sinalagmtico.
A exceptio causa impeditiva de exigibilidade daquele que no efetuou a prestao por
parte daquele que no efetuou a sua, franqueando ao outro uma atitude de justa
expectativa, enquanto aguarda a normal execuo do contrato.
Vige grande controvrsia sobre a origem da exceptio. Frederic Girard, grande romanista
defende sua origem romana. Cassim em monografia especializada ao tema, atribui o
instituto aos canonistas. certo que nos contratos bonae fidei ao contratante acionado
pelo no havia adimplido reconhecia uma exceptio doli que seria um germe da exceptio
non adimpleti contractus. instituto desenvolvido e dotado de efeitos especficos e,
Serpa Lopes tambm lhe atribui aos canonistas.
Assim, se um dos contratantes no adimple de forma plena e completa pode o outro
opor-lhe em defesa esta exceo levada ao extremo de recusar a res debita, a exceptio
non adimpleti rite contractus, onde h inexatido do implemento da outra parte equivale
falta de execuo desta.
Animado o instituto pela eqidade e pela boa f no pode erigir-se em pretexto para
descumprimento contratual. Se ambas prestaes tm de ser realizadas sucessivamente.
No cabe invocar a exceptio por parte quem deve em primeiro lugar adimplir, pois que a
prestao do outro no devida; mas ao que tem de prestar em segundo lugar, cabe o
poder de invoc-la, se o primeiro deixou de cumprir.
O art. 475 do C.C. autoriza o contratante que deveria em primeiro lugar adimplir, o
direito de recusar-se a prestar, se depois de concludo o cotnrato, sobreviver ao outro
contratante alterao econmica capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestao a
que se obrigou.
Cinge-se como medida excepcional, pois que ajustadas prestaes combinadas. No h
predeterminao de garantia que pode ser fidejussria ou real. Uma vez que prestada a
cauo esta caduca com a prestao devidamente cumprida.
Quanto resoluo por onerosidade excessiva, cumpre destacar que em todo cotnrato h
previso de lucro ou prejuzo. O direito no pode restar insensvel as vicissitudes que
constritas ao lcito, podem afetar a execuo do contrato.
A teoria tornou-se conhecida como clusula rebus sic stantibus e consiste,
resumidamente, em presumir nos contratos comutativos, uma clusula implcita,
segundo a qual os contratantes esto adstritos ao seu cumprimento rigoroso, no
87
pressuposto de que as circunstncias ambientes se conservem inalteradas no momento
da execuo, posto que idnticas quelas que vigoravam na ocasio da celebrao
contratual.
A Primeira Grande Guerra mundial (1914-1918) trouxe grande abalo e desequilbrio nas
relaes contratuais de longo prazo. Votou a Frana, a Lei Faillot de 21/01/1918 que
versava sobre os contratos de fornecimento de carvo, concludos antes da guerra; ao
mesmo tempo na Inglaterra, vigeu a doutrina do Frustation of adventure; retomou-se na
Itlia a clusula rebus sic stantibus, reconstituindo-se em toda parte, a proteo do
contratante contra a onerosidade excessiva superveniente, o que pendeu para o princpio
da justia no contrato.
Jair Lins, Mendes Pimentel, Epitcio Pessoa, S Pereira, Eduardo Espnola, Espnola
Filho, Bento de Faria, Jaime Landim, Jorge Americano, Caio Mrio da Silva Pereira,
San Tiago Dantas, Gabriel Resende, Filadelfo de Azevedo, Orlando Gomes, Serrano
Neves , todos esses doutrinadores foram defensores da teoria da impreviso, num tempo
em que a nota individualista liberal do contrato era a nota dominante.
Apesar de que o CDC em seu art. 6, V j tinha resolvido entre ns sobre a incidncia da
chamada teoria da impreviso e o Cdigo Civil de 2002 resolveu de vez a questo, ao
disciplinar a resoluo por onerosidade excessiva explicitamente nos seus arts. 478 a
480 do C.C.
No se justifica a apreciao subjetiva do desequilbrio das prestaes, porm a
ocorrncia de fato extraordinrio que opere mutao no ambiente objetivo, de forma que
o cumprimento do cotnrato acarrete forosamente o enriquecimento de uma parte e o ao
mesmo tempo o empobrecimento da outra.
necessria a apurao de certos requisitos: a vigncia de um contrato de execuo
diferida ou continuada;a radical alterao das condies econmicas objetivas no
momento da execuo contratual, em confronto com o ambiente objetivo presente na
celebrao; onerosidade excessiva para um dos contratantes e o benefcio exagerado
para outro, a imprevisibilidade daquela drstica modificao.
Nunca haver lugar aplicao da referida teoria nos casos em que h onerosidade
excessiva provm da lea normal e no de acontecimentos imprevistos, e, ainda nos
contratos aleatrios.
10. Comentrios sobre os contratos de prestao de servio e de empreitada
A maioria dos contratos representam relaes
peculiarizadas pelo sinalagma (...). Gisele Leite
obrigacionais
complexas
Os contratos de prestao de servios e de empreitada ganharam notoriedade pela

Emenda Constitucional 45 de 2004, posto que preveja a competncia da justia
trabalhista quando uma das partes do contrato exerce atividade laborativa, de forma
individual.
Ento, caso o servio seja prestado por uma pessoa jurdica, no h de se aplicar a
88
competncia
da
Justia
do
Trabalho.
curial para se entender toda a gnese contratual que se saiba bem todos os conceitos
relacionados com a teoria geral do negcio jurdico, vislumbrando que todo contrato
negcio jurdico patrimonial esquadrinhado sob a gide de sua funo social e a boa f
objetiva.
A maioria dos contratos representam relaes obrigacionais complexas peculiarizadas
pelo sinalagma, ou seja, respectividade e proporcionalidade das prestaes. Assim essas
novas prticas contratuais disciplinadas pelo Cdigo Civil de 2002 passaram a ser alvo
de atuao dos profissionais da rea trabalhista. Talvez com isso, tais lides merecem a
celeridade processual to distante na seara da justia comum.
O contrato de prestao de servios ou a locatio operarum negcio jurdico pelo qual
algum (o prestador) compromete-se a realizar uma determinada atividade com
contedo lcito no interesse de outrem (o tomador) mediante certa e determinada
remunerao.
Quanto a sua natureza jurdica trata-se contrato bilateral, sinalagmtico onde as partes
so credoras e devedoras entre si. O tomador simultaneamente credor do servio e
devedor da remunerao enquanto que o prestador credor do preo e devedor do
servio.
contrato oneroso calcado na remunerao chamada de preo ou salrio civil. Embora
o art. 599 do CC ouse denominar a remunerao de salrio, sabemos que essa
designao seja privativa para o contrato laboral regulado pela CLT. Corrigindo-se mais
tarde para o termo retribuio nos arts. 594, 596, 597, 602 e 603 do C.C.
Tambm contrato consensual que se aperfeioa com a simples vontade dos
contratantes. contrato comutativo ou predeterminado, posto que as partes j saibam
logo
quais
suas
prestaes,
qual
o
objeto
do
negcio.
Trata-se ainda de contrato informal posto que no solene no sendo exigida sequer
forma escrita para sua plena configurao. O art. 593 do C.C. aplicvel s prestaes
de servio no sujeitas legislao trabalhista ou lei especial.
De modo que se a prestao de servios envolver continuidade, a dependncia e a
subordinao merecer a aplicao da CLT (Decreto-Lei 5.452/1943). E, por outro lado,
havendo na prestao de servio a caracterizao de relao de consumo, dever ser
aplicado obrigatoriamente o CDC desde que presentes todos os requisitos alardeados
nos
arts.
2
e
3.
Da
Lei
8.078/90.
Como sabido e decidido recentemente, aplicvel o CDC quanto aos servios de
natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, desde que ausente a natureza
trabalhista.
(
http://conjur.estadao.com.br/static/text/51144,1)
Ademais, as regras do novo codex civil podem ser aplicadas tambm s relaes
laborais de consumo seja de forma complementar, e, desde que no conflitem e
afrontem as normas especiais e os princpios bsicos dessas searas jurdicas especficas.
89
E, diante da to festejada e badalada tese do dilogo das fontes da prestigiada Cludia
Lima Marques e Erik James. Traa o art. 594 do C.C. a vedao sobre o objeto de
contrato de prestao de servios seja ilcito. Verifica-se nesse caso a ilicitude em
sentido amplo, nos consignados termos dos arts. 186, 187 do C.C. E a referida prestao
de servio no pode embutir contrariedade funo social do contrato, bem como boa
f objetiva e aos bons costumes, sob pena de nulidade absoluta da previso (arts. 187 c/c
art.
166,
II
e
VI
do
C.C.).
A prestao de servio compreende toda atividade lcita de servio especializado,
realizado com liberdade tcnica, sem subordinao e mediante certa retribuio. O art.
595 do C.C. visa dar maior segurana e estabilidade ao negcio pactuado, ressaltando
que novo codex reduziu o nmero de testemunhas para provar o referido contrato. Mas
a dita reduo justifica-se pela busca da facilitao do Direito Privado (princpio de
operabilidade).
Quanto ao preo ou retribuio prev o art. 596 do C.C. que o mesmo sempre deve estar
presente, visando a prpria configurao do contrato. No tendo sido claramente fixada,
e no havendo acordo entre os contratantes, a retribuio poder ser determinada por
arbitramento (judicial ou extrajudicial) conforme os costumes locais, o tempo de servio
e
qualidade.
Desta forma, pode-se ler o art. 596 do C.C. em consonncia e sintonia com o art. 460 da
CLT. Certo que no se pode endossar o enriquecimento sem causa no contrato.
No h prestao de servios se no for efetivada e fixada a remunerao posto que
vedado o trabalho escravo e, por essa razo, para evitar a m versao sobre o mesmo, o
Cdigo Civil vigente prev que sua durao mxima ser de quatro anos (art. 598 C.C.).
por conta da funo social do contrato que se impe legitimamente a vedao ao
enriquecimento sem causa. Desta forma, em no havendo acordo eventual sobre o
arbitramento da retribuio, o ajuste judicial poder basear-se na realidade social.
Ratificando-se que a parte final do art. 113 do C.C. prev que os negcios jurdicos
devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos e costumes do lugar da celebrao.
A real funo do contrato no a segurana jurdica e, sim atender aos interesses dos
contratantes. O pagamento do contrato de prestao de servio far-se- depois de
prestado o servio, se por conveno ou costume no houver sido pactuado
diferentemente. E, nada obsta que haja o adiantamento da remunerao.
Ressalte-se que o costume mencionado no art. 597 do C.C. o secundum legem.
Tanto a doutrina como jurisprudncia sempre enxergaram que se a avena for superior a
quatro anos, o contrato de prestao de servio deve se reputado como extinto em
relao ao excesso, e, diante do princpio da conservao dos contratos, a extino
contratual
ainda
a
ultima
ratio.
90
A limitao temporal visa a no mascarar um verdadeiro contrato de trabalho, e como
todos os elementos da relao de emprego. E, nesse caso, aplica-se o art. 167 do C.C.,
pois
h
simulao.
E sendo assim, a prestao de servio seria negcio simulado, que nula, mas ser
vlido o contrato de trabalho (negcio dissimulado) que acabar gerando efeitos.
O art. 599 do C.C. cogita da extino do contrato de prestao de servios. E, se no
mencionado
o
prazo,
se
respeitar
como
prazo
indeterminado.
Em verdade, o art. 599 do C.C. trata de resoluo embora o notvel doutrinador e
professor Flvio Tartuce discorde e aponte eu se trata realmente de resilio unilateral.
Isso porque a resoluo forma extintiva contratual por motivo posterior celebrao
do contrato e em virtude de descumprimento. Pode-se perceber conforme aponta
Tartuce que o art. 599 do C.C. revela um direito potestativo que o contratante tem em
funo
extino
(art.
473
do
C.C.).
O pargrafo nico do art. 599 do C.C. traz prazos especficos para a denncia do
contrato, ou seja, prazos para o aviso prvio. O comando legal explicita prazos para o
exerccio do dever de informar pela parte contratante como um dos deveres anexos ou
laterais
diretamente
relacionados
com
a
boa
f
objetiva.
No sendo respeitados tais prazos para o aviso prvio, poder a outra parte pleitear
perdas
e
danos
(arts.
402
a
404
do
C.C.).
Convm ainda observar a similitude com o art. 487 da CLT concernente ao aviso prvio.
possvel o contrato de prestao de servios sem prazo, como tambm possvel o
contrato de prazo determinado. O art. 600 do C.C. prev que no se contabiliza no prazo
do contrato, o tempo em que o prestador do servio, por culpa sua, deixou de servir.
E se o motivo for alheio vontade do prestador, ou sem sua culpa, o respectivo tempo
computado no prazo contratual. Mas o tempo em que o prestador deixa de cumprir por
sua culpa exclusiva, por exemplo, ausncia deliberada ao trabalho, no se contar no
prazo
contratual.
Os arts. 602 e 603 do C.C. trazem regras especficas quanto resciso contratual. Pelo
art. 602 do C.C., o prestador de servio contratado por tempo certo ou por obra
determinada no pode se ausentar ou se despedir, sem justa causa, antes de preenchido o
tempo,
ou
concluda
da
obra.
Se o prestador se despedir por justa causa ter o direito retribuio vencida, mas
dever pagar perdas e danos ao tomador de servios. O mesmo se aplica ao prestador
que for despedido por justa causa. Vige tambm regra similar no art. 480 da CLT.
J pelo art. 603 do C.C., sobre a despedida sem justa causa, a outra parte ser obrigada a
pagar-lhe por inteiro a retribuio vencida e, por metade a que lhe tocaria ao termo final
91
do
contrato.
O valor da metade da prestao de servios serve como antecipao do pagamento das

perdas e danos materiais. Quanto aos danos morais, esses podem ser pleiteados,
independentemente do dispositivo legal, e, no admitem nenhuma tarifao legal.
Constam propostas de alterao dos referidos artigos do Cdigo Civil de 2002 por conta
do PL 7312 de 07/11/2002 que releva a denncia imotivada, e refora a
responsabilidade
por
perdas
e
danos.
Tartuce entende que a referida proposta de alterao perdeu sua razo de ser em face da
EC 45/ 2004, com o deslocamento da competncia para a Justia do Trabalho quanto ao
servio prestado por pessoa natural ou por profissional liberal.
A expresso justa causa constante do Cdigo Civil constitui clusula geral podendo a
CLT auxiliar no seu preenchimento a bem da tese do dilogo das fontes de direitos.
Para os casos em que o prestador pessoa jurdica no haver tal incidncia. Findo o
contrato por seu termo final, o prestador de servio pode exigir da outra parte a
declarao
de
que
esse
contrato
est
extinto
e
quitado.
Igual direito tambm lhe cabe se for despedido sem justa causa, ou se tiver havido
motivo justo para deixar o servio (art. 604 do C.C.). O direito informao
intimamente
conexo
com
a
boa
f
objetiva.
O art. 605 do C.C. prev ainda que o tomador no poder transferir a outrem o direito
aos servios ajustados. Por outro lado, o prestador de servios, sem a concordncia da
outra parte, no poder substituir-se para a atuao contratada.
Pelo referido dispositivo, veda-se a cesso de contrato, sem autorizao para tanto, uma
vez que intuitu personae, um contrato personalssimo. Sendo invlida a cesso
contratual no autorizada, podendo gerar a resciso contratual com as perdas e danos.
Caso o servio seja implementado por quem no possui habilitao ou no tem atributos
profissionais ou tcnicos exigidos por lei, no poder quem os prestou cobrar a
retribuio
avenada
pelo
trabalho
executado.
Mas, se resultar benefcio para outra parte, o juiz poder atribuir compensao razovel
a quem prestou, desde que tenha agido de boa f (art. 606 do C.C.).
O pargrafo nico do art. 606 do C.C. prev que no se aplica a proibio na hiptese
em que esta resultar de lei, de ordem pblica, como o caso de servios de sade
(mdicos, enfermeiros, dentistas e, etc.). ntido o sentido tico dessa norma que
muito
relevante.
Como contrato personalssimo, o contrato de prestao de servios encerra-se com a
morte de qualquer uma das partes (art. 607 do C.C.). E o mesmo ocorrer pelo
escoamento do prazo, pela concluso da obra, pela resciso contratual mediante aviso
prvio, pelo inadimplemento de qualquer dos contratantes, pela impossibilidade de
92
continuao do contrato, motivada por fora maior. Vide sobre o tema o artigo no link:
http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/20117
A aplicao direta desse comando legal pode ocorrer no famoso e notrio caso em que
certo cantor carioca fora aliciado por uma cervejaria enquanto tinha contrato de
publicidade com outra. A empresa aliciadora responder perante a parte contratual, por
desprezar a existncia do contrato j pactuado (e desrespeitar a funo externa da
funo
social
dos
contratos).
Prev por derradeiro que o art. 609 do C.C. que a alienao do prdio agrcola onde a
prestao dos servios se opera, no importa em resciso contratual, ressalvando-se ao
prestador de servio a opo entre continu-lo com o adquirente ou com o primitivo
contratante.
Para Marco Aurlio Bezerra de Melo jaz aqui uma exceo ao princpio da
relatividade dos efeitos contratuais, pois ao gerar obrigao de eficcia real para o
adquirente no caso do prestador queira continuar executando o servio contratado.
A lei defere ao prestador de servios direito potestativo em optar a continuar com o
contrato anterior, ou permanecer com seu trabalho no prdio agrcola.
Passemos mormente tratar sobre a empreitada que forma contratual onde uma das
partes se obriga sem subordinao ou dependncia, a realizar certo trabalho para a outra
parte, comumente denominada de dono da obra, ou seja, com material prprio ou por
este fornecido, mediante remunerao global ou proporcional ao trabalho executado.
O contrato de empreitada se caracteriza por sua finalidade, pelo resultado alcanado,
distinguindo-se do contrato de trabalho (regido pela CLT) e, distinto tambm do
contrato de prestao de servios onde se assume obrigao de meio (como o caso, por
exemplo,
dos
profissionais
liberais).
Por razes histricas, figura por fora do direito romano a empreitada entre os tipos de
locao, era a chamada locatio-conductio operis, mas j existia ento a distino quanto
locatio-conductio
operarum.
De fato, no se pode confundir a empreitada com o contrato de trabalho. Sobre este
ltimo esclarece Dlio Maranho que o contrato de trabalho stricto sensu negcio
jurdico pelo qual uma pessoa fsica (empregado) se obriga mediante o pagamento de
uma contraprestao (salrio) a prestar trabalho no eventual em proveito de outra
pessoa fsica ou jurdica (empregador), a quem fica juridicamente subordinada.
Registre-se que no contrato de trabalho e no contrato que envolva relao consumerista
h uma proteo toda especial para o trabalhador e para o consumidor em razo de sua
presumida hipossuficincia. H ainda o trabalho temporrio regido pela Lei 8.019 /
1974.
Apesar de que os contratos de empreitada, de prestao de servios e o contrato de
trabalho so todos esses muito prximos entre si, a prestao da atividade na empreitada
caracteriza-se nitidamente pela circunstncia de se considerar o seu resultado final, e
93
no
propriamente
atividade
como
objeto
da
relao
contratual.
No contrato de servios se visa atividade como prestao enquanto que na empreitada

objetiva-se a obra executada, figurando o trabalho como prestao mediata ou meio de
consecuo.
Na empreitada mista que alm do trabalho h tambm o fornecimento de materiais pelo
empreiteiro, o contrato se aproxima ao de compra e venda de coisa futura. Mas, deste se
dista, na medida em que na venda se visa uma obrigao de dar (traditio) enquanto que
na
empreitada
mira-se
a
produo
da
obra.
relevante distinguirmos corretamente a obrigao de fazer (a realizao da obra) da
obrigao de dar (de entregar a coisa depois de concluda), verificando que esta ltima
vinculada a primeira e que no se confunde com a obrigao de dar que coroa a
execuo
de
contrato
de
compra
e
venda.
Orlando Gomes assinala que a atual tendncia conferir a empreitada um tratamento
de
mera
modalidade
locatcia
com
caractersticas
autnomas.
H no direito positivo brasileiro duas espcies de empreitada, a simplesmente de lavor
ou de mo-de-obra e a que se fornece tambm os materiais necessrios sua execuo
(art.
610
do
C.C.).
Silente o contrato sua modalidade, vige a presuno de que seja apenas de lavor. Tal
distino relevantssima para se avaliar os efeitos contratuais da empreitada.
So caractersticas jurdicas da empreitada, o fato de ser contrato: bilateral, oneroso,
consensual, comutativo, como regra, podendo ser aleatrio, se assim for ajustado
expressamente.
Como oneroso que a remunerao ou preo essencial seja estipulado em dinheiro, ou
outra espcie, seja em uma cota-parte da prpria obra a realizar-se. E nada impede a
estipulao
tcita.
E em razo do preo se classifica a empreitada em duas modalidades: 1. ) a que a
remunerao fixada pra a obra inteira, estipulando um preo global, e que os franceses
chamam de march fortait. Onde no compatvel o parcelamento. E tambm no
deixa de ser global se o preo for ajustado para ser feito pagamento escalonado, desde
que determinado em funo da obra como conjunto; 2.) aquela em que a fixao do
preo atende ao fracionamento da obra ( march sur devir). E a frmula de sua fixao
diversa, pois cabe o pagamento por unidade, ou por parte concluda (art. 614 do C.C.).
A empreitada com reajustamento a que permite a variao do preo em razo do
aumento ou diminuio valorativa de seus componentes. No h dvida quanto a plena
liceidade desta estipulao e, o art. 620 CC permite-a principalmente quando a variao
for
superior
a
10%
do
preo
global
convencionado.
H, outrossim, a empreitada sem reajustamento ou por preo fixo. E leia-se que no
silncio das partes, presume-se a empreitada sem reajustamento. E tal direito ao preo
94
fixo que tem o dono da obra permanece mesmo que sejam introduzidas modificaes no
projeto
aprovado.
A empreitada por preo de custo aquela em que o empreiteiro resta obrigado a realizar
o trabalho, sob sua responsabilidade com fornecimento de materiais e pagamento de
mo-de-obra, mediante
reembolso,
acrescido
de
lucro
assegurado.
Tal modalidade compatvel com march sur devis, mas no comporta o march
fortait onde a remunerao ou preo ajustado para o todo.
admissvel a aplicao na empreitada da teoria da impreviso e da clusula rebus sic
stantibus (arts. 478 a 480 do C.C.) situando-se o busilis na apurao de seus requisitos.
Nem mesmo o art. 619 do C.C. ergue-se como obstculo posto que a proibio ali
embutida seja para alterao do preo em razo do custo salarial ou de materiais.
Gera a empreitada diferentes obrigaes aos seus contratantes. Por parte do dono da
obra, sua primeira obrigao receb-la conforme o ajustado, no podendo
arbitrariamente
enjeit-la.
Todavia, se o empreiteiro se afastou de suas especificaes que so minuciadas, caber
a recusa, posto que o dono da obra no tenha obrigao de receber em partes ou com
imperfeies (art. 615 do C.C.) a menos que queira receber no estado, admitindo-se
abatimento
no
preo
(art.
616
do
C.C.).
Em razo dessa obrigao, possui o empreiteiro o direito de constituir o dono da obra
em
mora,
ou
consign-la
judicialmente.
Admite-se, porm o recebimento provisrio para verificao, pontifica Eduardo
Espnola e, nesse caso, resta em aberto a aprovao. Efetivado o recebimento, presumese ipso facto aprovada a conduta do empreiteiro quer pela execuo quer pela
responsabilidade pelos defeitos aparentes. Perdura a garantia em face dos vcios ocultos
e
pela
solidez
e
segurana.
Se a obra for composta de partes autnomas, ou determinada por medida, o empreiteiro
ter direito a que se verifique tambm por medida, presumindo-s verificado tudo o que
se
pagou
(art.
614
do
C.C.).
O C.C. presume ainda que foi aprovado efetivamente e, verificado aquilo que foi
medido e em 30(trinta) dias no tiver o dono da obra, ou seu preposto, apontado
nenhum vcio ou defeito (vide 2. Do art. 614 do C.C.).
obrigao fundamental do dono da obra, pagar o preo fixado contratualmente,
honrando com respectivos vencimentos. E a falta de pagamento pode acarretar resciso
contratual com perdas e danos; ou na suspenso da execuo, por fora da exceptio non
adimpleti contractus, ou na sua cobrana executiva ou no direito de reteno.
A obrigao ao preo estipulado no comporta reajuste, salvo estipulao expressa do
contrrio. No so lcitos acrscimos a guisa de alteraes sofridas nos planos
95
primitivos, excetos se autorizadas expressamente pelo dono da obra (art. 619 do C.C.).
Na falta da fixao do preo ou tarifa preestabelecida possvel o arbitramento judicial
ou extrajudicial levando-se em contra a qualidade do servio e, o tempo demandado
para sua execuo, alm do emprenho pessoal e profissional do empreiteiro.
Nas empreitadas de lavor, os materiais devem ser postos onde seja conveniente
execuo, de forma tempestiva. E cabe, ao empreiteiro reclamar e apontar defeitos que
possam comprometer a execuo do trabalho. Faltando o cumprimento desse dever,
legtima a prorrogao da data de entrega, ou o ressarcimento do empreiteiro das perdas
e
danos
que
sofrer.
O empreiteiro assume a priori a obrigao de executar a obra conforme as regras
tcnicas e normas regulamentares, entregando-a na forma e nos prazos estipulados, sob
pena de responder pelas conseqncias de seu inadimplemento, seja a resciso do
contrato
com
perdas
e
danos.
Na falta da data a ser efetivada a entrega, presume-se que a obra tem de ser concluda
em tempo normal para outras similares. trivial no contrato de empreitada estabelecer a
reteno da prestao final, ou deduo proporcional a ttulo de cauo, que o
empreiteiro somente levantar aps a verificao da obra, tal apurao freqente na
execuo
de
obras
pblicas.
Em episdio recente, no desabamento nas obras do metr de So Paulo, verificamos a
responsabilidade civil objetiva do consorcio (empreiteiro), sem embarao da
responsabilidade civil objetiva tambm do governo estadual paulista que incidiu
notoriamente
em
culpa
in
eligendo
e
culpa
in
vigilando.
O dever de executar com exatido a obra encomendada e gera outro dever correlato de
corrigir os vcios e defeitos que por ventura apresente. Se o empreiteiro receber os
materiais do dono da obra, obrigado a pagar aqueles, que por impercia, negligncia
ou
por
culpa
sua,
forem
danificados
(art.
617
do
C.C.).
Por no se presumir ser intuitu personae, possvel a subempreitada conforme dispe o
art. 626 do C.C. pode o empreiteiro transferir a outrem as suas obrigaes sendo comum
a
subempreitada
parcial.
A subempreitada total admitida sempre que o texto contratual no contiver ajuste em
funo das qualidades pessoais do empreiteiro. Na subempreitada a fim de se resguardar
os direitos dos empregados e evitar fraudes decorrentes da insolvncia dos
subemepreiteiros a lei trabalhista (art. 455 da CLT) admite que os empregados do
subempreiteiro possam reclamar as obrigaes trabalhistas do empreiteiro principal
garantindo-se a este, a ao de regresso contra o subempreiteiro.
No necessrio que os contratantes estabeleam a vedao a subempreitada
expressamente, basta que se possa deduzir que foi celebrado intuitu personae.
Mas de qualquer modo responder o empreiteiro pela m execuo da obra posto que
suas obrigaes subsistem. A responsabilidade do empreiteiro objetiva, posto que
96
inerente da culpa deste, e, durante o prazo de cinco anos, pela solidez e segurana da
obra, tanto em razo dos materiais, quanto ao solo (art. 618 do C.C.).
Esse prazo no pode ser reduzido pela vontade das partes. O Cdigo Civil de 2002 fixou
prazo decadencial para propositura de ao indenizatria contra o empreiteiro, de 180
(cento e oitenta) dias a partir do aparecimento do vcio ou defeito.
O art. 618 do C.C. criou um problema, pois agravou a posio jurdica do dono da obra,
em comparao do cdigo civil anterior. A leitura fria do pargrafo nico do art. 618 do
C.C. sugere que se houver defeito aparecendo no segundo ano aps a entrega da obra, o
seu dono possui o prazo de 180 dias para propor a competente ao indenizatria, sob
pena de decair seu direito. Apesar de ainda no ter se esgotado o prazo de cinco anos de
garantia.
O que significa um flagrante retrocesso em termos da responsabilidade civil do
empreiteiro. Se, a empreitada configurar relao de consumo no se aplicar o pargrafo
nico do art. 618 do C.C. e, sim, o art. 27 da Lei 8.078/90 (CDC) em face da proteo
especial voltada para o consumidor (conforme o art. 5, XXXII da CF).
Todavia, persiste o problema nas empreitadas que no se configurem como relao de
consumo.
Caio Mrio atualizado por Regis Fichtner aponta que a melhor interpretao no
afasta a garantia de prazo irredutvel de cinco anos prevista no caput do art. 618 do C.C.
Portanto, o prazo de 180 dias aplicvel apenas aps fundo os cinco anos.
oportuno que frisemos a responsabilidade do empreiteiro perante terceiros pelos
danos que causar e, pelos decorrentes de seus empregados ou prepostos. Embora que na
falta de recursos de empreiteiro aptos a ressarcir, h quem pretenda que deve responder
o proprietrio, por ser socialmente mais apto (demogue), pois ao escolher empreiteiro
financeiramente
inidneo,
incorreu
em
culpa
in
eligendo.
Na empreitada mista, correm todos os riscos por conta do empreiteiro at a entrega da
obra. Se o dono incorrer em mora, tais riscos se transferem para este (art. 611 do C.C.).
Esmiuaremos as oito hipteses de cessao do contrato de empreitada, a saber:
1. pela execuo da obra, senda esta concluda e recebida, quando se extinguem as
obrigaes
das
partes
contratantes;
2. pela morte do empreiteiro, se celebrado intuitu personae, caso contrrio, continua
com
seus
sucessores;
3. pela resilio bilateral, em virtude da mesma vontade que inicialmente as vinculou,
desatando
o
liame
contratual;
4. pela resoluo causada pelo inadimplemento de um dos contratantes, com
ressarcimento
de
perdas
e
danos.
97
5. pela falncia do empreiteiro, ressalvado o disposto na Lei Falimentar (art. 117 da Lei
11.101/2005), que prev que o sndico ou administrador judicial notificado para que
declare
se
cumpre
ou
no
o
contrato.
6. pela resciso contratual por parte do dono da obra, com a indenizao ao empreiteiro
das despesas havidas, o valor da mo-de-obra, e, ressarcimento do lucro razovel que
poderia ter tido (lucro cessante) consoante o art. 623 do C.C. Essa faculdade
transmissvel
hereditariamente;
7. pela excessiva onerosidade superveniente da obra quando surgirem dificuldades
incontornveis de execuo e o dono da obra se opuser ao reajuste do preo;
8. pela desproporcionalidade entre o vulto e a natureza da obra e as modificaes
exigidas pelo seu dono, a critrio do empreiteiro ainda que o dono da obra se dispunha a
arcar
com
o
acrscimo
do
preo;
Se houver suspenso da obra sem justa causa pelo empreiteiro, responder por perdas e
danos (art. 624 do C.C.), tendo o art. 625 do mesmo diploma legal previsto
expressamente trs hipteses em que ter direito o empreiteiro de suspender a obra.
Dispe o art. 622 do C.C. sobre o projetista que responde apenas pela solidez e
segurana da obra na forma do art. 618 do C.C., naquilo que diga respeito a
caractersticas do projeto. Pode o projetista se opor contra as modificaes de vulto em
seu projeto, exceto se por motivos supervenientes ou razes de ordem tcnica fique
comprovada a inconvenincia ou a excessiva onerosidade da execuo do projeto em
sua
forma
original
(art.
621
do
C.C.).
regra tpica do direito autoral prevista no art. 26 da Lei 9.610/98 que no concede ao
autor do projeto arquitetnico o direito de impedir modificaes no projeto, mas apenas
o direito de repudiar a sua autoria caso sejam efetivadas sem o seu consentimento,
podendo
ser
indenizado
pelos
prejuzos.
Esclarea-se que o vigente Cdigo Civil no revoga o dispositivo da Lei dos Direitos
autorais supracitada, mas possibilita que o projetista impea a execuo da obra que est
se distanciando de seu original projeto, restando este optar pelo repdio e eventual
indenizao
por
perdas
e
danos
que
tiver
sofrido.
Sinceramente espero que nessas poucas laudas realmente tenha promovido maior
esclarecimento sobre os contratos em tela e, ainda, recomendo a leitura dos seguintes
artigos
jurdicos
acessveis
pelos
links
abaixo:
98
Referncias
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, So Paulo, Editora Saraiva,
2005.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, Rio de Janeiro, Forense,
2005.
volume
III,
12
edio.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: direito das obrigaes: parte especial,
volume 6, tomo I contratos, Srie Sinopses Jurdicas, 7. Edio, So Paulo, Editora
Saraiva,
2004.
TARTUCE, Flvio. Direito Civil. Srie Concursos Pblicos, volume trs. Editora
Mtodo,
So
Paulo,
2006.
WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro Obrigaes e Contratos. 12 ed. So
Paulo,
RT,
1995,
volume
II.
VENOSA, Silvio Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos
contratos. 5 ed.;. So Paulo, Atlas, 2005(Coleo Direito Civil volume II).
SOARES, Paulo Brasil Dill. Cdigo do Consumidor Comentado. 6a. edio, Rio de
Janeiro, Editora Destaque, 2000.
11. A controvrsia sobre a prescrio e decadncia em face do Novo Cdigo Civil
Visa exclusivamente o presente artigo apresentar uma viso didtica e planificada
sobre a questo de modo a ressalvar o entendimento em face da nova legislao
cvel
em
vigor.
O primeiro conceito importante que temos efetivamente de tratar, sobre prazo judicial
que o tempo determinado por lei para que se exeram certos atos processuais quer seja
pelo
juiz,
pelas
partes
e,
ainda,
pelos
serventurios.
Prazo a diferena entre o termo final ou de vencimento e o termo inicial. Denomina-se
termo inicial (ou suspensivo ou dies a quo) aquele a partir do qual se pode exercer o
direito; termo final (ou extintivo ou dies ad quem) aquele no qual termina a produo
de efeitos dos negcios jurdicos. No se confunde prazo com termo.
Ao entrarmos na temtica de prescrio e decadncia, no temos absolutamente a
inteno nem de esgot-lo e, nem pacificar to controvertida questo que durante longo
tempo atormentou e, ainda atormenta grande parte dos juristas brasileiros.
Visa exclusivamente o presente artigo apresentar uma viso didtica e planificada sobre
a questo de modo a ressalvar o entendimento em face da nova legislao cvel em
vigor.
99
O Novo Cdigo Civil Brasileiro a exemplo do que j ocorre no CDC nos arts. 26 e 27,
adotou o critrio cientfico para distinguir prescrio de decadncia proposto por Agnelo
Amorim Filho (RT 300/7 e RT 744/723), muito embora adiante Miguel Reale que no
seja exatamente essa a orientao final, afirmando que o critrio divisor de guas foi a
maior
praticidade
da
distino
entre
os
institutos.
A frmula oferecida por Cmara Leal, segundo a qual a decadncia extinguiria a ao,
no suficiente e cabal para explicar com facilidade a complexidade do fenmeno.
Nery e Nery aponta assim o critrio de Agnelo Amorim Filho como o melhor e, foi
adotado tanto pelo CDC como mormente pelo Cdigo Civil Brasileiro.
inexorvel a importncia do tempo sobre as relaes jurdicas que por vezes atua
erosivamente, extinguindo-se o direito, e, por vezes, miraculosamente, criando direitos.
Historicamente surgiu a prescrio na poca da Lei das XII Tbuas, como defesa da
posse, admitindo-se que o simples decurso do tempo pudesse transforma-lo em
proprietrio, quando se adquiria o bem mancipi sem as imensas solenidades exigidas
pela
lei
na
poca
vigente.
Mais tarde, porm, os efeitos trataram de distinguir a prescrio extintiva da aquisitiva
ou usucapio que instituto peculiar do direito das coisas. Enquanto que a prescrio
liberatria se aplica a todos os ramos do direito indiferentemente.
A aplicao desses dois institutos so diferentes, requerendo regulamentao distinta
onde no CC a prescrio regulada ao final da parte geral (nos arts. 189 a 211),
enquanto que a usucapio considerada como meio de aquisio originrio de
propriedade e regulado pelos arts. 1.238 e 1.244 pelo mesmo diploma legal. Apesar de
existirem
tambm
doutrinadores
que
ousam
negar
a
diferena.
A base identificadora da prescrio a inrcia do titular do direito durante certo prazo
fixado pro lei, e cujo decurso importa na perda judicial da prpria ao. A doutrina
ptria guisa do Cdigo Civil alemo distingue-os considerando como fatais os prazos
decadenciais que nunca se interrompem e nem se suspendem.
Mas a lei codificada brasileira olvidou de disciplinar a distino, coube mesmo
jurisprudncia e a doutrina criterizar adequadamente a diferena dos prazos
prescricionais
dos
decadenciais.
De toda sorte, ambos institutos visam punir os inativos e imotos segundo dormientibus
non succurit jus, e, ainda garantir a estabilidade das relaes jurdicas. Assim, a
prescrio importa num sacrifcio da justia em favor da ordem e da segurana jurdica
pois sem isso as relaes jurdicas tornar-se-iam impossveis e intangveis.
Tanto a ordem como a segurana jurdica das relaes de direito so, no fundo, a
finalidade do direito que no se restringe apenas em distribuir a justia mas sobretudo
garantir
a
estabilidade
das
relaes
econmicas
e
sociais.
Os romanistas, segundo alguns doutrinadores, enxergaram na prescrio um modo de
extino de aes, o que indiretamente afetaria tambm a prpria existncia dos direitos.
100
E autores mais modernos insurgiram-se ferozmente contra a possibilidade inslita de
existir direito sem ao. Seria como se banisse da fsica, a primeira lei de Newton.
A extino das relaes jurdica pode dar-se em razo dos sujeitos, do objeto ou do
vnculo jurdico que os liga. Sendo este um elo que pode se partir pelo decurso do
tempo, sempre que a relao jurdica for constituda pra durar certo tempo, quer pelo
implemento de condio resolutiva, quer pela prescrio ou decadncia.
Cumpre confessar que assaz rdua e polmica a tarefa de diferenciar prescrio e da
decadncia quer pelo excessos dos critrios apresentados, quer pela perplexidades
criadas.
O CC de 1916 chamava todos os prazos constantes no art. 177 e seguintes de
prescricionais muito embora entre estes houvesse , de fato, vrios prazos decadenciais.
crucial que analisemos a classificao dos direitos subjetivos que segundo Chiovenda
dividem-se em dois grupos: os direitos potestativos e direitos a uma prestao (que pode
ser
de
dar
,
fazer
ou
no
fazer).
Vige esse direito em relao a uma pessoa, que j fora impropriamente chamado de
direito pessoal (obrigacional) em contraposio ao direito real. Residindo a tambm a
distino entre aes pessoais e aes reais, ora irrelevante para o novo codex civil.
Os direitos a uma prestao so sempre protegidos por uma ao a ser proposta por seu
titular que recebem o nome genrico de aes condenatrias, pois ao final o juiz sempre
condenar a outra parte a cumprir coercitivamente a prestao devida e, esto sujeitas
prescrio
e,
somente
estas.
J a outra categoria, a dos direitos potestativos que no exigem da outra parte nenhuma
prestao, pois o titular exerce seu direito inerentemente de qualquer atitude da outra
parte. Eis como exemplos: o direito de revogar mandato, de se divorciar.
Tais direitos potestativos podem ser exercidos judicialmente e extrajudicialmente. As
aes pelas quais se exercem os direitos potestativos denominam-se aes constitutivas
porque
visam
constituir
uma
nova
situao
jurdica.
Esto sujeitos decadncia os direitos potestativos com prazo de exerccio fixado em
lei. Tambm se cogita de decadncia quando se tratar de ao ao mesmo tempo
constitutiva
e
condenatria.
Ao lado das aes condenatrias e das constitutivas, h ainda, as aes genericamente
declaratrias cujo nico objetivo obter o reconhecimento expresso judicial da
existncia ou no de direito ou situao jurdica que so pro sua prpria natureza
imprescritveis.
Se dissermos que a prescrio a perda do direito de ao que s nasce quando o direito
material violado, que ser necessariamente direito a uma prescrio.
Haver prescrio quando por inrcia do titular do direito de ao, este deixar de escoar
101
o prazo fixado em lei,s em exerc-lo. Haver decadncia quando se der a perda do
prprio direito subjetivo material pela inrcia do titular que no o exerce no prazo
fixado
em
lei.
S se cogita em prescrio quando se tratar de direito uma prestao que no
prescreve
em
si,
e,
sim,
a
ao
que
o
protege.
O atual Cdigo Civil Brasileiro prev em seu art. 205 um prazo genrico prescricional
dizendo que na falta de prazo especial, as aes prescrevem em dez anos. No
distinguem
mais
entre
presentes
e
ausentes.
Existentes ainda os prazos especiais que vigem, por exemplo, na lei do cheque, para
executar cheque sem fundo, o prazo de seis meses a contar do momento que deveria
ter sido apresentado ao banco. No art. 206 do mesmo diploma legal existem outros
prazos
especiais
prescricionais.
A decadncia impinge a perda do direito potestativo que nem necessitam de ao para
seu exerccio . o caso da mudana de prenome aps a idade de 18 anos, a pessoa ter
o direito de mud-lo e decai em um ano, bastando que comparea ao cartrio de registro
de
pessoas
naturais
e
assim
o
requerer.
Por outro lado, existem outros diferentes direitos potestativos que s se exercem
mediante ao, e, no se sujeitam a decadncia como o direito ao divrcio, mudana
de nome aps 19 anos , investigao de paternidade, nacionalidade e cidadania.
A decadncia questo de ordem pblica e deve ser argida pelo juiz ex officio em
qualquer grau de instruo e, a qualquer tempo, pois atinge o exerccio dos direitos
potestativos
que
a
lei
determinar.
J as aes que hbridas misturam a constitutiva com a condenatria, o prazo ser
sempre decadencial. o caso do comprador em face de vcio redibitrio (oculto) que a
coisa venha a apresentar, o prazo assinalado de um ano conforme ao art. 445 do CC.
So perptuos e, portanto, imprescritveis os direitos cujo exerccio no limitado em
lei,
e,
ainda
as
aes
declaratrias.
A prescrio pode se interromper ou mesmo se suspender, a interrupo se d nos casos
previstos nos arts. 202 a 204 do CC, e que s pode ocorrer uma nica vez, anulando o
tempo
decorrido
anterior
a
ela.
Alm do protesto cambial, interrompe-se a prescrio pelo despacho citatrio de juiz
ainda que incompetente, se o interessado o promover tempestivamente, e, na forma da
lei processual bem como pela apresentao do ttulo da dvida perante o juzo do
inventrio, da execuo ou da falncia, por qualquer ato judicial ou da falncia, por
qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor, ou seja, que marque exatamente
o momento a partir do qual o devedor, se considera em atraso com o pagamento devido;
e, ainda por qualquer ato inequvoco do devedor, reconhecendo plenamente a dvida.
J a suspenso da prescrio prevista nos arts. 197 a 201 do CC onde o tempo anterior
102
computado. o caso dos que so chamados a representar oficialmente o pas, os
conjugues enquanto casados, no tocante as aes que um tenha contra o outro., tambm
entre descendentes e ascendentes, tutores e curadores e seus pupilos e assistidos,
militares em tempo de guerra ou quando se originar de fato a ser apurado em juzo
criminal. H doutrinadores, no entanto, que classificam tais hipteses como
impedimentos.
A prescrio principalmente age sobre os direitos patrimoniais, e s pode ser alegada
por quem tenha legtimo interesse que seja decretada. O juiz no poder decret-la salvo
se
a
favor
de
absolutamente
incapaz.
Enquanto que a decadncia pode ser alegada por qualquer pessoa (interessada ou no),
e, at mesmo de ofcio pelo juiz, independentemente de manifestaes das partes ou do
MP.
Ressalte-se que a prescrio passvel de renncia pelas partes, bastando para tanto
aleg-la, enquanto que ,a seu turno, a decadncia, irrenuncivel.
A doutrina contempornea considera a prescrio como decurso de tempo que faz
convalescer a leso de direito no interesse social. O que prescreve no o direito em si,
mas
a
leso
ao
direito
que
se
convalesce.
Tendo em vista que toda leso de direito cria responsabilidade em virtude do qual
prejudicado pode recorrer justia para se ressarcir dos danos sofridos, podemos
afirmar que a prescrio faz desaparecer a responsabilidade, mantendo vigorante porm
desarmada
a
relao
jurdica
originria.
Assim que se for a dvida prescrita, quem a pagou, no poder exigir a devoluo do
referido pagamento da dvida prescrita. Pois o pagamento legitima-se pela existncia da
obrigao originria e, mais ainda, pelo reconhecimento por parte do devedor da
existncia da dvida e da materialidade do vnculo obrigacional. Embora ao credor, no
assista em virtude do decurso de tempo, o direito de recorrer as vias judiciais para
cobrar
o
dbito.
So, portanto, imprescritveis os direitos aos quais no corresponder a um dever alheio
pois que representam meras faculdades de fazer ou no determinado ato: como
faculdade
de
testar,
doar,
de
dividir
bem
comum
e,
etc.
Se, por outro lado, houver direito subjetivo que corresponda a um dever jurdico de
outrem, h a possibilidade de leso, teremos sempre o prazo prescricional. Que se conta
a partir da leso segundo Fiza, verbi gratia, se um devedor no paga quantum devido
na poca fixada, o prazo prescricional passa a correr a partir dessa data.
Tambm no poder haver renncia da prescrio antes de decorrido o prazo
estabelecido por lei, ou seja, a chamada renncia prvia, podendo existir ainda a
renncia posterior de forma expressa ou tcita, e nem poder prejudicar a terceiros
(conforme
o
art.
191
do
CC).
Esclarece ainda a lei, que prescrio iniciada contra uma pessoa continua fluir contra o
103
seu sucessor, tendo a jurisprudncia e a doutrina interpretado os termos usados pela lei,
a fim de aplicar corretamente o princpio de accessio temporis (a soma com o prazo
quer fluir anteriormente) ao sucessor a ttulo universal, singular, ao cessionrio e ao
legatrio.
Os direitos acessrio por sua vez prescrevem quando h tambm a prescrio dos
principais, embora possa haver a prescrio do acessrio sem que esteja prescrito o
direito
principal.
Na interrupo da prescrio dentro dos casos taxativos da lei, o prazo anterior no
computado, enquanto que na suspenso, soma-se o prazo anterior. O art. 186 do CC
prev in verbis o conceito de ato ilcito incluindo a violao de direito que causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral., o que certamente, influenciar no cmputo
dos
prazos
prescricionais.
Vejamos que enquanto que na interrupo prescricional inicia-se nova contagem aps o
ato que a interrompeu. Os motivos que suspendem a prescrio entende Fiza que
impede exatamente o curso decadencial quando ocorrem na poca da leso.
A legislao do trabalho, estabelece, ainda, no correr nenhuma prescrio contra
menores de dezoito anos (art. 440 da CLT). H casos de prescrio especial par os quais
a norma jurdica estatui prazos exguos, pela convenincia de se reduzir o prazo geral
para
possibilitar
o
exerccio
de
certos
direitos.
Frise-se que os direitos da personalidade, so por sua essncia, imprescritveis. O prazo
de decadncia corre erga omnes e, no se suspende e, nem se interrompe. So
decadenciais os prazos referentes anulao de casamento (arts. 207 e 211 do CC) e, na
hiptese de erro essencial quanto pessoa, o prazo de trs anos ex vi ao rt. 1.560, III
do
CC.
Curial explicao de Silvio Venosa que destaca que os institutos da prescrio e da
decadncia so construes jurdicas. Assim o fato fato jurdico, acontecimento
natural ipso facto tais institutos so fatos jurdicos in stricto sensu, porque criados pelo
ordenamento
jurdico.
Enquanto percebemos a finalidade social da prescrio aquisitiva ou usucapio, a
extintiva
possui
natureza
diversa.
A palavra prescrio vem do vocbulo latino praescriptio derivado do verbo
praescribere que significa escrever antes ou no comeo, Antnio Lus Cmara Leal
que
descreve
a
histria
etimolgica
do
conceito.
Segundo o retrocitado doutrinador a prescrio era desconhecida do Direito Romano
pois vigia a perpetuidade das aes. Foi a poca pretoriana que fez surgir s aes
temporrias
e,
a
necessidade
de
distingui-las
das
perptuas.
Mais propriamente no direito de famlia que a noo de prescrio finalmente se
aperfeioou, no casamento informal romano (confarreatio e a coemptio) onde haveria
nulidade, porm o decurso do tempo sanava a falta das formalidades preteridas, caso
104
houvesse
convivncia
conjugal
durante
um
ano.
Segundo Clvis Bevilqua, autor do Cdigo de Civil de 1916, no o fato de no se

exercer um direito que o arrefece, pois os direitos podem ficar inativos em nosso
patrimnio por tempo indeterminado. O que o invalida a no-utilizao de sua
propriedade defensiva, em suma, da ao que protege esse direito.
A regra geral ser toda ao prescritvel porm no absoluta pois no se extinguem pela
prescrio os direitos da personalidade, como vida, honra, liberdade, nome,
nacionalidade. Tambm no prescrevem as aes de estado de famlia, como a
separao
judicial
e
a
investigatria
de
paternidade.
Os bens pblicos no so usucapveis e, portanto, so tambm imprescritveis por fora
de lei (art. 197 CC , Dec. 9760/46). Igualmente imprescritveis so as aes de exerccio
facultativos que persistem enquanto persistir a situao jurdica.
Segundo Silvio Venosa, o novo codex civil brasileiro em prol da melhor operosidade,
estabelece assim critrio objetivo que dever diminuir consideravelmente a maioria das
dvidas
sobre
a
distino
desses
institutos.
O segundo critrio de distino apontado por Cmara Leal reside no momento do incio
da decadncia e, no momento do incio da prescrio: a decadncia comea a correr,
com prazo extintivo desde o momento em que o direito nasce, enquanto que a
prescrio no tem seu incio com o nascimento do direito, mas a partir da violao,
porque nesse exato momento que nasce a ao contra a qual se volta a prescrio.
O terceiro critrio do mesmo doutrinador reside na natureza diversa do direito; pois a
decadncia afeta o direito embora nascido que no se efetivou pela falta de exerccio
enquanto que a prescrio supe um direito nascido e efetivo, mas que pereceu pela
falta
de
proteo
da
ao
contra
a
violao
sofrida.
Em interessante e minucioso estudo foi lanado o critrio cientfico para distinguir
prescrio de decadncia (RT 300/8) Agnelo Amorim Filho aponta que s as
condenatrias podem sofrer os efeitos da prescrio (por visarem a uma prestao).
Conclui Agnelo, esmerado monografista, que esto sujeitas prescrio todas as aes
condenatrias e, somente estas; e esto sujeitas decadncia as aes constitutivas com
prazos fixados em lei. Sendo imprescritveis as aes constitutivas que no tem prazo
especial
fixado
em
lei,
bem
como
as
aes
declaratrias.
A renncia prescrio ato jurdico que requer plena capacidade de seu agente, ato
de
liberalidade,
o
seu
efeito
retrooperante.
Esclarece Silvio Venosa que no se confundem impedimento, suspenso e interrupo
da prescrio, apesar de que o CC no faz expressamente tal distino.
Segundo Cmara Leal so causas de impedimentos, aquela dos cnjuges enquanto viger
a sociedade conjugal, dos ascendentes e descendentes, dos tutores e curadores em
relao aos pupilos e assistidos durante a vigncia da representao, contra o
105
depositante , devedor pignoratcio, o mandante e as pessoas representadas, na guarda
dos bens depositados, de modo correr a favor destes e contra aqueles a prescrio.
Assevera Venosa que nos impedimentos mantm-se o prazo prescricional ntegro, pelo
tempo de durao do impedimento, para que seu curso somente tenha inicio efetivo com
o
trmino
da
causa
impeditiva.
Nos casos de suspenso, a causa superveniente, uma vez desaparecida esta, o prazo
prescricional retoma normalmente o seu curso, computando-se o tempo j verificado
antes
da
suspenso.
O art. 200 CC estampa bem causa de impedimento de prescrio quando a ao se
originar de fato que se deva apurar no juzo criminal, assim no correr a prescrio
antes
da
respectiva
sentena
definitiva.
Discute-se se os casos enumerados em lei sobre impedimento so taxativos ou no. H
de se entender por uma mitigao razovel, desse modo, quando a ao proposta
oportunamente, o titular do direito no poder ser prejudicado por impedimento judicial
(a favor RT 510/99; 501/154; contra: RT 487/128). Verifica-se que a posio afirmativa
foi
fielmente
acatada
pelo
art.
219,
2o.,
do
CPC.
Finalmente alega a lei que interrompe a prescrio por qualquer ato inequvoco, ainda
que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Os atos
interruptivos so enumerados no art. 172 CC/1916 que encontra dispositivo
correspondente
no
art.
202
do
CC/2002.
Geralmente os efeitos da prescrio so pessoais de sorte que a interrupo promovida
por um credor, no aproveita aos outros (regra revista no art. 176 CC/1916). O
dispositivo comporta excees, como no caso de credores solidrios.
Em se tratando de fiana (que obrigao acessria, se a interrupo for promovida
apenas o afianado que devedor principal, o prazo, no entanto, restabelece-se tambm
contra fiador). Resta o fiador igualmente prejudicado conforme o princpio de que o
acessrio
segue
o
destino
do
principal.
A principal novidade do CC de 2002 tratar expressamente decadncia nos arts. 207 a
211
iluminando
adequadamente
a
distino
entre
os
institutos.
Pelo art. 189 do CC adota-se o princpio de actio nata, admitindo-se que a prescrio
tolhe o direito de ao dentro do direito material, a prescrio faz extinguir a pretenso
que
a
causa
do
direito
de
ao.
A exceo tambm prescreve junto com a pretenso (art. 190) forma de defesa e
dever
ser
exercida
no
mesmo
prazo
do
direito
de
ao.
Outra inovao a do art. 200 que trata de apurao de questo prejudicial a ser
verificada em juzo prejudicial a ser verificada em juzo criminal. Estampa assim causa
de
impedimento
da
prescrio.
106
O novo diploma civil inova no sentido de conceber (art. 202) a interrupo por uma
nica vez, seguindo as tendncias do direito comparado e, que j constava na lei que
regula
a
prescrio
de
Fazenda
Pblica.
Ressalte-se ainda que tambm o protesto cambial como a citao regular e eficaz so
causas de interrupo prescritiva e, ainda pode ser argida por qualquer interessado que
pode
ser
terceiro
interessado
ou
no.
O art. 204, 3o, do CC acrescenta em boa hora o que j era admitida doutrinariamente
que a interrupo produzida contra o principal devedor alcana o fiador.
Fixa a prescrio ordinria em 10(dez) anos no mais distinguindo entre aes reais e
pessoais, o que Venosa aponta como uma reduo salutar de prazo.
Dentro da nova sistemtica cvel em vigor, quando a lei expressamente prever que se
trata de prazo decadencial, no caber mais qualquer discusso.
A decadncia sempre contnua conforme preceitua o art. 207 do CC, e adiante, o art.
209 CC ainda se estatui nula a renncia decadncia. Admite-se, no entanto, a fixao
da decadncia inter partes como em contrato e, a, excepcionalmente tem se admitido
renncia
decadncia
pactuada.
Quando o prazo for decadencial porque fixado expressamente em lei, poder o juiz
decret-la de ofcio (art. 210 CC) mas se tratando de decadncia convencional, deve ser
alegada, no podendo o juiz suprir a referida alegao (art. 211).
Ainda o novo codex resumidamente fixou a prescrio geral em dez anos e os prazos
decadenciais
especiais
de
um
a
cinco
anos.
H tanto prazos decadenciais na parte geral quanto na especial do CC, mas prevalece o
critrio de que todos os prazos constantes nos institutos especficos so prazos
decadenciais.
O critrio definitivo , portanto, o critrio legal, e, aguardemos esperanosos que a
jurisprudncia
aceite
bem
essa
nova
posio.
De qualquer forma, a explicitao inicialmente por Cmara Leal nos avulta por ser
esdrxula pois que reconhece direito sem a vinculao ao sujeito passivo e, ainda se
recusa os meios exerc-lo eficazmente, desvestido do poder da rem persequendi in
iudicio.
A ao o elemento externo do direito subjetivo como bem ensina Caio Mrio da Silva
Pereira
que
se
materializa
diante
de
qualquer
leso.
preciso frisar bem que no o desuso a causa praescriptionis. a no-utilizao do
direito aliado inrcia do titular e, ainda as situaes de fato em curso de constituio
em
oposio
ao
seu
direito,
que
se
verifica
a
prescrio.
A prescrio no apenas funo do tempo mas, este associado ao desleixo,
107
negligncia do sujeito que permite a outrem a negao prtica da relao jurdica,
deixada
indefesa.
O direito brasileiro pr-codificado via na prescrio uma punio ao credor negligente
(Ordenaes
Livro
IV,
tt.79).
Pothier dizia que o tempo faz presumir o pagamento ou o perdo da dvida, e este seria
o
fundamenta
da
prescrio.
ento , na paz social, na tranqilidade da ordem jurdica que se deve buscar o
verdadeiro fundamento da prescrio. H, pois, interesse de ordem pblica no
afastamento das incertezas em torna da existncia e eficcia dos direitos e, a, se
justifica plenamente o instituto da prescrio conforme assevera Carpenter.
Como exceo ou defesa a prescrio no opera pleno iure nos direitos de natureza
patrimonial, requer que seja invocada pelo interessado. Da a conseqncia de que a
renncia prescrio e pagamento voluntrio no equivalem doao (Planiol, Ripert
et
Boulanger).
A prescritibilidade a regra e a imprescritibilidade a exceo (grifo meu). A prescrio
fulmina fatalmente todos os direitos patrimoniais e, normalmente se estende aos efeitos
patrimoniais de direitos imprescritveis tambm. Assim que se imprescritvel a ao
de estado (como por exemplo, a investigatria de paternidade ou maternidade)
prescreve,
no
entanto,
o
direito
de
reclamar
a
herana.
J quanto aos direitos sociais a CF estabeleceu que os crditos resultantes de relaes de
trabalho prescrevem em cinco anos para trabalhador urbano at o limite de dois anos
aps a extino do contrato de trabalho. O que apesar das crticas com as quais sou
tentada a concordar, submete o trabalhador ignorante a um injusto castigo.
A decadncia a morte da relao jurdica pela falta de seu exerccio em tempo
prefixado, enquanto que a prescrio extingue direito que no tinha prazo para ser
exercido, mas que veio a encontrar obstculo com a criao de uma situao contrria,
oriunda
da
inrcia
do
sujeito.
O fundamento da decadncia no se ter o sujeito utilizado de um poder de ao, dentro
dos
limites
temporais
estabelecidos
sua
disposio.
E h direitos inoculados com o germe da prpria destruio, so as faculdades
condicionadas ao exerccio dentro de certo lapso temporal ou se exerce naquele dado
instante
ou
nunca
mais!
O vencimento desse limite temporal importa na caducidade ou decadncia do direito. A
doutrina alem nos fornece a regra: inicia o prazo de prescrio, como o de decadncia,
ao mesmo tempo em que nasce para algum uma pretenso acionvel (Anspruch), ou
seja, no momento em que o sujeito pode, pela ao, exercer o direito contra quem
assuma situao contrria, j que actio nodum nata non praescribitur (ao nata no
prescreve).
108
Geralmente confunde-se o termo inicial da prescrio com um da leso ao direito. Dirse- corretamente que a prescrio efetivamente tem incio quando se erige uma
situao
de
fato
contrria
ao
direito.
Os chamados prazos de garantia mediante os quais os alienantes de um bem assegura a
perfeio da coisa por certo tempo, no atenta contra a prescrio e equivale
suspenso convencional da prescrio (impedimento) e, nesse sentido, curial o CDC
ao autorizar o aumento ou reduo dos prazos impostos ao produtor para sanar eventual
vcio
do
produto
de
consumo
(art.
18,
2o,).
A polmica recente sobre ao direito aos reajustes devidos a ttulo de benefcios
previdencirios do INSS ,em meu modesto entendimento, caso de prescrio e, tendo
em vista a natureza jurdica da causa que originou o direito corresponder a uma
contribuio parafiscal ,ou mesmo, como querem alguns eminentes tributaristas como
imposto, cabe o lapso prescricional previsto no CTN (art.156, V) que de cinco anos a
contar da data que fazia jus ao recebimento do referido reajuste, ou ainda, da data de
concesso do benefcio como prevalece entendimento pelos especialistas do governo
brasileiro.
A regra contida no CTN e na Lei 8.212/91 semelhante, com diferena nica
relativamente ao prazo: a lei previdenciria contempla dez anos e a lei tributria coteja
cinco anos, como prazo para constituio do crdito pblico, havendo, assim, uma
antinomia entre a norma previdenciria e a norma tributria de carter geral.
Assim, a norma que deve prevalecer a prevista no CTN em face da lei 8.212/91, nos
pontos com ela conflitantes, em virtude de estar aquele cdigo na hierarquia de lei
complementar. Em que pese a opinio em contrrio de Iure Pedroza Menezes que
acredita
ser
o
qinqnio
um
prazo
decadencial.
Referncias:
WALD, Arnoldo Direito Civil: introduo e parte geral/ com a colaborao dos
professores lvaro Villaa de Azevedo e Rogrio Ferraz Donnini, 9a. edio., ver.,
ampl.,
So
Paulo,
Editora
Saraiva,
2002.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro, 19a.
edio,Forense,
2000.
NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo Civil anotado e legislao extravagante: atualizado at
2 de maio de 2003/ 2 ed., ver. E ampl., So Paulo, Editora Revista dos Tribunais.
VENOSA, Slvio de Salvo. Organizador, Novo Cdigo Civil Comparado:. So Paulo,
Atlas,
2002.
VENOSA, Slvio de Salvo. Curso de Direito Civil, volume I, So Paulo, Atlas, 2002.
GOMES, Orlando. Questes de direito civil: pareceres, 5a. ed., So Paulo, Saraiva,
1988,
4a.edio,
1976.
109
DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. 6ed., atual., ver.,So Paulo, Editora
Saraiva,
2000.
FIZA, Cezar. Novo Direito Civil, de acordo com o Cdigo Civil de 2002. 5a. edio,
revista, atualizada e ampliada, Belo Horizonte, Editora Del Rey.
MENEZES, Iure Pedroza. In Aplicabilidade de decadncia qinqenal para a
constituio dos crditos previdencirios disponvel in www.tjdf.gov.br, Sumrio da
Revista Cincia Jurdica 2001, acessado em 23/11/2003. disponvel em:
http://www.tjdf.gov.br/Biblio/Templates/sumariorevcienjuridica2001.htm.
12. Exerccios de fixao de aprendizagem

1. O artigo 113 do Cdigo Civil determina que: Os negcios jurdicos devem ser
interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao.
O princpio da boa-f instituto que impe aos partcipes de relao o dever de
agir com confiana e lealdade recprocas antes, durante e aps a concluso
contratual, evitando-se a adoo de comportamentos contraditrios, venire contra
factum proprium. Considerando um contrato de seguro que contenha duas
clusulas antinmicas, uma manuscrita e outra impressa, todas com interpretao
dplice e em favor de ambos os contraentes, pergunta-se:
No suposto caso, qual das clusulas dever ser efetivamente aplicada? Justifique
fundamentando a sua resposta.
A interpretao dever ser favorvel a alguma das partes contratantes? Se caso
positiva a resposta, qual delas? Quais os princpios aplicveis neste caso de
interpretao de clusula.
2. Alfredo Laranjal, produtor de laranjas, possua relao com a indstria Suco
Bo, que adquiria toda a produo para industrializar durante longo perodo
compreendido entre 1980 a 2006. A indstria forneceu as sementes para o plantio
da safra como normalmente ocorria. Porm, na safra de 2006/2007, a indstria,
mesmo tendo fornecido as sementes deixou de adquirir a safra alegando que no
faria o processo de industrializao neste perodo. Alfredo ento props ao
indenizatria em face da indstria, pelos danos sofridos.
A indstria em contestao aduziu inexistncia de compromisso para aquisio da
safra, tendo apenas oferecido em doao as sementes, no sendo portanto obrigada
a indenizar.
Diante da suposio, quanto existncia ou inexistncia do dever de indenizar,
defina se a ao dever ser procedente ou improcedente; fundamente a resposta.
Observao: A fundamentao dever conter obrigatoriamente todos os conceitos
pertinentes que devero ser apresentados de forma explcita.
110
3. A coisa recebida em contrato comutativo pode ser repudiada, por vcios ou
defeitos ocultos, que a tornem imprpria ao uso ou lhe diminua o valor. Diante
deste fato, e perante a legislao civil contratual e obrigacional, julgue os itens
seguintes.
Em vez de rejeitar a coisa adquirida em hasta pblica, poder o contratante
promover ao para pedir abatimento do preo?
Caso a coisa seja vendida atravs de hasta pblica, caberia a ao para pedir
abatimento no preo no caso de existncia de vcio redibitrio?
Qual o prazo para que ocorra a decadncia?
Observao: As respostas devero ser fundamentadas.
4. A teoria da responsabilidade pelos vcios redibitrios se aplica somente aos
contratos de compra e venda?
GABARITO
1 Questo:
Fundamentao: Artigos 47 do CDC e artigo 423 do CC/2002.
Segundo o princpio da interpretao dos contratos de adeso, explicita que em
hipteses em contradio entre clusulas manuscritas e impressas, preferem-se as
primeiras porque traduzem melhor a vontade do aderente. Dentro do conceito de boa-f
objetiva ou da sua anttese, ou m-f objetiva existe clara proibio do comportamento
contraditrio (venire contra factum prprio), em prol da credibilidade e da segurana
nas relaes sociais e jurdicas.
Sim. Dever ser mais favorvel ao aderente por no ter tido capacidade de discordar do
bojo contratual.
So aplicveis os princpios da funo social do contrato, da probidade e da boa-f
(venire contra factum proprium). Artigo 424 do CC/2002.
2 Questo:
Trata-se de responsabilidade pr-contratual (culpa in contraendo), que neste caso o
produtor foi levado a se preparar para o negcio, efetuando gastos, e assumindo
obrigaes, deixando de comprometer sua produo com indstria diversa.
Apesar de inexistncia de contrato, trata-se de responsabilidade aquiliana, houve
conduta culposa causadora de dano.
O produtor foi induzido atravs de prticas rotineiras anteriores, bem como pela doao
das sementes a crer e investir na produo acreditando que seria absorvida pela
indstria. Devido ao fato de ter causado dano ao produtor dever a indstria indeniz-lo.
Fundamentao: Artigo 159 do CC/2002.
111
3 Questo:
O legislador silenciou quanto possibilidade de alegao de vcios redibitrios em sede
de alienaes judiciais, o entendimento resguarda a subsistncia da garantia, tendo em
vista a revogao do artigo 1.106 do antigo CC, que foi revogado.
Na constatao de vcios redibitrios pelo adquirente, este pode postular a resciso do
contrato (ao redibitria) ou exigir abatimento do preo (ao quanti minoris).
Fundamentao: Artigo 445, caput, 1 parte do CC/2002.
O prazo de decadncia estipulado para o ajuizamento da ao de 30 dias no caso de
coisa mvel ou de um ano para bens imveis, contados a partir da data da tradio.
Porm se somente puder ser constatado o vcio mais tarde, o prazo comea a contar do
momento da cincia, num limite mximo de 180 dias da tradio (bens mveis) e de um
ano (bens imveis).
Fundamentao: Artigo 445, 1 do CC/2002.
4 Questo:
No.
Os vcios redibitrios compreendem defeitos ocultos e graves existentes em coisa
recebida em virtude de contrato bilateral e comutativo, capazes de torn-la imprpria ao
uso a que se destina ou de diminuir-lhe o valor (CC/2002, artigo 441, caput).
Em tese qualquer relao contratual bilateral comutativa capaz de ensejar proteo
legal contra vcios redibitrios.
Entenda-se a compra e venda, a permuta, a locao, o leasing, doao onerosa entre
outros e no somente a compra e venda.
1.(Numa oferta ao pblico, a empresa Besteirol S/A anuncia em encarte publicitrio a
venda de certa mercadoria pelo preo de fbrica. O encarte de propaganda aduzia que a
referia promoo seria praticada de 12/04 at 26/04 e, limitada ao nmero de 5(cinco)
unidades para cada cliente.
Com base nisto, responda:
a) A doutrina tem diferenciado sobre a obrigatoriedade da proposta contratual e sua
irrevogabilidade. O que significa tal assertiva? aplicvel ao caso concreto acima?
b) De qual forma poder a empresa Besteirol S/A exonerar-se da referida proposta
contratual feita? Justifique e fundamente juridicamente as respostas.
2.Maria de Azevedo recebeu, por via postal, em sua residncia conhecida revista tcnica
conhecida como Saber fazer com ordem de devolv-la editora, com recusa expressa,
caso no aceitasse a modalidade de assinatura.
Assim, nesse caso, se Maria no recusar a revista expressamente por escrito, considerase ter aceito tacitamente a assinatura, tornando-se, ipso facto, devedora da editora? O
silncio de Maria aceitao? Justifique e fundamente juridicamente as respostas.
3.Quais so as conseqncias jurdicas da constatao de vcios redibitrios? E se os
vcios forem aparentes e visveis? Justifique e fundamente juridicamente as respostas.
112
4. Amlia Schering contratou a B.Service Ltda para prestar servios de desentupidor de
canos e conexes hidrulicas e de esgoto no Condomnio Biarritz. A previso inicial da
prestao de servios era de cinco dias. Com o pagamento antecipado de 20% do total
do contrato avenado em R$ 15.000,00(quinze mil reais). Os dois primeiros dias os
servios foram regularmente prestados. Porm, por causa de um forte temporal na
cidade do Rio de Janeiro, o terceiro dia foi prejudicado. Em razo disso, alguns canos
que permaneceram entupidos no escoaram a gua da chuva, vindo a causar inundaes
internas no condomnio, e naturalmente prejuzos. Responda:
Diante de caso fortuito ou de fora maior quando ser possvel a responsabilidade
contratual do devedor? Poder Amlia exigir da empresa a devoluo do percentual do
preo j pago?Justifique e fundamente juridicamente as respostas
Gabarito
1. A proposta oferta formalizada, policitao ou oblao. declarao unilateral de
vontade receptcia, e s produz efeitos ao ser recebida pela outra parte. Reza o art. 427
do C.C. a vinculao do proponente gerando o dever de celebrar o contrato definitivo
sob penas de pagar perdas e danos. O art. 428 C.C. prev as hipteses em que a proposta
deixa de ser obrigatria. O que diferencia a proposta da simples propaganda, que
naquela h todos os elementos necessrios para tipo contratual. A doutrina distingue
posto que a obrigatoriedade da proposta deriva de seu carter vinculante com relao ao
proponente. De fato, deve a proposta ser sria, clara, precisa e definitiva (art. 427 do
C.C.). E, a aceitao deve ser pura e simples (art. 431 do C.C.). O art. 30 do CDC cogita
do princpio da boa f objetiva ao vincular o produto, servio e contato ao meio de
proposta e publicidade. A irrevogabilidade a proposta est mais ligada a clausula
rebus sic stantibus e a observncia da mesma forma em que se deu a proposta.
]2. Sim, de contedo aberto, constitui princpio geral, trata-se de clusula geral que
consagra a necessidade das partes a manterem em todas as fases contratuais, sua
conduta de probidade e lealdade. Traz especializaes funcionais: a eqidade, a
razoabilidade e a cooperao. O princpio da boa f objetiva assenta na clusula geral a
tutela da pessoa humana. preceito de ordem pblica e, aplicvel a todos os contratos
irrestritivamente. Fundamentao: art. 422, 2.035, pargrafo nico do C.C. art. 5, XXII,
XXIII da CF/1988.
3. H uma garantia leal contra os vcios redibitrios nos contratos bilaterais,
sinalagmticos, onerosos e comutativos, tais como a compra e venda, doaes onerosas,
locao, e, etc.
O adquirente prejudicado poder fazer uso das aes edilcias sendo reconhecidos seus
direitos entre os arts. 442 e 444 do CC. E ter definitivamente as seguintes opes:
a) pleitear abatimento proporcional no preo, por meio de ao quanti minoris ou ao
estimatria; ou
b) requerer a resoluo do contrato devolvendo-se a coisa e, recebendo de volta a
quantia paga, sem prejuzo de perdas e danos, por meio de ao redibitria.
Dever comprovar a m f do alienante, ou seja, que o mesmo tinha conhecimento dos
vcios redibitrios (art. 443 C.C). Persiste a responsabilidade do alienante ainda que a
113
coisa perea em poder do adquirente em funo do vcio oculto j existente no momento
da entrega ( art. 444 do C.C.)
Discute-se ainda a possibilidade de o adquirente pleitear a troca do bem j que o Cdigo
Civil vigente no prev expressamente tal forma. Saliente-se que no correm os prazos
legais na constncia da clusula de garantia.
4. Normalmente a extino do contrato por meio da quitao consubstanciada por
recibo que visa prova a completa satisfao obrigacional. Se a quitao no lhe for
entregue ou se lhe for oferecida de forma irregular, poder o devedor reter o pagamento,
sem que se configure mora, ou ainda, efetuar a consignao em pagamento seja judicial
ou extrajudicial (art. 334 do C.C.).
Temos entre as formas de extino contratual aquelas por causas anteriores ou
contemporneas ao nascimento do contrato, o caso da nulidade e da anulabilidade
contratual. Ou por causas supervenientes sua formao como o caso de resoluo e a
resilio. matria prevista nos arts. 472 a 480 do C.C.
No h uniformidade doutrinria quanto diferenciao de todos os conceitos
relacionados com a extino dos contratos. Dividimos em quatro formas basilares de
extino contratual: a) a extino normal do contrato (pelo adimplemento obrigacional
e, respectiva quitao);
b)por fatos anteriores celebrao contratual ( contratos nulos, anulveis, inexistentes);
c) por fatos posteriores celebrao ( resoluo por inexecuo voluntria, inexecuo
involuntria, clusula resolutiva tcita e resoluo por onerosidade excessiva); denncia
vazia , denncia cheia, revogao, renncia, exonerao por ato unilateral; resilio
bilateral ou distrato, resilio unilateral;
d) por morte do contratante (nos contratos personalssimos, intuitu personae).
Na classificao da resilio o art. 472 do C.C. reconhece a bilateral ou distrato que
feita mediante a celebrao de novo negcio em que ambas as partes, resolvem de
comum acordo, pr fim ao negcio anterior. E se submete s mesmas normas e formas
relativas aos contratos pactuados.
A resilio unilateral pelo que consta no art. 473 do C.C. s prevista em hipteses
excepcionais, como, por exemplo, na locao, na prestao de servios, no mandato,
comodato, no depsito, na fiana, operando-se mediante notificao outra parte.
Deve a resilio unilateral est sintonizada com a funo social dos contratos e a boa f
objetiva conforme reza o pargrafo nico do art. 473 do C.C., e que prev que diante da
natureza do contrato, se uma das partes houver feito investimentos considerveis para
execuo do negcio, a resilio s produzir efeitos depois de transcorridos prazo
comaptvel com a natureza e vulto dos investimentos.
114

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www.estudando.com , www.lex.com.br, www.netlegis.com.br. Revista Justilex, Revista

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