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FACULDADE DE DIREITO DO SUL DE MINAS

MARIA ROSILENE DOS SANTOS

A CONCEPO DE PRINCPIOS JURDICOS NA


HERMENUTICA FILOSFICA

POUSO ALEGRE-MG
2012

MARIA ROSILENE DOS SANTOS

A CONCEPO DE PRINCPIOS JURDICOS NA


HERMENUTICA FILOSFICA

Dissertao apresentada como exigncia parcial


para obteno do Ttulo de Mestre em Direito
Constitucional ao Programa de Ps-Graduao da
Faculdade de Direito do Sul de Minas.
Orientador: Prof. Dr. Rafael Lazzarotto Simioni.

FDSM MG
2012

2
MARIA ROSILENE DOS SANTOS

A CONCEPO DE PRINCPIOS JURDICOS NA HERMENUTICA


FILOSFICA

FACULDADE DE DIREITO DO SUL DE MINAS

Data da Aprovao ___/___/___


Banca Examinadora

____________________________
Prof. Dr. Rafael Lazzarotto Simioni
Faculdade de Direito do Sul de Minas

_____________________________
Prof. Dr. Agostinho Oli Koppe Pereira
Universidade de Caxias do Sul

______________________________
Prof. Dr. Eduardo Henrique Lopes Figueiredo
Faculdade de Direito do Sul de Minas

Pouso Alegre - MG
2012

Aos meus pais que contriburam de forma


mpar na concretizao deste meu
objetivo.

AGRADECIMENTO

Ao Prof. Dr. Rafael Lazzarotto Simioni, orientador e incentivador do meu


trabalho de Ps-Graduao na Faculdade de Direito do Sul de Minas.
Aos Profs.(a) Drs.(a) Alexandre Gustavo Franco Melo Bahia, Dierle Jos
Coelho Nunes, Elias Kallas Filho, Eduardo Henrique Lopes Figueiredo, Gustavo
Ferraz de Campos Mnaco, Irene Patrcia Nohara, Jos Luiz Quadros de Magalhes,
Liliana Lyra Jubilut e Renato Maia pelo estmulo e importantes sugestes.
Aos Srs.(as) mestrandos da 1 turma de mestrado da FDSM: Ana Silvia
Marcatto Begalli, Angela Limongi Alvarenga Alves, Gabriela Soares Balestero,
Ludimila Ferreira Teixeira, Marco Aurlio de Oliveira Silvestre, Rgis Willyan da
Silva Andrade, Rosyanne Silveira da Mata Furtado, Vitor Ribeiro Romeiro e
Wellington Clair de Castro, indistintamente, pela ateno, auxlio e amizade.
Luiz Donato Coura Jnior pelo auxlio, pacincia e incentivo.
Aos meus amigos Marta Gizeli e Rgis Willyan pelo conforto de suas
amizades.

muito

melhor

arriscar

coisas

grandiosas, alcanar triunfos e glrias,


mesmo expondo-se a derrota, do que
formar fila com os pobres de esprito que
nem gozam muito nem sofrem muito,
porque vivem nessa penumbra cinzenta
que no conhece vitria nem derrota.

(Theodore Roosevelt)

RESUMO
SANTOS, Maria Rosilene dos. A Concepo de Princpios Jurdicos na Hermenutica
Filosfica. 2012. 141f. Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito do
Sul de Minas. Programa de Ps-Graduao em Direito, Pouso Alegre, MG, 2012.

O ordenamento jurdico composto por um conjunto de normas no qual esto


inseridos os princpios. Estes princpios esto dispostos no ordenamento jurdico de
forma expressa ou no, e em decorrncia disso surgem para os intrpretes jurdicos
dvidas quanto interpretao do sentido destes princpios, e consequentemente,
dvidas quanto aplicao deles frente ao caso concreto. Assim, com o intuito de
buscar o sentido dos princpios, a presente pesquisa visa analisar estes princpios a
partir de uma interpretao hermenutica jurdico-filosfica do texto legal em conjunto
com os princpios jurdicos. Para tanto, se faz necessrio uma anlise reflexiva sobre a
concepo dos princpios jurdicos que seja adequada aos ideais do Estado
Democrtico de Direito e que tenha como objetivo o equilbrio da tenso entre
constitucionalismo e democracia e que garanta a efetividade dos direitos fundamentais.
Com isso se verifica que a interpretao dos princpios, assim como do texto legal, no
pode ser realizada de forma metdica, pois para que seja obtido o sentido do ser
necessrio que ele se desvele ao intrprete a partir do seu mundo vivido. E isto s
possvel por meio da linguagem, da historicidade do ser, que desnuda o mundo prtico
do ser em seu ser-a. Diante disso, se verifica que toda e qualquer interpretao
hermenutica jurdico-filosfica que busque o sentido do ser sempre entender os
princpios como co-originrios da norma, e no como meta-critrios de soluo de
lacunas.

Palavras-chave: Princpios. Hermenutica Filosfica. Direitos Fundamentais.

ABSTRACT
SANTOS, Maria Rosilene dos. The Development of Legal Principles in Philosophical
Hermenutics. 2012. 141f. Dissertation (Master in Law) Faculdade de Direito do
Sul de Minas. Programa de Ps-Graduao em Direito, Pouso Alegre, MG, 2012.

The legal system is composed of a set of rules which are embedded in the principles.
These principles are arranged in the legal system explicitly or not, and as a result, there
arises for interpreters legal doubts about the interpretation of the meaning of these
principles, and therefore doubts as to their application against the case. Thus, in order
to seek the meaning of the principles, this research aims to examine these principles
from a legal-philosophical hermeneutic interpretation of the legal text in conjunction
with legal principles. Thus, it is necessary to a reflective analysis on the design of the
legal principles that is appropriate to the ideals of a democratic state and that aims to
balance the tension between constitutionalism and democracy and to ensure
effectiveness of fundamental rights. Thus it appears that the interpretation of principles
as well as the legal text, can not be performed in a methodical manner, as to give the
sense of being is necessary for him to unveil the interpreter from their lived world.
And this is only possible through language, the historicity of being, which lays bare
the practical world of being in its being-there. Thus, it appears that any and all legal
and philosophical hermeneutic interpretation that seeks the meaning of being always
understand principles such as co-originating from the norm, and not as a meta-criteria
solution gaps.

Keywords: Principles. Philosophical Hermenutics. Fundamental Rights.

SUMRIO

INTRODUO......................................................................................................

10

1. CRTICA HERMENUTICA AO RACIONALISMO DAS CINCIAS


SOCIAIS.................................................................................................................

17

1.1. O Problema do Mtodo nas Cincias sociais...................................................

17

1.2. A Contribuio de Heidegger Filosofia Hermenutica.................................

25

1.3. As limitaes do Positivismo Jurdico.............................................................

30

1.4. O Problema da Resposta Correta no Neopositivismo Jurdico de Hans


Kelsen......................................................................................................................

39

2. A COMPREENSO HERMENUTICA DO DIREITO..............................

44

2.1. A Historicidade da Compreenso Hermenutica..............................................

44

2.2. O Crculo Hermenutico...................................................................................

49

2.3. O Princpio da Histria Efeitual.......................................................................

54

2.4. Interpretao, Compreenso e Aplicao do Direito........................................

59

3.A

COMPREENSO

HERMENUTICA

DOS

PRINCPIOS

JURDICOS...........................................................................................................

66

3.1. Concepes Tradicionais de Princpios............................................................

66

3.2. A Linguagem como Horizonte Hermenutico dos Princpios.........................

77

3.3. Crtica s Concepes Tradicionais de Princpios...........................................

82

3.4. O Horizonte Lingustico dos Princpios...........................................................

94

4.OS

PRINCPIOS

FUNDAMENTAIS

NA

CONCEPO

HERMENUTICA................................................................................................
4.1. O Horizonte de Sentido dos Princpios.............................................................
4.2. O Equilbrio entre Constitucionalismo e Democracia.....................................

99
99
106

9
4.3. Hermenutica e Efetividade dos Direitos Fundamentais.................................

123

4.4. Hermenutica e a Resposta Correta (Adequada Constituio).....................

116

CONCLUSO........................................................................................................ 127
REFERNCIAS..................................................................................................... 137

10

INTRODUO

Nesta investigao procurar-se- estabelecer uma reflexo sobre a concepo


de princpios adequada aos ideais do Estado Democrtico de Direito, ao equilbrio da
tenso entre constitucionalismo e democracia e efetividade dos direitos
fundamentais, luz da Hermenutica Constitucional da tradio hermenutica de
Gadamer.
Desde o positivismo clssico do Sculo XIX, a cultura jurdica ocidental viu
triunfar o direito positivo sobre o direito natural. Desde ento se passou a entender o
direito como um conjunto de normas gerais que regulamentavam a vida dos seres
humanos atribuindo regras para uma vida em sociedade, e consequentemente, para
atingir um bem comum.
Os princpios so garantias de ordem de uma sociedade, sendo eles
positivados (expressamente) ou no, eles so constituintes das normas que garantem a
efetivao de direitos fundamentais dos sujeitos. Mas, nem sempre foi assim, haja
vista que os princpios antes de serem positivados eram tidos como princpios gerais
do direito e que, posteriormente, a partir do constitucionalismo, foram positivados, de
forma expressa, alguns princpios na Constituio dos Estados, principalmente, com a
funo de servir como elementos de governo na aplicao de polticas pblicas.
Diante disso, surge no campo do direito os problemas de sentido dos
princpios: O que so princpios? Para que servem? Pois, se so mtodos de
interpretao como decidir entre um ou outro princpio-mtodo que ter mais
relevncia em relao ao outro? Ou, at mesmo, se so mtodos, como garantem a
satisfao dos direitos fundamentais? Ou por outro lado, os princpios so normas?
So constituintes das normas e co-originrios s regras?
Problemas estes que se forem entendidos fora do contexto hermenutico
jurdico-filosfico garantir-se-, ao intrprete do texto legal, um poder discricionrio
para escolher qual princpio ter maior relevncia. Ou qual princpio ser superior ao
outro. E, para, alm disso, se imporia cada vez mais ao judicirio uma tarefa
extraordinria de instrumento concretizador de polticas pblicas, e consequentemente,
a impossibilidade de se garantir a efetividade dos direitos fundamentais, pois no basta
uma ordem para o Estado fazer, o Estado Democrtico de Direito tem que ter

11
condies de efetiv-las. Com isso, o problema dos direitos fundamentais atinge outro
mbito, que a capacidade do Estado em ser um Estado Democrtico de Direito que
garanta a efetividade dos direitos primordiais dos sujeitos.
Neste sentido, se verificar que os conflitos podem, por vezes, demandar mais
ou menos dificuldade na interpretao da norma de acordo com o caso concreto. Ou
seja, a subsuno do fato norma poderia ser obtida de forma simples e fcil (easy
cases), ou no caso de impossibilidade de uma subsuno, a priori, uma subsuno do
fato norma, se deveria, ento, recorrer a uma interpretao frente aos casos difceis.
A norma, assim, deve ser entendida no seu mbito geral, a qual engloba no
s as regras, mas tambm os princpios, que tambm esto inseridos e positivados no
conjunto normativo superior que Constituio do Estado.
Estes princpios surgiram no ordenamento jurdico como princpios gerais do
Direito, no tendo nenhuma referncia expressa no corpo textual legal. Eram
princpios que no possuam conceitos definidos, de ordem de direito natural, ou por
vezes tidos como regulamentaes que decorriam dos subsistemas normativos que
derivavam de ideias polticas, sociais e jurdicas, ou ainda, como mximas
reconhecidas no campo do ordenamento jurdico.
Com a positivao

dos princpios no texto normativo, ou pela

constitucionalizao dos princpios, queles princpios gerais do direito passaram a


constar expressamente na Constituio e com isso surge, doutrinariamente, a
denominao de princpios constitucionais.
Com isso, se verifica que durante o positivismo lgico jurdico, os princpios
eram tidos como critrios para suprir as supostas aberturas ou falhas das regras
jurdicas sob o pretexto de um fechamento do sistema jurdico. Ou seja, na ausncia de
regras regulamentadoras sobre o caso concreto, o intrprete se valia dos princpios
para sanar tais lacunas. Os princpios, portanto, eram tidos como um elemento
metdico para a concretizao do fato norma. Com isso, as interpretaes passaram a
ter cunho subjetivo dos intrpretes, pois a estes foram delegados poderes para
escolherem qual princpio era mais adequado para suprir as lacunas e se amoldar ao
caso concreto.
Isso tambm se verificar, mesmo aps o positivismo lgico, com o advento
do pensamento ps-positivista, pois os princpios continuaram desprovidos de
conceitualizao predominante. Com isso, surgiram no mbito interpretativo, inmeras

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tentativas de se estabelecer conceitos aos princpios com o fim precpuo de inseri-lo no
contexto compatvel ao Estado Democrtico de Direito.
Exemplo disso, a construo procedimental do conceituo de princpios
como uma espcie de mandado de otimizao do direito, em que se defende que o
intrprete, por meio da ponderao de valores entre princpios, teria o poder de
escolher quais dos princpios conflitantes teriam mais peso sobre o outro. Ou seja, qual
valor de princpio preponderaria sobre o outro. J, no plano substancial, se verifica
uma conceituao mais material e conteudstica dos princpios, entendendo-os como
uma enunciao do que j fora enunciado. Como normas de sentido deontolgico com
funo principal de desvelar o sentido que a norma traz por meio do seu enunciado.
Com isso, diante destas (para citar somente estas) concepes de princpios
surge uma questo pertinente, que constitui a problemtica central desta pesquisa, que
saber, dentre as vrias concepes ps-positivistas de princpios, como a perspectiva
hermenutica encaminha seu horizonte de sentido dos princpios jurdicos, no contexto
do Estado Democrtico de Direito.
Nesse sentido, o objetivo desta pesquisa ser investigar como a hermenutica
jurdico-filosfica encaminha uma reflexo sobre o problema da compreenso do
horizonte histrico-lingusitco dos princpios fundamentais e que ganhos essa
concepo ps-positivista de direito produzir em relao concepo tradicional,
positivista, de interpretao e aplicao do direito.
Para serem atingidos esses resultados, no que segue procurar-se- destacar as
principais crticas da hermenutica ao racionalismo no campo das cincias sociais em
geral e, em especial, ao positivismo jurdico, para demonstrar como ser possvel uma
compreenso hermenutica do direito. E assim, a partir dessa viso hermenutica do
direito em geral, que se articula o crculo hermenutico, os princpios da histria
efeitual e o fenmeno da historicidade da compreenso da cultura jurdica prtica, se
tornar possvel investigar como a hermenutica possibilita uma compreenso
autntica dos princpios jurdicos, sinalizando as crticas s concepes tradicionais de
princpio, a historicidade-lingustica dos princpios fundamentais e a relao entre essa
concepo hermenutica e as exigncias do Estado Democrtico de Direito. Em
especial o equilbrio entre constitucionalismo e democracia e a efetividade dos direitos
fundamentais-sociais.
No campo dos direitos fundamentais ser possvel verificar que a temtica
principiolgica um assunto de interesse importante para a realizao prtica do

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direito, que est incluso nas Constituies dos Estados e que merece uma abordagem
mais aprofundada, haja vista que existem inmeros estudos esparsos referente a esta
questo. Neste sentido, se pretender, por meio da presente pesquisa, analisar como a
hermenutica filosfica da tradio Heidegger-Gadamer constitui o sentido dos
princpios, para que ao fim se possa obter um resultado que contribua aos operadores
do direito no s no nvel terico, mas, sobretudo, no nvel da realizao prtica dos
direitos fundamentais.
Assim, a partir desta conceituao hermenutica jurdico-filosfica de
princpios, ser possvel que o intrprete da norma legal se desvincule da metafsica
tradicional da relao sujeito-objeto e do consequnte discricionalismo decisrio, haja
vista a ontologizao do sentido do ser e a insero da linguagem como fio condutor
para uma compreenso/interpretao adequada dos princpios como co-originrios e
constitutivos das regras. Com isso, se verificar que, em tempos de ps-positivismo e
neoconstitucionalismo, a legitimidade dos direitos fundamentais (princpios)
pressupor um equilbrio entre a segurana do constitucionalismo e a dinmica da
democracia.
No plano societrio, a conceituao hermenutica jurdico-filosfica dos
princpios proporcionar uma autntica legitimidade e efetividade dos direitos
fundamentais. Isso porque, a partir do constitucionalismo os princpios so chamados
instituio da norma, pois so tidos como normas, garantindo assim que os direitos
fundamentais sejam aplicados. Tanto a efetividade, quanto a legitimidade, so
questes relacionadas exatamente com a tenso entre constitucionalismo e democracia.
J que a efetividade dos direitos fundamentais pressupe a positivao das polticas
pblicas do Estado na forma do direito constitucional, ao mesmo tempo em que a sua
legitimidade pressupe a sua definio mediante processos democrticos plurais.
Para serem atingidos esses resultados, esse programa de investigao utilizar
como mtodo, a fenomenologia da hermenutica filosfica de Hans-Georg Gadamer,
que se prope a fugir das regras metdicas das cincias humanas numa perspectiva
crtica da metafsica. E assim, por meio da hermenutica filosfica, tornar-se-
possvel analisar como a razo deve ser recuperada na historicidade do sentido por
meio da auto-compreenso do intrprete. Como o sujeito faz uma anlise como
participante e intrprete da tradio histrica, da interpretao da norma se valendo de
uma interpretao das suas prprias tradies. Um interpretar de modo progressivo em
que haver uma auto-compreenso de quem interpreta.

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Com base nisso, se verificar que a hermenutica filosfica insere a
interpretao no contexto interpretativo, e com isso se tem a denominada Virada
Hermenutica do texto para a auto-compreenso do intrprete onde Ser que pode ser
compreendido linguagem.
Nesse sentido afirmar-se- a importncia da hermenutica filosfica aps a
virada lingustica na qual passou a ser considerada como condio de possibilidade de
superao dos velhos paradigmas para um conhecimento dos acontecimentos reais.
Uma hermenutica filosfica que possui duas dimenses que sero analisadas
na interpretao: a dimenso hermenutica e a dimenso apofntica, ou seja, um nvel
que estrutura a compreenso, sendo mais aprofundvel e um nvel mais explicitativo,
lgico. Ou seja, o Crculo hermenutico. Crculo que rompe com a relao sujeitoobjeto e consequentemente pretende impedir um deciso de cunho subjetivista ou
objetivista que so caractersticos do pensamento metafsico, o qual a hermenutica
busca ultrapassar.
Com o auxlio dos pensamentos hermenuticos de Lnio Luiz Streck ser
possvel perceber a insero da hermenutica filosfica de Hans-Georg Gadamer no
campo da aplicao do direito no Estado Democrtico de Direito. E assim,
consequentemente, ser realizada uma anlise da interpretao e aplicao dos
princpios jurdicos dentro da instituio do direito.
Para tanto ser analisado no primeiro captulo o problema do racionalismo
das cincias sociais que introduziu os mtodos de interpretao, e que posteriormente
com a filosofia hermenutica de Heidegger, a interpretao do sentido do ser ganha
outros rumos, principalmente, em oposio aos limites do positivismo jurdico e do
neopositivismo jurdico de Hans Kelsen.
No segundo captulo ser abordada a compreenso hermenutica do direito,
tendo como referencial terico Hans-George Gadamer a partir da sua hermenutica
filosfica que insere a historicidade na compreenso dos princpios. E por meio desta
historicidade que ao intrprete sero atribudos inmeros questionamentos e
possibilidades de respostas, aos quais compreendero um crculo hermenutico da
compreenso. Crculo este que perfaz a anlise da conscincia histrica efeitual diante
da compreenso, interpretao e aplicao do direito.
Na mesma linha hermenutica jurdico-filosfica o terceiro captulo ser
desenvolvido a partir da compreenso hermenutica dos princpios jurdicos, no que
para tanto, devero ser analisadas e criticadas as concepes tradicionais de princpios

15
para ento chegar-se- a insero da linguagem como horizonte hermenutico dos
princpios.
Por fim, espera-se no quarto e ltimo captulo analisar a concepo
hermenutica jurdico-filosfica dos princpios fundamentais no seu horizonte
histrico-lingustico. O horizonte do sentido hermenutico dos princpios que garanta
o equilbrio entre o constitucionalismo e democracia, alm da garantia da eficcia dos
direitos fundamentais, e com isso, a obteno de uma resposta correta ou adequada
Constituio.

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1. CRTICA HERMENUTICA AO RACIONALISMO DAS


CINCIAS

1.1. O Problema do mtodo nas cincias sociais


O papel da filosofia com relao cincia comeou a ser tema de discusso
no incio do sculo XX. Com isso, o objetivismo cientfico tornou-se questo
problemtica a ser analisada, haja vista a tendncia por parte da racionalidade
cientfica moderna em atribuir uma objetividade aos fenmenos.
Esse objetivismo, tambm pode ser conhecido como a relao sujeitoobjeto, ou seja, um modo exegtico-positivista de se compreender e interpretar textos
normativos. A objetividade dos textos a ser interpretado se sobrepunha ao sujeito
intrprete, em razo de uma suposta suficincia do texto normativo que dispensava
qualquer participao do sujeito nesta interpretao.
Havia um racionalismo metodolgico, ou seja, havia a concepo positivista
de que a cincia era a nica fonte de conhecimento verdadeiro. Que todo
conhecimento existente advinha da especulao racional. Ou seja, os racionalistas
pretendiam chegar verdade, por meio da razo, por meio da cincia que conhecia
os atos dos sujeitos sociais. Com isso, se tem a problemtica do uso do saber
(cientfico) para manipulao instrumental do mundo, e consequentemente, exsurgiu a
questo da pretenso de validade, ou seja, um questionamento em saber se a base
ftica utilizada pelas cincias para a correo normativa verdadeira, correta ou no.
Lenio Streck diz que:
na Escola de Exegese toda a norma era geral, e o juiz em face da ciso
entre fato e direito ficava restrito ao exame dos fatos, a partir de uma
subsuno. Tratava-se do imprio objetivista do texto produzido pela
vontade geral. A vontade geral atuava como prvia fundamentao. O juiz
era a boca que pronunciava a lei.1

Ocorre que:
a pretenso das teorias positivistas era oferecer comunidade jurdica um
objeto e um mtodo para produo do conhecimento cientfico no direito.
1
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas da possibilidade necessidade
de respostas corretas ao direito. 3. ed. rev., ampl. e com posfcio. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009, p. 378.

17
Isso levou de acordo com a atmosfera intelectual da poca (problemtica
que, entretanto, ainda no est superada) a uma aposta em uma
racionalidade terica asfixiante que isolava/insulava todo contexto prtico
de onde as questes jurdicas realmente haviam emergido. Melhor dizendo,
essa racionalidade terica possibilitou e continua a possibilitar a
entender o direito em sua autnoma objetividade. Ou ainda em outras
palavras, os fatos sociais, os conflitos, enfim, a faticidade, no faziam parte
das preocupaes da teoria do direito. Portanto, ironicamente, a pretenso
estabilizaora e cientificizante do positivismo jurdico acabou por criar uma
babel resultante da separao produzida entre questes tericas e questes
prticas, entre validade e legitimidade, entre teoria do direito e teoria
2
poltica.

uma tendncia de coisificar os fenmenos numa tica idealista da


metafsica que no reconhece os fenmenos concebidos pela conscincia como
integrantes do conhecimento. Com isso a crtica do objetivismo se tornou proposio
fundamental para a passagem crtica da metafsica para uma filosofia em razo da
controvrsia entre mtodo cientificista e mtodo crtico.
Surgiu ento, no direito, o pensamento contraposto ao objetivismo por meio
das correntes subjetivistas que afirmavam o carter individual da norma, isso porque
no s o texto legal era feito pelo sujeito (legislador) assim como a norma extrada do
texto tambm era interpretada pelo sujeito (intrprete). Neste caso, houve uma
subjetividade assujeitadora de um sujeito que se considera proprietrio dos sentidos
(abstratos) do direito e que nada deixa para a faticidade.3
A partir desta subjetividade verifica-se a existncia de uma discricionariedade
interpretativa-decisria realizada pelo intrprete. Lenio Streck observa que esta
discricionariedade4 denominada como discricionariedade do sub-jectum dis-pe
dos sentidos do direito. Com isso tal discricionariedade transforma a deciso em um
libi para os atos de vontade do intrprete.5
Diante disso a questo sujeito-objeto tornou-se um mtodo insuficiente para a
aplicao do direito, pois havia a necessidade de um conhecimento metodolgico com
base em uma forma, de um molde que no conseguia exprimir todas as possibilidades
adstritas ao sujeito e ao objeto. Ora dispunha de um objetivismo acirrado porque o
2

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas da possibilidade necessidade
de respostas corretas ao direito. 3. ed. rev., ampl. e com posfcio. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009, p.418.
3
STRECK, Lenio Luiz. Op. cit., 422.
4
Ora, na medida em que sempre h um dficit de previses, as posturas positivistas delegam ao juiz uma excessiva
discricionariedade (excesso de liberdade na atribuio dos sentidos), alm de dar azo tese de que o direito (apenas) um
conjunto de normas (regras). Em consequncia, a interpretao jurdica transformada em filologia, forma refinada de negao da
diferena ontolgica. E tambm no se pode, a pretexto de superar o problema da arbitrariedade (subjetivista-axiologista) do juiz,
desoner-lo da tarefa de elaborao de discursos de fundamentao, que, na teoria do discurso de Habermas e Gnther, do-se
(sempre) prima facie. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do
direito. 8. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 364.
5
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas da possibilidade necessidade
de respostas corretas ao direito. 3. ed. rev., ampl. e com posfcio. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009, p.422.

18
sentido estava nas coisas, ora de um subjetivismo incontrolvel porque impunha o
sentido diante da conscincia do sujeito.
o que, embora utilizando outros referenciais tericos, verifica Edgar Morin
ao dizer que [o] Os maiores progressos das cincias contemporneas so obtidos
quando o observador reintegrado observao. Tal atitude logicamente necessria,
afinal todo o conceito remete no apenas ao objeto concebido, mas ao sujeito
conceituador.6
A partir disso, surgiu no direito outro problema do racionalismo, que foi o
problema do mtodo. Para Ernildo Stein, a discusso sobre o problema do mtodo
surge com Hegel que criticava a filosofia por no haver um conceito suficiente de
mtodo das cincias, algo mais preciso sobre o mtodo deste movimento ou da
cincia isto , da Filosofia.7
Mas foi com o pensamento de Martin Heidegger que a crtica ao mtodo
racionalista conquistou nveis mais profundos de inteleco. Com a fundao da sua
filosofia hermenutica, Heidegger pretendeu desenvolver uma nova categoria para a
compreenso do mundo, contrria subjetividade e baseada em um novo
entendimento, que ele denominou de analtica existencial.
Esse movimento filosfico, por uma superao do racionalismo nas cincias,
no aconteceu, somente, no campo da filosofia, mas em todas as reas das cincias.
Com isso, se pode observar, tambm, em outros referenciais tericos a importncia
dessa superao. Para Edgar Morin, por exemplo, o racionalismo deve ser abandonado
inclusive no mbito das cincias da natureza:
Hoje, o prprio princpio do mtodo cartesiano deve ser metodicamente
posto em dvida, alm da disjuno dos objetos entre si, das noes entre
elas (as idias claras e distintas) e da disjuno absoluta do objeto e do
sujeito. Hoje a nossa necessidade histrica de encontrar um mtodo que
detecte e no que oculte as ligaes, as articulaes, as solidariedades, as
8
implicaes, as imbricaes, as interdependncias, as complexidades.

A partir, ento, desses problemas verifica-se (retornando perspectiva


filosfica), a importncia do pensamento de Hans-George Gadamer, que inseriu uma
possvel proposta de superao desses problemas, em continuao tradio
hermenutica de Heidegger. Ou seja, enquanto Heidegger explicitou a fenomenologia
6

MORIN, Edgar. O mtodo 1: a natureza da natureza. Trad. Ilana Heineberg. Porto Alegre: Sulina, 2002, p. 23.
STEIN, Ernildo. A questo do mtodo na filosofia: um estudo do modelo heideggeriano. 3. ed. Porto Alegre: Movimento, 1983,
p. 14.
8
MORIN, Edgar. O mtodo 1: a natureza da natureza. Trad. Ilana Heineberg. Porto Alegre: Sulina, 2002, p. 29.
7

19
da compreenso em termos de uma filosofia hermenutica, Gadamer procurou
desenvolver essa fenomenologia radicalizando a hermenutica como compreenso
lingstica do mundo, a partir da qual a linguagem passou a ser concebida como
condio de possibilidade do mundo e no mais meramente como mediao.
Por essa razo, a importncia dos pensamentos hermenutico-filosficos de
Gadamer9 para a presente pesquisa que os tm com referencial terico. Isso porque, a
sua hermenutica filosfica tem por finalidade a edificao de um modo de conhecer
filosfico que busca analisar o que nos acontece alm do nosso querer e fazer.10 Ou
seja, um modo de conhecer hermenutico-filosfico distante daquela relao sujeitoobjeto tpico da metafsica.
Para Gadamer, o fenmeno da compreenso, assim como a maneira de se
interpretar o compreendido, se tornou um problema hermenutico o que englobaria
toda a experincia do homem no mundo. Porm, contrariando a tradio do
racionalismo moderno, o fenmeno hermenutico no buscou uma anlise de um
conhecimento seguro por meio de mtodos, mas o compreender e o interpretar das
coisas, fenomenologicamente.11
Gadamer buscou, assim, entender as cincias do esprito por meio do
fenmeno hermenutico, como uma experincia superior, que a distinguiu de qualquer
outro mtodo histrico prprio de investigao da histria da filosofia. Ou seja, ele era
contra toda e qualquer pretenso de transformao do conhecimento em mtodo pela
cincia clssica e pretenso de uma universalidade da metodologia cientfica,
Para entender este fenmeno hermenutico, se deve recorrer ao que Gadamer
props como uma espcie de liberao da questo da verdade a partir da experincia
da arte, ou seja, a superao da dimenso esttica presente nas cincias do esprito que
compreendem a si mesmas por meio de uma analogia ao processo indutivo das
cincias da natureza. Isso pode se verificado em Gianni Vattimo, que apesar de ser
adepto outros referenciais tericos, ele observa que
9
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo
Meurer, Petrpolis-RJ: Vozes, Bragana Paulista-SP: Universitria So Francisco, 2007.
10
GADAMER, Hans-Georg. Op. cit., p. 14.
11
Compreender e interpretar textos no um expediente reservado apenas cincia, mas pertence claramente ao todo da
experincia do homem no mundo. Na sua origem, o fenmeno hermenutico no , de forma alguma, um problema de mtodo.
No se interessa por um mtodo de compreenso que permita submeter os textos, como qualquer outro objeto da experincia, ao
conhecimento cientfico. Tampouco se interessa primeiramente em construir um conhecimento seguro, que satisfaa aos ideais
metodolgicos da cincia, embora tambm aqui se trate de conhecimento e de verdade. Ao se compreender a tradio no se
compreendem apenas textos, mas tambm se adquirem discernimentos e se reconhecem verdades. GADAMER, Hans-Georg.
Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo Meurer, Petrpolis-RJ: Vozes,
Bragana Paulista-SP: Universitria So Francisco, 2007, p. 29.

20
o objetivo de Gadamer recuperar a arte como experincia de verdade,
contra a mentalidade cientificista moderna, que limitou a verdade ao campo
das cincias matemticas da natureza, relegando todas as outras
experincias, mais ou menos explicitante, ao domnio da poesia, da
pontualidade esttica, do Erlebnis. (...). Pode-se dizer que a arte
experincia de verdade se experincia autntica, isto , se o encontro com
12
a obra modifica realmente o observador.

A formao da humanidade, na contemporaneidade, estava intimamente


ligada constante evoluo do conceito de cultura, o que influenciava no
aperfeioamento das aptides e faculdades humanas. E esta formao evolutiva da
humanidade-cultural contraria justamente aquele estilo de cincias do esprito que
pressupem[unham] que a conscincia cientfica j [ra] algo formado, possuindo
assim esse tato verdadeiramente inapreensvel e inimitvel, que sustentava a formao
do juzo e o modo de conhecimento das cincias do esprito, como um elemento.13
o sensus communis que tambm influenciou a humanidade desde a
Antiguidade, como ressalta Gadamer ao dizer que no significa somente aquela
capacidade universal que existe em todos os homens, mas tambm o sentido que
institui comunidade.14 Isso porque a atividade do juzo - de subsumir o particular no
universal, de reconhecer algo como o caso de uma regra no pode ser demonstrada
logicamente.15
Com esta formao cultural (senso comum) Gadamer observa a compreenso
da experincia da obra de arte como tambm dos princpios jurdicos e de toda a
experincia jurdica como um fenmeno hermenutico, tendo em vista que a verdade
da obra obtida a partir da vivncia, da experincia hermenutica, do seu modo de ser,
seu contexto e historicidade. Com isso, Gadamer refuta todo e qualquer tipo de
mtodo.16
a partir desta linha de pensamento que a ontologia dos princpios e seu
significado tomaram um cunho hermenutico, pois no importava uma conscincia
12

VATTIMO, Gianni. O fim da modernidade: niilismo e hermenutica na cultura ps-moderna. Trad. Eduardo Brando. 2.
ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p.122.
13
GADAMER, Hans-Georg. Op. cit., p. 51.
14
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo
Meurer, Petrpolis-RJ: Vozes, Bragana Paulista-SP: Universitria So Francisco, 2007, p. 57.
15
GADAMER, Hans-Georg. Op. cit., p. 69.
16
Veja-se, nesse sentido, as percucientes crticas e advertncias acerca desse assunto feitas por Marcelo Cattoni, lvaro Souza
Cruz, Menelick de Carvalho Neto e Lcio Chamon, que melhor detectaram essa problemtica em terras brasileiras. J a opo
pela hermenutica filosfica implica trabalhar, mais do que com a viragem lingstica, com o giro ontolgico (ontologische
Wendung), com o que ser e ente (na adaptao que fiz para a hermenutica jurdica, norma e texto) somente subsiste a partir da
diferena ontolgica, o que implica igualmente evitar qualquer tipo de dualismo metafsico (palavras e coisas, questo de fato e
questo de direito, essncia e aparncia, para referir apenas estas). Optar pelo paradigma hermenutico (fenomenologia
hermenutica, de matriz heidggero-gadameriana) implica abandonar qualquer possibilidade de uso de mtodos, metamtodos
ou metacritrios interpretativos ou a ponderao (em etapas ou no). Grifamos. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso:
Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas da possibilidade necessidade de respostas corretas ao direito. 3. ed. rev., ampl.
e com posfcio. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009, p. 373-374.

21
esttica do belo, ou uma verificao da verdade ou uma reflexo da correo
normativa, mas sim a experincia do direito, o seu modo de ser. Porm, importante
verificar que a norma jurdica no um objeto frente ao sujeito, mas que o verdadeiro
ser do direito obtido quando ele se torna uma experincia transformadora do sujeito
que a experimenta.17
Neste sentido, embora utilizando outros referenciais tericos, concorda Edgar
Morin ao afirmar sobre a falsa racionalidade de se ter um conhecimento especializado
de tudo, de se abs-trair ou extrair um objeto de seu contexto ou conjunto (disjuno)
causa uma dificuldade de se atingir o cerne da questo.18
Trata-se de entender o pensamento que separa e que reduz, no lugar do
pensamento que distingue e une. No se trata de abandonar o conhecimento
das partes pelo conhecimento das totalidades, nem da anlise pela sntese;
preciso conjug-las. Existem desafios da complexidade com os quais os
desenvolvimentos prprios de nossa era planetria nos confrontam
19
inelutavelmente.

Por outro lado, seguindo uma linha mais crtica, Karl Popper tambm conclui
que devemos encarar todas as leis ou teorias como hipotticas ou conjecturais; isto ,
como suposies.20 Isso porque nenhuma quantidade de asseres de teste
verdadeiras justificaria a alegao de que uma teoria explanativa universal
verdadeira,21 ou at mesmo porque o mtodo da cincia o mtodo de conjecturas
ousadas e de tentativas engenhosas e severas para refut-las, ou seja, nenhuma
teoria contm a verdade eterna, apenas uma aproximao da verdade melhor do que
outra teoria.
Karl Popper espera, assim, que com a existncia do denominado terceiro
mundo,

22

ele pudesse contribuir teoria da compreenso hermenutica. Para isso,

Karl Popper diz:

17
O sujeito da experincia da arte, o que fica e permanece, no a subjetividade de quem a experimenta, mas a prpria obra de
arte. GADAMER, Hans-Georg. Op. cit., p. 155.
18
Desse modo, o sculo XX viveu sob o domnio da pseudo-racionalidade que presumia ser a nica racionalidade, mas atrofiou a
compreenso, a reflexo e a viso em logo prazo. Sua insuficincia para lidar com os problemas mais graves constituiu um dos
mais graves problemas para a humanidade. Da decorre o paradoxo: o sculo XX produziu avanos gigantescos em todas as reas
do conhecimento cientfico, assim como em todos os campos da tcnica. Ao mesmo tempo, produziu nova cegueira para os
problemas globais, fundamentais e complexos, e esta cegueira gerou inmeros erros e iluses, a comear por parte dos cientistas,
tcnicos e especialistas. MORIN, Edgar. Os sete saberes necessrios educao do futuro. Trad. Catarina Eleonora F. da Silva
e Jeanne Sawaya; reviso tcnica de Edgard Assis Carvalho. 6. ed. So Paulo: Cortez; Braslia-DF: Unesco, 2002, p. 45.
19
MORIN, Edgar. O mtodo 1: a natureza da natureza. Trad. Ilana Heineberg. Porto Alegre: Sulina, 2002, p. 46.
20
POPPER, Karl Raimund. Conhecimento objetivo: uma abordagem evolucionria; Trad. Milton Amado. Belo Horizonte:
Itatiaia; So Paulo: Universidade de So Paulo, 1975.p. 20.
21
POPPER, Karl Raimund. Op. cit., p. 17.
22
Popper faz uma anlise epistemolgica (estudo do grau de certeza do conhecimento cientfico) no que apresenta o denominado
terceiro mundo que seria um mundo de contedos objetivos de pensamento, especialmente de pensamentos cientficos e
poticos e de obras de arte em contrapartida ao primeiro e segundo mundo, de estados materiais e estado de conscincia,
respectivamente. Este terceiro mundo trabalha com uma significao objetiva, de contedo lgico objetivo em que a informao

22
Comearei aqui partindo da admisso de que a compreenso de objetos
pertencentes ao terceiro mundo que constitui o problema central das
humanidades. Isto, parece, afastar-se radicalmente do dogma fundamental
aceito por quase todos os estudiosos das humanidades (como o termo
indica) e especialmente por aqueles que esto interessados no problema da
compreenso. Refiro-me, naturalmente, ao dogma de que os objetos de
nossa compreenso pertencem principalmente ao segundo mundo, o de que
devem, de qualquer modo, ser explicados em termos psicolgicos.
Admitidamente, as atividades ou processos cobertos pelo guarda-chuva do
termo compreenso so atividades subjetivas, ou pessoais, ou pessoais,
ou psicolgicas. Devem ser distinguidas do produto (mais ou menos bem
sucedido) dessas atividades, de seu resultado: o estado final (por
enquanto) da compreenso, a compreenso, pode ser tambm um objeto de
terceiro mundo, especialmente uma teoria; e o ltimo caso , em minha
opinio, o mais importante. Encarada como um objeto de terceiro mundo a
interpretao ser sempre uma teoria; por exemplo, uma explicao
histrica apoiada por uma corrente de argumentos e, talvez por evidncia
23
documentria.

Embora Karl Popper possua outros referenciais tericos, os objetivos


hermenutico-filosficos de superao da metodologia tpica da tradio racionalista
tambm so por ele comungados. No entanto, a sua viso crtica o impede de ver um
detalhe importante no que diz respeito constituio lingustica do mundo.
Neste sentido tambm, Edgar Morin, que tambm adepto a outros
referenciais tericos, observa que
a qualidade do sujeito garante a autonomia do indivduo. Contudo, este
pode ser submetido. Ser submetido no significa ser dominado de fora,
como um prisioneiro ou um escravo; significa que uma potncia subjetiva
mais forte impe-se no centro do programa egocntrico e, literalmente,
subjuga o indivduo, que acaba possudo dentro de si mesmo. Assim, o
sujeito (no sentido autnomo do termo) pode tornar-se sujeito (no sentido
dependente do termo) quando o Superego Estado, Ptria, Deus ou Chefe
prepondera dentro do programa de incluso, ou quando o Amor subjuga o
professor Unrath a Lola Lola, no Anjo azul. Podemos ser possudos
subjetivamente por um Deus, um Mito, uma Idia, e essa idia, esse mito,
que, instalados como um vrus no programa egocntrico, nos comandar,
24,25
imperativamente, enquanto cremos servir voluntariamente.

E este autor ainda ressalta que:


Foi a partir dessa aptido que o indivduo humano tomou conscincia de si,
objetivando-se no seu duplo, pois o esprito humano pde se autoexaminar, praticar a introspeco, a auto-anlise, o dilogo consigo mesmo.
Paradoxo: objetividade s pode vir de um sujeito. Idia inacreditvel
para quem subjetivamente nega toda existncia ao sujeito.

ou a mensagem transmitida s tem significao por meio do que foi dito ou escrito, de forma transcendental (feito pelo homem,
sobre-humano ao mesmo tempo).
23
POPPER, Karl Raimund. Conhecimento objetivo: uma abordagem evolucionria. Trad. Milton Amado. Belo Horizonte:
Itatiaia; So Paulo: Universidade de So Paulo, 1975, p. 157-158.
24
MORIN, Edgar. O mtodo 5: a humanidade da humanidade. Trad. Juremir Marchado da Silva. 3. ed. Porto Alegre: Sulina,
2005, p. 79.
25
A referida obra Anjo azul um clssico alemo baseado na histria do rgido e severo Professor Unrath que se apaixona por Lola
Lola que uma cantora de cabar. Eles se casam, mas a vida de casados se torna desastrosa no que leva runa daquele professor.
Cfr. Disponvel em: < http://educaterra.terra.com.br/voltaire/cultura/leni.htm > Acesso em: 20 dez. 2011.

23
O ponto capital que cada sujeito humano pode considerar-se ao mesmo
tempo, como sujeito e objetivar o outro enquanto o reconhece como sujeito.
Infelizmente, capaz de parar de ver a subjetividade dos outros e
consider-los somente como objetos. A partir da, torna-se inumano, pois
deixa de ver a humanidade deles ou, ao contrrio, s pode amar ou odiar
26
cegamente.

Neste sentido, Gadamer verifica que toda interpretao deve ser temporal. A
temporalidade o prprio modo de ser da compreenso. Da que toda repetio to
original quanto prpria obra,27 porque ter-se- sempre uma produo do sentido dos
princpios jurdicos e no uma mera reproduo, haja vista o contedo temporal
implcito. Um fenmeno natural pode ocorrer em vrios lugares e ser diferente em
cada um deles em decorrncia do contedo histrico, da experincia do modo de ser da
obra de cada lugar.
Isso porque, toda representao/apresentao de uma obra interpretada
produo de uma obra nova, e que em decorrncia disso, foi acrescentado obra um
contedo da experincia. Isso acontece, por exemplo, na pretenso de padronizao da
experincia jurdica na forma de smulas vinculantes, que na realidade no tem
nenhum teor relativo aos julgamentos por precedentes do direito ingls e norteamericano, isso porque o precedente um caso especfico (possui o nome dos
envolvidos) que apreciado e julgado por um juiz ou tribunal, e para que seja usado
como precedente, as peculiaridades dos casos (atual e o precedente) devem ser
semelhantes, e at mesmo o fato ser correlato norma.
Neste sentido, Lenio Streck analisa as smulas (denominadas vinculantes)
como aquelas que buscam um retorno daquele positivismo racional, como oposio a
positividade da relao sujeito-objeto. Para Lenio Streck existe uma necessidade de se
ter tudo expresso em texto, e
por isso, possvel dizer que quem transforma as smulas vinculantes em
um mal em si so as suas equivocadas compreenso e aplicao. Explico:
pensa-se, cada vez mais, que, com a edio de uma smula, o enunciado se
autonomiza da faticidade que lhe deu origem. como se, na prpria
commom law, a ratio decidendi pudesse ser exclusivamente uma
proposio de direito, abstrada da questo de fato. Se isso crvel, ento
realmente a smula e qualquer enunciado ou verbete (e como gostamos de
verbetes, no?) ser um problema. E dos grandes. E como respondo a isso?
Com uma exigncia hermenutica que se traduz na frase de Gadamer: s

26
MORIN, Edgar. O mtodo 5: a humanidade da humanidade. Trad. Juremir Marchado da Silva. 3. ed. Porto Alegre: Sulina,
2005, p. 80.
27
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo
Meurer, Petrpolis-RJ: Vozes, Bragana Paulista-SP: Universitria So Francisco, 2007, p. 181.

24
podemos compreender o que diz o texto a partir da situao concreta na
28
qual foi produzido.

Lenio Streck ainda observa que:


As smulas, assim como os ementrios que (pr)dominam as prticas
judicirias, tem a pretenso de possurem uma substncia comum a todas
as demandas (causas). Isso explica as razes pelas quais no mais
discutimos causas no direito e, sim, somente teses. Essas teses
transformadas em super-enunciados proporcionam respostas
antecipadas. No fundo trata-se de um sonho de que a interpretao do
29
direito seja isomrfica.

A hermenutica filosfica, neste sentido, se ocupa da compreenso de textos


de modo amplo que, por consequncia, ultrapassa a conscincia esttica. E por isso
pode-se concluir que a compreenso deve ser entendida como parte do acontecimento
semntico, que se forma e realiza o sentido de todo enunciado. Tanto os enunciados da
arte quanto os de qualquer outra tradio.30 Inclusive, as tradies jurdicas.
Com isso verifica-se que, a partir de uma anlise hermenutica, a expectativa
de uma reconstruo das condies originais de sentido de um texto ou de uma
experincia no pode ser auferida como originais, face historicidade do ser.
Parafraseando Gadamer, se pode concluir que a simples restituio do passado no
suficiente para que se possa chegar essncia do esprito histrico, mas sim por meio
da correlao desta restituio do passado com a vida atual, com o pensamento do
mundo-vivido que se possvel chegar ao sentido do ser.
1.2. A Contribuio De Heidegger Filosofia Hermenutica
Em decorrncia desta problemtica sobre o mtodo cientificista, se verifica
que no h como discutir sobre os conceitos do ser sob um olhar exterior ao objeto,
muito menos sem se pretender fixar tais conceitos a partir do mundo vivido do ser.

28
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. constituio, hermenutica e teoria discursivas da possibilidade necessidade de
resposta corretas em direito. 3. ed. rev., ampl. e com posfcio. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009. Assim tambm para Gadamer,
em termos mais gerais, quando afirma que: A imagem um processo ontolgico; nele o ser torna-se uma fenmeno visvel e
pleno de sentido. O carter original da imagem, portanto, no se limita funo copiadora da imagem, e nem sequer ao domnio
particular da pintura e da escultura figurativas, do qual, por exemplo, a arquitetura ficaria totalmente excluda. O carter original
da imagem , antes, um momento essencial que encontra seu fundamento no carter representativo da arte. A idealidade da obra
de arte no pode ser determinada atravs da relao com uma idia como um ser a ser imitado, reproduzido, mas como diz Hegel
com o aparecer da prpria idia. A partir do fundamento de uma tal ontologia da imagem, torna-se duvidosa a primazia do
quadro pintado sobre madeira, que faz parte de um acervo de pinturas e que corresponde conscincia esttica. Ao contrrio, o
quadro guarda uma relao indissolvel com o seu mundo. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos
fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo Meurer, Petrpolis-RJ: Vozes; Bragana Paulista-SP:
Universitria So Francisco, 2007, p. 205.
29
STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p.71.
30
GADAMER, Hans-Georg. Op. cit., p. 231.

25
A partir da tendncia metodolgica das cincias modernas de querer impor
um mtodo filosofia, Heidegger partiu de uma discusso metodolgica que tinha
como base um mtodo adequado questo prpria da filosofia, na qual consistia em
trs concepes diferentes de mtodo:
Do mtodo cientfico que toma formas especficas, dependendo das
cincias que o utilizam; do mtodo prprio da Filosofia que se desenvolve
desde Descartes e perpassa toda a metafsica da subjetividade; e do mtodo
que o Filsofo esboa de forma provisria no 7 de Ser e Tempo e que se
revela em exerccio nas principais instncias de sua obra filosfica, dando31
lhe unidade e dimenso especulativa.

uma nova concepo de mtodo (mtodo fenomenolgico32) que pretendia


ser contrrio subjetividade,33 ao ponto de Ernildo Stein ter observado tal pretenso
como se fosse um retorno ao fundamento da metafsica, tanto sob o ponto de vista do
portador da metafsica, atravs da analtica existencial, quanto sob o ponto de vista da
histria da metafsica, atravs de um confronto sistemtico-crtico com a Histria da
Filosofia.34
Heidegger se desponta com a introduo de estudos filosfico-hermenuticos
em uma poca em que preponderavam mtodos da relao sujeito-objeto. Ou seja,
como assim observa Ernildo Stein:
preciso no apenas coragem para subverter da maneira como Heidegger o
fez, a questo do princpio da razo e a questo do fundamento, basilares
em toda a tradio. Sem um mtodo que d coerncia e sentido, tentativas
destas desembocam em experimentos sem consistncia. Somente a maneira
de ver fenomenolgica pde conduzir a uma ruptura da rigidez de
35
categorias como transcendncia, finitude, liberdade.

No entanto, esta nova categoria de pensamento de Heidegger se fundou em


modelo binrio de velamento-desvelamento. Ou seja, o mtodo fenomenolgico de
Heidegger procurou pensar o ser numa concepo de ser-velado, encoberto pelo
pensamento subjetivo que necessitava ser descoberto, desvelado pela histria do seu
prprio ser. Esta nova concepo est ligada questo do sentido do ser (do ser-a). O

31

STEIN, Ernildo. A questo do mtodo na filosofia: um estudo do modelo heideggeriano. 3. ed. Porto Alegre: Movimento,
1983, p. 17.
32
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Parte I e II. Traduo de Marcia S Cavalcante Schuback. 15. ed. Petrpolis-RJ: Vozes;
Bragana Paulista-SP: Universidade So Francisco. 2005.
33
A subjetividade que assim caracteriza a metafsica ocidental por isso o sinal e a causa do esquecimento do ser. Causa porque
nela se esconde a atitude ingnua diante do ser-a na medida em que este no visto em seu carter ambguo na relao com o ser;
sinal que preciso ser interpretado para se compreender a estrutura binria e ambgua do ser-a para ento se problematizar a
essncia da metafsica considerada mesmo intocvel como rea que nenhum questionamento filosfico pode ultrapassar.
STEIN, Ernildo. Op. cit., p. 126.
34
STEIN, Ernildo. A questo do mtodo na filosofia: um estudo do modelo heideggeriano. 3. ed. Porto Alegre: Movimento,
1983, p. 21.
35
STEIN, Ernildo In: HEIDEGGER, Martin. Sobre a essncia do fundamento. A determinao do ser do ente segundo
Leibniz. Hegel e os gregos. Trad. e notas com uma introduo ao mtodo fenomenolgico heideggeriano de Ernildo Stein.
Reviso de Jos Geraldo Nogueira Moutinho. So Paulo: Livraria Duas Cidades, 1971, p.10.

26
mostrar do ser como coisa mesma, em que a compreenso e a interpretao do ser
passavam a ser analisadas, ontologicamente, como uma forma de interpretao da presena, do ser-no-mundo a partir dele mesmo do ser-em como tal.36,37
A compreenso do ser teve incio com um projetar-se dele mesmo para
possibilidades de interpretao, isto , um poder-ser que repercute sobre a pre-sena
das possibilidades enquanto aberturas.38 Por isso da afirmativa de que sempre
compreendemos para interpretar e no o inverso, como assim observa Lenio Streck.39
Todo conhecimento do ser baseado na sua temporalidade exige uma abertura,
um desvelamento em que faz surgir uma transcendentalidade. Nisso reside a meta da
fenomenologia hermenutica,40 do ser-a que a explicao do tempo como o
horizonte transcendental da questo do sentido do ser. O tempo fundado na
temporalidade do ser-a transcendental porque conota a abertura do ser-a.41
A ao interpretativa possui significado a partir da elaborao das
possibilidades do ser que so projetadas na compreenso. o descobrir algo a partir
dele mesmo, a partir da circunviso do seu ser. Tudo que se tem disposio
compreendido como isto ou aquilo, e esse como a interpretao.
o entender de tudo que se pe nossa frente numa articulao de acepo
do seu ser. Um objeto que posto a ns para ser interpretado ser apreendido de forma
livre, de maneira meramente compreensiva, e ao mesmo tempo, ser transposto em seu
sentido levando em considerao o ser-no-mundo. Com isso tem-se a interpretao do
ser.
Neste sentido a assertiva em dizer que no h como traar limite quanto ao
incio ou fim dos atos de uma interpretao. Pois o como interpretativo no se
distingue do ato de compreender. Na realidade ambos os atos fazem parte de um todo,

36

HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Parte I. Trad. de Marcia S Cavalcante Schuback. 15. ed.. Petrpolis-RJ: Vozes; Bragana
Paulista-SP: Universidade So Francisco. 2005, p. 184-227.
37
O mundo da vida no se apresent, portanto, para Heidegger como um desafio para a radicalidade reflexiva, mas antes a reflexo
recebe dele seu objeto e movimento. O mundo da facticidade do ser-a era para Heidegger a rea em que se impunha o problema
do ser caso se quisesse fugir do objetivismo ingnuo. STEIN, Ernildo. A questo do mtodo na filosofia: um estudo do modelo
heideggeriano. 3. ed. Porto Alegre: Movimento, 1983.p. 47.
38
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Parte I. Trad. de Marcia S Cavalcante Schuback. 15. ed.. Petrpolis-RJ: Vozes; Bragana
Paulista-SP: Universidade So Francisco. 2005, p. 204.
39
STRECK, Lenio Luiz. Diferena (ontolgica) entre texto e norma: afastando o fantasma do relativismo. Revista da Faculdade
de Direito da Universidade de Lisboa. v. 46 n.1, Coimbra: Coimbra, 2005, p. 66-77.
40
Fenomenologia hermenutica, segundo Stein surge em razo da escolha do mtodo por meio do entendimento de fenmenos na
filosofia que almejava elaborar uma ontologia, mas que ao ser utilizada pelos pensamentos de Heidegger sofreu influncia de uma
base a hermenutica. Por isso uma fenomenologia de cunho hermenutico. STEIN, Ernildo. A questo do mtodo na filosofia:
um estudo do modelo heideggeriano. 3. ed. Porto Alegre: Movimento, 1983, p. 82.
41
STEIN, Ernildo. A questo do mtodo na filosofia: um estudo do modelo heideggeriano. 3. ed. Porto Alegre: Movimento,
1983, p. 67.

27
pois a partir do momento em que se compreende algo como tal sinal de que isto j
foi interpretado diante de uma circunviso da experincia do ser-no-mundo. Isso
porque, se aquilo que se v ou se interpreta faz sentido, quer dizer que j havia uma
posio prvia compatvel (implcita) sobre aquele ser objeto da compreenso.42
Heidegger afirma que interpretar a estrutura-como, que est
numa posio prvia, viso prvia e concepo prvia. A interpretao
nunca apreenso de um dado preliminar, isenta de pressuposies. Se a
concreo da interpretao, no sentido da interpretao textual exata se
compraz em se basear nisso que est no texto, aquilo que, de imediato,
apresenta como estando no texto nada mais do que a opinio prvia,
indiscutida e supostamente evidente, do intrprete. Em todo princpio de
interpretao necessariamente j pe, ou seja, que preliminarmente dado
43
na posio prvia, viso prvia e concepo prvia.

Com isso a interpretao se move num campo circular em que sempre se


movimenta no j compreendido e dele se faz compreender de modo adequado. Ou
seja, o sentido de algo dado como possibilidade na articulao de sua compreenso o
modo como se articula na interpretao.44
O juzo (a proposio) que obtido de algo por meio de uma demonstrao
que [se] determina atravs da comunicao,45 ganha sentido, na medida em que se
funda na compreenso de uma interpretao. H assim um crculo hermenutico da
finitude porque o ser no acontece sem o ser-a.
Este crculo interpretativo compreende em um como hermenutico de
existencialidade, que busca uma interpretao baseada na compreenso do mundo da
vida, em contrapartida ao como apofntico da proposio que determina o que
simplesmente foi dado. Toda delimitao formal do crculo da compreenso j
resultado da prpria conscincia de que o autor se movimenta nele,46 porque sempre
antecipamos o horizonte a partir do qual compreendemos tal e tal coisa.47
Podemos assim afirmar que seria o modo de encontro/confronto entre a
compreenso e a interpretao, pois a partir do momento que se discute algo, ou que se
42

A pre-sena s tem sentido na medida em que a abertura do ser-no-mundo pode ser preenchida por um ente que nela se pode
descobrir. Somente a pre-sena pode ser com sentido ou sem sentido. Isso significa: o seu prprio ser e o ente que se lhe abre
podem se apropriados na compreenso ou recusados na incompreenso. HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Parte I e II. Trad.
de Mrcia S Cavalcante Schuback. 15. ed.. Petrpolis-RJ: Vozes; Bragana Paulista-SP: Universidade So Francisco. 2005, p.
208.
43
HEIDEGGER, Martin. Op. cit., p. 207.
44
por isso que o mtodo fenomenolgico que se aplica ao fenmeno no sentido fenomenolgico consiste em mostrar aquilo que
em seu prprio ato de manifestao se vela. STEIN, Ernildo. A questo do mtodo na filosofia: um estudo do modelo
heideggeriano. 3. ed. Porto Alegre: Movimento, 1983, p.73.
45
HEIDEGGER, Martin. Op. cit., p. 214.
46
STEIN, Ernildo. Compreenso e finitude: estrutura e movimento da interrogao heideggeriana. Coleo ensaios poltica e
filosofia. Iju-RS: Uniju, 2001, p. 250.
47
STEIN, Ernildo. Compreenso e finitude: estrutura e movimento da interrogao heideggeriana. Op. cit., p. 254.

28
desvela seu sentido por meio da interpretao, a sua compreenso j dada deixa de ser
esttica (como-hermenutico) e passa a ser discutida, iluminada. Ao fim desta
interpretao o seu contedo se tornar indiscutvel (como apofntico), at o
momento em que for submetida a uma nova compreenso que a levar ao como
hermenutico e, por conseguinte ao como apofntico, e assim por diante.
Neste sentido verificamos que o ser-a est limitado a manifestar o ser por
meio do velamento, ou seja, h uma finitude do ser-a. O ser-a, portanto, pensando
e compreendido como finitude em funo da finitude da compreenso do ser. O ser
finito porque compreendido pelo ser-a que finito enquanto preocupao e
temporalidade.48
Por meio da disposio e da compreenso tem-se a abertura do ser-no-mundo,
ou seja, o ser apresentado de forma a garantir possibilidades para uma interpretao
apropriada dele mesmo. E interpretao a partir do veculo condutor e articulador que
o discurso. Isso porque,
o discurso um existencial originrio da abertura, constitudo
primordialmente pelo ser-no-mundo, ele tambm deve possuir, em sua
essncia, um modo de ser especificamente mundano. A compreensibilidade
do ser-no-mundo, trabalhada por uma disposio, se pronuncia como
discurso. A totalidade significativa da compreensibilidade vem palavra.
Das significaes brotam palavras. As palavras, porm, no so coisas
49
dotadas de significados.

No discurso a pre-sena, o ser-a dos princpios jurdicos se prenuncia a partir


do momento que est ali para se abrir ao mundo. O que se comunica o que foi
apreendido dos princpios, e por isso se acha exterior, desvelado. o que se pronuncia
justamente o estar fora, isto , o modo cada vez diferente da disposio (ou do humor)
que, como se indicou, alcana toda a abertura do ser-em.50
Diante disso, aquela abstrao do ente de forma objetiva havida naquela
relao sujeito-objeto perde totalmente seu sentido quando, por meio de Heidegger, se
chega ao ente pelo recurso transcendental (historicidade) da compreenso do ser pelo
ser-a.51

48

STEIN, Ernildo. Compreenso e finitude: estrutura e movimento da interrogao heideggeriana. Op. cit., p. 295.
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Parte I. Traduo de Marcia S Cavalcante Schuback. 15. ed. Petrpolis/RJ, Bragana
Paulista/SP: Editora Vozes: Universidade So Francisco. 2005, p.219.
50
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Parte I. Traduo de Marcia S Cavalcante Schuback. 15. ed. Petrpolis-RJ Vozes;
Bragana Paulista-SP: Universidade So Francisco. 2005, p. 221.
51
o ser-a no pode exercer a funo de fundamento, o que ainda era tpico da subjetividade da filosofia moderna e da
fenomenologia de Husserl. STEIN, Ernildo. A questo do mtodo na filosofia: um estudo do modelo heideggeriano. 3. ed.
Porto Alegre: Movimento, 1983, p. 149.
49

29
No entanto, importante ressaltar que toda interpretao dos princpios
jurdicos s foi possvel porque houve uma conexo entre o discurso e a compreenso
que resultou numa compreensibilidade que se tornou clara a partir da escuta. Ou seja,
o ser-a dos princpios s foi transmitido porque havia um sujeito que, a princpio,
compreendeu o que ouviu e porque ouviu.52
Assim como o homem se entifica (se mostra como um ente) no discurso, os
princpios e toda experincia jurdica tambm se mostram a partir do discurso, que se
compreende na disposio, compreenso, interpretao e proposio da sua pre-sena,
do seu ser-a.
Esta, portanto, foi a contribuio de Heidegger, isso porque [a]A
manifestao hermenutica do ser enquanto fenmeno que o homem realiza a
prpria mensagem que recebe do ser. Se o homem realiza um papel hermenutico
porque o ser faz com que comunique e assim possibilita a comunicao de sua
mensagem53. A diferena ontolgica somada ao crculo hermenutico procura
extirpar a subjetividade, a representao e objetificao do ser. No entificar o ser,
identificando-o com o ente ou um ente significa, para Heidegger, superar a
metafsica.54
Ou seja, Heidegger rompe com a metafsica clssica que designa sentido a
partir das coisas (coisificao do ser), e com a metafsica moderna que atribui
sentido ao ser a partir da conscincia do sujeito (subjetividade), do cientificismo das
cincias socais que se reconheciam (erroneamente) como suficientes portadores do
conhecimento jurdico.
Os pensamentos filosfico-hermenuticos de Heidegger contribuem, assim,
para o que podemos denominar de uma ps-metafsica que atribui sentido na
linguagem e a partir dela. Heidegger prope uma superao do pensamento metafsico
por meio do Dasein, ou seja, do ser-a, do ser no seu mundo vivido. Ele insere o
mundo do ser na sua interpretao e aplicao. Uma transcendentalidade do sentido do
ser que apresentada ao intrprete que desde j compreende o ser, haja vista a
insuficincia do ente (objetivismo) em revelar o sentido do ser. Ou seja, a tentativa de
superao das limitaes do positivismo jurdico.
52

[s]Somente quem j compreendeu que poder escutar. HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Parte I e II. Traduo de Marcia
S Cavalcante Schuback. 15. ed. Petrpolis-RJ Vozes; Bragana Paulista-SP: Universidade So Francisco. 2005, p. 223.
53
STEIN, Ernildo. A questo do mtodo na filosofia: um estudo do modelo heideggeriano. Op. cit., p.91.
54
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 8. ed. rev.
atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 207.

30
1.3. As Limitaes Do Positivismo Jurdico
Quando se fala em positivismo jurdico, hoje, torna-se importante distinguir
as diversas concepes que existiram, ao menos a partir da modernidade. A primeira
expresso positivista do direito foi com a Escola da Exegese, na Frana do Sculo
XIX, que partia de uma concepo legalista do direito, segundo a qual todo o direito se
continha, exclusivamente, nos textos legais positivados, em especial no Cdigo Civil
de Napoleo. Mas aps o desenvolvimento de vrias escolas da interpretao e da
metotologia da deciso jurdica, tais como a Escola Histrica do Direito, o Movimento
do Direito Livre, a Jurisprudncia dos Conceitos, dos Interesses e dos Valores, e por
fim com o neopositivismo lgico de Hans Kelsen, o pensamento positivista foi sendo
alterado.
O positivismo jurdico foi uma manifestao tpica de ordenamento de um
conjunto de regras e mtodos para dar validade ao direito, e com isso a cincia do
direito passou de modo racional a conhecer-se e aplicar-se.
O mtodo positivista surgiu, no direito, como uma construo de
doutrinadores que tinham o intuito de apresentar alguns modelos e processos que
entendiam ser corretos e que deveriam ser cumprido pelos juristas. Ou seja, eles
prescreviam, prvia e autonomamente ordens e mtodos jurdicos, por eles
considerados corretos, de aplicao no mundo jurdico global.
Neste sentido, Castanheira Neves diz que [n]No deparamos agora com uma
prtica jurdica em que se reconhece uma certa metdica, estamos perante um terico
(doutrinal) M.J.[mtodo jurdico] que se define a priori e pretende impor prtica.55
Ou seja, M.J. que traduzia, em suma, uma concepo e um tratamento do direito
positivo independentemente de fins e valores, fundada somente sobre a validade
absoluta de categorias formais e sobre a eficcia da argumentao lgica.56
Com isso, a partir dessa metdica do positivismo57, possvel distinguir a
constituio do conhecimento do direito j constitudo. Isso se evidencia diante de
55
CASTANHEIRA NEVES, A. Digesta: escritos acerca do direito do pensamento jurdico, da sua metodologia e outros. v.2.
Coimbra: Coimbra Editora, 1995.p. 303.
56
CASTANHEIRA NEVES, A. Digesta: escritos acerca do direito do pensamento jurdico, da sua metodologia e outros. v.2.
Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 305.
57
Lenio Streck afirma que o positivismo pode ser traduzido pelos seguintes aspectos (suas teses centrais): a) que a existncia
(vigncia e validade) do direito em uma dada sociedade depende das prticas dos membros dessa sociedade; so pois, as fontes
sociais do direito; b)que a validade de uma norma independe de sua validade moral; trata-se pois, da separao entre direito e
moral (secularizao); c) que as normas jurdicas de um ordenamento no cobrem todas as hipteses de aplicao; isto quer
dizer que haver casos difceis que no sero solucionveis pelas normas jurdicas existentes; da o recurso discricionaridade,

31
duas escolas de pensamento do direito daquela poca: a Escola Histrica e a Escola de
Exegese. Isto , o que para a Escola Histrica o constituir do direito se dava a partir do
elemento histrico-comunitrio, para a Escola de Exegese seria a partir do poder
legislativo. Alm de que o conhecimento do direito se apresentava por meio da letra
da lei, ou seja, um legalismo ps-revolucionrio com tendncia codificadora da norma,
enquanto que, para a Escola Histrica o direito tinha cunho cultural e com isso
impunha um sistema de conceitos racional lgico-abstrato dedutivo (positivismo
cientfico).
O positivismo jurdico, portanto, generalizou a definio metodolgica da
cincia do direito pelo fato de reduzir a interpretao, conceitualizao e
sistematizao a uma mera deduo silogstico-subsuntiva a uma mera operao
puramente lgica.58 Isso porque, o direito era considerado como um sistema
autnomo, que subsistia em si diante da outras referncias como a tica, a poltica,
dentre outras; um sistema normativo unitariamente consistente (sem contradies),
pleno (sem lacunas) e fechado (auto-suficiente);59 de razo terica, com juzos
coerentes dogmtica conceitual e de aplicao lgico-dedutiva ou subsuntiva.
Lenio

Streck

observa

que

positivismo

indissocivel

da

discricionariedde/arbitrariedade e [d]o sujeito do esquema sujeito-objeto,60 que


ainda se faz presente no sculo XXI, por meio de discursos objetivistas, que no se
distingue texto de norma, ou que submeta tais textos subjetivao do intrprete que
subsume o fato norma.
Neste sentido, Castanheira Neves, apresenta crticas61 ao mtodo jurdico
positivista, sob dois sentidos: um de cunho analtico e outro metodolgico. Sendo o
analtico: aquele que versa sobre a aplicao do direito que no era puramente lgica,
dedutiva, mas que havia ponderaes prtica, juzos de valores e consideraes
teleolgicas, alm do problema de no se localizar na deduo de premissas j postas
ao caso, mas no juzo prvio e autnomo do julgador em selecionar tais premissas e
preparar a subsuno. E ainda que a elaborao da norma era realizada com cunho
poder delegado aos juzes ( neste ponto que o positivismo se liga umbilicalmente ao sujeito solipsista Selbstschtiger da
modernidade). STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do
direito. 8. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 335.
58
CASTANHEIRA NEVES, A. Op. cit., p.307.
59
CASTANHEIRA NEVES, A. Op. cit., p.307-308.
60
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. Op. cit.,
p.336.
61
CASTANHEIRA NEVES, A. Digesta: escritos acerca do direito do pensamento jurdico, da sua metodologia e outros. Op. cit.,
p. 309-310.

32
prtico e subjetivista do jurista, de acordo com os objetivos prticos deste, para ento,
como interpretao realizar uma mera explicitao analtica do seu contedo objetivo.
J no sentido metodolgico a crtica se assenta relacionada, principalmente,
Escola de Exegese (no entanto as outras escolas de pensamento tambm tiveram
parcela criticvel), pois se direito positivo tem uma base regulamentativa prtica na
vida social (histrica), impossvel que um pensamento jurdico de carter,
estritamente, lgico seja suficientemente capaz de abarcar todas as peculiaridades do
caso. Da, a implantao da figura das lacunas no direito, por parte da Escola de
Exegese, pois, eles no conseguiam impor um sistema pleno. Ou seja, um sistema
jurdico auto-subsistente que se constri no contexto humano-histrico-social.
No entanto, verificamos que o positivismo jurdico alcanou o seu maior grau
de cientificidade e objetividade com os aportes tericos do neopositivismo lgico de
Hans Kelsen. Um projeto terico neopositivista que visava a edificao de uma cincia
especificamente jurdica do direito. Uma cincia autnoma do acontecimento jurdico,
blindada em relao s demais reflexes externas ao direito. Uma cincia pura no
sentido do isolamento do objeto cientfico do direito - a norma jurdica.
O neopositivismo, assim, se apresentou como uma tendncia metodolgica
consistente em um:
processo teleolgico de actividade intelectual, ou o complexo estruturado
de regras e actos intelectuais que cumpre realizar para atingir um
determinado objectivo cultural, em que se v, simultaneamente, o modelo
de actividade de um certo domnio cultural e a condio e critrio da
62
validade das produes desse mesmo domnio.

Embora utilizando outro referencial terico (pragmtico-sistmico), Leonel


Severo Rocha concorda quando diz que tanto Norberto Bobbio quanto Hans Kelsen,
principalmente Kelsen, pode ser considerado como neopositivista, pois o
neopositivismo uma matriz ainda bem centrada nos aspectos descritivos e estruturais
do Direito, mantendo ainda, no tocante aos seus aspectos polticos, uma viso de
neutralidade, por enquadrar-se no tipo de Estado Liberal clssico, no interventor, ou
porque;
postulam uma cincia do direito alicerada em proposies normativistas
que descrevem sistematicamente o objeto direito. Trata-se de uma
metateoria do direito, que ao contrrio do positivismo legalista dominante

62
CASTANHEIRA NEVES, A. Digesta: escritos acerca do direito do pensamento jurdico, da sua metodologia e outros. Op. cit.,
p. 301-302.

33
na tradio jurdica (que confunde lei e direito), prope uma cincia do
63
direito como uma metalinguagem distinta de seu objeto .

Ou seja, a teoria pura de Kelsen o direito enquanto se distingue da cincia


do direito. O direito a linguagem objeto, e a cincia do direito, a metalinguagem:
dois planos lingsticos diferentes.64 Uma teoria carregada de pressupostos tericoepistemolgicos (normativismo) de perspectiva racionalista ligada ao normativismo e
ao Estado. Por isso uma teoria extremamente limitada.65 Com isso,
se entende a necessidade de criticar-se a epistemologia do neo-positivismo
analtico, da linguagem da denotao pura, introduzindo-se uma
epistemologia construtivista que privilegie para a globalizao a temtica
da pluralidade social, da complexidade, dos paradoxos e riscos, e mostre
algumas das consequncias que esta perspectiva est provocando na teoria
66
do Direito.

Neste sentido, Castanheira Neves acrescenta alguns apontamentos67 Teoria


Pura de Hans Kelsen com base na unidade do seu sistema jurdico. Para Castanheira
Neves, o problema da teoria defendida por Kelsen foi sua restrio epistemolgica.
Kelsen buscava desvincular o direito da sociologia e da poltica, ou seja, deixar de tlos como ultima ratio. Inteno esta fruto da herana positivista (cientismo do sculo
XIX e epistemologicamente depurado na radicalizao emprico-analtica),68
influenciadora daquela poca. Para isso, Castanheira Neves afirma que,
se tambm entendemos que no deve procurar-se quer na sociologia quer na
poltica a ultima ratio (e comearemos j a dizer ultima ratio no
epistemolgica, mas axiolgica) do jurdico, justamente por isso, ou para
isso, no devemos excluir do nosso horizonte problemtico, e da
intencionalidade normativo-jurdica, tanto a dialtica entre o direito e o
facto (facto histrico-social) como a relao, em que o sentido e a validade
69
da prxis se ter de decidir, entre o jurdico e o poltico .

Castanheira ainda observa:


A preocupao de constituir o pensamento jurdico como pensamento de
verdade ou de cincia, i., como uma cincia e na perspectiva de uma certa
concepo de cincia, no poder legitimar que nele se omita ou sequer se
neutralize a sua inteno e o seu compromisso prtico-normativos, de modo

63

ROCHA, Leonel Severo. Da epistemologia jurdica normativista ao construtivismo sistmico. In: Introduo teoria do
sistema autopoitico do Direito. Leonel Severo Rocha, [et. Al.]. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.16.
64
ROCHA, Leonel Severo. Da epistemologia jurdica normativista ao construtivismo sistmico. In: Introduo teoria do
sistema autopoitico do Direito. Op. cit., p.17.
65
ROCHA, Leonel Severo. O direito na forma de sociedade globalizada. In: Anurio do Programa de Ps-graduao em
Direito, Centro de Cincias Jurdicas UNISINOS. So Leopoldo. 2000, p.118.
66
ROCHA, Leonel Severo. O direito na forma de sociedade globalizada. In: Anurio do Programa de Ps-graduao em
Direito, Op. cit., p.118.
67
Castanheira Neves acentua que em razo do conhecimento de Kelsen, ele prefere no chamar tais comentrios como sendo
crticas, mas um debate de ideias. Cfr. NEVES, A. CASTANHEIRA. Digesta. Escritos acerca do direito, do pensamento
jurdico, da sua metodologia e outros. v.2. Coimbra: Coimbra, 1995, p.101.
68
Ibidem, p.101.
69
Ibidem, p.102.

34
que metologicamente se o forme (deforme) para melhor o orientar para
70
servir a ideia de direito (i., a normativa inteno de justia).

Castanheira Neves analisa com isso a unidade do sistema jurdico (o


problema a ser resolvido deve ser de direito e no problema acerca do direito) e a
sua normatividade objetiva. Deve haver um postulado da inteno prtica do direito,
haja vista que o direito mediador em seu modus objetivo de uma dimenso de
existncia e condio de possibilidade da realizao humana (da realizao do homem
como

pessoa).71O

direito,

em

sua

sistematicidade,

objetiva

uma

ordem

(transcendental) de convivncia humana. No entanto, o positivismo crtico de Kelsen


no consegue se desvencilhar dos critrios distintivos resultantes da dialtica, ou seja,
distingue entre o constitudo (critrio normativo pressuposto) e um constituendo (o
normativo de [sic] contnua integrao).72Com isso, Castanheira Neves afirma que
o sistema positivo legal acaba por ser apenas um conjunto de formais
critrios jurdicos utilizados ao servio de uma inteno normativo que o
ultrapassa. O que do mesmo passo significa que o direito histricosocialmente realizado bem mais vasto e rico do que aquele que apenas
73
pela legalidade se defina, no seu corpus formalmente prescrito.

Neste sentido a constituio histrica do normativo jurdico, em Kelsen, se


resume ao desenvolvimento de um sistema pressuposto um mero desenvolvimento ou
enriquecimento progressivamente intra-sistemtico (...) [que] se circunscreve a um s
momento, a um s domnio ou a um s nvel do pensamento jurdico na sua tarefa de
realizao do direito.74
O direito, para Castanheira Neves, segue quatro dimenses, ou pressupostos:
axiolgica, dogmtica, problemtica dialtica e praxista. Ou seja, um momento
axiolgico que define a ndole essencial da normatividade jurdica e a constitui como
direito (validao social plena), de inteno material autnoma validao do direito
perante o poltico;75 um momento dogmtico em que os princpios normativo-jurdicos
constituem o direito, o dogmtico da normatividade jurdica, no exclui, nem
dispensa e antes implica, a abertura sistemtica e uma problemtica dialctica, na sua

70

Ibidem, p.105-106.
Ibidem, p.113.
72
CASTANHEIRA NEVES, A. Digesta. Escritos acerca do direito, do pensamento jurdico, da sua metodologia e outros. v. 2.
Coimbra: Coimbra, 1995, p.130.
73
CASTANHEIRA NEVES, A. Digesta. Escritos acerca do direito, do pensamento jurdico, da sua metodologia e outros. v. 2.
Coimbra: Coimbra, 1995, p.131.
74
Ibidem, p.132.
75
Como afirma Castanheira Neves: apenas, uma axiolgica inteno especfica que se reconhea o direito capaz de ultrapassar a
positivstica concepo da neutralidade formal do jurdico, em que vai tambm indirectamente admitido o primado do poltico,
sem ter no entanto de fazer coincidir a inteno jurdica fundamental (...) com um qualquer programtico ideal social.
CASTANHEIRA NEVES, A. Op. cit., p.139.
71

35
constituio e na sua realizao;76,77 um momento ou dimenso problemticodialctica, ou seja, os problemas histrico-sociais;78 e por fim, uma dimenso praxista
em que a deciso concreta aquela que se assume como prxis. No entanto,
Castanheira Neves ressalta que o sistema jurdico na perspectiva destas quatro
dimenses:
no poder ser um sistema simplesmente funcional e antes h-de manifestar
um contedo axiolgico, que no haver de ser um sistema to-s social ou
de perspectivao sociolgica e sim de ndole dogmtico-normativa, de
uma dogmtica normativa, no entanto, problematiza dialecticamente e no
de plenitude e auto-suficincia objectiva e que, por ltimo, no poder ser
assimilado por um pensamento jurdico apenas cognitivo (analtico ou
hermenutico), j que no sistema se ter de pensar unitariamente o juzo79
deciso prtica concretamente constitutiva.

Diante do todo sistemtico e da sua unidade normativa, Castanheira Neves


faz apontamentos modalidade de unidade normativo-sistemtica (ou unidade lgica a
priori) proposta pela Teoria Pura do Direito de Kelsen, pois:
no se trata, nesses pensamentos, de uma unidade lgico-conceitualmente
abstracta obtida atravs da formal identidade de significaes subsistentes,
mas uma unidade de institucionalizao que simultaneamente um
processo normativamente estruturado e dinmico de aplicao-produao
(aplicao que simultaneamente produo) do direito. E a garantia da
unidade t-la-amos aqui num nico fundamento normativo a Gurndnorm
que legitimaria, enquanto objectivaria, o sistema institudo e a que teria
de ir redutivamente referido todo o direito que se constitua e aplique no
quadro do mesmo sistema (no quadro da ordem jurdica que esse sistema).
Unidade por reduo (e reduo analtico-transcendental) a um s
80
fundamento normativo.

Com isso, Kelsen propunha a partir da norma superior uma ideia de totalidade
normativa. Porm, quando as regras eram incapazes de prever as peculiaridades
prticas do caso (importante notar que esta incapacidade confirmada com base na
Hermenutica filosfico-jurdica), foi necessrio implantar a ideia de uma aparente
lacuna no ordenamento, ou antinominas normativas. Ou seja,
o sistema jurdico kelseniano no susceptvel de compreender a
constituio problemtico-dialctica do normativo jurdico e, por
conseguinte, de a pensar numa unidade sistemtica. Falta-lhe a outra
76

Ibidem, p.145.
Para Castanheira Neves: nosso momento jurdico-cultural se v superada a dogmtica de autoridade (seja carismtica,
tradicional ou sustentada simplesmente pelo poder) por uma dogmtica de fundamentao e esta inteno de fundamentao que
ir inserir no sistema jurdico, no obstante a sua dimenso dogmtica e mesmo como correlativa dela, tambm uma dimenso
dialctica. CASTANHEIRA NEVES, A. Op. cit., p.144.
78
Castanheira Neves afirma que: um normativo sistema jurdico pressuposto se problematiza e dialectiza na problemtica da
realizao histrico-prtica do direito, (...) a alternativa para o momento dialctico, a inserir no problema do sistema e da sua
unidade, volta a ser um direito-poder ou um direito em que o critrio a fora. Por tudo o que se compreende tambm que o
pluralismo dialgico ele prprio a situao existencial do problema da justia e que s atravs dele este problema pode ir
obtendo a sua soluo. NEVES, A. CASTANHEIRA. Digesta. Escritos acerca do direito, do pensamento jurdico, da sua
metodologia e outros. v. 2. Coimbra: Coimbra, 1995, p.153.
79
CASTANHEIRA NEVES, A. Digesta. Escritos acerca do direito, do pensamento jurdico, da sua metodologia e outros. Op. cit.,
p.155.
80
Ibidem, p.157-158.
77

36
dimenso dialctica, aquela que acrescenta a perspectiva unicamente
considerada de cima para baixo. que a Reine Rechtslehre [Teoria Pura
do Direito] provm do racionalismo teortico-sistemtico e analtico e a
racionalidade prtica (prtico-constitutiva) o que justamente no
compreende e por isso dela abstrai. Na linguagem de PARSONS, o sistema
de KELSEN pensa a normatividade, mas no pensa a condicionalidade
(condicionamento histrico-concreto do jurdico), sendo certo que sem esta,
em dialctica com aquela, no h autntica realizao do direito nem
81
verdadeiramente direito.

Ou seja, a referida Grundnorm e todas as normas do sistema jurdico


kelseniano so pressupostas sem uma verificao. Segundo Castanheira Neves,
o sistema kelseniano juridicionaliza apenas uma organizao coactiva do
poder atravs de um coerente sistema de normas, por que aquele actue e
com os limites to-s da lgica instituda por esse sistema, e renuncia a
pensar a dimenso de justia, i. , a totalizante e unitria integrao
materialmente comunitria, sem a qual tambm no h uma ordem de
direito e simplesmente um sistema de pensamento. E renncia dimenso
de justia sem que, todavia, a segurana se veja melhor assegurada, pois a
continuidade-constituio normativa dinamiza-se nesse sistema to-s
afinal por um decisionismo, com toda a sua possibilidade de subjectivo
82
arbtrio, conformadamente aceite.

Para, alm disso, Castanheira Neves ainda incita que, em caso de afastar a
interpretao para observao na Grundnorm de um pressuposto hipottico de
validade, o nico resultado seria que
ao servio de uma funo na verdade simplesmente epistemolgica, ento a
unidade sistemtica pensada por KELSEN apenas a unidade do sistema
terico de um conhecimento sobre o direito que nada nos diz quanto ao
problema normativo da unidade dos sistema jurdico enquanto tal. O
sistema kelseniano sustentar a unidade ou a coerncia lgicas de um
pensamento reconstrutivo, de um certo tipo analtico de pensamento
sobre o direito, mas no considera a unidade normativamente prtica da
83
ordem jurdica.

A lgica da coerncia do sistema jurdico de Kelsen, portanto, mesmo na


tentativa de assegurar a continuidade da sua validade normativa, despicienda e no
consegue resolver o problema prtico-normativo do sistema jurdico e da sua unidade
constitutiva.
Unidade essa que no poder, pois ser apenas lgica uma lgica de
relaes entre normas , nem s de sistemtica consistncia uma
estrutural relao funcionalstica com a complexidade , mas que haver de
constituir-se em termos de levar pensada a natureza materialmente
84
normativa do jurdico.

Ou seja, uma unidade que constitua e ordene todo o sistema, de modo integrlo num todo congruente que no possa ser pr-definido como um axioma (como uma
81

Ibidem, p.159.
CASTANHEIRA NEVES, A. Digesta. Escritos acerca do direito, do pensamento jurdico, da sua metodologia e outros. v. 2.
Coimbra: Coimbra, 1995, p.160.
83
Ibidem, p.161.
84
Ibidem, p.165-166.
82

37
verdade que no exige demonstrao), como um pressuposto, mas uma assimilao de
novas experincias problemticas que a constitui.
Quanto ndole geral do sistema, que corresponde ao direito e sua ordem,
pode-se afirmar que o direito no essencialmente objecto pressuposto, mas acto
histrico e que s um sistema e um pensamento com o mesmo dinamismo
constituinte, e no simplesmente de objectividade epistemolgico-analtica, o podero
compreender e racionalizar.85
Com isso, Castanheira Neves conclui que:
o direito no tem a sua unidade numa coerncia conceitual, no tem
tambm numa norma que institua uma lgica de poder, no a tem ainda
numa coordenao social de ciberntica operatria cremos que a tem na
solidariedade dialctica com que ns, homens-pessoas em dilogo
86
comunitrio, vivemos a nossa axiolgico-social realizao.

Desta

feita,

os

apontamentos

feitos

ao

neopositivismo

cientfico

(neopostivismo jurdico lgico) de Kelsen, por Castanheira Neves, podem ser


resumidos no fato de que:
KELSEN desinteressou-se do normativo jurdico material para se ocupar
apenas da forma analtica de uma pura teoria sobre o direito, porque,
segundo o seu juzo, tudo o que no fosse essa teortica analtica estaria
inquinado de um ideolgico interesse poltico, j legitimante, j combatente
do poder, mas sempre em vista do poder. Por outras palavras, s sendo
cincia pura o pensamento jurdico se recusaria a ser um instrumento ao
87
servio do poder.

Ou seja, um exacerbado positivismo a um sistema ou ordenamento jurdico


que visa estabelecer ordem humana sem levar em considerao a prxis, a
historicidade do mundo vivido dos sujeitos de direito. o que Lenio Streck indaga:
Mas o que h de errado com os projetos positivistas de cincia jurdica?
Com Heidegger, podemos dizer que esse conceito corrente de cincia
(como um universo terico de proposies vlidas-verdadeiras) esconde um
modo mais originrio do fenmeno da verdade. Isso porque a verdade deve
ser percebida j em meio lida com o mundo prtico e no reduzida ao
universo teortico das cincias. Afinal, a prpria verdade terica das
cincias produto da interpretao projetada pela compreenso. Portanto,
h algo anterior verdade da cincia que, de certa forma, lhe condio de
possibilidade. No caso do direito, o equvoco dos projetos positivistas est
no prprio recorte na totalidade do ente que tais teorias efetuam para
caracterizar o estudo do fenmeno jurdico. Dito de outro modo, o modelo

85
CASTANHEIRA NEVES, A. Digesta. Escritos acerca do direito, do pensamento jurdico, da sua metodologia e outros. Op. cit.,
p.174.
86
Ibidem, p.180.
87
Ibidem, p.180.

38
excessivamente terico de abordagem gera uma espcie de asfixia da
88
realidade do mundo prtico.

Ou ainda, embora adepto outro referencial terico, Leonel Severo Rocha


observa que:
A crtica TPD [Teoria Pura do Direito] deve ser dirigida singularidade
poltica do Direito. Na TPD, esta singularidade est manifesta desde o seu
interior de forma categrica. Kelsen, embora o negue, no percebeu que
engendrou sua teoria sobre bases tericas politicamente bem delineadas.(...)
Kelsen, ao propor a neutralidade axiolgica da TPD, nada mais faz do que
tentar, pelo menos inconsciente, impor seu pensamento, poltico sobre o
89
Direito.

Assim, com base na nova perspectiva dos pensamentos atuais (Pspositivista) pode-se afirmar, de acordo com Castanheira Neves, que o ps-positivismo
se distingue do tradicional positivismo lgico nos seguintes aspectos: a) o direito deixa
de ser visto como uma auto-subsistente e de lgico-sistemtica racionalidade
(dogmtica) e passa a ser prtico-normativa; b) o sistema do direito passa a ser aberto
sujeito lacunas; c) integrao entre a inteno do pensamento jurdico e a inteno
do direito na tentativa de integrao das lacunas; d) validade do pensamento jurdico
como pensamento prtico; e) o objeto problemtico da discusso metodolgica se
focaliza nos entornos da deciso concreta e no mais proposies; f) o uso de
fundamentos e critrios normativos extratextuais (interesses, fins, valores) como
fatores resolutivos para deciso jurdica, e por fim g) o abandono do direito como
mera aplicao, passando a ser integrante da sua prpria produo.90
Com isso, se verifica que a problemtica da validade da interpretao, para os
positivistas, estava circunscrita no campo metodolgico ou racionalista. E isto no
deve prosperar, pois a questo de fato, a historicidade, a conscincia da histria
efeitual, por meio da linguagem sero os fatores que atribuem condies para a
obteno do conceito da norma. Conceito este que leva em considerao a prxis, a
questo de fato. Por isso, a crtica hermenutica filosfica na ruptura com a
metodologia ou racionalidade positivista. No entanto, equivocado todo e qualquer
pensamento que relacione a hermenutica aos sentidos arbitrrios dos textos, pois a
circularidade hermenutica no cinde fato e norma, ela os conjuga diante da aplicattio.

88
STRECK, Lenio Luiz. O problema da deciso Jurdica em tempos ps-positivistas. In: Revista Novos Estudos Jurdicos
NEJ. v.14. n.2, 2. quadrimestre, 2009, p.7.
89
ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia Jurdica e Democracia. 2. ed. So Leopoldo: UNISINOS, 2003, p.78.
90
CASTANHEIRA NEVES, Digesta: escritos acerca do direito do pensamento jurdico, da sua metodologia e outros. v.2.
Coimbra: Coimbra, 1995, p. 307-308.

39
1.4. O Problema Da Resposta Correta No Neopositivismo Jurdico De Hans
Kelsen
A interpretao da norma jurdica diante do texto legal continuou a ser
questo de discusses dentro do ordenamento jurdico, inclusive no que tange aos
pensamentos de Kelsen, que na sua obra denominada Teoria Pura do Direito91
dedicou-se epistemologicamente ao estudo de uma teoria pura vinculada ao sistema do
Direito.
Para Kelsen, quando suscitado ao rgo jurdico uma aplicao do direito
ele deve fixar um sentido ao texto literrio, ou seja, deve extrair o sentido da norma
que ir aplicar ao caso. O rgo jurdico deve interpretar a norma jurdica. Com isso,
se tem a problemtica sobre o contedo que ser atribudo quela norma.
Esta norma pode ser interpretada no s para a construo de uma sentena
judicial, como tambm para resolues administrativas, realizadas por rgos jurdicos
e rgos no jurdicos, respectivamente. Da a distino de Kelsen quanto
interpretao autntica e no-autntica.92
A norma jurdica em Kelsen seguiu um padro de escalonamento entre as
regras jurdicas existentes em razo da sua criao e aplicao. Isto , a norma criada
por um rgo superior competente (legislativo) tem um escalo superior norma
interpretada/aplicada por um outro rgo (judicirio). Porm, a determinao da norma
para sua aplicao, nunca, , porm, completa, isso porque a norma de escalo
superior no pode vincular em todas as direes (sob todos os aspectos) o ato atravs
do qual aplicada. (...) tem sempre, em relao ao ato de produo normativa ou de
execuo que a aplica, o carter de um quadro ou moldura a preencher.93
A determinao do sentido da norma depende, neste sentido, de
circunstncias externas (que no esto contidas no texto literal), em razo da no
previso do legislador, ou at mesmo, em razo da impossibilidade de previso por
parte do legislador frente s peculiaridades de cada caso em concreto.
A indeterminao intencional poderia, desta feita, ocorrer diante da
ignorncia dos pressupostos que levariam ao direito, assim como em decorrncia das

91

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. Op. cit., p.245 ss.
93
Ibidem, p. 246.

92

40
consequncias condicionadas ao direito. E por isso, o rgo competente tenha se
resguardado no direito de estabelecer normas de carter geral.
J a indeterminao no-intencional pode advir tanto do sentido ou
significao da norma (palavra com vrios significados no unvocos); quanto da
discrepncia entre expresso e vontade do legislador (o legislador tinha inteno de
dizer algo que no correspondia ao que foi expresso no texto), assim como tambm
quando h contradio entre duas ou mais normas que se contradizem total ou
parcialmente.
O direito, para Kelsen, deve ser aplicado como uma moldura em que se tem
vrias possibilidades de aplicao ao caso concreto. Com isso, se o ato de interpretar
fixar sentido do objeto por meio do conhecimento, ento devero ser aplicadas todas
as possibilidades conhecidas dentro do direito. Portanto, para Kelsen, no h que se
falar em uma nica interpretao correta, mas em possveis solues.
Kelsen, porm, refuta a jurisprudncia tradicional que prope um
desenvolvimento de mtodo em que torne possvel o preenchimento ajustado de uma
moldura j pr-fixada. Ou seja, um redirecionamento ao positivismo anterior debatido,
em que a soluo do direito estava na lei e assim, ter-se-ia uma teoria usual da
interpretao da lei em que todas as hipteses fornecidas garantiriam apenas uma
nica soluo correta (ajustada).94 Seria
como se o rgo aplicador do Direito apenas tivesse que pr em ao o seu
entendimento (razo), mas no a sua vontade, e como se, atravs de uma
pura atividade de inteleco, pudesse realizar-se, entre as possibilidades que
se apresentam, uma escolha que correspondesse ao Direito, uma escolha
95
correta (justa) no sentido do Direito positivo.

Neste sentido, Kelsen observa que os mtodos de interpretao disponveis


no continham nenhum critrio que solucionasse a questo da escolha ou preferncia
de qual possibilidade (apresentada dentro do campo do direito) teria preferncia
outra. Exemplificando, Kelsen apresenta o mtodo do argumentum a contrario e o de
ponderao dos interesses.
Uma interpretao baseada na fixao de mtodos de conhecimentos que no
podem ser pr-existentes sem levar em considerao as inmeras possibilidades
apresentadas a partir do ser-no-mundo. Com isso, se verifica que Kelsen debate

94
95

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 247.
Ibidem, p.248.

41
parcela da problemtica positivista que foi a questo da insero do mundo prtico na
interpretao normativa. No entanto, impossvel haver uma nica interpretao
metodologicamente correta, pois o mtodo incapaz de abranger todas as
possibilidades desveladas pelo ser em seu mundo.
No entanto, Kelsen verifica que tanto a criao (produo) jurdica da lei
quanto a aplicao da norma jurdica podem fazer uso de outras normas no jurdicas
(que no resultam do direito), pois, mesmo diante da aplicao do direito, no h
como fugir da escolha do rgo aplicador (da subjetividade do intrprete) diante das
possibilidades reveladas aos questionamentos interpretativos. a vontade do
intrprete diante da interpretao cognosciva.
Por meio deste ato de vontade Kelsen distinguiu a interpretao autntica da
no-autntica. Ou seja, a interpretao realizada pelo rgo aplicador do direito da
interpretao realizada pela cincia jurdica. Isso porque, a interpretao realizada pelo
rgo aplicador do direito sempre cria direito, seja com carter geral (quando o
legislador produz lei) seja com carter individual (quando o juiz cria norma individual
ou executa uma sano). Para ele, a propsito,
importa[va] notar que, pela via da interpretao autntica, quer dizer, da
interpretao de uma norma pelo rgo jurdico que a tem de aplicar, no
somente se realiza uma das possibilidades reveladas pela interpretao
cognoscitiva da mesma norma, como tambm se pode produzir uma norma
que se situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar
96
representa.

J a interpretao cientfica era pura determinao cognosciva do sentido


das normas jurdicas, incapaz de colmatar as pretensas lacunas do Direito que somente
pode ser realizada por um rgo aplicador do mesmo e esta funo no realizada
pela via da interpretao do Direito vigente.97
No entanto cumpre ressaltar que, apesar da hermenutica jurdico-filosfica
se assemelhar concepo neopositivista quanto ao fato da interpretao jurdica
constituir o direito (produzir o direito). Isso porque, tanto para o neopositivismo
quanto para a hermenutica jurdica, sempre haver criao/produo do direito a
partir de uma interpretao/compreenso do direito. Porm, a hermenutica se difere
do neopositivismo, justamente, em razo da herana racionalista, baseada nas anlises
sistemticas da linguagem jurdica do neopositivismo, pois para esta corrente de
96

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito.Ttrad. Joo Baptista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 250.
Ibidem, p.250.

97

42
pensamento, seria possvel haver vrias respostas, igualmente possveis e corretas, ao
caso concreto. Com isso, h uma desconsiderao da dimenso hermenuticosubstancial do sentido das normas jurdicas e, em especial, dos princpios jurdicos.
Lenio Streck crtica os pensamentos de Kelsen ao afirmar que [d]De todo
modo, vale a pergunta: qual seria a validade (ou o sentido) de uma hermenutica
jurdica que admitisse qualquer resposta, enfim, de uma hermenutica que admitisse,
como Kelsen, que a interpretao judicial um ato de vontade?.98
Assim, para a hermenutica:
[a]A verdade no vista como uma problema terico, pela simples razo
de que a hermenutica no separa teoria e prtica. porque entendo a
hermenutica (jurdica) como integridade e antimetafsica, em face da
applicatio, possvel dizer que a verdade passa a ter um sentido prtico,
uma vez que tem referncias no modo prtico de ser no mundo, na
faticidade, em que, por isso mesmo, no se pode dizer qualquer coisa sobre
99
qualquer coisa.

Para Lenio Streck a faticidade o espao em que se dar o sentido, o Dasein


onde h um pronunciamento prvio que une a universalidade e a singularidade, onde
o sentido alcanado pr-ontologicamente.100 E com isso, os sentidos da norma, a
busca pela resposta correta a um determinado problema jurdico deve seguir uma
integridade suscitada por Dworkin (terceira virtude), mas que no plano hermenutico
equivaleria ao respeito tradio, a um fundamento de validade, que para Lenio
Streck este fundamento a Constituio.101
Assim como o ser sempre visto pertencente a um ente, o sentido ser
aquilo dentro do qual o significado pode ser dar.102 H uma dependncia do mundo
(ser-no-mundo), do horizonte no qual o sentido pode ser dado. Com isso, o texto
normativo ou a sua correo dever ser auferida sob o fundamento da Constituio,
pois a partir desta que se d o direito, e consequentemente, uma resposta correta
seria aquela fundada a partir da Constituio (constituir do direito constitui-o).
98

STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 8. ed. rev.
atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 362.
99
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas da possibilidade necessidade
de respostas corretas ao direito. 3. ed. rev., ampl. e com posfcio. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009, p.298.
100
Ibidem, p. 300.
101
Mas preciso ter claro que, no plano da hermenutica aqui desenvolvida, a Constituio no um elemento objetivo,
separado do intrprete, fora da circularidade hermenutica; dela impossvel deduzir outro elemento objetivado, porque no
uma categoria ou uma hiptese a partir da qual se possa fazer dedues, e, ao mesmo tempo, embora sendo o ponto de partida
(o de chegada) do ordenamento, frustra essa pretenso de ser esse ponto, j que esse comeo sempre se renova na forma de
antecipao de sentido e na circularidade hermenutica. preciso compreender, pois, que a interpretao do texto exsurgir a
partir desse lugar originrio, produto da antecipao de sentido (estrutura prvia de sentido), isto porque, como assinala Stein, no
h conhecimento de objetos no mundo que nos envolve e nos carrega. STRECK, Lenio Luiz. Op. cit., p.301.
102
Ibidem, p. 301.

43
Para Lenio Streck:
o conceito de verdade est ligado possibilidade de elaborar juzos
autnticos (legtimos), que dependero de nossa pr-compreenso. Se nos
movemos no mundo a partir de nossa insero em determinado paradigma,
a compreenso (interpretao) que fazemos sobre o direito (para ficar na
103
especificidade) depender dessa questo metodolgica.

Lenio Streck conclui hermeneuticamente quando diz que:


Exatamente por superar o modelo interpretativo baseado na determinao
abstrata dos significados dos texto jurdicos que proporcionariam, por
isso, mltiplas respostas (solues) e por superar os modelos
procedimentais (em que apenas importa a relao de proposies
assertricas) que a hermenutica trata da realizao concreta do direito.
o caso concreto que ser o lcus desse acontecer do sentido. A esse caso
dever ser dada a resposta (correta), que estar ligada compreenso do
sentido que emerge dessa situao concreta, para alm de uma mera
fundamentao de carter ntico. A resposta (correta) ser a explicitao
das condies de possibilidades do compreendido (da apropriao e da
104
filtragem dos pr-juzos forjados na tradio).

Ou seja, o positivismo, no intuito (equivocado) de levar a segurana jurdica


por meio da coisificao (da atribuio da verdade ao texto literal), eles procuram
formular mtodos como se fosse possvel fazer frmulas (matemticas) para
solucionar os conflitos de uma sociedade que est inserida em um mundo prtico, de
constantes mudanas e de constante surgimento de problemticas nova. Uma errnea
(e frustrada) tentativa de manipular atos sociais sem levar em considerao o seu
mundo vivido, a historicidade do ser, o mundo prtico inerente ele. Condio de
possibilidade de sua existncia.

103
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas da possibilidade necessidade
de respostas corretas ao direito. 3. ed. rev., ampl. e com posfcio. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009, p. 302.
104
Ibidem, p.306.

44
2. A COMPREENSO HERMENUTICA DO DIREITO

2.1. A Historicidade Da Compreenso Hermenutica


A hermenutica, na idade moderna, caracterizou-se pelo surgimento da
conscincia histrica. A arte da compreenso e da interpretao seguiu dois caminhos
distintos: um denominado de hermenutica teleolgica (finalista) e outro de
hermenutica filolgica (literal). No entanto, ambos possuam uma mesma
preocupao: desvendar o sentido original dos textos por meio de um procedimento de
correo distinto do positivismo lgico.
A hermenutica teleolgica se ocupava dos estudos da compreenso
reformista da Bblia. Estava ligada, diretamente, em oposio ao carter indispensvel
da tradio. Enquanto que a hermenutica filolgica se operava como instrumento na
busca do redescobrimento da literatura clssica.
Com a similitude de propsitos, a hermenutica teleolgica e a hermenutica
filolgica ensejaram a uma concepo de uma hermenutica universal. Uma
hermenutica que tinha o propsito de deixar de lado a dogmtica e assumir a funo
de um organon histrico, ou seja, um instrumento histrico para se atingir o objetivo
de conhecer o sentido substancial das coisas e no uma mera pressuposio
metodolgica (positivismo lgico) para a tarefa hermenutica.
Porm, possvel verificar que mesmo com a universalidade de propsitos, a
compreenso continuava sendo uma problemtica para a hermenutica, no que, ento,
inmeras tentativas filosficas se despontaram, no campo jurdico-filosfico,
preocupadas com o contedo do que seria compreendido e como seria compreendido.
Neste sentido, Gadamer observa que Schleiermacher foi um fillogo que se
despontou na busca pela compreenso hermenutica, com sua ideia de uma
hermenutica universal105. Uma compreenso significava, em princpio, para entender
todas as coisas essenciais que uniam os homens uns aos outros. Compreenso que no
s compreendia aquilo entendido conscientemente pelo intrprete, assim como
tambm daquilo expressado inconsciente pelo autor.
105

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo
Meurer, Petrpolis-RJ: Vozes; Bragana Paulista-SP: Universitria So Francisco, 2007, p. 247 ss.

45
Apesar das contribuies de Schleiermacher hermenutica, como por
exemplo, a aproximao da interpretao gramatical interpretao psicolgica
(tcnica), Gadamer ressalta que a teoria de Schleiermacher tinha cunho metodolgico
e que a
arte da hermenutica jamais foi um organon da investigao das coisas.(...)
Na realidade, o que se deve compreender no um pensamento enquanto
um momento vital, mas enquanto uma verdade. Este o motivo por que a
hermenutica possui uma funo auxiliar, permanecendo subordinada
106
investigao da coisa em questo.

Influenciada por essa interpretao psicolgica, a compreenso hermenutica


passou a ser entendida como reproduo da produo original, como uma
reconstruo que parte[ia] do momento vivo da concepo, da deciso germinal
como o ponto de organizao da composio.107 Ou seja, no havia compreenso em
funo do contedo objetivo, mas da obra de arte. Uma compreenso do consciente e
do inconsciente do autor, o que pressupunha uma reflexo.
Neste mesmo contexto da problemtica fundamental da justificao do
conhecimento, Heidegger procura desenvolver seus estudos para combater o
irracionalismo com sua filosofia hermenutica.
Lenio Streck observa:
Em Heidegger, a mudana de paradigma e a substituio do esquema
sujeito-objeto que predomina nas teorias do conhecimento, da proposio,
da verdade mediante um outro modo de fundamentar. Isto , por meio da
descrio fenomenolgica do ser-no-mundo, enquanto ali existe algo do
conhecer e do agir que no nos leva, necessariamente, relao do esquema
sujeito-objeto, mas que funda, possivelmente, esta relao sujeito-objeto.
Por isso Heidegger poder dizer que a introduo do esquema sujeitoobjeto pela teoria do conhecimento no mundo transcendental, no mundo da
busca de condies de possibilidade, foi um curto-circuito, porque
significava fundamentar proposies assertivas, construdas a partir da
108
relao sujeito-objeto.

Diante do novo paradigma da compreenso, ou seja, da diferena ontolgica


em que se reconhecia que todo discurso a partir do ente desde-j-sempre precedia de
uma pr-compreenso, Heidegger com sua filosofia hermenutica e Gadamer com sua
hermenutica filosfica do azo a abertura de um espao de constantes mudanas no

106
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo
Meurer, Petrpolis-RJ: Vozes, Bragana Paulista-SP: Universitria So Francisco, 2007, p.255.
107
Ibidem, p.258.
108
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituio, hermenutica e Teorias discursivas da possibilidade necessidade
de respostas corretas em direito. 3. ed. rev.ampl. e com posfcio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.50.

46
discurso humano. Eles deixam de lado o positivismo lgico e o neopositivismo
jurdico e se despontam como uma hermenutica do direito jurdica.
Para Ernildo Stein,
o mtodo fenomenolgico heideggeriano, em contraste com todos os
mtodos que se propem em filosofia, deve-se adequar a um fenmeno que
s se mostra sobre o velamento. Distancia-se, dessa forma, tanto do mtodo
do positivismo lgico que deliberadamente foge das anlises de seus
pressupostos, para optar por um sistema fechado de referncias, em que
predominam a univocidade e a clareza; como tambm do mtodo dialtico
que, de antemo, aposta numa totalidade, a partir da qual suas proposies
se iluminam e na qual se apiam, mantendo, contudo, ao nvel em que so
109
enunciadas, uma contradio que apenas se resolve no todo.

Com isso Heidegger no elimina a dimenso lgica e racional do discurso,


mas como salienta Lenio Streck Significa apenas que o discurso sempre
acompanhado e precedido por uma antecipao de sentido, que advm do mundo
prtico, de um desde-j-sempre, e que funda no encontro hermenutico.110
Heidegger introduziu, no ordenamento jurdico-filosfico, estudos sobre o
conceito de hermenutica e de interpretao distintos da teoria das cincias humanas e
da teoria da subjetividade com o propsito de descobrir no prprio ser humano sua
viso filosfica. Uma ideia de compreenso do sentido do ser (hermenutica) por meio
dele mesmo. Na medida em que se compreende, o homem compreende o ser e, assim,
compreende-se a si mesmo. Mas esse compreender-a-si-mesmo implicava um
explicitar-se, portanto, um interpretar-se a si mesmo (autocompreenso).111
Neste sentido, se verifica que o que se compreende o ser, o seu sentido, o
estar-a, a pre-sena. Heidegger observa que:
a presena se compreende a partir do que vem ao encontro no mundo
circundante e daquilo de que se ocupa numa circunviso. Esta compreenso
no um mero registro de si, que apenas acompanha todos os
comportamentos da pre-sena. A compreenso significa o projetar-se em
cada possibilidade de ser-no-mundo, isto , existir como essa possibilidade.
Assim, a compreenso enquanto compreensibilidade tambm constitui a
112
existncia imprpria do impessoal.

109
STEIN, Ernildo em HEIDEGGER, Martin. Sobre a essncia do fundamento. A determinao do ser do ente segundo
Leibniz. Hegel e os gregos. Trad. e notas com uma introduo ao mtodo fenomenolgico heideggeriano de Ernildo Stein.
Reviso de Jos Geraldo Nogueira Moutinho. So Paulo: Livraria Duas Cidades, 1971, p.23.
110
STRECK, Lenio Luiz. Op. cit., p.51.
111
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituio, hermenutica e Teorias discursivas da possibilidade necessidade
de respostas corretas em direito. 3. ed. rev.ampl. e com posfcio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.52.
112
HEIDEGGER, Marin. Ser e Tempo. Parte II. Trad. de Mrcia S Cavalcante Schuback. 13. ed. Rio de Janeiro: Vozes; So
Paulo: Universidade So Francisco, 2005, p.193.

47
Este autor ressalta, ainda, que:
A tese da historicidade da pre-sena no afirma que histrico o sujeito
sem mundo mas sim o ente que existe como ser-no-mundo. O acontecer da
histria o acontecer do ser-no-mundo. Em sua essncia, historicidade da
pre-sena historicidade de mundo que, baseada na temporalidade eksttica
113
[sic] e horizontal, pertence sua temporalizao.

a historicidade concreta do ser-a intimamente ligada ao ser. Uma relao


entre o ser e o homem, isso porque o homem se move e acontece justamente enquanto
atinge as possibilidades advindas do ser, compreende o sentido do ser, e em
decorrncia disso, se verifica que tal relao perfaz um crculo, denominado como
crculo hermenutico.
Ou seja, Heidegger desenvolveu sua ideia de uma ontologia fundamental
justamente com o intuito de apresentar a pre-sena por meio da fenomenologia
transcendental. O fato de que todo sentido do ser e da objetividade s se tornava
compreensvel e demonstrvel a partir da temporalidade e da historicidade da presena uma frmula perfeitamente possvel para a tendncia de Ser e Tempo,114 o
que se pode concluir em uma crtica subjetividade transcendental.
Gadamer observa assim que:
Sob a expresso hermenutica da facticidade, Heidegger ope uma
exigncia paradoxal fenomenologia eidtica de Husserl e distino entre
fato e essncia, sobre que ela repousa. A facticidade da pre-sena, a
existncia, que no pode ser fundamentada nem deduzida, deveria
representar a base ontolgica do questionamento fenomenolgico, e no o
puro cogito, como estruturao essencial de uma generalidade tpica: uma
115
idia tanto audaz como difcil de ser cumprida.

Com isso verifica-se que a historicidade surgiu para a interpretao normativa


como um auxlio na compreenso do prprio sentido do ser. Ou seja, na busca pela
compreenso e a fim de se libertar do extremismo do iluminismo, da razo
(Aufklrung = esclarescimento), Gadamer eleva a historicidade da compreenso a um
princpio hermenutico, por meio de estudos com base nos hbitos da linguagem, ou
opinies prvias do sujeito. Ou seja, ele analisa as pr-compreenses de quem est
lendo o texto.
Por isso, uma conscincia formada hermeneuticamente deve, desde o
princpio, mostrar-se receptiva alteridade do texto. Mas essa receptividade
113

Ibidem, p.194.
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo
Meurer, Petrpolis-RJ: Vozes; Bragana Paulista-SP: Universitria So Francisco, 2007, p.343.
115
Ibidem, p.341.

114

48
no pressupe nem uma neutralidade com relao coisa nem tampouco
um anulamento de si mesma; implica antes uma destacada apropriao das
116
opinies prvias e preconceitos pessoais.

Para Gadamer a compreenso deve ser pensada menos como uma ao da


subjetividade e mais como um retroceder que penetra num acontecimento de tradio,
onde se intermedeiam constantemente passado e presente.117
Assim, por meio da historicidade, a interpretao temporal do ser-a (Dasein),
ligada pela tradio, proporcionou ao sujeito intrprete um potencial cognitivo capaz
de transcender o sentido do ser. Foi com base na historicidade que a filosofia
hermenutica assim como a hermenutica filosfica conseguiram discutir a
transcendentalidade do sentido do ser diante do seu mundo vivido. E
consequentemente, a historicidade coloca em xeque toda aquela certeza metdica
positivista, pois com base nas peculiaridades reveladas ao intrprete por meio da
historicidade do ser em seu mundo, no h mtodo ou meta-mtodo que possa subsistir
no campo interpretativo do direito.
A historicidade representou uma possibilidade produtiva para a compreenso
(prtica) do texto normativo. a pr-compreenso do sentido do ser. A condio
prvia fundamental para uma interpretao do sentido normativo do texto legal, dos
princpios. Da histria prtica do ser no seu ser-a. A sedimentao do mundo prtico
na interpretao da norma.
Manfredo de Oliveira tambm analisa a estrutura pr-conceitual existente em
toda compreenso por meio da tradio, e observa que:
a historicidade fundamental do eis-a-ser implica que seu ser uma
mediao entre o passado e o presente na direo do futuro que se abre.
Ora, isso significa dizer que nossa historicidade no uma limitao, mas
antes condio de possibilidade de nossa compreenso: compreendemos a
partir de nossos pr-conceitos que se gestaram na histria e so agora
condies transcendentais de nossa compreenso. Compreendemos e
buscamos verdade a partir das expectativas de sentido que nos dirigem e
provm de nossa tradio especfica. Essa tradio, porm, no est a nosso
dispor: antes de estar sob nosso poder, ns que estamos sujeitos a ela.
Onde quer que compreendamos algo, ns o fazemos a partir do horizonte de
uma tradio de sentido, que nos marca e precisamente torna essa
compreenso possvel. Ela a instncia a partir de onde toda e qualquer
118
compreenso atual determinada, possibilitada.

116

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo
Meurer. Op. cit., p.358.
117
Ibidem, p.351
118
OLIVEIRA, Manfredo A. de. Reviravolta lingstico-pragmtica na filosofia contempornea. 3. ed. So Paulo: Loyola,
2006, p.227-228.

49
Diante disso verifica-se que a historicidade foi introduzida na interpretao
hermenutica jurdico-filosfica como condio de possibilidade para a correo
normatizadora do direito, pois somente a partir da historicidade do ser possvel haver
uma transcendncia do sentido do ser diante do seu mundo vivido. A historicidade
por isso um princpio hermenutico que garante a applicatio.
2.2. O Crculo Hermenutico
Neste contexto da problemtica interpretativa, juntamente com o salto
filosfico-hermenutico heideggeriano, verifica-se que o idealismo clssico (conceito
de esprito) foi ultrapassado, assim como a temtica da conscincia transcendental,
isso tudo com base em uma hermenutica da facticidade que analisava o
compreender como modo de ser da pre-sena (do ser-no-mundo, o poder-ser e
possibilidades). Uma historicidade da pre-sena e de suas aporias. O compreender em
si mesmo.
Como um modo de compreenso hermenutico-filosfico que pode ser
compreendido figurativamente, como em um crculo de interpretao. O crculo
hermenutico.119 Um crculo hermenutico da compreenso com base na
temporalidade da pre-sena. Tal crculo hermenutico surgiu com Heidegger como
forma de pressupor aquilo que deve ser atingido no caminho (mtodo), antes de se
trilh-lo explicitamente.120
Heidegger verificou que durante uma interpretao hermenutica da norma, o
sentido do ser sempre percorre modos de interpretao distintos que se interrelacionam entre si. Modos de interpretao que se diferenciam de forma ontolgica,
apenas. Diferenciao esta que se d no tempo. Uma ideia metafrica de um crculo
interpretativo. Heidegger prope um crculo interpretativo por meio do raciocnio de
que o todo compreende o individual e do individual se chega ao todo.

119

verdade que tambm a teoria da hermenutica do sculo XIX falava de estrutura circular da compreenso, mas sempre
inserida na moldura de uma relao formal entre o individual e o todo, assim como de deu reflexo subjetivo, a antecipao
intuitiva do todo e sua explicao subsequente no individual. Segundo essa teoria, o movimento circular da compreenso vai e
vem pelos textos e, quando a compreenso dos mesmos se realiza, este suspenso. Conseqentemente, a teoria da compreenso
tem seu apogeu na teoria de Schleiermacher sobre o ato adivinhatrio, mediante o qual o intrprete se transporta inteiramente no
autor e resolve, a partir da, tudo o que desconhecido e estranho no texto. Mas, ao contrrio, a descrio heideggeriana desse
crculo mostra que a compreenso do texto se encontra constantemente determinada pelo movimento de concepo prvia da prcompreenso. Quando se realiza a compreenso, o crculo do todo e das partes no se dissolve; alcana ao contrrio sua realizao
mais autntica. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad.
Flvio Paulo Meurer, Petrpolis-RJ: Vozes; Bragana Paulista-SP: Universitria So Francisco, 2007, p. 388
120
STEIN, Ernildo em HEIDEGGER, Martin. Sobre a essncia do fundamento. A determinao do ser do ente segundo
Leibniz. Hegel e os gregos. Trad. e notas com uma introduo ao mtodo fenomenolgico heideggeriano de Ernildo Stein.
Reviso de Jos Geraldo Nogueira Moutinho. So Paulo: Livraria Duas Cidades, 1971, p.18.

50
Heidegger afirma que a compreenso tem um carter existencial, ou seja, faz
com que o ser exista. Portanto, a compreenso uma abertura do ser-no-mundo (o
desvelar do ser que se encontra velado, o iluminar do que est obscurecido), ou seja,
o revelar (no sentido de apresentar e no de re-velar) do ser-a. Como afirma Ernildo
Stein:
se a compreenso um existencial ento toda a compreenso que emerge
da explicao derivada, j que no existe explicao sem a prvia
compreenso. O sentido que atingimos pela explicao j nos acompanha,
de algum modo, na prpria explicao, possibilitando-a. o sentido faz parte
da prpria estrutura prvia da compreenso, portanto, da estrutura do ser-a,
121
enquanto aquela seu existencial.

A interpretao hermenutica, portanto, compreende no deslocamento do


sentido normativo em dois nveis, ou seja, um nvel hermenutico em que haver um
aprofundamento da estrutura da compreenso do sentido da norma e um nvel
apofntico em que se apresentam os aspectos lgicos e expositivos da compreenso.
Em outras palavras, o nvel hermenutico o nvel ontolgico fundamental,
pois a partir dele que o intrprete ir analisar as pr-compreenses obtidas por meio
da tradio, da historicidade. Nvel este em que, por meio da transcendentalizao, o
ser-a se desvela. Onde todas as possibilidades de respostas as indagaes feitas pelo
intrprete relacionadas ao ser se revelam. neste modo interpretativo em que a
historicidade do mundo vivido do ser se desvela. Em que o mundo da vida ou mundo
prtico do ser desvelado ao intrprete. Um pr-saber, um pr-conhecimento histrico
do ser em que os preconceitos de um indivduo, muito mais que seus juzos,
constituem a realidade histrica do ser.122
Momento em que exsurge um horizonte (o tempo) a ser compreendido,
concomitantemente, com o ser. A busca pelo sentido do ser no tempo. A partir da
temporalidade, do seu movimentar-se. Um horizonte temporal em que se compreende
como o ser permite questionar no apenas o que o ser, mas, sobretudo, como o
sentido do ser (como a norma) a partir do mundo da vida, da faticidade da vida (serno-mundo).
Uma compreenso prvia do sentido do ser a abertura do ser-a, pois como
ressaltou Ernildo Stein, este sentido nos acompanha. Ns, desde-j-sempre, levamos
conosco este sentido que pretendemos compreender. No entanto, importante ressaltar
121

STEIN, Ernildo. Compreenso e Finitude: estrutura e movimento da interrogao heideggeriana, Iju: Uniju, 2001, p.246.
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo
Meurer, Petrpolis-RJ: Vozes; Bragana Paulista-SP: Universitria So Francisco, 2007, p.368.

122

51
que este sentido pr-compreendido por ns (antecipao de sentido) obtido pelo
prprio ser em si, e no deve ter cunho discricionrio. Isso possvel porque o prprio
autor se movimenta neste crculo de interrogao.
Enquanto isso, no nvel apofntico a pr-compreenso do sentido do ser j se
revelou. A compreenso do sentido normativo j se concretizou. No h mais
proposies ou indagaes sobre o sentido do ser. O ser j se entificou naquela
interpretao. J se interpretou. Por isso, que se diz que o modo interpretativo
apofntico um nvel expositivo, enunciativo e no indagativo, questionador.
Diante disso, se verifica que quando um texto apresentado ao
sujeito/intrprete para ser interpretado ele (texto) leva junto consigo todo o seu mundo
vivido, a prxis, a sua historicidade. Logo, mais uma vez, no h que se falar em
subsuno positivista. A interpretao do texto uma complexa sequncia de atos que
se diferenciam ontologicamente no tempo e no uma simples deduo de regras.
Para Schleiermacher o ato de compreender deve equiparar, paradoxalmente, o
leitor com o autor, apesar de ser distinto um do outro.123 Isso porque o direito uma
produo genial, ou seja, no se auto-interpreta reflexivamente o direito, mas se obtm
por meio da inteno inconsciente do intrprete. neste sentido que desaparece a
compreenso objetiva do positivismo jurdico.
Com isso, h sempre um retorno constante de um campo para o outro. Porm
sempre quando h um deslocamento de nveis de interpretao, se desloca juntamente
com o sentido do ser novas proposies, pois o todo sempre se relativiza quando
interpretado no seu contexto. E com isso, uma interpretao nunca ser permanente
nem finita, mas provisria e infinita, porque sempre estar se desenvolvendo e se
criando novas interpretaes.124
O crculo hermenutico, portanto, uma ideia ou metfora que descreve o
crculo analtico da interpretao. Um crculo de compreenso (do texto legal) que
possibilita ao intrprete obter todas as possibilidades advindas do ser por meio da

123
Autor se difere do leitor porque mesmo que ele se situe como leitor de sua prpria obra, o autor far apenas a interpretao no
sentido de sua criao porque continua com os mesmos olhos de quando criou, logo interpreta do mesmo modo. J um leitor
far uma interpretao de integrao de conceitos provisrios e infinitos, podendo compreender o que era inconsciente para o
autor. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo
Meurer, Petrpolis-RJ: Vozes; Bragana Paulista-SP: Universitria So Francisco, 2007, p. 263-264.
124
A hermenutica , justamente, uma arte e no um procedimento mecnico. Assim, leva a cabo sua obra, a compreenso, do
mesmo modo como se realiza uma obra de arte. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma
hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo Meurer, Petrpolis-RJ: Vozes; Bragana Paulista-SP: Universitria So Francisco,
2007, p. 262.

52
transcendentalizao do seu mundo vivido e, consequentemente, a obteno do sentido
da norma.
Neste sentido, o crculo hermenutico nada mais do que a ideia de uma
circularidade na construo da compreenso/interpretao/aplicao normativa do
direito. Um modo interpretativo desvinculado do pensamento positivista (metdico e
a-histrico) lgico, e que garanta a resposta hermeneuticamente correta ou adequada
Constituio, pois nem a autoridade do magistrio papal nem o apelo tradio
podem tornar suprflua a atividade hermenutica, cuja tarefa defender o sentido
razovel do texto contra toda e qualquer imposio.125
Para Gadamer:
[...] O crculo, portanto, no de natureza formal. No objeto nem
subjetivo, descreve, porm, a compreenso como o jogo no qual se d o
intercmbio entre o movimento da tradio e o movimento do intrprete. A
antecipao de sentido, que guia a nossa compreenso de um texto, no
um ato da subjetividade, j que se determina a partir da comunho que nos
une com a tradio. Mas em nossa relao com a tradio essa comunho
concebida como um processo em contnua formao. No uma mera
pressuposio sob a qual sempre j nos encontramos, mas ns mesmos
vamos instaurando na medida em que compreendemos, na medida em que
participamos do acontecer da tradio e continuamos determinando-o a
partir de ns prprios. O crculo da compreenso no , portanto, de modo
algum, um crculo metodolgico; [sic] ele descreve antes um momento
126
estrutural ontolgico da compreenso.

Para Heidegger o ser-a (Dasein) s podia ser compreendido em si mesmo.


Por isso da finitude do sentido do ser, do movimento circular da compreenso. Nas
palavras de Ernildo Stein um crculo hermenutico que repousa na constituio
circular do ser-a; este se movimenta no ser, enquanto o ser nele se manifesta e
simultaneamente o sustenta.127 Este autor ainda observa que:
essa circularidade da problemtica, que emerge e repercute na existncia,
tem suas razes na condio circular do prprio ser-a ftico, medida que
j sempre se movimenta na relao com o ser, sendo sua prpria existncia
compreenso do ser. Toda problemtica filosfica emerge dessa relao
bsica e a ela retorna. A relao do ser-ser-a jamais pode ser rompida, pois,
dela depende a prpria existncia ftica. um crculo que sustenta a prpria
128
possibilidade da finitude.

125

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo
Meurer, Petrpolis-RJ: Vozes; Bragana Paulista-SP: Universitria So Francisco, 2007, p.369.
126
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo
Meurer. Op. cit., p.388-389.
127
STEIN, Ernildo. A questo do mtodo na filosofia: um estudo do modelo heideggeriano. 3. ed., Porto Alegre: Movimento,
1983, p. 42.
128
STEIN, Ernildo. Compreenso e Finitude: estrutura e movimento da interrogao heideggeriana. Iju: Uniju, 2001, p. 265.

53
Diante do crculo hermenutico, portanto, Heidegger abandona a ideia de
mtodo positivista lgico intencionado ao controle do processo interpretativo (falsa
inteno de segurana jurdica) e o interpreta o sentido temporal e histrico do ser.
Isso porque o mtodo, como observa Lenio Streck,
sempre chega tarde, porque o Dasein j se pronunciou h muito, e a
diferena ontolgica, pela qual o ser sempre o ser de um ente, rompendose a possibilidade de subsunes e dedues, uma vez que, para Heidegger,
o sentido um existencial do Dasein, e no uma propriedade colada sobre
o ente, colocado atrs deste ou que paira no se sabe onde, em uma espcie
129
de reino intermedirio.

a interpretao a partir do discurso (do questionamento, da interrogao


ontolgica) do sentido da norma que se encontrar o que foi dito de forma totalmente
esgotada naquilo que se falou (hermenutico) e se tornou manifesto e indiscutvel
(apofntico). o desvelamento e velamento do sentido do ser, ou seja, a indagao
sobre as possibilidades de sentido trazidas pelo ser-no-mundo e que aps sua
compreenso atinge um nvel de concretude e no se discute mais (at que seja
novamente instigada/cogitada por novas possibilidades de compreenso).
O sentido do texto legal (norma) no algo imposto ou usado pelo sujeito
intrprete/aplicador do texto, mas derivado de uma compreenso. Sobre isso, Lenio
Streck entende que:
A compreenso condio de possibilidade para a interpretao.
Compreender no um modo de conhecer, mas um modo de ser.
Definitivamente, compreender (e, portanto, interpretar) no depende de um
mtodo; por isso, com a hermenutica da facticidade (fenomenologia
hermenutica), salta-se da epistemologia da interpretao para a ontologia
130
da compreenso.

Gadamer observa que o homem s alcana uma compreenso adequada a


partir do momento que deseja o justo e esteja ligado ao outro, ou seja, se movimenta
junto neste crculo. Para exemplificar tal assertiva, Gadamer faz aluso Aristteles
sobre o ato de aconselhar, dizendo que o conselho s pode ser dado por um amigo
porque este sempre est junto de quem ser aconselhado, logo, o conselho o afetar
tambm, porque conhece e faz parte da vida de seu amigo.131
O direito assim se revela a partir de si mesmo, em um crculo hermenutico
que permanece inelutavelmente na finitude do seu ser, ou seja, no seu modo de ser no
129

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituio, hermenutica e Teorias discursivas da possibilidade necessidade
de respostas corretas em direito. 3. ed. rev.ampl. e com posfcio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.240.
130
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 8. ed. rev. e
atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.317.
131
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo
Meurer, Petrpolis-RJ: Vozes; Bragana Paulista-SP: Universitria So Francisco, 2007.p. 425.

54
mundo temporalmente. Importante ressaltar que em decorrncia da finitude do ser, a
reflexo sobre o sentido da norma sempre passageira, no absoluta, pois ela est
sempre envolvida de possibilidades advindas do prprio ser que se transforma
constantemente. Por essa razo, a compreenso/interpretao/aplicao do direito
sempre um construir/produzir direito, nunca ser um comportamento meramente
reprodutivo,132 pois ele est em constante mudana em razo das diversas
possibilidades trazidas reflexo. O direito temporal.
Diante do exposto verifica-se que a compreenso da norma est sempre
inserida em um crculo hermenutico de interpretao que se encontra em constante
mudana, porque o sentido da norma est sempre em contato com a tradio, a
historicidade do mundo vivido do ser que faz parte do prprio ser (Dasein). Com isso,
toda interpretao sempre nova e produz novos direitos. Logo, uma deciso
hermenutico-filosfica do sentido do ser nunca poder compartilhar com o
positivismo lgico, com a possibilidade de vrias respostas corretas do neopositivismo
jurdico, pois cada interpretao que considere a historicidade e o mundo prtico do
ser, sempre ser exclusiva e correta naquele caso. No h possibilidade de haverem
duas ou mais respostas corretas ao mesmo tempo.
2.3. O Princpio Da Histria Efeitual
Para a hermenutica filosfica, a historicidade possui grande importncia
como foi observado em momento anterior. Com isso, se verifica que diferentemente da
hermenutica tradicional do sculo XIX (que entendia que a distncia temporal era um
problema que afetava a compreenso, pois quanto mais longe da histria, mais puro
e livre dos pr-conceitos estaria o intrprete e, assim, mais possibilidades existiriam de
se atingir uma verdadeira compreenso) a hermenutica ontolgica ou jurdicofilosfica insere a historicidade como condio de possibilidade para se chegar ao
sentido do ser.
A distncia histrica, portanto, para a hermenutica jurdico-filosfica, no
significa nenhuma vantagem interpretativa. A historicidade o fio condutor da
interpretao. por meio da historicidade que a hermenutica moderna procurou o
verdadeiro sentido do ser, da norma jurdica, por meio do seu ser-a, do seu ser-nomundo. Uma ontologia fundamental que usa a historicidade como suporte, como meio,
132

Ibidem, p.392.

55
para inter-relacionar os horizontes133 desvelados. A distncia, portanto, o fio
condutor que possibilita o acontecer do ser. o princpio da histria efeitual, ou seja, a
percepo gadameriana sobre a influncia que a historicidade exerce sobre o intrprete
durante a compreenso do sentido normativo do texto legal.
Neste sentido, Gadamer afirma que [u]Uma hermenutica adequada coisa
em questo deve mostrar a realidade da histria na prpria compreenso.134 A partir
da, este autor apresenta o princpio da histria efeitual, que uma reflexo da
conscincia histrica, dos fenmenos histricos e os efeitos deles na histria. Ou seja:
para Gadamer:
[a]A conscincia histrica deve conscientizar-se de que, na suposta
imediatez com que se orienta para a obra ou para a tradio, est sempre em
jogo esse outro questionamento, ainda que de uma maneira despercebida e
conseqentemente incontrolada. Quando procuramos compreender um
fenmeno histrico a partir da distncia histrica que determina nossa
situao hermenutica como um todo, encontramo-nos sempre sob os
efeitos dessa histria efeitual. Ela determina de antemo o que se nos
mostra questionvel e se constitui em objeto de investigao. E, cada vez
que tomamos o fenmeno imediato como toda a verdade, esquecemos
praticamente a metade do que realmente , ou melhor, esquecemos toda a
135
verdade deste fenmeno.

Para Jean Grondin a histria efeitual:


entende-se, desde o sculo 19, nas cincias literrias, o estudo das
interpretaes produzidas por uma poca, ou a histria de suas recepes.
Nela se torna claro, que as obras, em determinadas pocas especficas,
despertam e devem mesmo despertar diferentes interpretaes. A
conscincia da histria efetual[sic], a ser desenvolvida, est inicialmente em
consonncia com a mxima de se visualizar a prpria situao
hermenutica e a produtividade da distncia temporal. Porm, a conscincia
da histria efetual [sic] significa, para Gadamer, algo muito mais
fundamental. Pois para ele, ela goza do status de princpio, do qual se
136
pode deduzir toda a sua hermenutica.

Assim, para Gadamer, uma reflexo hermenutica deve ser contrria quela
do objetivismo histrico, metdica, que no aceitava validar qualquer tipo de prconceito que se tornava questionvel, deixando-os de lado. Isso porque a hermenutica

133

Para Gadamer horizonte o mbito de viso que abarca e encerra tudo o que pode ser visto a partir de um determinado ponto.
Aplicando esse conceito conscincia pensante, falamos ento da estreiteza do horizonte, da possibilidade de ampliar o horizonte,
da abertura de novos horizontes. (...) Falamos de horizontes no mbito da compreenso histrica, sobretudo quando nos referimos
pretenso da conscincia histrica de ver o passado em seu prprio ser, no a partir de nossos padres e preconceitos
contemporneos, mas a partir de seu prprio horizonte histrico. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos
fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo Meurer, Petrpolis-RJ: Vozes; Bragana Paulista-SP:
Universitria So Francisco, 2007, p.400.
134
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo
Meurer Op. cit., p.396.
135
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo
Meurer, Petrpolis-RJ: Vozes; Bragana Paulista-SP: Universitria So Francisco, 2007, p. 397.
136
GRONDIN, Jean. Introduo hermenutica filosfica. Traduo Benno Dischinger. So Leopoldo-RS: Unisinos, 1999,
p.190.

56
se constitui justamente nesta abertura de possibilidades do ser-a e, por conseguinte,
faz surgir o questionamento destes pr-juzos auferidos. a compreenso do ser em
seu mundo (ser-no-mundo), em seu horizonte de possibilidades, da realidade histrica.
Como ressalta Gadamer, se est diante da teoria de Hegel sobre a
experincia137 do mundo vivido do ser que:
s se atualiza nas observaes individuais. No se pode conhec-la numa
universalidade prvia. nesse sentido que a experincia permanece
fundamentalmente aberta para toda e qualquer nova experincia no s no
sentido geral da correo dos erros, mas porque a experincia est
essencialmente dependente de constante confirmao, e na ausncia dessa
confirmao ela se converte necessariamente noutra experincia
138
diferente.

A partir disso, uma experincia nunca poder ser a mesma, pois sempre
haver um fato novo incluso no mundo do ser que implicar nova experincia do que
j foi experimentado anteriormente. Aquele que experimenta se torna consciente de
sua experincia , tornou-se um experimentador: ganhou um novo horizonte dentro do
qual algo pode converter-se para ele em experincia.139
Gadamer observa que quando:
nossa conscincia histrica se transporta para horizontes histricos, isso no
quer dizer que se translade a mundos estranhos que nada tm a ver com o
nosso; ao contrrio, todos eles juntos formam esse grande horizonte que se
move a partir de dentro e que abarca a profundidade histrica de nossa
autoconscincia para alm das fronteiras do presente. Na realidade, trata-se
de um nico horizonte que engloba tudo quanto a conscincia histrica
contm em si. O nosso prprio passado e o dos outros, ao qual se volta a
conscincia histrica, faz parte do horizonte mvel a partir do qual vive a
140
vida humana, esse horizonte que a determina como origem e tradio .

Com isso Gadamer conclui que [e]Experincia , portanto, experincia da


finitude humana141. Ou seja, a verdadeira experincia aquela na qual o homem se
torna consciente de sua finitude. Nela, a capacidade de fazer e a autoconscincia de
uma razo planificadora encontram seu limite.142 Com isso verifica-se que o sujeito
intrprete est inserido no mundo experimentado, assim como produz experincia, e
assim abre-se para novas experincias sucessivas. Logo, o sujeito intrprete tem
137
Este o ponto em que Hegel nos aparece como um testemunho importante. Na Fenomenologia do esprito mostrou como faz
experincias a conscincia que quer adquirir certeza de si mesma. Cfr. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. traos
fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo Meurer, Petrpolis-RJ: Vozes; Bragana Paulista-SP:
Universitria So Francisco, 2007, p.463.
138
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo
Meurer, Petrpolis-RJ: Vozes; Bragana Paulista-SP: Universitria So Francisco, 2007, p.460.
139
Ibidem, p.463.
140
Ibidem, p.396.
141
Ibidem, p.466.
142
Ibidem, p.467.

57
conscincia do que foi experimentado, tem conscincia da histria efeitual, e como
autntica forma de experincia, ela ter que refletir a estrutura geral da experincia.
Assim, teremos de buscar na experincia hermenutica os elementos que antes
tnhamos distinguido na anlise da experincia.143
Uma experincia, portanto, vinculada tradio, em que a compreenso do
termo tradio requeira um horizonte histrico.
Mas no verdade que alcanamos esse horizonte deslocando-nos a uma
situao histrica. Ao contrrio, para poder nos deslocar a uma situao
precisamos j sempre possuir um horizonte. Pois, o que significa deslocarse? De certo que no ser simplesmente fazer abstrao de si mesmo.
claro que isso necessrio na medida em que precisamos realmente
representar-nos uma situao diferente. Mas preciso que ns prprios nos
transportemos at essa outra situao. Somente assim se satisfaz o sentido
de deslocar-se. Se nos deslocamos, por exemplo, situao de um outro
homem, ento vamos compreend-lo, isto , tornamo-nos conscientes da
alteridade e at da individualidade irredutvel do outro precisamente por
144
nos deslocarmos sua direo.

Uma conscincia do intrprete sobre a historicidade do ser-em-si. Uma


conscincia da situao hermenutica que desvela o mundo vivido do ser. O intrprete
que parte integrante do ato interpretativo pertence tradio que quer compreender.
o horizonte onde situa o intrprete e o horizonte do ser. No entanto, Gadamer
ressalta que, na realidade o
projeto de um horizonte histrico , portanto, s uma fase ou um momento
na realizao da compreenso, e no se prende na auto-alienao de uma
conscincia passada, mas se recupera no prprio horizonte compreensivo
do presente. Na realizao da compreenso d-se uma verdadeira fuso de
horizontes que, com o projeto do horizonte histrico, leva a cabo
simultaneamente sua suspenso. Ns caracterizamos a realizao
controlada dessa fuso como a viglia da conscincia histrico-efeitual. Se o
positivismo esttico e histrico, herdeiro da hermenutica romntica,
ocultou essa tarefa, precisamos reafirmar que o problema central da
hermenutica se estriba precisamente nisso. o problema da aplicao,
145
presente em toda compreenso.

A conscincia hermenutica tem sua consumao no na certeza


metodolgica sobre si mesma, mas na comunidade de experincia que distingue o
homem experimentado daquele que est preso aos dogmas.146
A tradio transcendida ao intrprete por meio da experincia hermenutica
garante que o direito aplicado por meio do modelo hermenutico seja antes, a
143

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo
Meurer, Petrpolis-RJ: Vozes; Bragana Paulista-SP: Universitria So Francisco, 2007, p.467.
144
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo
Meurer. Op. cit., p.403.
145
Ibidem, p.405.
146
Ibidem, p.472.

58
verdadeira compreenso do prprio [sentido] universal que todo texto representa para
ns. A compreenso uma forma de efeito, e se sabe a si mesma como tal efeito, 147
pois a partir da conscincia da histria efeitual que se obtm conhecimento. De
maneira que a realidade coloque limites onipotncia da reflexo jurdica, e com
isso, limites tambm concreo do direito, a aplicao do direito.
Jean Grondin observa, neste sentido que:
A histria efetual[sic] no est em nosso poder ou nossa disposio. Ns
estamos mais submissos a ela, do que disso podemos ter conscincia. Em
toda a parte onde ns compreendemos, a histria efetual[sic] est em ao
como horizonte que no pode ser questionado retroativamente, at a clareza
definitiva daquilo que pode parecer-nos significativo e questionvel. Desta
forma, a histria efetual[sic] obtm a funo de uma instncia basilar para
cada compreenso, a partir da qual toda a compreenso continua
determinada, evidentemente tambm ali onde ela no quer admiti-lo.
Segundo Verdade e Mtodo, Gadamer encontrou a frmula expressiva,
segundo a qual a conscincia da histria efetual[sic] seria propriamente
mais ser do que conscincia. Ela impregna a nossa substncia histrica
148
de uma forma que no permite ser conduzida ltima nitidez e distncia.

Como observa Gadamer, o interesse histrico no se volta apenas aos


fenmenos histricos ou s obras transmitidas, mas tem como temtica secundria o
efeito dos mesmos na histria.149 Isso porque,
A conscincia histrica deve conscientizar-se de que, na suposta imediatez
com que se orienta para a obra ou para a tradio, est sempre em jogo esse
outro questionamento, ainda que de uma maneira despercebida e
conseqntemente incontrolada. Quando procuramos compreender um
fenmeno histrico a partir da distncia histrica que determina nossa
situao hermenutica como um todo, encontramo-nos sempre sob os
efeitos dessa histria efeitual. Ela determina de antemo o que se nos
mostra questionvel e se constitui em objeto de investigao. E, cada vez
que tomamos o fenmeno imediato como toda a verdade, esquecemos
praticamente a metade do que realmente , ou melhor, esquecemos toda a
150
verdade deste fenmeno.

Com isso verifica-se que Gadamer preocupou-se com uma reflexo do


sentido do ser, ou seja, com o deslocamento, a transcendentalidade de horizontes sob a
influncia do tempo, da conscincia histrica de quem desejava conhecer. Isso porque,
horizonte algo por meio do qual o intrprete encontra um fio condutor para trilhar o
sentido da compreenso. Um horizonte que est representado por todos os nossos prconceitos alm daquilo que no se consegue ver. Ou melhor, se est diante de uma

147

Ibidem, p.447.
GRONDIN, Jean. Introduo hermenutica filosfica. Trad. Benno Dischinger. So Leopoldo-RS: Unisinos, 1999, p.190191.
149
GADAMER, Hans-Georg. Op. cit., p.397.
150
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo
Meurer, Petrpolis-RJ: Vozes; Bragana Paulista-SP: Universitria So Francisco, 2007, p.397.
148

59
constante formao de horizontes, porque sempre estamos buscando verificar a validez
dos nossos pr-conceitos, sempre est se aplicando o que se compreende e interpreta.
E assim, com base no conceito de horizonte como mbito de viso que abarca e
encerra tudo o que pode ser visto a partir de um determinado ponto, que Gadamer
explicou sua preocupao tangenciada histria efeitual. Ou seja, a partir do horizonte
histrico, da conscincia histrica e no dos padres e pr-conceitos contemporneos
do sujeito, havia a possibilidade de se ver o passado em seu prprio ser.151
2.4. Compreenso, Interpretao e Aplicao do Direito
Como vem sendo analisado durante a presente pesquisa, a hermenutica
fenomenolgica procurou desvencilhar-se da hermenutica tradicional, que cindia em
momentos distintos a compreenso da interpretao e da aplicao. Com isso a
hermenutica fenomenolgica trouxe discusso uma diferena ontolgica entre a
compreenso, a interpretao e aplicao normativa. Ou seja, uma diferena sobre o
modo como o sentido do ser se apresenta (fenomenologicamente) ao sujeito intrprete.
A diferena ontolgica nada mais do que aquela diferena entre ser e ente. A
expresso sobre o ser do ente enquanto ele mesmo. Para Heidegger,
[...] O ontolgico o que concerne ao ser do ente. A diferena ontolgica
aquela diferena que concerne ao ser do ente; mais exatamente, a diferena
na qual tudo o que h de ontolgico se movimenta e que tudo o que h de
ontolgico pressupe para a sua possibilidade interna; a diferena na qual o
ser se diferencia do ente que ele ao mesmo tempo determina em sua
152
constituio ontolgica.

No desenvolvimento de sua filosofia hermenutica, Heidegger analisou a


questo da verdade de algo, sobre aquilo que realmente ele . Para tanto, buscou a
revelao ntica do ser. Revelao esta que acontece num sentir-se situado em meio
ao ente, marcado pela disposio de humor, pela impulsividade e em comportamentos
em face do ente, tendncias e volitivos que se fundam naquele sentimento de
situao153. a revelao do ente a partir do desvelamento do ser. Um desvelamento

151
Acreditamos estar compreendendo quando vemos a tradio a partir do ponto de vista histrico, isto , quando nos deslocamos
situao histrica, procurando reconstruir seu horizonte. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais
de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo Meurer, Petrpolis-RJ: Vozes; Bragana Paulista-SP: Universitria So
Francisco, 2007, p. 401.
152
HEIDEGGER, Martin. Os conceitos Fundamentais da Metafsica. mundo, finitude, solido. Traduo Marco Antnio
Casanova. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003, p.411.
153
HEIDEGGER, Martin. Sobre a essncia do fundamento. A determinao do ser do ente segundo Leibniz. Hegel e os
gregos. Trad. e notas com uma introduo ao mtodo fenomenolgico heideggeriano de Ernildo Stein. Reviso de Jos Geraldo
Nogueira Moutinho. So Paulo: Livraria Duas Cidades, 1971, p.37.

60
que caracterizado como a obteno da verdade sobre o ser. Um desvelamento que
Heidegger chamou de verdade ontolgica. Ou seja:
No h dvida, [que] os termos ontologia e ontolgico so multvocos
e de tal maneira, que, justamente, escondem o problema propriamente dito
de uma ontologia. Lgos do n significa: o interpelar (lgein) do ente
enquanto ente, significa, porm, ao mesmo tempo o horizonte (woraufhin)
em direo do qual o ente interpelado (legnenon). Interpelar algo
enquanto algo no significa ainda, necessariamente: compreender o assim
interpelado em sua essncia. A compreenso do ser (logos num sentido
bem amplo) que previamente ilumina e orienta todo o comportamento para
com o ente no nem um captar o ser como tal, nem um reduzir ao
conceito o assim captado (lgos no sentido mais estrito conceito
ontolgico). A compreenso do ser, ainda no reduzida ao conceito,
designamos, por isso, compreenso pr-ontolgica ou tambm ontolgica,
em sentido mais amplo. Conceituar o ser pressupe que a compreenso do
ser se tenha elaborado a si mesma e que tenha transformado propriamente
em tema e problema o ser nela compreendido, projetado em geral e de
154
alguma maneira desvelado.

Neste sentido, se verifica que a hermenutica tradicional, em razo da sua


bagagem metafsica (que objetificava o sujeito ou, por vezes, subjetivava o objeto) ela
fazia distino entre compreenso, interpretao e aplicao (subtilitas intelligendi;
subtilitas explicandi e subtilitas applicandi). Mas com o advento dos pensamentos
hermenutico-fenomenolgicos (fenomenologia ontolgica), se verifica que os nveis
de interpretao so indissociveis um dos outros. Com isso o processo hermenutico
interpretao se tornou um processo unitrio. Ou seja, no h mais a possibilidade de
se conceber uma interpretao normativa baseada na ciso entre os elementos da
compreenso, interpretao e aplicao, porque eles fazem parte de todo o conjunto
interpretativo.
Neste sentido, para Heidegger, a compreenso um projetar de possibilidades
do sentido do ser. Um poder-ser 155 do prprio ser. Heidegger diz que o ver uma
apreenso livre do como e por isso, uma viso meramente compreensiva. No
entanto, a partir do momento em que se projeta o como ver, ento, ter-se- a
interpretao.156 A interpretao , portanto, a estrutura-como do sentido do ser.
Nisto reside que a interpretao de algo sempre parte de uma posio prvia,
que a pr-compreenso. Para se interpretar, desde-j-sempre o seu modo de ser j foi
compreendido. Porm impossvel cindir em etapas cada elemento, pois eles ocorrem
154

HEIDEGGER, Martin. Sobre a essncia do fundamento. A determinao do ser do ente segundo Leibniz. Hegel e os
gregos. Trad. e notas com uma introduo ao mtodo fenomenolgico heideggeriano de Ernildo Stein. Reviso de Jos Geraldo
Nogueira Moutinho. So Paulo: Livraria Duas Cidades, 1971, p.37-38.
155
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Parte II. Trad. de Mrcia S Cavalcante Schuback. 13. ed. Rio de Janeiro: Vozes; So
Paulo: Universidade So Francisco, 2005, p.204.
156
HEIDEGGER, Marin. Ser e Tempo. Parte II. Trad. de Mrcia S Cavalcante Schuback. Op. cit., p.206.

61
de modo concomitante. A atribuio de possibilidades e a estruturao do como
analis-las j foi pr-concebida, sem interveno do sujeito. J vm pr-dadas ao
sujeito diante da mundanidade do ser.
A mesma diferena ontolgica deve ser feita ao elemento aplicao. Isso
porque s se pode aplicar algo desde que j o tenha. Assim, imprescindvel que j se
tenha passado pela compreenso e interpretao do texto normativo, para conseguir
aplic-lo ao caso concreto. Ocorre que, tal aplicao no quer dizer, assim como na
compreenso/aplicao, que ela possa ser cindvel. Na realidade, quando se passa pela
estrutura do como se compreendeu e o interpretou, j houve a aplicao histrica e
prtica daqueles horizontes do sentido do ser.
Para ilustrar esse acontecimento, Gadamer faz uma comparao ao caso do
arteso que possui um projeto da coisa a ser construda alm das regras para a
execuo daquela obra. O que, em caso de haverem mudanas, o arteso, no mximo,
ter que adaptar seu projeto a algumas circunstncias e dados concretos que iro
modificar (reduzir) quele plano pr-concebido. Essa reduo (a mudana; o
redefinir em conformidade) durante a execuo considerada por Gadamer como
uma real aplicao de seu saber.157 No entanto, no que tange ao direito, pode ser
verificado que:
Ao contrrio, todo aquele que aplica o direito se encontra em uma
posio bem diferente. verdade que na situao concreta ele se v
obrigado a atenuar o rigor da lei. Mas se o faz, no porque no seja
possvel fazer melhor, mas porque seno estaria cometendo injustia.
Atenuando a lei no faz redues justia, mas encontra um direito
158
melhor.

Com isso, Gadamer diz que a lei por ser de carter geral ela no pode conter
toda a realidade prtica em sua concreo. Nisto reside o problema da hermenutica
jurdica, qual seja: a deficincia da lei, no em si mesma, mas porque, frente ao
ordenamento a que se destinam as leis, a realidade humana sempre deficiente e no
permite uma aplicao simples das mesmas.159 A realidade humana sempre
inovada, diferente, que se desenvolve constantemente.
Neste sentido, possvel verificar que em toda compreenso/interpretao j
se produziu uma aplicao, pois ao mesmo tempo em que o sujeito compreendeu o
157

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo
Meurer, Petrpolis-RJ: Vozes; Bragana Paulista-SP: Universitria So Francisco, 2007, p. 418-419.
158
Ibidem, p. 419.
159
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo
Meurer. Op. cit., p. 419.

62
sentido da norma, ele desde-j-sempre se manteve dentro do sentido compreendido,
fazendo parte dele. A aplicao, portanto, elemento indispensvel para a
circularidade da compreenso.
O intrprete que estiver frente a um caso concreto ter como matria-prima a
compreenso histrica do ser que apresentado (desvelado) em seu mundo vivido.
Ele, ento dever analisar as possibilidades semnticas advindas e ao mesmo tempo
aplic-las ao caso concreto. Logo, no h ciso entre compreender, interpretar e
aplicar. Estes elementos formam um todo do conjunto interpretativo.
O texto legal no somente texto ou enunciado lingustico, mas a partir dele
que se tem o sentido do ser, ou seja, da norma. No entanto, nem por isso possvel
cindir um do outro, pois no existe texto sem norma, nem norma sem texto. Lenio
Streck afirma que a norma e texto so distintos porque so diferentes, e no porque
h uma separao ou que ambos tenham uma existncia autnoma.160Ele acrescenta
quando diz que impossvel cindir texto e norma porque se daria margens para o
subjetivismo, como ocorreu na teoria axiolgica (relativa a valores) da interpretao.
Nem por isso, tambm, se pode dizer que entre texto e norma h uma colagem,
porque a partir desta equivocada afirmao abriria espao para o formalismo de
cunho objetivista.161 O que h, portanto, uma diferena no modo como se descreve
fenomenologicamente o ser do ente em decorrncia da incidncia do tempo. Ou seja,
quando trabalho a diferena entre texto e norma, no estou me referindo a
um texto (enunciado lingstico-assertrio) ao qual o intrprete atribui uma
norma (baseada na realidade), ou um ato de subjetividade do intrprete
dando sentido a um texto (texto de lei, etc.). Nos pressupostos aqui tratados,
texto e norma no so coisas separadas (cindidas estruturalmente). Texto e
norma no podem ser vistos/compreendidos isoladamente um do outro. E
no tarefa do intrprete extrair um sentido oculto do texto, como
defendem algumas posturas axiolgicas. No! Definitivamente, no! Texto
e norma so diferentes em face da diferena ontolgica e esta talvez a
diferena fundamental entre o que sustento e outras concepes
hermenuticas -, porque o texto s ser compreendido na sua norma, e a
norma s ser compreendida a partir do seu texto. E no h textos sem
162
coisas.

O ser s existe no seu ente, assim como o ente s existe no seu ser. a
conscincia efeitual que Gadamer props. No h como pensar o sentido da norma
sem passar por aquele texto, fazendo cises de palavras. Texto evento. Texto fato;
160

STRECK, Lenio Luiz. Diferena (Ontolgica) entre texto e norma: afastando o fantasma do relativismo. Revista da Faculdade
de Direito da Universidade de Lisboa. v. 46, n.1. Coimbra: Coimbra, 2005, p.55-84.
161
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituio, hermenutica e Teorias discursivas da possibilidade necessidade
de respostas corretas em direito. 3. ed. rev.ampl. e com posfcio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.286.
162
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituio, hermenutica e Teorias discursivas da possibilidade necessidade
de respostas corretas em direito. Op. cit., p.286-287.

63
fato texto.163 Portanto, no h s textos, mas, tambm, normas resultantes da
compreenso/interpretao advindas daquelas possibilidades do ser-no-mundo
(Dasein), assim como tambm no h s normas, pois so nelas que acontece o direito.
O ato interpretativo no se refere, apenas, interpretao do sentido
gramatical, sinttico ou semntico de textos ou ainda obter uma compreenso histrica
deles, mas envolve todo o contexto da histria efeitual do ser. Como afirma Lenio
Streck:
Na verdade, o texto no subsiste como texto; no h texto isolado da
norma! O texto j aparece na sua norma, porque no interpretamos por
partes; interpretar aplicar (applicatio). O sentido do texto (que a sua
norma) ex-surge do processo de atribuio de sentido do intrprete, sendo
que, para isto, como ser demonstrado em seguida, no existe um processo
de discricionariedade do intrprete, uma vez que a atribuio de sentido
ex-surgir de sua situao hermenutica, da tradio em que est inserido,
enfim, a partir de seus pr-juzos. A diferena ontolgica, lcus do ato
aplicativo (applicatio) funciona, assim, como garantia contra essa
discricionariedade representada por uma pretensa liberdade de atribuio
de sentidos. Por isso a hermenutica no relativista. A applicatio evita a
arbitrariedade na atribuio de sentido, porque decorre da antecipao de
sentido que prprio da hermenutica de cariz filosfico que rompeu com
o mtodo. Aquilo que condio de possibilidade prcompreenso/antecipao de sentido no pode vir a transformar-se em um
simples resultado, manipulvel pelo intrprete. Dito de outro modo,
mostrar a hermenutica como produto de raciocnio feito por etapas (partes)
foi a frmula que o pensamento metafsico (do qual a dogmtica jurdica
refm) encontrou para subjugar os sentidos dos textos. A prcompreenso antecipadora do sentido de algo ocorre revelia de qualquer
164
regra epistemolgica ou mtodo que fundamente esse sentido.

Neste sentido, a norma jurdica s existe em seu texto legal e o texto legal s
existe no mundo vivido da norma, isso porque a norma produto de atribuio de
sentido a um texto. Quando se depara com um texto legal, apresentado, ao intrprete,
concomitantemente, vrias possibilidades de existncia (pre-sena) do direito que
respondem (clareiam, desnudam) os questionamentos hermenuticos sobre seu sentido
a ser conquistado. Da resulta que para a conquista do sentido da norma, preciso
fazer uso do texto, e o texto, por sua vez, est condicionado a toda estrutura como da
norma. Apesar do texto ser uma coisa distinta da norma, ele no se separa dela. Um
no cindvel ao outro, pois um no subsiste sem o outro, por isso a importncia do
reconhecimento de que a nica diferena entre estes elementos de cunho ontolgico.
A norma a atribuio de sentido ao texto. Logo, o texto s em sua norma.
E para se obter este sentido da norma, necessrio clarear aqueles questionamentos
163

Ibidem, p.287.
STRECK, Lenio Luiz. Diferena (Ontolgica) entre texto e norma: afastando o fantasma do relativismo. Revista da Faculdade
de Direito da Universidade de Lisboa. v. 46, n.1. Coimbra: Coimbra, 2005, p.55-84.
164

64
hermenuticos que no so impostos a um determinado objeto, mas decorrem de uma
interpretao advinda da compreenso do ser no seu mundo vivido (faticidade). Por
isso, Lenio Streck afirma que
[i] Isso significa poder afirmar que o texto sempre j traz em si um
compromisso que a pr-compreenso que antecipa esse em si e que
o elemento regulador de qualquer enunciado que faamos a partir daquele
texto. Esse elemento regulador o als (como) hermenutico que
acompanha e precede o als (como) apofntico (estrutura do texto ou, se
quiser, enunciado manifestativo). A diferena ontolgica s se compreende
e somente faz sentido porque ela o elemento fundamental do modo de ser
no mundo (modo prtico de ser no mundo). Esse modo de ser no mundo j
e sempre uma dimenso de mundo que nos determina e que trazemos
conosco. Ser-no-mundo uma dimenso que , ao mesmo tempo,
hermenutica e apofntica. Ou seja, a partir da diferena ontolgica
impossvel cindir o elemento hermenutico do elemento apofntico. nessa
diferena que se d o sentido, donde possvel afirmar que a
incindibilidade do como hermenutico do como apofntico a garantia
contra a atribuio arbitrria de sentidos assim como a atribuio de
165
sentidos arbitrrios.

Com base nisto verifica-se que a interpretao no pode ser cindida da


compreenso, assim como a aplicao no pode ser cindida da interpretao e, por
conseguinte, da compreenso. Isso porque quando se depara com o texto legal, se
depara, imediatamente, com o ser em seu ser-a. Texto evento (contm
historicidade), ele nos clareado pelas pr-compreenses do ser-em-si, e a partir dele
auferido um sentido ao texto legal (ou seja, conquistado o sentido da norma) porque
desde-j-sempre o compreendemos. Logo, se o compreendemos, tambm o
interpretamos segundo seu modo de ser no mundo e, consequentemente, o aplicamos
ao caso concreto.
No h rupturas, no h como desvincular a interpretao da compreenso,
nem a aplicao da compreenso e da interpretao. Ou seja, essas trs operaes
intelectivas no so cindveis, e por isso, no se pode falar em interpretao por etapas,
porque estes elementos concorrem entre si, no h como discernir quando comea ou
termina a ao de um elemento. Todos concorrem integralmente para o fim precpuo
que a interpretao. Da surge a crtica hermenutica sobre a metodo-logia da
compreenso metafsica, porque se no h como cindir, no h como estabelecer
regras ou mtodos sobre como interpretar. E mais: no h como pretender atingir
a resposta metodologicamente correta, porque todo ser s existe no seu ente, no seu
mundo da vida.
165
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituio, hermenutica e Teorias discursivas da possibilidade necessidade
de respostas corretas em direito. 3. ed. rev.ampl. e com posfcio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.288-289.

65
No h construo de condies ideais de compreenso, pois a norma legal s
obtida a partir do seu modo de ser no mundo (historicidade). E isso significa que o
sentido da norma jurdica reflete uma pr-compreenso do sentido do ser que desde-jsempre esteve frente de qualquer tentativa de metodologia. Afinal, o ser (acontece)
no seu ente e no fora dele, ou por etapas.
a figura do crculo hermenutico da interpretao em que todo o conjunto
interpretativo (compreender/interpretar/aplicar) do direito se encontra em constante
movimento de circulao. Um elemento no rompido do outro. Com isso, quando o
juiz se depara com a norma frente ao caso concreto, ele sempre ter uma prcompreenso desde-j dada pelo ser-no-mundo (como hermenutico). Essa prcompreenso das possibilidades semnticas do texto em conjunto com todos os
elementos das circunstanciais fticas do caso (como apofntico) devero ser
interpretada e aplicadas.166 Enfim, o juiz cria o direito, porque no h como reproduzir
um direito que teve suas particularidades distintas das atuais envolvidas. O mundo
vivido do ser nunca ser apresentado ao intrprete da mesma forma que a anterior
experimentada.
Por essas razes, a hermenutica fenomenolgica, que tem como tarefa a
defesa do sentido do texto contra toda e qualquer imposio mtodo-lgica, ser
contrria ao positivismo lgico. A hermenutica jurdico-filosfica contempla a
historicidade do mundo vivido do ser. A transcendentalizao do mundo prtico. Ela
passou pela invaso da filosofia da linguagem. Ela deslocou o sentido da norma para a
linguagem. Com isso os impactos dessa concepo hermenutica sobre a prtica
interpretativa do direito romperam com toda a tradio analtica da interpretao de
subsuno do positivismo jurdico.

166
Nesta seara situa a crtica hermenutica fenomenolgica de carter no procedimental teoria discursiva, que tem como
referencial terico Jrgen Habermas, porque para a fenomenologia hermenutica os pr-conceitos so obtidos a partir do mundo
vivido do ser e no a partir de uma racionalidade discursiva (consenso) de situaes ideais. Na h, pois discricionariedade. A
norma o que se apresenta, ou o que traz consigo, e no o que pensam para chegar nela. No h um ideal de compreenso, como
se houvesse um grau zero na compreenso, a partir do qual se poderia obter a melhor resposta metdica.

66
3. A COMPREENSO HERMENUTICA DOS PRINCPIOS

3.1. Concepes Tradicionais de Princpio


Com a problemtica da aplicao do direito, a interpretao jurdica dos
princpios ganhou espao neste contexto discursivo, pois um ordenamento jurdico
capaz de normatizar as relaes jurdicas dos sujeitos de direito (homens que vivem
em uma sociedade, organizaes e instituies), deve analisar direitos e deveres destes
sujeitos com base no seu mundo vivido. Ela precisa conceber um conjunto normativo
que se inter-relacione entre si. Que sejam co-originrios. Que seja um todo congruente.
Em que o papel fundamental de cada imposio normativa seja conhecida. Um
ordenamento que conhea a funo das regras, dos princpios para ento aplic-los ao
caso concreto. Ou seja, tentar buscar a soluo da problemtica realizao
(interpretao/aplicao) do direito.
Tradicionalmente, os princpios foram entendidos como critrios normativos
realizados pela mediao da interpretao. Mas o contedo desses princpios, o seu
sentido s pode ser autenticamente alcanado mediante uma busca pelo nexo entre a
norma (que um preceito jurdico) e a interpretao jurdica. Um nexo que se tornou
essencial, porque como observa Castanheira Neves a norma s vem a ser
interpretativamente determinada atravs da concreta resoluo dos problemas jurdicos
que nela se fundamente ou que a invoque como seu critrio.167
No entanto, Castanheira Neves, ressalta que por mais importante que seja
hoje a exigncia da interpretao ou a sua mediao necessria frente a esta
problemtica da interpretao/aplicao da norma jurdica ao caso concreto, nem
sempre foi assim. Isso pode ser verificado no contexto da Escola da Exegese, por
exemplo, em que a interpretao jurdica sequer era considerada uma necessidade na
prtica na aplicao do direito, e que ainda hoje deixaram resqucios da tese de
excluso da interpretao na inteno (equivocada) de excluir as abusivas
interpretaes (arbtrio judicial) e, assim, garantir uma interpretao epistemolgica
(de certeza) do direito.
167

CASTANHEIRA NEVES, A. Digesta. Escritos acerca do direito, do pensamento jurdico, da sua metodologia e outros. v. 2.
Coimbra: Coimbra, 1995, p.338.

67
A tese da excluso da interpretao que pode ser denotada por meio da
expresso enunciada pelos juristas medievais in claris non fit interpretatio,168 que,
no entanto, como observa Castanheira Neves, no tem fundamento porque a
clareza ela prpria um resultado interpretativo e no a obscuridade do texto que
justifica a interpretao, antes a concreta realizao do direito que a no pode nunca
dispensar.169 Ou seja, no h como excluir a interpretao na inteno de que a lei j
clara, porque para ser clara isso j resultado de interpretao (j houve
interpretao para dizer que tal texto claro ou no).
Assim, com o positivismo exegtico, o Iluminismo Francs, logo surgiu
tambm o problema da subjetividade e da arbitrariedade na utilizao dos princpios
gerais de direito. contudo, com o advento da Escola de Exegese (do francs Lcole de
lexgse), que surgiu na Frana do incio do sculo XIX, foi afastado,
completamente, a referncia aos princpios gerais do direito.
A propsito, Castanheira Neves observa que a Escola da Exegese:
caracterizava-se, no seu sentido mais geral, por entender o direito como o
conjunto dos textos legais sistematizados nos cdigos no Code civil antes
de mais, pois a E.E. liga-se sobretudo obra de civilistas e para os
submeter a uma estrita hermenutica exegtica que culminava numa
determinao dogmtica, de ndole lgico-analtica e dedutiva. O que,
traduzindo uma ruptura j com a concepo de direito, j com o
pensamento jurdico que tinham sido dominantes durante o Ancien Rgime,
s pode entender-se se tivermos presentes alguns dos seus pressupostos
mais relevantes, a radicarem no contexto cultural poltico jurdico francs
imediatamente anterior e imediatamente consequente Revoluo de
170
1789.

A codificao francesa, neste sentido, apesar dela ter sido iluminista europia,
desta se distinguiu, pois nela foram encontrados pressupostos filosfico-jurdicos
dentro do jusnaturalismo moderno-iluminista. Um pressuposto poltico-jurdico diante
do legalismo demo-liberal e um pressuposto cultural em relao ao fenmeno jurdico
da codificao ps-revolucionria. Em razo desses pressupostos, os intrpretes do
direito da Escola da Exegese estavam dogmaticamente proibidos de recorrer aos
princpios, j que o Cdigo Civil era auto-suficiente.
O direito vigente durante a Escola de Exegese possua, assim, alguns
postulados que eram tidos como postulados capitais. Com isso o direito
168

Traduo livre: no que claro no cabe interpretao.


CASTANHEIRA NEVES, A. Digesta. Escritos acerca do direito, do pensamento jurdico, da sua metodologia e outros. Vol. 2.
Coimbra: Coimbra, 1995.p.338.
170
Ibidem, p. 181
169

68
manifestava-se unicamente nas leis e no haveria outro direito alm daquele que as leis
prescreviam. Era admitida uma forma de compreenso jusnaturalista (de bivalncia do
sentido da prpria lei como direito-razo natural e prescrio legislativo-estatal
(estatismo jurdico).
A Escola de Exegese surgiu, no ordenamento jurdico-filosfico, como um
estrito positivismo exegtico, com uma metodologia centrada na anlise puramente
sinttica do texto do Cdigo Civil de Napoleo, a qual tinha a incondicional fidelidade
aos textos legais como princpio metodolgico fundamental. A simples leitura das
formulaes (da letra da lei, elemento puramente textual) j implicava interpretao do
texto e, portanto, interpretao da lei.
Mesmo nos casos de lacunas estava proibida a referncia aos princpios.
Mesmo depois de esgotadas todas as tentativas subsuntivas de soluo para o caso, a
deciso do juiz, a ser tomada, deveria ser uma espcie de recusa da pretenso jurdica.
Pois se um caso no estava previsto, direta ou indiretamente, na lei, ele no estava
amparado pelo direito, porque o direito era a lei. Ou seja, estava fora da aplicao
jurdica.
Por outro lado, enquanto na Frana vigorava a Escola da Exegese, na
Alemanha a influncia maior foi o pensamento de Savigny, com a sua Escola Histrica
do Direito. A Escola Histrica surgiu, assim, no contexto geral do Romantismo
alemo como um vasto movimento cultural no final do sculo XVIII e incio do sculo
XIX. Ele tinha como pensamento essencial a oposio aos pensamentos racionalistas
moderno-iluminista de cunho ideal, abstrato e a-histrico de construo do direito.
A Escola Histrica buscava construir, a partir da alma dos povos, a sua origem
e essncia. Uma concreta investigao histrica da experincia compreensiva cultural.
Com isso recusavam as concepes a priori e racionais-teleolgicas caractersticas do
iluminismo. Ernildo Stein observa que:
A Escola Histrica tenta encontrar uma maneira de dar universalidade ao
conhecimento humano (liberdade, vontade) sem recorrer nem s teorias da
representao (Kant) nem s teorias da construo (Hegel). Inclina-se para
o lado do paradigma existencial. Recusa a separao entre sensibilidade e
intelegibilidade. Inicia-se ento a polmica epistemolgica entre os
neokantianos e a Escola Histrica, surgindo a teoria da compreenso, que
aparece como um outro rgo de conhecimento, s que no trabalha
subordinado ontologia da coisa (que no se poderia aplicar liberdade

69
humana). Infelizmente o conceito de compreenso no fica bem
171
esclarecido.

Neste sentido, o direito, a dogmtica civilstica, eram pensados como em uma


dimenso liberal e universalizante em contraponto ao carter conservador. Como
crtica172 e repdio ao jusnaturalismo iluminista. Ou seja, o direito no era mais
concebido como norma axiomtica-racional (deduzida), ou como uma prescrio
legislativa arbitrria da vontade poltica, mas sim como uma entidade cultural fundada
na histria (costumes, tradio, etc.) e que dependia de uma explicitao cientfica.
Com isso, surge, no ordenamento jurdico, uma concepo j dada (tese da natureza
histrica). Uma concepo do direito em que havia um reconhecimento da
historicidade como princpio ou categoria constitutivo (repudiavam a codificao, o
direito legislado), alm do problema das fontes do direito e a necessidade de uma
mediao para determinar estes dados histricos. O que se conclui que todo direito
nasceu, primeiramente, dos costumes e das crenas do povo e depois, pela
jurisprudncia (pelos juristas que faziam a mediao), mas no pela arbitrariedade do
legislador, pois os juristas eram representantes autnticos da conscincia jurdica da
comunidade.
Para Castanheira Neves, o resultado disso paradoxal, pois
o modo como esse elemento sistemtico-filosfico ou cientfico-sistemtico
foi compreendido num sentido epistemologicamente kantiano, i., formal
racionalmente universalizante, e a evoluir, j em PUCHTA, para um
sentido simplesmente abstracto-generalizante , associado funo
produtiva do Juristenrecht ou do direito cientfico no podia deixar de
determinar, como determinou na verdade, a recuperao de um sistemtico
racionalismo normativo, e em termos justamente de se ter j reconhecido na
Escola Histrica uma indesmentvel herana jusnaturalstica simultaneamente vencedora do direito natural e sua herdeira (...) que
173
sacrificava e acabou mesmo por expulsar a dimenso histrica.

A Escola Histrica optou, neste sentido, pela investigao sistemtica e


abandona a real investigao histrica (o direito histrico-social; a comunidade como
histrica), passando a fazer uso de materiais histricos. A partir disso, a hermenutica
interpretativa prefigurou-se na dogmtica.
Neste contexto, surgiu na Alemanha, incio dos anos 1900 e 1930, um
movimento de crtica Escola da Exegese. Um movimento revolucionrio de
171
STEIN, Ernildo. Racionalidade e existncia: o ambiente hermenutico e as cincias humanas. 2. ed. Iju: Uniju, 2008,
p.32.
172
De acordo com Castanheira Neves, importante observar que essa crtica significava a recusa de uma concepo estatal do
direito e que, postulando em ltimo termo a oposio entre o povo e Estado (...) o que traduzia em uma concepo espiritualcultural e no poltica do direito. Cfr. CASTANHEIRA NEVES, A. Digesta. Escritos acerca do direito, do pensamento jurdico,
da sua metodologia e outros. v.2. Coimbra: Editora Coimbra, 1995, p.207.
173
CASTANHEIRA NEVES, A. Op. cit., p.211.

70
concepo, interpretao e aplicao do direito que defendia a plena liberdade do juiz
em suas decises, garantindo-lhe poderes para, inclusive, ir de encontro (confronto)
lei. Era o denominado movimento do Direito Livre.
O movimento do Direito Livre foi uma corrente do pensamento jurdico
dentro do prprio pensamento jurdico, ou seja, um meta-pensamento, uma autocrtica
e tentativa de se auto-superar. Esse movimento teve grande destaque, principalmente
na cultura europia, justamente no plano do iluminismo, da dimenso do
intelectualismo teortico-analtico e sistematicamente abstracto, pois defendia que a
razo haveria de reconhecer a vontade. Ao contrrio da Escola da Exegese, o
fundamento originrio do direito no era a razo, mas sim uma vontade impulsionada
pela emocional intuio valorativa (axiolgica).
Desse modo, a Escola do Direito Livre combateu a exclusividade da lei como
fonte de direito e, simultaneamente, a identificao do direito com a lei. Para tanto,
pregavam a existncia e aplicao de fontes extralegais como o direito costumeiro.
Eles assumem, explicitamente, a lacunosidade da lei. O direito e o pensamento
jurdico pertenciam esfera axiolgico-normativa e prtico-emocional. o direito
como razo prtica e no mais teortico conceitual. E isso significava o
reconhecimento da legitimidade, inclusive, da deciso contra legem.
Com essa concepo, o juiz (como intrprete e aplicador da lei) possua em
suas mos o poder de decidir com um cunho subjetivo muito extenso, pois ele tinha
que valorar o momento em que a fundamentao da deciso devia contrapor-se ao
direito para atingir o bem maior para a sociedade. Em seguida, devia valorar como
aplicar tal regra contrria lei. No entanto, para que isso ocorresse, era necessrio que
fosse aplicado um mtodo jurdico, sob pena de se deixar toda a experincia jurdica
entregue subjetividade do julgador.
Com essa falta de um momento para a lei juntamente com todos os outros
momentos o pensamento do movimento da Escola do Direito Livre perdeu foras, pois
no conseguiu gerenciar todos os fatores importantes em seus respectivos momentos
em uma deciso jurdica e assim defender a tese da deciso contra legem.
Apesar disso, o movimento da Escola do Direito Livre teve grande
contribuio no plano jurdico porque a partir dele que se colocou em evidncia de que
a lei no conseguia prever todos os pontos especficos de um caso litigioso. Alm

71
disso, a questo da deciso jurdica concreta e seus momentos tambm foram
suscitados levando em considerao fatores sociais valorativos, finalidades sociais no
introduzidos no campo da deciso jurdica anteriormente.
Com a insero, no plano jurdico-filosfico, da Jurisprudncia dos Interesses
a prxis jurdica conquistou um nvel muito mais elevado de compreenso dos
princpios, especialmente pela introduo do elemento finalstico, realizada por Rudolf
Von Ihering.
Larenz observa que Ihering em uma primeira fase era considerado defensor
da jurisprudncia dos conceitos (que foi uma derivao da Escola Histrica do Direito
de Savigny)174. Mas, em um momento posterior, Ihering assumiu a importncia dos
interesses para a justificao do direito. Com isso, os princpios passaram a ser
concebidos como finalidades do direito. Os fins ltimos que justificavam a prpria
necessidade e importncia do direito como uma experincia cultural da sociedade para
o reconhecimento dos interesses que merecem proteo jurdica.
Na busca de uma superao jurisprudncia construtivista e
conceitualizao lgico-sistemtica do iter da Escola Histrica, Ihering buscou a
fundamentao do verdadeiro sentido e de uma funo social do direito por meio de
fundamentos sociolgicos, psicolgicos, prticos, ticos e histricos do direito. Para a
Jurisprudncia dos Interesses, o direito surgia por meio de interesses advindos de uma
luta social, da qual o direito seria a forma do reconhecimento dos interesses
merecedores da proteo jurdica.
Com isso, o direito positivo, que at ento era concebido como o objeto de
uma mera determinao de interpretao (exegese) ou de uma conceituao
sistemtica, passou a ser considerado na sua verdadeira funo socialmente prtica e
compreendido como uma cincia prtica [uma cincia prtica como a medicina e
uma teoria do agir (Theorie des Turns), segundo as prprias expresses de
Heck]175. O direito, que antes era compreendido dentro de um sistema abstrato de
normas (teortico-analitico) para uma aplicao subsuntiva (lgico-dedutivo), tornouse agora uma prtica normativa. Tornou-se um meio para a regulamentao da vida

174
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito, 3. ed. Trad. de Jos Lamego. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1997, p.67 ss.
175
CASTANHEIRA NEVES, A. Digesta. Escritos acerca do direito, do pensamento jurdico, da sua metodologia e outros. v.2.
Coimbra: Coimbra, 1995, p.216.

72
social em um contexto histrico de intencionais pressuposies de cunho social,
finalstico (teleolgico) e valorativo (axiolgico).
Assim no que tange metodologia aplicada pela Escola de Jurisprudncia dos
Interesses, se verifica que ela defendeu o abandono da inteno formalista para aplicar
uma inteno finalista ou teleolgica, pois por meio do formalismo o estudo partia de
uma norma jurdica j enunciada para, em um momento posterior, ser indagado como
devia ser a interpretao deste texto a fim de que se compreendesse a vontade
implcita nele. Por meio desta vontade se imputava um sistema compacto de conceitos
e princpios capazes de construir a deciso jurdica.
O objetivo, portanto, da Escola de Jurisprudncia dos Interesses era construir
conceitos e princpios a partir da realidade social, das necessidades da vida social. E
por meio do direito, satisfazer os fins da vida.
Larenz leciona que:
[o]O objectivo final da actividade judicial e da resoluo pelo juiz dos
casos concretos , por seu turno, a satisfao das necessidades da vida, a
satisfao das apetncias e das tendncias apetitivas, quer materiais quer
ideais, presentes na comunidade jurdica. So estas apetncias e
tendncias apetitivas que designamos elucida HECK por interesses, e a
particularidade da Jurisprudncia dos interesses consiste em tentar no
perder de vista esse objectivo ltimo em toda a operao, em toda a
176
formao de conceitos.

Como corolrio da inteno finalista (que reconhecia as lacunas das leis em


uma deciso concreta) pode-se dizer que, segundo a Jurisprudncia dos Interesses, a
partir da prtica de realizao do direito surgiram critrios normativos extratextuais
valorativos (princpios).177
Os critrios jurdicos eram tidos para resolver o problema das lacunas, haja
vista que o sistema jurdico no poderia ser um sistema jurdico racionalmente
fechado, em que suas plenitudes lgicas do sistema se satisfaziam, pois ao abri-lo em
razo do reconhecimento de lacunas se chegaria concluso de que a lei seria
insuficiente para regular todos os interesses.
Com isso os juzos de valor ou os critrios utilizados pelo julgador para a
Escola de Jurisprudncia de Interesses eram aqueles contidos na lei, devendo o
176
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 3. ed. Trad. de Jos Lamego. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1997, p. 64.
177
No por acaso que tanto HECK como STOLL preferem s expresses valor e critrio de valor, que traduzem alguma
coisa objectivo, a expresso juzo de valor, que concerne a um acto de pensamento subjectivo. LARENZ, Karl. Metodologia
da Cincia do Direito, 3. ed. Trad. de Jos Lamego. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p.72.

73
julgador se valer da investigao histrica dos interesses daquela. Ou seja, o juiz no
estava limitado a considerar apenas aqueles interesses que so declarados dignos de
proteo por uma norma especfica, mas durante a ponderao, o juiz estava vinculado
aos juzos de valor das normas no imediatamente aplicveis.
A Jurisprudncia dos Interesses foi uma corrente metodolgica que
conquistou grande influncia no mundo jurdico continental-Europeu, principalmente
pelo fato de superar a Begriffsjurisprudenz (jurisprudncia dos conceitos) e, ainda,
pela forma equilibrada de estudo do princpio da obedincia lei por meio de uma
juridicidade finalista e prtico-normativa.
Larenz leciona que:
Ao exortar o juiz a aplicar os juzos de valor contidos na lei com vista ao
caso judicando, a Jurisprudncia dos interesses embora no quebrasse
verdadeiramente os limites do positivismo teve uma actuao libertadora
e fecunda sobre uma gerao de juristas educada num pensamento
formalista e no estrito positivismo legalista. E isto em medida tanto maior
quanto aconselhou idntico processo para o preenchimento das lacunas das
leis, abrindo desta sorte ao juiz a possibilidade de desenvolver o Direito no
apenas na fidelidade lei, mas de harmonia com as exigncias da
178,179
vida.

Segundo Castanheira Neves,


[o]O seu maior e mesmo mais perdurvel contributo metodolgico devemos
v-lo em ter chamado o pensamento jurdico conscincia de que o prprio
direito positivo legal no um mero lado, algo com que simplesmente se
depara e que se tenha de apreender de fora, numa relao j
hermenutica, j analtica de pura transcendncia objectiva, mas que ter
pelo contrrio de ser considerado como a soluo-resultado de problemas
prtico-normativos que lhe so pressupostos, relativamente aos quais
apenas tem sentido, e que, como tal, s pode compreender-se por dentro,
atravs do reconstituir e assimilar do prprio processo problemtico-

178

LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Op. cit., p. 69-70.


A jurisprudncia dos Interesses estava destinado, na prtica jurdico alem, um sucesso invulgar. Com o decurso do tempo,
revolucionou efectivamente a aplicao do Direito, pois veio a substituir progressivamente o mtodo de uma subsuno nos
rgidos conceitos legislativos, fundamentada to-somente em termos lgico-formais, pelo de um juzo de ponderao de uma
situao de facto complexa, bem como de uma avaliao dos interesses em jogo, de harmonia com os critrios de valorao
prprios da ordem jurdica. Deste modo deu aos juzes uma conscincia s, tornando freqentemente suprfluas as pseudomotivaes. Basta o confronto entre o estilo de pensamento e os processos de motivao das mais antigas decises dos tribunais
digamos, at a primeira grande guerra e as decises mais modernas ou mesmo contemporneas das instncias superiores, para se
reconhecer uma diferena que tem de agradecer-se, fundamentalmente, obra de HECK, STOLL, MLLER-ERZBACH e muitos
outros e no Direito Penal, claramente tambm dos adeptos do neokantismo sudocidental alemo. A Jurisprudncia dos
Tribunais veio-se abrindo progressivamente aos eventos da vida, tornando-se metodicamente mais consciente, mais livre e mais
diferenciada. O mesmo vale, e at em maior medida, para a cincia do Direito, ao menos no campo em que podemos formular um
juzo, que o Direito Civil. Aqui basta comparar as mais antigas edies do tratado de ENNECCERUS com as suas reelaboraes
actuais. Pode hoje, pois, verificar-se que a Jurisprudncia dos interesses, apesar dos graves defeitos que tem na sua fundamentao
terica, atingiu amplamente os fins prticos, que era o que propriamente lhe importava. LARENZ, Karl. Metodologia da
Cincia do Direito. 3. ed. Trad. de Jos Lamego. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 76-77.
179

74
normativo que o constituiu que o direito nunca ser teoreticamente
180
objecto e sempre prtica soluo de problemas.

No entanto, a Escola de Jurisprudncia dos interesses tambm teve seu ponto


crtico, pois apesar da sua metodologia jurdica ter cunho sociolgico, ela no
considerou muitas situaes sociais outras dos interesses, como o caso dos outros
setores do direito, que fossem alm da situao de conflito, nem ao menos, fatores
sociais (responsabilidade, poder).
A insuficincia em distinguir o objeto de valorao do fundamento de
valorao tambm acarretou desprestgio Escola de Jurisprudncia dos Interesses,
porque para eles os interesses no tinham discriminaes. O fundamento normativo
devia estar acima do objeto de valorao.
A Escola de Jurisprudncia dos Interesses se realizava como uma teoria da
interpretao da lei. No entanto, observa Larenz que a partir dos critrios de valor
determinantes das ponderaes normativas, se teria que abandonar a perspectiva
causal do jurdico em que a Jurisprudncia dos Interesses fundamentalmente se
pretendia manter.181
Alm disso, a Escola de Jurisprudncia dos Interesses possua uma
insuficincia sistemtica porque para eles no havia a considerao dos fundamentos
normativos. Era impossvel compreender a prpria racionalidade normativa
constitutiva, que s se manifestava nas relaes entre esses fundamentos. Em caso de
omitir essa considerao, apenas se ter uma multiplicidade , no integrada, das
particulares decises-ponderaes jurdicas, e esta foi a razo porque a Jurisprudncia
dos Interesses no ultrapassou efetivamente o nvel da casustica. Seu horizonte se
manteve, to-s, nas pontualizadas decises concretas.
A Jurisprudncia de Interesses postulava fatores constitutivos do direito
somente no sentido de interesses, ou seja, fatos sociais que excluam as realidades
culturais espirituais, ou que por raras vezes, eram usadas para reduzir psicosociologicamente as intencionalidades da deciso. Assim, em uma sociedade cada vez
mais complexa e desenvolvimentista, o direito precisava acompanhar essa
complexidade de um modo muito mais rpido, previsvel e seguro. E para isso
contribuiu muito a teoria pura do direito de Hans Kelsen.
180

CASTANHEIRA NEVES, A. Digesta. Escritos acerca do direito, do pensamento jurdico, da sua metodologia e outros. v.2.
Coimbra: Coimbra, 1995, p. 236.
181
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 3. ed. Trad. de Jos Lamego. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1997, p.58.

75
Na anlise das tentativas destas correntes histricas que procuravam
entender/inserir, metodologicamente, meios para se chegar ao sentido do direito,
Castanheira Neves verificou que tal preocupao ocorreu desde os juristas medievais.
A preocupao com a interpretao jurdica no s hermenutica, tambm
normativa. Pois: 1) j que o problema do pensamento jurdico em geral no o de um
correcto compreender, mas de um justo decidir (ou judicar), o seu ponto de vista
decisivo no um ponto de vista gnoseolgico para a funo cognitiva, mas ponto de
vista prtico para uma funo normativa, o seu valor ltimo no a justia - s o
positivismo legalista e normativista, fechado numa analtica sistemtico dedutiva,
pde pensar que ajuizava e decidia juridicamente limitando-se a interpretar-conhecer a
lei e o seu sistema; 2) e por isso o problema da I. J. [Interpretao Jurdica] no est
em saber o que significativo-textualmente (exegeticamente) consta, p. ex., da lei, ou
como est em termos puramente hermenuticos se dever determinar, mas em saber de
que modo prtico-normativamente se deve assimilar o seu sentido jurdico-normativo
para que ela possa ser critrio tambm juridicamente adequada de uma justa deciso
do problema jurdico concreto.
Ou seja, a interpretao jurdica tem como funo a interpretao das leis, dos
textos legais de que a ordem jurdica abarque inteiramente a realidade social e no s
compreenda as proposies jurdicas vigentes. Da se pode verificar que o problema
no pode ser pensado como questionamento de uma soluo de uso exclusivo do
direito positivo, mas sim como um problema metapositivo, assim como as regras
positivas de interpretao que so regras metodolgicas.
Castanheira Neves ressalta a divergncia entre o subjetivismo e o objetivismo
interpretativos, ou seja, havia uma teoria subjetivista que sustentava que o fim da
interpretao era averiguar a vontade do legislador (subjetivismo), reconstruindo,
assim, o seu real pensamento (mens legislatoris), assim como uma teoria objetivista,
que tinha como fim interpretativo o sentido do texto (mens legis). Com isso, o
subjetivismo buscava uma obedincia ao poder constitudo (legislado) e a segurana
jurdica, enquanto que o objetivismo se cercava da justeza e retido das solues
obtidas por meio da interpretao dos textos. No entanto, ambos eram categricos e
extremados, o que lhes foi prejudicial, ante a necessidade do sistema jurdico que
impe a atuao conjunta de ambos.

76
Com base nisto, h que se questionar se se deve propor a determinar um
sentido dogmtico interpretao dogmtica (de se reduzir ao pressuposto sistema
jurdico; uma dogmtica auto-subsistente) ou um sentido prtico nos seus valores e
fins interpretao teleolgica? Castanheira Neves responde: no deve haver ruptura
entre uma inteno e outra, mas, apenas, uma tendncia formalista na interpretao
dogmtica e uma tendncia finalista na interpretao teleolgica que se sobressaem. E
ainda ressalta que tal ruptura se deu ao pensamento jurdico (teleolgico) do
movimento do direito livre e da jurisprudncia dos interesses, mas que no
conseguiram impor um total abandono do pensamento hermenutico tradicional,
nem mesmo ter se afastado de seus extremismos que sacrificava a indispensvel
dimenso dogmtica da juridicidade (intencional normatividade do sistema e do seu
direito), pois os efeitos poltico-sociais no conseguiam suprimir a exigncia de uma
validade

axiolgica-normativa,

ou,

nem

mesmo

supriu-se

as

exigncias

teleologicamente materiais da justia e a justeza concreta das solues jurdicas.


Como afirma Castanheira Neves:
A linha de orientao exacta s pode ser, pois aquela em que as exigncias
de sistema e de pressupostos fundamentais dogmticos no se fechem numa
auto-suficincia, a implicar tambm a auto-subsistncia de uma
hermenutica unicamente explicitante, e antes se abram a uma
intencionalidade materialmente normativa que, na sua concreta e
judicativo-decisria realizao, se oriente decerto por aquelas mediaes
dogmticas, mas que ao mesmo tempo as problematize e as reconstitua pela
experimentao concretizadora. Nem outro o sentido da interpretao
182
enquanto problema normativo.

Diante disso, se verifica que os princpios desde o iluminismo francs da


Escola de Exegese at o neopositivismo de Kelsen (pr-ps-positivismo jurdico), no
passam de uma terceira coisa, uma carta na manga para o caso de lacunas no texto
legal. Ou seja, os princpios eram trunfos183, como assim concebia Dworkin, pois
eram usados somente quando no mais restavam outras regras. No havia uma
compreenso dos princpios como constitutivos da norma. Os princpios eram, apenas,
um elemento instrumental para completar as lacunas deixadas pela regra. Para estas
Escolas de pensamento, os princpios se distinguiam das regras. No eram cooriginrios a ela.
182

CASTANHEIRA NEVES, A. Digesta. Escritos acerca do direito, do pensamento jurdico, da sua metodologia e outros. v. 2.
Coimbra: Coimbra, 1995, p. 362.
183
os direitos individuais so trunfos polticos que os indivduos detm. Os indivduos tm direitos quando, por alguma razo, um
objetivo comum no configura um justificativa suficiente para negar-lhes aquilo que enquanto indivduos desejam ter ou fazer ou
quando no h uma justificativa suficiente para lhes impor alguma perda ou dano. Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos
a Srio. Trad. e notas de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes. 2002, p. 15.

77
3.2. A Linguagem como Horizonte Hermenutico dos Princpios
O Direito assim entendido como o ramo das cincias sociais que
responsvel pela regulao das relaes entre os sociais (sujeitos de direitos). Estas
relaes, por sua vez, sempre esto cunhadas de linguagens, de conversaes entre
interlocutores que carregam em si seu carter de verdade, que desvelam seu ser a partir
da linguagem.
Quando se est diante de um texto legal, se est diante de algo que necessita
de compreenso, ou seja, que necessita que o intrprete se coloque de acordo na
linguagem daquele texto para auferir seu sentido (da norma). Neste sentido, Gadamer
(influenciado pela revoluo copernicana na compreenso representada pela invaso
da filosofia pela linguagem linguistic turn ou ontological turn)184 analisou a
compreenso por meio do fio condutor da linguagem.
Por meio da linguagem possvel haver um intercmbio da fala, o que
implica uma insero de um ponto de vista do envolvido e a compreenso do ser em
seu ser-a185. Gadamer destacou, neste sentido, a importncia da linguagem quando
usou como exemplo o contexto da traduo. Para Gadamer a traduo de um texto
no um mero redespertar do processo anmico original de sua redao, mas uma
reconstituio do texto guiada pela compreenso do que se diz nele.186 Na realidade,
ambos: texto e intrprete se comunicam, pois somente por meio do intrprete que os
signos escritos no texto desvelam seu sentido.
Heidegger tambm demonstrou a influncia e invaso da linguagem na
filosofia hermenutica quando disse que a linguagem no se encontra totalmente sob
o domnio da lgica. Ao contrrio, pertence essncia da linguagem e das

184

Segundo Lenio Streck, a revoluo copernicana no campo da compreenso hermenutica situa-se no fato de que a linguagem
que antes era tida como uma terceira coisa interposta na relao sujeito-objeto, agora ganha status de condio de possibilidade
para a compreenso. Neste sentido, Lenio Streck diz que Neste (novo) paradigma os sentidos no esto mais nas coisas e
tampouco na conscincia de si do pensamento pensante. Ao contrrio do que tem sido sustentado a partir do universo metafsico
calcado nos princpios epocais, que sempre possuem um carter entificador e por isso pem a linguagem como objeto, o intrprete
no possui a linguagem; a linguagem que o possui, desde-sempre; , enfim, aquilo que nos carrega. STRECK, Lenio Luiz.
Diferena (ontolgica) entre texto e norma: afastando o fantasma do relativismo. In: Revista da Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa. v. 46 n.1, Coimbra: Coimbra, 2005, p.60.
185
Heidegger foi mais alm e disse que os gregos no tm efetivamente nenhuma palavra correspondente ao nosso termo
linguagem. Enquanto discurso, [razo] tem em vista o que entendemos por linguagem, mas ao mesmo tempo designa mais
do que a totalidade do vocabulrio: ele designa a capacidade fundamental de poder discursar, e, consequentemente, falar.
HEIDEGGER, Martin. Os conceitos fundamentais da metafsica: mundo, finitude, solido. Traduo Marco Antnio Casanova.
Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003, p.349.
186
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo
Meurer. Petrpolis-RJ: Vozes; Bragana Paulista-SP: Universitria So Francisco, 2007, p.499-500.

78
significaes ser inconseqente; ou dito de outro modo, a linguagem algo que
pertence essncia da finitude do homem.187
Desta mesma forma, a compreenso dos textos legais, tambm seguiram esta
linha de raciocnio, porque eram considerados como manifestaes daquela relao
entre os sociais. Porm, cumpre ressaltar que essa compreenso era fixada em algo
concreto (texto legal) que lhe dava autonomia. Ou seja, o texto legal e o intrprete se
comunicavam entre si, e com isso era desnudada a norma legal. Tanto o intrprete
como o texto possuem horizontes (mundo-da-vida) que eram fundidos mediante a
conversao entre eles.
A partir dessa conversao entre intrprete e texto legal verifica-se que a
linguagem um meio universal para se realizar a compreenso. Isto , segundo
Gadamer, os problemas da expresso da linguagem estavam, de um modo geral,
inseridos como problemas de compreenso, e assim [t]Todo compreender
interpretar, e todo interpretar se desenvolve no mdium de uma linguagem que
pretende deixar falar o objeto, sendo, ao mesmo tempo, a prpria linguagem do
intrprete.188
Neste sentido Gianni Vattimo, apesar de seguir outro referencial terico,
concorda ao afirmar que:
Verdade e mtodo contrapusera concepo cientfica do verdadeiro como
verificabilidade metdica segundo critrios pblicos e controlveis uma
idia de verdade que tomava como modelo seu a experincia da arte. (...):
s porque a experincia do verdadeiro experincia do pertencer
linguagem como lugar da mediao total da existncia na conscincia
189
comum viva, somente por isso tambm a arte experincia de verdade.

O texto legal nada mais do que a reunio (presentificao) de tradies


normativistas das relaes entre os sociais na forma positivada. O texto legal sempre
traz fala ( conversao com o intrprete na compreenso) um todo (o mundovivido). Desta feita, se verifica, novamente, o problema suscitado no captulo anterior
sobre a interpretao, compreenso e aplicao do direito, ou seja, o problema da
compreenso que se apresenta no discurso.

187

HEIDEGGER, Martin. Os conceitos fundamentais da metafsica: mundo, finitude, solido. Trad. Marco Antnio Casanova.
Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003, p.272-273.
188
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo
Meurer. Op. cit., p. 503.
189
VATTIMO, Gianni. O fim da modernidade: niilismo e hermenutica na cultura ps-moderna. Trad. Eduardo Brando. 2.
ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p.134.

79
Como salienta Gadamer, o horizonte de sentido da compreenso no pode
ser realmente limitado pelo que tinha em mente originalmente o autor, nem pelo
horizonte do destinatrio para quem o texto foi originalmente escrito,190 mas,
sobretudo, o texto deve ser compreendido por meio da linguagem, a fim de se realizar
uma compreenso hermeneuticamente verdadeira, que desvela o verdadeiro sentido do
texto legal que a norma. Na realidade, como afirma Gadamer,
[o] O intrprete no se serve das palavras e dos conceitos como o arteso
que apanha e deixa de lado suas ferramentas. Precisamos, antes, reconhecer
que toda compreenso est intimamente entretecida por conceitos e refutar
qualquer teoria que se negue a aceitar a unidade interna de palavra e
191
coisa.

Os princpios, portanto, so tidos (compreendidos) a partir de seu carter de


linguagem, isto , os princpios expressados em um texto legal transmitem (revelam) o
seu ser ao intrprete como em um discurso (linguagem). Noutras palavras, o texto dos
princpios tem carter de linguagem porque transmitem (na forma de um discurso) o
seu sentido ao intrprete, que ir compreender todas as possibilidades advindas do seu
mundo-vivido (ser-a). Estas, por sua vez, so interpretadas como possibilidades da
sua conscincia da histria efeitual e, portanto, aplicadas ao caso concreto.
O carter de linguagem dos princpios nada mais do que este carter que os
princpios tm de se revelar ao intrprete como (na forma) de um discurso, ou seja, em
que h indagaes hermenuticas, possibilidades a ser discutidas e que ao fim sero
interpretadas e aplicadas ao caso. Neste sentido, Heidegger afirma que a linguagem
o

pronunciamento

do

discurso,192

discurso

este

que

articula

toda

compreensibilidade pr-compreendida (o que j fora compreendido e por isso est


fora).
O contexto lingustico surgiu no apenas como meio, mas tambm como
condio de possibilidade para se atingir a compreenso do sentido do texto legal (da
norma, do princpio). Pois, foi a partir do carter de linguagem existente nos princpios
que se fez com que o intrprete conseguisse desvelar o seu verdadeiro sentido e, assim,
obtivesse a resposta correta frente quele caso concreto.
Por meio do carter de linguagem os princpios desvelaram suas
possibilidades do seu ser ao intrprete, fazendo-o questionar sobre elas (questo de
190

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Op. cit., p. 511.
Ibidem, p.522.
192
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Parte I. Trad. de Marcia S Cavalcante Schuback. 15. ed. Petrpolis-RJ: Vozes; Bragana
Paulista-SP: Universidade So Francisco. 2005, p.219.
191

80
cariz hermenutico), buscar a conscincia da histria efeitual, e assim como em um
discurso, discutir com o mundo-vivido do ser em seu ser-a. Com isso, no houve
insero da subjetividade do intrprete na interpretao do sentido do ser ou na deciso
a ser dada, porque no eram os seus preceitos subjetivos que traziam o sentido do ser,
mas a histria efeitual (tradio) do ser-a que desde-j-sempre estava contida no ser
(Dasein).
Neste sentido, Lenio Streck, fazendo uma analogia teoria da argumentao
de Habermas, que possui uma dependncia a um consenso para validar a deciso,
observa que, apesar da:
pretensa viravolta habermasiana em Verdade e Justificao, apontando
para a necessidade da recuperao da vinculao da validade dos
enunciados descritivos de toda representao de uma correspondncia entre
proposio e fato, parece pretender uma fuso de algo que no pode ser
fundido, isto , uma mixagem entre uma explicao procedimentalista
argumentativa e uma perspectiva ontolgica (no sentido de ontologia
193
fundamental, centrada no modo prtico de ser no mundo).

Gadamer afirma que o estar ligado a uma situao no significa, de modo


algum, que a pretenso de correo a toda e qualquer interpretao se dissolva no
subjetivo ou ocasional,194isso porque toda interpretao essencialmente inerente ao
seu carter de linguagem que foi compreendido e interpretado. Na realidade, a
compreenso para Gadamer no era a transposio para o mundo interior do autor e
uma recriao de suas vivncias, mas um interpretar-se a respeito do ser.
Em

outras palavras,

na compreenso, os conceitos interpretativos

determinavam-se no seu prprio ocultamento, no seu prprio ser-em-si que era trazido
fala. O que ocorria era uma apropriao do que foi dito (tradio), e no uma
atribuio subjetiva de conceitos do intrprete. Ressalte-se aqui, que para Gadamer,
tradio no era algo que restava do passado, mas que foi transmitida (no caso da
norma jurdica: transmitida pela escrita195) a qualquer pessoa que tenha capacidade de
compreender. Neste sentido concorda Ernildo Stein quando diz que:
Compreenso um termo genrico, que significa mais ou menos algo
equivalente a saber que ou a conhecer como uma subrea do
conhecimento cientfico. Com esta subrea do conhecimento pretende-se
conseguir mais nas Cincias Humanas do que se consegue puramente com a
193

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas da possibilidade necessidade
de respostas corretas ao direito. 3. ed. rev., ampl. e com posfcio. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009, p.88-89.
194
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo
Meurer, Petrpolis-RJ: Vozes, Bragana Paulista-SP: Universitria So Francisco, 2007, p.514.
195
Para Manfredo de Oliveira a escrita realiza a transcendncia do sentido acima da contingncia histrica que gerou.
OLIVEIRA, Manfredo de. Reviravolta lingstico-pragmtica na filosofia contempornea. 3. ed. So Paulo: Loyola, 2006,
p.233.

81
induo e a deduo. Ela pretende, nas Cincias Humanas, ser aquilo que
196
complementa o que a deduo e a induo no conseguem nelas.

A linguagem (no sentido do contedo) a ser aplicada na interpretao


hermenutica do princpio, portanto, a linguagem do princpio (do ser-em-si) que se
despontou perante o intrprete para ser compreendida, e no a do intrprete. Uma
linguagem da prpria razo, porque a concepo que se d na linguagem (aquela
experimentada pela compreenso na interpretao) s tem limite na infinitude das
possibilidades do prprio ser.
O processo hermenutico da interpretao dos princpios deixou de vez a
objetividade e a subjetividade, caractersticos da metafsica clssica quando
reconheceu a linguagem como um fio condutor obteno da interpretao
hermenutica. Como observa Gadamer:
Na anlise do processo hermenutico constatamos a obteno fuso de
horizontes. Agora isso se confirma tambm a partir do carter de linguagem
da interpretao. Atravs da interpretao o texto deve vir fala. Mas
nenhum texto e nenhum livro falam se no falarem a linguagem que
alcance o outro. Assim, a interpretao deve encontrar a linguagem correta
197
se quiser fazer com que o texto realmente fale.

Com isso, se verifica que por meio do carter da linguagem da compreenso


possvel desvelar a pr-compreenso do ser-a e, desse modo, interpretar todas as
possibilidades trazidas ao a do nvel apofntico. E assim, para obter a resposta
correta frente quele caso que, de imediato, necessrio transpor tal interpretao ao
nvel hermenutico, que o nvel pertencente ao crculo hermenutico de
compreenso, acima explicitado.
No entanto, como toda interpretao no absoluta, porque se cerca de
possibilidades advindas do ser a partir da sua tradio, os conceitos de princpio
tambm nunca foram unvocos. Afinal, diferentes tradies ensejam diferentes efeitos
histricos sobre as pr-compreenses. E isso significa a possibilidade de co-existirem
diversas concepes sobre os mesmos princpios. Mas dentre essas diversas
concepes, nem sempre, todas iro constituir-se como possibilidades vlidas ou
corretas para uma compreenso hermenutica do direito. Com isso, fundamentados no
pensamento hermenutico-filosfico, se verifica que o sentido de um princpio um

196
STEIN, Ernildo. Racionalidade e existncia: o ambiente hermenutico e as cincias humanas. 2. ed. Iju: Uniju, 2008,
p.66.
197
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo
Meurer, Petrpolis-RJ: Vozes; Bragana Paulista-SP: Universitria So Francisco, 2007, p. 514.

82
horizonte pr-determinado por nossos prprios pr-conceitos os quais podem ser
questionados com vistas a uma compreenso mais adequada.
3.3. Crtica s Concepes Tradicionais de Princpios
Historicamente se verifica que a autonomia humana conduzida ao
individualismo estava sempre ligada condio religiosa da secularizao, ao
racionalismo cultural, dentre outros fatores condicionantes, e que passou por
transformaes no curso da histria, substancialmente, com o surgimento da prxis
moderna do iluminismo, com o rompimento com a metafsica. Com isso, as
ordenaes que eram tidas como naturais e histricas (tradio e convivncia), se
misturavam aos conceitos tico-social e o poltico (organizao poltica de Estado), o
que influenciou a incapacidade de distino entre o campo do direito e o campo
poltico como se presencia at os dias atuais.
Na tentativa de romper com esses vnculos comunitrios e com a tica-social
tradicional buscou-se amparo em um novo tipo de Estado fundado em um contrato
social de acordo racional de vontades individuais. Estado este desenraizado daquela
sociedade poltico-civil. Com isso as leis passaram a ser universais, abstratas e
formais, pois emergiam de um racional contratualismo individualista.
Sob o fundamento deste Estado contratual, a validade da lei e do direito,
passaram por transies, no que, primeiramente, houve uma legalidade do direito, ou
seja, o direito era a lei, eles se identificavam. Havia uma legalidade material do direito
natural como um objetivismo jurdico ou ento uma legalidade advinda de um
decisrio processo democrtico. Como afirma Castanheira Neves:
Foi esta identificao do direito com a legalidade e pela qual se resolveria
uno actu o problema poltico o problema quer do poder poltico stricto
sensu, quer o problema do vnculo poltico social , que se traduziria no
198
legalismo e com base neste se afirmaria o positivismo jurdico.

Foi reconhecida a autonomia da legalidade na sua juridicidade ou na sua


inteno de juridicidade. Uma autonomia jurdica garantida por uma objetivao, ou
seja, que possibilitava o juridismo positivista,199 por meio de uma dogmtica de
inteno poltica. Contudo, esta autonomia do direito se mostrou insuficiente na sua

198
CASTANHEIRA NEVES, A. A crise actual da Filosofia do dirieto no contexto da crise global da filosofia. Tpicos para a
possibilidade de uma reflexiva reabilitao. In: Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra. Stvdia Ivridica 72,
Coimbra: Coimbra, 2003, p.103.
199
Ibidem, p.103.

83
exclusiva inteno poltico-social. Houve ento, o segundo momento em que a
juridicidade transcendeu-se legalidade. O direito distinguia-se da lei.
Nesta seara do positivismo jurdico, Lenio Streck observa que:
para o positivismo jurdico, pouco importava colocar em discusso no
campo d(e um)a teoria do direito questes relativas legitimidade da
deciso tomada nos diversos nveis do poder estatal (legislativo, executivo e
judicial). No fundo, operou-se uma ciso entre validade e legitimidade,
sendo que as questes de validade seriam resolvidas atravs de uma anlise
lgico-semntica dos enunciados jurdicos, ao passo que os problemas de
legitimidade que incluem uma problemtica moral deveriam ficar sob
os cuidados de uma teoria poltica que poucos resultados poderiam
produzir, visto que esbarravam no problema do pluralismo de ideias
presente num contexto democrtico, o que levava inexoravelmente a um
relativismo filosfico (essa problemtica se gravou em pases com grandes
200
perodos de ausncia de democracia como o Brasil).

A juridicidade no era mais um meio de organizao e regulao da


sociedade, pois o homem passou a ter autonomia e responsabilidade diante dos
problemas concretos advindos da sua relao comunitria. Castanheira Neves afirma
que perspectiva da sociedade numa intencionalidade organizatria e regulatria,
ope-se assim a perspectiva do homem-pessoa, numa intencionalidade de validade
axiolgico-normativa para a sua prtica problematicamente concreta.201
Analogamente se pode verificar isto na distino que Dworkin faz entre uma
comunity of policy (comunidade poltica) e uma comunity of principle (comunidade de
princpios). Uma comunidade de princpios que representava as regras e os princpios,
inteno do direito, propriamente dita, enquanto que a comunidade de poltica
representava objetivos poltico-sociais interpretativos.
No entanto, como ressalta Castanheira Neves, deve-se atentar para a
existncia de duas linhas de determinao desta autonomia da normatividade do
direito. Primeira: que a normatividade se identifica na jurisprudncia que superava os
limites normativos, objetivos, intencionais, temporais e de validade; e a segunda: que
os elementos normativos constitutivos da normatividade jurdica se diferenciavam da
lei. Em especial, tm-se o surgimento dos direitos fundamentais (direitos do
homem) como independentes e de uma validade jurdica acima da lei.

200
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica e Deciso Jurdica: questes epistemolgicas. In: ROSA, Alexandre Morais da...[et.
Al.]; Hermenutica e Epistemologia 50 anos de Verdade e Mtodo. Orgs. Ernildo Stein, Lenio Streck. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2011.
201
CASTANHEIRA NEVES, A. A crise actual da Filosofia do direito no contexto da crise global da filosofia. Tpicos para a
possibilidade de uma reflexiva reabilitao. In: Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra Op. cit., p.105.

84
Junto aos direitos fundamentais, a autonomia jurdica do direito reconhece os
princpios normativos como transcendentes lei, alm disso, como fundamentos
normativos da juridicidade.
Nesta seara, cumpre ressaltar a diferena existente entre estes princpios
(normativos transcendentais lei) dos princpios gerais do direito caractersticos do
tradicional positivismo jurdico que via os princpios como uma verdade jurdica que
no exigia demonstrao. Ou seja, como axiomas jurdico-racionais do seu sistema
jurdico, pois queles princpios so normativamente materiais fundamentantes da
prpria juridicidade, expresses normativas de o direito em que o sistema jurdico
positivo cobra o seu sentido e no apenas a sua racionalidade.202,203
Importante notar que h uma antinomia entre princpios e direito, entre
argumentos de princpios (arguments of principle) e argumentos de poltica
(arguments of policy) como assim denota Dworkin,204 pois os princpios:
so chamados a justificar as decises pela invocao de direitos, como
fundamentos, ou ainda uma dialctica convergncia dinamizada pela
normativa axiologia da pessoa com a sua responsabilidade comunitria, em
que os direitos e os princpios so faces axiolgico-normativamente
diferenciadas, mas correlativas, de uma ltima unidade (unidade dialtica)
s compreensvel segundo a perspectiva do homem-pessoa e que a
205
implica.

Neste sentido, o direito passou por dois momentos: de identificao lei e de


distino da lei. E nesta distino entre o direito e a lei, mais precisamente, como
uma superao da lei, que se verificam diferentes sentidos de juridicidade como uma
recusa do direito a identificar-se com a legalidade. o que se denota pela superao
do jusnaturalismo, pois afirmam os fundamentos de validade e as possibilidades
normativas crticas legalidade positiva e, ainda, pelo constitucionalismo normativo
vinculante que atribui Constituio um carter fundante tanto para os direitos
fundamentais

quanto

para

os

fundamentais

princpios

jurdicos.

constitucionalidade do sentido do direito, da sua juridicidade.

202

Ibidem, p.108.
Castanheira Neves ainda faz mais algumas distines entre os tipos de princpios: E em que h a distinguir os princpios
positivos (aqueles expressamente enunciados pelo direito vigente), os princpios transpositivos (os que constituem as condies
normativas transcendentais e estruturantes dos diversos domnios da ordem jurdica) e os princpios suprapositivios (a exprimirem
directamente elementos e categorias do sentido ltimo do direito). NEVES, A. CASTANHEIRA. A crise actual da Filosofia do
dirieto no contexto da crise global da filosofia. Tpicos para a possibilidade de uma reflexiva reabilitao. In: Boletim da
Faculdade de Direito Universidade de Coimbra. Stvdia Ivridica 72, Coimbra: Coimbra 2003, p.108.
204
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Trad. e notas de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes. 2002, p. 129 ss.
205
CASTANHEIRA NEVES, A. A crise actual da Filosofia do dirieto no contexto da crise global da filosofia. Tpicos para a
possibilidade de uma reflexiva reabilitao. In: Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra. Stvdia Ivridica 72,
Coimbra: Coimbra, 2003, p.108-109.
203

85
Diante disso, se verifica que o que d validade ao direito como direito a
prpria Constituio do Estado. Como observa Castanheira Neves (criticando as
concepes tradicionais):
no pode j iludir pressupondo o direito como dado (atitude do
positivismo acrtico) ou postulado na sua juridicidade (soluo kelseniana
e sistemtica), e que antes ter directamente de considerar e resolver.(...) o
fundamento de validade do direito, e enquanto o direito tem sua expresso
constitutiva nos direitos fundamentais e nos princpios normativo-jurdicos,
encontra-se-ia na constituio, dada a impossibilidade cultural de retomar o
direito natural para essa fundamentao e a insuficincia tambm para ela
da simples convocao das possibilidades crticas desses direitos e
206
princpios.

Para Castanheira Neves, a Constituio, acaba por ser um estatuto jurdico


do poltico,207 em que se reconhecem valores e princpios jurdicos alm de projetos
poltico-sociais e processo de governo.
Rafael Tomaz de Oliveira, levando em considerao as transformaes
sofridas pelo direito, principalmente quanto ao racionalismo moderno, verifica que os
princpios passaram por alguns distintos significados at chegar ao conceito de
princpio jurdico. Para isso, Rafael Tomaz de Oliveira analisa os princpios como:
princpios gerais de direito e princpios jurdico epistemolgicos.208
A) Princpios Gerais Do Direito
Os princpios gerais do direito surgiram na era do jusnaturalismo racionalista
e se despontaram no anseio de introduzir um direito suficientemente conhecido e
construdo por meio da razo em contraposio ao juspositivismo metodolgicocodificador, e por isso o destaque ao racionalismo. Na realidade o juspositivismo foi,
justamente, a positivao em cdigos daquele sistema legislativo construdo pelo
jusnaturalismo moderno de cunho iluminista. Ou seja, no se ope ao ideal do
jusnaturalismo, apenas refora o carter racional de conhecimento e insero do
racionalismo.
Assim, o jusnaturalismo via o direito a partir da racionalidade humana, a
partir do homem como legislador de si prprio e no mais influenciado pelo
dogmatismo teolgico medieval. Eles acreditavam que por meio de um nmero
reduzido de princpios que estavam alm de outras normas e deveriam ser aplicados

206

Ibidem, p.110.
Ibidem, p.112.
208
OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Deciso Judicial e o conceito de princpio. A hermenutica e a (in) determinao do direito.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 49.
207

86
antecipadamente era possvel obter a subsuno das regras de direito, sem qualquer
influncia emprica, pois para os juristas racionalistas esse carter emprico levava
subjetividade no momento da extrao das regras do direito.
Os princpios gerais do direito surgiram no campo do direito jusnatural como
axiomas, ou seja, como mximas ou verdade que no se exige demonstrao, a partir
do qual ser era possvel deduzir as regras do direito, e assim, na tentativa de suprimir
as possveis lacunas existentes no posivitismo normativo-codificado, garantir a sua
plenitude lgico-sistemtica.
De acordo com Rafael Tomaz de Oliveira:
possvel dizer que eles funcionavam de maneira terica e metodolgica
para reunir pelo menos duas das exigncias para concretizao da
completude axiomtico-dedutiva do sistema: em primeiro lugar, a plenitude
normativa, sendo articulados para colmatar os espaos vazios do sistema
em casos de lacunas; em segundo lugar, reduzindo eventuais contradies
que pudessem surgir da interpretao abstrata das disposies normativas
209
do sistema jurdico codificado.

Fazendo uma analogia ao direito comparado, Del Vecchio analisa os


princpios gerais do direito tomando como base o cdigo civil italiano e espanhol, sob
o marco terico do jusnaturalismo fundante dos princpios gerais do direito. Para
Felipe Clemente De Diego, que faz a insero do prlogo de apresentao da obra de
Del Vecchio,
Los principios generales de Derecho son el aval de toda disquisicin
jurdica; ellos amparan los razonamientos jurdicos aunque stos tomen
por base um precepto de ley o de costumbre, sirvindoles de altsimo
fundamento, em cuyo caso son fuente primaria difusa de solucin jurdica
que acompaa a todos los fallos expresa o tacitamente. Pero adems otra
funcin les estaba reservada, y es la de constituir fuente autnoma de
normas de decisin, bien que subsidiariamente, en defecto de ley y de
210
costumbre.

Del Vecchio afirma que os princpios tiveram incio na Itlia por meio da
expresso princpios do direito natural na qual se pretendia designar como um
conjunto das mximas morais conhecidas por todos. No entanto, verificou-se assim a
transferncia da moral para o mbito jurdico, no que ento, o Ministro da Justia
italiano resolveu trocar a expresso por princpios gerais do direito. Com isso,
209

OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Deciso Judicial e o conceito de princpio. A hermenutica e a (in) determinao do direito.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p.51.
Traduo Livre: Os princpios gerais de direito so a garantia de todos os dissertao legal;-los protege o raciocnio jurdico,
como base, mesmo se eles tomam regra hum da lei ou costume, servindo como uma base alta, los caso eles so a principal fonte
de recurso difusa que acompanha todos os falhas expressa ou tacitamente. Mas alm deles estava reservado para outra funo, e
est a constituir uma fonte autnoma de regras de deciso, ao invs do que a alternativa, na ausncia de lei e costume. DEL
VECCHIO, Giorgio. Los principios generales del derecho. Traduccin y apndice por Juan Ossorio Morales. 3. ed. Barcelona:
Bosch, Casa Editorial, 1971, p.7.
210

87
comeou-se a afirmar que os princpios gerais do direito seriam vlidos, somente, para
cada povo particular, ou seja, existia um tipo de princpio geral para cada sistema
particular.
Diante disso surgiu, no campo do direito, a necessidade de se criar mtodos
para descobrir os princpios gerais do direito. No entanto, verifica-se, ao fim, que
todas analisavam a ordem de sua aplicao e no conseguiam encontrar a razo ou o
onde se devia buscar estes princpios.
Para Del Vecchio o direito natural se diferenciava do direito positivo, pois ao
mesmo tempo em que o direito natural dizia que todos os homens eram livres e iguais,
no impedia que a jurisprudncia romana reconhecesse na ordem positiva a distino
entre livres e escravos, ao ponto de elaborar tecnicamente a instituio da escravatura.
Porm,
Esto no significa, sin embargo, que en los casos expresados los principios
del derecho natural no produzcan ningn efecto em el orden positivo. Tales
principios, cuando han sido rectamente elaborados, por la razn, responden
a una ntima realidade, que puede permanecer latente bajo el cmulo de
frmulas y reglas artificiales, pero que se mantiene em el fondo
211
eternamente viva y eficaz.

Com isso pode-se verificar que Del Vecchio filosoficamente, dentro de uma
funo integradora e suplementar das regras do direito positivo, analisa os princpios
gerais do direito desvinculados do Direito Romano, do direito natural, e por isso refuta
qualquer pensamento que veja a analogia como um meio de excluso dos princpios
gerais ou instrumento e meio para alcanar tais princpios. Na realidade seria a prpria
deficincia da lei e do costume que autorizariam a aplicao dos princpios gerais do
direito. Mas se os princpios so fundamentos da lei, como ento eles completavam as
lacunas das regras que so fontes formais? a indigitada subjetividade, ou
arbitrariedade subjetiva que ameaa destruir a harmonia do direito positivo, do perigo
do crculo vicioso quando se invoca outros princpios.
Com isso, ao conceber os princpios gerais do direito como racionais (os
princpios gerais do direito no eram nem princpios do direito natural, nem de direito
romano, muito menos como de direito comum, mas sim como um triunfo de la
moderna Jurisprudencia el haber derrocado la antigua escuela del derecho natural, para
211
Traduco Livre: Isso no significa, no entanto, que em casos de princpios de direito natural no produzem qualquer efeito na
ordem positiva. Esses princpios, quando foram feitos, justamente por qualquer razo, eles respondem a uma realidade ntima, que
pode permanecer dormente no corpo de frmulas artificiais e regras, mas no fundo permanece para sempre vivo e eficaz. DEL
VECCHIO, Giorgio. Los principios generales del derecho. Traduccin y apndice por Juan Ossorio Morales. 3. ed. Barcelona:
Bosch, Casa Editorial, 1971, p.119.

88
dejar paso a una visin exclusivamente histrica o positiva del fenmeno jurdico212)
o jusnaturalismo, excluiu, a princpio, a possibilidade de se aplicar um princpio geral
em contradio a um princpio particular.
Lenio Streck em uma radicalizao conceitual, afirma que, apesar das
tentativas doutrinrias de conceituao dos princpios como correspondentes a norma
de direito natural, como verdades jurdicas universais, como subsistemas, como
mximas, dentre outras conceituaes, para ele no h que se falar mais em princpios
gerais do direito. Isso porque, diante de uma viso hermenutica jurdico-filosfica
no se possvel afirmar que os princpios gerais do direito, apenas sofreram
alteraes de nomenclatura com o advento da sua positivao (ou seja, a partir da
positivao os princpios deixaram de ser denominados como princpios gerais do
direito e passaram a ser denominados como princpios constitucionais), Na realidade,
os princpios gerais do direito se constituam em uma autorizao para a
discricionariedade (foi para isso que dispositivos desse jaez foram
colocados nos cdigos), [enquanto que] os princpios constitucionais
apresentam-se, contemporaneamente, como um contraponto [a] essa
213
discricionariedade.

Como afirma Lenio Streck:


Malgrado tais esforos, entendo que, com o advento do constitucionalismo
principiolgico, no h mais que falar em princpios gerais do Direito,
pela simples razo de que foram introduzidos no Direito como um critrio
positivista de fechamento do sistema, visando a preservar, assim, a
pureza e a integridade do mundo de regras. Nesse sentido, basta observar
algumas questes que, pelo seu valor simblico, representam o modo pelo
qual a instituio positivismo assegura a sua validade mesmo em face da
emergncia de um novo paradigma. o caso de trs dispositivos que
funcionam como elementos de resistncia no interior do sistema jurdico,
214
como que para demonstrar a prevalncia do velho em face do novo.

Sendo assim, se verifica que no h que se falar mais em princpios gerais do


direito, pois apesar da pretensa vontade do jusnaturalismo em combater o subjetivismo
ou a discricionariedade do intrprete do direito, eles, na realidade, acabavam por
apascentar e concretizar ainda mais a subjetividade no campo jurdico. O que h no
direito atual constitucionalista como ver mais frente, a presena de princpios
normatizantes capazes de fechar o sistema jurdico, ou seja, afunilar as possibilidades
de interpretao do texto legal frente ao caso concreto.
212

Tradraduo livre: triunfo a jurisprudncia moderna ter derrubado a velha escola do direito natural, para dar lugar a um
fenmeno exclusivamente histrico ou jurdico positivo. DEL VECCHIO, Giorgio. Los principios generales del derecho.
Traduccin y apndice por Juan Ossorio Morales. 3. ed. Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 1971, p.43-44.
213
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 8. ed. rev.
atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 111.
214
Ibidem, p.109-110.

89
B) Princpios Jurdico-Epistemolgicos
A outra vertente dos princpios a denominada jurdico-epistemolgica que
teve incio no Estado Liberal e na radicalizao do estatalismo no final do sculo XIX,
perodo este em queles princpios gerais do direito eram justificados como critrios
para a soluo de lacunas no sistema jurdico-positivado-racionalista.
Estes princpios epistemolgicos, como afirma Rafael Tomaz de Oliveira,
possuam um nvel da epistemologia de um ramo especfico do Direito,215 ou seja,
eles pretendiam ser os elementos organizadores de forma lgica e sistemtica de uma
disciplina especfica como o direito civil, o direito penal, por exemplo. Divergentes
dos princpios gerais do direito, os princpios epistemolgicos no so eram aportes
para suprir lacunas no sistema jurdico-positivo, mas possibilitavam o conhecimento
daquela disciplina jurdica especfica. Rafael Tomaz de Oliveira exemplifica: so os
princpios da ao e da demanda; do contraditrio e ampla defesa; do duplo grau de
jurisdio; do dispositivo e da economia processual etc.216
Os princpios epistemolgicos tambm possuram um nvel de projetos
epistemolgicos,217 no mbito da Teoria do direito, como o caso da Teoria Pura do
Direito de Hans Kelsen. Nela, o autor desenvolve seu projeto epistemolgico e
determina o direito como uma cincia positiva. O faz a partir da construo de uma
metalinguagem capaz de resolver os paradoxos lgicos a linguagem jurdica ordinria,
sem o recurso a argumentos polticos, sociolgicos ou ideolgicos.218
Com isso, Kelsen, influenciado por outras reas do conhecimento como o
denominado Crculo de Viena (que era composto de psiclogos, fsicos, matemticos
dentre outros tericos de reas distintas da do direito), alm da influncia do Estado de
Bem-Estar Social (composto por uma sociedade que exigia um direito mais seguro,
previsvel219, no entanto, tambm modificvel),220 distinguiu o direito da moral, da
tica e da justia.

215
OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Deciso Judicial e o conceito de princpio. A hermenutica e a (in)determinao do direito.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p.53.
216
Ibidem, p.54.
217
Ibidem, p.53.
218
Ibidem, p.55.
219
Como afirma Franca DAgostini, a tarefa da filosofia para os neopositivistas em suas origens, explicitar o significado dos
enunciados da cincia e reconstruir a sua linguagem de maneira precisa; e isso possvel graas analise da lgica da
linguagem. AGOSTINI, Franca D. Analticos e continentais. Guia filosofia dos ltimos trinta anos. Trad. Benno Dischinger.
Rio Grande do Sul: Unisinos, 2003, p. 598. Coleo Idias 4.
220
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998.

90
Neste sentido, mesmo sendo adepto matriz pragmtico-sistmica (aquela
que pergunta pelo como as matrizes tericas do direito contemporneo: analtica e
hermenutica constroem seus critrios sobre o direito) Rafael Lazzarotto Simioni
concorda ao dizer que:
A validade do direito passa a repousar no prprio direito no fundamento
limite: a norma fundamental. E assim o direito ganha, de Kelsen, uma
estrutura formal e uma organizao normativa bastante funcional para as
221
exigncias sociais da poca.

Uma tentativa de introduzir uma cincia puramente jurdica. Que tenha como
objeto a linguagem das normas (lingustico-normativa). Ou ainda, como leciona Rafael
Lazzarotto Simioni: Kelsen decidiu erigir a norma jurdica como a unidade analtica
da sua teoria pura e separar o direito da cincia do direito na forma da relao entre
linguagem e metalinguagem.222
Arnaldo Bastos Santos Neto, afirma que apesar de Kelsen ser um crtico da
teoria da interpretao da Escola da Exegese [positivismo legalista], Kelsen ir afirmar
a sua identidade com os postulados da chamada Escola do Direito Livre, que se
constituiu historicamente justamente em oposio aos partidrios da exegese.223
Kelsen fez parte assim do denominado neopositivismo lgico (caracterstico
da segunda fase224 do Crculo de Viena) que pode ser denominado como
metalinguagem do positivismo clssico (que analisava fatos empricos), ou seja, regras
de linguagem quanto anlise, descrio e organizao do sentido daqueles fatos
empricos. No entanto Rafael Lazzarotto Simioni, tambm ressalta um problema, que
desde j, anterior Kelsen que a concepo meramente reprodutora de
conhecimento da linguagem, ou seja, a linguagem era um mero instrumento de
conhecimento, deixando de lado as questes normativas, as questes de juzo que eram
mbito da cincia normativa.

221

SIMIONI, Rafael Lazzarotto. A Teoria Pura do Direito de Kelsen e a Sintaxe Lingustica do Neopositivismo Lgico do Crculo
de Viena. In: Revista Tcnico-cientfica do Instituto de Cincias Jurdicas da UNIFAN Faculdade Alfredo Nasser Novos
Direitos. Aparecida de Goinia. v.2. n.2. 2011, p.122.
222
Ibidem, p.123.
223
SANTOS NETO, Arnaldo Bastos. A teoria da interpretao em Hans Kelsen. In: Revista de Direito Constitucional e
Internacional. Ano 17. n.66. jan./mar. 2009, p.48.
224
O Crculo de Viena compreende-se em trs fases: a primeira (analtico-sinttica) um repdio filosofia metafsica com
exigncia a uma aplicao (clara e lgica) de mtodos de investigao cintfico-empirista ; a segunda (analtico-semntica) o
neopositivismo lgico de perspectivas estritamente analtica da linguagem daqueles fatos empricos (metalinguagem) ; e a
terceira (analtico-pragmtica) que cuidava dos efeitos prticos resultantes pela linguagem. Fonte: SIMIONI, Rafael Lazzarotto.
A Teoria Pura do Direito de Kelsen e a Sintaxe Lingustica do Neopositivismo Lgico do Crculo de Viena. In: Revista Tcnicocientfica do Instituto de Cincias Jurdicas da UNIFAN Faculdade Alfredo Nasser Novos Direitos. Aparecida de Goinia.
v.2. n.2. 2011, p.123-124.

91
Os pensamentos de Kelsen estavam voltados para a sintaxe lgica (que
relao analtica entre os smbolos lingusticos), porm ela, sozinha, no era
suficientemente capaz de dizer todo o sentido da realidade. Era necessrio haver,
tambm, uma relao semntica lgica (relao analtica entre smbolos lingusticos e
a realidade do mundo). o que afirma Rafael Lazzarotto Simioni:
No podemos afirmar que Kelsen no tenha assimilado os
desenvolvimentos do neopositivismo lgico no campo da semntica
analtica. Mas esses desenvolvimentos no aprecem na edio revisada da
Teoria Pura do Direito de 1960. Por hipteses, isso indica que Kelsen
decidiu manter-se no campo da analtica formal da sintaxe. Pois a sua nica
preocupao semntica, quer dizer, a sua nica preocupao com o
estabelecimento de relaes entre o direito e a realidade poltica,
econmica, social etc. do mundo est, no na sua negao, mas na
construo de formas de isolamento da linguagem normativa do direito
diante de todo o restante da realidade societal.
Ao pretender uma pureza normativo-lingstica do direito, Kelsen no nega
a realidade do mundo exterior ao direito. (...) Fez falta na teoria de Kelsen
as preocupaes semnticas, as quais vo aparecer na teoria do direito sob o
nome de hermenutica. Mas para os objetivos de Kelsen, que eram a
edificao de uma teoria cientfica especial para o direito, no havia outro
modo seno diferenciar o direito da moral, da tica, da justia e da poltica.
Veja-se que Kelsen no negou a existncia de relaes entre o direito e
esses outros contextos societais de significao. Mas negou a possibilidade
e a convenincia de se trabalhar esses contextos dentro das exigncias
analticas da sua teoria. E isso coloca Kelsen em uma posio estritamente
225
analtica, dentro da concepo sinttica do neopositivismo lgico.

Os pensamentos de Kelsen estavam relacionados construo de uma teoria


pura do direito, mas que eram desprovidas de aportes tericos da semntica lgica
(relaes entre entidades puramente ideais, como a norma, realidade da sociedade).
O direito ento deixa de ser concebido tanto como relao jurdica, quanto como
reconhecimento psquico. O direito agora norma jurdica, o conjunto das normas
jurdicas vlidas.226
Neste sentido, Luis Alberto Warat afirma que:
Kelsen, por sua vez, fundamentando-se em Kant, prope uma definio
conceitual do direito, que no deixa de ser uma forma de estipulao. Sua
preocupao central a de constituir uma cincia em sentido estrito para o
direito, apelando a um sistema de conceitos fundantes, que permitem a
delimitao precisa do campo jurdico. As teses kelsenianas sobre as
definies jurdicas, aparentemente plausveis, apenas podem ser aceitas
aps a concordncia com os pressupostos epistemolgicos do

225

SIMIONI, Rafael Lazzarotto. A Teoria Pura do Direito de Kelsen e a Sintaxe Lingustica do Neopositivismo Lgico do Crculo
de Viena. In: Revista Tcnico-cientfica do Instituto de Cincias Jurdicas da UNIFAN Faculdade Alfredo Nasser Novos
Direitos. Aparecida de Goinia. v.2. n.2. 2011, p.135.
226
Ibidem, p.141.

92
Neopositivismo e com os papis que eles reservam s definies na
227
cincia.

Rafael Lazzarotto Simioni, tambm entende como um problema de grande


gravidade a subsuno lgica em que Kelsen faz dele[a] uma tabula rasa ao indicar
que, entre os fatos reais e a linguagem da norma existe ou no existe uma
coincidncia. Nesse aspecto, Kelsen retorna ao positivismo clssico.228 Kelsen
coincide o contedo de um fato ao contedo de uma norma, ou seja, a subsuno do
positivismo clssico.
Lenio Streck tambm aponta crticas ao neopositivismo quando afirma que:
No campo do direito, a anlise semntica encontra-se enraizada tanto no
normativismo kelseniano como no realismo de Alf Ross. Kelsen considera
a possibilidade de efetuar um processo de verificao quando o contedo de
uma proposio jurdica corresponder ao contedo da norma. Para ele, os
enunciados da cincia jurdica teriam um sentido semntico sujeitos s
condies de verdade na medida em que afirmam a validade de uma
norma. Os mbitos da validade das normas seriam os referentes das
proposies jurdicas. Tal processo de verificao proposto por Kelsen
implica um processo de coisificao dos contedos das normas, no sendo
na verdade mais que uma das formas de operatividade e reforo
epistemolgico das funes de fetichizao das normas. O contedo das
normas cumpre funes sociais que em nada se referem s idias platnicas
acerca dos contedos significativos que possam ser vistos como elementos
229
provenientes da natureza.

No obstante Lenio Streck explicita assim os fundamentos pela crtica da no


receptividade da teoria da Grundnorm de Kelsen, dizendo que:
a filosofia do direito de cunho tradicional e a teoria geral do direito tm
dedicado toda a sua histria ao problema da segurana jurdica. No se
pode esquecer, entretanto, que essa questo fundamento foi a principal
preocupao de Hans Kelsen, tornando-se a razo principal da construo
da tese da Norma Fundamental (Grundnorm), representada por uma norma
pressuposta, pensada, no posta, deduzvel de um fundamento
hipottico de cariz kantiano. Ou seja, Kelsen sempre teve a perfeita noo
da impossibilidade de se buscar o fundamento a partir do raciocnio ad
regressum infinitum. Tinha conscincia de que deveria existir uma parada
nessa busca incessante pelo fundamento. Essa parada, denominada na
Teoria Pura do Direito de Grundnorm, toma o nome de als ob (a filosofia
do como se baseada em Hans Vahinger) em sua obra pstuma (Teoria
Geral das Normas) que significa: como se existisse uma norma que...,
traduzida por uma fico necessariamente til. Assim, em Kelsen, no se
pode confundir o fundamento de validade do sistema jurdico, que a
Constituio, com o fundamento de validade da Constituio (que a
Grundnorm ou um als ob, como queiram). Por tudo isto, no deveria haver
227
WARAT, Luis Alberto. com a colaborao de ROCHA, Leonel Severo. O direito e sua linguagem. 2. verso. 2. ed.
aumentada. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabril, 1995, p. 59.
228
SIMIONI, Rafael Lazzarotto. A Teoria Pura do Direito de Kelsen e a Sintaxe Lingustica do Neopositivismo Lgico do Crculo
de Viena. In: Revista Tcnico-cientfica do Instituto de Cincias Jurdicas da UNIFAN Faculdade Alfredo Nasser Novos
Direitos. Op. cit., p.142.
229
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 8. ed. rev.
atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 170.

93
novidade na tese de que o fundamento no inconcussum, mas, sim,
abissal, que se d no modo-de-ser. A diferena que a soluo encontrada
por Kelsen metafsica, porque construda sobre uma hiptese ou sobre a
fico do como se, de onde o jurista/intrprete, por intermdio de um
raciocnio dedutivo, verificaria a compatibilidade da norma no sistema. 230

Diante desta problemtica metodolgica, Lenio Streck afirma que:


o prprio Kelsen, exatamente por ter se dado conta da circunstncia de que
no possvel levar ao infinito a cadeia indagativa pelo fundamento, deixou
claro, no oitavo captulo de sua obra maior, que no h qualquer critrio ou
meta critrio que possa estabelecer que uma interpretao melhor (ou
mais acertada) que a outra. evidente que a hermenutica aqui trabalhada
no se coaduna com esse decisionismo kelseniano; entretanto, a assertiva
de Kelsen serve para demonstrar que a questo do fundamento deita razes
nas profundezas da filosofia, atravessando milnios nas diversas
concepes que assumiram os princpios epocais na determinao da
concepo da cincia, da moral, da arte e da religio. Cada poca
organizou sua concepo de fundamento a partir da vigncia de cada
231
princpio.

Porm, cumpre ressaltar:


O rompimento com as concepes metodolgicas prprias da filosofia da
conscincia no alcanou a necessria recepo no campo jurdico. A
hermenutica jurdica predominante no pensamento dogmtico (na doutrina
e na jurisprudncia) continua refm das prticas dedutivas-subsuntivas, que
pressupe a existncia de categorias ou significantes primordiais-fundantes.
Em outras palavras, a hermenutica tradicional (de cunho produtivo) calase ainda na subsuno do particular ao geral-abstrato-universal. E
sustentando a correo do resultado desse processo subsuntivo-dedutivo
est o mtodo, supremo momento da subjetividade. Por tais razes, assume
absoluta relevncia o rompimento paradigmtico na hermenutica
proporcionada por Verdade e Mtodo, de Hans-Georg Gadamer,
exatamente pela circunstncia de que a hermenutica no mais ser uma
232
questo de mtodo, passando a ser filosofia.

Alm disso, Lenio Streck ainda refuta a ideia do relativismo tico de Kelsen
onde afirma que est intimamente ligada ideia de existncia de posies mltiplas de
interpretao que se equivalem e so igualmente possveis e defensveis. o que
Arnaldo Bastos Santos Neto afirma:
O jurista vienense acreditava na impossibilidade de uma determinao
objetiva acerca dos valores. Estes no poderiam ser conhecidos
cientificamente (objetivamente) uma vez que envolvem preferncias
subjetivas e emocionais. Da sua clebre afirmao de que justia, enquanto
valor, constitui um ideal irracional, ou seja, algo impossvel de fundamentar
com base em parmetros racionais e cientficos. Kelsen no nega, por certo,
a dimenso dos valores, mas argumenta que os mesmos no podem ser
230
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 8. ed. rev.
atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 170.
231
Ibidem, p. 170-171.
231
SANTOS NETO, Arnaldo Bastos. A teoria da interpretao em Hans Kelsen. In: Revista de Direito Constitucional e
Internacional. Ano 17. n.66. jan./mar. 2009, p.63.
232
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. Op. cit., p.
159-160.

94
objeto de consideraes cientficas. E vai mais longe: entende que o
relativismo a postura adequada para uma sociedade democrtica, uma vez
233
que favorece o pluralismo dos valores.

Lenio Streck observa que:


na medida em que esta questo [da interpretao] carece de soluo, os
positivistas preferiram e ainda preferem apostar na razo terica,
deixando as questes relativas a razo prtica fora de seu campo de
preocupaes. Por isso a aposta na discricionariedade. Por isso, a admisso
234
de multiplicidade de respostas no direito (no plano da deciso) .

Arnaldo Bastos Santos Neto verifica que o ceticismo interpretativo de Kelsen


com base nesta multiplicidade de decises leva a insuficincia de uma deciso judicial
legitimamente democrtica, e com isso no se pode ser aceito como paradigma de um
Estado que se diga Democrtico de Direito.235
Lenio Streck afirma, portanto, que o pensamento normativista de Kelsen
constitui, na realidade, um decisionismo e discricionariedades que devem ser
afastadas:
O fato de no existir um mtodo de que possa dar garantia a correo do
processo interpretativo denncia presente, alis, j em Kelsen, no oitavo
captulo de sua Teoria Pura do Direito no pode dar azo a que o
intrprete possa interpretar um texto (relembremos: texto um evento;
textos equivalem a fatos) de acordo com a sua vontade, enfim, de acordo
com a sua subjetividade, ignorando at mesmo o contedo mnimoestrutural do texto jurdico (portanto, mesmo entendidos, neste caso, como
enunciado lingstico). A vontade e o conhecimento do intrprete
no permitem a atribuio arbitrria de sentidos, e tampouco uma atribuio
236
de sentidos arbitrria.

O conceito de princpio para o neopositivismo lgico de Kelsen pode, assim,


se entendido como princpio jurdico-epistemolgico. Conceito de princpio este que
no possui um carter semntico-lgico na interpretao da norma. Uma atribuio
linguagem como mero instrumento de reproduo do conhecimento da linguagem, e
por fim uma subjetividade ou discricionariedade interpretativa.
3.4. O Horizonte Hermenutico-lingustico dos Princpios
Como acima exposto, a histria do problema da linguagem teve repercusso
por toda a filosofia hermenutica, passando para a hermenutica filosfica de

233
SANTOS NETO, Arnaldo Bastos. A teoria da interpretao em Hans Kelsen. In: Revista de Direito Constitucional e
Internacional. Ano 17. n.66. jan./mar. 2009, p.63.
234
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica e Deciso Jurdica: questes epistemolgicas. In: ROSA, Alexandre Morais da...[et.
Al.]; Hermenutica e Epistemologia 50 anos de Verdade e Mtodo. Orgs. Ernildo Stein, Lenio Streck. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2011, p.156.
235
SANTOS NETO, Arnaldo Bastos. Op. cit., p.86.
236
STRECK, Lenio Luiz. Op. cit., p.113.

95
Gadamer. Para este autor, a linguagem at ento apresentada tinha carter muito
distante da filosofia da linguagem e da cincia da linguagem modernas.
Para Gadamer, o precursor da moderna filosofia da linguagem (mas ressalta
que o problema da verdade da palavra ainda no foi suficientemente solucionado)
foi W. Humboldt, que se despontou com a linguagem comparada e a psicologia dos
povos. Humboldt entende que as lnguas so originrias de uma fora do esprito
humano. Com isso, Gadamer afirma que Humbold aprendeu a compreender cada
lngua como uma concepo do mundo prpria, e que o fazia investigando a forma
interior em que cada vez se diferencia o originrio acontecimento humano da
formao da linguagem.237 a participao do sujeito na apreenso do mundo
(filosofia idealista) como da metafsica da individualidade.
A teoria de Humboldt, para Gadamer, seguiu um caminho que:
determinado pela abstrao rumo forma. Por mais que Humboldt
ponha a descoberto, com isso, o significado das lnguas humanas
como reflexo da peculiaridade espiritual das naes, a
universalidade do nexo que h entre linguagem e pensamento acaba
238
ficando restrita ao formalismo de um poder.

No entanto, apesar disso, os pensamentos de Humboldt serviram como ponto


de partida para Gadamer, diante da fora do esprito que abrangia tudo aquilo que se
podia atuar, e assim obter uma identidade entre as ideias e a linguagem. Para Gadamer,
a problemtica da linguagem e sua origem se resolvia na linguagem, que humana
desde o seu incio. Humboldt reconheceu a essncia da linguagem [como concepo
do mundo], a energeia da linguagem, como a realizao viva do falar, rompendo assim
com o dogmatismo dos gramticos. Partindo do conceito da fora, que guia.239
Assim tambm explica Lenio Streck, ressaltando que:
A concordncia de Gadamer241 com Humboldt tambm reside no fato deste
dizer que a linguagem no somente uma das qualidades/instrumentos que
possui o homem para estar no mundo, seno tambm que ele, o homem, em
seu estar no mundo, decorrente de sua constituio lingustica. Seu estara no mundo s tem sentido segundo sua insero lingustica nesse mundo,

237

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo
Meurer, Petrpolis-RJ: Vozes; Bragana Paulista-SP: Universitria So Francisco, 2007, p.567.
238
Ibidem, p.568.
239
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo
Meurer, Petrpolis-RJ: Vozes; Bragana Paulista-SP: Universitria So Francisco, 2007, p.571.

96
o que explica a frase de Humboldt, de que a linguagem uma viso
240
(acepcin) de mundo.

Para Gadamer:
A linguagem no somente um dentre muitos dotes atribudos ao homem
que est no mundo, mas serve de base absoluta para que os homens tenham
mundo, nela se representa mundo. Para o homem, o mundo est a como
mundo numa forma como no est para qualquer outro ser vivo que esteja
241
no mundo. Mas esse estar-a do mundo constitudo pela linguagem.

Influenciado pela revoluo copernicana da linguagem (linguistic turn ou giro


lingustico em que os filsofos abandonam o tema da experincia e adotam a
linguagem como condio de possibilidade para a interpretao e assim o
rompimento com a filosofia da conscincia ), Gadamer livra-se das concepes
metafsico-ontolgicas242 e passa a entender o carter absoluto da linguagem,
independente da vontade ou escolha do ser. Esse carter
precede a tudo quanto pode ser reconhecido e interpelado como ente. A
relao fundamental de linguagem e mundo no significa, portanto, que o
mundo se torne objeto da linguagem. Antes, aquilo que objeto do
conhecimento e do enunciado j se encontra sempre contido no horizonte
global da linguagem. O carter da linguagem da experincia humana de
243
mundo como tal no tem em mente a objetivao do mundo.

A linguagem se torna parte essencial compreenso. condio de


possibilidade dela. pelo meio de linguagem que o homem se comunica consigo
mesmo e com o mundo. No entanto, este pensar a partir da linguagem, este falar
humano, est limitado ( finito) infinitude de sentido a ser desenvolvida e
interpretada, ao acontecer que se torna possvel pelo fato de a palavra que chega a ns
como tradio e que devemos ouvir nos atingir realmente, como se fosse dirigida a ns
e se referisse a ns mesmos.244
Aqui se remonta a todo crculo hermenutico (evoluo que cada ato
discutido parte da base da pr-compreenso que posteriormente ir se estatizar velar
e surgiro novas discusses e retoma o ciclo) que s se perfaz e refaz com a
linguagem, em que as possibilidades advindas com o ser-a, a tradio, a experincia
240
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 8. ed. rev.
atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 149.
241
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo
Meurer. Op. cit., p. 571.
242
Para Gadamer essa diferena entre a teoria grega e a cincia moderna tem seu verdadeiro fundamento na diferena de sua
relao com a experincia de mundo que se d na linguagem. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos
fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo Meurer, Petrpolis-RJ: Vozes; Bragana Paulista-SP:
Universitria So Francisco, 2007, p. 587.
243
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo
Meurer. Op. cit., p. 581.
244
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo
Meurer. Op. cit., p.596.

97
da histria efeitual as quais so perguntados, questionados no nvel hermenutico da
pr-compreenso e que posteriormente se estabiliza pela ausncia de dvidas. Mas esta
estabilizao sempre ser provisria, pois ela permanece at que seja instaurada nova
dvida. Por isso da intolerncia hermenutica sobre a nica resposta metodicamente
correta.
A experincia hermenutica assume tudo o que nela se torna presente por
meio da linguagem e no do subjetivismo do intrprete que escolhe ou rejeita
antecipadamente. Gadamer observa que quem procura compreender um texto precisa
ele tambm manter algumas coisas distncia, a saber, tudo o que se impe como
expectativa de sentido a partir dos prprios preconceitos, na medida em que isso seja
negado pelo prprio sentido do texto.245
Gadamer salienta que a hermenutica tem um elemento em comum com a
dialtica metafsica, que o elemento especulativo, ou seja, por meio da especulao
(o que no dogmtico) a partir do meio da linguagem o sentido do texto se torna
instvel, pois est sempre em reflexo, em que o ser no se apreende coisa,
imagem, como o exemplo do mistrio do espelho que se encontra no carter
inapreensvel da imagem, o carter etreo da pura reproduo. Como afirma Gadamer:
Quem fala se comporta assim de modo especulativo, na medida em que
suas palavras no copiam o ente, mas expressam e deixam vir fala uma
relao como o todo do ser. Isso implica que quem relata o que foi dito e
quem faz o relatrio das declaraes pode no desvirtuar conscientemente o
que foi dito e, no entanto, o seu sentido alterado. Mesmo quando se
realiza a mais cotidiana das falas, se faz presente um trao essencial da
reflexo especulativa, a saber, o carter inconcebvel do que produo
246
mais pura do sentido.

No entanto, a dialtica da pergunta e resposta hermenutica sempre precedeu


dialtica da interpretao. aquela que determina a compreenso como um
acontecer. Se a dialtica hermenutica se d nas perguntas e respostas na qual se
determina a compreenso, por essa razo o problema do comeo ser solucionado
com o que Lenio Streck chama de impossibilidade de um grau zero,247 ou seja, o
problema do comeo das perguntas (a primeira pergunta; a primeira palavra) sempre
o problema do fim (pois a partir do fim que se sabe que o comeo se determina como

245

Ibidem, p.600.
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo
Meurer, Petrpolis-RJ: Vozes; Bragana Paulista-SP: Universitria So Francisco, 2007, p. 606-607.
247
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas da possibilidade necessidade
de respostas corretas ao direito. 3. ed. rev., ampl. e com posfcio. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009, p. 77ss.

246

98
aquele comeo do fim), uma espcie de ciclo especulativo, em que no se tem incio e
nem fim.
Assim, toda apropriao da tradio nova dentre as outras porque cada uma
representa a experincia de uma viso do mundo-da-vida do prprio ser. Pois segundo
Gadamer, aquele que tem linguagem tem o mundo.248 E a partir desse mundo que
se compreende e se cria. Nunca se recria, pois h sempre algo novo no a de cada ser.
Com esse acontecer finito frente mediao dialtica do conceito, este carter
especulativo da linguagem faz com que o sentido dos princpios venha fala e se
desvela por toda estrutura ontolgica universal249 da compreenso prezada pela
hermenutica fenomenolgica. Por essa razo Gadamer afirmou sua famosa concluso,
de que O ser que pode ser compreendido linguagem.250 Ou seja, o ser tal que por
si mesmo se apresenta compreenso.
Diante disso, se verifica que a compreenso hermenutica inseriu o intrprete
nos acontecimentos impostos pelo sentido do ser. A partir do momento em que se
compreende, h uma incluso no acontecer da verdade.

248

GADAMER, Hans-Georg. Op. cit., p. 585.


Segundo Gadamer, O modo de ser especulativo da linguagem demonstra com isso seu significado ontolgico universal. O que
vem fala , naturalmente, algo diferente da prpria palavra falada. Mas a palavra s palavra em virtude do que nela vem fala.
S se faz presente em seu prprio ser sensvel paa subsumir-se no que dito. Inversamente, tambm o que vem fala no algo
dado de antemo e desprovido de fala, mas recebe na palavra sua prpria determinao. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e
Mtodo I. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo Meurer, Petrpolis/RJ: Vozes, Bragana
Paulista, SP: Editora Universitria So Francisco, 2007.p. 613.
250
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo
Meurer. Op. cit., p.612.
249

99
4. OS PRINCPIOS FUNDAMENTAIS NA CONCEPO HERMENUTICA

4.1. O Horizonte de Sentido dos Princpios


A problemtica das concepes de princpio sempre foi uma questo de
controversas entre os pensadores do mundo jurdico. Como se pode perceber durante a
pesquisa, o conceito de princpios sofreu influncia de inmeros fatores, como por
exemplo, da poltica, da cultura, da cincia (para citar somente estes) e ainda causa
discusses entre os sujeitos/intrpretes do sentido do ser, ou seja, dos princpios.
Isso

verificado,

por

exemplo,

no

positivismo

jurdico

que,

equivocadamente, almejava uma segurana jurdica e por isso atribua letra da lei o
sentido do ser. A objetivao do sujeito ou, posteriormente, a subjetivao do objeto.
A partir dessa filosofia da conscincia (segunda metade do sculo XX), como foi
possvel perceber, a linguagem se despontou no contexto filosfico-hermenutico e/ou
hermenutico-filosfico. a viragem lingustica251, que pode ser entendida sob trs
frentes: a do neopositivismo lgico ou empirismo lgico; a filosofia de segunda
fase252 de Wittgenstein (Investigaes Filosficas); e por fim, o desenvolvimento da
filosofia da linguagem ordinria.253
A primeira frente do neopositivismo lgico ou empirismo lgico buscava a
construo de linguagens ideais. Ou seja, eles usaram a linguagem do positivismo
251

Lenio Streck apresenta outras nomenclaturas distintas caracterstica de autores diferentes, como por exemplo: giro lingstico,
na expresso de Rorty, guinada lingstica, na expresso de Habermas, ou, ainda, reviravolta lingstica, na acepo de
Manfredo de Oliveira. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo
do direito. 8. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.167.
252
A primeira fase pode ser citada como advinda da obra Tratactus lgico-Philosphicus em que Wittgenstein procura
desenvolver o pensamento e a linguagem em condies lgicas (tico e religioso) para a representao do mundo, e a segunda
fase, que se desponta com a obra Investigaes Filosfica em que Wittgenstein d uma guinada em seus pensamentos anteriores
e introduz anlise de conceitos sobre compreenso, inteno, vontade e dor. Em sua primeira fase, Wttgenstein trabalha com uma
concepo instrumentalista-designativa-objetivista da linguagem, deixando-se guiar pelo ideal de uma linguagem perfeita, capaz
de reproduzir com aboluta exatido a estrutura ontolgica do mundo; a linguagem deveria ser uma imagem fiel do real, e como a
linguagem comum se manifesta cheia de imprecises, indeterminaes, etc., tratava-se, ento, de conceber uma linguagem ideal,
que seria a medida de qualquer linguagem.
A partir das Investigaes Filosficas, Wittgentein passa a ser, ao lado de Heidegger, um dos mais ardorosos crticos da filosofia
da subjetividade (filosofia da conscincia). Parte da idia de que no existe um mundo em si, que independa da linguagem;
somente temos o mundo na linguagem. As coisas e as entidades se manifestam em seu ser precisamente na linguagem, posio
que tambm se aproxima muito de Heidegger. A linguagem deixa de ser um instrumento de comunicao do conhecimento e
passa a ser condio de possibilidade para a prpria consttuio do conhecimento. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica
jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 8. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009, p.170.
253
Lenio Streck entende, fundamentado nos pensamentos de Warat, que a linguagem Ordinria seria constituda por duas correntes
que analisam o problema da linguagem. Sendo o primeiro grupo concentrado nas ideias de Wittgenstein, e o segundo grupo
vinculado Escola de Oxford: Ryle, Austin, Strawson, Hart e Hare. A diferena entre tais correntes reside no fato de que a Escola
de Oxford no foram menos obsecados na tentativa de evitar discusses metodolgicas gerais e na procura de resultados
particulares. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito.
8. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.173.

100
lgico254 como objeto da semitica255, do estudo dos signos, da concepo semntica
de verdade, estritamente, ligada referncia emprica, dos usos e funes da
linguagem.
A segunda frente voltada para a filosofia de Wittgenstein (segundo
Wittgenstein) baseou-se no giro lingustico, na no ciso entre linguagem e prxis
social, na superao da metafsica. Isso porque, como observa Lenio Streck,
para a semntica tradicional, a significao de uma palavra dependia de sua
ordenao-objetiva, mesmo que os objetos no fossem necessariamente
entidades concretas. A teoria dos jogos rejeita a perspectiva. No plano da
semitica, possvel dizer finalmente, que os problemas da semntica s
256
so resolvidos na medida em que ela atinja uma dimenso pragmtica.

A terceira e ltima frente diz respeito ao desenvolvimento da filosofia pela


linguagem, linguagem como horizonte, o mundo de onde os indivduos exprimem a
realidade, um meio heurstico257 indispensvel para nosso conhecimento da
realidade.258
Neste sentido, como foi analisado no captulo anterior, as concepes de
princpio passaram por classificaes que as distinguia das demais, como por exemplo:
princpios gerais do direito e princpios epistemolgicos jurdico-epistemolgicos.
Com isso nos resta analisar, agora, a concepo de princpios para a hermenutica
jurdico-filosfica (calcada na fenomenologia jurdica de concepo voltada para o
neoconstitucionalismo259) que a base terica da presente pesquisa.

254

Como afirma Lenio Streck: Os positivistas lgicos sustentavam a idia de que o conhecimento pode ser obscurecido por certas
perplexidades de natureza estritamente lingstica. Desse modo, reduzindo a filosofia epistemologia, e esta semitica, afirmam
que a misso mais importante da filosofia deve realizar-se margem das especulaes metafsicas, numa busca de
questionamentos estritamente lingsticos. O rigor discursivo passa a ser o paradigma da cincia; sem rigor lingstico no h
cincia; fazer cincia traduzir numa linguagem rigorosa os dados do mundo, isto , elaborar uma linguagem mais rigorosa que a
linguagem natural. Nestes termos, linguagem, segundo Carnap, um sistema de sons, de hbitos produzidos mediante os rgos
correspondentes, com o propsito de servir de comunicao entre as pessoas, pretendendo influir em seus atos, decises e
pensamentos. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito.
8. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.167.
255
A semitica divide-se em trs partes: a sinttica que analise a relao entre os signos; a semntica, que a analisa a relao dos
signos como o objeto e a pragmtica que analisa a relao entre os signos e o sujeito.
256
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. Op. cit.,
p.172.
257
Mtodo heurstico quer dizer, mtodo de perguntas e respostas para encontrar a soluo de vrios problemas.
258
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 8. ed. rev.
atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.175.
259
Neoconstitucionalismo uma tcnica ou engenharia do poder que procura dar resposta a movimentos histricos de natureza
diversa daqueles que originaram o constitucionalismo liberal, por assim dizer (ou primeiro constitucionalismo). Por isso o
neoconstitucionalismo paradigmtico; por isso ele ruptural; no h sentido em trat-lo como continuidade, uma vez que seu
motivo de luta outro. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica, Neoconstitucionalismo e o problema da discricionariedade
dos juzes. Disponvel em: <http://www.anima-opet.com.br/primeira_edicao/artigo_Lenio_Luiz_Streck_hermeneutica.pdf>
Acesso em: 8 dez. 2011, ou ainda, como: nascido da revoluo copernicana do direito pblico traz para dentro do direito
temticas que antes se colocavam margem da discusso pblica: a poltica, representada pelos conflitos sociais, os direitos
fundamentais sociais historicamente sonegados e as possibilidades transformadoras da sociedade a serem feitas no e a partir do
direito. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas da possibilidade
necessidade de respostas corretas ao direito. 3. ed. rev., ampl. e com posfcio. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009, p.389.

101
A

hermenutica

jurdico-filosfica

do

neoconstitucionalismo

est

fundamentada na filosofia hermenutica de Heidegger e na hermenutica filosfica de


Gadamer. A partir disso, se verifica uma busca pelo distanciamento daquela (antiga)
relao de objetificao do sujeito e assujeitao do objeto (relao sujeito-objeto) do
positivismo jurdico em que prevalecia uma subjetividade e, consequentemente, uma
discricionariedade por parte do sujeito-intrprete. Neste sentido Lenio Streck observa
que
A metafsica pensa o ser e de detm no ente; ao equiparar o ser ao ente,
entifica o Sr, atravs de um pensamento objetificador. Ou seja, a metafsica,
que na modernidade recebeu o nome de teoria do conhecimento (filosofia
da conscincia), faz com que se esquea justamente da diferena que separa
260
ser e ente.

A hermenutica jurdico-filosfica partiu, assim, da revoluo paradigmtica


que ocorreu no campo da filosofia e do direito, que o reconhecimento da linguagem
como fio condutor da compreenso, ou melhor, da interpretao do sentido do texto
(norma). Isso s foi possvel a partir da linguistic turn de Wittgenstein, ou seja, da
virada lingustica que retirou o logos da conscincia e transferiu linguagem, e
tambm pela virada pragmtica de Heidegger e Gadamer que inserem a faticidade
como condio de possibilidade para a interpretao do direito.
A partir disso os princpios jurdicos (positivados ou no; constitucionais)
comeam a ser vistos luz dos pensamentos interpretativos da hermenutica jurdicofilosfica. Pensamentos hermenuticos estes que no vem os princpios como
elemento de soluo de lacunas no ordenamento jurdico, como cindvel regra, mas
como co-originrio lei. Isso porque, a hermenutica jurdico-filosfica rompeu com
aquele dualismo de cariz positivista em que se distinguia o fato da norma, as regras do
princpio, pois houve uma reviravolta ontolgica do ser. Com isso imprescindvel
destacar, que o conceito ontolgico de princpios no o mesmo conceito de regra,
pois suas funes conteudsticas se diferenciam. Neste sentido, Lenio Streck observa
que:
O Direito passa a ser compreendido a partir desse novo lugar destinado
linguagem, nessa terceira etapa da histria do conhecimento: na
metafsica clssica, a preocupao era com coisas; na metafsica moderna,
com a mente, a conscincia; j no paradigma exsurgente da invaso da
invaso da filosofia pela linguagem, a preocupao com a palavra, a
linguagem. No h essncias. Tampouco definimos a realidade a partir de
nossa conscincia assujeitadora do mundo. O mundo no um conjunto de
260
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 8. ed. rev.
atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.161.

102
objetificaes. Da o alerta de Heidegger: a pedra no tem mundo, o animal
pobre em mundo, e o homem formador de mundo. Nesse novo
paradigma, a linguagem constitui mundo; condio de possibilidade.
Desse modo, a linguagem no est disposio do sujeito. Antes disto, o
sujeito que depende da linguagem. O mensageiro j vem com a
261
mensagem.

As regras e os princpios, portanto, so diferentes, mas no so cindveis,


porque um inexiste sem o outro.
Assim, os princpios que, antes, foram criticados por terem sido considerados
como gerais do direito, ou porque epistemolgicos e desvinculados da semntica, da
faticidade, passaram a ser entendidos, a partir da hermenutica jurdico-filosfica,
como constituintes do sentido da regra. Princpios que no mais podem ser separados
da regra.
Os princpios so constitucionais, no porque foram positivados na
Constituio (deixaram de ser princpios gerais do direito e passaram a ser
denominados constitucionais s por estarem inseridos na Constituio), mas porque
so constituintes do sentido da norma. Com isso, Lenio Streck afirma que os
princpios constitucionais tm existncia, independentemente, da nomenclatura
constitucionais (nomenclatura dada em razo daqueles princpios gerais do direito
terem sido positivados, constitucionalizados), isso porque, os princpios so cooriginrios s regras, eles s constituem no seu sentido. Com isso, se pode afirmar que
o que h uma aparente distino/ciso entre eles, ou seja:
o problema [do conceito de princpio] no s de nomenclatura, no
valendo, portanto, a assertiva, por vezes vista em parte da literatura
nacional, de que os princpios gerais do direito foram positivados na
Constituio. Trata-se de uma anlise equivocada da funo dos princpios
constitucionais, ou seja, enquanto os princpios gerais do direito se
constituam em uma autorizao para a discricionariedade (foi para isso
que dispositivos desse jaez foram colocados nos Cdigos), os princpios
constitucionais apresentam-se, contemporaneamente, como um contraponto
262
essa discricionariedade.

O fundamento da crtica sobre tal ciso (equivocada) subsiste no momento da


aplicao do sentido da norma, dos princpios, ao caso concreto. o fundamento
baseado na teoria da applicatio de Gadamer, o que nos remete necessariamente,
faticidade, ao modo prtico de ser no mundo, diferena ontolgica (ontologische

261
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 8. ed. rev.
atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.224.
262
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 8. ed. rev.
atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.111.

103
Differentz). Portanto, no se est substituindo a regra pelo princpio ao sustentar a
aplicao destes no lugar da regra.263
Neste sentido, Lenio Streck desenvolve sua teoria baseada na Crtica
Hermenutica de Direito (surgida com uma viso filosfica como crtica sistemtica da
realidade, da conscincia individual, auto-reflexiva, contrria ao cientificismo; mais
especificamente, situada em Gadamer que concebe a verdade como um evento
resultante da interpretao que leva em considerao a conscincia da histria efeitual)
denominada de Nova Crtica do Direito, fundamentada na anlise fenomenolgica
do Dasein (do ser-a) da virada ontolgica e da virada pragmtica, em que, por meio
da linguagem se interpreta (compreende) o sentido do ser inserido em sua faticidade e
historicidade como em um crculo interpretativo (Crculo Hermenutico). Lenio Streck
afirma que com base nesse referencial terico: inexorvel que eu[ele] venha a
combater toda e qualquer atividade discricionria, voluntarista ou decisionista do
Poder Judicirio e, de igual forma e com a mesma contundncia, da doutrina
positivista que guarnece tais posies.264
A referida Nova Crtica do Direito de Lenio Streck surgiu assim no mbito
da relao dessa diferena ontolgica (no sentido do ser, do ser-a). Uma oposio ao
aspecto ntico de entificao do ser em razo da impossibilidade de haver identidade
entre ser e ente. Ser e ente para a realidade hermenutica jurdico-filosfica no pode
ser cindidos, pois o sentido do ser, ou a realizao do ser, s se d no seu ente, assim
como o ente s em seu ser. Mas, importante ressaltar que, tal nomenclatura Nova
se deu em razo do fato de Lenio Streck trazer estes estudos fenomenolgicos para o
campo da prtica, do Direito. Ou seja, Lenio Streck contextualiza a diferena
ontolgico-filosfica para o campo da pragmtica, do jurdico, do texto normativo, do
evento.
Lenio Streck combate, principalmente, o decisionismo por parte dos juzes e
tribunais que sob o falso fundamento de interveno da jurisdio remontam-se ao
antigo paradigma representacional causal-explicativo, de origem metafsica (dualismo:
sujeito-objeto). Para Lenio Streck:
Pelo contrrio: a admisso da discricionariedade judicial e de decisionismos
(o que d no mesmo) prprio do paradigma positivista que o
263
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica, Neoconstitucionalismo e o problema da discricionariedade dos juzes. Disponvel
em: < http://www.anima-opet.com.br/primeira_edicao/artigo_Lenio_Luiz_Streck_hermeneutica.pdf >. Acesso em: 8 dez. 2011.
264
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas da possibilidade necessidade
de respostas corretas ao direito. 3. ed. rev., ampl. e com posfcio. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009, p.164.

104
constitucionalismo do Estado Democrtico de Direito procura superar,
exatamente pela diferena gentica entre regras e princpios (alm da
nova teoria das fontes e do novo modelo hermenutico que supera o modelo
265
exegtico-subsuntivo, refm do esquema sujeito-objeto).

Por essa razo que uma concepo de princpio fundada na hermenutica


jurdico-fenomenolgica combata a ciso ente regras e princpios, texto e normas, para
citar somente estes dois tipos de dualismos metafsicos (positivista). Pois, com a
virada ontolgica pragmtica, os princpios no podem mais ser usados para suprir
lacunas das regras, no devem mais ser critrios ou elementos metodolgicos para
interpretao do sentido da lei (norma). Os princpios no so mais objetos
metodolgicos que s so utilizados quando h lacunas na lei, ou, conforme
pensamento errneo, quando o sujeito/intrprete se depara com um caso,
supostamente, denominado de caso difcil (que no foi possvel realizar a subsuno
do fato norma, a priori, ento deve-se se usar, em um segundo momento, os
princpios para assim garantir a suficincia normativa).
o que observa Lenio Streck:
Numa palavra, princpios so normas e tem um sentido deontolgico.
Assim, na medida em que se consolida a era dos princpios que
introduzem o mundo prtico no direito, institucionalizando a moral no
direito a partir de sua construo democrtica (Constituies
compromissrios e dirigentes) , no se pode confundi-la com abertura
hermenutica e a conseqente necessidade da construo de racionalidades
de cariz epistemo-metodolgicas. como se as regras estivessem ligadas
subsuno e com isso se daria razo ao positivismo , e os princpios
estivessem ligados s teorias argumentativas. Ou que os casos simples (easy
cases) pudessem ser resolvidos por raciocnios causais-explicativos e os
casos difceis (hard cases) demandassem raciocnios mais complexos,
como a ponderao. Ora, os princpios no se constituem em libis tericos
para suplantar problemas metodolgicos oriundos da insuficincia das
regras. No so, pois, mandados de otimizao ou postulados
interpretativos. Devem sim, ser entendidos no contexto da ruptura
paradigmtica pela qual se superou o positivismo (afinal, esta no a era
266
ps-positivista).

Os princpios, segundo a hermenutica jurdico-filosfica, so princpios


constitucionais, porque so constitutivos da norma, so co-originrios a ela. No
porque possuem nomenclatura constitucional (princpios gerais do direito que foram
positivados e que ganharam espao literal na Constituio). Na realidade, os
princpios possuem carter de constituintes normativos. No so mais nem menos que

265

Ibidem.p.166.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 8. ed. rev.
atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.114.
266

105
as regras, no so elementos metdicos de interpretao, mas sim, co-originrios
normativos. Lenio Streck observa que:
a regra est subsumida no princpio. Nos casos simples (utilizando,
aqui, argumentativamente, a distino que a teoria da argumentao faz),
ela apenas encobre o princpio, porque consegue se dar no nvel da pura
objetivao. Havendo, entretanto, insuficincia (sic) da objetivao
(relao causal-explicativa) proporcionada pela interpretao da regra,
surge a necessidade do uso dos princpios. A percepo do princpio faz
com que este seja o elemento que termina se desvelando, ocultando-se ao
mesmo tempo na regra. Isto , ele (sempre) est na regra. O princpio
elemento instituidor, o elemento que existencializa a regra que ele instituiu.
S que est encoberto. Por isto necessrio, neste ponto, discordar de
Dworkin, quando diz que as regras so aplicveis maneira do tudo ou
nada e que os princpios enunciam uma razo que conduz o argumento em
uma certa direo, mas ainda assim necessitam de uma deciso particular.
267

Nesta seara, cumpre salientar, o que Lenio Streck afirmou como


panprincipiologismo em Terrae Brasilis.268 Ou seja, o Brasil diante da pretensa
inteno de excluso da discricionariedade, da problemtica da razo prtica eivada
de solipsismo,269 das incertezas da linguagem, remontado ao modelo de regras do
positivismo (que considerava os princpios gerais do direito como valores) entendeu os
princpios constitucionais como sucessores daqueles princpios gerais do direito, ou
seja, continuou com a concepo de valores e aplicou-a aos princpios constitucionais.
Em outras palavras foi como se aqueles valores sociais se tornassem positivados, to
somente. Como se fosse possvel criar tantos princpios quanto forem necessrios
soluo dos problemas sociais panprincipiologismo.
O panprincipiologismo, neste sentido, nada mais do que a criao de
inmeros princpios, tantos quanto forem necessrios para solucionar o
problema difcil de vida em sociedade. a criao/uso de princpios, sem
limites, para suprir as lacunas das regras, que a priori no foram suficientes
para atingir interpretao/aplicao do sentido normativo do texto. uma
pandemia de criao de princpios para resolver problemas interpretativos,
de ntida pretenso retrico-corretiva, alm da tautologia que os
conforma,270 de Standards interpretativos, que mais se parecem com
topoi com pretenses dedutivistas. Sua diversidade e a falta de critrios
at mesmo para a sua definio d mostras da dimenso dos problemas
enfrentados pelas diversas teorias que tratam da construo das condies
de possibilidade da institucionalizao de princpios efetivamente de ndole
constitucional. Na verdade, no modo como so originrios de construes

267

STRECK, Lenio Luiz. A atualidade do debate da crise paradigmtica do direito e a resistncia positivista ao
neoconstitucionalismo. In: Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos - RIPE. Bauru. v.40. n.45, jan./jun. 2006, p.272.
TRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas da possibilidade necessidade
de respostas corretas ao direito. 3. ed. rev., ampl. e com posfcio. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009, p.475 ss.
269
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas da possibilidade necessidade
de respostas corretas ao direito. Op. cit., p.475.
270
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas da possibilidade necessidade
de respostas corretas ao direito. Op. cit., p.477.

268

106
nitidamente pragmatistas, mas, que, em um segundo momento, adquirem
271
foros de universalizao.

Lenio Streck rechaa esta pandemia de princpios, o que para ele s refora a
ideia de que tais princpios (se assim pode-se dizer) so enunciaes de cariz
positivista-jurdico. Isso porque, como afirma Lenio Streck, h:
Uma proliferao de princpios, circunstncia que pode acarretar o
enfraquecimento da autonomia do direito (e da fora normativa da
Constituio), na medida em que parcela considervel (desses princpios)
transformada em discursos com pretenses de correo e, no limite como
no exemplo da afetividade, um libi para decises que ultrapassam os
prprios limites semnticos do texto constitucional. Assim, est-se diante
de um fenmeno que pode ser chamado de panprincipiologismo, caminho
perigoso para um retorno completude que caracterizou o velho
positivismo novecentista, mas que adentrou ao sculo XX: na ausncia de
leis apropriadas (a aferio desse nvel de adequao feita,
evidentemente, pelo protagonismo judicial), o intrprete deve lanar mo
dessa ampla principiologia, sendo que, na falta de um princpio aplicvel,
o prprio intrprete pode cri-lo. Em tempos de densa principiologia e
textura aberta (sic), tudo isso propicia a que se d um novo status ao
velho non liqued. Isto , os limites do sentido e o sentido dos limites do
aplicador j no esto na Constituio, enquanto programa normativovinculante, mas sim, em um conjunto de enunciados criados ad hoc (e com
funes ad hoc), que, travestidos de princpios, constituem uma espcie de
272
supraconstitucionalidade.

Desta feita, se verifica que os princpios constitucionais no contexto do


Estado Democrtico de Direito exigiu uma superao da diferena entre regras e
princpios. Se deve ater frente das ideias subjetivas discricionrias da pretensa
inteno de solucionar casos denominados difceis a partir de um jogo de criao de
princpios estanques soluo dos problemas jurdicos.
4.2. O Equilbrio entre Constitucionalismo e Democracia
O valor da Constituio assim como o papel da jurisdio ganharam
relevncia na histria moderna-contempornea, principalmente no que tange questo
da deciso judicial e da necessidade de se acabar com a discricionariedade judicial. O
conceito hermenutico de princpios reforou, ainda mais, a ligao da questo da
discricionariedade, pois, como possvel perceber, os princpios sempre estiveram
relacionados interpretao do texto legal frente ao caso concreto, e isso resulta na
impossibilidade de se deixar de analisar o contexto poltico-social.

271

Ibidem, p.490.
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas da possibilidade necessidade
de respostas corretas ao direito. Op. cit., p.493.
272

107
Na tentativa de extirpao do protagonismo judicial (da discricionariedade
judicial), principalmente quanto autonomia do direito (problemtica analisada por
Castanheira Neves a qual foi descrita no captulo anterior sobre as crticas concepes
tradicionais) a hermenutica jurdico-filosfica buscou desvincular-se da concepo
poltico-jurdica ou decises polticas. Ou seja, demonstrou relao com o modelo de
Estado, assim como figura da democracia e do constitucionalismo.
Neste contexto da histria moderna, se verifica uma busca efetiva pela
concretizao do direito igualdade por meio do contedo da legalidade. Ou seja, o
constitucionalismo (fundado na Constituio para a garantia jurdica dos direitos dos
indivduos) vinculado ao Estado Democrtico de Direito, que por sua vez se
apresentou como uma tentativa de associao do ideal democrtico em superao, no
s ao antigo Estado Liberal de Direito, mas tambm ao antigo Estado Social de Direito
que visava, nica e exclusivamente, um contedo material para garantia e
concretizao de uma vida digna ao homem.
Um Estado Democrtico de Direito como fomentador da participao pblica
na construo da sociedade, fazendo uso do carter incerto da democracia para
inserir nesta (sociedade) a ideia de que a partir da democracia possvel obter uma
soluo para os problemas materiais de existncia. Um Estado que tem a Constituio
como instrumento bsico para a garantia jurdica; de organizao democrtica da
sociedade; de concretude dos direitos fundamentais individuais e coletivos; de justia
social para soluo das desigualdades (no basta limitao ou promoo da atuao
estatal); de Legalidade que aparece como medida do direito, isto , atravs de um
meio de ordenao racional, vinculativamente prescritivo, de regras, formas e
procedimentos que excluem o arbtrio e a prepotncia;273 por fim, de segurana e
certezas jurdicas.
Assim tambm, a figura da democracia pode ser entendida como a forma pela
qual o Estado exerce suas funes, em que o Direito deve ser visto como instrumento
de transformao social.274 Igualmente, como afirma Lenio Streck,

273
STRECK, Lenio Luiz. MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Cincia Poltica e Teoria do Estado. 5. ed. rev. e atual. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2006, p.99.
274
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 8. ed. rev.
atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.p.31.

108
a democracia constitucional o sistema poltico talhado no tempo social
que o vem tornando a cada dia mais humano porque se enriquece com a
capacidade de indivduos e comunidades para reconhecer seus prprios
erros, como acentua Holmes. A Constituio uma inveno destinada
democracia exatamente porque possui o valor simblico que, ao mesmo
tempo em que assegura o exerccio de minorias e maiorias, impede que o
prprio regime democrtico seja solapado por regras que ultrapassem os
limites que ela mesma a Constituio estabeleceu para o futuro. Esta,
275
alis, a sua prpria condio de possibilidade.

E democracia quer dizer regra da maioria legtima, o que significa que o


mero fator majoritrio no constitui democracia a menos que condies posteriores
sejam satisfeitas.276 Ou, alm disso,
[s]Se se compreendesse a democracia como a prevalncia da regra da
maioria, poder-se-ia afirmar que o constitucionalismo antidemocrtico, na
medida em que este subtrai da maioria a possibilidade de decidir
determinadas matrias, reservadas e protegidas por dispositivos
contramajoritrios. O debate se alonga e parece interminvel, a ponto de
alguns tericos demonstrarem preocupao com o fato de que a democracia
possa ficar paralisada pelo contramajoritarismo constitucional, e, de outro,
o firme temor de que, em nome das minorias, rompa-se o dique
277
constitucional, arrastado por uma espcie de retorno a Russeau.

Lenio Streck ainda ressalta que:


desde logo, considero[a] necessrio deixar claro que a contraposio entre
democracia e constitucionalismo um perigoso reducionismo. No fosse
por outras razes, no se pode perder de vista o mnimo, isto , que o
Estado Constitucional s existe e tornou-se perene a partir e por meio de
um processo poltico constitucionalmente regulado (Loewestein). Na
verdade, a afirmao da existncia de uma tenso irreconcilivel entre
constitucionalismo e democracia um dos mitos centrais do pensamento
poltico moderno, que entendo deva ser desmi(s)tificado. Frise-se, ademais,
que, se existir alguma contraposio, esta ocorre necessariamente entre a
democracia constitucional e democracia majoritria, questo que vem
abordada em autores como Dworkin, para quem a democracia
constitucional pressupe uma teoria de direitos fundamentais que tenham
exatamente a funo de colocar-se como limites/freios s maiorias
278
eventuais.

J a figura do constitucionalismo se despontou, no ordenamento jurdico,


como um sistema normativo fundado na Constituio. Como observa Lenio Streck, a
Constituio nasce como um paradoxo porque, do mesmo modo que surge como
exigncia para conter o poder absoluto do rei, transforma-se em um indispensvel
mecanismo de conteno do poder das maiorias.279 Ou seja, um constitucionalismo
275
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas da possibilidade necessidade
de respostas corretas ao direito. 3. ed. rev., ampl. e com posfcio. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009, p.21.
276
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Trad. e notas de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes. 2002, p.2.
277
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas da possibilidade necessidade
de respostas corretas ao direito. 3. ed. rev., ampl. e com posfcio. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009, p.18.
278
Ibidem, p.19.
279
Ibidem, p.17.

109
como forma de garantia dessas condies mnimas de vida dos cidados. Pois, por
meio da Constituio que se garante o poder/dever de aplicao/concreo dos direitos
fundamentais. Isso porque, em um Estado Democrtico de Direito, a Constituio deve
garantir por meio de um ideal de vida consubstancializada (materializada) nos
princpios, as exigncias de uma vida social e os direitos e liberdades fundamentais.
Dworkin, afirma que:
Por constitucionalismo quero dizer um sistema que estabelece direitos
jurdicos individuais que o legislador dominante no tem o poder de anular
ou comprometer. O constitucionalismo, assim entendido, um fenmeno
poltico cada vez mais popular. Vem se tornando cada vez mais comum
supor que um sistema jurdico respeitvel deve incluir a proteo
280
constitucional de direitos individuais.

Desta feita, se pode verificar que em uma sociedade que tem como modelo de
Estado o modelo Democrtico de Direito (em que a Constituio a garantia da
concreo dos direitos fundamentais individuais e coletivos) a figura do
constitucionalismo sempre estar intimamente ligada democracia, pois o papel da
Constituio e da jurisdio constitucional, alm das condies de possibilidade
concretizao dos direitos sociais, s se realizam em um Estado Democrtico de
Direito. E este Estado Democrtico de Direito, por sua vez, conforme assegura Lenio
Streck,
ao lado do ncleo liberal agregado questo social, tem como questo
fundamental a incorporao efetiva da questo da igualdade como um
contedo prprio a ser buscado garantir atravs do asseguramento mnimo
de condies mnimas de vida ao cidado e comunidade. Ou seja, no
Estado Democrtico de Direito a lei passa a ser, privilegiadamente, um
instrumento de ao concreta do Estado, tendo como mtodo assecuratrio
de sua efetividade a promoo de determinadas aes pretendidas pela
281
ordem jurdica.

No obstante, Dworkin ressalta, que apesar da ideia ilusria e errnea de que


o constitucionalismo comprometia a democracia (quando limitava, por exemplo, o
direito democrtico da maioria de ter a lei como queiram diante da proibio de
limitao da liberdade de expresso), para ele (Dworkin), o intrprete, deve se ater
distino entre democracia e regra de maioria.

280

DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Trad. e notas de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes. 2002, p.1.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 8, ed. rev.
atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009., p.35.
281

110
o que tambm Rafael Lazzarotto Simioni (adepto matriz pragmticosistmica) tambm observa quando analisa, sob as perspectivas do neopositivismo:
procedimentalista e substancialista, o questionamento se possvel conciliar o
constitucionalismo e democracia:
a resposta da perspectiva material [substancialista] a de que se deve
diferenciar a democracia da regra da maioria, de modo que a democracia
deve ser entendida como a regra da maioria legtima, o que pressupe uma
estrutura constitucional prvia que no pode ser livremente modificada pela
vontade da maioria. Assim o constitucionalismo , na verdade, condio de
possibilidade da democracia, porque s h democracia se h limites
constitucionalmente definidos para as possibilidades de mudanas
282
polticas.

Assim,

apesar

de

pertencer

corrente

procedimentalista

do

neoconstitucionalismo jurdico (da atualidade), Rodolfo Viana Pereira tambm


concorda ao dizer que o constitucionalismo moderno vai significar a proposta de
fundar o poder e autoridade portanto, tambm o Estado em bases legais, surgindo
a Lei e a Constituio como smbolos de racionalidade aptas ao trabalho hercleo de
proteo esfera individual. 283 E ainda, ressalta que
por ocasio do novo constitucionalismo, os indivduos livres e racionais
buscaro formar e conformar a sociedade que reputarem mais adequada ao
seu convvio, limitando o arbtrio e declarando o rol de seu direito,
compreendidos como indevassveis, tal como externado no art. 16 da
Declarao francesa dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789: Toda
a sociedade na qual esteja assegurada a garantia dos direitos do homem e
284
nem determinada a separao dos poderes, no possui constituio.

Neste sentido tambm Bobbio conceitua o constitucionalismo:


Parece, primeira vista, no ser possvel identificar o Constitucionalismo
com a democracia, se bem que, depois, seja difcil imaginar em concreto
uma democracia no constitucional. Na realidade, o pensamento
democrtico teve um s problema essencial: o de mostrar como a soberania
um direito inalienvel e imprescritvel do povo. Como conseqncia,
buscou ou fomentou formas de convivncia onde se conferisse ao povo no
s a mera titularidade, como tambm o concreto exerccio do poder
soberano. (...) Por conseguinte, hoje o Constitucionalismo no outra coisa
seno o modo concreto como se aplica e realiza o sistema democrtico
285
representativo.

Fazendo uma analogia ao direito comparado (em especial ao jurista Luigi


Ferrajoli) Lenio Streck afirma que esta constitucionalizao (que se apresenta com um
282

SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Deciso Jurdica e Democracia Constitucional. Manuscrito indito, 2009.
PEREIRA, Rodolfo Viana. Hermenutica filosfica e constitucional. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 87.
Ibidem, p. 90.
285
BOBBIO, Norberto. Constitucionalismo. In: Bobbio, Norberto et al. (Org.). Dicionrio de Poltica. Trad. Carmen C. Varriale
et al. 11. ed. Braslia: UnB, 1998, p. 256-257.
283

284

111
carter rgido de imposio de obrigaes e proibies ao Estado quando aos direitos
fundamentais) caracterizou interveno, principalmente, na dimenso material da
Constituio, ou seja, na democracia substancial.286 Uma democracia que impe que
toda e qualquer deciso deve respeitar os princpios e os direitos fundamentais para
que elas no sejam realizadas por qualquer maioria. No entanto, para isso,
imprescindvel que o Estado Democrtico de Direito se realize em conformidade com
uma ao concreta do judicirio. O judicirio no pode ser a soluo mgica para os
problemas dos fracassos e insuficincias de polticas de welfare state. Igualmente no
se pode apostar em uma repblica de juzes.287
Na realidade, se verifica que no Brasil (para mencionar somente este pas)
essa passagem dos modelos de Estado acarretou grandes mudanas na atuao dos
poderes: legislativo, executivo e judicirio, tendo em vista que, com a afirmao do
Estado Democrtico de Direito, houve uma exigncia maior para a realizao de
polticas pblicas determinadas pela Constituio. Polticas pblicas estas que at o
presente momento no foram satisfeitas em sua totalidade. Que ainda no conseguiram
garantir uma satisfao social. Como consequncia disso, resta sociedade procurar
outros meios para garantir a concretizao destas polticas pblicas. Resta aos sujeitos
de direito recorrer ao Poder Judicirio para que este rgo seja uma via possvel para
a realizao dos direitos que esto previstos nas leis e na Constituio.288,289
Nesta perspectiva, Lenio Streck fundado na crtica ao pensamento
habermasiano (que est voltado perspectiva procedimentalista) afirma que para
Habermas o controle abstrato das normas funo indispensvel do legislador. Seria
uma quase averso justia constitucional,290 pois
Habermas prope um modelo de democracia constitucional que no tem
como condio prvia fundamentar-se nem em valores compartilhados, nem
em contedos substantivos, mas em procedimentos que asseguram a
286
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 8. ed. rev.
atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.46.
287
Ibidem, p.52.
288
Ibidem, p.53.
289
Lenio Streck analisa/exemplifica assim esta exigncia de atuao do poder judicirio: E se faltarem vagas na rede pblica?,
pergunta o Juiz de Direito Urbano Ruiz. Pois na cidade de Rio Claro, o Promotor de Justia ingressou com uma ao civil publica
(instrumento do Estado Democrtico de Direito) para obrigar a municipalidade a cri-las, para que no ano letivo de 98 nenhuma
criana ficasse fora da escola, sob pena de multa diria, alm de responsabilizar penalmente o prefeito, que poderia ser destitudo
o cargo e ficar inabilitado para o exerccio de cargo ou funo pblica por cinco anos. O juiz determinou, liminarmente, a criao
das vagas. No houve contestao por parte da prefeitura. Esse fato, complementa Ruiz, mostrou que possvel utilizar o
Judicirio para o desenvolvimento de polticas publicas, ou seja, por meio dele possvel exigir das autoridades que cumpram
seus deveres, que tomem atitudes. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da
construo do direito. 8. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.54.
290
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas da possibilidade necessidade
de respostas corretas ao direito. 3. ed. rev., ampl. e com posfcio. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009, p.29.

112
formao democrtica da opinio e da vontade e que exigem uma
identidade poltica no mais ancorada em uma nao de cultura, mas,
sim, em uma nao de cidados. Critica a assim denominada
jurisprudncia de valores, adotada pelas cortes europias, especialmente a
alem. No Estado Democrtico de Direito, os Tribunais Constitucionais
devem adotar uma compreenso procedimental da Constituio. Habermas
prope, pois, que o Tribunal Constitucional deve ficar limitado tarefa de
compreenso procedimental da Constituio, isto , limitando-se a proteger
291
um processo de criao democrtica do direito.

Com base nesta crtica de Lenio Streck Habermas, possvel verificar que
uma sociedade de perspectivas procedimentalistas no consegue elaborar um projeto
apto construo de uma concepo substancial de democracia, em que a primazia
(ainda) a de proceder a incluso social (...) e o resgate das promessas da
modernidade.292 Uma incluso que segundo Habermas estaria vinculada a coeso
interna entre o Estado de Direito e democracia. E que, apesar destes dois objetos serem
apresentados como pertencentes a disciplinas diversas, isso no significam[significa]
de modo algum que possa haver do ponto de vista normativo um Estado de direito sem
democracia.293
Habermas diz que a realidade constitucional das sociedades ocidentais est
vinculada imposio ao direito, tanto da positividade quanto do carter coercitivo
para assegurar a liberdade. Porm, para tanto preciso que o processo democrtico
legislativo seja suficiente (e legtimo) para garantir uma coercibilidade (ameaas de
sanes estatais). Com isso, h uma relao conceitual entre esse carter coercitivo do
direito e as decises modificveis de um legislador poltico, ou seja, decises do
direito positivo. Pois no modo de validao do direito a facticidade da imposio do
direito por via estatal enlaa-se com a fora legitimadora de um procedimento
instituidor do direito, o qual, de acordo com sua pretenso, racional, justamente por
fundamentar a liberdade.294
Um procedimento democrtico que para Habermas deve se constituir por
meio da teoria do discurso que pressupe que os cidados sejam, ao mesmo tempo,
destinatrios e autores do direito. Ou seja, a realizao do processo democrtico que
confere legitimao ao processo de criao do direito, por meio da concordncia de (se

291

Ibidem, p.29.
Ibidem, p.31.
293
HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro. Estudos de teoria poltica. Trad. de George Sperber, Paulo Astor Soethe [UFPR],
So Paulo: Loyola: 2002, p.286.
294
HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro. Estudos de teoria poltica. Trad. de George Sperber, Paulo Astor Soethe [UFPR],
So Paulo: Loyola 2002, p.287.
292

113
possvel) todos os envolvidos, ou todos os participantes em discursos racionais. a
constituio do direito (normatizaes) por meio de discurso dos prprios envolvidos
neste sistema, haja vista que a almejada coeso interna entre direitos humanos e
soberania popular consiste assim em que a exigncia de institucionalizao jurdica de
uma prtica civil de uso pblico das liberdades comunicativas seja cumprida
justamente por meio dos direitos humanos.295
Diante disso verifica-se que a liberdade comunicativa dos cidados deve ser
exercida como um direito humano na implementao da democracia, no seu direito
poltico de cidado, onde a idia democrtica da autolegislao no tem opo seno
validar-se a si mesma no mdium do direito.296Para Habermas:
No h direito algum sem a autonomia privada de pessoas do direito.
Portanto, sem os direitos fundamentais que asseguram a autonomia privada
dos cidados, no haveria tampouco um mdium para a institucionalizao
jurdica das condies sob as quais eles mesmos podem fazer uso da
297
autonomia pblica ao desempenharem seu papel de cidados do Estado.

Essa coeso interna entre o Estado de Direito e democracia, proposta por


Habermas, nada mais do que o delineamento autnomo e privado dos direitos dos
cidados realizados por eles mesmos, por meio de um consenso entre os prprios
envolvidos.
Neste sentido, com base na crtica que Lenio Streck faz Habermas, Lenio
Streck diz que o direito ou as normas regulamentadoras do direito promovidas em um
Estado Democrtico de Direito no tm que ser constitudas por todos os indivduos
envolvidos (um a um). Inclusive, o prprio Habermas tem conhecimento disso, quando
proferiu a seguinte frase: com a concordncia de possivelmente todos os
envolvidos.298 Alm disso, as autonomias: pblica e privada dos cidados, por si s
tendem a garantir a constituio do direito dos cidados democracia, aos direitos
coletivos, assim como aos direitos individuais.
Sendo assim, evidente, que existe uma crescente demanda de problemticas
as quais devem se dirigir para a sua soluo junto ao judicirio, tendo em vista as
imposies (sociais) de concretizao de polticas que deveriam ter sido efetivadas
295

Ibidem, p. 292.
Ibidem, p.293.
Ibidem, p.293.
298
HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro. Estudos de teoria poltica. Trad. de George Sperber, Paulo Astor Soethe [UFPR],
So Paulo: Loyola, 2002, p.192.
296
297

114
pelo poder pblico, as quais, na maioria, so ineficazes. No entanto, como ressalta
Lenio Streck o direito no tem que ficar fazendo as vezes do poder pblico em cumprir
polticas pblicas, porque seno, ter-se-ia que explicar, o porqu da ineficcia do
sistema judicirio, haja vista que ele no conseguir fazer cumprir todas as exigncias
e ingerncias da sociedade.
Este o ponto fulcral da problemtica debatida pela hermenutica. Pois, o
ordenamento jurdico brasileiro (para se limitar a este) j possui normatizaes
suficientes para dirimir os litgios postos sua anlise/aplicao. Na realidade, o que a
hermenutica jurdico-filosfica procura obter o sentido correto (para aquele caso
especfico em consonncia com a Constituio) do texto legal, ou seja, saber
interpretar o texto legal para ento obter uma soluo correta para aquele caso
concreto, mas, sobretudo, com fundamento na Constituio. O intrprete/legislador
no tem que criar normas a todo caso, ou ento, criar princpios para solucionar
lacunas na lei, mas sim saber interpretar, compreender o ser no seu ser-a.
O direito brasileiro positivado tem como diretriz a Constituio e abaixo dela,
hierarquicamente, tantas outras normas infraconstitucionais, capazes de atribuir
solues aos litgios apresentados ao judicirio. E isto o que tambm ocorre com os
princpios constitucionais, pois eles (refora-se aqui) no so elementos metodolgicos
que devem ser aplicados somente depois da escassez da regra jurdica, como se fossem
uma carta na manga, ou como critrios subjetivistas para confirmao de uma
deciso j tomada. Os princpios so tambm constituintes das regras, por isso ele j
so, ou devem ser, compreendidos/interpretados/aplicados ao mesmo tempo que as
regras. O intrprete no tem que ficar criando princpios/instrumentos para preencher
lacunas advindas de uma interpretao hermenuticamente deficitria do texto legal.
Um caso concreto que seja apresentado ao intrprete para que este aplique as
normas constitucionais, ou seja, solucione o litgio apresentado ao judicirio, deve ser
analisado de acordo com a Constituio em consonncia com sua experincia da
histria efeitual, com o mundo-do-ser. Ou seja, deve passar por todo crculo
hermenutico de interpretao (hermenutico e apofntico) para assim derrocar a
discricionariedade dos intrpretes e, consequentemente, apresentar a correta
resposta/deciso hermenutico-constitucional frente ao caso concreto.

115
A partir disso verifica-se que a hermenutica constitucional sim adequada
para equilibrar esta suposta tenso entre o constitucionalismo e a democracia, pois as
normatizaes existentes no ordenamento jurdico so legitimamente constitudas por
um rgo constitucionalmente responsvel que o Legislativo que por sua vez
um instrumento de democracia indireta, ou seja, por representatividade pblica. No
entanto, tambm existem os instrumentos de democracia direta em que os cidados
eleitores so chamados a pronunciar-se sobre determinados assunto denominados de
cariz de relevante interesse soberania nacional. Ou seja, formas de participao da
sociedade no constituir das normas legais, como: plebiscito, referendo e iniciativa
popular.
A resposta a essa questo vem de Rafael Lazzarotto Simioni quando diz que:
Tanto a resposta procedimentalista quanto a material so suficientes para
demonstrar que a aparente contradio entre constitucionalismo e
democracia entre estabilidade constramajoritria e regra da maioria s
uma contradio se ela for observada no mbito do paradigma positivista
(formal) do direito. Em termos de vigncia, validade e eficcia formal do
direito, constitucionalismo e democracia so dificilmente coordenveis.
Mas em termos de legitimidade material ou procedimental do direito,
299
constitucionalismo e democracia so reciprocamente necessrios. (grifo).

Com base nisso, possvel afirmar que a partir do constitucionalismo se


firmou a segurana jurdica (contra as discricionariedades dos intrpretes) e,
consequentemente, a efetivao da democracia, o que s possvel a partir de uma
interpretao hermenutico-filosfica em que tem como fio condutor a linguagem e o
mundo vivido do ser. Independente de mtodos ou meta-regras que s fazem incidir
subjetividades e discricionariedades quanto escolha deles. Neste sentido, Lenio
Streck afirma que no se interpreta por fases ou etapas (...) a superao da
epistemologia pela fenomenologia hermenutica (por isso, repita-se, Verdade e
Mtodo lido como Verdade contra o Mtodo).300
Ou seja, o judicirio, portanto, deve assumir o papel de intrprete dos direitos
produzidos democraticamente, inclusive contra as maiorias eventuais, deve se realizar
em prol da maioria constituinte da comunidade poltica, como perspectivas de normas
diretivas. Pois, o problema no reside no texto da Constituio; o problema est no
espao que a Constituio representa para aglutinar foras. H, pois, uma
299

SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Deciso Jurdica e Democracia Constitucional. Manuscrito indito, 2009, p.17.
STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.p.73.

300

116
fundamentao constitucional do poltico. Trata-se de uma legitimao material.301
esta legitimao substancial (no procedimental) que enseja a adequao hermenutica
no equilbrio desta aparente tenso entre constitucionalismo e democracia.
4.3. Hermenutica e Efetividade dos Direitos Fundamentais
Apresentada a anlise de equilbrio na tenso entre o constitucionalismo e
democracia por meio da hermenutica, cumpre ressaltar a correlao entre a
hermenutica e a efetividades dos direitos fundamentais.
Esta questo da efetividade dos direitos fundamentais est intimamente ligada
quela questo da tenso entre constitucionalismo e democracia, pois como possvel
perceber, o poder pblico no consegue atender e cumprir todas as exigncias (nem as
exigncias mnimas constitucionalmente previstas) sociais constitucionalmente
garantidas no que soobra ao poder judicirio dirimir as insatisfaes dos sujeitos de
direitos. Com isso, no basta uma deciso metodolgica com o propsito de solucionar
tal litgio, o que consequentemente gerar uma insatisfao ou suposta inefetividade
do judicirio.
o caso j aclamado por Lenio Streck afinal, existem mais de trinta milhes
de pessoas vivendo na misria, ao mesmo tempo em que a Constituio estabelece que
o Brasil uma Repblica que visa erradicar a misria e a desigualdade. 302 No h
como transplantar ao judicirio o cumprimento (satisfao) dos interesses sociais, ou
seja, no h como deslocar o plo de tenso dos demais poderes para o judicirio.
Pois, se no existe vaga em uma escola pblica por n razes, no basta que o juiz
decida (ordene) pela abertura de vagas. preciso que haja uma interpretao
hermenutica do texto legal frente ao caso concreto sem qualquer imposio de
mtodos, sopesamentos de valores, ou discricionariedades nas decises.
O Brasil, neste sentido, no foge desse contexto da discusso acerca da
efetividade da Constituio. Um dos fatores (seno o principal) segundo Lenio Streck
que o Brasil assim como outros pases perifricos apresenta-se com um Estado de
modernidade tardia.303 Pas em que sequer a legalidade formal cumprida, e sem
301
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas da possibilidade necessidade
de respostas corretas ao direito. 3. ed. rev., ampl. e com posfcio. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009, p.33.
302
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas da possibilidade necessidade
de respostas corretas ao direito. 3. ed. rev., ampl. e com posfcio. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009, p.30.
303
No Brasil a modernidade tardia e arcaica para Lenio Streck, porque este pas no conseguiu implantar planos progressistas
econmicos e sociais, ou seja, reintegrar a atividade econmica ao conjunto da vida social e reforar as intervenes do poder
pblico, ou seja: O que houve (h) um simulacro de modernidade. (...) Ou seja, no Brasil as promessas da modernidade no se

117
que a esfera pblica tenha condies de se desenvolver, pela absoluta ausncia do
cumprimento dos direitos substantivos.304
A Constituio do Brasil deve ser reconhecida como uma diretriz
normatizadora de fins e programas a ser aplicados sociedade pelo poder pblico. No
entanto, possvel ressaltar a contrariedade ideia de denominao de normas
programticas, pois a Constituio no mais um mero programa de aplicao de
polticas pblicas, ou seja, no mais atribui ao legislador a tarefa de efetivar os direitos
materiais contidos nela, mas sim regulamenta linhas e sentidos a ser seguidos para
obteno e garantia dos direitos substantivos. A constituio, portanto, no mero
instrumento pblico de regulamentaes e concretizaes de programas pblicos,
mas uma diretriz do mundo vivido dos seus sujeitos de direitos.
A funo da Constituio , portanto, dirigir a vida dos sujeitos de direitos de
seu Estado. No h como falar em uma Constituio global que abarque fins e
programas no mbito nacional e internacional. Ela um instrumento dos sujeitos de
seu pas. A Constituio (e cada Constituio) depende de sua identidade nacional,
das especificidades de cada Estado Nacional e de sua insero no cenrio
internacional. Do mesmo modo, no h um constitucionalismo, mas, sim, vrios
constitucionalismos.305
Lenio Streck observa:
A Constituio no simples ferramenta; no uma terceira coisa que se
interpe entre o Estado e a Sociedade. A Constituio dirige; constitui. A
fora normativa da Constituio no pode significar a opo pelo
cumprimento ad hoc de dispositivos menos significantes da Lei Maior e o
descumprimento sistemtico daquilo que mais importante o seu ncleo
306
essencial-fundamental.

A Constituio uma diretriz normatizadora de fins e programas pblicos a


serem realizados pelo poder pblico em benefcio dos sujeitos de direitos. Ela algo
substantivo, porque contm direitos fundamentais, sociais, coletivos que o pacto

realizaram. (...) evidente que, em pases como o Brasil, em que o Estado Social no existiu, o agente principal de toda poltica
social deve ser o Estado. As polticas neoliberais, que tem minimizado o Estado, no apontam e no apontaro para a realizao
de tarefas antitticas a sua natureza! este, pois, um de nossos dilemas: quanto mais necessitamos de polticas pblicas, em face
do profundo processo de excluso social, mais o Estado se encolhe... STRECK, Lenio Luiz. Constituio ou Barbrie? a lei
como possibilidade emancipatria a partir do Estado Democrtico de Direito. Disponvel em:
<http://leniostreck.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=17&Itemid=2 >.Acesso em: 15 dez. 2011. p.3-4.
304
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas da possibilidade necessidade
de respostas corretas ao direito. Op. cit., p.110.
305
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas da possibilidade necessidade
de respostas corretas ao direito. 3. ed. rev., ampl. e com posfcio. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009, p.112.
306
Ibidem, p.114-115.

118
constituinte estabeleceu como passveis de realizao.307 No , apenas, instrumento
de programas pblicos procedimental , seno ter-se-ia, simplesmente, uma troca de
responsveis pela satisfao das necessidades dos sujeitos de direitos. Por essa razo
devemos fazer uso de uma interpretao hermenutico-jurdico-filosfica do texto
legal e seu contexto (mundo vivido).
Os direitos fundamentais, neste sentido, so palco destas discusses sobre
efetividade, haja vista que um direito fundamental um direito humano positivado
constitucionalmente. Eles so naturalmente dados aos indivduos, da sua
fundamentalidade.
Existem dois tipos de classificao dos direitos fundamentais: aquela que os
classifica em dimenses e a aquela que os classifica em status. Ou seja, a primeira
vinculada agregao de uma fase em outra mais atualizada e a segunda vinculada a
ideia de os direitos sociais seriam declaraes de boas intenes destitudas de
exigibilidade. No entanto, somos adeptos primeira classificao, tendo em vista a
ideia de que os direitos no so seccionados, mas por meio de dimenses se agrega
uma fase (tipo direito) outra.
Neste sentido, Ingo Wolfgang Sarlet, apesar de ser adepto perspectiva
procedimentalista do direito, analisa, acertadamente, os tipos de direitos fundamentais
como constitudos em dimenses308: a) de posio negativa do Estado: em que defende
o direito de resistncia ou defesa, tais como: vida, liberdade, propriedade e igualdade
perante a lei; b) de posio positiva do Estado: exige atuao positiva do Estado, tais
como: sade, educao, assistncia social; e c) direitos difusos e coletivos: famlia,
povo, nao, direitos difusos e coletivos. H que ressaltar que segundo Paulo
Bonavides (para citar somente este), por exemplo, existiria uma quarta dimenso sobre
a democracia e a informao, assim como ao pluralismo.
Sendo assim, retomando ao constitucionalismo (como aporte do Estado
Democrtico de Direito) como j foi visto, possvel verificar que ele
substancialista, pois est vinculado ao direito material, logo, est baseado nos direitos
fundamentais. Porm, importante ressaltar que, apesar, da distino de tipos de
direitos fundamentais, no h entre eles hierarquia. Ou seja, no h nenhuma forma
abstrata ou universalizante de interpretao/aplicao entre os direitos fundamentais.
307
308

Ibidem, p.116.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 9. ed, Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2008.

119
Com isso, resulta, mais uma vez, a importncia da perspectiva substancialista que no
busca procedimentalizar a interpretao do texto legal, como o caso da vertente
procedimentalista, da insegurana do sopesamento, das ponderaes.
Lenio Streck afirma que:
em sede de realizao de direitos, da concretizao de direitos
fundamentais, sempre se estar em face desse dilema [da compatibilidade
entre democracia e constitucionalismo]. E o problema no o texto
constitucional, recheado de direitos; o problema que a Constituio do
Brasil vige e vale em pas no qual os direitos de primeira dimenso ainda
no foram atendidos, circunstncia que assume foros de dramaticidade no
caso dos direitos de segunda e terceira dimenses. Talvez em terrae brasilis
309
o problema esteja no excesso de faticidade.

Este autor ainda observa que:


a partir da superao da crise paradigmtica do Direito (crise de modelos
de Direito e de Estado) que poderemos dar um sentido eficacial
Constituio, inserida no novo modelo de cunho transformador que o
Estado Democrtico de Direito, rumo emancipao social. Ao lado disto,
imprescindvel uma nova hermenutica jurdica, que possibilite ao
operador do Direito a compreenso da problemtica jurdico-social, inserida
no contexto de uma sociedade excludente como a brasileira, onde a
dignidade da pessoa humana tem sido solapada deste o seu des-cobrimento.
preciso, pois, dizer o bvio. Comunicar esse bvio de que a Constituio
310
constitui! O bvio est no anonimato. Deve ser descortinado.

Desta feita, se verifica que os direitos fundamentais so essenciais ao


constitucionalismo haja vista seu carter substancial (material). Eles constituem a
norma (a Constituio). Logo, se se fizer uma analogia aos princpios constituintes da
norma, co-originrios s regras (e no, apenas, um elemento do governo), possvel
concluir que os direitos fundamentais esto alinhados aos princpios. Eles no so
regras de onde se abstrai os princpios, eles j so princpios.
Com base nisso, se entende que uma deciso advinda de uma
interpretao/aplicao

hermenutica

jurdico-filosfica

que

refuta

procedimentalismo (fundada na substancialidade) e que tenha como fundamento a


anlise dos direitos fundamentais tem sua legitimidade por ser/estar constituda por um
princpio. E mais, a partir desta hermenutica que tem como a adequada efetivao
ou proteo dos direitos fundamentais, pois esta hermenutica substancial (material)

309
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas da possibilidade necessidade
de respostas corretas ao direito. 3. ed. rev., ampl. e com posfcio. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009, p.125-126.
310
STRECK, Lenio Luiz. Constituio ou Barbrie? a lei como possibilidade emancipatria a partir do Estado
Democrtico
de
Direito.
Disponvel
em:
<http://leniostreck.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=17&Itemid=2 >. Acesso em: 15 dez. 2011. p.11.

120
no se utiliza de padres metdicos para interpretar/aplicar os direitos fundamentais
(os princpios), ficando merc da discricionariedade do intrprete.
Por meio da hermenutica jurdico-filosfica o intrprete obtm a deciso
correta ao caso concreto especfico, pois est fundada na Constituio que um evento
(est edificada sob certos pressupostos que chegam at ns pela histria institucional
de nossa comunidade).311
Neste contexto e,
a propsito, no devemos esquecer que os princpios vieram justamente para
superar a abstrao da regra, desterritorializando-a de seu lcus privilegiado,
o positivismo. Os princpios (constitucionais) possuem um profundo
enraizamento ontolgico (no sentido da fenomenologia hermenutica), por
que essa perspectiva ontolgica est voltada para o homem, para o modo de
esse homem ser-no-mundo, na faticidade. O fio condutor desses princpios
a diferena ontolgica (ontologische Differenz). por ela que o positivismo
invadido pelo mundo prtico. A regra recebe do princpio a sua espessura,
312
a sua significatividade (Bedeutsamkeit).

Ou seja, uma deciso jurdica, relacionada aos direitos fundamentais,


resultante de uma interpretao hermenutica jurdico-filosfica que adequada para a
proteo destes direitos fundamentais. Isso porque, a interpretao hermenutica
jurdico-filosfica supera a problemtico do como interpretar quando rompe com o
paradigma representacional (de mtodos) em que cindia interpretao da aplicao. E
assim, vinculado a isto, a hermenutica jurdico-filosfica tambm se impe diante do
como aplicar, refutando toda espcie de decisionismos, discricionariedades, para ao
fim atingir, luz da Constituio, a resposta correta para cada caso concreto. Ou seja,
como transformar a Constituio e a sua interpretao em um direito fundamental
do cidado, no sentido de que o resultado dessa interpretao no seja fruto de um
sujeito solipsista ou dependente de mtodos.313
A partir da hermenutica jurdico-filosfica no h ciso entre interpretao e
aplicao (dualismo metafsico). Consequentemente, no h subjetivismo, nem h que
se falar que a anlise de direitos fundamentais fcil ou difcil e estar, assim,
prestes a fazer escolhas, sopesamentos. Mas, sim uma deciso em que se obtm o
sentido daquele direito fundamental frente ao caso concreto, s suas peculiaridades,
311
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas da possibilidade necessidade
de respostas corretas ao direito. 3. ed. rev., ampl. e com posfcio. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009, p.500.
312
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas da possibilidade necessidade
de respostas corretas ao direito. Op. cit., p.171.
313
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica, Neoconstitucionalismo e o problema da discricionariedade dos juzes. Disponvel
em: < http://www.anima-opet.com.br/primeira_edicao/artigo_Lenio_Luiz_Streck_hermeneutica.pdf>. Acesso em: 8 dez. 2011,
p.8.

121
por meio da conscincia da sua histria efeitual, e assim, seja a resposta correta e
eficaz proteo daquele direito fundamental.
Diante disso, percuciente a anlise desta resposta correta fundada na
Constituio diante da problemtica do sentido hermenutico de princpio.
4.4. Hermenutica e a Resposta Correta (Adequada Constituio)
Como foi visto alhures, a partir do constitucionalismo, os direitos
fundamentais assim como os princpios se despontaram como fundamento substancial
para o constituir da Constituio. No obstante, tambm se denota que o
cumprimento/concreo e satisfao de polticas pblicas aos sujeitos de direito que
antes era de competncia do ente poder executivo, se desloca ao poder judicirio. E
assim, cresce o nmero de demandas no judicirio, e consequentemente, se no houver
uma interpretao hermenutica constitucional do texto normativo o juiz,
discricionariamente, ir decidir por impor a concreo de medidas que no sero tidas
como, a correta, frente aquele caso especfico. Ou seja, o juiz/intrprete decidir por
uma concreo de direitos a partir da subjetividade no que no poder ser cumprida,
no que causar a ineficcia da norma (Constituio; direitos fundamentais, princpios,
etc.), fazendo uma ciso entre regra e princpios, ponderao de valores que resultar
em mais uma deciso discricionria e ineficaz.
Sendo assim, com base na hermenutica jurdico-filosfica apresentada nesta
pesquisa, possvel verificar que no h como cindir regras de princpios, pois os
princpios sempre atuam como determinantes para concretizao do direito e em todo
caso concreto eles devem conduzir para a determinao da resposta adequada.314 Isso
porque, o princpio no a norma da regra, mas co-originrio a ela. Ele constitui o
sentido da regra, constitui a Constituio.
Lenio Streck afirma, neste sentido que:
A resposta adequada/correta est diretamente ligada aos princpios. Nas
regras no existe uma fora de capitularizao. As regras constituem
modalidades objetivas de soluo de conflitos. Elas regram o caso,
determinando o que deve ou no ser feito. Os princpios autorizam esta
determinao; eles fazem com que o caso decidido seja dotado de
autoridade que hermeneuticamente vem do reconhecimento da
legitimidade. O problema da resposta adequada/correta, neste caso, s
314
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas da possibilidade necessidade
de respostas corretas ao direito. 3. ed. rev., ampl. e com posfcio. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009, p.517.

122
resolvido na medida em que seja vo que a tese da (nica) resposta correta
proposta por Dworkin (com a qual concordo apenas em parte) s se
constitui em uma teoria da deciso em face da introduo dos princpios no
direito, ou, se se quiser, em face da ruptura com a descrio positiva do
direito como um modelo de regras. De todo modo, os princpios no
resolvem em termos lgico-objetivos o caso, mas constituem a
legitimidade da soluo, fazendo com que a deciso seja incorporada ao
315
todo da histria institucional do direito.

Nesta seara, Lenio Streck defende a tese da abertura interpretativa do


princpio.316 Ou seja, para este autor, diferentemente do que diz a tese da distino
formal-enunciativa (que classifica as regras e os princpios a partir dos seus
enunciados) que h uma abertura na relao analtica entre os smbolos lingusticos
e a realidade do mundo dos princpios. Na realidade, os princpios fecham o leque
semntico de interpretao exatamente em razo de sua perspectiva universalizante
(pretende abarcar todos os casos e, na verdade, no abrange nenhum, sem a cobertura
densificatria fornecida pelo mundo prtico da singularidade principiolgica).317
As regras, por sua vez como observa Lenio Streck, no especifica uma
situao concreta, mas apresenta-se a inmeras possibilidades. Ele exemplifica,
dizendo que a regra definida como crime matar algum no se refere a um
homicdio, mas aos casos em que algum tira a vida de outrem. Por isso dela abrir a
margem de interpretao. J o princpio individualiza [e realiza] a applicatio.318
Cumpre relembrar o fato de que a interpretao do texto legal ou a atribuio
de sentido ao texto no so obtidos a partir de graus zero de significao, mas sim,
dependem de uma reconstruo histrica (historicidade) em consonncia com o mundo
vivido do ser (da conscincia da histria efeitual), que por meio da applicatio
possvel inferir que no h ciso entre os argumentos (de princpio, de polticas, de
moral) ensejadores da deciso. Logo, os princpios so mais que uma discusso
meramente semntica. Um princpio no um princpio em face de seu enunciado ou
em decorrncia de uma relao de uma relao lgico-explicativa, mas, sim, em face
daquilo que ele enuncia.319

315

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas da possibilidade necessidade
de respostas corretas ao direito. 3. ed. rev., ampl. e com posfcio. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009, p.517.
316
Ibidem, p.517 ss.
317
Ibidem, p.519.
318
Ibidem, p.519.
319
Ibidem, p.520.

123
Lenio Streck observa que,
ao introduzir o mundo prtico no direito, os princpios aqueles que
efetivamente assim podem ser epitetados adquirem normatividade
somente porque realizam na applicatio, ou seja, na situao concreta a ser
normatizada. O princpio um padro. Diz-se assim, que em princpio a
regra dever ser aplicada desse modo..., isto , a regra s ser regra se no
desobedecer aquilo que a institui e que lhe condio de possibilidade de
sentido: o princpio. O princpio tem, portanto, uma dimenso antecipatria
de sentido. Os princpios guardam a dimenso de transcendentalidade no
direito. Falar do plano ntico do princpio, isto , de uma espcie de razo
terica que paira sobre a regra ou que sustenta a regra, somente tem sentido
se se cindir interpretao e aplicao e, portanto, pensar que h conceitos
320
sem coisas. E isso seria fazer metafsica do e no direito .

Nesta seara da transcendentalidade do mundo prtico verifica-se que os


princpios so desprendidos dos entes (ontologizao), para garantir assim o sentido s
coisas. Ou seja, a fora dos efeitos que o mundo vivido, a historicidade, implica no ser.
Uma fuso de horizontes entre regra, caso concreto e conscincia da histria efeitual.
Para melhor acepo do sentido da transcendentalidade, Lenio Streck, exemplifica
com o caso da universidade e da prova oral (parafraseando-o: um dos exemplos
hermenuticos mais utilizados) em que uma pessoa que adentra em uma universidade,
a princpio, j imagina uma sala de aula em que os alunos estaro ouvindo e copiando
os ensinamentos transmitidos pelo professor. No entanto, se depara com uma atividade
distinta: o professor est aplicando prova oral nos alunos, e por isso, os alunos falam e
o professor ouve e anota. Logo, ele tem uma noo inversa daquela pr-concebida.
Com isso, imediatamente (desde-j) remonta ao seu pr-juzo de uma universidade e
subentende que est diante de uma prova oral. Ou seja, ele transcendeu aquela
ontificao primeira e pulou para a segunda percepo, tudo em razo da sua prcompreenso dos horizontes.
Fazendo uma analogia ao exemplo citado, possvel perceber que a partir da
transcendncia do primeiro sentido ontificado, os princpios tambm podem ser assim
percebidos, pois eles no se esgotam em sua semanticidade, pois no possuem
suficincia ontica. Os princpios s so em sua regra, assim como a regra em seu(s)
princpio(s). a reconstruo histrico-institucional dos direitos fundamentais, o
buscar sempre o DNA do caso sob discusso.321

320
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas da possibilidade necessidade
de respostas corretas ao direito. Op. cit., p.523.
321
Ibidem, p.532.

124
Neste sentido, os princpios (reiterando) so constituintes da norma, eles
atribuem sentido legtimo s regras. o que Lenio Streck diz: Pr-juzos autnticos
evitam prejuzos na atribuio de sentido. Ou seja, a pr-compreenso hermenutica
dos mundo vivido do ser, do ser-a no seu mundo vivido garante a concretizao da
resposta correta e no prejuzos interpretativos. Os princpios so reconstrutores da
histria institucional do direito, ao passo que as regras guardam apenas um sentido
institucional, objetivo.322 Lenio Streck ainda afirma que
efetivamente h um direito fundamental a que a Constituio seja cumprida.
Trata-se de um direito fundamental a uma resposta adequada Constituio
ou, se assim se quiser, uma resposta constitucionalmente adequada (ou,
ainda, uma resposta hermeneuticamente correta em relao Constituio).
Essa resposta (deciso) ultrapassa o raciocnio causal-explicativo, buscando
no ethos principiolgico a fuso de horizontes demandada pela situao que
se apresenta. Antes de qualquer outra anlise, deve-se sempre perquirir a
compatibilidade constitucional da norma jurdica com a Constituio
(entendida, evidncia, no seu todo principiolgico) e a existncia de
eventual antinomia. Deve-se sempre perguntar se, luz dos princpios e dos
preceitos constitucionais, a norma aplicvel quela situao hermenutica.
Mais ainda, h de se indagar em que sentido aponta a pr-compreenso
(Vor-verstndnis), condio para a compreenso do fenmeno. Para
interpretar, necessrio, primeiro, compreender (verstehen) o que se quer
interpretar. Este estar diante de algo (ver-stehen) condio de
323
possibilidade do agir dos juristas: a Constituio.

As regras no so um primeiro nvel e os princpios um segundo nvel, como


metaprincpios, metacritrios, como se houvesse, apenas, uma diferena de grau. O
princpio, como observa Lenio Streck, algo mais.324 Eles so transcendentais. Eles
so reconstruo da histria institucional do direito, por isso, no se deve buscar
soluo ao problema, a partir dos princpios, mas sim, por meio de uma regra que, a
partir da reconstruo principiolgica se chega soluo. Como observa Lenio Streck,
nenhum princpio atua por si s como criador de normas, seno que
unicamente possui fora constitutiva ou valor construtivo em unio com o
conjunto do ordenamento reconhecido, dentro do qual lhe incumbe uma
funo bem definida. Da a questo da reconstruo institucional. A
institucionalizao de um princpio demanda a constituio de uma
tradio.
Destarte, se em toda compreenso se produz uma aplicao, formando o
intrprete parte da coisa mesma que compreende, h sempre uma
enunciao de enunciado. nisso que se fulcra a noo do princpio como
um desprendimento da regra. Dessa forma, mesmo um princpio assim
denominado pela prpria Constituio, no funcionar autonomamente,
tendo ele mesmo um princpio instituidor. Por que isso assim? Porque a
aplicao (applicatio) o elemento implcito que existe em toda a
322

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas da possibilidade necessidade
de respostas corretas ao direito. Op. cit., p.525.
323
STRECK, Lenio Luiz. Da justeza dos nomes justeza da resposta constitucional. In: Revista do Instituto de Pesquisas e
Estudos - RIPE. Bauru. v.43., n. 50, p.91-114, jul./dez. 2008, p.107.
324
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas da possibilidade necessidade
de respostas corretas ao direito. Op. cit., p.526.

125
compreenso, havendo sempre uma situao hermenutica concreta. No
esqueamos: todo aquele que compreende algo se compreende a si mesmo
nesse algo. No h, pois, que se falar em princpios em abstrato, como
capas de sentido ou concepes morais ou standards otmizadores de
325
qualquer interpretao.

Os princpios no so regras, nem podem ser transformados em regras, pois


no tem funo destas. Mas, sim, so normas, pois possuem fora normativa. Por isso
da crtica ao positivismo que distingue os casos fceis dos difceis, em que havia
uma rendio da suficincia ntica das regras nos casos fceis e quando no h
como auferir resposta a partir disso, se delega subjetividade e discricionariedade dos
intrpretes para tapar as lacunas diante dos casos difceis. Ou seja, parcela
considervel dos princpios utilizados cotidianamente no passa de construes
arbitrrias com pretenses corretivas.326
Verifica-se

uma

retomada

pandemia

inventiva

de

princpios

(panprincipiologia) para suplantar as lacunas das regras. Isso porque, no podemos


nomear princpios momentneos para sanar pseu-problemas que surgem a todo
instante. Nem mesmo, se pode dizer que eles so textos s porque (alguns princpios)
foram positivados. Como assevera Lenio Streck:
De fato, h uma grafia dos princpios. Eles aparecem, eventualmente, numa
escriturao que garante aos princpios a condio de princpio. Por
exemplo, o princpio da igualdade no princpio porque o art. 5 caput e
inciso I firmaram na constituio, mas ele mesmo transcende o texto
327
constitucional para tomar forma no mundo prtico.

Neste sentido, possvel aferir que os princpios condicionam a experincia


da histria efeitual ao plano jurdico e legitima, assim, a normatividade da
Constituio.

por

isso,

uma

resposta/deciso

baseada

em

uma

interpretao/aplicao hermenutica da norma ao caso concreto (adequada


Constituio) pode ser considerada como correta. Correta frente aquele caso
especfico, e no porque segue regras metodolgicas ideais de verdade.
Ela correta porque passou pela pergunta de como compreender algo, ou
ento, o porqu de uma interpretao ser prefervel outra. Na realidade, como
salienta Lenio Streck, o sentido se deu (manifestou-se), do mesmo modo como nos
movemos no mundo atravs de nossos acertos cotidianos, conformados pelo nosso

325
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas da possibilidade necessidade
de respostas corretas ao direito. Op. cit., p.530-531.
326
Ibidem, p.535.
327
Ibidem, p.537.

126
modo prtico de ser no mundo. Fica sem sentido, destarte, separar/cindir a
interpretao em easy cases e hard cases.328
Lenio Streck ainda afirma que:
Atravs de princpios compreendidos evidentemente a partir da superao
dos discursos fundacionais acerca da interpretao jurdica e da superao
da distino lgico-estrutural que se torna possvel sustentar a existncia
de respostas adequadas (corretas para cada caso concreto). Portanto, a
resposta dada atravs dos princpios um problema hermenutico
(compreenso), e no analtico-procedimental (fundamentao). A presena
dos princpios na resoluo dos assim denominados casos difceis
embora a evidente inadequao da distino entre easy e hard cases - tem o
condo exatamente de evitar a discricionariedade/arbitrariedade judicial. A
resposta no provm de um discurso adjudicador (de fora); ela provm de
329
uma co-originalidade.

Assim, concluindo, uma resposta hermeneuticamente correta aquela que no


cinde regras de princpios, que no a-histrica, ou que delega ao intrprete a funo
discricionria para a obteno da resposta/deciso correta. Mas, que se fundamenta na
interpretao/aplicao do texto legal (construdo a partir dos princpios) fundada na
Constituio, ou seja, adequada Constituio. Que tem os princpios como cooriginrios regra, constitutivos da norma, e no apenas como um elemento de
governo, ou meta-princpios de segunda ordem. Princpio norma.

328
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica, Neoconstitucionalismo e o problema da discricionariedade dos juzes. Disponvel
em: <http://www.anima-opet.com.br/primeira_edicao/artigo_Lenio_Luiz_Streck_hermeneutica.pdf>. Acesso em: 8 dez. 2011,
p.14.
329
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas da possibilidade necessidade
de respostas corretas ao direito. 3. ed. rev., ampl. e com posfcio. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009, p.171.

127
CONCLUSO

O ordenamento jurdico sofreu influncia da filosofia no incio do sculo XX


devido ao processo de conhecimento obtido por meio da compreenso do sentido dos
textos jurdicos. Figurava no ordenamento jurdico um objetivismo cientfico que
imputava ao direito como nico e exclusivo conhecimento cientfico racional capaz de
auferir a compreenso do sentido da norma.
Esse objetivismo dos textos se sobrepunha ao sujeito intrprete, em razo de
uma suposta suficincia do texto normativo que dispensava qualquer participao do
sujeito na interpretao. Ou seja, o saber cientfico manipulava o mundo, por meio do
ordenamento jurdico, sem deixar revelado qual era a base ftica que validava, ou que
realizava a correo normativa do direito.
O objetivismo jurdico das cincias sociais, assim, inseriu no campo do
direito, mtodos de interpretao e aplicao da norma legal. Com isso, inicia a
problemtica dos mtodos cientficos. A estruturao metdica da interpretao do
ordenamento jurdico que , por natureza, de ordem social, que no esttica, onde
prefigura um desenvolvimento constante que se ope, diametralmente, pretenso
metdica e estatizadora das cincias sociais.
Foi uma tendncia objetificadora dos fenmenos sociais inobjetificados. Uma
idealizao metafsica que despertou pensamentos transformadores, como os de
subjetivao em que sublimava o sujeito na produo e interpretao do sujeito. No
entanto, se verifica que estes pensamento tambm no obtiveram xito, pois
continuavam naquela afirmao de carter individual. Ou seja, ora exaltava o texto
legal, ora elevava o sujeito como coadjuvante do cenrio jurdico.
Com isso essa relao sujeito-objeto da metafsica se apresentou como um
mtodo, e mtodo este como um modo insuficiente para a interpretao e aplicao do
direito que originrio da evoluo social. Que no consegue volver e exprimir todas
as possibilidades adstritas ao sujeito e ao objeto. Uma problemtica inserida no
ordenamento jurdico, pois como uma pretenso desprovida de correo normativa
(das cincias sociais) configurada por meio de um conjunto de mtodos interpretativos
do texto legal poderia regulamentar um mundo vivido sem inserir a faticidade?

128
Essa problemtica dos mtodos das cincias sociais desencadeou na
sociedade a busca por solues. Ou seja, a procura por alternativas que contribussem
para a soluo deste problema que assolava, justamente, a compreenso, interpretao
e aplicao do ordenamento jurdico que responsvel pela normatizao e soluo de
conflitos entre os sujeitos de direito.
Neste sentido, Martin Heidegger se desponta na oposio e crtica a esse
mtodo racionalista do cientificismo moderno. Ele desenvolver uma nova categoria
para a compreenso do mundo, contrria subjetividade e baseada no entendimento,
que ele denominou de analtica existencial.
Heidegger prope uma nova concepo para a interpretao do texto legal,
pois para ele, primeiramente, se deveria compreender a concepo do ser, de forma
fenomenolgica, ou seja, conhecendo os fenmenos intrnsecos ao ser. Para Heidegger
o ser era apresentado ao intrprete em uma relao binria em que velava-se e
desvelava-se, ao mesmo tempo durante sua interpretao.
Para

este

velar/desvelar

do

ser,

Heidegger

analisa,

assim,

uma

compreenso/interpretao de forma ontolgica que se apresenta inserida no mundo


vivido do ser, isto , uma interpretao vinculada ao mundo de existncia do ser (sera). o conhecimento do ser baseado em uma compreenso transcendental que exige
uma abertura, um desvelamento do ser em sua temporalidade. Ou seja, a interpretao
s obtida a partir das possibilidades abertas, desveladas ao intrprete durante a
compreenso do ser. Tudo que est disposio (transcendental) ao intrprete
compreendido por ele como algo, e este como j a interpretao. um movimento
circular baseado no j compreendido e dele se faz compreender de modo adequado.
Ou seja, o sentido de algo dado como possibilidade na articulao de sua compreenso
se perfaz como o prprio modo de interpretao.
o crculo hermenutico do como interpretativo em que se encontra um
como hermenutico e um como apofntico. Uma interpretao baseada no mundo
da vida que apresenta possibilidades compreenso do ser diante da sua historicidade
em consonncia com uma proposio j dada. Um mover-se diante dos
questionamentos apresentados e transcendidos que se pacificam at o momento em
que novas proposies so apresentadas pelo ser em seu mundo.

129
Os pensamentos filosfico-hermenuticos de Heidegger contribuem desta
feita para uma nova perspectiva de interpretao do sentido da norma. Uma guinada
opositora relao sujeito-objeto de cariz metafsico, pois a partir da fenomenologia
hermenutica de Heidegger, o mundo vivido desvelado no como interpretativo.
Com isso, possvel haver uma interpretao normativa que vise assegurar o direito
aos seus sujeitos sem se desvincular do seu mundo vivido. Um direito que assegure
uma interpretao correlata ao mundo do ser, e no mais naquela forma
objetivista/subjetivista proposta pela metafsica. Que se conecte com o mundo por
meio do discurso que desvela o ser ao intrprete. Ou seja, os princpios s conseguem
ser transmitidos (transcendentalizados) ao intrprete porque, em princpio, este j
compreendeu o que ouviu e porque ouviu.
Assim, a diferena ontolgica heideggeriana somada ao crculo hermenutico
contribui, neste sentido, para extirpar a subjetividade, a representao e objetificao
do ser e pretender assim, superar a metafsica.
Ocorre que, apesar deste salto filosfico-hermenutico de Heidegger,
possvel verificar que a modernidade, compreendida entre os sculos XIX e XX, nunca
deixou de possuir um cariz metodolgico. Pelo contrrio, a atuao das escolas de
pensamento positivista como a Escola de Exegese, a Escola Histrica do Direito, o
Movimento do Direito Livre, a Jurisprudncia dos Conceitos, dos Interesses e dos
Valores, reforaram ainda mais a definio metodolgica das cincias do direito.
O positivismo jurdico reduziu a interpretao, conceitualizao e
sistematizao do direito a uma mera e metdica lgica de deduo silogsticosubsuntiva. Ou seja, o direito era composto de uma razo terica e juzos dogmticos
lgicos que se diziam coerentes, e que, supostamente garantiriam um sistema
normativo suficiente capaz de se auto-aplicar aos seus sujeitos. Era a simples
subsuno do fato norma.
Com isso verifica-se que o positivismo ainda continua com a problemtica
metodolgica das cincias sociais. Isso porque, o direito no uma simples subsuno
do fato norma, mas a sua interpretao tambm deve conter o mundo prtico dos
seres. Alm de que, com a prtica da subsuno ao intrprete atribudo o poder de
escolha destas normas a serem aplicadas. a subjetividade (metafsico) interpretativa
da norma. A discricionariedade decisria do jurista que realizava uma mera
explicitao analtica do seu contedo objetivo. Alm disso, um pensamento jurdico,

130
estritamente, lgico no seria suficientemente capaz de prever e abarcar todas as
peculiaridades de cada caso, que por natureza inconstante.
Este objetivismo ganhou ainda maior grau de cientificidade metodolgica
com os pensamentos neopositivista lgicos de Kelsen. Aportes tericos estes que
pretendia uma cincia pura no sentido de isolamento do objeto cientfico (o direito) em
relao s demais reflexes externas a ele. Uma metodologia estruturada em regras e
atos teleolgicos. A construo do pensamento jurdico como pensamento de verdade
ou de cincia.
Kelsen se utiliza de uma epistemologia acirrada na busca do constituir do
pensamento jurdico que acaba por sistematizar a convivncia humana, implantar um
conjunto de critrios jurdicos formais utilizados ao servio de uma inteno
normativo que vai alm deles prprios, pois o direito histrico-social, por natureza.
impossvel que apenas pela legalidade se defina, no seu corpus formalmente prescrito,
todas as peculiaridades ensejadoras de direito. Um ordenamento jurdico,
simplesmente funcional sem qualquer contedo axiolgico, ou juzo prtico
concretamente constitudo. Uma unidade normativo-sistemtica ou unidade lgica
garantida pela Grundnorm que o legitimaria enquanto objetivaria o sistema institudo.
O positivismo jurdico lgico, mais especificamente, o neopositivismo lgico
de Kelsen, portanto, continuaram com a problemtica metodolgico-sistemticoepistemolgica das cincias sociais. Com isso, surgiu a pretenso dos juristas e
intrpretes do direito em dizer que havia a possibilidade de se atribuir a resposta
correta, haja vista que a deciso havia sido construda com base na metdica
compreensiva. Ou seja, seguidas as meta-regras de compreenso a deciso final s
poderia estar (erroneamente) correta.
A interpretao segundo os aportes tericos de Kelsen deve estar adstrita a
uma moldura do direito. Ou seja, toda a metodologia positivo-interpretativa do texto
legal deve estar circunscrita no sistema jurdico. Um sistema jurdico puro em que se
mova, somente, com elementos do mesmo sistema. Desvinculado da moral. Um
ordenamento jurdico que pretendia ser puramente do direito, e que uma deciso que
seguisse a sua metodologia epistemolgica de interpretao garantiria, como resultado,
a aplicao de uma deciso correta.

131
Com isso, surge, outra (e consequnte) problemtica que se insere no campo
interpretativo do direito, qual seja: a pretenso de uma deciso ou resposta correta. A
partir de uma suposta suficincia ou pureza do ordenamento jurdico, o positivismo,
mais especificamente, o neopositivismo de Kelsen almejou conquistar uma resposta
que fosse considerada como a resposta correta. Aquela que garantia uma verdadeira
e correta interpretao e aplicao do direito.
Para o neopositivismo kelseniano a resposta correta seria aquela que seguisse
a metodologia do ordenamento (puro) do direito. Uma errnea (e frustrada) tentativa
metodolgica interpretativa que garantia vrias respostas corretas ao mesmo caso. O
que est totalmente em desacordo com a hermenutica jurdico-filosfica, haja vista
que uma resposta ou deciso para que lhe seja predicada a assero correta, deve
basear-se em uma interpretao que busque o sentido do ser por meio do seu mundo
vivido, da sua historicidade (prtica) transcendental. E isso no condiz com mtodos,
pois estes so estticos, objetificadores. Por isso, a errnea ideia de vrias respostas
corretas. Para a realidade hermenutica, h apenas uma, nica e exclusiva, deciso
correta para aquele caso, naquelas condies especficas.
Com isso a problemtica do positivismo em formular mtodos como se fosse
possvel fazer frmulas (matemticas) para solucionar os conflitos de uma sociedade
que est inserida em um mundo prtico. Ela limita e obstrui a possibilidade da
obteno de uma resposta correta.
Nesta seara a Hermenutica jurdico-filosfica insere no contexto
interpretativo a historicidade do ser. Ou seja, a historicidade do sentido do ser como
condio de possibilidade para a pr-compreenso do prprio ser. Uma historicidade
que proporciona ao sujeito intrprete um potencial cognitivo do ser em seu ser-a.
a historicidade como um princpio hermenutico de compreenso, pois
somente a partir da historicidade do ser possvel transcender o sentido do ser, o seu
mundo vivido e com isso, pr-compreender como condio prvia fundamental para
uma interpretao do sentido normativo do texto legal, dos princpios. A sedimentao
do mundo prtico na interpretao da norma.
A partir da transcendncia da historicidade do ser em seu mundo vivido ao
intrprete possvel verificar a insuficincia metodolgica do positivismo lgico que
estava desvinculado do mundo prtico do ser.

132
Diante disso possui importncia o significado da historicidade na
compreenso hermenutica do direito, pois foi a partir dela que o contedo prtico do
mundo vivido do ser revelado ao intrprete. Foi por meio da historicidade que a
hermenutica pode se desvincular dos pensamentos individuais subjetivistas e
objetivistas metodolgicos do positivismo jurdico. E com isso, a garantia de uma
compreenso do sentido da norma legal de maneira que no seja pura subsuno ou
deduo do fato norma, mas garanta a transcendentalidade fatual das possibilidades
do sentido do ser.
Uma historicidade que transcendentaliza o mundo prtico, as possibilidades
de respostas s perguntas compreensivas do sentido do ser e assim consiga atingir a
resposta correta para aquele caso especfico. Um conceito do sentido do ser provisrio,
pois a mundanidade do ser no esttica, ela se desenvolve e com isso, o conceito do
ser tambm acompanha as peculiaridades do ser-a. o crculo hermenutico da
interpretao.
Modo hermenutico de interpretao figurativo em que a compreenso do ser
obtida com base na sua temporalidade. Uma abertura de possibilidades e respostas
aos questionamentos sobre o sentido do ser. Um desvelamento do mundo vivido do ser
a ser interpretado.
Interpretao hermenutica dos princpios que se apresenta de forma circular.
Que constantemente est se deslocando (no tempo) entre os nveis interpretativos na
busca da compreenso, interpretao e aplicao do sentido do ser.
Um crculo hermenutico que diferencia ontologicamente modos de
interpretao. Que diferencia o modo interpretativo hermenutico do modo apofntico.
Que diferencia um nvel hermenutico de aprofundamento da estrutura da
compreenso do sentido da norma do nvel apofntico que apresentam os aspectos
lgicos e expositivos da compreenso.
Crculo de interpretao em que o intrprete tem que buscar desvelar o
sentido dos princpios, e no apenas o deduz das regras. Ou seja, ele analisa todas as
possibilidades de respostas aos questionamentos realizados. Isso tudo por meio da
linguagem que transcendentaliza o mundo vivido do ser.
O texto apresentado passa pelo como hermenutico em que h uma
discusso quanto compreenso prvia do sentido do ser. neste modo interpretativo

133
em que a historicidade do mundo vivido do ser se desvela. Em que o mundo da vida
ou mundo prtico do ser desvelado ao intrprete. Nvel este em que, por meio da
transcendentalizao, o ser-a se desvela. Que todas as possibilidades de respostas as
indagaes feitas pelo intrprete relacionadas ao ser se revelam.
Aps esta revelao do sentido do ser, se verifica que todos aqueles
questionamentos foram respondidos. No h mais perquiries quanto ao seu sentido.
A resposta j foi obtida e com isso, o ser se vela novamente. O sentido do ser se
apresenta consumado, enunciado, sujeito, apenas, a sua exposio. No necessita mais
de aprofundamentos. O seu sentido se encontra no modo apofntico de interpretao.
No modo interpretativo em que a pr-compreenso do sentido do ser j se revelou. O
ser j se entificou naquela interpretao.
Diante disso, quando um texto legal apresentado ao sujeito intrprete para
que este interprete o sentido normativo do texto, se verifica que junto do ser o
intrprete se depara com o mundo vivido do ser, com a prxis, a historicidade do ser.
A interpretao do texto uma complexa sequncia de atos que se diferenciam
ontologicamente no tempo e no uma simples deduo de regras.
O crculo hermenutico , portanto, uma ideia circular de construo da
compreenso/interpretao/aplicao normativa do direito. Um modo interpretativo
desvinculado do pensamento positivista (metdico e a-histrico) lgico.
Com este modo hermenutico aquele antigo modo de interpretao a
compreenso, interpretao e aplicao do direito (dos princpios) de cunho positivista
lgico sofre impactos e transformaes. Ou seja, o conjunto interpretativo do sentido
de um texto legal deixa de ser metdico e lgico, e passa a se transformar em um
procedimento prtico. Que concebe o direito como fato social. Como um conjunto de
normas de regulamentao prtica da vida social. Afinal, texto evento.
Uma interpretao hermenutica do sentido da norma que no cinde a
interpretao da aplicao (no isola a regra do princpio). Uma interpretao que no
concorda com o pensamento positivista de que primeiro se interpreta a regra
positivada, para depois, em caso de insuficincia delas, se buscar os princpios.
A interpretao hermenutica parte de uma posio prvia, que a prcompreenso. Para que se possa interpretar um texto, o modo de ser dos princpios
desde-j-sempre j foi compreendido. impossvel cindir em etapas cada elemento,

134
pois eles ocorrem de modo concomitante. A atribuio de possibilidades e a
estruturao do como analis-las j foi pr-concebida, sem interveno do sujeito. J
foram pr-dadas ao sujeito diante da mundanidade do ser. E com isso, tambm
possvel dizer que tal sentido j foi aplicado. Ou seja, quando o intrprete passa
(ressaltando que esta diferena se d no tempo; uma diferena ontolgica) pela
estrutura do como se compreendeu e como se interpretou, j houve a aplicao
histrica e prtica daqueles horizontes do sentido do ser.
No h rupturas ou desvinculao entre interpretao e compreenso. Nem
rupturas entre aplicao, compreenso e interpretao. todas estas trs operaes
intelectivas so incindveis, e por isso, no se pode falar em interpretao por etapas,
porque estes elementos concorrem entre si, no h como discernir quando comea ou
termina a ao de um elemento. Todos concorrem integralmente para o fim precpuo
que a interpretao.
Com isso possvel verificar a insuficincia das concepes tradicionais de
princpios de cunho positivistas (e neopositivistas). Concepes tradicionais que
buscavam interpretar fatos sociais a partir de metodologia lgica. Como se fosse
possvel elaborar frmulas matemticas (estticas) para compreenso de fatos
inconstantes. Um modelo excessivo terico de abordagem cientfica do positivismo
era insuficiente para abarcar todas as peculiaridades do contexto prtico das relaes
humanas concreta. A problemtica da validade e eficcia dos direitos.
Crtica esta que despertou o desenvolvimento do pensamento hermenutico
filosfico (fenomenolgico), pois para a hermenutica jurdico-filosfica impossvel
haver interpretao normativa a partir de uma metodologia da compreenso metafsica.
No h como estabelecer regras ou mtodos sobre como interpretar, como cindir
todo o conjunto interpretativo. E com isso, impossvel obter uma nica resposta
correta (metdica), porque todo ser s existe no seu ente, no seu mundo da vida. Na
sua inconstncia desveladora.
No h como construir condies ideais de compreenso da norma, sendo que
esta s pode ser obtida a partir do seu modo de ser no mundo (historicidade). No h
como construir uma concepo de princpios com base numa dimenso dogmtica
civilista, como norma axiomtica-racionalista, como uma investigao puramente
histrica, ou simplesmente subjetiva do intrprete.

135
O direito era concebido, apenas, como o objeto de uma mera determinao de
interpretao (exegese) ou de uma conceituao sistemtica. Ou seja, uma
interpretao abstrata e lgica insuficiente para dirimir todas as necessidades e
peculiaridade prticas do mundo vivido dos princpios.
Neste sentido a contribuio da filosofia hermenutica (fenomenolgica) de
Heidegger e a Hermenutica filosfica de Gadamer que buscou desvincular-se do
positivismo lgico-sistemtico estatizante de uma ordem (jurdico-social) que no
pode ser prefigurada em frmulas matemticas, mas que deve compreender o
sentido do ser atravs do prprio ser em si. Um modo hermenutico da interpretao
dos princpios que deixou de vez a objetividade e a subjetividade, caractersticos da
metafsica clssica quando reconheceu a linguagem como um fio condutor obteno
da interpretao hermenutica.
A hermenutica jurdico-filosfica preocupa-se com o mundo prtico do ser.
O verdadeiro sentido do ser a partir do seu mundo vivido. Com o desvelar do sentido
do ser a partir da transcendentalizao da sua historicidade. Da histria efeitual do ser.
Que tem por base a insero da prtica, na fuso de horizontes entre o ser, o ente e o
mundo vivido. Baseada no crculo hermenutico (dois nveis: o hermenutico que
analisa a estrutura da compreenso e o nvel apofntico que delineia os aspectos
lgicos e expositivos) de interpretao em que para interpretar preciso compreender,
e para compreender deve haver, desde-j-sempre uma pr-compreenso (prvia) do
sentido. Que rejeita qualquer tipo de deduo ou subsuno do fato norma, e por
isso, no h que se falar em lacunas (pensamento exegtico-positivista, metafsico).
Interpretar criar, produzir o direito.
Ou seja, para hermenutica jurdico-filosfica a regra no est cindida dos
princpios, pois os princpios so constituintes e co-originrios a ela. Os princpios so
instituidores das regras. No so mximas jurdicas universais que posteriormente
foram codificadas na Constituio do Estado. Nem elementos de governo com
finalidade concretizadora das polticas pblicas de um Estado. Muito menos como
aportes para suprir lacunas das regras quando estas so insuficientes para fazer
deduo ao caso concreto.
Uma hermenutica jurdico-filosfica fundada no neoconstitucionalismo. Que
se distancia daquela relao de objetificao do sujeito e assujeitao do objeto. Que
conceitua os princpios jurdicos (expressos ou no na constituio) como instituidores

136
das regras. Instituidores da norma. Ou seja, os princpios so conceituados como
constitucionais, no porque foram positivados na Constituio (deixaram de ser
considerados como princpios gerais do direito e passaram a ser denominados
constitucionais s por estarem inseridos na Constituio), mas porque so
constituintes do sentido da norma.
Uma hermenutica que contribui para a prtica jurdica e est comprometida
com os ideais de um Estado sob o modelo Democrtico de Direito. Ou seja, uma
hermenutica que diante do constitucionalismo jurdico dos princpios no o conceitua
como pertencente a um segundo nvel de interpretao. Mas co-partcipe e instituidor
da norma jurdica. Que contextualiza o mundo prtico do sentido do ser, no de forma
cindida da regra, mas co-originria a ela.
Um princpio hermenutico-constitucional que equilibra a aparente tenso
entre constitucionalismo e democracia. Que garante a eficcia dos direitos
fundamentais. Pois, os direitos fundamentais so essenciais ao constitucionalismo (seu
carter substancial). Eles constituem a Constituio, assim como os princpios
constituem a norma. Logo, os princpios constituem (so co-originrios) a
Constituio e a ela so fundamentais.
Com isso, se conclui que os princpios hermenutico-constitucionais no so
mtodos interpretativos nem axiomas, mas fundamentais Constituio. Constituintes
dela. E por isso, desvinculados de toda e qualquer interpretao positivista lgicosistemtica. Os princpios so fatos e fatos que devem ser interpretados em seu mundo
vivido.

137
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FICHA CATALOGRFICA
S386c

Santos, Maria Rosilene dos.


A concepo de Princpios Jurdicos na Hermenutica Filosfica/ Maria Rosilene dos
Santos. Pouso Alegre: - FDSM - Pouso Alegre, 2012.
141p.

Orientador: Prof. Dr. Rafael Lazzarotto Simioni


Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito do Sul de Minas, Programa de PsGraduao em Direito.

1. Princpios. 2. Hermenutica Filosfica. 3. Direitos Fundamentais. I. Simioni, Rafael


Lazzarotto. II. Faculdade de Direito do Sul de Minas. Mestrado em Direito. III. Ttulo.
CDU 340