CURSO

DE

INSTITUIES
DE
DIREITO ROMANO

Thomas Marky
***
1

CURSO DE INSTITUIES DE DIREITO ROMANO

Thomas Marky
***
DUAS PALAVRAS

Distinto especialista em Direito Romano, tendo

convivido na Itlia com sumidades como Riccobono, Arangio-Ruiz
e De Francisci, para mencionarmos alguns dentre OS luminares
que conheceu, vem o Professor THOMAS Marky lecionando, com
invejvel xito, a to rdua e proveitosa cincia de
Papiniano, tanto na Faculdade Paulista de Direito como em
nossa Faculdade de Direito do Largo de So Francisco.
Alm do saber notrio, possui o Professor Marky
inegveis qualidades didticas, tendo conseguido formar um
grupo de jovens discpulos voltados, como ele e graas ao seu
exemplo, para os estudos romanstico em suas relaes com o
direito atual.
Oferece, agora, o eminente professor juventude
estudiosa brasileira o fruto de seu tirocnio, iniciando-a na
justi atque injusti scientia.
Trata-se de curso de instituies de Direito Romano,
destinado aos principiantes, sem dvida, mas revelando em suas
linhas sbrias e claras os sinais ntidos do trabalho
orientado por inteligente intuito pedaggico.
S um professor, com efeito, experiente e animado pelo
vivo amor ao ensino, ao cabo de vrios anos de trabalho e de
observao
paciente
da
psicologia
estudantil,
consegue
elaborar manual digno do nome, servindo o objetivo de iniciar
as inteligncias nos elementos duma cincia. dando-lhes o
essencial e eliminando o suprfluo.
"Nada em excesso" j diziam os Sete Sbios. Como tudo,
tambm a cincia se adquire por graus. E saber proporcion-la
ao nvel do discente a marca distintiva do verdadeiro
professor.
Por essa razo, temos o prazer de recomendar o curso
do Professor Marky cupida legum juventus, certos, por outro
lado, de ver corroborado pelos doutos nosso julgamento a
respeito de seus mritos didticos.
So Paulo, 15 de maro de 1971.
ALEXANDRE A. CORRA
Professor
catedrtico da
Faculdade de Direito
da Universidade de
So Paulo.
2

PREFCIO PRIMEIRA EDIO

Aqui est o fruto de experincias de

dois decnios de magistrio.
Ao entreg-lo aos acadmicos de
direito, no posso deixar de expressar a
minha profunda gratido aos amigos Antonio
Mercado Jnior e Jos Fraga Teixeira de
Carvalho, que, com tanta generosidade e
competncia, me ajudaram a imprimir-lhe no
s forma vernacular aceitvel, como, tambm,
a
dar-lhe
contedo
condizente
com
os
propsitos que nos guiaram.
So Paulo, nos idos de maro de 1971.

THOMAS MARKY

NDICE SISTEMTICO
Duas palavras
Preldo primeira edio
INTRODUO
Utilidade do estudo do direito romano
Introduo histrica

Parte I
PARTE GERAL

CAPITULO 1
Direito objetivo.
Conceito de direito e suas classificaes
CAPITULO 2
Fontes do direito
Costume
Outras fontes do direito
- Leis e plebiscitos
- Senatus-consultos
- Constituies imperiais
- Editos dos magistrados
- Jurisprudencia
Evoluo histrica das fontes do direito
CAPITULO 3
Norma jurdica
Aplicao da norma jurdica
Eficcia da norma jurdica no tempo e no espao
CAPITULO 4
Direito subjetivo
Conceito e classificao
CAPITULO 5
Sujeitos de direito
Pessoa fsica
Capacidade jurdica de gozo
- Liberdade (Status libertatis)
- Cidadania (Status civitatis)
- Situao familiar (Status familiae)
Capitis deminutio
Outras causas restritivas da capacidade
Pessoa jurdica
CAPITULO 6
Objetos de direito
Conceito
Coisas corpreas e incorpreas
Res mancipi et res nec mancipi
Coisas mveis e imveis
Coisas fungveis e infungveis (no-fungveis)
Coisas consumveis e inconsumveis
4

Coisas divisveis e indivisveis

Coisas simples, compostas, coletivas ou universais
Coisas acessrias
Frutos
Benfeitorias
CAPITULO 7
Ato jurdico
Conceito
Capacidade de agir
Classificao dos atos jurdicos
Vcio do ato jurdico
- Simulao e restrio mental
-Erro
-Dolo
- Coao
Contedo dos atos jurdicos
- Condio
- Termo
-Modo
Representao

Parte II
DIREITOS REAIS

CAPITULO 8
Propriedade
Conceito
Limitaes da propriedade
CAPITULO 9
Histria da propriedade romana
Direito primitivo
Propriedade quiritria
Propriedade pretoriana
Propriedade de terrenos provinciais
Propriedade de peregrinos
Unificao dos diversos tipos de propriedade
CAPITULO 10
Co-propriedade
Conceito
CAPITULO 11
Posse
Conceito
Histria da posse
CAPITULO 12
Aquisio da propriedade
Conceito
Modos originrios de aquisio da propriedade
Modos derivados de aquisio da propriedade
5

Usucapio (Usucapio)
Praescriptio long temporis
Praescriptio longissimi temporis
Reforma do usucapio por Justinianeu
Perda da propriedade
Aquisio e perda da posse
CAPITULO 13
Proteo da propriedade
Rei vindicatio
Actio negatoria
CAPITULO 14
Proteo da posse
Interdictum uti possidetis
Interdictum utrubi
Interdictum unde vi
Interdictum de vi armata
Interdictum de precario
CAPITULO 15
Direitos reais sobre coisa alheia
Conceito
Servides
Servides prediais
Servides pessoais
- Usufruto
-Uso
- Habitao e trabalho de escravos e de animais
Constituio, extino e proteo das servides
Superfcie e enfiteuse
CAPITULO 16
Direitos reais de garantia
Conceito
Fiducia cum creditore
Pignus
Hypotheca
Efeitos dos direitos reais de garantia

Parte III
DIREITO DAS OBRIGAES

CAPITULO 17
Obrigaes
Conceito
Partes na obrigao
Objeto das obrigaes
Efeitos jurdicos da obrigao e responsabilidade pelo
inadimplemento
Mora
- Mora do devedor (Mora debitoris, mora solvendi)
6

- Mora do credor (Mora creditoris, mora accipiendo)

- Purgao da mora
Obrigaes naturais
CAPITULO 18
Fontes das obrigaes
Conceito e evoluo histrica
CAPITULO 19
Contratos
Conceito
Contratos formais
Contratos do direito clssico
Contratos reais
- Mtuo (Mutuum)
- Depsito (Depositum)
- Comodato (Commodatum)
- Penhor (Contractus pignoraticius)
Contratos inominados
Contratos consensuais
- Compra e venda (Emptio venditio)
- Locao (Locatio conductio)
- Sociedade (Societas)
- Mandato (Mandatum)
Pacta
Doao
CAPITULO 20
Obrigaes "ex quasi contractu
Conceito
- Gesto de negcios (Negotiorum gestio)
- Enriquecimento sem causa
CAPITULO 21
Delitos
Conceito e evoluo histrica
- Furto (Furtum)
- Roubo (Rapina)
- Dano, danificao (Damnum injuria datum)
- Injria (Injuria)
- Dolo (Dolus malus)
- Coao (Metus)
Obrigaes ex quasi delicto
CAPITULO 22
Garantia das obrigaes
Conceito
- Arras (Arrha)
- Multa contratual
Outras garantias
- Fiana
7

CAPITULO 23
Transmisso das obrigaes
Conceito
(Poena conventionalis)
Delegatio
Procurao em causa prpria (Procuratio im rem suam)
Sistema das actiones utiles
CAPITULO 24
Extino das obrigaes
Conceito
- Pagamento (Solutio)
- Compensao (Compensatio)
- Novao (Novatio)
- Extino da obrigao por acordo das partes
- Fatos extintivos das obrigaes, independentes da
vontade das partes

Parte IV
DIREITO DE FAMLIA

CAPITULO 25
Famlia
A famlia romana: conceito e histrico
Ptrio poder
- Aquisio e perda do ptrio poder
CAPITULO 26
Casamento
Conceito do matrimnio romano
Esponsais
Requisitos e impedimentos para contrair matrimnio .
Efeitos do matrimnio
Dissoluo do matrimnio
Dote
- Constituio do dote
- Restituio do dote
Doaes entre cnjuges
CAPITULO 27
Tutela e curatela
Conceito e histrico
Espcies de tutela
Poderes e obrigaes do tutor
Curatela
Parte V
DIREITO DAS SUCESSES
CAPITULO 28
Sucesso ("Successio in universum ius")
Conceito e breve histrico
Herana (Hereditas)
8

Abertura da sucesso (Delatio hereditatis)

Aquisio da herana (Acquisitio hereditatis)
Hereditas jacens e usucapio pro herede
Hereditas - bonorum possessio
CAPITULO 29
Sucesso testamentria ("Successio secundum tabulas")
Testamento
Capacidade de testar (Testamenti factio activa)
Capacidade de herdar (Testamenti factio passiva)
Formas de testamento
Contedo do testamento
Testamentos invlidos
CAPITULO 30
Sucesso legtima ("successio ab intestato")
Conceito e histrico
Sucesso legtima no direito quiritrio
Sucesso legtima no direito pretoriano
Sucesso legtima no direito justinianeu
CAPITULO 31
Sucesso necessria ("successio contra tabulas")
Sucesso necessria formal no direito quiritrio
Sucesso necessria material
Reformas de Justinianeu na sucesso necessria
CAPITULO 32
Colao ("Collatio")
Conceito e histrico
CAPITULO 33
Sucesso
singular
("Successio
Singularis
mortis
causa")
Conceito
Legado (Legatum)
Fideicomisso (Fideicommissum)
Indice alfabtico-remissivo
Indice das fontes

INTRODUO
UTILIDADE DO ESTUDO DO DIREITO ROMANO
A importncia do estudo do direito romano no precisa
ser explicada, pois de conhecimento mesmo do leigo que o
nosso direito e o de todos os povos do Ocidente derivam do
direito romano.
Portanto, ao estud-lo, vamos s origens do nosso prprio
direito vigente.
Por outro lado, no simples saudosismo ou
preocupao esotrica esse retorno s origens do nosso
direito. Tem esse estudo um papel importante no currculo do
curso de bacharelado das nossas Faculdades de Direito.
O direito, como regulamentao do comportamento humano
dentro da sociedade, tambm um fenmeno histrico. Suas
regras no so fruto de pura especulao, nem conseqncia de
inexorveis foras da natureza. Essas regras so produtos,
sim, da longa experincia humana e, por isso, para compreendlas, muito til, seno imprescindvel, conhecer sua evoluo
histrica.
Alm dessas consideraes tericas h outras, de valor
prtico tambm, que falam da utilidade, seno da necessidade
do estudo do direito romano no incio do curso jurdico.
O curso elementar de direito romano um curso
introdutrio. Corresponde s Institutas de Justinianeu (sculo
VI d.C.) e, respectivamente, ao modelo destas, que eram as
Institutas de Gaio (sculo II d.C.).
Elas eram obras didticas, visando iniciao dos
estudantes no aprendizado sistemtico da cincia do direito.
O cabealho das Institutas de Justinianeu traz o
ttulo esclarecedor de "Instituies ou Elementos... ". Assim,
o nosso curso, seguindo uma tradio de quase dois milnios,
tambm um curso elementar. E nesse papel de disciplina
propedutica, com a funo de introduzir os alunos no estudo
do direito (especialmente no do direito civil), que o
direito romano tem uma utilidade incomparvel.
Ele apresenta as categorias jurdicas fundamentais nas
quais o direito moderno se baseia e, por isso, se presta
magnificamente a dar aos principiantes uma viso geral de todo
o sistema jurdico, especialmente do direito civil. Ao mesmo
tempo os inicia na tcnica do raciocnio jurdico. Tudo isto
com a vantagem de explicar as categorias bsicas conforme sua
evoluo histrica, o que facilita a compreenso.
INTRODUO HISTRICA
10

O direito romano o complexo de normas vigentes em

Roma, desde a sua fundao (lendria, no sculo VIII a.C.) at
a codificao de Justinianeu (sculo VI d.C.). A evoluo
posterior no ser objeto de nossos estudos, porque a
codificao justiniania foi conclusiva: foram recolhidos os
resultados das experincias anteriores e considerada a obra
como definitiva e imutvel.
Realmente, a evoluo posterior dos direitos europeus baseouse nessa obra de codificao, tanto assim que os cdigos
modernos, quase todos, trazem a marca da obra de Justinianeu.
Por isso consideramos a codificao de Justinianeu como termo
final do perodo que estudamos.
Nos treze sculos da histria romana, do sculo VIII
a.C. ao sculo VI d.C., assistimos, naturalmente, a uma
mudana contnua no carter do direito, de acordo com a
evoluo da civilizao romana, com as alteraes polticas,
econmicas e sociais, que a caracterizavam.
Para melhor compreender essa evoluo, costuma-se
fazer uma diviso em perodos.
Tal diviso pode basear-se nas mudanas da organizao
poltica do Estado Romano, distinguindo-se, ento, a poca
rgia (fundao de Roma no sculo VIII a.C. at a expulso dos
reis em 510 a.C.), a poca republicana (at 27 a.C.), o
principado at Diocleciano (que iniciou seu reinado em 284
d.C.), e a monarquia absoluta, por este ltimo iniciada e que
vai at o fim do perodo por ns estudado, isto , at
Justinianeu (falecido em 565 d.C.).
Outra diviso, talvez prefervel didaticamente,
distingue no estudo do direito romano, tendo em conta sua
evoluo interna: o perodo arcaico (da fundao de Roma no
sculo VIII a.C. at o sculo II a.C.), o perodo clssico
(at o sculo III d.C.) e o perodo ps-clssico (at o sculo
VI d.C.).
O direito do perodo arcaico caracterizava-se pelo seu
formalismo e pela sua rigidez, solenidade e primitividade. O
Estado tinha funes limitadas a questes essenciais para sua
sobrevivncia: guerra, punio dos delitos mais graves e,
naturalmente, a observncia das regras religiosas.
Os cidados romanos eram considerados mais como
membros de uma comunidade familiar do que como indivduos. A
defesa privada tinha larga utilizao: a segurana dos
cidados dependia mais do grupo a que pertenciam do que do
Estado.
A evoluo posterior caracterizou-se por acentuar-se e
desenvolver-se o poder central do Estado e, conseqentemente,
11

pela progressiva criao de regras que visavam a reforar

sempre mais a autonomia do cidado, como indivduo.
O marco mais importante e caracterstico desse perodo
a codificao do direito vigente nas XII Tbuas, codificao
feita em 451 e 450 a.C. por um decenvirato, especialmente
nomeado para esse fim.
As XII Tbuas, chamadas- sculos depois, na poca de
Augusto (sclo I), fonte de todo o direito (fons omnis
publici privatique iuris), nada mais foram que uma codificao
de regras provavelmente costumeiras, primitivas, e, s vezes,
at cruis. Aplicavam-se exclusivamente aos cidados romanos.
Esse direito primitivo, intimamente ligado s regras
religiosas, fixado e promulgado pela publicao das XII
Tbuas, j representava um avano na sua poca, mas, com o
passar do tempo e pela mudana de condies, tornou-se
antiquado, superado e impeditivo de ulterior progresso.
Mesmo assim, o tradicionalismo dos romanos fez com que
esse direito arcaico nunca fosse considerado como revogado: o
prprio Justinianeu, 10 sculos depois, fala dele com
respeito.
A conquista do poder, pelos romanos, em todo o
Mediterrneo, exigia uma evoluo equivalente no campo do
direito tambm. Foi aqui que o gnio romano atuou de uma
maneira peculiar para a nossa mentalidade.
A partir do sculo II a.C. assistimos a uma evoluo e
renovao constante do direito romano, que vai at o sculo
III d.C., durante todo o perodo clssico. Essa revoluo e
renovao se fez, porem, por meios indiretos, caractersticos
dos romanos e diferentes dos mtodos modernamente usados.
A maior parte das inovaes e aperfeioamentos do
direito, no perodo clssico, foi fruto da atividade dos
magistrados e dos jurisconsultos que, em princpio, no podiam
modificar as regras antigas, mas que, de fato, introduziram as
mais revolucionrias modificaes para atender s exigncias
prticas de seu tempo.
Entre os magistrados republicanos, o pretor tinha por
incumbncia funes relacionadas com a administrao da
Justia. Nesse mister, cuidava da primeira fase do processo
entre particulares, verificando as alegaes das partes e
fixando os limites da contenda, para remeter o caso
posteriormente a um juiz particular. Incumbia, ento, a esse
juiz, verificar a procedncia das alegaes diante das provas
apresentadas e tomar, com base nelas, a sua deciso. Havia
pretor para os casos entre cidados romanos - era o pretor
urbano e havia tambm, a partir de 242 a.C., pretor
12

para os casos em que figuravam estrangeiros. Era o chamado

pretor peregrino.
O pretor, como magistrado, tinha um amplo poder de
mando, denominado imperium. Utilizou-se dele, especialmente, a
partir da lei Aebutia, no sculo II a.C., que, modificando o
processo, lhe deu ainda maiores poderes discricionrios. Por
essas modificaes processuais, o pretor, ao fixar os limites
da contenda, podia dar instrues ao juiz particular sobre
como ele deveria apreciar as questes de direito. Fazia isto
por escrito, pela frmula, na qual podia incluir novidades,
at ento desconhecidas no direito antigo. No s. Com esses
poderes discricionrios, podia deixar de admitir aes perante
ele
propostas (denegatio actionis) ou, tambm, admitir aes at
ento
desconhecidas
no
direito
antigo.
Essas
reformas
completavam, supriam e corrigiam as regras antigas (Ius
praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel
supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia. D. 1.1.7.1).
As diretrizes que o pretor ia observar eram publicadas
no seu Edito, ao entrar no exerccio de suas funes. Como o
cargo de pretor era anual, os editos se sucediam um ao outro,
dando oportunidade a experincias valiosssimas.
O resultado dessas experincias foi um corpo
estratificado de regras, aceitas e copiadas pelos pretores que
se sucediam, e que, finalmente, por volta de 130 d.C., foram
codificadas pelo jurista Slvio Juliano, por ordem do
Imperador Adriano.
Note-se bem, entretanto, que esse direito pretoriano
nunca foi equiparado ao direito antigo (ius civile). A regra
antiga, pela qual o
pretor no podia criar direito
(praetor ius facere non potest), continuou em vigor. Assim,
esse direito pretoriano, constante do Edito e chamado ius
honorarium, foi sempre considerado como diferente do direito
antigo (ius civile) mesmo quando, na prtica, o substituiu.
A essa caracterstica peculiar da evoluo do direito
romano, temos que acrescentar uma outra, de igual relevncia.
A interpretao das regras do direito antigo era
tarefa
importante
dos
juristas.
Originariamente
s
os
sacerdotes conheciam as normas jurdicas. A eles incumbia,
ento, a tarefa de interpret-las. Depois, a partir do fim do
sculo IV a.C., esse monoplio sacerdotal da interpretao
cessou, passando ela a ser feita tambm pelos peritos leigos.
Essa interpretao no consistia somente na adaptao das
regras jurdicas s novas exigncias, mas importava tambm na
criao de novas normas.
13

Tal atividade jurisprudencial contribuiu grandemente

para o desenvolvimento do direito romano, especialmente pela
importncia social que os juristas tinham em Roma. Eles eram
considerados como pertencentes a uma aristocracia intelectual,
distino essa devida aos seus dotes de inteligncia e aos
seus conhecimentos tcnicos.
Suas atividades consistiam em emitir pareceres
jurdicos sobre questes prticas a eles apresentadas (res
pondere), instruir as partes sobre como agirem em juzo (a
gere) e orientar os leigos na realizao de negcios jurdicos
(cavere). Exerciam essa atividade gratuitamente, pela fama e,
evidentemente, para obter um destaque social, que os ajudava a
galgar os cargos pblicos da magistratura.
Foi Augusto que, procurando utilizar, na nova forma de
governo por ele instalada, os prstimos desses juristas,
instituiu um privilgio consistente no direito de dar
pareceres em nome dele, prncipe: ius respondendi ex
auctoritate principis. Esse direito era concedido a certos
juristas chamados jurisconsultos (Inst. 1.2.8). Seus pareceres
tinham
fora
obrigatria
em
juzo.
Havendo
pareceres
contrastantes, o juiz estava livre para decidir.
O mtodo dos jurisconsultos romanos era casustico.
Examinavam, explicavam e solucionavam casos concretos. Nesse
trabalho no procuravam exposies sistemticas: eram avessos
s abstraes dogmticas e s especulaes e exposies
tericas. Isso no impediu, entretanto, que o gnio criador
dos romanos se manifestasse por intermdio dessa obra
casustica dos jurisconsultos clssicos.
O ltimo perodo, o ps-clssico, a poca da
decadncia em quase todos os setores. Assim, tambm no campo
do direito. Vivia-se do legado dos clssicos, que, porm, teve
de sofrer uma vulgarizao para poder ser utilizado na nova
situao caracterizada pelo rebaixamento de nvel em todos os
campos.
Nesse perodo, pela ausncia do gnio criativo,
sentiu-se a necessidade da fixao definitiva das regras
vigentes, por meio de uma codificao que os romanos em
princpio desprezavam. No por acaso que, exceto aquela
codificao das XII Tbuas do sculo V a.C., nenhuma outra foi
empreendida pelos romanos at o perodo decadente da era psclssica.
Aps tentativas parciais de codificao de partes
restritas do direito vigente (Codex Gregorianus, Codex
Hermogenianus, Codex Theodosianus), foi Justinianeu (527 a 565
d.C.) quem empreendeu a grandiosa obra legislativa, mandando
14

colecionar oficialmente as regras de direito em vigor na

poca.
Encarregou uma comisso de juristas de organizar uma
coleo completa das constituies imperiais (leis emanadas
dos imperadores), que foi completada em 529 e publicada sob a
denominao de Codex (de que no temos texto nenhum).
No ano seguinte, em 530, determinou Justinianeu que se
fizesse a seleo das obras dos jurisconsultos clssicos,
encarregando dessa tarefa Triboniano, que convocou uma
comisso para proceder ao trabalho ingente.
A comisso conseguiu no prazo surpreendente de trs
anos confeccionar o Digesto (ou Pandectas), composto de 50
livros, no qual foram recolhidos trechos escolhidos de 2.000
livros (com trs milhes de linhas) de jurisconsultos
clssicos.
Os codificadores tiveram autorizao de alterar os
textos escolhidos, para harmoniz-los com os novos princpios
vigentes.
Essas alteraes tiveram o nome de emblemata
Triboniani e hoje so chamadas interpolaes. A descoberta de
tais interpolaes e a restituio do texto original clssico
uma das preocupaes da cincia romanstica dos ltimos
tempos.
Paralelamente compilao do Digesto, Justinianeu
mandou preparar uma nova edio do Codex, isto por causa da
vasta obra legislativa por ele empreendida naqueles ltimos
anos. Em 534 foi publicado, ento, o Codex repetitae
praelectionis,
o
Cdigo
revisado,
cujo
contedo
foi
harmonizado com as novas normas expedidas no curso dos
trabalhos. Somente temos o texto desta segunda edio do
Cdigo Justinianeu.
Alm dessas obras legislativas, Triboniano, Tefilo e
Doroteu,
estes
ltimos
professores
das
escolas
de
Constantinopla
e
de
Bento,
elaboraram,
por
ordem
de
Justinianeu, um manual de direito para estudantes, que foi
modelado na obra clssica de Gaio, do sculo II a.C. Esse
manual foi intitulado Institutiones, como o de Gaio, e foi
publicado em 533.
Depois de terminada a codificao, a qual,
especialmente o Cdigo, continha a proibio de se invocar
qualquer regra que nela no estivesse prevista, Justinianeu
reservou-se a faculdade de baixar novas leis.
Nos anos subseqentes a 535, at sua morte em 565
d.C., Justinianeu publicou efetivamente um grande nmero de
novas leis, chamadas novellae constitutiones. A coleo
15

destas, intitulada Novellae, constitui o quarto volume da

codificao justiniania.
O Cdigo, o Digesto, as Institutas e as Novellae
formam, ento, o Corpus Iuris Civilis, nome esse dado por
Dionsio Godofredo, no fim do sculo XVI d.C.
Foi mrito dessa codificao a preservao do direito
romano para a posteridade.
Parte I
PARTE GERAL
CAPTULO 1
DIREITO OBJETIVO. CONCEITO DE DIREITO E SUAS CLASSIFICAES
O termo "direito", entre outros, tem dois sentidos
tcnicos. Significa, primeiramente, a norma agendi, a regra
jurdica. Assim, falamos de direito romano, de direito civil
brasileiro, como complexo de normas. Noutra acepo, a palavra
significa a facultas agendi, que o poder de exigir um
comportamento alheio. Assim a entendemos quando falamos em
"direito nossa casa", "direito aos filhos", "direito
remunerao de nosso trabalho". No primeiro sentido trata-se
do direito objetivo e no segundo, do direito subjetivo.
No momento interessa-nos apenas o direito no sentido
de direito objetivo, que o preceito hipottico e abstrato,
cuja finalidade regulamentar o comportamento humano na
sociedade e cuja caracterstica essencial a fora coercitiva
que a prpria sociedade lhe atribui.
A famosa definio romana, pela qual os mandamentos do
direito so: viver honestamente, no lesar a ningum e dar a
cada um o seu (Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere,
alterum non laedere, suum cuique tribuere, D. 1.1.10), no faz
referncia a essa importante caracterstica. Ns, entretanto,
ao estudarmos o conceito, no podemos prescindir da anlise
dessa sua caracterstica e de sua explicao.
A fora coercitiva atribuda norma jurdica
significa que a organizao social, o Estado, interfere para
que o preceito seja obedecido. Para esse fim, a regra jurdica
contm, normalmente, alm do mandamento regulamentador da
conduta humana (norma agende, uma outra disposio: a de
estabelecer as conseqncias para o caso de transgresso da
norma. Essa outra disposio da regra jurdica se chama sano
(sanctio).
16

A sano pode ser de dois tipos: de nulidade ou de

penalidade. Pela primeira, a inobservncia do preceito legal
gera, como conseqncia, a invalidade do ato, que ser, assim,
ineficaz. Por exemplo, o impbere no tem capacidade para
vender, sozinho, seus bens. Vendendo nessas condies sua
casa, o ato ser nulo, isto , sem eficcia jurdica. Por isso
mesmo, tal sano se denomina restitutiva, pois visa ao
restabelecimento da situao anterior transgresso. O outro
tipo de sano a punitiva, que prev uma pena para o
transgressor.
Comumente a norma jurdica estabelece a sano de
nulidade: a tal espcie de norma as fontes romanas chamavam
lei perfeita (lex perfecta, Regulae Ulpiani, 1.1). A lex Aelia
Sentia, por exemplo, do ano 4 d.C., declarava nulas as
alforrias feitas contrariamente s suas disposies (Gaio 1 .
37 e 47).
A lei menos que perfeita (lex minus quam perfecta,
Reg. Ulp. 1.2) era, conforme as mesmas fontes romanas, a regra
cuja sano no previa a anulao dos efeitos do ato
transgressor, mas cominava uma punio. Era o que se dava no
caso do casamento de viva antes de decorridos 10 meses da
morte do marido; o casamento seria vlido, mas os cnjuges
sofriam certas restries no campo do direito (D. 3.2.1).
Por outro lado, a falta de sano caracterizava a lei
imperfeita (lex imperfecta), que no cominava nem a nulidade
do ato infringente, nem qualquer penalidade. Por exemplo, a
lei Cincia, que, em 204 a.C., proibiu a doao alm de certo
valor sem estipular sano alguma para os transgressores.
Logicamente, a regra de direito pode prever sano de
nulidade e, tambm, punio, concomitantemente. lei desse
tipo d-se hoje a denominao de lei mais que perfeita.
Outros, contudo, enquadram essa modalidade entre as leis
perfeitas. Assim eram as disposies da lei Julia de vi
privata, de 17 a.C., que, proibindo o uso da fora, mesmo no
exerccio de um direito, declarava nulo o ato e, alm disso,
aplicava penalidade: um credor que, fazendo justia com as
prprias mos, tomasse pela fora, em pagamento de seu
crdito, um objeto pertencente ao seu devedor, perdia o
crdito e tinha que devolver o objeto tambm.
O direito, no sentido objetivo, pode ser classificado
do ponto de vista histrico e sistemtico.
Historicamente, temos que distinguir o ius civile do
ius gentium. Na verdade, a distino baseia-se na diversidade
dos destinatrios das respectivas regras. O antigo ius civile,
tambm denominado nas fontes como ius Quiritium, destinava-se,
exclusivamente, aos cidados romanos (Quirites): quod quisque
17

populus ipse sibi ius constituit, id ipsius proprium est

vocatUrque ius civile, quasi ius proprium civitatis (Gai.
1.1). Por outro lado, as normas consuetudinrias romanas,
consideradas como comuns a todos os povos e por isso
aplicveis no s aos cidados romanos (Quirites), como tambm
aos estrangeiros
em Roma, constituam o ius gentium: id quod apud omnes populos
peraeque custoditur, vocaturque ius gentium, quasi quo iure
omnes gentes utuntur. Populus itaque Romanus partim suo
proprio, partim communi omnium hominum iure utitur (Gai. 1.1,
cf. tambm Inst. 1.2.1).
Para os juristas romanos da poca clssica, o ius
gentium era um direito universal, baseado na razo natural
(naturalis ratio, Gai. 1.1).
Por outro lado, encontramos na codificao
justiniania outra distino que contrape o ius gentium ao
ius naturale (Inst. 1.2.2). Este seria constitudo de regras
da natureza, comuns a todos os seres vivos, como as relativas
ao matrimnio, procriao e educao dos filhos.
Tambm havia distino entre ius civile, de um lado, e
ius
honorarium,
de
outro.
A
distino
baseava-se
na
diversidade de origem das respectivas regras. O ius honorarium
era o direito elaborado e introduzido pelo pretor que, com
base no seu imperium (poder de mando), introduzia novidades,
criava novas regras e modificava substancialmente as antigas
do ius civile. Essas regras, contidas no edito, eram as do ius
honorarium, do direito pretoriano.
Em contraposio, as regras do ius civile provinham do
costume, das leis, dos plebiscitos e, mais tarde, tambm dos
senatus-consultos e constituies imperiais. Assim, nesse
contexto, o termo ius civile abrangia no s o antigo direito
quiritrio, como, tambm, o mais novo ius gentium.
Ainda a respeito da diviso de regras, quanto sua
origem, pode-se falar de ius extraordinarium, que era o
direito elaborado na poca imperial, mediante a atividade
jurisdicional (quase legiferante) do imperador e de seus
funcionrios, que ento tinham substitudo o pretor nesse
mister.
Por outro lado, examinando as classificaes
sistemticas, encontramos a distino entre direito pblico e
direito privado. O primeiro regula a atividade do Estado e
suas relaes com particulares e outros Estados. O direito
privado, por sua vez, trata das relaes entre particulares:
Publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum
quod ad singulorum utilitatem pertinet (Inst. 1.1.4 - D.
1.1.1.2).
18

Relacionada ainda com esta distino aquela de ius

cogens e de ius dispositivum (direito cogente e direito
dispositivo). Cogente a regra que absoluta e cuja
aplicao
no
pode
depender
da
vontade
das
partes
interessadas. Tem que ser obedecida fielmente; as partes no
podem exclu-la, nem modific-la. Neste sentido os romanos
diziam: ius publicum privatorum pactis mutari non potest (D.
2.14.38): o direito pblico no pode ser alterado por acordo
entre particulares.
Assim, para que houvesse compra e venda, precisava-se do
acordo das partes sobre a mercadoria e preo. As partes no
podiam alterar essa regra, celebrando compra e venda sem
estipular o preo, por exemplo.
O direito dispositivo, por sua vez, admitia uma
autonomia de vontade dos particulares: suas regras podiam ser
postas de lado ou modificadas pela vontade das partes. Assim,
na compra e venda, o vendedor respondia pelos defeitos da
coisa vendida. Essa era uma regra dispositiva, pois, por
acordo
expresso,
as
partes
podiam
excluir
essa
responsabilidade do vendedor.
A distino entre ius commune e ius singulare referiase, de um lado, s regras que visavam a uma regulamentao
generalizada, aplicvel a todas as pessoas e a todas as
situaes nela previstas (ius commune). Por outro lado, as
regras que valiam somente com relao a determinadas pessoas
ou grupos de pessoas, bem como a situaes especficas, eram
do ius singulare. Estas ltimas constituam, portanto,
excees s regras gerais e comuns. Por exemplo, as normas
relativas ao usucapio das coisas furtadas (j conhecidas
pelas XII Tbuas e reafirmadas pela lei Atnia do sculo II
a.C.) eram regras do ius singulare.
Outra classificao do direito objetivo se baseava na
sua forma de criao. aquela feita de acordo com as fontes
do direito.
CAPTULO 2
FONTES DO DIREITO
A produo das regras jurdicas se faz pelas fontes do
direito. Elas so os rgos que tm a funo ou poder de criar
a norma jurdica e, por isso mesmo, se chamam "fontes de
produo". Exemplo: os comcios (comitia), que votavam as leis
em Roma. Por outro lado, podemos denominar "fontes de
revelao" o produto da atividade dos rgos que tm aquele
poder ou funo de legislar. Assim, a prpria regra jurdica,
19

na forma como ela aparece ou se revela. Exemplo, a lei (lex

rogata) resultante de uma proposta feita pelos magistrados e
votada pelos comcios em Roma.
COSTUME
Entre as fontes do direito romano, no segundo sentido,
est o costume, que, no perodo arcaico, foi quase que
exclusivamente a sua nica fonte. O costume (mos, consuetudo,
mores maiorum) a observncia constante e espontnea de
determinadas normas de comportamento humano na sociedade.
Ccero o definiu como sendo aprovado, sem lei, pelo decurso de
longussimo tempo e pela vontade de todos: quod valunt ate
omnium sine lege vetustas compro bavit (De inv. 2.22.67).
Juliano
o
caracterizava
como
"inveterado":
inveterata
consuetudo (D. 1 .3.32. 1) e Ulpiano como "diuturno": diuturna
consuetudo (D. 1.3.33). De qualquer modo, a observncia da
regra consuetudinra deve ser constante e universal.
OUTRAS FONTES DO DIREITO
Ao tratar das fontes do direito na poca clssica,
Gaio, nas Institutas (Gai. 1.2), nem sequer menciona o costume
entre elas. Para ele, as fontes so somente a lei (lex), os
plebiscitos
(plebiscita),
os
senatus-consultos
(senatusconsulta), as constituies imperiais (constitutiones
principum), os editos dos magistrados (edicta magistratuum) e
a jurisprudncia (responsa prudentium).
Leis e plebiscitos
As leis e plebiscitos eram manifestaes coletivas do
povo. As primeiras, leges rogatae, tomadas nos comcios, de
que s participavam cidados romanos (populus romanus). Os
comcios eram convocados pelos magistrados para deliberar
sobre texto de lei por eles proposto. Os segundos, plebiscita,
forma anmala de fonte de direito, eram decises da plebe,
reunida sem os patrcios. Essas deliberaes passaram a ser
vlidas para a comunidade toda desde que a lei Hortensia, em
286 a.C., assim determinou.
Interessante observar que so pouqussimas as leis
romanas de real importncia para o direito privado: no mais
de 25. Conservou-se o nome de aproximadamente 800 leis nos 500
anos em que tais fontes produziram direito.
Senatus-consultos
20

Os senatus-consultos (senatusconsulta) eram

deliberaes do senado, cuja funo legiferante foi somente
reconhecida no incio do Principado (27 a.C. - 284 d.C.). Na
Repblica, os senatus-consultos eram deliberaes do senado,
dirigidas mormente aos magistrados. No Principado, eram
propostos pelos imperadores e, no incio, consistiam, tambm,
em instrues aos magistrados sobre o exerccio de suas
funes. Mais tarde, a partir do imperador Adriano (117 - 138
d.C.), passou-se a aprovar simplesmente, por aclamao, a
proposta do imperador (oratio principis), transformando-se,
destarte, o senatus-consulto numa forma indireta de legislao
imperial.
Constituies imperiais
As constituies imperiais eram disposies do
imperador que no
s interpretavam a lei, mas, tambm, a estendiam ou inovavam.
As denominaes variavam, conforme o contedo ou natureza
delas: edicta - ordenaes de carter geral, semelhana das
ordenaes dos magistrados republicanos, de que trataremos
logo a seguir; decreta - decises do imperador, proferidas num
processo; rescripta - respostas dadas pelo imperador a
questes jurdicas a ele propostas por particulares em litgio
ou por magistrados; mandata instrues dadas pelo imperador,
na qualidade de chefe supremo, aos funcionrios subalternos.
Editos dos magistrados
Os editos dos magistrados so fonte de direito
importantssima na Repblica (510 - 27 a.C.). A determinao
da regra jurdica a ser aplicada pelo juiz na deciso de uma
questo controvertida cabia ao magistrado, especialmente ao
pretor. Essa funo se chamava jurisdio (jus dicere) e, no
desempenho dela, os pretores tiveram prerrogativas bastante
amplas, baseadas no poder de mando, denominado imperium.
Podiam eles, quando julgavam necessrio ou oportuno, denegar a
tutela jurdica, mesmo contra as regras do direito quiritrio,
ou, inversamente, conceder meios processuais a pretenses que
no tinham amparo legal no mesmo direito. Assim, dependia de
seu poder discricionrio a aplicao ou no daquelas regras do
direito quiritrio.
Tinham eles outros meios processuais tambm para introduzir
inovaes, a fim de ajudar, suprir e at corrigir as regras do
direito quiritrio.
21

Nesse mister, o pretor, tal qual os outros

magistrados, promulgava seu programa ao assumir o cargo,
revelando como pretendia agir durante o ano de seu exerccio.
Essa atividade normativa manifestava-se atravs do edito, como
era chamado aquele programa. Com o edito, na realidade, o
pretor criava novas normas jurdicas, ao lado das do direito
quiritrio. Essas novas normas pretorianas no podiam derrogar
o direito quiritrio, mas existiam paralelamente a ele.
Embora houvesse a mudana anual dos magistrados, o
edito passava a conter um texto estratificado, fruto da
experincia dos antecessores, formando o chamado edictum
tralaticium. Inovaes tambm podiam ser introduzidas pelo
novo pretor, mediante o edito chamado repentinum.
A redao definitiva do edito do pretor foi obra do
jurista Slvio Juliano, por ordem do Imperador Adriano, por
volta do ano 130 d.C. (Edictum Perpetuum Salvii Juliani). Tal
compilao representou o fim da evoluo desta fonte de
direito.
Jurisprudncia
Os pareceres dos jurisconsultos exerceram papel
importante na evoluo do direito romano, desde os tempos
antigos. As regras consuetudinrias do direito primitivo, bem
como as das XII Tbuas e e outras, todas bastante simples e
rgidas, tinham que ser interpretadas para que pudessem servir
s exigncias de uma vida social e econmica cada vez mais
evoluda. Essa interpretao, nas origens remotas do direito
romano, estava afeta aos pontfices, que eram chefes
religiosos. Mais tarde, porm, passou a ser obra de juristas
leigos (prudentes),
conhecedores do direito. Eles inovavam, criavam novas normas,
partindo das existentes: isto por meio d interpretao
extensiva destas.
Por exemplo: as XII Tbuas conheceram uma regra que punia, com
a perda do ptrio poder, o pai de famlia que vendesse trs
vezes o filho. Desta regra, a interpretao jurisprudencial
criou o instituto da emancipao. Para isso, o pai deveria
vender, formal e ficticiamente, trs vezes seu filho a um
amigo de confiana. Este o libertava imediatamente aps cada
venda, com o que o filho voltava automaticamente para o poder
do pai. Aps a terceira venda, porm, o filho libertado j no
retomava sujeio do pai, cujo poder sobre ele assim se
extinguia.
A interpretatio prudentium, entretanto, no foi
enquadrada entre as fontes do direito na poca republicana,
22

que somente conheceu uma influncia de fato dos juristas de

renome.
O papel oficial dos juristas na atividade produtora de
normas jurdicas comeou com o imperador Augusto (27 a.C. - 14
d.C.), que conferiu a jurisconsultos mais conhecidos e
apreciados o privilgio de darem pareceres sobre questes de
direito. Nesse mistr, eles podiam agir como expressamente
autorizados pelo imperador: ius respondendi ex auctoritate
principis. Por isso mesmo, esses pareceres vinculavam o juiz
que decidia a causa, a no ser que houvesse pareceres
contraditrios de igual valor. Posteriormente, os pareceres
dos jurisconsultos (responsa), versando sobre a aplicao das
regras jurdicas aos mais variados fatos da vida, concorreram
para a elaborao dos princpios fundamentais do direito e
representaram, desse modo, a manifestao mais original do
gnio criador dos romanos nesse campo. Durante o Principado,
nos primeiros sculos de nossa era, uma pliade de ilustres
juristas deu sua contribuio grandiosa elaborao do
direito de Roma.
EVOLUO HISTRICA DAS FONTES DO DIREITO
Historicamente considerando, o costume, as leis e os
plebiscitos, com a respectiva interpretao jurisprudencial,
representaram as fontes do direito quiritrio (ius civile) na
Repblica (510 a.C. - 27 a.C.) e o edito do pretor,
evidentemente influenciado pelos senatus-consultos antigos, a
fonte do direito pretorano (ius honorarium) na mesma poca.
Essas fontes continuaram formalmente no perodo do
Principado (27 a.C. - 284 d.C.). Entretanto, decaindo a
importncia dos comcios legislativos e estratificando-se o
edito pretoriano com o Edito Perptuo de Slvio Juliano, a
atividade legislativa passou alada do imperador. Ele a
exercia, ento, pelos senatus-consultos por ele propostos e
simplesmente aclamados pelos senadores. Depois, cada vez com
menor
disfarce,
o
imperador
legislava
por
meio
das
constituies imperiais, que eram as normas jurdicas por ele
expedidas.
Na poca ps-clssica, de organizao poltica
monrquica absoluta (284 d.C. - 565 d.C.), a nica fonte de
direito era, praticamente, a vontade do imperador, expressa em
suas constituies. O conjunto de regras de direito por ele
editadas chamou-se de leges, em contraposio ao direito
elaborado
pelos
pareceres
dos
jurisconsultos
da
poca
clssica, cuja importncia jurdica e validade os imperadores
reconheceram e que se denominou jura. As compilaes ps23

clssicas, culminando com a de Justinianeu (527 d.C. 565

d.C.), continham justamente leges e jura. O Cdigo de
Justinianeu compe-se das constituies imperiais. O Digesto
uma coleo de fragmentos das obras e pareceres dos
jurisconsultos clssicos.
CAPTULO 3
NORMA JURDICA
APLICAO DA NORMA JURDICA
A norma jurdica contm disposies abstratas a serem
aplicadas aos casos concretos que a vida apresenta.
Por isso, sua aplicao pressupe o conhecimento
perfeito, seguro e completo da norma jurdica abstrata e dos
fatos concretos.
A norma jurdica abstrata de conhecimento do juiz
(iura novit cur ia). No a conhecendo, deve procurar conhecla.
Para esse conhecimento da norma jurdica o aplicador
tem de proceder, de incio, a um trabalho de "crtica", para
verificar se a norma vlida e se o texto autntico.
Alm dessa "crtica externa" da norma jurdica, o
aplicador tem que procurar estabelecer o verdadeiro sentido e
alcance de seu texto.
Essa atividade se chama "interpretao" da regra jurdica. Por
ela se efetua a avaliao das palavras do texto da norma para
conseguir obter-se seu significado verdadeiro e certo.
A "interpretao" pode ser autntica ou doutrinal. A
primeira a que se faz mediante uma nova norma jurdica
expedida pelo rgo legiferante competente. A segunda, por
meio do trabalho dos cultores do direito. Pode basear-se no
exame gramatical, lgico, histrico ou dogmtico-sistemtico
do texto e de sua origem.
Quanto aos resultados da "interpretao", pode ela
simplesmente confirmar o sentido (interpretatio declarativa),
estend-lo
(interpretatio
extensiva)
ou
restringi-lo
(interpretatio restrictiva).
A arte de bem interpretar a norma jurdica a grande
virtude do verdadeiro jurista: conhecer as leis no
considerar seu texto, mas, sim, sua fora e majestade (scire
leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potest atem)
(Celso, D. 1 .3. 17).
s vezes no bastam os mtodos de crtica e
interpretao para o conhecimento do direito aplicvel, porque
pode acontecer que no exista preceito abstrato para um
24

determinado caso concreto. Verificando-se tal hiptese, o

aplicador do direito tem que suprir a lacuna da norma
jurdica. Essa atividade se chama "analogia": por semelhana,
presume-se a vontade do legislador.
Chama-se analogia legis quando se estende a aplicao
de determinada regra a fatos nela no previstos. Chama-se
analogia iuris, por sua vez, o processo de se criar uma nova
norma para ser aplicada a um caso concreto, com base nos
princpios gerais do sistema jurdico vigente.
Voltando, agora, ao segundo aspecto da aplicao da
norma jurdica, pode-se dizer que ela pressupe o conhecimento
objetivo dos fatos em discusso no caso concreto.
Os fatos so comprovados por todos os meios de prova
em
direito
permitidos,
especialmente
por
documentos,
testemunhas, depoimentos das partes, percias etc.
Entretanto, s vezes, o direito se contenta com um
acontecimento provvel, mas no provado, dos fatos e, at, com
fatos inverdicos.
No primeiro caso fala-se da presuno e no segundo, da
fico.
Presuno (praesumptio) a aceitao como verdadeiro
de um fato provvel. Aceitao com base numa simples alegao,
sem necessidade de prova do fato. Por exemplo, a legitimidade
do filho presumida quando ele nascido entre 180 e 300 dias
depois da convivncia conjugal.
Normalmente a presuno no absoluta; quer dizer, o
contrrio pode ser provado. Em tal hiptese falamos da
presuno simples (praesuniptio iuris tantum), pois, no
exemplo, pode o marido apresentar contraprova.
s vezes, porm, a contraprova no permitida. o
caso da presuno de direito (praesumptio iuris et de iure).
Por exemplo: a verdade da coisa julgada ou a presuno de se
considerar ilegtimo o filho nascido alm de 300 dias aps a
dissoluo da sociedade conjugal pela morte do pai.
Note-se que, na realidade, a presuno simples
(praesumptio iuris) nada mais que a inverso do nus da
prova: aceita-se uma situao provvel como verdadeira,
dispensando-se a comprovao.
Da decorre que cabe parte interessada a produo de prova
contrria para derrubar a presuno.
A fico diferente da presuno, pois nela o direito
considera verdadeiro um fato inverdico: fecha conscientemente
os olhos diante da realidade. Assim era, no direito romano, a
fico de considerar o nascituro como j nascido, sempre que
se tratava de seus interesses (nasciturus pro iam nato
habetur, quotiens de commodis ipsius partus agatur) ou a
25

fictio legis Corneliae, que considerava o cidado romano que

caa prisioneiro do inimigo e em seu poder falecia como tendo
morrido antes de ser capturado.
EFICCIA DA NORMA JURDICA
NO TEMPO E NO ESPAO
O direito romano destinava-se aos cidados romanos,
pois ele se baseava no princpio da personalidade, em
contraposio ao do territrio, pelo qual o direito se aplica
a todos os que residem no respectivo territrio. Note-se;
entretanto, que os estrangeiros tambm podiam estar em
relaes jurdicas com cidados romanos, ou entre si, no
territrio romano, caso em que o direito a eles aplicvel
seria o ius gentium.
A eficcia da regra jurdica se inicia comumente com a
promulgao, a no ser que ela disponha diferentemente a
respeito da data em que deva entrar em vigor.
A regra geral no direito romano era a da
irretroatividade da norma jurdica, que assim se aplicava
apenas aos acontecimentos e fatos posteriores sua entrada em
vigor (C. 1.14.7). Esse princpio no era, contudo, absoluto.
Admitia-se, tambm, a possibilidade de ter a norma efeito
retroativo, desde que o legislador assim o quisesse.
Entretanto, os casos j findos, com sentena ou por acordo
entre as partes, no podiam estar sujeitos a normas
retroativas, pois nessas hipteses a lei que retroagisse
estaria ferindo direitos adquiridos (C. 1.17.2.23).
A regra jurdica em vigor aplicvel a todos. A
ignorncia dela no isenta ningum de suas sanes: iuris
ignorantiam cuique nocere (D. 22.6.9. pr.). No se aplicava,
porm, essa norma rigorosa, no direito romano, aos menores de
25 anos, s mulheres, aos soldados e aos camponeses (rustici).
A norma jurdica deixa de produzir seus efeitos quando
termina sua vigncia, se o prazo estiver nela estipulado. No
havendo estipulao de prazo, revoga-se a norma por uma que
lhe seja contrria: lex posterior revocat priori. A revogao
pode dar-se tambm pelo costume: quer por regra contrria por
ele introduzida, quer pela simples inaplicao constante da
norma (desuetudo). Esta ltima forma foi a caracterstica da
evoluo do direito em Roma. As regras antiquadas, caindo em
desuso,
eram
praticamente
abolidas,
ainda
que
no
expressamente.

26

CAPTULO 4
DIREITO SUBJETIVO
CONCEITO E CLASSIFICAO
Direito, no sentido subjetivo, significa a facultas
agendi, que um poder de exigir determinado comportamento de
outrem, poder esse conferido pela norma jurdica. Assim, o
direito subjetivo o lado ativo de uma relao jurdica, cujo
lado passivo a obrigao. Por exemplo, a regra que
responsabiliza o vendedor pelos vcios ocultos da coisa
vendida um direito no sentido objetivo. O direito de pedir
resciso da venda pelo vcio descoberto na coisa recmcomprada um direito subjetivo do comprador.
Os direitos subjetivos, por sua vez, no tm todos as
mesmas caractersticas. Conforme o tipo do poder que
representam e, por outro lado, de acordo com a obrigao que
geram, podem ser classificados. E, com essa classificao, na
realidade, fazemos a diviso da matria do direito privado
romano em conformidade com os conceitos da dogmtica moderna e
traamos os planos de nosso estudo.
Em grandes linhas, os direitos subjetivos (e
obrigaes) so de dois tipos, decorrentes de relaes
familiares ou patrimoniais. Os primeiros incluem os relativos
ao casamento, ao ptrio poder e tutela e curatela.
Os direitos subjetivos (e obrigaes) patrimoniais
dividem-se em dois grupos: os direitos reais e as obrigaes.
Os direitos reais so direitos que conferem um poder
absoluto sobre as coisas do mundo externo. Sua caracterstica
essencial

valerem
erga
omnes:
"contra
todos".
O
comportamento alheio que o titular do direito subjetivo pode
exigir o de todos, que so obrigados a respeitar o exerccio
de seu direito (poder) absoluto sobre a coisa.
Os direitos obrigacionais, por sua vez, existem tosomente entre pessoas determinadas e vinculam uma (o devedor)
outra (o credor).
Por exemplo, o proprietrio tem um direito real sobre
o prdio em que mora. Todos devem respeit-lo. Por outro lado,
o locatrio de um prdio s tem direito obrigacional contra a
pessoa que o alugou a ele. Pode exigir dele que o deixe morar
no prdio, mas no tem direito nenhum contra outros, entre os
quais pode estar o verdadeiro proprietrio tambm.
Naturalmente, h direitos patrimoniais relacionados
com os de famlia ou deles decorrentes.

27

As relaes e modificaes patrimoniais decorrentes do

falecimento de uma pessoa, intimamente ligadas tambm ao
direito de famlia, so tratadas pelo direito das sucesses.
O nosso plano tratar desses direitos, iniciando pelo
estudo dos direitos patrimoniais, por razes didticas, e
continuando com os de famlia e das sucesses.
Antes de examin-los, porm, necessrio explicar os
conceitos e princpios gerais de nossa cincia, cujo
conhecimento pressuposto necessrio para o bom entendimento
da matria. Assim, estudaremos, como parte geral introdutria,
o sujeito de direito, depois os objetos de relaes jurdicas
e, ainda, os fatos jurdicos, que criam, modificam ou
extinguem direitos subjetivos.
A defesa dos direitos subjetivos, que feita pelo
processo, no ser tratada expressamente, mas seus princpios
gerais sero mencionados sempre que necessrios ou teis para
a melhor compreenso do assunto.
CAPTULO 5
SUJEITOS DE DIREITO
So as pessoas que possam ter relaes jurdicas e,
portanto, direitos subjetivos, tanto do lado ativo (poder de
exigir o comportamento de outrem), como do lado passivo
(obrigao ao referido comportamento nessa relao).
Pessoa natural a pessoa humana. O direito, contudo,
reconhece tambm personalidade, isto , a qualidade de sujeito
de direito, a entidades artificiais, que so chamadas pessoas
jurdicas.
PESSOA FSICA
A pessoa natural, tambm chamada pessoa fsica, o
homem. Sua existncia se inicia com o nascimento.
O nascituro no ainda pessoa, mas protegido desde
a concepo e durante toda a gestao, que o direito presume
durar o prazo mnimo de 180 dias e o mximo de 300 dias
(praesumptio iuris et de jure). J o direito romano conheceu
essa proteo: considerava o nascituro como j nascido
(fico), para fins de reservar-lhe vantagens: nasciturus pro
iam nato habetur, quotiens de commodis ipsius partus agatur
(cf. Gai. 1.147 e D. 1.5.7).
O feto tem que nascer com vida e com forma perfeita.
No pessoa o nati-morto. Por isso havia discusses entre os
jurisconsultos romanos sobre o que significava sinal de vida
28

do parto: seriam necessrios vagidos ou bastariam quaisquer

movimentos do corpo? O aborto e o monstro no eram
considerados pessoas para fins de direito.
Extingue-se a pessoa fsica com a morte do indivduo.
Sua verificao no dependia de formalidades no direito
romano, que no conhecia o registro civil como nossa poca.
Desconhecia, tambm, o direito romano, a declarao e a
presuno de morte pelo desaparecimento durante longo tempo.
Quem tivesse interesse relacionado com o falecimento de alguma
pessoa teria que produzir a respectiva prova.
No direito justinianeu estabeleceram-se regras para o
caso de vrias pessoas, principalmente da mesma famlia,
perecerem em um mesmo acidente. Presumia-se que o filho
impbere morrera antes do pai e o filho pbere depois (D.
34.5.9, D. h.t. 23). Essa presuno era simples (praesumptio
iuris tantum), admitindo prova em contrrio.
CAPACIDADE JURDICA DE GOZO
Capacidade jurdica de gozo, tambm chamada capacidade
de direito, significa a aptido do homem para ser sujeito de
direitos e obrigaes. Modernamente todo homem tem capacidade
de direito, desde o nascimento. No era assim no direito
romano, pois nele se distinguiam diversas categorias de
homens.
Para ter a completa capacidade jurdica de gozo, isto
, para ter a idoneidade de ter direitos e obrigaes, era
necessrio, no direito romano, que a pessoa fosse: 1.o) livre;
2.o) cidado romano; e 3.o) independente do ptrio poder (sui
iuris, paterfamilias).
Verifiquemos, pois, esses trs requisitos, examinando
a
liberdade
(status
libertatis),
a
cidadania
(status
civitatis)
e
a
situao
familiar
(status
familiae),
pressupostos da capacidade jurdica de gozo em Roma.
Liberdade (Status libertatis)
Os homens podiam ser livres ou escravos, conforme as
regras do direito romano.
Eram livres aqueles que no eram escravos. Esses
ltimos no podiam ser sujeitos de direito; eram apenas objeto
de relaes jurdicas. No podiam ter direitos ou obrigaes,
nem, tampouco, relaes familiares no campo do direito.
A escravido era um instituto reconhecido por todos os
povos da antiguidade. Sua origem vem da guerra: os inimigos
capturados passavam a ser escravos dos vencedores. Mas no s
29

os prisioneiros de guerra. Todos os estrangeiros que

pertencessem a um pas que no fosse reconhecido por Roma,
ainda que no estivesse em estado de guerra, eram considerados
escravos, se cassem no poder dos romanos.
O mesmo se dava com o romano que casse em mos do inimigo.
Mas o cidado romano que se tornava prisioneiro de guerra do
inimigo, ao voltar ptria, recuperava automaticamente a
liberdade e todos os direitos que tinha antes de ser capturado
(D.
49.15.5.2,
D.
41.1.7
pr.).
Isso
se
chamava
ius
postliminii.
Outra fonte da escravido era o nascimento. Era
escravo o filho de escrava, independentemente da classe social
do pai (livre ou escravo). Foi somente o direito justinianeu
que concedeu o favor da liberdade ao filho de escrava que
tivesse estado em liberdade em qualquer momento da gestao.
Isso com base na fico estabelecida pela regra j mencionada,
isto , a de que o nascituro era considerado como j nascido
(Inst. 1.4 pr., D. 1.5.5.2).
Havia outras fontes da escravido, porm de menor
importncia. Assim que algum podia ser reduzido condio
de escravo a ttulo de pena, ou por insolvncia. O mesmo
acontecia no direito antigo com o filiusfamilias vendido pelo
pai fora dos limites da cidade de Roma. O direito clssico
considerou os filhos assim vendidos pelo pai no mais como
escravos, mas sim em situao especial (in causa mancipii).
Posteriormente, Justinianeu aboliu o instituto por completo.
Quanto ao contedo da escravido, escravo no podia
ser sujeito de direitos, por lhe faltar a capacidade jurdica
de gozo. No podia ter direitos privados nem pblicos. Sua
unio conjugal (contubernium) no era casamento no sentido
jurdico romano. No havia, assim, entre ele, a mulher e os
filhos, relaes de parentesco, para fins de sucesso e
outros. No tinha patrimnio e tudo que adquiria pertencia ao
dono (Gai. 1.52). Este tinha sobre ele poderes to amplos como
sobre as demais coisas de sua propriedade. Podia alienlo; em
princpio, at mat-lo. Entretanto, mesmo assim, a condio
humana do escravo o distinguia da das outras coisas do
patrimnio do dono. O direito romano reconheceu sempre a
personalidade humana do escravo (persona servilis). Ele tambm
participava, desde as origens, do culto religioso da famlia.
Seu tmulo era lugar sagrado, semelhana do dos livres.
Matar um escravo era crime, a que, j na Repblica,
correspondia a pena pblica do homicdio, pela lex Comelia de
sicariis. No perodo imperial, ao dono foi proibido seviciar
os escravos. Podiam estes impetrar a proteo dos magistrados
(Gai: 1.53). Do ponto de vista patrimonial, verificou-se,
30

tambm, uma evoluo favorvel ao escravo. J na Repblica o

escravo podia possuir um pequeno peclio, cedido pelo seu
dono, que ele geria livremente. Legalmente o peclio
continuava a pertencer ao dono, mas na prtica estava sendo
administrado pelo escravo, como se fosse dele.
A condio de escravo era permanente. O escravo sem
dono, por qualquer razo que fosse (por exemplo, por ter sido
abandonado), no se tomava livre. Continuava escravo, escravo
sem dono (mes nullius).
A atribuio da liberdade ao escravo fazia-se,
ordinariamente, por meio de um ato voluntrio do dono e se
chamava manumisso.
Havia, contudo, a possibilidade de o escravo obter a liberdade
por direta disposio de lei.
O direito quiritrio (ius civile) conheceu trs formas
de manumisso, pelas quais o dono conferia a liberdade a seu
escravo: a manumissio vindicta, a manumissio censu e a
manumissio testamento.
A manumissio vindicta nada mais era que a utilizao
do processo judicial em que se discutia a questo de
liberdade. muito instrutivo examinar em que este consistia.
O problema vital da liberdade de uma pessoa era objeto
de um processo, que se chamava vindicatio in libertatem ou
vindicatio in servitutem, conforme se visasse a declarao da
liberdade de uma pessoa que servia como escravo, ou da
condio de escrava de uma pessoa que vivesse como livre. Para
isso era necessrio que a pessoa, de cuja liberdade se
tratasse, fosse defendida por um terceiro, cidado romano,
capaz, chamado defensor da liberdade (adsertor libertatis).
Assim, as partes no processo eram o dono (que alegava ser
escrava a pessoa envolvida) e o defensor da liberdade desta. A
questo era resolvida pelo juiz a quem o pretor remetia o caso
para deciso.
Na manumissio vindicta o dono utilizava esse processo.
Pedia a um amigo que intentasse uma vindicatio in libertatem
perante o pretor, como defensor da liberdade. Quando o
defensor declarava sua frmula, alegando que o escravo era
livre: Hunc ego hominem ex iure Quiritum liberum esse aio,
tocava-o ao mesmo tempo com a vindicta (varinha), sinal do
poder. O dono no contestava e o silncio dele era tido,
processualmente, como confisso ou admisso da veracidade das
alegaes da outra parte. Em face disto, o pretor declarava
livre
o escravo, sem remeter o caso ao juiz para ulteriores
averiguaes e deciso final.
31

Posteriormente, as formalidades to complicadas da

manumissio vindicta foram simplificadas, passando ela a ser
uma declarao simples mas solene do dono perante o pretor e
pela qual se conferia a liberdade ao escravo (Gai. 1.20, D.
40.2.23).
A manumissio testamento, ou alforria testamentria, j
era conhecida pelas XII Tbuas. O testador podia determinar no
seu testamento que, com sua morte, o escravo fosse livre:
Stichus servus meus liber esto (Gai. 2.267).
A manumissio censu processava-se mediante a inscrio,
com autorizao do dono, do nome do escravo na lista dos
cidados livres da cidade. A lista era elaborada pelos
censores a cada cinco anos.
Alm desses modos de alforria do direito quiritrio, o
pretor reconhecia outros, sem solenidades. Tais eram a
alforria feita perante testemunhas (manumissio inter amicos),
por escrito (per epistulam), fazendo-se sentar o escravo
mesa (per mensam), colocando-se-lhe o chapu (per pileum).
Tais modos tambm conferiam a liberdade.
Mas enquanto a alforria, realizada por um dos modos do
direito quiritrio e praticada pelo dono ex jure Quiritum, sem
contrariar as restries legais impostas ao direito de
manumitir, conferia, alm da liberdade, tambm a cidadania
romana, a alforria pretoriana colocava o escravo libertado
numa situao inferior. Neste caso, o liberto passava a ter a
posio de latino, por fora da lei Junia Norbana (19 d.C.),
sendo chamado latino Juniano.
A legislao de Augusto introduziu reformas em matria
de alforria, restringindo-a consideravelmente. A lex Fufia
Caninia (2 a.C.) limitou o nmero dos que podiam ser
alforriados em proporo com o total dos escravos pertencentes
ao dono (Gai. 1.42-43). A lex Aelia Sentia (4 d.C.) foi alm:
restringiu o direito de alforria, condicionando-o a uma certa
idade do dono e dos escravos, declarando, por outro lado,
nulas as manumisses praticadas em prejuzo dos credores do
dono (Gai. 1.18 e 37).
O escravo libertado se chamava liberto (libertinus ou
libertus). Seus direitos polticos eram limitados. No campo do
direito privado, encontrava-se sob o patronato do ex-dono. O
patronato implicava uma relao de interdependncia entre o
ex-dono, patrono, e o escravo, alforriado, liberto e at uma
espcie de sujeio deste quele.
Do patronato decorriam direitos e obrigaes
recprocas, mas nem sempre equivalentes, entre as duas partes.
Essa relao de patronato subsistiria enquanto o liberto
vivesse, no se transmitindo, porem, aos seus herdeiros. Por
32

parte do patrono, entretanto, a relao passava aos filhos, no

caso de ele morrer antes do liberto.
Quanto ao contedo do patronato, inclua ele,
primacialmente o dever recproco de prestar alimentos no caso
de necessidade. O liberto passava a ter o nome do patrono e
devia a ele respeito e reverncia contnua (obre quium). Por
isso, era-lhe proibido intentar aes criminais ou infamantes
contra o patrono. E a propositura de qualquer outra ao
contra ele exigia a autorizao prvia do magistrado. Alm
disso, o liberto devia certos servios ao seu patrono
(operae). Finalmente, o patrono tinha um direito de sucesso
legtima (bona) nos bens do liberto, visto que o liberto no
tinha legalmente nem ascendentes nem parentes colaterais. O
pretor garantia ao patrono a metade da herana do liberto que
morresse sem deixar filhos ou que os deserdasse em vida. Essa
metade da herana cabia ao patrono, mesmo contra outros
herdeiros estranhos, nomeados em testamento pelo liberto.
Com o favor imperial chamado natalium restitutio (D.
40.11.1), cessam totalmente os direitos do patronato e o
liberto adquire, retroativamente, a posio de um ingnuo,
pessoa nascida livre, que nunca foi escrava. O ius aurei anuli
era outro favor, tambm conferido pelo imperador, e pelo qual
se eliminavam as restries poltico-sociais impostas aos
libertos, como as de no poderem ser magistrados, no poderem
ser nomeados senadores, no poderem servir nas legies do
exrcito. Do ponto de vista dos direitos privados, o ius aurei
anuli eliminava o impedimento matrimonial entre liberto e
pessoa de classe senatorial, mas no extinguia os direitos do
patronato. Com ele o liberto passava a ser um quase ingnuo.
Ficavam livres por lei, a ttulo de punio do dono
(edictum Claudii, D. 40.8.2), os escravos velhos e doentes por
ele expostos; a ttulo de recompensa, o escravo que delatasse
o assassino de seu amo (senatusconsultum Silanianum, 10 d.C.).
Tambm ficavam livres por lei os escravos que vivessem em
liberdade por mais de 20 anos.
Os ingnuos so os nascidos livres e que nunca
deixaram de o ser, desde o nascimento. No sofrem, destarte,
nenhuma restrio decorrente de seu estado de liberdade.
Cidadania (Status civitatis)
Em princpio, o direito romano, tanto pblico como
privado, valia s para os cidados romanos (Quirites).
Os estrangeiros (peregrini) no tinham a capacidade
jurdica de gozo no concernente aos direitos e obrigaes do
ius civile. Entretanto, a eles se aplicavam as regras do ius
33

gentium. O estrangeiro podia adquirir propriedades pelo

direito dele, mesmo em Roma. Tambm podia fazer testamento,
conforme as regras de sua cidade. Somente os peregrini
dediticii, os inimigos vencidos, cujo direito e independncia
poltica no foram reconhecidos pelos romanos, estavam
privados do uso de seu direito de origem. Eles se sujeitavam
pura e exclusivamente s regras do ius gentium romano.
Entre os estrangeiros, os latinos tinham uma posio
especial. Os latinos, vizinhos de Roma (latini prisci), tinham
capacidade jurdica de gozo semelhante dos cidados romanos.
Tinham o direito de votar nos comcios (ius suffragii), quando
se encontravam em Roma, e podiam comerciar e contrair
matrimnio: ius commercii e ius conubii. Com a extenso da
cidadania romana a toda a Itlia, em 89 a.C., essa categoria
de latinos deixou de existir. Como segunda categoria, porm,
aparece a dos latini coloniarii, que eram os cidados
das colnias fundadas por Roma e s quais fora dado o ius
Latii. Estes gozavam da capacidade de ter os direitos privados
(ius commercii e ius conubii), mas no os pblicos (ius
suffragii e ius honorum). Essa categoria, tambm, desapareceu
com a extenso da cidadania a todos os habitantes livres do
imprio, por Caracalla, em 212 d.C. (constitutio Antoniniana).
Uma terceira categoria de latinos existiu desde a lei Junia
Norbana (19 d.C.) e sobreviveu s demais. Como
foi
mencionado,
os
escravos
alforriados
pelos
modos
pretorianos ou mesmo contra as disposies restritivas das
leis de Augusto, adquiriram a posio de latinos e no a de
cidados romanos. Sua capacidade jurdica de gozo era mais
restrita que a dos pertencentes as outras categorias de
latinos. S tinham, os latini Juniani, o ius commercii inter
vivos, o direito de serem sujeitos de relaes patrimoniais
entre vivos. No podiam eles, pois, casar pelo ius civile, nem
fazer testamento ou herdar. Diz-se que "viviam como livres,
mas morriam como escravos" (Salvianus, adv. avar. 3.7). Por
falecimento do latinus Junianus, seu patrimnio era devolvido
ao patrono iure peculii, isto , no a ttulo de sucesso, mas
como devoluo ao prprio dono.
A cidadania romana adquiria-se por nascimento de
justas npcias ou mesmo fora delas, se a me fosse cidad no
momento do parto.
Os filhos nascidos de matrimnio misto (isto , em que um dos
cnjuges fosse estrangeiro) seguiam a condio de estrangeiro,
de acordo com as disposies da lei Minicia (Gai. 1.78).
Adquiria-se a cidadania tambm pela alforria
quiritria, como j foi explicado. Alm disso, a cidadania
podia ser conferida pelos comcios por determinao dos
34

magistrados e, mais tarde, pelos imperadores. A concesso

podia ser feita a estrangeiro, quer em carter individual,
quer como medida de ordem geral. Por exemplo, a extenso da
cidadania a toda Itlia em 89 a.C. e a todos os habitantes
livres do imprio em 212 d.C.
O
cidado romano, desde que preenchesse tambm o
requisito da independncia do poder familiar, tinha plena
capacidade jurdica de gozo. Assim, ele podia ter a totalidade
dos direitos pblicos e privados e as obrigaes respectivas.
Perdia-se a cidadania pela perda da liberdade. Podiase, contudo, perder a cidadania sem a perda da liberdade, como
no caso do exlio, da deportao, da renncia.
Situao familiar (Status familiae)
Para ter a completa capacidade jurdica de gozo, era
preciso que o sujeito, alm de ser livre e cidado romano,
fosse tambm independente do ptrio poder. A organizao
familiar
romana
distinguia
entre
pessoas
sui
uris
(paterfamilias), independentes do ptrio poder, e pessoas
alieni iuris, sujeitas ao poder de um paterfamilias. A
independncia do ptrio poder no tinha relao com a idade.
Um
recm-nascido,
no
tendo
ascendente
masculino,
era
independente do ptrio poder, ao passo que um cidado de 70
anos, com o pai ainda vivo, era alieni iuris, isto , sujeito,
na qualidade de filiusfamilias, ao poder de seu pai.
Os alieni iuris no eram absolutamente incapazes.
Tinham plena capacidade no campo dos direitos pblicos: podiam
votar e ser votados para as magistraturas (ius suffragii e ius
honorum) e, tambm, servir nas legies. No campo dos direitos
privados podiam casar-se (ius conubii), desde que obtivessem
consentimento do paterfamilias, que, alis, exercia o ptrio
poder tambm sobre os netos. Nas relaes patrimoniais, tudo o
que o alieni iuris adquirisse, adquiria para o paterfamilias;
nas obrigaes assumidas pelos alieni iuris a situao era
diferente: o paterfamilias somente respondia excepcionalmente
por
elas. A evoluo do direito romano se caracterizou pela
responsabilizao
sempre
crescente
do
paterfamilias
no
respeitante s obrigaes contradas pelos seus familiares.
Por outro lado, foi conferida cada vez maior independncia
patrimonial aos alieni iuris por meio do desenvolvimento do
instituto do peclio (peculium). Este era uma parte do
patrimnio da famlia, entregue administrao direta dos
alieni iuris.
35

"CAPITIS DEMINUTIO"
A situao da pessoa, quanto capacidade jurdica de
gozo, era determinada pelos trs estados: o de liberdade, o de
cidadania e o de famlia. Mudando-se qualquer um desses
requisitos, mudavase a situao jurdica da pessoa tambm,
mudana essa que se chamava capitis deminutio. Embora
representasse principalmente a perda de determinados direitos
(sendo equiparada morte civil, cf. Gai. 3.153), a idia
bsica da capitis deminutio no essa, mas a de-extino da
personalidade do ponto de vista jurdico, para ser substituda
por uma nova. Isso podia significar, tambm, uma mudana para
melhor, como a passagem da situao de alieni iuris para sui
iuris. Assim, pode-se falar de capitis deminutio no caso da
emancipao.
Tendo em vista os trs estados (liberdade, cidadania,
famlia), requisitos da capacidade jurdica de gozo, trs
podiam ser as alteraes sofridas por capitis deminutio: 1 .a)
a perda da liberdade, que acarretava a capitis deminutio
maxima; 2.a) a da cidadania, a mdia; e 3.a) a mudana no
estado familiar, a capitis deminutio mnima.
A perda da liberdade verificava-se quando o cidado
romano caa prisioneiro do inimigo, servus hostium (Gai.
1.129). Embora tivesse perdido o prisioneiro sua capacidade de
ter direitos e obrigaes, enquanto ele ficasse em poder do
inimigo, sua situao era a dependncia, pois, pelo ius
postliminii, quando ele voltasse a Roma, recuperaria todos os
direitos que anteriormente tivesse, como se nunca os houvesse
perdido. Note-se, entretanto, que o ius postliminii se
aplicava to-somente aos direitos e no s situaes de fato.
Estas ltimas tinham que ser restabelecidas. Essa distino
ter sua aplicao com relao ao matrimnio e posse.
Por outro lado, se o prisioneiro morresse nas mos do
inimigo, pela fico introduzida pela lei Cornelia (fictio
legis Corneliae), ele seria considerado como falecido antes de
ter cado prisioneiro, isto , como falecido no estado de
livre. Isso para o efeito de abertura da sucesso por sua
morte. que no se podia abrir sucesso de pessoa morta na
condio
de
escravo,
tornando
ineficaz
o
testamento
eventualmente deixado por ela (testamentum irritum factum).
Perdia-se, tambm, a liberdade a ttulo de punio,
como, por exemplo, no caso do ladro colhido em flagrante (fur
manifestus). No direito arcaico, o devedor executado, que no
conseguisse pagar sua dvida, tambm podia ser vendido como
escravo, fora de Roma (trans Tiberim).
36

A perda da liberdade acarretava a perda da cidadania e

da situao na famlia romana tambm, pois a liberdade era
pressuposto da cidadania e do status familiae.
Na capitis deminutio media, o cidado passava
condio de estrangeiro pelo exlio voluntrio ou pelo imposto
por punio (interdictio aqua et igni). A pena de deportao
foi instituda por Tibrio (14-37 d.C.). Podia algum
voluntariamente transferir-se para uma colnia latina. Era
renncia

cidadania
romana,
que
representava
capitis
deminutio media tambm (cf. Gai. 1.131).
A alterao no estado familiar representava a capitis
deminutio minima. Nesse caso o capite deminutus (quem sofreu a
mudana) perde todas as relaes jurdicas (mas no as de
consanginidade) com a famlia anterior, adquirindo novo
estado familiar. Pode-se verificar pela passagem de uma pessoa
alieni iuris de sua famlia de origem para uma nova famlia
(adoo ou conventio in manum) ou para o estado de sui iuris
(emancipao). Vice-versa, um sui iuris podia passar
sujeio, na qualidade de alieni iuris, na famlia do
adrogator (espcie de adoo).
OUTRAS CAUSAS RESTRITIVAS DA CAPACIDADE
Havia outras circunstncias que tinham influncia na
capacidade jurdica de gozo.
As mulheres no tinham capacidade para direitos
pblicos e sofriam restries no mbito do direito privado
tambm. A mulher no tinha direito ao ptrio poder, nem
tutela, e no podia participar dos atos solenes na qualidade
de testemunha.
Restringiam a capacidade jurdica de gozo a
intestabilitas, a infamia e a turpitudo, que eram penalidades
impostas em conseqncia de atos ilcitos, penalidades que
importavam na falta de honorabilidade.
A religio tambm, com os impedimentos matrimoniais,
incapacidade de testar e de herdar, podia ser fator que
concorresse para certas restries da capacidade jurdica.
PESSOA JURDICA
Como j mencionamos, alm da pessoa fsica, o direito
reconhece personalidade tambm s pessoas chamadas jurdicas
ou morais, que so entidades artificiais.
Trata-se de organizaes destinadas a uma finalidade
duradoura, que so consideradas sujeitos de direito, isto ,
com capacidade de ter direitos e obrigaes.
37

Pela doutrina moderna, a pessoa jurdica pode ser de

duas espcies: corporao (universitas personarum), que a
associao de pessoas, e fundao (universitas rerum), que
um conjunto de bens, destinados a uma determinada finalidade.
Parece que o direito romano clssico somente conheceu
as corporaes. As origens das fundaes, ns as encontramos
somente no direito ps-clssico.
A caracterstica essencial das pessoas jurdicas
terem elas personalidades distintas da de seus componentes,
bem como terem patrimnio e relaes de direito distintas das
de seus membros: Si quid universitati debetur, singulis non
debetur, nec quod debet universitas, singuli debent (D.
3.4.7.1).
No direito romano, as corporaes incluam o Estado
Romano (populus Romanus) e seu errio, as organizaes
municipais e as colnias, todas estas predominantemente de
carter pblico. Alm delas, havia associaes de carter
privado, chamadas sodalitates, collegia e societates, que
tinham fins religiosos, como os colgios de sacerdotes da era
pag, ou fins econmicos, como as corporaes profissionais de
artesos, as de comrcio e as sociedades dos coletores de
impostos e tambm as associaes visando a garantir funerais
decentes a seus membros.
As fundaes comearam a surgir somente na poca
crist. Considerou-se, ento, como sendo sujeito de direito um
determinado patrimnio, vinculado a certas finalidades,
especialmente para fins de beneficncia ou fins religiosos
(piae causae). O ato constitutivo, prevendo a finalidade e
regulando a sua organizao interna, bastava para constituir a
fundao.
Quanto s corporaes privadas, exigia-se para seu
funcionamento autorizao do senado e, posteriormente, do
imperador.
Para sua constituio, era necessrio o mnimo de trs
membros (tres faciunt collegium, D. 50.16.85).
Tais corporaes eram reguladas pelos seus estatutos
(lex collegii), que tinham que determinar, alm do fim social,
tambm os rgos representativos (actores, syndici) da pessoa
jurdica. O nascimento e extino das corporaes pblicas no
interessam ao direito privado.
Extinguia-se a pessoa jurdica quando sua finalidade
era preenchida ou quando o senado, e mais tarde o imperador,
revogava
a
respectiva
autorizao
para
funcionar.
Nas
corporaes privadas, motivo de extino era o desaparecimento
de todos os seus membros. A fundao extinguia-se pela perda
da totalidade do patrimnio.
38

CAPTULO 6
OBJETOS DE DIREITO
CONCEITO
Coisa um termo de significado muito amplo. Usa-se
para designar todo e qualquer objeto do nosso pensamento. Isto
significa que a noo vulgar de coisa vale tanto para o que
existe no mundo das idias, como no da realidade sensvel.
Na linguagem jurdica, porm, coisa (res) o objeto
de relaes jurdicas que tenha valor econmico. No o ,
portanto, aquilo que no possa ser objeto de tais relaes.
Assim, no res o corpo celestial. Podem s-lo, contudo, no
direito
moderno,
certas
idias
que
representem
valor
econmico: patentes de inveno, obras de arte, direitos
autorais.
Os romanos faziam distino entre coisas em comrcio
(res in commercio) e fora dele (res extra commercium). As
primeiras eram equelas que podiam ser apropriadas por
particulares. As segundas no podiam ser objeto de relaes
jurdicas entre particulares pela sua natureza fsica ou por
sua destinao jurdica. Assim, estavam excludas do comrcio
as coisas dedicadas aos deuses, res extra commerciunz divini
iuris, e outras por razes profanas, res extra commercium
humani iuris. Na primeira categoria encontramos as coisas
sagradas, dedicadas diretamente ao culto religioso, como os
templos (res sacrae), as coisas santas (res sanctae), que eram
as consideradas sob a proteo dos deuses, como as portas e os
muros da cidade, e as coisas religiosas (res religiosae), que
eram
os
tmulos.
Por
razes
de
ordem
profana,
eram
consideradas fora do comrcio (res extra commercium humani
iuris) as coisas comuns a todos (res communes omnium), isto ,
as indispensveis vida coletiva ou a ela teis, como
o ar, a gua corrente, o mar e as praias. Alm dessas eram
consideradas fora do comrcio as coisas pblicas, pertencentes
ao povo romano (res publicae), como as estradas e o Frum.
Res in commercio podiam realmente estar no patrimnio
de
algum,
ou
encontrar-se
fora
de
qualquer
relao
patrimonial. As expresses romanas res in patrimOnio e res
extra patrimonium so usadas nas fontes em dois sentidos: s
vezes indicam a mesma distino que j fizemos entre coisas in
commercio, suscetveis de serem objeto de relaes jurdicas,
e coisas extra commercium; outras vezes servem para distinguir
aquelas que se situam efetivamente no patrimnio de algum ou
39

fora dele. Por razes didticas, preferimos a segunda

interpretao.
Portanto, as coisas extra patrimonium eram as que, em
dado momento, no se encontravam no patrimnio de ningum, mas
que poderiam ser apropriadas. Assim, as res nullius (coisas
sem dono), as res hostium (coisas dos inimigos de Roma).
No que se refere s coisas in commercio e ao mesmo
tempo in patrimonio, h vrias outras classificaes que at
hoje sobrevivem, feitas pelos romanos.
COISAS CORPREAS E INCORPREAS
J Gaio (2.12-14) distingue entre as coisas corpreas
e incorpreas (res corporales et incorporales). A diferena
para ele reside na tangibilidade, sendo corpreas aquelas que
podem ser tocadas e existem corporeamente. As outras, isto ,
as incorpreas, somente existem intelectualmente. A mesma
distino foi conhecida por Ccero (Top. 5.27) e Sneca (Ep.
ad
Luc.
58.14),
alm
de
outros.
Na
realidade,
essa
classificao jurdica servia para distinguir entre coisas e
direitos, pois as primeiras so corpreas e os segundos
incorpreos.
"RES MANCIPI ET RES NEC MANCIPI"
A distino entre res mancipi e res nec mancipi tem
bases histricas. As primeiras, para se lhes transferir a
respectiva propriedade, requeriam a prtica das formalidades
da mancipatio, ato solene do direito arcaico. As segundas
podiam ser transferidas pela simples entrega, sem formalidades
(traditio).
Faziam parte da categoria das res mancipi os terrenos
itlicos (no os provinciais), os animais de tiro e carga
(como o cavalo, a vaca, o burro), os escravos e as quatro
servides prediais rsticas mais antigas, que eram via, iter,
actus e aquaeductus. As demais coisas eram nec mancipi.
COISAS MVEIS E IMVEIS
O terreno e o que estivesse definitivamente ligado a
ele distinguiam-se das coisas transportveis e semoventes. J
as XII Tbuas (450 a.C.) conheceram essa distino ao
estabelecer prazo diferente para o usucapio delas. A
terminologia coisas imveis e mveis (res immobiles et res
mobiles) mais recente. Ela data do perodo ps-clssico,
40

quando modos especiais de

exigidos para as primeiras.

aquisio

de

propriedade

foram

COISAS FUNGVEIS E INFUNGVEIS (NO-FUNGVEIS)

O termo "fungvel" no romano. Foi criado no sculo
XVI por lrico Zsio, com base na definio romana de Paulo,
que procurava precisar o princpio da substituibilidade das
coisas: res quae in genere suo functionem recipiunt (D.
12.1.2.1) (coisas cuja funo consiste em serem determinadas
pelo seu gnero).
Fungveis so as coisas substituveis por outras do
mesmo genero, qualidade e quantidade. Aparecem normalmente no
comrcio como determinadas apenas pela sua quantidade, peso e
medida: quae pondere numero mensura constant (Gai. 2. 196).
So elas caracterizadas por pertencerem a um genero extenso,
para o qual a individualidade de cada unidade componente no
tem relevncia jurdica. Por isso so coisas facilmente
substituveis entre si. Assim, o arroz, a farinha, o metal.
Infungveis so as coisas especificamente consideradas, cujas
caractersticas individuais impedem sejam substitudas por
outras do mesmo gnero. Assim um quadro, uma esttua.
COISAS CONSUMVEIS E INCONSUMVEIS
H coisas que podem ser usadas uma s vez e outras que
permitem uso repetido. As primeiras se exaurem com o seu uso
normal
e
so
chamadas
coisas
consumveis
(quae
usu
consumuntur), porque quem as usou fica privado de utiliz-las
mais de uma vez. o caso dos alimentos e das bebidas, que
desaparecem com o uso normal; do dinheiro, que se gasta.
Inconsumveis
so
as
coisas
suscetveis
de
utilizao
constante, sem que sejam destrudas. Conservam, assim, mesmo
quando usadas, sua utilidade econmico-social anterior.
Exemplo: um quadro, uma esttua, um vestido, um carro.
Entre as coisas inconsumveis, os romanos da poca
ps-clssica propuseram uma subclassificao, distinguindo as
coisas realmente inconsumveis das que perdem lentamente seu
valor pelo uso repetido: quae usu minuuntur (D. 75. ruhr.).
Assim, um vestido, um carro, em contraposio a um quadro, a
uma esttua. Tratava-se, pois, de uma categoria intermediria
entre as coisas consumveis e inconsumveis.
COISAS DIVISVEIS E INDIVISVEIS
O conceito jurdico da divisibilidade est intimamente
ligado ao do valor econmico das coisas. Fsicamente toda e
41

qualquer coisa pode ser dividida. Juridicamente, porm, a

divisibilidade depende da circunstncia de a coisa repartida
conservar ou no o valor proporcional ao do todo. Divisveis
so as coisas que podem ser repartidas sem perder esse valor
proporcional, como um terreno, o arroz. Indivisveis so
aquelas cujo valor scio-econmico se reduz ou se perde com a
diviso. o caso de uma esttua, de um carro.
COISAS SIMPLES, COMPOSTAS, COLETIVAS OU UNIVERSAIS
A distino romana e se refere a coisas simples quod conti- netur uno spiritu (D. 41. 3. 30 e 6. 1. 23. 5) -,
representando uma unidade orgnica, natural ou artificial. As
coisas compostas quod ex contingentibus, hoc est pluribus
inter se cohaerentibus constat (D. 41.3.30) - so formadas da
unio artificial de vrias coisas simples. Assim, so simples
um bloco ou uma esttua de mrmore, um escravo, e so
compostas um edifcio, um carro.
A terceira categoria, ou seja, a das coisas coletivas
ou universais, abrange um aglomerado de coisas simples, que s
juridicamente esto ligadas entre si. Assim, um rebanho, uma
biblioteca, constitudos respectivamente de vrias ovelhas ou
de vrios livros, cujo nico liame a sua destinao jurdica
comum.
COISAS ACESSRIAS
Ligado ao conceito de coisa composta, temos que
examinar o dos acessrios e pertenas. A reunio de vrias
coisas simples pode criar uma coisa completamente nova, que
absorva todos os seus componentes. Exemplo: um carro, que
composto de centenas de elementos. Mas pode verificar-se uma
unio diferente, na qual uma coisa principal absorva uma outra
coisa, considerada acessria. Por exemplo: o terreno sempre
principal e tudo o que a ele se junte acessrio. Assim, as
construes, as plantaes nele feitas.
O acessrio segue sempre a sorte da coisa principal:
accessio cedit principali (D. 34. 2. 19. 13).
Podemos distinguir do conceito do acessrio o das
pertenas (instrumenta), onde h um liame menos ntimo de uma
coisa com outra principal. As pertenas conservam certa
autonomia, mas sua destinao jurdica est ligada da coisa
principal. Assim, os instrumentos de trabalho (instrumenta
fundi), destinados ao cultivo da terra, esto ligados a ela,
embora conservem certa independncia.
42

FRUTOS
Frutos so coisas novas produzidas natural e
periodicamente por uma outra, que, por isso mesmo, se chama
coisa frugfera. Por exemplo: os frutos do solo, da rvore, o
leite, as ovelhas do rebanho (assim consideradas, no direito
romano, aquelas excedentes aps a compensao das ovelhas
mortas pelas novas). Todas essas coisas so chamadas frutos
naturais. As rendas obtidas com a locao ou o arrendamento de
coisas so tambm consideradas frutos. So os frutos civis
(loco fructuum, pro fructibus). Por razes filosficas, o
parto da escrava no era considerado fruto pelos romanos. Ele
passava a pertencer ao dono da escrava-me pelo nascimento.
Enquanto faz parte da coisa frugfera, o fruto, por
isso chamado pendente, no tem individualidade prpria,
seguindo, assim, a sorte da coisa principal. Destacado o fruto
da coisa frugfera, fruto separado, passa ele a ter
individualidade prpria e pode, ento, ser objeto de relaes
jurdicas separadamente da coisa produtora. Neste ltimo
aspecto, do ponto de vista jurdico, os frutos separados podem
ser considerados como colhidos (percepti), a serem colhidos
(percipiendi), j consumidos (consumpti) e tambm extantes,
que so os colhidos e existentes no patrimnio de algum,
aguardando o consumo oportuno e posterior.
BENFEITORIAS
Benfeitorias so os gastos com as coisas acessrias ou
pertenas juntas coisa principal, para melhorar e aumentar a
utilidade
desta.
Podem
ser
elas
necessrias,
quando
imprescindveis para garantir a existncia e subsistncia da
coisa principal. Por exemplo: telhado novo. So teis, quando
aumentam a utilidade da coisa principal, que, porm, pode
subsistir sem elas. Por exemplo: uma pintura nova no prdio.
Volupturias so as de mero luxo, como uma piscina ao lado da
residncia.
CAPTULO 7
ATO JURDICO
CONCEITO
A doutrina do ato jurdico no obra dos romanos. As
construes dogmticas modernas a ela referentes, entretanto,
tm bases romansticas. Exp-las-emos numa forma simplificada,
a fim de servir de fundamento aos estudos posteriores.
43

Os eventos, acontecimentos de toda espcie, so

chamados fatos. Entre estes, h fatos que tm conseqncias
jurdicas e h outros que no as tm. Chove, por exemplo.
Normalmente no decorre nenhum efeito jurdico de tal fenmeno
natural. Trata-se, neste caso, de um fato simples. Pode,
entretanto, a chuva estragar uma colheita, acabando com os
frutos a serem colhidos (percipiendi). Nessa hiptese, tratase de um fato jurdico, de um evento que tem conseqncias
jurdicas.
Entre os fatos jurdicos distinguimos os fatos
causados pela vontade de algum dos fatos que se verificam
independentemente dessa vontade. Os primeiros so os fatos
jurdicos
voluntrios,
os
segundos
os
fatos
jurdicos
involuntrios. Interessam-nos, naturalmente, mais os primeiros
que os segundos.
Os fatos jurdicos voluntrios, por sua vez, podem ser
lcitos ou ilcitos, dependendo da sua conformidade ou no
norma jurdica.
Os fatos jurdicos voluntrios ilcitos so os
delitos, mas nos interessam muito mais os fatos jurdicos
voluntrios lcitos. Entre estes se destacam os atos
jurdicos, que so manifestaes de vontade que visam
realizao de determinadas conseqncias jurdicas. Ao ato
jurdico assim concebido podemos dar tambm o nome de negcio
jurdico, sendo ambas as denominaes de origem moderna.
Alis, o Cdigo Civil Brasileiro (art. 81) d mui
elegantemente o conceito do ato jurdico, que foi por ns
explicado com demasiada simplicidade. Diz a lei: "Todo o ato
lcito que tenha por fim imediato adquirir, resguardar,
transferir, modificar ou extinguir direitos, se denomina ato
jurdico".
Analisando, ento, o ato jurdico, verificamos que ele
nada mais que uma declarao de vontade. Com referncia a
ela, logo se pergunta, qual deve ser a sua forma?
O direito antigo era formalista, deu mais importncia
forma do que ao fundo. Por isso, os atos jurdicos do
direito
quiritrio
(ius
civile)
exigiam
formalidades
complicadas, de cuja observncia dependia a validade do ato e
o seu conseqente efeito jurdico. Assim, os atos per aes et
libram, que eram a mancipatio, o nexum e a solutio per aes et
libram; os atos pela in jure cessio e a stipulatio (e
semelhantes como a dotis dictio, cretio etc.). Os do primeiro
grupo requeriam as formalidades de uma compra e venda real,
uma troca efetiva de mercadoria contra preo, que, nos tempos
primitivos, era um pedao de metal no cunhado e que por isso
tinha que ser pesado. Donde a necessidade de um porta-balana
44

e das formalidades extrnsecas de pesagem (mesmo que

simblicas). Alm disso, exigiam-se as formalidades da
presena das partes, do objeto, de cinco testemunhas idneas e
do
pronunciamento
de
certas
frmulas
verbais,
quase
sacramentais.
Os do segundo grupo, atos pela in jure cessio, requeriam a
imitao de um processo e os do terceiro uma frmula verbal,
com pergunta e resposta, que gerava efeitos jurdicos, desde
que
pronunciadas
as
palavras
sacramentais
da
maneira
prescrita.
A evoluo posterior acentuou cada vez mais o valor do
elemento intencional do ato jurdico, em detrimento do externo
e formal. Isso no significa, naturalmente, que a vontade no
devesse ser devidamente declarada, mas apenas que a sua
manifestao deveria ser feita de maneira clara, sem tanta
prevalncia das formas solenes.
Assim, no direito evoludo, o ato jurdico nada mais
era que uma inequvoca manifestao de vontade. Alm dela,
somente em casos especiais era exigido algum ato suplementar,
como, por exemplo, a entrega da coisa na tradio, que um
dos modos de transferncia da propriedade.
A manifestao de vontade pode ser expressa, quando se
empreguem os meios usuais para se declarar aquilo a que a
vontade visa. Assim, palavras, gestos ou redao e assinatura
de documentos.
Por outro lado, a manifestao tambm pode ser tcita
mediante um comportamento de significado inequvoco, podendose deduzir dele a vontade, tal como se fosse expressamente
declarada. Assim, se um herdeiro toma conta dos negcios
deixados pelo defunto, conclui-se que aceitou a herana, sem
necessidade da declarao expressa e formal de aceit-la.
O silncio no propriamente manifestao de vontade,
mas pode ser considerado como tal: qui tacet, non utique
fatetur; sed tamen verum est eum non negare (D. 50. 17. 142).
No caso de o pai dar a filha em casamento, o silncio dela era
considerado como consentimento: quae patris voluntati non
repugnat, consentire intellegitur (D. 23.1.12 pr.).
CAPACIDADE DE AGIR
Pressuposto da validade da manifestao da vontade era
a capacidade de agir da pessoa que praticava o ato jurdico.
Essa capacidade de agir tem outras denominaes tambm:
chamada capacidade de fato, capacidade de exerccio ou
capacidade de praticar atos jurdicos.
45

Ela se distingue da outra capacidade j estudada, isto

, da capacidade jurdica de gozo ou capacidade de direito.
Nem toda e qualquer pessoa tinha capacidade de agir.
Esta dependia da idade, do sexo e de sanidade mental perfeita.
Em regra geral, os pberes, vares, perfeitamente sos, tinham
plena capacidade de agir. Por outro lado, as limitaes
capacidade de agir decorriam desses mesmos fatores.
Quanto idade, a summa divisio era a puberdade, que,
segundo opinio de jurisconsultos clssicos, acolhida por
Justinianeu, era adquirida aos 14 anos pelos vares e aos 12
anos pelas mulheres. Os pberes, em princpio, tinham completa
capacidade de agir; os impberes, no. Estes se dividiam em
infantes (qui fari non possunt), isto , menores de 7 anos,
que eram absolutamente incapazes de agir, e os infantia
maiores, isto , dos 7 anos at a puberdade, que tinham uma
capacidade restrita de agir. Estes ltimos podiam praticar
atos que os favorecessem, mas no podiam obrigar-se sem a
interveno de um tutor, que devia tomar parte no ato
jurdico,
conferindo
a
sua
autorizao
(auctoritatis
interpositio). No caso dos infantes, absolutamente incapazes
de agir, eram os tutores que agiam por eles, praticando os
respectivos atos jurdicos. Os atos jurdicos eram praticados
em nome do prprio tutor, mas no interesse dos infans. No fim
do exerccio do cargo, o tutor, naturalmente, tinha que
prestar contas.
Quanto aos pberes, como j foi dito, eram eles
plenamente capazes de agir, ao menos em princpio. Entretanto,
com relao a eles houve uma distino, introduzida pela lex
Laetoria (sculo II a.C.), que conferiu ao menor de 25 anos,
ou a qualquer pessoa que por ele quisesse agir, uma ao
contra quem o tivesse enredado num negcio que lhe era
prejudicial. A razo dessa regra foi procurar proteger os
adolescentes pberes e j capazes de agir, mas na realidade
ainda inexperientes. Posteriormente, o pretor estendeu essa
proteo a todos os casos em que um menor tivesse sido
prejudicado, concedendo meios processuais para anulao dos
atos praticados pelo menor pbere, que, como j acentuamos,
era, em princpio, plenamente capaz de agir. No valiam,
entretanto, esses meios, quando o menor pbere tivesse agido
com a anuncia de um curador (note-se
bem: curador e no tutor), especialmente nomeado para assistilo na prtica do ato jurdico. Assim, aos menores de 25 anos
tornou-se de costume pedir a um curador que os assistisse na
prtica dos atos jurdicos. Da se originou a regra, que se
desenvolveu no direito ps-clssico, de que os menores de 25
anos, tendo um curador, tinham capacidade restrita, semelhante
46

 dos impberes infantia maiores, isto , que s podiam

praticar atos jurdicos que os favorecessem, mas para obrigarse precisavam sempre da assistncia do curador.
Dessa equiparao ps-clssica nasceu a necessidade de
se oferecer a menores de 25 anos a oportunidade de
conseguirem, antes dessa idade, a plena capacidade de agir.
Por isso, os imperadores concediam, em casos especiais, um
favor legal, chamado venia aetatis, conferindo a pessoas
individualmente determinadas a capacidade de agir. Essa
concesso s seria possvel, no caso de varo, se tivesse pelo
menos 20 anos, e no caso de mulher, se tivesse pelo menos 18
anos. de se notar que as regras acima se referiam tanto aos
sui iuris como aos alieni iuris. A nica diferena que os
primeiros passariam a fazer aquisies para si e os segundos
adquiriam sempre para o paterfamilias a quem estivessem
sujeitos. No que se refere s obrigaes, os na condio de
alieni iuris no as podiam assumir; nem por elas, em
princpio,
responderiam
os
respectivos
paterfamilias.
Entretanto,
o
pretor
introduziu
meios
visando
a
responsabilizar cada vez mais o paterfamilias. Eram as
chamadas actiones adiectitiae qualitatis, que foram admitidas
pelo pretor contra o paterfamlias. Este responderia pelas
obrigaes contradas pelos alieni iuris na esfera da
atividade econmica da famlia e na medida do enriquecimento
desta.
O sexo era outro aspecto da limitao da capacidade de
agir. As mulheres, mesmo pberes, estavam sob tutela perptua,
necessitando sempre, sem limite de idade, da assistncia do
tutor mulierum na prtica de atos jurdicos que as obrigassem.
Assim, a situao delas era semelhante dos impberes
infantia maiores.
Essa limitao foi decaindo com o passar dos tempos,
desaparecendo completamente no perodo ps-clssico. J no
direito justinianeu a mulher teria plena capacidade de agir,
quando sua idade o permitisse.
A insanidade mental tornava absolutamente incapazes os
loucos de todo gnero, que eram, ento, representados por um
curador. Os surdos-mudos tinham capacidade limitada, j que
no podiam praticar atos verbais, e os prdigos sofriam
restries semelhantes s dos impberes infantia maiores.
Esses ltimos tambm eram assistidos por um curador.
CLASSIFICAO DOS ATOS JURDICOS
Sendo os atos jurdicos manifestaes de vontade, com
a finalidade de produzir determinadas conseqncias jurdicas,
47

a primeira distino que se faz entre atos unilaterais e

bilaterais.
Examinando a declarao de vontade verificamos que ela
pode partir de uma pessoa s ou depender de duas vontades. No
primeiro caso as conseqncias jurdicas se verificam pela
declarao de uma s pessoa. Assim, a alforria do escravo, a
nomeao do tutor, o testamento, a aceitao ou renncia da
herana. Por outro lado, a maioria dos atos jurdicos exige
declaraes de vontade de duas partes, fundindo-se num s
acordo. Tais atos jurdicos bilaterais so tambm chamados
contratos. Por exemplo: a compra e venda, a locao, e mesmo a
doao, que requer, alm da declarao do doador, tambm a
aceitao da doao pelo donatrio.
J os romanos distinguiam os atos jurdicos mortis
causa dos demais, isto , dos inter vivos. Os primeiros so os
praticados para ter efeitos quando do falecimento de uma das
partes. A eficcia dos segundos no depende disto. Servem de
exemplo, respectivamente, o testamento e a compra e venda.
Costuma-se distinguir, tambm, entre atos jurdicos
onerosos e gratuitos, conforme tenham, ou no, como objeto,
uma contraprestao de valor igual - prestao. Assim, era
onerosa a compra e venda e gratuita a doao.
A distino entre causais e abstratos j mais sutil.
Os primeiros so aqueles cujo fim prtico est intimamente
ligado ao ato e aparece claramente no prprio ato. Nos
segundos, prevalece a forma externa do ato, sendo irrelevante
o fim prtico a que se destina. Assim, causal a compra e
venda e so atos abstratos no direito romano a mancipatio, a
in jure cessio ou a stipulatio, que podiam ser utilizadas para
as mais variadas finalidades.
No direito romano fazia-se distino entre os atos do
ius civile e os do ius honorarium, dependendo da origem dos
institutos. Pertenciam ao primeiro grupo a mancipatio, a in
jure cessio (institutos tpicos do direito quiritrio), e ao
segundo os pacta praetoria (acordos sancionados pelo pretor).
Semelhante distino havia entre atos do ius civile e
do ius gentium. Entre estes ltimos podemos citar a compra e
venda consensual, praticvel no s pelos cidados romanos,
como tambm por estrangeiros em Roma, ao passo que a
mancipatio, com suas formalidades, era ato que s romanos
podiam praticar.
VCIO DO ATO JURDICO
uma

J foi explicado, reiteradamente, que o ato jurdico

manifestao
de
vontade,
visando
a
determinadas
48

conseqncias jurdicas. Pressupem-se, pois, a vontade

interna e sua exteriorizao clara e perfeita (nos casos
normais).
Pode, entretanto, acontecer que haja discrepncia
entre a vontade interna e sua manifestao. Surge, ento, o
problema da eficcia ou ineficcia do ato jurdico. Com
relao a esse problema, o ato jurdico pode ser nulo (no
tendo efeito jurdico nenhum), ou anulvel (o que significa
que o ato pode ser tornado sem efeito, mas ele existe enquanto
no for anulado pelo juiz a pedido do interessado).
No direito romano os atos do ius civile eram ou
vlidos, ou nulos. Foi o direito pretoriano que introduziu,
pelos seus meios indiretos, a anulabilidade dos atos jurdicos
e foi o direito justinianeu que alargou e generalizou este
ltimo conceito.
Note-se que um ato inicialmente viciado no se
convalida com o decurso do tempo: Quod initio vitiosum est non
potest tractu temporis convalescere (D .50. 17.29).
Simulao e restrio mental
A discrepncia entre a vontade interna e a sua
manifestao externa pode ser voluntria, isto , querida pelo
agente. o caso de algum que finge querer praticar uma
compra e venda, quando, no ntimo, no quer pratic-la, ou
quer um outro ato, como, por exemplo, uma doao.
Se as partes so concordes nesse fingimento, sendo
ento as declaraes de vontade divergentes das vontades
internas, chama-se a isso simulao. Esta pode ser absoluta,
quando as partes no querem ato nenhum, mas declaram
externamente quer-lo. Chama-se relativa a simulao quando as
partes concordes praticam um determinado ato, querendo
realmente ato diverso do praticado.
Como princpio geral, o negcio simulado, isto , o
praticado e declarado, vlido frente a terceiros (C. 4.22
rubr.), mas entre as partes prevalecer o ato dissimulado,
isto , aquele a que realmente visava a vontade interna. S no
caso de ser evidente a simulao, como quando se pratica no
palco, na escola, que ela acarreta a nulidade do ato.
Modernamente, a simulao motivo de anulabilidade.
A restrio mental a simulao unilateral, quando
uma parte faz declarao divergente de sua vontade interna.
Como essa divergncia no pode ser conhecida pelos outros, a
restrio mental no influi na eficcia do ato, que permanece
vlido (D. 2.15.12).
49

Erro
No ato jurdico, distinguem-se a vontade interna e a
sua manifestao externa. Alm disso, tratando-se de ato
jurdico bilateral, que um acordo entre duas pessoas,
exigindo duas manifestaes de vontade congruentes, pressupe
a concordncia de vontade das duas partes.
Ora, pode acontecer que haja divergncia entre a
vontade interna e a sua manifestao externa, como pode haver,
tambm, discrepncia entre as duas declaraes de vontade num
ato jurdico bilateral.
Quando essas divergncias no so conhecidas das
partes, trata-se do erro.
Erro o falso conhecimento de um fato. Exemplo:
compro um anel de cobre, pensando que se trata de anel de
ouro.
evidente, e os romanos pensavam assim tambm, que o
erro impede a validade do ato. Mas nem sempre , tambm, nem
em todos os casos.
Para que o erro tenha o efeito de invalidar o ato
preciso que se refira a um elemento essencial do ato jurdico
(error essentialis) e seja oriundo de uma atitude escusvel do
agente (error probabilis), isto , que, comparando com o
comportamento de outras pessoas, se afigurasse perdovel ter o
agente cometido aquele erro.
Os erros que acarretavam a nulidade do ato no direito
romano eram:
a) O erro quanto ao negcio (error in negotia), quando
a discrepncia se referia prpria essncia do ato. Exemplo:
algum, pensando alugar a casa de sua propriedade, na verdade
a vende.
b) O erro de pessoa (error in persona), quando a
divergncia se referia identidade de uma das partes ou de
pessoa que fosse elemento essencial do ato. Exemplo: Fulano
empresta dinheiro a Caio, pobre, pensando que ele fosse Tcio,
pessoa riqussima.
c) O erro quanto ao objeto (error in corpore), quando
recaia na identidade fsica do objeto do ato. Exemplo: comprar
o lote n. 12, pensando tratar-se do lote vizinho, de n. 13.
d) O erro referente substncia (error in substantia)
era o que se relacionava com as qualidades essenciais do
objeto do ato. Exemplo: comprar um anel de cobre, pensando
tratar-se de um anel de ouro.
Ocorrendo qualquer desses erros, referentes a
elementos essenciais do ato, este era nulo.
50

O erro podia existir com relao a outros elementos do

ato, que os romanos no consideravam essenciais. Em tais casos
o respectivo ato era considerado vlido.
Assim, o erro quanto qualidade (error in qualitate)
e quantidade (error in quantitate) no invalidavam o ato.
Exemplo: comprar vinho estragado pensando tratar-se de vinho
bom ou, querendo comprar 100 litros de vinho, comprar 1.000.
Semelhantemente, o erro de pessoa, quando a pessoa no
elemento essencial do negcio. Exemplo: vender vista a
Fulano, pensando que seja Sicrano, uma mercadoria exposta na
minha loja. Nesse caso a pessoa do comprador nenhuma
relevncia tem no ato.
O erro ainda pode consistir numa ignorncia da regra
do direito
(error juris). Normalmente ningum pode ignorar a lei:
ignorantia iuris
neminem excusat. As excees do direito romano nesse
particular j foram mencionadas. As mulheres, os menores de 25
anos, os soldados, os caipiras (rustici) podiam escusar-se por
ignorar a lei.
Dolo
A divergncia entre a vontade interna e a sua
manifestao externa, inconsciente, podia ser provocada tambm
por uma das partes do ato jurdico para fazer a outra incidir
em erro.
O comportamento malicioso de algum, com o fito de
enganar a outra parte, falsificando a verdade, para tirar
disso vantagem prpria, o que o direito romano chamou de
dolo (dolus malus): omnis calliditas, fallacia, machinatio ad
circumveniendum, fallendum, decipiendum alterum adhibita (D.
4.3.1.2).
O pretor Aquilio Gallo (68 a.C.) introduziu uma ao
penal, a actio de dolo, pela qual o autor do dolo podia ser
obrigado a pagar vtima o valor do prejuzo por ela sofrido
em conseqncia do dolo. Alm disso, o pretor deu outros meios
processuais (exceptio dali, in integrum restitutio ob dolum)
para a reparao de injustias provocadas por comportamento
doloso.
de se notar que no caso de actio de dolo, uma ao
penal de suma gravidade, que gera a infamia do condenado,
somente se podia a ela recorrer, quando no houvesse outros
remdios jurdicos cabveis.

51

Coao
A divergncia entre a vontade interna e a manifestao
externa pode advir da coao por parte de algum: vi metusque
causa (D. 4.2.1). Trata-se de presso fsica ou psquica,
ilegal, exercida por algum contra o agente, a fim de que este
pratique, contra sua vontade, um ato jurdico.
O direito antigo, o ius civile, formalstico e rgido,
no levou em considerao essa circunstncia determinante
daquela manifestao. Para aquele direito importava mais a
forma externa do ato que a vontade interna da parte: tamen
coactus volui - "embora coagido, quis" (D. 4.2.21.5). Foi o
pretor, um tal Octavio, em 80 a.C., que introduziu regra, com
o fito de invalidar os atos jurdicos praticados em
conseqncia de coao. Previu ele tanto a coao fsica
quanto a moral. A primeira consiste em forar fisicamente
algum a praticar um ato contra a sua vontade (vis). A segunda
a ameaa, causadora de medo (metus) no sujeito, impelindo-o,
assim, prtica do ato contra a sua vontade: quod metus causa
gestum erit, ratum non habebo (D. 4.2.1). Com base nessa
regra, o pretor concedeu uma ao, a in integrum restitutio,
para anular os efeitos de tais atos e restabelecer a situao
anterior. Concedeu, tambm, uma exceo processual contra
aquele que pretendesse fazer valer um direito decorrente do
ato coagido. Uma outra disposio edital do pretor considerou
a coao como delito, punindo-a com o qudruplo do valor do
negcio. A ao penal se chamava actio quod metus causa.
CONTEDO DOS ATOS JURDICOS
H atos jurdicos que tm contedo predeterminado pelo
direito. Assim a manumisso, a mancipatio etc. Por outro lado,
existem outros atos, cujo contedo pode ser estabelecido pelas
partes. No direito romano antigo a stipulatio, ato jurdico
abstrato, servindo s mais variadas finalidades prticas,
seria exemplo de tais atos.
O direito romano evoludo elaborou os demais atos
jurdicos bilaterais, chamados contratos, que, alm de seu
contedo essencial, podiam conter outras avenas livremente
escolhidas pelas partes. As nicas limitaes quanto ao
contedo dos atos jurdicos eram as de que fosse possvel
fsica e juridicamente, lcito e determinado.
Portanto, no teria sido vlido um ato de compra e
venda cujo objeto fosse uma coisa inexistente, porque seu
contedo seria fisicamente impossvel de se realizar.
52

Do mesmo modo teria sido invlido um ato cujo contedo

fosse ilegal ou imoral. Exemplo: a venda, como escravo, de um
cidado romano em Roma.
A determinao do contedo do ato deve ser objetiva,
mas pode ser feita por terceiros tambm, se as partes assim o
quiserem. Exemplo: posso vender o meu cavalo por 100 asses, ou
pelo preo que Tcio, amigo comum das partes, arbitrar.
Ainda em matria referente ao contedo do ato
jurdico, podemos fazer distines a respeito de seus
elementos. Estes podem ser essenciais, naturais e acidentais.
Essenciais so os elementos do contedo do ato
jurdico sem os quais este no pode existir; so eles,
portanto,
necessrios
para
sua
realizao.
Assim,
a
determinao da mercadoria e a do preo na compra e venda so
seus elementos essenciais.
Naturais so os elementos naturalmente includos num
ato jurdico, porque a ordem legal os considera como
normalmente fazendo parte deles, conforme seu tipo. Assim, a
responsabilidade do vendedor pelo vcio oculto da coisa
vendida faz parte integrante da compra e venda, sem
necessidade de estipulao expressa a respeito. Por outro
lado, tais elementos naturais podem ser livremente excludos
ou modificados pelas partes interessadas, desde que o faam
expressamente. Destarte, possvel excluir a responsabilidade
pelos vcios ocultos da coisa vendida, se isto constar
categoricamente das clusulas do respectivo contrato.
Alm dos elementos acima mencionados, podem ser
includos outros, eventuais e secundrios, que as partes
livremente acrescentarem ao ato. A compra e venda, por
exemplo, pode conter disposies sobre o modo e a data de
entrega da mercadoria, maneira de pagamento do preo etc. Como
tais clusulas no so necessrias para a realizao do ato
jurdico, so elas chamadas acidentais.
O nmero de tais elementos acidentais dos atos jurdicos
amplsimo, pois dependem eles da vontade das partes. Toda e
qualquer clusula secundria de um ato jurdico elemento
acidental e a vida apresenta uma variedade imensa de tais
clusulas.
Ora, entre esses inmeros elementos acidentais, a
doutrina e a legislao costumam salientar trs, amplamente
tratados pelos romanos e tambm pelos modernos. So eles a
condio, o termo e o modo.

53

Condio
Trata-se de uma clusula acidental por meio da qual a
vontade das partes faz depender os efeitos do ato jurdico de
um evento futuro e incerto. Exemplo: prometo dar-lhe 100
asses, se o navio chegar da sia.
Trs so, pois, os requisitos ou as caractersticas
essenciais do instituto.
Em primeiro lugar, mister que seja realmente o
arbtrio das partes que subordine ocorrncia de determinada
circunstncia os efeitos jurdicos da manifestao da vontade.
Por isso, no condio a chamada condicio iuris. Nesta
ltima hiptese, o prprio direito que faz depender os
efeitos do ato jurdico de uma outra circunstncia, sendo
irrelevante que as partes tambm tenham includo clusula
cogitando do mesmo assunto. Exemplo: "Que Tcio seja meu
herdeiro, se eu morrer antes dele". A regra jurdica j prev,
como pressuposto da nomeao de herdeiro, o fato de este
sobreviver ao testador. A repetio da regra jurdica no d
ao ato o carter de ato condicionado, pois a incluso daquele
elemento no depende da vontade das partes.
Em segundo lugar, o evento de que dependem os efeitos
do ato jurdico deve ser futuro, isto , deve verificar-se
aps a estipulao da condio pelas partes. Portanto, no
condio a condicio in praesens vel in praeteritum callata,
que a clusula que faz depender as conseqncias do ato de
evento verificado concomitantemente com a estipulao ou mesmo
anteriormente a ela. Isto porque em tais casos no h
pendencia. O ato vlido ou nulo desde o incio, apenas as
partes podem no ter conhecimento daquele pormenor no momento
da estipulao.
Em terceiro lugar, caracterstica da condio a
incerteza quanto verificao do evento de que dependem os
efeitos jurdicos do ato. Havendo certeza na verificao,
mesmo que a data seja incerta, no se trata de condio, mas
sim de termo, de que trataremos adiante.
As condies que no preenchem esses requisitos,
especialmente aquelas em que falte a futuridade ou a incerteza
do evento, so chamadas imprprias.
Quanto ao evento de que dependerem os efeitos
jurdicos do ato, no deve ser ele impossvel, proibido
jurdica e moralmente, ou indeterminado, requisitos esses
relativos, alis, a todos os elementos constitutivos dos atos
jurdicos em geral. Alm dessa limitao, o evento no pode
ser cogitado de maneira perplexa, isto , atravs de uma
disposio ilgica e contraditria, como, por exemplo: se
54

Tcio for meu herdeiro, seja Seio meu herdeiro, e se for Seio
meu herdeiro, seja Tcio meu herdeiro (cf. D. 28.7.16).
As condies que contrariam tais regras so nulas e
anulam o ato jurdico a que se referem: vitiantur et vitiant.
Somente no campo das disposies de ltima vontade que os
romanos consideravam inexistente apenas a condio - pra non
scripto habetur (Inst. 2.14.10; Gai. 3.98) - e vlido o ato
sem a condio - vitiantur sed non vitiant. Isto para manter a
ltima vontade do testador (lavar testamenti).
O evento previsto na clusula condicional pode ser um
acontecimento ou um no-acontecimento. Assim, distinguimos a
condio positiva da condio negativa, como, por exemplo, "se
o navio chegar" ou "se o navio no chegar".
Outrossim, o evento pode depender da vontade de uma
das partes (condicio potestativa), ou exclusivamente do acaso
(condicio casualis), ou, tambm, de ambos, naturalmente em
parte (condio mista). Exemplo: se voc casar (patestativa);
se chover (casualis); se voc casar com Tcia (mixta), porque
depende, alm da vontade da parte, tambm da de Tcia.
Quanto aos efeitos jurdicos, as condies podem ser
constitudas de duas maneiras: ou as condIes podem suspender
o efeito do ato, para que ele s tenha eficcia quando o
evento se verificar, ou podem rescindir o efeito do ato. Nesse
ltimo caso, o ato tem eficcia imediatamente, cessando ela,
porm, com a verificao do evento. Distinguimos, pois, a
condio suspensiva e a condio resolutiva.
Note-se que o direito romano somente conheceu a
condio na sua forma suspensiva. A condio resolutiva, como
instituto, do direito intermdio e do moderno.
Os efeitos da condio suspensiva se encontram em
situao de pendncia (condicio pendet), enquanto no se
verificar o evento. Trata-se de fase de incerteza e, ao mesmo
tempo, de expectativa, caracterizada pela esperana (spes). O
direito pr-clssico reputava o ato nesta fase no s
ineficaz, mas, tambm, inexistente. J no direito clssico
surgiu dvida a esse respeito e, finalmente, o direito psclssico considerou como j existente o ato nesta fase de
pendncia.
A conseqncia disto foi a de considerar tal ato como fazendo
parte
do
patrimnio
de
seu
titular
e,
sendo
assim,
transmissvel por atos entre vivos ou mortis causa.
Quando o evento da clusula condicional se verifica
(condicio existit), o ato passa a ser considerado puro, como
se nunca tivesse estado sujeito condio.
O problema que surge o de saber quando comea a
eficcia do ato: se no momento inicial da prtica do ato
55

condicionado (ex tunc) ou no momento da verificao do evento

(ex nunc).
A soluo diferente no direito romano e no moderno.
O direito romano clssico considerava os efeitos do
ato condicionado produzidos ex nunc; o moderno considera-os
produzidos ex tunc.
Quando o evento previsto na clusula definitivamente
no se verifica (condicio deficit), o ato considerado como
se nunca tivesse existido.
Temos que mencionar, ainda, que no direito romano
alguns atos, como a conventio in manum, a designao de
herdeiro, a mancipao, a in iure cessio e outros atos
formais, chamados actus legitimi, no admitiam clusula de
condio, sob pena de nulidade de todo o ato.
Termo
A clusula que subordina os efeitos de um ato jurdico
a um evento futuro e certo chama-se termo (dies).
A diferena, pois, entre termo e condio, reside na
certeza da ocorrncia do evento. Essa ocorrncia pode
verificar-se em data certa ou em data incerta: dies certus an,
certus quando ou dies certus an, incertus quando. Exemplo de
data incerta de um evento certo a morte (cf. D. 12.6.17),
porque no h dvida de que se verificar, apenas sua data no
certa.
A clusula de termo pode determinar que os efeitos do
ato se iniciem a partir da verificao do evento futuro e
certo, ou cessem nesse momento. Distingue-se, ento, o termo
suspensivo (dies a quo) do termo resolutivo (dies ad quem).
No termo no h incerteza, portanto, no h pendncia
do ato jurdico estipulado sob termo. O ato vlido desde o
princpio; somente sua eficcia, seus efeitos jurdicos, ficam
suspensos at o advento do termo suspensivo. No caso de termo
resolutivo, o ato perfeito e ao mesmo tempo eficaz desde o
incio, cessando os seus efeitos com o advento do termo
resolutivo.
Como o ato jurdico sob termo existe desde o momento
inicial e antes da verificao do evento (D. 45. 1 .46 pr.),
tratando-se de uma relao obrigacional, ela passa aos
herdeiros, se o titular morrer antes. Por outro lado, no
referente aos atos que visam a transferir ou a criar direitos
reais, como a propriedade, eles no se transferem ou no se
constituem antes de se verificar o evento, mas o direito de
disposio do proprietrio anterior sofre limitao em razo
do ato sob termo.
56

Os atos formais no podem ser praticados sob termo,

como tambm no podem ser praticados sob condio, conforme,
alis, j foi visto: actus legitimi, qui non recipiunt diem
vel condicionem, veluti emancipatio, acceptilatio, hereditatis
aditio, servi optio, datio tutoris, in totum vitiantur per
temparis vel condicionis adiectionem (D. 50.17.77).
de se notar que vrias relaes jurdicas, como a
propriedade, os direitos de servido, a qualidade de herdeiro,
eram consideradas, no direito romano, permanentes, no podendo
ser constitudas a termo resolutivo.
Modo
A clusula acessria que se junta eventualmente a atos
jurdicos gratuitos e que consiste em impor ao destinatrio da
liberalidade uma obrigao que no influi na eficcia do ato
chama-se encargo ou modo (modus). Exemplo: o testador que pede
ao herdeiro para construir um monumento em memria dele (D.
40.4.44).
Os efeitos jurdicos do ato de liberalidade independem
do cumprimento ou no da obrigao modal. O ato
juridicamente vlido e eficaz ab initio. No exemplo dado, o
herdeiro adquire esse ttulo imediatamente, com a morte do
testador. A diferena, portanto, do que ocorre com a condio
que, no negcio modal, no se subordinam os efeitos do ato
ao cumprimento da obrigao.
Mesmo assim, o encargo no um simples pedido
destitudo de eficcia jurdica. J no direito romano clssico
havia meios legais indiretos para constranger o favorecido
pela liberalidade a cumprir a obrigao a ele imposta. O
pretor impunha quele que assumisse, expressamente, tais
obrigaes por uma estipulao, que as transformavam em uma
obrigao autnoma. Tambm quando havia interesse pblico
envolvido, intervinha a autoridade pblica para constranger o
favorecido a cumprir a obrigao (D. 5.3.50.1). Finalmente, o
direito justinianeu garantiu diretamente a execuo dos
encargos (D.23.3.9; C. 8.54. (55). 3.1).
REPRESENTAO
A manifestao da vontade num ato jurdico podia ser
feita, j no direito romano, por intermdio de outra pessoa.
Nesse
caso,
o
intermedirio,
chamado
nuntius,
apenas
transmitia a vontade de outrem. Por isso era preciso que o
manifestante tivesse capacidade de agir, enquanto o nncio
podia ser at uma pessoa incapaz, como uma criana. que o
57

nncio no manifestava vontade prpria; era apenas um

mensageiro da vontade do manifestante. natural que os
efeitos do ato assim praticado recassem na pessoa do
manifestante e no na do nncio. No se tratava aqui, porm,
de representao.
Naturalmente, sentiam os romanos a necessidade de ter
um instituto que possibilitasse a substituio de uma pessoa
por outra na prtica de atos jurdicos. Nesse campo, porm, a
prpria organizao familiar romana, na qual os filhos e
escravos adquiriam sempre para o paterfamilias, j atendia
praticamente a essa finalidade. No era isso propriamente
representao. A grande falha desse sistema foi a de os
sujeitos ao poder do paterfamilias no poderem assumir
obrigaes por ele. Isto se remediou posteriormente. O pretor
procurou responsabilizar o paterfamilias pelas obrigaes
contradas pelos escravos e alieni iuris por incumbncia do
paterfamilias. Concedeu contra este uma ao chamada actio
quod iussu. Mais tarde essa regra foi estendida a todos os
atos praticados na administrao de uma empresa (especialmente
de navegao ou de natureza industrial ou comercial)
pertencente ao paterfamilias e da qual o escravo ou alieni
iuris
fosse
preposto
do
dono
(actio
exercitoria
et
institutoria). Essas faziam parte das actiones adiectitiae
qualitatis, j mencionadas acima ao tratarmos da capacidade de
agir.
No perodo ps-clssico, essas regras foram estendidas
aos
prepostos
estranhos

famlia.
Mesmo
assim
a
responsabilidade
do
representante
e
do
representado
coexistiam.
Diferente disto a representao, na qual uma pessoa,
o representante, manifesta sua prpria vontade com a
finalidade de substituir outra, a do representado, mas visando
a que as conseqncias da sua manifestao redundem em favor
da pessoa representada e no da do representante.
Age, em tal caso, por conta e em nome de outrem. Essa
idia de representao, chamada representao direta ou
perfeita, era estranha ao direito romano (per extraneam
personam nobis adquiri non potest - Gai. 2.95).
S conhecia ele a representao indireta ou
imperfeita, pela qual o representante agia em seu prprio
nome, mas no interesse do representado. Nesse caso o ato
produzia efeitos para o representante, que, por sua vez, tinha
a obrigao de transferi-los ao representado, com base na
relao jurdica entre eles existente.
O direito romano conhecia a representao direta s no
campo da aquisio da posse: tanto o procurador, pessoa que
58

cuidava de negcios alheios, normalmente sem representao,

como o tutor, podiam adquirir a posse e conseqentemente a
propriedade como representantes diretos.
Salvo as excees acima expostas, o direito romano no
conheceu outro sistema seno o da representao indireta ou
imperfeita, e somente o direito moderno foi que elaborou, com
base nas regras excepcionais romanas acima mencionadas, o
princpio geral da representao direta.
A representao, em geral, seja direta, seja indireta,
pode basear-se na regra jurdica, na vontade das partes, ou
ento decorrer da vontade unilateral do representante.
Na primeira hiptese, a representao cabe por lei aos
que tm a incumbncia de tratar dos interesses alheios, como o
tutor, o curador, o syndicus de uma pessoa jurdica.
Na segunda, a representao decorre de um acordo entre
as partes. Da a figura do procurador, incumbido de tratar de
interesses da outra parte. Figura especial era a do procurator
omnium bonorum, encarregado de cuidar de todos os negcios de
algum (D. 3.3.1.1).
Por outro lado, pode algum encarregar-se
espontaneamente de tratar de negcios alheios, o que se chama
gesto
de
negcios
(negotiorum
gestio).
Nessa
relao
representa o gestor a pessoa de cujos interesses ele,
espontaneamente, se prontificou a cuidar.
Parte II
DIREITOS REAIS
CAPTULO 8
PROPRIEDADE
CONCEITO
A propriedade (dominium, proprtetas) um poder jurdico
absoluto e exclusivo sobre uma coisa corprea.
Neste conceito, que da jurisprudncia clssica, a
propriedade considerada como uma relao direta e imediata
entre a pessoa, titular do direito, e a coisa. Explica-se tal
acepo pela preponderncia do aspecto do poder nas relaes
de senhorio no direito romano primitivo, quer seja seu objeto
uma coisa pertencente famlia, quer sejam as pessoas livres
sujeitas patria potestas. No por acaso que as Institutas
de Justinianeu ainda definem o domnio como in re plena
potestas (Inst. 2.4.4).
No sentido positivo, a propriedade confere ao titular
o direito de usar, gozar e dispor da coisa e, no sentido
59

negativo,
exclui
toda
e
qualquer
ingerncia
alheia,
protegendo-o, no exerccio de seus direitos, contra turbao
por parte de terceiros.
A caracterstica dominante do ponto de vista jurdico
a exclusividade da propriedade, que impe a todos a
obrigao de respeit-la.
J o contedo positivo desse instituto - a subordinao
completa da coisa a seu proprietrio - um aspecto mais
econmico do que jurdico.
Interessa-nos, porm, quanto ao ponto de vista
jurdico, a amplitude dessa subordinao.
LIMITAES DA PROPRIEDADE
O poder jurdico do proprietrio sobre a coisa , em
princpio, ilimitado, mas limitvel. O poder completo pode ser
limitado voluntariamente pelo prprio proprietrio ou pela
lei. As limitaes impostas pela lei visam proteger o
interesse pblico ou justos interesses de particulares.
Limitaes de interesse pblico so, entre outras, as
seguintes, citadas a ttulo exemplificativo:
a) o proprietrio de um terreno ribeirinho deve
tolerar o uso pblico da margem;
b) a manuteno de estradas marginais ao terreno fica
a cargo do proprietrio;
c) h vrias proibies de demolio de prdios sem
autorizao administrativa, estabelecidas no perodo imperial;
d) no sculo IV d.C., uma constituio imperial
concedeu ao descobridor de jazida o direito de explorar a mina
em terreno alheio, mediante indenizao a ser paga ao
proprietrio.
Limitaes no interesse de particulares so, na
maioria, as constitudas em favor de vizinhos, como por
exemplo:
a) os frutos caldos no terreno vizinho continuam de
propriedade do dono da rvore. O vizinho tem de tolerar que
este os recolha dia sim, dia no;
b) o vizinho deve suportar a inclinao dos ramos numa
altura superior a 15 ps, podendo, entretanto, cort-los at
essa altura;
c) o fluxo normal das guas pluviais deve ser
suportado tambm.
So limitaes legais, ainda no interesse particular,
as regras de inalienabilidade, que proibem ao proprietrio
transferir ou onerar seu direito. Tal inalienabilidade existia
no terreno dotal, sobre os bens do pupilo, nas coisas em
60

litgio, e visava proteger os interesses da mulher, do incapaz

ou da outra parte na lide, respectivamente.
Aqui, nas limitaes legais, temos que mencionar ainda
as regras e sanes da legislao imperial quanto ao abuso do
poder e aos maus tratos cometidos contra escravos pelo
proprietrio,
limitaes
que
tinham
uma
finalidade
humanitria.
Alm das limitaes impostas pela lei, o proprietrio
podia, voluntariamente, restringir a amplitude de seu direito,
destacando e concedendo a outrem certa parcela deste. Esta a
maneira da constituio de direitos reais sobre coisa alheia
por meio de ato jurdico. Deles trataremos no lugar prprio.
Note-se, porm, que uma vez cessada a limitao, a propriedade
automaticamente recupera a sua inteireza, seja qual for a
razo da cessao. Este fenmeno se chama, modernamente,
elasticidade da propriedade.
Cumpre-nos mencionar, ainda, a proibio dos atos
emulativos, que, modernamente, considerada como limitao da
amplitude do exerccio da propriedade. A teoria foi elaborada
na Idade Mdia, com base nos textos da Codificao de
Justinianeu. So considerados atos emulativos aqueles que o
proprietrio pratica no para sua utilidade, mas para
prejudicar o vizinho.
CAPTULO 9
HISTRIA DA PROPRIEDADE
ROMANA
No retroexposto, encaramos a propriedade como um
instituto unitrio. Sua evoluo histrica, porm, apresenta
diversas formas e fases, que devem ser explicadas em seguida.
DIREITO PRIMITIVO
O ptrio poder do paterfamilias abrangia, alm das
pessoas livres e dos escravos pertencentes famlia, tambm
os bens patrimoniais desta. Assim, o poder jurdico sobre
coisas, na origem, estava includo na patria potestas e a
propriedade no tinha nome distinto.
Discutia-se, outrossim, sobre os objetos dessa
primitiva propriedade particular: se abrangia apenas os bens
mveis ou tambm os imveis.
No faltam provas da originria propriedade coletiva
sobre terras, exercida pelas gentes (conjunto de famlias
coligadas por descenderem de um tronco ancestral comum),
61

terras que passaram, posteriormente, propriedade do Estado

(agri publici).
Conforme a lenda, a propriedade particular foi
reconhecida desde a fundao de Roma, mas, quanto aos imveis,
limitada a dois lotes (jugera) de terra, que podiam servir
para construir a casa e plantar a horta. Evidentemente, porm,
grandes terras arveis foram distribudas em propriedade
particular, j antes das XII Tbuas, no sculo V a.C.
Realmente, o direito nesta legislao primitiva j conhecia a
propriedade particular, tanto sobre mveis como imveis. A
distribuio das terras pblicas e particulares verificou-se
em todo o perodo da Repblica. De outro lado, com a ocupao
de novos territrios, estes passaram para a propriedade do
Estado, mas os situados na Itlia foram, at o fim da
Repblica, distribudos, ficando, assim, como propriedade do
Estado s os das provncias, formalmente excludos da
propriedade particular em todo o perodo clssico, como,
alis, veremos mais detalhadamente adiante.
PROPRIEDADE QUIRITRIA
O conceito abstrato da propriedade, distinto do do
ptrio poder, e sua denominao de dominium e proprietas,
datam da segunda metade da Repblica. O instituto faz parte do
ius civile; chama-se dominium ex iure Quiritium.
Pressupe, naturalmente, que seu titular seja cidado
romano. Outro pressuposto que a coisa, sobre que recaa a
propriedade quiritria, possa ser objeto dela. Esto nesta
condio todas as coisas corpreas in commercio, exceto os
terrenos provinciais. Terceiro pressuposto que a coisa tenha
sido adquirida, pelo seu titular, por meio reconhecido pelo
ius civile. Tais meios eram: 1.o) os modos de aquisio
originrios; 2.o) o usucapio; e 3.o) para as res mancipi, a
mancipatio e a in jure cessio, e para as res nec mancipi, a
simples traditio.
Os detalhes desses vrios modos de aquisio sero tratados
oportunamente.
Cumpre ainda adiantar que o usucapio - modo de
aquisio da propriedade pelo simples fato de algum ter a
coisa em seu poder por certo tempo e sob certas condies gerava propriedade quiritria, tanto no caso das res mancipi
como no caso das res nec mancipi. Assim, se algum comprasse
uma res mancipi, sem que o vendedor transferisse a propriedade
dessa coisa pelos atos jurdicos solenes acima mencionados,
mas sim apenas pela simples tradio da coisa, o comprador no
adquiria a propriedade quiritria. S o usucapio, aps
62

decurso do prazo prescrito, gerava tal domnio. Assim, o

usucapio, como modo de aquisio da propriedade reconhecida
pelo ius civile, supria nestes casos a falta da mancipatio ou
da in jure cessio.
PROPRIEDADE PRETORIANA
O sistema do ius civile acima exposto era rgido e
complicado demais para o rpido desenvolvimento dos negcios,
exigncia natural do comrcio. Alm disso, a aplicao das
regras acima atentou, em muitos casos, contra a eqidade,
princpio que foi ganhando vulto na segunda metade da
Repblica. Tome-se, por exemplo, o caso da transferncia da
propriedade de res mancipi pela simples tradio ao invs dos
atos solenes prescritos. Naturalmente, a simples entrega
atende muito mais s necessidades do comrcio do que s
formalidades complicadas da mancipatiO e da in jure cessio.
Praticada aquela, porm, perante o ius civile o vendedor ainda
era proprietrio, enquanto no se completasse o prazo do
usucapio. Isto era uma injustia contra o comprador, que
pagara o preo ao vendedor.
O pretor, em obedincia aos princpios que nortearam
sua atividade, socorreu os prejudicados com tais situaes.
Considerando que o comprador, no exemplo acima descrito, alis
muito comum, estava em vias de usucapir, protegeu-o contra o
antigo proprietrio que lhe vendera a coisa e que, depois,
baseando-se no formalismo do ius civile, de m-f exigisse a
devoluo daquela. O meio de defesa era uma exceptio rei
venditae et traditae, concedida pelo pretor na frmula da
ao, que paralisava a pretenso do proprietrio antigo. Por
este meio, o comprador ficava protegido contra o antigo
proprietrio.
Depois, tal defesa foi estendida pelo pretor para os
casos em que a coisa, que havia sido entregue ao comprador
pela simples tradio, casse em mos de terceiros. Neste caso
o comprador no tinha direito reconhecido pelo ius civile em
que pudesse basear sua pretenso e reaver a coisa. Entretanto,
o pretor, considerando-o como tendo usucapio em curso,
concedeu-lhe uma ao, chamada actio Publiciana, de um pretor
Publicius, que a introduziu, e pela qual o comprador podia
exigir a devoluo da coisa de qualquer pessoa que a tivesse
em seu poder. Processualmente, a actio Publiciana baseou-se na
fico de que o prazo do usucapio tivesse realmente
decorrido.
Os remdios processuais acima expostos foram
utilizados em outros casos semelhantes, como na aquisio a
63

no-proprietrio, na doao, bem como nos casos da missio in

possessionem, em que o pretor conferia a posse definitiva da
coisa, com base no seu imperium a pessoa outra que no o
proprietrio quiritrio. Exemplos destes casos
encontramos na execuo do devedor insolvente (bonorum
emptor), na sucesso pretoriana (bonorum possessio) etc.
Assim, o pretor construiu um novo tipo de propriedade,
diferente
e
at
contraposta

propriedade
quiritria.
Formalmente o pretor no podia derrogar o ius civile. Por
isso, o proprietrio quiritrio, nos especficos casos
regulados pelo pretor, continuava nominalmente dono, mas seu
direito ficava reduzido s ao nome (nudum ius Quiritium), e do
ponto de vista prtico nenhum valor teria, porque o pretor
assegurava o poder definitivo sobre a coisa a quem julgasse
mais justo.
Esta propriedade pretoriana se chamava tambm
propriedade bonitria, por terem os romanos usado sempre as
expresses in bonis esse para indicar o domnio concedido pelo
pretor, em contraposio propriedade quiritria: dominium ex
jure Quiritium.
PROPRIEDADE DE TERRENOS PROVINCIAIS
Conforme j mencionamos, os terrenos situados nas
provncias, fora da pennsula itlica, ficaram de propriedade
do Estado. Na poca imperial umas provncias pertenciam ao
povo romano e foram administradas pelo Senado, ao passo que
outras eram propriedades do Imperador.
Os terrenos nelas situados eram chamados praedia
stipendiaria e praedia tributaria, respectivamente.
A propriedade particular foi excluda de tais
terrenos. Entretanto, o Estado podia conceder, e realmente
concedeu, o gozo deles a particulares, concesso semelhante,
mas no idntica, propriedade. Os textos indicam-na com as
expresses habere possidere frui e Gaius a chama possessio vel
ususfructus. Na prtica aplicam-se-lhe todas as regras
referentes ao domnio em geral.
PROPRIEDADE DE PEREGRINOS
Por falta do requisito da cidadania, o estrangeiro no
podia adquirir propriedade pelo ius civile. Os romanos
reconheciam-lhe, entretanto, a propriedade pelo seu prprio
direito estrangeiro, chamando esta de simples dominium, em
contraposio ao dominium ex iure Quiritium e admitiam para
ela meios processuais de defesa que imi64

tavam os da defesa da propriedade quiritria.

UNIFICAO DOS DIVERSOS TIPOS DE PROPRIEDADE
Justinianeu aboliu a diversidade de propriedade,
unificando o instituto, uma vez que as causas da distino j
haviam desaparecido em sua poca.
CAPITULO 10
CO-PROPRIEDADE
CONCEITO
O carter absoluto e exclusivo da propriedade
incompatibiliza-se com a existncia de duas propriedades ao
mesmo tempo sobre a mesma coisa: duorum in solidum dominium
esse non potest (D. 13.6.5.15). possvel, entretanto, que o
direito de propriedade pertena a mais de uma pessoa, dividido
entre elas. Trata-se da co-propriedade (condominium), tendo
cada co-proprietrio direito a uma parte ideal da coisa
(totius corporis pro parte dominium habere - D. 13.6.5.15).
Tal co-propriedade pode originar-se por vontade das partes
(adquirindo,
por
exemplo,
uma
coisa
em
comum)
ou
incidentalmente (herdando em comum, por exemplo). A coisa no
dividida entre os proprietrios, mas cada um deles tem
direito, na proporo de sua parte, a cada uma das parcelas
componentes da coisa inteira. Assim, o direito de propriedade
de cada um, em princpio completo, est limitado pelo direito
do outro co-proprietrio. Uma vez, porm, que a propriedade de
um dos co-proprietrios se extinga (renunciando, por exemplo),
tal
propriedade
passar
a
pertencer
aos
demais
(ius
accrescendi).
Do
mesmo
princpio
segue-se
que
o
coproprietrio tem poder ilimitado sobre a parte do direito que
a ele pertence; pode alien-la, do-la etc., mas o seu direito
de disposio sobre a coisa inteira est limitado pela
concorrncia
do
direito
dos
outros
co-proprietrios.
Disposio relativa coisa inteira exige o acordo unnime,
ou, ao menos, tolerncia passiva de todos os outros coproprietrios. Em outras palavras, qualquer deles pode vetar
disposio dos outros (ius prohibendi), no prevalecendo a
vontade da maioria contra a minoria (in re communi neminem
dominorum jure facere quicquam invito altero posse - D.
10.3.28).
Naturalmente, tal estado de co-propriedade no podia
ser imposto s partes, pois suas regras possibilitariam a
obstruo completa por qualquer delas ao desejo das outras.
65

Havia, realmente, um meio judicial para conseguir a diviso: a

actio communi dividundo. Esta podia ser proposta a todo tempo
por qualquer dos co-proprietrios.
A diviso se verificava pela fragmentao real da
coisa, se esta era divisvel, ou, em caso contrrio, pela sua
adjudicao a quem maior lance oferecesse. O adjudicatrio
ficava com a obrigao de pagar a cada um dos proprietrios,
em dinheiro, a parte que lhes coubesse.
CAPfTULO 11
POSSE
CONCEITO
A posse um poder de fato sobre uma coisa corprea: a
efetiva subordinao fsica da coisa a algum. Distingue-se da
propriedade, que poder jurdico absoluto sobre a coisa. O
primeiro um fato, o segundo um direito.
Os dois conceitos so nitidamente distinguidos: Nihil
commune hbet proprietas cum possessione (D. 41.2.12.1).
A linguagem vulgar no faz to clara distino. Usamse como equivalentes as expresses posse e propriedade. E,
realmente, a propriedade inclui o direito de exercer o poder
de fato. Mas alm disto inclui muito mais, sendo um direito
absoluto. O poder de fato faz normalmente parte do exerccio
do direito da propriedade, mas no sempre: empresto o meu
cavalo; alugo a minha casa; perco a minha carteira; um ladro
roubou
minha
jia.
Nestes
casos,
citados
a
ttulo
exemplificativo, o direito de propriedade fica inalterado, mas
a coisa passou a estar efetivamente subordinada ao poder de
fato de algum diverso da pessoa do proprietrio.
Para que haja efetiva subordinao fsica da coisa a
algum, no preciso direito algum. O ladro no tem direito
coisa, mas t-la- em seu poder de fato. De outro lado, a
propriedade pode existir sem a posse. Por exemplo: quando
empenho a minha jia.
A posse compe-se de dois elementos: um material,
outro intencional.
O primeiro o fato material de a coisa estar
subordinada fisicamente a algum. Chama-se corpus. Os limites
de tal submisso de fato dependem das circunstncias. O meu
carro estacionado na rua, em frente minha casa,
considerado na minha posse. Mas no assim a carteira que
deixei no mesmo lugar.
O segundo elemento da posse o intencional, chamado
animus. preciso a inteno de possuir, animus possidendi;
66

no basta a proximidade real. Por isso, no possuo a carteira

que um ladro colocou no meu bolso, porque estava sendo
perseguido no nibus, nem possuo a galinha que, do terreno
vizinho, entrou no meu galinheiro.
Os dois elementos tm que existir simultaneamente. No
basta s a inteno, sem o fato material do exerccio do
poder. Perseguindo o animal ferido na caa, s o possuirei
pela
apreenso
material.
Depender
da
praxe
e
das
circunstncias estabelecer quais as situaes de fato que so
consideradas como compreendendo ambos os elementos.
Assim, conservo a posse da galinha que entrou no jardim do
vizinho, mas no a do meu canrio que saiu da gaiola.
A posse, como poder de fato efetivo, tem grande
importncia jurdica:
a) Em certos casos preciso a posse para a aquisio
da propriedade, como no caso da ocupao, do usucapio, da
tradio, institutos que estudaremos no captulo sobre os
modos de aquisio da propriedade.
b) Na reivindicao, que o meio judicial de proteo
do direito de propriedade, o ru o possuidor. Isto significa
que o nus de provar o seu direito incumbe a quem no est na
posse, ficando o ru na cmoda posio de simplesmente negar o
direito alegado por aquele, isto , pelo autor.
c) A posse, quando reconhecida pelo ordenamento
jurdico como tal, protegida contra turbao.
Essa proteo a primacial conseqncia jurdica da
posse.
Nem todo poder de fato efetivamente exercido tem os
efeitos acima enumerados.
Embora constitudo dos dois elementos, animus e
corpus, tal poder depender ainda de outros requisitos para
ter efeitos jurdicos. Ficar, naturalmente, a critrio do
ordenamento jurdico estabelecer quais as situaes de fato
que merecem tutela jurdica e quais as que no a merecem.
Distinguimos, assim, entre o poder de fato chamado
deteno, que no gera conseqncias jurdicas, e o poder de
fato chamado posse, que as tem. A esta distino terminolgica
correspondem os termos tcnicos latinos possessio naturalis e
possessio ad interdicta.
No direito romano tiveram posse todos aqueles que
possuram a coisa com a inteno de t-la como prpria, isto
, com o animus rem sibi habendi. Tal comportamento independe,
naturalmente, da questo de o possuidor realmente ter ou no
ter direito de comportar-se como dono. O ladro, por exemplo,
possuidor, embora no tenha direito nenhum sobre a coisa.
Sendo, assim, possuidor, ter proteo judicial contra
67

turbao indevida. Naturalmente, tal proteo ser ineficaz

contra o proprietrio mesmo, como veremos mais tarde, mas
valer contra qualquer terceiro.
De outro lado, os que exercem o poder de fato
reconhecendo a propriedade de outrem no possuem, mas detm, a
coisa. A sua inteno simplesmente a rem alteri habere, no
vai alm de ter a coisa em seu prprio poder, mas em nome do
proprietrio.
Os detentores no tm proteo jurdica. O seu poder
de fato, chamado deteno ou possessio naturalis, destitudo
de conseqncias jurdicas.
Nesta situao esto, no direito romano, o locatrio,
o depositrio e o comodatrio, para dar uns exemplos.
Entretanto, houve excees a essas regras gerais.
Quatro casos isolados, entre eles o do enfiteuta e do credor
pignoraticio, receberam tratamento diferente. Embora se trate
de poder de fato exercido sem a inteno de ter a coisa como
prpria,
pois
estes
todos
reconhecem
o
direito
do
proprietrio, o direito romano estendeu a proteo possessria a eles.
Estas excees, provavelmente motivadas por razes
prticas, criaram muitas dificuldades dogmtica moderna,
elaborada com base nas fontes do direito romano. Deixo de
versar este aspecto do problema para no dificultar a
compreenso do assunto, j por si to intrincado.
H que se esclarecer ainda ser a posse caracterizada
pela inteno inicial de possuir: nemo sibi ipsum causam
possessionis mutare potest (D. 41.2.3.19). Assim, caso o
locatrio, no curso da locao, decida apropriar-se da coisa,
nenhum efeito ter essa nova inteno no que se refere ao tipo
de sua posse, que ficar sempre deteno.
HISTRIA DA POSSE
O conceito da posse bem mais recente do que o da
propriedade. Embora a poca das XII Tbuas j conhecesse a
distino entre o direito e seu exerccio (este ltimo chamado
usus, que era a base do usucapio), no conhecia a
conseqncia primacial da posse: a sua proteo judicial
contra turbao. Tal proteo foi introduzida pelo pretor, por
meio dos interditos, que, na origem, protegeram o gozo do ager
publicus. O precarista, a quem se concede gratuitamente o uso
revogvel a qualquer tempo de uma coisa, era, provavelmente,
um destes casos. Depois, tal proteo foi estendida, pelo
pretor, a outros casos em que defendeu a preexistente situao
de fato contra turbao arbitrria. Tal proteo no era
68

definitiva, como nunca ser. sempre provisria e serve

apenas para preparar a questo jurdica sobre a propriedade. A
finalidade do pretor era estabelecer a posio processual das
partes. Na questo sobre a propriedade, quem tem a posse da
coisa ter a posio mais favorvel de ru na reivindicao.
A outra parte, o autor, ao atacar, ter que provar o seu
direito, problema sempre gravssimo, no s nos tempos
antigos, como tambm hoje.
A jurisprudncia romana elaborou o conceito da posse
com base na proteo pretoriana, que, por sua vez, data de
poca anterior lex Aebutia, no incio do sculo II a.C.
CAPITULO 12
AQUISIO DA PROPRIEDADE
CONCEITO
O direito de propriedade, como os direitos em geral,
adquire-se em conseqncia de determinados fatos jurdicos.
Estes so os modos de aquisio da propriedade, que podem ser
classificados conforme vrios critrios.
Os romanos distinguiam entre os modos iuris civilis e
os iuris gentium. No h base dogmtica para tal distino,
que se justifica s por consideraes histricas.
Distinguem-se, ainda, os modos de aquisio inter
vivos dos mortis causa.
Nestes ltimos a aquisio da propriedade depende do
evento da morte de algum. S cuidaremos agora dos modos de
aquisio entre vivos, deixando os da segunda categoria para o
captulo das sucesses.
A classificao dos modos de aquisio em originrios
e derivados da dogmtica moderna e servir como base de
nossa exposio.
Adquire-se a propriedade por modo originrio quando
no h relao entre o adquirente e o proprietrio precedente.
Do mesmo modo inexistia tal relao quando a coisa no era de
propriedade de ningum ao ser-lhe adquirido o domnio.
Os modos de aquisio derivados so os que se fundam
na transferncia do direito de propriedade pelo dono ao
adquirente. Vige aqui o princpio pelo qual ningum pode
transferir mais direito do que ele mesmo tenha: nemo plus
iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet (D.
50.17.54). Assim, o direito do adquirente depender do direito
do dono precedente. Continuar a existir com todas as
limitaes que eventualmente tiver.
69

MODOS ORIGINRIOS DE AQUISIO DA PROPRIEDADE

Os romanos consideraram os modos originrios como
fundados na naturalis ratio e provenientes do ius gentium.
Conseqentemente,
podem
ser
praticados
tambm
por
estrangeiros.
a) Ocupao (occupatio). Consiste na tomada de posse
de uma coisa in commercio, que no est sob domnio de ningum
(res nullius), e gera o direito de propriedade dela.
bastante que se estabelea o poder de fato com a inteno de
ter a coisa como prpria: a posse com animus domini.
Assim, podem ser apropriados pela ocupao: os animais
selvagens, as ilhas nascidas no mar, os bens dos inimigos de
Roma, bem como as coisas abandonadas pelo seu dono (res
derelictae).
b) Inveno. Tesouro coisa preciosa desaparecida por
tanto tempo que seu dono tornou-se desconhecido. Conforme uma
constituio do Imperador Adriano (sculo II d.C.), pertencer
em partes iguais ao descobridor (inventor) e ao proprietrio
do terreno onde foi achado. Excetuam-se os casos em que o
inventor foi mandado procura do tesouro pelo prprio dono do
terreno, ou em que foi procurado e achado contra expressa
proibio deste ltimo. Nestes casos o tesouro pertencer
integralmente ao proprietrio do terreno.
c) Unio de coisas. Acesso (accessio). Na juno
material de duas ou mais coisas, o direito do proprietrio da
coisa principal estende-se ao todo. Trata-se, naturalmente, de
juno em que a coisa principal absorve a acessria, perdendo
esta ltima a sua individualidade.
O terreno sempre principal e incorpora tudo que lhe
estiver
ligado
definitivamente.
Assim,
as
construes
(inaedilicatio),
sementes
(satio),
plantas,
rvores
(inplantatio).
Semelhantemente, os acrscimos naturais do terreno; o
acrscimo do terreno pelo depsito de cascalho (alluvio); a
juno, ao terreno, de uma poro de terra arrancada de um
outro terreno por fora natural (avulsio); o Leito do rio
desviado, que acresce aos terrenos ribeirinhos, dividindo-se
no meio (alveus derelictus); a ilha formada no rio, que se
divide da mesma forma entre os proprietrios ribeirinhos
(insula in Ilumine nata).
Semelhantemente, a coisa principal mvel absorve o
acessrio mvel, como na solda de metais (ferruminatio), na
tecedura (textura), na escritura (scriptura), na pintura
(pictura) etc.
70

Outro tipo de unio a mistura de lquidos ou de

slidos homogneos (confusio commixtio). Sendo a nova coisa
divisvel em seus componentes, a unio no modifica os
respectivos direitos de propriedade. No sendo, porm,
separveis os componentes da mistura, haver co-propriedade na
proporo dos respectivos valores.
d) Especificao (specificatio). a confeco de
coisa nova com material alheio, como, por exemplo, balde feito
de metal pertencente a outrem. Os jurisconsultos da escola
sabiniana atribuam a nova coisa ao proprietrio da matriaprima, os proculianos ao autor da obra (especificador).
Sobreviveu a opinio intermediria, pela qual a nova coisa s
pertencer ao especificador se no for mais possvel reduzi-la
sua forma primitiva. Naturalmente, tal aquisio de
propriedade no exclui a obrigao do adquirente de indenizar
o proprietrio da matria "especificada".
e) Aquisio dos frutos. Os frutos, em regra,
pertencem ao proprietrio da coisa que os produz. H casos,
porm, em que os frutos so de propriedade de pessoa diversa
da daquele. Assim, no caso do enfiteuta, no do possuidor de
boa-f, no do usufruturio.
A propriedade do fruto adquirida pelo fato da sua
separao da coisa frugfera; exceto no caso do usufruturio,
que s adquire a propriedade pela percepo, isto , pela
apreenso material.
Temos que mencionar que o locatrio tambm pode
adquirir a propriedade dos frutos pela sua percepo, se assim
for convencionado no contrato de locao. Sua aquisio,
entretanto, difere dos outros acima mencionados, porque se
funda numa concesso do proprietrio, ao passo que os outros
adquirem independentemente de autorizao contratual.
MODOS DERIVADOS DE AQUISIO DA PROPRIEDADE
O direito clssico conheceu trs atos jurdicos cuja
finalidade era transferir a propriedade: a mancipatio, a in
iure cessio e a traditio. J estudamos, detalhadamente, os
dois primeiros.
a) "Mancipatio". Como vimos, destinava-se
transferncia da propriedade das res mancipi. Sendo, no
incio, uma compra e venda real, no perodo clssico adquire
carter abstrato: praticando-a, transfere-se a propriedade,
independentemente da natureza ou validade do ato jurdico em
que se funda. Por exemplo: a mancipatio de um escravo era
vlida, embora viciada, por dolo praticado pelo comprador, a
venda em que ela se baseia.
71

b) "In iure cessio". Tambm j vimos, era

originariamente um processo simulado, passando, no perodo
clssico, a ser um ato jurdico abstrato. Serve para
transferir a propriedade no s das res mancipi, mas tambm
das res nec mancipi.
c) "Traditio". A tr adio a simples entrega sem
formalidade. o modo mais natural de transferncia. Sendo ato
jurdico do ius gentium, no serviu, em todo o perodo
clssico, para transferir a propriedade das res mancipi, mas
s a das res nec mancipi.
Na realidade, trata-se de transferncia da posse,
qualificada pela inteno das partes de transferir o
respectivo domnio. Da se segue que no basta o simples
acordo entre as partes no que se refere transferncia: esta
tem que se materializar nos fatos, pela entrega fsica da
coisa
(traditionibus
dominia
rerum,
non
nudis
pactis
transferuntur, C. 2.3.20).
Verifica-se a entrega real pela apreenso fsica no
que se refere aos mveis, e pelo "ingresso e percurso" no caso
dos imveis (glebas circumambulare).
Basta, s vezes, uma entrega simblica, como, por
exemplo, a entrega das chaves do armazm onde est a
mercadoria a ser transferida para a propriedade do adquirente.
Semelhante a traditio longa manu, que tambm consiste na
entrega simblica da coisa, como, por exemplo, indicando do
alto de um morro os limites de um terreno, que se transfere.
Tais modos representam sempre uma entrega real, porque os atos
praticados a simbolizam.
H casos excepcionais tambm que so considerados como
de entrega real, embora esta efetivamente no exista. Tais so
os da entrega fictcia (traditio lida). O primeiro a
traditio brevi manu. O detentor converte-se em possuidor s
pela inteno das partes: solo animo. Exemplificando: Fulano
detm, a ttulo de locao, uma casa, que pertence a Sicrano.
Este vende a casa a Fulano. Para efetuar a transferncia, isto
, para praticar a traditio, basta o acordo entre as partes.
Outro caso da traditio ficta o do constituto possessrio
(constitutum possessorium). Trata-se do inverso da traditio
brevi manu. O possuidor converte-se em detentor, s pela
inteno das partes. Por exemplo: Fulano, proprietrio de uma
casa, est morando nela. Depois vende-a a Sicrano, mas
continua a ocup-la como locatrio. Para efetuar a traditio
real seria preciso que Fulano entregasse a casa a Sicrano que,
por sua vez, a devolveria a Fulano. A primeira entrega para
transferir a propriedade e a segunda para efeitos da locao.
Seria ociosa tal prtica complicada. mais simples que Fulano
72

fique morando na casa, naturalmente no mais como dono, mas em

nome de Sicrano. Realizou-se, assim, a traditio (ficta), sem a
entrega real da coisa, simplesmente pelo acordo entre as
partes.
USUCAPIO (Usucapio)
um tipo especial dos modos de aquisio da
propriedade. Funda-se, essencialmente, na posse, por tempo
prolongado, que transforma uma situao de fato em direito.
Justifica-se pela natural preocupao de eliminar a incerteza
nas relaes jurdicas fundamentais,como a propriedade: ne
rerum dominia in incerto essent (cf. D.
41.3.1).
Trata-se de um instituto jurdico antigo; j as XII
Tbuas
o
regularam:
usus
auctoritas
fundi
biennium...
ceterarum rerum annuus est usus. Da o seu nome usucapzo.
O uso ininterrupto de um terreno durante dois anos, e
o de outra qualquer coisa durante um ano, independentemente de
outros requisitos, gera propriedade, segundo o direito das XII
Tbuas. O que adquire por este modo fica dispensado de
justificar a sua posse, uma vez decorrido o prazo prescrito, e
o direito de propriedade, que adquire, independe, por sua vez,
do direito de seu antecessor.
Originariamente, este instituto aplicava-se a todas as
relaes de senhoria, inclusive s do poder do paterfamilias.
Por isso foi possvel o usucapio do poder marital (manus).
Mais tarde, porm, ficou restrito propriedade.
Deste primitivo instituto do direito quiritrio, a
jurisprudncia, no fim da Repblica, elaborou o novo conceito
do usucapio, estabelecendo os requisitos necessrios para sua
verificao, que eram at ento desconhecidos.
O usucapio do direito clssico pressupe uma coisa
suscetvel (res habilis) de dominium ex iure Quiritium.
natural tal exigncia, pois o usucapio gera propriedade
quiritria.
Conseqentemente,
excluem-se
desse
modo
de
aquisio as res extra commercium, bem como os terrenos
provinciais. So, ainda, excludas do usucapio, por uma regra
das XII Tbuas, as coisas roubadas (res furtivae), enquanto
no voltarem s mos de seu legtimo dono. Outras leis
estabeleceram regra idntica quanto s coisas cuja posse fora
obtida por violncia (res vi possessae).
Segundo requisito do usucapio clssico a "posse" da
coisa qualificada pela inteno de t-la como prpria (chamada
possessio civilis).
73

Terceiro requisito um iustus titulus ou iusta causa

usucapionis. Esse ttulo ou causa o ato jurdico precedente
em que a posse se baseia e que, por si s, justificaria a
aquisio da propriedade. Ttulos ou causas podem ser, por
exemplo, a compra, a doao, o dote, o pagamento de dvida
etc.
Temos que recordar, aqui, que para a transferncia da
propriedade no basta o simples acordo entre as partes:
preciso, ainda, a prtica de um dos atos de transferncia.
Tais atos foram estudados no pargrafo relativo aos modos
derivados de aquisio da propriedade.
Se, entretanto, o ato de transferncia for viciado,
no se transfere a propriedade. Assim, nos casos de:
a) transferncia por quem no dono ou por pessoa
incapaz de agir;
b) vcio formal do ato de transferncia; por exemplo,
a prtica da traditio ao invs da manctpatio na hiptese de se
tratar de um escravo, ou qualquer outra falha cometida nas
formalidades prescritas na mancipatio ou na in iure cessio.
Nestes casos, embora nulo o ato de transferncia da
propriedade, adquire-se o domnio pelo usucapio, se for
vlido o ttulo em que se fundou o ato de transferncia
viciado.
Quarto requisito a boa-f do possuidor (bona lides).
Esta a convico do agente de que a coisa legitimamente lhe
pertence. Trata-se, naturalmente, de um erro de fato de sua
parte.
A boa-f exigida apenas no momento inicial da posse.
No direito romano, a supervenincia de m-f no prejudica o
usucapio: mala lides superveniens non nocet. De outra parte,
a boa-f sempre se presume, s deixando de ser admitida ante
prova em contrrio.
Quinto requisito o decurso do prazo (tempus)
necessrio para a aquisio da propriedade pelo usucapio.
de dois anos, ou de um ano, conforme se tratar de terreno ou
de outra coisa qualquer, respectivamente.
Com o herdeiro continua a correr o prazo inicIado pelo
defunto (successio possessionis). O mesmo no se dava, porm,
com quem adquirira a coisa a ttulo particular, como por
compra, doao etc. Mais tarde, a partir da poca dos
Imperadores Severus e Caracalla (sculo III d.C.), tais
adquirentes foram equiparados aos herdeiros, autorizando-selhes a contagem do prazo do usucapio a partir do incio da
posse do seu antecessor (accessio possessionis).
A perda da posse interrompe o prazo do usucapio
(usurpatio). Recuperando-se a posse, inicia-se novo prazo. O
74

direito clssico no conhece ainda a interrupo causada pelo

exerccio do direito de ao reivindicatria, nem a suspenso
do prazo em favor dos incapazes ou ausentes. Estes, porm,
podiam ser socorridos pelo pretor, por meio da restitutio in
integrum.
"PRAESCRIPTIO LONGI TEMPORIS"
A praescriptio um instituto muito mais recente que o
usucapio e tambm completamente diferente dele, quanto ao
carter. Enquanto o usucapio um modo de aquisio da
propriedade, a praescriptio, na sua origem, um meio de
defesa processual, concedido ao possuidor contra quem lhe
exigisse a coisa por meio de ao reivindicatria.
Trata-se de um instituto de origem grega, que foi
criado no fim do sculo II d.C. uma espcie de exceptio na
ao reivindicatria, que paralisava a pretenso do autor
contra o ru, em virtude de possuir este pacificamente a coisa
durante um determinado prazo. Este era muito mais comprido do
que o do usucapio: 10 anos quando
ambas as partes moravam na mesma cidade (inter praesentes) e
20 anos em caso contrrio (inter absentes). Exigiam-se,
tambm, os requisitos do usucapio: o justo ttulo e a boa-f
(iustum
initium
possessionis).
Mais
tarde,
tal
defesa
processual
se
transformou
num
modo
de
aquisio
da
propriedade, tendo, por meio dela, o adquirente completa
proteo processual no s contra o proprietrio antecedente,
mas contra qualquer terceiro.
Embora aplicada primacialmente aos terrenos
provinciais, a praescriptio longi temporis foi estendida
tambm aos mveis, sobretudo em favor dos peregrinos, em vista
de estes no poderem utilizar-se do usucapio, por ser um
instituto do direito quiritrio.
"PRAESCRIPTIO LONGISSIMI TEMPORIS"
Considerando a evidente negligncia do proprietrio
que, durante tempo excessivo, no usasse do seu direito contra
o possuidor, os imperadores do ltimo perodo entendiam que
tal proprietrio deixava de merecer a proteo judicial. O
imperador Constantino foi o primeiro que estabeleceu a
extino da ao reivindicatria depois de decorridos 40 anos.
Mais tarde, Teodsio, no sculo V d.C., reduziu o prazo a 30
anos. Tal extino da ao reivindicatria opera-se sem
exigncia de boa-f, nem de justo ttulo por parte do
possuidor. Este porm nunca ser proprietrio; ter, apenas,
75

contra o proprietrio, um meio de defesa processual, fundado

na alegao da praescriptio longissimi temporis.
REFORMA DO USUCAPIO POR JUSTINIANEU
Justinianeu remodelou o usucapio completamente.
Fundiu o usucapio e a praescriptio longi temporis e modificou
essencialmente a praescriptio longissimi temporis.
A praescriptio longi temporis transformou-se em modo
de aquisio da propriedade, aplicvel apenas aos imveis.
Exigia boa-f e justo ttulo, sendo o prazo de 10 anos inter
praesentes e o de 20 anos inter absentes.
A usucapio era o nome do modo de aquisio dos mveis,
sujeita aos mesmos requisitos do perodo anterior, e seu prazo
foi aumentado para 3 anos.
A praescriptio longissimi temporis, por sua vez,
passou a ser tambm um modo de aquisio da propriedade, pelo
decurso do prazo de 30 anos, sem justo ttulo, mas com boa-f
do possuidor.
PERDA DA PROPRIEDADE
Perde-se a propriedade:
Pela extino; pelo perecimento da coisa; pelo
abandono (dere lictio) da coisa, com a inteno de no mais a
querer; pela transferncia do domnio a outrem ou aquisio
originria feita por outra pessoa, como, por exemplo, a
especificao de material alheio, aquisio de fruto por
possuidor de boa-f, usucapio etc.
AQUISIO E PERDA DA POSSE
Adquire-se a posse pela deteno da coisa com a
inteno de possu-la (corpore et animo). O que estudamos
sobre a traditio aplica-se plenamente aquisio material da
posse. No que se refere ao elemento intencional, preciso
haver capacidade de agir para que possa existir a inteno
reconhecida pelo direito. Loucos e infantes, por exemplo, no
podem, por si, adquirir a posse por falta de capacidade de
agir.
Mas
podem
adquiri-la
por
intermdio
de
seus
representantes.
Perde-se a posse tambm corpore et animo. Em certos
casos, entretanto, considera-se que a posse subsiste apenas
com o elemento intencional, como no caso das pastagens
hibernais, no do escravo fugitivo.
76

CAPTULO 13
PROTEO DA PROPRIEDADE
A propriedade um direito absoluto e exclusivo.
Conseqentemente, o dono protegido contra toda e qualquer
interferncia alheia que turbar o exerccio de seu direito. A
proteo se efetua por meio de determinadas actiones in rem,
que so assim chamadas porque, na sua frmula, tm como objeto
um direito sobre a coisa.
A turbao pode consistir na violao dos direitos
dominicais na sua totalidade ou em parte. Os meios processuais
de proteo no primeiro so distintos dos usados no segundo
caso.
"REI VINDICATIO"
O meio processual de proteo contra a leso do
direito da propriedade na sua totalidade a rei vindicatio.
Era a ao do proprietrio quiritrio que no possua a coisa
contra aquele que a possua, mas no era proprietrio. O autor
na reivindicao alegava ter o direito de proprietrio
quiritrio, violado pelo ru, que exercia a posse, situao
essa incompatvel com aquele direito de propriedade na sua
plenitude. O ru, por sua vez, ao defender-se, negava a
alegao do autor, que ficava obrigado a provar o seu direito.
Seria relativamente fcil prov-lo, se o tivesse adquirido de
modo originrio. Seria mais difcil, entretanto, essa prova,
nos casos de aquisio por modo derivado, porque nestes no
bastava provar a existncia e validade do ato de aquisio,
mas era necessrio ainda faz-lo quanto ao direito do
alienante, bem como o de seus antecessores. Era natural tal
exigencia, pois, nos atos traslativos da propriedade, o
direito do adquirente depende do direito do alienante, de
acordo com a regra nemo plus iuris ad alium transferre potest,
quam ipse haberet (D. 50.17.54). Na prova da aquisio da
propriedade, o usucapio era, como vimos, de grande utilidade,
por ser um modo de aquisio que no dependia do direito do
antecessor. Mesmo assim, era to difcil, na prtica, essa
prova, que os medievais apelidaram-na de diablica (probatio
diabolica).
A finalidade da rei vindicatio era a de obter a
restituio da coisa. A propriedade, como direito absoluto e
exclusivo sobre uma coisa corprea, inclui o exerccio do
poder de fato (posse) sobre ela. Conseqentemente, o autor
pleiteava pela rei vindicatio a entrega da coisa, com seus
77

frutos, pelo ilegtimo possuidor. Tratando-se de ru que

possua de boa-f, s deviam ser restitudos os frutos
separados
a
partir
da
litiscontestao
de
ao
reivindicatria. Aps este momento o possuidor no mais podia
alegar a sua boa-f, pois, pela impugnao feita pelo autor na
fase inicial do processo, passava a ter cincia de que a coisa
no lhe pertencia de direito. Quanto aos frutos percebidos
pelo possuidor de boa-f antes da contestao, pertenciam-lhe
pelo direito clssico, mas Justinianeu imps a ele a
restituio
daqueles,
enquanto
no
consumidos
(fructus
extantes).
No que se refere s benfeitorias, as feitas pelo
possuidor de boa f deviam ser indenizadas pelo proprietrio,
se necessrias ou teis.
As primeiras integralmente, de acordo com o que foi
desembolsado pelo que as fez; as segundas, pelo real aumento
de valor proporcionado coisa.
O possuidor de boa-f podia reter a coisa at receber
a indenizao (ius retentionis). Advirta-se que o possuidor de
m-f no tinha direito a qualquer indenizao.
O sistema do direito clssico, que acabamos de expor,
foi modificado por Justinianeu, que permitiu, em determinados
casos,
retirar
a
coisa
acessria
junta
a
ttulo
de
benfeitoria, se isto se pudesse fazer sem deteriorar a coisa
principal (ius tollendi).
A propriedade pretoriana era protegida pela actio
Publiciana.
Tratava-se, na realidade, de uma rei vindicatio baseada, como
j vimos, numa fico: considerava-se o prazo do usucapio em
curso como se j tivesse decorrido. Outros detalhes foram
expostos no ponto referente propriedade pretoriana.
"ACTIO NEGATORIA"
O meio processual de defesa contra a leso parcial do
direito de propriedade era a negatoria in rem actio. Tratavase de ao do proprietrio possuidor contra quem, alegando ter
um direito real sobre a coisa, violava, parcialmente, o
exerccio do direito de propriedade daquele. Tome-se, por
exemplo, o caso do vizinho que atravessasse diariamente um
terreno, alegando ter direito de servido de passagem. Nessa
ao, o autor teria que provar seu domnio; o ru, por sua
vez, o seu direito real que limitasse o do proprietrio.

78

CAPTULO 14
PROTEO DA POSSE
Explicamos que a conseqncia jurdica primacial da
posse (possessio ad interdicta) a sua proteo contra
turbao indevida e arbitrria. Salientamos tambm que, na
questo da posse, no se tomava em considerao o direito em
que ela, eventualmente, se baseasse. Assim a justa posse que
se baseava num direito de exercer o poder de fato (como o do
proprietrio) era equiparada posse injusta, que era exercida
sem direito (como, por exemplo, a de um comprador de boa-f
que adquiriu de um no-proprietrio). A posse injusta era
protegida do mesmo modo que a justa posse, porque o fundamento
de direito era estranho questo da posse.
Tal proteo indiscriminada da posse tinha,
entretanto, uma limitao no que se refere posse viciosa
(vitiosa possessio). A posse era viciosa, quando adquirida por
violncia, clandestinamente ou a ttulo precrio: vi, clam aut
precario. Mas o vcio existia apenas com relao pessoa
desapossada por esses modos. Contra esta o atual possuidor no
tinha proteo judicial para a sua posse. Contra terceiros,
entretanto, tinha tal proteo. Assim, por exemplo, quem
perdeu a posse por violncia poderia recuper-la do autor de
tal ato, mesmo violentamente (embora no com armas). Mas s
ele podia agir de tal maneira, terceiros no. Para terceiros a
posse no era viciosa, porque o vcio existia s com relao
pessoa de quem foi obtida vi, clam aut
precario.
A proteo da posse foi elaborada pelo pretor. O meio
judicial
utilizado
para
este
fim
era
o
interdito
(interdictum): um processo especial baseado no poder de mando
do pretor e caracterizado pela maior rapidez e simplicidade em
comparao com as aes do processo formular.
A finalidade dos interditos possessrios era proteger
o possuidor contra turbao ou perda indevida de sua posse.
Dividem-se, conseqentemente, em interditos contra turbao da
posse (interdicta retinendae possessionis causa) e interditos
para recuperao da posse perdida (interdicta recuperandae
possessionis causa).
INTERDICTUM UTI POSSIDETIS
Aplica-se em casos de turbao duradoura da posse de
um imvel. Por exemplo, algum abriu os alicerces de sua
construo num lugar. Vencia quem possua de fato o terreno.
79

No caso da posse viciosa, o efeito do interdito uti

possidetis era duplo. Nessa hiptese, aquele que possua de
fato perdia sua posse para aquele de quem a obtivera por
violncia, clandestinamente ou a ttulo precrio. Ento, o
interdito servia no apenas para conservar, mas tambm para
recuperar a posse perdida (interdictum duplex).
"INTERDICTUM UTRUBI"
Meio processual de proteo da posse de um mvel
contra
turbao.
Em
contraposio
ao
interdictum
uti
possidetis, protegia no o possuidor atual, mas o que possura
durante mais tempo no perodo de um ano imediatamente
anterior. Assim podia servir tambm para recuperar a posse,
conforme o caso.
O que acima foi dito da posse viciosa, aplica-se
igualmente a este interdito.
INTERDICTUM UNDE VI
Protegia a posse no viciosa de um imvel contra o
esbulho violento. S podia ser intentado dentro de um ano a
contar do esbulho. Para mveis no era necessrio tal meio
processual de proteo, pois o interdictum utrubi servia
tambm para recuperar a posse. Alm disto, para os mveis
havia ainda a proteo dispensada com base na existncia de
furto ou de roubo.
"INTERDICTUM DE VI ARMATA"
Proteo em defesa de qualquer tipo de posse,
inclusive a viciosa, contra esbulho violento a mo armada.
"INTERDICTUM DE PRECARIO"
Visava recuperar a posse de quem a recebera a ttulo
temporrio, por liberalidade, para ser restituda a pedido do
proprietrio.
Justinianeu modificou o sistema dos interditos, mas
deixamos de estudar as suas alteraes, a fim de facilitar a
compreenso do assunto.

80

CAPTULO 15
DIREITOS REAIS
SOBRE COISA ALHEIA
CONCEITO
A propriedade um direito absoluto e exclusivo, a ser
respeitado por todos. Chama-se ius in re pelo fato de os
romanos considerarem a relao entre o proprietrio e a coisa
como sendo direta e imediata. Evidenciava-se tal conceito
tambm na construo da frmula dos meios processuais de
proteo da propriedade que fazem parte das actiones in rem.
Nestas, a primeira parte da frmula, chamada intentio, inclua
apenas o nome do autor e o direito que ele alegava ter sobre a
coisa, sem mencionar o ru que o teria violado.
Desta forma, as actiones in rem traduziam perfeitamente o
conceito de que o direito de propriedade, protegido por elas,
valia
contra
todos
(erga
omnes).
Por
causa
desta
caracterstica chamado o direito de propriedade de um
direito real.
Alis, a propriedade o direito real por excelencia.
H, porm, outros direitos reais tambm que tem a mesma
caracterstica de valerem contra todos, mas que so restritos
quanto sua amplitude. Estes so os direitos reais que
conferem uma parcela do poder jurdico sobre a coisa,
normalmente pertencente ao proprietrio, pessoa outra que
no ele, limitando, assim, a plenitude da propriedade.
Os direitos reais sobre a coisa alheia (jura in re
aliena) compreendem:
a) os direitos reais de gozo, que so as servides
prediais e pessoais, enfiteuse e superfcie;
b) os direitos reais de garantia, que so a fidcia, o
penhor o a hipoteca.
SERVIDES
As servides so direitos reais que tm por fim
proporcionar uma participao na utilidade da coisa a quem no
seu proprietrio. So chamadas servides (servitutes),
porque a coisa onerada serve, presta utilidade ao titular
deste direito.
A servido pode existir em favor de um terreno ou em
favor de determinada pessoa. No primeiro caso, so as
servides prediais (servitutes praediorum), no segundo, as
servides pessoais (servitutes personarum).
81

H que se salientar que o perodo clssico no

conheceu o conceito amplo da servido como acima exposto. Este
fruto do direito justinianeu.
SERVIDES PREDIAIS
As servides prediais existem sempre entre dois
prdios. Um, o prdio dominante, em cujo favor a servido
subsiste, outro, o prdio serviente, gravado pelo nus- da
servido.
O titular do direito de servido o dono do prdio
dominante.
Naturalmente,
mudando
o
dono,
mudar,
concomitantemente, o titular da servido.
Assim, o direito do titular da servido no est
ligado a sua pessoa, mas s existe em virtude da relao de
domnio que ele tem com o prdio dominante e enquanto
subsistir essa relao.
O dono do prdio serviente gravado pela servido
pelo s fato da sua relao dominical com esse prdio,
aplicando-se-lhe, mutatis mutandis, o que foi dito sobre o
proprietrio do prdio dominante.
Quanto ao seu objetivo, ou seja, seu contedo
positivo,
as
servides
prediais
so
inmeras
(paene
innumerabiles). Para dar uns exemplos: servido de passagem,
de trnsito, de canais, de fontes, de esgotos, de no
construir acima de certa altura etc.
Os romanos distinguiam as servides prediais rsticas
das urbanas. A distino no tem base dogmtica; funda-se em
razes histricas. As mais antigas eram as rsticas. Lembramonos das servides de passagem, chamadas iter, via e actus, e
da servido de aqueduto, que foram consideradas como res
mancipi, demonstrando a sua antigidade no sistema legal
romano. Parece que foi o carter do prdio dominante que
determinou se a servido devia ser considerada rstica ou
urbana. Normalmente, as servides urbanas eram constitudas em
favor e no interesse de uma construo e na maioria eram do
tipo negativo: proibiam ao proprietrio do terreno serviente
uma ao que normalmente poderia fazer, mas que j no pode
por causa da servido. Era o que se dava com a servido de no
construir acima de certa altura. As servides rsticas eram
precipuamente
positivas:
autorizavam
o
dono
do
prdio
dominante a fazer uma coisa, interferindo no uso do prdio
serviente, ao que o dono deste ltimo tinha que tolerar em
conseqncia do gravame da servido. Por exemplo: uma servido
de passagem.
82

As caracterstcas comuns das servides prediais so a

perpetuidade
e
a
indivisibilidade.
A
servido
liga
perpetuamente o prdio serviente e o dominante e faz parte da
qualidade jurdica deles. A servido indivisvel, porque
constitui um direito uno, que no pode ser partilhado. Assim,
os condminos no podem dividir entre si o direito de
servido, mas cada um ter direito de exerc-lo integralmente.
De outro lado; a servido grava o prdio serviente no seu
todo, sendo o nus uno e indiviso.
Quanto ao seu objeto, a servido deve proporcionar uma
vantagem real e constante ao prdio dominante e no apenas ao
seu dono no momento em que constituda.
essencial, ainda, que os dois prdios estejam
prximos para que possa existir, entre ambos, servido.
SERVIDES PESSOAIS
So direitos reais sobre coisa alheia, estabelecidos
em favor de determinada pessoa. Tais eram o usufruto, o uso, a
habitao e o trabalho de escravos. Todos so direitos de gozo
sobre coisa pertencente a outrem. So diferentes, quanto ao
seu carter, das servides prediais, porque as servides
pessoais proporcionam um direito mais amplo ao seu titular do
que as prediais. Por isso, as servides pessoais so limitadas
no tempo e no so perptuas. , assim, contrabalanada nelas
a maior amplitude no uso, pela durao limitada. J as
servides prediais conferem um direito bastante restrito ao
seu titular, mas este fica perpetuamente ligado aos prdios
vinculados pela servido.
Usufruto
o direito ao uso de uma coisa alheia e ao gozo de seus
frutos. Seu titular individualmente determinado e, por isso,
o direito se extingue, o mais tardar, com a morte do
usufruturio (usufruto vitalcio). Pode ser constituido por
certo prazo tambm (usufruto temporrio), mas a morte do
titular extingue-o mesmo antes do vencimento do prazo
estabelecido. Caso o titular fosse pessoa jurdica, o usufruto
extinguia-se depois de decorridos 100 anos, pois este era
considerado como o ltimo limite da vida humana.
O usufruto um nus gravssimo que pesa sobre o direito
de propriedade. O uso da coisa e a percepo de seus frutos
representam, praticamente, as vantagens reais do gozo da
coisa, normalmente reservadas ao dono. A coisa objeto de
83

usufruto fica pertencendo a seu proprietrio, mas este quase

no tirar proveito real dela, enquanto
subsistir o usufruto. O seu direito chamado pelos romanos,
acertadamente, de nuda proprietas (Gai. 2.30), que significa
um direito despido de suas conseqncias normais. Entretanto,
o
proprietrio,
chamado
nu-proprietrio,
conserva
a
expectativa de recuperar a plenitude desse direito. A
temporariedade do usufruto d um cunho de certeza a essa
expectativa.
Outrossim, para salvaguardar os interesses do
proprietrio privado do uso e gozo de sua coisa durante a
existncia do usufruto, deve este ser exercido dentro de
certos limites legais. A definio romana do usufruto contm
essa limitao: ius alienis rebus utendi fruendi, salva rerum
substantia (Inst. 2.4 pr.).
Entretanto, o significado das palavras salva rerum
substantia est longe de ser claro. Exprime, com efeito,
implicitamente, vrias idias, tais como a de que o
usufruturio, no exerccio de seu direito, no deve modificar
substancialmente a coisa, a de que o usufruto se extingue se a
coisa perecer ou se transformar de maneira que mude seu
carter, e ainda esta outra, que constitui princpio
fundamental, a de que o usufruto s pode existir sobre coisa
inconsumvel. Todas elas so regras cuja inobservncia
acarreta a extino ou nulidade do usufruto. Assim, por
exemplo, o usufruturio no pode transformar um terreno
arenoso em vinhedo, embora isto possa representar um aumento
do seu valor, porque desta forma modificaria a coisa
substancialmente, o que vedado.
De outro lado, o usufruturio obrigado a exercer seu
direito boni viri arbitratu: como homem cuidadoso. Assim, ele
deve consertar a casa, adubar o terreno, manter completo o
rebanho pela substituio das ovelhas perdidas com as que
vierem a nascer. Esta sua obrigao devia ser reforada por
uma cauo (cautio usufructuaria), que servia tambm para
assegurar a devida devoluo da coisa no estado em que estava
quando recebida.
O direito do usufruto era intransfervel, mas seu
exerccio podia ser cedido, tanto a ttulo gratuito como a
ttulo oneroso.
Usufruto irregular. Das regras acima segue-se que o
usufruto s podia ser estabelecido sobre coisa inconsumvel,
porque a consumvel no pode ser usada, normalmente, sem que
se lhe destrua a substncia.
Entretanto, no incio do Principado, um senatus-consulto
permitiu o usufruto de coisas consumveis. Neste caso, porm,
84

a coisa na realidade passa para a propriedade do usufruturio

que, conseqentemente, fica com a obrigao de devolver, findo
o usufruto, coisa equivalente do mesmo gnero, qualidade e
quantidade. Tratando-se de forma anmala, por chocar-se com os
princpios fundamentais do usufruto, os romanos chamavam este,
que recaa sobre coisas consumveis, de quasi ususfructus.
Uso
Outro direito real sobre coisa alheia, enquadrado na
categoria das servides pessoais, o uso (usus) - o direito
de usar de uma coisa, originariamente no podendo perceber
seus frutos, mais tarde admitindo-a, porm apenas para a
satisfao das necessidades do titular e na medida delas. O
usurio pode servir-se da coisa para seu uso pessoal e para o
de sua famlia. Aplicam-se ao uso as regras do usufruto, com a
nica diferena de que o exerccio do uso no pode ser cedido.
Habitao e trabalho de escravos e de animais
So formas mais restritas de uso. A primeira se refere
ao uso de uma casa, conferindo ao seu titular o direito de
habit-la. O segundo o direito de usar dos servios de
escravos ou de animais de carga.
CONSTITUIO, EXTINO E PROTEO DAS SERVIDES
O modo normal de constituio das servides, no
perodo do direito quiritrio, era a in jure cessio. Quanto s
servides prediais, que foram consideradas res mancipi, estas
podiam ser constitudas pela mancipatio. Modo especial de
constituio era a deductio servitutis, que era a clusula,
includa no ato de alienao (mancipatio), reservando para o
alienante uma servido sobre a coisa alienada.
Havia, ainda, a servido constituda por adjudicao em
partilha da coisa comum entre os condminos. Tambm era muito
usado, especialmente para a constituio das servides
pessoais, o legado, que um ato de ltima vontade.
A usucapio de uma servido era possvel tambm, at
que uma lex Scribonia, no fim da Repblica, a proibisse.
O pretor, por sua vez, deu proteo processual a
servides constitudas sem as formalidades retro expostas.
Assim, para efeitos dessa proteo era bastante uma espcie de
traditio, seguida pela patientia, isto , tolerncia por parte
do dono da coisa, do exerccio da servido.
85

As servides nos terrenos provinciais eram

constitudas por ato especial: pactionibus et stipulationibus.
Justinianeu remodelou os modos de constituio das
servides, por haverem desaparecido, no seu tempo, diferenas
entre os modos de aquisio da propriedade (quiritrios e
pretorianos). Nessa poca, aplicou-se s servides tambm o
usucapio pela praescriptio longi temporis.
Extinguem-se as servides pela in jure cessio; pela
conlusio ou consolidatio, que so a reunio, na mesma pessoa,
do direito servido e do domnio; pelo no uso, que implica,
nas servides prediais, o exerccio, pelo dono da coisa, de
uma atividade contrria ao direito da servido (usucapio
libertatis), e, tambm, pelo perecimento do prdio serviente
ou do dominante. Usufruto, uso e os direitos anlogos
extinguem-se pela morte do titular.
Para proteo judicial das servides, havia,
semelhana da rei vindicatio, uma vindicatio servitutis e
vindicatio ususfructus, cujo nome foi transformado por
Justinianeu em actio confessoria. O pretor, de sua parte,
tambm proporcionou meios processuais para defesa de servides
que no tivessem proteo quiritria, e, alm disso, por meio
dos interditos, protegeu a posse das servides.
SUPERFCIE E ENFITEUSE
O direito justinianeu conheceu mais dois tipos de
direitos reais de gozo sobre coisa alheia: a superficies e a
emphyteusis. Os institutos eram excepcionais, porque conferiam
ao seu titular direito to amplo que, na realidade, suprimia,
quase totalmente, o direito do dono da coisa.
A superfcie era o direito de usar e gozar, por
longussimo prazo, de um terreno urbano alheio, para fins de
construo,
contra
o
pagamento
de
um
foro
anual
ao
proprietrio do terreno.
Originou-se do arrendamento, a particulares, de
terrenos
pertencentes
aos
municpios.
Devido

regra
superfcies solo cedit, tudo o que foi definitivamente ligado
ao terreno pertencia ao proprietrio deste (accessio). Assim,
a construo feita pelo arrendatrio pertencia ao municpio.
Nestes casos, entretanto, para fins prticos, o pretor
concedeu uma proteo possessria ao arrendatrio construtor
sobre a sua construo (interdictum de superficiebus).
Estendendo-se
tal
instituto
a
terrenos
pertencentes
a
particulares e com a concesso, no direito justinianeu, de uma
actio in rem, criou-se um novo instituto de direito real sobre
coisa alheia.
86

Naturalmente, a construo pertencia sempre ao

proprietrio do terreno, mas o superficirio tinha um direito
real, oponvel a todos, autorizando-lhe usar, gozar e dispor
daquela construo pertencente a outrem. Por isso era um
direito sobre coisa alheia.
A superficies era alienvel a ttulo gratuito e
oneroso e transferia-se aos herdeiros.
A enfiteuse era o direito de usar e gozar, por tempo
ilimitado, de um prdio rstico alheio, para cultivo, contra
pagamento de um foro anual ao proprietrio do terreno.
Suas origens remontam ao arrendamento, por prazo longo
ou para sempre (in perpetuum), das terras pblicas a
particulares, contra pagamento de um foro anual chamado
vectigal. Da o nome de tais terras arrendadas: agri
vectigales. O pretor concedeu a tais arrendatrios, para
proteo dos direitos destes, uma actio in rem vectigalis
elevando, assim, o instituto a direito real, oponvel a todos,
que sobreviveu, at difundindo-se muito, em todo o perodo
imperial.
Separadamente e bem distinto dos agri vectigales, a
partir do sculo III d.C., os imperadores costumavam conceder,
contra um foro anual (canon), terras incultas a particulares,
pertencentes famlia imperial, para cultivo. Tal concesso
era feita, porm, por prazo determinado e no muito longo.
Este instituto de origem grega, observado e copiado pelos
romanos no Egito e em Cartago, e chama-se emphyteusis.
A partir do sculo IV d.C., os dois institutos, o ager
vectigalis, tambm chamado ius perpetuum, e a emphyteusis
fundiram-se e assim apareceu o novo instituto, sob o nome do
ltimo, na codificao justiniania.
Os direitos do enfiteuta so bem amplos, mais do que
os do usufruturio: so quase iguais aos do proprietrio. Pode
transformar o terreno, modificando-o substancialmente, mas no
deteriorando-o; adquire os frutos pela separao; seu direito
alienvel e se transfere aos herdeiros; pode grav-lo por
servido, ou apenh-lo; e possui o terreno (possessio ad
interdicta).
O direito do proprietrio do terreno se restringe
percepo do foro anual e expectativa de recuperar a
inteireza de seu domnio, caso a enfiteuse se extinguir. Tem
ele direito tambm ao chamado laudemium, que era a percentagem
de 2% do preo pela alienao do direito da enfiteuse, devida
pelo alienante ao proprietrio.
Extinguia-se a enfiteuse: pela destruio da coisa;
reunio, na mesma pessoa, das qualidades de titular da
enfiteuse e do domnio; renncia; ou, como pena, por no pagar
87

o enfiteuta durante 3 anos o foro anual, ou no avisar o

proprietrio para que ele pudesse exercer o seu direito de
preferncia em caso de venda da enfiteuse. As regras acima
aplicam-se tambm superfcie, com ligeiras modificaes.
CAPTULO 16
DIREITOS REAIS DE GARANTIA
CONCEITO
O pagamento de uma dvida pode ser garantido de dois
modos: com garantia pessoal ou com garantia real. No primeiro,
uma pessoa se responsabiliza a pagar ao credor, caso o devedor
no o faa; no segundo, uma coisa fica vinculada para tal fim.
O direito real de garantia, portanto, o que o
credor, eventualmente, tem sobre uma coisa para assegurar-lhe
o recebimento do seu crdito. Tal direito acessrio:
pressupe uma relao obrigacional principal que garante e de
que depende sua existncia. Cessando a obrigao principal,
extingue-se a garantia tambm.
No direito romano, havia trs formas diferentes de
direitos reais de garantia, cada uma tendo construo jurdica
diferente:
"FIDUCIA CUM CREDITORE"
Garantia de uma obrigao principal por meio da
transferncia da propriedade de uma res mancipi ao credor.
Efetuava-se por meio da mancipatio ou in iure cessio, com
clusula (pactum fiduciae) adjeta, conforme a qual o credor se
obrigava a devolver a coisa, retransferindo a propriedade,
logo aps receber o que lhe era devido pela obrigao
principal garantida.
O credor, desta maneira, passava a ser dono da coisa.
A sua obrigao de restitu-la era sancionada por uma actio
fiduciae, mas, naturalmente, no lhe impedia de dispor da
coisa como dono at a devoluo. Assim, o credor ficava bem
protegido, mas muito menos o dono da coisa dada em garantia.
Esta forma de garantia, muito usada em todo o perodo
clssico, desapareceu na poca ps-clssica, junto com a
mancipatio e a in iure cessio.
"PIGNUS"
Coexistindo com a fiducia, havia um outro modo de
garantia real de uma obrigao: o pignus (penhor). Consistia
88

na transferncia da posse da coisa dada em garantia ao credor,

que tinha, nesta qualidade, a proteo possessria contra
qualquer turbao alheia, inclusive por parte do dono. O
credor no, podia dispor juridicamente da coisa, mas a tinha
em seu poder de fato, assegurando-se a possibilidade de, por
meio dela, obter o pagamento da dvida, caso o devedor no o
fizesse. Institua-se por um acordo sem formalidades, seguido
pela entrega da coisa ao credor. Quando o acordo previa que os
frutos da coisa penhorada pertencessem ao credor pignoratcio,
chamava-se isso anticrese (antichresis). Se este usasse a
coisa apanhada sem expressa autorizao, cometia furto.
"HYPOTHECA"
Tanto na fiducia, como no penhor, o dono perdia a
posse da coisa em favor do credor. Economicamente, isto
representava grave nus para o dono.
A hipoteca, forma mais recente que as outras,
eliminava tais inconvenientes.
Tratava-se de uma garantia real, estabelecida pelo
simples acordo, sem que a respectiva propriedade ou posse da
coisa passasse ao credor. A coisa dada em garantia ficava
vinculada simplesmente pelo acordo, tendo o credor um direito
oponvel contra todos de, por meio dela, obter satisfao do
seu crdito, se no liquidado pelo devedor.
O nome hypotheca grego, mas o instituto romano,
tendo o nome grego aparecido s no perodo ps-clssico.
Originou-se do arrendamento de terras para cultivo, em que o
colono (colonus) vinculava utenslios e instrumentos (invecta
et illata) para garantir sua obrigao para com o dono da
terra. Tendo necessidade deles para poder trabalhar e pagar a
dvida principal, estes ficavam na sua posse. No fim da
Repblica, um pretor, chamado Salviano, concedeu um interdito
possessrio ao dono da terra para adquirir a posse, chamado
interdictum Salvianum (que era um interdictum adipiscendae
possessionis causa, porque fazia adquirir a posse nunca tida
antes), de tais coisas vinculadas como garantia, em caso do
no-pagamento da dvida principal. Por esta forma de garantia,
criou-se um instituto distinto. Mais tarde, mas antes da
codificao do Edito, na poca de Adriano, um pretor, Servius,
admitiu uma actio in rem ao dono do terreno, chamada actio
Serviana, elevando, assim, o instituto a um direito real sobre
coisa alheia, oponvel a todos. Foi Salvio Juliano quem
estendeu a actio Serviana a todos os casos de hipoteca e
tambm ao penhor.
89

EFEITOS DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA

O fiducirio ficava proprietrio da coisa dada em
garantia, mas com a obrigao de devolv-la quando liquidado o
dbito garantido. Assim, durante a existncia da fidcia, ele
tinha todos os direitos que competiam ao proprietrio. No
assim o credor pignoratcio nem o credor hipotecrio. Estes s
tinham o direito de possuir (ius possidendi). O primeiro desde
logo, a partir da constituio do penhor, e o segundo a partir
do inadimplemento da obrigao principal.
A finalidade dos direitos reais de garantia a de
assegurar a satisfao do credor, caso o devedor no pague. Na
fiducia, em tal caso, o credor ficava com a coisa, sendo dono,
como era. Desta maneira, na prtica, vinha a receber ou menos
ou mais do que o seu crdito, segundo o valor da coisa com
relao

obrigao
principal
garantida.
Por
este
inconveniente, bem cedo introduziu-se outra modalidade de
fiducia, com o pacto de poder vender a coisa: pactum ut
vendere liceret. Esta clusula, anexa fiducia, previa a
venda da coisa, pelo credor fiducirio, a fim de ele se pagar
com o preo obtido.
Caso este no chegasse a cobrir a dvida garantida, o devedor
continuava obrigado pelo resto; caso contrrio, tinha direito
de receber o excesso (superfluum, hyperocha).
No pignus e na hypotheca aplicavam-se,
originariamente, ambos os modos de realizao da garantia
acima expostos. Na poca imperial, as partes podiam escolher
entre a clusula chamada lex comissoria, que estabelecia a
passagem da coisa para a propriedade do credor pignoratcio,
caso o devedor no pagasse no vencimento, e a outra
modalidade, chamada ius distrahendi, com base na qual o credor
podia vender a coisa para, com o preo, pagar-se do seu
crdito. A partir da poca dos imperadores Serverii, sculo
III d.C., o ius distrahendi fazia parte do penhor sempre que
as
partes
no
estipulassem
diversamente.
Mais
tarde,
Constantino, no sculo IV d.C., proibiu a lex comissoria,
passando, assim, o ius distrahendi ao nico e exclusivo efeito
do penhor e da hipoteca. No encontrando comprador, o credor
podia pedir ao imperador que lhe fosse atribuda a propriedade
da coisa (impetratio dominii).
Era possvel haver mais de um direito de hipoteca
sobre a mesma coisa. No era assim no penhor, que exige a
entrega real da coisa.
Quando, ento, concorriam vrios direitos de hipoteca,
prevalecia o mais antigo (prior tempore, potior jure) e o mais
novo tinha direito s ao excesso verificado aps a satisfao
90

do credor hipotecrio mais antigo. Ao credor hipotecrio

subseqente era lcito sub-rogar-se nos direitos do credor
hipotecrio mais antigo, oferecendo-lhe o pagamento integral
de seu crdito (ius offerendi).
Cumpre-se mencionar que a regra de prior tempore, potior jure
sofreu muitas excees no perodo ps-clssico, em favor de
tipos privilegiados de hipoteca.
Parte III
DIREITO DAS
OBRIGAES
CAPTULO 17
OBRIGAES
CONCEITO
A obrigao (obligatio) um liame jurdico entre o
credor e o devedor, pelo qual o primeiro tem direito a exigir
determinada prestao do segundo, que, por sua vez, obrigado
a efetu-la. Esta idia expressa na famosa definio das
Institutas de Justinianeu: Obligatio est iuris vinculum, quo
necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum
nostrae civitatis jura (Inst. 3.13 pr.).
Analisando o sentido da palavra obrigao verificamos
que bem amplo e no fica restrito ao conceito acima
indicado. Em sentido lato, a palavra obrigao, como
contraposto a direito, inclui todos os deveres jurdicos.
Neste sentido amplo j a encontramos ao tratar do direito de
famlia e tambm dos direitos reais. O filho obrigado a
respeitar seu pai e todos so obrigados a respeitar e no
perturbar o exerccio de um direito real pelo seu titular. Tal
obrigao, porm, difere da obrigao no sentido tcnico da
palavra.
Os direitos reais implicam um dever negativo: no
perturbar o direito do titular deles. Tal dever geral e de
todos: vale erga omnes. Nas obrigaes, entretanto, a relao
existe s entre determinadas pessoas e o dever pode ser tanto
negativo como positivo. Outrossim, os direitos reais so
normalmente duradouros, at muitas vezes perptuos; ao passo
que a obrigao , em princpio, temporria, tende sempre para
seu cumprimento e extingue-se por este. Isto expresso em
outra famosa definio dos textos romanos: Obligationum
substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut
servitutem nostram Iaciat, sed ti filium nobis adstringat ad
dandum aliquid vel faciendum vel praestandum (D. 44.73 pr.).
91

A obrigao no sentido tcnico da palavra difere ainda

dos deveres do direito da famlia. Nas relaes familiares h
sempre
uma
subordinao,
que
se
baseia
no
poder
do
paterfamilias. No se d tal subordinao entre o credor e o
devedor; eles so partes, em p de igualdade, na mesma
obrigao.
Voltando, agora, ao conceito da obrigao (obligatio),
se o devedor deixar de solver sua obrigao, o credor tem uma
actio in personam contra ele para for-lo execuo. Tal
execuo, nas origens, era pessoal: o devedor respondia com
sua pessoa, at com seu corpo (podia ser retalhado em pedaos
pelos credores, conforme disposio das XII Tbuas). Mais
tarde, a responsabilidade do devedor passou a ser patrimonial,
respondendo ele com seus bens. Podemos distinguir, pois, no
conceito da obrigao, dois elementos: a existncia de um
dbito e a responsabilidade do devedor pelo seu pagamento
(Schuld e Haftung). Essa responsabilidade, a rigor, nada mais
que a conseqncia jurdica pelo no-cumprimento da
obrigao.
PARTES NA OBRIGAO
As partes essenciais na obrigao so o credor e o
devedor. Sem os dois no h obrigao.
Entretanto, possvel que haja mais de uma pessoa no
lugar do credor ou no lugar do devedor. Em tal caso,
normalmente, o crdito ou o dbito das vrias pessoas
partilhado entre eles: cada uma credora ou devedora de uma
parte da obrigao. Tais obrigaes so chamadas parciais
(obligationes
plurium
pro
parte,
vel
pro
rata).
Excepcionalmente, porm, pode haver uma relao diversa entre
os vrios credores ou entre os vrios devedores. Trata-se de
obrigaes em que a prestao encarada como indivisvel, na
sua totalidade (in solidum). Nestas obrigaes, chamadas
solidrias, cada credor ou cada devedor pode exigir ou deve a
prestao toda, mas o recebimento por um dos co-credores ou
pagamento por um dos co-devedores extingue a obrigao para
todos. A solidariedade que se verifica entre os credores se
chama ativa, e entre os devedores, passiva.
Vrias podem ser as causas da solidariedade:
a) ser a prestao indivisvel. Por exemplo: um cavalo
devido por vrias pessoas;
b) disposio contratual entre as partes. Esta visa,
naturalmente, fins prticos, como o de garantir o pagamento,
no caso da solidariedade passiva, ou de facilitar a
liquidao, no caso da ativa;
92

c) ser a prestao devida em conseqncia de um ato

ilcito praticado por mais de uma pessoa.
Os manuais costumam distinguir ainda entre a
solidariedade perfeita ou co-realidade e a solidariedade
imperfeita, afirmando que a primeira tem efeitos diferentes da
segunda
no
perodo
clssico.
Estudos
recentes,
porm,
demonstram a unidade da solidariedade no somente no perodo
clssico, mas tambm no ps-clssico. Por isso deixamos de
tratar da distino, que, alis, produto da doutrina
romanstica do sculo passado.
Alm das partes essenciais, isto , credor e devedor,
podem ser includas outras pessoas na obrigao, como o
fiador, ao lado do devedor, ou uma terceira pessoa autorizada
a receber ou a acionar em nome do credor. Estud-las-emos nos
devidos lugares.
OBJETO DAS OBRIGAES
O objeto das obrigaes (id quod debetur) a
prestao. Esta pode ser variadssima, no sendo possvel
enumerar todas as suas espcies. Por isso seus limites s
podem ser estabelecidos negativamente.
Assim, dizemos que a prestao no deve ser
fisicamente ou juridicamente impossvel, ilcita, imoral ou
totalmente indeterminada.
Costuma-se, ainda, incluir a exigncia de que a prestao
tenha valor pecunirio, motivada pelo fato de o processo
romano s conhecer a condenao do ru ao pagamento de quantia
de dinheiro.
Caso seja impossvel a prestao desde a constituio
da obrigao, ela nula (impossibilium nulla obligatio est).
Em caso de impossibilidade superveniente, a obrigao se
extingue, exceto quando tal impossibilidade for imputvel ao
devedor. Nesta ltima hiptese a prestao se transforma em
obrigao de ressarcir o dano sofrido pelo credor.
Na variedade das diversas prestaes possveis e
imaginveis podem-se fazer diversas classificaes:
a) Os romanos distinguiam entre dare, facere e
praestare. O primeiro significa a transferncia da propriedade
ou da servido. O segundo e o terceiro indicam toda e qualquer
prestao. A distino no tem base dogmtica, nem pode ser
justificada sistematicamente.
b) O objeto da prestao pode ser determinada coisa
(certa species), como o prdio situado em frente do barbeiro.
Tal obrigao chamada especfica (obligatio speciei). De
outro
lado,
pode
ser
objeto
da
prestao
uma
coisa
93

genericamente determinada (genur), como um saco de trigo. Esta

obrigao chamada genrica (obligatio generis).
Esta distino no deve ser confundida com a
fungibilidade da coisa. Coisa fungvel pode ser objeto de
obrigao
especfica
(obligatio
speciei),
referente
a
determinada coisa, como quando compro o carro de chapa n. X.
Outrossim, coisa infungvel pode ser objeto de obrigao
genrica (obligatio generis): autorizo meu agente em Roma a
comprar o melhor quadro que vir num leilo.
A importncia da distino entre obligatio speciei e
obligatio generis reside no fato de que a primeira se extingue
facilmente, quando perece a coisa, objeto da obrigao, ao
passo que tal extino difidilmente se d com as obrigaes
genricas (genus perire non potest).
A escolha da coisa, objeto da prestao, nas
obrigaes genricas, cabe ao devedor, exceto quando for
diversamente convencionado entre as partes. Assim, tendo
vendido 50 das 100 sacas de caf da mesma qualidade que
possuo, a mim que compete escolher dentro das 100 as 50 a
entregar.
c) O objeto da prestao pode ser determinado de
maneira que, contendo vrias prestaes, caiba a uma das
partes escolher entre elas. Depender do acordo feito, quem
tenha direito escolha, se o credor ou o devedor. Na falta de
tal acordo, o devedor que poder escolher. Naturalmente, a
execuo ou pagamento de uma das prestaes extingue a
obrigao. Tal obrigao se chama alternativa. Por exemplo, eu
me obrigo a vender um dos meus cavalos x ou y.
Se uma das prestaes se torna impossvel, a obrigao
fica reduzida outra. No caso do exemplo, morrendo o cavalo y
a obrigao fica valendo para o cavalo x.
No de se confundir a obrigao alternativa com a
obrigao cujo objeto uma s e nica prestao, mas cujo
devedor tem a faculdade de entregar em pagamento outra
diferente da devida. A doutrina moderna chama-a facultas
alternativa. Por exemplo, ao invs de fornecer a mercadoria
vendida, pago a multa contratual previamente estabelecida para
o caso do inadimplemento.
d) A obrigao divisvel quando a prestao pode ser
dividida em partes, sem que diminua o valor proporcional de
cada parte. Caso contrrio, a obrigao indivisvel. Assim,
a confeco de uma esttua a que se obriga o escultor
obrigao indivisvel; no o , porm, a obrigao de pagar
uma importncia.

94

EFEITOS JURDICOS
INADIMPLEMENTO

DA

OBRIGAO

RESPONSABILIDADE

PELO

A obrigao existe para ser cumprida.

Conseqentemente, o efeito normal da obrigao o cumprimento
espontneo da prestao pelo devedor: seu adimplemento se
chama pagamento, soluo ou liquidao, por meio do qual a
obrigao se extingue.
Pode acontecer, porm, que o devedor no cumpra sua
obrigao, seja porque no quer, seja porque no pode solvla. O no cumprimento da obrigao se chama inadimplemento.
O efeito do inadimplemento da obrigao que o credor
pode constranger o devedor, por meio de uma actio in personam,
ao pagamento da prestao. O devedor que no cumpre a
obrigao ser condenado, pelo juiz, ao pagamento do valor em
dinheiro da prestao no cumprida.
No direito romano, o valor era estabelecido pelo que a
prestao subjetivamente representava para o credor. Para
obter seu pagamento, cabiam todos os meios de execuo do
processo romano.
Entretanto, nem todos os casos de inadimplemento tero
o efeito acima exposto, mas somente aqueles em que o devedor
for responsvel pelo inadimplemento.
J mencionamos que o no-cumprimento pode advir da
vontade do devedor ou da impossibilidade da prestao.
No primeiro caso a atitude do devedor claramente
condenvel
e
acarretar
a
sua
responsabilidade
pelo
inadimplemento.
Mais delicado , porm, o problema da impossibilidade
da execuo da prestao. Quando tal impossibilidade se
verifica em conseqencia do comportamento do devedor, ele
responsvel
pelo
inadimplemento.
No
assim
quando
a
impossibilidade se verifica independentemente do devedor, isto
, quando a impossibilidade no for imputvel a ele. Neste
caso a obrigao simplesmente se extingue.
Em vista do acima exposto, temos que examinar as
possveis condutas do devedor com relao impossibilidade da
soluo da obrigao.
Quanto ao seu comportamento, o devedor pode ser
culpado ou no.
A culpabilidade, em sentido lato, tem duas formas bem
distintas: o dolo (dolus) e a culpa em sentido estrito
(culpa).
O dolo a inteno de agir contra a lei ou
contrariamente s obrigaes assumidas, agir de m-f, porque
95

com pleno conhecimento do carter ilcito do prprio

comportamento.
A culpa a negligncia, a falta de diligncia
necessria, isto , no prever o que previsvel, porm sem
inteno de agir ilicitamente e sem conhecimento do carter
ilcito da prpria ao. Tal negligncia pode-se verificar em
um ato positivo (culpa in faciendo), como, por exemplo, guiar
com velocidade excessiva, ou numa omisso (culpa in non
faciendo). Por exemplo: a enfermeira que no dispensa ao
doente os devidos cuidados.
O dolo no tem graduaes, mas a culpa as tem:
distingue-se a culpa levis da culpa lata. A primeira a
negligncia leve, em comparao diligncia e cuidado do
homem mdio (bonus paterfamilias). A segunda a negligncia
exorbitante: no agir com o cuidado que todos tm (non
intelligere, quod omnes intelligunt).
A culpa levis referida normalmente a uma medida
objetiva: ao cuidado do bonus paterfamilias. Em certas
relaes contratuais, entretanto, a medida da culpa levis
diferente; comparada diligncia e cuidado costumeiro do
prprio devedor (diligentia quam suis rebus adhibere solet D. 17.2.72). Tal medida ser mais favorvel ao devedor quando
este for habitualmente desleixado. A culpa leve, cuja medida
tem como referncia a diligncia do bonus paterfamilias,
chamada de culpa levis in abstracto; e a culpa que se reporta
conduta costumeira do prprio devedor denominada culpa
levis in concreto. Se a impossibilidade da prestao no podia
ser evitada nem pela diligncia ou cuidado de um bonus
paterfamilias, o acontecimento havido considerado casus, ou
acaso, caso fortuito. Os romanos distinguiam entre os casos
fortuitos tambm. O acontecimento inevitvel e contra o qual
no h meio de defesa (casus cui resisti non potest) chamado
casus maior ou vis maior. Tais eram o raio, o incndio, a
guerra, a morte etc. Os outros que no tm tal fora e contra
os quais concebvel a defesa, mas que podem acontecer at
com a pessoa mais cuidadosa, chama-se casus minor. Tais eram o
furto, o estrago, a quebra ou a perda acidental e fortuita.
Conhecendo, assim, a classificao dos diversos
comportamentos
do
devedor
sob
o
ponto
de
vista
da
culpabilidade, temos que examinar a sua responsabilidade
conforme
os
diversos
graus
de
culpa
ou
mesmo
por
acontecimentos que independem de sua culpa.
A regra geral era a seguinte:
O devedor s responde pelo prprio dolo e no por
culpa quando se tratar de obrigaes oriundas de contratos em
que ele no lucra, isto , que foram constitudos no exclusivo
96

interesse da outra parte. Nestes ele faz um favor ao credor.

Por exemplo: quando o devedor aceita uma coisa em depsito
para guard-la e oportunamente devolv-la ao credor.
Contrariamente, o devedor, alm de responder pelo seu
dolo, responde tambm por toda e qualquer negligncia nas
obrigaes provenientes de contratos que lhe proporcionam um
proveito (seja s para ele, como no caso do comodato:
recebendo gratuitamente uma coisa para uso e posterior
devoluo, seja para ambos, como nos contratos de mtuo
interesse das partes: por exemplo, a locao da coisa,
entregue para uso, contra pagamento de aluguel).
H vrias excees regra geral acima exposta nos
textos do direito romano.
Vrios textos equiparam a culpa lata ao dolo,
ampliando, assim, a responsabilidade dos devedores que no
tiram vantagem da obrigao, tambm para os casos de
comportamento extremamente negligente.
Em certos casos, como no mandato, na gesto de
negcios, a responsabilidade do devedor vai alm do dolo e
inclui tambm a culpa levis, embora neles se trate de
obrigao no exclusivo interesse do credor.
Em Outras relaes, a culpa levis determinada pela
medida subjetiva ao invs da objetiva, aplicando-se assim a
culpa in concreto ao invs da culpa in abstracto, como nas
relaes de sociedade, de tutela, de matrimnio.
Quanto ao casus, somente os transportadores e
hoteleiros (nauta, caupo et stabularios), segundo disposies
especiais do pretor, respondem pelo casus minor.
O casus maior exime de responsabilidade o devedor,
seja qual for o tipo da sua obrigao, exceo feita ao caso
da mora.
MORA
A responsabilidade do devedor pelo inadimplemento
modificada
por
uma
circunstncia
que
merece
especial
tratamento: trata-se da mora, que a delonga, o atraso no
cumprimento da obrigao. Pode haver mora tanto por parte do
devedor, como por parte do credor.
A primeira o atraso do pagamento ou soluo da prestao por
parte do devedor. A segunda o atraso na aceitao da
prestao pelo seu credor. As duas tm conseqncias bem
diferentes.
Mora do devedor (Mora debitoris, mora solvendi)
97

Verifica-se quando o devedor, por motivo que lhe

imputvel, no paga sua dvida vencida. Tal motivo pode ser
apenas a sua vontade (como quando se recusa a cumprir sua
obrigao), ou a impossibilidade da execuo decorrente do seu
prprio comportamento, pela qual responsvel (per debitorem
stetit quo minus daret - cf. D. 17. 1.37). No direito
justinianeu, no basta o mero vencimento da dvida, mas
preciso, alm disso, um ato do credor, reclamando o pagamento
(interpellatio), para que o devedor fique constitudo em mora.
Estudos recentes demonstraram que o direito clssico no
conheceu tal exigncia, que constitui uma inovao dos
compiladores da codificao justiniania.
A conseqncia da mora do devedor dupla.
a) Aumenta a responsabilidade do devedor. Ele,
independentemente do grau de sua responsabilidade originria
em virtude do tipo de sua obrigao, responder no s pelo
prprio dolo ou pela prpria negligncia, mas tambm por caso
fortuito, inclusive a vis maior. Por exemplo: o depositrio,
via de regra, s responde por seu comportamento doloso, mas
depois de atrasar o cumprimento de sua obrigao, consistente
na devoluo da coisa, responder pelo perecimento desta
ltima, causado por sua negligncia, e at por caso fortuito,
inclusive a fora maior, como raio, enchente etc.
No perodo imperial admitiu-se que o devedor pudesse
provar que a coisa teria perecido, igualmente, se estivesse
com o credor, ficando nesse caso o devedor isento de
responsabilidade. Por exemplo, se o cavalo guardado na
cocheira do devedor depositrio perecesse numa enchente, que
invadiu igualmente os estbulos do credor depositante.
O aumento da responsabilidade do devedor nesse caso de
mora era expresso pelos romanos como uma perpetuao da
obrigao: obligatio perpetuatur (cf. D. 45.1.91.3). Significa
essa expresso que a obrigao continuar, independentemente
da eventual impossibilidade subseqente da execuo da
prestao. Por exemplo, se o raio mata o cavalo depositado,
no h mais obrigao a cumprir: extinguiu-se o dever da
devoluo por causa do perecimento do cavalo em conseqncia
da vis maior. Entretanto, se o raio matar um cavalo que j
devia ter sido devolvido pelo depositrio devedor, e no foi
restitudo por culpa deste, ele responsvel, devendo pagar o
valor que o cavalo representar para o credor.
b) Nas obrigaes baseadas na bona lides, o devedor em
mora tinha que pagar os juros da dvida e entregar os frutos
adquiridos durante a mora.
A finalidade dessas duas conseqncias da mora do
devedor era colocar o credor na situao em que ele estaria
98

caso no tivesse havido mora na soluo da obrigao (quod

interest creditoris moram factam non esse - cf. D. 7.1.36.2).
Mora do credor (Mora creditoris, mora accipiendi)
Verifica-se quando o credor no aceita, por culpa sua,
a prestao oferecida pelo devedor no vencimento dela.
A principal conseqncia da mora do credor se refere
tambm aos limites da responsabilidade do devedor. A partir do
momento em que a mora se verificar, o devedor s responde por
comportamento doloso, sejam quais forem os limites de sua
responsabilidade anteriormente. Assim, a mora do credor
diminui a responsabilidade do devedor.
O devedor pode exigir indenizao pelas despesas
havidas e pelo dano sofrido em conseqncia da mora do credor.
Purgao da mora
Em ambos os casos de mora, tanto na do devedor, como
na do credor, h possibilidade de purgao (purgatio morae). A
mora do devedor pode ser purgada pelo oferecimento da
prestao tal como devida, que, uma vez aceita pelo credor,
extingue a obrigao. Se o credor recusar receber a prestao,
sem motivo justificado (sine justa
causa), cessam as conseqncias da mora do devedor e verificase a mora do credor.
A mora do credor tambm pode ser purgada com o
oferecimento, pelo credor, de aceitar o pagamento do devedor,
indenizando a este ltimo, ao mesmo tempo, pelas despesas e
pelos danos que sofreu em conseqncia da mora.
OBRIGAES NATURAIS
Neste capitulo, relativo aos efeitos das obrigaes,
temos que falar das obrigaes naturais. Como j vimos, o
efeito do inadimplemento da obrigao que o credor pode
constranger o devedor, por meio de uma actio in personam,
execuo da prestao. H obrigaes, porm, em que a
prestao no exigvel por meio de ao, embora a obrigao
tenha formalmente o aspecto de uma obrigao perfeita.
Essas obrigaes em que o devedor no pode ser
compelido prestao, por faltar ao credor tutela jurdica
processual, so chamadas obrigaes naturais.
O principal caso de obrigao natural era, no direito
romano, o da obrigao contrada por pessoa alieni iuris, que
no
tinha
capacidade
jurdica
de
gozo,
e
que,
conseqentemente, no podia obrigar-se civiliter. Pelo mesmo
motivo, as obrigaes contradas por escravos, ou as
99

decorrentes de mtuo feito a filius familae, ao qual as

disposies do senatus-consulto Macedoniano proibiam tomar
emprstimo de dinheiro, eram obrigaes naturais. Semelhante
era o caso do mpbere infantia maior que contraa a obrigao
sem a assistncia do tutor, bem como as obrigaes de um
devedor que havia sofrido a capitis deminutio, ou a de um
menor de 25 anos que obtivera a in integrum restitutio do
pretor.
Tais obrigaes, ento, no podiam ser objeto de ao
do credor, mas tinham outros efeitos secundrios: o mais
importante deles que a prestao, objeto da obrigao, podia
ser validamente executada pelo devedor. Assim, a prestao era
considerada como pagamento e, conseqentemente, o devedor que
a satisfizera no podia pedir a sua devoluo sob alegao de
haver pago o que no era devido. Ainda
a obrigao natural podia ser garantida por fiador ou por
garantia real, e podia ser confirmada por vrios modos.
CAPTULO 18
FONTES DAS OBRIGAES
CONCEITO E EVOLUO HISTRICA
Nascem obrigaes dos mais variados fatos jurdicos.
Estes so as fontes das obrigaes. Os mais importantes so os
contratos e os delitos. Omnis obligatio vel ex contractu
nascitur, vel ex delicio (Gai. 3.88): assim divide as
obrigaes Gaio nas suas Institutas. Esta diviso , porm,
incompleta. H vrias obrigaes oriundas de fatos jurdicos
que no podem ser enquadrados nas duas categorias acima
mencionadas. Por exemplo, meu vizinho viajou. Na sua ausncia
o telhado de sua casa danificado pela tempestade e eu o
conserto, embora no tenha recebido qualquer pedido ou
incumbncia de faz-lo. No contrato, nem delito o que d
origem obrigao proveniente desse meu gesto.
Em vista disso, outros textos distinguem uma terceira
categoria nas fontes das obrigaes: obligationes aut ex
contractu nascuntur, aut ex maleficio aut... ex variis
causarum figuris (D. 44.7.1. pr.). Justinianeu, em suas
Institutas, prefere a quadripartio: aut enim ex contractu
sunt, aut quasi ex contractu, aut ex maleficio, aut quasi ex
maleficio (Inst. 3.13.2), desdobrando em quasi ex contractu e
quasi ex maleficio a terceira categoria acima mencionada.
A classificao das fontes das obrigaes no tem
valor dogmtico. A do perodo clssico se explica por fatos
histricos. O direito romano conforme nos ensinam Gaio e
100

Justinianeu
em
suas
Institutas,
distingue
entre
aes
reipersecutrias e aes penais. Visam, as primeiras, a obter
uma satisfao patrimonial em conseqncia de um contrato
entre as partes, e as segundas, a obter a punio do autor de
um ato ilcito. Nesta distino que se baseia a diviso de
Gaio das fontes de obrigaes. Modernamente no se faz mais
tal distino, mas a diviso romana das fontes das obrigaes
subsiste por tradio milenria. Seguimo-la ns tambm.
CAPTULO 19
CONTRATOS
CONCEITO
Modernamente, o contratos o ato jurdico bilateral
(acordo das partes e sua manifestao externa) que tem por
finalidade produzir conseqncias jurdicas. Todo contrato
gera obrigaes no direito moderno. No assim no direito
romano. Neste, desde o incio at o fim de sua evoluo, o
simples acordo no gerava obrigao: nuda pactio
obligatiof em non part (D. 2.14.7.4). Para que haja liame
jurdico, chamado obligatio, era preciso, alm do acordo, um
fundamento jurdico: a causa civilis. Essa causa civilis que
elevava o ato jurdico bilateral a um contractus e s o credor
de um tal contrato tinha sua disposio uma ao (adio)
reconhecida pelo direito quiritrio para constranger o devedor
a efetuar a prestao.
CONTRATOS FORMAIS
O direito romano primitivo s conheceu os contratos
formais. Nestes, a causa civilis, que conferia fora
obrigatria e conseqncias jurdicas ao ato, era a prtica
das formalidades prescritas. Dois eram os contratos formais: o
nexum e a stipulatio. O primeiro era um emprstimo, realizado
por um ato formal per aes et libram, isto , ato
em que, na presena das partes, do objeto, de 5 testemunhas,
de uma balana e seu portador, se pronunciavam certas frmulas
verbais e se praticavam outros atos simblicos. O ato
semelhante mancipatio.
Dela difere porque o nexum, alm da transferncia da
propriedade do objeto, normalmente dinheiro emprestado, cria
para o devedor a obrigao de devolver outro tanto do mesmo
gnero, qualidade e quantidade. Ele responde pessoalmente,
inclusive com seu corpo, por
esse pagamento.
101

A stipulatio era a promessa solene de uma prestao,

pronunciada em resposta pergunta do credor, ambos com o uso
do verbo spondere, que tinha, claramente, carter sacramental.
Da a sua fora obrigatria.
CONTRATOS DO DIREITO CLSSICO
Os dois contratos formais do perodo primitivo,
naturalmente, no podiam satisfazer s exigncias de um
comrcio j desenvolvido como o de Roma depois das Guerras
Pnicas. Tornavam-se necessrias outras formas mais adequadas
a esses reclames. Elas foram elaboradas pela jurisprudncia
republicana.
Bem cedo o nexum caiu em desuso.
A stipulatio, porm, constando de formalidades amenas
e permitindo o uso de outros verbos, alm do spondere,
continuou em vigor durante toda a evoluo do direito romano.
Os contratos por este modo constitudos eram chamados verbais,
porque se realizavam por meio de pronunciamento de palavras.
Pode-se notar que os romanos tinham averso s
formalidades escritas dos documentos. Como exceo a essa
regra, introduziu-se, por influncia das prticas gregas, um
tipo de contrato formal, puramente escrito, que consistia no
lanamento no livro contbiL do credor (codex accepti et
expensi) da dvida do devedor (expensum ferri). Tais
contratos, por serem realizados por escrito, chamam-se
literais (de littera: letras, escrita). So poucos os textos
que nos explicam os detalhes deste tipo de contrato e mesmo
Gaio dele trata superficialmente. No fim do perodo clssico
caiu em desuso.
Muito mais importante que as categorias at agora
tratadas a dos contratos reais. Estes se originavam de um
novo tipo de emprstimo, realizado sem as formalidades do
nexum e com a s entrega (traditio) da coisa ao devedor. Desta
entrega resultava a obrigao do devedor devoluo. O fato
em que se fundava a obrigao era a entrega realizada. Tal
entrega no constitua simples transferncia da posse, mas sim
a transferncia da propriedade e o contrato assim realizado
chamava-se mutuum. Gaio incluiu apenas este na categoria dos
contratos reais. Mais tarde foram admitidos outros trs
contratos, que tinham idntica finalidade, isto , a devoluo
da coisa entregue. Estes eram o depsito, o comodato e o
penhor. Neles, porm, ao entregar a coisa objeto do contrato,
no se transferia a propriedade, mas s a posse, ou, conforme
o caso, a deteno. Mais tarde, no direito justinianeu, todos
os contratos que se perfaziam pela entrega da coisa, com a
102

subseqente
obrigao
de
restitu-la,
passaram
a
ser
considerados contratos reais.
Ao lado destes, sob influncia do ius gentium,
introduziam-se os quatro contratos consensuais, que se
perfazem pelo simples "acordo das partes, sem outras
formalidades. Estes, a compra e venda (emptio venditio), a
locao (locatio conductio), a sociedade (societas) e o
mandato (mandatum) so, realmente, os mais importantes e os
mais usados contratos no intercmbio dirio e com eles o
direito obrigacional romano chegou sua mais alta expresso.
Toda e qualquer outra conveno, no enquadrada nos
quatro tipos de contrato acima expostos (verbais, literais,
reais e consensuais), era chamada pactum, que, em geral, no
tinha fora coercitiva. Excepcionalmente, porm, certos pacta
obtiveram reconhecimento e tutela jurdica; uns pelo costume,
outros pela atividade do pretor e mais outros em conseqncia
de disposies de constituies imperiais. So estes os pacta
adjecta, os pacta praetoria e os pacta legitima.
O direito romano, ao contrrio dos direitos modernos,
no chegou a reconhecer fora obrigatria a toda e qualquer
conveno em geral, uma vez que obedecesse aos limites
estabelecidos.
Foi,
porm,
a
inveno
dos
contratos
consensuais e sua ampliao por meio de determinados pacta,
que preparou o terreno para aquele reconhecimento na dogmtica
moderna do direito das obrigaes.
Ato jurdico unilateral, a simples promessa no gerava
obrigao no direito romano, exceto o voto feito aos deuses
(votum) e a promessa pblica (pollicitatio ob iustam causam).
CONTRATOS REAIS
Mtuo (Mutuum)
A entrega, com a conseqente transferncia da
propriedade, de uma coisa fungvel, especialmente dinheiro,
com a obrigao para aquele que a recebe de restituir igual
quantidade de coisa fungvel do mesmo gnero e qualidade,
chama-se mtuo. O credor que empresta chama-se mutuante; o
devedor que toma emprestado chama-se muturio.
Economicamente, o mtuo visa a proporcionar ao devedor
o gozo completo do dinheiro ou de outra coisa fungvel
emprestada.
Conseqentemente, preciso que o devedor possa dispor de
maneira absoluta desta. Por isso, no mtuo se transfere a
propriedade da coisa. Tratando-se de coisas fungveis, que so
res nec mancipi, a transferncia opera-se pela traditio.
103

A caracterstica do mtuo que gera uma s e nica

obrigao: a da devoluo de outro tanto recebido. Por isso,
ele um contrato unilateral. Sendo o mtuo gratuito, no
admite clusula referente contraprestao do devedor, que
seriam
os
juros.
Eventualmente,
juros
podem
ser
convencionados, mas em contrato separado, por meio de
stipulatio.
A ao do credor contra o devedor, para compeli-lo
devoluo, era a condictio certae creditae pecuniae, quando
referente a dinheiro, e a condictio triticaria, quando
relativa a outra coisa fungvel.
Depsito (Depositum)
a entrega, pelo credor, de uma coisa mvel ao
devedor para que este a guarde, gratuitamente, e a restitua
quando pedida pelo primeiro. O credor se chama depositante e o
devedor, depositrio.
O depositrio s detm a coisa (possessio naturalis).
No pode usar dela, porque sua obrigao de guard-la,
devolvendo-a em seguida no estado em que a recebera. Usando a
coisa recebida em depsito, comete furto (furtum usus).
O depsito um contrato gratuito; o depositrio faz
um favor ao depositante. O depsito contrato no exclusivo
interesse do credor depositante. A responsabilidade do
depositrio determinada por este fato.
A obrigao do depositrio de guardar a coisa
recebida e restitu-la, findo o depsito. De outro lado, o
depositante obrigado a indenizar o depositrio pelas
despesas por este feitas com a guarda da coisa e a ressarci-lo
dos danos que eventualmente tenha sofrido em virtude do
depsito.
As obrigaes do depositrio e do depositante no so
equivalentes.
As
do
primeiro
so
essenciais,
existem
forosamente em qualquer depsito, que, sem estas, no existe.
J as do depositante so secundrias e eventuais, podendo
haver depsito quando no se verifiquem, como, por exemplo, no
caso de o depositrio nada despender na guarda da coisa e
nenhum prejuzo sofrer com essa guarda. Alm disto, as
obrigaes das partes no tm o mesmo valor econmico. Por
causa desta diferena nas obrigaes de cada uma das partes, o
contrato de depsito contrato imperfeitamente bilateral
(contractus bilateralis inaequalis).

104

Comodato (Commodatum)
a entrega de uma coisa para uso gratuito, com a
obrigao do devedor de restitu-la. O credor que entrega a
coisa e que pode exigir a sua restituio se chama comodante.
O devedor que recebe a coisa para us-la com a obrigao de
restitu-la, findo o comodato, se chama comodatrio. Do ponto
de vista econmico, o comodato semelhante ao mtuo, mas
difere dele quanto sua estrutura jurdica.
No mtuo, a coisa fungvel e o muturio passa a ser
seu dono.
No comodato, o comodatrio mero detentor da coisa (possessio
naturalis). Conseqentemente, no primeiro, o muturio
obrigado a devolver outro tanto do mesmo gnero, qualidade e
quantidade da coisa recebida. No comodato, o comodatrio ter
que restituir especificamente a prpria coisa recebida. Assim,
a primeira obrigao genrica, a segunda obrigao
especfica.
Por isso, o objeto do comodato normalmente uma coisa
inconsumvel. Pode, entretanto, recair, tambm, sobre coisa
consumvel, uma vez que esta no seja consumida pelo uso
convencionado no contrato. Por exemplo, a entrega de garrafas
de vinho estrangeiro no para ser bebido, mas para ser exposto
na vitrina da loja do comodatrio.
O comodato um contrato no interesse exclusivo do
devedor comodatrio. Sendo gratuito, o comodante credor faz um
favor ao comodatrio devedor, cedendo-lhe o uso da coisa. A
responsabilidade do comodatrio determinada por este fato.
A obrigao do comodatrio de usar da coisa
consoante o que foi estabelecido no contrato e de acordo com a
bana lides. Findo o comodato, deve restituir a coisa ao
comodante. De outro lado, o comodante obrigado a permitir o
uso da coisa pelo comodatrio durante o prazo estabelecido no
contrato, no podendo exigir a devoluo antes do vencimento e
devendo indenizar o comodatrio no s pelo que este despendeu
com a coisa, como tambm pelos danos que eventualmente sofrer
na execuo do contrato. Exemplo desses danos pode-se ter no
caso de um animal com peste, dado em comodato, que infeste o
rebanho do comodatrio.
Como no depsito, tambm no comodato as obrigaes do
comodatrio so essenciais, e as do comodante s eventuais, e
as duas no so equivalentes. Conseqentemente, um contrato
imperfeitamente bilateral (contractus bilateralis inaequalis).

105

Penhor (Contractus pignoraticius)

a entrega de uma coisa para servir de garantia real
de uma obrigao e para ser restituida ao extinguir-se a
obrigao garantida. No direito romano a coisa apenhada tanto
podia ser mvel, como imvel, ao contrrio do que se d com o
direito moderno, em que o penhor s pode ter por objeto coisa
mvel. O credor da obrigao principal garantida pelo penhor,
chamado credor pignoratcio, obrigado a guardar a coisa e
subseqentemente a devolv-la. No tem direito a usar da
coisa, exceto havendo conveno expressa que o autorize. Por
outro lado, o devedor da obrigao principal garantida pelo
penhor obrigado a indenizar o credor pignoratcio das
despesas feitas com a coisa e dos danos que a sua guarda lhe
houver causado.
CONTRATOS INOMINADOS
Ao lado dos contratos reais anteriormente expostos, h
no direito justinianeu uma vasta categoria de contratos, que,
no se enquadrando nos moldes dos contratos tradicionais,
foram chamados, desde a poca bizantina, de contratos
inominados (contractus innominati). Trata-se, na maioria dos
casos, de acordos em que ambas as partes se obrigam a
prestaes
equivalentes.
Eles
so
contratos
bilaterais
perfeitos, chamados tambm contratos sinalagmticos. Tais
contratos adquiriam fora jurdica, e a conseqente tutela
processual, quando uma das partes executava a sua prestao.
Com isso, a outra parte ficava automaticamente obrigada a
efetuar a contraprestao.
Como o nascimento de tais contratos dependia da
realizao, por uma das partes, da sua prestao, incluam-se
eles entre os contratos reais. de contrato inominado a troca
(permutatio). A categoria, porm, como concebida no direito
justinianeu,
abrangia
todos
os
contratos
referentes
a
prestaes recprocas e equivalentes, quando realizada uma
delas.
Era permitido, de outro lado, parte que cumpria sua
obrigao, rescindir o contrato, pedindo a devoluo de sua
prestao a ttulo de enriquecimento sem causa, ao invs de
exigir a contraprestao respectiva da outra parte.

106

CONTRATOS CONSENSUAIS
Compra e venda (Emptio venditio)
Contrato em que as partes se obrigam a trocar
mercadoria contra dinheiro.
Difere da compra e venda real como representada nas
formalidades da mancipatio. Nesta h efetiva e imediata troca
de mercadoria contra dinheiro (nas origens contra metal no
cunhado). Na compra e venda consensual, de que ora tratamos,
s h o acordo entre as partes que as obriga prestao e
contraprestao.
A prestao a entrega .da mercadoria, que pode ser
coisa de qualquer espcie. A contraprestao o pagamento do
preo. Assim, a transferncia da propriedade relativa
mercadoria ou ao preo a conseqncia do contrato de compra
e venda. O vendedor obrigado a entregar a coisa ao
comprador, em virtude do contrato, mas o comprador no adquire
a propriedade dela pelo contrato; ele s tem um direito
obrigacional contra o vendedor, para exigir a entrega da coisa
como lhe foi prometida. A propriedade somente se transfere com
a efetiva entrega da coisa, na forma da mancipatio, da in jure
cessio ou da traditio.
O objeto da compra e venda a mercadoria (merx), que
pode ser qualquer coisa in commercio. A contraprestao o
preo (pretium), que deve ser em dinheiro, porque em caso
contrrio tratar-se- de troca (permutatio) e no de compra e
venda.
Pois que a prestao e contraprestao so
equivalentes na compra e venda, ela um contrato bilateral
perfeito (contractus bilateralis aequalis).
As obrigaes do vendedor so as seguintes:
a) Sua principal obrigao a de entregar a coisa. A
finalidade da entrega proporcionar, ao comprador, todas as
vantagens, sejam econmicas, sejam jurdicas, que a coisa
representar. Isto, logicamente, implicaria a obrigao de o
vendedor transferir a propriedade da coisa vendida ao
comprador. Entretanto, o direito romano no chegou a este
resultado. Nele o vendedor obrigado apenas a transferir a
posse da coisa vendida (vacuam possessionem tradere) e
assegurar ao comprador a posse mansa e pacfica at este
ltimo usucapir o direito da propriedade (praestare rem habere
licere).
b) Conseqentemente, o vendedor responsvel pela
turbao que, ao comprador, no gozo da coisa, for causada por
terceiro que tenha direito real sobre ela (evincere, evictio).
107

Esta a responsabilidade pela evico. No direito romano tal

responsabilidade era inerente venda que se houvesse
processado
pela
mancipatio,
tendo,
ento,
o
comprador
adquirente uma actio auctoritatis contra o vendedor. Esta ao
tinha carter penal e, por isso, o vendedor era obrigado a
pagar o dobro do preo. Nos outros contratos de compra e
venda, que no se processavam pela mancipatio, costumava-Se
convencionar a responsabilidade pela evico por estipulao
especial, o que se tornou obrigatrio mais tarde.
c) O vendedor responsvel, outrossim, pelos vcios
ocultos da coisa vendida. Tal responsabilidade foi introduzida
pelo edito e pelas atividades dos aediles curules. Esses
magistrados tinham a funo de fiscalizar os mercados. Nesta
sua atividade exigiam dos vendedores de escravos e de animais
de carga, que declarassem os vcios da coisa vendida e se
obrigassem, por meio de estipulao, a assumir expressamente a
responsabilidade por tais vcios. Como sano a tal obrigao,
o edito dos aediles curules concedeu uma actio redhibitoria ao
comprador para pedir a resciso da venda, dentro de seis
meses, no caso de vcio oculto descoberto aps a venda. Mais
tarde, admitiu-se a actio redhibitoria independentemente da
prvia estipulao e do conhecimento do vcio pelo vendedor.
Alm deste remdio judicial, houve um outro, chamado actio
quanti minoris, a ser intentada dentro de um ano, para obter a
reduo do preo da coisa, na medida da diminuio de seu
valor, causada pelo vcio posteriormente descoberto. A praxe,
depois, estendeu ambas as aes a toda e qualquer compra e
venda.
de se salientar que a responsabilidade, tanto pela
evico, como pelos vcios ocultos, pode ser excluda por meio
de expressa conveno entre as partes.
O vendedor tem que guardar a coisa at a entrega, com
todo cuidado. Responde pelo dolo e pela negligncia com que se
houver, porque devedor que lucra com o contrato; no, porm,
pela vis maior. Da se segue que o risco pela perda da coisa
por vis maior do comprador, desde o momento da concluso do
contrato de compra e venda. Se a coisa perecer por tal causa,
o vendedor pode exigir o preo sem entregar a coisa, alis
ento j inexistente (periculum est emptoris - D. 18.6.7 pr.).
As obrigaes do comprador so mais simples: o
pagamento do preo e o recebimento da coisa comprada. Com o
pagamento,
naturalmente,
opera-se
a
transferncia
da
propriedade do dinheiro.

108

Locao (Locatio conductio)

o contrato pelo qual uma pessoa, mediante
retribuio em dinheiro, se obriga a favor de outra a colocar
disposio desta uma coisa, ou a prestar-lhe servios, ou a
executar determinada obra. As partes neste contrato so
chamadas locador (locator) e locatrio (conductor).
Decorre da definio acima que o nome locao na
realidade aplica-se a trs contratos diferentes:
a) locao de coisa (locatio conductio rei), em que se
faz a
cesso temporria do uso e gozo de uma coisa contra o
recebimento
de um aluguel;
b) locao de servios (locatio conductio operarum),
em que se pe disposio de outrem os prprios servios
contra o recebimento de um salrio;
c) empreitada (locatio conductio operis faciendi), em
que algum se obriga a produzir uma determinada obra,
igualmente contra retribuio em dinheiro.
O direito romano clssico no conhecia a distino
acima, que obra dos intrpretes modernos. Ela fundada nas
trs diversas espcies do objeto do contrato.
A locao, como as prestaes de cada uma das partes
so equivalentes, um contrato bilateral perfeito (contractus
bilateralis aequalis).
Tratando-se de um contrato que visa proporcionar
vantagem a ambas as partes, tanto o locador, como o locatrio
respondem pelo dolo e pela culpa com que se houverem.
Para proteger os direitos decorrentes do contrato de
locao, o locador tinha sua disposio a actio locati e o
locatrio a actio conducti.
Sociedade (Societas)
Contrato que obriga as partes a cooperar numa
atividade lcita, visando fins lucrativos. A cooperao das
partes normalmente consistia em contribuio pecuniria; mas
podia ser uma determinada atividade tambm, a ser exercida
para obter o fim comum.
Originou-se, evidentemente, da primitiva comunidade
dos co-herdeiros (consortium, societas ercto non cita), que se
conservavam unidos, aps a morte do pai, para enfrentar a vida
em comum. Conserva, pois, nas fases de sua ulterior evoluo,
lembranas desta comunidade fraternal: a relao entre os
scios da sociedade, no perodo clssico, indicada nos
109

textos como um ius quodammodo fraternitatis (D. 17.2.63 pr.) e

considerada como um liame baseado na recproca confiana.
Constitui-se a sociedade pela simples conveno sobre
o seu objeto. Tratando-se de contrato bilateral, ou seja,
plurilateral perfeito, cada scio deve entrar com sua parte na
sociedade e, na medida dessa contribuio, participar dos
lucros ou prejuzos auferidos.
Advirta-se que, no direito romano, a sociedade um
liame obrigacional entre as partes, mas no pessoa jurdica
distinta de seus membros. Os bens da sociedade pertencem aos
scios em comum (condomnio).
A sociedade sempre temporria. Dissolve-se quando
sua finalidade foi alcanada, ou se tornou impossvel, ou pelo
vencimento do prazo de sua existncia. Podem os scios, por
comum acordo, dissolver a sociedade. A sociedade constituda
por tempo ilimitado dissolve-se pela renncia de um dos
scios. O mesmo efeito tm, tambm, a morte, a capitis
deminutio, ou a insolvncia de qualquer deles.
Dissolvida a sociedade, sua liquidao se processar
por meio da actio pro socio. Havendo bens comuns, estes sero
divididos pela actio communi dividundo.
Mandato (Mandatum)
Contrato pelo qual o mandatrio se obriga a praticar
um ato, gratuitamente, e conforme instrues do mandante.
A incumbncia pode ser a prtica de qualquer ato,
material ou jurdico, desde que no seja ilcito. O importante
que seja gratuito: mandatum nisi gratuitum, nullum est. Caso
contrrio, tratar-se-ia de locao de servios ou de outro
contrato qualquer (por exemplo, contrato inominado).
essencial, ainda, que o mandato seja no interesse
do mandante, ou, pelo menos, no interesse conjunto do mandante
e do prprio mandatrio ou de terceiro. Mandato no interesse
exclusivo
do
mandatrio

um
simples
conselho,
no
constituindo contrato.
O mandato um contrato bilateral imperfeito, porque
gratuito.
A obrigao principal a do mandatrio, de praticar o ato.
Seu inadimplemento era sancionado pela actio mandati directa
do mandante contra o mandatrio. A obrigao secundria e
eventual a do mandante, de indenizar o mandatrio das
despesas havidas na execuo do mandato e ressarci-lo pelos
danos sofridos nessa execuo, exigveis pela actio mandati
contraria.
110

Extingue-se o mandato pela satisfao da incumbncia

ou pelo distrato, isto , acordo entre as partes visando
resciso do contrato.
Alm destes casos, sendo o mandato um contrato que se baseia
na mtua confiana pessoal, cessa pela morte de qualquer das
partes, ou quando qualquer delas o declara rescindido. A
resciso por vontade unilateral, porm, s possvel enquanto
no for iniciada a execuo do mandato.
"PACTA"
J mencionamos que simples acordo no gerava obrigao
no direito romano; s a gerando aquele que tinha uma causa
civilis. A conveno em geral foi chamada pactum no direito
romano, em contraposio ao contrato como fonte de obrigao.
Mencionamos tambm que, excepcionalmente, determinados pacta
obtiveram a tutela jurdica. Estes eram os pacta adjecta, os
pacta
praetoria
e
os
pacta
legitima.
Explic-los-emos
sucintamente.
Pacta adjecta eram as convenes acessrias que
acompanhavam um contrato, modificando-lhe ou ampliando-lhe os
termos. Por exemplo: na compra e venda a clusula que exclui a
responsabilidade do vendedor pela evico ou pelos vcios
redibitrios.
Pacta praetoria eram aqueles que encontravam tutela
jurdica pela atividade do pretor.
Pacta legitima eram aqueles no compreendidos nas
classes anteriores, aos quais foi concedida tutela jurdica
por decises imperiais.
DOAO
A doao no era um contractus no direito romano; era
simplesmente uma causa, que justificava um ato jurdico
qualquer. Os atos jurdicos que podiam servir para doao eram
inmeros: por exemplo a constituio, transferncia ou
extino de direitos reais; qualquer ato obrigacional, como a
estipulao; o contrato literal; a remisso de dvida etc.
Assim, um ato jurdico qualquer, que tinha a
finalidade, por acordo das partes, de enriquecer uma delas
custa da outra, era considerado como doao no direito romano.
Neste havia vrias restries legais s doaes, que, porm,
deixamos de expor.
Temos que mencionar que no direito justinianeu a
simples conveno entre o doador e o donatrio passou a ser
pactum legitimum e como tal sancionado pelo direito. A partir
111

desta inovao no mais era preciso praticar um ato jurdico

diferente para realizar a doao. Bastava o simples acordo das
partes a respeito, para que o doador ficasse obrigado a
efetuar a doao prometida.
CAPTULO 20
OBRIGAES "EX QUASI CONTRACTU"
CONCEITO
H fatos jurdicos voluntrios lcitos que criam
relao obrigacional entre as partes sem que estas tenham
convencionado cri-las. Tais fatos, por gerarem obrigaes
semelhantes s obrigaes contratuais, so enquadrados nesta
categoria dos quase-contratos. Tais eram a gesto de negcios,
a tutela, as relaes entre o herdeiro e o legatrio, a
comunho incidental, o enriquecimento sem causa etc.
Explicaremos s o primeiro e o ltimo.
Gesto de negcios (Negotiorum gestio)
um liame obrigacional semelhante ao mandato. Na
gesto de negcios algum, espontaneamente, se encarrega de
praticar atos no interesse de outrem, sem que este o tenha
incumbido
de
assim
agir.
Por
exemplo,
conserto,
espontaneamente, o telhado danificado pela tempestade da casa
do meu vizinho. O negotiorum gestor obrigado a agir de boaf e no interesse da outra parte, chamada dominus negotii, e a
terminar a gesto iniciada. O inadimplemento dessa obrigao
era sancionado por uma actio negotiorum gestorum directa do
dominus contra o gestor, em que aquele podia exigir a
ultimao do ato, a prestao de contas e a entrega dos frutos
ou do lucro auferido, bem como a indenizao pelos danos
causados dolosa ou culposamente. De outro lado, o gestor podia
exigir, por meio da acto negotiorum gestorum contraria, a
aceitao pelo dominus de sua gesto, o reconhecimento dos
resultados dela e ainda indenizao das despesas e dos danos
decorrentes da gesto. No tinha, entretanto, tal direito,
quando
sua interveno fora intil ou quando agira contra expressa
proibio do dominus.
Enriquecimento sem causa
Outra obrigao criada ex quasi contractu a
decorrente do recebimento de pagamento no devido. Quem recebe
112

o que no lhe devido fica obrigado devoluo. Os meios

processuais do credor para obt-la eram as condictiones.
A condictio era, no processo romano primitivo, uma
legis actio especial e, no processo formulrio, uma actio in
personam que se fundava estritamente nas regras do ius civile:
tinha por fim a obteno de determinada quantia (certam
pecuniam dare) ou determinada coisa (aliam certam rem dare),
cuja frmula no mencionava a causa da
obrigao. Conseqentemente, a condictio servia s mais
variadas finalidades, tanto para sancionar obrigaes de
emprstimo, de contrato literal e estipulao, como de furto,
e, em nosso caso, de enriquecimento sem causa.
O direito clssico no distinguiu entre as diversas
condictiones aplicveis ao enriquecimento sem causa. Sua
classificao detalhada de origem justiniania, o que
passamos a expor em seguida.
A ao para reaver o que fora pago por dbito
inexistente era a condictio indebiti. Advirta-se que era
necessrio que o pagamento indevido tivesse sido feito por
engano, erroneamente, porque caso contrrio tratar-se-ia de
doao.
Quando o pagamento fosse feito tendo em vista uma
contraprestao ou um evento a ser realizado posteriormente,
na falta dessa realizao, ou da contraprestao, a prestao
paga podia ser reavida, por meio de condictio ob causam
datorum ou condictio causa data causa non secuta. Por exemplo,
no caso do dote dado antecipadamente, quando o matrimnio no
se realizou. A condictio ob iniustam causam servia para exigir
a devoluo do que fora pago a ttulo de causa ilcita, por
exemplo juros exorbitantes ao agiota.
Quando o pagamento tivesse sido efetuado por motivo
imoral (adversus bonos mores), utilizou-se para exigir a
devoluo a condictio ob turpem causam.
O direito justinianeu conhecia ainda uma ao que se
aplicava a todos os casos de enriquecimento sem causa que no
podiam ser enquadrados nas categorias acima enumeradas. Era a
condictio sine causa.
CAPTULO 21
DELITOS
CONCEITO E EVOLUO HISTRICA
O delito, ou ato ilcito,. considerado hoje como a
violao de uma norma jurdica estabelecida no interesse
coletivo. Por isso, o infrator perseguido em nome da
113

coletividade pelo representante do Estado, que pede punio

daquele. Essa punio (poena) consiste em pena de restrio da
liberdade do culpado, ou em pagamento de uma multa ao Estado,
ou em outras penalidades secundrias, podendo estas ltimas
ser impostas isoladamente ou como acessrios de qualquer das
primeiras. Nas relaes entre o Estado e o autor do delito
cogita-se
apenas
de
punio.
Nas
relaes
entre
os
particulares, isto , ofensor e ofendido, no h outro liame,
seno a obrigao do primeiro de ressarcir os danos causados
ao segundo, liame que tem a finalidade de restabelecer a
situao
patrimonial
anterior
ao
delito
cometido.
Tal
obrigao se chama, hoje, obrigao ex delicto.
No direito romano era diferente. Nele faltava a
distino ntida entre a punio e o ressarcimento do dano. A
conseqncia jurdica do delito no direito romano era, apenas,
a sua punio, e esta punio servia tambm para satisfazer o
ofendido do dano que sofrera.
O conceito da punio era, conseqentemente, diferente
do moderno.
Os delitos que lesavam a coletividade, tambm no
direito romano primitivo, eram perseguidos pelo poder pblico.
Assim era nos casos de traio ptria, desero, ofensa aos
deuses etc. De outro lado, nesta mesma poca, o Estado, por
falta de organizao eficiente dos poderes pblicos, deixou a
cargo do prprio ofendido a punio dos delitos que lesavam
interesses
particulares.
O
ofendido
tinha
direito

represlia, podia vingar-se.

Distinguem-se, ento, delitos pblicos (delicta
publica) dos delitos privados (delicta privata).
No perodo primitivo no havia limitao quanto
represlia do ofendido. Ficava a seu livre arbtrio o
exerccio da vingana, sua forma e extenso. O ofendido,
naturalmente, podia deixar de vingar-se e, conseqentemente,
estabelecer as condies mediante as quais o deixaria. Assim,
havia possibilidade de um acordo entre o ofendido
e o ofensor, mediante o qual o primeiro aceitava uma
compensao de valor pecunirio (compositio) em lugar da
vingana. Mas, no incio, dependia exclusivamente do arbtrio
do ofendido aceitar ou no tal resgate, bem como a fixao do
seu montante.
Com o fortalecimento da organizao dos poderes
pblicos, restringiu-se o arbtrio no exerccio da vingana.
Estabeleceram-se condies para esse exerccio: determinou-se,
por exemplo, que ela s seria admitida em caso de flagrante
delito, e, ainda mais, fixaram-se os limites da represlia.
Quanto a estes ltimos, o direito mais evoludo limitou a
114

vingana ao talio (olho por olho, talio) ou compensao

pecuniria (compositio) obrigatria.
Essa evoluo caracterizda tambm pela
transferncia de um nmero sempre crescente de delitos
privados para a categoria dos delitos pblicos.
Naturalmente, as transformaes acima expostas foram
fruto de uma longa evoluo, no se verificando de maneira
instantnea e uniforme. A Lei das XII Tbuas, por exemplo,
apresenta-nos, em conjunto, no seu texto, todas as fases dessa
evoluo.
Ela conhece delitos pblicos, como a traio
(perduellio), o homicdio (parricidium) e o incndio. No campo
dos delitos privados, em certos casos aplicou a vingana a
arbtrio do ofendido, em alguns, o talio, e, em outros, a
compensao pecuniria obrigatria.
A evoluo posterior Lei das XII Tbuas generalizou
a compositio para todos os delitos privados, de maneira que no
perodo clssico a punio destes consistia sempre na
condenao do ofensor ao pagamento de certa quantia em
dinheiro. Da resulta que do delito privado (delictum
privatum), no direito clssico, originou-se uma obrigao do
ofensor para com o ofendido, chamada obligatio ex delicto,
cujo objeto a pena pecuniria.
Os mais importantes delitos privados no direito romano
clssico eram: furto, roubo, dano injustamente causado e
injria. Estes eram, alis, os nicos delitos privados do ius
civile.
Alm destes, entretanto, o pretor perseguiu por aes
penais pretorianas vrios outros atos ilcitos. Dentre estes,
trataremos do dolo e da coao apenas.
Furto (Furtum)
Furto a subtrao fraudulenta de coisa alheia contra
a vontade de seu dono. Tal era o conceito inicial do furto no
perodo republicano. Mais tarde, porm, a subtrao, expressa
pela palavra latina contrectatio, passou a significar, alm da
subtrao material de coisa alheia, tambm o uso indevido
dela, ampliando-se, dessa forma, o conceito do furto. Assim,
por exemplo, comete furto o depositrio que usa da coisa a ele
confiada.
Alm do elemento material da subtrao (contrectatio),
preciso, porm, que o ladro tenha conhecimento de que age
ilicitamente: furtum sine affectu furandi non committitur
(Gai. 2.50 D. 41.3.37 pr.; cf. Gai. 3.197).
115

Quanto s sanes contra o autor do furto, eram elas

bem diferentes nas diversas pocas da evoluo do direito
romano. No incio, quem tinha sofrido o furto ficava com o
direito de vingar-se na pessoa fsica do ladro colhido em
flagrante
(fur
manifestus),
matando-o
em
determinadas
hipteses, ou reduzindo-o situao de escravo. Mais tarde,
tal direito do ofendido foi transformado no de exigir uma
multa pecuniria do ladro, a qual, segundo o caso, era o
qudruplo, o triplo ou o dobro do valor da coisa furtada.
Essas multas podiam ser exigidas por meio da actio
furti, que uma actio poenalis.
Alm dessa ao penal, o dono naturalmente podia agir
pelos outros meios processuais que lhe dava a sua qualidade de
proprietrio. Por exemplo, podia exigir a coisa pela rei
vindicatio. Podia, tambm, utilizar-se da condictio furtiva,
baseada no enriquecimento ilcito do ladro em prejuzo do
legtimo proprietrio. Essas duas aes, porm, no eram
penais,
mas
sim
reipersecutrias:
visavam
simplesmente
recuperar a coisa. Conseqentemente, nestas o ladro era
condenado somente no valor simples (simplum) da coisa furtada.
Roubo (Rapina)
um furto qualificado pelo ato violento do ladro ao
subtrair a coisa. O ofendido, para perseguir o ladro, tinha a
actio vi bonorum raptorum, que acarretava a pena do qudruplo
do valor da coisa.
Dano, danificao (Damnum injuria datum)
dano.

Quem causa prejuzo a outrem fica obrigado a reparar o

A elaborao deste princpio foi feita com base nas

disposies de uma lex Aquilia, de poca incerta, mas
provavelmente do sculo III a.C.
Consoante as disposies dessa lei, quem matasse um
escravo ou animal pertencente a outrem ficava obrigado a pagar
o maior valor que tal coisa tivera no ano anterior.
Era determinado, tambm, que no caso de ferimento de
escravo ou animal alheio, bem como no de danificao de coisa
alheia, o autor do dano ficasse obrigado a pagar o maior valor
que a coisa tivera no ltimo ms.
Originariamente, a sano da lex Aquilia s se
aplicava a dano causado por ato positivo e consistente em
estrago fsico e material da coisa corprea.
116

Assim, quanto ao primeiro requisito, no constitua

dano, perante aquela lei, o deixar sem alimento um cavalo,
causando, com isso, sua morte.
Quanto ao segundo, no era considerado, pela lex
Aquilia, como dano o deixar fugir o animal alheio, porque no
ocorria estrago fsico e material.
Alm destes requisitos, a lex Aquilia exigia que a
danificao fosse feita iniuria, isto , contra a lei.
Mais tarde, os jurisconsultos entenderam que a palavra
iniuria no significava apenas o ilcito, o contrrio lei,
mas implicava, tambm, a culpabilidade do autor do dano.
Exigiu-se, pois, que o dano causado ou fosse dolosa ou ao
menos culposamente, sendo imputvel tambm a mais leve
negligncia: in lege Aquilia et levissima culpa venit (D.
9.2.44 pr.).
Outrossim, as sanes da lex Aquilia aplicavam-se,
mais tarde, outros casos de danificao, alm das restries
originrias acima mencionadas, como aos prejuzos causados por
omisso ou verificados sem o estrago fsico e material da
coisa.
No clculo do valor do dano, originariamente, se
limitava a estabelecer o valor objetivo da coisa, mas no
perodo clssico inclua-se todo o interesse do proprietrio
relativamente a ela. Assim, desde essa poca, o clculo do
dano inclua, alm do dano efetivo e material (damnum
emergens), tambm a perda de lucro (lucrum cessans) sofrida
pelo proprietrio por causa do ato ilcito do ofensor.
Injria (Iniuria)
o delito consistente na ofensa ilcita e dolosa de
algum, causada pessoa de outrem. A ofensa pode ser de
qualquer espcie, assim fsica como moral.
No direito clssico, o ofendido podia pedir, por meio
da actio iniuriarum, uma indenizao pela ofensa sofrida,
tomando em conta todas as circunstncias do delito e das
pessoas nele envolvidas, seja ativa, seja passivamente.
Dolo (Dolus malus)
A represso do dolo foi inovao introduzida pelo
pretor Aquilio Galo. Dolo, como ato ilcito, todo
comportamento desonesto com a finalidade de induzir em erro a
parte por ele lesada. Esta ltima tinha uma actio de dolo
contra o ofensor para obter o ressarcimento do dano sofrido.
117

Coao (Metus)
o fato de compelir algum prtica, de certo modo,
de determinado ato jurdico. A violncia pode ser fsica
(absoluta) ou moral (compulsiva). Neste ltimo caso, tratarse-ia de ameaa grave de praticar uma violncia fsica. A
parte ofendida tinha, como ao penal, uma actio quod metus
causa contra o autor da violncia, seja ela a outra parte da
relao jurdica decorrente do ato jurdico coagido, seja
terceiro.
OBRIGAES "EX QUASI DELICTO"
Trata-se, nesta categoria, de obrigaes decorrentes
de fatos que no implicavam a culpa do devedor. Ele ficava
devendo
mesmo
sem
ter
causado,
voluntria
ou
involuntariamente, o fato.
Actio de effusis et deiectis era a ao, concedida
pelo pretor, contra o morador (habitator) de um prdio, donde
uma coisa slida ou lquida caiu ou foi atirada rua,
causando dano a algum, independentemente de quem a jogou.
Actio de deposito et suspenso era concedida pelo
pretor, tambm contra o morador de um prdio, quando um
objeto, colocado em terrao, teto ou qualquer lugar externo,
ameaasse com a possvel queda causar dano aos que passassem
na rua. Aqui tambm a responsabilidade do morador no dependia
de sua culpa.
Actio furti adversus nautas, caupones, stabularios era
tambm enquadrada nesta categoria. Decorre da responsabilidade
dos transportadores e hoteleiros pelo furto sofrido pelos seus
passageiros ou hspedes, quem quer que seja o autor do furto.
A ao em epgrafe cabia ao ofendido contra o transportador ou
contra o hoteleiro, independentemente da culpa destes ltimos.
CAPTULO 22
GARANTIA DAS OBRIGAES
CONCEITO
Do ponto de vista subjetivo, o cumprimento da
obrigao pelo devedor depende, inteiramente, de sua vontade,
e, do ponto de vista objetivo, de sua capacidade econmica ou
fsica de cumpri-la. Pode acontecer que o devedor no queira
ou, mesmo querendo, no possa cumprir sua obrigao.

118

Por conseguinte, o interesse do credor de assegurar

o cumprimento da obrigao contra ambos os tipos de
inadimplemento.
Para assegurar-se contra o inadimplemento voluntrio
do devedor, o credor pode concluir com ele vrios acordos
acessrios e secundrios para reforar a obrigao principal.
Tais so:
Arras (Arrha)
A entrega, pelo devedor ao credor, de uma coisa ou de
uma quantia, com o fim de que ela sirva para confirmar a
concluso de um acordo e para garantir o seu cumprimento.
O direito romano clssico s conhecia as arras no
primeiro sentido, chamada arrha confirmatoria, que tinham a
nica finalidade de confirmar e provar, de maneira visvel, a
existncia de um contrato consensual. Conseqentemente, essa
arrha confirmatoria era um meio de prova da concluso do
contrato.
Justinianeu modificou esse carter das arras do
perodo clssico e com as modificaes voltou aos princpios
pelos quais o instituto era regulado no direito grego, donde
fora copiado pelos romanos. Justiniano considerou nas arras,
alm do carter confirmatrio, tambm a faculdade das partes
de rescindirem, unilateralmente, o contrato confirmado. Essa
era a ardia poenitentialis. A resciso baseada nesta
faculdade, conferida pela arrha poenitentialis, acarretava a
perda do valor das arras: assim, se a resciso era motivada
por quem dera as arras, perdia-as em favor da outra parte; se,
ao contrrio, esta, que recebera as arras, que desse causa
resciso, ficava obrigada a devolv-las em dobro.
Multa contratual (Poena conventionalis)
A promessa, por meio de stipulatio, do pagamento de
uma indenizao pecuniria, predeterminada, para o caso do
inadimplemento de uma obrigao. Havendo tal estipulao, no
era preciso provar as perdas e danos para obter indenizao.
Esta era devida com base na estipulao da multa contratual.
Entretanto, cumpre-nos salientar que, quando as perdas e danos
excediam o valor estabelecido no contrato, a diferena a mais
podia ser exigida separadamente.

119

OUTRAS GARANTIAS
Muito mais importante que os institutos at agora
expostos so os meios que visavam a garantir o adimplemento da
obrigao contra a superveniente incapacidade econmica ou
fsica do devedor para executar a sua prestao. Para essa
finalidade servem as garantias pessoais e as garantias reais.
Das ltimas j falamos. Resta-nos, portanto, expor as
primeiras.
Enquadram-se na categoria de garantias pessoais todas
aquelas que aumentam o nmero das pessoas responsveis pelo
adimplemento
da
obrigao;
assim,
a
solidariedade
dos
devedores principais, de que j falamos, e a incluso no
contrato, ao lado do devedor principal, de outros devedores
acessrios, chamados fiadores.
Fiana
Um contrato pelo qual um devedor acessrio junta-se a
um devedor principal, a fim de garantir o adimplemento da
obrigao por este assumida. Por isso, o fiador um devedor
acessrio, que se obriga a cumprir uma obrigao, caso o
devedor principal no o faa.
A forma desse contrato era a stipulatio e,
historicamente, o direito romano nele distinguia trs tipos
diferentes, que so a sponsio, a fidepromissio e a fideiussio.
As duas primeiras so antigas e diferem entre si
sobretudo na forma. A sponsio se realizava pelo uso da palavra
spondeo:
Idem
spondesne?
Spondeo.
Ao
passo
que
na
fidepromissio
utilizavam-se
outras
palavras:
Idem
fide
promittisne? Promitto. A primeira s podia ser usada por
cidados romanos e por latinos, a segunda tambm pelos
estrangeiros (peregrini).
A obrigao do sponsor e do fidepromissor no passava
a seus herdeiros: com sua morte extinguia-se. Outrossim, havia
vrias
leis
no
perodo
republicano
que
limitavam
a
responsabilidade dos fiadores em diversos sentidos, o que,
naturalmente, diminuiu bastante o valor prtico do instituto
que, em primeiro lugar, visava a garantir os interesses dos
credores.
Em conseqncia disto, ainda no fim da Repblica, s
duas primitivas formas acima descritas juntou-se uma terceira
figura de fiana, chamada fideiussio. Suas regras divergiam
bastante das anteriores. Na forma externa, a diferena montava
em pouco: na do uso de palavras diferentes no formulrio: Idem
120

fide tua iubesne? Iubeo. Mas quanto s suas conseqncias

jurdicas, a diferena era notvel. A fideiussio
aplicava-se a todos os tipos de contrato, e no somente aos
contratos verbais; a obrigao dela proveniente passava aos
herdeiros do fideiussor; e, ainda, no era afetada pelas
limitaes da legislao republicana, acima mencionadas. Com
esta nova forma, a fiana obteve uma regulamentao condigna
com a importncia econmica do instituto numa sociedade
evoluda como a de Roma nessa poca.
Quanto s conseqncias jurdicas da fiana, comum a
todas as trs formas a regra de que ela no pode exceder a
obrigao principal, embora possa ser de valor menor que o
dela. Tambm ao fiador cabiam todas as excees que o devedor
principal tinha contra o credor. Outrossim, a partir da poca
de Adriano, sculo II d.C., em caso
de vrios fiadores, eles podiam pleitear uma responsabilidade
parcial, dividindo-se o valor da obrigao garantida entre os
fiadores solventes, cada um respondendo na proporo de sua
parte (beneficium divisionis).
Note-se que, em regra, o fiador sempre respondia
acessoriamente, isto , s quando o devedor principal fosse
insolvente. Como conseqncia desse princpio, Justinianeu
concedeu ao fideiussor a faculdade de pretender que o credor
acionasse em primeiro lugar o devedor principal (beneficium
excussionis).
Entretanto, se o fiador cumprisse a obrigao que
garantia, tinha uma ao de regresso contra o devedor
principal (chamada actio depensi), caso este no o indenizasse
dentro de seis meses. Alm deste meio processual, no dispunha
o fiador de outro contra o devedor principal: as relaes
entre ambos ficavam subordinadas ao vnculo jurdico que os
ligasse (mandato, sociedade, por exemplo), se existisse tal
vnculo.
Os jurisconsultos clssicos encontraram ainda uma
outra via que permitia ao fiador recuperar o que desembolsara
por conta do devedor principal. O fiador podia exigir do
credor principal, a quem pagara, a cesso das aes que lhe
competiam contra o devedor principal (beneficium cedendarum
actionum).
O mandatum qualificatum e o constitutum debiti alieni
tambm serviam para constituir uma garantia semelhante
fiana.
CAPTULO 23
TRANSMISSO DAS OBRIGAES
121

CONCEITO
O conceito de considerar os devedores e os credores
como substituveis em suas pessoas, ficando inalterada porm a
prpria obrigao como relao jurdica, moderno e contrrio
ao pensamento dos romanos. Eles consideravam as relaes
obrigacionais como intransmissveis, o que era conseqncia,
evidentemente, da antiga idia daresponsabilidade pessoal e
corprea do devedor pela prestao. Por isso, o princpio
vigente era o da intransmissibilidade das obrigaes.
Entretanto, as exigncias do comrcio foraram a praxe
a encontrar meios legais para atingir a transmissibilidade das
obrigaes entre vivos. Estes meios eram a delegatio, depois a
procuratio in rein suam e finalmente o sistema das actiones
utiles, tendo este ltimo, na prtica, os mesmos resultados
econmicos e jurdicos da cesso das obrigaes na sua acepo
moderna. Vejamos, ento, a evoluo histrica.
"DELEGATIO"
As Institutas de Gaio salientam que os modos de
transferncia dos direitos reais no se aplicam s obrigaes.
Caso o credor desejasse que a prestao que lhe era devida
passasse a ser devida a outrem, s poderia obter esse
resultado por meio de novao da obrigao. Esta se verificava
com nova estipulao (delegatio activa), cujo objeto era
prestao idntica da obrigao originria, e que, por ordem
do primitivo credor, era feita entre o devedor e o novo
credor. Este ltimo, na moderna terminologia, se chama
cessionrio. Com a nova estipulao, cessavam os efeitos da
obrigao originria, verificando-se, destarte, a transmisso
do crdito. Operao semelhante servia tambm para transmitir
a obrigao de um devedor a outro (delegatio
passiva).
O procedimento da delegatio tinha, naturalmente, os
seus inconvenientes. Eram sempre necessrias a anuncia, a
presena e a cooperao ativa das duas partes da obrigao
originria. Isto, que natural na transmisso do dbito,
porque ao credor muito importa quem seja o seu devedor, no se
justifica, entretanto, na delegatio activa, na cesso do
crdito, pois ao devedor tanto faz quem seja o seu credor,
desde
que
a
obrigao
permanea
inalterada.
Outro
inconveniente era ainda que a delegatio s se realizava pela
stipulatio e que as eventuais garantias que acompanhavam a
obrigao originria ficavam extintas, uma vez feita a
delegatio.
122

PROCURAO EM CAUSA PRPRIA (Procuratio in rem suam)

A praxe, buscando uma forma de transmisso das
obrigaes que melhor atendesse s exigncias do comrcio,
encontrou-a
no
mandatum
agendi,
isto
,
no
mandatoprocessual.
No processo formular era permitido ao autor fazer-se
representar por um procurator. Este era um mandatrio
especial, incumbido de agir em juzo, no interesse do
mandante.
Aproveitando esse instituto, o credor-cedente (assim o
chama a terminologia moderna) encarregava, como mandante, o
cessionrio (tambm expresso moderna) de represent-lo, como
mandatrio, no processo contra o devedor. Tal ato era um
mandatum agendi. Este, porm, no transmitia, por si mesmo, a
obrigao. Para que a transmisso se desse, o mandante
(credor-cedente), ao constituir o procurador, renunciava sua
actio mandati directa, pela qual poderia exigir no s a
execuo, como tambm prestao de contas do mandato. Assim, o
procurator
ficava
senhor
da
obrigao,
verificando-se,
destarte, a transmisso dela. Tal mandatrio chamava-se
procurator in rem suam, porque ele agia no seu prprio
interesse e no no do mandante.
Naturalmente, esta forma de transmisso tinha tambm
os seus inconvenientes. O cessionrio por este meio no
adquiria o crdito, ele no podia agir contra o devedor em seu
prprio nome, mas s naquele do cedente. De outro lado, a
vantagem da procuratto in rem suam sobre a delegatio consiste
no fato de, na primeira, no ser necessria a anuncia do
devedor da obrigao cedida, e, ainda, na subsistncia das
garantias dessa obrigao.
SISTEMA DAS "ACTIONES UTILES"
Na poca imperial, a fim de remediar os inconvenientes
da procuratio in rem suam, sobretudo para tornar o direito do
cessionrio independente do direito do cedente, a praxe
introduziu o sistema da concesso das actiones utiles.
As actiones utiles, alis conhecidas originariamente
no processo formular do perodo republicano, eram tambm
chamadas actiones ficticiae, porque se baseavam numa fico.
Em nosso caso, a fico era considerar o cessionrio como
legalmente sucedendo ao cedente no seu direito com base na
transmisso do crdito havida por ato jurdico inter vivos,
sucesso
que
perante
o
direito
estrito
no
ocorria.
123

Utilizando-se desse meio processual, as aes que cabiam ao

credor-cedente podiam ser intentadas tambm pelo credorcessionrio, qualquer que fosse a forma da cesso.
Contornando, desta manira, as disposies rgidas do
direito estrito, a jurisprudncia e a praxe da poca imperial
estabeleceram as bases do instituto da cesso como o
conhecemos modernamente.
Como regras gerais da cesso, ela pode ser feita a
ttulo gratuito e a ttulo oneroso. No primeiro caso o cedente
responsvel apenas pela existncia do crdito (verum nomen)
cedido e no pela solvncia do devedor (bonum nomen). Na
cesso a ttulo oneroso, o cedente responsvel por ambas as
coisas.
O cessionrio adquire o crdito nas mesmas condies e
com as mesmas garantias que o acompanhavam antes da cesso.
Entretanto, para evitar abusos, no perodo ps-clssico foi
proibido ao cessionrio cobrar do devedor mais do que pagara
pela cesso do crdito. De outro lado, as defesas processuais
do devedor contra a pessoa do cedente subsistem tambm contra
o cessionrio.
CAPTULO 24
EXTINO DAS OBRIGAES
CONCEITO
Cria-se a obrigao para ser cumprida. O cumprimento
(solutio) seu fim natural e com ele a obrigao se extingue.
Mas h outros atos jurdicos que igualmente acarretam a
extino da obrigao. Assim, podem as partes compensar as
obrigaes que reciprocamente tenham, ao invs de solver cada
uma a sua (compensatio). Da mesma forma, a transformao da
obrigao numa outra (novatio) acarreta a extino da
obrigao anterior. Podem, ainda, as partes extinguir a
obrigao por comum acordo.
Todos estes meios de extino dependem da vontade das
partes. H, alm deles, outros fatos que, independentemente
dessa vontade, produzem os mesmos resultados.
Estudaremos, ento, cada um dos meios de extino,
separadamente.
Pagamento (Solutio)
obrigao

o modo natural da extino. O adimplemento da

extingue o liame entre o credor e o devedor.
124

Recebendo o credor a prestao, objeto da obrigao, o devedor

fica libertado do vnculo obrigacional.
No perodo clssico, bastava o fato do cumprimento
fiel da obrigao para que se verificasse a sua extino. No
direito primitivo no era assim. Este era formalstico e
rgido. J conhecemos as formalidades exigidas para a
constituio do liame obrigacional. Logicamente, este direito
primitivo no exigia o cumprimento de formalidades apenas para
a constituio das obrigaes, mas tambm para a sua extino.
Por isso, cada contrato formal tinha o seu contrrio, que era
um ato jurdico liberatrio. Assim, ao nexum correspondia a
solutio per aes et libram ou nexi liberatio, que exigia cinco
testemunhas, a presena das partes e do libripens, da balana,
pronunciamento de determinadas frmulas verbais e certos atos
solenes. De outro lado, a stipulatio, tambm, se resolvia pela
acceptilatio, que consistia na pergunta e congruente resposta
do devedor e do credor respectivamente: Quod ego tibi promisi
habesne acceptum? Habeo.
No incio, quando a forma tinha mais valor do que o
contedo, era este ato contrrio formal o nico meio de
extinguir a obrigao, para tal no bastando o seu cumprimento
efetivo, que, sem as formalidades do ato contrrio, nada valia
perante o direito.
Nas novas categorias de contratos reais e consensuais,
para cuja realizao no era necessrio o uso de formalidades,
a solutio por si acarretava, naturalmente, a extino da
obrigao. Este princpio foi, depois, estendido a todos os
contratos no perodo clssico, inclusive aos formais. Da por
diante, o ato formal de extino tornou-se suprfluo nos casos
em que houvesse pagamento efetivo. Conservou, porm, seu papel
nos casos em que as partes convencionassem a extino da
obrigao sem que tivesse havido adimplemento. Tal ato
chamado nas fontes como immaginaria solutio.
Quanto s regras gerais referentes solutio, notamos
as seguintes:
a) o objeto do pagamento deve ser exatamente o da
obrigao.
O cumprimento de prestao diferente da prevista no
contrato no pagamento, a no ser que o credor o aceite como
tal. Nesse ltimo caso, em que o pagamento chamado dao em
pagamento (datio in solutum), a obrigao extingue-se. Por
outro lado, o credor no obrigado a aceitar pagamento
parcial, exceto quando previsto no contrato;
b) o pagamento deve ser efetuado ao credor ou ao seu
representante para este fim designado;
125

c) a obrigao deve ser cumprida pelo devedor, mas o

pode ser tambm por outra pessoa a menos que o credor tenha
interesse especial na prestao pessoal do devedor;
d) o prazo e o lugar do cumprimento dependem da
conveno
das
partes.
Faltando
a
determinao
desses
elementos, a prestao devida logo que cobrada e no lugar
escolhido pelo devedor.
Compensao (Compensatio)
A compensao pressupe a existncia de mais de uma
obrigao entre as mesmas pessoas, sendo elas ao mesmo tempo
credor e devedor uma da outra. Tais obrigaes recprocas
entre as mesmas partes extinguem-se pela compensao enquanto
equivalentes, continuando devido o excedente no compensado.
No direito clssico, a compensao se operava s em
trs casos: nas aes baseadas na boa-f (bonae fidei
iudicia), nas obrigaes entre banqueiros e no concurso de
credores. Parece que, j no fim deste perodo, o campo da
compensao foi estendido alm dos casos acima mencionados. No
perodo ps-clssico, por sua vez, aplicou-se em geral aos
crditos, sem restries, contanto que do mesmo gnero
(dinheiro contra dinheiro, trigo contra trigo), certos quanto
a seu montante e vencidos (lquidos).
No direito romano a compensao no se operava ipso
jure. Era sempre necessrio que as partes a convencionassem ou
que uma delas a pedisse numa ao que lhe fosse intentada pela
outra parte. Operava, portanto, exceptionis ope: por meio de
defesa processual.
Novao (Novatio)
a extino de uma obrigao pela sua substituio
por uma nova, com o mesmo contedo da anterior: novatio est
prioris
debiti
in
aliam
obligationem
transfusio
atque
translatio (D. 46.2.1 pr.).
A prestao, objeto da obrigao antiga e da nova,
devem ser idnticas (idem debitum); do contrrio haveria
constituio de outra obrigao ao lado da antiga, ambas
coexistentes. Entretanto, malgrado a exigncia de identidade
de prestao em ambas as obrigaes, a nova tinha que trazer
um elemento novo (aliquid novi, que justificasse a novao. O
elemento novo podia concernir prestao (novas condies,
novo
prazo,
novo
lugar
para
pagamento),
s
partes
(substituio da pessoa do credor - delegatio activa, ou do
devedor - delegatio passiva), ou ainda causa da obrigao
126

(por exemplo, transformao de uma obrigao ex empto numa

obrigao verbal ex stipulatu).
No direito justinianeu, como no moderno, exigia-se,
ainda, o animus novandi das partes.
A novao extingue ipso jure a obrigao antiga com
todos os seus acessrios (fiana, garantias reais, clusulas
acessrias eventuais etc.).
Extino da obrigao por acordo das partes
As partes podem fazer cessar os efeitos da obrigao
sem que haja solutio, se assim convencionarem. Isto era
possvel no direito quiritrio por meio da immaginaria
solutio, de que j falamos. No direito clssico, os efeitos de
um contrato consensual cessavam em virtude de resciso por
mtuo acordo: contrarius actus. O pretor, por sua vez, dava
tutela jurdica a todo acordo rescisrio de obrigao, chamado
pactum de non petendo.
Temos que mencionar que o pactum de non petendo, assim
como a compensao, no perodo clssico, tinham tutela
jurdica do pretor. Outrossim, para sua aplicao em juzo,
era preciso que fossem alegados pela parte interessada por
meio de exceptio, na ao que lhe fosse movida. Os outros
modos de extino se operavam ipso jure.
Fatos extintivos das obrigaes, independentes da vontade das
partes
Extinguem-se as obrigaes, tambm:
a) quando seu cumprimento se torna impossvel, a no
ser que a impossibilidade seja imputvel ao devedor;
b) em certos casos, pela morte das partes.
Assim, o falecimento de qualquer delas extingue o
mandato
ou
a
sociedade;
o
do
credor,
as
obrigaes
provenientes de delitos vindictam spirantes, como a injria; o
do devedor, as obrigaes do sponsor e do fidepromissor;
c) pela capitis deminutio do devedor, exceto as
obrigaes ex delicto;
d) pela confusio, isto , a juno, na mesma pessoa,
da posio do credor e do devedor. o caso do herdeiro
universal do seu credor;
e) pelo concursus duarum causaram lucrativum, isto ,
pelo cumprimento de uma de duas obrigaes a ttulo gratuito,
com o mesmo objeto. Nesse caso, como o objeto o mesmo, o
cumprimento de uma das obrigaes extingue a outra. Por
exemplo: algum nomeia
127

seu herdeiro de determinada coisa a quem tambm faz doao,

para entrega futura, da mesma coisa. Morrendo o testador antes
de vencido o prazo para entrega da coisa doada, o herdeiro
recebe como tal a coisa, extinguindo-se a doao;
f) pelo decurso do prazo de vigncia convencionado
pelas partes ou estabelecido pela lei;
g) pela verificao da condio resolutiva nas
obrigaes sujeitas a essa espcie de condio;
h) pela extino da obrigao principal, no caso da
obrigao
acessria;
i) por ordem legal, em determinados casos, a ttulo de
penalidade. o que se d com o crdito de quem, para haver o
que lhe devido, se apossa de bens do devedor. A extino do
crdito nesse caso foi determinada por decreto de Marco
Aurlio (decretum
divi Marci).
Parte IV
DIREITO DE FAMLIA
CAPTULO 25
FAMLIA
A FAMLIA ROMANA: CONCEITO E HISTRICO
A organizao familiar romana era fundamentalmente
diferente da moderna. Suas instituies bsicas, parentesco,
ptrio poder, matrimnio e tutela, tm princpios muitas vezes
diversos dos nossos.
A palavra famlia, no direito romano, tinha vrios
significados: designava precipuamente o chefe da famlia e o
grupo de pessoas submetido ao poder dele, mas podia tambm
significar patrimnio familiar ou determinados bens a este
pertencentes. Alis, etimologicamente, famlia prende-se a
famulus, escravo, que, em Roma, tinha obviamente valor
econmico.
Interessa-nos, aqui, de modo especial, a famlia no
sentido de conjunto de pessoas ligadas pelo vnculo direto.
Na sua acepo original, famlia era evidentemente a
familia proprio jure, isto , o grupo de pessoas efetivamente
sujeitas ao poder do paterfamilias: jure proprio familiam
dicimus plures personas, quae sunt unius potestate aut natura
aut jure subiectae (D. 50.16.195.2).
Noutra acepo, mais lata e mais nova, famlia
compreendia todas as pessoas que estariam sujeitas ao mesmo
128

paterfamilias, se este no tivesse morrido: era a familia

communi jure. Communi jure familiam dicimus omnium adgnatorum:
...... qui sub unius potestate fuerunt recte eiusdem familiae
appellabuntur, quia ex eadem domo et gente proditi sunt (D.
50.16.195.2).
Em ambos os conceitos de famlia, a base do liame so
a pessoa e a autoridade do paterfamilias, que congrega todos
os membros. A patria potestas podia ser atual, como na familia
proprio jure, ou ter existido precedentemente, o que se
verificava na familia communi jure.
O liame ou vnculo que une os membros de uma famlia
chama-se parentesco e ele era, no direito romano arcaico,
puramente jurdico. Dependia, exclusivamente, do poder que o
paterfamilias tinha ou teve sobre os membros da famlia. Esse
parentesco jurdico
chama-se adgnatio (Vocantur autem adgnati qui legitima
cognatione iuncti sunt. Legitima autem cognatio est ea, quae
per virilis sexus personas coniungitur, Gai. 3.10) e se
transmitia s pela linha paterna, pois somente o varo podia
ser paterfamilias. A adgnatio era chamada tambm de cognatio
virilis.
Esse parentesco agnatcio se contrape cognatio
(cognao ou parentesco consangneo), existente entre os pais
e os filhos e todos os que tem ascendentes comuns. Tal
parentesco era entendido como incluindo os liames pela linha
materna: at hi, qui per feminini sexus personas cognatione
coniunguntur, non sunt adgnati, sed alias natarali iure
cognati (Gai. 1.156).
O parentesco consangneo foi reconhecido pelo direito
romano desde os tempos mais remotos, acarretando impedimento
matrimonial e, tambm, gerando outras conseqncias jurdicas.
Na evoluo do direito romano, desde os tempos
arcaicos at a poca do direito ps-clssico, pode-se notar a
luta entre os dois princpios, o da agnao e o da cognao,
verificando-se a prevalncia cada vez mais acentuada do
princpio do parentesco consangneo que, ao final, suplantou
totalmente o da agnao.
O clculo do grau de parentesco fazia-se pelas
geraes: quot generationes, tot gradas. Assim, na linha reta,
entre ascendentes, contava-se o nmero de geraes. Pai e
filho, por conseguinte, eram parentes do 1.o grau, av e neto
do 2.o grau. Na linha transversal, entre parentes colaterais,
para o clculo do grau de parentesco era preciso remontar ao
ascendente comum e contar todas as geraes intermedirias.
Assim, dois primos eram parentes em 4.o grau, porque h duas
geraes entre o av comum e um dos primos e outras tantas
129

geraes para chegar do av ao outro primo. O parentesco no

era reconhecido alm do 7.o grau (D. 38.10.4 pr.).
O liame de parentesco existente entre um cnjuge e os
parentes do outro chamava-se afinidade adfines sunt viri et
uxoris cognati (D. 38.10.4.3). Ele se limitava, porm, ao
cnjuge, no se estendendo dos parentes de um aos parentes do
outro.
PTRIO PODER
O carter arcaico do poder que o paterfamilias tinha
sobre seus descendentes era revelado pela total, completa e
duradoura sujeio destes quele, sujeio esta que tornava a
situao dos descendentes semelhante dos escravos, enquanto
o paterfamilias vivesse.
A organizao familiar romana repousava na autoridade
incontestada do paterfamilias em sua casa e na disciplina
frrea que nela existia.
Assim o paterfamilias exercia um poder de vida e de
morte sobre seus descendentes (ius vitae ac necis), o que j
era reconhecido pelas XII Tbuas (450-451 a.C.). Esse poder
vigorou em toda sua plenitude at Constantino (324-337 d.C.)
(Codex Theodosianus, 4.8.6 pr.). O paterfamilias podia matar o
filho recm-nascido, expondo-o (abandono), at que uma
constituio dos imperadores Valentiniano I e Valncio (em 374
d.C.) proibisse tal prtica (e. 8.51(52).2). A venda de filho
era tambm possvel. O filho vendido encontrava-se na situao
especial de pessoa in mancipio, pela qual ele conservava seus
direitos pblicos. Continuava cidado romano. Quanto aos seus
direitos privados, todavia, ele os perdia. No direito clssico
tal venda s se praticava para fins de emancipao ou para
entregar vtima o filho que cometera um delito (noxae
datio). Originariamente o paterfamilias podia casar seus
filhos, mesmo sem o consentimento destes.
No direito clssico, porm, exigia-se o consentimento dos
nubentes. Por outro lado, o ptrio poder, to amplo
originariamente, inclua o direito de o pai desfazer o
matrimnio de filhos a ele sujeitos. O imperador Antonino Pio
(138-161 d.C.) aboliu expressamente essa faculdade com relao
s filhas. Para os filhos, o direito em questo desapareceu
mais cedo (Pauli Sent. 2.19.2).
Do ponto de vista patrimonial, o ptrio poder implicava
a centralizao de todos os direitos patrimoniais na pessoa do
paterfamilias. No direito clssico, este era a nica pessoa
capaz de ter direitos e obrigaes. As pessoas sujeitas ao
ptrio poder no tinham plena capacidade jurdica de gozo;
130

assim, no podiam ser os alieni iuris sujeitos de direito:

lulas nihil suum habere potest (D. 41.1.10.1). Semelhantemente
aos escravos, os filhos, adquirindo qualquer direito, o
adquiririam para o paterfamilias. Pelos seus atos, porm, no
o obrigavam. Se o filiusfamilias cometesse um delito, de que
decorresse uma obrigao delitual, a responsabilidade seria do
paterfamilias, que poderia, ele mesmo, ressarcir o dano
causado pelo filho ou, ento, se o preferisse, entregar o
filho ao ofendido. Era isto que se chamava de noxae datio,
assunto de que j falamos. Quanto s obrigaes contratuais,
eventualmente
assumidas
pelo
filiusfamilias,
elas,
em
princpio e pelo direito quiritrio, no obrigavam o
paterfamilias. Nesse campo, porm, veio o pretor e alterou as
regras rgidas do direito quiritrio, passando
a admitir aes especiais dirigidas contra o paterfamilias.
Assim agia quando o filiusfamilias fosse preposto do pater em
empresa de navegao ou outro empreendimento dele (actiones
institoria, exercitaria) ou quando o filho agisse sob ordens
expressas do pai (actia quod iussu). Tambm quando a vantagem
correspondente obrigao aumentasse o patrimnio do pai
(actio de in rem verso) ou quando o ato do filho fosse
praticado na administrao do peclio que o pai lhe entregava
(actio de peculio). Essas aes pretorianas, visando
responsabilizao do paterfamilias pelas obrigaes assumidas
pelo filho, chamavam-se actiones adiectitiae qualitatis.
Nesta altura temos que mencionar o senatusconsultum
Macedonianum, da poca do imperador Vespasiano (70 a 79 d.C.),
que proibiu aos filiifamilias, de qualquer idade, tomar
emprstimos
de
dinheiro.
Com
base
nessa
regra,
o
filiusfamilias tinha um meio de defesa processual: a exceptio
senatusconsulti Macedoniani, que paralisava a ao do credor.
Essa defesa no se aplicava, porm, quando o filiusfamilias
contraa o emprstimo autorizado pelo pai ou em favor deste
(D.14.6.7.11).
Por outro lado, a independncia parcial, no campo
patrimonial, do filiusfamilias comeou a ser reconhecida desde
a poca de Augusto (31 a.C. - 14. d.C.), que considerou o
patrimnio adquirido pelo filiusfamilias durante o servio
militar (peculium castrense) como pertencente exclusivamente a
ele (D. 49.17.11). Esses bens, portanto, no mais pertenciam
ao pai e o filho podia deles dispor livremente. Mas se o filho
falecesse sem deixar testamento, os bens passariam a pertencer
ao paterfamilias, como se sempre a ele tivessem pertencido:
iure peculii (D. 49.17.2). Depois do imperador Constantino
(324 a 337 d.C.), esses princpios se estenderam ao patrimnio
adquirido pelo filho no servio pblico, o que os modernos
131

chamam de peculium quasi castrense. Outrossim, semelhante

separao de patrimnio teve lugar com relao aos bens do
filius familias, provenientes de sua me ou de ascendentes
pela linha materna. Eram os bens denominados bona materna.
Assim, a independncia patrimonial do filho foi cada vez se
acentuando mais com o passar do tempo. Por fim, Justinianeu
qualificou de desumano o sistema de pertencer ao pai o que o
filho adquirisse (Inst. 2.9.1) e determinou que somente o
usufruto dos bens do filho coubesse ao pai. Com isto, o
sistema quiritrio foi basicamente modificado.
Aquisio e perda do ptrio poder
ordinariamente fonte do ptrio poder o nascimento do
filho havido em justas npcias.
Presumia-se a filiao legtima se o parto se dera, no
mnimo, 180 dias da data em que se contraiu o matrimnio ou,
no mximo, 300 dias aps a dissoluo do casamento (pater vera
is est quem nuptiae demanstrant - D. 2.4.5).
O reconhecimento da criana dependia do pai.
Antigamente fazia-se mediante a formalidade de tomar o recmnascido nos seus braos (tollere liberam). Na falta de tal
reconhecimento da paternidade, podia-se, atravs de uma ao
especial, provocar uma deciso a respeito (praeiudicium) (cf.
D. 25.3.1.16).
Os filhos naturais, nascidos fora do casamento e no
reconhecidos, no estavam sob ptrio poder. Eles no se
ligavam por parentesco agnatcio nem sua me nem famlia
desta. Entretanto, viviam com ela e se encontravam numa
situao semelhante dos filhos in mancipio, de que j
falamos.
Extraordinariamente, a aquisio da patria potestas
poderia dar-se pela adoo. Desta havia duas formas: a
adrogatio e a adoptia.
A primeira, a adrogatio, mais antiga, fazia-se perante
o povo reunido em comcio, que, assim, intervinha no ato. Mais
tarde, desaparecendo os comcios, o costume substituiu o povo
por 30 lictores, que representavam, ento, as 30 antigas
crias.
Somente se podia adrogar uma pessoa sui iuris do sexo
masculino e pbere que, em conseqncia da adrogao, perdia
sua independncia no plano familiar e, por conseguinte, tambm
a sua capacidade jurdica de gozo. O adrogado passava,
juntamente com todos os seus dependentes, para a famlia do
adrogante, na situao de alieni iuris.
132

Por isso, o patrimnio do adrogado tambm passava a pertencer

ao adrogante, no ocorrendo o mesmo com relao s dvidas,
que pelo direito quiritrio se extinguiam (Gai. 3.84 e 4.38).
O pretor, contudo, concedia um remdio processual aos
credores, visando a proteger seus direitos.
Exigia-se para a adrogao que o adrogante fosse mais
velho que o adrogado, mesmo porque a adoo imita a natureza
(Inst. 1.11.4).
A adrogao acarretava a capitis deminutio do
adrogado, pois ele perdia sua condio de sui iuris ao entrar
na famlia do adrogante.
A transmisso do ptrio poder de um paterfamilias a
outro, sobre uma pessoa alieni iuris, chamava-se adoo
(adoptio). Por este meio, um filiusfamilias saa de sua
famlia de origem, para entrar na famlia do adotante. Tambm
as filhas e os netos podiam ser adotados.
Para romper o liame com a famlia de origem era
necessrio que se praticasse a venda fictcia do filho. A Lei
das XII Tbuas previa a perda do ptrio poder, caso o filho
tivesse sido vendido trs vezes pelo pai, sendo que para os
netos e filhas isso se verificava logo aps a primeira venda.
Para fins de adoptio, a interpretao elaborou um complicado
ato jurdico. Consistia ele na venda do filho a um amigo de
confiana e na subseqente alforria ou revenda por este, o que
deveria repetir-se trs vezes no caso de um filiusfamilias.
Depois da terceira venda, porm, era ele cedido, pela in jure
cessio, ao adotante, que, assim, adquiria sobre o adotado o
ptrio poder.
Essa passagem do filho, de uma famlia para outra,
tambm era considerada como capitis deminutio.
Extingue-se o ptrio poder pela morte do paterfamilias
ou do alieni iuris. A capitis deminutio do pai equiparada
morte nesse particular. Alm disso, extingue-se o ptrio poder
pela adoptio do alieni iuris e pelo casamento cum manu da
filha.
A emancipao tornava o filho sui iuris, extinguindose com ela, naturalmente, o poder do pai sobre ele. A
emancipao baseava-se, tambm, naquela regra das XII Tbuas,
que punia quem vendesse trs vezes seu filho com a perda do
ptrio poder sobre ele. Portanto, para a realizao da
emancipao, praticava-se a venda fictcia do filho a um
amigo, com subseqente libertao. No ltimo ato, porm, era
costume que, ao invs de libertar o filho, este fosse vendido
ao pai, para que ele, ento, o libertasse. A razo disto foi
garantir ao pai os direitos decorrentes do patronato sobre o
filho emancipado.
133

CAPTULO 26
CASAMENTO
CONCEITO DO MATRIMNIO ROMANO
A unio duradoura entre marido e mulher, como base do
grupo familiar (nuptiae, matrimonium), a idia fundamental
no direito romano. As duas famosas definies dos textos
romanos bem salientam isto: Nuptiae sive matrimonium est viri
et
mulieris
conjunctio,
individuam
consuetudinem
vitae
continens (Inst. 1.9.1). Nuptiae sunt coniunctio maris et
feminae et consortium omnis vitae, divini ET humani iuris
communicatio (D. 23.2.1).
Mesmo assim, h grande diferena entre as concepes
romanas e modernas a esse respeito.
A nossa idia sobre matrimnio baseia-se nos conceitos
da dogmtica e da tica do Cristianismo.
Em Roma antiga, o matrimnio, regulado pelos costumes
e pela moral, distinguia-se dos direitos dele decorrentes ou a
ele ligados. O matrimnio era considerado no direito romano
no como uma relao jurdica, mas sim como um fato social,
que, por sua vez, tinha vrias conseqncias jurdicas.
verdade que o direito quiritrio conheceu a manus,
isto , o poder do marido sobre a mulher, originrio de atos
formais de aquisio daquele (conventio in manam).
Para o estabelecimento de tal poder, pelo qual se
sujeitava a mulher ao marido, era preciso praticar-se a
confarreatio, formalidade antiga, de tipo social religioso. Os
nubentes deviam realizar uma srie de atos rituais, culminando
numa oferenda de po a Jpiter.
O mesmo objetivo (o estabelecimento do poder marital)
tinha a coemptio, que era a venda formal da nubente pelo seu
paterfamilias ao nubente, venda esta que se fazia atravs da
mancipatio.
A terceira forma de aquisio do poder marital se dava
pelo usus. Este se baseava na idia da aquisio do poder
jurdico absoluto pela posse prolongada. A Lei das XII Tbuas
conferia ao marido a manas sobre a mulher com quem convivesse
em matrimnio por mais de um ano. Entretanto, a mesma lei
previa a possibilidade de se evitar tal sujeio, bastando
para tanto, para interromper o usucapio em curso, que a
mulher se ausentasse de casa, por trs noites seguidas:
trinoctii usurpatio.
Observa-se, pois, que o poder jurdico do marido sobre
a mulher era um reflexo eventual, mas no absoluto, do
134

matrimnio. Desde os tempos antigos podia existir matrimnio

sem poder marital. Era o casamento sine mana.
Conclui-se, portanto, que a idia de matrimnio, na
concepo romana, era distinta da do poder marital (manas).
A distino que fazemos entre o matrimnio e a manas
ainda mais se refora pela observao de que, na poca
clssica,
a
forma
de
matrimnio
que
prevaleceu
foi,
precisamente, a do matrimnio sine manu.
Assim sendo, examinaremos o matrimnio, deixando de
lado o instituto da manus, que o poder jurdico do marido
sobre a mulher.
O matrimnio, no direito romano, era um ato consensual
contnuo de convivncia. Era uma res facti e no uma res
iuris, como se v nas regras do ius postiiminii, onde os
romanos enquadravam a relao matrimonial entre aquelas que
tinham que ser restabelecidas pelas partes.
A regra romana consensus facit nuptias (D. 35.1.15)
deve entender-se como um acordo contnuo entre os cnjuges
para viverem em comum, com a finalidade de realizar uma unio
duradoura entre eles.
Exigiam-se, naturalmente, alm desse acordo, tambm fatos
positivos de convivncia.
Assim que se costuma distinguir dois elementos
constitutivos do matrimnio romano, que so a affectio
maritalis (inteno de ser marido e mulher) e o honor
matrimonii (a realizao condigna dessa convivncia conjugal).
Desse conceito do matrimnio romano seguem-se a
possibilidade do divrcio e, at, a grande facilidade dele.
Tratando-se de um ato contnuo de consentimento entre
os cnjuges, o matrimnio dissolvia-se, logicamente, quando
desaparecia aquele consenso. E isto podia acontecer no s
pelo dissenso (ato bilateral), mas tambm pela vontade
unilateral de um dos cnjuges (repdio), com base na concepo
liberal e individualstica que os romanos tinham do casamento:
libera matrimonia esse antiquitus placuit (C. 8.38.2),
instituto este que estava praticamente fora da interferncia
direta do Estado.
Embora tendo o carter apontado, o matrimnio romano
no deixou, contudo, de ser um instituto jurdico, pois
decorriam
dele
importantes
conseqncias
jurdicas.
Primacialmente, os filhos de cnjuges romanos eram cidados
romanos tambm, sujeitos ao poder do pai, adquirindo a
situao de sui iuris aps a morte dele. Alm desses efeitos
jurdicos havia outros, especialmente patrimoniais, que
estudaremos mais tarde.
135

ESPONSAIS
A promessa de contrair matrimnio fazia-se, no direito
romano antigo, por uma estipulao em que se utilizava o verbo
spondeo (prometo). Da o nome sponsalia.
Fortalecendo-se cada vez mais, com o correr do tempo,
a idia de liberdade no campo matrimonial, no direito clssico
chegou-se a considerar tal promessa como destituda de efeito
jurdico no que diz respeito obrigao de contrair o
matrimnio prometido, ou obrigao de pagar a multa
contratual estipulada para o caso de no-cumprimento do
avenado. Assim mesmo, os esponsais tiveram certos efeitos
jurdicos secundrios, como o de acarretarem a pena de infmia
na hiptese de serem celebrados com mais de uma pessoa
concomitantemente,
alm
de
outros
efeitos
de
ordem
patrimonial.
REQUISITOS E IMPEDIMENTOS PARA CONTRAIR MATRIMNIO
Para contrair matrimnio reconhecido pelo direito
quiritrio (iustum matrimonium), era preciso:
a) capacidade jurdica matrimonial das partes (conubium);
b) capacidade de fato delas para esse fim;
c) consentimento.
A capacidade jurdica para contrair matrimnio
(conubium) pressupe necessariamente a capacidade jurdica de
gozo ou capacidade de direito. Tinham-na os cidados romanos
em geral. Por outro lado, o casamento de pessoas estrangeiras
entre si ou de pessoa estrangeira com pessoa de cidadania
romana era considerado matrimonium iniustum, tambm chamado
matrimonium iuris gentium. Os escravos no podiam casar-se
legalmente. Sua unio chamava-se contubernium e no era
considerada uma relao de direito, mas uma mera relao de
fato.
A capacidade de agir para casar era adquirida com a
puberdade e coincidia sua aquisio com a da capacidade fsica
e moral para o matrimnio.
O consentimento exigido para contrair matrimnio era o
dos nubentes e, no caso de estarem sujeitos ao poder do
paterfamilias, tambm o deste. H diferena, entretanto, entre
esses dois tipos de consentimento.
Como vimos, ao estudar o conceito do matrimnio
romano, o consentimento dos cnjuges tinha que ser permanente.
J o do pater familias era exigido apenas no ato da realizao
do matrimnio.
Entre outras circunstncias, impediam o matrimnio:
136

a) a loucura, por implicar a falta de capacidade de fato;

b) a existncia de liame matrimonial, visto que o casamento
romano era estritamente monogmico;
c) a consanginidade entre os nubentes na linha reta sem
restries e na linha colateral at o terceiro grau;
d) o parentesco adotivo enquanto existente;
e) a diferena de classes, pois entre ingnuos e mulheres
taxadas de infames ou entre pessoas de classe senatorial e da
dos libertos havia proibio de casamento;
f) a condio de soldado em campanha;
g) a relao jurdica entre tutor e sua pupila;
h) tambm era proibido o casamento do governador de provncia
e de outros magistrados com mulheres residentes no territrio
onde exerciam jurisdio.
EFEITOS DO MATRIMNIO
O casamento gera efeitos ou conseqncias jurdicas
quer quanto s pessoas quer quanto aos bens.
Quanto aos da primeira categoria, podiam referir-se,
no direito romano, pessoa dos cnjuges ou pessoa dos
filhos.
O filho, quando nascido de matrimonium Iustum, ficava
sob o poder do pai (patria potestas). A situao dele era,
ento, a de filiusfamlias. Os filhos nascidos na constncia
do casamento eram presumidos (praesumptio iuris tantum) como
sendo legtimos: pater vero is est, quem nuptiae demonstrant
(D. 2.4.5). Presumia-se que a gestao durava de 180 a 300
dias aps a concepo (praesumptio iuris et de jure).
Quanto pessoa da mulher, no casamento cum manu
ficava ela sujeita ao poder do marido, na qualidade de alieni
iuris. Por outro lado, no matrimnio sine manu, alis a forma
que prevaleceu no direito clssico, a mulher conservava sua
independncia com relao ao marido. Continuava, mesmo depois
do casamento, na situao anterior, isto , se estava sob o
poder de seu paterfamilias, permanecia naquele estado, e se
era sui iuris, continuava nessa mesma condio, ou seja, sui
iuris.
Mesmo assim, o marido exercia certa autoridade sobre a
mulher, cabendo-lhe a chefia na direo da vida familiar. Era
ele quem estabelecia o domiclio da famlia e a ele cabia,
tambm, a obrigao de prover o sustento dos seus. Tinha o
marido meios judiciais para defender a mulher contra atos
injuriosos de outrem e podia, por outro lado, exigir o retorno
da mulher ao lar conjugal, mesmo se o paterfamilias dela a
retivesse: interdictum de uxore exhibenda et ducenda.
137

O adultrio da mulher era considerado crime previsto pela lex

Julia de adulteriis, da poca de Augusto.
Do ponto de vista patrimonial, no casamento sine manu
os bens que a mulher tivesse eram dela. Chamavam-se bens
parafernais. Em vista dessas regras importante o preceito da
praesumptio Muciana, que considerava todos os acrscimos
verificados no patrimnio da mulher como provenientes do
marido. Tratava-se de uma presuno simples (praesumptio iuris
tantum), admitindo, portanto, contraprova. A administrao no
cabia ao marido, a menos que a mulher o determinasse.
A doao entre os cnjuges foi proibida, sendo tais
atos nulos, com exceo daqueles praticados mortis causa. A
estes foram, posteriormente, equiparadas as doaes feitas
pelo cnjuge premorto quando no as tivesse revogado em vida.
Os cnjuges no podiam propor aes penais e
infamantes um contra o outro, por contrariarem o carter
ntimo da unio familiar.
Assim, o regime patrimonial do casamento sitie manu
era o da separao de bens, modificado, em parte, pelo sistema
do dote que adiante estudaremos.
DISSOLUO DO MATRIMNIO
Dissolvia-se o liame matrimonial pela morte ou pela
capitis deminutio maxima de um dos cnjuges.
de se notar que o prisioneiro de guerra tambm
sofria capitis deminutio maxima. Entretanto, sabemos que, ao
voltar a Roma, recuperava ele, pelo ius postliminii, todos os
seus direitos. Era como se nunca tivesse sofrido perda de sua
liberdade. Sabemos, contudo, que nessa recuperao de direitos
no se enquadravam as situaes de fato, como a posse e tambm
o matrimnio. Este tinha que ser restabelecido novamente.
Por outro lado, o matrimnio romano podia ser
dissolvido tambm por vontade dos cnjuges. J o direito
romano arcaico previa o divrcio. Ele era praticado atravs de
formas solenes: a diffarreatio e a remancipatio. No casamento
sine manu, essa dissoluo era ainda mais fcil. Podia ocorrer
por acordo entre as partes: divortium communi consensu, ou
mesmo por vontade unilateral: repudium. Somente na poca dos
imperadores cristos foram introduzidas limitaes nesse
campo, sem se abolir, contudo, o instituto do divrcio.
DOTE
O instituto caracterstico do regime patrimonial da
sociedade conjugal no direito romano era o dote.
138

Sua origem remonta, precisamente, poca do casamento

cum manu, quando a mulher ficava na sujeio do marido tambm
do ponto de vista patrimonial. Se era sui iuris, isto ,
independente de um ptrio poder, todos os seus bens passavam a
pertencer ao marido. No caso mais comum de se tratar de uma
filha sob o poder de seu pai, ela, ao se casar cum manu, saa
de sua famlia para entrar na do marido. Perdia, assim, os
laos de parentesco agnatcio com a famlia de origem.
Decorria disto, naturalmente, a perda de seus direitos
hereditrios na sucesso do pai, direitos estes que naquela
poca se baseavam no parentesco agnatcio. Para remediar tal
injustia, costumava-se dar filha, ao se casar cum manu, o
equivalente de sua parte hereditria, que, pelas regras desse
tipo de matrimnio, passava a pertencer ao marido dela, ou ao
paterfamilias deste.
Foi essa praxe, provavelmente, a origem do instituto
do dote, que persistiu e ganhou regulamentao prpria no
sistema do casamento sine manu.
Na sociedade conjugal deste ltimo tipo, a
independncia patrimonial dos cnjuges se conservou. Mesmo
assim, como j vimos, o nus de sustentar a famlia cabia
exclusivamente ao marido Nada mais justo, portanto, do que a
mulher contribuir, tambm, para isso. Essa contribuio
consistia em bens patrimoniais, destinados a reforar as
bases econmicas da famlia: ad sustinenda onera matrimonii.
Podia ser dada ou prometida, tanto pelo paterfamilias da
mulher ou por ela mesma (se sui iuris), como tambm por parte
de terceiros.
O dote deste modo constitudo passava a pertencer ao
marido.
Mesmo assim, o dote se distinguia dos outros bens integrantes
do patrimnio do marido, pois os bens dotais tinham uma
finalidade especial: destinavam-se famlia toda.
Por essa razo, a princpio, a constituio do dote
costumava-se fazer acompanhar de uma stipulatio do marido,
chamada cautio rei uxoriae, pela qual ele prometia sua
restituio no caso de dissoluo do matrimnio. Isto era
importante, dada a facilidade do divrcio no direito romano.
Mais tarde, tal obrigao de restituio passou a
fazer parte integrante do prprio instituto do dote. Para a
garantia
dessa
restituio,
regras
foram
introduzidas,
restringindo o direito do marido quanto livre disposio dos
bens dotais.

139

Constituio do dote
O dote, que podia constar tanto de coisa corprea
quanto incorprea, constitua-se por mancipatio, in iure
cessio ou traditio. Falava-se, ento, em dotis datio, ou seja,
dao em dote. Quando o constituinte do dote apenas o
prometia, por ato unilateral, falava-se em dotis dictio. Esta
requeria forma solene especial. Quando a promessa de dote se
fazia pela stipulatio, falava-se em dotis promissio.
A constituio do dote podia ser feita antes ou na
constncia do casamento. Na primeira hiptese, entretanto, os
efeitos dependiam da realizao do casamento (condicio iuris).
Restituio do dote
Conforme a pessoa que o constitusse, distinguia-se o
dote em dos profecticia (quando proveniente de um ascendente
da mulher) e dos adventicia (quando constitudo pela prpria
mulher ou por um terceiro). Essa distino tinha relevncia
jurdica em matria de restituio do dote.
A princpio, o nico caso de restituio dos bens
dotais, aps dissoluo do matrimnio, se dava quando o marido
expressamente o prometera. O nome do dote nessas condies era
dos
recepticia
e
sua
restituio
obedecia
s
regras
estabelecidas na estipulao.
Posteriormente, o pretor concedeu meios para exigir-se
a restituio ainda que esta no tivesse sido prometida pelo
marido:
Em regra:
a) quando a dissoluo do matrimnio se dava por causa
de divrcio ou pela morte do marido, podia essa restituio
ser somente pleiteada pela mulher (ou por seu paterfamilias,
mas sempre com o consentimento expresso da mulher); e
b) quando a dissoluo do matrimnio se dava pelo
falecimento da mulher, ento somente a dos profecticia era
restituvel ao ascendente que a constitura; o dote chamado
adventcio ficava com o marido.
O objeto da restituio eram as coisas tais como foram
recebidas. Os frutos ficavam com o marido.
Com relao obrigao de restituir, temos que
mencionar as proibies da legislao de Augusto a respeito da
alienao, pelo marido, do Iundus dotalis (terrenos itlicos
recebidos a ttulo de dote). O marido, sem o consentimento da
mulher, no podia alien-los nem oner-los.

140

O valor dos bens alienados pelo marido tinha que ser

restitudo. O mesmo no ocorria com os bens perecidos ou
danificados sem culpa dele.
Quando os bens dotais eram entregues ao marido j
avaliados, dote esse chamado dos aestimata, o marido devia
sempre aquele valor em dinheiro.
Em certas hipteses cabia ao marido o direito de
reteno de parte dos bens dotais, a ttulo de punio da
mulher que cometera faltas, pelos filhos etc.
DOAES ENTRE CNJUGES
Como j vimos, ao tratar dos efeitos patrimoniais do
matrimnio, a doao era proibida entre cnjuges.
Em vista disto e considerando a situao desfavorvel
da mulher na relao sucessria, costumava-se garantir a
subsistencia dela, quando a dissoluo do casamento se dava
sem culpa sua, por meio de uma doao feita pelo marido
mulher.
Esta doao, logicamente, tinha que ser feita antes do
casamento. Da sua denominao donatio ante nuptias.
Na poca ps-clssica ela ganhou importncia e
Justinianeu permitiu que se fizesse mesmo durante o casamento,
chamando-a donatio propter nuptias.
Os bens no eram propriamente entregues mulher,
apenas prometidos a ela e ficavam gravados durante o casamento
com a clusula de inalienabilidade, se se tratasse de imvel.
CAPTULO 27
TUTELA E CURATELA
CONCEITO E HISTRICO
A finalidade principal desses institutos a de cuidar
dos interesses de uma pessoa que sozinha no possa tomar conta
dos seus negcios. Assim, tanto a tutela como a curatela se
relacionam com o problema da capacidade para a prtica de atos
jurdicos.
A tutela tinha como fim precpuo proteger o interesse
da famlia, isto , dos herdeiros, e aplicava-se aos casos
normais de incapazes (pela idade e sexo).
A curatela, por sua vez, visava a acautelar interesses
patrimoniais, mas em casos excepcionais de incapacidade, como
a loucura, a prodigalidade e, posteriormente, em alguns
outros.
141

Com o decorrer do tempo, revelou-se e acentuou-se cada

vez mais o carter de proteo do interesse do incapaz,
carter este que os institutos da tutela e da curatela no
tinham primitivamente, quando apenas visavam proteo da
famlia.
Por isso mesmo que se diz que, a princpio, esses
institutos representavam mais um direito (vis ac potestas) do
que um ofcio ou munus publicum. Nos ltimos tempos foi esse
ltimo carter o que prevaleceu.
ESPCIES DE TUTELA
Estavam sob tutela os impberes e as mulheres sui
iuris. Os alieni iuris no, pois eles se encontravam sujeitos
ao poder de seu paterfamilias, que cuidava, tambm, de sua
proteo.
A tutela dos impberes era conferida pela Lei das XII
Tbuas ao parente agnatcio mais prximo: chamava-se tutela
legitima.
A mesma lei previa, tambm, a possibilidade de o
paterfamilias,
em
testamento,
nomear
o
tutor
a
seus
descendentes impberes. Era a tutela testamentaria, que
preferia legtima.
Na falta de tutor testamentarius e de tutor legitimus,
o magistrado podia nomear tutor, com base nas disposies da
lei Atilia (186 a.C.), chamado tutor dativus.
A tutela das mulheres pberes regia-se praticamente
por princpios semelhantes.
Eram incapazes para exercer a tutela as mulheres e os
impberes. O direito ps-clssico estendeu essa incapacidade a
outras categorias tambm, como dos menores de 25 anos, dos
surdos-mudos, dos bispos, dos monges e dos credores ou
devedores
do tutelado.
Por outro lado, exceto o tutor testamentrio, os
demais eram obrigados a aceitar o encargo, a no ser que
obtivessem a dispensa (excusatio) do magistrado. Motivos para
essa escusa foram a idade avanada, o cargo pblico, ter
vrios filhos etc.
PODERES E OBRIGAES DO TUTOR
O tutor dos impberes tinha por incumbncia a
administrao do patrimnio do pupilo, isto , da pessoa sob
sua tutela.
142

Quando o impbere era menor de sete anos, infans, o

tutor geria todos os seus negcios, praticando os atos de
administrao em seu prprio nome, mas no interesse do pupilo.
Os impberes infantia maiores, que tinham capacidade de agir
limitada, praticavam os atos de administrao junto com o
tutor, que apenas os assistia, conferindo-lhes a sua autorizao: auctoritatis interpositio.
Na administrao do patrimnio do pupilo, o tutor
tinha que agir de boa-f e sempre no interesse do impbere. Se
o tutor prejudicasse este, qualquer cidado podia denunci-lo
para que fosse removido do cargo (accusatio suspecti tutoris).
Se condenado no processo, essa condenao lhe acarretaria a
pena de infamia. No direito mais evoludo, o tutor s podia
alienar imveis do pupilo se autorizado pelo magistrado.
Assim, seus poderes ficavam restritos simples administrao
do patrimnio do pupilo.
Finda a tutela, o ex-pupilo podia exigir a prestao
de contas, e, com essa, a transferncia a ele dos direitos
adquiridos e, naturalmente, das obrigaes assumidas pelo
tutor durante a administrao do seu patrimnio. No caso de
desonestidade do tutor, cabia uma ao penal, chamada actio de
rationibus distrahendis, para obteno do duplo do valor do
dano causado. A condenao acarretava,tambm, a infamia.
Os poderes do tutor das mulheres so diferentes. A
administrao do patrimnio cabia a elas, mas exigia-se sempre
a assistncia do tutor. Isso significava que o tutor tinha que
acompanhar os atos praticados pela mulher, autorizando-os
(auctoritatis interpositio).
A tutela das mulheres, com a evoluo do direito
romano, perdeu cada vez mais a sua importncia. A praxe
introduziu a possibilidade de a mulher escolher o seu tutor.
No perodo ps-clssico desapareceu por completo a tutela das
mulheres.
CURATELA
A curatela (cura), dotada de caractersticas
semelhantes s da tutela, era um instituto paralelo a esta,
aplicando-se-lhe, praticamente, as mesmas regras. Tinha lugar
a curatela em casos de proteo de incapazes outros que os
impberes e as mulheres.
Suas espcies eram as seguintes:
Cura furiosi: era a curatela do louco furioso e
consistia na administrao de seus bens. J a Lei das XII
Tbuas a conhecera, determinando que coubesse aos parentes
143

agnados mais prximos. Na falta destes, o pretor nomeava

curador.
Cura prodigi: tambm provm das XII Tbuas. Por essa
lei, o pretor podia proibir que o indivduo que esbanjasse seu
patrimnio continuasse a administr-lo ou viesse a dispor dele
(bonorum interdictio). O prdigo ficava, assim, com sua
capacidade de agir restrita, precisando sempre da autorizao
do seu curador para assumir obrigaes. A nomeao do curador
ao prdigo era feita conforme as mesmas regras por que se
fazia a dos loucos.
Cura minorum: era a curatela eventual dos pberes
menores de 25 anos, que pediam um curador, por exigncia das
pessoas que receavam contratar com eles, em vista das
disposies da lei Laetoria. O menor, nessas condies, tinha
sua capacidade de fato restrita; sua situao era semelhante
do impbere infantia maior.
Casos especiais de curatela foram o do nascituro, o
dos surdos-mudos, o dos ausentes etc.
O curador tinha por funo, de um modo geral, ou
representar o curatelado absolutamente incapaz, gerindo seus
negcios, ou assistir o relativamente incapaz, dando-lhe o
consentimento para a prtica de atos jurdicos.
Parte V
DIREITO DAS SUCESSES
CAPTULO 28
SUCESSO
("SUCCESSIO IN UNIVERSUM IUS")
CONCEITO E BREVE HISTRICO
Os direitos e obrigaes patrimoniais geralmente no
se extinguem pela morte de seu titular, ao contrrio do que
acontece com outros direitos e obrigaes pessoais e de
direito pblico. Deste ltimo tipo so os direitos decorrentes
de relaes familiares ou da posio do defunto para com a
organizao poltica do Estado.
Os romanos chamavam succedere in ius a passagem de
todos os direitos e obrigaes transmissveis do defunto a uma
outra pessoa, seu sucessor.
A palavra hereditas significava tanto o processo desta
passagem, como o seu objeto, isto , o patrimnio do defunto,
transmitido ao sucessor.

144

Destarte, na mente dos romanos, at a poca bizantina,

o conceito se restringia ao de sucesso universal, isto , de
toda a herana.
Foram os bizantinos, da poca de Justinianeu, que
introduziram o novo conceito da successio in singulas res,
isto , o da transferncia de determinados direitos ou
obrigaes de um para outro sujeito de direito. Esse novo
conceito bizantino se contrapunha ao da successio in universum
ius, que para eles se referia a um corpus quod ex distantibus
constat, isto , coisa coletiva, que era o conjunto dos
direitos e obrigaes do defunto.
Na ordem natural das coisas, a famlia sobrevivia ao
defunto. Os sucessores naturais do pai eram seus filhos, na
conscincia social de outrora, como o so em nossos tempos.
Da que, originariamente, no direito romano, tal
sucesso se restringia exclusivamente aos filhos.
Eles eram considerados, conforme atestam as fontes
romanas, como quase donos, mesmo em vida de seu pai, na
expectativa de receber, futuramente, a herana: etiam vivo
patre quodammodo dommi existimantur (D. 28.2. 11).
Pelos romanos da poca clssica, conservadora das
idias tradicionais dos tempos passados, a sucesso dos filhos
era caracterizada, ainda, como toda especial: no como
aquisio da herana,mas, sim, como aquisio da livre
administrao
daquela:
itaque
postmortem
patris
non
hereditatem percipere videntur, sed magis liberam
bonorum administrationem consequuntur (D. 28.2. 11).
A sucesso dos sui heredes, isto , das pessoas livres
que passavam de alieni iuris a sui iuris pela morte do
paterfamilias, era considerada to natural na mente dos
romanos, que nem a regularam expressamente: a Lei das XII
Tbuas continha disposies apenas para o caso de eles no
existirem: si intestato moritur, cuius suus heres nec escit...
(T. 5.4).
No havendo descendentes, podia a famlia extinguir-se
com a morte do paterfamilias. Em tal caso, o culto dos deuses
do lar no subsistiria, e, com isso, deixaria de existir,
tambm, o centro de atividade agrcola que era, nesses tempos
primitivos, a famlia. Para evitar que isso acontecesse,
praticava-se ou a adrogatio ou a designao solene do
herdeiro, perante o corpo poltico do Estado, na mesma forma
da adrogatio, que se chamava testamentum comitiis calatis: eis
a origem da escolha voluntria do sucessor.
A esta forma de nomeao de sucessor se juntou, mais
tarde, outra, menos complicada e mais prtica: por meio do ato
per aes et libram.
145

Por outro lado, a Lei das XII Tbuas previa o caso de

inexistncia de testamento, e determinava a linha dos
sucessores, como j mencionamos acima.
Em fase ulterior dessa mesma evoluo, introduziu-se a
liberdade de testar do paterfamilias, dando-se-lhe poderes
para dispor, livremente, de seu patrimnio, o que a Lei das
XII Tbuas j previa.
HERANA (Hereditas)
Como j explicamos, significava, alm do processo de
sucesso, principalmente o objeto dela: os direitos e
obrigaes transmissveis.
No eram consideradas transmissveis as servides pessoais,
como
o
usufruto,
o
uso;
a
posse;
algumas
relaes
obrigacionais, como o mandato, a sociedade; as obrigaes
delituais; as actiones vindictam spirantes, que visavam obter
uma satisfao pessoal pelo prprio ofendido, como em caso de
injria etc.
Os demais direitos e obrigaes constituam o
patrimnio transmissvel. Conforme o balano entre o ativo e o
passivo patrimonial, a herana podia ser, tambm, ativa ou
passiva (neste ltimo caso se chamava damnosa hereditas), pois
o herdeiro, substituindo a pessoa do defunto tambm nas suas
obrigaes, arcava com as dvidas deste.
Todo o patrimnio passava universalmente (per
universitatem) ao herdeiro ou aos herdeiros, que sucediam em
todos os seus direitos e obrigaes ao defunto: is de cujus
hereditate agitur (aquele de cuja herana se trata). Da a
denominao moderna do defunto: de cujus.
No caso de pluralidade de herdeiros, cada um sucedia
ao de cujus no patrimnio todo, sendo os direitos e obrigaes
de cada herdeiro limitados apenas pelo concurso dos demais,
cabendo a todos alquotas ideais, sem diviso real: concursu
partes fiunt.
As dvidas eram transmitidas totalmente aos herdeiros
nessa
hiptese.
Quanto
s
obrigaes
divisveis,
eram
divididas entre eles; em caso contrrio ficavam os herdeiros
devendo em comum.
A responsabilidade do herdeiro, no direito romano
clssico, era pessoal e ia alm do ativo da herana. Respondia
com seu prprio patrimnio, como se tivesse ele prprio
contrado o dbito.

146

ABERTURA DA SUCESSO (Delatio hereditatis)

Distinguiam-se, no direito romano, a fase da abertura
da sucesso, em que ela era deferida, oferecida ao sucessor, e
a fase da aquisio daquela.
Abria-se a sucesso pela morte do de cujus. Ofereciase, ento, a possibilidade ao sucessor de adquirir a herana:
dei ata hereditas intelligitur, quam quis possit adeundo
consequi (D. 50. 16. 151).
Duas eram, e ainda hoje so, as formas de sucesso:
sucesso legtima e testamentria, segundo se baseasse na lei
ou na ltima vontade do de cujus.
Como j mencionamos, a sucesso legtima era a
originria e a sucesso testamentria se juntou a ela
posteriormente. Entretanto, no direito clssico, o costume fez
grandemente prevalecer esta ltima forma, como nos provam os
textos e as informaes epigrficas.
A liberdade de testar, princpio bsico da sucesso
testamentria, que, porm, podia prejudicar os descendentes
(considerado o seu direito herana como decorrente da ordem
natural das relaes familiares), foi-se restringindo no
direito romano mais evoludo. Primeiro exigia-se que o
testador inclusse seus parentes mais prximos no testamento.
A incluso era, inicialmente, uma exigncia formal, porque
significava que o testador tinha que mencion-los no
testamento, nomeando-os herdeiros ou deserdando-os. S depois,
numa segunda fase, foram introduzidas regras com a finalidade
de assegurar, a esses parentes prximos, uma participao real na
sucesso, que o testador no podia desrespeitar.
Da uma terceira forma de sucesso: contra o
testamento (successio contra tabulas).
Caracterstica tpica da sucesso romana era que a
legitima e a testamentria se excluiam uma outra: nemo pro
parte testatus pro parte intestatus decedere potest (cf. Lnst.
2. 14. 5). Nomeado herdeiro, embora o fosse para uma parte da
herana ou para determinados bens, a sucesso se abria com
base no testamento: conseqentemente era ele o nico herdeiro
e seu direito se estendia a todo o patrimnio do de cujus; os
herdeiros legtimos no podiam concorrer com ele, a no ser em
obedincia s regras da successio contra tabulas.
A mesma exclusividade se aplicava, tambm, aos
testamentos entre si: valia s o ltimo. Testamento posterior
derrogava o anterior, mesmo quando dispunha apenas sobre parte
da herana.
147

AQUISIO DA HERANA (Acquisitio hereditatis)

A aquisio da herana se fazia ipso jure ou por
expressa manifestao da vontade, dependendo da qualidade do
herdeiro, que poderia ser ou suus heres ou heres extraneus.
Os sui heredes, incluindo-se nesta categoria, alm das
pessoas livres que ficavam sul iuris pelo falecimento do
paterfamilias, tambm os escravos alforriados em testamento e
nomeados herdeiros, adquiriam a herana automaticamente. Eram,
pois, herdeiros necessrios: o filho, o heres suus et
necessarius e o escravo, o heres necessarius. Significa isto
que eles adquiriam a herana sem a manifestao da vontade de
aceit-la e, ainda, contra a eventual manifestao de no
querer aceit-la. Eram, pois, forados a responder pelas
dvidas do esplio, mesmo alm das vantagens reais que a
herana lhes oferecia: ultra vires hereditatis (cf. D. 29.2.8
pr). Somente o pretor amenizou a situao de tais herdeiros
necessrios
de
herana
passiva,
concedendo
a
facultas
abstinendi aos sui, isto , aos filhos e o beneficium
separationis aos necessarii, isto , aos escravos. Pela
primeira, o herdeiro que se abstinha de comportar-se como
herdeiro era considerado pelo pretor como estranho para os
efeitos patrimoniais da herana. Pelo segundo, o escravo que
no praticava atos de gesto relativos herana podia
conservar separados os bens adquiridos aps a sua alforria,
no respondendo com eles pelas dvidas da herana.
de se notar que no direito moderno os herdeiros
necessrios so os descendentes ou ascendentes sucessveis,
aos quais pertence de pleno direito a metade dos bens do
testador, consoante o artigo 1.721 do Cdigo Civil brasileiro.
No direito romano os demais herdeiros extranei, que se
chamavam heredes voluntarii, s adquiriam a herana com a
expressa manifestao da vontade de aceit-la, denominada
aditio hereditatis.
Trs eram as formas da aceitao da herana pelos
extranei:
a) A forma antiga, formalstica e solene, a cretio,
mediante pronunciamento de formulrio verbal: utilizando as
palavras adeo cernoque (Gai. 2.166).
b) A aceitao tcita pela prtica de atos relativos
herana: pro herede gestio, da qual se deduz, implicitamente,
a vontade de aceitar.
c) A aceitao sem formalidades, expressa por modo
diverso dos acima referidos: aditio nuda vount ate.
Naturalmente, o heres extraneus podia renunciar
expressamente sucesso, o que se fazia sem qualquer
148

formalidades; bastava que a manifestao de vontade fosse

evidente e clara. No podia ser retratada, a no ser que se
tratasse de menor de 25 anos, que podia pleitear a in integrum
restitutio propter minorem aetatem.
"HEREDITAS JACENS" E "USUCAPIO PRO HEREDE"
Das regras referentes abertura da sucesso e
aquisio da herana segue-se que podia facilmente decorrer
algum tempo entre as duas. Nesse nterim, aberta a sucesso,
mas ainda no aceita a herana, o que, naturalmente, s podia
ocorrer no caso de fieres extraneus, o patrimnio do de cujus
ficava sem dono, porque j no era deste (embora representasse
a sua pessoa: hereditas personam defuncti sustinet) e ainda
no era do herdeiro. Chamava-se herana jacente: hereditas
jacens.
Tratava-se de um patrimnio em situao toda especial:
a de pendncia, de transio.
Com relao herana jacente h que mencionar um
instituto curioso, controvertido e bastante antigo, a usucapio
pro herede. A posse, durante um ano, de uma coisa pertencente
herana, gerava propriedade (embora houvesse imveis na
herana, pois esta era uma das ceterae res, na linguagem da
Lei das XII Tbuas). Por ela, adquiria-se, tambm, a posio
de herdeiro e, em conseqncia, toda a herana. Esse usucapio
no exigia nem iustus titulus nem bona lides.
O direito mais evoludo condenou esse instituto. Os
jurisconsultos clssicos o apelidaram de improba usucapio. Por
fim, Marco Aurlio aboliu-o, sendo por ele a ocupao de
coisas
hereditrias
considerada
um
crimen
expilatae
hereditatis.
"HEREDITAS - BONORUM POSSESSIO"
O dualismo dos institutos do ius civile e do ius
honorarium se repete no direito das sucesses tambm.
A hereditas era um instituto tipicamente quiritrio;
por conseguinte regulado, exclusivamente, pelo antigo costume.
A bonorum possessio era, como o nome indicava, a posse
dos bens hereditrios, deferida pelo pretor. Sua instituio
se deve mesma necessidade prtica que orientava o pretor na
introduo desse instituto como preliminar da rei vindicatio.
No campo da sucesso, a questo referente ao ttulo de
herdeiro decidia-se mediante uma actio in rem, chamada
hereditatis petitio, semelhante rei vindicatio. Nela,
tambm, a iniciativa cabia ao no possuidor, contra o
149

possuidor. Por conseguinte, nas situaes incertas intervinha

o pretor para qualificar um dos contendores como possuidor.
Para
esse
fim,
o
pretor
examinava,
sumariamente,
as
circunstncias e decidia pelo seu bom senso.
Por isso, quando as regras rgidas do direito
quiritrio lhe pareciam contrrias justia e eqidade, que
norteavam a atividade pretoriana, o pretor conferia a posse a
quem julgasse merecedor dela.
Um interdictum quorum bonorum, concedido pelo pretor,
possibilitava ao herdeiro, como tal considerado por esse
magistrado, entrar na posse dos bens hereditrios de quem os
retivesse indevidamente (eis mais um interdito para adquirir a
posse nunca tida, includo na categoria dos interdicta
adipiscedae possessionis causa).
Naturalmente, tal posse, concedida pelo pretor, no
era definitiva. S pelo usucapio assim se tornava. Antes de
decorrer o respectivo prazo, o herdeiro quiritrio podia
exigir a herana e ganhava a causa. Nessa fase, ento, a
bonorum possessio era sine re, isto , sem efeito contra o ius
civile.
Mais tarde, ao completar, suprir e corrigir o direito
quiritrio (adluvandi, supplendi vel corrigendi iuris civils
gratia - D. 1. 1. 7. 1), estabelecia o pretor novas regras
referentes vocao hereditria, que prevaleciam sobre as
regras do ius civile. Passou, ento, o instituto da bonorum
possessio a ser cum re, isto , ter fora contra o direito
quiritrio.
Por esse meio, o pretor introduziu, na sucesso
romana, profundas modificaes, que sero estudadas nos
devidos lugares.
CAPTULO 29
SUCESSO TESTAMENTRIA
("SUCCESSIO SECUNDUM TABULAS")
TESTAMENTO
O testamento um ato unilateral, formal, para o caso
de morte do testador, pelo qual este nomeia seu sucessor,
chamado herdeiro: voluntatis nostrae justa sententia de eo,
quod quis post mortem suam fieri velit (D. 28.1.1).
Caracterstica essencial do testamento era sua
revogabilidade usque ad supremum vitae exitum (D. 34.4.4),
isto , at a morte do testador. Por esse motivo eram
inadmissveis os pactos sucessrios e o testamento conjuntivo,
que tornariam irrevogveis as disposies de ltima vontade.
150

CAPACIDADE DE TESTAR (Testamenti factio activa)

Para poder testar, era necessria a testamenti factio
activa, isto , a capacidade jurdica para esse mister.
O ius comercii no implicava forosamente essa outra
capacidade.
No tinham capacidade de fazer testamento:
a) Os alieni iuris, por no terem patrimnio prprio,
exceto com relao ao peculium castrense e, posteriormente, ao
peculium quasi castrense.
b) Os latini Juniani que morriam escravos, passando
seu patrimnio ao patrono, como peclio.
c) As mulheres, no direito antigo, limitao essa que
desaparecia, sempre mais, no direito mais evoludo.
d) Os intestabiles, punidos por se terem negado a
depor sobre atos de que houvessem participado na qualidade de
testemunha.
e) Os incapazes de fato, como os impberes, loucos,
prdigos.
CAPACIDADE DE HERDAR (Testamenti factio passiva)
Para ser nomeado herdeiro exigia-se, tambm,
capacidade: testamenti factio passiva, na linguagem dos
intrpretes modernos.
Para ter tal capacidade era preciso que o herdeiro
fosse cidado romano livre. Escravo podia ser nomeado
herdeiro, quando, no mesmo ato, fosse alforriado.
No tinham tal capacidade:
a) os peregrini;
b) os intestabiles;
c) durante uma certa poca, as mulheres com relao
herana de cidado pertencente primeira classe, em
conseqncia de disposies proibitivas da lex Voconia (sculo
II a.C.);
d) em geral a incerta persona, como tal os postumi,
isto , os nascidos aps o ato da ltima vontade, assim como a
pessoa jurdica. Estas ltimas limitaes foram abolidas no
direito justinianeu. As regras da testamenti factio passiva se
aplicavam, igualmente, aos herdeiros legtimos.
FORMAS DE TESTAMENTO
a) Testamentum publicum. Duas eram as formas de
testamento no perodo mais antigo. Pela primeira, o testamento
151

se fazia perante o comcio curiato, que se reunia, para essa

finalidade, duas vezes por ano, e se chamava testamentum
calatis
comitiis.
Tratava-se
de
processo
semelhante

adrogatio. Pela segunda, o testamento era feito perante o

exrcito, pronto para o combate, que, na prtica, era a mesma
assemblia popular do comcio acima mencionado, reunido numa
oportunidade diferente.
b) Testamentum privatum. A forma clssica do
testamento era o per aes et libram. Tratava-se de mais uma
aplicao da mancipatio: o testador mancipava seu patrimnio a
uma pessoa de sua confiana, familiae emptor, que se obrigava
a
transferi-lo

pessoa
designada
pelo
testador.
Sucessivamente, a mancipatio familiae passou a ser uma forma
usual de testamento, na qual o familae emptor, junto com o
libripens, ocupava a posio de testemunha apenas, com as
demais cinco. Da o famoso nmero sete de testemunhas exigidas
para o testamento privado romano, diante das quais o testador
nomeava, oral e solenemente, seu sucessor.
Mais tarde, costumava-se redigir documento escrito do
testamento, assinado pelas sete testemunhas, que se chamava
tabulae testamenti septem signis signatae, a que se juntava,
ainda, a formalidade oral da mancipatio testamenti, porque a
validade do testamento decorria exclusivamente desta parte
oral, sendo as tabulae apenas elementos de prova do contedo
verbalmente enunciado do testamento, chamado nuncupatio.
Por outro lado, o pretor considerava vlido o
documento de testamento que apresentasse forma perfeita,
embora tivesse faltado a formalidade verbal da nuncupatio.
Tratava-se da bonorum possessto secundum tabulas para o que
ele
exigia,
apenas,
um
documento
firmado
pelas
sete
testemunhas.
No direito ps-clssico as formas de testamento
sofreram modificaes, que, porm, deixamos de expor.
CONTEDO DO TESTAMENTO
O contedo primacial do testamento era a designao do
herdeiro: heredis institutio velut caput et fundamentum totius
testamenti intelligitur (Gai. 2.229). Sem isto no havia
testamento, tratava-se, pois, de seu elemento necessrio. A
nomeao do herdeiro era considerada fundamental para o
testamento. Este tinha que se iniciar com essa formalidade.
Qualquer disposio testamentria que precedesse nomeao do
herdeiro era considerada nula: ante heredis institutiOnem
inutiliter legatur (Gai.
2.229). S Justinianeu modificou este excessivo formalismo.
152

A designao do sucessor havia de ser feita

inequivocamente, certis et imperativis verbis, e havia de se
referir a determinada pessoa: Titius heres esto. Por esse
motivo era invlido, no direito romano, o testamento feito em
favor de incerta persona, como por exemplo: a favor dos
pobres, ou de quem chegar primeiro ao funeral do testador quis quis primus ad funus meum venerit, heres esto - cf. Gai.
2.238.
Dependia, naturalmente, do testador designar um ou
mais herdeiros. Neste ltimo caso podia tambm determinar as
respectivas quotas. Caso no o tivesse feito, herdavam eles
partes iguais.
A nomeao de herdeiros, para determinado bem da
herana (heredis instituti ex certa re) contradiria ao carter
universal da sucesso. Para salvar o testamento (favor
testamenti) a jurisprudncia no tomava em considerao a
limitao a certa res em tais casos, conferindo ao herdeiro
nomeado a qualidade de sucessor universal.
Em geral a tendncia da jurisprudncia era a de
procurar fazer valer as disposies testamentrias: benigna
interpretatio.
O testador podia nomear substituto a seu herdeiro
(substitutio vulgaris), caso ele no pudesse suceder. Tratavase de nomeao condicional de herdeiros: Titius heres esto; si
Titius heres non erit, Gaius hares esto.
Diferente era a substitutio pupillaris, que consistia
na nomeao pelo pai de herdeiro de um filho ainda impbere,
para a eventualidade de este morrer antes de atingir a
puberdade (isto , antes de poder o filho testar). Foi o nico
caso de nomeao do herdeiro de outra pessoa. Justinianeu
concedia, tambm, a nomeao de herdeiros para filho pbere
desde que louco; substitutia quasi pupillaris. Hoje inexistem
tais institutos.
Alm da nomeao do herdeiro, o testamento podia
conter outras disposies, como atribuies de Legados,
fideicomissos, nomeao de tutor, alforria de escravo etc.
TESTAMENTOS INVLIDOS
O testamento era nulo ab initio:
a) quando o testador no tinha testamenti factio
activa testamentum irritum;
b) quando lhe faltava alguma formalidade essencial testamentum non jure factum;
c) quando o testador desrespeitava a legtima de seus
descendentes - testamentum nullum.
153

O testamento se tornava ineficaz:

a) quando nascesse um filho ao testador, aps feito o
testamento em que no fora mencionado este filho superveniente
- testamentum ruptum;
b) quando o testador perdia, aps feito o testamento,
sua capacidade de testar por capitis deminutio ou por
adrogatio - testamentum irritum factum;
c) quando os herdeiros no aceitavam a herana testamentum destitutum;
d) quando o testamento era rescindido pela querela
inofficiosi testamenti - testamentum inofficiosum.
Revogava-se o testamento:
a) pelo contrarius actus nos testamentos formais;
b) quando um novo era feito pelo testador;
c) pela destruio voluntria do documento do testamento,
porm no pela sua perda ou danificao involuntria.
CAPTULO 30
SUCESSO LEGTIMA
("SUCCESSIO AB INTESTATO")
CONCEITO E HISTRICO
Na falta, invalidade por revogao do testamento,
operava-se a sucesso pela lei.
No direito romano havia trs sistemas de vocao
hereditria: o do direito quiritrio, baseado exclusivamente
no princpio agnatcio; o do direito pretoriano, que corrigiu
o sistema quiritrio pela introduo de novas regras em favor
dos parentes cognatcios; e o do direito imperial da poca
ps-clssica, culminando com a legislao
justiniania, que fez prevalecer, com exclusividade, o
parentesco cognatcio.
SUCESSO LEGTIMA NO DIREITO QUIRITRIO
Na Lei das XII Tbuas trs eram as classes (ordines)
de herdeiros chamadas a suceder na falta de testamento: Si
intestato moritur, cui suus heres nec escit, agnatus proximus
familiam habento. Si agnatus nec escit, gentiles familiam
habento (T. 5.4).
Por conseguinte, a primeira classe da ordem da vocao
hereditria, nessa poca primitiva, era a dos sui ou sui
heredes, que tinha o significado de herdeiro por si prprio,
por causa da idia do direito inerente dos descendentes sobre
os bens familiares: itaque post mortem patris non hereditatem
154

percipere videntur, sed magis liberam bonorum administrationem

cansequuntur... (D. 28.2. 11).
Os sui eram os descendentes sujeitos ao ptrio poder
do de cujus e as mulheres casadas cum manu e assim fazendo
parte integrante da famlia proprio jure, no porm os que,
por emancipao ou casamento cum manu, tivessem sado da
famlia.
Os sui sucediam em partes iguais e independentemente
do grau de parentesco com o de cujus, isto , os filhos
sucediam com os netos, quando o antecessor destes j houvesse
morrido por ocasio da abertura da sucesso. Os sui de grau
mais distante, porm, tomavam o lugar de seu ascendente, isto
, recebiam a parte que a este caberia, sendo este o princpio
da representao ou da sucesso por estirpe (in stirpes).
Para exemplificar, deixando o de cujus trs filhos
vivos e mulher casada cum manu, cada um deles teria uma quotaparte da herana (eis o significado de ser a mulher
considerada, no casamento cura manu, na situao de filha:
filae loco est). Mas, deixando o de cujus dois filhos e dois
netos, filhos de um terceiro filho premorto, os dois filhos
teriam um tero cada um e os netos um sexto cada um da
herana.
A sucesso dos agnados colaterais, por outro lado, se
verificava por cabea, isto , per capita. Por exemplo: tendo
o de cujus deixado dois tios paternos e trs sobrinhos
paternos de um terceiro tio paterno falecido, cada um havia um
quinto da herana.
A sucesso dos gentiles j desaparecera no fim da
Repblica.
Caracterstica comum da sucesso legtima do direito
quiritrio era que ela no conhecia a sucessio graduum vel
ordinum. Isto significava que a abertura da sucesso, neste
caso, se verificaria somente uma nica vez. Se o agnado mais
prximo tivesse deixado de aceitar a herana, esta no se
transmitia aos agnados mais distantes. Se todos os agnados no
aceitassem a herana, ele no passava para os gentiles. Tanto
num como noutro caso a herana se tornaria jacente, ou, ento,
vacante.
SUCESSO LEGTIMA NO DIREITO PRETORIANO
O sistema do direito quiritrio chegou a ser considerado
injusto, j no fim do perodo republicano. No casamento cum
manu, havendo liame agnatcio entre os cnjuges e os filhos,
reciprocamente, havia tambm sucesso. A prevalncia do
matrimnio sine manu nesse perodo, porm, dividia, do ponto
155

de vista da sucesso, esses mesmos cnjuges e a me dos

filhos, por no estabelecer laos de adgnatio sucessveis
entre eles. Por outro lado, nesse mesmo perodo, outros liames
de sangue, no reconhecidos como jurdicos para fins de
sucesso, foram considerados como merecedores de tutela
jurdica para aquele efeito: assim o caso de filhos
emancipados e de outros parentes da linha materna.
As correes do sistema vigente do direito quiritrio,
nos moldes acima indicados, foram feitas pelo pretor por meio
da bonorum possessio, como j explicamos. Na bonorum possessio
sine tabulis, o pretor, de um lado, estendeu a ordem de
vocao hereditria a determinados parentes consangneos
(cognati) no contemplados para o efeito de sucesso no
sistema do ius civile e, de outro lado, introduziu a sucessio
graduum et ordinum, isto , a abertura sucessiva, na ordem da
vocao
hereditria,
da
sucesso
legtima.
Assim,
no
aceitando os parentes mais prximos a herana, abria-se
novamente a sucesso para o grau mais distante ou para a
classe subseqente.
Na primeira classe eram chamados, pelo pretor, os
liberi. A categoria compreendia, alm dos sui, tambm os sui
fictcios, isto , os descendentes que j tinham sado da
famlia agnatcia, por causa de emancipatio ou conventio in
manum praticada pelo paterfamilias.
Na falta de liber, o pretor chamava bonorum
possessio sine tabulis os legitimi, isto , os herdeiros
designados
pelo
direito
quiritrio,
que,
na
prtica,
significavam os agnados (pois os sui foram chamados na
categoria dos liberi, e a sucesso dos gentiles desaparecera
nessa poca).
Na falta de herdeiros legitimi, eram, como terceira
classe, chamados os cognati, isto , os parentes cognatcios,
da linha materna, at o sexto grau (ou, excepcionalmente, at
o stimo grau).
Finalmente, em ltimo lugar, isto , na falta de todo
e qualquer parente sucessvel, herdava o cnjuge sobrevivente
de um matrimnio sine manu, que era, como sabemos, a forma
usual do casamento desta poca.
Alargavam ainda mais o campo de aplicao do princpio
cognatcio,
em
matria
de
sucesso,
as
modificaes
introduzidas pela legislao do perodo imperial, com os
senatusconsulta Tertullianum et Orfitianum e as constituies
de Valentiniano II e Teodsio, bem como de Anastcio.

156

SUCESSO LEGTIMA NO DIREITO JUSTINIANEU

A reforma definitiva foi feita por Justinianeu, com a
Novella 118.
A sucesso legtima tal qual vem regulada nessa
Novella
j
se
baseava,
exclusivamente,
no
princpio
cognatcio.
Por ela, foram chamados a suceder, na primeira classe,
os descendentes; na segunda classe, os ascendentes e os irmos
germanos (isto , os que tinham ambos os progenitores comuns)
e respectivos sobrinhos; na terceira classe, os irmos
consanguinei ou uterini (isto , os que s tinham um genitor
comum) e os seus filhos; na quarta classe os cognados, sem
limite de grau. Na falta de herdeiros dessa ltima classe,
aplicava-se a j mencionada bonorum possessio unde vir et
uxor, deferindo-se a herana ao cnjuge sobrevivente.
Tambm no direito sucessrio justinianeu havia
abertura de sucesso consecutiva para os graus e classes mais
remotas, caso os parentes mais prximos no aceitassem a
herana successio ordinum et graduum).
A herana definitivamente sem herdeiro (bona vacantia)
passava ao Fisco, que a adquiria loco heredis.
Em cada um desses perodos, aplicavam-se aos libertini
regras especiais, que podemos deixar de examinar.
CAPTULO 31
SUCESSO NECESSRIA
("SUCCESSIO CONTRA TABULAS")
Um dos problemas mais delicados era o de assegurar a
sucesso s pessoas mais intimamente ligadas ao de cujus. Nos
tempos primitivos, grande influncia tinha que exercer a
acepo coletiva da propriedade, que antecedera a idia da
propriedade particular. Na propriedade de tipo coletivo, o
titular a comunidade familiar. Lembrana dessa idia
primitiva conservou-se, ainda, na poca em que a propriedade
representava j a titularidade exclusiva de um indivduo.
Por outro lado, as regras referentes sucesso
necessria de certos membros da famlia, ligados pelos liames
mais diretos e ntimos de parentesco, resultavam da luta de
dois princpios bsicos, mas que se chocavam: o do respeito
ltima vontade do testador e o da preocupao de garantir as
melhores condies econmicas possveis aos parentes mais
estreitamente ligados, para com os quais o testador tinha
responsabilidade decorrente dos laos familiares.
157

SUCESSO NECESSRIA FORMAL NO DIREITO QUIRITRIO

Nos tempos histricos, na legislao decenviral, o
princpio bsico do direito sucessrio foi o da liberdade
absoluta do testador em escolher seu sucessor ou sucessores.
Nessa legislao, da poca das XII Tbulas,
transparecia, porm, a idia de um direito originrio dos sui
sobre os bens do testador, como a evidencia a exigncia formal
da deserdao. O testador tinha obrigao legal de, no
testamento, mencionar os sui, seja intitulando-os herdeiros,
seja deserdando-os: instituendi sunt aut exheredandi, Reg.
Ulp. 22. 14.
No caso de preterio (isto , de falta de meno no
testamento) de um sui, a conseqncia jurdica dependia da
categoria do preterido:
a) tratando-se de filius suus, o testamento era
considerado nulo (testamentum nullum); por conseguinte, abriase a sucesso ab intestato;
b) tratando-se de outros sui, como filhas ou netos, o
testamento era considerado vlido, mas os preteridos recebiam
sua parte, que consistia numa quota igual dos outros
herdeiros, quando estes fossem sui, ou na metade da herana,
quando os outros fossem herdeiros extranei, isto , estranhos
famlia;
c) tratando-se de postumus suus, isto , suus havido
aps feito o testamento, e por isso no mencionado nele, o
testamento era invlido (ruptio testamenti), abrindo-se a
sucesso ab intestato, independentemente de ser esse suus
filho, filha ou neto do testador.
As modificaes que o pretor introduziu pela bonorum
possessio contra tabulas consistiam na extenso da sucesso
necessria categoria dos liberi. Outra inovao foi que a
conseqncia da preterio no era a invalidade do testamento,
mas, apenas, a de dar uma faculdade ao preterido para obter a
parte que lhe caberia como herdeiro
ab intestato.
SUCESSO NECESSRIA MATERIAL
No fim da Repblica e no incio do principado surgiu
um novo meio judicial, colocado disposio dos parentes mais
prximos, pelo qual podiam impugnar sua deserdao injusta,
feita
em
testamento.
Chamava-se
querela
inofficiosi
testamenti.
158

Sua origem remonta atividade do tribunal especial

dos centumviri (cem membros), competente para julgar as
questes hereditrias.
A idia bsica, copiada, talvez, de costume prevalente
na Grcia, era a de que o testamento em que se nomeavam
estranhos como herdeiros, em detrimento de familiares mais
prximos, ofendia o officium pietatis, esse liame moral que
liga entre si tais parentes. Da o testamento ser considerado
inofficiosum, pois a ltima vontade do testador seria
evidentemente motivada por dio injustificvel, que o tornava
equiparvel ao louco (color insaniae), cujo ato , como
sabemos, nulo do ponto de vista jurdico.
Por esse meio judicial, admitido perante aquele
tribunal, os descendentes, ou, no os havendo, os ascendentes,
ou na falta tambm destes, os irmos, podiam pedir a
invalidao do testamento que no lhes deixasse, no mnimo, um
quarto da parcela da herana a que teriam direito pela ordem
de vocao legtima.
Para tomar sua deciso na querela inofficiosi
testamenti, o referido tribunal examinava os motivos da
deserdao ou, ento, da preterio, pelo testador.
Quando invalidado o testamento, pelo tribunal, os
herdeiros deserdados ou preteridos tinham direito sua parte
legtima na herana. Assim, se eles tivessem direito herana
toda, o testamento era rescindido totalmente. Caso contrrio,
s na medida da portio legitima, parte da herana que, como
legtima, caberia ao herdeiro que reclamava.
Nessa ltima hiptese verificava-se a exceo regra
nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest,
pois as disposies testamentrias continuavam em vigor na
parte no invalidada.
Pela mesma forma supra, podia ser invalidada a doao
ou dote constitudos pelo testador, antes de seu testamento,
quando tais atos prejudicassem o direito daqueles herdeiros
sua legtima.
REFORMAS DE JUSTINIANEU NA SUCESSO NECESSRIA
As reformas de Justinianeu, pelas Novelas 118 e 115,
unificaram a sucesso necessria formal e material, aumentaram
a parte legtima de um quarto para um tero, ou para a metade
da parte ab intestato, conforme se tratasse de quatro ou mais
herdeiros necessrios, e determinaram, taxativamente, quais os
motivos justos para a deserdao.
Quando o titular da partio legitima nada recebia no
testamento tinha sua disposio a querela, visando a
159

invalidao das nomeaes de herdeiros, na medida em que elas

prejudicassem seu direito. Quando, porm, ele recebia menos do
que lhe cabia, tinha um actio ad supplendam legitimam, para
pedir a diferena.
CAPTULO 32
COLAO ("COLLATIO")
CONCEITO E HISTRICO
Ao se partilhar a herana entre vrios herdeiros com
direito parte ab intestato havia de se considerar os bens
patrimoniais por eles adquiridos antes da abertura da
sucesso. Para esse fim servia o instituto da colao, cuja
finalidade consistia em assegurar igualdade na participao
dos descendentes no patrimnio familiar.
O primeiro caso foi o da collatio bonorum vel dotis na
bonorum possessio unde liberis. Na classe dos liberi, como j
vimos, foram includos, alm dos sui, tambm os filhos
emancipados
e
filhas
casadas.
Os
filhos
emancipados,
entretanto, levavam uma vantagem econmica sobre os sui,
porque ainda na vida do parens manumissor eles podiam adquirir
patrimnio prprio, ao passo que os sui, sujeitos ao poder do
pai, adquiriam no para si, mas para seu pai, aumentando,
destarte, com sua atividade, o patrimnio familiar, objeto da
herana.
Para igualar as partes dos filhos, o pretor exigia do
filho emancipado que trouxesse colao o patrimnio por ele
adquirido aps a emancipao e antes da abertura da sucesso.
Esse primeiro tipo de colao foi desaparecendo com o
reconhecimento, sempre mais amplo, da capacidade dos alieni
iuris de adquirir patrimnio prprio.
No lugar da colao descrita, surgiu uma nova, chamada
collatio descendentium, no perodo imperial, consistente na
obrigao de conferir tudo o que fora recebido a ttulo
gratuito, em vida do de cujus, como, por exemplo, dote,
donatio propter nuptias etc.
Justinianeu, por sua vez, estendeu a colao, alm da
sucesso legtima, tambm sucesso testamentria.
A colao, nesta ltima fase, era considerada como
condio legal sucesso. Cabia, ento, ao sucessor, para
poder adquirir a herana, conferir os bens recebidos a ttulo
gratuito e, se no os conferisse, no podia recebe-la.
A colao se fazia in natura, isto , entregando-se
massa o bem (dinheiro, casa etc.) recebido, para que se
realizasse, depois, a partilha entre os herdeiros. Podia-se
160

fazer, tambm, a colao per imputationem, isto , deduzindo

da quota do herdeiro o valor da liberdade recebida do de
cujus.
CAPTULO 33
SUCESSO SINGULAR ("SUCCESSIO
SINGULARIS MORTIS CAUSA")
CONCEITO
Da sucesso universal, distinguiam-se as disposies
de ltima vontade pelas quais o testador deixava determinados
bens de sua herana. Tratava-se, nestes casos, de sucesso
titulo singulari.
A diferena entre a sucesso universal e a singular
consistia no seguinte: na primeira, transmitia-se a herana,
no todo ou em parte, contendo sempre, porm, um complexo de
direitos e obrigaes relativas herana; na segunda,
transferiam-se ao sucessor designado pelo testador somente
determinados direitos destacados da herana. Era o caso dos
legados e, eventualmente, do fideicomisso.
LEGADO (Legatum)
A disposio testamentria a favor de pessoa
individualmente designada, referente a determinado bem da
herana, chamava-se legado. Por este diminua-se a parte ativa
da herana deixada ao herdeiro.
As Institutas e o Digesto justinianeus o chamavam,
tambm, de donatio testamento relicta (cf. Inst. 2.20.1 e
D.31.36), que bem caracterizava a essencia e finalidade do
instituto.
O legado devia ser feito em forma solene, de maneira
imperativa (verbis imperativis), ficando, seu cumprimento, a
cargo de um herdeiro testamentrio. Originariamente, s no
testamento podia ser estipulado; mais tarde, admitiu-se,
tambm, sua constituio em codicilo, isto , num apendice do
testamento, devidamente confirmado
Suas regras bsicas so:
a) o legado no podia subsistir por si s; dependia,
sempre, da nomeao de herdeiro;
b) o legado representava, sempre, uma diminuio da
herana dos herdeiros testamentrios;
c) o legado era recebido, sempre, por intermdio de um
dos herdeiros;
161

d) o legatrio no era sucessor da pessoa do testador;

ele somente recebia algo da herana;
e) por conseguinte, o legatrio no respondia pelas
dvidas da herana; os respectivos credores s podiam acionar
os herdeiros;
f) o legado pressupunha o saldo ativo da herana; s
neste caso o legado era entregue a seu titular.
Quatro eram as modalidades do legado no direito
romano:
a) o legado do tipo real, chamado legatum per
vindicationem, que, pelas suas formas solenes, expressas no
testamento, conferia ao legatrio, direta e imediatamente, o
respectivo direito real: o legatrio tinha sua disposio a
rei vindicatio para exigir a coisa do herdeiro;
b) o legado do tipo obrigacional, chamado legatum per
damnationem. Ele criava uma obrigao do herdeiro para com o
legatrio, que, ento, tinha a seu dispor uma actio ex
testamento, que era uma actio in personam, para haver do
herdeiro o legado.
Duas outras formas, subtipos dos acima enumerados,
completavam o quadro: legatum per praeceptionem e legatum
sinendi
modo.
O
primeiro,
do
tipo
real;
o
segundo,
obrigacional.
Como a instituio de legados podia prejudicar o
herdeiro, foi lhe assegurado por uma lex Falcidia (70 a.C.) o
direito a um quarto, no mnimo, do lquido da herana.
FIDEICOMISSO (Fideicommissum)
A disposio de ltima vontade, a ttulo universal ou
singular, expressa sob a forma de solicitao ou pedido feito
ao sucessor, se chamava fideicommissum. Podia ser feita em
testamento, separadamente, ou num codicillus (ato contendo
disposies para o caso de morte, sem, porm, nomear
herdeiro).
Originariamente, a execuo do fideicomisso dependia
exclusivamente da boa-f do onerado, constituindo, assim, uma
obrigao moral, referente, na maioria dos casos, entrega da
quota hereditria ou bem de um legado, ao fideicomissrio.
A partir da poca de Augusto, foi admitida a
possibilidade de o fideicomissrio propor ao para obter o
que lhe fora deixado em fideicomisso, o que deu grande impulso
evoluo do instituto, o qual passou a ser uma das formas
preferidas de disposio de ltima vontade, na poca do
Principado.
162

O fideicomisso apresentava muitas vantagens sobre as

outras formas de disposio de ltima vontade, pois nele se
prescindia de toda e qualquer formalidade. Demais, servia essa
forma de disposio de ltima vontade s mais variadas
finalidades, dando, destarte, ampla liberdade ao testador para
formular sua ltima vontade.
No direito justinianeu fundiram-se os institutos do
legado e do fideicomisso.

163