A revoluo copernicana do (neo)constitucionalismo e a (baixa) compreenso do

fenmeno no Brasil uma abordagem luz da hermenutica filosfica

Lenio Luiz Streck1

1. Sage mir Deine Einstellung zur Verfassungsgerichtsbarkeit und ich sage Dir, man
2
fr einen Verfassungsbegriff Du hast
A compreenso acerca do significado do constitucionalismo contemporneo,
entendido como o constitucionalismo do Estado Democrtico de Direito, a toda evidncia
implica a necessria compreenso da relao existente entre constituio e jurisdio
constitucional. Nesse sentido, a ilustrativa assertiva de Werner Kgi, ao colocar, j no
longnquo ano de 1945, o seguinte repto: diga-me o que pensas sobre a jurisdio
constitucional e eu te direi qual o conceito que tens acerca da Constituio.
Isso significa afirmar que, enquanto a Constituio o fundamento de validade
(superior) do ordenamento e consubstanciadora da prpria atividade poltico-estatal, a
jurisdio constitucional passa em determinados aspectos condio de condio de
possibilidade do Estado Democrtico de Direito.3 Em verdade, ocorre uma verdadeira
revoluo copernicana (Jorge Miranda) quando o novo constitucionalismo supera o
positivismo. Afinal, el constitucionalismo tradicional era sobre todo una ideologa, una
teora meramente normativa, mientras que el constitucionalismo actual se h convertido en
una teora del Derecho opuesta al positivismo jurdico como mtodo.4 Dito de outro modo,
1

Procurador de Justia-RS; Doutor e Ps-Doutor em Direito; Professor do PPG Direito - Mestrado e

Doutorado da UNISINOS-RS; Professor colaborador de Universidades brasileiras (Unesa) e estrangeiras
(Faculdade de Direito de Lisboa e de Valladolid); autor de Hermenutica Jurdica e(m) Crise. 5. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004, Jurisdio Constitucional e Hermenutica: uma nova crtica do
Direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, entre outras.
2 Diz-me a tua posio quanto jurisdio constitucional e eu te direi que conceito tens da Constituio. Cfe.
KGI, Werner. Die Verfassung als rechliche Grundordnung des Saates: Untersuchungen ber die
Entwicklungstendenz im modernen Verfassungsrecht. Zurich: Polygraphischer Verlag, 1945. p. 147.
3
No discutirei a problemtica que contrape o constitucionalismo democracia. Nesse sentido, coloco-me
ao lado de autores como Ackerman, Ferrajoli e Dworkin, que no vem uma contradio entre democracia,
constitucionalismo e jurisdio constitucional. Assim, entendo corretas as observaes de Pea Freire, para
quem os juzes constitucionais podem participar do dilogo coletivo, recordando aos cidados e a seus
representantes o peso de certos direitos, enriquecendo a deliberao pblica com argumentos e pontos de vista
no levados em conta na discusso parlamentria. Se esta prtica valiosa, quem sabe merea ser protegida e
garantida, evitando, por exemplo, que a maioria parlamentar possa solapar sem custo algum o poder dos
juzes mediante uma reforma constitucional meramente formal. O juzo de inconstitucionalidade tem que ter
algum efeito no sistema institucional e poltico e alterar significativamente os termos em que se desenvolve o
debate poltico, fundamentalmente obrigando o legislador a oferecer razes adicionais que contrastem com as
que foram postas pelo juiz constitucional e que justifiquem decisivamente sua pretenso. Essa operatividade,
de todo modo, deve ter um limite, para que no seja bloqueada a atividade do legislador democrtico. Por
isso, o peso do controle de constitucionalidade deve ser compensado com o poder dos rgos polticos de
responder de algum modo aos juzes constitucionais, j que, de outro modo, a instituio do controle
judicial perderia sua legitimidade. Em suma, acrescenta o autor, pode no ser razovel que o rgo de
controle de constitucionalidade tenha a ltima palavra sobre o alcance e os limites de nossos direitos, porm,
desde logo, o que me parece conveniente que tenha a palavra. Cfe. PEA FREIRE, Antonio Manuel.
Constitucionalismo Garantista y Democracia. Crtica Jurdica, n. 22, Curitiba, p. 63, 2003.
4
Cfe. FIGUEROA, Alfonso Garcia. La teora del Derecho en tiempos de constitucionalismo. In:
CARBONELL, Miguel (Ed.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003. p. 165.

se h denominado genricamente constitucionalismo (y ms precisamente

neoconstitucionalismo con el fin de acentuar el nuevo carcter que ha adquirido en la
actualidad) a la teora o conjunto de teoras que han proporcionado una cobertura iusterica
conceptual y/o normativa a la constitucionalizacin del Derecho en trminos normalmente
positivistas.5
Pode-se dizer que a superao do velho constitucionalismo ou, se se quiser, do
constitucionalismo ideolgico ocorre em trs frentes: primeiro, pela teoria das fontes,
uma vez que a lei j no nica fonte, aparecendo a prpria Constituio como autoaplicativa; a segunda ocorre com a substancial alterao da teoria da norma, em face do
aparecimento dos princpios, problemtica que tem relao com a prpria teoria das fontes;
a terceira frente d-se no plano da interpretao.6 Da incindibilidade entre vigncia e
validade e entre texto e norma, caractersticas do positivismo, um novo paradigma
hermenutico-interpretativo aparece sob os auspcios daquilo que se convencionou chamar
de giro lingstico-hermenutico. Esse linguistic turn, denominado tambm de giro
lingstico-ontolgico, proporciona um novo olhar sobre a interpretao e as condies sob
as quais ocorre o processo compreensivo. No mais interpretamos para compreender e, sim,
compreendemos para interpretar, rompendo-se, assim, as perspectivas epistemolgicas que
coloca(va)m o mtodo como supremo momento da subjetividade e garantia da segurana
(positivista) da interpretao.
Os trs aspectos (as trs frentes antes especificadas) que caracterizam esse novo
constitucionalismo provocam profundas alteraes no direito, proporcionando a superao
do paradigma positivista, que pode ser compreendido no Brasil como produto de uma
simbiose entre formalismo e positivismo, no modo como ambos so entendidos pela(s)
teoria(s) crtica(s) do direito.7 Na verdade, embora o positivismo possa ser compreendido
no seu sentido positivo, como uma construo humana do direito enquanto contraponto ao
jusnaturalismo, e tenha, portanto, representado um papel relevante em um dado contexto
histrico, no decorrer da histria acabou transformando-se e no Brasil essa questo
assume foros de dramaticidade em uma concepo matematizante do social,8 a partir de
uma dogmtica jurdica formalista, de ntido carter retrico.
5

Ibidem, p. 164.
Ver, nesse sentido, a excelente abordagem feita por Luis Prieto Sanchs, in Justicia Constitucional y
Derechos Fundamentales. Madrid, Trotta, 2003.
7
Desse modo, levando em conta a relevante circunstncia de que o direito adquire foros de maioridade
nessa quadra da histria, de pronto deve ficar claro que no se pode confundir direito positivo com
positivismo, dogmtica jurdica com dogmatismo, e tampouco se pode cair no erro de opor a crtica (ou o
discurso crtico) dogmtica jurdica. O direito no pode continuar a ser entendido apenas como uma (mera)
racionalidade instrumental. A dogmtica jurdica pode ser crtica; e pode (vir a) ser o modo-de-ser do direito
de vis emancipador, prprio do paradigma institudo pelo Estado Democrtico de Direito. Ou seja, a
dogmtica jurdica trata do direito positivo; mas, para tanto, no necessita dogmatizar, a partir de um
imaginrio exegtico-positivista.
8
Sempre bom lembrar as crticas ainda atuais feitas por Roberto Lyra Filho ao positivismo, herana,
segundo ele, do momento em que a ideologia burguesa abandonou o jusnaturalismo originrio. De um ou
outro modo, o positivismo se concretiza na viso do direito como ordem e controle social; esttico, em
qualquer de suas formas, pois, com toda a flexibilidade que se atribua hermenutica e aplicao das normas,
ou por mais que corra no encalo de novas ordens, capta-as, sempre, quando j passaram fase de estrutura
implantada. O limite o marco normativo, que o Estado ou, diretamente, a ordem social que ele representa,
instituem e refletem, no esprito dos aplicadores do direito. Lyra tambm critica os vrios positivismos: no
positivismo lgico, o limite a lei; no sociologista, o controle social, tomado como ponto de partida e

Com efeito, se o formalismo e o positivismo marca(ra)m indelevelmente o

pensamento jurdico moderno, no Brasil possvel dizer que em muitos aspectos ambos
(ainda) se confundem, isso porque se engendrou um imaginrio jurdico atrelado, ao mesmo
tempo, ao formalismo e s suas insuficincias para explicar o direito e a realidade (o direito
concebido no plano abstrato e entendido como sendo apenas um objeto histrico-cultural)
e ao positivismo, com as suas caractersticas que vm delineando os caminhos da doutrina e
jurisprudncia, como a no-admisso de lacunas; o no-reconhecimento dos princpios
como normas; as dificuldades para explicar os conceitos indeterminados, as normas
penais em branco e as proposies carentes de preenchimento com valoraes, resvalando,
com isto, em direo quilo que o positivismo visou evitar: a discricionariedade do juiz,
que acaba se transformando em arbtrio judicial (ou decisionismo voluntarista); refira-se,
ainda, a inoperncia em face dos conflitos entre princpios, culminando, via de regra, na sua
negao, com a remessa da soluo discricionariedade do juiz; por ltimo, tem ficado
visvel que o positivismo no tem como tratar da questo da legitimidade do direito. Por
isso, a legalidade ocupa o lugar da legitimidade.9
Como conseqncia dessa (con)fuso entre normativismo e positivismo, tem-se uma
verdadeira blindagem contra a interveno da Constituio10 (entendida nos quadros do
neoconstitucionalismo), que introduz as condies para a superao do problema da
equiparao normativista-positivista entre vigncia e validade: na verdade, a nova
compreenso acerca da Constituio no interior desse novo paradigma

chegada ao mesmo tempo e atribudo sociedade ou a um evanescente esprito do povo, em que aparece,
na realidade, como scubo, sendo ncubo (disfarado) o poder social daqueles grupos e classes. H tambm o
positivismo psicologista, que parte em busca do direito na alma dos intrpretes e aplicadores. Essa captao
do direito vale-se, ento, de mais de um procedimento alternativo. Pode ele ser a busca interior de uma
essncia, ou pode tambm ser a expresso de um sentimento jurdico (tal como o chamado direito
livre). Cfe. LYRA FILHO, Roberto. Problemas atuais do ensino jurdico. Braslia, Obreira, 1981. p. 23 e
segs.
9
Sobre formalismo e positivismo, ver GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 5. Ed.
So Paulo: Malheiros, 2003. p. 30 e segs.
10
Essa blindagem tpica manifestao da resistncia do positivismo exegtico e dedutivista frente ao
neoconstitucionalismo. Trata-se de um fenmeno que denomino de baixa constitucionalidade, idia que
desenvolvo no meu Jurisdio Constitucional e Hermenutica Uma Nova Crtica do Direito (Forense,
2003), que pode ser percebido de vrios modos, como, por exemplo, pelo nfimo nmero de incidentes de
inconstitucionalidade nos tribunais; a convivncia da comunidade jurdica com leis e dispositivos
flagrantemente inconstitucionais (v.g., art. 9 da Lei 10.684 - Refis; a Lei dos Juizados Especiais, que
transformou delitos de alta potencialidade lesiva em soft crimes, como abuso de autoridade, sonegao de
tributos, crimes contra a criana e o adolescente, desacato, desobedincia, para citar apenas estes; o art. 107,
VIII, do Cdigo Penal, pelo qual o casamento da vtima de crime sexual com terceiro extingue a punibilidade;
o art. 94 do Estatuto do Idoso, que rebaixa os crimes com penas at 4 anos para a categoria de crimes de
menor potencial ofensivo); a resistncia ao uso, em sede de controle difuso, dos mecanismos da interpretao
conforme a Constituio (verfassungskonforme Auslegung) e a nulidade parcial sem reduo de texto
(Teilnichtigerklrung ohne Normtextreduzierung); o no questionamento, pela via da jurisdio
constitucional, de vrios dispositivos do novo Cdigo Civil, flagrantemente inconstitucionais; a
desproporcionalidade dos bens jurdicos e das penas no Cdigo Penal (protege-se mais a propriedade do que a
vida e a dignidade da pessoa); a crena na liberdade de conformao legislativa, impedindo um controle de
constitucionalidade mais efetivo em reas como o direito penal e direito civil (o foco do controle de
constitucionalidade est centrado na matria tributria); enfim, essa baixa constitucionalidade fica ntida a
partir da equiparao que a dogmtica jurdica faz entre os mbitos da vigncia e da validade das leis, o que
dificulta, sobremodo, o controle de constitucionalidade.

(neoconstitucionalismo) que permite a introduo da diferena (ontolgica)11 entre vigncia

e validade, alando a validade condio primeira, caindo por terra a plenipotenciariedade
da lei e tudo o que isso vem representando no campo jurdico. Isso implica afirmar que o
significado do constitucionalismo depende da avaliao das condies de possibilidade da
compreenso desse fenmeno. A plenipotenciariedade da lei como fonte e pressuposto do
sistema cede lugar aos textos constitucionais que daro guarida s promessas da
modernidade contidas no modelo do Estado Democrtico (e Social) de Direito.
Portanto, a interveno da Constituio nos mais variados aspectos da vida
jurdico-social vai depender de como compreendemos esse fenmeno pelo qual o direito
pblico, representado pela assuno do constitucionalismo compromissrio e social,
suplanta o arcabouo positivista que sustenta(va) o primado das relaes privadas sobre o
pblico. Conceitos como soberania popular, separao de poderes e maiorias
parlamentrias cedem lugar legitimidade constitucional,12 instituidora de um constituir da
sociedade. Do modelo de constituio formal (constitucionalismo ideolgico), no interior
da qual o direito assumia um papel de ordenao, passa-se revalorizao do direito, que
passa a ter um papel de transformao da realidade da sociedade, superando, inclusive, o
modelo do Estado Social.
2. A Constituio do Brasil e o resgate das promessas da modernidade: os obstculos
representados pela resistncia positivista
No Brasil, os principais componentes do Estado Democrtico de Direito, nascidos
do processo constituinte de 1986-88, ainda esto no aguardo de sua implementao. Velhos
paradigmas de direito provocam desvios na compreenso do sentido de Constituio e do
papel da jurisdio constitucional. Antigas teorias acerca da Constituio e da legislao
ainda povoam o imaginrio dos juristas, a partir da diviso entre jurisdio constitucional
e jurisdio ordinria, entre constitucionalidade e legalidade, como se fossem
mundos distintos, metafisicamente cindveis. Essa ciso ocorre graas ao esquecimento
daquilo que na hermenutica de cariz filosfico-fenomenolgico chamamos de diferena
ontolgica.13 Essa mesma separao metafsica denuncia, em certa medida, o modelo frgil
de jurisdio constitucional que praticamos no Brasil, o que inexoravelmente redunda em
um conceito frgil de Constituio, fenmeno que no difcil de constatar a partir de uma
anlise acerca do grau de (in)efetividade do texto constitucional em vigor.
Afinal, passados dezesseis anos desde a promulgao da Constituio, parcela
expressiva das regras e princpios nela previstos continuam ineficazes. Essa inefetividade
pe em xeque, j de incio e sobremodo, o prprio artigo 1 da Constituio, que prev a
dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da Repblica brasileira, que,
segundo o mesmo dispositivo, constitui-se em um Estado Democrtico de Direito. Da a
necessria pergunta: qual o papel (e a responsabilidade) do jurista nesse complexo jogo de

11

A expresso ontolgica deve ser entendida no como produto da metafsica clssica, mas, sim, a partir da
fenomenologia hermenutica (ontologia fundamental), em que o ser sempre o ser de um ente, e o ser existe
para dar-sentido-aos-entes.
12
No esqueamos, aqui, a advertncia feita na nota n. 2, retro.
13
Permito-me remeter o leitor para o captulo quinto do meu livro Jurisdio Constitucional e
Hermenutica: uma nova crtica do Direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

foras, no interior do qual Konder Comparato14 denuncia a morte espiritual da

Constituio? Quais as condies de acesso justia do cidado, visando ao cumprimento
(judicial) dos direitos previstos na Constituio?
por demais evidente que se pode caracterizar a Constituio brasileira de 1988
como uma Constituio social, dirigente e compromissria, alinhando-a com as
Constituies europias do segundo ps-guerra. Mas isto no suficiente. Textos jurdicos
ineficazes, mais do que apontar para a resoluo de problemas, podem transformar a
Constituio em uma Constituio simblica, para usar as palavras de Marcelo Neves.
Da que a eficcia das normas constitucionais exige um redimensionamento do papel do
jurista e do Poder Judicirio (em especial da Justia Constitucional) nesse complexo jogo
de foras, na medida em que se coloca o seguinte paradoxo: uma Constituio rica em
direitos (individuais, coletivos e sociais) e uma prtica jurdico-judiciria que,
reiteradamente, (s)nega a aplicao de tais direitos.
Sendo a Constituio brasileira, pois, uma Constituio social, dirigente e
compromissria conforme o conceito que a doutrina constitucional contempornea
cunhou e que j faz parte da tradio (no sentido que lhe d Gadamer) , absolutamente
razovel afirmar que o seu contedo est voltado/dirigido para o resgate das promessas da
modernidade. Da que o direito, enquanto legado da modernidade, deve ser visto, hoje,
como um campo necessrio de luta para implantao das promessas modernas (igualdade,
justia social, respeito aos direitos fundamentais, etc.).
No h dvida de que no Brasil, naquilo que se entende por Estado Democrtico de
Direito em que o direito deve ser visto como instrumento de transformao social ,
ocorre uma desfuncionalidade do direito e das Instituies encarregadas de aplicar a lei. O
direito brasileiro e a dogmtica jurdica15 que o instrumentaliza esto assentados em um
paradigma (ou modelo de direito) liberal-individualista que sustenta essa
desfuncionalidade, que, paradoxalmente, vem a ser a sua prpria funcionalidade! Ou seja,
no houve ainda, no plano hermenutico, a devida filtragem em face da emergncia de
um novo modelo de direito representado pelo Estado Democrtico de Direito desse
(velho/defasado) direito, produto de um modelo liberal-individualista-normativista de
direito.16 Nesse sentido, a percuciente assertiva de Alonso Garcia, quando diz que a tarefa
da jurisdio constitucional tornar as normas infraconstitucionais como equivalentes
Constituio mesma.
14

O jurista Fbio Konder Comparato publicou artigo no jornal Folha de So Paulo de 10.05.98, p. 1-3,
fazendo veementes crticas s reformas constitucionais.
15
As crticas deste texto so dirigidas, evidncia, dogmtica jurdica no-garantista, que no questiona as
vicissitudes do sistema jurdico, reproduzindo esta injusta e desigual ordem social. Ou seja, as crticas aqui
feitas ressalvam e reconhecem os importantes contributos crticos e no so poucos
construdos/elaborados ao longo de dcadas em nosso pas.
16
preciso que se alerte o leitor para a seguinte questo: a crise do modelo liberal-individualista uma crise
de modelo de direito, que engloba o modo de fazer/compreender o direito para alm dos textos
constitucionais. No se est a ignorar, por exemplo, que as Constituies de 1934 e a de 1946, de algum
modo, no tenham tido uma certa programaticidade. Por isso, quando falo em modelo de direito liberalindividualista-normativista, quero me referir a essa modalidade de Direito, e no propriamente s
caractersticas das Constituies anteriores. Trata-se de trabalhar com a noo de efetividade aliada questo
da materialidade dos textos constitucionais e o que isso representa no processo de recepo da tradio
representada pela noo de Estado Democrtico de Direito e suas implicaes (fora normativa da
Constituio, programaticidade dirigente e noo de Estado Social nsita nos textos, naquilo que aqui se
denomina de plus normativo que tais caractersticas representam no interior da revoluo copernicana por que
passou o Direito Pblico).

Institutos jurdicos importantes como a argio de descumprimento de preceito

fundamental cuja regulamentao demorou longos onze anos , o mandado de
injuno,17 a inconstitucionalidade por omisso e tantos outros dispositivos previstos na
nova Constituio no alcanaram ainda a eficcia esperada. O controle difuso de
constitucionalidade ainda no uma prtica cotidiana dos juristas e dos tribunais, bastando
verificar, para tanto, o nfimo nmero de incidentes de inconstitucionalidade suscitados,
alm da enorme dificuldade em convencer os operadores do direito (leia-se, juzes e
tribunais) a lanarem mo dos mecanismos da interpretao conforme e da nulidade parcial
sem reduo de texto, sem falar na aplicao do princpio da proporcionalidade, com o que
considervel parte das controvrsias poderiam ser resolvidas, a partir de uma filtragem
hermenutico-constitucional. H um certo fascnio pelo direito infraconstitucional fruto
da resistncia do paradigma positivista , a ponto de ocorrer, em determinados casos, uma
adaptao da Constituio s leis ordinrias... Enfim, continuamos a olhar o novo com os
olhos do velho...
A Constituio e tudo o que representa o constitucionalismo contemporneo
ainda no atingiu o devido lugar de destaque (portanto, cimeiro) no campo jurdico
brasileiro. Da a pergunta: ou a Constituio , na medida em que organiza a vida polticoestatal e regula a relao Estado-cidado, apenas um ordenamento marco e, portanto, o
entendimento dos direitos fundamentais se resume a direitos subjetivos de liberdade
voltados para a defesa contra a ingerncia indevida do Estado, ou a Constituio a ordem
jurdica fundamental de uma comunidade em seu conjunto e a isso corresponde uma
concepo dos direitos fundamentais como normas objetivas de princpio que atuam em
todos os mbitos do direito? Lamentavelmente, a cultura jurdica brasileira (pensamento
jurdico-dogmtico dominante), positivista e privatista, defende uma concepo de
Constituio que est inserida na primeira hiptese.18 E os prejuzos so incalculveis, na
medida em que o mundo da infraconstitucionalidade supera a fora normativa emergente da
norma superior. A Constituio transforma-se, assim, em um territrio inspito (espcie de
latifndio improdutivo), pela falta de uma pr-compreenso adequada acerca de seu papel
no interior do novo paradigma do Estado Democrtico de Direito.
Na verdade, o pensamento jurdico brasileiro no percebeu que o direito pblico
passou por uma revoluo copernicana, isto , ocorreu a passagem de uma fase em que as
normas constitucionais dependiam da interpositio legislatori a uma fase em que se aplicam
(ou so suscetveis de se aplicar) diretamente nas situaes de vida no resultou s em
mudanas do regime poltico ou da idia de Constituio. Resultou, sobretudo, no
aparecimento de uma justia constitucional, como tal estruturada e legitimada.19 Por isso,
assevera Jorge Miranda, no bastam proclamaes como as do art. 1, n 3, da Lei
17

Em alentada pesquisa que continua atual, principalmente porque, depois de 2000, por cansao
institucional, os pedidos de mandado de injuno praticamente desapareceram do cenrio dos tribunais - ,
Carlos Alberto Colombo demonstra que, no perodo compreendido entre outubro de 1988 e maro de 2000,
dos 627 pedidos de mandado de injuno junto ao STF, 66% foram indeferidos, 7% foram julgados
prejudicados, 11% foram parcialmente deferidos, 13% aguardavam julgamento e 3% estavam sem
informao. Cfe. COLOMBO, Carlos Alberto. Os julgamentos do Supremo Tribunal Federal: violaes aos
direitos constitucionais e ilegitimidade poltica. Democracia & Mundo do Trabalho, Porto Alegre, n. 3, dez.
2001. Camargo Coelho Maineri e Advogados Associados S/C, 2001.
18
Cfe. CITTADINO, Gisele. Pluralismo: Direito e justia distributiva: Elementos da Filosofia Constitucional
Contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. p. 32.
19
Cfe. MIRANDA, Jorge. Apreciao da dissertao de doutoramento de Rui Medeiros. Direito e justia.
Lisboa: Universidade Catlica, 1999. v. 13, t. 2.

Fundamental da Alemanha, do art. 18 da Constituio de Portugal, do art. 53, n 1, da

Constituio da Espanha ou do art. 5, 1, da Constituio brasileira para assegurar a fora
normativa dos preceitos constitucionais. Sem a justia constitucional, o princpio da
constitucionalidade fica sem traduo prtica.
Desse modo, o problema eficacial do texto constitucional passa, fundamentalmente
ou tambm, pelo tipo de justia constitucional praticado em cada pas e pelo
redimensionamento do papel dos operadores do direito. Permito-me insistir: a funo do
direito no modelo institudo pelo Estado Democrtico de Direito no mais aquela do
Estado Liberal-Abstencionista. O Estado Democrtico de Direito representa um plus
normativo em relao ao Estado Liberal e at mesmo ao Estado Social. A Constituio do
Brasil, como as de Portugal, Espanha e Alemanha, por exemplo, em que pese o seu carter
aberto, uma Constituio densa de valores, compromissria e voltada para a
transformao das estruturas econmicas e sociais.20
possvel, pois, sustentar que, no Estado Democrtico de Direito, em face do
carter compromissrio dos textos constitucionais e da noo de fora normativa da
Constituio, ocorre, por vezes, um sensvel deslocamento do centro de decises do
Legislativo e do Executivo para o plano da jurisdio constitucional. Isso porque, se com o
advento do Estado Social e o papel fortemente intervencionista do Estado o foco de
poder/tenso passou para o Poder Executivo, no Estado Democrtico de Direito h (ou
deveria haver) uma modificao desse perfil. Inrcias do Poder Executivo e falta de atuao
do Poder Legislativo pode(ria)m ser supridas pela atuao do Poder Judicirio, justamente
mediante a utilizao dos mecanismos jurdicos21 previstos na Constituio que estabeleceu
o Estado Democrtico de Direito.
Na verdade, o Estado Democrtico de Direito tem a pretenso de proporcionar um
regime poltico que objetiva abranger o mximo possvel de democracia e de Estado de
Direito no conjunto das suas recprocas implicaes substantivas e adjetivas (Jorge
Miranda). Os valores que as constituies substantivam representam um processo de
ruptura com os modelos do constitucionalismo anterior. A forma e a prpria previso de
procedimentos cedem considervel espao para os valores substantivos, representados pelos
direitos sociais e fundamentais que os textos estabelecem.
Tais valores substantivos fazem parte do ncleo poltico da Constituio, que aponta
para o resgate das promessas de igualdade, justia social, realizao dos direitos
fundamentais. Dito de outro modo, da materialidade do texto constitucional possvel
extrair a assertiva de que o Estado Democrtico de Direito, na esteira do constitucionalismo
do segundo ps-guerra, consagra o princpio da democracia econmica, social e cultural,
mediante os seguintes pressupostos deontolgicos:
a) constitui uma imposio constitucional dirigida aos rgos de direo poltica e
da administrao para que desenvolvam atividades econmicas conformadoras e
transformadoras no domnio econmico, social e cultural, de modo a evoluir-se
20

Nesse sentido, ver comentrio de Jorge Miranda ao art. 9 da Constituio de Portugal, In: Apreciao,
1999, p. 262.
21
Afinal, o constituinte brasileiro legou sociedade instrumentos aptos a suprir a inrcia dos Poderes
Executivo e Legislativo, como caso do mandado de injuno, a inconstitucionalidade por omisso, a
argio de descumprimento de preceito fundamental, s para citar alguns. toda evidncia, o instituto mais
caracterstico que deixa claro esse deslocamento da esfera de tenso o mandado de injuno, cujo comando
determina a concesso do writ na falta de norma regulamentadora que torne inviveis os direitos e garantias
fundamentais...!

para uma sociedade democrtica cada vez mais conforme aos objetivos da
democracia social;
b) representa uma autorizao constitucional para que o legislador e os demais
rgos adotem medidas que visem a alcanar, sob a tica da justia
constitucional, nas vestes de uma justia social;
c) implica a proibio de retrocesso social, clusula que est implcita na
principiologia do estado social constitucional;
d) perfila-se como elemento de interpretao, obrigando o legislador, a
administrao e os tribunais a consider-lo como elemento vinculado da
interpretao das normas a partir do comando do princpio da democracia
econmica, social e cultural;
e) impe-se como fundamento de pretenses jurdicas aos cidados, pelos menos
nos casos de defesa das condies mnimas de existncia.22
Nesse contexto, na medida em que a Constituio agrega tais valores substantivos, a
justia constitucional adquire fundamental relevncia, sendo-lhe reservada uma atuao
concreta no plano do controle concentrado e dos rgos do Poder Judicirio no plano do
controle difuso de constitucionalidade, no sentido da verificabilidade acerca do contedo
(no somente adjetivo, mas substantivo) dos atos e procedimentos legislativos e
administrativos.
evidente que isto no pode significar que a justia constitucional possa vir a se
tornar uma espcie de superego da sociedade, como se fosse a soluo (mgica) dos
problemas sociais.23 No entanto, h que se ter claro, tambm, que os valores constitucionais
22

Para tanto, ver CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra:
Coimbra Editores, 1991. p. 87.
23
Essa advertncia pe-se como necessria: o redimensionamento do papel do judicirio (e, em especial, da
justia constitucional) no pode significar que os juzes e tribunais possam substituir-se ao legislador, a partir
de decisionismos e voluntarismos, numa espcie de retorno ao positivismo ftico (realismo jurdico). Nesse
sentido, h que se advertir para a relevante circunstncia de que a hermenutica aqui trabalhada e utilizada
como matriz terica no relativista. No se pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa, em um
completo desprezo pelo texto (ver, para tanto, meu livro Hermenutica Jurdica, item 12.10, 2004). Assim,
dizer que a norma produto da interpretao do texto no pode significar uma atribuio arbitrria de sentido.
Afinal, como bem alerta Gadamer, se queres dizer algo sobre um texto, deixe que o texto te diga algo. Entre
texto e norma no h completa separao e tampouco equiparao. Portanto, no se pode confundir o espao
interpretativo e a conseqente applicatio que sempre exige uma discusso contextual com um livre
arbtrio de sentidos, a partir das convices pessoais do intrprete. A Constituio no o que o Supremo
Tribunal diz que ; h um plus no processo e conjugao de foras que aponta para o fato de que a
Constituio o resultado de sua interpretao, que se d a partir de um complexo jogo de foras sociais. Da
o acerto de Radbruch, ao dizer que a interpretao o resultado de seu resultado...! A atuao da justia
constitucional para ficar especificamente neste stio tem um espao de atuao delimitado pela
Constituio. Assim, por exemplo, haver os casos simples de controle de constitucionalidade (difuso e
concentrado), que no acarretam maiores problemas; de outra banda, quando se est em face de um direito
fundamental garantido pela Constituio, como o direito sade, a justia constitucional poder intervir,
concedendo esse direito atravs dos mecanismos de acesso justia. Nesse sentido, as crticas a uma deciso
concessiva estaro fixadas discusso dos limites da jurisdio constitucional, da liberdade de conformao
legislativa e da problemtica das polticas pblicas, alm da compatibilidade entre o constitucionalismo, a
jurisdio constitucional e a democracia. Mas no se questionar a existncia do direito sade no texto
constitucional. A luz amarela se acender nas hipteses em que juzes e tribunais, revelia do que se entende
por significado mnimo de base dos textos jurdicos (infraconstitucionais e constitucionais), constroem
novos textos, substituindo-se ao legislador, a, sim, assumindo a postura de superego da sociedade. O direito
brasileiro prdigo em exemplos desse quilate. Registre-se, nesse diapaso, que a pretensa segurana
jurdica defendida e propalada pelo positivismo no passa de uma forma acabada de discricionariedade

no podem ficar a descoberto. Por isso e esta circunstncia pode ser observada a partir da
atuao dos principais tribunais constitucionais do mundo, em determinados casos a
atuao da jurisdio constitucional mediante a utilizao dos instrumentos de controle
de constitucionalidade pode servir como via de resistncia s investidas dos Poderes
Executivo e Legislativo, que representem retrocesso social ou a ineficcia dos direitos
individuais ou sociais. Alm disso, o papel de filtragem constitucional, a ser realizada no
plano da jurisdio constitucional, pode representar a revogao de toda legislao anterior
incompatvel com o novo texto constitucional e sua principiologia. E, convenhamos, isso
no pouca coisa!
Para ser mais especfico: em termos de jurisdio constitucional, duas so as
alternativas que se estabelecem no constitucionalismo contemporneo (ps-guerra): ou os
tribunais apenas garantem os direitos fixados no ordenamento-marco, sem qualquer
capacidade de estabelecer posies jurdicas singulares, ou esto vinculados eticidade
substantiva da comunidade e podem, portanto, agir de forma a aproximar a norma da
realidade.24 evidncia, na segunda hiptese que se encontra a concepo de jurisdio
compatvel com os objetivos do Estado Democrtico de Direito. Exemplo disso pode ser
constatado em importante deciso do Tribunal Constitucional de Portugal, mediante a
adoo da clusula da proibio do retrocesso social:
... a partir do momento em que o Estado cumpre (total ou parcialmente) as tarefas
constitucionalmente impostas para realizar um direito social, o respeito
constitucional deste deixa de consistir (ou deixa de consistir apenas) numa
obrigao positiva, para se transformar ou passar tambm a ser uma obrigao
negativa. O Estado, que estava obrigado a atuar para dar satisfao ao direito
social, passa a estar obrigado a abster-se de atentar contra a realizao dada ao
direito social. (Ac. 34/84 TC)

judicial. A partir de redefinies dos textos, a dogmtica jurdica tem conseguido sem gerar maiores
perplexidades estabelecer no somente sentidos contra legem e/ou inconstitucionais, como tambm novos
textos. Veja-se, para tanto, o contedo de parcela considervel das smulas editadas pelos tribunais (v.g., a
Smula n. 2 do STJ, que regulamentou o habeas data de forma inconstitucional e o enunciado 310 do TST,
em flagrante contrariedade Constituio), alm de construes jurisprudenciais como embargos
declaratrios com efeitos infringentes. Isso para dizer o mnimo: h, no Brasil e a denncia de Joo
Maurcio Adeodato um irracionalismo decisionista que despreza inteiramente o texto. Seus representantes
no chegam a dizer que a concretizao pelo Judicirio resolver, pois so mais cpticos. Mas dizem que,
independentemente de juzos sobre se isso bom ou mau, o juiz faz o direito. A cpula do Judicirio,
acrescenta o mesmo autor, no s ganha poder jurdico e poltico s expensas do Legislativo, mas tambm do
Ministrio Pblico. Mesmo sem esquecer a posio mais difusa, no rastro de Hberle, segundo a qual toda a
comunidade concretiza a Constituio, ainda assim o texto perde importncia (Cfe. ADEODATO, Joo
Maurcio. Jurisdio Constitucional brasileira: situaes e limites. In: Neoconstitucionalismo: ontem, os
cdigos; hoje, as Constituies. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, Porto Alegre, n. 2, p. 180,
2004). Claro que sempre restar a pergunta: qual o sentido da Constituio? Qual o limite da
interpretao? A resposta est na prpria concepo da hermenutica filosfica, na qual h limites bem postos
para o ato de atribuio de sentido, isto , o texto deve ser compreendido a partir da tradio, da
temporalidade, da conscincia de histria efetual, da faticidade e da situao hermenutica em que se
encontra(m) o(s) intrprete(s). Nesse sentido, a importncia dos indcios formais (formale Anzeige), que
antecipam a possibilidade de nossa pr-compreenso, impedindo-nos de atribuir sentidos de forma arbitrria,
questo que aparece bem explicitada em Gadamer, em seu Wahrheit und Methode.
24
Cfe. CITTADINO, op. cit., p. 32.

Veja-se, nesse diapaso, o denominado effet cliquet institudo pela jurisprudncia do

Conselho Constitucional francs no domnio das liberdades fundamentais, na sua deciso
DC 83-165, de 20 de janeiro de 1984, considerando que no possvel a revogao total de
uma lei, nesse tipo de matria, sem a substituir por outra que oferea garantias com eficcia
equivalente. J em 1991, passou a admitir que o effet cliquet pudesse tambm operar no
mbito dos direitos econmicos e sociais.25
Mais ainda, com Canotilho, possvel dizer que os direitos derivados a prestaes,
naquilo que constituem a densificao de direitos fundamentais, passam a desempenhar
uma funo de guarda de flanco(J.P. Muller) desses direitos garantindo o grau de
concretizao j obtido. Conseqentemente, eles radicam-se subjectivamente no podendo
os poderes pblicos eliminar, sem compensao ou alternativa, o ncleo essencial j
realizado desses direitos. Ou seja, o princpio da democracia econmica e social aponta
para a proibio de retrocesso social. (...) A liberdade de conformao do legislador nas leis
sociais nunca pode afirmar-se sem reservas, pois est sempre sujeita ao princpio da
proibio de discriminaes sociais e polticas anti-sociais.
Foi exatamente seguindo esse padro de proteo dos direitos sociais-prestacionais
que o Tribunal Constitucional de Portugal declarou, recentemente, a inconstitucionalidade
de dispositivo de lei que reduzia a idade mnima para auferimento de renda mnima de
subsistncia de 18 para 25 anos, por violao do direito a um mnimo de existncia
condigna inerente ao princpio do respeito da dignidade humana, decorrente das disposies
conjugadas dos artigos 1, 2, nos 1 e 3, da Constituio da Repblica Portuguesa (Ac.
509/02).
Na mesma linha, deciso do Tribunal Constitucional da Itlia (sentena n. 1, de
1969), pela qual ficou assentado que a lei de indenizao por erros judicirios no realizava
plenamente o princpio constitucional enunciado no art. 24 da Constituio. Entretanto,
negou-se justamente a declarar a inconstitucionalidade da lei para no suprimir o pouco
que j se havia feito naquele sentido. Nesse sentido, no sera inconstitucional una ley que,
respecto del momento actual, redujera la ya de por si estrecha esfera de intervencin del
Estado para reparar los errores judiciales?.26
V-se, assim, que a proteo dos direitos fundamentais, nos quadros do
constitucionalismo do Estado Democrtico de Direito, j no se d apenas no seu vis de
proteo contra os excessos (arbtrio) do Estado, naquilo que, no mbito do respeito ao
princpio da proporcionalidade, a doutrina e jurisprudncia alem vem denominando de
bermassberbot, e, sim, tambm naquilo que, na mesma doutrina, denominado de
proibio de proteo deficiente (Untermassverbot), isto , trata-se de cobrar
constitucionalmente uma atitude positiva com a qual o Estado deve proteger os direitos
fundamentais. No fundo, a se entender como parece correto que a dimenso dos direitos
fundamentais j de h muito ultrapassou a proteo do cidado contra o Estado mau,

25

Cfe. Jurisprudncia Constitucional, n. 1 jan./mar. 2004, no corpo do acrdo n. 509/02 (Lisboa,

AATRIC, 2004), p. 11; tb. FAVOREU, Louis; L. Philippe. Les grandes dcisiones du Conseil
Constitutionnel. 10. ed. Paris: Dalloz, 1999. p. 581 e segs; FAVOREU, Louis. Recueil de jurisprudence
constitutionelle. 1959-1993, p. 432 e segs.
26
Cfe. BONIFCIO, Francisco P. Constitucionalidad, legislacin regresiva y civilidad jurdica. In: LOPEZ
PINA, Antonio (Ed.). Divisin de poderes e Interpretacin: Hacia una teora de la praxis constitucional.
Madrid: Tecnos, 1987. p. 80.

ocorre, na frmula criada por Jorge Pereira da Silva,27 um dever de legislar e um dever de
proteo jurisdicional contra omisses legislativas, e, ao mesmo tempo, para preservar
aquilo que j foi conquistado, para evitar retrocesso social, o Estado est proibido de
recriar omisses inconstitucionais.
Esse o panorama do direito no Estado Democrtico de Direito. Como bem assinala
Vieira de Andrade,28 nos seus comentrios ao acrdo 509/02, no se trata de concretizar a
dignidade da pessoa humana, enquanto valor absoluto o direito positivo no poderia
pretender designar em frmulas capazes e isentas de dvida a riqueza complexa dos valores
da pessoa. O que est em causa determinar o que se entende que so, numa sociedade
concreta, as condies mnimas para uma existncia digna que o Estado deve garantir a
quem delas carea. Da o carcter varivel, relativo e particular do contedo da garantia,
em contraposio com o carcter constante, absoluto e universal da dignidade da pessoa.
O padro normativo complementa que se constri a partir dos contedos
mnimos dos vrios direitos pessoais livre desenvolvimento da personalidade e sociais
educao, cuidados de sade, assistncia na necessidade, assistncia judiciria , depende
do tempo e lugar e tambm da estrutura econmico-financeira da sociedade. E, alm disso,
porque se refere a condies, pode ser diverso, conforme as situaes em que se pe o
problema: por exemplo, o mnimo de que o Estado no pode privar nenhuma pessoa no
tem de corresponder exactamente ao mnimo que o Estado tenha de assegurar a quem
precisa.
Toda essa problemtica merece uma profunda reflexo por parte da comunidade
jurdica. Sem dvida, h que se investigar e indagar acerca do papel do direito na sociedade
contempornea, com nfase em pases que historicamente relegaram o Estado de Direito a
um papel secundrio, dando sempre nfase razo de Estado em detrimento do (eventual)
conjunto de textos garantidores dos direitos da cidadania. Nesse sentido, a lio de
Landelino Lavilla, para quem o caracterstico do Estado de Direito precisamente a
transmutao dos fenmenos de poder em direito e, sobretudo, que a atividade poltica, uma
vez cristalizada em forma jurdica, fica submetida ela mesmo ao direito. Negam esta nota
qualificativa todos os que, explcita ou implicitamente, sustentam a crena de que o poder
prima sobre o direito e consideram, em conseqncia, que no cabe controle jurdico sobre
a atividade poltica.
3.
O
confinamento
do
Direito
ao
habitus:
elementos
para
a
reflexo
da
crise
de
pr-compreenso
da
revoluo
copernicana do Direito Constitucional no Brasil e de como o paradigma da linguagem
(linguistic turn) no foi recepcionado pelo pensamento dogmtico do direito

No h como negar que sempre houve, no Brasil, uma imensa dificuldade para o
cumprimento at mesmo dos pressupostos mnimos da legalidade formal-burguesa,
entendida como as conquistas da revoluo francesa (direitos de primeira dimenso). O
histrico de golpes, contragolpes e perodos de ditadura militar mostra que a busca pelo
respeito s liberdades negativas foram os principais pontos de luta daqueles que fizeram
27

Cfe. SILVA, Jorge Pereira da. Dever de legislar e proteo jurisdicional contra omisses legislativas.
Coimbra, 2003. p. 282 e segs.
28
Cfe. Jurisprudncia Constitucional, 2004, p. 29.

oposio aos regimes autoritrios. Veja-se que o mais longo perodo de regime autoritrio,
nascido de um golpe militar em 1964, conseguiu arrastar-se at meados da dcada de 80,
quando o regime, no seu estertor, aceitou a convocao de uma assemblia nacional
constituinte, a partir da aprovao de uma emenda constitucional.
O processo de elaborao do texto constitucional durou dois anos. Do entrechoque
ideolgico, nasce um texto programtico, social, compromissrio e dirigente, espelhado nas
Constituies europias. Entretanto, o advento do novo texto constitucional no teve o
poder de construir um novo imaginrio na sociedade. Dito de outro modo, expressiva
parcela dos juristas no se deu conta do que representou esse processo de re-fundao
social. Afinal, acostumados a lidar com um emaranhado de textos jurdicos
infraconstitucionais, em vigor h muitas dcadas, o advento do novo fundamento de
validade no chegou a criar a necessria empolgao nem a angstia do estranhamento
no seio dos operadores do Direito.
Presos s velhas prticas, mergulhados em um habitus 29 (sentido comum terico),
os juristas continuaram seu labor cotidiano como se nada acontecera. No houve o
engendramento de um adequado ferramental para compreender a irrupo do novo. Por
isso, a correta observao de Mller,30 no sentido de que a concretizao normativa da
Constituio apenas se d pela via de uma interpretao que ultrapassa o texto da norma
jurdica e atinge uma parte da realidade social enquanto prxis que inclui o processo
legislativo, a atuao dos rgos de governo, a administrao da justia, etc. A ausncia
desse processo de ruptura hermenutica, isto , de um agir constitucionalizante de parte da
doutrina jurdico-constitucionalizante, teve (e tem) como resultado a falta daquilo que o
mesmo Friedrich Mller chama de domnio normativo do texto constitucional, resultante
da imbricao do texto com os fatores normativos de carter material.
Dito de outro modo, nessa caminhada de dezesseis anos ocorre(ra)m diversas
circunstncias que obstaculiza(ra)m o caminho de afirmao do texto constitucional. A
tradio de democracia delegativa, de cunho hobbesiano,31 no interior do qual os
governantes governam atravs de medidas provisrias, colocaram em xeque (e ainda tm
colocado) o Supremo Tribunal Federal. Com efeito, instado a se manifestar sobre medidas
de impacto tomadas pelo Poder Executivo via medidas provisrias, o Supremo Tribunal
29

O habitus (sentido comum terico dos juristas) pode ser entendido como o conjunto de crenas e prticas
que compem os pr-juzos do jurista, que tornam a sua atividade refm da cotidianidade (algo que podemos
denominar de concretude ntica), d'onde falar do e sobre o Direito. o desde-j-sempre e o como-sempre-oDireito-tem-sido, que proporciona a rotinizao do agir dos operadores jurdicos, propiciando-lhes, em
linguagem heideggeriana, uma tranqilidade tentadora. O habitus uma espcie de casa tomada, onde o
problema de estar-refm-do-habitus nem sequer se apresenta como (als) um problema-de-estar-refm-dohabitus. o lugar onde a suspenso dos pr-juzos no ocorre, impossibilitando-se a sua confrontao com o
horizonte crtico. Em sntese, o habitus vem a ser o locus da decada para o discurso inautntico repetitivo,
psicologizado e desontologizado.
30
Cfe. MLLER, Friedrich. Direito, Linguagem e Violncia: elementos de uma teoria constitucional. Porto
Alegre: Fabris, 1997.
31
Em 1991, Guillermo O'Donnel escreveu um texto chamando a ateno para um fenmeno que estava
ocorrendo (e estava por ocorrer) em pases da Amrica Latina recentemente sados de regimes autoritrios.
Referia-se, pois, a um novo tipo/modelo de democracia a democracia delegativa, que se fundamenta em
uma premissa bsica: quem ganha a eleio presidencial autorizado a governar o pas como lhe parecer
conveniente, e, na medida em que as relaes de poder existentes permitam, at o final de seu mandato. O
presidente , assim, a encarnao da nao, o principal fiador do interesse maior da nao, que cabe a ele
definir. Cfe. O'DONNEL, Guillermo. Democracia Delegativa? Novos Estudos Cebrap, So Paulo, n. 31,
out./1991.

Federal preferiu adotar, muitas vezes, a tcnica do fato consumado (basta ver, por exemplo,
o problema do congelamento dos ativos pelo governo Collor de Mello).
As vrias tentativas de reforma do Poder Judicirio e da sistemtica do controle de
constitucionalidade (com a tentativa, v.g., de extinguir o controle difuso de
constitucionalidade), fizeram com que no se construsse um ambiente doutrinrio com a
necessria perenidade. O passar do tempo mostrou que a doutrina brasileira tornou-se cada
vez mais caudatria da jurisprudncia, em vez de ser o fio condutor das decises dos
tribunais. Ou seja, a doutrina no doutrina!
Tem havido, pois, uma baixa pr-compreenso acerca do significado da
Constituio e sua insero no paradigma do Estado Democrtico de Direito, e que decorre
da falta de uma teoria do Estado e uma teoria constitucional aptas construo das
condies para a implementao do novo paradigma representado pelo triunfo do novo
constitucionalismo. Trata-se, fundamentalmente, de uma crise de paradigmas,32 isto , a
crise do modelo liberal-individualista e a crise dos paradigmas metafsicos clssico
(objetivista) e moderno (subjetivista).
Nesse contexto, no h como negar que a ausncia de um ensino jurdico adequado
ao novo paradigma do Estado Democrtico de Direito torna-se fator decisivo para a crise
representada pela baixa efetividade dos valores constitucionais. Acostumados com a
resoluo de problemas de ndole liberal-individualista, e com posturas privatsticas que
ainda comandam os currculos dos cursos jurdicos (e os manuais jurdicos), os operadores
do direito no conseguiram, ainda, despertar para o novo. O novo continua obscurecido
pelo velho paradigma, sustentado por uma dogmtica jurdica entificadora. Dizendo de
outro modo: a revoluo copernicana ocorrida no direito constitucional e na cincia poltica
ainda no foi suficientemente compreendida/recepcionada pelos juristas brasileiros. Do
mesmo modo que, para Kgi, a posio que temos acerca da jurisdio constitucional
implicar o tipo de Constituio que queremos, possvel dizer que o modelo de ensino
jurdico que praticamos est umbilicalmente ligado ao futuro da Constituio que teremos.
Da a necessria denncia: estando em vigor a nova Constituio, os cursos
jurdicos no Pas no alteraram seus currculos visando construo de um imaginrio
voltado construo do Estado Democrtico de Direito. Se, por exemplo, durante o ancin
regime, as disciplinas de direito civil ocupavam duas, trs e at quatro vezes o espao
destinado ao direito constitucional, aps a entrada em vigor do novo texto constitucional a
situao se manteve. No ocorreu repita-se a angstia do estranhamento. No lugar em
que deveria ex-surgir o novo, continuaram as velhas prticas, insuladas no sentido comum
terico, de cariz exegtico-normativista-positivista.
Nesse sentido, calha frisar que, no fosse pelo aparecimento do novo, enfim, da refundao da sociedade, a partir de um pacto constituinte que estabeleceu em seus textos as
condies de possibilidades para o resgate de um passado que relegou milhes de pessoas
excluso social, ao menos a comunidade jurdica deveria ter dado nfase Constituio
enquanto fundamento de validade, mesmo no (velho) sentido kelseniano da palavra. Isto
para dizer o mnimo!
De observar, nessa trilha, que, se a doutrina constitucional brasileira, durante as
ordens constitucionais anteriores, trabalhara com uma classificao de normas
32

Sobre a crise de paradigmas a que me refiro, consultar meu livro Hermenutica Jurdica E(m) Crise. 5.
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
.

constitucionais que relegava as normas programticas33 a um plano secundrio, pareceria

lgico que, na presena de um novo texto constitucional inspirado no contemporneo
constitucionalismo europeu, tornar-se-ia necessria uma nova teoria acerca da eficcia das
normas. Recorde-se que essa discusso acerca da (des)classificao das normas
constitucionais j estava superada desde h muito no direito contemporneo, valendo trazer
a lume a polmica Crisafuli e Azzaritti e os escritos de autores como Canotilho, Jorge
Miranda, Konrad Hesse e Bonavides, apenas para citar alguns autores. Mas, no Brasil, no!
As faculdades de Direito passam por uma dupla crise: por um lado, devido ao fato
de no produzirem uma dogmtica jurdica dotada de uma tcnica atualizada perante as
novas demandas do capitalismo tardio; de outro, por no terem uma efetiva funo social,
notadamente em relao aos segmentos marginalizados da populao. Deste modo, muito
mais do que uma crise da cincia do direito, h crise na reproduo legtima da dogmtica
jurdica que no consegue justificar a sua ideologia de bem comum devido ausncia de
crticas mais efetivas racionalidade jurdica e formao dos juristas. 34
Ao tentarem separar teoria e prtica, os cursos jurdicos no conseguem atingir
nenhum dos dois objetivos: no conseguem formar nem bons tericos nem bons
tcnicos (operadores sic). No difcil constatar essa dicotomizao de carter
metafsico que tem dominado a assim chamada cincia do direito. Isso ocorre porque o
pensamento dogmtico inserido no paradigma positivista-exegtico sustenta-se no
dualismo teoria e prtica. Assim, a teoria seria aquela feita nas academias; a prtica
seria aquela atividade realizada na efetiva aplicao do direito.
Para quem tem dvidas acerca desse dualismo, basta um olhar acerca do que tem
sido ensinado nos cursos de direito: os alunos desdenham as matrias ditas tericas, como
filosofia, introduo ao estudo do direito, sociologia jurdica, etc, preferindo as disciplinas
prticas (direito processual civil, penal, etc). A proliferao dos manuais prticos d
mostras da gravidade e da dimenso dessa problemtica. Registre-se, neste aspecto, que
esse imaginrio, no interior do qual os juristas separam a teoria da prtica, tem um fundo
filosfico. Com efeito, separam o processo de compreenso/interpretao em partes (em
fatias), questo, alis, que autores como Gadamer criticam com veemncia.35 Com ele
aprendemos, de h muito, que hermenutica no mtodo, filosofia.
Assim, se interpretar aplicar, no h um pensamento terico que flutua sobre os
objetos do mundo, apto a dar sentido ao mundo sensvel. O sentido de algo se d; ele
acontece. Ou seja, o pensamento dogmtico do direito no conseguiu escapar ainda do
elemento central da tradio kantiana: o dualismo. por ele que fomos introduzidos na
modernidade numa separao entre conscincia e mundo, entre palavras e coisas, entre
linguagem e objeto, entre sentido e percepo, entre determinante e determinado, entre
teoria e prtica. Heidegger vai dizer que esses dualismos somente puderam ser instalados
33

Preocupado com a problemtica relacionada ineficcia histrica das normas programticas, Ingo Sarlet,
em percuciente abordagem, prefere cham-las de normas de cunho programtico, asseverando, desde logo,
que todas as normas consagradoras de direitos fundamentais so dotadas de eficcia. Cfe. SARLET, Ingo. A
eficcia dos direitos fundamentais. 2. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 271 e
segs. J Marcelo Neves, embora reconhea o forte componente ideolgico e a profunda impreciso semntica
(vagueza e ambigidade) das normas programticas, deixa claro seu entendimento no sentido de que por
descumprimento de norma programtica, sempre possvel, nos sistemas de Constituio rgida, o
questionamento jurdico da inconstitucionalidade de lei. NEVES, Marcelo. Teoria da inconstitucionalidade
das leis. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 103.
34
Cfe. ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia Jurdica. So Leopoldo: Ed. UNISINOS, 1999.
35
Para tanto, ver STRECK, Hermenutica Jurdica E(m) Crise, 2004.

atravs do esquecimento do ser, atravs da introduo de um universo de fundamentao

filosfica conduzida apenas pelo esquema da relao sujeito-objeto.36 esse esquema
sujeito-objeto que sustenta as dicotomias ou os dualismos que povoam o imaginrio dos
juristas.
Do mesmo modo, essa dualizao metafsica d azo tese de que as faculdades
devem dedicar-se, preferentemente, formao de tcnicos (o que isso significa ningum
consegue explicar!). Para tanto, engendrou-se um imaginrio positivista-normativistaformalista que sustenta que o direito uma (mera) tcnica (racionalidade instrumental).
Esse processo sobremodo retroalimentado37 pelas escolas de preparao para concursos
pblicos de carreiras jurdicas e pelo formato das provas desses concursos. Os cursinhos
procuram ensinar o que ser perguntado nos concursos pblicos, formando-se um crculo
vicioso. Conseqentemente, ter as suas chances de aprovao sensivelmente reduzidas
aquele que no freqentar curso de preparao. Essa problemtica repete-se nas provas de
Exame de Ordem realizadas pela Ordem dos Advogados do Brasil.
Forjou-se, assim, um imaginrio no interior do qual o ensino jurdico (de graduao
e ps-graduao) tem a precpua finalidade de atender s demandas (imediatas) dos
operadores (leia-se mercado).38 Esse processo se estabelece a partir da prtica de uma
metodologia didtico-casustica, que (re)produz uma cultura estandardizada, dentro da
qual o jurista vai trabalhar, no seu dia-a-dia, com solues e conceitos lexicogrficos (que
so transformados em categorias, como se fossem universais, aptos ao exerccio
dedutivo-subsuntivo do intrprete), recheando, desse modo, metafisicamente, suas
peties, pareceres e sentenas com ementas (verbetes) jurisprudenciais ahistricas e
atemporais. A proliferao de manuais jurdicos no pode ser subestimada, uma vez que
consubstanciam tanto as disciplinas jurdicas ministradas nas faculdades de direito como o
processo de aplicao cotidiana do direito.

3.1. O novo e o velho: a obrigatoriedade de interpretar (todo o direito) em

conformidade com a Constituio: a necessria superao do modelo interpretativo
dogmtico sustentado no esquema sujeito-objeto

36

Ver, nesse sentido, STEIN, Ernildo. Pensar pensar a diferena. Iju: Ed. Uniju, 2002. p. 88 e 89.
As leis, a jurisprudncia e a doutrina se retroalimentam em um processo circular indefinidamente repetido:
as leis cristalizam os conceitos doutrinais e os autores se apoiam nas leis, porm sempre com uma deciso
judicial de fundo que atua como pedra de toque do que os textos estabelecem. Cfe. NIETO, Alejando. Las
limitaciones del conocimiento jurdico. Madrid: Trotta, 1994. p. 24.
38
No se pode olvidar um outro fator que colabora para a crise do ensino jurdico. Trata-se do alarmante
aumento do nmero de faculdades de direito no Brasil, a ponto de existirem faculdades em cidades com no
mais do que cinco mil habitantes. Embora essa expanso ainda encontre respaldo no mercado, h um visvel
dficit no nmero de docentes com capacidade para o adequado enfrentamento das demandas das salas de
aula dos mais de seiscentos cursos espalhados por todo o Brasil. Na medida em que o mercado, por
determinao da Lei de Diretrizes e Bases, necessita de docentes com formao mnima em nvel de
mestrado, ocorre igualmente um aumento no nmero de programas de ps-graduao. Por outro lado, os
rgos institucionais, em face do aumento da demanda por mestres e doutores, diminuem drasticamente os
prazos para a defesa das dissertaes de mestrado (vinte e quatro meses) e teses de doutorado (trinta e seis
meses), fatores que tero considerveis reflexos na qualidade dos novos docentes, que, muitas vezes,
ingressam na carreira acadmica com pouqussima experincia.
37

Reproduzindo uma cultura estandardizada, a dogmtica jurdica torna-se refm de

um pensamento metafsico, tornando possvel, com isto, separar o direito da sociedade,
enfim, de sua funo social. Se a Constituio o elo conteudstico que liga o direito e a
poltica, a dogmtica jurdica tem despolitizado o direito, a partir de um formalismo
tecnicista que foi sendo construdo ao longo de dcadas, com o que esqueceu-se do
substrato social do direito e do Estado. Transformado em uma mera instrumentalidade
formal, o direito deixou de representar uma possibilidade de transformao da sociedade.
Tal circunstncia ter reflexos funestos no processo de compreenso do jurista
acerca do papel da Constituio, que perde, assim, a sua substancialidade. Veja-se, a
propsito, a dificuldade que os juristas tm em lanar mo da jurisdio constitucional;
veja-se, por tudo, a inefetividade da Constituio, passados dezesseis anos de sua
promulgao!
O novo paradigma constitucional no foi devidamente recepcionado pelo
pensamento jurdico brasileiro. Trata-se, efetivamente, de um enfrentamento de
paradigmas. O arcabouo infraconstitucional, sustentado por um modelo de ntido perfil
liberal-individualista e instrumentalizado por uma dogmtica jurdica de cariz positivistaexegtico, continua a obstaculizar as possibilidades transformadoras do direito provenientes
da (nova) Constituio, que aponta para o resgate das promessas at ento incumpridas
de realizao dos direitos sociais-fundamentais. a dvida social que tem seu
reconhecimento explicitado na repactuao constitucional.
O sentido comum terico dos juristas continua assentado nos postulados da
hermenutica clssica, de cunho reprodutivo. Continua-se a acreditar que as palavras
refletem a essncia das coisas, e que a tarefa do intrprete resume-se a acessar esse
sentido (unvoco) ontolgico (no sentido da ontologia clssica).39 o preo que a
hermenutica (ainda) paga concepo realista das palavras, que teve uma recepo
incomensurvel no direito (sem mencionar, aqui, o papel desempenhado pelo paradigma
epistemolgico da filosofia da conscincia).40 Explicando melhor como isso funciona:
para o jurista mergulhado no sentido comum terico (habitus), se no tiver coisas no
mundo, as palavras ficam sem significado (sic). Para tanto, os juristas inventam, criam o
mundo jurdico, a partir de algo que se pode denominar de uso reificante da
linguagem, isso porque a crena nas palavras mantm a iluso de que estas so parte
integrante das coisas a conhecer ou, pelo menos, com isso podem postular a adequao
dos conceitos ao real; por outro lado, com a ajuda dos recursos lingsticos de que o
intrprete dispe, o mximo que pode fazer proceder a decomposies arbitrrias ou
assimilao de realidades que, em sua estrutura interna, so muito dessemelhantes.41 Nesse
39

Na verdade, no plano do que se pode entender como senso comum terico, tais questes aparecem de forma
difusa, a partir de uma amlgama dos mais distintos mtodos e teorias, na sua maioria calcados em
inconfessveis procedimentos abstrato-classificatrios e lgico-subsuntivos, em que o papel da doutrina, no
mais das vezes, resume-se a um constructo de cunho conceitualizante, caudatrio das decises tribunalcias; j
a jurisprudncia, nesse contexto, reproduz-se a partir de ementrios que escondem a singularidade dos casos.
Trata-se de um conjunto de procedimentos metodolgicos que buscam garantias de objetividade no
processo interpretativo, sendo a linguagem relegada a uma mera instrumentalidade. O resultado disto e
calha registrar neste contexto a bem fundada crtica de Friedrich Mller que esse tipo de
procedimentalismo metodolgico acaba por encobrir lingisticamente, de modo permanente, os
componentes materiais do domnio da norma.
40
Ver, para tanto, STRECK, Hermenutica, 2004.
41
Sobre esse uso reificante, consultar GARRIGOU, Alain e Lacroix; BERNARD, Norbert Elias. A poltica
e a histria. So Paulo: Perspectiva, 2001. p. 54 e 55.

universo metafsico, os conceitos lembremos, aqui, os verbetes e as smulas passam a

ser coercitivos, amarrando o intrprete a categorias,42 espcie de conceitos coletivos
indiferenciados utilizados pela linguagem corrente que recobre/esconde as coisas nas suas
singularidades.
Mesmo algumas posturas consideradas crticas do direito, embora procurem romper
com o formalismo normativista (onde a norma uma mera entidade lingstica), acabam
por transferir o lugar da produo do sentido do objetivismo para o subjetivismo; da coisa
para a mente/conscincia (subjetividade assujeitadora e fundante); da ontologia (metafsica
clssica) para a filosofia da conscincia (metafsica moderna). No conseguem, assim,
alcanar o patamar da viragem lingstico/hermenutica, no interior da qual a linguagem,
de terceira coisa, de mero instrumento e veculo de conceitos, passa condio de
condio de possibilidade.
Permanecem, desse modo, prisioneiros da relao sujeito-objeto (problema
transcendental), refratria relao sujeito-sujeito (problema hermenutico). Sua
preocupao de ordem metodolgica e no ontolgica (no sentido hermenutico aqui
trabalhado). A revoluo copernicana provocada pela viragem lingstico-hermenutica
tem o principal mrito de deslocar o locus da problemtica relacionada fundamentao
do processo compreensivo-interpretativo do procedimento para o modo de ser. Apesar
da recepo da hermenutica pelas diversas concepes da teoria do direito, com a
hermenutica da faticidade de Gadamer, caudatrio da antimetafsica heideggeriana, que a
hermenutica vai dar o grande salto paradigmtico, porque ataca o cerne da problemtica
que, de um modo ou de outro, deixava a hermenutica ainda refm de uma metodologia,43
por vezes atrelada aos pressupostos da metafsica clssica e, por outras, aos parmetros
estabelecidos pela filosofia da conscincia (metafsica moderna). No se pode deixar de
denunciar, nesta altura, que, enquanto tentativa de elaborao de um discurso crtico ao
normativismo, a metodologia limita-se a procurar traar as regras para uma melhor
compreenso dos juristas (v.g. autores como Coing, Canaris e Perelman), sem que se d
conta daquilo que o calcanhar-de-aquiles da prpria metodologia (que tem um cunho
normativo): a da absoluta impossibilidade da existncia de uma regra que estabelea o uso

42

Uma parte desse mundo jurdico prt--porter pode ser percebido pelo uso dos conceitos (verbetes) na
fundamentao freqentemente utilizada nas condenaes baseadas na palavra da vtima, verbis: Nos
crimes cometidos na clandestinidade, como cedio, as palavras da ofendida adquirem especial realce e, no
mais das vezes, servem para alicerar a condenao (TJSP RT 730/512). Ou, ainda: Prova. Roubo.
Palavra da vtima. Valor. Como reiteradamente se vem decidindo, se o delito praticado, sem que outra
pessoa o presencie, a palavra da vtima que prepondera. (JTARGS 103/89). Esse tipo de prtica - hoje
absolutamente dominante na cotidianidade dos operadores do Direito nada mais do que a
institucionalizao do uso reificante de conceitos jurdicos, transformados em significantes primordiaisfundantes. como se as palavras carregassem o seu prprio sentido, um sentido-em-si-mesmo. Com
este procedimento interpretativo, esconde-se a singularidade do caso (concreto) sob exame. Dito de outro
modo: no incorreto dizer que se o delito praticado, sem que outra pessoa o presencie, a palavra da
vtima que prepondera. O problema saber se, no exame daquele caso, na sua singularidade, possvel
dar palavra da vtima essa credibilidade fundadora...!
43
Nessa linha calha a observao de Lamego, lembrando que a linha da fratura representada pela viragem
ontolgica da hermenutica operada por Heidegger e Gadamer no , em regra, perceptvel para a
generalidade das abordagens jusmetodolgicas, assumindo apenas uma evidncia clara em impostaes de
cariz genuinamente jusfilosfico, como, por exemplo, as de Arthur Kaufmann. Cfe. LAMEGO, Jos.
Hermenutica e jurisprudncia: anlise de ma recepo. Lisboa: Fragmentos, 1990. p. 56.

dessas regras, portanto, da impossibilidade da existncia de um Grundmethode.44 Da o

contraponto hermenutico: o problema da interpretao fenomenolgico,
existencialidade.
Como saber operacional, domina no mbito do campo jurdico o modelo
assentado na idia de que o processo interpretativo possibilita que o sujeito (a partir da
certeza-de-si-do-pensamento-pensante, enfim, da subjetividade instauradora do mundo)
alcance a interpretao correta, o exato sentido da norma, o exclusivo
contedo/sentido da lei, o verdadeiro significado do vocbulo, o real sentido da regra
jurdica, etc. Pode-se dizer que o pensamento dogmtico do direito acredita na
possibilidade de que o intrprete extrai o sentido da norma, como se este estivesse contido
na prpria norma, enfim, como se fosse possvel extrair o sentido-em-si-mesmo. Trabalha,
pois, com os textos no plano meramente epistemolgico, olvidando o processo ontolgico
da compreenso.
Dito de outro modo, h, no plano do sentido comum terico, um mais do que a
filosofia da conscincia, estando em pleno vigor tambm o paradigma metafsico
aristotlico-tomista, de cunho dedutivista-subsuntivo,45 ambos consubstanciando as prticas
argumentativas dos operadores jurdicos. Como o processo de formao dos juristas tem
permanecido associado a tais prticas, tem-se como conseqncia a objetificao dos textos
jurdicos, circunstncia que, para a interpretao constitucional, constitui forte elemento
complicador/obstaculizador do acontecer (Ereignen) da Constituio.
Trata-se de no esquecer, aqui, a relevante circunstncia de que os textos no
carregam o seu sentido, isto , os textos no carregam a prpria norma. Essa questo
fulcral para a compreenso crtica do direito, o que se pode ver nitidamente em autores
como Paulo de Barros Carvalho, que, embora calcado em matriz terica diferente da
hermenutica filosfica, deixa claro que existe uma diferena entre enunciados e normas: a
norma jurdica juzo implicacional produzido pelo intrprete em funo de experincia no
trato com os suportes comunicacionais, que so os textos jurdicos.46
A norma ser, sempre, produto da interpretao do texto. Mas, ateno: entre texto e
norma h uma diferena, e no uma equiparao (e, tampouco, uma total abissalidade). O
texto no contm a norma. A norma no pode ser vista. Somente o texto que existe como
conseqncia da norma. Ou seja, o texto no existe em sua textitude, assim como o ente
no subsiste como ente. Ele s no seu ser. Por isso, a interpretao implica, sempre, uma
atribuio de sentido (Sinngebung). Desenha-se, nessa diferena entre texto e norma, um
importante ponto de ruptura com o pensamento metafsico que predomina no positivismo
jurdico. O pensamento metafsico, ao equiparar ser e ente e, no caso, texto e norma ,
provoca o seqestro da temporalidade, congelando os sentidos.
44

Sobre o problema da metodologia e a ausncia/impossibilidade de metacritrios, ver o captulo quinto do

meu livro Jurisdio Constitucional, 2003.
45
Por incrvel que parea e a denncia de Alejandro Nieto la comunidad jurdica no se ha percatado
todava del desmoronamiento fuera de los medios escolsticos de la lgica aristotlica a partir do
Renacimiento y de la aparicin de las nuevas lgicas informales o, si se quiere, de las otras lgicasque tan
adecuadas son para el desarollo del conocimiento jurdico. Cfe. NIETO, Alejandro. Las limitaciones del
conocimiento jurdico. Madrid: Trotta, 1994. p. 45.
46
Para Paulo de Barros Carvalho, o direito positivo se apresenta como objeto cultural por excelncia,
plasmado em uma linguagem que porta, necessariamente, contedos axiolgicos. Agora, esse oferecer-se em
linguagem significa dizer que aparece na amplitude do texto, fincado este em um determinado corpus que nos
permite construir o discurso. Cfe. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio: fundamentos jurdicos
da incidncia. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 57 e 60.

Tome-se, paradigmaticamente, a problemtica do entrechoque entre velhos textos e

novos fundamentos de validade, a partir da problemtica relacionada interpretao dos
mesmos textos ou expresses de textos sob o regime constitucional anterior e sob o novo.
Analisando o caso da Constituio da Espanha, Hernandez Gil lembra da necessidade de
mudar radicalmente a linguagem jurdica, o sistema de linguagem ou o marco de referncia
jurdico de todos os operadores do direito da Espanha para uma compreenso adequada do
novo paradigma constitucional. O ano de 1981 pode ser considerado crucial para esse
intento. Com efeito, basta que se examine a correlao semntica que os juristas tinham
antes e tm agora acerca de expresses como igualdade, discriminao, inocncia, prova,
domiclio ou lei fundamental, cujos significados sofreram radical alterao se comparados
com a verso a-tcnica e pr-tcnica que tinham antes da entrada em funcionamento do
Tribunal Constitucional. Sem a existncia de um Tribunal Constitucional, tais modificaes
no teriam se firmado com tanta firmeza ou, ao menos, tal fenmeno no teria ocorrido
com tanta rapidez. E isso pode servir para colocar uma questo de relevante interesse: o
Tribunal Constitucional no somente utiliza normas de interpretao, como as constri e
impe comunidade jurdica. Assim, na sentena 64/83, imps aos juzes e Tribunais a
obrigao de interpretar as leis em conformidade com a Constituio.47
3.2. Rompendo com os tetos hermenuticos: o sentido da Constituio e a
constituio do sentido
Em face do que at aqui foi dito, no pode causar maiores surpresas o fato de a
Constituio no provocar imediata modificao no processo hermenutico dos textos
infraconstitucionais, uma vez que, obstaculizando a imediatez constitucionalizadora,
forjou-se no campo jurdico uma espcie de teto hermenutico, estabelecido exatamente a
partir de uma tradio no interior da qual o direito constitucional nunca teve a devida
importncia. Ou seja, o limite do sentido e o sentido do limite de o jurista (operador do
direito lato sensu) poder dizer que o direito permaneceu confinado a um conjunto de
representaes permeado pelas crises de paradigmas, isto , de um lado a doutrina e a
jurisprudncia trabalham ainda sob a perspectiva de um modelo liberal-individualistanormativista, e, de outro, como que a avalizar esse (velho) modelo, esto o paradigma
epistemolgico da filosofia da conscincia e o paradigma essencialista aristotlico-tomista.
Graas a isso, os operadores do Direito (professor, advogado, juiz, promotor, estudante de
direito) se conforma(ra)m com aquilo que (e, portanto, estava) pr-dito acerca do direito
na sociedade brasileira.
No ocorreu, pois, uma insurreio contra essa fala falada, submergindo o jurista no
mundo de uma tradio inautntica, onde os pr-juzos (inautnticos) provoca(ra)m um
(enorme) prejuzo. E, assim, alm da falta da elaborao de uma filtragem hermenuticoconstitucional, o que implica a inefetividade lato sensu dos textos entendidos em sua
materialidade, desde as assim denominadas normas programticas at os preceitos mais
especficos , os juristas no conseguiram elaborar uma consistente resistncia contra os
47

Cfe. HERNANDEZ GIL, Antonio. La justicia en la concepcin del derecho segn la Constitucin espaola.
In: LOPEZ PINA, Antonio (Ed.). Divisin de Poderes y interpretacin: Hacia una teora de la praxis
constitucional. Madrid: Tecnos, 1987. p. 155. No caso brasileiro, veja-se, p. ex., os conceitos de direito
adquirido, ato jurdico perfeito, uso da propriedade, etc., cujos conceitos continuam sendo buscados em
doutrina e textos legais infraconstitucionais escritos h dezenas de anos, como se os textos e as expresses
tivessem conceitos-em-si-mesmos, metafsicos, portanto.

sucessivos ataques ao texto constitucional, fruto de uma fria legiferante patrocinada pelos
sucessivos governos e pelo Congresso Nacional. Dizendo de outro modo, possvel
afirmar que no houve a devida compreenso do sentido do Estado Democrtico de Direito,
ou seja, o Estado Democrtico de Direito no foi compreendido como (esse como o
hermenutico als). Em face de uma baixa constitucionalidade, o ser do ente Estado
Democrtico de Direito e suas possibilidades da realizao da funo social do direito
ficou difuso, diludo, mal-compreendido.
Destarte, se todos os textos jurdico-normativos do sistema jurdico somente podem
ser considerados como vlidos se interpretados em conformidade com a Constituio, e se a
compreenso que depende de uma pr-compreenso condio de possibilidade para a
interpretao, e se isto no ocorreu na devida medida e continua a no ocorrer, ento
possvel dizer que no est havendo a compreenso (no sentido gadameriano). Isso porque
a linguagem morada do ser est tomada pelo sentido comum terico (domnio da baixa
constitucionalidade), que, e aqui parafraseio Bachelard, antes de ser juiz ou testemunha do
processo interpretativo, deve ser visto como ru. E, como ru, deve ser acusado, suspenso,
interditado, para que, a partir disto, possamos compreender o novo, deixando a linguagem
do novo vir ao ente, com o conseqente desvelar do sentido.
Por isso, insisto na importncia da relao entre o modo-de-fazer direito e a
concepo de Estado vigente/dominante. Isso porque a inefetividade de inmeros
dispositivos constitucionais e a constante redefinio das conquistas sociais atravs de
interpretaes despistadoras/redefinitrias feitas pelos Tribunais brasileiros tm uma direta
relao com o modelo de hermenutica jurdica que informa a atividade da comunidade
jurdica.
No se pode esquecer, assim, os fatores poltico-ideolgicos relacionados s
conseqncias (e reaes) que uma Constituio nova provoca. Nesse sentido, Canotilho
anota dois tipos de postura assumidos face Constituio:
A primeira, adotada por aqueles que optarem por concepes ideolgicas e polticas
substancialmente diferentes das mensagens ideolgicas consagradas na Constituio,
conduz eleio de fundamentos interpretativos que lhes permitam vulnerar, direta ou
indiretamente, a estrutura normativa constitucional.
A segunda adotada por aqueles que guardam sintonia com os princpios
fundamentais atinentes conformao poltica e jurdica da sociedade que a Constituio
contempla, exercitam um prudente positivismo, indispensvel manuteno da
obrigatoriedade normativa do texto constitucional. A primeira orientao foi seguida,
durante o conturbado perodo da Repblica de Weimar, por todos aqueles que, combatendo
o carter progressista, liberal e democrtico da Constituio, acabaram por sobreacentuar a
constituio real com a conseqente infravalorizao do carter normativo da constituio
jurdica.48
Assim, se de um lado existem vrios fatores que colaboram para a crise de
constitucionalidade, parte dos quais podem ser denominados de endgenos, porque
debitveis prpria crise paradigmtica que atravessa a dogmtica jurdica, do outro h
fatores exgenos que provocam fortes abalos no direito e debilitam o texto constitucional e
as condies de sua aplicao. Refiro-me ao crescente processo de desregulamentao
48

Ver, para tanto, CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora,
1994. p. 224; GRAU, Eros. A ordem econmica na Constituio de 1988: interpretao e crtica. 2. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 176 e 177.

proporcionado pelas exigncias de um novo modelo econmico globalizante.49 Com efeito,

esse processo implicou um forte processo de privatizao do patrimnio pblico,
circunstncia que, pouco a pouco, enfraquece as possibilidades de o Estado intervir no
processo econmico, naquilo que, originalmente, estava proposto no texto constitucional.
Note-se que esse processo provocou forte desgaste em setores da magistratura e do
Ministrio Pblico que, empenhados na preservao do patrimnio pblico, envolveram-se
em aes de cunho constitucional que provocaram forte reao do Poder Executivo e dos
meios de comunicao de massa, ao ponto de serem editadas vrias medidas provisrias
alterando regras de processo que tinham diretamente relao com a temtica discutida
naqueles processos.
A sustentar esse desconforto por que passam os juristas que insistem na idia de
que todo o texto da Constituio deve ter eficcia est uma tradio que tem um duplo vis:
em primeiro lugar, a lei, por ter sido historicamente instrumento das camadas dominantes,
(ainda) vista como um dado de pura abstrao, inteiramente dissociado do contexto em que
vive a maioria da populao, no existindo motivao para que passasse (agora) a
acreditar na lei como instrumento de transformao da realidade. No se olvide que at o
advento da atual Constituio, os (demais) textos jurdicos infraconstitucionais no
representaram grandes avanos no plano da construo de uma sociedade que respeite os
direitos fundamentais-sociais. Isso significa poder afirmar que:
- em primeiro lugar, a nossa pr-compreenso (nossos pr-juzos) calcam-se em
uma cultura liberal-individualista. Nosso s pr-ju zos esto mergu lh ados em uma cultu ra
liberal-individualista, em que os Cdigos Comercial (1850), Penal (1940), Processual
Pen al (1941) e Processu al Civil (1973) tm-se mantido praticamente intactos (ilesos),
sem ao menos so frer u ma (indispensvel e necessria) filtragem hermenuticocon stitucional. So raros os juzes e a oportun a denncia de Dallari qu e decidem
os conflito s aplicando a Constituio ou lembrando-se da existncia dela. Mesmo a
pro mulgao do no vo Cdigo Civil no represen tou um acontecer da Constitu io
como se pod eria esperar. Em muitos aspectos, o Cdigo Civil provoca retrocesso, com
ntida violao da clusu la constitucional d e pro ib io de retrocesso social, implcita
na Constituio Federal. Neste ponto , conco rdo com Gustavo Tepedino, quando diz
que o no vo Cd igo Civil retrgado e demaggico . Retrgado porque nasceu velho
princip almen te po r no levar em conta a histria constitucional b rasileira e a co rajo sa
experincia jurisprudencial, que protegem a personalidade mais que a prop ried ade, o ser
mais que o ter, os valores existenciais mais do que os patrimoniais; e demag gico
porque engenheiro de obras feitas, pretende consagrar d ireitos que, na verdade, esto

49

Por isso que, na verdade, os que pretendem desregular a economia nada mais desejam, no fundo, seno
uma mudana nas tcnicas de regulao, de modo a elevar a eficcia reguladora da atuao estatal sobre o
domnio econmico e isso, em especial, atravs de procedimentos desregulamentadores. A desregulao de
que se cogita, destarte, em realidade dever expressar uma nova estratgia, instrumentada sobre novas
frmulas, de regulao. Desde essa perspectiva pretender-se-ia desregulamentar para melhor regular. Nisso
se explica, alis, o processo de desjuridificao de determinadas macro-situaes econmicas, tais quais as
relativas manipulao do volume global de moeda em circulao, da oferta de emprego etc. Ademais,
necessrio no esquecer que, paradoxalmente, embora imprescindvel viabilizao da fluncia da circulao
mercantil, a legalidade, desde os albores do Estado de Direito, constituiu um obstculo ao da
Administrao o que imps a institucionalizao da noo de discricionariedade e a dinamizao de
ordens de necessidade. Cfe. GRAU, A ordem Econmica, p. 49.

tu telados em nossa cultura jurd ica pelo menos d esde o pacto de ou tubro de 1988.50 No
desarrazoado afirmar, neste contexto , que a edio do no vo Cdigo Civil representou
a vitria d a codificao sob re a hermenutica e a abertura in terp retativa. Os assim
denominados avano s do no vo Cdigo desde h muito estavam previstos na
Constituio. s vrias man ifestaes lou vando o fato de que a p artir do novo Cdigo
o ju iz assumir uma nova postu ra perante o Direito (sic), fcil responder (e esclarecer)
que essa propalada abertura hermenutica propo rcionada pelo novo Cdigo Civil
fruto do paradigma que institu iu o Estado Democrtico de Direito e tudo o que
representa a Constituio , en tendida no seu carter compromissrio e d irigente. No
o Cdigo que estabelece um novo p aradigma, mas, sim, o Cdigo que deve(ria)
estabelecer os delineamen tos do Direito Civil levando em conta o primado da
Constituio. exatamente por isto que parcela consid ervel da s centena s de emendas
que esto sendo propostas ao novo Cdigo so desnecessrias, uma vez que as
ano malias do novo Codex podem ser corrigidas a partir de um adequado manejo da
jurisdio constitucional, naquilo que o sistema jurdico co loca d isposio do
operador em termos de con trole difu so e concentrado , alm dos modernos mecan ismos
in terpretativos, como a in terp retao conforme a Con stituio e a nulidade parcial sem
reduo de texto. Mas, parece que a equiparao feita po r parcela considervel de
ju ristas entre vigncia e validade e texto e norma continuar fazendo suas vtimas
por mu ito tempo .
- em segundo lugar, releva registrar que a histria do direito brasileiro forjou um
imaginrio no interior do qual e a crtica percuciente vem de Eros Grau , o
pensamento dogmtico cinde o Direito Pblico em Direito Constitucional e Direito
Administrativo, atravs da construo de uma noo, para este ltimo, em torno da
legalidade, que , no mnimo, paradoxal, circunstncia que traz considerveis
conseqncias no tratamento que dado, tanto pela doutrina como pela jurisprudncia,
s aes intentadas contra o poder pblico visando ao cumprimento dos direitos
previstos no texto constitucional. Ou seja, o Direito Administrativo, ao mesmo tempo
em que concebido como provedor da defesa do indivduo contra o Estado, apresenta
como princpio fundamental o da supremacia do interesse pblico e isso ocorre sem
que, em regra, seja questionada a dissociao entre interesse pblico interesse cujo
titular o Estado e interesse social, cujo titular a sociedade.51
Como se pode perceber, a elaborao de um discurso crtico acerca dos fatores que
obstaculizam o acontecer de um saber operatrio de cariz emancipatrio tarefa da qual o
prprio pensamento crtico (em seus diversos matizes) ainda no se desincumbiu de forma
satisfatria. A tradio liberal-privativista-normativista, de cunho metafsico, ainda norteia
a produo de considervel parcela da doutrina jurdica brasileira. Por isso, o enfrentamento
crtico no pode ficar na superfcie. Afinal, como bem assinala Barros de Carvalho,
conhecer o direito , em ltima anlise, compreend-lo, interpret-lo, construindo o
contedo, sentido e alcance da comunicao legislada. Mas tal empresa nada tem de
singela, alerta o professor paulista. O direito oferece o dado da linguagem como seu
integrante constitutivo; a linguagem no s fala do objeto, como participa de sua
50

Cfe. TEPEDINO, Gustavo. O novo Cdigo Civil: duro golpe na recente exp erincia constitucional
brasileira. Revista Trimestral de D ireito Civil, v. 7.
51
Cfe. GRAU, A ordem econmica, p. 28; sobre uma crtica ao Direito administrativo, consultar
OHLWEILER, Leonel. Direito Administrativo em Perspectiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.

constituio, como o que a linguagem se torna condio de possibilidade do processo de

interpretao do direito.52 Assim, alada a linguagem ao patamar cimeiro da relao de
nosso modo-de-ser-no-mundo, e sendo inexoravelmente a compreenso dependente de
nossa pr-compreenso, no difcil entender as razes pelas quais a comunidade jurdica
demorou a dar-se conta da dimenso da revoluo paradigmtica que representaram os
textos constitucionais dirigentes e compromissrios no seio da teoria do Estado e da
Constituio. Sejamos claros: no havia um caldo de cultura apto a recepcionar essa
verdadeira revoluo copernicana que alou o Direito constitucional ao status de
disciplina dirigente, questo que assumia contornos mais relevantes ainda se levado em
conta o problema de ser o Brasil um pas de modernidade tardia. No ocorreu no Brasil
algo similar ao Debate de Weimar, onde foi discutida, nos idos de 1919, a crise da Teoria
Geral do Estado, a partir da insuficincia da Teoria Geral do Estado enciclopdica de
Jellinek.53
As mesmas insuficincias terico/paradigmticas que preocuparam os juristas
alemes no alcanaram o mesmo tratamento em terrae brasilis. O novo paradigma do
Estado Democrtico de Direito, no interior do qual o constitucionalismo porque
umbilicalmente ligado Teoria do Estado assume contornos transformadores da realidade
social, vem sendo trabalhado a partir de uma ultrapassada Teoria Geral do Estado, que no
rene as condies suficientes para a elaborao de um discurso que imbrique Constituio
e Estado. Mais do que uma crise na Teoria (Geral) do Estado, h uma crise da Constituio,
que, segundo Bercovici, pode ser superada ao compreendermos a Constituio nestes
pressupostos da Teoria do Estado, em conexo com a poltica e a realidade social (e aqui
assume relevncia a circunstncia de vivermos em um pas de modernidade tardia). Afinal,
aduz o autor, ao contrrio do que alguns juristas defendem, no possvel entender a
Constituio sem o Estado. A existncia histrica e concreta do Estado soberano
pressuposto, condio de existncia da Constituio. Talvez aqui esteja um dos problemas
fundamentais da crise que obstaculiza a compreenso do papel da Constituio no Brasil (e
conseqentemente do porqu de sua inefetividade, passados quinze anos): a Constituio
tem sido compreendida apenas como normativa, desconectada da poltica (onde entra, por
decorrncia lgica, o Estado). H uma necessria conexo/imbricao entre Estado,
Constituio e poltica. S assim ser possvel perceber que a Constituio pertence
tambm realidade histrico-social. 54

52

Cfe. CARVALHO, op.cit., p. 57.

A crise da Teoria Geral do Estado gerou trs grandes propostas para a sua superao, todas descartando as
concepes de Jellinek. Duas propostas vo substituir a velha Teoria Geral do Estado pela nova Teoria da
Constituio. De um lado, a viso da Constituio exclusivamente como norma jurdica (Kelsen). De outro, as
Teorias Materiais da Constituio, vista agora como algo mais do que uma simples norma jurdica, mas como
lei global da vida poltica do Estado e da sociedade (Carl Schmitt e Rudolf Smend). Finalmente, a terceira
proposta busca a renovao metodolgica completa da Teoria Geral do Estado, que deveria ser substituda
pela Teoria do Estado como cincia da realidade (Hermann Heller). Cfe. BERCOVICI, Gilberto. A
Constituio Dirigente e a Crise da Teoria da Constituio. So Paulo, 2003, indito.
54
Cfe. BERCOVICI, A Constituio, 2003.
53

5. guisa de concluso a tarefa dos juristas no novo paradigma institudo pelo

neoconstitucionalismo: a necessria superao das crises do direito e do Estado como
condio de possibilidade para o resgate de um direito comprometido com as transformaes sociais
De tudo o que foi dito, no h como negar a existncia de uma crise no e do direito,
cujos desdobramentos no so difceis de perceber. No implementamos, ainda, um
mnimo hermenutico, isto , no elaboramos uma filtragem hermenutico-constitucional
dos textos infraconstitucionais incompatveis com a Constituio (vigncia versus
validade).
O modelo de direito predominante no Brasil longe est de atender s demandas
provenientes de uma sociedade complexa, no interior da qual convivem os mais
significativos contrastes. No imaginrio dos juristas prevalece ainda o modelo forjado para
resolver conflitos de ndole interindividual. Essa crise pode ser detectada nas prticas
cotidianas dos juristas, na cultura manualesca que as informam, bem como nas salas de aula
dos cursos de direito, dos cursos de preparao e em significativos setores da prpria psgraduao.
H uma dificuldade enorme em convencer a comunidade jurdica acerca do valor da
Constituio e do constitucionalismo. Esse problema ocorre em vrios nveis. Em um nvel
mais simples, h a inefetividade da Constituio, que decorre da mera ignorncia acerca
da diferena entre texto e norma ou entre vigncia e validade. Nesse patamar, o
pensamento dogmtico-objetificante do direito faz com que a validade se equipare
vigncia, sendo ainda raros os operadores jurdicos que conseguem avanar para alm dessa
armadilha do objetivismo metafsico. Isso acarreta um enfraquecimento da jurisdio
constitucional, problema que tambm pode ser detectado pelo reduzido nmero de
incidentes de inconstitucionalidade suscitados pelos rgos fracionrios dos Tribunais. Do
mesmo modo, so raras as decises que aplicam as tcnicas da interpretao conforme a
Constituio e da inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto (sem falar de outras
sentenas interpretativas que poderiam servir de importantes mecanismos de
realizao/concretizao da Constituio).
Em outro nvel, ocorre a inefetividade da Constituio assentada num plano mais
complexo, a partir da negativa dos Tribunais (assumindo maior relevncia, aqui, os
Tribunais Superiores) em dar efetividade aos princpios e s assim denominadas normas
programticas, ainda consideradas como meramente programticas. Veja-se a
dificuldade em fazer valer o valor da parametricidade do art. 3o da Constituio, que
consubstancia o Welfare State na Constituio. Uma hermenutica adequada aponta, por
exemplo, para a nulidade/inconstitucionalidade de muitas das privatizaes realizadas nos
ltimos dez anos; muito embora tais teses tenham recebido guarida na justia federal, foram
esvaziadas em grau de recurso pelo Superior Tribunal de Justia e pelo Supremo Tribunal
Federal. Isso para dizer o mnimo.
Na verdade, formou-se um habitus, no interior do qual a Constituio apenas mais
uma lei (relembre-se, aqui, a crise da Teoria da Constituio, ao entender a Constituio
apenas como norma), espcie de capa de sentido, circunstncia que fragiliza sobremodo
qualquer possibilidade de prevalncia do sentido de fora normativa. Nesse universo,
freqentemente a Constituio (ainda) interpretada de acordo com os Cdigos ou de
acordo com smulas. O prprio Supremo Tribunal Federal recentemente declarou a
inconstitucionalidade de dispositivo de medida provisria tendo como parametricidade uma

smula de origem anterior Constituio.55 Veja-se o episdio que envolveu a aplicao,

por centenas de juzes, de um dispositivo fantasma introduzido de forma clandestina no
corpo da Lei 9.639 (pargrafo nico do art. 11).56
A crise alcana e atravessa inexoravelmente a jurisdio constitucional e o que esta
representa no plano da discusso da efetividade do processo. Na busca de uma efetividade
quantitativa, so enfraquecidas as instncias inferiores, mormente a justia de primeiro
grau, em favor da justia de segundo grau e dos tribunais superiores. Para tanto, veja-se o
poder conferido ao relator na apreciao dos recursos, que transforma um julgamento
colegiado de segundo grau em uma manifestao monocrtica. Considere-se, ademais, a
autntica aporia representada pela possibilidade de o relator dos recursos especial e
extraordinrio determinar o arquivamento de plano do recurso, quando a matria contrariar
smula (e isso j existe desde 1990 e no causou maiores perplexidades na comunidade
jurdica...!). A edio das Leis 9.868 e 9.882 d uma amostra dessa busca incessante do
santo graal da efetividade do processo, em que constam os mais variados tipos de
violaes de princpios e preceitos constitucionais, que vo desde o indevido efeito
vinculante s decises positivas de constitucionalidade, a possibilidade de inverso dos
efeitos em sede de ao direta de inconstitucionalidade (ADIn) e ao declaratria de
constitucionalidade (ADC), alm dos instrumentos avocatrios constantes em ambas as leis.
A recente aprovao de emenda constitucional institucionalizando as smulas
vinculantes por certo agravar o estado da arte do problema. A institucionalizao das
smulas vinculantes no encontra precedente em outro sistema jurdico de cariz romanogermnico. Os antigos assentos portugueses de onde se originou a smula brasileira
foram declarados inconstitucionais pelo Tribunal Constitucional de Portugal h duas
dcadas. Obrigatria ou no a smula, preciso ter em conta que parcela considervel da
doutrina e da jurisprudncia sempre foram caudatrias das smulas (mesmo antes destas
terem fora vinculativa constitucional, como agora), das jurisprudncias dominantes e
das famosas correntes doutrinrias mananciosas ou dos argumentos de autoridade. No
difcil perceber esse comportamento: surgindo uma nova lei, os operadores do direito
inseridos naquilo que Bourdieu to bem denominou de habitus comportam-se como
rfos cientficos, esperando que o processo hermenutico-dogmtico lhes aponte o
caminho, dizendo-lhes o que que a lei ou o legislador disseram (sic) (ou quiseram
dizer)...
Todavia e chamo a ateno para este ponto o problema no reside, stricto sensu,
na vinculao sumular recentemente aprovada pelo parlamento brasileiro. No esqueamos
que o pensamento positivista-exegtico, conformador da dogmtica jurdica, que vem
gerando, h muito tempo, essa espcie de ovo da serpente, ao construir um mundo
jurdico formado por prt--porters significativos, representados por verbetes
jurisprudenciais (por vezes, resultantes de julgamentos isolados), que vm servindo h
muitas dcadas de categorias (significantes primordiais-fundantes) para os juristas
elaborarem seus raciocnios subsuntivos-dedutivos.
Por isso, a vinculao das smulas atravs de emenda a Constituio no deve(ria)
surpreender a comunidade jurdica. Ora, historicamente os verbetes que sustentam a
produo jurdica acatada nas escolas de direito e na operacionalidade do direito tm tido
funo similar s smulas. Ou seja, os verbetes tem e sempre tiveram a funo de
55
56

Ver, para tanto, Informativo do STF n. 240/2001.

Cfe. HC n. 77724-3, rel. Min. Marco Aurlio.

explicar o correto sentido dos textos jurdicos a partir de conceitos elaborados a

partir de excertos de acrdos, que nada mais so do que quase-smulas, sem que, para
sua elaborao, haja qualquer critrio. Assim, inseridos na tradio, vez que
institucionalizados, indubitavelmente assumem uma funo normativa. E da violncia que
era simblica, porque as smulas e os verbetes eram aplicados em face de um habitus ,
agora est-se diante de uma violncia institucionalizada.
Entretanto, embora a profunda indignao que essa problemtica da vinculao
sumular vem causando em setores da comunidade jurdica, entendo ser possvel, no plano
de uma anlise hermenutica, contornar o problema dessa vinculao
institucionalizada. Assim, a partir da hermenutica filosfica e de uma crtica
hermenutica do direito, perfeitamente possvel alcanar uma resposta
constitucionalmente adequada espcie de resposta hermeneuticamente correta a partir
do exame de cada caso. Com efeito, entendo ser possvel encontrar uma resposta
constitucionalmente adequada a cada problema jurdico. Hermenutica aplicao.
Portanto, aquilo que se denomina de coliso de princpios, por exemplo, s pode ser
solucionado em face de um dado caso concreto. Princpios no colidem abstratamente.
Princpios no colidem no ar. Portanto, no h respostas a priori, que ex-surjam de
procedimentos (mtodos ou frmulas de resoluo de conflitos). Como no interpretamos
por partes porque no compreendemos por etapas o problema hermenutico filosfico,
um modo de ser, e no um problema procedimental. No percebemos primeiro o texto para
depois acoplar a norma (o sentido). Ou seja, como o ato de interpretar que sempre
compreensivo unitrio, o texto no est e no nos aparece desnudo, nossa
disposio. A applicatio evita a arbitrariedade na atribuio de sentido, porque decorrente
da antecipao (de sentido) que prpria da hermenutica de cariz filosfico. Aquilo que
condio de possibilidade no pode vir a se transformar em um simples resultado
manipulvel pelo intrprete. Mostrar a hermenutica como produto de um raciocnio feito
por etapas foi a forma pela qual o subjetivismo procurou controlar o processo de
interpretao. Da a importncia dada ao mtodo, supremo momento da subjetividade
assujeitadora. Ora, a pr-compreenso antecipadora de sentido de algo ocorre revelia de
qualquer regra epistemolgica ou mtodo que fundamente esse sentido. A compreenso
de algo como algo simplesmente ocorre, porque o ato de compreender existencial,
fenomenolgico e no epistemolgico. Qualquer sentido atribudo arbitrariamente ser
produto de um processo decorrente de um vetor (standard) de racionalidade de segundo
nvel, meramente argumentativo/procedimental.57 Assim, negar a possibilidade de que
possa existir uma resposta correta (ou se se quiser, mais adequada constitucionalmente que
outra) pode constituir-se sob determinado ponto de vista em uma profisso de f no
positivismo e na discricionariedade judicial. Corre-se o risco de conceder ao juiz uma
excessiva discricionariedade (excesso de liberdade na atribuio dos sentidos), acreditando,
ademais, que o direito (apenas) um conjunto de normas (regras). Isso significa
transformar a interpretao jurdica em filologia, forma refinada de negao da diferena
ontolgica. No esqueamos que texto e norma, fato e norma, no esto separados e
tampouco um carrega o outro; texto e norma, fato e direito, so (apenas e
fundamentalmente) diferentes. Por isso, o texto no existe sem a norma; o texto no existe
em sua textitude; a norma no pode ser vista; ela apenas (existe) no (sentido do) texto.
Em sntese: a resposta adequada constitucionalmente o ponto de estofo em que ex-surge o
57

Ver, para tanto, o captulo 5 do meu livro Jurisdio Constitucional e Hermenutica, 2003.

sentido do caso concerto (da coisa mesma). Na coisa mesma (Sache selbst), nessa sntese
hermenutica, est o que se pode denominar de a resposta hermeneuticamente (mais)
adequada, que dada sempre e somente na situao concreta. Esse o salto que a
hermenutica d em relao s teorias da argumentao, que so procedimentais (no
esqueamos, sempre, as pesadas crticas dirigidas por autores como Arthur Kaufmann,
denunciando que a teoria da argumentao no acompanhou a hermenutica na abolio
do esquema sujeito-objeto, prevalecendo-se antes da objetividade). Na verdade, enquanto
as teorias argumentativas buscam construir regras para a interpretao correta, a resposta
hermenutica se d na diferena (ontolgica) entre texto e norma.
Dito de outro modo, o detalhado exame das circunstncias que conformam o
problema jurdico concreto que indicar se a smula, a lei ou at mesmo o verbete deve
ou no ser aplicado (no esqueamos que interpretar explicitar o compreendido, como
bem diz Gadamer). E isso no assim porque, agora, as smulas se tornaram vinculantes...
No! Isso assim por que interpretar applicatio, o que significa que: a) no reproduzimos
sentidos (a hermenutica ultrapassa a Auslegung em direo da Sinngebung); b) no
interpretamos por partes; c) o sentido se d sempre no caso concreto (na coisa mesma
Sache selbst).
Assim, basta que as interpretaes adjudicadas a cada caso venham acompanhadas
da necessria justificao (motivao). Dizendo de outro modo: a smula vinculante
tambm um texto jurdico e, por isso, no acarreta maiores novidades ou problemas no
plano hermenutico. Antes de tudo, ao estar diante da aplicao de uma smula, o intrprete
deve examinar o contexto, isto , a similitude do caso que a smula quer abarcar,
evitando, assim, a subsuno metafsica prpria do modelo positivista-exegtico. Deve
estar, assim, atento diferena ontolgica entre texto e norma, compreendendo que no
h norma sem relao social. Subsunes escondem a singularidade dos casos (e, portanto,
a relao social) e a smula, ao pretender construir conceitos universalizantes, poder
sacrificar a especificidade do caso sob anlise, que sempre nico, irrepetvel. Alm disto,
a smula como tem ocorrido inmeras vezes pode ser produto de uma atribuio de
sentido arbitrria por parte do Supremo Tribunal Federal ou de outro tribunal. Assim,
podem ser adotados os seguintes procedimentos: a) como no se pode dizer qualquer coisa
sobre qualquer coisa58, cabe ao intrprete do Estado Democrtico de Direito efetuar a
devida correo em sede doutrinria ou de aplicao judiciria. Assim, se a smula for
inconstitucional, o intrprete deve apontar a irregularidade (deixando de aplic-la). No
esqueamos, nesse sentido, as seguintes questes que envolvem a problemtica em tela:
primeiro, a smula, ao ter efeito vinculante, adquiriu status de normatividade (ato jurdico
suscetvel de controle de constitucionalidade veja-se, para tanto, dictum constante da
ADIn n. 594), sendo desnecessrio dizer que o controle pode ser feito de forma difusa;
segundo, se a smula violar um dispositivo infraconstitucional, duas hipteses se
apresentam: ou ser inconstitucional, por violao direta da Constituio, ou poder deixar
de ser aplicada em face dos critrios de resoluo de antinomias; terceiro, a ADPF
remdio para suscitar a inconstitucionalidade de smula (j o era antes da emenda
constitucional que tornou vinculantes as smulas). Por outro lado, sempre se poder lanar
mo dos mecanismos da interpretao conforme (verfassungskonforme Auslegung) e a
inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto (Teilnichtigerklrung ohne
Normtextreduzierung) no ato de aplicao da smula. Simples, pois.
58

Nesse sentido, ver meu livro Hermenutica Jurdica, 2004, cap. 12, item 10.

Portanto, o novo e problemtico aqui, o que essa vinculao representa para a

dogmtica jurdica acostumada a trabalhar com conceitualizaes que buscam aprisionar
as substncias do direito nos conceitos pr-elaborados. A operacionalidade do direito,
inserida em um positivismo de cunho exegtico preparado para elaborar subsunes, tem
resolvido os problemas (casos) jurdicos a partir do uso de verbetes (que poderiam ser ou
no smulas, porque estas tambm no passam de meros verbetes) que funcionam como
categorias fundantes, que nada mais so do que objetificaes metafsicas, como se os
sentidos estivessem contidos nesses verbetes (portanto, nas coisas que elas designam,
fazendo-se, assim, um retorno metafsica clssica).
O problema, pois, est no fato de que os prprios verbetes (sumulares ou no) tm a
funo de servirem, ao mesmo tempo, de fundamento e de justificao. Ora, a smula, ao
servir de fundamento, metafisicamente abarca a prpria justificao, porque, afinal, ela foi
feita para isto: aprisionar substncias e seqestrar o tempo. Trata-se, enfim e a crtica
feita com apoio em Alejandro Nieto59 , de um retorno jurisprudncia dos conceitos
(Begriffsjurisprudenz), pela qual o jurista cria conceitos gerais (o que na metafsica clssica
se chamava de universais) mediante a eliminao dos dados singulares de cada problema
concreto descrito em uma norma ou socialmente praticado at chegar, por abstrao, a
uma nova suficientemente universalizante, apta a compreender todas as situaes
individuais que lhe deu origem. O maior risco do mtodo conceitual, alude o jusfilsofo
espanhol, est em que ao descender aos fenmenos individuais reais fica desnaturado o
mnimo jurdico do abstrato e se aplica a fenmenos que por sua singularidade so
incompatveis com o regime geral atribudo ao conceito abstrato.
preciso estar atento, pois, ao perigoso ecletismo pelo qual passa o sistema jurdico
brasileiro: busca a frmula dos precedentes sem a correspondente obrigatoriedade da
motivao/justificao. Destarte, as decises devem estar justificadas e tal justificao deve
ser feita a partir da invocao de razes e oferecendo argumentos de carter jurdico,
assinala Ordnez Sols. O limite mais importante das decises judiciais reside precisamente
na necessidade da motivao/justificao do que foi dito. O juiz, por exemplo, deve expor
as razes que lhe conduziram a eleger uma soluo determinada em sua tarefa de dirimir
conflitos. A motivao/justificao est vinculada ao direito efetiva interveno do juiz,
ao direito dos cidados a obter uma tutela judicial, sendo que, por essa razo, o Tribunal
Europeu de Direitos Humanos considera que a motivao integra-se ao direito fundamental
a um processo equitativo, de modo que as decises judiciais devem indicar de maneira
suficiente os motivos em que se fundam. A extenso desse dever pode variar segundo a
natureza da deciso e deve ser analisada luz das circunstncias de cada caso particular
(sentenas de 9.12.1994 TEDH 1994, 4, Ruiz Torija e Hiro Balani-ES, pargrafos 27 e
29; de 19.02.1998 TEDH 1998,3, Higgins e outros Fr, pargrafo 42; e de 21.01.99
TEDH 1999,1, Garcia Ruiz-ES).60
Ou seja e aqui parece residir o ponto fulcral do problema , o juiz no pode
considerar que a smula que resolve um litgio at porque as palavras no refletem as
essncias das coisas, assim como as palavras no so as coisas , mas, sim, que ele
mesmo, o juiz, o intrprete, que faz uma fuso de horizontes para dirimir o conflito.61 No
59

Nieto, op.cit., p. 22 e segs.

Cfe. ORDNES SOLS, David. Jueces, Derecho y Poltica. Navarra: Aranzadi, 2004. p. 98 e segs.
61
Em face das inmeras crticas que o conceitualismo tem recebido, sua referncia nos manuais jurdicos
praticamente desapareceu. Mas, alerta Alejandro Nieto, no nos enganemos, porque na prtica segue vivo e se
usa cotidianamente, ainda que de forma no deliberada. Cfe. Nieto, op.cit., p. 26.

60

devemos esquecer e a advertncia vem de Gadamer que existem sempre dois mundos
de experincia no qual ocorre o processo de compreenso: o mundo de experincia no qual
o texto foi escrito e o mundo no qual se encontra o intrprete. O objetivo da compreenso
fundir esses dois mundos, em um determinado contexto, que a particularidade do caso, a
partir da historicidade e da faticidade em que esto inseridos os atores jurdicos. Por isso,
acrescento, fuso de horizontes no acoplagem de universais a particulares, da
generalidade particularidade. Isso seria subsuno, e a justificao, nos moldes em que
se deseja as decises no Estado Democrtico de Direito, no tem lugar nos raciocnios
subsuntivos/dedutivos.
Por tudo isso, insisto: mais do que a superao das crises do Estado, torna-se
imprescindvel superar a crise do direito, calcada em uma crise de paradigmas de dupla
face: de um lado, o velho modelo de direito liberal-individualista-normativista, de cariz
positivista-exegtico, teima em obstaculizar as possibilidades do novo modelo representado
pelo paradigma do Estado Democrtico de Direito; de outro, uma crise de cunho
hermenutico, a partir da qual os juristas continuam submersos num imaginrio metafsicoobjetificante, no interior do qual ainda ocorre a separao sujeito-objeto, refratrio
viragem lingstica ocorrida no sculo XX. Essa crise de dupla face obstaculiza o
acontecer da Constituio, perdendo-se dia a dia a especificidade do direito, to cara aos
propsitos da idia de Estado Democrtico de Direito.
Assim, de um lado, temos uma sociedade carente de realizao de direitos e, de
outro, uma Constituio que garante esses direitos da forma mais ampla possvel. Esse o
contraponto. Da a necessria indagao: qual o papel do direito e da dogmtica jurdica
neste contexto? O Estado Democrtico de Direito tem a caracterstica de ultrapassar no s
a formulao do Estado Liberal de Direito, como tambm a do Estado Social de Direito
vinculado ao Welfare State neocapitalista , impondo ordem jurdica e atividade estatal
um contedo utpico de transformao da realidade. No Estado Democrtico de Direito a
lei passa a ser, privilegiadamente, um instrumento de ao concreta do Estado, tendo
como mtodo assecuratrio de sua efetividade a promoo de determinadas aes
pretendidas pela ordem jurdica.62
nesse contexto que devemos posicionar a reflexo acerca do papel do direito no
Estado Democrtico de Direito. A(s) crise(s) do Estado, do direito (e da Constituio)
devem ser entendidas enquanto possibilidades de sua prpria superao. O
constitucionalismo no morreu. Em pases como o Brasil, onde, repita-se, o Estado Social
foi um simulacro, h ainda uma fase a ser percorrida. Essa fase deve ser representada pela
realizao das promessas da modernidade, todas previstas no pacto constituinte de 1988. A
substancialidade dos valores previstos no contrato social no podem ser esvaziadas pela
reflexividade de um direito que exsurge em uma etapa globalizada capitaneada por pases
que, de h muito, resolveram, em boa parte, seus problemas sociais mais crnicos.
Mais do que procedimentos, a Constituio instituidora do Estado Democrtico de
Direito apresenta, a partir de uma revoluo copernicana do direito constitucional, a
determinao da realizao substantiva dos direitos sociais, de cidadania e aqueles
relacionados diretamente terceira dimenso de direitos. Para tanto, o direito assume uma
nova feio: a de transformao das estruturas da sociedade.

62

Cfe. MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Do Direito Social aos Interesses Transindividuais. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1996. p. 67 e segs. (grifei)

 nesse contexto, pois, que entendo o Direito: como impulsionador de

transformaes sociais qualitativas e quantitativas, caracterstica que exsurge do plus
normativo exsurgente do Estado Democrtico de Direito. H um conjunto de avanos
sociais, frutos de presses de movimentos sociais, que tm recebido o selo jurdico (a
expresso de Elias Diaz),63 a partir da jurisprudncia dos tribunais e de legislaes
emanadas do Poder Legislativo. Observem-se as lutas dos muturios do Sistema Nacional
de Habitao, as lutas dos movimentos dos sem-terra e sem-teto, a luta pelo direito sade
travada cotidianamente nos tribunais, que tm produzido importantes alteraes na
legislao e no modo de aplicar o direito. Embora em alguns casos os avanos permaneam
restritos a julgamentos isolados, finca-se, ali, um ponto de apoio para o futuro. Coloca-se,
pois, o selo jurdico que, a partir da aplicao do princpio da proibio de retrocesso
social, ter o condo de impedir que o legislador, ou o Poder Executivo, dem um passo
atrs naquilo que j foi conquistado. O selo a garantia contra o retrocesso, porque o
Estado Democrtico de Direito aponta (sempre) para o futuro. De forma exemplificativa,
registrem-se os julgamentos de segundo grau e do Superior Tribunal de Justia, entendendo
que as ocupaes de terra no configuram o crime de esbulho;64 os inmeros julgamentos
garantindo o direito sade (fornecimento de medicamentos e internaes hospitalares), o
reconhecimento da funo social da propriedade como condio de possibilidade para a
concesso de liminares em aes de reintegrao de posse;65 a aplicao dos princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade,66 e a aplicao ampla da principiologia da
Constituio como elemento de filtragem hermenutico-constitucional no Direito Penal67 e
no Processo Penal, 68 alm dos julgamentos de segundo grau aplicando os mecanismos da
63

Ver, para tanto, DIAZ, Elias. Estado de Derecho y Sociedad Democrtica. Madrid: Taurus, 1998; tb.
Curso de filosofia del derecho. Madrid-Barcelona: Marcial Pons, 1998.
64
Ver, para tanto, e em especial, voto do Min. Cernicchiaro, em voto proferido no HC 4.399/SP.
65
Funo social da propriedade. Art. 5, XXII e XXIII, da Constituio Federal. Por unanimidade, a 19
Cmara Cvel do TJRGS, (re)intepretando dispositivos do Cdigo de Processo Civil luz da Constituio
Federal, deferiu agravo de instrumento interposto por multido de rus sem terra contra liminar deferida a
favor de pessoa jurdica autora de ao de reintegrao de posse proposta por fora de ocupao promovida na
Fazenda Primavera, em Bossoroca. (Rel. Des. Rui Portanova).
66
Veja-se, aqui, a seguinte deciso do Supremo Tribunal Federal: Ao Direta de Inconstitucionalidade. Lei
Estadual que concede gratificao de frias (1/3 da remunerao) a servidores inativos. Vantagem pecuniria
irrazovel e destituda de causa. Liminar deferida. A norma legal, que concede a servidor inativo gratificao
de frias correspondente a um tero do valor da remunerao mensal, ofende o critrio da razoabilidade que
atua, enquanto projeo concretizadora da clusula do substantive due process of law, como insupervel
limitao do poder normativo do Estado. Incide o legislador comum em desvio tico-jurdico, quando
concede a agentes estatais determinada vantagem pecuniria cuja razo de ser se revela absolutamente
destituda de causa. ADIn n. 1158-8/AM, 19.12.94.
67
Direito penal. Princpio da secularizao do direito. Dicotomia vigncia-validade. A 6 Cmara Criminal do
TJRGS, acolhendo posio que defendi em parecer escrito, entendeu no recepcionado pela Constituio o
crime de casa de prostituio (art. 229 do Cdigo Penal). No caso especfico, duas mulheres haviam sido
condenadas a 3 anos de recluso, cada uma, por manterem casa de prostituio em uma pequena cidade. Por
unanimidade, a Cmara deixou assentado que tipos penais como o do art. 229 no so condizentes com o
princpio da secularizao do direito prpria do Estado Democrtico de Direito introduzido pela Constituio
de 1988 (Ac. 698383932 Rel. Des. Newton Brasil de Leo). Adotando a mesma posio, o Acrdo n.
699160826.
68
Entre os avanos, registre-se a posio da 5 Cmara Criminal do TJRS, que inquinava de nulidade j
antes do advento da lei de 2004 que tornou obrigatria a presena do defensor os processos criminais toda
vez que o ru for interrogado sem a assistncia de defensor: Processo Penal. Interrogatrio. Ru Preso. No
assistncia de advogado. Nulidade. Por fora do disposto no inciso LXIII do art. 5 da Constituio Federal,
ao ru preso, por ocasio do interrogatrio, dever ser dada assistncia de advogado. A inobservncia da

interpretao conforme a Constituio69 e a inconstitucionalidade parcial sem reduo de

texto.70 Vejam-se as alteraes do Cdigo de Processo Civil (art. 273), a partir da
institucionalizao da tutela antecipatria, produto de longa reflexo terica e decises
judiciais. A lei que introduziu a tutela antecipatria colocou, assim, o selo jurdico a uma
prtica judiciria quilo que se fazia sob o ttulo de cautelares (com base no art. 798 do
CPC).71
Ao lado disso, h uma considervel produo terica72 no campo jurdico apontando
para a necessidade da efetivao da Constituio, considerando a fora normativa do texto
magno, com veementes e contundentes crticas ao destino dado pelos tribunais (em especial
o STF) ao instituto do mandado de injuno, alm de anlises percucientes acerca das
inconstitucionalidades cometidas pelo Poder Legislativo, como no caso da emenda
constitucional que criou a Ao Declaratria de Constitucionalidade, da recente Lei 9.868 e
dos efeitos avocatrios constantes da Lei 9.882 e na prpria Ao Declaratria de
Constitucionalidade, apenas para citar algumas questes que causam angstias e
perplexidades no seio da comunidade jurdica preocupada com o Estado Democrtico de
Direito, sem esquecer as aes judiciais interpostas contra privatizaes irresponsveis
norma constitucional, por violar a garantia da ampla defesa, acarreta nulidade absoluta. Apelao Crime n.
70001683143 Rel. Des. Luis Gonzaga da Silva Moura.
69
Ver, nesse sentido, acrdo n 70008497232 (Rel. des. Aramis Nacif), que, acatando parecer de minha
lavra, aplicou a verfassungskonforme Auslegung ao art. 14, pargrafo nico do Estatuto do Desarmamento.
Basicamente, esse o contedo: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. FIANA. LIBERDADE
PROVISRIA. ART. 14, UN., DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. I A norma do art. 14, n., da
Lei n. 10.826/03 deve ser interpretada em conformidade com a Constituio, nico modo de preservar sua
validade frente ao ordenamento jurdico. No caso em pauta, est-se diante de uma evidente violao do
princpio da proporcionalidade, naquilo que diz respeito vedao da proibio de excesso (bermassverbot),
j que a inafianabilidade (prevista at na Carta Maior) deve decorrer de crimes graves, como o racismo, os
crimes hediondos, o trfico de entorpecentes, a tortura e o terrorismo, bem como a ao de grupos armados
contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico (art. 5, XLII e XLIV, da CF, bem como arts. 2, II, da
Lei 8.072/90). II S possvel inviabilizar a concesso de liberdade provisria, mediante fiana, quando
presente o requisito do art. 323, I, bem como o do art. 324, IV, ambos do CPP. III Manuteno da deciso
recorrida. Improvimento do recurso ministerial.
70
Penal. Roubo majorado. Circunstncia agravante. Crime cometido contra irm. Controle da
constitucionalidade. Agresso aos princpios da igualdade, secularizao e racionalidade.
Inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto do art. 61, inc. II, e, do Cdigo Penal. O patrimnio e a
integridade da irm do denunciado, enquanto bens jurdicos, merecem a mesma proteo que alcanada a
qualquer do povo, sob pena de violao ao princpio constitucional da igualdade. Se a condio parental no
facilitou a consumao do crime, tampouco revestiu descumprimento de dever jurdico assistencial ou causou
dano psicolgico vtima, no h razo alguma para o acrscimo de pena, pois a valorao de circunstncia
que em nada altera o juzo de reprovao agride o princpio da racionalidade. A exasperao da pena,
calcada to-somente no descumprimento de um dever moral de fidelidade de um irmo para com o outro,
agride o princpio constitucional da secularizao. Compete ao julgador fiscalizar a constitucionalidade da
lei, suprimindo, dentre seus sentidos possveis, aqueles incompatveis com os preceitos constitucionais
utilizando-se da tcnica da inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto (lio do Prof. Lenio Luiz
Streck). unanimidade, deram parcial provimento ao apelo (TJRGS Ap. 70004388724 Rel. Des.
Amilton Bueno de Carvalho).
71
Nesse sentido, registre-se um dos precursores dessa discusso, Ovdio Baptista da Silva (v.g., ver Jurisdio
e Execuo da tradio romano-cannica. So Paulo, RT, 1997, entre outros textos do autor).
72
Em outras palavras, a crise do Direito apontada at aqui no se instala sem contestao. H considervel (e
relevante) produo terica (doutrina e jurisprudncia) no pas, abrangendo um amplo espectro de
abordagens, as quais, superando ou no a(s) crise(s) de paradigma(s) aqui discutidos, apontam vises
diferenciadas e alternativas dogmtica jurdica tradicional, indo desde a crtica jusfilosfica at a crtica
intradogmtica.

realizadas pelo Poder Executivo (nos seus mais variados nveis), que provoca(ra)m eroses
no ncleo poltico-essencial do conceito de Estado Social implcito na Constituio.
Em sntese, como bem assinala Stein,73 descerrado todo esse horizonte, pode-se
compreender como a Constituio recebe um novo lugar e uma nova importncia. Ela no
um fundamento do qual arrancamos sentidos para o ofcio cotidiano da atividade jurdica.
Desde sempre essa atividade est perpassada, em cada um de seus gestos, por uma
presena da Constituio cuja compreenso est antecipada em cada ato de compreender
do autor da lei e daquele que aplica a lei. Dessa maneira, rompidas as amarras metafsicas
e objetificadoras, mediante a abordagem fenomenolgica, a Constituio desaparece como
um fato slido que norma, de maneira rgida, o exerccio do direito. Ela j sempre opera
atravs da pr-compreenso que dela tenho quando pratico a justia. H sempre um
movimento em que essa j condio existencial de qualquer ato interpretativo.
Desaparecem, assim, no horizonte novo que extrai da fenomenologia hermenutica,
primeiro a falsa autonomia que a dogmtica jurdica atribui ao direito constitucional. S
assim possvel a elaborao de uma serena crtica de todo o pensamento constitucional
que sonha com algum tipo de elemento fundamental. Mas essa crtica no mais feita ao
modo de uma espcie de refutao metafsica em que o adversrio objetificado e levado a
uma derrota no nvel simplesmente lgico.
essa a minha inteno e razo assiste novamente a Stein: no poderia ser de
outra maneira a incorporao do modelo da fenomenologia hermenutica para a
interpretao do problema do direito constitucional, a no ser mostrando como as
pretenses de fundamentar visam algo do qual elas no tm conscincia clara. E, por outro
lado, o deslocamento para a estrutura de duplo sentido que possui a Constituio como
fazendo parte de um modo de ser-no-mundo, no dispensa a assiduidade interpretativa de
carter ntico, sobretudo quando se passa a perceber que ele o complemento necessrio
do processo pr-compreensivo no qual j sempre trazemos a Constituio conosco como o
nosso modo fundamental de ser no estado e na sociedade.74
Por isso, torna-se despiciendo dizer que toda essa discusso deita razes nas vrias
concepes filosficas acerca das condies de possibilidades que tem o homem para
compreender as coisas do mundo, como nomin-las, como conhec-las...!

73

Ver, para tanto, Ernildo Stein, na apresentao da segunda edio de meu livro Jurisdio Constitucional e
Hermenutica, op.cit., em texto denominado Por uma Filosofia da Constitucionalidade.
74
Cfe. STEIN, Apresentao, op.cit.

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