Adilson silvA FerrAz

Doutorando em Direito pela Universidade de Buenos Aires (UBA). Mestre em Filosofia pela UFPE. Professor da UFPE e da Associao Caruarense de Ensino Superior (ASCES) e da ESMAPE. E-mail: adilson_ferraz@hotmail. com

BREVES CONSIDERAES CRTICAS TEORIA DA ARGUMENTAO JURDICA DE HABERMAS E ALEXYS

RESUMO

O desenvolvimento da racionalidade jurdica pode ser analisado sob diversos enfoques, entre eles a da Teoria da Argumentao Jurdica, que surge na segunda metade do sculo XX com o objetivo de propor mecanismos de controle sobre a racionalidade do discurso jurdico, possibilitando que as decises jurdicas sejam pautadas por critrios seguros frente complexidade dos casos concretos. O objetivo deste trabalho abordar de forma sucinta a Teoria da Ao Comunicativa de Habermas e a Teoria da Argumentao Jurdica de Alexy, fazendo consideraes a suas viabilidades enquanto teorias e efetividades no mundo da vida. A crtica construtiva racionalidade jurdica contribui para o avano do prprio Direito, na busca por novas formas lgicas, racionais e ticas de resoluo dos conflitos sociais. Palavras-chave: Teoria da Argumentao Jurdica. Ao Comunicativa. Robert Alexy.
ABSTRACT BRIEF CRITICAL CONSIDERATIONS TO THE THEORY OF HABERMAS JURIDICAL ARGUMENT AND ALEXYS

The development of the legal rationality might be analyzed under several approaches, among them the Theory of Legal Argumentation, which appears in the second half of 20th century with the objective of proposing control mechanisms on the rationality of the legal speech, making possible that the legal decisions are ruled by safe criteria facing the complexity of the concrete cases. The objective of this work is to approach on a summarized form the Theory of the Communicative Action by Habermas and the Theory of Legal Argumentation by Alexy, making considerations about its viability while theory and effectiveness in the worlds life. The constructive critic to the legal rationality contributes to the advance of the proper Law, in the search for new logical, rational and ethical forms of resolution of their social conflicts. Keywords: Theory of Legal Argumentation. Communicative Action. Robert Alexy.

VEREDAS FAVIP - Revista Eletrnica de Cincias - v. 1, n. 2 - julho a dezembro de 2008

Adilson Silva Ferraz

1 ConSiDErAES PrEliMinArES
Se h bem poucos anos algum se referisse arte ou tcnica da argumentao, como um dos requisitos essenciais formao do jurista, suscitaria sorrisos irnicos e at mordazes. (Miguel Reale)

comum, ao sermos iniciados no mundo jurdico, ouvirmos e idealizarmos a figura do operador do Direito, como aquele profissional capaz de articular com perspiccia o sistema normativo com as mincias de cada caso concreto. Como se o conhecimento amplo dos recursos oferecidos pelo ordenamento jurdico desse conta da complexa dimenso das relaes humanas. No basta sermos operadores do Direito, devemos ser pensadores do Direito. Temos que ser capazes de medir os efeitos de nossas aes perante o mundo e a responsabilidade que decorre delas. Pensar o Direito envolve o ato de articular o pensar com a ao argumentativa no mundo que expressa a reflexo, e, por isso, o exerccio do Direito est intimamente ligado argumentao. Esse processo demanda uma dialtica constante do jurista com a realidade social, e, de modo geral, aqueles que conseguem desenvolver essa aptido so reconhecidos por sua sabedoria e respeito funo social do Direito. A argumentao uma atividade indispensvel ao Direito, sem ela a prpria base dos ordenamentos jurdicos estaria em ameaa. Os juzes, em geral, e principalmente as cortes constitucionais, estariam fadadas a cumprirem dogmaticamente a Lei, e haveria um retrocesso ao mtodo clssico da Escola da Exegese que permitia apenas uma interpretao literal. Os princpios constitucionais e o prprio funcionamento do Direito estariam mitigados se no fosse possvel conferir boas razes para lhes servir como fundamento ao serem reivindicados os direitos. A Teoria da Argumentao Jurdica surge na
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segunda metade do sculo XX, seguindo os passos da tradio da Escola de Frankfurt1 e sob a influncia dos filsofos da linguagem (Wittgenstein, Hare, Toulmin, Austin, etc.), com o objetivo de propor mecanismos de controle sobre a racionalidade do discurso jurdico, possibilitando que as decises jurdicas sejam pautadas por critrios seguros frente complexidade dos casos concretos. Em contraposio queles que defendem o advento da psmodernidade, a Teoria da Argumentao Jurdica representa uma retomada crena na racionalidade iluminista de emancipao social, e, como observaremos, possui algumas deficincias. o nosso objetivo realizar uma anlise sucinta do desenvolvimento deste ramo ainda recente da filosofia do Direito, abordando notadamente a teoria do discurso de Jrgen Habermas, pensador da segunda fase da Escola de Frankfurt , e a teoria da argumentao jurdica de Robert Alexy, para posteriormente expor crticas a esse modelo de racionalidade, visando o aprimoramento e o desenvolvimento de novas alternativas para os problemas de decidibilidade jurdica. Aps esta breve introduo, adentremos no cerne das reflexes que pretendemos desenvolver. 2 A TEoriA DA ArgUMEnTAo JUrDiCA CoMo ConTrolE DE rACionAliDADE A racionalidade jurdica pode ser analisada sob diversos enfoques convergentes, entre eles a questo da produo do Direito, o que remete s discusses sobre a Democracia e do Estado de Direito, bem como s controvrsias sobre a mudana de paradigma empreendida pela filosofia da linguagem, o que nos leva Teoria da Argumentao Jurdica. Os pensadores que acabaram por construir o modelo padro de Teoria da Argumentao Jurdica atual (Viehweg, Perelman, Maccormick, Habermas, Aarnio, Alexy, etc.) acreditam no poder emancipatrio

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A diviso do pensamento da Escola de Frankfurt em fases no pacfica. Entendemos que uma classificao deste movimento importante para delimitar os horizontes que separam um pensador do outro, como um recurso didtico que possibilita a compreenso das peculiaridades de cada momento terico. Joel Anderson (Washington University in St. louis) aponta como integrantes da segunda gerao ralf Dahrendorf, gerhard Brandt, ludwig von Friedeburg, oskar negt e Alfred Schmidt. Da terceira gerao fariam parte Axel Honneth, seu principal representante, Klaus gnther, Hans Jonas, gertrud Koch, dentre outros. A obra de Axel Honneth perpassada por trs temticas centrais: 1) Uma concepo de histria e sociedade baseada na luta dos grupos sociais pelo reconhecimento; 2) Contextualizao das bases normativas nas estruturas oriundas da experincia subjetiva; 3) Maior ateno ao Outro da Razo. Haveria uma nascente quarta gerao, cujo maior representante seria Rainer Forst. (AnDErSon, Joel. The Third generation of the Frankfurt School. in: Intellectual History Newsletters. N. 22, 2000). VEREDAS FAVIP - Revista Eletrnica de Cincias - v. 1, n. 2 - julho a dezembro de 2008

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da razo. O debate se acentua quando os ps-modernos negam a utilidade desse tipo de teoria, pois a falncia do discurso moderno teria trazido uma incredulidade em relao s meta-narrativas, ou seja, nem a razo, a religio, a poltica, a moral, a cincia, a arte, e sistemas totalizantes poderiam pr um termo na condio desfragmentada em que se encontra a humanidade (LYOTARD). A atualidade se caracterizaria pela consumao da capacidade crtica do sujeito (reduo dos espritos) e pela extino das formas filosficas que serviam de referncia para pensar o estar-no-mundo (DUFOUR, 2005, p. 10). Apesar das variadas crticas, a teoria da argumentao jurdica continua em plena expanso e se destaca pela interdisciplinaridade, ao envolver diversos ramos do conhecimento em suas discusses. De forma sucinta, a funo da Teoria da Argumentao Jurdica consiste em evitar arbitrariedades nas decises jurdicas, oferecendo respostas para a questo das vrias possibilidades de aplicao do Direito, explicitada por Kelsen desde a sua Teoria Pura do Direito (AlEXY, 2005, p. 53). o pensador da Escola de Viena falava em uma indeterminao do sujeito frente aos seus atos jurdicos, possibilidade de escolher entre vrios caminhos de fundamentao, interpretao e solues diferentes. O Direito formaria uma moldura dentro do qual estariam contidas as vrias possibilidades de aplicao (KElSEn, 1999, p. 390). Portanto, o grande problema da metodologia jurdica atualmente garantir que as decises jurdicas sejam fundamentadas racionalmente mesmo quando o Direito positivo no oferece uma soluo imediata e satisfatria para o caso concreto. H ainda outro aspecto relevante: o Direito no prioritariamente uma cincia emprica. Alguns de seus ramos sim, como a Sociologia do Direito, a Histria do Direito e a Criminologia. nas cincias naturais, o objeto de estudo extensional, ou seja, pode ser mensurado, pesado, quantificado, verificado pela experincia sensorial. J a Cincia do Direito trata da norma, do dever-ser, de modo que a dogmtica jurdica envolve conceitos, regras e princpios na soluo das suas controvrsias. Mas se a Cincia jurdica no engloba verificao emprica, qual seriam seus critrios de verdade e segurana? preciso desenvolver cada vez mais mecanismos que permitam a
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ao dos juristas em funo de uma tcnica objetiva, e que possibilitem maior grau de imparcialidade produo e aplicao do Direito. Os melhores candidatos para essa funo seriam os cnones do Direito (mtodos de interpretao), mas da sua utilizao decorrem algumas dificuldades. Os resultados poderiam variar a depender do intrprete, h muitos cnones e no h hierarquia entre os mesmos. Apesar das deficincias, os cnones apresentam uma lgica interna importante para as decises jurdicas. A Tpica, com seus catlogos de Topoi, e a Nova Retrica, de Chim Perelman, representaram um avano, mas no atingiram uma soluo adequada por no estabelecer procedimentos seguros quanto aos resultados e por no dar a devida importncia aos elementos formais do ordenamento jurdico, enquanto um sistema dinmico de normas produzido pelo Estado. Dessa forma, critrios mais slidos so necessrios para resolver casos jurdicos quando, mais do que a dogmtica jurdica, utilizada a razo prtica em detrimento da irracionalidade dos nossos impulsos, emoes e interesses. o caso Elmer (riggs versus Palmer), citado por Dworkin (2003, p. 20), demonstra bem a dificuldade em manter uma fundamentao racional frente a casos controversos (hard cases). Elmer assassinou o av por envenenamento em Nova York, no ano de 1882. Sabia que o testamento o deixava com maior parte dos bens do seu av e desconfiava que o velho, que voltara a se casar havia pouco, pudesse alterar o testamento e deix-lo sem nada. o crime de Elmer foi descoberto e ele foi considerado culpado e condenado a alguns anos de priso. Estaria ele legalmente habilitado para receber a herana que seu av lhe deixara no ltimo testamento? Como a lei de sucesses da poca no explicitava nada sobre o direito de herana na hiptese do herdeiro assassinar o testador, a maioria dos juzes da mais alta corte de Nova York decidiu em acordo com a lei; o nico voto dissidente foi do juiz gray, que defendia que o testador teria conhecimento e assumiu a responsabilidade por todas as clusulas do testamento ao estipul-las. Alm disso, se Elmer perdesse a herana por causa do assassinato, estaria sendo duplamente punido por seu crime (bis in idem)2. Esse tipo de caso controverso no incomum e revela como

Com o art. 1.814 do Cdigo Civil de 2002, foi disposto no ordenamento jurdico brasileiro a excluso da sucesso aos herdeiros ou legatrios que houverem sido autores, co-autores ou partcipes de homicdio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucesso se tratar, seu cnjuge, companheiro, ascendente ou descendente. VEREDAS FAVIP - Revista Eletrnica de Cincias - v. 1, n. 2 - julho a dezembro de 2008

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complexo decidir quando h conflito entre a esfera jurdica e a moral, pois o senso de eqidade no s se revela em seguir princpios corretos, mas tambm em aplic-los de forma imparcial considerando-se todas as circunstncias especiais, de modo que no possvel abdicar da razo prtica, ou seja, da moralidade (gnTHEr, 2004, p. 19). Enquanto perdurou a viso positivista de raciocnio jurdico prpria da exegese, as decises judiciais eram consideradas uma simples operao dedutiva, devendo a soluo ser alcanada unicamente segundo o critrio da legalidade, sem levar em considerao o seu carter de razoabilidade. A concepo positivista tinha como conseqncia negar o papel da lgica, dos mtodos cientficos e do uso prtico da razo, rompendo a tradio aristotlica que admitia a sua utilizao em todos os domnios de ao (PErElMAn: 1998, p. 136). No sculo XX, com o resgate da tradio retrica e em virtude da mudana de paradigma empreendida pela linguistic turn, foi reconhecida a importncia do desenvolvimento de uma teoria da argumentao jurdica. Essa necessidade ainda mais premente j que a complexidade, funo e estrutura do Direito se diferenciam de outros fenmenos sociais justamente porque a prtica jurdica essencialmente argumentativa (DWorKin, 2003, p. 17). o termo que traduzido como virada lingstica, reviravolta lingstica, indica a passagem da Filosofia da Conscincia para a Filosofia da linguagem, em que a pergunta sobre a essncia das coisas e quais as condies de possibilidade do conhecimento se transforma na pergunta sobre o sentido conferido ao mundo pela linguagem. A filosofia no se baseia mais em um sujeito que produz o conhecimento de forma independente, mas sim na participao de comunidades lingsticas que esto inevitavelmente sujeitas a um processo de comunicao. Deixa-se de lado a busca pela essncia das coisas ou dos entes (ontologia), as reflexes sobre as representaes ou conceitos da conscincia ou da razo (Teoria do Co3

nhecimento), e passa-se ao estudo da significao e da anlise da linguagem. (oliVEirA, 2001, p. 13). A seguir, analisaremos mais detalhadamente dois modelos de Teoria da Argumentao, desenvolvidos por Jrgen Habermas e por Robert Alexy. 3 A TEoriA Do DiSCUrSo DE HABErMAS introduzindo em 1981 uma nova viso a respeito das relaes entre a linguagem e a sociedade, Habermas publica Teoria da Ao Comunicativa (1987), aquela que considerada sua obra mais importante. nessa obra, o filsofo alemo demonstra sua capacidade de dialogar com desenvoltura com as diversas correntes filosficas e cientficas. Quanto crtica sociedade moderna assume um caminho prprio em relao aos filsofos da Escola de Frankfurt, desenvolvendo uma teoria comunicativa calcada num procedimento discursivo que prescreve a igualdade entre os sujeitos, de modo a evitar a alienao e a dominao. Os escritos de Habermas foram marcantes na formulao de uma teoria do discurso prtico racional geral, e posterior elaborao da teoria da argumentao jurdica. Para os fins do nosso estudo, destacaremos sucintamente alguns aspectos da sua teoria do discurso e a sua relao com o Direito, a Moral, e com a construo da democracia atravs do consenso. A Teoria do Discurso de Habermas explica a legitimidade do Direito com auxilio de regras3 e pressupostos de comunicao que so institucionalizados juridicamente, os quais permitem concluir que os processos de criao e de aplicao do Direito levam a resultados racionais. Ele defende a tese de que a razo no pode ser percebida a no ser na multiplicidade de suas vozes, como sendo uma possibilidade que se d, em princpio, na forma de uma passagem ocasional, porm compreensvel, de uma linguagem para outra (HABErMAS, 1990, p. 153). ora, para Habermas (1984), a prtica da linguagem serve como garantia da democracia, uma vez que a

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Habermas, seguindo o caminho de Karl-Otto Apel, conclui que um conjunto de regras inerente racionalidade da linguagem mesmo quando os sujeitos tentam fugir das prprias regras. Assim podemos observar no caso conhecido como jogo sem fim. Nesse jogo lingstico, os jogadores combinam de inverter o sentido de tudo o que venham a dizer. Por exemplo, se diz: quero um copo de gua, isto significa: no quero um copo de gua. Esse jogo sem fim porque a mensagem: vamos parar de jogar no pode ser proposta coerentemente, pois significaria: vamos continuar jogando. Embora devesse ser entendido no sentido oposto, em decorrncia da regra inicial o jogo continua. O nico meio de terminar o jogo criar anteriormente mecanismos externos ao jogo para interromp-lo, ou seja, regras. Esse jogo de linguagem ilustra o fato de que inexoravelmente a vida social seria regida por regras. VEREDAS FAVIP - Revista Eletrnica de Cincias - v. 1, n. 2 - julho a dezembro de 2008

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prpria democracia pressupe a compreenso de interesses mtuos e o alcance de um consenso na esfera pblica. Assim, o consenso social deriva da ao comunicativa, ou seja, uma orientao que responde ao interesse por um entendimento recproco e pela manuteno e proteo de uma intersubjetividade permanentemente ameaada no mundo da vida. Para Habermas existe ntima ligao entre a racionalidade e o agir, que ele divide em ao instrumental/estratgica e ao comunicativa. A ao instrumental aquela voltada para o xito, em que o agente calcula antecipadamente os melhores meios para atingir fins sem refletir sobre os efeitos de sua ao, favorecendo dessa forma a manipulao, a alienao, a dominao. J a ao comunicativa aquela voltada para o entendimento mtuo atravs do discurso. Nem sempre a ao voltada para o entendimento, e, na maioria das vezes, se reveste de estratgias (ao instrumental/estratgica) visando outros fins, envolve uma comunicao distorcida ou impossibilitada pelas caractersticas fsicas e psquicas dos sujeitos. A prtica da ao comunicativa objetiva resgatar da razo a sua verdadeira funo social, j que no curso da modernizao capitalista, o potencial comunicativo da razo simultaneamente desdobrado e deformado (HABErMAS, 2000, p. 438). O discurso pressupe a argumentao, a participao de atores que se comunicam livremente e em situao de simetria. Habermas reconhece que uma tica formada com base no consenso discursivo quase inalcanvel, porm, no impossvel. Dessa forma, os pressupostos da racionalidade comunicativa serviriam como uma idia reguladora (situao ideal de fala) de uma tica pragmtica. Habermas fornece dois princpios que so complementares e orientam a argumentao no sentido tico. O primeiro chamado de princpio do discurso, representado por (D), ao qual colocado como uma condio anterior ao discurso. De acordo com (D): So vlidas as normas racionais s quais todos os possveis atingidos poderiam dar seu assentimento, na qualidade de participantes de discursos racionais. ou seja, s so vlidas as normas que puderem ser assentidas por todos os participantes do discurso (HABErMAS, 1997, p. 142). Habermas radical em afirmar que s sob esta condio que as normas (jurdicas ou morais) provenientes do discurso so vlidas. A adeso de todos significa tambm a sua

participao integral na produo da norma, o que torna qualquer um competente para resgatar a sua pretenso de validade para assegurar a obedincia (gAlUPPo, 2002, p. 138). Enquanto o princpio (D) se refere ao processo de elaborao da norma, o princpio (U) refere-se s conseqncias de sua realizao. Esse princpio no tem contedo como uma norma positivada, pois esta uma tarefa histrica de cada sociedade. Tem o objetivo de ser apenas o mtodo, o procedimento pelo quais as normas advindas do discurso so justificadas. Esse princpio de regulao da tica chamado de (U), ou, princpio de universalizao. Seguindo um critrio de fundamentao da tica segundo normas, a correo das aes entre os sujeitos diz respeito retitude dessas aes em relao s normas vigentes. o princpio (U) informa que: Qualquer norma vlida deve satisfazer a condio de que as conseqncias e os efeitos colaterais, que resultarem previsivelmente da sua observncia geral para a satisfao dos interesses de cada um dos indivduos, possam ser aceitos sem coao por todos os afetados (HABErMAS, 1989, p. 147). Esse princpio expressa a idia de uma fundamentao discursiva da tica, informando que s podem reclamar validez das normas que encontrem ou possam encontrar assentimento de todos os participantes do discurso. Uma norma que no satisfaa esta condio no uma norma moral ou vlida. Uma norma justificada por este processo uma norma boa para todos os envolvidos, pois o que determina o carter moral de uma norma de ao que ela possa ser aceita como justa por qualquer um que a analise. A aceitao da deciso tem que ser compartilhada no pela maioria, mas sim por todos. Assim, age moralmente quem age de acordo com uma norma que foi fruto de um procedimento de universalizao desta conduta, decorrente do consenso de uma comunidade ideal de comunicao (DUTrA, 2005, p. 168). na sua obra de 1992, intitulada Direito e Democracia: entre Facticidade e Validade, que Habermas tentar unir a sua teoria discursiva ao Direito. At esse livro no havia conferido ao Direito um papel central na sua teoria, limitando-se a examinar indiretamente o seu desenvolvimento histrico tendo a racionalidade como parmetro. A grande questo que Habermas tenta solucionar : como o Direito pode ser legtimo recorrendo apenas prpria legalidade? o Direito seria uma amlgama

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entre facticidade e validade, entre o mundo da vida e o sistema, impedindo a colonizao do primeiro pelo segundo. Afirma ainda que as ordens jurdicas modernas no podem tirar sua legitimao seno da idia de autodeterminao, com efeito, necessrio que os cidados possam conceber-se a qualquer momento como os autores do Direito ao qual esto submetidos enquanto destinatrios (HABErMAS, 1997, p. 479). A tese defendida por Habermas a de que no se pode supor que a f na legalidade de um procedimento legitime-se por si mesma, pois uma correo processual das etapas de formulao do Direito aponta para a base de validade do Direito. Ento, o que d fora legalidade justamente a certeza de um fundamento racional que transforma em vlido todo ordenamento jurdico. Mas como pode a legitimidade surgir da legalidade? De acordo com Habermas, a pergunta pela legitimidade da ordem legal no obtm resposta adequada quando se apela para uma racionalidade jurdica autnoma, isenta da moral. Somente medida que a legalidade resultado da criao discursiva e reflexo da opinio e vontade dos membros de uma comunidade jurdica. Para Max Weber (1994), as ordens estatais ocidentais seriam desdobramentos da dominao legal, do uso legal da fora. A legitimidade conferida legalidade advm da f nas formas jurdicas independentemente da tradio ou do carisma. Weber (1994) introduziu um conceito positivista de Direito, segundo o qual o Direito aquilo que o legislador, legitimado ou no, produz como norma atravs de um processo institucionalizado. isso significa que o Direito tem uma racionalidade prpria que independe da moral (HABErMAS, 1997, p. 193). Habermas discorda dessa posio afirmando que o Direito moral na medida em que produzido sob as condies de uma argumentao racionalmente moral. A legitimidade pode ser obtida atravs da legalidade, na medida em que os processos para a produo de normas jurdicas so racionais no sentido de uma razo prtico-moral procedimental.
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no h uma identificao intrnseca entre legalidade e legitimidade, de modo que a legalidade no produz legitimidade de per si. Somente uma legalidade legtima produz legitimidade, ou seja, a legitimidade resultante do entrelaamento entre os processos jurdicos e uma argumentao moral que obedece sua prpria racionalidade procedimental (Discurso). Assim, para Habermas, s tem sentido falar em legitimidade da legalidade medida que a juridicidade se abre e incorpora a dimenso da moralidade, estabelecendo assim uma relao com o Direito que, ao mesmo tempo, interna e normativa. Em sntese, s legitima a legalidade circunscrita em uma racionalidade cujo procedimento se situa entre processos jurdicos e argumentos morais. O Direito no seria um sistema fechado em si mesmo, o que possibilita uma abertura, inevitvel, aos discursos morais. Dentre os princpios do Direito moderno, h em grande parte os princpios morais, que possuem uma dupla estrutura: ao mesmo tempo em que so morais, foram incorporados ao sistema jurdico por meio da positivao. A segunda questo que Habermas procura responder : A moral capaz de garantir a integrao da sociedade? Ele procura aliar a moralidade com a segurana jurdica, e essa abertura do Direito Moral significa uma incorporao da moral prpria racionalidade procedimental. A tica do discurso um dos pontos mais controversos da teoria discursiva de Habermas. Chega concluso que um discurso, que gera as normas entre os indivduos, calcado apenas na moral (razo Prtica) no capaz de garantir as pretenses de validade do discurso, e por isso que atribui ao Direito o papel de intervir como Medium, estabilizando a tenso entre a facticidade dos procedimentos jurdicos e a validade desses procedimentos confrontando-os ao contexto histrico de cada sociedade. Habermas rejeita a tese de que h uma relao de subordinao entre Direito e moral, de que este meramente um caso especial da argumentao moral. At as Tanner Lectures4, ele defendia uma relao de co-originariedade entre as duas esferas, em que

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As Tanner Lectures on Human Values so conferncias dedicadas Filosofia moral e s humanidades, sendo patrocinadas por um fundo administrado pelo Humanities Center da Universidade de Utah, ao qual esto associadas vrias importantes universidades dos EUA e da inglaterra, tais como, oxford, Cambridge, Harvard, Princeton, Yale, Stanford. J teve entre seus conferencistas Saul Bellow, Harold Bloom, Stanley Cavell, Jon Elster, Michel Foucault, Clifford geertz, Barbara Herman, Stuart Hampshire, richard Hare, Christine Korsgaard, Alasdair Macintyre, Martha nussbaum, Thomas nagel, Derek Parfit, octavio Paz, John rawls, Salman rushdie, Amartya Sem, georg Von Wright e Jrgen Habermas. Este ministrou suas palestras entre 1986-87, na Havard University. no Brasil, as Tanner Lectures de Habermas foram publicadas na obra Direito e Democracia: Entre Facticidade e Validade.

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sua origem simultnea, contudo, declina-se posteriormente em favor de uma origem e complementao recproca. isso significa que, ao mesmo tempo em que o Direito permanece ligado exterioridade dos indivduos, ao contrrio da moralidade, que se remete interioridade, os processos jurdicos permitem que os argumentos morais, ticos e polticos, sejam incorporados produo institucionalizada e democrtica do Direito. Em sua origem, a relao seria de simultaneidade, co-originariedade, mas, no procedimento, a relao seria de complementao recproca (MorEirA, 2004, p. 150). nessa relao de complementaridade em que o Direito e a moral podem se originar simultaneamente ocorre o condicionamento da ordem jurdica a uma esfera moral que a legitima, sendo a validade inerente ao Direito falvel e sempre aberta a problematizao pela sociedade atravs do discurso: Para que o Direito mantenha sua legitimidade, necessrio que os cidados troquem seu papel de sujeitos privados do direito e assumam a perspectiva de participantes em processos de entendimento que versam sobre as regras de sua convivncia (HABErMAS, 1997, p. 323). Enquanto pessoa moral, o sujeito encontra-se sob o domnio da cultura, tendo como referncia os valores sociais pelos quais age segundo seus interesses. Essa relao permite ao Direito a manuteno de sua neutralidade normativa, possibilitando uma abertura aos discursos morais, onde o sujeito pode se inserir num procedimento argumentativo com um nvel de fundamentao ps-convencional e tpico de sociedades ps-metafsicas. Por pertencer simultaneamente esfera da cultura e ser institucional, o Direito tem a capacidade de compensar as fragilidades morais do indivduo. Ao se integrar a uma comunidade jurdica, ou seja, ao ser sujeito de Direito, retira-se o fardo das decises individuais e se passa a decidir intersubjetivamente. sob a tutela do ordenamento jurdico que a pessoa moral se livra do fardo de decidir monologicamente e pode decidir universalmente (MorEirA, 2004, p. 152). Assim, o critrio de Justia transferido, por meio do Direito, para o momento de formalizao institucional da validade das normas, e j que o Direito complementa a moral, irradia a moralidade em todas as reas da ao humana. Assim, ressalta que esse Direito retira dos indivduos o fardo das normas morais e as transfere para leis que garantem a compatibilidade das liberdades de ao (HA-

BErMAS, 1997, p. 114). o Direito deve agir como medium de integrao social, pois lhe cabe evitar aes moralmente inadmissveis e estratgicas, alm de solucionar os conflitos de forma democrtica. ocorre uma transferncia de responsabilidade para o Direito, que retira o peso do sujeito de decidir o que justo ou injusto. o Direito o encarregado de barrar os excessos do sistema econmico e poltico, porque ele, ao mesmo tempo em que regulamenta o poder e a economia, tambm regulamenta as expectativas dos sujeitos no mundo da vida, cumprindo, assim, uma funo integradora (HABErMAS, 1997, p. 94). Embora o Direito e a Moral sejam esferas distintas, no existe preponderncia de uma sobre a outra, sendo que o processo legislativo, as decises judiciais e a prpria Dogmtica Jurdica atrelam a ambas esferas uma reciprocidade. Habermas, de certa forma, recusa a credibilidade de uma esfera moral individual que oriente nossas aes de forma confivel. A resoluo dos problemas desliga-se da tradio e atrela-se ao procedimento unicamente (MorEirA, 2004, p. 194). A Teoria da Ao Comunicativa garantiria, atravs de procedimentos democrticos, o dilogo racional e justo entre a sociedade civil, o mercado e o Estado, permitindo a autonomia no sentido de auto-regulamentao. O pensamento de Habermas foi o alicerce para o modelo padro de Teoria da Argumentao Jurdica. 4 A TEoriA DA ArgUMEnTAo JUrDiCA DE roBErT AlEXY interessante perceber que Alexy, influenciado por Kant e Habermas, e Neil Maccormick, por Hume, Hart e pela tradio da Common Law, trilharam caminhos diferentes em direo ao mesmo objetivo, alcanando resultados semelhantes. Ambos pensadores partiram da necessidade de construir uma teoria da argumentao para o Direito, e do reconhecimento que o juiz no decide exclusivamente com base na capacidade de extrair logicamente concluses vlidas (silogismo jurdico), mas deve julgar mesmo na ausncia desses pressupostos lgicos, naqueles casos em que no claro o mtodo que utilizar para argumentar racionalmente. A deciso judicial, nestes casos, sofre a abragncia interpretativa do ordenamento jurdico e pautada primordialmente segundo a razo prtica e pelos princpios gerais de Justia. Por isso, o principal objetivo da elaborao

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de uma teoria da argumentao para o Direito encontrar uma forma de manter a racionalidade do discurso jurdico, conferindo o mximo de segurana s decises jurdicas (ATiEnZA, 2002, p. 171), embora a aplicao das regras do discurso no leve segurana de sua efetividade, mas a uma considervel reduo de sua irracionalidade (AlEXY, 2005, p. 301). A teoria da argumentao jurdica constitui, de certo modo, uma busca por uma objetividade na prescrio de normas ou condutas que possam ser aceitas indiscriminadamente e sem coao por todos aqueles que participam do discurso, e que, ao mesmo tempo, possam ser universalizveis. Alexy (2005) retoma a difcil questo enfrentada desde Kant: possvel a moral ser racionalizada? E aproxima o problema especificamente para o Direito, ao qual a mesma pergunta repercute indiretamente: possvel uma argumentao jurdica racional? Obter uma resposta satisfatria seria bastante til nas decises que se tornam complexas por envolverem conflito de princpios, normas, valores, etc. Da prpria argumentao jurdico-racional dependem o carter cientfico do Direito, mas tambm a legitimidade das decises judiciais (AlEXY, 2005, p. 5). A racionalidade de um discurso prtico poderia ser mantida ao serem cumpridas as condies expressas por um sistema de regras ou procedimentos. A racionalidade do discurso se define pelo conjunto dessas regras do discurso, portanto, o critrio de racionalidade no se refere a uma verdade ontolgica, mas a um critrio de correo do agir conforme estas regras. Nesse sentido, a racionalidade deve ser entendida enquanto racionalidade comunicativa. A teoria da verdade como correspondncia, dentre suas vrias formulaes, ento superada na medida em que o critrio da verdade no mais a correspondncia entre a assero e uma realidade exterior ao sujeito, mas construda discursivamente. Portanto, a verdade no est no mundo, uma produo cultural humana subordinada refutabilidade (falibilidade) e que, por ser histrica, pode ser negada e substituda por um novo argumento racional que lhe sirva enquanto fundamento (AlEXY, 2005, p. 19). Embora tenhamos citado o caso riggs versus Palmer descrito por Dworkin, este discorda em vrios pontos de Alexy, se recusando a construir
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um sistema de regras procedimentais como fez o jurista de Kiel. Dworkin desenvolve sua teoria levando em conta o giro hermenutico empreendido por Heidegger e gadamer. A orientao do decidir humano estaria submetida orientao e limites de uma pr-compreenso inscrita na conscincia histrica do sujeito. Com a metfora do Juiz Hrcules, Dworkin defende a figura ideal de um magistrado com capacidade e pacincia sobre-humanas, capaz de decidir de maneira criteriosa e ntegra, atravs de uma interpretao construtiva do ordenamento jurdico em sua integralidade, considerando tambm a leitura da sociedade quanto aos princpios envolvidos no caso (DWorKin, 2002, p. 179). Dentro dos limites da histria e da moralidade de uma sociedade, estaria circunscrita a nica resposta certa para cada caso, que contenha as ponderaes de princpios que melhor correspondam com a Constituio, as regras de Direito e os precedentes, embora Dworkin reconhea que no se encontrou nenhum procedimento que mostre necessariamente apenas uma resposta correta. no ensaio Sistema Jurdico, Principios Jurdicos y razn Prctica5 Alexy apresenta suas objees tese dworkiana da existncia de uma nica resposta correta para um caso controverso (Hard Case). Alexy defende que h uma multiplicidade de opes, e que a sua escolha deve ser pautada segundo os critrios de correo do discurso (AlEXY, 2005, p. 148). A argumentao jurdica vista por Alexy (2005, p. 209) como um caso especial da argumentao prtica geral. A tese do caso especial no significa que a argumentao jurdica esteja subordinada imediatamente moral, mas que, embora distintos, o Direito e a Moral so complementares entre si e o discurso jurdico est limitado pelas fontes de produo do Direito toleradas pelo Estado, quais sejam, a lei, o precedente e a dogmtica jurdica. A argumentao jurdica seria vinculada a quatro nveis de limitao: ao discurso prtico geral, ao procedimento legislativo, ao discurso jurdico e ao procedimento judicial (AlEXY, 2005, p. 30). Mas, mesmo estes vnculos, concebidos como um sistema de regras, princpios e procedimento, so incapazes de levar a um resultado preciso. As regras do discurso serviriam ento para que se pudesse contar com um mnimo de racionali-

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Ensaio apresentado na iV Jornada internacional de lgica e informtica Jurdica, ocorrida em San Sebastin, em Setembro de 1988. Consultado no site: www.cervantesvirtual.com/servlet/Sirveobras/12471730982570739687891/cuaderno5/Doxa5_07. pdf VEREDAS FAVIP - Revista Eletrnica de Cincias - v. 1, n. 2 - julho a dezembro de 2008

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dade. Assim, ter-se-ia uma deciso aproximadamente correta. Embora o discurso jurdico esteja circunscrito s regras da razo prtica geral, Alexy afirma a necessidade de formulao de regras prprias atividade da argumentao jurdica. A justificao das decises jurdicas poderia se dar atravs de uma justificao interna (internal justification) e uma justificao externa (external justification). na justificao interna, a deciso segue logicamente das suas premissas (silogismo jurdico), enquanto que o objeto da justificao externa a correo destas premissas (AlEXY, 2005, p. 218). A partir das teorias do discurso prtico da tica analtica (naturalismo, intuicionismo, emotivismo, Wittgenstein, Austin, Hare, Toulmin e Baier), da teoria consensual de Habermas e da teoria da argumentao de Perelmam que Alexy retira o substrato para estabelecer o conjunto de procedimentos da sua teoria da argumentao jurdica, entre eles a regra das cargas da argumentao, que informam que: 1. Quem pretende tratar uma pessoa A de maneira diferente da pessoa B est obrigado a fundament-lo; 2. Quem ataca uma proposio ou uma norma que no objeto da discusso, deve dar uma razo para isso; 3. Quem aduziu um argumento, est obrigado a dar mais argumentos em caso de contra-argumentos; 4. Quem introduz no discurso uma afirmao ou manifestao sobre suas opinies, desejos ou necessidades que no se apresentem como argumento a uma manifestao anterior, tem, se lhe for pedido, de fundamentar por que tal manifestao foi introduzida na afirmao. Alexy tambm descreve as regras de transio, que indicam que: 1. Para qualquer falante e em qualquer momento possvel passar a um discurso terico (emprico); 2. Para qualquer falante e em qualquer momento possvel passar a um discurso de anlise da linguagem; 3. Para qualquer falante e em qualquer momento possvel passar a um discurso de teoria do discurso. A obra de Alexy um marco na histria da Filosofia do Direito, e, apesar das deficincias e crticas Teoria da Argumentao Jurdica, este ramo se confirma como uma das promessas do porvir da Cincia do Direito. 5 ConSiDErAES FinAiS A crena, a f, no poder emancipatrio da razo, defendida historicamente de forma mais

incisiva desde o incio da Modernidade, tem se perpetuado atravs de uma srie de pensamentos de tradio iluminista, no pode ser fundamentada racionalmente sob pena de cairmos no Trilema de Mnchhausen. Segundo Albert (1976), o processo dedutivo de fundamentao leva a trs resultados: um regresso ao infinito, a um crculo lgico ou a uma parada arbitrria. Essa trplice alternativa formulada por Albert (1976) foi denominada Trilema de Mnchhausen. Os programas de fundamentao costumam alcanar a parada arbitrria, passando-se a considerar os ltimos enunciados como auto-evidentes, autofundamentados. Tais princpios fundamentais so chamados de axiomas, e formam a base lgica e terica do conhecimento. A busca por fundamentao implica inevitavelmente em dogmatismo, em uma suspenso em favor de verdades estabelecidas pela falta de opo frente incapacidade de continuar. Para refutar essa posio ctica, Habermas distingue o chamado paradigma da demonstrao lgico formal, e o paradigma pragmtico-transcendental de fundamentao ltima. O primeiro levaria sempre ao Trilema de Mnchhausen, enquanto que o segundo prprio da racionalidade filosfica. Essa posio reflete a concepo dos tericos que defendem o projeto da Modernidade e Razo como a melhor alternativa ao vazio do niilismo. A teoria da argumentao jurdica tem caminhado para uma sofisticao, um detalhamento dos seus procedimentos discursivos que visam conferir maior segurana as decises jurdicas, o que reflete um aumento da complexidade do discurso terico. Ao mesmo tempo em que o discurso terico no d conta da complexidade do mundo da vida, o discurso prtico associado argumentao jurdica no efetivo, da uma das maiores crticas ao procedimentalismo. H o risco do progresso da teoria da argumentao, assim como do uso de uma tcnica metodolgica prpria, implicar em um distanciamento crescente da realidade. quando o procedimento do discurso se torna tcnica a servio da racionalidade. E o formalismo da razo comunicativa presente no conjunto de regras que no possuem contedo leva ao idealismo, como se tudo se resumisse linguagem ou pudesse encontrar soluo atravs dela. O purismo da teoria do agir comunicativo que visa escapar da ideologia e da instrumentalidade acaba por tornar-se ideolgico. Recentemente, as discusses sobre a racionali-

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dade tm se voltado para a possibilidade da razo superar os problemas decorrentes das diferenas culturais, histricas e individuais. Quando os tericos defendem essa propriedade concernente universalidade da racionalidade comunicativa, demonstram a busca por totalidade tpica das cincias modernas. E justamente os estudos sobre Multiculturalismo refletem essa oposio entre relativismo e objetivismo, singularidade e universalidade, em vista de uma comunidade poltica racional que suplante essas diferenas. Os tericos da Teoria da Argumentao Jurdica defendem a Razo como elemento emancipador em meio multiplicidade das formas de vida, porm, deixam de lado a riqueza e a influncia que o aspecto inconsciente tem sobre o indivduo, aquele aspecto mais profundo que escapa razo e condiciona muitas vezes o agir, o Outro da razo, o desconhecido. o perigo a tendncia de o sistema incorporar o conhecimento do indeterminado, transformando o inconsciente no que j conhecido, no mesmo, no calculvel e no instrumental (STEUErMAN, 2003, p. 158). O controle exercido pelo sistema de procedimento inclui apenas o uso da razo, deixando de lado todos os atributos irracionais que podem ter papel primrio no resultado do discurso. Por isso, a prpria racionalidade comunicativa seria fruto de uma ideologia, e qualquer sujeito que admitisse participar do discurso, aceitaria tacitamente os efeitos de um poder de violncia simblica, descrito por Bourdieu (1989), um processo oculto da cultura que se esconde sob a narrativa da Razo. O poder de violncia simblica aquele poder capaz de impor significaes como legtimas, dissimulando as razes reais que esto no fundamento desta fora, agregando sua prpria fora a essas relaes de fora (BoUrDiEU, 1989). Todo discurso procedimental, normativo, se revela uma violncia simblica enquanto imposio de determinado tipo de relao comunicativa, certo tipo de racionalidade. Um discurso efetivamente seguro seria aquele que inclui os elementos de controle externo da racionalidade, com aqueles internos, relacionados com a capacidade do sujeito dirigir conscientemente a sua prpria histria. Poderamos nos perguntar sobre a criao de um sistema de controle sobre esses elementos que escapam a racionalidade comunicativa, mas certo que tal tarefa seria muito complexa, e questionvel. certo que, mesmo com o desenvolvimento absurdo dos procedimentos, ficar sempre um lastro pendendo em alguma direo,

acusando que a moral ainda define os resultados do discurso, pois a subjetividade continua a superar a objetividade. A prpria linguagem limita o alcance da teoria, na medida em que conceitos e regras no so capazes de abranger eficientemente a infinitude de possibilidades presentes no mundo da vida, a heterogeneidade dos jogos de linguagem. Assim como aponta Lyotard, a argumentao unicamente com fins de consenso (homologia), a unicidade do referente como garantia da possibilidade de se chegar a um acordo, a paridade dos participantes, e mesmo o reconhecimento indireto de que se trata um jogo de linguagem e no de um destino, no impedem a dificuldade de manter a legitimidade do discurso, pois aqueles que no aderem ao procedimento, seja porque no o aceitam ou por incapacidade, estariam inevitavelmente excludos (LYOTARD, 1998, p. 52). A Teoria da argumentao Jurdica insuficiente para lidar com a fragmentao e complexidade do mundo atual, e necessitaria para se sustentar, investigar mais profundamente a base da vida interior do indivduo e a cultura. Para promover a Democracia, vantajosa a racionalidade proposta na teoria da ao comunicativa ou na Teoria da Argumentao Jurdica de Alexy? O desenvolvimento do discurso terico no implicaria na massificao da racionalidade? Seria uma tica universal, no pautada no procedimento, mais vantajosa do que o dogmatismo de regras to rgidas? No mundo fractal atual, possvel que as Democracias Contemporneas estruturarem uma praxis argumentativa pblica, que vincule as validades das normas de ao a uma justificao racional, oriunda da livre discusso dos cidados? Esse ramo da Filosofia do Direito uma boa alternativa terica para os grandes problemas atuais, mas pouco vivel do ponto de vista prtico. Portanto, ao menos duas vias se apresentam: tentar suprir cada vez mais o discurso prtico com novas regras, ou abandonar a defesa por uma racionalizao universal do agir e procurar novas formas de racionalidade, novos jogos de linguagem. Acreditamos que no podemos abdicar da racionalidade, mas buscar um modelo que permita a conjuno entre interioridade e exterioridade, que no mundo poltico se transcreveria atravs da forma do Procedimentalismo e do republicanismo; uma prxis cotidiana que permita o uso intersubjetivo da segu-

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rana das regras racionais com o desenvolvimento das virtudes do indivduo indispensveis para o exerccio da poltica. Uma das vias foi apresentada por John Dewey, um dos trs grandes representantes do pragmatismo estadunidense, entretanto, fortemente influenciado por Marx, defendeu que a interao social ainda deveria ter como base a diviso social do trabalho. Outro caminho representado pelo pensamento tambm idealista de resgate da ao poltica desenvolvido por Hannah Arendt. O paradigma mudou, o muro de Berlim caiu. Devemos continuar buscando consolo para os problemas da Modernidade na Razo? Ou o espectro do desencanto j abalou profundamente as mentes desses seres ps-modernos? Para o futuro da Humanidade muitos so os caminhos, difceis so as escolhas. REFERNCIAS AlBErT, Hans. Tratado da Razo Crtica. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1976. AlEXY, robert. Teoria da Argumentao Jurdica: A Teoria do Discurso Racional como Teoria da Justificao Jurdica. So Paulo: landy, 2005. ______. Sistema Jurdico, Principios Jurdicos y razn Prctica. in: Doxa, v. 5, 1988, pp. 139-151. AnDErSon, Joel. The Third generation of the Frankfurt School. in: Intellectual History Newsletters. N. 22, 2000. ATiEnZA, Manuel. As Razes do Direito: Teoria da Argumentao Jurdica Perelman, Toulmin, Maccormick, Alexy e outros. So Paulo: landy, 2002. BoUrDiEU, Pierre. O Poder Simblico. Lisboa: Difel, 1989. DUFOUR, Dany-Robert. A Arte de Reduzir as Cabeas: Sobre a nova Servido na Sociedade Ultraliberal. Rio de Janeiro: Companhia de Freud, 2005. DUTRA, Delamar Jos Volpato. Razo e Consenso em Habermas: A Teoria Discursiva da Verdade, da Moral, do Direito e da Biotecnologia. Florianpolis: Editora da UFSC, 2005. DWorKin, ronald. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003.

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