Os conceitos de mercado relevante e de poder de mercado no mbito da defesa da concorrncia

Mario Luiz Possas (*) 1. Introduo O conceito de mercado relevante crucial para a anlise dos efeitos anticompetitivos potenciais de operaes que impliquem concentrao de mercado e/ou condutas praticadas por empresas que se supe detentoras de poder de mercado, cujo exerccio abusivo incumbe legislao e s agncias de defesa da concorrncia (antitruste), como objetivos essenciais, prevenir e coibir, pois nesse locus - devidamente delimitado - que se d, efetiva ou potencialmente, tal exerccio. Como se pode perceber, as noes de poder de mercado e de mercado relevante - a um tempo econmicas e jurdicas - so logicamente relacionadas de forma muito estreita. Assim como um mercado s relevante para a anlise de efeitos anticompetitivos potenciais se for um espao econmico (definido em termos geogrficos e de produto) no qual algum poder de mercado tenha possibilidade a priori de ser exercido, este ltimo, por sua vez, tambm pressupe obviamente uma definio de mercado tal que ele possa ser exercido. A nica diferena, como se ver adiante, que o mercado relevante para uma determinada anlise concreta o menor mercado - no sentido de menor espao econmico - que permite esse exerccio; com o que mercados mais agregados que o relevante, se existirem, podero tambm ensejar o exerccio (inclusive abusivo) de poder de mercado. O objetivo deste breve artigo discutir os principais aspectos conceituais dessas duas noes, enfatizando seu significado econmico, suas interrelaes e sua importncia central na anlise antitruste - por estarem ambas situadas, por definio, na base mesma da anlise e da avaliao dos efeitos prejudiciais concorrncia, tanto de fuses e demais atos de concentrao, quanto de condutas que impliquem infrao ordem econmica.

2. Mercado relevante: definio

(*)

Professor titular do Instituto de Economia da UFRJ.

2 Na legislao brasileira, e especificamente no que importa presente anlise, o conceito de mercado relevante utilizado principalmente nos artigos 20 e 54 da Lei 8884/94, com os objetivos gerais acima indicados na Introduo. Pode-se considerar j incorporada experincia e jurisprudncia brasileiras1 nessa rea a aplicao da definio empregada pelos Merger Guidelines do Departamento de Justia dos E.U.A., que exprime aquela noo de forma tecnicamente precisa e, dentro do possvel, operacionalmente simples: Um mercado definido como um produto ou um grupo de produtos e uma rea geogrfica na qual ele produzido ou vendido tal que uma hipottica firma maximizadora de lucros, no sujeita a regulao de preos, que seja o nico produtor ou vendedor, presente ou futuro, daqueles produtos naquela rea, poderia provavelmente impor pelo menos um pequeno mas significativo e no transitrio aumento no preo, supondo que as condies de venda de todos os outros produtos se mantm constantes. Um mercado relevante um grupo de produtos e uma rea geogrfica que no excedem o necessrio para satisfazer tal teste 2. Esta definio envolve deliberadamente um exerccio hipottico de avaliao de possvel efeito anticompetitivo, expresso em termos de poder de mercado sobre preos, resultante quer de operaes que acarretem aumento de concentrao econmica, quer de condutas praticadas por empresas presumidamente detentoras de tal poder, em mercados economicamente significativos - isto , mercados que possam ser sujeitos ao exerccio de poder de mercado (ibidem). O que ela pretende realizar o simples exerccio mental de determinar que tipo ou tipos de poder de mercado poderiam ser exercidos no contexto em questo, por meio do qual se determina que mercados precisam ser delineados3. Em outras palavras, inteno expressa dessa definio que o mercado relevante seja definido de forma tal que o suposto exerccio (abusivo) de poder de mercado - que se busca prevenir, no caso de um ato de concentrao, ou reprimir, no caso de uma conduta

Para um tratamento conciso das referncias jurdicas internacionais e antecedentes nacionais do tema veja-se Ferreira da Rosa, J. Del Chiaro e Schuartz, L. F. Mercado relevante e defesa da concorrncia. In: 2Revista de Direito Econmico, CADE, out./dez. 1995. Horizontal Merger Guidelines, U.S.Department of Justice & Federal Trade Commission, 1992, p. 4. Traduo minha, assim como nos demais trechos citados adiante. 3 Werden, G. Four suggestions on market delineation. The Antitrust Bulletin. Spring 1992, p.108.
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3 presumidamente infrativa - seja, antes de mais nada, logicamente possvel. Para compreender melhor como essa inteno se traduz no texto acima, passemos a examin-lo passo a passo. Em primeiro lugar, destaque-se o mais evidente: o mercado definido na dupla dimenso produto e geogrfica. Note-se que produto uma designao genrica, que pode abranger grupos de produtos; isto , agregados de produtos no idnticos, mas bons substitutos - onde esse grau de substituibilidade no previamente determinado, mas deve ser objeto de identificao, por aproximao, pelo procedimento estabelecido na prpria definio de mercado relevante. Em segundo lugar, cabe enfatizar o objetivo central da definio mesma de mercado relevante enquanto exerccio analtico. Trata-se de avaliar preliminarmente a possibilidade de que a atividade econmica (por exemplo, a indstria) em causa possa vir a dotar-se, em algum nvel de agregao de produtos e em alguma rea geogrfica - que recebem ento conjuntamente a designao de mercado -, de condies tcnico-econmicas estruturais nas quais o exerccio de poder de mercado em termos de preos (e quantidades) seja logicamente possvel. No caso de uma infrao essa estrutura de mercado preexistente, enquanto no caso de um ato de concentrao supe-se que poder resultar (pelo menos em parte) de uma operao submetida agncia antitruste. Por estruturais entendam-se aqui condies de tal modo enraizadas na natureza tcnica, produtiva e de consumo dos produtos em questo, que a sua simples presena possibilite, e sua ausncia impossibilite de todo, o exerccio de poder econmico por meio de preos e quantidades oferecidas, independentemente de quais venham a ser as eventuais estratgias coordenadas ou os comportamentos colusivos (cartel) por parte das empresas envolvidas. Para cumprir esse objetivo analtico estrutural, observe-se, em terceiro lugar, que se supe uma firma hipottica - que nada tem a ver, em princpio, com a(s) firma(s) concreta(s) em causa -, maximizadora de lucros (hiptese tampouco necessariamente realista), que detenha um tambm hipottico monoplio da oferta - presente e futura - no mercado considerado (produto/rea), em conseqncia do qual possa impor um aumento de preo pequeno mas significativo e no transitrio, caracterizando assim um - mais uma vez - hipottico exerccio de poder de mercado, mantidas as demais condies constantes. Como se v, a possibilidade mesma de que tal monopolista hipottico detenha poder de mercado em termos de preo,

4 elevando-o para aumentar seus lucros, precondio bsica para que o prprio mercado possa vir a ser definido. Finalmente, o mercado relevante conceituado simplesmente como o menor mercado possvel; isto , o menor agregado de produtos, combinado com a menor rea, que satisfazem o critrio acima.

3. Fatores estruturais da definio: elasticidades da demanda e da oferta Os requisitos econmicos para que as precondies estruturais acima indicadas estejam presentes, e um mercado relevante possa ser definido, de acordo com a teoria econmica, so claros: tanto a demanda pelo produto (ou grupo de produtos) quanto a sua oferta devem ter elasticidades suficientemente baixas de forma a assegurar que um aumento do preo resulte em maiores lucros, e no menores, a serem alcanados pela(s) empresa(s) que hipoteticamente exerce(m) poder de mercado. Na frmula direta de H. Hovenkamp, um mercado relevante de um produto o menor mercado do produto para o qual (1) a elasticidade da demanda e (2) a elasticidade da oferta so suficientemente baixas para que uma firma com 100% do mercado possa aumentar lucros reduzindo a produo e aumentando o preo substancialmente acima do nvel competitivo4. Nas palavras mais elaboradas de R. Posner: (...) o conceito de elasticidade () indispensvel para conferir significado ao conceito de mercado. Os ganhos potenciais de coluso sero quase certamente pequenos se um pequeno aumento acima do preo competitivo vier a ocasionar uma reduo proporcionalmente muito maior na quantidade demandada do produto, resultando numa receita total acentuadamente inferior sob o preo mais elevado. Em tais circunstncias de qualquer modo improvvel que os vendedores venham a formar alguma coluso, de forma que no preciso preocupar-se muito com uma fuso ou conjunto de fuses que reduza o seu nmero, com isso reduzindo os custos de coluso.5 Trata-se a, claramente, de elasticidade da demanda. De forma tecnicamente mais precisa, pode-se afirmar que o exerccio de poder de mercado via preos pressupe uma
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Hovenkamp, H. Antitrust. St. Paul, Minn., West Publ. Co., 2a.ed.,1993. Posner, R. Antitrust Law. An Economic Perspective. University of Chicago Press, 1976, p.126.

5 demanda com elasticidade suficientemente baixa, de incio, para que um aumento do preo (e reduo da quantidade) produza um aumento nos lucros - sem o que a estratgia de elevao do preo no faria sentido6. A que se deve a elasticidade da demanda? Essencialmente a dois fatores, tratados na teoria microeconmica: os efeitos substituio e renda. Deixando de lado este ltimo, que no quase utilizado em anlise antitruste, a resposta que a elasticidade da demanda depende essencialmente da substituibilidade do produto (no seu consumo) por produtos alternativos acessveis aos compradores. Assim, quanto maior a elasticidade da demanda, maior a possibilidade de substituio do produto em questo por parte dos consumidores, uma vez que estaro por hiptese disponveis bons substitutos quele preo; e vice-versa. No entanto, o argumento acima refere-se apenas demanda. O lado da oferta, que em anlise econmica tradicionalmente tratado de forma simtrica, embora em separado, no diretamente incorporado. Mais que isso: na anlise de Posner a possibilidade de substituio na produo, e por extenso a elasticidade da oferta, curiosamente introduzida na prpria curva de demanda. Ele se refere a dois fatores que explicariam uma alta elasticidade da demanda: o primeiro deles o tradicional, acima descrito - a existncia de bons substitutos no consumo; e o segundo a possibilidade de que os fabricantes de algum outro produto (que no precisa ser um bom substituto no consumo) possam prontamente voltar-se para a produo desse produto, e o fariam se o seu preo seguisse subindo, porque ao novo preo poderiam obter um retorno maior fabricando esse produto em lugar daquele que estivessem produzindo at ento7. Tal forma paradoxal de apresentar a substituio entre produtos no mbito da produo (e portanto da oferta) no est incorreta, uma vez que a demanda a que se refere aquela com que se defronta o nosso monopolista hipottico, e no a demanda total do mercado, que por hiptese poder ter passado a ser em parte atendida por outros ofertantes do mesmo produto. Contudo, evidente - e explcito - que se trata de duas possibilidades de substituio de
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A explicao microeconmica convencional a seguinte: supondo-se um comportamento monopolista - por exemplo, por cartelizao ou acordo tcito de preos entre as empresas consideradas - com maximizao (conjunta) de lucros, ocorrer para tanto elevao do preo (e reduo da quantidade) desde um nvel, por hiptese, prximo do competitivo (pouco acima dos custos) at o monopolista. Estaro aumentando paralelamente tanto a receita marginal, at igualar o custo marginal, como a elasticidade da demanda. Esta ltima, portanto, dever necessariamente partir de um nvel mais baixo - possivelmente, mas no obrigatoriamente, menor que um (demanda inelstica) - at atingir o nvel final correspondente maximizao dos lucros, que em monoplio sempre maior que um (demanda elstica). Veja-se, por exemplo, Scherer, F. & Ross, D. Industrial Market Structure and Economic Performance. Boston, H. Mifflin, 1990 (3a ed), pp. 21 ss. 7 Posner, R., op. cit.,ibidem.

6 naturezas distintas, ainda que ambas igualmente importantes para a definio do mercado relevante. Uma definida no mbito do consumo (demanda) - associada s decises dos consumidores e s possibilidades fsicas de que as mesmas necessidades possam ser de algum modo atendidas; e a outra no mbito da produo (oferta) - associada s decises dos produtores e s possibilidades tcnicas de reconverso da produo. Como o prprio autor salienta adiante, entretanto, a definio do mercado exigir ainda a identificao daqueles grupos de compradores e de vendedores relevantes para a aplicao da lei de defesa da concorrncia, e entre esses ltimos devero estar obrigatoriamente includos todos os produtores ou ofertantes potenciais de produtos que sejam bons substitutos quer no consumo, quer na produo, inclusive para efeito de clculo de market shares no mercado assim definido (p. 127). Da mesma forma, os Merger Guidelines privilegiam - s que ainda mais nitidamente - o lado da demanda, afirmando expressamente que a definio de mercado focaliza somente os fatores de substituio pela demanda - isto , possveis respostas dos consumidores. Fatores de substituio pela oferta - isto , possveis respostas da produo - sero considerados em outra parte dos Guidelines, na identificao das firmas que participam do mercado relevante [neste ponto acompanhando a sugesto de Posner] e na anlise da entrada8. Se, como parece, ambos os fatores de substituio (pela oferta e pela demanda) acabam por ser considerados igualmente importantes - e, no caso da citao de Hovenkamp feita anteriormente, isso claramente explcito -, torna-se algo intrigante o motivo para tal tratamento assimtrico no contexto especfico da definio de mercado relevante por parte dos Guidelines. Uma provvel explicao seria a adoo, tradicional e incorporada nos Guidelines, do exerccio hipottico de supor que todo o mercado em questo fosse ocupado por uma nica firma, em conseqncia monopolista. Ocorre que em caso de monoplio, como explica a teoria microeconmica, simplesmente impossvel definir uma curva (ou funo, como se queira) de oferta. A quantidade ofertada no nesse caso uma funo independente do preo, mas determinada simultaneamente a este pelo princpio de maximizao do lucro. A situao de monoplio, por sua vez, muito rara nas aplicaes das leis antitruste, seja em casos de aumento de concentrao econmica, seja em casos de infrao, que
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Horizontal Merger Guidelines, op. cit., p. 4.

7 geralmente se do em estruturas de mercado de oligoplio. bem verdade que a hiptese monopolista pode apenas estar assumindo um comportamento oligopolista colusivo voltado maximizao conjunta de lucros, isto , um oligoplio cartelizado comportando-se como um monoplio, gerando com isso o efeito mximo de poder de mercado sobre preos. Ainda assim, essa hiptese permanece pouco realista, s parecendo justificar-se, do ponto de vista terico, pela dificuldade substancialmente maior de lidar, na teoria econmica, com situaes de oligoplio do que com monoplio, e pela busca de solues analticas determinadas e resultados operacionalmente manejveis9, condies consideradas especialmente relevantes no mbito da teoria microeconmica tradicional (neoclssica). Exatamente no mesmo sentido deve-se interpretar a ( primeira vista) enigmtica clusula, feita na definio de mercado relevante dos Guidelines, de que o hipottico monopolista seja o nico produtor ou vendedor presente ou futuro no mercado (ibidem). Com isso pretende-se impedir por hiptese, na prpria definio do mercado, que surja em seguida (no futuro) qualquer ofertante adicional no mercado, de modo a preservar a situao inicial hipottica de monoplio frente a possveis novos ofertantes e assim poder ignorar o comportamento da funo de oferta - j que ela no existe sob monoplio -, eliminando assim a problemtica interdependncia entre oferta e demanda e levando obteno de resultados analticos mais simples e claros, ao focalizar exclusivamente a elasticidade da demanda. A elasticidade da demanda, no caso dos Guidelines (e diferentemente do trecho citado de Posner) - e nesse aspecto acompanhando a definio microeconmica convencional - estar portanto refletindo unicamente a substituio no consumo, e no na produo. Esta ltima - a substituio de produtos via remanejamento da produo e ampliao da oferta frente a aumentos de preo; em poucas palavras, a elasticidade da oferta - s mais adiante ser introduzida, quando da anlise das condies competitivas do mercado - de forma, portanto, algo oblqua - na caracterizao dos ofertantes reais e potenciais do mesmo mercado relevante, incluindo respectivos market shares. fundamental ressaltar que estes ofertantes potenciais, assim identificados, dos produtos que compem o mercado relevante, so eles prprios tambm constitutivos, por definio, do mercado relevante. Ademais, se a capacidade produtiva j instalada for utilizvel de forma suficientemente gil na produo desses produtos definidos como pertencentes ao mercado relevante, gerando assim uma oferta potencial
No mesmo sentido, com maior profundidade, veja-se Fisher, A.; Johnson, F. & Lande, R. Price effects of horizontal mergers. California Law Review, 77 (4), jul. 1989, pp. 797 ss.
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8 suficientemente elstica dos mesmos, ela deve ser computada no clculo da oferta e na delimitao dos participantes do mercado relevante - inclusive a eventual capacidade ociosa das empresas que j atuam no mercado em questo10.

4. Dintino analtica entre oferta potencial e entrada no mercado relevante Em sees subseqentes dos Guidelines introduzida a anlise das condies de entrada propriamente dita no mercado relevante, como ingrediente necessrio para avaliar o risco potencial anticompetitivo de sua estrutura - mais uma vez, aplicvel seja estrutura preexistente (casos de conduta), seja estrutura resultante de um ato de concentrao. Contudo, essencial enfatizar que esses elementos estruturais de anlise relativos maior ou menor facilidade de entrada ou presena de barreiras entrada, indispensveis para caracterizar o potencial de exerccio anticompetitivo de poder de mercado num dado mercado, no fazem parte da definio de mercado relevante, supondo-o - ao contrrio da elasticidade da oferta j definido. Em toda a tradio de Organizao Industrial, assim como na anlise antitruste, o conceito de entrada num mercado refere-se especificamente introduo de nova capacidade produtiva na indstria correspondente, mediante investimento (aquisio de ativos), por parte de um novo concorrente.11 Tal no se verifica, evidentemente, pelo simples incremento da oferta de um produto mediante reaproveitamento de uma capacidade produtiva j existente, previamente instalada na indstria correspondente ou em outra indstria, mas que ainda no abastecia o mercado considerado, como se sups na caracterizao anterior de ofertantes potenciais do mercado. Em outras palavras, enquanto oferta potencial (ou substituio na oferta) diz respeito possibilidade de ampliar a oferta rapidamente e a baixos custos, sem necessidade de grandes investimentos, por parte de ofertantes potenciais que integram, por definio, o mercado relevante, entrada refere-se possibilidade de aumento da oferta mediante ampliao de capacidade, envolvendo portanto investimentos e prazos significativos, por parte de concorrentes potenciais que se encontram, por definio, fora do mercado relevante.

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Hovenkamp, H. op. cit., p. 107. Bain, J., Barriers to New Competition. Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1956, cap. 1.

9 A anlise da entrada potencial no mercado relevante feita nos Guidelines em duas sees: a de no 1.3 para os entrantes chamados no comprometidos (uncommitted), que por hiptese no necessitam de muito tempo para entrar no mercado nem de instalar nova capacidade produtiva que acarrete custos irrecuperveis (sunk costs) - e por isso devem ser includos, por definio, no mercado relevante; e a de no 3 para os entrantes potenciais no sentido habitual da literatura de organizao industrial, isto , que instalam nova capacidade e em geral apresentam algum nvel de sunk costs, e que por isso so denominados comprometidos (committed) com a entrada. Apesar de ambos os tipos serem denominados pelos Guidelines de entradas potenciais, o que pode dar margem a srios mal-entendidos, est claro pelas consideraes anteriores que apenas o segundo tipo (entrantes committed) corresponde a esta caracterizao, enquanto o primeiro tipo (entrantes uncommitted) corresponde ao que antes denominamos ofertantes potenciais, que j participam do mercado relevante. Assim, a possibilidade de aumento de oferta por meio de novos entrantes de tipo uncommitted - geralmente derivado de reaproveitamento de ativos, redirecionamento de capacidade produtiva ou simples aquisio de ativos em condies de acesso fcil, imediato e pouco custoso - deve ser considerada diretamente na anlise daquelas precondies lgicas e estruturais de que a concentrao do mercado possa vir a ensejar exerccio abusivo de poder econmico via preos, que como se viu questo preliminar para o delineamento do mercado relevante; em lugar de inclu-las, enquanto entrantes potenciais, na categoria dos participantes adicionais de um mercado j previamente delineado. A anlise das condies de entrada proposta pelos Guidelines, em suma, apesar da ambigidade acima apontada, tecnicamente bem formulada, inclusive por essa distino entre os entrantes potenciais comprometidos (committed) ou no (uncommitted) com a instalao de nova capacidade produtiva que implique sunk costs, isto , custos de reaproveitamento ou realocao dos ativos quando de eventual sada do mercado, tambm chamados de custos irrecuperveis ou custos de sada12. Tal distino, nem sempre feita em teoria da Organizao Industrial, um refinamento analtico muito til para a anlise antitruste por permitir graduar qualitativamente, em patamares diferentes, a avaliao do nvel das barreiras entrada no mercado. Coerentemente, os Guidelines tratam os dois tipos de condies de
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Horizontal Merger Guidelines, op. cit., p.12.

10 ampliao da oferta - sem ou com entrada propriamente dita - separadamente, em sees muito distantes entre si, como observado acima. importante que as agncias de defesa da concorrncia que empregam os Guidelines como referncia tcnica o faam atentamente, evitando confundir esses diferentes nveis de anlise.

5. Poder de mercado e oligoplio na conceituao de mercado relevante Apesar da razovel preciso e operacionalidade da conceituao de mercado relevante adotada nos Merger Guidelines, comentrios anteriores j nos deram elementos que evidenciam as dificuldades tcnicas de operacionalizar pelo menos dois aspectos bsicos dessa definio geral, que so ali tratados de modo simplificado: o problema complexo da existncia e do exerccio do poder de mercado, reduzido ao poder de um monopolista hipottico de elevar seus preos para maximizar lucros; e a grande dificuldade de tratamento analtico da configurao de mercado mais realista, o oligoplio - substitudo ento pela anlise mais simples do monoplio, cuja interdependncia entre demanda e oferta, no entanto, dificulta utilizar simultaneamente ambas as elasticidades - bem como as correspondentes possibilidades de substituio - no mesmo quadro de anlise. Vejamos brevemente, em primeiro lugar, a questo do poder de mercado. Tributria da noo ainda mais imprecisa de poder econmico, da qual uma verso mais delimitada, ela compartilha com esta ltima a percepo, essencialmente correta e na tradio da Economia Poltica, de que as relaes econmicas so permeadas de relaes de poder entre diferentes agentes. Desnecessrio lembrar que tal viso enfatizada pela cultura tcnica e jurdica antitruste, para a qual as assimetrias de poder econmico so to freqentes e naturais no mundo real e turbulento da concorrncia nos mercados capitalistas (em contraste com a imagem pacfica e homognea difundida pelos manuais de Microeconomia, que destilam a viso ortodoxa) quanto indispensvel o recurso a leis e agncias reguladoras e disciplinadoras dessa mesma concorrncia. Em particular, do ponto de vista jurdico, por mais indeterminada que seja a noo de poder econmico e complexa a sua conceituao, trata-se de formar juzo sobre seu exerccio supostamente abusivo, o que impe inexoravelmente a fixao de critrios objetivos que o

11 demarquem com a preciso necessria aplicao da lei, a despeito dos provveis constrangimentos conceituais que venha a sofrer por isso no plano da anlise econmica13. Em termos desta ltima, entretanto, so extremamente variadas as formas de manifestao de poder econmico, e uma simples tentativa de classific-las aqui - antes mesmo de organiz-las analiticamente - seria descabida. J a noo de poder de mercado um pouco mais familiar e manejvel na anlise econmica, sendo ademais, claramente, a forma bsica pela qual o poder econmico exercido no mbito dos mercados. Vejamos portanto, sucintamente, como trat-la. Na tradio da Organizao Industrial, e por extenso na anlise econmica antitruste, poder de mercado simplesmente - e de forma algo simplista - definido como poder de fixao discricionria de preos num dado mercado. A ttulo de exemplo, no mais conceituado livrotexto daquela disciplina, poder de mercado no sequer discutido conceitualmente, sendo diretamente identificado a poder de monoplio e este, por sua vez, capacidade de fixar preos acima do nvel de custos, obtendo lucros acima do competitivo ou normal14. s vezes apenas se reconhece que essa opo restritiva, sem contudo extrair da conseqncias. Os Guidelines, especificamente, definem poder de mercado [de um ou mais vendedores num mercado] como (...)a capacidade de manter lucrativamente os preos acima dos nveis competitivos por um perodo de tempo significativo, admitindo a seguir em nota de rodap que vendedores com poder de mercado podem tambm restringir a concorrncia em outras dimenses alm do preo, tais como qualidade do produto, servios ou inovaes15. A ltima referncia d uma indicao importante para um enquadramento conceitual mais rigoroso: o que se entende por restries concorrncia, associadas intrinsecamente ao exerccio anticompetitivo de poder de mercado, depende, obviamente, de como se conceitua a prpria concorrncia. Como o mainstream ortodoxo em teoria econmica sempre associou concorrncia a concorrncia em preos - vis do qual no escapou a literatura de Organizao Industrial, bem pouco ortodoxa em suas origens -, nada mais natural que sua noo intuitiva de restrio concorrncia se reduza ao poder de fixar e manter preos acima do nvel competitivo

Ver a respeito Schuartz, L. F. Poder econmico e abuso do poder econmico no direito da concorrncia brasileiro. Revista de Direito Mercantil Industrial, Econmico e Financeiro, ano 23, n0 94, abril/junho 1994, p. 14. 14 Scherer, F. & Ross, D., op. cit., p.21. 15 Horizontal Merger Guidelines, op. cit., p.2.
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12 (em geral identificado com custos marginais, aqueles aos quais se igualariam os preos se vigorasse concorrncia perfeita). medida, porm, que se amplia o escopo da concorrncia para admitir que ela possui normalmente outras formas de ao e instrumentos de disputa por espao econmico - como particularmente no enfoque schumpeteriano, centrado na capacidade inovativa das empresas, entendida em sentido amplo16 - amplia-se paralelamente o alcance das prticas anticoncorrenciais potenciais. Ainda mais importante, no entanto, que nesta ltima acepo dinmica da concorrncia, a schumpeteriana, no s se amplia o escopo da concorrncia, como nela se introduz uma dimenso intrinsecamente desequilibradora, capaz de transformar as estruturas econmicas preexistentes nos mais variados graus e nos mais distintos mercados, na busca de oportunidades de ganhos privados monopolsticos, ainda que temporrios, por meio do processo de inovaes concebido por J. Schumpeter como intrnseco concorrncia no ambiente econmico capitalista17. Em conseqncia, concorrncia e monoplio deixam de ser conceitos antagnicos. Em particular, a possibilidade de auferir lucros monopolsticos - e com isso deter algum poder de mercado - passa a ser vista como um fenmeno normal no mbito do processo competitivo, e no mais necessariamente como uma anomalia condenvel por intrinsecamente oposta ao bem-estar social e ao interesse dos consumidores. No s o poder de mercado passa a ser tolervel, a menos de seu exerccio abusivo - como a jurisprudncia de defesa da concorrncia, bem mais que a ortodoxia econmica, est h muito preparada para admitir - como, mais que isso, torna-se at mesmo desejvel em muitas situaes, notadamente em atividades econmicas caracterizadas pelo dinamismo inovativo e tecnolgico, nas quais preciso assegurar alguma perspectiva de apropriao privada de lucros acima do normal para que os investimentos produtivos e em P&D, voltados a ativos especficos, de alto risco e incerteza quanto ao retorno esperado, possam ser realizados no nvel e ritmo adequados18. Alis, a prpria noo do que lucro normal, to cara teoria microeconmica convencional, inclusive a usada em anlise antitruste, perde muito de seu sentido e de sua fora normativa.

Como capacidade de diferenciar-se dos concorrentes em uma ou mais dimenses, no s custos e preos, em que se conquistam espaos no mercado; ver a respeito Possas, M., Fagundes, J. e Pond, J. Poltica Antitruste: um enfoque schumpeteriano. Textos para Discusso n0 347, IEI/UFRJ, set. 1995, pp. 16 ss. 17 Schumpeter, J. A. Capitalism, Socialism and Democracy. Londres, Allen & Unwin, 1943, cap. 7. 18 Esta a essncia do argumento de Schumpeter em op. cit., cap.8.
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13 Da no se segue que as definies tradicionais sejam erradas ou mesmo incuas. Concorrncia ainda em boa medida (embora, ao longo do sculo XX, seja cada vez menos) capacidade de concorrer em custos e preos. O fundamental a ressaltar, porm, que essa conceituao tradicional permite identificar, seno as mltiplas formas de concorrer ou de obstruir a concorrncia, a existncia de um potencial de exercer o poder de mercado em qualquer uma de suas formas, e tanto de modo inovativo quanto abusivo. Trata-se simplesmente de tomar a possibilidade de exercer poder de mercado em preos num dado mercado como indcio de poder de mercado tout court, ainda que seja impossvel estabelecer ex ante a natureza - inovativa ou abusiva; a forma especfica - em preos ou outra varivel; e a extenso em que ser exercido. Mas este mesmo - preliminar - o papel da delimitao do mercado relevante enquanto espao no qual poder de mercado possa ser exercido. A menos de indcios prvios de comportamento anticompetitivo por parte de uma empresa, mas que em nenhum caso bastam para formar juzo sobre sua conduta atual ou futura, nunca possvel inferir de uma posio estrutural indicativa de poder de mercado se este ser empregado de forma pr-competitiva neutra ou, em termos schumpeterianos, inovativa - ou de forma anticompetitiva - em termos jurdicos, abusiva. Poder de mercado um instrumento de uso mltiplo, que no pode nem deve ser prejulgado em seu direcionamento potencial e, a partir disso, reprimido. A jurisprudncia, nesse caso, foi sbia em acompanhar os economistas em sua simplificao desse complexo problema analtico, focalizando exclusivamente as precondies estruturais para que o poder de mercado emerja, e em sua dimenso mais simples, geral e facilmente operacionalizvel: a de um poder discricionrio de apropriar lucros ao fixar preos suficientemente acima dos custos. Mesmo aceitando tais simplificaes - especialmente que o poder de mercado se expresse na capacidade de elevar preos arbitrariamente - resta, para efeito de anlise antitruste, uma questo conceitual importante, que tem sido objeto de controvrsia em direito antitruste nos E.U.A.: que efeito do eventual aumento de preos decorrente do exerccio de poder de mercado se deseja reprimir ou prevenir? A transferncia de renda dos consumidores para os produtores, resultante diretamente desse aumento de preos e concomitante reduo das quantidades produzidas (no jargo microeconmico, apropriao pelos vendedores de parte do excedente do consumidor), ou a perda de eficincia econmica alocativa a ele associada (no

14 jargo, a perda de bem-estar social de peso morto imputvel - j que a rigor no transferncia efetiva de renda - elevao dos preos em monoplio ou cartel)? A relevncia da questo prende-se essencialmente avaliao econmica da magnitude do ganho de eficincia microeconmica (importando em ltima anlise em reduo dos custos marginais) que deve ser exigido, em casos de fuso ou operaes semelhantes, em contrapartida do maior poder de mercado dela decorrente. Esse trade off hoje universalmente aceito, ainda que com graus variados de sofisticao tcnica, na jurisprudncia e na anlise econmica de defesa da concorrncia; diverge-se apenas quanto ao critrio a ser empregado19. Enquanto a escola de Chicago tende a focalizar quase exclusivamente o critrio de eficincia alocativa, a maior parte da tradio antitruste nos E.U.A., desde seus primrdios, parece apontar claramente na primeira direo20. De fato, razovel supor que a preocupao central dos legisladores com a monopolizao e o maior poder de mercado tenha sido com o prejuzo direto renda dos consumidores provocado pelos aumentos de preos, e no com o prejuzo indireto e genrico associado ineficincia alocativa do ponto de vista paretiano, at porque esse um tecnicismo econmico pouco compreensvel fora do meio acadmico e profissional especializado, s recentemente incorporado e difundido mais amplamente na cultura antitruste. No que se refere virtual ausncia do oligoplio na anlise antitruste21, certamente devido sua complexidade, convm observar que j surgem esforos para super-la22. A dificuldade mais evidente, que apenas comea a ser enfrentada, a da interao estratgica entre os concorrentes, que torna os resultados dos modelos econmicos a aplicados basicamente indeterminados e fortemente sensveis s hipteses comportamentais assumidas, freqentemente ad hoc. Um exemplo de abordagem do problema, embora ainda muito incipiente, um estudo que tenta formular modelos de avaliao quantitativa do trade off entre ganhos de eficincia e
O pressuposto de que o maior poder de mercado oriundo de atos de concentrao deva ser objeto de precauo sistemtica por parte dos rgos de defesa da concorrncia no alvo de controvrsia alguma. Mesmo autores de extrao to liberal quanto os expoentes da escola de Chicago reconhecem que concentrao de mercado gera sempre um potencial de conduta colusiva (no h excees, s atenuantes) e por isso deve ser tratada preventivamente (isto , estruturalmente, e no apenas frente a indcios de conduta anticompetitiva). Parece que s no debate brasileiro atual haja quem considere o oposto: so sempre incuos a concentrao e/ou o poder de mercado que ela incrementa, at prova em contrrio. 20 Ver a respeito Fisher, A. et alii, op. cit., pp. 783 ss. 21 Vale lembrar que o oligoplio s est presente de forma muito indireta, na medida em que a anlise de um monopolista hipottico proposta nos Guidelines pode ser interpretada como um oligoplio cartelizado praticando maximizao conjunta de lucros. 22 Ver por exemplo, no contexto do trade off entre poder de mercado e eficincia, Fisher, A. et alii, op. cit., pp. 795 ss.
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15 aumento de poder de mercado (preos) ps-concentrao em mercados de oligoplio23, no qual diferentes hipteses sobre os comportamentos conjecturais dos oligopolistas, especificamente em relao varivel quantidade produzida, aps uma suposta fuso, so tratadas num continuum que vai da hiptese menos competitiva do modelo de Cournot (cada concorrente supe que os demais mantero constantes os seus nveis de produo frente sua prpria deciso de produo) at mais competitiva (de que os rivais reagiro de forma compensatria quanto produo).24 Mesmo reconhecendo-se os mritos do pioneirismo, as limitaes so ainda srias: alm de esttico (no resta dvida que a construo de modelos dinmicos esbarra quase sempre na complexidade), supe homogeneidade tanto nos produtos como nas caractersticas estratgicas dos concorrentes, alm de limitar-se produo como varivel estratgica, como se oligopolistas fossem price takers. Como as dificuldades tericas e tcnicas de tratar o oligoplio colocaro ainda por muito tempo obstculos insuperveis para obter resultados analticos com um mnimo de confiabilidade, talvez seja recomendvel aceitar esse fato e buscar maior dose de realismo no tratamento da questo do poder de mercado e da eficincia econmica no contexto antitruste, incorporando um enfoque dinmico na anlise das estratgias e dos efeitos da concorrncia no mbito de estruturas de mercado oligopolsticas, como nos moldes schumpeterianos acima esboados, mesmo em detrimento de algum grau de preciso analtica que, no estado atual da arte, pode muito bem ser apenas ilusria. Finalmente, uma ltima observao sobre as limitaes da atual tcnica de anlise do poder de mercado para efeito da delimitao do mercado relevante. Trata-se da necessidade de reconhecer a interdependncia entre os fatores estruturais envolvidos naquela delimitao - as elasticidades da demanda e da oferta - e a definio quantitativa do poder de mercado que se quer avaliar, para eventualmente prevenir ou punir seu abuso pela elevao do preo, isto , quanto se supe que deva aumentar o preo para configurar o suposto exerccio abusivo de poder de mercado. O tema controvertido. Nos E.U.A. trabalha-se normalmente com a hiptese de que 10% de aumento a partir de uma posio hipoteticamente competitiva seria o limiar da conduta abusiva de poder de mercado, embora 5% seja tambm usual.
Fisher, A. et alii, op. cit., pp. 795 ss. Ibidem, p. 798 e Apndice A. Os autores argumentam que seu modelo teoricamente neutro por simular diferentes hipteses de variao conjectural ao longo desse espectro, o que facilitado pela sua formulao do problema do referido trade off entre eficincia e poder de mercado, ao postular como objetivo impedir que o preo que maximizaria os lucros individuais dos oligopolistas aumente. Nesse caso, argumentam, os resultados simulados sao insensveis s formas particulares das funes de reao, de demanda e de custos dos rivais.
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16 O problema que essas cifras so essencialmente arbitrrias, ao passo que influenciam decisivamente na prpria delimitao do mercado relevante: dependendo das elasticidades da demanda e da oferta, o prprio contedo do mercado relevante teria que ser redefinido para que um hipottico aumento de preo, a partir do nvel competitivo, de um monopolista ou cartel maximizador de lucros (hiptese implcita dos Guidelines) superasse o limiar, de 5 ou 10%, considerado. Concentrando-nos, para simplificar, na elasticidade da demanda, e supondo uma funo de demanda linear e custos unitrios constantes, pode-se demonstrar que quanto mais alto o limiar de aumento de preo tomado como referncia, menor a elasticidade-preo da demanda adequada para que o mercado relevante considerado passe no teste. Do contrrio, ele no poderia ser aceito como mercado relevante e teria que ser redefinido! No caso de uma elasticidade da demanda alta demais, deve-se concluir que o suposto cartel no conseguiria elevar o preo substancialmente porque o mercado foi definido de forma muito restrita e precisa incluir mais produtos; e vice-versa, se a elasticidade for muito baixa o mercado deve ser reduzido para que o suposto cartel no conseguisse aumentar o preo numa proporo acima do limiar estabelecido como aceitvel25. De fato, seria incompatvel com a definio de mercado relevante que sua estrutura impossibilitasse o abuso de poder de mercado no nvel - seja qual for - que a jurisprudncia considere minimamente indicativo dessa conduta abusiva.

6. Concluses Viu-se que o tratamento algo superficial dado pela anlise econmica antitruste - e por compreensveis razes operacionais, tambm nos Horizontal Merger Guidelines do Dep. de Justia dos E.U.A. - para o tema crucial, no mbito da defesa da concorrncia, do exerccio abusivo de poder de mercado em contexto de oligoplio acabou induzindo separao artificial, nos Guidelines, entre a anlise das condies de demanda, tratada na definio mesma, e as de oferta, tratadas a seguir no contexto das condies de entrada no mercado. Ela no teria maiores conseqncias - e em geral no as tem, dado que ambos os aspectos,

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A respeito, ver Fisher, A. et alii, op. cit., p. 801.

17 embora separados, acabam sendo abordados por etapas -, no fosse a importncia estratgica assumida pelo conceito de mercado relevante na aplicao da legislao antitruste. O principal resultado potencialmente negativo est em que o foco colocado na demanda, isto , na possibilidade de substituio do produto pelos consumidores ou usurios, na definio do mercado relevante, tende a subestimar o potencial competitivo e inibidor de prticas abusivas em preos nos mercados em que existem possibilidades efetivas de aumentar a oferta por substituio na produo. Duas distores principais, provavelmente cumulativas, so possveis: 1. A delimitao do mercado relevante, se acompanhar estritamente (ao p da letra, mais que o esprito) a definio dos Guidelines, corre o risco de tornar-se muito restritiva, subestimando sua dimenso real e possivelmente superestimando os market shares das empresas; 2. Associaes entre empresas potencialmente incuas quanto a efeitos anticompetitivos em preos (ou mesmo em outras variveis econmicas), devido a possvel substituio na produo, correm o risco de ser desnecessariamente questionadas pela aplicao da lei. Para alm da definio em si, h ainda o risco evidente de sua aplicao inadequada ou equivocada. Nesse caso, no s podem ocorrer em tese delimitaes de mercado muito restritivas, como acima, mas principalmente, de forma simtrica, delimitaes excessivamente abrangentes, devido s freqentes dificuldades operacionais em especificar precisamente os produtos, linhas de produtos e respectivos graus de substituio, no consumo e na produo, que eles permitem. Estas dificuldades, por maiores que sejam, devem necessariamente ser enfrentadas, devido importncia central do conceito de mercado relevante na metodologia econmica adotada para a anlise de efeitos anticompetitivos potenciais de associaes de empresas, hoje amplamente disseminada a nvel internacional, inclusive no Brasil, a partir da experincia norte-americana, nas agncias e na comunidade de defesa da concorrncia. Dado que insuficincias de especificao dos produtos, ou sua classificao incorretamente agregada por falta de dados, tendem sistematicamente a delimitar mercados demasiado amplos, o risco sempre presente o de analisar linhas de produto excessivamente agregadas e heterogneas, com participaes de mercado irreais, muito pequenas ou s vezes grandes demais, dependendo das intersees efetivas de produtos ocasionadas em cada operao especfica de concentrao econmica. Como ressalta G. Werden, sendo o princpio

18 metodolgico adotado pelos Guidelines o do menor mercado possvel, a presena de evidncias no sentido de que duas firmas operam com produtos ou localizaes suficientemente distintas para limitar a competio entre ambas pode estar indicando que elas na verdade operam em distintos mercados relevantes26. A nfase nesse princpio pode reduzir, ainda que no elimine, o risco, apontado por Posner, de assumir tanta flexibilidade na definio do mercado que um nmero surpreendente de fuses incuas podem vir a parecer perigosamente monopolsticas27. Em suma, a correta definio e adequada delimitao de um ou mais mercados relevantes crtica para a quase totalidade das aplicaes da legislao antitruste. A definio proposta pelos Merger Guidelines do Dep. de Justia dos E.U.A., alm de ser a mais difundida e utilizada, fruto de muitos anos de aplicao prtica e aperfeioamento, conceitualmente bastante precisa, dentro dos limites operacionalmente viveis que se prope aplicar. Deve, portanto, continuar a ser a principal referncia nesse campo. No , porm, perfeita, devido essencialmente nfase quase exclusiva na demanda, ou seja na substituio dos produtos no consumo, em detrimento da oferta, ou seja da possvel substituio de produtos na produo (exceto pela incluso de ofertantes potenciais entre os participantes do mercado, uma vez este j definido). fundamental ter em conta que essa nfase no conceitual, mas se deve busca de maior simplicidade operacional da definio. Portanto, uma conceitualmente correta aplicao estrita dessa definio pode e deve delimitar o mercado relevante pelo critrio de substituibilidade dos produtos no consumo, mas no deve limitar-se a isto, qualificando nesse mesmo contexto, e no apenas a ttulo de avaliao posterior de barreiras entrada, o risco de suposto exerccio de poder de mercado via preos, implcito na definio do mercado relevante, pela possibilidade de aumento potencial da oferta no mercado (entrada fcil, da modalidade uncommitted) mediante substituio de produtos na produo por reaproveitamento de capacidade j instalada. O efeito substantivo dessa providncia o de, buscando cumprir mais fielmente o objetivo conceitual contido naquela definio do que o prprio procedimento analtico que ela assume (a suposio de um monopolista hipottico), evitar possvel subestimao do tamanho do mercado relevante bem como do potencial competitivo em

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Werden, G., op. cit., p. 117-118. Posner, R., op. cit., p. 125.

19 preos de que tal mercado - pelo prprio conceito de mercado relevante - deve ser considerado liminarmente possuidor. Outras dificuldades analticas aparentes na definio, conceituao e utilizao do mercado relevante na defesa da concorrncia - notadamente a superficialidade ou mesmo a omisso do tratamento das noes interligadas de poder de mercado e de oligoplio - devem-se com ainda maior nitidez grande complexidade na formulao terica destes temas em Economia, o que inclui, como de hbito, grandes divergncias entre os economistas. Aqui, mais que em outros casos, a indeterminao econmica no plano conceitual conspira contra a premncia jurdica por referncias e parmetros determinados, ainda que no rigorosos, mas somente razoveis. Talvez um caminho prudente seja, no tradicional trade off entre preciso e realismo em Economia, optar por fazer pender a anlise antitruste na direo do realismo, ser perda de rigor terico, na suposio de que boa parte da preciso buscada pelos economistas do mainstream no significa necessariamente melhor qualidade tcnica ou cientfica de anlise.