BREVES CONTRIBUIES PARA UMA REFLEXO SOBRE O PODER CONSTITUINTE E A LEGITIMIDADE DO DIREITO NA MODERNIDADE NO MARCO DO DEBATE JUSFILOSFICO E TEORTICO-CONSTITUCIONAL

CONTEMPORNEO

Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira * David Francisco Lopes **

SUMRIO: 1 Introduo; 2 Os Giros LingsticoHermenutico e Lingstico-Pragmtico na filosofia do sculo XX; 3 A legitimidade do Poder Constituinte Originrio com base na Constituio por ele posta; 4 - A legitimidade da justificao e da aplicao do direito (4.1 Os pressupostos normativos contrafticos e a fundamentao discursiva do direito; 4.2 Os discursos de justificao e a produo normativa; 4.3 - Os discursos de aplicao e a aplicao normativa); 5 Consideraes finais; 6 Referncias bibliogrficas.

RESUMO O presente texto enfoca algumas das questes sobre o Poder Constituinte e a legitimidade do direito moderno com base em autores contemporneos, tais como Jrgen Habermas, Michel Rosenfeld e Ronald Dworkin. Nesse sentido, discutimos a legitimidade do Poder Constituinte, a partir da perspectiva da Constituio por ele elaborada quando da fundao de uma nova comunidade poltica. Em seguida, partimos para a reconstituio das condies de validade e legitimidade do direito infraconstitucional. Nesse ponto, consideramos aspectos do processo legislativo de justificao das normas jurdicas. Por fim, apresentamos uma considerao sobre a aplicao jurdica, visando reconstruo das condies que devem ser satisfeitas para tornar tal aplicao vlida e legtima. Em termos gerais, o texto prope um estudo do Poder Constituinte e da legitimidade do direito numa perspectiva adequada ao paradigma procedimentalista do Estado Democrtico de Direito, que parte da conexo interna entre as autonomias pblica e privada dos membros de comunidades jurdicas.

* Mestre e Doutor em Direito Constitucional pelo Programa de Ps-graduao em Direito da UFMG e Professor de Teoria da Constituio da Faculdade de Direito da UFMG. ** Estudante do 5 perodo da Faculdade de Direito da UFMG e bolsista do CNPq. Revista da Faculdade de Direito da UFMG - Belo Horizonte - n.49 / Jul. Dez., 2006.

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ABSTRACT The present text addresses some of the issues on Constituent Power, the legitimacy of modern law, based on contemporary authors, such as Jrgen Habermas, Michel Rosenfeld and Ronald Dworkin. In this sense, we discuss the legitimacy of the Constituent Power, from the perspective of the constitution, elaborated by it upon the founding of a new political community. Next, we set out to reconstitute the validity and legitimacy conditions of ordinary law. At this point, we consider aspects of the legislative process of justification of legal norms. Finally, we present a consideration on the legal application, aiming at reconstruct the conditions which must be met, so as to make such application valid and legitimate. Generally speaking, the text proposes a study of Constituent Power and of the legitimacy of the law, from a perspective adequate to the proceduralistic paradigm of Constitutional Democracy, starting from the internal connection between public and private autonomy of members of legal communities. 1 - Introduo O presente texto resultado parcial da pesquisa em curso de iniciao cientfica, desenvolvida pelo bolsista David Francisco Lopes, sob a orientao do Professor Doutor Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, sobre a Teoria do Poder Constituinte como tentativa de (re)fundao da autoridade poltica na modernidade. A questo da legitimidade do direito suscita numerosas controvrsias no pensamento jurdico, tornando-se ainda mais problemtica quando se refere Constituio elaborada aps uma ruptura com a ordem jurdica anterior. Se as normas jurdicas inferiores derivam sua legitimidade, bem como sua legalidade, de modo direto ou indireto, da Constituio vigente, resta a pergunta: de onde a Constituio deriva a sua prpria legitimidade? Tal indagao pode ser j encontrada no contexto das revolues liberais de fins do sculo XVIII, no curso das quais foi construdo o conceito moderno de Constituio. Naquele momento, no mais havia espao para justificaes transcendentes do poder poltico nem das normas do direito. A velha trade romana da tradio, da religio e da autoridade, que havia sido capaz, durante sculos, mesmo com o advento do cristianismo, de justificar e conceder estabilidade ao poder e s leis, agora se encontrava em processo de esfacelamento (ARENDT, 2005, p. 127-187). Era necessria, pois, na passagem para a modernidade, a formulao de novas bases sobre as quais se pudessem apoiar o poder poltico e a ordem jurdica. A Teoria do Poder Constituinte tentou forjar tais novas bases, buscando respostas para a questo da legitimidade de ambos - poder poltico e ordem jurdica sem recorrer a artifcios transcendentais. Todavia, em sua formulao original em Sieyes, por exemplo, ela no foi capaz de romper totalmente com o recurso a tais artifcios, ao manter-se ainda ligada tradio de um Direito Natural suprapositivo, mostrando-se, pois, inadequada almejada renovao das justificativas para a legitimidade do poder e do direito. 162
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De toda sorte, parece ser o dilogo com as teorias do Poder Constituinte um importante cominho para se buscar refletir acerca do problema da legitimidade da Constituio de uma nova ordem jurdico-poltica. Se em sua formulao original tal teoria ter-se-ia mostrado inapta aos fins pretendidos, as alteraes pelas quais passou ao longo de mais de dois sculos de constitucionalismo contriburam para elaboraes mais sofisticadas, que parecem apontar de modo mais coerente para uma compreenso plausvel da difcil questo. Nos prximos tpicos, trataremos da legitimidade do Poder Constituinte Originrio e tambm da legitimidade do direito, em sua justificao e aplicao, buscando expor algumas idias sobre a fundao e a continuidade de uma comunidade jurdico-poltica. As reflexes que sero expostas tero como referncias centrais as seguintes obras: A Identidade do Sujeito Constitucional, de Michel Rosenfeld (2003); As Sentenas Intermedirias no Marco de uma Compreenso Constitucionalmente Adequada do Controle Jurisdicional de Constitucionalidade ao Paradigma Procedimentalista do Estado Democrtico de Direito, de Emlio Meyer (2006); e Poder Constituinte e Patriotismo Constitucional, de Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira (2006). Essas reflexes abordaro tambm o pensamento de Jrgen Habermas e Ronald Dworkin, importantes pensadores acerca do direito e da poltica e cujas obras nos so contemporneas. 2 - Os Giros Lingustico-Hermenutico e Lingstico-Pragmtico na filosofia do sculo XX Para uma melhor compreenso do que ser discutido, iniciaremos discorrendo sobre algumas das importantes alteraes que ocorreram na filosofia ao longo sculo XX. Especialmente nos interessam o chamado giro lingstico, hermenutico e pragmtico. Para os fins deste texto, para compreenso do giro lingstico-hermenutico podemos tomar como referncia as formulaes de Gadamer ( apud MEYER, 2006, p. 303), mas tambm de Kuhn (apud MEYER, 2006, p. 14; apud CATTONI DE OLIVEIRA, 2002, p. 54). Aquele foi responsvel por alterar as concepes at ento em voga acerca da hermenutica filosfica. Aprofunda-se assim a crtica acerca do que seria uma separao entre sujeito e objeto, entre atos de conhecimento e atos de interpretao 1, bem como questo acerca da neutralidade e da objetividade do conhecimento cientfico, postulados, esses, subjacentes ao Positivismo Filosfico, mas tambm ao Positivismo Jurdico. O conhecer e o interpretar cientficos eram entendidos como atos puros, alheios a qualquer circunstncia externa a si prprios. Desconsideravam-se as caractersticas particulares do sujeito que os realizava, acreditando-se que qualquer um chegaria a

1 Devido aos objetivos restritos do presente trabalho, no adentraremos a discusso sobre os limites entre conhecimento e interpretao, limites esse que, se de fato existem, tornaram-se imensamente tnues aps os postulados do Giro Hermenutico. Revista da Faculdade de Direito da UFMG - Belo Horizonte - n.49 / Jul. Dez., 2006.

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determinadas concluses, pois somente elas haviam de ser descritas como verdadeiras.2 Gadamer questionou essas afirmativas. Para ele (GADAMER apud MEYER, 2006, p. 279), cada sujeito, ao buscar conhecer e/ou interpretar o mundo que o cerca, parte de pr-compreenses, no marco de determinadas tradies culturais. Isso significa que, anteriormente a qualquer ato de conhecimento e/ou de interpretao, h uma srie de compreenses prvias nas quais o sujeito se apia para conhecer e/ou interpretar. Essas pr-compreenses so construdas ao longo do tempo e so determinadas por uma srie de fatores que constituem determinados horizontes culturais de sentido que, de modo geral, remetem-se histria efetiva. Da, por um lado, no haveria separao absoluta entre sujeito e objeto e, conseqentemente, no seria possvel falar-se em neutralidade cognitiva/interpretativa, nos termos do positivismo; por outro, todo ato de conhecimento e/ou de interpretao , na verdade, um ato reflexivo e/ou de autointerpretao, pois o sujeito, ao conhecer e/ou interpretar, reafirma, ou mesmo d continuidade, a certas pr-compreenses cultural e tradicionalmente construdas que trazia consigo e que constituem a sua prpria identidade. Se por um lado coube a Gadamer (apud MEYER, 2006, p. 279) atentar para o carter hermenutico dos atos de conhecimento e/ou de interpretao por outro a Kuhn (apud CATTONI DE OLIVEIRA, 2002, p. 54), por exemplo, caber tambm mostrar o carter histrico e cultural do conhecimento, como processo de aprendizado e de ruptura, at mesmo no caso da epistemologia das chamadas cincias exatas e naturais. Desse modo, Kuhn empregar o termo paradigma , entendendo-o como conjunto de idias, conceitos e prticas que determinada comunidade de conhecimento, em determinado momento histrico, aceita como vlido. A formulao dos problemas dessa rea do saber e a elaborao de respostas para tais problemas sero conformadas por aquele conjunto de concepes intersubjetivamente aceitas. O paradigma funciona como uma espcie de pano de fundo, de referencial, a partir do qual e sobre o qual se do as descobertas, as elaboraes tericas e as prticas de certa rea de produo do conhecimento. Quando, porm, no dizer de Kuhn, o conjunto de concepes que compreende um paradigma mostra-se incapaz de sustentar a formulao de respostas para novos problemas que surgem, h um processo de ruptura com e de alterao do paradigma vigente, levando a situaes crticas em que o que era tido por verdadeiro no paradigma anterior pode vir a ser tido como falso na perspectiva de um novo paradigma. Como veremos, Habermas, de certa forma, considera o que seriam importantes intuies subjacentes ao conceito de paradigma em Kuhn, quando elabora a noo de paradigma jurdico (HABERMAS apud MEYER, 2006, p. 14; apud CATTONI DE OLIVEIRA, 2004, p. 183).

2 O critrio de verdade que predominava era o das cincias naturais, ou seja, identificao plena entre a formulao do pensamento e algo do mundo fenomnico.

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Dessa brevssima exposio, cabe considerar que ao chamar ateno para o carter hermenutico do conhecimento, para as pr-compreenses, em Gadamer, referidas a horizontes de sentido compartilhados numa tradio cultural, mas tambm, em Kuhn, para o carter intersubjetivo do conhecimento cientfico, construdo em cada rea do conhecimento, em certo momento histrico (paradigma), o giro hermenutico, enfim, veio mostrar o quo histrico, intersubjetivo e aberto pode ser o conceito de verdade . Esta ser vista a partir de ento como contingente e falvel, aberta historicamente a novos argumentos, a novos desenvolvimentos. Passando ao giro lingstico-pragmtico (MEYER, 2006, p. 142-146), comeamos dizendo que, ao menos at meados do sculo XX, a cincia e a filosofia da cincia partiam, a grosso modo, de uma espcie de compreenso instrumental da linguagem que no a concebia como internamente constitutiva dos processos de conhecimento cientfico, mas tambm da prtica e do aprendizado social e cultural. Essa compreenso informava, por exemplo, que o modo atravs do qual se expressavam os conhecimentos produzidos, isto , uma linguagem cientfica, seria plenamente capaz de transmitir exatamente o que pudesse ser conhecido, servindo apenas como um instrumento a servio do esprito humano, em suas atividades de conhecer o mundo e de compartilhar tais conhecimentos. Acreditava-se, pois, que uma linguagem rigorosa, da e para a cincia, sua estrutura, seus limites, seria um instrumento vlido e eficaz para a produo e comunicao de saberes cientificamente construdos. Todavia, uma profunda reviravolta na filosofia ir questionar essa compreenso meramente instrumental da linguagem, algo que j est presente em Heidegger e Gadamer, mas principalmente no segundo Wittgenstein. Pontos como um suposto significado universal dos termos utilizados, a capacidade real de transmisso de informaes e os limites impostos pela linguagem ao pensamento que necessita dela para ser formulado, foram levantados por uma nova filosofia da linguagem. A partir da, no mais ser possvel pensar o mundo sem pensar a linguagem (MEYER, 2006, p. 146), por ser ela constitutiva desse mundo, e por isso de todo saber que o pensamento humano capaz de gerar. Para o que nos interessa aqui, e assumindo, pois, claramente, os limites das reflexes que ora empreendemos, podemos indicar ao menos duas decorrncias de toda essa redescoberta da linguagem pela filosofia. Uma delas refere-se ruptura com a distino absoluta entre real e ideal. Essa ruptura aconteceu a partir do momento em que se percebeu que a prpria realidade constituda internamente pela linguagem j era repleta de idealidades (HABERMAS apud MEYER, 2006, p. 138). Melhor explicando, ao realizarem-se interaes lingsticas, parte-se inevitavelmente de determinados pressupostos contrafticos. Por exemplo, pressupe-se a inteligibilidade daquilo que se transmite, que as palavras so igualmente compreendidas pelos interlocutores, que eles se reconhecem como iguais do ponto de vista comunicativo e que h, por parte de cada um deles, o mesmo sentido de estabelecer uma comunicao. Esses e outros pressupostos formariam as chamadas condies ideais de fala, que nada mais so do que pressupostos contrafticos, idealidades imanentes e em permanente tenso com a faticidade das interaes lingsticas. Assim, elas nunca so totalmente preenchidas
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faticamente, mas so aos fatos pressupostas, de tal modo a permitir, apesar de toda implausbilidade, que a comunicao se estabelea. A faticidade , ela mesma, permeada de idealidades, que no se deixam esgotar mesmo quando no so realizadas plenamente, fornecendo assim um referencial de validade aos atos que as tm como pressupostos idealizantes. Dessa maneira, a distino entre real e ideal, entre faticidade e validade, como elementos pertencentes a dois mundos totalmente estranhos e distintos, perde sentido, dando lugar a uma tenso permanente entre faticidade e validade. Na prpria faticidade encontram-se presentes os pressupostos de validade, sem que para isso seja necessrio sequer recorrer a uma esfera metafsica ou mesmo a uma sntese absoluta entre ambas. Se as prticas lingsticas so constitudas por essa tenso entre faticidade e validade, as demais prticas, que dependem igualmente do medium lingstico como meio de coordenao da ao, tambm o sero. A outra decorrncia foi o tornar claro que o saber normativo (o que se deve fazer) no construdo por uma razo prtica monolgica, de um sujeito abstratamente considerado e isolado do mundo. Os atos humanos se realizam numa esfera compartilhada intersubjetivamente e mediada pela linguagem. Portanto, um saber normativo, que guia os atos que ocorrem no mundo, pode ser reconstrudo a partir desse mundo, mediante argumentos entre sujeitos que partem aqui e agora de certos pressupostos comunicativos. Essa segunda decorrncia tambm contribuir para a elaborao de uma concepo de razo comunicativa (ou razo discursiva) e da reconstruo do princpio do discurso3 a ela relacionada. Essas so, pois, em linhas bem gerais, algumas reflexes acerca do giro lingstico, hermenutico e pragmtico, importantes para a presente investigao. 3 A legitimidade do Poder Constituinte Originrio com base na Constituio por ele posta Como dissemos na introduo, as questes que giram em torno da Constituio originria so marcadas por controvrsias e infindveis debates. Os pontos principais das discusses podem ser considerados como sendo o locus onde residiria a legitimidade da prpria Constituio e o paradoxo consistente no fato de a legitimidade do direito positivo infraconstitucional residir na legalidade deste, isto , residir em ser ele produzido de acordo com normas superiores e, em ltimo caso, de acordo com as normas da Constituio. Tentaremos, abaixo, retomar o pensamento de Jrgen Habermas, como marco para reflexes mais coerentes e satisfatrias para contribuir para as questes ora formuladas.

3 O princpio do discurso dir que qualquer deciso somente pode pretender validade se oriunda de um discurso racional do qual, sob condies ideais de argumentao, todos os afetados tenham oportunidade de participar (HABERMAS apud MEYER, 2006, p. 162).

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Para tentarmos alcanar nossos objetivos, iniciaremos com algumas constataes sobre a realidade sociolgica da modernidade. Distinguindo as sociedades modernas das pr-modernas, percebemos a complexidade que marca as primeiras em relao s segundas. Nas sociedades prmodernas, havia uma certa homogeneidade de modos de vida, de crenas e de convices, baseada na tradio e na forte presena de elementos transcendentes. A comunicao entre os membros dessas sociedades ocorria em contextos tradicionais compartilhados por seus membros, o que, dessa maneira, permitia um certo consenso convencional sobre o sentido do mundo. Devido homogeneidade de costumes e crenas, esses contextos e seus smbolos culturais correspondiam a mitos, a ritos, a objetos especialmente significativos, a fenmenos naturais aos quais se atribuam significados especficos e prpria linguagem verbal, dentre outras coisas. Nas sociedades modernas, porm, no h mais aquela homogeneidade de costumes e crenas. Em seu lugar, surge o pluralismo de modos de vida e de sistemas de credos e convices. Os diversos smbolos acabam por perder sua ingenuidade, uma vez que s eram capazes de estabelecer uma comunicao a partir do momento em que se pudesse pressupor que todos compreendiam e aceitavam, da mesma maneira tradicional, as idias responsveis por conferir dado significado a cada um dos elementos simblicos. Diante dessa perda de significados tradicionalmente compartilhados, o nico elemento simblico que parece resistir com fora comunicativa a linguagem ordinria, em razo do seu carter transcendente de contexto. Dessa forma, temos, na modernidade, sociedades complexas, plurais, cujos membros encontram na linguagem ordinria o principal meio comunicativo. Como dissemos, interaes lingsticas partem de certos pressupostos comunicativos que constituem condies ideais, embora imanentes, de comunicao. Qualquer consenso obtido nessas interaes pressupe, pois, certas condies para um discurso racional. Diante da impossibilidade, portanto, de poderem contar com vises de mundo homogneas e apoiadas em justificaes transcendentes, os indivduos, ao fundarem uma comunidade poltica, tomam o direito moderno como nica forma de autoorganizao poltico-social, que seja, ao mesmo tempo, capaz de no se apoiar em tradies que modernamente se apresentam como particulares a cada sujeito ou grupo, todavia assegurando sua fora normativa sobre eles. Isto , em sociedades complexas, o nico modo de se estabelecer uma comunidade poltica que abranja legitimamente sua pluralidade o recurso ao medium do direito moderno (HABERMAS apud CATTONI DE OLIVEIRA, 2006, p. 62). A partir dessa primeira concluso, surgem algumas exigncias. Estas no se referem a fatores externos, mas constituem necessidades internas ao prprio direito moderno. Ao tom-lo como meio para a fundao de comunidades polticas, assumese o compromisso de que estejam garantidos aos sujeitos ao menos aqueles direitos que constituem a prpria forma jurdica moderna: direitos a iguais liberdades subjetivas de ao, direitos especficos relacionados ao pertencimento comunidade que ento
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se funda (direitos de nacionalidade) e direitos tutela jurisdicional. Esses direitos representam, sob a forma jurdica, certos pressupostos normativos contrafticos. A partir de tais direitos (direitos fundamentais individuais), estabelecer-se-ia o ncleo da autonomia privada, que concederia aos membros da comunidade poltica o status de sujeitos de direito (HABERMAS apud MEYER, 2006, p. 183-185). Para que os sujeitos possam considerar-se tanto como autores quanto como destinatrios das normas jurdicas, devem ser configurados direitos de igual participao nos processos de formao da opinio e da vontade (direitos fundamentais polticos) que constituiriam o ncleo da autonomia pblica dos sujeitos, concedendo a eles o status de cidados livres e iguais (HABERMAS apud MEYER, 2006, p. 185). Por fim, devem estar assegurados direitos a condies dignas de vida (direitos fundamentais materiais), para que os agora sujeitos de direito e cidados livres e iguais possam efetivamente usufruir seus direitos, tornando os pressupostos normativos contrafticos minimamente plausveis (HABERMAS apud MEYER, 2006, p. 186). Podemos, a partir disso, enumerar algumas concluses. Os direitos que constituem exigncias internas ao direito moderno deixam claro que no h mais que se falar em autonomia privada separada da autonomia pblica. O que agora se exige que elas sejam consideradas numa perspectiva de eqiprimordialidade e de cooriginariedade (HABERMAS apud MEYER, 2006, p. 178; CATTONI DE OLIVEIRA, 2006, p. 81), por serem ambas que, juntamente, configuram o status completo dos membros da comunidade poltica. No possvel falar-se em sujeitos de direito sem considerar que sejam tambm cidados livres e iguais; por outro lado, no h de se falar de cidados livres e iguais sem reconhecer que sejam, ao mesmo tempo, sujeitos de direito. Ou seja, h uma conexo interna entre direitos humanos, representados pelo ncleo da autonomia privada, e soberania popular, representada pelo ncleo da autonomia pblica (CATTONI DE OLIVEIRA, 2006, p. 62). Aqui encerramos um dos passos da constituio de uma nova comunidade poltica. Nesse passo, poderemos considerar legtimo o Poder Constituinte Originrio que proceda elaborao de uma Constituio que abarque os direitos acima citados. Contudo, esses direitos possuem um carter abstrato, exatamente por serem extensivos formao de toda e qualquer comunidade poltica moderna. necessrio que cada uma dessas comunidades decida, a partir daqueles direitos primrios, quais direitos especficos faro parte de sua ordem jurdico-poltica. Portanto, os direitos primrios elencados devem possuir forte carter procedimental. Isso significa que uma de suas principais funes garantir que sejam institucionalizados devidamente procedimentos para a formao da opinio e da vontade (CATTONI DE OLIVEIRA, 2006, p. 85), de onde h de vir o corpo de normas jurdicas prprio a cada comunidade. A partir da, esto fornecidos os limites e os mecanismos para a produo legislativa prpria da comunidade poltica fundada. Aqui, a Constituio posta por um Poder Constituinte Originrio que se pretenda legtimo no deve apenas abarcar os direitos primrios j tantas vezes citados, mas deve prever tambm a institucionalizao dos procedimentos ora referidos. Estes, no 168
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seio de uma Teoria Discursiva do Direito e da Democracia adequada ao paradigma do Estado Democrtico de Direito, como prope Habermas ( apud MEYER, 2006, p. 135213), tambm podem ser entendidos como exigncias internas ao prprio direito moderno. Falta, agora, que os membros da comunidade, detentores, todos eles, do Poder Constituinte Originrio, decidam os direitos especficos que, como comunidade poltica de sujeitos de direito e de cidado livres e iguais, atribuir-se-o reciprocamente. Para a elaborao das normas constitucionais que representaro tais direitos especficos, Habermas prope uma perspectiva reconstrutiva (HABERMAS apud CATTONI DE OLIVEIRA, 2002, p. 39), em vez de assumir perspectivas realistas, que reduzem o direito aos fatos sociais e perpetuam desigualdades vigentes, ou perspectivas idealistas, que colocam o direito em patamar to abstrato que acabam furtando-lhe toda e qualquer possibilidade de eficcia. Uma perspectiva constitucional reconstrutiva parte novamente da idia de pressupostos normativos contrafticos e da tenso constante entre realidade e idealidade, entre faticidade e validade. Para que a convivncia social seja possvel, h certas normas de conduta que constituem internamente qualquer sociedade (CATTONI DE OLIVEIRA, 2006, p. 51). Dessa maneira, as sociedades modernas tambm so constitudas de certas expectativas normativas, no caso, a expectativa de que todos sejam respeitados como seres humanos de igual valor; a expectativa de que todos tenham livre direito a professar seus credos e a expressar suas opinies, desde que no visem a prejudicar a outrem; a expectativa de que todos tenham direito a condies mnimas de vida e muitas outras. O conjunto dessas expectativas que torna possvel a convivncia em sociedade, fornecendo certa integrao dinmica social. Contudo, esses pressupostos, essas expectativas, podem, em todo momento, ser frustrados, gerando a referida tenso entre faticidade e validade. O que a perspectiva constitucional de que agora tratamos pretende proceder a uma reconstruo das expectativas normativas (que atuam como pressupostos normativos contrafticos) j vigentes no interior da prpria sociedade, e que historicamente foram elevadas, inclusive, condio de normas constitucionais. Dessa maneira, os direitos especficos que os membros de dada comunidade atribuiriam uns aos outros no viriam de esferas estranhas a eles, como, por exemplo, de um suposto direito natural, mas sim dos paradigmas de direito j presentes e que podem ser reconstrudos de forma reflexiva e criticamente. claro, pois, que dessa reconstruo poderiam surgir expectativas normativas no compatveis com aqueles direitos primrios. Estas deveriam ser abandonadas pelos constituintes. Ainda sobre os direitos especficos que uma comunidade poltica escolhe para si, interessante atentarmos para o pensamento de Michel Rosenfeld (2003). Para ele, h tambm certos limites internos postos pelo Constitucionalismo ao Poder Constituinte Originrio: governo limitado, Estado de Direito e direitos fundamentais (ROSENFELD, 2003, p. 36). A partir disso, ele dir que, num primeiro momento aps a ruptura com uma ordem anterior, os detentores do Poder Constituinte Originrio tendem a negar toda a construo normativa que naquela ordem vigia, tanto as fundadas no
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direito como as fundadas nas tradies, na moral e em outros corpos normativos porventura existentes (ROSENFELD, 2003, p. 52). Todavia, se levada a cabo uma ruptura com todo o contexto normativo pr-revolucionrio, fechar-se-iam as portas ao Constitucionalismo e dar-se-ia lugar ao imprio do terror, como no fracasso de uma tal tentativa realizada pelo governo jacobino, na Frana de 1793 (ROSENFELD, 2003, p. 35-36). O que deve acontecer, e de fato acontece, uma releitura seletiva, por parte dos constituintes, do contexto normativo pr-revolucionrio (ROSENFELD, 2003, p. 53). Essa releitura auxiliaria na deciso, a partir do que Rosenfeld chama de discurso constitucional (ROSENFELD, 2003, p. 39-40), de quais normas deveriam ser deixadas de fora e quais deveriam ser aceitas na nova ordem jurdica. Nesse ponto, temos mais alguns requisitos para a Constituio posta por um Poder Constituinte Originrio: por um lado, preciso que os direitos prprios da comunidade poltica fundada na Constituio sejam buscados a partir da reconstruo de pressupostos normativos contrafticos presentes, ainda que de maneira fragmentada, nas prprias interaes sociais entre os membros da comunidade; por outro, preciso que esses direitos sejam tambm buscados a partir da releitura dos contextos normativos (direito positivo, normas da moral positiva, tradies e outros corpos normativos) vigentes na ordem anterior com a qual se rompe ou a partir da qual se cria uma nova ordem; por fim, reconstruo e releitura devem submeter seus resultados ao crivo de um olhar crtico, da perspectiva daqueles que exercem o Poder Constituinte Originrio, que selecione quais resultados devem ser abandonados e quais devem ser acolhidos na nova ordem que se funda. Por exemplo, s expectativas normativas de grupos extremistas, que se choquem com os direitos primrios exigidos pelo uso do medium do direito moderno, deve ser recusada a positividade e a coercibilidade do direito. Somente aquelas expectativas normativas que permitam uma convivncia pacfica entre a pluralidade de vises de mundo e de modos de vida devem ser aceitas na nova ordem estabelecida4. Temos quase esgotados os requisitos de legitimidade de um Poder Constituinte Originrio e da Constituio por ele posta. Contudo, at agora tratamos do momento de fundao de uma comunidade poltica. Resta falarmos de sua continuidade ao longo do tempo. Os direitos especficos da comunidade estabelecidos pelos detentores do Poder Constituinte Originrio so os que naquele momento histrico particular mostraram-se mais indicados a serem reconhecidos reciprocamente como direitos. Todavia, esses

4 A no aceitao de expectativas normativas especficas de determinados grupos impede que a ordem constitucional se sustente sobre um consenso normativo de fundo tico. Quer dizer, grupos distintos, com concepes prprias a cada um deles, no podem pretender que suas vises de mundo, seus valores prprios, prevaleam sobre os demais grupos. Assim, as diversas vises de mundo podem conviver pacificamente sobre o pano de fundo de uma comunidade poltica artificial, no apoiada sobre nenhum substrato tico especfico (CATTONI DE OLIVEIRA, 2006, p. 85). Essa comunidade poltica artificial, somente possibilitada pelo medium do direito moderno, exige que cada grupo reconhea nela tanto o direito de viver suas crenas e concepes em liberdade quanto o dever de reconhecer a outros grupos esse mesmo direito. Esse tipo de relao dos diversos grupos, ou melhor, dos indivduos que os compem com a ordem constitucional tpica da modernidade, sendo enquadrada no conceito de patriotismo constitucional(CATTONI DE OLIVEIRA, 2006, p. 63-68).

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direitos esto abertos a uma permanente resgate e construo por parte das geraes futuras. Nesse sentido, como ltimo requisito de legitimidade, necessrio que a Constituio posta pelo Poder Constituinte Originrio possa ser reconhecida como um projeto aberto ao futuro (CATTONI DE OLIVEIRA, 2006, p. 61), como um corpo de direitos que reconhece a cada nova gerao o direito de lanar criticamente seu olhar sobre as normas constitucionais e decidir por alter-las no sentido de se dar curso ao projeto constitucional, de modo a corresponder aos anseios normativos da comunidade poltica. Esse requisito encontra-se diretamente ligado ao requisito de que a Constituio preveja a institucionalizao de procedimentos democrticos de formao da opinio e da vontade. Tais procedimentos que permitiro, legitimamente, que haja alteraes formais no corpo dos direitos constitucionais. A partir do reconhecimento, a cada gerao, do direito de resgatar de modo reflexo a histria constitucional e, se necessrio, fazer-lhe ajustes, surge tambm o dever, que igualmente cabe a cada gerao, de dar continuidade obra iniciada pelo Poder Constituinte Originrio. Isto quer dizer que cada nova gerao deve assumir seu papel na manuteno e ampliao da comunidade poltica fundada por aquele poder (CATTONI DE OLIVEIRA, 2006, p. 84). Dessa forma, os sujeitos de cada gerao devem relacionarse com a Constituio de uma maneira especfica da modernidade: devem reconhecer nela um conjunto de direitos que lhes assegura liberdade e igual reconhecimento diante de outrem, bem como um conjunto de deveres que exigem que reconheam a outrem esses mesmos direitos. Alm disso, as geraes devem igualmente reconhecer o dever de levar adiante a tarefa de constituio de uma comunidade poltica fundada na igualdade e na liberdade, tarefa iniciada pelos constituintes originrios. Essa maneira especfica de relacionar-se Constituio, que implica o no querer compreend-la a partir de valores ticos especficos de determinado grupo, mas sim aderir a ela de um modo racional e universalmente justificvel, o que se denomina patriotismo constitucional (STERNBERGER apud CATTONI DE OLIVEIRA, 2006, p. 65), isto , uma adeso racionalmente justificvel, e no somente emotiva, por parte dos cidados, s instituies poltico-constitucionais uma lealdade poltica ativa e consciente Constituio democrtica (CATTONI DE OLIVEIRA, 2006, p. 88). Temos, desse modo, os requisitos que garantem a legitimidade a um Poder Constituinte Originrio do ponto de vista da Constituio por ele posta: a positivao de direitos primrios exigidos internamente pelo direito moderno e tambm o respeito a exigncias, igualmente internas, colocadas pelo Constitucionalismo; o conseqente reconhecimento da eqiprimordialidade e da co-originariedade das autonomias pblica e privada; a previso da institucionalizao de procedimentos democrticos de formao da opinio e da vontade; a elaborao do corpo de direitos especfico da comunidade fundada a partir de uma releitura e de uma reconstruo crticas, nos termos referidos; e, por fim, a configurao da Constituio como um projeto aberto, que propicie s geraes futuras apropriar-se criticamente dos direitos constitucionais, a partir da relao de patriotismo constitucional e sobre o pano de fundo da pluralidade social.
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Legtimo o Poder Constituinte Originrio e a Constituio, o direito infraconstitucional produzido a partir dela continua a encontrar nela sua fonte de legitimidade, no que podemos entender, sim, como uma legitimidade a partir da legalidade (HABERMAS apud MEYER, 2006, p. 187). No entanto, no cairamos num crculo vicioso ou na hiptese de um regresso ao infinito ao chegarmos Constituio positivada pelos constituintes originrios. Esta encontraria sua legitimidade na deciso de um grupo social de fundar uma nova comunidade poltica e no respeito aos requisitos que expusemos. 4 - A legitimidade da justificao e da aplicao do direito Tratados os temas da legitimidade do Poder Constituinte Originrio e da Constituio originria, passemos a alguns esclarecimentos finais sobre o direito moderno, tomando como base, ainda, o pensamento habermasiano, embora tangenciando outros autores contemporneos, como Rosenfeld e Dworkin. Tais esclarecimentos adicionais visam a dar seqncia reconstruo da legitimidade de uma ordem jurdica na modernidade. Como afirmado, a legitimidade do direito infraconstitucional, em princpio, deriva da prpria Constituio. Entretanto, necessrio realizar uma abordagem mais profunda e detalhada de tal legitimidade, de modo a elucidar os requisitos que devem existir no tocante justificao e aplicao do direito. Se a legitimidade advm da concordncia com a Constituio, preciso dizer em que sentido essa concordncia deve ocorrer. 4.1 - Os pressupostos normativos contrafticos e a fundamentao discursiva do direito Habermas (apud Meyer, 2006, p. 137) parte da afirmao de que, se a tenso entre realidade e idealidade, entre faticidade e validade, marca as prticas puramente lingsticas, tal tenso tambm constitutiva de todas as demais prticas que se do a partir do medium da linguagem (HABERMAS apud Meyer, 2006, p. 146). Como o direito uma prtica social, interpretativa e argumentativa, mediada, portanto, pela linguagem, tambm nele estaria presente a tenso constante entre faticidade e validade. Seguindo o raciocnio, Habermas atenta para o fato de que as condies ideais do discurso racional , ao serem traduzidos para o direito, compreendem certos pressupostos normativos de carter contraftico. Sendo assim, um pressuposto normativo do direito moderno que os destinatrios de todas as normas possam entenderse como co-autores das mesmas. A partir da transferncia da tenso entre faticidade e validade para o direito, Habermas (apud MEYER, 2006, p. 156) buscar reconstruir os pressupostos normativos que devem conformar a produo legislativa. Assim, devem ser juridicamente institucionalizados procedimentos democrticos de formao da opinio e da vontade polticas. Nesses procedimentos, devem ser garantidos alguns pontos: ningum que possa fazer uma contribuio relevante para a discusso deve ser em princpio excludo; devem caber em princpio aos participantes iguais oportunidades para fazer contribuies discusso; e a comunicao deve ser em princpio livre de coao. 172
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Nesses mesmos procedimentos, importante que seja respeitada a regra da maioria, embora tambm seja possvel que se acredite na possibilidade de se alcanar uma resposta correta. A conjugao dessas duas exigncias no significa uma ditadura da maioria ou da verdade revelada. Ao contrrio, acreditando haver a possibilidade de que uma nica resposta correta possa ser alcanada, as minorias aceitaro a resposta momentaneamente escolhida pela maioria, por estarem convictas de que, respeitadas as exigncias de uma argumentao livre, podero, num momento posterior, convencer os demais acerca da correo de suas proposies. Temos, pois, algumas caractersticas e alguns pressupostos normativos que devem fornecer validade ao processo de produo legislativa: a institucionalizao de procedimentos democrticos de formao da vontade e da opinio que possibilitem a cada sujeito reconhecer-se, ao mesmo tempo, como destinatrio e autor das normas; a constituio, a partir desses procedimentos, de mbitos argumentativos que permitam deliberaes livres e igualitrias; e o reconhecimento, nesses mbitos argumentativos, da regra da maioria e da possibilidade de uma nica resposta correta. Percebemos, com isso, que o direito moderno no marco do pensamento habermasiano tem forte carter procedimental (MEYER, 2006, p. 135-213), na medida em que se deve preocupar em garantir as condies procedimentais para que os membros da comunidade poltica possam, democrtica e discursivamente, construir seu prprio corpo substancial de direitos. Em sntese, ele deve estar preocupado com a institucionalizao de procedimentos que assegurem aos indivduos o exerccio conjunto de suas autonomias pblica e privada, exerccio que tem por corolrio as exigncias acima descritas. Conclumos, pois, que a teoria habermasiana do direito , ao mesmo tempo, uma teoria procedimental e discursiva, por postular que esses procedimentos devem precisamente garantir, num nvel institucional, as condies para que surjam de modo argumentativo os direitos positivados (HABERMAS apud MEYER, 2006, p. 135213). preciso ressaltar que esse modo de compreender o direito culmina na considerao de uma dupla validade jurdica. Quer dizer, o direito moderno vale, no sentido de sua vigncia, por ser uma ordem normativa que carrega consigo a possibilidade de sano mediante seu descumprimento. Por outro lado, o direito moderno vale, no sentido de legitimidade, porque possibilita que seus destinatrios reconheam-se tambm co-autores de suas normas. Logo, o direito , a um s tempo, limite, como leis coercitivas, e condio de possibilidade, como leis de liberdade, fundadas na autonomia dos sujeitos e que tornam possvel a existncia de uma vida social organizada. Disso decorre que o direito moderno no se impe apenas como ordem coercitiva, obedecida por medo de sano, mas que deve tambm deixar aos sujeitos a abertura para que o obedeam por nele reconhecerem a garantia de sua prpria liberdade. De tudo isso, podemos concluir tambm que a fundamentao discursiva do direito, em Habermas, reside na conexo interna entre as autonomias pblica e privada, conexo essa que deve se realizar no mbito dos procedimentos democrticos de formao da vontade e da opinio devidamente institucionalizados.
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4.2 - Os discursos de justificao e a produo normativa Uma teoria que se limitasse a consideraes formais mostrar-se-ia inadequada a uma explicao plausvel do direito. Assim, a Teoria do Direito de Habermas considerar tambm os contedos que adentram os procedimentos de criao das normas jurdicas (HABERMAS apud MEYER, 2006, p. 214-462). Dir o autor (HABERMAS apud MEYER, 2006, p. 214 -215) que, a partir do momento em que o princpio do discurso aplica-se forma jurdica como princpio democrtico, ele permite o afluxo de trs tipos bsicos de discursos nos processos de elaborao de normas jurdicas. So esses os discursos pragmticos, ticos e morais. A partir deles, decidir-se-o os contedos que os direitos infraconstitucionais a serem positivados tero. Nos discursos pragmticos (MEYER, 2006, p. 220-221), h uma preocupao em estabelecer a adequao de meios a fins. Predomina uma racionalidade teleolgica que, partindo de objetivos pr-fixados, busca estabelecer os melhores meios de se os alcanar. A pergunta principal sobre o que adequado a se alcanar determinados fins. Nos discursos ticos (MEYER, 2006, p. 221-243), essa racionalidade teleolgica j no suficiente. O discurso agora passa por questes que envolvem valores mais fortes. Em suma, discursos ticos visam a uma auto-compreenso de sujeitos ou grupos. Essa auto-compreenso divide-se em dois aspectos interligados: a descrio de como se e a elaborao do que se deseja ser, ou seja, um aspecto descritivo do eu e um aspecto axiolgico desse mesmo eu (coletivo ou individual). A pergunta principal sobre o que o ideal de vida boa para dado sujeito ou grupo5. Nos discursos morais (MEYER, 2006, p. 243-250), as questes no se referem mais a decises instrumentais voltadas a certos fins nem a decises acerca da autocompreenso de sujeitos ou grupos determinados. O que agora se busca so respostas corretas, aceitas universalmente como justas, para a soluo de conflitos. Se nos discursos pragmticos pergunta-se pelo que adequado a determinados fins e nos discursos ticos pergunta-se pelo que bom, nos discursos morais perguntar-se- pelo que justo6.

5 Mais uma vez, lembramos que no possvel querer resumir o direito a nenhuma auto-compreenso tica especfica. Ou seja, as ordens jurdicas modernas no se apiam em consensos ticos de fundo substanciais, mas sim em consensos racionais de patamares mais abstratos congregados na idia de patriotismo constitucional. Assim, s sero aceitos, no mbito da produo normativa, discursos ticos que no proponham posturas extremistas e que, portanto, possam ser reconhecidos consensualmente por todos os que venham a afetar. 6 Vale fazer referncia relao de complementaridade que Habermas (apud MEYER, p. 168-177) postula existir entre o direito e a moral modernos. Em linhas gerais, partindo do objetivo de normatizao social tanto do direito quanto da moral, aquele precisa desta por ser ela capaz de agir sobre os motivos dos sujeitos e tambm por ela abranger normativamente condutas no abrangidas por normas jurdicas; por outro lado, perdida a fora das sanes religiosas, a moral precisa do medium do direito para estender suas pretenses normativas a sujeitos que, do contrrio, no as seguiriam.

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Discursos pragmticos, ticos e morais, suscitados durante o procedimento de produo normativa, constituem internamente os discursos de justificao do direito. A primazia de tal ou qual discurso na argumentao acerca de uma questo ser estabelecida pela lgica presente na prpria questo (HABERMAS apud MEYER, 2006, p. 259-260). Isto , no h uma hierarquia ou um escalonamento a priori entre os discursos. A prpria questo suscitada deve ser capaz de deixar claro qual discurso deve prevalecer na argumentao que sobre ela se desenvolve. Por exemplo, se se tentam introduzir discursos pragmticos ou morais, numa questo voltada para o modo como minorias devem ser tratadas na ordem constitucional, a prpria questo, voltandose ao ideal de identidade de dado grupo, mostrar no serem esses discursos, mas apenas discursos ticos, os aceitveis no processo argumentativo. Uma vez respeitado o princpio democrtico e institucionalizados os procedimentos democrticos de produo normativa a partir da formao discursiva da opinio e da vontade, os trs discursos elencados daro origem a normas jurdicas capazes de em princpio sustentar a sua pretenso de legitimidade. Aps esse momento, discursos pragmticos, ticos e morais que prevaleam na argumentao revestem-se da forma jurdica, transformam-se em direitos (e programas) positivados, e assim que devem ser considerados, posteriormente, no contexto de aplicao do direito, ou seja, como normas jurdicas cogentes. Os direitos positivados mediante os discursos de justificao contribuem para a configurao do que Rosenfeld chama de identidade constitucional, que teve incio com a promulgao de uma nova Constituio pelo Poder Constituinte Originrio e que nunca se completa, mas permanece sempre aberta ao afluxo de novas compreenses (ROSENFELD, 2003, p. 22-23; CATTONI DE OLIVEIRA, 2006, p. 45 e 46). Nesse ponto, vlido que nos voltemos novamente para o pensamento de Michel Rosenfeld (2003). Este elucidar os instrumentos discursivos bsicos usados para a construo e reconstruo, seja legislativa, seja interpretativa/jurisdicional, dos direitos, mas tambm de uma identidade constitucional aberta. O primeiro instrumento seria a negao. Esta consistiria em trs momentos (ROSENFELD, 2003, p. 51-57): no primeiro, mecanismos como o repdio, a represso, a excluso e a renncia voltar-se-iam para o contexto normativo anterior nova ordem posta pela Constituio, negando a ele pretenso normativa nessa nova ordem; no segundo momento, haveria uma negao da primeira negao, isto , aos contedos de pretenso normativa do contexto anterior que fossem coerentes com a nova ordem posta seria concedido carter normativo no mbito desta; por fim, seria percebido que a aceitao de pretenses normativas da ordem anterior no significa a perda da identidade do sujeito constitucional surgido com o Poder Constituinte Originrio, mas sim a afirmao dessa identidade, pois foi o prprio sujeito constitucional quem decidiu, seletivamente, quais daquelas pretenses seriam recepcionadas. O segundo instrumento seria a metfora (ROSENFELD, 2003, p. 61-67). Por meio dela, buscar-se-iam estabelecer semelhanas, em detrimento das diferenas, entre dadas situaes, almejando alcanar a ampliao da abrangncia de determinados direitos. Por fim, haveria o instrumento da metonmia (ROSENFELD, 2003, p. 67-81). Ao contrrio da metfora, por meio da metonmia buscar-se-iam elucidar as
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diferenas, em detrimento das semelhanas, de modo a contextualizar as situaes especficas e evitar que direitos tivessem incorretamente ampliada a sua abrangncia. 4.3 - Os discursos de aplicao e a aplicao normativa Tendo discorrido sobre a justificao e a produo legislativa do direito, falta aludirmos, ainda que brevemente, aplicao jurdica e ao processo jurisdicional. Para tanto, iniciamos pela distino que Klaus Gnther (apud MEYER, 2006, p. 334-346) efetua entre discursos de justificao e discursos de aplicao. Os primeiros dizem respeito, como vimos no tpico anterior, justificao da validade normativa. Da perspectiva argumentativa da aplicao, a discusso sobre a validade j no deve ser colocada enquanto tal. A pergunta passa, ento, a ser sobre a adequabilidade de tal ou qual norma vlida ao caso concreto, ou seja, o que os discursos de aplicao buscaro fazer mostrar que uma norma vlida ou no adequada a ser aplicada ao caso em questo. Da leitura de Rosenfeld (2003), possvel perceber que os instrumentos acima descritos so utilizados no apenas na produo normativa, mas tambm no contexto de aplicao do direito (principalmente a metfora e a metonmia), para delimitar qual norma deve ser aplicada e como ela deve ser compreendida diante de um caso concreto sob apreciao. Outro pensamento que vlido visitar para melhor compreendermos a perspectiva argumentativa de aplicao do direito o de Ronald Dworkin. Este (apud MEYER, 2006, p. 273) distingue dois modelos de compreenso das normas jurdicas, o modelo das regras e o dos princpios. Regras so normas que apresentam em seu enunciado a conseqncia de sua aplicao em determinados casos que elas mesmas prevem. Diferentemente, os princpios, embora tenham um carter deontolgico e no axiolgico7, no apresentam a conseqncia de sua aplicao a determinados caso por eles mesmos previstos; eles devem seja avaliados de modo especfico no contexto de cada caso. A distino entre regras e princpios, contudo, no uma distino ontolgica, morfolgica, estabelecida a priori. Ao invs disso, tal distino deve ser realizada de modo argumentativo. Outra distino importante no pensamento dworkiniano (apud MEYER, 2006, p. 277) a que existe entre argumentos de poltica (policies) e argumentos de princpio. Os primeiros levariam em conta alguma meta coletiva a ser alcanada. Por sua vez, argumentos de princpio partem de direitos, no atentando para se o devido respeito a esses direitos prejudica ou no o alcance de alguma meta coletiva. Nesse sentido, os argumentos de princpio, e os direitos em que se baseiam, devem ser entendidos como trunfos dos sujeitos diante de diretrizes polticas estatais (DWORKIN apud MEYER, 2006, p. 281).

7 Robert Alexy (apud MEYER, 2006, p. 273) defende uma estrutura axiolgica dos princpios, equiparando-os a valores que devem ser pesados quando de sua aplicao a casos concretos.

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Ambas as distines so importantes para uma melhor compreenso da atividade judicial, ponto fundamental para a teoria de Dworkin (apud MEYER, 2006, p. 284). Os juzes, diante de um caso em que no haveria uma regra ou regras que previamente imputariam uma determinada conseqncia jurdica, devem, ao invs de decidir discricionariamente, como acredita o positivismo jurdico, construir a deciso com base nos princpios e de forma adequada ao caso concreto, argumentao das partes envolvidas. Partindo dessas noes, Dworkin (apud MEYER, 2006, p. 321-322) desenvolver a concepo de um ideal de integridade, subjacente s comunidades democrticoconstitucionais. Para ele, nas decises judiciais, os juzes deveriam buscar uma soluo que fosse coerente em linhas gerais com a histria institucional do direito, ou seja, com a histria da aplicao do direito na comunidade poltica de que fazem parte. Contudo, essa coerncia deveria ser estabelecida de um modo crtico, que tal forma que caberia abandonar certas decises contrrias prpria ordem constitucional, vista sua melhor luz . Diante do imenso trabalho que a reconstruo de toda a histria das decises judiciais, de modo crtico, representaria, surge a figura emblemtica do juiz Hrcules (DWORKIN apud MEYER, 2006, p. 283-286) , a simbolizar o ponto de vista da imparcialidade. Alm da analogia com a figura mitolgica de Hrcules, Dworkin (apud MEYER, 2006, p. 305-316) estabelece uma outra metfora para o trabalho dos juzes. Para ele, a atividade judicial semelhante a um romance escrito em cadeia, no qual cada autor deve escrever um captulo indito, mas de uma mesma estria, sem romper portanto com o enredo de at ento. Concluindo, a cada caso concreto, o juiz deveria recorrer igualmente histria institucional do direito interpretada luz dos princpios que lhe do sentido para construir a deciso correta. A esse modo de interpretar o direito e de construir a deciso correta chama-se construtivismo, no pensamento dworkiniano (DWORKIN apud MEYER, 2006, p. 270-330). O ideal de integridade tem, assim, por base uma moralidade poltica e pressupe algo que Dworkin (apud MEYER, 2006, p. 327-328) chama de comunidade de princpios, isto , uma comunidade poltica que abraa e compartilha dadas virtudes e anseia vivenci-las de maneira ntegra: justia, equanimidade e devido processo. Neste ponto, vale nos referirmos noo habermasiana de paradigma jurdico. Habermas (apud CATTONI DE OLIVEIRA, 2004, p. 183) postular que no direito tambm possvel perceber certos perodos histricos em que a compreenso do direito d-se de forma distinta nas sociedades. Em cada um desses perodos h uma gama de conceitos, teorias e prticas aceitos como vlidos e que informam a compreenso do direito vigente. O paradigma jurdico, exatamente por ser capaz de conformar uma determinada concepo de direito, orienta o processo de tomada de decises judiciais. Sobre Dworkin, h, ainda, um ltimo ponto, que perpassa toda a sua teoria e que j foi por ns tocado em outros momentos deste trabalho. a questo da resposta correta (DWORKIN apud MEYER, 2006, p. 290-305). Para ele, independentemente de
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haver uma regra que preveja a soluo para um caso sob apreciao, as partes tm direito a exigir do poder judicial uma resposta correta. Essa correo, como j salientamos, no significa uma resposta verdadeira no sentido clssico das cincias naturais, mas sim, em termos habermasianos, uma resposta racional e plausivelmente aceitvel por todos os afetados por ela, mediante um procedimento de livre argumentao. Voltando, por fim, a Habermas e a Gnther, aludiremos ao chamado modelo da correia de transmisso, entre direito legislativamente justificado e deciso jurisdicional (HABERMAS; GNTHER apud MEYER, 2006, p. 346-350). Para esse modelo, haveria uma polia maior, representativa dos princpios que a comunidade poltica assume, no mbito da Constituio; uma segunda polia, de menor tamanho, compreenderia os discursos jurdicos de justificao, isto , o complexo formado por discursos pragmticos, ticos e morais, consistindo, assim, em argumentos de princpio e tambm em argumentos de poltica; a correia que ligaria essas duas polias seria a institucionalizao dos devidos procedimentos democrticos de formao discursiva/argumentativa da opinio e da vontade voltados para a produo legislativa; uma terceira polia, ainda menor que a segunda, representaria os discursos jurdicos de aplicao das normas aos casos concretos levados anlise do poder judicial, no cabendo mais, aqui, os argumentos de poltica, mas apenas os argumentos de princpio; a correia que ligaria a segunda terceira polia seria a institucionalizao dos devidos procedimentos de participao argumentativa nos processos de tomada de deciso judicial. Com o modelo habermasiano/gntheriano da correia de transmisso (MEYER, 2006, p. 346-350), seria possvel pressupor a coerncia idealmente exigida por uma ordem jurdica que se pretende legtima, desde a promulgao da Constituio at a aplicao jurdica casos concretos. 5 Consideraes finais Finalizando nossas reflexes, podemos, com base no aqui exposto, proceder a uma considerao central para o pensamento de Jrgen Habermas (apud MEYER, 2006, p. 160-161). Tendo concludo pela eqiprimordialidade e pela co-originariedade das autonomias pblica e privada, Habermas defende tambm a tese da coeso interna entre direito e democracia. Ao invs da velha dicotomia entre ambos, apresentada pelas doutrinas tradicionais, e estando o direito moderno despido de suas vestes transcendentais, a nica maneira possvel para que ele possa pretender legitimidade que os destinatrios da norma possam reconhecer-se como seus co-autores; ou seja, para ser legtimo, preciso que o direito seja produzido de maneira democrtica. Por seu turno, as democracias modernas no se podem querer apoiar em costumes compartilhados ou em substratos ticos tradicionais; para que sejam legtimas, necessrio que se apiem no e se constituam a partir do medium do direito moderno (HABERMAS apud CATTONI DE OLIVEIRA, 2006, p. 62). 178
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Assim sendo, que buscamos contribuir com a presente pesquisa para uma reflexo sobre o tema do Poder Constituinte e a legitimidade do direito na modernidade, a partir do dilogo com autores centrais para o debate filosfico e jurdico-constitucional. Estamos cientes das limitaes presentes em nossas investigaes, mas certo que tambm dos desafios que esse tema apresenta, no apenas hoje, mas ao longo de toda a histria do constitucionalismo moderno. 6 - Referncias bibliogrficas ARENDT, Hannah. Entre o passado e o futuro. Trad. Mauro W. Barbosa. 5a edio. So Paulo: Perspectiva, 2005. 348 p. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. 208 p. ________. Coeso interna entre Estado de Direito e Democracia na Teoria Discursiva do Direito de Jrgen Habermas. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade (org.). Jurisdio e hermenutica constitucional no Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. Cap. 5, p. 171-188. ________. Poder Constituinte e Patriostismo Constitucional: o projeto constituinte do Estado democrtico de direito na teoria discursiva de Jrgen Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006. 101 p. MEYER, Emilio Peluso Neder. As Sentenas Intermedirias no Marco de uma Compreenso Constitucionalmente Adequada do Controle Jurisdicional de Constitucionalidade ao Paradigma Procedimentalista do Estado Democrtico de Direito. 2006. 433 f. Dissertao (Mestrado em Direito Constitucional) Faculdade de Direito, Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2006. ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Trad. Menelick de Carvalho Netto. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. 116 p.

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