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GuilhermeScottiRodrigues

Direitosfundamentais,eticidadereflexivae
multiculturalismoumacontribuioparaodebatesobreo
infantcdioindgenanoBrasil

Braslia
2011


2
UniversidadedeBraslia-UnB
FaculdadedeDireito-FD

Direitosfundamentais,eticidadereflexivae
multiculturalismoumacontribuioparaodebatesobreo
infantcdioindgenanoBrasil

Tese apresentada como requisito


parcial obteno do grau de Doutor,
no Programa de Ps-Graduao da
Faculdade de Direito da Universidade
de Braslia, rea de concentrao
Direito,EstadoeConstituio.
Orientador:MenelickdeCarvalhoNetto
Orientando:GuilhermeScottiRodrigues

TrabalhoparcialmentefinanciadopelaCAPESpormeiodebolsadedoutorado.

Braslia,2011.

Aoquefoi,eaoqueser,maisumavezdiferente.


4
Agradecimentos


Ao pai e me, por tornarem tudo possvel. Ao meu orientador e amigo
Menelick, mestre de todas s horas, e Flvia, pelo afeto e cuidado dedicado nas
longas sesses de orientao. Janana Penalva, colega e amiga dos tempos de
graduao, mestrado, doutorado e docncia, e Paulo Blair, interlocutor sempre
presente. Ao Ricardo Loureno e Ministra Maria Cristina Peduzzi, pela
interlocuo acadmica e pela acolhida no TST, vivncia nica. Helena,
incansavelmente movendo as engrenagens da UnB. Aos alunos da disciplina
DireitosHumanoseMulticulturalismo,interlocutoresaguados.AoIsac,amigo,
irmoecolegaderepblicasobosauspcioscuidadososdaIsa.Matilda,Fridae
Zumbi,companhiagarantidaeonipresente.minhaJuliana,pelocuidado,apoio,
pacinciaeprincipalmenteamor.


5
RESUMO

Aquestoaserenfrentadapelotrabalhoodopapeldoconstitucionalismona
conciliao entre a pluralidade de formas de vida culturais e o respeito pelos
direitos fundamentais. A partir dos debates sobre o chamado infanticdio
indgena no Brasil, buscamos demonstrar os problemas e potenciais inclusivos
presentes nos discursos correntes na esfera pblica, em especial em torno das
propostas legislativas que buscam enfrentar a questo. A inadequao da
maioria das proposies debatida, especialmente em confronto com
experincias internacionais que buscaram lidar com problemas anlogos por
meio de aes pautadas pelo dilogo e pelo respeito s formas internas de
deliberao. Sustenta-se a centralidade da categoria dos direitos fundamentais
para o enfrentamento dos desafios multiculturais. Igualdade e liberdade
caracterizam-se hoje por significarem, grosso modo, e em permanente tenso
respectivamente constitutiva entre si, quais diferenas no podem fazer
diferena social e o respeito a essas diferenas enquanto liberdade. Assim,
direitos fundamentais individuais revelam-se de imediato como coletivos e
difusos. Ou, em outros termos, os direitos fundamentais fornecem a base mvel
adequada a uma sociedade moderna que incorpora os riscos com os quais se
defronta mediante permanente mutao. Desse modo, com a complexidade que
hoje assumem os princpios jurdicos, sua universalidade requer
contextualizao e sensibilidade para as situaes concretas e nicas de
aplicao. Para tanto, as discusses feministas sobre o papel dos direitos e sua
relao com o multiculturalismo nos fornecem uma chave de leitura relevante.
Entende-se que as garantias constitucionais em relao cultura visam
preservar no uma suposta pureza cultural, mas o direito s condies de
possibilidade de auto-estima, do orgulho de pertencimento a uma identidade
digna de valor. Nesses termos, se por um lado os direitos fundamentais podem
ser vistos como limites a prticas tradicionais, operam ao mesmo tempo como
condiodepossibilidadeparaaexistnciaepreservaodessasmesmasformas
de vida enquanto autocompreenso tica acerca de sua prpria histria. Os
direitos fundamentais, nesse sentido, assumem o papel de elemento
desestabilizador de usos, costumes e tradies naturalizados, a exigir que as
eticidades se tornem reflexivas para que possam manter sua fora enquanto
elemento simblico de reproduo social, e para que as posturas comunitrias
tico-polticasnopercamseuspotenciaisinclusivoseemancipatrios.
Palavras-chave:Multiculturalismo;DireitosFundamentais;InfanticdioIndgena;
DireitosIndividuais;Feminismo


6
ABSTRACT

The role of constitutionalism in reconciling the plurality of cultural forms of life


andrespectforbasicrightsisthesubjectaddressedbythepresentthesis.From
the debates on the so-called indigenous infanticide in Brazil, we seek to
demonstrate the problems and inclusive potentialities present in the public
sphere discourses, particularly around legislative proposals, bills, that seek to
address the issues. The inadequacy of most of the proposals is debated,
especiallyincomparisonwithinternationalexperiencesthatsoughttodealwith
similar problems through actions guided by dialogue and respect for internal
formsofdeliberation.Thebasicrightsprovethemselvesascentraltoolstodeal,
inaconstitutionallyproductiveway,withthemulticulturalchallenges.Equality
and freedom are characterized today for meaning, roughly, and respectively
constitutingapermanenttensionbetweenthem,whichdifferencescannotmake
social difference and freedom as the respect due to these differences. Thus,
fundamental rights, although individual rights, reveal themselves at the same
timeascollectiveanddiffuseguarantees.Inotherwords,thebasicrightsprovide
the mobile foundations suitable to the modern society, which incorporates the
risks faced through permanent mutation. Todays legal principles complexity,
thus, implies in a kind of universality that requires contextuality and sensitivity
to the concrete and unique situations of application. The feminist discussions
about the role of rights and its relation to multiculturalism give us an
interpretation key to face this issue. Constitutional guarantees regarding
culturesarenotaimedatpreservingasupposedpurityofaculture,buttheright
to the very possibility of individual self-esteem, of the pride of belonging to a
collectiveidentityworthofvalue.Intheseterms,iffundamentalrightsmightbe
seen as limits to traditional practices, they operate at the same time as a
condition for the existence and preservation of these lifeforms understood as
the ethical self-understanding towards its own history. The fundamental rights
assume the role of destabilizing naturalized uses, customs and traditions, to
demand that ethics become reflexive in order to maintain its strength as a
symbolic element of social reproduction, in a way that ethical-political
communitarianattitudesretainitsinclusiveandemancipatorypotentials.

Keywords: Multiculturalism; Basic Rights; Indigenous infanticide; Individual


rights;Feminism



7
SUMRIO
INTRODUO................................................................................................................................................. 8
CAPTULOIACOLOCAODOPROBLEMA................................................................................ 17
1. Aspropostaslegislativas................................................................................................................ 19
1.1 OProjetodeLein1057/2007 ......................................................................................................................... 19
1.2 Apropostadealteraodoartigo231daConstituio(PEC303/08)............................................ 23
2. AsaudinciaspblicasnaCmaradosDeputados ............................................................ 26
2.1 AposiodaJOCUM,daAtiniedoDep.HenriqueAfonso..................................................................... 27
2.2 AposiodaFUNAIedoCIMI............................................................................................................................ 31
2.3 Manifestaesdeindgenas................................................................................................................................. 33
2.4 ArgiodaProfa.RitaSegato........................................................................................................................... 36
3. Odebateacadmicoespecfico ................................................................................................... 38
3.1 Universalismoabrangente................................................................................................................................... 39
3.2 Relativismocultural................................................................................................................................................ 40
3.3 Relativismopoltico................................................................................................................................................ 42
CAPTULOIIOMULTICULTURALISMOHOJEPERSPECTIVASTERICASE
EXPERINCIASANLOGAS ................................................................................................................... 52
1. Direitosindividuaisecoletivosnodebatemulticultural ................................................. 52
1.1 DireitosindividuaisecoletivosnaperspectivasdaTeoriaDiscursivadoDireitoeda
Democracia.............................................................................................................................................................................. 58
2. Feminismoemulticulturalismoumarelaodetenso?............................................ 67
3. MutilaoGenitalFemininaeaexperinciadaONGTostan........................................ 76
CAPTULOIIIRECONSTRUINDOODEBATESOBREOINFANTICDIOINDGENANO
BRASIL............................................................................................................................................................ 85
1. Aidentidadeabertadosujeitoconstitucional-negao,metforaemetonmia
nareconstruodomulticulturalismonoBrasil ......................................................................... 85
2. Odireitonamodernidadetardiareconhecimento,disputacultural,aberturae
sensibilidadeaocontexto ....................................................................................................................... 93
3. PluralismoJurdicopluralidadedeordensjurdicasouumaordemjurdica
plural? .......................................................................................................................................................... 105
4. Paraalmdaspropostaslegislativas:exignciasconstitucionaisparao
tratamentodoproblema ..................................................................................................................... 109
REFERNCIASBIBLIOGRFICAS ................................................................................................................. 113
BIBLIOGRAFIAADICIONALCONSULTADA.................................................................................................. 119
ANEXOS........................................................................................................................................................................123


INTRODUO

As sociedades contemporneas convivem com o fato do pluralismo


(RAWLS 2000). Do ponto de vista da observao sociolgica, como o prprio termo
indica, trata-se de uma questo ftica. Mas suas implicaes normativas, no entanto,
so objeto de grande disputa no campo das cincias humanas e sociais. Para alm de
uma caracterstica observvel da sociedade moderna, cindida em sua origem quanto
aos fundamentos ltimos das formas de vida (HABERMAS 1997), o pluralismo ,
para o direito e para a filosofia moral, um princpio regulador, cujo sentido
disputado, grosso modo, pelo relativismo e pelo universalismo em suas mais diversas
correntes (GUTMANN 1993).
A tenso entre o substrato tico de um contexto social especfico e pretenses
universalizantes de justia torna-se especialmente relevante em sociedades cada vez
mais complexas, onde o multiculturalismo coloca questes limites, exigindo das
pautas polticas a discusso e a elaborao de formas de convvio no excludentes.
Em diversas partes do planeta, tanto no velho quanto no novo mundo, o tema se
mostra cada vez mais atual. Se, aps a Segunda Guerra mundial, a universalizao
dos direitos humanos dominou as pautas humanitrias mundiais, a partir do fim da
Guerra Fria o respeito s diferenas das minorias tnicas tornou-se a questo central
(KYMLICKA 2007).


9
O backlash experimentado hoje quanto convivncia, ou mesmo mera
tolerncia multicultural, evidenciado de forma explcita e violenta com os atentados
em Oslo, mas vivenciado tambm nos discursos polticos hegemnicos na Europa de
hoje, apenas atestam mais uma vez a relevncia e atualidade do tema. Se na literatura
acadmica o multiculturalismo parecia, desde os anos 90, quase um lugar-comum, o
presente nos mostra que retrocessos so sempre possveis, e as lutas por
reconhecimento so um processo permanente.
A pluralidade tica e tnica est na raiz da sociedade brasileira. A
convivncia multicultural historicamente se deu num processo pautado por
mltiplas formas de violncia: desumanizao reificante de negros, extermnio e
aculturao de populaes indgenas
1
e polticas de branqueamento
2
da populao so
talvez os exemplos mais bvios de nossa tradio.
At recentemente o paradigma poltico e jurdico determinante da
compreenso da poltica de tratamento das questes indgenas no Brasil era o da
integrao ou aculturao. Apenas com a Constituio de 1988 o patrimnio
cultural das populaes indgenas passou a ser tratado como direito dessas populaes
e de toda a sociedade brasileira, no mais como uma situao transitria, vestgio do

1
Cf. LACERDA, R. F. (2007). Diferena no incapacidade: gnese e trajetria histrica da
concepo da incapacidade indgena e sua insustentabilidade nos marcos do protagonismo dos povos
indgenas e do texto constitucional de 1988. Faculdade de Direito. Braslia, UnB. Mestrado: 447.

2
Sobre o branqueamento como poltica pblica no Brasil, cf. AZEVEDO, D. A. d. Ibid.A justia e as
cores: a adequao constitucional das polticas pblicas afirmativas voltadas para negros e indgenas no
ensino superior a partir da teoria discuriva do direito: 357.
.


10
passado a exigir superao pela modernizao, mas como garantia do
multiculturalismo e elemento central para a autocompreenso tica nacional
3
.
O compromisso constitucional com a efetividade dos Direitos Humanos,
positivados como direitos fundamentais, coloca por outro lado um desafio para a
interpretao de seus princpios universalistas garantidores de direitos em face de
prticas tradicionais que possam implicar em sua violao.
O constitucionalismo, sabemos hoje, requer a articulao complexa entre os
sentidos abstratos e universalistas de normas com contedo moral, e sua densificao
em contextos sempre permeados por especificidades nicas e irrepetveis. A aplicao
dos princpios jurdicos, hoje, deve ser capaz de buscar justia a partir de um
ordenamento estruturalmente indeterminado sem que, com isso, se caia na mera
escolha, ao cabo arbitrria, entre valores preferenciais. Argumentamos que os direitos
em ltima anlise individuais, mesmo quando coletivos, pois sempre difusos - na
linha defendida por Ronald Dworkin, atuam como barreiras de fogo contra pretenses
que, a titulo de promover um suposto bem comum, acabam por ameaar os prprios
princpios que devem balizar as polticas pblicas portanto, como garantias
contramajoritrias.

3
Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial,
tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria
dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
I - as formas de expresso;
II - os modos de criar, fazer e viver;
...
Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e
tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio
demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. BRASIL (1988). Constituio da Repblica
Federativa do Brasil.




11
A partir dessas reflexes, os desafios multiculturais sempre nos pareceram
colocar questes limites, aptas a por prova nossa capacidade de alcanar decises
corretas em contextos de forte diversidade de vises de mundo. As tenses internas ao
princpio da igualdade, entre identidade e diferena, e ao princpio da liberdade, entre
autonomia individual e coletiva, se apresentam ento em seu pice.
Entre ns, brasileiros, o debate sobre o chamado infanticdio indgena o que,
atualmente, mais traz esfera pblica da sociedade civil ao parlamento, passando
pela academia de forma explcita, a questo da relao entre direitos fundamentais e
tradies culturais, e tudo isso num contexto j complexo de luta crescente pelos
direitos das populaes indgenas.
Acreditamos ser preciso, mais que nunca, explorar ao mximo os potenciais
emancipatrios ainda presentes no horizonte de uma modernidade tardia. O
enfretamento das questes aqui debatidas se inserem, para sermos coerentes, no
processo mais amplo de luta por reconhecimento dos direitos de minorias no caso,
especialmente o direito s condies de possibilidade de auto-estima, do orgulho de
pertencimento a uma identidade digna de valor. Para tanto, preciso aportar um peso
tambm estratgico aos discursos jurdicos emancipatrios no contexto das lutas dos
movimentos sociais. Nesse sentido, h ainda considervel resistncia a ser vencida no
interior dos prprios movimentos sociais, a incluir suas ramificaes acadmicas, em
relao ao Direito e ao papel das instituies pblicas
4
.

4
Cf. LOBEL, O. (2007). "The paradox of extralegal activism: critical legal consciousness and
transformative politics." Harvard Law Review 120(4): 937-988.



12
Partimos da retomada e reviso do carter emancipatrio dos princpios
jurdicos e polticos enunciados com a modernidade. Sabemos que, de incio, calcados
numa releitura da idia de direitos naturais, entendidos ento como evidncias
racionais, estes princpios se cristalizaram com tal fora que foram capazes de
promover a dissoluo das bases imveis e absolutizadas da sociedade. Desde ento,
embora cada vez com mais complexidade, nossos usos, costumes e tradies passam a
requerer o exame cotidiano luz de uma eticidade que se tornou reflexiva, ou seja,
apta a, permanentemente, se voltar criticamente sobre si mesma (CARVALHO
NETTO e SCOTTI 2011).
As pretenses excessivas atribudas racionalidade humana, contudo,
colocam em xeque os fundamentos da modernidade, especialmente face ao alto preo
pago no sculo XX em funo dos mitos racionalistas. Tal situao leva diversos
autores a postularem uma especificidade estrutural to grande nossa poca que,
portanto, deveramos lhe aplicar o rtulo de ps-modernidade. Acreditamos, contudo,
ser mais adequado reconhecermos nosso tempo como o de uma modernidade tardia
um projeto inacabado -, pois, a partir de um processo histrico de aprendizado, se
torna ciente dos limites do saber humano, face natureza sempre precria do nosso
conhecimento, no mais encarado da forma mtica elaborada no paradigma cientfico
positivista.
Nesse contexto, os direitos fundamentais, hoje, podem ser vistos como o
resultado de um rico e complexo processo histrico, a partir de uma histria, ela
prpria, complexa e plural nos termos da historiografia contempornea, a
reconstruo de um passado to aberto e indeterminado como o futuro.


13
Sabemos pois que as normas gerais e abstratas encartadas nos direitos
fundamentais no so capazes de regular sua prpria condio de aplicao. Sua
aplicao requerer sempre a sensibilidade dos intrpretes para as especificidades de
cada caso concreto, encarado como nico e irrepetvel, onde se articulam uma
pluralidade de narrativas fticas e leituras normativas. Essa aplicao ciente da
complexidade das situaes concretas, contudo, no elimina por si s um paradoxo
que constitutivo do constitucionalismo: sua abertura para novas incluses implica,
ao mesmo tempo, o reconhecimento de excluses at ento invisveis (CARVALHO
NETTO e SCOTTI 2011). Toda nova enunciao de direitos, ao mesmo tempo em
que inclui novos titulares, expe a realidade daqueles no contemplados que,
portanto, tero de reivindicar um novo processo de incluso e qualquer leitura
diferente implicaria na aposta de um conhecimento totalizante que, ao cabo,
significaria o fechamento do sistema de direitos a novas reivindicaes.
A definio do contedo dos direitos que os cidados em sentido amplo, no
apenas o cidado nacional detentor de direitos polticos stricto sensu - se atribuem
reciprocamente sempre problemtica, mesmo no contexto de uma comunidade que,
supostamente, compartilhe elementos culturais relativamente homogneos. Dessa
forma, o apelo a uma perspectiva mais ampla de justificao, que remeta para alm de
um determinado ethos constitutivo do processo de luta por reconhecimento de
direitos (HONNETH 2003). O aspecto contramajoritrio dos direitos fundamentais
reside, em grande parte, na sua pretenso universalizante na perspectiva do que
deve ser garantido a cada cidado para alm, ou mesmo contra, os valores
compartilhados pela eventual maioria possibilitando assim que a tenso entre
argumentos de apelo majoritrio e minoritrio opere continuamente (SCOTTI 2008).


14
Defendemos se tratar de um processo fundamental para que as posturas comunitrias
tico-polticas no percam sua reflexividade e, portanto, seus potenciais inclusivos e
emancipatrios.
Os direitos fundamentais funcionam, desde o incio da modernidade, como o
elemento descalador e desestabilizador de usos, costumes e tradies que, embora
at ento naturalizados, revelam-se injustificveis quando trazidos para o nvel do
discurso, nica arena possvel, em contextos ps-metafsicos, para a justificao de
pretenses normativas e para a validao de pretenses verdade cognoscvel
(HABERMAS 2004). Dessa forma, se prticas como o espancamento de prostitutas
ou de mendigos por parte de jovens da classe mdia apenas para pegarmos
exemplos recentes de nossos noticirios
5
- , na sociedade brasileira, sempre puderam
permanecer invsiveis esfera pblica, pois tacitamente justificadas, uma vez trazidos
tona argumentativa, ao plano discursivo, se revelam como puro abuso, como
violncia nua. A justificativa publicamente tentada, de que os agressores se
equivocaram quanto ao status das vtimas (pensando se tratar de prostitutas ou
mendigos, quando, nesses casos, as vitimas foram uma empregada domstica e um
ndio), explicitada face ao erro de fato, expe sua prpria insustentabilidade,
obrigando essa mesma sociedade a enxergar o desrespeito historicamente praticado e
permanentemente velado. O processo de desnaturalizao de usos, costumes e
tradies opressores permeia todas as sociedades basta pensarmos na atualidade da
luta feminista contra as bases patriarcais das relaes de poder ainda presente, com
diferenas de grau, em todo lugar.

5
FERNANDES, L. (2007). Jovens roubam e agridem domstica e afirmam que a confundiram com
prostituta. O Globo. Rio de Janeiro. MALDOS, P. (2007). "Brasil: ndio Galdino, dez anos depois."
Retrieved 20/9/2011, from http://www.adital.com.br/site/noticia2.asp?lang=PT&cod=27155.



15
Entendemos, portanto, que a abertura constitucional pluralista promove, ao
mesmo tempo, a conexo interna entre os direitos fundamentais e a reflexividade tica
das formas de vida. Se por um lado os direitos fundamentais podem ser vistos como
limites a prticas tradicionais, operam ao mesmo tempo como condio de
possibilidade para a existncia e preservao das formas de vida tradicionais
enquanto autocompreenso tica acerca de sua prpria histria (e sua identidade
enquanto memria) -, num contexto globalizante que tende a nivelar e assimilar
alteridades, e como elemento capaz de fomentar democraticamente a reflexividade
tica, numa compreenso antropolgica no-esttica de cultura (CARDOSO DE
OLIVEIRA 2001).
No primeiro captulo procuraremos expor os principais discursos presentes na
esfera pblica quanto ao tratamento a ser dispensado ao chamado infanticdio
indgena, sem deixar de expor preliminarmente as implicaes tericas que sero
posteriormente retomadas.
O segundo captulo buscar examinar o papel dos direitos fundamentais nas
polticas pblicas multiculturais, resgatando a discusso sobre a relao entre direitos
individuais e multiculturalismo especialmente na literatura feminista, dada a
centralidade do papel das mulheres tanto, por uma lado, por sua posio de
vulnerabilidade nas hierarquias sociais naturalizadas quanto, por outro, como
protagonistas de mudanas sociais a partir dessas mesmas experincias de opresso.
Experincias internacionais no tratamento de questes anlogas sero analisadas, na
expectativa de que as boas prticas possam contribuir para a discusso do problema
proposto.


16
Assumindo seu carter circular, embora pretendendo um crescendo no nvel
argumentativo, no terceiro captulo as posies interpretativas sero retomadas num
outro nvel de anlise, tendo como chave interpretativa o instrumental terico
desenvolvido por Michel Rosenfeld para o exame da identidade dos sujeitos
constitucionais. Veremos ento como os eixos discursivos metafricos e metonmicos
se integram tenso entre identidade e diferena no debate constitucional, e como nos
auxiliam a refletir sobre as exigncias normativas para o tratamento das questes
limite no contexto de um constitucionalismo que se pretende aberto s mltiplas e
infinitas diferenas. Para tanto, o exame dos discursos jurdicos como campo de
disputa cultural, bem como a discusso do pluralismo jurdico sero essenciais para o
reforo dos argumentos defendidos.


17

CAPTULOIACOLOCAODOPROBLEMA

Os instrumentos jurdicos internacionais, com destaque para a Conveno 169


da OIT, de 1989, promulgada entre ns pelo Decreto 5.051 de 2004, na mesma linha
j adotada pela Constituio de 1988, passam tambm a rechaar a velha concepo
paternalista e evolucionista da integrao - ainda presente, por exemplo, na
Conveno 107 da prpria OIT, de 1957. Destacam-se as seguintes previses da
Conveno 169:
Artigo 2
o
1. Os governos devero assumir a responsabilidade de
desenvolver, com a participao dos povos interessados, uma ao
coordenada e sistemtica com vistas a proteger os direitos desses
povos e a garantir o respeito pela sua integridade.
2. Essa ao dever incluir medidas:
a) que assegurem aos membros desses povos o gozo, em condies
de igualdade, dos direitos e oportunidades que a legislao nacional
outorga aos demais membros da populao;
b) que promovam a plena efetividade dos direitos sociais,
econmicos e culturais desses povos, respeitando a sua
identidade social e cultural, os seus costumes e tradies, e as
suas instituies;
c) que ajudem os membros dos povos interessados a eliminar
as diferenas scio - econmicas que possam existir entre os
membros indgenas e os demais membros da comunidade nacional,
de maneira compatvel com suas aspiraes e formas de vida.
Artigo 3
o
1. Os povos indgenas e tribais devero gozar plenamente dos
direitos humanos e liberdades fundamentais, sem obstculos nem
discriminao. As disposies desta Conveno sero aplicadas sem
discriminao aos homens e mulheres desses povos.
2. No dever ser empregada nenhuma forma de fora ou de
coero que viole os direitos humanos e as liberdades fundamentais
dos povos interessados, inclusive os direitos contidos na presente
Conveno.
Artigo 5
o
Ao se aplicar as disposies da presente Conveno:
a) devero ser reconhecidos e protegidos os valores e
prticas sociais, culturais religiosos e espirituais prprios dos
povos mencionados e dever-se- levar na devida considerao a
natureza dos problemas que lhes sejam apresentados, tanto
coletiva como individualmente;


18
b) dever ser respeitada a integridade dos valores, prticas
e instituies desses povos;
()
Artigo6
o
1. Ao aplicar as disposies da presente Conveno, os
governos devero:
a) consultar os povos interessados, mediante procedimentos
apropriados e, particularmente, atravs de suas instituies
representativas, cada vez que sejam previstas medidas
legislativas ou administrativas suscetveis de afet-los
diretamente;
b) estabelecer os meios atravs dos quais os povos interessados
possam participar livremente, pelo menos na mesma medida que
outros setores da populao e em todos os nveis, na adoo de
decises em instituies efetivas ou organismos administrativos e
de outra natureza responsveis pelas polticas e programas que lhes
sejam concernentes;
Artigo 7
o
1. Os povos interessados devero ter o direito de escolher
suas, prprias prioridades no que diz respeito ao processo de
desenvolvimento, na medida em que ele afete as suas vidas,
crenas, instituies e bem-estar espiritual, bem como as terras que
ocupam ou utilizam de alguma forma, e de controlar, na medida do
possvel, o seu prprio desenvolvimento econmico, social e
cultural. Alm disso, esses povos devero participar da formulao,
aplicao e avaliao dos planos e programas de desenvolvimento
nacional e regional suscetveis de afet-los diretamente.
()
Artigo8
o
1. Ao aplicar a legislao nacional aos povos interessados
devero ser levados na devida considerao seus costumes ou
seu direito consuetudinrio.
2. Esses povos devero ter o direito de conservar seus
costumes e instituies prprias, desde que eles no sejam
incompatveis com os direitos fundamentais definidos pelo
sistema jurdico nacional nem com os direitos humanos
internacionalmente reconhecidos. Sempre que for necessrio,
devero ser estabelecidos procedimentos para se solucionar os
conflitos que possam surgir na aplicao deste principio.
3. A aplicao dos pargrafos 1 e 2 deste Artigo no dever
impedir que os membros desses povos exeram os direitos
reconhecidos (a) para todos os cidados do pas e assumam as
obrigaes correspondentes. (BRASIL 2004, destaquei)

Quanto ao problema de compatibilidade entre prticas e costumes tradicionais
e os direitos humanos, nos termos do art. 8 da Conveno 169, a discusso em torno


19
do chamado infanticdio
6
indgena passou a ter maior destaque na esfera pblica
brasileira a partir de 2005, com a exibio de matrias jornalsticas em diversos
veculo da imprensa
7
abordando o caso de crianas retiradas das aldeias por
missionrios para que recebessem tratamento mdico (PINEZI e SUZUKI 2008;
FEITOSA 2010). Como veremos, o debate se instaurou entre as organizaes
indigenistas, rapidamente se infiltrando na esfera pblica especificamente poltica,
tendo como foro central a Cmara dos Deputados, e dando azo a propostas
legislativas.

1. Aspropostaslegislativas

1.1 OProjetodeLein1057/2007

Em 2007 foi apresentado na Cmara dos Deputados projeto de lei
8
objetivando
coibir tais prticas, tendo como foco principal o infanticdio praticado por alguns
povos indgenas, como os Suruwah, os Yanomami
9
e os Tapiraps (CARDOSO DE
OLIVEIRA 2001).

6
O termo no utilizado em seu sentido tcnico-jurdico pois, nos termos do art. 123 do Cdigo Penal,
o tipo infanticdio consiste exclusivamente em matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio
filho, durante o parto ou logo aps. BRASIL (1940). Decreto-Lei n 2.848, de 7 de Dezembro de
1940. Cdigo Penal.

7
Como o programa Fantstico, da Rede Globo, alm de reportagens no jornal Folha de So Paulo, na
revista Isto e em diversos outros veculos.
8
PL 1057/2007, de autoria do deputado Henrique Afonso (PV/AC) ANEXO 1.
9
(2005, 10/3/2005). "Infanticdio uma tradio milenar dos Yanomami." Folha de Boa Vista.
Retrieved 10/11/2007, from http://www.proyanomami.org.br/v0904/index.asp?pag=noticia&id=3980.



20
O PL, em sua redao original, faz meno expressa ao infanticdio, dentre
outras prticas tidas como tradicionais, e traz, como medida extrema, a
responsabilizao penal de todo aquele que tenha conhecimento de situaes de
risco, nos seguintes termos:

Art. 4. dever de todos que tenham conhecimento das
situaes de risco, em funo de tradies nocivas, notificar
imediatamente as autoridades acima mencionadas, sob pena de
responsabilizao por crime de omisso de socorro, em
conformidade com a lei penal vigente, a qual estabelece, em caso de
descumprimento:
Pena - deteno, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.
Art. 5. As autoridades descritas no art. 3o respondem, igualmente,
por crime de omisso de socorro, quando no adotem, de maneira
imediata, as medidas cabveis.


Essa proposio lanou para o debate pblico mais um elemento para a
discusso do papel do Estado e do direito diante de prticas tradicionais tidas como
violadoras de direitos fundamentais. Como se depreende da justificao do projeto
(ANEXO 1), a proposta deriva da presso de grupos religiosos, com destaque para os
missionrios evanglicos da JOCUM (Jovens Com uma Misso) e para a ONG ATINI
Voz Pela Vida, tendo sido apresentada pelo Deputado Henrique Afonso ( poca do
PT/AC, atualmente do PV), membro da bancada evanglica.
Um substitutivo foi apresentado e pela relatora do projeto na Comisso de
Direitos Humanos e Minorias da Cmara dos Deputados (CDHM), Deputada Janete
Piet (PT/SP), com teor significativamente diverso refutando o discurso de
criminalizao em prol de uma perspectiva pedaggica. Estes os termos centrais da
proposta:
Art. 1 Acrescente-se o art. 54-A Lei no 6.001, de 19 de dezembro
de 1973:


21
Art.54-A. Reafirma-se o respeito e o fomento s prticas
tradicionais indgenas, sempre que as mesmas estejam em
conformidade com os direitos fundamentais estabelecidos na
Constituio Federal e com os tratados e convenes internacionais
sobre direitos humanos de que a Repblica Federativa do
Brasil seja parte.
Pargrafo nico. Cabe aos rgos competentes a realizao de
campanhas pedaggicas permanentes nas tribos que, dentro de
seus conhecimentos tradicionais, se utilizem das seguintes prticas:
I - homicdios de recm-nascidos, independente da motivao;
II - homicdio de crianas;
III - atentado violento ao pudor ou estupro;
IV - maus tratos;
V - agresses integridade fsica e psquica de crianas e seus
genitores, por meio de manifestaes culturais e tradicionais que,
culposa ou dolosamente, configurem violaes aos direitos
humanos reconhecidos pela legislao nacional e internacional.

Recentemente, em 1/6/2011, novo substitutivo foi apresentado pela relatora, e
por fim aprovado pela CDHM
10
(ANEXO 2). Eis sua redao, no que interessa:

Art.54-A. Reafirma-se o respeito e o fomento s prticas
tradicionais indgenas, sempre que as mesmas estejam em
conformidade com os direitos fundamentais estabelecidos na
Constituio Federal e com os tratados e convenes internacionais
sobre direitos humanos de que a Repblica Federativa do Brasil seja
parte.
Pargrafo nico. Cabe aos rgos responsveis pela poltica
indigenista oferecerem oportunidades adequadas aos povos
indgenas de adquirir conhecimentos sobre a sociedade em seu
conjunto quando forem verificadas, mediante estudos
antropolgicos, as seguintes prticas:
I infanticdio;
II - atentado violento ao pudor ou estupro;
III - maus tratos;
IV - agresses integridade fsica e psquica de crianas e seus
genitores.
Art. 2 Esta lei entra em vigor na data de sua publicao.

10
O projeto seguiu para apreciao pela Comisso de Constituio, Justia e Cidadania da Cmara dos
Deputados (CCJC), e em 17/08/2011 foi designado Relator o Dep. Alessandro Molon (PT-RJ). O
acompanhamento completo da tramitao do PL 1057/2007 na Cmara pode ser feito pelo endereo:
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=351362


22
Em seu parecer, pela aprovao do projeto na forma do substitutivo, a relatora
rechaa a via criminalizadora, que entende inviabilizar o prprio trabalho indigenista
e a construo das condies de dilogo. Ressalta tambm a preocupao com
atribuio implcita da pecha de cruis aos povos indgenas, o que seria prejudicial
imagem j normalmente estereotipada dos indgenas face ao restante da sociedade.
Nota-se ainda que, pelos substitutivos apresentados, as alteraes se inseririam
no prprio Estatuto do ndio, ao invs de constiturem legislao autnoma, como no
Projeto de Lei originalmente apresentado. Alm de mais correto em termos de tcnica
legislativa, j que existe legislao especfica relevante, embora defasada, esta
mudana pode ser vista como uma tentativa de inserir a discusso num contexto mais
amplo, desviando o foco poltico que tem sido dado pela bancada evanglica, que traz
o combate ao infanticdio como sua principal bandeira na questo indgena.
No entender da relatora, so cabveis polticas pblicas conscientizadoras, nos
seguintes termos:

() so necessrias, sim, iniciativas de carter conscientizador.
Garantir o direito vida das crianas, mulheres e famlias indgenas
deve ser conseqncia da criao e implantao de polticas
pblicas. Paralelamente valorizao do direito vida, tais
iniciativas devem privilegiar o protagonismo da mulher indgena.
Ademais, sero um princpio balizador fundamental os conceitos
preconizados no art. 231 da Constituio Federal, que determina a
proteo e respeito aos bens materiais e culturais dos indgenas.
() entendemos que devem ser criados um Conselho Nacional
Indgena e um Conselho Tutelar Indgena. Tais rgos teriam as
atribuies de tratar, respectivamente, da discusso de questes
culturais prprias dos grupos indgenas, elaborando campanhas de
conscientizao destinadas a promover mudanas entre esses
grupos, e a promoo de medidas voltadas para o bem-estar das
crianas e adolescentes indgenas. Nesse sentido, estaremos
encaminhando a Indicao de criao desses rgos atravs dos
mecanismos adequados.



23
Como teremos oportunidade de discutir ao longo do trabalho, a proposta da
relatora Janete Piet, guardadas as diferenas de cunho eminentemente
terminolgico, se aproxima, acreditamos, tanto das leituras que pugnam pela
valorizao do protagonismo dos prprios indgenas, respeitando o pluralismo
histrico, quanto tambm da ateno aos direitos individuais que defendemos nessa
tese como essenciais ao tratamento constitucionalmente adequado da questo.
Se, por um lado, as propostas legislativas decorrem da presso de grupos
religiosos, com pautas muitas vezes questionveis do ponto de vista de um
constitucionalismo democrtico laico, por outro inegvel que o tema j se inseriu na
esfera pblica, atingindo um ponto de difcil retorno ao status quo ante, o que passa a
exigir das instituies polticas alguma resposta. Ademais, a relevncia constitucional
da questo se apresenta a partir das demandas, mesmo que isoladas, de indgenas que
requerem alguma forma de suporte ao enfrentarem as normas tradicionais de suas
comunidades. Pugnar pela irrelevncia (moral ou estatstica) do problema, no estado
atual de visibilidade, implicaria no desrespeito ao direito daqueles que ousam divergir
de prticas comunitrias ainda em grande medida endossadas - sendo que a prpria
aceitao dessas prticas , como a prpria dissidncia confirma, passa a ser objeto de
disputa, no sendo mais possvel falar, nesses casos, de uma comunidade cuja
naturalizao das normas sociais seja absoluta, o que, por si s, j revela haver ali se
instalado uma eticidade reflexiva.

1.2 Apropostadealteraodoartigo231daConstituio
(PEC303/08)



24
Em relao ao mesmo tema, em 2008 foi apresentada uma proposta de emenda
Constituio (PEC 303/08), de autoria do Deputado Pompeo de Mattos (PDT/RS),
que visa alterao do art. 231 (ANEXO 3).
Pela proposta, o caput do art. 231 da Constituio passaria a vigorar com a
seguinte redao:
Art. 231. So reconhecidos aos ndios, respeitada a inviolabilidade
do direito vida nos termos do art. 5 desta Constituio, sua
organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os
direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam,
competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os
seus bens.

Como se v, a proposta visa estabelecer explicitamente uma relao
hierrquica direta entre a proteo aos costumes indgenas e, especificamente, o
direito vida estabelecido no caput do art. 5.
Na Justificao da proposta, seu autor considera que
(...) a atual redao do caput do art. 231 da Constituio Federal,
por no reforar a aplicabilidade do disposto no art. 5o
relativamente inviolabilidade do direito vida, d margem ao
entendimento de que prticas de homicdio em contexto tnico-
cultural especfico, tais como o infanticdio, so aceitas por nosso
ordenamento constitucional (...)

A proposta revela uma problemtica leitura hierarquizante entre direitos
fundamentais (vida e pertena cultural), o que desconsidera a natureza sistemtica da
Constituio e a relao reciprocamente constitutiva entre os direito fundamentais.
O relator da proposta na Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania da
Cmara dos Deputados (CCJ), Deputado Regis de Oliveira (PSC/SP), apresentou
parecer pela sua inadmissibilidade (ANEXO 4).


25
Entende o relator ser a proposta inconstitucional, por violar clusula ptrea da
Constituio, nos termos do art. 60, par. 4, IV, pois restringiria os direitos e garantias
essenciais assegurados aos ndios no art. 231. Adota ainda o relator em sua
justificao uma posio de forte relativismo cultural, concluindo que a prtica do
infanticdio faz parte da cultura dos silvcolas brasileiros, por se tratar de uma
norma de comportamento, relacionada sobrevivncia do grupo, fundada nas suas
crenas e tradies.
Extrapolando a questo posta pela PEC 303, discorre ainda o relator sobre a
total autonomia dos ndios para estabelecer seu prprio sistema de punies aos
membros da tribo que transgridam as normas comunitrias, o que decorreria, acredita,
do art. 231 da constituio. Tais sanes, entende, poderiam inclusive envolver
punies de carter cruel, infamante, ou mesmo a morte. Considera, portanto,
inconstitucional a vedao dessas modalidades punitivas do art. 57 do atual Estatuto
do ndio, que assim dispe:
Artigo 57 - Ser tolerada a aplicao, pelos grupos tribais, de acordo
com as instituies prprias, de sanes penais ou disciplinares
contra os seus membros, desde que no revistam carter cruel ou
infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte. (BRASIL
1973)

Embora discordemos do teor da PEC 303, tampouco concordamos com a
justificaes apresentadas pelo relator, seja no tocante ao carter ptreo, nos seus
termos, do disposto no art. 231, de forma a no comportar nenhuma restrio, seja
quanto concepo de jurisdio prpria plenamente autnoma. Afinal, nos termos de
uma hermenutica principiolgica atenta complexidade e integridade do
ordenamento, todo o sistema de garantias da Constituio implica na existncia de


26
restries recprocas que so, na verdade, constitutiva dos prprios direitos. Dessa
forma, independentemente de emenda, in casu, o art. 231 j guarda relao de
complementaridade e constituio recproca de sentido no s com o direito vida,
mas com todos os direitos fundamentais constitucionalmente previstos, explcita ou
implicitamente, nos termos do pargrafo segundo do art. 5
o
.
Note-se que, recentemente, passadas as eleies presidenciais de 2010, a
bancada evanglica apresentou requerimento de urgncia para a apreciao do
referido PL, e alguns representantes da bancada reuniram-se com o recm-eleito vice-
presidente para pedir o apoio quanto a estes e outros projetos que, em seu entender,
buscam resguardar a vida
11
.
Veremos, a seguir, como os principais argumentos apresentados pela bancada
evanglica e por diversos outros atores se articularam nas audincias pblicas
ocorridas na Cmara dos Deputados.


2. AsaudinciaspblicasnaCmaradosDeputados

11
CMARA, J. D. (2010). " Bancada evanglica pede a Temer instalaco neste ano de CPI do
Aborto." Retrieved 11/12/2010, from
http://www.camara.gov.br/internet/jornalcamara/default.asp?selecao=materia&codJor=1816&codEdi=
7.



27
A Cmara dos Deputados tem promovido o debate do tema em diversas
audincias pblicas desde 2005, tendo ocorrido a mais recente em julho de 2009
12
.
Capitaneadas pela bancada evanglica, contaram com a presena de representantes da
FUNAI, FUNASA, lideranas indgenas, de missionrios da JOCUM, da ONG
ATINI, de antroplogos e de pesquisadores de outras reas. Nelas encontramos
relatos valiosos para a discusso dos problemas aqui analisados que, no que dizem e
que no que silenciam, apresentam diversas facetas institucionais, polticas, jurdicas,
religiosas e acadmicas.
Do ponto de vista da argumentao constitucional h uma disparidade de
concepes de fundo, especialmente quanto relao entre os direitos fundamentais,
cuja elucidao, acreditamos, ser fundamental para compreendermos os impasses e
as perspectivas possveis a partir dos problemas em pauta.
Agrupamos os relatos dos diversos atores de acordo com a similaridade de
posies e argumentos defendidos.

2.1 AposiodaJOCUM,daAtiniedoDep.HenriqueAfonso

Em dezembro de 2005 a Comisso da Amaznia, Integrao Nacional e
Desenvolvimento Regional da Cmara dos Deputados, por requerimento dos
Deputados Henrique Afonso ( poca do PT/AC, hoje do PV) e Zico Bronzeado

12
CMARA DOS DEPUTADOS (2009). Discusso sobre questes relativas a abrigo e a atendimento
de diversos problemas indgenas. Comisso de Direitos Humanos e Minorias. Braslia, Departamento
de Taquigrafia, Reviso e Redao.



28
(PT/AC), realizou audincia pblica que teve por tema o Esclarecimento sobre
denncia de retirada no autorizada de crianas de aldeia indgena. Participaram o
vice-presidente da FUNAI, a presidente e missionrios da JOCUM Jovens Com
Uma Misso, e o diretor do Departamento de Sade Indgena da FUNASA.
Na ocasio, os missionrios da JOCUM relataram a situao da retirada de
duas crianas indgenas, Suwamani e Iganani, com suas respectivas famlias, da aldeia
dos Suruwah
13
. Os missionrios da JOCUM, que h mais de vinte anos convivem na
aldeia, exercendo trabalhos lingsticos e de evangelizao, foram acusados pela
FUNAI e pelo Ministrio Pblico Federal de retirarem as crianas e os demais
indgenas sem autorizao. Nesta audincia, os missionrios buscaram se justificar,
afirmando terem autorizao verbal da FUNASA e FUNAI para levarem os indgenas
para tratamento em So Paulo. Um relato detalhado do processo feito pela
missionria Mrcia Suzuki em artigo publicado em conjunto com a antroploga da
Universidade Federal do ABC, Ana Keila Pinezi (PINEZI e SUZUKI 2008).
No nos interessa especificamente, aqui, a discusso sobre a legalidade ou no
do procedimento de retirada dos indgenas e sua conduo aos cuidados mdicos
naquela ocasio at porque, na manifestao do representante da FUNASA,
reforou-se o entendimento de que o ocorrera eminentemente um problema de
comunicao - , pois nos focaremos nos argumentos apresentados pelos diversos
atores sobre o tratamento que deve ser dispensado questo do infanticdio.

13
Etnia do Amazonas que se manteve isolada at serem contatados por missionrios catlicos no final
da dcada de 1970. Cf. FEITOSA, S. F. (2010). Pluralismo moral e direito vida: apontamentos
bioticos sobre a prtica do infanticdio em comunidades indgenas no Brasil. Programa de Ps-
Graduao em Cincias da Sade. Braslia, UnB. Mestrado: 123.



29
Um dos argumentos centrais apresentado pelos missionrios da JOCUM o de
que, nas palavras da presidente da entidade, O ser humano vale porque vale. Ele vale
porque ele existe. Ele no vale porque ele ndio ou porque ele brasileiro. A vida
tem mais valor do que a cultura. Essa interpretao reforada em suas falas com
meno Conveno 169 da OIT. Essa mesma justificativa, por vezes, assume um
tom jusnaturalista, como manifestou a missionria na audincia de 2007:
sabemos que existe uma hierarquia natural entre os direitos. Como
falar em defender o direito diferena cultural ou educao se
nem o direito vida, que primordial, est garantido ainda! Isso
uma hierarquia natural de direitos.

Ressaltam que em suas atividades buscam respeitar a cultura dos povos
14
, mas
que presenciam a demanda de muitos indgenas pela mudana de certos costumes e o
sofrimento vivenciado por eles. o que relatou em 2007, para citar uma ocasio, a
missionria Mrcia Suzuki:
Creio que estamos aqui para buscar solues junto com os povos
indgenas que esto nos procurando e pedindo ajuda e dizendo que
querem mudar esse aspecto da cultura deles. Eles esto buscando
solues, porque tm sofrido muito com as mortes dessas crianas.
Este o exemplo dos ikpengs, que nos procuraram no incio do ano:
uma famlia ikpeng veio a Braslia, marcou reunio conosco numa
praa. O senhor nos disse que seu filho havia tido trigmeos e no
queria mat-los. "A tradio de minha cultura matar, mas no
quero matar. Ajuda a gente." Estamos ajudando essa famlia. Eles
tiveram que sair da aldeia, esto morando em Sinop e recebendo
apoio, para no ter que sacrificar as crianas.

14
Nas palavras da misisonria Mrcia Suzuki: Quero tambm frisar que temos uma abordagem de
muito respeito e de muito amor cultura suruwah. Os suruwahs so para ns mais do que objeto de
estudo, alvo de trabalho. Eles so nossa famlia, nossos amigos. Quero deixar isso bem claro aqui. Em
nenhum momento, ns desrespeitamos a cultura suruwah. Em nenhum momento, tentamos impor
nada ao suruwah. Aqueles que afirmam que ns estamos destruindo a cultura eu convido a fazer uma
visita aldeia. Depois de 20 anos de trabalho, quase imperceptvel a influncia da nossa
permanncia ali. Os senhores vo ver. At hoje, os suruwahs so considerados ndios isolados pela
FUNAI, depois de 20 anos de trabalho missionrio ali. CMARA DOS DEPUTADOS (2005).
Esclarecimento sobre denuncia de retirada nao autorizada de crianas de aldeia indigena. Comisso da
Amaznia, Integrao Nacional e Desenvolvimento Regional. Braslia, Departamento de Taquigrafia,
Reviso e Redao.



30
Diversos so os relatos trazidos pelos missionrios de situaes em que os
prprios membros das comunidades manifestaram descontentamento com a prtica do
infanticdio, inclusive com conseqncias drsticas, como o suicdio de diversos
membros da famlia.
Outra participao a se destacar a de Maira Barreto, conselheira da ONG
ATINI e pesquisadora do tema, doutoranda da Universidade de Salamanca, onde
desenvolve pesquisa sobre o infanticdio indgena e o papel do estado brasileiro. Em
suas palavras, no haveria discusso jurdica relevante sobre o tema, pois:
(...) a controvrsia relativismo cultural versus direitos humanos
universais s se d no mbito acadmico, pois legalmente essa
controvrsia j foi resolvida. O Brasil signatrio dos principais
tratados de direitos humanos, os quais afirmam e reafirmam a
universalidade e a supremacia dos direitos humanos.
(...)
Quando h coliso entre direitos fundamentais, o que no Direito est
muito claro, prevalece o direito vida e integridade fsica.
Juridicamente isso j est resolvido, est muito claro.


A pesquisadora, partindo dessa compreenso especfica da normativa nacional
e internacional, defende a proposta de criminalizao daqueles que tenham notcia de
prticas como o infanticdio, nos termos originais do PL 1057, o que seria, entende,
mero desdobramento da atual legislao penal sobre omisso de socorro art. 135 do
Cdigo Penal.
Refora ainda leitura empreendida pelos missionrios e uma relao
hierrquica direta entre o direito vida e cultura, afirmando ser aquela o bem
maior a ser tutelado.


31
A posio defendida pelo Deputado Henrique Afonso, que posteriormente
seria o autor do projeto de lei em discusso, na audincia pblica de 2005 pode ser
sintetizada em suas palavras conclusivas:
(...) a prtica de misso crist afirma que a valorizao da vida
humana representa uma transformao positiva em qualquer cultura.
Toda e qualquer cultura muda, s vezes em favor da vida, s vezes
contra ela. As culturas indgenas tambm precisam de
transformao nos seus aspectos sombrios e negativos. Li num
desses textos, no me lembro qual, que a prpria antropologia
cultural admite que as culturas tm luzes e sombras, traos positivos
e negativos. Por que buscamos s as mudanas dos traos negativos,
das sombras, na cultura ocidental dos no-ndios? Sabemos que na
cultura indgena isso tambm ocorre. Desenvolver a cultura um
dos dons que o Criador deu aos seres humanos. Entretanto, no que
tange aos aspectos sombrios de cultura, como por exemplo a
tentativa das tribos de eliminar as menininhas, a f crist busca
transform-los a fim de que a dignidade e o direito vida plena
triunfe. E eu sou da Frente Parlamentar Evanglica. At me pediram
para no falar isso, mas eu no tenho de ter vergonha. Eu no
consigo ser e no dizer. Tenho minhas convices, e procuro
respeitar a Antropologia, que se apodera de muitos pressupostos,
porque cincia, mas no podemos estar presos presuno
cientfica, muitas vezes passando por cima da vida. Qual o valor da
vida humana? O direito vida deve estar acima de elementos
culturais.

2.2 AposiodaFUNAIedoCIMI

Na audincia de 2005 representou a FUNAI seu vice-presidente, poca o Sr.
Roberto Aurlio Lustosa Costa. Ele focou sua fala na vinculao legal e
constitucional da atuao da FUNAI, e na necessidade de haver controle da atuao
de entidades no-governamentais, como as de missionrios, nas aldeias,
especialmente em se tratando de etnias contatadas h relativamente pouco tempo.
Ressaltou a proteo do direito diferena, nos termos do art. 231 da Constituio
que, em seu entender, resguarda as normas de direito consuetudinrio dos povos
indgenas.


32
J em 2007
15
, participou o presidente da FUNAI, Mrcio Meira. Seu
argumento inicial foi da contradio intrnseca entre os direitos humanos, o que
aportaria grande dificuldade ao enfrentamento da questo debatida. Reafirmou a
vinculao da atuao da FUNAI ao ordenamento jurdico que, em seu entender,
traria regras tambm contraditrias. Em seus termos:
A, h uma srie de situaes contraditrias, porque s vezes os
direitos humanos em jogo so contraditrios. A prpria legislao
revela isso, no s o Direito Internacional como tambm o Direito
brasileiro, a nossa Constituio. Ou seja, assim como existe o
direito de todos vida, existe tambm o direito diferena entre
culturas, povos, civilizaes. O limite entre esses 2 campos
importantes dos direitos humanos persegue a ns, ocidentais, h
mais de 500 anos.

Ressaltou ainda que, alem de contraditrios, a prpria interpretao dada aos
direito humanos varia em cada civilizao:
h uma contradio entre 2 nveis de direitos humanos: o direito
vida, que precisamos abordar com seriedade, caso a caso,
analisando qual seria a melhor soluo para cada caso, e o direito
diferena, que no podemos perder de vista jamais, porque cada
civilizao tem sua prpria noo do que significam os direitos
humanos. Esses direitos incluem o direito de um povo ter a sua
prpria concepo a respeito dos direitos humanos.


Por fim, manifestou-se pelo remetimento da discusso s prprias mulheres
indgenas, que em seu entender, teriam condies ticas efetivas de falar sobre o
tema.
Em outra audincia pblica ocorrida em 2009, que teve por objetivo a
discusso sobre questes relativas a abrigo e a atendimento de diversos problemas

15
CMARA DOS DEPUTADOS (2007). Debate sobre o infanticdio em reas indgenas. Comisso
de Direitos Humanos e Minorias. Braslia, Departamento de Taquigrafia, Reviso e Redao.



33
indgenas
16
, Saulo Feitosa, secretrio adjunto do CIMI
17
, teve a oportunidade de se
manifestar sobre a discusso do infanticdio. Manifestou o repdio ao PL 1057 que,
em seu entender, mesmo aperfeioado na forma do substitutivo da Deputada Janete
Piet, retirado o aspecto criminalizador, ainda significaria a afirmao do preconceito,
pois reproduziria a mensagem errnea de que se trata de uma prtica generalizada
entre os povos indgenas. Defendeu a apresentao de um projeto de novo Estatuto
dos Povos Indgenas, a partir de discusses com representantes indgenas promovidas
pela Comisso Nacional de Poltica Indigenista
18
. A proposta englobaria, dentre
outras previses, a disseminao nas comunidades de informaes sobre os direitos
das crianas e adolescentes indgenas, bem como a possibilidade de interveno de
equipes multidisciplinares, inclusive com encaminhamento a proteo integral, em
caso de ameaa vida ou integridade fsica, sem descuidar, quando possvel, do
direito convivncia da criana ou adolescente com sua comunidade.

2.3 Manifestaesdeindgenas

Alguns representantes indgenas, embora em nmero relativamente pequeno,


tambm se manifestaram nas audincias pblicas. As falas foram marcadas pela
afirmao de existncia de dilogo crescente no interior das comunidades, e pelo
repdio a formas violentas de interveno.

16
CMARA DOS DEPUTADOS (2009). Discusso sobre questes relativas a abrigo e a atendimento
de diversos problemas indgenas. Comisso de Direitos Humanos e Minorias. Braslia, Departamento
de Taquigrafia, Reviso e Redao.

17
Conselho Indigenista Missionrio, organismo da Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil
CNBB.
18
rgo do Ministrio da Justia, criado por meio de decreto presidencial de 22 de maro de 2006.


34
Valeria Pay, na audincia de 2007, disse que as etnias indgenas j esto
debatendo a questo do infanticdio em suas comunidades:
Venho do Tumucumaque, no norte do Par, onde h 4 povos
indgenas - Tiriy, Katxuyana, Aparai e Wayana. H 25 anos,
ocorria com o meu povo casos como os que aqui estamos chamando
de infanticdio. Vrias outras mulheres esto puxando esse caso. O
meu povo, os meus avs, as minhas tias puxaram essa discusso
dentro da comunidade. Preocupa-me muito tratar isso como se todos
os povos indgenas praticassem esse ato no dia-a-dia. Foi destacada
aqui a experincia suruwah. um povo semi-isolado, assim como
os ianommis. Quem convive l dentro, no dia-a-dia? Ser que eles
tambm no tm direito a essa diferena? No tm direito de
conduzir a situao, para no cairmos nesse processo de tentar
igualar todo mundo e acabar com as diferenas a que temos direito,
como foi bem observado pelo Presidente? At da prpria concepo
da diferena do direito humano.

Pay destacou que, no processo de discusso interna, tm assumido posio de
destaque o protagonismo das prprias das mulheres indgenas:
H 30 anos, acontecia isso com o meu povo. No mais acontece, por
fora das nossas mulheres. Resolvemos, internamente. No houve
necessidade de imposies externas para isso ser feito. No foi
preciso uma lei do Congresso Nacional do Brasil para o
povo Tiriy, Katxuyana, Aparai e Wayana, at porque dizemos que
a cultura no parada (...) Os casos aqui citados como exemplo so
vitrias. De quem? De ns, mulheres indgenas, dentro das aldeias.
Quem, dos nossos parentes, vai tirar isso de ns, se voc, como me
segura, est defendendo? Voc est mudando a histria. Como j
falei, a cultura dinmica, no pode ser s dos povos
indgenas, apesar de os externos sempre quererem que ela seja
esttica, parada. No. Ela passa por um processo a ser construdo.
Ela no precisa dessa interferncia brutal externa, porque acontece
no processo do dia-a-dia.

Aisanain Kamaiwr, no mesmo evento, relatou a situao de sua comunidade,
onde tradicionalmente se acredita na natureza amaldioada do nascimento de gmeos.
Afirma que, desde 1989, contudo, tm passado a criar as crianas gmeas, bem como
as filhas de mes solteiras, inclusive com o intuito de aumento populacional.


35
Jacimar Gouveia, da etnia Kambeba, ressaltou a importncia do fomento
institucional do dialogo no interior das comunidades. Lembrou que, se h avanos em
algumas comunidades, o problema persiste em outras:
Foi dito que determinado povo, devido ao baixo nmero
populacional, est abolindo o infanticdio. Mas em outras reas,
como a dos suruwahs, por exemplo, que fica no meu Estado, isso
no est sendo feito. Acompanhei de perto o caso da Titu, que est
por aqui. H tambm casos nos povos ianommis e maiurs.
Recentemente, houve outro caso no povo marubo.

Rechaou, por outro lado, a caracterizao como cruel da prtica do
infanticdio:
Tambm no gostaria que se visse isso como crueldade dos povos
indgenas, como se fossem assassinos cruis. Em nenhum momento,
tive conhecimento de ndios serem colocados em forquilha, de
terem a cabea esmagada. No. com uma forma do timb que eles
matam e enterram quando consideram que a criana ainda no
gente. Gostaria que as pessoas que esto aqui no vissem isso como
crueldade, porque somos politestas, acreditamos em vrios deuses.
Se eles acham, naquela nao, naquele povo, que no existe alma,
fazem isso com naturalidade, no sofrem.

Outro argumento destacado por Jacimar Gouveia foi o de que a atuao dos
missionrios da Jocum teria sido ineficiente, provocando a morte de outras pessoas,
embora salvando a vida de algumas crianas:
Foi a [na dcada de 1980] que apareceu a JOCUM. Aps esse
contato, ficaram convivendo. A partir desse momento, no meu
entendimento e no de vrias mulheres, foi imposta uma religio,
uma mudana de cultura que no teve resultado, porque em 1981
eram 123 suruwahs e hoje, em 2007, h cerca de 140. Fizeram at
exorcismo sobre o timb. Eles j plantam em suas casas justamente
para essas questes. Na hora em que querem ir para outro mundo,
eles vo, naturalmente. No foi relatado aqui que, quando foi
impedido o sacrifcio dessas crianas, alguns pais e alguns avs
morreram. Ento, houve uma revolta na comunidade porque a
criana no foi sacrificada. Uma criana viva deficiente resultou na


36
morte de 2, 3, 4 pessoas. Como fica? O que vale mais: uma
criana deficiente sobreviver enquanto 3 ou 4 vidas vo embora?
Ento, acho que essa questo tem de ser discutida de forma ampla,
participativa. O que cada povo realmente quer? Quer abolir? Quer
inserir programas?
() Uma criana deficiente foi salva, mas, no lugar dela, faleceram
os pais, o av; eles se mataram porque no queriam... Eu
acompanhei esse caso de perto, juntamente com a FUNASA, l em
Manaus, participei de reunies, e vi que a criana foi salva, mas
hoje ela nem pode voltar para a comunidade, inclusive porque tenho
certeza de que vai ser discriminada, porque aquele povo tem uma
cultura muito forte ainda. A, os 2 se mataram, tomaram timb; o
av tambm deu uma flechada depois e se matou. Ento, salvaram
uma criana, que hoje est fora do seu habitat, da sua cultura,
e outras vidas se foram.







2.4 ArgiodaProfa.RitaSegato

A antroploga da Universidade de Braslia Rita Segato apresentou uma
instigante argio na qual questiona tanto a legitimidade do Estado para lidar com
crianas indgenas quanto o prprio papel do direito em face de prticas sociais
tradicionais tidas como mutveis (SEGATO 2007). Concentrou seus argumentos nos
seguintes pontos:
1. Ilegitimidade do Estado para determinar a forma como os indgenas devem
cuidar de suas crianas, face omisso cotidianamente vista desse mesmo Estado para
com as crianas no-ndias;
2. O direito vida j se encontra garantido na Constituio, no Cdigo Penal
e em diversos instrumentos internacionais ratificados pelo Brasil;


37
3. O que se deve discutir o direito vida dos sujeitos coletivos, dos povos.
Deve-se priorizar a sobrevivncia das comunidades;
4. O Projeto de Lei em discusso se enquadra numa linha de Estado punitivo,
criminalizador, castigador, baseado na idia de combate figura do inimigo, o que
entra em contradio com os princpio democrticos;
5. As leis criminais, no mundo todo, tendem a ser ineficazes;
6. O objetivo velado do Projeto de Lei seria afirmar simbolicamente quem
detm o poder;
7. O dissenso est presente em toda aldeia humana. Como os relatos
demonstram, no diferente quanto prtica do infanticdio. Deve-se abandonar a
idia, invocada pelo relativismo, de cultura como conjunto de costumes cristalizados e
a-histricos. As histrias so plurais, os costumes se alteram por meio de deliberao
conjunta. Muitos povos, por meio desse processo, j teriam abandonado o
infanticdio;
8. O Estado no pode, contudo, se ausentar. Deve buscar garantir a autonomia
e liberdade no interior das comunidades, incluindo condies materiais, para que os
prprios membros possam deliberar sobre seus costumes, em dilogo com os Direitos
Humanos internacionalmente reconhecidos. Deve-se oportunizar aos povos a
elaborao de seus dissensos internos, por meio do pluralismo jurdico. O Estado deve
interceder, como supervisor e mediador, para garantir a liberdade dos processos de
deliberao, especialmente para coibir abusos por parte dos mais poderosos no
interior das comunidades;


38
9. A cautela se faz especialmente necessria, pois no mundo de hoje,
elementos tradicionais problemticos podem se transformar em emblemas de luta
identitria, apropriados por projetos culturais fundamentalistas. A legislao
ocidentalizante, longe de coibir tais prticas, as transformam em instrumentos de
luta contra o discurso do invasor. Leis com essas podem reforar noes
fundamentalistas de identidade e cultura, transformando a prtica do infanticdio em
emblema de diferena;
10. A aplicao da lei, com vigilncia e interferncia nas aldeias,
especialmente face ao despreparo das autoridades policiais, pode gerar conseqncias
nefastas.
Com vemos, a Profa. Rita Segato articula argumentos mais complexos do que
aqueles comumente apresentados pelos demais atores, levando em considerao as
peculiaridades da situao tratada e problematizando, sem elimin-lo, o papel do
Estado. Sua posio interpretativa, como discutiremos, se aproxima em termos
prticos e tericos acreditamos, das teses que procuramos articular nesta pesquisa.
No deixaremos, contudo, de ressaltar as divergncias tericas, at para que se busque
distinguir as diferenas efetivas entre os referenciais das meramente terminolgicas.

3. Odebateacadmicoespecfico

Alguns acadmicos brasileiros, em geral ligados a entidades envolvidas no
debate em questo, tm se dedicado ao estudo do tema do infanticdio e suas
implicaes ticas, jurdicas e polticas. Veremos, de forma sinttica, as principais


39
posies atuais e especficas sobre o tema, que sero posteriormente analisadas em
suas implicaes para a interpretao constitucional. A maior parte dos estudiosos
cujos trabalhos sero aqui examinados Rita Segato, Saulo Feitosa e Mara Barreto,
participaram das audincias pblicas anteriormente relatadas, mas em seus trabalhos
acadmicos temos a oportunidade de acesso a seus argumentos numa articulao mais
complexa.
Os argumentos apresentados podem, para fins analticos, ser classificados de
acordo com a taxonomia proposta por Amy Gutmann para as posies acadmicas
relativas ao multiculturalismo, a saber: universalismo abrangente, relativismo
cultural e relativismo poltico categorias a que a autora contrape sua prpria
posio, que denomina universalismo deliberativo (GUTMANN 1993).

3.1 Universalismoabrangente

Na terminologia de Amy Gutmann, o universalismo abrangente
(comprehensive universalism) seria, em linhas gerais, a corrente que entende haver
princpios morais universais aplicveis indistintamente a todas as sociedades,
independente de suas peculiaridades culturais.
A advogada e pesquisadora Mara Barreto, conselheira da Atini e doutoranda
pela Universidade de Salamanca, defende argumentos que, em termos gerais,
podemos considerar como representantes do universalismo abrangente.
Para alm das manifestaes feitas na mencionada audincia pblica na
Cmara dos Deputados, em artigos acadmicos Barreto explicita seus argumentos de


40
forma mais detida. Embora ressalte seu aspecto mutvel e a possibilidade de dilogo
entre culturas, o ponto central defendido por Barreto a relao hierrquica entre
direitos universais e prticas culturais. Em suas palavras, a cultura no o bem
maior a ser tutelado, mas sim o ser humano, no intento de minimizar seu sofrimento.
(BARRETO 2007). A autora critica a posio, que atribui ao relativismo cultural, de
que os direitos humanos comportariam interpretaes diferentes dentro de tradies
culturais, tnicas e religiosas distintas (BARRETO 2006)
19
. Em sua leitura, portanto,
a universalidade dos direitos previstos nos instrumentos internacionais no
comportaria abertura interpretativa s especificidades locais, o que corrobora sua
manifestao no sentido de que no haveria divergncia jurdica relevante no debate
sobre o infanticdio.
A antroploga Ana Keila Pinezi, professora da Universidade Federal do ABC,
tambm articula argumentos que, no presente contexto, se enquadram no
universalismo abrangente. Para PINEZI, h uma relao hierrquica entre os direitos
universais e aqueles reconhecidos localmente em funo de contextos particulares
(PINEZI e SUZUKI 2008).

3.2 Relativismocultural

Em outro extremo argumentativo, seguindo a taxonomia de Gutmann, situam-
se os posicionamento do relativismo cultural.

19
A possibilidade de diferentes interpretaes de boa-f dos direitos humanos, em contextos
distintos, defendida por Ronald Dworkin em DWORKIN, R. (2006). Is democracy possible here? :
principles for a new political debate. Princeton, N.J., Princeton University Press.



41
Marianna Holanda, em dissertao de mestrado defendida no Programa de
Ps-Graduao em Antropologia Social da Universidade de Braslia, procura, em seus
prprios termos, contrastar as cosmologias amerndias e do discurso poltico-jurdico
do ocidente cristo quanto s concepes de vida e de humanidade, defendendo a
superao do pensamento jurdico moderno (HOLANDA 2008).
Holanda entende que a perspectiva liberal o fundamento da Constituio
brasileira, que vincula o Estado a um sistema jurdico que compreende os direitos
fundamentais como individuais:
Se o direito vida uma garantia fundamental dos Direitos
Humanos universais e pilar de inmeras constituies nacionais, o
problema antes a sua interpretao exclusiva por parte de
legisladores que compreende estes direitos como do indivduo, com
base em uma igualdade que no permite discriminar por raa, cor,
gnero e, portanto, suprime a possibilidade de diferenas. Esta
perspectiva liberal a base da carta constitucional brasileira,
vinculada fundao do Estado e a um sistema jurdico-poltico.
(HOLANDA 2008: 10)

Para a autora, a idia moderna de igualdade presume homogeneidade, no
havendo espao para a afirmao de direitos de sujeitos coletivos. A igualdade
negaria as especificidades. Alm disso, os projetos de modernidade e democracia
implicariam na imposio de inumanidade s alteridades, sujeitas portanto a
intervenes humanitrias sendo este um dos sustentculos da idia de Direitos
Humanos.
Nessa perspectiva, as concepes amerndias de vida, de humanidade, de
direitos e deveres, bem como as prticas de interdito de vida da decorrentes, no
poderiam ser legitimamente avaliadas a partir de uma lgica ocidental, sendo
justificveis em seu contexto social.


42
Saulo Feitosa, Volnei Garrafa e outros, da Ctedra UNESCO de Biotica da
Universidade de Braslia, em recente publicao, embora apontem para a
possibilidade de dilogo intercultural, defendem o carter meramente convencional do
infanticdio entre indgenas (FEITOSA, GARRAFA et al. 2010).
Os autores se valem da perspectiva defendida por Peter Singer (SINGER
1993), segundo a qual no haveria diferena moral entre o aborto, amplamente
legalizado na maior parte do mundo, e a morte de neonatos embora reconheam que
h casos em que a morte de crianas indgenas acontecem em idade mais avanada,
como aos cinco anos. Em seus termos:
Abortion and infanticide end up being equivalent to each other,
since they are results from a decision by the community not to give
the right to life, either to a fetus or to a newborn, for a wide
diversity of ethical reasons within the society in question. The right
to life, in relation to both abortion and infanticide, is a social right.
(FEITOSA, GARRAFA et al. 2010: 861)


3.3 Relativismopoltico

Para Amy Gutmann (GUTMANN 1993), o relativismo poltico aposta em
mecanismos institucionais procedimentais para lidar com os dissensos internos a
respeito dos significados culturais atribudos aos bens sociais. Deixa portanto, de
focar o sentido naturalizado das prticas sociais no interior de uma comunidade, para
recorrer aos critrios deliberativos socialmente compartilhados.


43
Em sua dissertao de mestrado defendida no Programa de Ps-Graduaco em
Cincias da Sade da Universidade de Braslia
20
, Saulo Feitosa adota de forma mais
explcita argumentos que se aproximam do relativismo poltico.
Compreendendo os povos indgenas como sujeitos coletivos de direito, Feitosa
defende uma interveno biotica no contexto extracultural ou seja, num dilogo
entre as coletividades, num exerccio de interculturalidade (FEITOSA 2010). No seu
entender, a atuao intracultural, entre os indivduos de uma cultura, est restrita aos
membros da mesma, que seriam os nicos detentores de legitimidade para a promoo
interna de mudanas.
O autor no descarta a possibilidade de interveno por meio de polticas
pblicas, numa perspectiva de hermenutica diatpica (SANTOS 2000), mas de
forma a garantir somente as condies procedimentais de deliberao:
qualquer perspectiva de interveno biotica na discusso sobre o
infanticdio indgena dever reconhecer a possibilidade de haver
lugar entre o topos dos Direitos Humanos e os topoi das culturas
amerndias. Mas somente ser possvel se houver por parte do
agente externo (indivduo ou instituio) o convencimento de que a
deliberao sobre o que fazer cabe exclusivamente ao povo,
devendo os de fora apenas assegurar-lhe as condies para poder
deliberar. (FEITOSA 2010: 101)

Feitosa reitera a defesa feita em audincia pblica da proposta de uma nova
legislao indigenista que aposte numa interveno dialgica e informativa, nos
termos de um Novo Estatuto dos Povos Indgenas:

20
FEITOSA, S. F. (2010). Pluralismo moral e direito vida: apontamentos bioticos sobre a prtica do
infanticdio em comunidades indgenas no Brasil. Programa de Ps-Graduao em Cincias da Sade.
Braslia, UnB. Mestrado: 123.



44
(...) somente se admite uma interveno que venha dialogar,
colaborar e aprimorar os sistemas prprios de proteo da criana e
adolescente indgenas, jamais se admitir a substituio desses por
mecanismos externos, instrumentos de perseguio jurdica ou
qualquer forma arbitrria de pretensa regulao. Portanto, estamos
de acordo com o tratamento dado a essa questo na proposta de
Novo Estatuto dos Povos Indgenas apresentada ao Congresso
Nacional pela Comisso Nacional de Poltica Indigenista em junho
de 2009. Essa proposta foi construda com a participao dos povos
e organizaes indgenas do pas. Nela h um captulo especfico
sobre os direitos da criana e do adolescente indgenas. O texto
reconhece a importncia da colaborao de organizaes
governamentais e no-governamentais para a promoo desses
direitos atravs de dilogos permanentes com as comunidades,
mesmo naquelas onde possa haver a prtica de interditos de vida,
desde que respeitadas suas autonomias. (FEITOSA 2010: 104)

A Professora Rita Segato, em diversas obras, expe de forma mais
aprofundada os argumentos apresentados em sua argio na cmara dos Deputados e
que, entendemos, tambm revelam uma forma de relativismo poltico embora, como
veremos, com aberturas para uma releitura do papel do direito que sero exploradas
ao longo do trabalho.
Segato salienta que a tenso entre Direitos Humanos e costumes tradicionais
no se restringe aos povos simples ou originrios, mas ocorre tambm no seio da
sociedade ocidental como no caso de costumes patriarcais e de opresso racial.
Referindo-se a um encontro com mulheres indgenas, Segato relata a preocupao por
elas manifestada sobre a possibilidade se modificar costumes que as prejudicavam, no
tocante s relaes de gnero sem, contudo, por em risco a cultura como um todo:
(...) o que se apresentou como o grande desafio para as culturas
fragilizadas pelo contato com o Ocidente foi a necessidade de
implementar estratgias de transformao de alguns costumes,
preservando o contexto de continuidade cultural. Isto no tarefa
simples, sobretudo se levarmos em conta que, em sociedades nas
quais a economia domstica central para a sobrevivncia, a
estreita complementao entre os papis e posies dos dois gneros
no s se confunde com a prpria cultura e se torna inseparvel da


45
auto-imagem pela qual a identidade se solidifica, como tambm tem
um papel crucial na reproduo material do grupo3. Nesse caso,
difcil alterar os direitos de um dos gneros sem conseqncias para
a sobrevivncia e a continuidade de todo o grupo como unidade
poltica e econmica. (SEGATO 2006: 210)

A autora expe o que considera uma contradio inerente universalidade dos
Direitos Humanos, especialmente no caso da mulher: a atribuio de valor de lei ao
costume reconheceria plena autonomia aos povos originrios; contudo, nos
afastaramos das garantias internacionalmente reconhecidas s mulheres, e tambm s
crianas. Sua negao, contudo, nos manteria confinados ao paradigma jurdico do
Estado democrtico. (SEGATO 2006: 211)
Salientando a importncia da diferena entre Direito e Moral (no sentido dos
valores compartilhados por comunidades morais), especialmente quando a lei se
contrape ou deveria se contrapor a costumes opressores arraigados na vida social
dos povos, tanto os tradicionais quanto os ocidentais, este seria o sentido do
impedimento de equiparao entre os costumes nativos e a lei:
De fato, no Ocidente, a lei tambm se volta contra os hbitos e o
costume porque o status a estratificao fixa de grupos sociais
com marcas indelveis que determinam sua excluso deveria ser
estranho ao idioma legal moderno e igualitrio, para ser tratado
como uma infiltrao de um regime prvio, muito resistente,
decerto, s tentativas de mudana e modernizao. (SEGATO 2006:
211)

Tudo isso refora, nos dizeres de Segato, a diferenciao entre identidade
tnica e desgnio nacional, requerida pela racionalidade da lei, numa perspectiva
crtica s concepes primordialistas de nao. Uma viso contratualista de nao,
onde a lei tenha papel mediador entre as diversas comunidades morais, seria, para a
autora, a mais adequada. Aportando uma perspectiva dotada de complexidade


46
hermenutica face aos problemas de legitimao do direito moderno, Segato expe
sua leitura da relao entre vontade originria e construo de sentidos na lei:
Apesar de se originar em um ato de fora por meio do qual a etnia
dominante impe seu cdigo s etnias dominadas, a lei assim
imposta passa a se comportar, a partir do momento de sua
promulgao, como uma arena de contendas mltiplas e tensas
interlocues. () sua legitimidade e o capital simblico que ela
representa para a classe que a ratifica e a administra dependem de
sua capacidade de, uma vez instaurada, passar a contemplar, de sua
plataforma, uma paisagem diversa, em cujo contexto preserve a
capacidade de mediao. () o texto da lei uma narrativa mestra
da nao, e disso deriva a luta para inscrever uma posio na lei e
obter legitimidade e audibilidade dentro dessa narrativa. Tratam-se
de verdadeiras e importantes lutas simblicas. (SEGATO 2006:
212)

Este sentido, que entendemos como lutas por posies interpretativas que
Segato denomina luta simblica por inscrio de posies na lei - no interior do
sistema jurdico, se mostra especialmente claro nas reivindicaes de movimentos
sociais representantes de minorias polticas.
Segato expe um grande desafio para a antropologia contempornea: lidar
com a diversidade de perspectivas culturais e conceitos de bem num momento
histrico em que as culturas precisam dialogar e negociar seus direitos nos foros
institucionais, o que torna necessria uma mediao, no interior da disciplina, entre os
princpios relativista e universalista. (SEGATO 2006)
A autora sugere a reviso, por parte dos antroplogos, da maneira como
entendem o relativismo, muitas vezes referido de forma simplificadora. Ressalta que
as vises de mundo de cada povo no devem ser vistas como totalidades unitrias,
pois possuem fissuras internas nos supostos consensos de valores. Por menor que seja
a aldeia, aduz, nela sempre haver conflitos de interesses e perspectivas. E nesse


47
espao que os Direitos Humanos podem ganhar sentido, fazendo eco s aspirao de
determinado grupo.
Uma noo do que entendemos por eticidade reflexiva tambm est presente
na proposta de Segato, em termos de pulso ou impulso tico:
Refiro-me aqui ao impulso ou desejo que nos possibilita, habitemos
aldeias ou metrpoles, contestarmos a lei e nos voltarmos
reflexivamente sobre os cdigos morais que nos regem para os
estranharmos e os considerarmos inadequados e inaceitveis. O
impulso tico o que nos permite abordar criticamente a lei e a
moral e consider-las inadequadas. A pulso tica nos possibilita
no somente contestar e modificar as leis que regulam o contrato
impositivo em que se funda a nao, mas tambm distanciarmo-nos
do leito cultural que nos viu nascer e transformar os costumes das
comunidades morais de que fazemos parte. (SEGATO 2006: 221-2)


Seria o impulso tico de insatisfao critica, presente, em maior ou menos
medida, em qualquer sociedade, o mobilizador dos desdobramentos e transformaes
histricas dos direitos. Como atitude, esse anseio tico seria portanto universal. Seu
objeto, contudo, varivel, no tem contedos listveis.
Para Segato, a contribuio da Antropologia e do etngrafo, face ao direito
consistiria portanto em desafiar as pressuposies jurdicas e morais, numa
perspectiva tica, nos interpelando e desafiando a partir das pressuposies, plrimas
e mutveis, do outro:
No por outra razo que viajantes ou etngrafos se depararam,
uma e outra vez, desde sempre, com relatos de normas e prticas j
em desuso nas culturas chamadas primitivas ou nos povos
sem histria, como alguns autores os consideram. Muitos so os
costumes dos quais os primeiros etngrafos ouviram falar, sem
terem podido observ-los. Ou seja, os povos sem histria nunca
existiram, e a suposta inrcia das outras culturas no mais do que
um produto da episteme culturalista de uma antropologia hoje
inaceitvel. Nem a insatisfao, nem a dissidncia tica so
patrimnio de um povo em particular, mas atitudes minoritrias na
maioria das sociedades. (SEGATO 2006: 225)


48


A partir dessa atitude descrita, nos dizeres de Segato, a relatividade
tipicamente trabalhada pela antropologia no deve ser vista como antagnica ao
processo de expanso dos Direitos Humanos. As diferenas nas comunidades morais,
evidenciadas nas pesquisas etnogrficas, amparam o anseio tico de desnaturalizao
das regras costumeiras e movimentam historicamente a moral. E o estranhamento
tico, num mundo multicultural, faz parte desse processo. (SEGATO 2006)
Nessa esteira argumentativa, Segato defende a garantia de autonomia
deliberativa coletiva s comunidades indgenas. Nota que o estado tem o papel de
garantir a deliberao, inclusive contra foras internas opressoras, sem contudo
recorrer noo de direito individual, acredita. (SEGATO 2008).
A leitura jurdica sobre a relao entre direitos das crianas e adolescentes
indgenas e identidade cultural eleita como chave interpretativa por Segato a
desenvolvida pela pesquisadora colombiana Esther Snchez Botero (SNCHEZ
BOTERO 2006). Um breve parnteses merece lugar aqui, para situarmos a
perspectiva constitucional adotada. Para esta autora, na argumentao jurdica, deve-
se priorizar o sujeito coletivo de direito, no caso as comunidades indgenas, sobre a
referncia criana enquanto sujeito individual. Snchez Botero se vale do
problemtico instrumental, oriundo da hermenutica constitucional alem, da
ponderao de valores para empreender um sopesamento de direitos vistos como
contraditrios: o direito vida do sujeito individual, e o direito vida do sujeito
coletivo.
Nos dizeres de Snchez Botero:


49
Afirmar que en el nuevo marco constitucional los derechos
fundamentales son normas jurdicas vinculantes, es decir, que
obligan a los funcionarios a cumplirlas, no es suficiente. Estas
normas tienen como caractersticas su vaguedad, ambigedad y
poca claridad; por ello requieren de un proceso especial de
interpretacin. En consecuencia, los funcionarios deben conocer
tanto las normas consagradas en el texto constitucional como la
interpretacin que de las mismas ha hecho la Corte Constitucional,
como rgano con autoridad y potestad de interpretar la Constitucin
(Art. 241) y de sealarles a los dems funcionarios cmo deben
interpretarla.
Una de las tcnicas centrales utilizadas por la Corte Constitucional
para la interpretacin de los derechos fundamentales es la del test de
proporcionalidad. Esta tcnica hermenutica parte del supuesto de
que en un Estado de derecho todas sus actuaciones encuentran
justificacin en el ordenamiento jurdico, y que aquellas no
justificables segn el ordenamiento son arbitrarias. Por tanto,
siempre que la decisin de un funcionario encargado de la
proteccin de menores indgenas afecte o amenace con vulnerar un
derecho fundamental del pueblo indgena al cual pertenece el
menor, se debe someter su actuacin al test de proporcionalidad.
(SNCHEZ BOTERO 2006: 169)

Seguindo a sistemtica germnica, a Constituio seria entendida como ordem
concreta de valores, considerados na leitura empreendida pela Corte Constitucional:
Slo los fines admitidos por la Constitucin y reconocidos por la
interpretacin de la Corte como de mayor rango podran limitar el
derecho fundamental del pueblo indgena, como se expres
anteriormente. En conclusin, la actuacin del funcionario podr
limitar el derecho fundamental del pueblo indgena a la diversidad
tnica y cultural, siempre que con ello persiga proteger uno de los
derechos de mayor rango enunciados como mnimos juridicos.
(SNCHEZ BOTERO 2006: 170)

A autora colombiana d o seguinte exemplo do uso da ponderao de valores
na relao entre direitos individuais e coletivos envolvendo indgenas:
(...) si un defensor de familia, para proteger los derechos
individuales de un joven al libre desarrollo de su personalidad y al
trabajo por fuera de la comunidad, le concede la proteccin de tales
derechos individuales, debe considerar si ello afectara el derecho a
la integridad tnica y cultural del pueblo de manera
desproporcionada, pues los fines perseguidos por su actuacin
libre desarrollo de la personalidad y acceso al trabajo no son de


50
mayor rango que el de la integridad del sujeto colectivo, el pueblo al
que pertenece el joven. (SNCHEZ BOTERO 2006: 170)

Voltando argumentao de Segato, e com base nos corolrios apresentados,
percebemos a articulao de seus argumentos em torno da noo de pluralismo
histrico. Em seus termos:
(...) frente a la dominacin estatal y a la construccin del discurso
universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, se torna
estratgicamente inviable defender una autonoma en trminos de
relativismo cultural. Para defender la autonoma, ser, por lo tanto,
preciso abandonar los argumentos relativistas y del derecho a la
diferencia y substituirlos por un argumento que se apoye en lo que
suger definir como pluralismo histrico. Los sujetos colectivos de
esa pluralidad de historias son los pueblos, con autonoma
deliberativa para producir su proceso histrico. (SEGATO 2010)

Para Segato, deve-se perceber cada povo que um projeto de ser uma
histria (SEGATO 2010: 7) - como um vetor histrico, em permanente mudana a
partir de seus prprios mecanismos, e no como portador de um patrimnio
substantivo estvel. Nessa perspectiva, sobre o papel do Estado, Segato defende que
este seria o de garantir a deliberao interna, restituindo o foro comunitrio e, por
conseguinte, devolvendo-lhe a capacidade de desenvolver seu prprio projeto
histrico.
Dessa forma, ao optar pelo pluralismo histrico, em detrimento de um
relativismo culturalista, a autora busca expurgar o que considera a tendncia
fundamentalista de todo culturalismo. E nesse entrelaamento dialgico intercultural,
o prprio discurso moderno da igualdade pode ter seu papel na restituio daquilo que
foi tomado por um estado colonizador, inclusive com o agravamento de hierarquias de
gnero onde antes havia uma desigualdade relativamente harmnica.


51
Un papel para el Estado sera entonces, como dijimos, el de restituir
a los pueblos su fuero interno y la trama de su historia, expropiada
por el proceso colonial y por el orden de la colonial/modernidad,
promoviendo al mismo tiempo la circulacin del discurso igualitario
de la modernidad en la vida comunitaria. Contribuira, as, a la
sanacin del tejido comunitario rasgado por la colonialidad, y al
restablecimiento de formas colectivistas con jerarquas y poderes
menos autoritarios y perversos que los que resultaron de la
hibridacin con el orden primero colonial y despus republicano.
(SEGATO 2010: 10-11)


Como visto, h uma pluralidade de posies interpretativas sobre o tema. A
explorao, no prximo captulo, da discusso global sobre os desafios multiculturais
e o papel dos direitos fundamentais nos permitir, acreditamos, retom-las em uma
perspectiva critica que possibilite o desvelamento dos aspectos constitucionalmente
adequados para o enfrentamento do problema.


52
CAPTULOIIOMULTICULTURALISMOHOJEPERSPECTIVAS
TERICASEEXPERINCIASANLOGAS
1. Direitosindividuaisecoletivosnodebatemulticultural

Uma questo central que perpassa os debates sobre a relao entre direitos
humanos ou fundamentais e direitos de minorias culturais envolve a natureza
individual ou coletiva das normas protetivas e dos prprios sujeitos de direito. Muitas
das crticas possibilidade de atualizao das categorias jurdicas modernas se
concentram na nfase nos direitos individuais, o que implicaria numa limitao dos
potenciais emancipatrios do direito face s demandas identitrias e coletivas que
pressionam a sociedade contempornea. Acreditamos, contudo, que os termos do
debate, no mais das vezes, so desviantes, impedindo um tratamento hermenutico
adequado das questes normativas em jogo, ao cingirem-se a aspectos terminolgicos
cuja elucidao puramente semntica tem pouco a contribuir. Da mesma forma que a
solidificao de noes de cultura nociva para o debate multiculturalista, o
congelamento do siginificado de categorias histricas da modernidade nos pe no
combate com espantalhos, ou seja, problemas caricatos que pouco tm a ver com
nossas vivncias cotidianas, sempre muito mais ricas e forosamente adaptadas
complexidade crescente da sociedade.
Para Will Kymlicka (KYMLICKA 1995) o termo direitos coletivos, quando
utilizado no contexto de polticas multiculturais, leva a mal-entendidos. Para alm de
ser demasiado abrangente, ele levaria a suposies equivocadas sobre a relao (e
conflito) com direitos individuais. Quando se trata do reconhecimento de direitos
especiais a membros de determinados grupos culturais, Kymlicka entende ser
necessria a distino entre protees externas e restries internas, promovidas


53
pelas protees especiais invocadas. Estas diriam respeito pretenso de um grupo
contra seus prprios membros; aquelas, pretenso de um grupo contra a sociedade
em geral. Se ambas visam proteo da estabilidade do grupo, as primeiras teriam
como foco a conteno de dissensos internos, enquanto as segundas buscariam
proteo contra decises polticas externas. Embora sejam ambas comumente
referidas como direitos coletivos, tratam de questes bastante distintas.
Kymlicka defende ser possvel e necessrio -, de uma perspectiva poltica
liberal, a adoo de protees externas para minorias culturais, at porque estas
seriam em muitos casos condio para o exerccio das liberdades individuais, dado o
vnculo entre liberdade e pertencimento cultural
21
. Direitos voltados reduo da
vulnerabilidade econmica e poltico das minorias em relao sociedade mais
ampla, seja na forma de proteo linguagem, educao diferenciada, garantias de
representao poltica, fomento a canais de mdia prprios, direitos especiais terra,
compensaes por danos passados, ou mesmo devoluo de instrumentos de
autonomia poltica (KYMLICKA 1999). Tratam-se de medidas jurdicas plenamente
compatveis com um sistema de direitos baseado nas liberdades fundamentais
individuais.
O mesmo no se aplicaria, contudo, s pretenses de restries internas,
incompatveis com um sistema de direitos fundamentais. Este segundo tipo de
restrio seria invocado, por exemplo, por alguns povos indgenas norte-americanos
dos EUA e Canad, que reivindicariam que suas garantias de autonomia interna

21
Com base em Dworkin, Kymlicka afirma que cultures are valuable, not in and of themselves, but
because it is only through having access to a societal culture that people have access to a range of
meaninful options. KYMLICKA, W. (1995). Multicultural citizenship : a liberal theory of minority
rights. Oxford; New York, Clarendon Press; Oxford University Press, p. 83.


54
deveriam afastar a reviso judicial das decises comunitrias, mesmo que contrrias
aos direitos individuais dos membros, levantando a preocupao sobre a possibilidade
de opresso de indivduos e sub-grupos no interior das comunidades preocupao
levantada, por exemplo, pela Associao de Mulheres Indgenas do Canad, quanto
discriminao de gnero (KYMLICKA 1995).
No debate com Susan Okin, Kymlicka enfatiza que as opresses domsticas
sofridas por mulheres, denunciadas pela autora como relevadas por muitos dos
proponentes de polticas multiculturais, seriam exemplos paradigmticos do tipo de
restrio interna inadmissvel da perspectiva liberal. Dessa forma, as liberdades
individuais por ele defendidas no podem ser interpretadas sob o ngulo puramente
formal, devendo as prticas ocultas da esfera pblica serem levadas a srio na
promoo das polticas multiculturais (KYMLICKA 1999).
Kymlicka adverte que, se o risco de ameaa aos direitos individuais decorrente
de restries internas real, contudo um equvoco entender que tais restries
seriam decorrncias lgicas da adoo de polticas multiculturalistas. A adoo de
polticas que permitam a manuteno das identidades tnicas pode implicar
simplesmente o emprego de mecanismos de proteo dos grupos vulnerveis contra
presses externas p.ex., scio-econmicas sem a necessidade de se restringir as
liberdades individuais de seus membros.
Contra a dicotomia entre direitos individuais e coletivos, Kymlicka argumenta
que muitas das protees diferenciadas a grupos so exercidas de forma individual,
sendo irrelevante sua classificao nos termos em disputa. A maioria das pretenses a
protees especiais no tratariam de uma suposta primazia das comunidades sobre os


55
indivduos, mas sim da promoo de justia entre grupos culturais distintos. Nesse
sentido:
The desire of national minorities to survive as a culturally distinct
society is not necessarily a desire for cultural purity, but simply for
the right to maintain ones membership in a distinct culture, and to
continue developing tha culture in the same (impure) way that the
members of majority cultures are able to develop theirs
(KYMLICKA 1995:105)

Sobre a postura a ser adotada diante de culturas internamente no-liberais,
Kymlicka defende a interveno no-coercitiva no sentido da promoo das
liberdades individuais, por meio do suporte aos esforos internos de mudana social.
Ele afirma ser uma postura etnocntrica e a-histrica desconsiderar os processos de
modificao por que passam todas as culturas, sendo necessrio lembrar o passado (e
muitas prticas presentes) antiliberal de todas as sociedades que hoje invocam como
fundamento a garantia dos direitos fundamentais sendo, portanto, um equvoco falar
em sociedades intrinsecamente liberais ou no-liberais. Para o autor
Liberals have a right, and a responsibility, to speak out against such
injustice. Hence liberal reformers inside the culture should seek to
promote their liberal principles, through reason or example, and
liberals outside should lend their support to any efforts the group
makes to liberalize their culture. Since the most enduring forms of
liberalization are those that result from internal reform, the primary
focus for liberals outside the group should be to provide this sort of
support. (KYMLICKA 1995: 168)

Yael Tamir (TAMIR 1999) nota que no contexto dos debates sobre direitos de
grupos o termo sobrevivncia da cultura - adquire uma perigosa proeminncia.
Na defesa de reformas no interior do judasmo, a autora afirma enfrentar, muitas
vezes a acusao, por parte dos ortodoxos, de ameaar a sobrevivncia do prprio
judasmo. O uso do termo seria desviante, alerta, pois intensifica os custos da


56
mudana e refora a crena de que qualquer violao das normas sociais e religiosas
tradicionais colocaria em risco a existncia do grupo. A cultura, a linguagem e a
tradio seriam comumente retratadas pelos detentores de poder nas comunidades de
forma conservadora, em termos nostlgicos e muitas vezes irrealista, como autnticas,
nicas e mesmo naturais.
Sobre a artificialidade do ideal de pureza como forma de manuteno da
identidade, questiona Tamir:
Why is it that Americans from Philadelphia can retain their
American identity despite the fact that they live cultural, social and
professional lives very different from those of their agrarian
predecessors, while Indian men and women can retain their identity
only if they preserve a way of life that is as similar as possible to the
one experienced by previous generations? (TAMIR 1999: 51)


E prossegue, apontando o partenalismo que pode permear o tratamento de um
grupo cultural como espcie ameaada de extino, onde toda mudana deva ser
evitada:
A great deal of paternalism is embedded in the assumption that
while we can survive change and innovation and endure the
tensions created by modernity, they cannot; that we can
repeatedly reinvent ourselves, our culture, our tradition, while
they must adhere to known cultural patterns. These assumptions
are particularly damaging for women who can improve their social
status only by challenging traditional norms. (TAMIR 1999: 51)


Tamir acredita que, enfocando-se a cultura e a tradio numa perspectiva no
esttica, contudo, os que buscam reformas internas tambm podem ser vistos como
preservadores das identidades comunitrias. Por isso defende que direitos culturais,
religiosos, e de nacionalidade devem ser garantidos aos indivduos, e no
comunidade como um ente englobante (TAMIR 1999).


57
No mesmo sentido, Joseph Raz (RAZ 1999) defende que as polticas
multiculturalistas no devem buscar preservar a suposta pureza de culturas diversas,
mas sim habilit-las a buscar novas formas de existncia no interior dos contextos
majoritrios, de forma que possam vivenciar mudanas mas tambm preservar sua
integridade, o orgulho de sua identidade, e o nexo de continuidade com as geraes
passadas.
Peter Jones (JONES 1999) oferece um quadro de distines tericas que
auxiliam no aclaramento dos debates sobre direitos coletivos. O professor de
Newcastle defende a relevncia da diferena entre as concepes coletivistas e
corporativistas dos direitos coletivos. Na primeira, os direitos coletivos surgiriam a
partir de interesses individuais de membros de um determinado grupo, e o
compartilhamento desse interesse e sua relevncia social gerariam um direito gozado
pelos indivduos, mas somente enquanto membros do grupo. J na concepo
corporativista, atribui-se status moral ao grupo enquanto grupo, que visto como uma
entidade nica, sujeito detentor dos direitos coletivos. Jones salienta os riscos dessa
ltima concepo para sua relao com direitos individuais:
The corporate conception accords groups a status that is ultimate
rather than derivative. Consequently, a potential for rivalry between
groups and individuals arises that is both fundamental and
ineliminable. In turn, that potential gives rise to the reasonable fear
that individuals and their claims of right will be crushed beneath the
greater weight of groups and their claims of right. (JONES 1999:
92)

Para o autor, a possibilidade de se considerarem direitos coletivos como
Direitos Humanos depende da concepo adotada. A leitura corporativa
impossibilitaria esta assimilao, por no serem os portadores de direitos, nessa


58
leitura, os seres humanos, mas entidades autnomas. Defende, contudo, que em uma
leitura coletivista, direitos coletivos como o de autodeterminao poltica poderiam
ser considerados Direitos Humanos, ou ao menos integrariam uma categoria prxima,
que no geraria problemas de incompatibilidade. Nessa perspectiva, defende que
There is, therefore, a continuity and complementarity between
individual and collective rights: respect and concern for the
individual drive both. The difference between the two sorts of rights
simply reflects the fact that, sometimes, our respect and concern
relates to features of people's lives that they share with others and in
relation to which they hold shared, rather than independent, claims.
(JONES 1999: 90)



1.1 Direitosindividuaisecoletivosnaperspectivasda
TeoriaDiscursivadoDireitoedaDemocracia

A reabilitao terica da noo de direitos individuais, face aos desafios
surgidos desde a crise do paradigma do Estado Liberal e s criticas que apontavam a
insuficincia da categoria para lidar com os desafios contemporneos, um dos motes
argumentativos centrais da teoria do direito e da democracia de Jrgen Habermas
(HABERMAS 2002).
O multiculturalismo renova a atualidade da discusso, pois a luta por
reconhecimento empreendida por minorias polticas que reivindicam respeito
igualitrio parece muitas vezes deslocar a subjetividade jurdica dos indivduos para
as comunidades. Habermas procura demonstrar que o sistema dos direitos requer a
prioridade dos direitos individuais sobre polticas pblicas de distribuio de bens
coletivos, no sentido de que estas tm como critrio de validade e como telos o
atendimento daqueles, no sendo vlido o trade-off entre estas categorias distintas.


59
Decerto isso se insere numa releitura do papel e da natureza dos prprios direitos
individuais, que requerem a concatenao interna entre autonomia pblica e
autonomia privada, de tal sorte que o sentido mutvel de todos os direitos
fundamentais se requerem e alteram mutuamente, no configurando portanto
liberdades egosticas pr-polticas, como acreditava o jusracionalismo liberal
(CARVALHO NETTO e SCOTTI 2011).
O prprio processo de individuao dos sujeitos, na formao de suas
personalidade, se d, como explica a psicologia social de G.H. Mead (MEAD 1934),
por meio da socializao. Habermas ressalta portanto que os contextos sociais
(portanto culturais) vitais constituem o universo de sentido disponvel individuaco
dos sujeitos, e portanto carecedores de proteo tanto quanto as estruturas puramente
individuais que se acreditavam ser objeto da tutela dos direitos fundamentais
clssicos.
No debate sobre polticas de reconhecimento com Charles Taylor, Habermas
pugna por uma leitura atualizada do Estado de Direito que, em um paradigma
procedimental, precisa se concatenar internamente com a democracia e no pode,
portanto, fecha[r] os olhos para as condies de vida sociais desiguais, nem muito
menos para as diferenas culturais. (HABERMAS 2002: 235) E prossegue:
Pessoas, inclusive pessoas do direito, s so individualizadas por
meio da coletivizao em sociedade. Sob essa premissa, uma teoria
dos direitos entendida de maneira correta vem exigir exatamente a
poltica de reconhecimento que preserva a integridade do indivduo,
inclusive nos contextos vitais que conformam sua identidade. Para
isso no preciso um modelo oposto que corrija o vis
individualista do sistema de direitos sob outros pontos de vista
normativos; preciso apenas que ocorra a realizao coerente desse
vis. E sem os movimentos sociais e sem lutas polticas, vale dizer,
tal realizao teria poucas chances de acontecer. (HABERMAS
2002: 235)


60

Para Habermas, uma leitura liberal (e anacrnica) que desconsidere a
concatenao entre autonomia pblica e privada compreender de forma equivocada o
universalismo dos direitos, tendendo a nivelar diferenas que devem ser consideradas
por uma hermenutica constitucional que seja sensvel aos contextos de aplicao. E
tal sensibilidade no pode desconsiderar o vnculo entre identidade individual e
social, de tal sorte que polticas de proteo coletiva, muitas vezes necessrias,
resguardem a auto-imagem dos indivduos sem que isso implique em sacrifcio de
direitos fundamentais:
Pois se possvel garantir a integridade da pessoa do direito em
particular, de um ponto de vista normativo, isso no pode ocorrer
sem a defesa dos contextos vitais e experienciais partilhados
intersubjetivamente, nos quais a pessoa foi socializada e nos quais
se formou sua identidade. A identidade do indivduo est
entretecida com identidades coletivas e s pode estabilizar-se em
uma rede cultural que est to longe de poder ser adquirida como
propriedade privada quanto a prpria lngua materna. Por isso,
embora o indivduo continue sendo o portador dos respectivos
direitos de pertencer culturalmente. No sentido de W. Kymlicka,
ainda resultam disso, em virtude da dialtica das igualdades jurdica
e facutal, amplas garantias de status e direitos autonomia
administrativa, benefcios de infra-estrutura, subvenes etc.
(HABERMAS 2002: 249)

A questo dos direitos sociais no paradigma do Estado Social j havia
levantado a necessidade de releitura do sistema dos direitos. Erhard Denninger
(DENNINGER 2000), analisando transformaes do Estado Liberal para o paradigma
do Estado Social, critica o que entende ser o aspecto liberal da Constituio Alem -
e do constitucionalismo moderno, como um todo -, em contraste com as
contemporneas provises da ONU relativas aos direitos de segunda gerao no
plano internacional, nas dcadas de 1950 e 1960. Pouco espao teria sido dado


61
solidariedade na Constituio, sendo dada prioridade liberdade e igualdade,
articuladas numa construo de matriz kantiana. A liberdade seria estritamente a do
indivduo, tendencialmente em conflito com as liberdades dos outros indivduos, e a
igualdade seria puramente formal. Exigir-se-ia, ademais, to somente o
comportamento externo conforme ao Direito, sendo indiferentes as motivaes
individuais.
Contra este modelo fundado nos ideais polticos e constitucionais de
Liberdade, Igualdade e Fraternidade, Denninger propes uma nova trade: Segurana,
Diversidade, e Solidariedade, que estaria no centro dos debates constitucionais
contemporneos.
A Constituio passaria cada vez mais a ser vista como um registro
programtico para demandas e objetivos coletivos. A justia distributiva, em termos
aristotlicos, passaria a ganhar corpo sobre a justia comutativa. Surge um lema
aparentemente paradoxo: direitos iguais desigualdade, mas que na verdade
evidencia a inadequao da dialtica conceitual igualdade/desigualdade para a soluo
de problemas reais. Tratar-se-ia, sim, de uma dialtica entre justia e injustia, esta
disfarada de igualdade formal, aquela carecedora de tratamento desigual aos
diferentes. E no se tratam de diferenas que se objetiva nivelar, mas antes, da
afirmao positiva de diferenas a serem resguardadas, como as referentes a
identidades coletivas.
Requer-se-ia assim, para Denninger, mais que a simples remoo de injustias,
sendo necessrias medidas ativas de proteo e promoo de minorias. Conceitos
como pluralismo e tolerncia passam gradualmente a ter outros significados.


62
Deixa-se uma concepo burguesa-liberal de racionalidade da opinio pblica
pluralista, que buscaria uma sntese do bem comum universal, em prol da
possibilidade de coexistncia de mltiplas e muitas vezes incompatveis concepes
de bem. A tolerncia, para alem da mera condescendncia do forte que permite a
existncia do fraco, passa a requerer a cooperao ativa com o outro. O substrato
tico e jurdico do princpio da Solidariedade permaneceria necessariamente
indeterminado. Postula-se uma postura individual mais ativa com relao ao respeito
ao outro do que a possvel numa ordem jurdica kantiana. A esfera do legalmente
regulado no mais suficiente s relaes humanas, que demandam, com apelo
solidariedade, as esferas da tica e da moral.
A Solidariedade, distintamente da Fraternidade, no encontraria barreiras
substantivas ou subjetivas se refere humanidade, e no a um grupo identitrio.
No requer a mesma filia, o mesmo nvel de sentimento destinado aos amigos,
companheiros, camaradas trata-se de um lao racionalizado de responsabilidade.
Requer a transcendncia da preconceituosa esfera etnocntrica. Tratar-se-ia de uma
mudana no sistema constitucional, tanto da perspectiva institucional, quanto da do
cidado: de um sistema de regras limitador para um sistema de normas dinmico,
teleolgico, e dotado de exigncias morais. Segurana no mais se referiria
simplesmente certeza da liberdade do indivduo, mas ao contnuo esforo estatal de
proteo dos cidado contra os perigos sociais, tcnicos e ambientais o que no
deixaria de trazer riscos s prprias liberdades individuais, como vemos na postura


63
atual de guerra contra o crime - e, mais ainda, na guerra contra o terror aps o 11
de setembro
22
.
Do ponto de vista constitucional, no seria justificvel, para Denninger, uma
oposio excludente entre uma concepo universalista de moral voltada ao outro
generalizado e uma tica particularista aplicada ao outro concreto, que seriam
necessariamente complementares. Tampouco se trataria de um dualismo hierrquico
entre right e good. Os critrios ticos de good life s poderiam ser satisfeitos, a
longo prazo, se as relaes com outras comunidades e indivduos puderem se
respaldar num sistema internacional universalista de tolerncia, reconhecimento e
solidariedade.
Habermas questiona se essa verso expandida e modificada dos princpios
constitucionais proposta por Denninger representa uma verdadeira expanso, ou
simplesmente uma nova leitura dos mesmos princpios (HABERMAS 2000)
Faltaria na anlise de Denninger sobre as origens contratualistas dos princpios
jurdicos modernos a idia de auto-legislao, presente desde o incio nas concepes
de estado constitucional de Kant e Rosseau, a ensejar pressuposio recprocas das
idias de autonomia pblica e autonomia privada. A idia de dignidade humana como
fundamento dos direitos, embora correta, seria insuficiente. No processo de abstrao
da dignidade universal se tenderia a perder de vista o aspecto intersubjetivo da
construo dos direitos. Afinal, quando a dignidade de um violada, tambm o a de
todos os demais.

22
Cf. PAIXO, C. (2004). A reao Norte-Americana aos atentados de 11 de setembro de 2001 e seu
impacto no Constitucionalismo Contemporneo: Um estudo a partir da teoria da diferenciao do
Direito. Programa de Ps-Graduao em Direito. Belo Horizonte, UFMG. Doutorado.


64
Para Habermas, portanto, as preocupaes de Denninger ainda se movem no
quadro normativo da igualdade, liberdade e fraternidade. No tocante Solidariedade,
Habermas busca resgatar o aspecto horizontal das relaes entre os indivduos num
modelo discursivo. O sentido performativo da prtica constitucional implica num
esforo cooperativo de solucionar o problema de fundamentar uma comunidade
poltica com recurso ao direito positivo. Haveria ento uma conexo interna entre
legitimidade e solidariedade, na medida em que a legitimidade de uma ordem secular
dependeria da igual satisfao do interesse de todos. A artificialidade da
Solidariedade derivada do vinculo jurdico entre os cidado se faz necessria desde o
incio, j que o status do cidado democrtico precisa substituir os laos naturalsticos
pr-polticos, numa construo poltica liberal.
Sobre a nova Diversidade, Habermas sustenta que, da perspectiva da
autolegislao democrtica dos cidados, a garantia de direitos de segunda e terceira
geraes no introduz um elemento estranho aos valores originais da Revoluo
Francesa. O Multiculturalismo explicitaria os objetivos e o contedo intersubjetivo
neles implicitamente presentes desde o incio: os direitos de liberdade e participao
poltica.
Quanto s garantias requeridas pela noo de Segurana direitos ao
trabalho, sociais e procedimentais - , alem de necessrias preservao da autonomia
privada dos indivduos, seriam tambm precondies necessrias para o surgimento
da autonomia poltica. Polticas pblicas de materializao de direitos
teleologicamente orientadas, contudo, tm como requisito de legitimidade o
tratamento igualitrio e no-discriminatrio, que sempre requer um igual direito
desigualdade. Atravs dos discursos pblicos, com a participao dos afetados, a


65
materializao do direito, como resultado da dialtica entre igualdade jurdica e
igualdade de fato, pode se dar por normas legtimas. (HABERMAS 2000)
Habermas ressalta que as recentes lutas por reconhecimento no continente
Europeu, que tradicionalmente cultivava a fico da homogeneidade cultural, so
diferentes das lutas por distribuio
23
. Nesse cenrio, as solues jurdicas no podem
almejar um todo universal, mas a coexistncia de mltiplas particularidades.
Entretanto, para que esse objetivo no implique no sacrifcio das liberdades
individuais dos membros de minorias dignas de proteo, no se trata de buscar
garantias coletivas de sobrevivncia:
Cultural rights and entitlements (and corresponding policies and
regulations) are grounded in the individual membership of each
citizen in an association of free ande qual legal persons who can
only preserve their integrity as socialized individuals through equal
access to identity-constituting social relations and traditions.
(HABERMAS 2000: 525)

Restaria ainda o desafio de compreender o papel dos objetivos polticos de
solidariedade constitucionalmente promulgados num sistema de normas jurdicas
cogentes que, sob a tica da auto-legislao, precisam ser vistas tambm como leis
de liberdade. Contudo, aponta Habermas, a descrio de Denninger do direito
constitucional como diferente do restante do ordenamento jurdico, porquanto
baseado em decises de cunho tico-valorativo, incompatvel com o cdigo binrio
de validade do direito. Os riscos se mostram mais evidentes, sobretudo, quando uma

23
Sobre a relao entre reconhecimento e redistribuio, cf. HONNETH, A. (2001). "Recognition or
redistribution? Changing perspectives on the moral order of society." Theory, Culture & Society 18(2-
3): 43-55.


66
Corte constitucional, usurpando o papel do legislador, se arroga no papel de dizer e
aplicar coercitivamente os valores sociais que considera preferveis
24
.
Numa chave interpretativa baseada na idia de que uma constituio tambm
tem o papel de encartar as reflexes coletivas sobre a base normativa da vida em
sociedade, Habermas visualiza trs categorias nas reflexes de Denninger que seriam
compatveis com uma compreenso deontolgica do direito. 1. Objetivos polticos
constitucionalmente positivados so guias-mestras para o legislador poltico. Direitos
sociais e culturais podem tomar essa forma, enquanto pressupostos factuais para o uso
igualitrio das liberdade e do direito participao, que refletem experincias
histricas de injustia e discriminao. Dos prprios direitos liberdade e
participao poltica emergem a obrigao do Estado de dar respostas s violaes e
injustias historicamente havidas. 2. A linguagem constitucional pode tambm
expressar a auto-compreenso tico-poltica de uma comunidade jurdica, endereada
no somente ao legislador, mas a todos os envolvidos na concretizao do sistema de
direitos e no desdobramento de seus sentidos polticos. 3. As aparentemente plidas
exortaes constitucionais ao comprometimento tico individual podem tambm ser
lidas como uma reflexo sobre os limites do direito como medium. Afinal, uma
cultura poltica liberal, onde haja esprito pblico e senso de solidariedade, pode ser
encorajada, mas no legalmente imposta. Ela, contudo, se faz necessria para que se
desfaa o paradoxo do surgimento da legitimidade por meio da legalidade, ou seja,
para que as normas possam ser vistas como o produto da compreenso discursiva da
sociedade sobre os prprios fundamentos da vida em comum. (HABERMAS 2000)

24
Nesse sentido a crtica de MAUS, I. (2000). "Judicirio como superego da sociedade: o papel da
atividade jurisprudencial na "sociedade rf"." Novos Estudos 58: 183-202.


67
A concatenao interna entre democracia e direitos fundamentais requer
portanto que polticas de proteo multicultural no retirem dos membros de
comunidades especficas sua autonomia, at para que as prprias condies
hermenuticas de reproduo das culturas sejam preservadas. Direitos coletivos que
competissem com direitos individuais seriam problemticos para tal fim, e mesmo
desnecessrios o que no impede, mas requer, a existncia de polticas pblicas de
resguardo de bens materiais e imateriais coletivos:
Pois a defesa de formas de vida e tradies geradoras de identidade
deve servir, em ltima instncia, ao reconhecimento de seus
membros; ela no tem de forma alguma o sentido de uma
preservao administrativa das espcies. O ponto de vista
ecolgico da conservao das espcies no pode ser
transportado s culturas. Normalmente, as tradies culturais e as
formas de vida que a se articulam reproduzem-se ao convencer do
valor de si mesmas is que as assumem e as internalizam em suas
estruturas de personalidade; ou seja, elas se reproduzem ao
motivar os indivduos a uma apropriao e continuao
produtivas de de si mesmas. O caminho do direito estatal nada
pode seno possibilitar essa conquista hermenutica da reproduo
cultural de universos vitais. Pois uma garantia de sobrevivncia iria
justamente privar os integrantes da liberdade de dizer sim ou no,
hoje to necessria apropriao e manuteno de uma herana
cultural. Sob as condies de uma cultura que se tornou
reflexiva, s conseguem se manter as tradies e formas de vida
que vinculem seus integrantes, e isso por mais que fiquem
expostas provao crtica por parte deles (...). (HABERMAS
2002: 250-1, destaquei)


2. Feminismoemulticulturalismoumarelaodetenso?

Susan Okin, em um controverso artigo denominado Is multiculturalism bad


for women?
25
(OKIN 1997), sustenta haver uma relao de tenso, no facilmente

25
Segundo Anne Phillips (2007), Okin posteriormente se arrependeu do titulo dado ao trabalho.


68
concilivel, entre o feminismo e o multiculturalismo. Ela se preocupa, especialmente,
com as demandas de minorias culturais e religiosas que possam entrar em choque com
o princpio da igualdade de gnero endossado - ao menos formalmente, ressalva - nas
democracias liberais. Ela acredita que aqueles engajados em lutas polticas
progressistas assumiram de formas irrefletida que ambos os movimentos
representariam avanos facilmente conciliveis.
Para Okin um aspecto central, e o mais problemtico, do multiculturalismo
seria a demanda por direitos coletivos para as minorias culturais, ao argumento de que
o mero reconhecimento de direitos individuais seria insuficiente para proteger formas
de vida tradicionais. Tanto a postura de no interferncia, como defendida por
Chandran Kukathas (KUKATHAS 1992), quanto a garantia de direitos coletivos que
possam se sobrepor aos direitos individuais dos membros de uma minoria cultural,
violariam, para Okin, o princpio liberal fundamental da liberdade individual.
Okin defende que, em contextos culturais onde h grande disparidade de poder
nas relaes de gnero, onde os homens esto em posio de impor e articular o
significado das crenas prticas culturais do grupo, direitos coletivos seriam
potencialmente antifeministas, limitando a capacidade autodeterminao de mulheres
e meninas, e negando-lhes a possibilidade de busca uma vida to digna quanto a
propiciada aos membros do sexo masculino. Acredita que os defensores de direitos
coletivos para as minorias tendem a tratar tais grupo de forma monoltica, enfatizando
as diferenas em relao a outros grupo, em detrimento das divergncias internas. Ela
defende que polticas voltadas s demandas de minorias culturais devem levar a srio
a representao adequada dos seus membros menos poderosos em especial as
mulheres jovens -, no havendo justificativa para que se aceite irrefletidamente que


69
aqueles que se auto-proclamam lideres normalmente homens mais velhos -
representem os interesses de todos. Ademais, dedicariam pouca ateno esfera
privada, espao central na opresso de gnero tanto que muitas das demandas por
direitos coletivos especiais se dariam no mbito do direito de famlia, regulando
aspectos da vida como casamento, divrcio e controle das relaes familiares. Seu
impacto seria, portanto, muito maior sobre mulheres e meninas, j que muitas das
culturas tradicionais do mundo (ocidentais e orientais, de base religiosa monotesta ou
politesta) teriam como uma das principais caractersticas a busca pelo controle das
capacidades sexuais e reprodutivas das mulheres, e em alguns casos a servitude das
mulheres se apresentaria como sinnimo de nossas tradies . (OKIN 1997)
Ayelet Shachar oferece, para ilustrar uma problemtica situao de alocao
de autoridade normativa a grupos culturais, o exemplo de Israel, onde no h
unificao legislativa das regras de casamento e divorcio, sendo as diversas religies
autorizadas a manter cortes de famlia. Para o direito de famlia judeu baseado numa
tradio em que o papel da mulher como guardi da coletividade central o marido
ainda pode impedir que a mulher se divorcie, detendo a ltima palavra quanto ao
status da relao. A tentativa de releitura do direito de famlia tradicional por parte
das mulheres, numa perspectiva menos discriminatria, muitas vezes encarada como
um insulto s tradies, especialmente quando a demarcao do papel das mulheres
considerado um dos elementos centrais da identidade coletiva (SHACHAR 2000).
O nexo entre identidade nacional e o corpo feminino destacado por Katha
Pollitt (POLLITT 1999) seja nas vestes tradicionais, como mes dos filhos da ptria,
ou como fiis (ou corrompidas) esposas no aguardo dos maridos no front. Ayelet
Shachar adverte que, se em tese o reconhecimento do papel central das mulheres na


70
reproduo simblica da coletividade poderia garantir-lhes uma posio de poder em
suas comunidades, na prtica a deificao do papel feminino como
esposa/me/preservadora do lar promove o inverso, submetendo-as a um controle
intra-grupo especialmente severo. (SHACHAR 2000)
Sendo a grande maioria das culturas patriarcais, Okin acredita contudo que,
aqueles que visam proteo por meio de direitos coletivos tendem a ser mais
patriarcais que as culturas dominantes que as circundam. No caso das chamadas
defesas culturais
26
, poucas vezes no se tratam de questes de gnero. Katha Pollitt
entende que a condescendncia com defesas culturais envolvendo violncia contra a
mulher demostram como mesmo as culturas majoritrias so retrgradas nas questes
de gnero e de famlia. Afinal, dificilmente se veria uma defesa cultural em que, por
exemplo, um Algeriano se recusasse a pagar os juros de seu carto de crdito com
base em uma proibio religiosa de se obter lucro com dinheiro
emprestado.(POLLITT 1999)
Ayelet Shachar tambm acredita que o multiculturalismo se apresenta
problemtico para as mulheres quando, buscando polticas de acomodao voltadas
reduo de diferenas de poder entre grupos, acaba impondo como custo o reforo das
hierarquias internas. Shachar denomina paradoxo da vulnerabilidade cultural o
fenmeno de aumento dos riscos para os membros vulnerveis de minorias culturais
como conseqncia de polticas bem intencionadas de acomodao cultural. Dessa

26
Trata-se da defesa judicial, normalmente em questes penais, de membros de culturas minoritrias,
que busca excluir ou atenuar a reprobabilidade de uma conduta ilegal praticada supostamente em
funo de aspectos culturais. Muitos dos casos apresentados na literatura norte-americana e inglesa se
referem a agresses e homicdios de mulheres praticadas por homens, comumente membros da famlia
que agiram em defesa da honra. Cf. PHILLIPS, A. (2007). Multiculturalism without culture.
Princeton, Princeton University Press.


71
forma, embora possam ter ganhos como membros do grupo, as mulheres muitas
vezes, como indivduos, arcariam com altos custos na preservao do nomos coletivo.
Shachar acredita que o foco multiculturalista demasiado estreito na identidade,
entendida no singular, seria insuficiente para captar a complexidade dos fenmenos
associativos. (SHACHAR 2000)
Se por um lado os defensores de direitos e isenes especiais para minorias
culturais, de forma geral, postulam que ao menos um direito individual deve ser
resguardado o direito de sada, ou seja, de deixar a comunidade Okin entende que
sua efetividade de difcil alcance, sendo insuficiente entend-lo como um
mecanismo suficiente de proteo para eventuais dissidentes. As possibilidades reais
de sada para as mulheres tendem a ser menores que para os homens, exatamente em
funo dos condicionamentos e presses culturais que potencialmente levariam a um
desejo de sada em especial, a menor escolaridade e o controle marital sobre a
propriedade. Ademais, esta capacidade reduzida para optar por uma sada efetiva
reforaria a dependncia interna das mulheres, que portanto tm reduzido o poder
poltico para reivindicar mudanas internas. (OKIN 2002)
Okin aponta ainda outros fatores subjetivos que contribuem para a ineficcia
do direito de sada como mecanismo de proteo. Um deles o condicionamento
cultural adoo de papis, muitas vezes to arraigado que a deciso de sada se torna
impensvel:
The overall socialization that girls undergo and the
expectations placed on them in many cultures also tend to undermine
their self- esteem-a necessary quality for persons to plan their own
lives and pursue such plans, including, if they wish, choosing a
different mode of life from that into which they were< born. (OKIN
2002: 219)


72

Mais ainda, os custos emocionais de se optar pelo exlio, pelo
desenraizamento de seus laos de pertencimento, so altos demais para que se
considere a sada uma opo minimamente razovel, em muitos casos. Ter que optar
entre a total submisso e a completa alienao, sublinha Okin, no pode ser
considerado um remdio razovel para a reduo dos direitos individuais promovida
por certas garantias coletivas.
Especialmente quando inseridas em contextos culturais mais amplos e
diversos, a presso cultural sobre as mulheres muitas vezes adquire um peso
diferenciado em relao aos homens. Para Okin, sobre as mulheres e meninas recai de
forma especial a expectativa de reproduo, biolgica e simblica, das tradies,
havendo menos espao para negociao com outras matrizes culturais. Ambos os
gneros sofrem com racismo e excluso por parte das culturas majoritrias. Os
homens e meninos experimentam, contudo, maiores possibilidades de circulao e
intercmbio culturais, no lhes sendo exigido com o mesmo rigor a guarda de valores
e prticas considerados tradicionais (OKIN 2002).
Autores como Will Kymlicka defendem a garantia de direitos coletivos a
minorias culturais, desde que as comunidades que os detenham sejam internamente
liberais, ou seja, respeitem os direitos individuais de seus membros. Para Okin,
contudo, embora o requisito de Kymlicka seja fundamental, poucas culturas se
qualificariam para tanto de acordo com tais critrios liberais, especialmente quanto s
desigualdades de gnero. Ademais, tais critrios seriam difceis de se aferir na esfera
privada, espao fundamental que restaria negligenciado.


73
Para Okin, portanto, a idia de direitos coletivos especiais para minorias
culturais traria mais problemas que solues numa tica feminista. Ela chega a
afirmar que, no caso das culturas mais patriarcais, as mulheres e meninas poderiam
ser beneficiadas se as culturas em que nasceram fossem encorajadas a mudar para
acomodar a igualdade de gnero, ou mesmo fossem extintas, e seus membros
absorvidos pela cultura circundante.
Para Abdullahi An-NaIm (AN-NA'IM 1999), necessrio abordar as diversas
desigualdades a partir de um quadro abrangente de direitos humanos, em que a luta
pela eliminao das desigualdades de gnero no encoraje outras formas de
discriminao. E para que se atinja de forma sustentvel uma maior igualdade de
gnero no interior das culturas minoritrias, necessrio que o argumento de gnero
se insira na dinmica interna de reivindicaes mais amplas das comunidades. Saskia
Sassen tambm refora a importncia estratgica de dar ateno s demandas
articuladas em termos de group rights, para alem das questes de gnero. (SASSEN
1999)
Katha Pollitt entende que no mbito acadmico mais fcil uma aliana entre
feminismo e multiculturalismo, em face de inimigos comuns. Contudo, na esfera
poltica mais ampla, a aliana seria mais difcil, j que o feminismo se colocaria em
oposio a praticamente qualquer cultura existente e, especialmente, contra a
demanda relativista por direitos coletivos para culturas minoritrias (POLLITT 1999).
J Kymlicka defende que tanto o feminismo quanto o multiculturalismo lutam contra
a inadequao da concepo liberal tradicional de direitos individuais, sendo um erro
portanto opor os dois movimentos. Ademais, ambos proporiam explicaes
semelhantes quanto cegueira liberal s diferenas, e solues baseadas na concesso


74
de direitos especiais s mulheres e minorias, no disponveis aos demais, superando-
se portanto a concepo de que a igualdade requereria tratamento idntico a todos
(KYMLICKA 1999)
Pollitt acredita que, por fora de uma culpa dos brancos liberais, haveria um
terceiro-mundismo na literatura multiculturalista que levaria a uma viso
reducionista das culturas. Ou seja, haveria uma condescendncia com culturas de
pases menos desenvolvidos, visvel no caso das chamadas defesas culturais, o que
no se aplicaria a culturas mais familiares como a italiana ou russa, embora o ndice
de problemas, inclusive envolvendo relaes de gnero, no seja desconsidervel em
seu mbito. Enquanto estas so facilmente vistas como culturas em permanente
mutao e que envolvem choques internos de interesses, aquelas seriam ingenuamente
encaradas como estveis, pr-modernas e homogneas. (POLLITT 1999)
Bonnie Honig (HONIG 1999) adverte para o risco de as feministas, ao
adotarem um discurso anti-multiculturalismo, engrossarem as crescentes fileiras
conservadoras da xenofobia. Ela acredita, ainda, que a leitura de Okin sobre o papel
do cultura reducionista, o que a faz aceitar explicaes duvidosas sobre a retirada de
autonomia individual por fora de imperativos culturais. No mesmo sentido, Homi
Babha acredita que o foco de Okin nas defesas culturais a faz produzir caracterizaes
monolticas das culturas (BABHA 1999).
Honig lembra ainda que, quanto a prticas simblicas, como o uso do vu
islmico, h divergncias internas s prprias minorias culturais, havendo feministas
muulmanas que, por exemplo, defendem o uso do vu como um mecanismo de
empoderamento cultural. Azizah Al-Hibri questiona o porqu de o uso do vu ser


75
visto como opressivo, enquanto o uso de minissaias pde ser visto no ocidente como
um gesto libertador (AL-HIBRI 1999).
William Talbott defende que a compreenso emptica - capacidade de se
colocar no lugar do outro - um elemento fundamental do raciocnio moral,
necessrio evoluo moral das sociedades no sentido do reconhecimento de direitos
universais. Para o autor, o processo ainda em curso de incluso das mulheres em
termos de direitos fundamentais, para alm de ser numericamente o mais importante,
implica num salto qualitativo, capaz de expandir as possibilidades de incluso
(TALBOTT 2005).
Tomando o desenvolvimento dos direitos das mulheres como microcosmo do
desenvolvimento dos Direitos Humanos, Talbott v no processo de superao do
patriarcado uma possibilidade de ganho evolutivo para toda a sociedade, j que o
sentimento de empatia - fundamental para o desenvolvimento moral -
tradicionalmente foi (e ainda ) tratado, depreciativamente, como "coisa de mulher":
The opportunity to participate in child rearing is part of an even
more important change that equality for women makes possible: an
increase in the possibilities for empathic understanding. (). In
patriarchal cultures, empathic understanding is often depreciated as
womanly. () when the young Shawnee warrior Tecumseh
objected to the torture of prisoners, he was accused of being a
coward, one of the worst insults that could be leveled at a Shawnee
warrior. What did Red Horse, who leveled the charge, actually say
to Tecumseh? As Eckert reconstructs it, Red Horse called
Tecumseh a woman (1992, 258-259). Sad to say, a man from
almost any culture would immediately recognize that using woman
as an epithet means coward. Tecumsehs womanliness
represents an important possibility for both men and women: to
combine courage with empathic understanding. (TALBOTT 2005:
105)




76


3. MutilaoGenitalFemininaeaexperinciadaONGTostan

O caso da Mutilao Genital Feminina (MGF) nos oferece um paralelo
relevante para a discusso do infanticdio indgena no Brasil. Um dos exemplos
padro na discusso da relao entre Direitos Humanos e multiculturalismo, a MGF
freqentemente citada como caso tpico de prtica tradicional violadora de direitos.
Alm de gerar inmeros debates na literatura, o caso da MGF nos permite observar
criticamente os mecanismos empregados em seu enfrentamento.
27

Gerry Mackie (MACKIE 1996) observou que, com a modernizao, a prtica
da MGF se expandiu, chegando a afetar 100 milhes de mulheres em dezenas de
pases africanos, especialmente no nordeste islmico. No se trata portanto de uma
prtica ligada diretamente ao islamismo, que no referida no Alcoro e sequer
encontrada na maioria dos pases islmicos. Contudo, a prtica teria sido exacerbada
pela interseo com o os cdigos islmicos de honra familiar, castidade, pureza,
fidelidade e recluso.
Mackie aborda a MGF como uma conveno tcita auto-promovida (self-
enforcing), baseada em crenas tambm auto-promovidas ou seja: a crena no pode
ser revista pois o custo individual de se testar a reviso e demasiado alto, e mesmo
aqueles que dela discordam tendem a continuar a prtica. A mudana desse tipo de

27
A possibilidade de tranformao da MGF em uma prtica ritual meramente simblica explorada
por GALEOTTI, A. E. (2007). "Relativism, universalism, and applied ethics: the case of female
circumcision." Constellations 14(1): 91-111.


77
conveno requer, portanto, uma tomada coletiva de deciso que elimine ou atenue o
risco individual a ser assumido ao se abandonar um costume auto-promovido. Foi o
que aconteceu, de acordo com MACKIE, com a prtica de se atar os ps das meninas
(footbinding) na China imperial.
MACKIE relata que, a despeito da proibio oficial a partir do sc. XVII, a
prtica de footbinding, surgida na dinastia Sung (960-1279), persistiu at o incio do
sc. XX. Estima-se que, em 1835, a prtica afetava entre 50% e 80% das mulheres
chinesas, dependendo da regio. Com o surgimento de associaes de combate ao
footbinding, a partir de 1874, buscou-se o abandono coletivo da prtica, por meio do
compromisso das famlias em no aceitarem casamentos com mulheres de ps atados
revertendo, portanto, seu sentido, j que exatamente o que a perpetuava era o valor
dos ps atados no mercado de casamento. A estratgia de collective pledges surtiu
rpidos efeitos, acabando em poucas dcadas com uma prtica quase milenar.
(MACKIE 1996).
O trabalho contra a prtica de footbinding envolveu, segundo MACKIE,
TRS aspectos: primeiro, uma campanha pedaggica sobre a ausncia da prtica em
outras regies do mundo; segundo, a discusso das vantagens dos ps naturais e os
problemas advindos do footbinding; e finalmente, a formao de associaes em que
seus membros se comprometiam a no atar os ps das filhas e a no permitir que seus
filhos se casassem com mulheres de ps-atados. Ele sugere - em 1996, vale lembrar -
, que o mesmo esquema poderia ter sucesso com a MGF, ressaltando que o aspecto
informativo necessrio, mas no suficiente, dado hiptese de conveno auto-
promovida, sendo necessrio um momento de compromisso coletivo coordenado.


78
Mackie, referindo-se pesquisa de Raquiya Abdalla, relata como mesmo entre
estudantes universitrios a prtica de MGF se auto-promovia, a despeito da
discordncia dos praticantes:
Abdalla's (1982) survey in 1980 of 70 Somali female and 40 male
university students revealed that 60 percent of the women and 58
percent of the men believed that FGM should be abolished,
although 66 percent of women and 50 percent of men planned to
mutilate their daughters. Thus a majority (acting collectively) would
abolish the practice, while a majority (acting individually) would
inflict it on their daughters. This is a sure sign of being trapped in an
inferior convention. As Abdalla (1982:94-95) puts it, "No one dares
to be the first to abandon it." (MACKIE 1996: 1014)

Diane Gillespie e Molly Melching analisam como o trabalho da ONG Tostan,
voltado para a capacitao de mulheres camponesas africanas, por meio da
modificao participativa de seu currculo pedaggico foi se transformando em um
mecanismo de eficcia sem precedentes na eliminao da prtica da MGF
(GILLESPIE e MELCHING 2010).
Com uma abordagem baseada na pedagogia de Paulo Freire (FREIRE 1987), a
Tostan ampliou, com a participao das mulheres, que tinham menos acesso s
escolas que os homens, o currculo de alfabetizao e sade bsica aplicado na
dcada de 1980, passando a incluir, a partir de 1995, mdulos sobre Direitos
Humanos e democracia. As equipes interculturais perceberam que estes temas
geravam significativo impacto na discusso de problemas de sade da mulher (seriam
temas geradores, nos termos de Freire, surgidos da prxis cotidiana).
Segundo GILLESPIE e MELCHING As prticas pedaggicas empregadas
pela Tostan foram planejadas em oposio ao modelo educativo autoritrio francs,
dominante nas ex-colnias. Chamados facilitadores, os professores pertencem


79
normalmente mesma etnia dos alunos (participantes). Vivem e compartilham dos
recursos do vilarejo, sendo vrios ex-participantes, que recebem treinamento
especfico voltado desconstruo dos esteretipos educacionais hierrquicos.
As equipes buscaram empoderar as participantes para que expressassem as
leituras de suas situaes de vida, numa abordagem pedaggica de aproximao,
narrativas e interdependncia, inspirada na pedagogia feminista em voga nos anos
1980. Tratava-se de promover o engajamento ativo das mulheres na discusso do
futuro de suas comunidades. Com o gradual surgimento dos temas de Direitos
Humanos e democracia termo ouvido muito tambm nas rdios, mdia popular nos
vilarejos
28
- , abriu-se cada vez mais a possibilidade de as mulheres articularem nos
foros pblicos sua voz. A discusso de direitos das mulheres gerou, contudo,
resistncia por parte de alguns homens e, quanto aos direitos das crianas, em
algumas famlias o que levou ao reexame das estratgias de abordagem num sentido
temtico e de participantes mais abrangente. O envolvimento dos homens deu fora
ao processo de abandono de prticas nocivas, e percebeu-se a necessidade de um
espao de discusso para os homens, adultos e jovens, acerca de seus novos papis
nas relaes sociais modificadas a partir das noes geradas de democracia e Direitos
Humanos.
Segundo as autoras, a participao dos homens nos workshops fortaleceu o
processo de empatia, j que estes puderam discutir a multiplicidade de papis
assumidos nas relaes de poder e opresso. Como vitimas de discriminao
enquanto minoria tnica puderam exercitar o colocar-se no lugar do outro, como as

28
A relao entre as rdios e a mudana dos costumes nestes vilarejos africanos bem retratada no
filme Moolad, do diretor senegals Ousmane Sembene. SEMBENE, O. (2004). Moolaad.
Senegal/Frana.


80
mulheres, percebendo a opresso de gnero por eles exercida e as frustraes
vivenciadas, o que trazia discusso a complexidade dos papis sociais.
Uma etapa digna de nota nos trabalhos da Tostan relatado por GILLESPIE e
MELCHING foi o desvelamento de prticas democrticas j presentes nas
comunidades. Por exemplo, em muitas delas era costume dos chefes ouvirem a
opinio de todos os membros e buscarem a construo de consenso. Se em muitas as
reunies pblicas eram restritas aos homens, a consulta privada s mulheres constitua
tambm um elemento indispensvel na formao das decises polticas
29
. Ao mesmo
tempo, relaes de poder problemticas se tornaram visveis e passaram a ser
desnaturalizadas da perspectiva das participantes a partir da ampliao de horizontes
promovida pelos cursos.
A percepo de que os desafios enfrentados pelas comunidades encontram
paralelos em outras lutas ao redor do mundo gerou ainda nos participantes, segundo
GILLESPIE e MELCHING, a idia de no-isolamento, j que passaram a se sentir
interlocutores de um dialogo muito mais amplo, o que lhes deu mais entusiasmo para
perseguir o aprimoramento da vida nos vilarejos.
A partir do nexo entre o estudo de direito humanos, participao, sade e
higiene emergiu a mobilizao social pelo fim da prtica de MGF. O movimento mais
significativo se deu quando, em 1997, a partir do estudo do novo currculo, em uma
das vilas 35 mes decidiram por fim prtica da MGF, para espanto e revolta de
muitas comunidades vizinhas.

29
SEGATO (2006) tambm se refere prtica de consulta privada s mulheres em comunidades
amerndias, alertando contudo para a deteriorao do costume por fora do acirramento da assimetria
das relaes de gnero ps-colonizao.


81
Gerry Mackie, que poca estudava o tema da MGF (MACKIE 1996) , entrou
em contato com a Tostan e explicou o nexo entre a atividade da ONG e o processo de
abandono da prtica de footbinding na China, contibuindo para que as equipes
percebessem a importncia das declaraes coletivas no abandono de prticas
nocivas. A difuso do abandono coletivo da MGF para outras comunidades contou
ainda com o trabalho de lingistas africanos para a traduo e refinamento do
vocabulrio de direitos humanos para que fizessem sentido em outros grupos tnicos.
Em todas as comunidades participantes buscava-se a expresso do prprios membros
sobre suas concepes de direitos humanos, nos exerccios de elaborao de
aspiraes para o futuro dos vilarejos, o que permitia a articulao com temas e
concepes mais gerais de Direitos Humanos. A abertura de um espao entre o que
e o que pode ser permitiu que a discusso empreendida pelos participantes se
movesse de perspectivas concretas como os problemas de sade das crianas
passando por discusses intermedirias meios imediatos de soluo - chegando a
uma perspectiva geral e abstrata dos problemas morais como universalidade do
direito sade:
As a dimension of discursive practice, then, human rights served
not as a set of disembodied abstractions imposed from without
but as ideas and practices that were connected to thinking about
local circumstances. The availability of a larger discourse
community, however, emboldened community members to share
their new understandings with friends, family members, and
neighbors. Learning about human rights and democratic processes
reinforced the importance of a cohesive community, an
underlying African value, and helped participants recognize that
they have the right to engage meaningfully in private and public
dialogues as they make decisions about their future. (GILLESPIE e
MELCHING 2010: 17, destaquei)



82
Para SHELL-DUNCAN (SHELL-DUNCAN 2008), a abordagem de prticas
inaceitveis como o a MGF a partir da tica dos Direitos Humanos oferece caminhos
promissores, mas tambm riscos a serem enfrentados. Inicialmente encarada pelos
organismos internacionais como um problema de sade, a MGF foi alvo de
campanhas educativas sobre os riscos e efeitos colaterais assumindo-se que, em face
desse conhecimento, a prtica seria abandonada. Contudo, estas campanhas foram
inefetivas na promoo de mudanas comportamentais em larga escala. SHELL-
DUNCAN argumenta que, nas comunidades praticantes da MGF, as pessoas muitas
vezes tm conscincia dos riscos fsicos, mas acreditam que eles devem ser assumidos
face importncia cultural da prtica.
Contudo, com a alterao geral do enfoque da violncia contra a mulher no
cenrio internacional a partido da dcada de 1990
30
de uma questo privada e
domstica para objeto dos direitos humanos tambm a MGF passou a ser abordada
sob o novo enfoque. Esta alterao geral decorre ainda do reconhecimento, h muito
buscado pelos ativistas de Direitos Humanos, de que tais violaes podem decorrer
da ao de agentes privados, e no somente do poder dos estados. Ademais,
compreendida a MGF como violncia contra a mulher, nos termos da Conveno
sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (CEDAW
1981), caberia aos estados modify the social and cultural patterns of conduct of
men and women, with a view to achieving the elimination of prejudices and
customary and all other practices which are based on the idea of [gender
inequality]. (SHELL-DUNCAN 2008: 228)

30
Um marco importante seria a Conferencia de Direitos Humanos em Vienna em 1993, onde se
classificou a MGF como uma forma de violncia contra a mulher. Ademais, a prpria categoria da
violncia contra a mulher passou a ser considerada objeto do direito internacional humanitrio
(SHELL-DUNCAN 2008: 227)


83
Uma abordagem focada nos Direitos Humanos no implica, necessariamente,
o emprego de mecanismos jurisdicionais e sanes legais por parte dos Estados.
Como bem mostra o trabalho da Tostan, estratgias educativas podem ser ferramentas
eficazes na efetivao de Direitos Humanos. Especial cautela necessria quando se
pretende enfrentar prticas tradicionais com medidas legislativas, como alerta
SHELL-DUNCAN:
With legislative actions aimed at ending FGC taking increasing
prominence, we need to remind ourselves again that this is a social
issue that reaches beyond its political ramifications. As such,
viewing protection from FGC as a right to be enforced, granted,
recognized, and implemented by the state must not de-emphasize or
delegitimize approaches recognizing the cultural significance of
FGC and the potentially multiple and cascading social effects of
ending the practice. (SHELL-DUNCAN 2008: 229)

Contra a confiana excessiva na legislao, a autora questiona sua efetividade,
j que um risco sempre presente o de que as prticas sejam ocultadas, ao invs de
eliminadas ou reduzidas, e que sejam transformadas em smbolo de resistncia
cultural. Podem, alm disso, inviabilizar estratgias pedaggicas mais elaboradas.
Levando-se a srio iniciativas participativas como a da Tostan, possvel afastar o
estigma simplista da agenda dos Direitos Humanos como ocidental, normalmente
associado a uma leitura esttica do movimento de luta por direitoss, que desconsidera
sua evoluo histrica e a flexibilizao cada vez maior de seu rol.
A estratgia da Tostan tem ainda o mrito, segundo Shell-Duncan, de afastar
das mulheres uma imagem simplista de vtimas sem poder um risco da agenda
internacional de combate violncia contra a mulher - , pois atua justamente no
empoderamento das mulheres para atuarem na promoo de melhorias em suas
comunidades.


84
Para SHELL-DUNCAN, portanto, embora seja problemtico negar s
mulheres africanas a autonomia sobre o prprio corpo concedida s ocidentais como
no caso de cirurgias cosmticas - existem situaes graves em que adotar uma
estratgia de no-interferncias seria to anti-tica quanto uma abordagem de
imperialismo cultural.
Na compreenso de William Talbott (TALBOTT 2005), os mdulos de
aprendizado promovidos pela Tostan aportam uma viso de Direitos Humanos
epistemicamente modesta
31
, j que buscam empoderar as mulheres para que
elaborem e exeram seu prprio juzo sobre como melhorar a vida das comunidades,
ao invs de simplesmente impor uma compreenso fechada sobre o quer significam
tais direitos.

31
nos termos do autor, Epistemicmodestymustbedistinguishedfrommoralwishy-washiness.Iexpressmy
epistemic modesty when I insist that my moral beliefs are fallible and express my belief that I myself have
moralblindspots.Moralwishy-washinessistheviewthatmymoralclaimsonlyapplytothosewhoagreewith
meorthatallmoralbeliefsareequallyvalid.TALBOTT,W.J.(2005).Whichrightsshouldbeuniversal?New
York;Oxford,OxfordUniversityPress,p.76



85
CAPTULOIIIRECONSTRUINDOODEBATESOBREOINFANTICDIO
INDGENANOBRASIL

1. Aidentidadeabertadosujeitoconstitucional-negao,metforae
metonmianareconstruodomulticulturalismonoBrasil

A natureza aberta da identidade do sujeito constitucional, nos termos
propostos por Michel Rosenfeld (ROSENFELD 2003), um dos referenciais das
anlises aqui empreendidas. Sendo algo distinto da identidade nacional, mas
guardando com ela e outras identidades parciais uma relao de tenso constitutiva, a
identidade constitucional, especialmente em contextos pluralistas e multiculturais, se
mantm necessariamente como um espao vazio, um hiato, um no-lugar.
As ferramentas analticas e interpretativas propostas por Michel Rosenfeld,
reapropriadas da psicanlise lacaniana negao, metfora e metonmia
(ROSENFELD 2010) podem aqui nos ajudar na desconstruo dos argumentos
correntes no discurso pblico e a compreender a reconstruo de nossa prpria
identidade constitucional, bem como a traar uma leitura constitucionalmente
adequada dos problemas a que nos propomos enfrentar.
A construo da Constituio no tocante ao multiculturalismo e, mais
especificamente, questo indgena, envolve um processo de negao de tradies
pr-constitucionais problemticas - como no caso da concepo integracionista. O
prprio arcabouo normativo existente sobre o tema precisa ser relido luz do novo
paradigma constitucional, e uma histria de sculos precisa ser redirecionada tendo
em vista a contra-tradio estabelecida constitucionalmente. Esta contra-tradio, que


86
passa a requerer o abandono do assimilacionismo, se coloca inicialmente carente de
definio de seu contedo, em um processo em que os elementos tradicionais pr-
constitucionais buscam reentrar no discurso constitucional, tendo contudo que
enfrentar o teste de compatibilidade com a nova ordem.
Os eixos metafrico e metonmico nos auxiliam a situar o atual debate sobre
prticas tradicionais violadoras de direitos fundamentais. No eixo metafrico
verificamos os argumentos tendentes a realar as similitudes entre os ndios e o
restante da populao. Tanto os discursos religiosos, quanto os que pugnam pela
universalidade abrangente dos direitos humanos se valem de metforas para destacar
aspectos comuns a toda a humanidade como vida, sofrimento, e autonomia. Nesse
processo, se tomado por si s, h um nivelamento entre concepes ticas, (referentes
a valores) morais (referentes justia) e jurdicas (referente aos direitos) que leva a
uma problemtica concepo axiolgica hierarquizante, onde os problemas de
conflito podem tomar a forma de uma disputa de formas de vida e suas respectivas
concepes de bem tout court.
J no eixo metonmico, compreendem-se, grosso modo, os discursos
contextualizantes e relativistas, que realam as diferenas especficas das aldeias, no
tocante sua viso geral de mundo, concepo sobre a vida, a humanidade, o
sofrimento. Tomado de forma isolada, aqui tambm h a tendncia a desconsiderar a
diferena entre a a autocompreenso tica e a possibilidade de adoo por parte dos
envolvidos de qualquer perspectiva dialgica que transcenda contextos concretos, o
que envolve uma reduo axiolgica das possibilidades normativas diversas a valores
sociais incomensurveis.


87
Os problemas se verificam, portanto, onde o discurso se d de forma
unidimensional, baseado em apenas um desses eixos, ignorando assim aspectos
essenciais. Entendemos que, no tratamento da questo, em suas diversas dimenses, a
articulao argumentativa dever envolver ambos os eixos. Isto porque, em se
tratando de direitos fundamentais que envolvem diferenas, a tenso entre igualdade e
alteridade se coloca como central. O que nos torna iguais, numa tendncia universal, e
o que nos diferencia, a requerer contextualizao, so plos de uma tenso que no
podem ser sacrificados, sob pena de sacrifcio dos prprios direitos que se busca
resguardar. O direito fundamental igualdade, enquanto direito diferena e ao
orgulho de pertencimento a uma identidade digna de estima requer intrinsecamente
a articulao dessa tenso entre opostos.
Pela via metafrica, podemos realizar um exerccio de nos colocarmos no
lugar do outro, de forma a entender o sofrimento por que podem passar crianas e
adultos dissidentes face a prticas tradicionais como a do infanticdio. O eixo
metonmico, contudo, requerer a contextualizao da situao de vida peculiar dos
indivduos e comunidades envolvidas, de forma que o tratamento da questo precisar
respeitar diversas especificidades, apontando para polticas pblicas diferenciadas em
relao a outros grupos sociais. A autonomia coletiva, mesmo que relativa, precisa
aqui ser levada em considerao, bem como as diferenas de cosmovises.
O argumento central apresentado pela JOCUM e pela ATINI o de que O
ser humano vale porque vale. Ele vale porque ele existe. Ele no vale porque ele
ndio ou porque ele brasileiro. A vida tem mais valor do que a cultura. Maira
Barreto argumenta no haver discusso jurdica relevante sobre o tema, pois
naturaliza uma hierarquia entre direitos que, por si s, daria conta do susposto conflito


88
enfrentado: "Quando h coliso entre direitos fundamentais, o que no Direito est
muito claro, prevalece o direito vida e integridade fsica. Juridicamente isso j
est resolvido, est muito claro". Partindo dessa relao hierrquica entre direitos
universais e prticas culturais, a autora critica ento a posio, que atribui ao
relativismo cultural, de que os direitos humanos comportariam interpretaes
diferentes dentro de tradies culturais, tnicas e religiosas distintas (BARRETO
2006). Em sua leitura, portanto, a universalidade dos direitos previstos nos
instrumentos internacionais no comportaria abertura interpretativa s especificidades
locais. A mesma leitura, em linhas gerais, feita por Ana Keila Pinezi, para quem h
uma relao hierrquica entre os direitos universais e aqueles reconhecidos
localmente em funo de contextos particulares. (PINEZI e SUZUKI, 2008)
A posio defendida pelo Deputado Henrique Afonso, assumindo um discurso
marcado pelos argumentos religiosos, tambm pugna por uma forma de universalismo
abrangente, em que "desenvolver a cultura um dos dons que o Criador deu aos
seres humanos. Entretanto, no que tange aos aspectos sombrios de cultura, como por
exemplo a tentativa das tribos de eliminar as menininhas, a f crist busca
transform-los a fim de que a dignidade e o direito vida plena triunfe".
Em todas essas posies argumentativas nota-se a prevalncia do discurso
metafrico, em que as especificidades culturais devem ser desconsideradas, em prol
de caractersticas tidas como comuns a todos os seres humanos. Seja na forma
religiosa todos so filhos de Deus, ou secular o homem tem valor intrnseco,
pugna-se por uma articulao de argumentos que buscam expurgar a relevncia de
eventuais diferenas. Nessa linha, o direito constitucional diferena tido como


89
inferior a outros, como vida, sendo eventuais conflitos solveis com recurso a uma
estrutura escalonada de normas.
Percebe-se a ontologizao e insularizao do sentido dos direitos
fundamentais ou seja, seu significado tido como um dado no sujeito
problematizao, e isolado do sentido dos demais princpios constitucionais.
Desconsidera-se portanto a estrutura complexa de nosso ordenamento principiolgico,
em que todos os direitos fundamentais mantm uma relao de tenso que lhes
conforma mutuamente os sentidos (CARVALHO NETTO E SCOTTI 2011).
Como visto, em linhas gerais o relativismo cultural caracteriza-se como a
corrente argumentativa que tem como ponto central a alegao de que as concepes
de bem e de justia decorrem exclusivamente dos significados culturais de
determinada comunidade, no havendo a possibilidade de uma avaliao normativa
externa que redunde na aplicao de outro padro cultural.
No extremo oposto leitura hierarquizante dos direitos, temos, no espectro do
relativismo cultural, a compreenso de que a relao entre normas distintas seria de
contradio. Para o Presidente da FUNAI, estaramos diante de
uma srie de situaes contraditrias, porque s vezes os direitos
humanos em jogo so contraditrios. A prpria legislao revela
isso, no s o Direito Internacional como tambm o Direito
brasileiro, a nossa Constituio. Ou seja, assim como existe o
direito de todos vida, existe tambm o direito diferena entre
culturas, povos, civilizaes.

Apostando nesta contradio, a posio defendida pelo relator da PEC 303 vai
ao extremo de excluir os indgenas do mbito de proteo das normas constitucionais
relativas a direitos fundamentais. Em sua leitura do art. 231 da Constituio, como
vimos, o relator entende terem as comunidades indgenas total autonomia para


90
determinar o comportamento interno de seus membros, inclusive com o
estabelecimento de sanes cruis e pena de morte.
Marianna Holanda, em sua dissertao de mestrado, como visto, entende que a
noo de direitos individuais tpica da perspectiva liberal adotada na Constituio
brasileira, o que no teria espao na cosmoviso amerndia. Acredita portanto no ser
possvel, a partir da lgica ocidental, emitir legitimamente juzos a respeito das
prticas tradicionais indgenas, como a do infanticdio.
Estes discursos ocorrem integralmente no eixo metonmico: as diferenas
seriam to profundas que se sobreporiam a qualquer trao comum humanidade, de
forma que a aplicao da categoria de direitos humanos restaria inviabilizada como
um todo.
O relativismo poltico, por sua vez, representa um avano, em termos de
proteo aos direitos humanos, em relao ao relativismo cultural, ao estender a
proteo de alguns direitos fundamentais s comunidades indgenas. Entende que a
autonomia poltica das comunidades deve ser resguardada, de forma que os rumos
internos da vida coletiva devem ser fruto de processos de deciso tambm internos.
O reconhecimento da autonomia como um direito humano, ainda que num
vis puramente coletivo, articula de forma mais complexa que nos discursos
anteriores os eixos metafrico e metonmico. As diferenas das comunidades
indgenas so matizadas com uma necessidade tida como comum a toda a
humanidade: a auto-determinao, entendida na forma do direito.
Contudo, como ressalta Amy Gutmann, em sua concepo de universalismo
deliberativo (GUTMANN 1993), bem como Habermas, ao defender a capacidade


91
explicativa de um paradigma procedimental do Estado de Direito (HABERMAS
2002), a autonomia poltica requer mais que a simples existncia de procedimentos
formais de deciso desprovidos de qualquer contedo substantivo. Isto porque a
prpria participao equnime em procedimentos pblicos de deliberao requerem a
autonomia privada no sentido do reconhecimento de direitos subjetivos de liberdade
e igualdade dos indivduos para que esta mesma deliberao opere com base em um
uso pblico da razo no coercitivo. Apenas no uso pblico da razo os cidados
podem determinar que diferenas fazem diferena para fins jurdicos e polticos, e
para tanto precisam ter resguardada sua autonomia tambm na esfera privada.
Dessa forma, independente da terminologia utilizada para classificar tal tipo
de garantias, em ltima anlise a proteo dos membros de uma comunidade poltica
contra possveis coaes intra-grupo requerem a proteo da autonomia individual em
suas liberdades fundamentais que permitem a participao em condies de igualdade
como liberdade de expresso, de crena, e de escolha de projetos de vida que lhes
sejam autnticos.
nesse sentido que acreditamos que a posio defendida por Rita Segato, no
sentido de se garantir o curso do pluralismo histrico (poltico) acaba por requerer
tambm o conceito de direitos individuais no sentido aqui defendido. Muito embora a
autora afirme tratar-se da predominncia de direitos coletivos, a demanda que articula
pela existncia de mecanismos pblicos de superviso e mediao que garantam a
liberdade dos processos de deliberao, especialmente para coibir abusos por parte
dos mais poderosos no interior das comunidades, evidenciam a necessidade de
protees na forma de direitos individuais que no estejam simplesmente disposio
a uma eventual maioria.


92
A noo de impulso tico articulada por Segato, como a insatisfao crtica
mobilizadora das transformaes histricas dos direitos, aponta ainda para uma
espcie de universalidade tica, embora de contedo varivel. Ao tratar do anseio
tico de desnaturalizao das regras costumeiras, aproxima-se da noo de luta por
reconhecimento, nos termos articulados por Axel Honneth. Como exploramos alhures
(SCOTTI 2007), Honneth atualiza a teoria do reconhecimento do jovem Hegel com
amparo na psicologia social de G.H. Mead, o que lhe permitiu demonstrar como o
atrito interno aos sujeitos entre seus desejos e as possibilidades limitadas por uma
determinada comunidade se transplanta para uma forma de luta social que apela a
uma comunidade imaginada futura de reconhecimento ampliado, movimentando
permanentemente o desenvolvimento moral das sociedades (HONNETH 2003). Se
h, portanto, contedos variveis nas compreenses morais das diversas sociedades,
h tambm um apelo universalizante por reconhecimento inscrito no processo de
individualizao e socializao dos sujeitos.
Se entendemos que o pluralismo implica que cada povo deva ter direito sua
histria, importante lembrar a advertncia feita por Jeremy Waldron quanto
artificialidade da noo de pureza cultural, e o quanto ela pode impedir o prprio
curso histrico:
To preserve a culture is often to take a favored "snapshot" version
of it, and insist that this version must persist at all costs, in its
defined purity, irrespective of the surrounding social, economic, and
political circumstances. But the stasis envisaged by such
preservation is seldom itself a feature of the society in question, or
if it is, it is itself a circumstantial feature. A society may have
remained static for centuries precisely because it did not come into
contact with the influences from which now people are proposing to
protect it. If stasis is not an inherent feature, it may be important to
consider, as part of that very culture, the ability it has to adapt to
changes in circumstances. To preserve or protect it, or some favored
version of it, artificially, in the face of that change, is precisely to


93
cripple the mechanisms of adaptation and compromise (from
warfare to commerce to amalgamation) with which all societies
confront the outside world. It is to preserve part of the culture, but
not what many would regard as its most fascinating feature: its
ability to generate a history. (WALDRON 1992: 788)

2. Odireitonamodernidadetardiareconhecimento,disputacultural,
aberturaesensibilidadeaocontexto

As reflexes que se seguem tm por objetivo rearticular a discusso sobre o
carter emancipatrio dos direitos fundamentais, numa hermenutica sensvel aos
contextos, evidenciando um giro na compreenso dos direitos operado no sculo XX
que merece revisita para que possamos compreender a natureza complexa dos
princpios envolvidos no debate de nosso tema.
A desconfiana com o Direito marcou, ao menos desde o firmamento do
liberalismo, uma postura dos movimentos sociais em face das (im)possibilidades
emancipatrias das instituies pblicas. A leitura marxista clssica enfocou o
posicionamento do direito como elemento da superestrutura, mero epifenmeno
decorrente das infra-estruturas econmicas efetivamente determinantes do sistema
social. Dessa perspectiva, a nica possibilidade plausvel de anlise do direito seria a
que o observasse, externamente, como reflexo do sistema burgus de dominao.
A esfera que estamos abandonando, no interior de cujas fronteiras o
poder de compra e venda da fora de trabalho acontece, na
verdade o prprio den dos direitos inalienveis do homem. L
somente governam a Liberdade, a Igualdade, a Propriedade e
Bentham. Liberdade, pois tanto o vendedor quanto o comprador de
um bem, digamos de uma fora de trabalho, so constrangidos
apenas por seu prprio livre arbtrio. Eles firmam contrato um com
o outro como agentes livres, e seu acordo a forma pela qual ambos
do expresso verbal sua vontade comum. Igualdade, porque cada
um mantm relao com o outro como um simples proprietrio de
mercadorias, e trocam equivalncias. Propriedade, porque cada qual


94
dispe apenas daquilo que lhe pertence. E Bentham, porque cada
um cuida de si. A nica fora que os une e os coloca em relao um
com o outro o egosmo, o lucro e os interesses particulares de cada
um. (MARX 2003: 176)

Stuart Hall se vale de uma releitura do materialismo histrico a partir de


revises como as promovidas por Althusser (HALL 2003), bem como pela
abordagem da filosofia da linguagem de Bakhtin (BAKHTIN 1999), de forma a
analisar a ideologia
32
e sua relao com a luta de classes com a complexidade
necessria ao pensamento contemporneo.
A partir dessas revises e crticas podemos compreender hoje como aquela
perspectiva de anlise se vale, em ltima instncia, de uma leitura ontologizante da
cultura e da prpria linguagem. Afinal, o direito moderno nada mais que um
ordenamento de normas que, em ltima anlise, se inscrevem em textos, portanto em
expresses lingsticas, com a peculiaridade da orientao deontolgica, ou seja,
voltada ao dever ser, no simplesmente descrio de estados de coisas (domnio
ftico) ou do que socialmente prefervel (axiologia).
Uma leitura histrica que vincule, numa relao de correspondncia
necessria, os princpios jurdico-polticos de igualdade e liberdade classe social que
primeiramente os enunciou na modernidade certamente estar fadada a consider-los
como expresso lgica de seus interesses. Afinal, tais princpios enunciaram, de

32
Hall faz um lingstico ou discursivo do termo: Por ideologia eu compreendo os
referenciais mentais - linguagens, conceitos, categorias, conjunto de imagens do pensamento e
sistemas de representao - que as diferentes classes e grupos sociais empregam para dar sentido,
definir, decifrar e tornar inteligvel a forma como a sociedade funciona. HALL, S. (2003). O
problema da ideologia - o marxismo sem garantias. Da dispora: identidades e mediaes culturais. S.
Hall. Belo Horizonte, Editora UFMG, p. 267


95
incio, as bases do liberalismo iluminista
33
, doutrina vitoriosa no movimento burgus
de ruptura com o Antigo Regime.
claro que tal observao no se restringe ao paradigma oitocentista em que o
Estado de Direito no se vinculava necessariamente a qualquer idia de Democracia.
34

No faltaram no sculo XX exemplos negativos que desautorizavam qualquer
otimismo quanto possibilidade de o Estado e suas instituies jurdicas
desempenharem qualquer papel emancipador
35
. No caso brasileiro, salvo curto
intervalo, a relao direta entre estado, direito e opresso s pde comear a ceder ao
final do sculo, com o marco simblico da Constituio de 1988. Historicamente,
portanto, no injustificada a adoo de uma perspectiva puramente externa em
relao ao Direito por parte dos movimentos que lutam pelos interesses daqueles que
sempre foram objeto de explorao e violncia (trabalhadores, negros, mulheres,
homossexuais, indgenas etc a lista , cada vez mais, virtualmente e
constitucionalmente infinita.
A partir de estudos culturais
36
como os desenvolvidos por Hall acreditamos ser
possvel incrementar as possibilidades de releitura do sistema jurdico enquanto
expresso cultural, portanto sujeito a revises e anlises semelhantes s empregadas a
outros elementos da cultura. Vejamos a estratgia de ressignificao cultural,

33
Cf. GAY, Peter (1969). The enlightenment : An interpretation: the science of freedom. New
York, W W Norton.
34
Sobre a relao entre direito e democracia nos paradigmas Liberal, Social e Democrtico de
Direito, cf. CARVALHO NETTO, Menelick de (2000). "Requisitos pragmticos da interpretao
jurdica sob o paradigma do estado democrtico de direito." Revista de Direito Comparado 3.
35
O ttulo do artigo j bastante revelador da tradicional desconfiana do pensamento de
esquerda quanto ao direito: SANTOS, B. d. S. (2003). "Poder o direito ser emancipatrio?" Revista
Crtica de Cincias Sociais 65: 3-76.

36
Sobre a relao de Hall com os Estudos Culturais, cf. p. ex. GROSSBERG, L. (1996).
History, politics and postmodernism - Stuart Hall and cultural studies. Stuart Hall - Critical dialogues
in cultural studies. D. Morley and K.-H. Chen. London and New York, Routledge: 151-173.



96
utilizada por movimentos sociais e analisada por Hall, como no caso do termo
negro:
a palavra em si [negro] no possui uma conotao de classe
especfica, embora sua histria seja longa e nem to facilmente
desmontvel. Enquanto os movimentos sociais organizam lutas em
torno de um programa especfico, os significados que parecem ter
sido fixados para sempre comeam a perder suas ancoragens. Em
suma, o significado do conceito mudou como resultado da luta
em torno das cadeias de conotao e das prticas sociais que
possibilitaram o racismo atravs da construo negativa dos
negros. Ao invadir o mago da definio negativa, o
movimento negro tentou roubar o fogo do prprio termo.
Porque negro antes significava tudo que devia ser menos
respeitado, agora pode ser afirmado como lindo, a base de nossa
identidade social positiva, que requer e engendra respeito entre ns.
Negro, portanto, existe ideologicamente somente em relao
contestao em torno dessas cadeias de significado e s foras
sociais envolvidas nessa contestao (HALL 2003: 194-5,
destaquei).

Essa estratgia de luta ideolgica como ressignificao cultural constitui, j h


algum tempo, um elemento central da evoluo do Direito numa perspectiva
emancipatria, como veremos. A no correspondncia necessria entre gnese
histrica e sentido dos signos culturais e sua possibilidade de ressignificao marcam
os princpios jurdicos como os de Igualdade e Liberdade, ao menos desde o incio da
modernidade, e cada vez mais no paradigma principiolgico ps-positivista em que,
apesar dos problemas, nos encontramos.
verdade que, por um lado, os escritos de Hall apontam uma certa
desconfiana com o direito moderno, especialmente naquilo em que ele associado
tradio liberal e iluminista. De certa forma, estranho seria se fosse diferente.
Afinal correto afirmar que o liberalismo poltico, ao menos em suas primeiras
verses iluministas, serviu de base para uma concepo universalista totalizante,


97
homogeneizante e de imperialismo cultural, especialmente em face da suposta
neutralidade tica do Estado de Direito:
A cidadania universal e a neutralidade cultural do estado so as duas
bases do universalismo liberal ocidental. claro que os direitos de
cidadania nunca foram universalmente aplicados - nem aos afro-
americanos pelas mos dos Pais Fundadores dos EUA nem aos
sujeitos coloniais pelo governo imperial. Esse vazio entre ideal e
prtica, entre igualdade formal e igualdade concreta, entre liberdade
negativa e positiva, tem assombrado a concepo liberal de
cidadania desde o incio.
O universalismo ps-iluminista, liberal, racional e humanista da
cultura ocidental parece no menos significante historicamente, mas
se torna menos universal a cada momento. Muitas grandes idias -
liberdade, igualdade, autonomia, democracia - foram aperfeioadas
na tradio liberal. Entretanto, evidente que o liberalismo hoje no
"a cultura alm das culturas", mas a cultura que prevaleceu.
(HALL 2003) p. 77

Como se depreende das passagens citadas, tal anlise no leva Hall a


simplesmente descartar, numa perspectiva ps-moderna puramente desconstrutiva, os
avanos do direito moderno. Entretanto, a pretenso universalista passa a ser relida,
especialmente face aos desafios do multiculturalismo. Citando Laclau
37
: O universal
emerge do particular, no como um princpio que o subjaz e explica, mas como um
horizonte incompleto que sutura uma identidade particular deslocada.
E continua Hall, referindo-se identidade incompleta de Laclau:
Por que incompleta? Porque ela no pode - como ocorre na
concepo liberal- ser preenchida por um contedo especfico e
imutvel. Ser redefinida sempre que uma identidade particular, ao
considerar seus outros e sua prpria insuficincia radical, expandir o
horizonte dentro do qual as demandas de todos precisarem e
puderem ser negociadas. Laclau est correto ao insistir que seu
contedo no pode ser conhecido antecipadamente - neste sentido, o
universal um signo vazio, "um significante sempre em recuo".
esse o horizonte que deve orientar cada diferena particular, para
que se evite o risco de cair na diferena absoluta (o que,
naturalmente, a anttese da sociedade multicultural). (HALL
2003: 86)

37
LACLAU, E. Emancipations. London: Verso, 1996, apud Ibid. p. 86


98

Hall traz uma noo que, no constitucionalismo contemporneo, podemos


remeter idia de identidade aberta do sujeito constitucional, como desenvolvida por
Michel Rosenfeld
38
, ou seja: a incompletude e a permanente abertura so inerentes ao
projeto constitucional moderno. Essa seria, segundo Menelick de Carvalho Netto
39
, a
funo do pargrafo 2 do art. 5
40
de nossa Constituio: permitir a abertura
permanente para o reconhecimento de novos direitos, tanto nas dimenses de
justificao (discursos legislativos) quanto de aplicao do direito (por parte do
Executivo e do Judicirio), a partir das lutas por reconhecimento empreendidas por
aqueles cujos direitos foram at ento invisveis; lutas que so (ou ao menos tm
grande potencial de ser) embates interpretativos sobre a correta interpretao dos
princpios fundamentais de nossa Constituio.
Para alm de filosfica e juridicamente sustentvel (necessria, defendemos),
essa perspectiva interpretativa tambm politicamente valiosa do ponto de vista
estratgico, num vis emancipatrio. Percebe-se em Hall a importncia de tal
estratgia em torno de conceitos disputados ao longo do espectro ideolgico, como
democracia:
Ora, perfeitamente correto afirmar que o conceito de
"democracia" no possui um significado totalmente fixo, que
pode ser atribudo exclusivamente ao discurso das formas burguesas
de representao poltica. "Democracia" no discurso do "Ocidente
Livre" no carrega o mesmo significado que possui quando nos

38
ROSENFELD, Michel (2003). A identidade do sujeito constitucional. Belo Horizonte,
Mandamentos.
39
CARVALHO NETTO, Menelick de (2005). "Uma reflexo constitucional acerca dos direitos
fundamentais do portador de sofrimento ou transtorno mental em conflito com a lei." Veredas do
Direito 2: 14.
40
2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do
regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa
do Brasil seja parte.


99
referimos luta "popular-democrtica" ou ao aprofundamento do
contedo democrtico da vida poltica. No podemos permitir que
o termo seja inteiramente expropriado como discurso de direita.
Em vez disso, precisamos desenvolver uma contestao
estratgica em torno do prprio conceito. (HALL 2003: 287,
destaquei)


Dissemos que a estratgia de ressignificao no propriamente novidade na
interpretao jurdica ligada a lutas por reconhecimento de direitos. Um exemplo no
propriamente recente, mas extremamente significativo at hoje, a que podemos
recorrer o caso Brown v. Board of Education
41
. De sua anlise vrias reflexes
podem e tm sido feitas, em especial nos campos do Direito Constitucional e da
Teoria do Direito. At hoje objeto de disputa entre conservadores e progressistas,
sobre seu carter supostamente ativista
42
.
Trata-se de um marco tanto da luta do movimento negro - e de uma virada no
interior do prprio movimento, que temia dar um passo excessivamente grande e por
em risco as conquistas j acanadas - contra a segregao racial nos EUA quanto da
virada interpretativa dos direitos fundamentais para uma perspectiva principiolgica e
humanista
43
, vale lembrar, no interior do sistema jurdico que inventou o
constitucionalismo moderno
44
. Alm do mais, representa uma reviravolta na

41
(1954). Brown v. Board of Education of Topeka. United States Reports, Supreme Court of
the United States. 347: 483.
42
Sobre ativismo, interpretativismo originalismo e etc., cf. a introduo The moral
reading and the majoritarian premise em DWORKIN, R. (1996). Freedom's law : the moral reading of
the American Constitution. Cambridge, Mass., Harvard University Press.
.
43
Uma interessante representao da estratgia argumentativa adotada pela NAACP, bem como
do papel do advogado Thurgood Marshall, futuro primeiro juiz negro da Suprema Corte dos EUA,
representado por Sidney Poitier, se v no filme Separados, mas iguais STEVENS JR., G. (1991).
Separate but equal. EUA.

44
Para uma anlise histrica do constitucionalismo e do conceito de constituio, cf.
FIORAVANTI, M. (2001). Constitucin. De la antigedad a nuestros das. Madrid, Editoral Trotta.



100
compreenso do princpio da igualdade, que passa a requerer algo que nos caro na
presente reflexo: o direito s condies de possibilidade para a auto-estima, para uma
autocompreenso de todos enquanto sujeitos merecedores de igual respeito e
considerao por parte de sua comunidade poltica, o que transcende a mera
equiparao de condies materiais de sobrevivncia e desenvolvimento pessoal.
A deciso que ps fim segregao racial nas escolas pblicas norte-
americanas promoveu uma completa releitura das exigncias do princpio
constitucional da igualdade. Para tanto mostrou-se fundamental o afastamento da
idia de inteno ou sentido originrio dos termos utilizados pelos framers da
Constituio de 1787. Para que se pudesse dar curso a uma leitura principiolgica das
exigncias constitucionais, de forma a reconhecer a injustia inerente a um sistema
segregacionista, o engessamento do sentido normativo da Constituio precisava ser
afastado pela idia de living constitution.
Dentro da lgica interpretativa em vigor poca a Suprema Corte chegou a
requerer s partes que apresentassem argumentos especficos em torno das
circunstncias da adoo da 14 emenda
45
:
Reargument was largely devoted to the circumstances
surrounding the adoption of the Fourteenth Amendment in
1868. It covered exhaustively consideration of the Amendment in
Congress, ratification by the states, then-existing practices in racial
segregation, and the views of proponents and opponents of the
Amendment. This discussion and our own investigation convince us
that, although these sources cast some light, it is not enough to
resolve the problem with which we are faced. At best, they are

45
Relevante para a discusso o texto da seo 1 da emenda 14: All persons born or
naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States
and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the
privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life,
liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the
equal protection of the laws. (grifei)


101
inconclusive. The most avid proponents of the post-War
Amendments undoubtedly intended them to remove all legal
distinctions among "all persons born or naturalized in the United
States." Their opponents, just as certainly, were antagonistic to both
the letter and the spirit of the Amendments and wished them to have
the most limited effect. What others in Congress and the state
legislatures had in mind cannot be determined with any degree of
certainty.
46

O recurso histria legislativa, aos anais dos debates constituintes, s
discusses da poca da fundao se mostrou pouco revelador de elementos suficientes
para a definio da questo da segregao. Mais das vezes o que se revelava era o
bvio o racismo inerente sociedade norte-americana do sculo XVIII, cuja
Constituio liberal conviveu pacificamente, por vrias dcadas, com o instituto da
escravido. Mesmo a histria das emendas aprovadas aps o fim da Guerra Civil,
voltadas principalmente abolio da escravatura e ao fim das desigualdades
baseadas em raa, parecia inconclusiva quanto segregao racial.
Nessa perspectiva textualista
47
e originalista permanecia ento sem
resposta a questo que a Suprema Corte se colocava: Does segregation of children in
public schools solely on the basis of race, even though the physical facilities and
other "tangible" factors may be equal, deprive the children of the minority group of
equal educational opportunities?

46
(1954). Brown v. Board of Education of Topeka. United States Reports, Supreme Court of
the United States. 347: 483.
47
Uma defesa conservadora e anacrnica, a nosso ver desse tipo de textualismo feita
pelo atual juiz da Suprema Corte dos EUA Antonin Scalia. Cf. SCALIA, A. and A. G. (ed) (1997). A
matter of interpretation : federal courts and the law : an essay. Princeton, N.J., Princeton University
Press.



102
Ao final a resposta dada pela corte a essa questo foi positiva, pondo fim
doutrina separados mas iguais estabelecida no precedente Plessy v. Ferguson
48
em
1896. Eis o argumento central da deciso:
To separate them [the children] from others of similar age and
qualifications solely because of their race generates a feeling of
inferiority as to their status in the community that may affect
their hearts and minds in a way unlikely ever to be undone.()
Segregation of white and colored children in public schools has a
detrimental effect upon the colored children. The impact is greater
when it has the sanction of the law, for the policy of separating the
races is usually interpreted as denoting the inferiority of the negro
group. A sense of inferiority affects the motivation of a child to
learn. Segregation with the sanction of law, therefore, has a
tendency to [retard] the educational and mental development of
negro children and to deprive them of some of the benefits they
would receive in a racial[ly] integrated school system. Whatever
may have been the extent of psychological knowledge at the time of
Plessy v. Ferguson, this finding is amply supported by modern
authority. Any language[p495] in Plessy v. Ferguson contrary to
this finding is rejected. We conclude that, in the field of public
education, the doctrine of "separate but equal" has no place.
Separate educational facilities are inherently unequal.
49

Como vemos, o que estava em jogo no era o sentido da clusula de igualdade
perante a lei tal como originalmente enunciada e compreendida em 1896. Buscou-se
ressignificar o princpio luz de uma compreenso plausvel poca da deciso. A
definio e o alcance de igualdade no eram mais monoplio de uma gerao
passada. Parafraseando Stuart Hall, o conceito de igualdade no propriedade
exclusiva de qualquer grupo social especfico ou discurso isolado.
Uma cadeia ideolgica particular se torna um local de luta no
apenas quando as pessoas tentam desloc-la, romp-la ou contest-
la, suplantando-a por um conjunto inteiramente novo de termos,
mas tambm quando interrompem o campo ideolgico e tentam

48
(1896). Plessy v. Ferguson. United States Reports, Supreme Court of the United States. 163:
537.
49
(1954). Brown v. Board of Education of Topeka. United States Reports, Supreme Court of
the United States. 347: 483., grifei.


103
transformar seus significados pela modificao ou rearticulao de
suas associaes, passando, por exemplo, do negativo para o
positivo. Freqentemente, a luta ideolgica consiste na tentativa de
obter um novo conjunto de significados para um termo ou categoria
j existente, de desarticul-lo de seu lugar na estrutura significativa.
(HALL 2003: 193-4)

A luta promovida pelo movimento negro, por meio da NAACP


50
, no foi pela
substituio dos princpios liberais enunciados na ento quase bicentenria
constituio, mas pela ressignificao de seus termos, pela busca de seu sentido
verdadeiro. Assumiram o lugar de intrpretes legtimos dos princpios
constitucionais, a demonstrar a profundidade na autocompreenso de todo ser humano
que o princpio da igualdade atinge.
Negar esse papel seria aceitar que foras conservadores tivessem o condo de
congelar a seu gosto a linguagem das normas sociais mais fundamentais, tal como, na
descrio marxista de Bakhtin, pretendem as classes dominantes em relao aos
signos ideolgicos:
classes sociais diferentes servem-se de uma s e mesma lngua.
Conseqentemente, em todo signo ideolgico confrontam-se ndices
de valor contraditrios. O signo se torna a arena onde se
desenvolve a luta de classes... Na verdade, este entrecruzamento
dos ndices de valor que torna o signo vivo e mvel, capaz de
evoluir. O signo, se subtrado s tenses da luta social, se posto
margem da luta de classes, ir infalivelmente debilitar-se,
degenerar-se- em alegoria e tornar-se- objeto de estudo dos
fillogos (...) A classe dominante tende a conferir ao signo
ideolgico um carter eterno e acima das diferenas de classe, a fim
de abafar ou de ocultar a luta dos ndices sociais de valor que a se
trava, a fim de tornar o signo monovalente. Na realidade, todo signo
ideolgico vivo tem, como Jano, duas faces. Toda crtica viva pode
tornar-se elogio, toda verdade viva no pode deixar de parecer para
alguns a maior das mentiras. (BAKHTIN 1999: 46-7)

50
National Association for the Advancement of Colored People, entidade que representou
legalmente os autores da ao.


104
Na luta cultural foi importante para o movimento negro roubar o fogo de
termos que os identificavam pejorativamente (como black), invertendo-lhes o sentido
e transformando-os em bandeiras de valorizao da identidade (HALL 2003). Na luta
especificamente jurdica tambm cultural coube ao movimento roubar o fogo do
princpio constitucional da igualdade, e trazer luz o nico sentido que ento poderia
ser legtimo. Ressignificar um princpio at ento puramente formalista, legitimador
de uma odiosa doutrina segregacionista, transformando-o numa exigncia substantiva
de igual respeito e considerao, cujo fogo ser sempre disputado.
nesse sentido que tambm compreendemos a leitura de Rita Segato no
sentido de que a lei, uma vez promulgada, assume o papel de arena de contendas e
interlocues onde se disputa sua legitimidade e seu capital simblico. Trata-se,
portanto, de uma luta simblica para inscrever uma posio na lei (SEGATO 2006).
O potencial aqui articulado no se restringe, claro, ao problema do
reconhecimento de direitos a um grupo tnico especfico. Mais que isso, nos permite
abordar o sistema jurdico de uma perspectiva aberta s contingncias
permanentemente enfrentadas em qualquer processo de luta por reconhecimento. Nas
questes indgenas, em especial diante dos problemas aqui tratados, importante
perceber que a determinao em texto normativo sobre a realizao de determinadas
polticas pblicas no deixa de significar tambm indeterminao, o que, como
percebemos, da estrutura do prprio direito. nesse sentido que o protagonismo dos
envolvidos ter sempre papel fundamental na concretizao das polticas, e seu
prprio direcionamento depende dos embates interpretativos que a se articulem.



105
3. PluralismoJurdicopluralidadedeordensjurdicasouumaordem
jurdicaplural?

A discusso sobre direitos individuais e coletivos tende a suscitar, no campo
das teorias jurdicas, reflexes em torno do pluralismo das formas de vida em termos
de pluralismo jurdico. Se as observaes sociolgicas e antropolgicas h muito
constataram a existncia social de uma diversidade de ordens normativas, o
pluralismo jurdico, em suas variadas formas, reivindica o status propriamente
jurdico de tais ordens, seja no plano infra-estatal (o direito de comunidades ou de
campos sociais especfico), no interior do prprio ordenamento estatal (multiplicidade
de fontes e critrios) ou no plano supra-estatal (nas relaes internacionais)
(BARBER 2006).
Nos anos 70 e 80 do sculo XX, especialmente, as teorias do pluralismo
jurdico assumiram uma postura de combate ao centralismo jurdico, normalmente
associado a prticas estatais autoritrias, opressoras e excludentes (WOODMAN
1998). A grande batalha no campo da reflexo jurdica se travava contra o positivismo
jurdico, identificado com o legalismo e com o monismo, por ser essa a corrente
terica dominante tanto nas academias como na prtica profissional pblica e privada.
No Brasil o grande expoente dessa dogmtica foi, e ainda , Hans Kelsen, cuja teoria
pura do direito
51
foi assimilada muitas vezes sem grande rigor terico tornando-se
o pano-de-fundo do senso comum jurdico brasileiro.

51
Em especial KELSEN, H. (1998). Teoria pura do direito. So Paulo, Martins Fontes.



106
Com a chamada crise do positivismo, que podemos remontar imploso da
teoria pura do direito com o giro decisionista empreendido pelo prprio Kelsen nos
anos 60, a sustentabilidade do positivismo como teoria do direito tem se tornado cada
vez mais frgil (PAULSON 1990). A complexidade aportada ao direito pelas rupturas
paradigmticas no campo constitucional, especialmente com a ascenso da
compreenso de Estado Democrtico de Direito no bojo da redemocratizao de
pases perifricos e da crise do paradigma do estado-social, trouxe novos desafios
reflexo jurdica, a exigir uma compreenso cada vez mais principiolgica das
normas, algo impensvel nos moldes do positivismo kelseniano.
As principais concepes de pluralismo jurdico comprometidas com as
reivindicaes de direitos de minorias e com a emancipao social colocam-se como
alternativas compreenso tradicional do direito, de matriz essencialmente
positivista, opondo-se especialmente identificao monista entre direito e estado
(SANTOS 1988). Des-pensar o direito moderno, para Boaventura de Sousa Santos,
requer antes de tudo a separao entre direito e estado (SANTOS 2000). Partindo
dessa disjuno, Santos prope uma concepo pluralista dos direitos, entendidos
como ordens jurdicas diferenciadas e em tenso, valendo-se de um conceito de
direito essencialmente funcionalista.
52
Mesmo verses alternativas do conceito de
pluralismo jurdico, como a concepo sistmico-comunicativa de Gunther Teubner
(TEUBNER 1997), alm de apresentarem problemas operacionais para a anlise
sociolgica
53
, se apresentam insuficientes para lidar com a complexidade da

52
o direito um corpo de procedimentos regularizados e de padres normativos, considerados
justificveis num dado grupo social, que contribui para a criao e preveno de litgios, e para a sua
resoluo atravs de um discurso argumentativo, articulado com a ameaa de fora. SANTOS 2000,
p. 290.
53
Cf. TAMANAHA, B. Z. (2000). "A non-essentialist version of legal pluralism." Journal of Law and


107
argumentao jurdica contempornea de forma apta a preservar o carter normativo
do direito.
A Constituio da Repblica de 1988, inserida no marco do
constitucionalismo democrtico e principiolgico, tornou obsoleta em nosso contexto,
acreditamos, a clssica dicotomia entre pluralismo e monismo jurdicos. Para alm da
insero textual de dispositivos que reconhecem explicitamente a fora jurdica de
ordens normativas no-estatais, como as dos povos indgenas, as suas exigncias
interpretativas gerais fazem com que o prprio direito oficial no possa mais ser
concebido como estatal. No Estado Democrtico de Direito o Estado deve ser
compreendido como instituio de posio central na esfera pblica, para a qual se
dirige o fluxo comunicativo reivindicador de polticas pblicas, mas jamais se
confundindo com esta (HABERMAS 1997). Dessa forma, passa a ser uma exigncia
democrtica que os cidados da sociedade, atuando individual e coletivamente como
atores na esfera pblica, possam compreender a si prprios como fonte de
legitimidade das normas jurdicas e como autores destas, especialmente na
reivindicao por posies interpretativas que reflitam o sentido sempre mutvel dos
princpios constitucionais. A hermenutica jurdica contempornea deve ser capaz de
perceber com maior sofisticao os diversos nveis de funcionamento do direito, de tal
forma que o problema da escala
54
, como colocado por Boaventura, adquire
complexidade no interior do prprio ordenamento jurdico oficial. A distino entre

Society 27(2): 296-321.



54
o que distingue estas formas de direito o tamanho da escala com que regulam a aco social. O
direito local uma legalidade de grande escala; o direito nacional estatal uma legalidade de mdia
escala; o direito mundial uma legalidade de pequena escala SANTOS, B. d. S. (2000). A crtica da
razo indolente: contra o desperdcio da experincia. So Paulo, Cortez, p. 207.


108
discursos de justificao e de aplicao
55
, como proposta por Klaus Gnther, fornece
hermenutica um instrumental capaz de operar em grande escala o que para a
concepo de aplicao do direito de Dworkin uma exigncia da integridade
(DWORKIN 1986).
At mesmo na tentativa de uma abordagem que busque lidar com o chamado
pluralismo jurdico, chama a ateno como o modelo constitucional alemo tem se
difundido pelo Brasil e pela Amrica Latina. surpreendente v-lo sendo utilizado
em questes multiculturais, por se tratar de um modelo cujas origens e pressupostos
so profundamente avessos prpria idia de multiculturalismo, pois etnocntrico - a
prpria noo de "valor" jurdico nele se confunde com os valores compartilhados por
um "povo", entendido em termos tnicos. Nesse ponto, as reflexes de Michel
Rosenfeld so cruciais, ao contrastar o modelo alemo, o francs e o americano,
dentre outros. Destaca-se no modelo constitucional alemo justamente a prevalncia
do etnos sobre o demos, entendendo-se a "nao" como precedente ao Estado
(ROSENFELD 2010).
O estranhamento se agudiza ao depararmo-nos com a tese da pesquisadora
colombiana Esther Snchez Botero (SNCHEZ BOTERO 2006), em que ela analisa
a jurisprudncia da corte suprema daquele pas no tocante proteo das crianas e
adolescentes indgenas. Face pluralidade de cosmovises e valores envolvidos, a
sada da corte : promover um "balanceamento" de valores (ou ponderao de bens),
de forma a sopesar qual deve prevalecer. No campo do direito constitucional j bem

55
Cf. GNTHER, K. (1993). The sense of appropriateness : application discourses in morality and
law. Albany, State University of New York Press.
.



109
conhecido esse problemtico mtodo. Ele pressupe uma hierarquia de valores;
pressupe, logo, um espao axiolgico comum, onde as noes de "bem" sejam
razoavelmente compartilhadas. Ora, exatamente esse o problema em conflitos
multiculturais. Como ento tentar promover justia, em espaos onde os valores so
dspares, com base em valores "preferveis"? Essa via s pode desembocar em
solues elas prprias axiolgicas - na "escolha" de certos valores em detrimento de
outros. O que perdemos, portanto, justamente a possibilidade de transcender uma
determinada concepo de bem, abdicando da tentativa de uma - ainda que parcial -
"fuso de horizontes" que busque referncia a noes de justia potencialmente
compartilhveis entre comunidades valorativas distintas.


4. Paraalmdaspropostaslegislativas:exignciasconstitucionaisparao
tratamentodoproblema

A trajetria argumentativa at aqui percorrida nos permite traar algumas


concluses a respeito das alternativas propostas para o enfrentamento do problema
posto em debate. Defendemos portanto que a abertura constitucional pluralista
promove, ao mesmo tempo, a conexo interna entre os direitos fundamentais e a
reflexividade tica das formas de vida. Se por um lado os direitos fundamentais
podem ser vistos como limites a prticas tradicionais, operam ao mesmo tempo como
condio de possibilidade para a existncia e preservao destas mesmas formas de
vida, num contexto globalizante que tende a nivelar e assimilar alteridades, e como
elemento capaz de fomentar democraticamente a eticidade reflexiva.


110
Dessa forma, o Estado tem o dever de atuar no sentido de promoo e
resguardo dos direitos individuais no interior das aldeias, especialmente no caso das
mulheres (enquanto possveis dissidentes em posio de vulnerabilidade) e das
crianas. Isso, necessariamente configurar, em alguma medida, uma interveno, que
dever ser pautada pelo dilogo e pela disseminao horizontalizada de informaes.
Como bem lembra Bettina Shell-Duncan, se preciso evitar medidas que retirem
autonomia dos indivduos membros de minorias e que levem a um poltica de
tolerncia-zero, a omisso face a situaes que demandam medidas protetivas
contudo to anti-tica quanto uma postura imperialista (SHELL-DUNCAN 2008).
A omisso estatal deixa um vazio quanto a polticas pblicas laicas, abrindo espao
para intervenes potencialmente proselitistas. A via dialgica no elimina, contudo,
o dever de apoio queles que reivindiquem, em situaes extremas, protees
especficas contra presses intragrupos.
56

A autonomia poltica coletiva, mesmo que relativa, precisa ser assegurada,
como corolrio das exigncias normativas internacionais e constitucionais. Tanto a
representatividade consultiva em decises administrativas e legislativas, quanto o
fomento de foros deliberativos internos, contudo, no excluem pelo contrario,
requerem mecanismos de garantia da autonomia individual, condio recproca de
possibilidade da plena autonomia pblica.
A rejeio da proposta inicial do PL 1057 foi um passo importante na busca
por um tratamento adequado do problema, que possa fazer jus tanto proteo dos
direitos fundamentais individuais quanto ao respeito s diferenas culturais

56
Como os direitos realistas de sada, nos termos de Okin. Cf. OKIN, S. M. (2002). "'Mistresses of
Their Own Destiny': Group Rights, Gender, and Realistic Rights of Exit." Ethics 112(2): 205.



111
constitucionalmente resguardadas. A via criminalizadora proposta no PL original,
ainda que no atinja diretamente os membros da comunidade, tenderia a inviabilizar a
tarefa daqueles que, em condies j normalmente precrias, trabalham com os
indgenas. O backlash europeu quanto ao multiculturalismo nos d um vivo exemplo
de como polticas e leis intolerantes podem aumentar a marginalizao social das
minorias negando-lhes, portanto, justamente o direito s condies de possibilidade
de auto-estima. Alm disso, podem promover o efeito oposto ao almejado ao menos
publicamente: a transformao, por parte dos membros mais conservadores de grupos
minoritrios, de prticas opressoras em smbolo de identidade cultural.
A discusso internacional aponta para a ineficincia de mecanismos
coercitivos e criminalizadores, sugerindo a adoo de mecanismos que promovam a
busca interna de solues por meio do dialogo e da deliberao. No estado em que se
encontra at o fechamento desta tese, o PL 1057, na forma do substitutivo aprovado
na Comisso de Direitos Humanos e minorias da Cmara dos Deputados, abre
possibilidades de regulamentao que insiram as atividades de dialogo pedaggico
previstas no espao de competncia j presente em nosso ordenamento para a
promoo de educao nas comunidades indgenas por parte do Estado
57
. O trabalho
laico e horizontalizado da ONG Tostan, no caso da mutilao genital feminina, nos
fornece um referencial positivo que combina efetividade na promoo dos Direitos
Humanos com respeito s diferenas e especificidades locais. Seu uso produtivo da
pedagogia de Paulo Freire num contexto to diverso, ademais, pode ser um lembrete
para repensarmos problemas que nos so prximos.

57
O dever de assistncia educacional, se depurado da perspectiva assimilacionista, permanece em
nosso ordenamento nos termos do Estatuto do ndio BRASIL (1973). Lei n 6.001, de 19 de Dezembro
de 1973. Dispe sobre o Estatuto do ndio.



112


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PROJETO DE LEI N ____ 2007
(Do Sr. Henrique Afonso)



Dispe sobre o combate a prticas tradicionais
nocivas e proteo dos direitos fundamentais de
crianas indgenas, bem como pertencentes a outras
sociedades ditas no tradicionais.

O CONGRESSO NACIONAL decreta:

Art. 1. Reafirma-se o respeito e o fomento a prticas
tradicionais indgenas e de outras sociedades ditas no tradicionais, sempre que as
mesmas estejam em conformidade com os direitos humanos fundamentais,
estabelecidos na Constituio Federal e internacionalmente reconhecidos.

Art. 2. Para fins desta lei, consideram-se nocivas as
prticas tradicionais que atentem contra a vida e a integridade fsico-psquica, tais
como
I. homicdios de recm-nascidos, em casos de falta de um dos genitores;
II. homicdios de recm-nascidos, em casos de gestao mltipla;
III. homicdios de recm-nascidos, quando estes so portadores de deficincias
fsicas e/ou mentais;
IV. homicdios de recm-nascidos, quando h preferncia de gnero;
V. homicdios de recm-nascidos, quando houver breve espao de tempo entre
uma gestao anterior e o nascimento em questo;
VI. homicdios de recm-nascidos, em casos de exceder o nmero de filhos
considerado apropriado para o grupo;
VII. homicdios de recm-nascidos, quando estes possurem algum sinal ou
marca de nascena que os diferencie dos demais;
VIII. homicdios de recm-nascidos, quando estes so considerados
portadores de m-sorte para a famlia ou para o grupo;
IX. homicdios de crianas, em caso de crena de que a criana desnutrida
fruto
123
ANEXO 1 - PL 1057/2007




X. de maldio, ou por qualquer outra crena que leve ao bito intencional por
desnutrio;
XI. Abuso sexual, em quaisquer condies e justificativas;
XII. Maus-tratos, quando se verificam problemas de desenvolvimento fsico
e/ou psquico na criana.
XIII. Todas as outras agresses integridade fsico-psquica de crianas e seus
genitores, em razo de quaisquer manifestaes culturais e tradicionais,
culposa ou dolosamente, que configurem violaes aos direitos humanos
reconhecidos pela legislao nacional e internacional.

Art. 3. Qualquer pessoa que tenha conhecimento de casos
em que haja suspeita ou confirmao de gravidez considerada de risco (tais como os
itens mencionados no artigo 2), de crianas correndo risco de morte, seja por
envenenamento, soterramento, desnutrio, maus-tratos ou qualquer outra forma,
sero obrigatoriamente comunicados, preferencialmente por escrito, por outras
formas (rdio, fax, telex, telgrafo, correio eletrnico, entre outras) ou pessoalmente,
FUNASA, FUNAI, ao Conselho Tutelar da respectiva localidade ou, na falta
deste, autoridade judiciria e policial, sem prejuzo de outras providncias legais.

Art. 4. dever de todos que tenham conhecimento das
situaes de risco, em funo de tradies nocivas, notificar imediatamente as
autoridades acima mencionadas, sob pena de responsabilizao por crime de omisso
de socorro, em conformidade com a lei penal vigente, a qual estabelece, em caso de
descumprimento:
Pena - deteno, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.
Art. 5. As autoridades descritas no art. 3 respondem,
igualmente, por crime de omisso de socorro, quando no adotem, de maneira
imediata, as medidas cabveis.
Art. 6. Constatada a disposio dos genitores ou do grupo
em persistirem na prtica tradicional nociva, dever das autoridades judiciais
competentes promover a retirada provisria da criana e/ou dos seus genitores do
convvio do respectivo grupo e determinar a sua colocao em abrigos mantidos por
entidades governamentais e no governamentais, devidamente registradas nos
Conselhos Municipais dos Direitos da Criana e do Adolescente. , outrossim, dever
das mesmas autoridades gestionar, no sentido de demov-los, sempre por meio do
124


dilogo, da persistncia nas citadas prticas, at o esgotamento de todas as
possibilidades ao seu alcance.
Pargrafo nico. Frustradas as gestes acima, dever a
criana ser encaminhada s autoridades judicirias competentes para fins de incluso
no programa de adoo, como medida de preservar seu direito fundamental vida e
integridade fsico-psquica.

Art. 7. Sero adotadas medidas para a erradicao das
prticas tradicionais nocivas, sempre por meio da educao e do dilogo em direitos
humanos, tanto em meio s sociedades em que existem tais prticas, como entre os
agentes pblicos e profissionais que atuam nestas sociedades. Os rgos
governamentais competentes podero contar com o apoio da sociedade civil neste
intuito.

Art. 8. Esta lei entra em vigor na data de sua publicao.

J U S T I F I C A O

A presente proposio visa cumprir o disposto no Decreto
99.710, de 21 de novembro de 1990, que promulga a Conveno sobre os direitos da
criana, a qual, alm de reconhecer o direito vida como inerente a toda criana (art.
6), afirma a prevalncia do direito sade da criana no conflito com as prticas
tradicionais e a obrigao de que os Estados-partes repudiem tais prticas, ao dispor,
em seu artigo 24, n 3, o seguinte:

Os Estados-partes adotaro todas as medidas
eficazes e adequadas para abolir prticas
tradicionais que sejam prejudiciais sade da
criana.

Tambm visa cumprir recomendao da Assemblia Geral
das Naes Unidas para o combate a prticas tradicionais nocivas, como estabelecido
na Resoluo A/RES/56/128, de 2002, a qual faz um chamamento a todos os Estados
para que:

125





Formulem, aprovem e apliquem leis, polticas,
planos e programas nacionais que probam as
prticas tradicionais ou consuetudinrias que
afetem a sade da mulher e da menina, includa a
mutilao genital feminina, e processem quem as
perpetrem.



Cabe pontuar que a meno mutilao genital feminina
meramente exemplificativa, como uma das prticas tradicionais nocivas que tm sido
combatidas, pelo fato de afetar a sade da mulher e da menina. No h, entretanto,
registros desta prtica consuetudinria no Brasil.

A Resoluo A/S-27/19, tambm da Assemblia Geral da
ONU, chamada de Um mundo para as crianas, estabelece como primeiro
princpio:

Colocar as crianas em primeiro lugar. Em todas as
medidas relativas infncia ser dada prioridade
aos melhores interesses da criana.

Destaca-se que a expresso melhor interesse da criana,
presente na legislao nacional e internacional , hoje, um princpio em nosso
ordenamento jurdico e, mesmo sendo passvel de relativizao no caso concreto,
existe um norte a seguir, um mnimo que deve ser respeitado na aplicao do mesmo:
os direitos fundamentais da criana.

E como estratgia para proteger as crianas de todas as
formas de maus-tratos, abandono, explorao e violncia, dispe a Resoluo A/S-
27/19, no tem 44:

Dar fim s prticas tradicionais e comuns
prejudiciais, tais como o matrimnio forado e com
pouca idade e a mutilao genital feminina, que
transgridam os direitos das crianas e das
mulheres.

Urge destacar que todas as crianas encontram-se sob a
proteo da prpria Constituio Federal de 1988, que em seu artigo 227, garante o
direito vida e sade a todas as crianas. A mesma proteo garantida pelo
126



Estatuto da Criana e do Adolescente, o qual, em seu art. 7, estabelece que a criana
tem direito a proteo vida e sade.

Tambm o Cdigo Civil determina, em seu art. 1, que toda
pessoa (incluindo, obviamente, as crianas) capaz de direitos e deveres na ordem
civil e, em seu art. 2, que o comeo da personalidade civil se d com o nascimento
com vida (deixando claro que os neonatos j so titulares de personalidade civil).


Demonstra-se, portanto, que os diplomas legais acima
referidos garantem o direito vida como o direito por excelncia. Desta maneira, o
Estado brasileiro deve atuar no sentido de amparar todas as crianas,
independentemente de suas origens, gnero, etnia ou idade, como sujeitos de direitos
humanos que so. Obviamente, as tradies so reconhecidas, mas no esto
legitimadas a justificar violaes a direitos humanos, como dispe o art. 8, n 2, do
Decreto 5.051/2004, o qual promulga a Conveno 169 da OIT.


Desta maneira, no se pode admitir uma interpretao
desvinculada de todo o ordenamento jurdico do art. 231 da Constituio, o qual
reconhece os costumes e tradies aos indgenas. necessrio que este artigo seja
interpretado luz de todos os demais artigos mencionados acima, bem como o art. 5
sobre os direitos fundamentais da Constituio, o qual norteia todo o ordenamento
jurdico nacional.

importante destacar um trecho do estudo intitulado
Assegurar os direitos das crianas indgenas, realizado pelo Instituto de Pesquisas
Innocenti, da UNICEF, que diz o seguinte:

Por outro lado, as reivindicaes de grupo que
pretendem conservar prticas tradicionais que pelos
demais so consideradas prejudiciais para a
dignidade, a sade e o desenvolvimento do menino
ou da menina (este seria o caso, por exemplo, da
mutilao genital feminina, do matrimnio no
consensual ou de castigos desumanos ou
degradantes infligidos sob pretexto de
comportamentos anti-sociais) transgridem os
direitos do indivduo e, portanto, a comunidade no
pode legitim-los como se se tratasse de um de seus
direitos. Um dos princpios-chave que tem vigncia

127



no direito internacional estabelece que o indivduo
debe receber o mais alto nvel possvel de proteo e
que, no caso de crianas, o interesse superior da
criana (artigo 3 da Conveno sobre os direitos
da criana) no pode ser desatendido ou violado
para salvaguardar o interesse superior do grupo.

importante destacar que a cultura dinmica e no
imutvel. A cultura no o bem maior a ser tutelado, mas sim o ser humano, no
intento de lhe propiciar o bem-estar e minimizar seu sofrimento. Os direitos humanos
perdem, completamente, o seu sentido de existir, se o ser humano for retirado do


centro do discurso e da prxis. Portanto, a tolerncia (no sentido de aceitao,
reconhecimento da legitimidade) em relao diversidade cultural deve ser norteada
pelo respeito aos direitos humanos.
Desta forma, entende-se que prticas tradicionais nocivas,
as quais se encontram presentes em diversos grupos sociais e tnicos do nosso pas,
no podem ser ignoradas por esta casa e, portanto, merecem enfrentamento, por mais
delicadas que sejam.
Sabe-se que, por razes culturais, existe a prtica de
homicdio de recm-nascidos, o abuso sexual de crianas (tanto por parte de seus
genitores, quanto por parte de estranhos), a desnutrio intencional, entre outras
violaes a direitos humanos fundamentais. Destaca-se que tais prticas no se
circunscrevem a sociedades indgenas, mas tambm a outras sociedades ditas no
tradicionais.
H que ressaltar, tambm, o sofrimento por parte dos
genitores que, muitas vezes, no desejam perpetrar tais prticas, mas acabam
obrigados a se submeterem a decises do grupo, tendo, assim, seus prprios direitos
humanos violados (como, por exemplo, sua integridade psquica).

Quando a famlia ou o grupo no deseja rejeitar a criana,
mas sim buscar alternativas, a atuao do governo deve guiar-se pelo princpio
fundamental de respeito vida e dignidade humana, os quais permeiam todo o
ordenamento jurdico brasileiro e dar a assistncia necessria para que a famlia ou o
grupo possam continuar com a criana.

Porm, se um grupo, depois de conhecer os meios de evitar
as prticas tradicionais nocivas, no demonstrar vontade de proteger suas crianas,


128

entende-se que a criana deveria ser encaminhada, provisoriamente, a instituies de
apoio, governamentais ou no, na tentativa de ainda conseguir a aceitao da famlia
ou do grupo. Se esta tentativa for frustrada, ento a alternativa da adoo poderia ser
adequada, pois garante o direito vida que a criana possui. imprescindvel
destacar que este processo todo deve ser realizado, em todos os momentos, com base
no dilogo.

Preocupada com a postura dos rgos governamentais de
no interferir em prticas tradicionais que se choquem com os direitos humanos
fundamentais, postura esta embasada no relativismo radical e demonstradamente
contrria ao ordenamento jurdico brasileiro e legislao internacional, a
organizao no-governamental ATINI Voz pela Vida, que defende o direito
humano universal e inato vida, reconhecido a todas as crianas, empenha-se no
enfrentamento e debate sobre as prticas tradicionais que colidem com os direitos
humanos fundamentais.

De acordo com pesquisas realizadas pela ATINI, existem poucos
dados oficiais a respeito do coeficiente de mortalidade infantil em razo de prticas
tradicionais. Segundo dados da FUNASA, entre a etnia Yanomami, o nmero de
homicdios elevou o coeficiente de mortalidade infantil de 39,56 para 121, no ano de
2003. Ao todo, foram 68 crianas vtimas de homicdio, naquele ano.
1
No ano
seguinte, 2004, foram 98 as crianas vtimas de homicdio (erroneamente divulgado
como infanticdio).
2


Tambm foi divulgado pela mdia um caso de gravidez de
uma criana de 9 anos, da etnia Apurin, com suspeita de que haja sido por estupro.
3


Fica clara a urgncia de providncias que este assunto
demanda, visto que inmeras crianas, as quais devem ter seus direitos e interesses
postos em primeiro lugar, tm sido vtimas silenciosas de prticas tradicionais
nocivas e sem que haja providncias suficientes para cessar estas violaes sua
dignidade e a seus direitos fundamentais mais bsicos, dos quais elas so
indiscutivelmente titulares.

Objetivando tornar realidade os propsitos da ATINI Voz
pela Vida, manifestados nesta justificao, venho assumir a tarefa de apresentar esta
proposta de Projeto de Lei.



1
COMISSO PR-YANOMAMI. Yanomami na Imprensa. Conselho Yanomami se rene para aprovar Plano
Distrital de Sade. Fonte: Brasil Norte, 26 de maio de 2004. Disponvel em:
<http://www.proyanomami.org.br/v0904/index.asp?pag=noticia&id=3382->, acesso em 02.01.2006.
2
COMISSO PR-YANOMAMI. Yanomami na Imprensa. Parablicas. Fonte: Folha de Boa Vista, 11 de maro
de 2005. Disponvel em: <http://www.proyanomami.org.br/v0904/index.asp?pag=noticia&id=3977>, acesso em
20.03.2006.
3
Disponvel em:http://noticias.terra.com.br/brasil/interna/0,,OI949683-EI306,00.html
129


Dada a importncia do tema conto com o apoio dos nobres parlamentares para a
provao do presente Porejto de Lei.

Sala das Sesses, maio de 2007.


Depuatdo HENRIQUE AFONSO
(PT/AC)



130
COMISSO DE DI REI T OS HUMANOS E MI NORI AS

PROJE T O DE L EI N. 1.057, DE 2007



Dispe sobre o combate a prticas
tradicionais nocivas e proteo dos
direitos fundamentais de crianas
indgenas, bem como pertencentes a
outras sociedades ditas no tradicionais.

Autor: Deputado Henrique Afonso
Relator: Deputada Janete Rocha Piet


I RE L AT RI O


Trata-se de proposio com o objetivo de combater prticas de
comunidades indgenas e outras sociedades no tradicionais que sejam nocivas
proteo dos direitos fundamentais de crianas.

Alega o nobre Autor que 'a presente proposio visa cumprir o
disposto no Decreto 99.710, de 21 de novembro de 1990, que promulga a Conveno
sobre os Direitos da Criana, a qual, alm de reconhecer o direito vida como inerente a
toda criana (art. 6), afirma a prevalncia do direito da criana sade, em caso de
conflito com as prticas tradicionais, e a obrigao de que os Estados-partes repudiem
tais praticas.

Compete-nos o pronunciamento quanto ao mrito da proposta.

o relatrio.

I I - VOT O DO RE L AT OR


O projeto de lei que ora se examina pretende reafirmar o respeito
e o fomento s prticas tradicionais indgenas e de outras sociedades no tradicionais,
sempre que as mesmas estejam em conformidade com os direitos humanos
fundamentais, estabelecidos na Constituio Federal e internacionalmente reconhecidos.

Ocorre que o projeto em questo pe em evidncia o forte dilema
que envolve o tema do infanticdio indgena, tanto entre os povos indgenas, quanto no
meio acadmico, que conta com duas correntes antropolgicas distintas. Por um lado,
argumenta-se que no h valores universais que orientam a humanidade mas, sim,
valores inerentes a cada cultura, que define seus prprios padres de bem e mal e os
utiliza para julgar o comportamento dos indivduos desse grupo social. Neste caso, h
uma contraposio a qualquer processo de mudana por se considerar que as presentes
normas culturais so perfeitas em si.
131
ANEXO 2 - PARECER E SUBSTITUTIVO
APROVADO PELA CDHM - PL 1057/2007

Por outro lado, o argumento utilizado que o homem compartilha
alguns valores, independente de sua cultura, e que o intercmbio de idias e valores
entre as culturas no etnocida. Ao contrrio, enriquecedor e permite ao grupo social
refletir sobre seus problemas e encontrar solues internas distintas das adotadas at
ento. Defende-se que o dilogo, praticado com base no respeito mtuo, construtivo e
pode transmitir conhecimento aplicvel em diferentes contextos culturais.

Na verdade, h que se considerar no s o avano da teoria
antropolgica, como tambm as conquistas mais recentes das populaes indgenas do
mundo todo. No podemos ignorar o grande passo dado pelo Brasil na conquista de uma
poltica indigenista moderna e inclusiva. Esse passo importante foi a promulgao da
Conveno 169 da OIT sobre Povos Indgenas e Tribais que, atravs do Decreto n
5.051, artigo 8, n 2, assinado pelo Presidente da Repblica, em 19 de abril de 2004,
dispe o seguinte:

'Esses povos devero ter o direito de conservar seus costumes e instituies prprias,
desde que eles no sejam incompatveis com os direitos humanos fundamentais
definidos pelo sistema jurdico nacional nem com os direitos humanos
internacionalmente reconhecidos. Sempre que for necessrio, devero ser estabelecidos
procedimentos para se solucionar os conflitos que possam surgir na aplicao deste
principio.`

No bojo da discusso terica e legal que envolve o tema, cabe
ponderar os diferentes posicionamentos defendidos em documentos encaminhados a
esta relatoria e em Audincia Pblica realizada nesta Casa, com a finalidade de discutir
o projeto de lei que ora apreciamos. A principal dificuldade parece ser a tentativa de
coibir prticas consideradas nocivas, por meio da obrigatoriedade imposta a qualquer
cidado de notificar s autoridades responsveis sempre que tiver conhecimento de
situaes de risco em funo de tradies nocivas, sob pena de responsabilizao por
crime de omisso de socorro, em conformidade com a lei penal vigente.

Outro ponto controverso e o uso do termo 'nocivas para
denominar algumas prticas tradicionais dos povos indgenas, o que atribui, mesmo que
implicitamente, a pecha de cruis a esses povos e, por via de conseqncia, deixa de
considerar sua pluralidade cultural, colocando-os margem da sociedade.

Em funo de tratar-se de questo polmica entre os prprios
povos indgenas, a cautela aconselhada, como argumenta a Funai, 'sob pena de expor
os povos indgenas que mantm essa prtica a um julgamento prematuro por parte da
sociedade no indgena, especialmente aqueles segmentos que buscam pretextos para
marginalizar cada vez mais esses povos.

importante reconhecer que h, de fato, entidades filantrpicas
formadas por indgenas e no indgenas que tm trabalhado ativamente no combate s
prticas tradicionais. Por outro lado, lideranas indgenas como Valria Pay, do Frum
em Defesa dos Direitos Indgenas-FDDI, em sua apresentao na referida Audincia
Pblica, resgatou a experincia do seu grupo indgena que aboliu prticas tradicionais
de sacrifcio de crianas h cerca de 30 anos. Ela ressaltou que isso ocorreu aps um
processo interno de discusso liderado pelas mulheres indgenas. Insistiu que no h a
132
necessidade de interferncia brutal de fora, mas sim a apropriao da discusso pelas
comunidades indgenas, respeitando o tempo de cada uma. De igual teor a Moo
aprovada na II Conferncia Nacional de Poltica para as Mulheres.

Assim, so necessrias, sim, iniciativas de carter
conscientizador. Garantir o direito vida das crianas, mulheres e famlias indgenas
deve ser conseqncia da criao e implantao de polticas pblicas. Paralelamente
valorizao do direito vida, tais iniciativas devem privilegiar o protagonismo da
mulher indgena. Ademais, sero um princpio balizador fundamental os conceitos
preconizados no art. 231 da Constituio Federal, que determina a proteo e respeito
aos bens materiais e culturais dos indgenas:

So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas,crenas e
tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam,
competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

No que tange criminalizao daqueles que tiverem
conhecimento da ocorrncia das prticas tradicionais (arts. 3 a 5 do projeto), trata-se
de equvoco, no nosso entender, pois o desenvolvimento de trabalhos junto aos povos
indgenas ficaria inviabilizado frente obrigao legal de delao imposta a esses
trabalhadores. Essa situao, por si s, dificultaria o dilogo previsto no art. 6 do
projeto.

Por isso, entendemos que devem ser criados um Conselho
Nacional de Direitos Indgenas (CNDI) e um Conselho Tutelar Indgena. Tais rgos
teriam as atribuies de tratar, respectivamente, da discusso de questes culturais
prprias dos grupos indgenas, elaborando campanhas de conscientizao destinadas a
promover mudanas entre esses grupos, e a promoo de medidas voltadas para o bem-
estar das crianas e adolescentes indgenas. E tambm recomendamos a instituio do
Fundo Social Nacional dos Direitos Indgenas. Nesse sentido, estaremos encaminhando
a Indicao de criao desses rgos atravs dos mecanismos adequados.

Tambm importante ressaltar que a proposio em tela tem como
foco principal assegurar o exerccio dos direitos vida e sade de crianas indgenas,
e nisso de inegvel relevncia e merece prosperar. Entretanto, de acordo com os
argumentos apresentados, faz-se necessrio aperfeio-la, adotando uma redao
calcada na Declarao sobre os Direitos das Pessoas Pertencentes a Minorias Nacionais
ou tnicas, Religiosas e Lingsticas, como tambm adequ-la tcnica legislativa.
Diante do exposto, somos pela aprovao do Projeto de Lei n
1.057, de 2007, de autoria do nobre Deputado Henrique Afonso, na forma do
substitutivo anexo.


Sala da Comisso, em 1 de junho de 2011.



Deputada Janete Rocha Piet
Relatora

133



COMISSO DE DI REI T OS HUMANOS E MI NORI AS


SUBSTI TUTI VO AO PROJE T O DE L EI N. 1.057, DE 2007


Acrescenta o art. 54-A Lei n 6.001, de
19 de dezembro de 1973, que dispe
sobre o Estatuto do ndio.


O Congresso Nacional decreta:


Art. 1 Acrescente-se o art. 54-A Lei n 6.001, de 19 de
dezembro de 1973:
'Art.54-A. Reafirma-se o respeito e o fomento s prticas
tradicionais indgenas, sempre que as mesmas estejam em conformidade com os direitos
fundamentais estabelecidos na Constituio Federal e com os tratados e convenes
internacionais sobre direitos humanos de que a Repblica Federativa do Brasil seja
parte.
Pargrafo nico. Cabe aos rgos responsveis pela poltica
indigenista oferecerem oportunidades adequadas aos povos indgenas de adquirir
conhecimentos sobre a sociedade em seu conjunto quando forem verificadas, mediante
estudos antropolgicos, as seguintes prticas:
I infanticdio;
II - atentado violento ao pudor ou estupro;
III - maus tratos;
IV - agresses integridade fsica e psquica de crianas e seus
genitores.


Art. 2 Esta lei entra em vigor na data de sua publicao.


Sala da Comisso, em 1 de junho de 2011.



Deputada Janete Rocha Piet
Relatora
134
PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUIO N, DE 2008
(Do Sr. Pompeo de Mattos e outros)



Altera o caput do art. 231 da
Constituio Federal.




As Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do 3
do art. 60 da Constituio Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto
constitucional:


Art. 1. O caput do art. 231 da Constituio Federal passa a vigorar
com a seguinte redao:

Art. 231. So reconhecidos aos ndios, respeitada a
inviolabilidade do direito vida nos termos do art. 5 desta
Constituio, sua organizao social, costumes, lnguas,
crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras
que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-
las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.


........................................................................................... (NR).

Art. 2. Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua
publicao.


Justificao

Sendo a inviolabilidade do direito vida garantia constitucional
fundamental assegurada a todo brasileiro, sem distino de qualquer natureza,
parece-nos apropriado e plenamente justificvel reforar a necessidade de sua
aplicao entre os ndios, sobretudo ante o risco da prtica de infanticdio de
ordem tnico-cultural, seja em caso de aborto seja em caso de homicdios de
recm-nascidos.
Fazer respeitar o direito vida humana entre os indgenas no constitui
desrespeito ou afronta a sua cultura, mas, pelo contrrio, configura respeito a
135
ANEXO 3 - PEC 303/2008
sua particularidade cultural no mbito da sociedade brasileira, a qual, por meio
da Carta Constitucional de 1988, considera inviolvel o direito vida de todos
os brasileiros, inclusive os indgenas, e estrangeiros.
O direito vida assegurado tambm pela Declarao Universal dos
Direitos Humanos, aprovada pela ONU em 1948, da qual o Brasil signatrio.
Nesse documento, o mais traduzido do mundo, registram-se os princpios
bsicos do humanitarismo mundial, dentre os quais figura inalienvel o direito
vida.
Consideramos que a atual redao do caput do art. 231 da
Constituio Federal, por no reforar a aplicabilidade do disposto no art. 5
relativamente inviolabilidade do direito vida, d margem ao entendimento
de que prticas de homicdio em contexto tnico-cultural especfico, tais como
o infanticdio, so aceitas por nosso ordenamento constitucional, razo pela
qual apresentamos a presente Proposta de Emenda Constituio com vistas
a sua alterao.
Pelo exposto, dada a relevncia da matria, esperamos contar com o
apoio dos nobres pares para a mais clere aprovao da presente Proposta de
Emenda Constituio.



Sala das Sesses, em 11 de novembro de 2008.



POMPEO DE MATTOS
D E P U T A D O F E D E R A L
Presidente da CDHM
P D T - RS

136
!
COMISSO DE CONSTITUIO E JUSTIA E DE CIDADANIA
PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUIO N 303, DE 2008
Altera o caput do art. 231, da
Constituio Federal.
Autor: Deputado Pompeo de Mattos
Relator: Deputado Regis de Oliveira
Sumrio. 0l. Alterao do art. 231 da Constituio Federal.
Possibilidade. Incluso da clusula de inviolabilidade do direito vida. Limites
de alterao. Imutabilidade das clusulas ptreas. Limitaes do poder
constituinte derivado. O art. 231 como garantidor dos costumes, lngua,
crenas e tradies dos ndios. Promoo gradativa da integrao do silvcola
na sociedade brasileira. O infanticdio como parte da cultura e da vida
indgenas. Estudo sobre a antropologia da cultura indgena. A aprovao da
PEC 303/08 envolve agresso comunidade. Da compatibilidade com o
princpio da soberania nacional. Compatibilidade do infanticdio com o direito
vida. Os efeitos da esfera penal. Concluso.
I Relatrio
A proposta de emenda Constituio n. 303/2008, de autoria
do nobre deputado Pompeo de Mattos, pretende alterar o caput do art. 231,
da Constituio Federal, que reconhece aos ndios sua organizao
social, costumes, lngua, crenas e tradies.
Texto atual:
Artigo 231 - So reconhecidos aos ndios sua
organizao social, costumes, lnguas, crenas e
tradies, e os direitos originrios sobre as terras que
tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-
las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. (grifei)
137
ANEXO 4 - RELATRIO E PARECER
NA CCJC - PEC 303/2008
"
A presente proposta altera a redao do citado dispositivo,
estabelecendo que tais direitos tm que respeitar a inviolabilidade do
direito vida, nos termos do caput do art. 5, da Constituio Federal.
Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do
direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes: (grifei)
O deputado Pompeo de Mattos visa com tal iniciativa impedir
a prtica de infanticdio de ordem tnico-cultural.
Texto sugerido:
Artigo 231 - So reconhecidos aos ndios, respeitadas a
inviolabilidade do direito vida nos termos do art. 5
desta Constituio, sua organizao social, costumes,
lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios
sobre as terras que tradicionalmente ocupam,
competindo Unio demarc-las, proteger e fazer
respeitar todos os seus bens. (grifei)
O autor do projeto esclarece que a atual redao do caput do
art. 231, da Constituio Federal, por no reforar a aplicabilidade do
disposto no caput do art. 5, referente inviolabilidade do direito vida,
d margem ao entendimento equivocado de que a prtica desses ilcitos
aceita pelo ordenamento jurdico vigente.
o relatrio.
II Voto do Relator
Conforme determina o Regimento Interno da Cmara dos
Deputados (art. 32, IV, b, c/c art. 202), cumpre que esta Comisso de
Constituio e Justia e de Cidadania se pronuncie acerca da admissibilidade
das propostas de emenda Constituio.
Art. 32 So as seguintes as Comisses Permanentes
e respectivos campos temticos ou reas de atividade:
IV Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania:
b) admissibilidade de proposta de emenda
Constituio; (grifei)
138
#
Art. 202 A proposta de emenda Constituio ser
despachada pelo Presidente da Cmara Comisso de
Constituio e Justia e de Cidadania, que se
pronunciar sobre sua admissibilidade, no prazo de
cinco sesses, devolvendo-a Mesa com o respectivo
parecer. (grifei)
A proposio foi legitimamente apresentada, tendo sido
confirmadas, pela Secretaria-Geral da Mesa, 188 (cento e oitenta e oito)
assinaturas, nmero este superior ao mnimo exigido constitucionalmente.
De outra parte, no h bice circunstancial que impea a
regular tramitao da proposio. O Pas encontra-se em plena normalidade
poltico institucional, no estando em vigor interveno federal, estado de
defesa, ou estado de stio.
Da Imutabilidade das Clusulas Ptreas
Entretanto, apesar de louvvel a inteno do brilhante deputado
Pompeo de Mattos de coibir a prtica do crime de infanticdio pelos silvcolas,
entendo que esta proposta inconstitucional, porque afronta clusula
ptrea, prevista no inciso IV, do 4, do art. 60, da Constituio Federal, na
medida em que restringe direitos e garantias assegurados aos ndios.
As clusulas ptreas so normas constitucionais que impedem,
de forma absoluta, a revogao ou modificao de determinados artigos,
que tratam de matrias de fundamental importncia.
O presente projeto viola direito essencial assegurado aos
ndios de viverem de acordo com seus costumes, crenas e tradies,
sem sofrer interferncia da cultura dos outros povos, consagrado no art.
231, da Constituio Federal.
importante esclarecer que a tese que aqui se adota se refere
aos ndios que no tiveram ou que tiveram pouco contato com a chamada
civilizao, ou seja, aqueles que se mantm, ainda, em estado primitivo.
O inciso IV, do 4, do art. 60, da Magna Carta, determina que
no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir
direitos e garantias individuais.
Artigo 60 - A Constituio poder ser emendada
mediante proposta:
4 - No ser objeto de deliberao a proposta de
emenda tendente a abolir:
139
$
IV - os direitos e garantias individuais. (grifei)
De acordo com o sistema jurdico adotado pela Constituio
Federal, as denominadas clusulas ptreas podem ser alteradas somente
pelo poder constituinte originrio.
Das Limitaes do Poder Constituinte Derivado
Os poderes constitudos da Repblica so os Poderes
Legislativo, Executivo e Judicirio. Se eles so constitudos, significa dizer
que alguma entidade os constituiu, portanto, existe um poder maior que
constituiu os poderes constitudos. esse o poder constituinte.
O poder constituinte aquele capaz de editar uma Constituio,
dar forma ao Estado e constituir os Poderes. O titular desse poder o povo.
Este poder exercido por um rgo colegiado (assembleia
constituinte) ou um grupo de pessoas que se invista desse poder ( o
caso das constituies outorgadas).
Quando o constituinte originrio exercita o poder de editar uma
nova Constituio, ele tem conscincia de que, ao passar dos anos, haver
necessidade de modificaes nessa constituio.
Diante dessa situao, o constituinte originrio estabelece
quando, por quem e de que maneira podero ser feitas essas
modificaes.
Esse poder de modificar a Constituio Federal um poder
constituinte derivado, que ser exercido pelo Congresso Nacional, por meio
de reforma constitucional ou emendas constitucionais, sendo chamado
tambm de poder constituinte reformador.
O poder constituinte originrio tem trs caractersticas:
inicialidade, autonomia e incondicionalidade.
O poder constituinte originrio inicial, porque no se
fundamenta em nenhum outro; autnomo, visto que no se submete a
limitaes de natureza material; e incondicional, visto que delibera da
forma que lhe aprouver, no estando submetido a condicionamentos formais.
Embora seja autnomo, o poder constituinte originrio est,
no entanto, limitado ao direito natural (limites transcendentais). Assim, a
autonomia do poder constituinte ordinrio no significa que ele seja ilimitado.
140
%
Os positivistas chamam essa categoria de poder soberano,
pois o poder constituinte originrio no se submete a nenhum limite do
direito positivo.
O poder constituinte reformador tambm tem trs
caractersticas: derivado, porque decorre do poder inicial; subordinado,
visto ser sujeito a limitaes de natureza material, chamadas de
clusulas ptreas; e condicionado, na medida em que se submete a
condicionamentos formais.
Quando o constituinte originrio estabeleceu que o exercente
do poder reformador seria o Congresso Nacional e que a maneira dessa
reforma seria por meio de proposta de emenda Constituio, ele
estabeleceu limites reforma constitucional. Se houver violao aos
limites previamente estabelecidos a proposta ser considerada inconstitucional.
Os limites ao poder reformador podem ser procedimentais,
circunstanciais, temporais ou materiais.
As limitaes materiais explcitas esto expressamente
dispostas no 4, do art. 60 (clusulas ptreas).
O 4, do art. 60, da Magna Carta, dispe que:
Artigo 60 - A Constituio poder ser emendada
mediante proposta:
4 - No ser objeto de deliberao a proposta de
emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e peridico;
III - a separao dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais. (grifei)
Ressalte-se que a vedao atinge a pretenso de modificar
qualquer elemento conceitual desses temas.
Sobre as limitaes de reforma constitucional, o professor
Jos Afonso da Silva1, assim se manifestou:
claro que o texto no probe apenas emendas que
expressamente declarem: fica abolida a Federao ou a
forma federativa de Estado, fica abolido o voto direto...,
passa a vigorar a concentrao de Poderes, ou ainda
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
1 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros Editores, 8 edio, 1992, pgina 584.
141
'
fica extinta a liberdade religiosa, ou de comunicao...,
ou o habeas corpus, o mandado de segurana.... A
vedao atinge a pretenso de modificar qualquer
elemento conceitual da Federao, ou do voto direto,
ou indiretamente restringir a liberdade religiosa, ou
de comunicao ou outro direito e garantia
individual; basta que a proposta de emenda se
encaminhe ainda que remotamente, tenda
(emendas tendentes, diz o texto, para sua abolio.
(grifei)
No caso em tela, no necessrio que a proposta suprima
expressamente o direito dos silvcolas de viverem de acordo com seus
costumes, crenas e tradies para ser invalidada.
Com efeito, basta a simples restrio desses direitos, com a
imposio aos ndios de regras de condutas estabelecidas em nosso
ordenamento jurdico, para que a emenda seja considerada
inconstitucional.
Conclu-se, portanto, que o poder constituinte reformador ou
derivado no pode suprimir os direitos e garantias individuais, tanto os
relacionados no art. 5 como os previstos em outros artigos da Magna
Carta, por intermdio de proposta de emenda Constituio, pois tais
prerrogativas so consideradas clusula ptrea.
Do Direito Preservao da Cultura Indgena
Indiscutivelmente, a possibilidade de os ndios viverem de
acordo com seus costumes, crenas e tradies, sem a interferncia da
cultura de outros povos, um direito fundamental assegurado pelo art.
231, da Magna Carta.
Art. 231 So reconhecidos aos ndios sua
organizao social, costumes, lnguas, crenas e
tradies, o os direitos originrios sobre as terras que
tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarca-
las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
importante esclarecer que os direitos e garantias expressos
no art. 5, da Constituio Federal, no excluem outros de carter
constitucional decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados,
desde que previstos no texto constitucional.
142
(
Isto significa que alm dos direitos individuais relacionados no
art. 5, existem outros distribudos no texto da Constituio, com o
mesmo status.
Neste sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal (Adin n.
939-7/DF) ao considerar clusula ptrea, e consequentemente
imodificvel, a garantia constitucional assegurada ao cidado no art. 150,
III, b, da Constituio Federal (princpio da anterioridade tributria),
entendendo que ao visar subtra-Ia de sua esfera protetiva, estaria a Emenda
Constitucional n. 3, de 1993, deparando-se com um obstculo intransponvel,
contido no art. 60, 4, IV, da Constituio Feder al, pois,
"admitir que a Unio, no exerccio de sua competncia
residual, ainda que por emenda constitucional,
pudesse excepcionar a aplicao desta garantia
individual do contribuinte, implica em conceder ao
ente tributante poder que o constituinte
expressamente lhe subtraiu ao vedar a deliberao
de proposta de emenda constituio tendente a
abolir os direitos e garantias individuais
constitucionalmente assegurados". (grifei)
Desta forma, a prerrogativa de os ndios viverem de acordo
com seus costumes, crenas e tradies, apesar de no estar relacionada
expressamente no art. 5, recebe o mesmo tratamento de direito e garantia
individual, porque decorre do regime e dos princpios adotados pela
Constituio Federal.
Consequentemente, sendo considerado um direito e uma
garantia individual passa a ser classificado como clusula ptrea, no
podendo ser revogado ou modificado pelo poder constituinte reformador.
Em outras palavras, esse direito fundamental no pode ser
suprimido ou limitado por intermdio de proposta de emenda
Constituio, que um instrumento do poder constituinte derivado. Tal
alterao depende de uma nova constituinte, isto , da iniciativa do poder
constituinte originrio.
Da Mudana de Filosofia
O Estatuto do ndio, Lei n. 6.001, de 19 de dezembro de 1973,
de maneira equivocada, adotou posio ideolgica ultrapassada, que
preconiza a integrao gradativa do silvcola sociedade. Como se o ideal
e correto fosse os ndios deixarem seu estado primitivo e passarem a viver de
acordo com a cultura dos povos chamados civilizados.
143
)
Somente para ilustrar, reproduzo, a seguir, algumas normas do
Estatuto do ndio, institudas equivocadamente com o objetivo de
promover a integrao gradativa do silvcola sociedade:
Art. 2 Cumpre Unio, aos Estados e aos Municpios,
bem como aos rgos das respectivas administraes
indiretas, nos limites de sua competncia, para a
proteo das comunidades indgenas e a preservao
dos seus direitos:
VI - respeitar, no processo de integrao do ndio
comunho nacional, a coeso das comunidades
indgenas, os seus valores culturais, tradies, usos e
costumes; (grifei)
VIII - utilizar a cooperao, o esprito de iniciativa e
as qualidades pessoais do ndio, tendo em vista a
melhoria de suas condies de vida e a sua integrao
no processo de desenvolvimento;
Art. 50. A educao do ndio ser orientada para a
integrao na comunho nacional mediante
processo de gradativa compreenso dos problemas
gerais e valores da sociedade nacional, bem como do
aproveitamento das suas aptides individuais.
De maneira inovadora, a Constituio de 1988 reconhece a
pluralidade tnica e cultural do pas. Assegura aos ndios o direito
alteridade, ou seja, o direito de serem diferentes e tratados como tais;
direito esse reforado pela Conveno 169 da OIT, ratificada pelo Brasil
em 19.04.2004.
A nova postura adotada pelo constituinte denominada pela
doutrina como aes afirmativas.
Isto significa que a Magna Carta, disciplinando o princpio da
igualdade, resolveu tutelar os direitos de determinados grupos, que, por
algumas circunstncias, se encontravam em uma situao de
inferioridade na sociedade.
Sobre o tema, Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes
Jnior
2
lecionam:
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
"
& ARAUJO, Luiz Alberto David. Curso de direito constitucional / Luiz Alberto Arajo e Vidal
Serrano Nunes Jnior. 10. Ed. ver. e atual. So Paulo : Saraiva, 2006, pg. 134.
144
*
Enfocando-o a partir de uma realidade histrica da
marginalizao social ou de hipossuficincia
decorrente de outros fatores, cuidou de estabelecer
medidas de compensao, buscando concretizar, ao
menos em parte, uma igualdade de oportunidades com
os demais indivduos, que no sofreram as mesmas
espcies de restries. So as chamadas aes
afirmativas ou discriminao positiva. (grifei)
Entre as aes afirmativas previstas na Constituio Federal,
destaca-se a obrigao de o Estado proteger a posse e cultura indgena,
estabelecida no art. 231.
importante esclarecer que as aes afirmativas decorrem
dos chamados direitos fundamentais de segunda gerao.
Modernamente, a doutrina classifica os direitos fundamentais
em: primeira, segunda e terceira geraes, de acordo com a ordem histrica
cronolgica em que passaram a ser constitucionalmente reconhecidos.
Conforme, ainda, os ensinamentos de Luiz Alberto David Arajo
e Vidal Serrano Nunes Jnior:
Os direitos fundamentais de segunda gerao
costumam ser denominados direitos positivos, pois
reclamam no a absteno, mas a presena do Estado
em aes voltadas minorao dos problemas sociais.
Tambm so chamados direito de crena, pois trazem
a esperana de uma participao ativa do Estado.
Constituem os direitos fundamentais de segunda
gerao os direitos sociais, os econmicos e os
culturais, quer em sua perspectiva individual, quer em
sua perspectiva coletiva. (grifei)
O poder constituinte originrio demonstrou claramente a sua
inteno de tutelar a cultura indgena, bem como a vontade de impedir a
interferncia nas tradies dos silvcolas.
Efetivamente, no caput, do art. 13, da Constituio Federal,
estabelece que a lngua portuguesa o idioma oficial da Repblica
Federativa do Brasil.
Entretanto, no 2, do art. 210, da Magna Carta, determina
que o ensino fundamental regular ser ministrado em lngua portuguesa,
assegurada s comunidades indgenas tambm a utilizao de suas
lnguas maternas e processos prprios de aprendizagem.
Do Infanticdio como Cultura Indgena
145
!+
O art. 123, do Cdigo Penal, define o infanticdio como a
conduta de matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho,
durante o parto ou logo aps.
Chama-se infanticdio indgena a prtica, de alguns povos no
Brasil (o que no quer dizer que inexista em outras localidades), de matar
crianas, principalmente em idade mais nova, por razes culturais:
gemelaridade, defeitos fsicos congnitos, me solteira ou adltera, sinais
de que esto amaldioadas, etc.
O infanticdio comum em determinadas espcies animais.
uma forma de selecionar os mais aptos. Quando tm gmeos, os saguis
matam um dos filhotes. Chimpanzs e gorilas abandonam as crias defeituosas.
Tambm era uma prtica recorrente em civilizaes de sculos
atrs. Em Esparta, cidade-estado da Grcia antiga, que primava pela
organizao militar de sua sociedade, o infanticdio servia para eliminar
aqueles meninos que no renderiam bons soldados. Um dos seus mais
brilhantes generais, Lenidas entrou para a histria por ter liderado a
resistncia heroica dos Trezentos de Esparta no desfiladeiro de Termpilas,
diante do Exrcito persa, em 480 a.C. Segundo o historiador Herdoto,
Lenidas teria sido salvo do sacrifcio, apesar de ter um pequeno defeito em
um dos dedos da mo, porque o sacerdote encarregado da triagem pressentiu
o grande futuro que o beb teria.
Ao longo da histria, o infanticdio foi praticado pelos mais
variados motivos, geralmente sociais e culturais.
O conceituado antroplogo Ronaldo Lidrio3, em magnfico
trabalho intitulado Uma viso antropolgica sobre a prtica do infanticdio
indgena no Brasil, mencionando diversos autores, demonstra que o
infanticdio dos indgenas brasileiros no um fato isolado e nem mesmo
reside em um passado distante.
Meyer Fortes expe a prtica do infanticdio entre os
Gauleses, nos primeiros sculos, como forma de regular
o equilbrio numrico entre os cls e compara tal prtica
com os Tallensi de Gana, frica, em nossos dias.
Na China, elevado o ndice de aborto de meninas, fato
tambm encontrado no norte da ndia e tribos
minoritrias da Indonsia. Entre os Konkombas de Gana
a prtica do infanticdio est ligada sobrevivncia.
Em anos de seca, em que o acesso alimentao
limitado, as crianas mais fracas e especialmente as
doentes (sobretudo as deficientes) podem no ser
alimentadas devidamente, gerando desnutrio e morte.
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
3 Publicado no site da Editora Ultimato, www.ultimato.com.br
146
!!
Cardoso de Oliveira nos fala sobre o antigo costume
Tapirap, no Brasil indgena, de matar a quarta criana,
regulando assim o nmero mximo de trs filhos por
casal.
Joan Bamberger nos relata sobre o uso de uma planta
da famlia das simarubceas (Simaroubaceae) como
anticoncepcional ou abortivo pelas mulheres Caiap e
Jon Cristopher Crocker relata sobre o infanticdio
praticado pelos Bororos a partir de sonhos ou
impresses de mau agouro antes do parto.
Com base no Censo Demogrfico de 2000,
pesquisadores do IBGE constataram que para cada mil
crianas indgenas nascidas vivas, 51,4 morreram antes
de completar um ano de vida, enquanto no mesmo
perodo, a populao no-indgena apresentou taxa de
mortalidade de 22,9 crianas por cada mil. H poucas
pesquisas objetivas sobre o assunto.
Consoante demonstra excelente pesquisa, intitulada
Infanticdio Indgena: Tradio ou Crime?, formulada com base no
depoimento de renomados antroplogos4, o infanticdio comum entre os
indgenas brasileiros, considerado uma questo cultural.
Os motivos que levam ao infanticdio dependem da tradio de
cada tribo, sendo os mais comuns: recm-nascidos portadores de
deficincias fsicas e mentais, gmeos, filhos de mes solteiras e o sexo
(quando nasce uma menina).
Entre os Yanomami seria a promoo do equilbrio entre os
sexos. Entre os Suruwah, a deficincia fsica. Entre os Kaiabi, o
nascimento de gmeos (sendo que a primeira criana preservada).
Historicamente, esse fato de origem cultural e para ele h
sempre uma explicao. Os ndios que nascem com deficincia, por exemplo,
por muitas tribos so considerados incapazes de ter autonomia quando
adultos, o que fator determinante para a comunidade; j os gmeos so
vistos como maldio e as mes quando solteiras no podem criar uma criana
sem o pai.
No Brasil existem cerca de 200 tribos de etnias diferentes e,
em pelo menos 20 delas, ainda praticado o ato que leva a criana
morte, logo aps seu nascimento, ou ento ainda pequena.
O missionrio Saulo Ferreira Feitosa, secretrio da Comisso
Indigenista Missionria (CIMI) procura uma justificativa para a compreenso
do infanticdio indgena:
Para os ndios, a coletividade essencial, eles no
possuem a ideia do individualismo que ns temos.
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
4 Pesquisa intitulada Infanticdio Indgena: Tradio ou Crime?, publicada no dia 20 de junho de 2008, no Jornal
Folha de So Paulo, no site: http://ambienteacreano.blogspot.com/2008/06/infanticdio-indgena-tradio-ou-crime.html.
147
!"
Saulo esclarece que, em contato com algumas tribos, a CIMI
conseguiu impedir a morte de diversas crianas, o que nem sempre foi
benfico para a pessoa que sobreviveu.
Quando salva, a criana pode ser anulada pela
sociedade indgena, se ela nascer com uma
caracterstica considerada negativa, poder ser
ignorada e no fazer parte da tribo como o restante.
(grifei)
Mais adiante o missionrio Saulo Ferreira Feitosa arremata:
"Ningum a favor do infanticdio. Agora, enquanto
prtica cultural e moralmente aceita, no pode ser
combatida de maneira intervencionista."
O antroplogo Mrcio Pereira Gomes, que foi presidente da
Fundao Nacional do ndio Funai - nos quatro primeiros anos do governo do
Presidente Lula, explica que o ndio s considera um ser como pessoa
quando ele recebido pela sociedade.
"Quando se pratica infanticdio, do ponto de vista
cultural - no do biolgico -, ainda no se est
considerando um ser como completo. A antropologia
analisa desse modo. Sob essa lgica cultural, no uma
desumanidade." (grifei)
Para a antroploga Carmen Junqueira, professora de
antropologia da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC):
As pessoas deveriam prestar ateno nas crianas
brasileiras que morrem de fome e de necessidade todos
os dias. Temos que cuidar da nossa populao e
deixar que os ndios se cuidem como sempre
aconteceu. Sempre viveram bem. (grifei)
Segundo o dicionrio Aurlio, o conceito antropolgico de
cultura :
o conjunto complexo dos cdigos e padres que regulam a ao
humana individual e coletiva, tal como se desenvolvem em uma
sociedade ou grupo especfico, e que se manifestam em praticamente
todos os aspectos da vida: modos de sobrevivncia, normas de
comportamento, crenas, instituies, valores espirituais, criaes
materiais, etc..
148
!#
Com fundamento nos dados aqui apresentados e na definio
acima descrita, conclu-se que a prtica do infanticdio faz parte da cultura
dos silvcolas brasileiros, por se tratar de uma norma de comportamento,
relacionada sobrevivncia do grupo, fundada nas suas crenas e
tradies.
A cultura o fator que distingue os ndios dos integrantes
da chamada sociedade civilizada, nos termos do inciso I, do art. 3, da Lei n.
6001/1973 Estatuto do ndio.
Art. 3 Para os efeitos de lei, ficam estabelecidas as
definies a seguir discriminadas:
I - ndio ou Silvcola - todo indivduo de origem e
ascendncia pr-colombiana que se identifica e
identificado como pertencente a um grupo tnico cujas
caractersticas culturais o distinguem da sociedade
nacional;
importante deixar claro que, com a posio aqui adotada, no
se defende em momento algum a prtica do infanticdio, mas sim a no
interferncia nos costumes, crenas e tradies dos ndios, notadamente,
daqueles que vivem de forma primitiva.
De igual forma, aqui no se discute se o direito
preservao da cultura dos ndios mais importante que a inviolabilidade
do direito vida.
Na viso de Walter Claudius Rothenburg5:
O que ocorre que, sob certas circunstncias um direito
precede ao outro. Em outras situaes, a questo da
precedncia pode ser solucionada de maneira inversa.
isto o que se quer dizer quando se afirma que, nos
casos concretos, os direitos tm diferentes pesos e
prevalece o direito com maior peso. (grifei)
A essa idia de integrao de vrias categorias de princpios
que atuam de forma integrada, sem hierarquia, d-se o nome de teoria do
paralelismo principiolgico.
Alm disso, de acordo com a tese aqui defendida, entendo que
os ndios, em decorrncia do direito garantido no caput do art. 231, da
Constituio Federal (de no sofrer nenhum tipo de interferncia na sua
cultura) podem estabelecer, livremente e sem restrio, as punies que
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5 ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios constitucionais. Porto Alegre. Srgio A. Fabris, Editor, 1999.
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!$
sero aplicadas aos membros da tribo, que venham a transgredir as
normas de condutas definidas por aquela comunidade.
Nesta medida, sem querer polemizar ou radicalizar a teoria
sustentada neste relatrio, acredito que o artigo 57, do Estatuto do ndio,
que probe a aplicao, pelos grupos tribais, de punio de carter cruel,
infamante ou pena de morte aos membros da tribo, inconstitucional,
porque interfere nos costumes dos silvcolas.
Artigo 57 - Ser tolerada a aplicao, pelos grupos
tribais, de acordo com as instituies prprias, de
sanes penais ou disciplinares contra os seus
membros, desde que no revistam carter cruel ou
infamante, proibida em qualquer caso a pena de
morte. (grifei)
Coerente com a linha de raciocnio desenvolvida neste trabalho,
entendo que os ndios que se encontram em estado primitivo, com
fundamento no direito de criar a sua organizao social, podem
estabelecer qualquer tipo de sano aos membros do grupo, mesmo que
essa medida contrarie o nosso ordenamento jurdico inviolabilidade do
direito vida, desde que tal punio esteja relacionada cultura e aos
costumes da tribo.
Alis, um dos maiores antroplogos ainda vivos e que esteve no
Brasil e fez pesquisa sobre os indgenas, Claude Lvy-Strauss em um de seus
magnficos livros Tristes Trpicos, ed. Companhia das Letras, 7. reimpresso,
2007, anotava caractersticas dos Nambiquaras como as relaes sexuais e
homossexuais. As relaes homossexuais so permitidas apenas entre
adolescentes que se incluem na categoria de primos cruzados, ou seja, na qual
um est em geral destinado a se casar com a irm do outro, para quem, por
conseguinte, o irmo serve provisoriamente de substituto (Tristes trpicos,
mencionado, pg. 296). Prossegue, afirmando que no raro ver dois ou trs
homens, casados e pais de famlia, passeando noite carinhosamente
abraados (idem, ibidem).
Observe-se, pois, que a homossexualidade no era estranha
aos ndios brasileiro.
Em notvel anlise sobre os costumes e a cultura dos nossos
ndios, anotou Lvy-Strauss que o relacionamento fora do casamento era
comum e a sociedade mostrava-se extremamente desfavorvel aos
sentimentos que consideramos naturais; assim, sentia profunda repulsa pela
procriao. O aborto e o infanticdio eram praticados de forma quase
normal, a tal ponto que a perpetuao do grupo dava-se por adoo, bem
mais que por gerao (Ob. cit., pg. 170).
O profundo autor que vem de completar cem anos, esclarece os
motivos pelos quais tais prticas, que hoje se repudia na sociedade dita
civilizada e moderna, deviam-se ao fato de o deficiente onerar a tribo, uma vez
que teriam que deixar algum, so, para cuidar daquele. Como os indgenas
150
!%
vivem da caa e da pesca, ainda feitas, no mais das vezes, de forma artesanal,
o cuidado com terceiro significa perda de alimentao para a tribo, com graves
conseqncias na subsistncia do grupo.
Ademais, por motivos religiosos o segundo gmeo, que nasce
na seqncia do primeiro causa de problemas futuros para a comunidade.
M sorte. Mau agouro. Inconformidade com os deuses. Dificuldades futuras.
Tudo a embasar a crena de que o segundo filho, gmeo, poder ser causa de
maldio para o grupo.
Como duvidar e como ingressarmos com valores estranhos em
sociedade que ainda no est plenamente adaptada aos costumes dos
civilizados? Como querermos impor nossas convices, nossos valores e
nossa cultura a outro povo? Somos todos brasileiros? No ser o Brasil um
apanhado de culturas diversas? No isso que faz a beleza da cultura
brasileira e de seu povo? No criticamos os Estados Unidos por quererem
impor seu sistema democrtico e sua cultura a povos de cultura totalmente
diferente? Estariam aqueles desviados de seus rumos? H uma s cultura? H
uma s sorte de valores que podemos impingir a todos?
Assim no creio. O mundo povoado de convices, valores,
diversidades fsicas, intelectuais, religiosas, etc. Tudo compatvel com tudo.
Nada avesso permeabilidade de culturas diversas. Rousseau j afirmava
que o homem tende perfectibilidade, num constante processo de
transformao. Isso se deve dar pela lei da natureza ou por processo forado
de integrao?
Dos Prejuzos Comunidade Indgena
Na viso da antropologia, os ndios precisam de sua prpria
independncia. Durante anos, os ndios foram obrigados a se integrarem
nossa cultura.
Agora, essa ideologia mudou, prevalecendo o entendimento do
respeito s tradies, crenas e cultura dos silvcolas, porque vivemos em
uma poca em que os valores da nossa civilizao tambm so
questionveis.
A tese que defendo a da no interveno na cultura dos
ndios, com base nas graves conseqncias da poltica de integrao
anteriormente adotada, que dizimou tribos e reduziu drasticamente a
populao indgena.
De acordo, ainda, com o trabalho elaborado pelo antroplogo
Ronaldo Lidrio6:
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6 Publicado no site da Editora Ultimato, www.ultimato.com.br
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!'
Calcula-se que havia 1,5 milho11 de indgenas no
Brasil do sculo 16, os quais, irreparavelmente,
somam hoje no mais de 350 mil. Infelizmente, essa
realidade etnofgica vai muito alm das estatsticas e
das palavras, pois composta por faces, vidas, histrias
e culturas milenares, as quais tm sofrido ao longo
dos sculos a devassa dos conquistadores, a forte
imposio econmica e perdas sociais tremendas.
Permita-me redefinir os termos dessa afirmao em uma
impresso coletiva. Os conquistadores no so os
outros. Somos ns. (grifei)
A sociedade indgena ainda vive hoje sob o perigo de
extino. No necessariamente extino populacional,
mas igualmente severa, quando se perde lngua,
histria, cultura e direito de ser diferente e pensar
diferente convivendo em um territrio igual. (grifei)
Segundo Lvi Strauss:
a perda lingustica um dos sinais de declnio de
identidade tnica e decadncia de uma nao. Ao
observarmos esse sinal, percebemos quo desolador o
cenrio. (grifei)
Michael Kraus afirma que:
27% das lnguas sul-americanas no so mais
aprendidas pelas crianas. Isso significa que um nmero
cada vez maior de crianas indgenas perde seu poder
de comunicao a cada dia.
Aryon Rodrigues estima que:
na poca da conquista, eram faladas 1.273 lnguas, ou
seja, perdemos 85% de nossa diversidade lingustica
em 500 anos
A perda lingustica est associada a perdas culturais
complexas, como a transmisso do conhecimento, formas artsticas,
tradies orais, perspectivas ontolgicas e cosmolgicas.
Diante da gravidade do quadro descrito, sou totalmente contra
a postura intervencionista, que impe aos ndios regras de conduta de
nosso ordenamento jurdico.
152
!(
Da Compatibilidade com o Princpio da Soberania Nacional
De outra parte, necessrio consignar que a tese aqui
defendida da necessidade de preservar os costumes e cultura dos ndios,
mesmo que alguns comportamentos deles contrariem o nosso ordenamento
jurdico - no fere o princpio da soberania nacional, consagrado nos
artigos 1 e 4, da Constituio Federal.
De acordo com os ensinamentos de Luiz Alberto David Arajo e
Vidal Serrano Nunes Jnior7:
A soberania, pedra de toque de toda a organizao
nacional, indica, de um lado, a supremacia do Estado
brasileiro em relao a toda a ordem interna e, de
outro lado, a sua independncia no plano
internacional, indicando-se, desse modo, sua no-
subordinao a pases ou organismos estrangeiros.
Conforme leciona Jos Afonso da Silva8:
Soberania significa poder poltico supremo e
independente, como observa Marcello Caetano:
supremo, porque no est limitado por nenhum
outro na ordem interna, independente, porque, na
ordem internacional, no tem de acatar regras que no
sejam voluntariamente aceitas e est em p de
igualdade com os poderes supremo dos outros povos.
(grifei)
O princpio da soberania no violado, porque os ndios, de um
lado, no constituem uma nao independente, na acepo jurdica do
termo, e, de outro, suas normas de condutas, decorrentes do direito de
organizao social, no podem ser consideradas um ordenamento
autnomo ao sistema jurdico vigente.
Dos Efeitos na Esfera Penal
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7 &ARAUJO, Luiz Alberto David. Curso de direito constitucional / Luiz Alberto Arajo e Vidal Serrano Nunes
Jnior. 10. Ed. ver. e atual. So Paulo : Saraiva, 2006, pg. 101.
8 &SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros Editores, 8 edio, 1992,
pgina 584 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros Editores, 8 edio, 1992,
pgina 95.
153
!)
Ademais, a alterao que se prope no produziria nenhum
resultado prtico, pois o art. 26, do Cdigo Penal, considera inimputvel o
ndio que no est integrado sociedade civilizada, isto , no est sujeito
imposio de pena, porque no tem capacidade de entender o carter ilcito
da sua conduta e de agir de acordo com esse entendimento.
Em outras palavras, mesmo com a aprovao desta proposta
(insero no art. 231 da inviolabilidade do direito vida) os ndios que vivem
em estado primitivo no responderiam pela prtica do crime de
infanticdio, porque, conforme o sistema adotado pelo Cdigo Penal, eles
no tm aptido de compreender que aquele comportamento ilcito,
porque agem de acordo com sua cultura e tradio.
Para os silvcolas j aculturados e integrados sociedade, a
alterao legislativa desnecessria, pois j so responsveis penalmente
por seus atos.
Da Concluso
Em sntese, sou contra a imposio de regras de conduta,
que contrariam o modo de vida dos ndios, comprometendo a sua
identidade tnica.
Na realidade, luto pela preservao dos grupos sociais
indgenas, principalmente, daqueles que possuem homogeneidade
cultural e lingustica, compartilhando histria e origens comuns.
Finalmente, sei que nenhuma cultura esttica ou isolada
da sociedade humana.
Nesta medida, admito a possibilidade de os ndios adotarem
outra postura com relao ao infanticdio, mas de forma voluntria, fruto
do dilogo, sem coero.
Neste sentido, a proposta apresentada pelo antroplogo
Ronaldo Lidrio:
Que o Estado brasileiro deve tratar o infanticdio
indgena de forma ativa, informando e dialogando
com as sociedades indgenas em nosso pas a
respeito das alternativas para soluo desse conflito
interno, que isente a morte das crianas. (grifei)
luz de todo o exposto, o voto no sentido da
inadmissibilidade da proposta de emenda Constituio n. 303/2008,
154
!*
porque viola clusula ptrea, prevista no inciso IV, do 4, do art. 60, da
Constituio Federal.
Sala da Comisso, em 10 de fevereiro de 2009
Deputado Regis de Oliveira
Relator
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