Estudo comparado das doutrinas Lis Pendens e Forum non Conveniens

Introduo A comparao de algumas legislaes tomadas como referncia, interpretadas pela jurisdio dos respectivos tribunais, permite identificar dois principais sistemas de estruturao: O primeiro utiliza o critrio de delimitao a partir das normas de repartio da competncia interna; O segundo distingue com regras autnomas as hipteses de competncia internacional. O legislador nacional, em termos de tcnica legislativa, adotou um modelo de normas rgidas sobre competncia, caracterizado pelo reduzido espao criativo ao aplicador do direito. Esse fenmeno est intrinsecamente relacionado com as razes histricas dos pases que adotaram o sistema de Civil Law. So pases que se formaram a partir da doutrina da separao estrita entre os poderes, com a concepo, ancorada pela revoluo francesa, refletindo, de forma utpica, que o juiz apenas atuaria vontade da lei, suponde-se que em virtude da certeza jurdica que da decorreria, o cidado teria segurana e previsibilidade no trato das relaes sociais. O Brasil, como um pas que adota o sistema de Civil Law segue a doutrina do Lis Pendens, conhecida em nosso ordenamento como litispendncia. Por outro lado, surgiu originalmente nas cortes escocesas uma nova doutrina que, atualmente, adotada em vrios pases que seguem a tradio da Common Law. Sua origem remonta no sculo XVI, configurada como critrio exorbitante de atribuio de competncia a tribunais escoceses. No sculo XVII, se criou um corretivo para se afastar as nefastas conseqncias do Forum Arresti a teoria do Forum non Competens, cuja evoluo levou ao Forum non Conveniens. A formulao dessa doutrina permitia aos tribunais escoceses declinar de suas competncias em favor de tribunais estrangeiros, que pudessem conhecer do litgio, da forma mais conveniente, para o interesse das partes e os objetivos da justia.

Doutrina do Lis Pendens A doutrina do Lis Pendens expressa na conhecida mxima: Pendente lite nihil innovature, que significa que durante um litgio em pendncia, nada novo pode ser introduzido. Sob esta doutrina, o princpio de que durante a pendncia de qualquer fato relacionado a ttulo de um bem jurdico, qualquer novo interesse em respeito a esse bem no pode ser criado. Tambm no h a possibilidade de ajuizamento de uma mesma lide em outro lugar, uma vez que o primeiro juzo a receber a ao se torna prevento. Portanto, em essncia, no permitido iniciar qualquer novo

procedimento se um litgio entre as mesmas partes, e envolvendo a mesma disputa, j estiver pendente. Basicamente, a doutrina do Lis Pendens encarada como algo que mais necessrio do que propriamente construtivo. Qualquer pessoa em um litgio pendente deve ficar sujeita deciso da Corte. Para a administrao da justisa necessrio que, durante qualquer pedido pendente em uma Corte de justia, os litigantes no possam ser permitidos a tomarem a deciso por si ou transferirem a disputa. Essa doutrina adotada pelos pases cujo sistema o Civil Law, incluindo, portanto, o Estado brasileiro, e baseia-se claramente na tutela do princpio da segurana jurdica. Todavia, essa doutrina traz efeitos colaterais graves, pois, devido rigidez desse sistema, h a possibilidade de uma das partes escolher o frum, no se baseando na melhor escolha para a resoluo da determinada lide, mas sim como uma escolha que v causar prejuzo parte contrria. Como meios para se fazer um juzo prevento, j foi comprovado litigncias de m-f, como ajuizamentos de meras aes declaratrias negativas ou de nulidade, a fim de configurar essa corte, reconhecida pela lentido de seus processos e notadamente menos capaz de julgar determinada lide, como a competente para julgar, visando, dessa forma, apenas benefcios a si prprio e em detrimento justa e clere - resoluo do processo.

Formas para resolver os problemas H duas maneiras mais diretas para se resolver tais problemas: 1 Possibilidade de o frum declinar jurisdio ou suspender procedimentos Embora muitos Estados tenham adotado regras para o declnio de jurisdio e/ou suspenso de procedimentos em caso de Lis Pendens, no h uniformidade para tal. Deve ser na base do Forum non Conveniens ou como uma regra mecnica que d prioridade ao Estado, a fim de coloc-lo como o primeiro a realizar um prognstico acerca dos procedimentos de cada caso concreto. 2 Mecanismos adotados de modo que as partes sejam encorajadas a optar pelo mesmo e mais apropriado frum. Devem ser delineados critrios de identificao do mais apropriado frum, e uma solicitao de recusa enviada a qualquer jurisdio que no seja identificada como a mais apropriada a julgar.

Doutrina do Forum Non Conveniens Forum non Conveniens o nome com o qual se denomina a doutrina que permite a uma Corte declinar sua competncia por considerar que os interesses da parte e da justia estariam melhores atendidos em outro foro. uma tcnica processual cujo propsito fornecer subsdios para o julgador decidir qual a Corte mais adequada para decidir sobre um litgio em questo. Destarte, Forum non Conveniens pode ser definido como um poder discricionrio geral que permite que uma Corte decline jurisdio, com o argumento da existncia de um foro mais apropriado para julgar, ou que simplesmente esta Corte no tem competncia para fazer julgamento. De uma forma geral, essa doutrina criada e aplicada em duas diferentes, porm relacionadas, situaes: Primeiramente, ela banalmente empregada em uma tentativa de resistncia ou abandono do servio ex-juris, quando o ru no residente dentro daquela jurisdio onde o autor tenha iniciado procedimentos legais. Segundo, quando o ru, servido dentro de uma jurisdio, no concorda com a escolha de foro do requerente. Desse modo, a doutrina pode ser empregada com a finalidade de manter os procedimentos locais naquele frum ou dispersa-lo para o outro lugar com base de que esse novo frum seja o mais apropriado para a resoluo do litgio entre as partes. Contudo, a doutrina tambm apresenta aspectos negativos, que at se assemelham aos da doutrina do Lis Pendens. Da mesma maneira que h uma certa corrida para definir um juzo prevento na doutrina aplicada nos pases de Civil Law, na doutrina do Forum non Conveniens, pela sua grande discricionariedade, h tambm a escolha de foros baseados apenas no prprio interesse. Outros pontos crticos usualmente levantados pela doutrina esto na falta de uniformidade de aplicao do princpio, no atraso que causa no processo e a prtica do case-shopping Aplicao discriminatria pelos pases envolvido, numa forma de beneficiar o querelante residente no pas onde a demanda est sendo processada, beneficiando-o. HU ZHENJIE, analisando a aplicao da doutrina em mbito internacional asseverou: Em litgio internacional, muito fcil para o requerido afirmar que o julgamento do seu caso em certo frum opressivo ou vexatrio para ele... Se o requerido no processado em seu frum local, ele poder argir que o requerente quer oprimi-lo ou molest-lo atravs da escolha de um frum estrangeiro, sobre o qual a cultura, procedimento processual e idioma lhes so de pouco entendimento. Ele poder tambm argir que o frum no bem localizado para o julgamento do caso ou que imparcial. Nessas circunstncias, os jurados podero ser facilmente convencidos que o requerimento de abuso do processo verdadeiro.

A doutrina adotada pelos pases de jurisdio Common Law, tais como Gr-Bretanha pas que liderou a introduo da doutrina -, Nova Zelndia, Canad, Israel, e Estados Unidos, e bem como pela jurisdio hbrida de Quebec e pela jurisdio Civil Law do Japo que, por suas circunstncias especiais, tende a adotar a doutrina do Forum non Conveniens.

Doutrinas do Lis Pendens e do Forum non Conveniens Com o passar do tempo, as mudanas da sociedade moderna impuseram profundas alteraes nas caractersticas inicialmente idealizadas, como o aumento considervel da complexidade dos casos trazidos ao Judicirio. Isso resultou na percepo de que o texto da lei tinha se tornado um instrumento insuficiente para resolver todos os problemas levados ao Judicirio, uma vez que multifacetadas feies das sociedades contemporneas, somadas ao fato de o Judicirio ter se tornado mais acessvel, acabou por obrigar o juiz a decidir de acordo com as peculiaridades de cada caso. Isso significa que, de algum modo, deve haver flexibilidade. A professora Teresa Arruda demonstra, atravs de um estudo comparado, elaborado na Universidade de Cambridge, em 2008, que, tanto nos sistemas de Civil Law, quanto nos sistemas de Common Law, o Direito nasceu e existe com o objetivo predominante de criar estabilidade e previsibilidade. Na busca desses mesmos objetivos, os sistemas vm, ao longo dos anos, se aproximando. Forte indcio desse fenmeno so as influncias recprocas de ambas as tradies. Pases adeptos do padro continental implementaram medidas tpicas do processo de Common Law, adotando, entre outras providncias, os precedentes judiciais como fonte primria do Direito, por exemplo, a smula vinculante (art. 103-A da CF/88 e Lei 11.417/2006) e a smula impeditiva de recursos (art. 518, 1, do CPC). De outra banda, os sistemas anglo-saxnicos tambm cederam ao Direito escrito, como o recente Cdigo de Processo Civil da Inglaterra, de 26 de abril de 1999. Nesse mesmo sentido, demonstrando, atravs de um mtodo histricocrtico, a aproximao entre as jurisdies do Civil Law e Common Law, MARINONI afirmou que a tradio do Civil Law foi completamente descaracterizada com o passar do tempo, muito se aproximando com o juiz do Common Law. GAJARDONI concluiu no mais se conservam, de maneira geral, modelos puros, resistentes saudvel influncia recproca dos outros sistemas, e, adiante continua afirmando ser uma tendncia universal a aproximao entre os sistemas adversariais e inquisitoriais, prevendo, em um futuro no muito distante, que as diferenas entre os sistemas s restaro como reminiscncia histrica. Essa crescente convergncia entre as tradies demanda uma adaptao funcional dos institutos originrios de uma tradio em outra, reflexo das complexidades dos fenmenos sociais e

o dever de tutelar esses novos direitos. Para alcanar esse desiderato, fundamental que os sistemas se valham do que h de melhor em cada um, para se evitar que, em um determinado sistema, uma pessoa alcance a devida tutela e em outro no. De modo que a idia, por exemplo, de tipicidade dos remdios, prpria do Civil Law, pode conduzir a situaes de perplexidade, o que deve ser evitado. Como bem aponta YARSHELL: atipicidade do sistema da Common Law pode e deve servir de inspirao para impedir que exista posio jurdica de vantagem sem um remdio apto a torn-la efetiva.

Adoo da doutrina do Forum non Conveniens no Brasil O modelo nacional de regulamentao de competncia internacional abstrato e geral. O legislador considera qual a soluo mais adequada em casos tpicos, e estende essa soluo para os demais casos atpicos. Os critrios de conexo so escolhidos pelo legislador. A segurana jurdica garantida custa da justia de certos casos atpicos. Diante desse modelo rgido, a despeito da aproximao cada vez maior das tradies, o juiz nacional no pode derrogar sua competncia apenas com base na tcnica do Forum non Conveniens norte-americano, utilizando o critrio desenvolvido l, de convenincia do foro estrangeiro. Nos EUA, fatores como domiclio das partes, local onde exercem seus negcios e atividades, ou ainda, a instruo e desenvolvimento do processo, como a localizao das provas e testemunhas so somados a consideraes de ordem pblica como, por exemplo, o prprio interesse local em se julgar uma causa com todos os custos e nus envolvidos para o judicirio local. preciso ter em vista que, reserva-se s autoridades judicirias dos Estados Unidos enorme liberdade tanto no que se refere aplicao quanto prpria criao de direito especfico para o caso concreto. Liberdade inclusive para estabelecer com certa dose de discricionariedade critrios para fixao de suas prprias competncias no plano internacional. Desse modo, a adoo pura e simples do mecanismo do Forum non Conveniens, nos moldes norte-americano, em pases que semelhana do Brasil seguem o sistema romano-germnico, no parece possvel. Contudo, por outro lado, a possibilidade de derrogar a competncia nacional em determinadas situaes lacunosas da lei, que consubstanciam exorbitncia do foro nacional, ante inexistncia ou muito pouca proximidade com a causa, parece atender de forma mais efetiva princpios e valores constitucionais como o acesso justia, o princpio da razoabilidade e a devida tutela jurisdicional. Pretende-se fixar o entendimento que perfeitamente possvel, ao magistrado, flexibilizar as normas de competncia internacional em determinadas situaes concretas, evitando-se normas rgidas que sejam exorbitantes. A teoria do Forum non Conveniens nasceu para fazer frente a

foros exorbitantes, de modo que no equivocado entender se tratar de uma expresso anglo-saxnica do princpio da proximidade ou jurisdio razovel.

Consideraes finais No mundo contemporneo, em que o acesso justia alado categoria de direito fundamental, a doutrina clssica e tradicional da competncia internacional, fundada simplesmente na localizao de pessoas e bens nos territrios dos Estados ou na nacionalidade dos indivduos, no mais se justifica. O direito um fenmeno social, um meio de pacificao, que disciplina a organizao da vida em sociedade. Como tal, suas normas e princpios devem estar sempre atualizados e orientados pelas necessidades atuais e concretas daquela sociedade de onde e para a qual surge, sob pena de se tornar um conjunto de regras desprovidas de eficcia social. O controle dos limites j jurisdio internacional dever ser feito pelo prprio judicirio. A interpretao do sistema de fixao da competncia internacional implica o reconhecimento de que seus rgos devam deter alguma dose de poder que permita a conformao do texto legal infraconstitucional aos princpios superiores. inegvel o dever do juiz, no de legislar ou inovar, mas de corrigir hipteses exorbitantes de exerccio da jurisdio ou impedir a sua denegao naquelas hipteses em que a concesso da tutela constitua um imperativo do Direito Internacional ou, ainda, uma garantia de sede constitucional. neste sentido que devam ser interpretados o alcance e a influncia da garantia do acesso justia na delimitao do exerccio da jurisdio internacional: evitar a denegao de justia e ao mesmo tempo proporcionar o devido acesso das partes ordem jurdica justa, a partir da observncia de todos os princpios necessrios. Assim, torna-se perfeitamente possvel que o juiz se depare com situaes fticas atpicas, que a despeito de se subsumirem nas hipteses legais do CPC, no guardam proximidade ou conexo com o foro nacional. Nesses casos, o magistrado dever exercer uma interpretao que materialize os valores constitucionais, atravs das vlvulas de escape do sistema, como por exemplo, o princpio da proximidade. O legislador, ao formular as normas de competncia judicial internacional como normas abstrato-gerais, no pretendeu impedir nenhuma flexibilizao em sua aplicao. Na verdade, o que se sucedeu foi que essa flexibilidade no to intensa como permitiria uma clusula de escape expressa de Forum non Conveniens, porm uma flexibilidade atenuada perfeitamente possvel, pois provm do manejo de expedientes gerais, poros que funcionam no sistema continental como mecanismos substitutos de referida

clusula. Uma aplicao rgida dos critrios gerais e abstratos previamente estabelecidos na lei, para casos tpicos, leva a injustias em casos atpicos. Portanto, nos casos atpicos, o presente trabalho entende ser possvel derrogar a competncia a outros foros mais convenientes, com base no princpio da proximidade razovel. Em concluso, no h argumentos definitivos para justificar a excluso radical de uma possvel flexibilizao de normas de competncia internacional. A flexibilizao conduz a um foro mais prximo, no qual se garante melhor o objetivo de todo o Direito processual: um resultado justo, ao menor custo possvel, depois de um devido processo legal.

Referncias Bibliogrficas GUERRA, MARCEL VITOR DE MAGALHES. Competncia internacional no Cdigo de Processo Civil e princpios, luz da jurisprudncia do STF e STJ. Vitria, 2010 FAWCETT, J. J. Declining jurisdiction in Private International Law. Reports to the XIVth Congress of the International Academy of Comparative Law. Clarendon Press, Oxford, 1995. Manolis, F. Mikis. The doctrine of frum non conveniens: Canada and United States compared. FDCC Quarterly/Fall, 2009 Moschen, Valesca Raizer Borges. Interface entre o direito internacional privado e o direito processual civil. A eleio de foro no panorama brasileiro. RIDB, Ano 1 (2012), n 5 Sinha, R.K. The Transfer of Property Act, 11th Edition. Allahabad: Central Law Agency, 2010. Vicua, Francisco Orrego. Lis Pendens Arbitralis. Chester, North & Fawcett. Private International Law (14th Edition ed.). New York: Oxford University Press. (2008). Zwiefka, Tadeusz. Comisso dos Assuntos Jurdicos. 2.12.2009