Você está na página 1de 45

Nmero 8 dezembro 2006 / janeiro/fevereiro 2007 Salvador Bahia Brasil

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: REFLEXES SOBRE


LAUDOS PERICIAIS ILEGAIS E DESVIO DE PODER EM
FACE DA LEI FEDERAL 8.429/92
Prof. Fbio Medina Osrio
Doutor em Direito Administrativo pela Universidade
Complutense de Madrid, pela Capes. Mestre em Direito
Pblico pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul
(UFRGS). Professor colaborador nos cursos de mestrado e
doutorado da Faculdade de Direito da UFRGS. Professor
nos cursos de ps-graduao da Escola Superior do
Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul (RS). Promotor
de Justia/RS. Vice-Presidente do Instituto Internacional
de Estudos de Direito do Estado (IIEDE). Membro do
Grupo Nacional Anticorrupo da Transparncia Brasil.

1.

CONSIDERAES INTRODUTRIAS1

O laudo pericial a documentao escrita da atividade desenvolvida por


perito, geralmente no mbito de um processo, e como rgo auxiliar da
administrao da justia, de que se deve socorrer o juiz, na instruo da causa,
em prol da formao de seu convencimento, quando a prova do fato depender
de conhecimento tcnico ou cientfico (art.145 do Cdigo Processual Civil). O
perito apresentar o resultado dos exames, pesquisas, investigaes e
diligncias que realizar, em instrumento que tem o nomen iuris de laudo. O
laudo a exposio da percia realizada e seu resultado. Nele devem vir as
concluses do perito sobre a percia levada a efeito, precedidas, como bvio,
da respectiva fundamentao2.
A produo de laudos periciais, no sistema judicial ptrio, em sua
dimenso distorcida, vem causando imensos prejuzos ao errio ou s partes
1 Agradeo o auxlio de Vinicius Diniz Vizzotto, advogado, especialista em Direito Internacional
pela UFRGS.
2 MARQUES (1974).

de um modo geral, gerando fraudes ou erros grosseiros em detrimento dos


jurisdicionados, manchando, em qualquer caso, a prpria Administrao da
Justia3. Verifica-se uma pluriofensividade dessa espcie de conduta
transgressora, seja por omisso, seja por ao, porque, a um s tempo, ela
agride direitos individuais das partes e direitos difusos da sociedade, todos
relacionados ao iderio de bom funcionamento do sistema judicial.
O presente trabalho prope-se, pois, a refletir sobre a responsabilidade
de peritos e juzes nesses ilcitos funcionais, luz da Lei Federal nmero
8.429/92, Lei Geral de Improbidade Administrativa, como a designo, em face
sua abrangncia. Essa Lei constitui-se em apenas um dos instrumentos de
controle repressivo, mas perpassa a prpria ilicitude do ato e seus possveis
desdobramentos, sendo um instrumento potencialmente eficaz para coibir o
mau exerccio das funes pblicas e o chamado desvio de poder alado
categoria da improbidade, diante das penalidades que comina aos agentes
pblicos. No me ocuparei nem da responsabilidade penal, nem da civil, nem
da chamada responsabilidade disciplinar, embora tais categorias devam, no
raro, convergir com a tipologia do ato de improbidade administrativa, o qual se
situa num plano intermedirio. Nem toda improbidade ser um crime, mas toda
improbidade haver de ser, no caso em exame, tambm uma infrao
disciplinar e um ilcito gerador de responsabilidade civil, eis a premissa
adotada.

2.

ATO MPROBO E O DESVIO DE PODER VALORADO

Tratar de improbidade administrativa, no Direito brasileiro, significa


refletir sobre atos de corrupo lato sensu4 e, tambm, sobre atos de grave
3 Ainda que o prejuzo direto ocorra em detrimento da parte ex adverso, sem desfalcar os cofres
pblicos, o prejuzo maior sempre ser em desfavor da Administrao do sistema judicial, porquanto o
perito auxiliar do juiz e tem compromisso com a verdade. No h, evidentemente, estatsticas oficiais a
respeito dessa espcie de transgresso, at porque o universo judicial ainda bastante incipiente no trato
de ilcitos internos com metodologia cientfica. Inexistem bancos de dados sobre laudos periciais anulados
ou no homologados por ilicitude flagrante. Porm, existem abundantes experincias forenses,
eventualmente reproduzidas na mdia, que revelam os gigantescos espaos discricionrios de peritos e
juzes, no manejo de suas competncias. Pode-se arriscar uma hiptese: existe a sensao de que os
laudos periciais ilegais no sofrem controles adequados, especialmente no mbito do Direito Penal,
Direito Administrativo Sancionador e at mesmo do Direito Civil lato sensu, no qual se amparam as aes
de indenizao por danos materiais e morais. Estamos, pois, numa daquelas reas sintomaticamente
desrticas, nas quais o olhar do intrprete prope basicamente o bvio, porm de maneira
tendencialmente original ou originria. Esse talvez seja o papel que pretenda assumir aqui: o de suscitar
discusso sobre tema raramente discutido publicamente, mas freqentemente debatido na prtica. Sobre
a escassez de estatsticas na gesto pblica brasileira, confira-se MEDINA OSRIO (2004), ocasio em
que abordei algumas das principais dificuldades operacionais do Estado brasileiro, em qualquer de suas
esferas, no mbito da gesto interna, externa e estratgica. O tema da crise do sistema judicial ptrio foi
ampliado e consideravelmente aprofundado em trabalho intitulado O novo sistema judicial brasileiro:
significantes e significados, em obra coletiva de Direito Administrativo que coordenei, em conjunto com
Marcos Juruena Villela Souto, em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto.
4 Trata-se de encarar a corrupo, do ponto de vista sociolgico, como transgresso a regras
tico-normativas, pela qual o agente pblico, aqui considerado lato sensu, busca satisfazer fins privados
com o uso indevido de seus poderes decisrios. Essa a definio adotada por organismos
internacionais como Banco Mundial, Transparncia Internacional ou Fundo Monetrio Internacional, com
pequenas e insignificantes variaes. Essa definio est, tambm, na raiz histrica da corrupo

ineficincia funcional, ambos interconectando-se no plano da imoralidade


administrativa, dentro do crculo restrito de tica institucional que domina o
setor pblico5. A improbidade uma espcie de m gesto pblica lato sensu,
enquanto fenmeno inerente humanidade, como nos diz, num magistral trabalho, o italiano Luciano
PERELLI (1999). Por tal razo que o Direito Administrativo, enquanto conjunto de normas que regulam
as atividades tpicas da Administrao, em qualquer de suas esferas, pressupe o atendimento do
interesse pblico em detrimento da satisfao dos interesses particulares dos agentes, consoante as
clssicas lies de FAGUNDES (1957) ou CIRNE LIMA (1987). A expresso corrupo no , na
literatura especializada, normalmente, manejada no seu sentido penalstico, mas preponderantemente no
sociolgico ou no administrativo, como se pode perceber pela leitura de alguns importantes escritos de
uma das maiores autoridades mundiais do assunto, como o MENY (1997; 1996; 1993; 1992). A
corrupo, nessa medida, apenas uma das facetas da improbidade, estando longe de significar,
ademais, enriquecimento ilcito (esta categoria to-somente uma das modalidades da corrupo). Essa
a orientao que se percebe em abundantes manifestaes da Organizao das Naes Unidas. Para
no nos estendermos em demasia neste ponto, basta recordar do emblemtico Cdigo Internacional de
Conduta para os Funcionrios Pblicos, aprovado pela ONU atravs da Resoluo 51/59, de 12 de
dezembro de 1996, disponvel em <http://www.tc.cv/docs/Rev2.DOC>, sendo a data de acesso
20.10.2004. Deveres de diligncia esto ali consagrados, o que supe admissibilidade de infraes
culposas, ao lado das clssicas transgresses dolosas que compem o quadro normativo da corrupo
pblica. Consulte-se, a propsito, outro documento das Naes Unidas, confeccionado e aprovado
posteriormente pela Assemblia Geral, no seu Quincuagsimo quinto perodo de sesiones, pela Tercera
Comisin, como Tema 105 do programa, intitulando-se o documento:
Un instrumento jurdico
internacional eficaz contra la corrupcin. A/C.3/55/L.5, 14 septiembre 2000. Anexo: Lista indicativa de
instrumentos jurdicos internacionales, documentos y recomendaciones contra la corrupcin. Indica-se a
necessidade de criminalizar comportamentos corruptos e corruptores, bem assim criar ambientes
institucionais saudveis e transparentes, mas os conceitos manejados transcendem, largamente, os
estreitos limites do Direito Penal. Num sentido similar andou, e vem andando, permanentemente, a Unio
Europia, como se percebe no documento intitulado: Posicin coordinada de la Unin Europea en lo
tocante a la preparacin de la futura Convencin de las Naciones Unidas contra la corrupcin y del
Segundo Foro Global de Lucha contra la corrupcin y promocin de la probidad. Bruselas, 28 febrero de
2001. 4 f.
5 Sobre improbidade administrativa e seu contorno bipolar (apanha os extremos dos
comportamentos patolgicos dos agentes pblicos, indo da inrcia depressiva s aes mais agressivas
contra o patrimnio pblico lato sensu), observa-se que esto reprimidas, na Lei 8.429/92, tanto as
transgresses dolosas quanto culposas, sejam graves desonestidades, sejam intolerveis ineficincias
funcionais dos agentes pblicos. A natureza jurdica das sanes cominadas aos mprobos de Direito
Administrativo, sendo os respectivos processos punitivos regidos pelo Direito Administrativo Sancionador,
no plano material. Essa foi construo que elaborei desde 1995 at 2003, ganhando o primeiro espao
internacional especificamente no trabalho que publiquei na Revista de Administracin Pblica, Centro de
Estdios Constitucionales, em Madrid, no ano de 1999, intitulado Corrupcin y mala gestin de la res
publica: el problema de la improbidad administrativa y su tratamiento en el derecho administrativo
sancionador brasileo, conforme discriminado na referncia bibliogrfica. Naquela oportunidade, defendi
as bases conceituais da improbidade disciplinada na Lei Federal 8.429/92, numa das mais prestigiadas
Revistas de Direito Administrativo da Unio Europia, aps haver exposto o trabalho no Seminrio de
Professores dirigido pelo Catedrtico Eduardo Garca de Enterra. Essa tese, de qualquer modo, veio a
ser defendida na Universidade Complutense de Madrid, para obteno do ttulo doutoral, e aprovada,
summa cum laude, unanimidade, pela Banca Examinadora, em junho de 2003, composta pelos
Catedrticos Rubbio Lloriente; Jess Gonzlez Prez; Lorenzo Martin-Retortillo Baquer; Ramn Parada;
Manuel Rebollo Puig, na presena do orientador, professor Eduardo Garca de Enterra. Trata-se de um
conjunto de trabalhos nos quais defendo, precisamente, essa essncia do ato mprobo: desonestidade e
grave ineficincia funcional, com natureza jurdica definida e tutelada pelo Direito Administrativo
Sancionador, culminando em trabalho no prelo de conhecida Editora, sob o ttulo Teoria da Improbidade
Administrativa, no qual busco sintetizar uma viso geral sobre o assunto. Cabe sinalizar, no obstante,
que a rede de trabalhos produzidos, na dcada de 90, apontando exatamente essa bipolaridade da
patologia aqui designada improbidade administrativa, pode ser bem sintetizada nos artigos que
colacionei e que vo aqui referidos pelas respectivas datas, obedecendo metodologia adotada, todos
localizveis nas referncias bibliogrficas. Confiram-se os trabalhos em MEDINA OSRIO (1997; 1997a;
1998; 1998a; 1999a; 1999b; 1999c; 2000a, 2000; 2002; 2003 e 2005). Vrios podem e devem ser os
instrumentos de controle e preveno das patologias assimilveis ao amplo conceito sociolgico de
corrupo, o que se ajusta ao iderio da Lei Geral de Improbidade Administrativa editada em nosso pas
em 1992, equiparvel a um Cdigo Geral de Conduta dos agentes pblicos brasileiros, de todos os entes
federados e de todos os Poderes da Repblica. Sobre o alcance desse verdadeiro Cdigo Geral, reporto-

uma imoralidade administrativa qualificada6. O ato mprobo configura-se


atravs de um processo de adequao tpica, que carece da integrao da Lei
Geral de Improbidade com normativas setoriais aplicveis espcie, dentro de
um esquema de valorao mais profunda da conduta proibida. A improbidade
uma patologia de gravidade mpar no contexto do Direito Administrativo
Sancionador, eis que suscita reaes estatais bastante severas; por isso
mesmo, sua punio, no devido processo legal que lhe cabe, exige obedincia
a regras e princpios de Direito Punitivo, marcadamente de Direito
Administrativo Sancionador7.
O desvio de poder uma das figuras centrais de improbidade,
alcanando todo e qualquer bloco normativo previsto no bojo da Lei 8.429/92,
tanto nas clusulas gerais, quanto na casustica. A formatao do desvio de
poder, na modalidade mproba, pode ocorrer no seio de tipos que sancionam
enriquecimento ilcito, leso ao errio ou pura agresso s normas, tal como se
percebe nos arts.9o, 10 e 11 da Lei Geral de Improbidade. A constatao da
improbidade depende da valorao que recai sobre o desvio de poder e a nota
de gravidade perceptvel8.

me a MEDINA OSRIO (1997; 1998; 1999), ocasies em que defendi, abertamente, a incidncia dessa
normativa para todos os agentes pblicos, incluindo os agentes polticos, at mesmo autoridades do
Poder Judicirio ou do Poder Legislativo, membros do Ministrio Pblico ou do Tribunal de Contas.
Divergi, poca, da respeitada opinio, em sentido contrrio, exposta por MELLO (1995), que chegou a
ver, nessa legislao, apenas os atos administrativos ali enquadrveis.
6 Segundo uma das primeiras lies dos autores que se debruaram sobre o tema, a
improbidade seria uma imoralidade administrativa qualificada, conforme se nota em PAZZAGLINI FILHO
et alli (1996); FIGUEIREDO (2000); MELLO (1995) e MEDINA OSRIO (1997; 1998). Tal terminologia,
apesar de pertinente, traduzia ambigidade evidente, eis que nunca se expressou, com clareza, o que
qualificaria a imoralidade administrativa, para que esta alcanasse o patamar da improbidade. No
obstante, penso que o grau mais acentuadamente grave de ilicitude, decorrente da gradao dessa
espcie de transgresso no ordenamento jurdico, permite, em sintonia com os princpios da legalidade,
tipicidade, culpabilidade e devido processo, todos inscritos na Constituio de 1988, uma compreenso
adequada do que seria a imoralidade administrativa qualificada. Cuida-se de valorar as vrias
modalidades de imoralidade administrativa e encontrar o estgio preciso da improbidade, observados os
parmetros constitucionais e legais adequados.
7 A defesa da aplicabilidade do regime jurdico do Direito Administrativo Sancionador aos atos de
improbidade, com a incidncia, inclusive, por simetria, das regras e princpios do Direito Penal, foi o
produto de uma srie de reflexes que venho lanando ao debate. Reporto-me aos trabalhos j citados
em MEDINA OSRIO (2005; 2003; 2000; 1999). No Direito comparado, como referncia fundamental, na
construo conceitual da sano administrativa, e pelo histrico apresentado, cito DELLIS (1997). A
jurisprudncia tem agasalhado, paulatinamente, a idia de um Direito Pblico Punitivo para tutela da
improbidade administrativa. Cito, para ilustrar sumariamente a tendncia, este julgado do Tribunal de
Justia gacho: Ao de Improbidade Administrativa n 70006051429. 22 CMARA Cvel. Relatora
Desembargadora MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA. Assim ementado: Ao de Improbidade
administrativa. Prescrio. Decretao de ofcio. Direitos Polticos. Suspenso. E o acrdo,
reconhecendo o carter punitivo da Lei de Improbidade, estabelece seu entendimento: A ao de
improbidade administrativa tem por escopo aplicar sanes ao agente mprobo que invadem sua esfera
pessoal, podendo sujeit-lo, inclusive, suspenso dos direitos polticos (art. 15, inciso V, da CR). Sendo
a cidadania um dos fundamentos da Repblica, a prescrio da ao de improbidade administrativa pode
ser decretada de ofcio, porquanto afeta direito indisponvel. Disponvel em: <www.tj.rs.gov.br> Data de
Acesso: 09.11.2004.
8 Confiram-se os dispositivos legais mencionados: Art. 9. Constitui ato de improbidade
administrativa importando enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em
razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art.
1 desta lei (...) Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer
ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento

O que denota, normalmente, o desvio de poder, na improbidade


revestida de maior sofisticao, a aparncia de institucionalidade conferida
ao ato abusivo, logo desmoralizada pela verificao do substrato normativo
incidente; no obstante, o contraste apenas aumente a lesividade do
comportamento transgressor. A institucionalidade resulta, nesse caso, da
costumeira presuno de legalidade, inerente ao ato pericial, no que concerne
forma e aos deveres pblicos subjacentes, em face sua importncia no
sistema, circunstncia essa aplicvel ao ato jurisdicional. H nveis distintos de
institucionalidade de um desvio de poder, mas a nota da transgresso,
mascarada por algum nvel de institucionalidade ou fachada de legalidade, est
invariavelmente presente nessa patologia, que se singulariza pelo status
camalenico de no pretender parecer o que realmente 9.
H muitos tipos de desvio de poder, eis que se trata de uma categoria
historicamente relevante na prpria formao do Direito Administrativo
contemporneo, na medida em que interfere no reconhecimento da chamada
ilegalidade substancial, alm de emprestar contedo imoralidade e
pessoalidade administrativas. A valorao do desvio de poder, pois, diante de
seus virtuais contedos, integra-se num processo interpretativo complexo, que
h de levar em conta os valores, as normas e os atores envolvidos. Nem todo
desvio de poder considerado improbidade administrativa, mas essa configura,
normalmente, uma modalidade de desvio de poder acentuadamente grave, nas
suas formas mais agressivas.
Define-se a improbidade administrativa como uma patologia associada
ao mau exerccio das funes pblicas, decorrente de aes ou omisses do
agente competente. Trata-se do desempenho de condutas por parte de
ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei (...) Art. 11. Constitui ato
de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou
omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies (...).
9 A Lei Federal 4.617, de 29 de junho de 1965 (Lei da Ao Popular), em seu art. 2, estabelece
que so nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos
de: e) desvio de finalidade. Pargrafo nico. Para a conceituao dos casos de nulidade observar- se-o
as seguintes normas: (...) e) o desvio da finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim
diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia. Esse desvio de finalidade
tem sido interpretado como desvio de poder. O verbo visar, aqui, diz respeito ao contedo objetivo do
ato. Por isso, se houver dissonncia entre o ato e o fim previsto na regra de competncia, implcita ou
explicitamente, tem-se o desvio de poder, categoria mais ampla do que o desvio de finalidade stricto
sensu. possvel identificar, portanto, desvio de poder com desvio de finalidade lato sensu. Relembre-se
que o dispositivo da Lei da Ao Popular, datado da dcada de 60, deve ser atualizado em sintonia com a
Carta Constitucional de 1988, na qual se consagram explicitamente os princpios da moralidade e
eficincia administrativas, ambos determinantes de um enfoque objetivo na anlise da correspondncia
entre os fins imanentes ao ato praticado e os fins objetivamente exigveis na regra de competncia. Essa
atualizao foi feita por BANDEIRA DE MELLO (1996; 2000), que adota a terminologia do desvio de
poder. Confira-se, sobretudo, com um amplo exame do assunto, a monografia especializada de
CRETELLA JNIOR (1997). No Direito comparado, por todos, com essa terminologia, leia-se
CHINCHILLA MARIN (1999), adotando essa mesma noo de descompasso objetivo entre os fins
inerentes ao ato produzido e os fins imanentes regra de competncia. No campo da improbidade, para
uma erudita incurso nos princpios que presidem a Administrao Pblica e anlise dos vcios imanentes
aos atos administrativos produzidos sob a gide dessa espcie de conduta patolgica, leia-se GARCIA e
ALVES (2002), num trabalho que configura uma das maiores referncias sobre o tema no Brasil. Na
origem do princpio da moralidade administrativa, hoje estampado no art.37, caput, da Magna Carta, est,
precisamente, toda uma jurisprudncia do Conselho de Estado francs, que buscava reprimir condutas
tipicamente enquadrveis nas categorias do desvio de poder, como se pode perceber pela leitura do
clssico HAURIOU (1938; 1931).

agentes pblicos, em desacordo com a normativa, constitucional,


infraconstitucional e, eventualmente, tambm administrativa stricto sensu, que
preside seus atos. Improbidade , no bojo da Lei 8.429/92, em sintonia com o
art.37, par.4o, da Carta de 1988, m gesto pblica lato sensu, seja por
desonestidade, seja por intolervel ineficincia. A densidade das proibies e
sanes, dirigidas aos mprobos, alcanada pela obedincia ao devido
processo legal, que articula a funcionalidade dos princpios da legalidade,
tipicidade, culpabilidade, segurana jurdica, proporcionalidade e simetria entre
Direito Penal e Direito Administrativo Sancionador. Nesse cenrio, a conduta
proibida previsvel diante dos tipos sancionadores desenhados na Lei Geral
de Improbidade, considerando-se as interfaces entre normativas inerentes s
normas punitivas em branco que compem esse verdadeiro Cdigo Geral de
Conduta dos agentes pblicos brasileiros.
A peculiaridade do ato mprobo o patamar especial de gravidade que
ele assume em termos de valorao sobre a normativa violada, considerandose os preceitos previstos na Lei 8.429/92, o que justificaria, assim,
determinadas sanes, com severidade mais acentuada, para coibi-lo. Essa
gravidade exige interpretao em franca harmonia com o devido processo legal
e a ltima ratio do Direito Punitivo. O ato tipificado na Lei Geral de Improbidade
um ato ilcito grave, que faz fronteira, embora dele se distinga, com o ilcito
penal. Trata-se de ilcito administrativo lato sensu, e no to-somente um ilcito
extrapenal. As penas cominadas aos mprobos so conhecidas, adentrando
esfera de direitos fundamentais dos acusados, e alcanando mesmo a
suspenso de seus direitos polticos, interdies de direitos e at exigindo o
ressarcimento ao errio10, quando couber.
A improbidade compreende, pois, trs tipos bsicos de atos detalhados
em tipos sancionadores abertos, em branco, na prpria Lei 8.429/92: (a)
aqueles que comportam enriquecimento ilcito no exerccio ou em razo das
funes pblicas; (b) aqueles que produzem leso ao errio; (c) aqueles que
atentam contra os princpios que presidem a Administrao Pblica. Qualquer
dessas categorias tpicas produz leso aos princpios constitucionais que
dominam a Administrao Pblica e s regras diretamente incidentes
matria. Os elementos especializantes resultam do enriquecimento ilcito ou da
leso ao errio. O bloco mais geral o da leso s normas.
A Lei Geral de Improbidade est repleta, como referi, de normas
sancionadoras em branco, que se complementam por outras regras ou
princpios, a partir da integrao de legislaes setoriais. Da por que a
violao ao dever de probidade nunca consiste na mera agresso a princpios,
mas a regras e princpios. Tampouco pode haver improbidade to-somente a
partir de agresso s regras contempladas na respectiva Lei, eis que essa se
socorre de outras regras e princpios, que incidem na tutela do comportamento

10 Ressarcimento ao errio no sano, mas simples restituio do estado anterior, como j o


disseram RINCN (1989) e tantos outros, lio, esta, por mim adotada, como se l em MEDINA OSRIO
(2000; 2003; 2005).

do agente pblico11.
Sustento que essas trs categorias de atos mprobos possuem
estruturas tpicas diferenciadas, que podem ser configuradas como: (a) bloco
do enriquecimento ilcito, que supe condutas dolosas, costumeiramente, pela
redao dos tipos e porque ningum enriquece indevidamente de forma
culposa; (b) o bloco das leses ao errio, que, at por fora de deliberao
legal expressa, seja nos incisos, seja no caput, podem ser tanto dolosos quanto
culposos, sendo constitucional essa previso, alicerada em princpio
democrtico12; (c) bloco dos comportamentos atentatrios aos princpios que
governam a Administrao Pblica, cuja aplicao subsidiria e excepcional
demanda, para a maioria da doutrina, condutas exclusivamente dolosas (j
estive filiado a esse entendimento), embora haja quem entenda que subsiste a
possibilidade de sancionar condutas culposas13. A culpa, em qualquer caso,
sempre h de ser, no mnimo, grave. O dolo o administrativo, no o penal14.
No , evidentemente, toda e qualquer ilegalidade comportamental que
pode configurar improbidade15. Ao contrrio, em geral, a mera ilegalidade no
adentra esse terreno mais estreito. Nem mesmo toda imoralidade
administrativa traduz improbidade, o que significa dizer que a patologia aqui
tratada requer uma gradao dos deveres pblicos, da normativa incidente
espcie e das respostas sancionatrias cabveis. Assim, repito, somente o
processo interpretativo poder definir, concretamente, um ato mprobo, o que
no impede o reconhecimento de pautas abstratas e objetivas para os

11 VILA (2003) diagnosticou e elucidou com maestria uma distoro recorrente tanto no meio
acadmico quanto forense: a suposta prevalncia dos princpios sobre as regras. Tal premissa traduziria
inverso de valores, porquanto a regra tem maior grau de decidibilidade do que o princpio, precisamente
porque ostenta funcionalidade mais diretamente ligada definio e resoluo do problema, enquanto o
princpio est mais conectado produo de um estado ideal de coisas. O nvel de aproximao da regra
ao caso concreto , freqentemente, muito mais intenso do que o do princpio. Da por que no h a
aludida e propalada prevalncia dos princpios em detrimento das regras. O que h, isto sim, uma
atribuio de papis diversos a essas espcies normativas. Devo dizer, nesse passo, que a regra se
presta ao papel de tipificar diretamente atos ilcitos, observando cnones de segurana jurdica inerentes
ao princpio da legalidade. Os chamados ilcitos atpicos, tratados por ATIENZA e MANERO (2000), v.g,
desvio de poder ou de finalidade, abuso de direito, entre muitos outros, podem comportar concreo
judicial a partir de princpios jurdicos. Todavia, ilcitos submetidos ao Direito Punitivo, cujas sanes
transcendem a esfera das teorias das nulidades, reclamam interveno estatal mediada por regras, ao
abrigo da tipicidade das condutas proibidas, o que envolve a incidncia dos princpios como normas
viabilizadoras do processo interpretativo correto.
12 Veja-se MEDINA OSRIO (2002), ocasio em que busquei enfrentar e rechaar argumentos
esgrimidos no sentido da suposta inconstitucionalidade da improbidade culposa.
13 Sempre foi a tese de MARTINS JNIOR (2002).
14 Ver MEDINA OSRIO (1999;2002). Esse dolo se diferencia do penal to-somente em razo
de estar ligado tipicidade do Direito Administrativo Sancionador, a qual, nas relaes de especial
sujeio, como so estas disciplinadas na Lei 8.429/92, resulta mais abrangente e aberta, exposta a uma
legalidade mais flexvel. O dolo administrativo pressupe, pois conhecimento e vontade, mas no se
refere s figuras penais, e sim s figuras jurdico-administrativas.
15 Sustentei essa tese logo na primeira edio da obra na qual lanava observaes em torno
Lei 8.429/92. Confira-se em MEDINA OSRIO (1997), quando tracei paralelo com a ilegalidade abusiva
constatada no julgamento de procedncia de um mandado de segurana, destacando que tal juzo de
procedncia no acarretaria, automaticamente, reconhecimento de indcios de improbidade
administrativa.

operadores jurdicos16.
A Lei 8.429/92 no pode ser banalizada, como tantas vezes se percebe,
porque a hermenutica que se exige para sua aplicao requer uma srie de
ponderaes e cautelas, em obedincia ao devido processo legal punitivo.
Porm, tampouco resulta vivel aceitar o outro extremo, vale dizer, o
esvaziamento dessa legislao em relao s altas autoridades da Nao,
entre as quais esto os agentes polticos. Sobre essa tendncia, cabe envidar
esforos para recuperar o princpio republicano, envolvendo todos os agentes
pblicos no ambiente probo e saudvel que se pretende construir neste pas.
Cabe, pois, uma digresso sobre o alcance do princpio da responsabilidade
em nosso sistema constitucional.

3.

PRINCPIO DA RESPONSABILIDADE NO FUNCIONAMENTO DO


SISTEMA JUDICIAL

O princpio da responsabilidade dos agentes pblicos tem razes


constitucionais, republicanas e democrticas. Cuida-se de fixar limites ao poder
daqueles que detm competncias sobre liberdades, direitos e patrimnio dos
cidados. Agentes irresponsveis, com imunidades absolutas, no combinam
com o iderio do regime democrtico ou com os valores que embasam a
cultura republicana. Essa tem sido a tnica no pensamento poltico
contemporneo, com reflexos nas teorias constitucionais e nas teorias
democrticas. A legitimidade do poder poltico advm, em grande medida, dos
nveis de responsabilidade a que se encontra submetida a autoridade pblica
competente17.
As responsabilidades, no entanto, podem ser tratadas de modo
diferenciado, como tm sido historicamente, em face de prerrogativas ou
garantias conferidas a certas autoridades pblicas, em razo de suas
importantes funes. Essas diferenciaes afetam os mais variados
instrumentais de responsabilizao dos agentes pblicos, alcanando,
inclusive, a prpria eficcia do sistema normativo, no qual se insere a Lei Geral
de Improbidade. necessrio contextualizar a tipologia das responsabilidades
dos agentes pblicos, at mesmo porque as percepes jurdica e sociolgica
nem sempre coincidem quando do diagnstico acerca da densidade normativa

16 Insisto que o regime jurdico do Direito Administrativo Sancionador, por ostentar aplicabilidade
subsidiria e simtrica dos princpios e regras do Direito Penal, eis que ambos integram a categoria
superior do Direito Punitivo constitucionalizado, acarreta maiores nveis de segurana jurdica ao trato da
improbidade administrativa. Reporto-me, para o rastreamento dessa orientao, aos trabalhos
estampados em MEDINA OSRIO (1999; 2000; 2003; 2005).
17 Entre muitos autores que se poderia citar, na ilustrao das profundas relaes entre
democracia, cultura republicana e responsabilidade dos agentes pblicos, vale recordar dos seguintes:
BJAR (2000); FERREIRA DA CUNHA (1998); FERNNDEZ RODRIGUEZ (1990); GARCA DE
ENTERRA (1998); PASTOR e CARANS (1996). Pode-se notar que mesmo nas Monarquias
Constitucionais contemporneas, como o caso da Espanha ou, em maior medida, da Inglaterra, vige
uma cultura republicana, sempre a exigir graus mximos de responsabilidade de todos os funcionrios
pblicos.

do princpio da responsabilidade18.
H imunidades, como as dos parlamentares19, que se constituem
freqentemente em instrumentos de blindagem de responsabilidades, embora
sejam essenciais aos regimes democrticos, na medida em que devem
resguardar o exerccio livre das funes, traduzindo prerrogativas da cidadania.
Advogados tambm contam com imunidade20 para atuar em juzo ou fora dele,
no desempenho das elevadas atribuies pblicas que ostentam, mas no
esto imunes aos processos, tanto que no raro se ver um advogado
submetido a processo, at mesmo injusto, ao abrigo de interpretao
demasiado elstica da imunidade. Altas autoridades gozam de prerrogativa de
foro21 e tal circunstncia no paralisa, teoricamente, suas responsabilidades,
ainda que, na prtica, ela inviabilize a cobrana concreta de certos preceitos
jurdicos ou ticos. Juzes e membros do Ministrio Pblico gozam de
imunidades para o desempenho de suas tarefas, o que significa dizer que
contam com margens de erro juridicamente tolerveis, circunstncia que vem
reforar o arcabouo da independncia funcional, mas, nem por isso, so
irresponsveis perante a sociedade. verdade que, na prtica, apenas
recentemente comeam a surgir cobranas mais fortes no sentido de ampliar

18 Embora no expresse concordncia com todos os critrios classificatrios adotados pela


autora, vale consultar o trabalho especializado de NICIDA GARCIA (2004), quando cuida da
responsabilidade dos agentes pblicos e algumas de suas tipologias. No tocante ao ato de improbidade, a
autora busca uma categoria autnoma para fins de classificao, deixando de enfrentar a proposta terica
de enquadramento no Direito Administrativo Sancionador, o que no desnatura a importncia de outras
classificaes corretamente adotadas no bojo da obra. O importante reparar na variedade de esquemas
classificatrios disponveis.
19 Confira-se o art.53 da Constituio Federal de 1988 (CF) e seus pargrafos. Vale observar a
sociologia dessa imunidade e a contraditria aplicabilidade prtica que vem ganhando. Ademais, a
imunidade formal constitui um obstculo perverso apurao de responsabilidades, porquanto impede
que o parlamentar seja processado sem a autorizao de sua Casa de origem, mesmo que se trate de
criminalidade comum. O iderio de proteo das funes acabou absorvido pela proteo s pessoas, em
detrimento do princpio da responsabilidade. Cuida-se de distoro de contedo prtico, mais do que
normativo.
20 A Lei Federal 8906/94, em seu art. 7, 2, estatui: O advogado tem imunidade profissional,
no constituindo injria, difamao ou desacato punveis qualquer manifestao de sua parte, no
exerccio de sua atividade, em juzo ou fora dele, sem prejuzo das sanes disciplinares perante a OAB,
pelos excessos que cometer. Veja-se, sobre o tema, MEDINA OSRIO (1995). Penso que, poca,
logrei desenvolver raciocnio que compatibiliza a imunidade com o princpio da responsabilidade, porque a
conexo das palavras inviolveis com o exerccio das funes representa o vnculo etiolgico
indispensvel garantia funcional. Sem essa conexo, evidentemente, o profissional estar buscando
cobertura institucional para atos estritamente pessoais, inexistindo base para a imunidade. O mesmo
raciocnio h de aplicar-se, todavia, a membros do Poder Judicirio ou do Ministrio Pblico, pois suas
imunidades tm idntica natureza: exigem conexo entre palavras orais ou escritas e o exerccio idneo
das funes.
21 Dotadas de prerrogativa de foro criminal, conforme os dispositivos constitucionais pertinentes,
constam numerosas autoridades pblicas, tais como prefeitos, juzes, membros do Ministrio Pblico,
presidente, vice-presidente, deputados federais, senadores, ministros do STF, procurador-geral da
Repblica, os ministros de Estado e os comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, os
membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da Unio e os chefes de misso diplomtica
de carter permanente, Governadores dos Estados e do Distrito Federal, os desembargadores dos
Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados
e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do
Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios e os do Ministrio Pblico
da Unio, alm dos juzes federais. Vejam-se, a propsito do assunto, os arts. 29 X; 96, III; 102, I, (b), (c);
52, I; 105, I, (a); 108, I, (a), todos da CF.

as responsabilidades das altas autoridades, includas aquelas das carreiras do


Ministrio Pblico e Judicirio, mas, no plano terico-normativo, a
responsabilidade existe e sempre existiu, sobretudo a partir da Carta de
198822.
A responsabilidade dos agentes pblicos projeta-se de variadas
maneiras. No se ignora a existncia de diferenas de tratamento em relao a
distintas espcies de agentes pblicos. H uma tipologia de agentes pblicos,
dentro da qual se sobressaem os agentes polticos, dotados de autonomia e
liberdade decisrias, alm de estatutos jurdicos especficos23.
O prprio controle jurisdicional dos atos estatais integra a idia de
responsabilidade do Estado perante a cidadania, incluindo sua
responsabilidade patrimonial objetiva, mas no este o objeto do presente
trabalho. A responsabilidade civil lato sensu tambm vem tona quando se
cuida do princpio da responsabilidade. Intentam-se apurar prejuzos e deveres
de ressarcimento, a partir de atos ilcitos praticados por agentes pblicos, seja
no bojo de aes de regresso, seja no que concerne s aes diretas.
Hipteses de dolo ou culpa autorizam essa responsabilidade do funcionrio,
por previso expressa na Carta Magna, mas no cuido dessas situaes no
presente momento24.
De que tipo de responsabilidade se pretende tratar aqui? A
responsabilidade objeto da presente anlise situa-se no campo do Direito
Punitivo, mas uma especializao funcional do sistema. No plano
sancionatrio stricto sensu, existe a esfera penal, na qual se desenrolam
processos com vistas imposio de sanes criminais, sendo raro, no
obstante, que altos funcionrios pblicos venham a cumprir penas privativas de

22 H, tambm, nveis hierrquicos diversificados de agentes pblicos. O princpio da


responsabilidade pode ser visto desde uma vertente terico-normativa ou sociolgica. Para essa ltima,
quanto mais alta a esfera em que se situe o agente pblico, ao contrrio do que se poderia imaginar pela
leitura dos manuais ou textos legais, mais difcil a concretizao da responsabilidade. Para a vertente
jurdica, os altos funcionrios pblicos devem ostentar elevadas responsabilidades, talvez as mais
elevadas de todas; para a sociolgica, eles so, como se sabe, os mais difceis de serem alcanados,
engrossando cifras ocultas de impunidade. Resulta necessrio inverter essa lgica subversiva,
redimensionando, no plano real, o prprio princpio da responsabilidade. Os mais importantes devem ser
os mais cobrados; dos menos importantes, deve-se alimentar menos expectativas de cobranas. Ora,
hoje em dia acontece exatamente o contrrio. O princpio da responsabilidade sofre, assim, o impacto da
desmoralizao decorrente da impunidade.
23 Leia-se MEIRELLES (1997). Dos agentes polticos so cobrados deveres funcionais
teoricamente mais rigorosos, embora, na sociologia dos rgos controladores, no se perceba uma
vocao to intensa busca e cobrana dessas responsabilidades. natural constatar significativos
nichos de impunidade no universo dos agentes polticos.
24 Conferir: art. 37, caput, CF A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte (...) 6 As
pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero
pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso
contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. H vrios mecanismos judiciais disponveis, para
apurao dessa responsabilidade: aes de ressarcimento; aes populares; aes civis pblicas. Sem
embargo, no essa espcie de responsabilidade que se pretende abordar, embora esteja ela implcita
na categoria analisada e possa ilustrar lacunas preocupantes nas escassas estatsticas oficiais do sistema
judicial.

10

liberdade. Dessa responsabilidade tambm no cuidarei agora, embora tenha


uma afinidade terica com o Direito Penal, no exame de suas conexes e
complexas interfaces com outros ramos jurdicos. H a esfera administrativa
stricto sensu, em que o Direito Disciplinar encontra seu locus, mas, nesse caso,
tambm existem notveis lacunas em relao aos funcionrios dos mais
elevados escales, porque so eles que constituem as ltimas instncias
dessas esferas. Alm disso, o poder disciplinar do Estado, despido de tradio
de juridicidade plena, tem-se prestado a distores, abusos e omisses
emblemticas, donde a fragilidade dessa importantssima instncia de controle.
Penso que haver lugar adequado para o exame dessas esferas de
responsabilizao dos agentes pblicos, embora o disciplinar seja espcie do
gnero Direito Administrativo Sancionador e venha a ser afetado, seguramente,
por uma condenao judicial lanada contra ato mprobo25.
Do ponto de vista abstrato, a Lei 8.429/92 atinge todos os agentes
pblicos brasileiros, com suas diversificadas modalidades. A possibilidade de
imputao de ato de improbidade aos agentes pblicos decorre do prprio
Estado Democrtico de Direito. Cuido, aqui, do campo da improbidade, no qual
h uma pretenso punitiva judicializada, com perspectivas de severas sanes,
exposto ao Direito Administrativo Sancionador que regula esse poder estatal.
Sobre essa Lei, mngua de estatsticas nacionais, no se tem um balano
correto, mas possvel sinalizar uma promissora vontade poltica do Ministrio
Pblico brasileiro no enfrentamento do problema da m gesto pblica, com
ajuizamento de aes de repercusso, multiplicao de investigaes e
investidas legtimas contra altas autoridades da Nao, apesar da disperso de
foco e de energias e do dficit de unidade institucional, caractersticas que tm
fragilizado, de algum modo, essa importante instncia. dessa Lei que
pretendo cuidar, com as definies j expostas, na esteira de uma larga
dedicao ao estudo da matria, por vislumbr-la, ainda, com numerosas
potencialidades inexploradas, especialmente em segmentos infensos
densidade jurdica do princpio da responsabilidade26.

25 A tese predominante na Europa, apesar da divergncia de RINCN (1989), a de considerar


a sano disciplinar como espcie de sano administrativa. Tal a orientao prevalente no Tribunal
Constitucional Espanhol e , precisamente, esta minha posio, como se l em MEDINA OSRIO (2000),
ocasio em que expus os fundamentos e os julgados que embasam a orientao aqui defendida,
novamente sinalizada na 2a edio da mesma obra (2005). No preciso falar de outras esferas,
igualmente importantes, como a da responsabilidade puramente poltica, curiosamente uma das mais
polmicas, viciada por numerosos problemas e, no obstante, eficaz no tocante aos objetivos a que se
prope: cassao de mandatos eletivos; produo de renncias; e, em menor escala, tem-se ainda a
cassao ou suspenso de direitos polticos. Tal instncia, paradoxalmente, talvez seja a mais produtiva
desde 1988, com relao aos altos cargos pblicos. Esta instncia no tem, todavia, competncias
intensas no trato da matria objeto deste trabalho, porque no atinge, via de regra, juzes e peritos, salvo
se houvesse uma Comisso Parlamentar de Inqurito para apurar gigantescos esquemas fraudulentos,
com envolvimento de parlamentares e outras autoridades. H, tambm, a responsabilidade social, moral,
que se submete, sobretudo, fora da opinio pblica. Todavia, dependendo do agente pblico que
estiver sendo acusado, pode haver esquemas mais ou menos eficazes de blindagem, geralmente
costurados no campo empresarial. De qualquer modo, essa responsabilidade perante a opinio pblica
tem funcionado notavelmente, com bons resultados. As reportagens investigativas, produzidas com
qualidade crescente, geram outras aes institucionais, no raro de parte do Ministrio Pblico ou da
Polcia, com o que os agentes pblicos so melhor fiscalizados.
26 Alis, numa obra corajosa, TERAROLLI (2002) aponta a responsabilidade dos membros do
Ministrio Pblico por atos de improbidade. verdade que, no plano material, a fundamentao do autor

11

4.

LAUDO JUDICIAL E MAU EXERCCIO DA FUNO PBLICA

No houvesse amplo espao impunidade em determinados


segmentos, talvez fosse irrelevante aduzir que a confeco de laudos periciais
traduz exerccio de funo pblica, a qual resulta submetida aos princpios
constitucionais que presidem a Administrao Pblica. Esta Administrao,
mencionada no art.37, caput, da Magna Carta, no apenas aquela referente
ao Poder Executivo, mas tambm a de qualquer dos Poderes da Repblica.
Sempre que houver funo pblica em jogo, os princpios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, eficincia, entram em cena.
Alm de traduzir exerccio de funo pblica, o laudo traduz ato
essencial funo jurisdicional, quando reputado necessrio. Uma premissa
importante diz respeito essencialidade do laudo pericial liberdade intelectual
e cognitiva do juiz e, em ltima instncia, sua independncia funcional e ao
predicado de imparcialidade. Um juiz auxiliado por perito inidneo, seja em
razo de crnica ineficincia, seja por fora de parcialidade, no tem
independncia para decidir. A responsabilidade do perito to alta quanto a do
juiz, em razo dessa proximidade das respectivas funes. Os princpios e
regras que dominam a atividade pericial partem de um substrato axiolgico
alimentado pela essencialidade do perito Administrao do sistema judicial27.

peca por no esquadrinhar os requisitos do ato mprobo, confundindo algumas transgresses legalidade
de duvidosa pertinncia, diga-se en passant com ofensa ao dever de probidade. Porm, o acerto
maior do autor , sem dvida, posicionar o problema e apontar a possibilidade de os agentes do Ministrio
Pblico praticarem atos mprobos, inclusive na concretizao de atos tpicos de suas funes
institucionais. A mesma lgica se aplica aos juzes e peritos, evidentemente, estes ltimos em maior
medida.
27 Sobre a interferncia do laudo pericial na liberdade intelectual do juiz, observa-se o
tratamento rigoroso da matria. No h dvida de que ao perito corresponde o dever de veracidade na
prtica de seus atos de ofcio, em medida mais intensa do que o normal, porque preenche ele lacuna no
campo cognitivo direto do juiz, que nele confia, sendo, por isso, auxiliar da administrao da justia.
que do perito se espera, como pondera DALLAGNOL (2000), quando menos, sejam suas informaes
fidedignas. Pode que se equivoque em uma vistoria, por exemplo, mas o que no se admite que este
equvoco nasa por impercia, negligncia ou imprudncia. Provavelmente sero os dois primeiros
elementos os que mais comumente se exibiro: o perito, em verdade, termina por demonstrar-se um
imperito; ou, mesmo entendido sendo, em determinado ponto falha por no conhecer o que deveria. Ou
no, no obstante a cincia, porta-se de modo desleixado, terminando por no informar o que devia ou
informando o que no encontra sustento na realidade. A inabilitao para outras percias sano que
independe de prejuzo, visto que se conecta, em realidade, quebra de confiana juiz-perito. Nessa linha
de raciocnio, o perito, sendo um tcnico, deveria conhecer suficientemente bem sua especialidade, sob
pena de arcar com as responsabilidades devidas. Assim, arremata BARBI (1998): Se, por deficincia
desses conhecimentos, (o perito) informa de modo errado, agiu com falta de percia que a funo exige.
O que so, enfim, as tais informaes inverdicas prestadas pelo perito, que do causa s sanes
sumariamente descritas no art.147 do CPC? Como ponderam NERY JNIOR e ANDRADE NERY (2001),
tratam-se de dados fornecidos pelo perito que no correspondem realidade dos fatos, bem como s
configuraes tcnicas e cientficas da rea de conhecimento do perito. Tambm ocorrem quando o perito
emprega frmulas incorretas ou elementos inidneos para chegar ao resultado da percia. A infrao de
natureza formal, independe de evento danoso. Verificada a infrao, o juiz proferir deciso inabilitando o
perito para o exerccio de sua atividade, em processo judicial, por dois anos. O informar de modo errado
caracteriza-se, pois, pela omisso ou afirmao errneas, cujos contedos so naturalmente variveis,
abarcando fatos ou configuraes tcnicas ou cientficas da rea de conhecimento do perito. Quem
informa apenas parcialmente, sem adentrar detalhes ou aspectos fticos ou tcnicos relevantes,
desvirtuando e distorcendo o sentido do ato pericial, induzindo o julgador em erro, pode ser aqui

12

Os peritos judiciais assumem voluntariamente elevados deveres


pblicos, assimilando os rigores de uma relao de sujeio especial mantida
com o Estado. A propsito, recorda DINAMARCO, dizem-se auxiliares
eventuais do Poder Judicirio os sujeitos que, sem pertencerem aos quadros
da Justia, so chamados a colaborar com esta, caso a caso (peritos,
avaliadores, intrpretes, etc.). No tm vnculo permanente com o Poder
Judicirio e no so sequer obrigados a aceitar os encargos que o juiz lhes
comete; mas, uma vez aceito o encargo, fica o auxiliar eventual subordinado ao
juiz no processo e adstrito s exigncias deste e da lei quanto lisura e
tempestividade do servio de que incumbido. Alguns deles so profissionais
liberais, servindo como peritos ou arbitradores no processo civil em geral, ou
como juizes leigos, rbitros ou conciliadores perante os juizados especiais
cveis; h tambm os auxiliares eventuais que no necessitam de formao
acadmica, como os depositrios particulares, avaliadores ou intrpretes. Tais
so os auxiliares de encargo judicial, que sempre so pessoas fsicas. Da por
que o fato de um perito ser um profissional que no integra os quadros do
Judicirio no o exime das elevadas obrigaes pblicas, inclusive da
obedincia ao dever de probidade administrativa que emerge tanto da Carta
Magna (art.37, par.4o), quanto da legislao infraconstitucional (Lei 8.429/92).
Ao contrrio, o perito, diz o mesmo autor antes citado, um sujeito processual
inserido no processo por escolha e nomeao do juiz em cada caso (CPC, art.
421). Da ser um auxiliar eventual da Justia. indispensvel para o exame de
pessoas ou coisas, sempre que o fato a investigar dependa de conhecimentos
tcnicos especializados, dos quais o juiz no portador (arts. 145 e 335). Da a
exigncia legal de que a escolha recaia em profissionais de nvel universitrio
(art. 145 1) e a dispensa do perito em caso de insuficincia de
conhecimentos tcnicos ou cientficos (art. 424, I). Nomeiam-se peritos,
conforme o caso, portadores de conhecimentos de engenharia, economia,
medicina, odontologia, contabilidade etc, - ou at mesmo de direito. Como todo
sujeito processual (ainda que secundrio), o perito tem deveres no processo:
deveres quanto ao prazo para apresentar o laudo (arts. 146 e 421), quanto ao
desempenho tecnicamente correto de seu encargo (art. 422) e, naturalmente,
quanto probidade e imparcialidade nesse desempenho (art. 422). Em caso de
informaes inverdicas, assim prestadas por dolo ou culpa, o perito responde
enquadrado. Quem omite elementos necessrios, abstraindo caminhos relevantes e idneos na avaliao
do objeto da peritagem, incorre na transgresso aqui ventilada, dizer, fornece informao despida de
veracidade, a qual no significa, pois, percentual absoluto de acerto, mas comprometimento com a
plausibilidade. Um laudo veraz aquele que reflete juzos tcnicos fundamentados e alicerados na
Cincia e nos fatos, vinculado pretenso idnea de plausibilidade. Pode-se contestar e at mesmo
desconsiderar esse laudo, por razes amparadas em outros estudos tcnicos, mas no deixar ele de ser
veraz to somente porque no fora acolhido pelo juiz. O laudo incorre nos vcios do art.146 do CPC
quando resulta despido de plausibilidade ou verossimilhana cientfica, quando resulta ser fruto de culpa
ou dolo do profissional responsvel, por conta das distores nele detectadas. Diferentemente, o laudo
teratolgico o monstruoso do ponto de vista tcnico ou cientfico. Cuida-se daquela aberrao chocante,
de um erro gritante e escabroso, absurdo e manifestamente intolervel. Teratologia expressa, sobretudo,
o sentido de anormalidade em seus extremos. Na fisiologia, o tratado ou histria das monstruosidades
orgnicas, o que rompe, de forma abrupta e violenta, o equilbrio normal do corpo. Da por que os laudos
teratolgicos, ao contrrio daqueles contaminados apenas por dolo ou culpa, so viciados por falhas
grosseiras, escancaradas, manifestas, o que implica uma valorao adicional em jogo. A teratologia pode
ser produto de dolo ou culpa, mas agrega o elemento exterior da visibilidade ostensiva, sua marca
peculiar. Erro grosseiro, nessa medida, o engano facilmente constatvel, visvel de tal modo que o
agente resta impossibilitado de justificar-se ou se desculpar quanto verdade por ele falseada ou
deturpada, voluntria ou involuntariamente.

13

civilmente perante o prejudicado, fica inabilitado por dois anos a realizar


percias em outros processos e incorre em crime de falsa percia28, sem
prejuzo, vale acrescer, de outras sanes cabveis. A escolha discricionria do
juiz, vale igualmente lembrar, aumenta a responsabilidade da autoridade
judiciria em termos de controle da probidade, visto que o perito pessoa da
sua confiana tcnica.
Na esteira do dever de probidade administrativa, adentrando a prpria
moralidade inscrita no art.37, caput, da Magna Carta, o legislador
infraconstitucional estatuiu, no art. 146 do Cdigo Processual Civil, que o
perito tem o dever de cumprir o ofcio, no prazo que Ihe assina a lei,
empregando toda a sua diligncia; pode, todavia, escusar-se do encargo
alegando motivo legtimo. No art. 147, o mesmo diploma processual fixa: O
perito que, por dolo ou culpa, prestar informaes inverdicas, responder pelos
prejuzos que causar parte, ficar inabilitado, por 2 (dois) anos, a funcionar
em outras percias e incorrer na sano que a lei penal estabelecer. Nesta
ltima referncia, o legislador no apenas abre a porta da via penal, como,
implicitamente, de todo o sistema punitivo.
A sano judicial de inabilitao, imponvel diretamente pelo juiz do
processo ao perito, traduz controle do mau exerccio da funo pblica por este
ltimo e no afasta a incidncia das sanes disciplinares cabveis, no campo
da tutela interna corporis do profissional, por seu rgo de classe. De outro
lado, a meno responsabilidade civil lato sensu corolrio lgico do modelo
de repartio de competncias, at porque envolve a perspectiva do direito
individual da parte lesada, a qual pode ajuizar as aes que julgar cabveis.
Fica, pois, evidentemente, salvaguardada qualquer outra esfera punitiva
legalmente habilitada a interferir e tutelar o fato ilcito, dentro de sua tica
peculiar. O ordenamento jurdico consagra mecanismos diversificados e
simultneos de tutela do bem jurdico em exame. A tutela da probidade
encontra respaldo constitucional direto no art.37, par.4o, da Magna Carta,
alcanando, inegavelmente, os peritos. H uma nfase, de qualquer sorte, na
obrigatoriedade de os peritos atuarem de modo tico e imparcial. No art. 422
do CPC, se diz que o perito cumprir escrupulosamente o encargo que lhe foi
cometido, independentemente de termo de compromisso. Os assistentes
tcnicos so de confiana da parte, no sujeitos a impedimento ou suspeio
(alterado pela L-008.455-1992).
O laudo pericial pressupe a honestidade, imparcialidade e certos nveis
bsicos de preparo funcional do perito, o que envolve a obedincia a regras
jurdicas elementares ligadas interdio arbitrariedade dos funcionrios
pblicos, motivao e transparncia. Tais normas repercutem nos deveres
positivos e negativos dos peritos. Trata-se de exigir desses profissionais certos
deveres pblicos, marcadamente aqueles relacionados probidade
administrativa, requisito geral de toda e qualquer funo pblica. Tanto a
atuao escrupulosa quanto a diligente, em correspondncia com o dever de
prestar informaes verdicas, podem integrar, desde que devidamente
28 Confira-se DINAMARCO (2002).

14

valoradas, os crculos
administrativas29.

concntricos

da

moralidade

probidade

Embora tambm gozem de prerrogativas inerentes s funes,


ostentando liberdades, autonomias e considerveis margens de erro
profissional, os peritos, enquanto auxiliares do Judicirio, possuem
responsabilidades por seus erros, equvocos ou transgresses, intencionais ou
no. Cuida-se de agentes pblicos para fins de responsabilidade, podendo
incorrer, inclusive, no cometimento de crimes privativos de funcionrios
pblicos30.
Os atos que os peritos praticam, na realizao das tarefas inerentes s
funes, configuram produto do exerccio de funo pblica e esto jungidos ao
dever de probidade. Os peritos tm independncia, autonomia e imparcialidade
na concretizao de suas funes, eis que emitem laudos tcnicos, mas por
isso mesmo ficam vinculados a deveres pblicos imanentes natureza das
funes desempenhadas. As concluses dos laudos no vinculam os Juzes31,
29 A propsito da responsabilidade do perito, DINAMARCO (2002) lembra que, como agentes
pblicos que so, os auxiliares da Justia devem atuar com impessoalidade, tanto quanto o juiz, uma vez
que pblico o servio prestado e, quando no exerccio de suas funes, o Estado quem atua atravs
deles. Conseqncia direta da impessoalidade o dever de imparcialidade e correlata possibilidade de
serem recusados pela parte, com fundamento em suspeio ou impedimento. Outra conseqncia da
impessoalidade que, pelos atos dos auxiliares da Justia de qualquer categoria, quando realizados no
exerccio da funo, responde o Estado objetivamente. Correlativamente, respondem eles perante o
Estado sempre que haja sido ao menos culposa a conduta do causador do dano. O Estado responde
inclusive pelos atos dos auxiliares eventuais como o perito, o intrprete, o arbitrador ou o conciliador, que
no-obstante serem profissionais autnomos, na prestao do servio para o qual so convocados
exercem funo estatal. A lei impe ainda a responsabilidade civil dos auxiliares da Justia perante a
parte a quem hajam causado dano. Explicitamente, essa responsabilidade atribuda ao escrivo e ao
perito (CPC, arts. 144 e 147), ao depositrio e ao administrador (art. 150) e ao intrprete (art. 153).
Todavia, a responsabilidade civil extracontratual categoria de direito substancial impondo-se a todos, o
que conduz a concluir que todos os auxiliares da Justia so responsveis pelos danos que causarem.
Eles so tambm possveis sujeitos ativos de certos crimes prprios dos funcionrios pblicos, como a
concusso, a corrupo passiva, a prevaricao etc. Os auxiliares eventuais, que no integram quadro
algum, so sujeitos a regimes especficos em relao a suas responsabilidades, mas sem subordinao a
regras estatutrias; pelo aspecto penal, eles podem ser sujeitos ativos daqueles mesmos crimes e ainda
da falsa percia etc. Convm lembrar, evidentemente, que a quebra da imparcialidade nem sempre
resulta afervel no rol dos impedimentos ou suspeies, visto que este consagra causas apriorsticas de
recusa do funcionrio pblico. A parcialidade pode transparecer apenas e to-somente no laudo pericial,
em vista dos critrios adotados ou omitidos. Nesse caso, no h falar-se em precluso de espcie
alguma, mas de validade da impugnao tempestiva e oportunamente deduzida, a partir do instante em
que o juiz ou a parte prejudicada tomar cincia do ato eivado de desvio de poder.
30 Vale reparar no tratamento penal ao conceito de funcionrio pblico, in verbis: art. 327
Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem
remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica 1 - Equipara-se a funcionrio pblico quem
exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de
servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica.
(Includo pela Lei n 9.983, de 2000) 2 - A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos
crimes previstos neste Captulo forem ocupantes de cargos em comisso ou de funo de direo ou
assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de economia mista, empresa pblica ou
fundao instituda pelo poder pblico. De outro lado, quanto responsabilidade por crime de falsa
percia, falso depoimento como perito, veja-se o disposto no art. 342 Fazer afirmao falsa, ou negar
ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete em processo judicial, ou
administrativo, inqurito policial, ou em juzo arbitral: Pena - recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.
31 O princpio do livre convencimento do Juiz, que o libera de vinculao estrita a laudos
periciais, consagrado tanto no Direito Processual Civil quanto no Direito Processual Penal, eis que
pertence mesmo ao campo constitucional, no qual as autoridades judicirias gozam de independncia

15

mas resultam necessariamente balizadas pelo princpio da responsabilidade de


seus autores, eis que espelham valoraes de contedo tcnico, com alta
relevncia para o correto deslinde das matrias controvertidas. Os peritos
interferem, portanto, fortemente na Administrao da Justia, ostentando
imensas responsabilidades. Deles dependem, em grande medida, a liberdade
intelectual e a autonomia decisria dos juzes, nas causas que reclamam
percias32.
No se h de imaginar que os peritos estejam imunes aos equvocos,
nem se pretendem fomentar ferramentas desumanas de cobrana. Ao
contrrio, laudos so impugnados diariamente, assim como so
desconsiderados. Nem por isso, obviamente, haver responsabilidade pessoal
dos peritos, em sendo constatado equvoco. Se certo que ningum pode ser
automaticamente responsabilizado por ilegalidades ou equvocos funcionais,
sem uma gradao correta da ilicitude do ato, tambm inegvel que
transgresses escancaradamente graves, teratolgicas, absurdas, irrazoveis,
at mesmo com aparncia de m f, podem ensejar suporte para respostas
punitivas ou ressarcitrias. A autonomia dos peritos repousa nos estreitos
limites da Cincia a que esto submetidos, ao abrigo do dever de
fundamentao de seus atos, circunstncia aplicvel, mutatis mutandis, aos
juzes e outras autoridades semelhantes.
Se no houver controle sobre os laudos abusivos, cabe ento cogitar a
responsabilidade dos juzes. Em ltima instncia, sempre caberia cogitar a
responsabilidade do prprio Estado. No h dvida de que juzes respondem,
em tese, por atos de improbidade, em face de comportamentos funcionais
ilcitos. Esta assertiva est de acordo com o pensamento exposto por
segmentos representativos de importantes instituies democrticas, que se
posicionam contrariamente restrio do alcance da Lei 8.429/92 aos agentes
pblicos comuns, dela excluindo os agentes polticos. Nesse caso, tanto a
Associao Nacional dos Procuradores da Repblica, quanto a Associao
Nacional do Ministrio Pblico ou a Associao dos Magistrados Brasileiros
funcional. No campo do CPC, no art. 436, resulta estatudo que o juiz no est adstrito ao laudo pericial,
podendo formar a sua convico com outros elementos ou fatos provados nos autos, o que significa uma
liberdade regrada e fundamentada, aliada a uma responsabilidade pela admisso de laudos ilcitos ou
abusivos. Consulte-se, a propsito do assunto, OLIVEIRA (1999).
32 O VII Congresso Internacional de Direito de Danos, ocorrido em Buenos Aires, no perodo de
2, 3 e 4 de outubro de 2002, em sua comisso n 9, intitulada de Responsabilidade dos profissionais do
direito, chegou s seguintes concluses no que toca aos peritos judiciais: I. Responsabilidad de los
peritos 11. El perito judicial presenta un doble carcter: es un profesional y un auxiliar de la Justicia. Como
profesional debe respetar la lex artis y como auxiliar de la Justicia el encargo judicial y las normas
procesales.- 12. La responsabilidad del perito, auxiliar de la Justicia, es extracontractual. En cambio, la
del consultor tcnico o perito de control, es contractual. En el primer caso puede generar la
responsabilidad del Estado, en el segundo no.- 13. En principio la responsabilidad del perito judicial est
enmarcada dentro del anormal funcionamiento de la Justicia, y excepcionalmente, cuando haya sido
causa o concausa adecuada del error del juez, en el mbito del error judicial. Disponvel em:
http://www.aaba.org.ar. Data de Acesso: 10.11.2005. Na mesma senda, o Conselho Profissional de
Cincias Econmicas de Crdoba, em curso de capacitao para peritos judiciais desenvolvido em 2004,
Mdulo I, de 20 de agosto de 2004, estabeleceu as seguintes obrigaes aos peritos judiciais: Las
obligaciones judiciales del perito: - Razonabilidad: brindar los fundamentos de hecho y cientficos que
sustentan el informe. - Congruencia: guardar relacin entre las premisas y conclusiones. - Buena fe: no
llevar a engao a las partes o al juez. - Diligencia: presentar el informe en el plazo fijado por el juez.
Disponvel em http://www.cpcecba.org.ar/ Data de Acesso:10.11.2005.

16

sustentam a inviabilidade da tese de se restringir o alcance da Lei Geral de


Improbidade, porquanto isonomia e a razoabilidade seriam feridas ao se
retirarem os agentes polticos do alcance dessa normativa republicana.
Ademais, a responsabilidade dos juzes um dos pilares mais antigos da
civilizao33.
E por qual razo os juzes, tanto quanto os membros do Ministrio
Pblico e outros agentes polticos, esto submissos normativa da Lei
8.429/92? Ora, como sustento desde 199734, essa legislao cuida de atos de
todo e qualquer Poder da Repblica. No h imunidades. Atos administrativos,
jurisdicionais ou legislativos demandam critrios tcnicos de correto exerccio
das funes pblicas tpicas. O mau exerccio das funes acarreta abertura s
responsabilidades e s sanes correspondentes. Uma deciso judicial
teratolgica, absurda, francamente arbitrria, desprovida de fundamentos
elementares, cerceando, restringindo ou simplesmente afetando direitos,
remete ao problema de m administrao da justia35. O dever de probidade
diz respeito ao exerccio da funo administrativa, legislativa e jurisdicional,
dentro de padres corretos e minimamente ajustados s regras institucionais
vigentes. Qualquer dessas funes h de ser exercida com probidade
administrativa.

4.1.

LEALDADE INSTITUCIONAL NO CUMPRIMENTO DOS DEVERES DE


OFCIO

Observada a submisso de todos os agentes pblicos ao princpio


constitucional da responsabilidade, num ambiente republicano, bem assim,
especificamente, aos cnones da Lei 8.429/92, cabe examinar quais os
deveres pblicos fundamentais que ho de ser violados para configurao de
um ato mprobo. Nesse caso, foroso reconhecer que um amplo espectro de
deveres pode ser cobrado dos operadores jurdicos e dos funcionrios pblicos
lato sensu. Para fins de enquadramento na categoria da improbidade
administrativa, no obstante, o enfoque h de ser concentrado, situando-se os
deveres dos peritos e dos juzes no plano da lealdade institucional e, na
seqncia, em suas dimenses fundamentais: (a) dever de honestidade e (b)
dever de eficincia. Tais deveres esto interligados e, no contexto adequado,
podem, inclusive, ser cobrados simultaneamente de funcionrios pblicos cuja
ineficincia aparea como suporte ou fachada da desonestidade. A valorao
desses deveres, no bojo da Lei Geral de Improbidade, que acarreta o suporte
ftico e normativo para desencadeamento de investigaes e processo
sancionador pela prtica de atos mprobos, os quais esto conectados ao
33 Leia-se o histrico produzido por SOUZA LASPRO (2000), o qual posiciona a
responsabilidade dos magistrados j no Direito Romano, alastrando-se como fonte de evoluo dos mais
diversos ordenamentos jurdicos. Na Espanha e em Portugal, influenciados por essa tradio, configurouse como infrao do magistrado no apenas a clssica hiptese de enriquecimento ilcito, mas tambm as
hipteses nas quais houvesse denegao indevida de direitos, exigindo-se, ainda, prudncia do julgador.
34 Ver MEDINA OSRIO (1997;1998; 1999).
35 Nesse sentido o pensamento de NIETO (2005).

17

dever de probidade administrativa, o ncleo desta reflexo.


Lealdade, segundo corretamente anotam os comentaristas do vernculo
jurdico, vem do latim legalitas, dizer, o mesmo que fidelitas, esboando as
noes de confiana, sinceridade e conformidade com as leis. No plano tico, a
lealdade expressa o iderio de coerncia do indivduo consigo mesmo; no
plano jurdico, cuida-se da adequao ordem estabelecida, externa, social ou
poltica. Ope-se a lealdade falsidade. Porm, no terreno jurdico, o dever de
lealdade est imanente ao princpio da boa f. No campo do Direito
Administrativo, dever bsico dos funcionrios pblicos obedecer lealdade.
Equivale fidelidade. Define-se a fidelidade como a vontade de agir
constantemente no interesse da administrao e de lhe evitar, tanto quanto
dependa do sujeito, todo dano, perigo ou diminuio do prestgio. a
obrigao de operar no interesse exclusivo da administrao. Todo empregado
deve lealdade ao patro que lhe contratou. O funcionrio que desempenha as
funes superficialmente, passageiramente e sem energia, age contra o dever,
mesmo quando executa o que lhe ordenado36.
O dever de lealdade no guarda nenhuma conexo necessria com
atitudes transgressoras intencionais, visto que depende, estruturalmente, dos
deveres exigveis dos funcionrios pblicos. O atendimento aos interesses
pblicos ou gerais pressupe, alis, uma srie de comportamentos que
transcendem os estreitos limites das infraes dolosas. A lealdade expressa
um iderio que perpassa tanto os mais variados nveis de honestidade quanto,
em medida pouco explorada, nveis significativos de eficincia funcional.
Observe-se que a honestidade e a eficincia relacionam-se intimamente com o
dever de lealdade institucional, o qual encontra previso expressa somente no
art.11, caput, da Lei Geral de Improbidade. Entretanto, no Direito
Administrativo francs, na palavra de Maurice HAURIOU, ao tratar da
moralidade administrativa, que a deslealdade institucional tem lugar, a
comeos do sculo XX, como desvio funcional passvel de censura
jurisdicional37.
Nenhuma dvida pode haver no sentido de que a lealdade expressa e
sempre expressou a honra na funo pblica e seu oposto significa
precisamente uma espcie de desonra, a traio, numa medida especfica.
Pode-se dizer que a lealdade um dever imanente ao princpio de moralidade
administrativa (art.37, caput, CF), traduzindo uma srie de limites aos agentes
pblicos. Embora s esteja implcito na CF, e explcito na Lei 8.429/92, esse
o dever fundamental dos agentes pblicos, no universo da moral administrativa
e, mais concretamente, da Lei Geral de Improbidade.
O dever de lealdade institucional traduz a idia de confiana, inserida no
36 Tais noes esto expressas em FRANA (1980:124-130), atravs das contribuies de
Macedo e Cretella Jnior. Tambm no outro o sentido expresso na obra de GONZALEZ PREZ (1999;
1996; 1995), no tocante moralidade que h de presidir a Administrao Pblica, o que implica vnculos
de lealdade.
37 o que se colhe das lies clssicas de HAURIOU (1931;1938), sendo importante registrar
as conexes da deslealdade com a imoralidade administrativa.

18

regime democrtico, que baliza as relaes entre eleitores e escolhidos,


administradores pblicos e administrados, funcionrios pblicos em geral e os
destinatrios de suas decises, jurisdicionados e juzes, governantes e
governados. Quebrada a confiana, pelo rompimento do dever de lealdade
institucional, existe um grau mais elevado de violao da moral administrativa,
tendo em conta a ponderao dos deveres em jogo38.
Quando se faz presente a inobservncia do dever de lealdade
institucional, a partir da vulnerao do conjunto de normas que o compem,
certo que se pode constatar um rompimento de regras sensivelmente
valorizadas. O dever de lealdade institucional traduz a observncia obrigatria
de uma srie de normas essenciais ao vnculo que o agente mantm com o
setor pblico. A essencialidade das normas ao vnculo institucional traduz sua
importncia superior no universo axiolgico. Essas normas se inserem no
crculo da moralidade administrativa, obrigatoriamente, numa dimenso
especfica e concentrada. A agresso perpetrada contra essas normas
nucleares d ensejo ao enquadramento do sujeito na categoria de desleal, o
que pode ocorrer tanto pela via dolosa, quanto pela culposa.
As atividades periciais, nesse contexto, tal como ocorre em alguns
Estados da federao, ao menos no plano normativo, esto regradas
administrativamente por uma srie de deveres que compem o substrato da
lealdade institucional, deveres que podem ser agredidos e desrespeitados tanto
culposa quanto dolosamente. Cuida-se de deveres imanentes ao princpio da
moralidade administrativa39.
A deslealdade institucional resta aberta, ento, tanto s transgresses
intencionais quanto involuntrias. Com efeito, nesta valorao peculiar de um
campo mais restrito da moral administrativa, os elementos que integram o
esquema conceitual do dever de lealdade institucional so o dolo e a culpa,
alm da objetiva percepo da importncia maior dos deveres pblicos nsitos
lealdade do agente para com o setor pblico. Note-se que os Cdigos ticos,
no campo profissional, costumam englobar, com paridade de tratamento,
deveres de diligncia e de integridade, porque ambas categorias integram o
38 GARCA DE ENTERRA (1998) ps enorme nfase na idia de confiana ou trust nas
relaes entre administradores e administrados, abrindo espao, justamente, para o fortalecimento de
uma teoria sobre lealdade institucional, abarcando uma srie de deveres pblicos, ao tratar dos novos
paradigmas de controle da Administrao Pblica britnica, a raiz do famoso Relatrio Nolan.
39 O Conselho Superior da Magistratura de So Paulo disciplina com rigor normativo este
assunto. Esse rgo editou o Provimento CSM no. 797/2003, considerando, no seu prprio discurso, que
o interesse pblico recomenda a adoo de mecanismos de controle de nomeao e atuao de peritos
judiciais e outros profissionais tcnicos nas Varas e correspondentes Ofcios da Justia de todo o Estado,
bem assim na segunda instncia, especialmente para prevalncia da moralidade e da transparncia dos
atos judiciais. Como se v, o ato pericial considerado, no que toca sua funcionalidade instrumental,
essencial ao ato jurisdicional. O documento da Justia de So Paulo, em seus "considerandos", levou em
conta que deve ser preservada a independncia intelectual dos Magistrados, essencial ao relevante
desempenho de suas funes. Os dispositivos processuais invocados na fundamentao desse
Provimento foram os artigos 138, incisos III e IV e ; 139; 145 a 153; 218, 1; 422 a 424; 434; 842,
3; e 990, VI do Cdigo de Processo Civil e nos artigos 60, 2 a 4; 66; 67; 170 e 171 da Lei de
Falncias. claro que caberia investigar, no plano institucional, quais os resultados da fiscalizao
correicional empreendida pelo Judicirio paulista nessa seara. Cabe aplaudir, no entanto, desde logo, a
normativa editada na esfera administrativa.

19

iderio tico de uma atividade comprometida com superiores valores da


coletividade40.
Nas atitudes dolosas, o agente trai o dever de lealdade institucional,
incorrendo em uma vulnerao de normas de moral administrativa. Nas
atitudes culposas, o agente trai, de igual modo, a lealdade institucional, que lhe
exige prudncia e cuidado no trato de interesses que no lhe pertencem,
porque o setor pblico, dentro de certos limites, no tolera a incompetncia
administrativa e esta uma modalidade de deslealdade e de imoralidade
administrativa41.

40 O Cdigo de tica Profissional do Contabilista CEPC, aprovado pela Resoluo CFC


nmero 803, de 1996, do Conselho Federal de Contabilidade, contm significativo conjunto de deveres e
proibies a esses profissionais, enquanto exercentes de atividades que, freqentemente,
consubstanciam a produo de laudos periciais. Destacam-se algumas obrigaes que comportam
transgresses de diversas ndoles, revelando-se como referncias vlidas para profissionais que exeram
atividades similares. Entre os deveres desses profissionais da contabilidade est o de exercer a
respectiva atividade com zelo, diligncia e honestidade, atributos que comportam infraes dolosas ou
culposas, observada a legislao vigente e resguardados os interesses de seus clientes e/ou
empregadores, sem prejuzo da dignidade e independncia profissionais. Os interesses da sociedade
devem ser levados em conta, especialmente quando, nas percias judiciais, justamente ela a principal
destinatria dos servios profissionais dos contadores ou contabilistas. Tambm esto obrigados esses
profissionais a zelar pela sua competncia exclusiva na orientao tcnica dos servios a seu cargo, o
que remete obrigatria vinculao a preceitos de ordem tcnica. Consta a proibio de o sujeito auferir
qualquer provento em funo do exerccio profissional que no decorra exclusivamente de sua prtica
lcita ou de concorrer para a realizao de ato contrrio legislao ou destinado a fraud-la ou praticar,
no exerccio da profisso, ato definido como crime ou contraveno. Cuida-se de conjunto amplo de
restries. Ademais, proibido ao contabilista solicitar ou receber do cliente ou empregador qualquer
vantagem que saiba para aplicao ilcita, bem assim resulta terminantemente proibido prejudicar,
culposa ou dolosamente, interesse confiado sua responsabilidade profissional. Lembre-se que tal
interesse, em se tratando de atividade pericial, o da prpria sociedade, maior destinatria de uma
mquina judiciria isenta e independente, predicados indissociveis da liberdade intelectual dos juzes e
demais atores pblicos.De igual modo, o profissional contabilista ou contador no pode iludir ou tentar
iludir a boa f de cliente, empregador ou de terceiros, alterando ou deturpando o exato teor de
documentos, bem como fornecendo falsas informaes ou elaborando peas contbeis inidneas. Eis a
um conjunto de rtulos bastante gerais, nos quais cabe situar condutas dolosas ou culposas. O contador,
quando perito, assistente tcnico, auditor ou rbitro, dever recusar sua indicao quando reconhea no
se achar capacitado em face da especializao requerida; abster-se de interpretaes tendenciosas sobre
a matria que constitui objeto de percia, mantendo absoluta independncia moral e tcnica na
elaborao do respectivo laudo; abster-se de expender argumentos ou dar a conhecer sua convico
pessoal sobre os direitos de quaisquer das partes interessadas, ou da justia da causa em que estiver
servindo, mantendo seu laudo no mbito tcnico e limitado aos quesitos propostos; considerar com
imparcialidade o pensamento exposto em laudo submetido a sua apreciao; mencionar obrigatoriamente
fatos que conhea e repute em condies de exercer efeito sobre peas contbeis objeto de seu trabalho;
abster-se de dar parecer ou emitir opinio sem estar suficientemente informado e munido de documentos.
O rol de restries no se esgota nesse Cdigo tico, porque emerge da legislao aplicvel
administrao da justia, bem assim da prpria normativa administrativa editada pelo rgo de
administrao superior do Poder Judicirio. Porm, tem-se, aqui, um sinal eloqente do conjunto de
deveres, tanto de honestidade quanto de diligncia, exigveis de profissionais que, muito freqentemente,
esto chamados a atuar na condio de peritos judiciais. certo que esses mesmos deveres devem ser
cobrados de outros profissionais, ainda que no pertenam categoria dos contabilistas ou contadores,
quando exeram atividades afins, no bojo do sistema judicial. o caso dos advogados que atuam como
peritos judiciais na fixao de honorrios discutidos em juzo. Tal tarefa , em todos os aspectos
relevantes, idntica a dos contadores ou contabilistas que estudam e arbitram valores relativos a
problemas controversos em juzo. Embora os advogados tenham sua prpria esfera disciplinar e estejam
expostos, irremediavelmente, normativa editada pelo Poder Judicirio, alm das normas de Direito
Processual Civil e de Direito Penal, certo que a disciplina tica aqui mencionada serve como referncia
interessante na compreenso do alcance da Lei 8.429/92.
41 Ilcitos culposos e dolosos ficam mais prximos no contexto das vises funcionalistas que
permeiam o Direito Punitivo contemporneo, como se v pelo pensamento de JAKOBS (1995) no Direito

20

necessrio analisar os deveres de honestidade e eficincia, aplicveis


tanto aos peritos quanto aos juzes, no contexto da lealdade institucional, para
culminar no reconhecimento do suporte improbidade. A ilegalidade, com
efeito, configurada como deslealdade institucional, pode conduzir o agente
pblico responsabilidade por ato mprobo, diante de um iter que pressupe
pautas objetivas de violncia normatividade da Lei 8.429/92 e regras
subjacentes. O desvio de poder no se perfaz apenas por comportamentos
dolosos, mas tambm por condutas tipicamente culposas ou situadas nas
fronteiras de um dolo penal e administrativo42. O mais comum que tais
categorias ganhem enorme flexibilidade e assumam uma dinmica veloz na
distribuio do nus probatrio e na previso normativa correspondente. Da
por que, no caso em exame, as condutas dos peritos podem oscilar, sutilmente,
entre categorias como a culpa, a culpa grave, o erro grosseiro, a teratologia ou
o dolo administrativo, nas suas variadas modalidades; por isso, v-se
claramente a complexidade dos contedos potenciais do conceito de perito
inidneo, que perpassa regras, princpios e valores diversos na legislao
especializada do Cdigo Processual Civil43.

Penal. A preocupao primordial com a funcionalidade geral do sistema punitivo da improbidade, em


detrimento de vises substantivadas to-somente na proteo dos valores puramente morais ou pessoais
inerentes s atitudes intencionais ou no intencionais (e negligentes), uma caracterstica que tem
preponderado nos modelos penais e administrativos sancionatrios, seno no campo terico, certamente
no terreno do Direito dos juristas. A primitiva obsesso pelo compromisso com a proteo exclusiva da
intencionalidade das condutas, no lugar de focar seus resultados e os deveres objetivos exigveis das
pessoas, marcadamente nas relaes de especial sujeio que o Estado mantm com seus servidores,
no tem cabimento no bojo do sistema de Direito Administrativo Sancionador. Este um sistema
claramente aberto aos mais variados contedos, muitos derivados da normativa constitucional, mas
igualmente comprometido com o desempenho de funes punitivas s transgresses do dever de
probidade administrativa. Quando se trata de peritos, cuida-se de avaliar o resultado da peritagem e os
sinais exteriores de ilicitude comportamental, em detrimento de investigaes infinitas sobre a
subjetividade humana. claro que existem causas de iseno da responsabilidade subjetiva, mas estas
no se integram no processo hermenutico de forma rgida, de tal sorte a impedir uma apreciao
razovel da conduta diante da legislao.
42 Sobre o elemento subjetivo do desvio de poder, reporto-me novamente a BANDEIRA DE
MELLO (2000), o qual aponta a predominncia da natureza objetiva dessa espcie de transgresso.
43 Como diz MONTEIRO (1990:272), a repetio de uma percia s pode ocorrer
excepcionalmente, sendo ela uma prova de suma importncia. Dentre as hipteses previstas como
idneas para ensejar uma obrigatria repetio de percia, o autor recorda de situaes dolosas e
culposas, indistintamente. Assinala, assim, os seguintes vcios: (a) erro do laudo oficial em questo
relevante para a causa; (b) dolo do perito judicial; (c) incapacidade tcnica do perito do juzo; (d)
parcialidade do perito; (e) no ter sido a matria suficientemente esclarecida. Mais adiante, o autor analisa
a figura do perito inidneo ou incapaz. A responsabilidade civil, profissional, moral e penal dele exige
que seja idneo, capaz e experiente, alm de legalmente habilitado. A idoneidade vem atestada
formalmente pela ausncia de antecedentes desabonatrios. Porm, a capacidade tcnica vem afirmada
na praxe forense. O perito que incapaz, tcnica e profissionalmente, ou, ainda, o tendencioso, faccioso
e parcial (o que produz laudo conforme a parte que mais lhe agrada), segundo o mesmo autor, deve ser
destitudo ex officio e fundamentadamente pelo magistrado. A percia realizada por essa espcie de
perito deve ser desconsiderada e desentranhada dos autos, mandando o juiz que se renove o ato. O
laudo do perito inidneo ou incapaz no pode ser aproveitado. Deve o perito devolver toda e qualquer
verba honorria recebida. Outra a situao de suspeio do perito, que deve ser argida
incidentalmente, com o devido processo legal. Repare-se que este autor no maneja conceitos atrelados
exclusivamente a figuras dolosas. E seu raciocnio deixa claro, ademais, que o perito despreparado pode
ser tambm o tendencioso. Este ltimo, em qualquer caso, no procura, necessariamente, enriquecimento
ilcito. Pode ser um sujeito simplesmente parcial, que se agrada de uma das partes e desagrada de outra,
pendendo sua balana no importa a razo para um dos lados. Tal postura, longe de ficar distante da
realidade, pode ostentar motivaes bastante variadas, desde aquelas de ordem ideolgica (o perito quer
promover redistribuio de rendas e erradicar a pobreza com seu trabalho), at aquelas que resultam

21

O dolo, que pode marcar o desvio de poder, no , necessariamente,


marcado por uma intencionalidade voltada ao enriquecimento ilcito,
persecuo de interesses privados; pode tambm se constituir em uma
inteno que recaia sobre os elementos da figura tpica. Essa possui amplitude
varivel, comportando desvios calcados na inobservncia deliberada de
deveres de ofcio, inclusive com a persecuo de interesse pblico diverso
daquele previsto na regra de competncia ou com o completo desprezo pelas
finalidades pblicas que norteiam as funes. A deslealdade institucional o
eixo central dessas categorias cinzentas, que alcanam desde as intenes
mais nefastas e reprovveis, at outros tipos de parcialidade e de inclinaes
pessoais menos evidentes; no obstante, todas as condutas aqui delineadas, a
partir de um certo estgio, tm em comum o vcio da quebra de confiana do
agente pblico para com o Estado, alicerado na violao de deveres
constitucionais, legais e administrativos. A diviso aqui desenhada, repartindo
duas grandes categorias, como a honestidade e a eficincia, tem carter
puramente didtico, porque, em realidade, tais deveres se tornam
compreensveis no contexto de um somatrio de deveres pblicos. Descabe,
neste espao, traar as bases de uma teoria dos deveres pblicos, mas
possvel registrar que a honestidade e a eficincia constituem pilares
fundamentais da probidade administrativa44.

4.1.1. DEVER DE HONESTIDADE


O histrico enciclopdico sobre o conceito de honesto elucidativo: Do
latim honestus, anlogo de honoratus honrado, cujo conceito originrio
impregnadas de concepes revestidas do vu da ignorncia (o perito busca ajudar uma das partes
porque seu despreparo intelectual no lhe permite compreender as razes da outra e sua preguia ou
desdia obstaculizam um acesso qualificado ao conhecimento em causa).
44 Se na improbidade devemos exigir dolo ou culpa grave, no mnimo, para reconhecer suporte
responsabilidade do agente, outro o tratamento esfera processual civil de sancionamento judicial, eis
que dolo ou culpa, tout court, o que basta para responsabilizar o perito por infrao ao art.147 do
Cdigo Processual Civil. No se trata, sequer, da culpa grave, no tocante sano diretamente imponvel
pelo juiz do processo no qual o perito obra dolosa ou culposamente. Diz, a propsito, PONTES DE
MIRANDA (2000): Se o perito, por dolo ou culpa, prestar informaes inverdicas (comunicaes de
conhecimento falsas), responsvel pelos prejuzos que causar parte, fica inabilitado, por dois anos, a
funcionar noutras percias e incorre nas penas que o direito penal estabelea (....). Informaes
inverdicas so as comunicaes de conhecimento em que h infrao do dever de verdade. Basta a
culpa para que incida o art.147. Dolo ou culpa, l-se no Cdigo de 1973. No de 1939, art.131, par.1o,
falava-se de dolo ou culpa grave. No basta a divergncia de opinies ou de pareceres para se dizer que
as informaes so inverdicas. Se o perito, intencionalmente, algo apontou de inverdico, ou mesmo
apresentou dados que no correspondem realidade, dolosamente atuou. Se somente houve culpa, a lei
estabelece o mesmo tratamento. Compreende-se isso, porque se trata de pessoa de que se espera pleno
conhecimento da matria. A responsabilidade pelos danos causados parte ou s partes e outras
pessoas que constem do processo. Quer tenha havido danos, quer no, h a sano de inabilitao
temporal. A vedao no s se relaciona com o juzo em que ocorreu a informao inverdica; para
qualquer juzo. Alm disso, h a lei penal, a que remete o art.147. Dolo e culpa andam juntos.
Categorias aproximadas na perspectiva funcional do sistema processual civil. Isso, porque do perito se
exigem deveres mais enrgicos, conhecimentos especializados. A inabilitao, por seu turno, uma
sano que independe, logicamente, das sanes penais cabveis, mas transcende, alm disso,
eventuais sanes disciplinares que o rgo corporativo de origem do perito resolva por bem aplicar. No
parece intil lembrar que as sanes cominadas aos atos de improbidade, revestindo-se de status judicial
e disciplinadas pelo Direito Administrativo, independem, de igual modo, das demais medidas
sancionatrias aplicadas ao caso, nos termos do prprio art.37, par.4o, da Magna Carta.

22

honor honra. Honesto quem age com honra, equilbrio moral. Trata-se
assim de conceito tico-moral, que se projeta na interao social, assumindo a
forma de valor jurdico, o qual foi ilustrado historicamente por intermdio dos
dois preceitos do jurista romano Ulpiano: (a) viver honestamente (honeste
vivere); (b) no prejudicar a ningum (alterum non loedere). Esses dois
preceitos so de ordem moral, enquanto o terceiro de ordem jurdica: (c) dar
a cada um o que lhe pertence (cuique suum tribuere), este baseado na
alteridade, socialidade, politicidade: qualidades da objetividade social que
representa a justia contedo da forma jurdica. Como anttese do honesto,
temos o desonesto cujas raias mais alongadas so tingidas de ilicitude
penal45.
Desta singela referncia histrica emergem algumas importantes
premissas vigentes nos dias de hoje: (a) a honestidade , ao mesmo tempo,
um dever moral e jurdico, de contedo indeterminado, carente de valoraes,
oscilante conforme se trate de uma ou outra tipologia tico-normativa; (b) a
honestidade pressupe compromisso com o iderio de no causar prejuzos
injustificveis a terceiros; (c) a honestidade guarda conexes profundas com o
substrato e o iderio da justia, tanto que ser honesto , tambm, o ser justo;
(d) desonestidade comporta muitos matizes e variaes, tanto que suas raias
mais alongadas que adentram a esfera penal, o que supe muitos tipos de
desonestidades e de respostas punitivas46.
Dos juzes se exige honestidade em patamares elevados, ao ponto de
configurar dever imanente dignidade das funes. O conjunto de
impedimentos e causas de suspeies j revela, por si s, o tratamento
dispensado ao dever de honestidade dos juzes. Some-se a esse contexto a
robusta teia de incompatibilidades e de exigncias tico-normativas para as
elevadas funes e encontramos, com facilidade, o lugar axiolgico privilegiado
da honestidade na carreira judicial. Diz-se que dos juzes seria exigvel bem
mais do que a honestidade, porque o parecer honesto tambm constituiria
atributo obrigatrio. Ento, pode-se imaginar dispensvel um exame mais
acurado desse dever pblico, em se tratando de magistrados. No entanto,
perceptvel a dificuldade em agregar contedos mais densos a esse dever,
numa considervel quantidade de casos nebulosos. Da a importncia de uma
anlise focada e percuciente.
45 Veja-se FRANA (1980:473) e o tpico comentado por Silvio de Macedo. Sem discrepar
desta idia, consultem-se AULETE (1968:2085), este numa perspectiva mais sinttica, e DE PLCIDO E
SILVA (1984:391), o qual sinaliza a noo de bons procedimentos ou dos costumes e hbitos conforme a
moral.
46 Especificamente no tocante ao problema do excesso de poder, a fronteira com a
desonestidade criminosa pode ser tnue, ao mesmo tempo em que se h de reconhecer espaos
autnomos aos ilcitos penal, administrativo e cvel. Trata-se de um dilema que ocupa a pauta de
preocupaes tambm do Direito comparado, como se pode notar em PAGLIARO (1998; 1999) e toda a
literatura italiana que se debrua sobre as diferenas entre o crime de abuso de ofcio e o ilcito associado
ao excesso de poder. A tipificao penal, normalmente, adota tcnicas mais rgidas de controle social,
denotando, ao abrigo de uma estreita tipicidade formal, a sinalizao da conduta proibida. No Direito
Administrativo que tutela relaes de especial sujeio, ao contrrio, o iderio e a elasticidade das normas
punitivas so distintos, podendo abrigar uso mais abundante de termos jurdicos indeterminados, desde
que, certo, haja respeito pelos cnones do devido processo legal, em sintonia com as exigncias de
segurana jurdica e racionalidade do poder punitivo do Estado.

23

sabido que os peritos, por seu turno, na condio de agentes pblicos


e de auxiliares do Judicirio, possuem o basilar dever funcional de integridade.
Trata-se do dever de obedincia a preceitos jurdicos e tico-normativos de
honestidade funcional. Cuida-se de um dos deveres mais bvios e, no entanto,
inexplorados, em termos de contedos virtuais variveis.
No tocante ao dever de honestidade funcional, a Lei Geral de
Improbidade dele se ocupa explicitamente no art.11, mas sua gnese
constitucional, enraizando-se no dever de obedincia moralidade e probidade
administrativas, consoante dico do art.37, caput e pargrafo 4o, da Magna
Carta. A anlise tradicional resulta demasiado centrada nas hipteses de
clssica corrupo, na modalidade do enriquecimento ilcito. Sem embargo,
necessrio agregar uma colorao um pouco mais complexa a esse dever,
tornando-o mais substancioso e denso, dinmico e extenso. No se trata
apenas de coibir transgresses que adentram a delicada seara do
enriquecimento sem causa aparente, ou das solicitaes de vantagens
econmicas indevidas, embora estas constituam modalidade repugnante e
merecedora de incansvel sancionamento. Cuida-se, em verdade, de examinar
comportamentos menos escancarados e mais sutis, freqentemente
travestidos de roupagem legal, embora desonestos e altamente transgressores
da normativa vigente. A via hermenutica, aqui eleita, revela potencial
multiplicidade de graus inerentes desonestidade profissional, sutilezas e
nuanas relevantes, mas conduz, por igual, ao diagnstico de uma patologia
passvel de severas sanes administrativas, a saber, a improbidade
desenhada na Lei 8.429/92, sem prejuzo aos demais ilcitos tpicos ou atpicos
que se configurem nas zonas intermedirias ou extremas.
A honestidade ventilada como dever jurdico no se confunde com a
correo moral do agir humano. Atos imorais podero no ser considerados
desonestos, na perspectiva jurdica. Trata-se, pois, aqui, de um dever pblico
associado aos princpios da legalidade e moralidade administrativas, nos
termos da Carta Magna de 1988. A honestidade profissional aquela vinculada
a preceitos jurdicos, os quais resultam valorados no universo axiolgico do
sistema constitucional. Tratar de honestidade profissional equivale a mergulhar
no exame da tica institucional ou da chamada moral fechada das instituies,
espao propcio para a criao e consolidao legal ou jurisprudencial de
deveres normativos aos sujeitos47.
Para dizer uma obviedade, nesse cenrio, repita-se: o perito no pode
emitir um laudo em troca de vantagem indevida, qualquer que seja sua
natureza, econmica ou no, oferecida por uma das partes ou por terceiros,
para favorec-la no processo. Sobre essa hiptese, no pairam dvidas: a
vedao decorre cristalina do ordenamento jurdico. Por isso, nem mesmo se
pretende focar uma tal situao, com prioridade, neste trabalho.
47 Esse o conceito de honestidade profissional que se recolhe da idia de moral fechada,
consoante a lio de MOREIRA NETO (1992) ou os clssicos comentrios de HAURIOU (1931; 1938)
jurisprudncia do Conselho de Estado francs, abordando modalidades de honestidade profissional,
dentro da idia de tica institucionalizada e restrita ao setor pblico, no embasamento do princpio da
moralidade administrativa.

24

Indiscutivelmente, pratica crime o perito que se pauta por esse tipo de


comportamento, assim como o juiz que vende suas decises, donde
logicamente incorrero, ambos, na improbidade administrativa. Se um juiz
inexplicavelmente condescendente com um perito firmatrio de laudos
francamente abusivos e dissonantes da normativa que rege tais atos,
acolhendo-os, deve-se especular em torno s razes dessa postura
jurisdicional, nos canais competentes. De qualquer modo, a parcialidade do
perito, no favorecer uma das partes, pode encontrar razes ideolgicas,
sentimentais ou corporativas, qualquer delas a indicar configurao de indcios
de improbidade48.
A desonestidade pode fazer fronteira com outros terrenos, verdade, e
nem sempre haver de ensejar configurao de ato mprobo. Foroso, no
entanto, reconhecer a impossibilidade de o perito atuar de forma parcial,
como se fora parte no processo, denotando interesse na causa. Tambm
vedada ao perito a conduta de imiscuir-se nas reas reservadas aos juzes,
adentrando espaos de valoraes subjetivas, investigaes, inquiries,
porque a percia no substitutiva ou sucednea da funo jurisdicional, sendo
esta ltima indelegvel. De acordo com jurisprudncia encampada pelo extinto
Tribunal de Alada gacho, por sua 2a Cmara Cvel, caracteriza desvio de
funo o comportamento do perito que se aproxima da parcialidade inerente
aos movimentos das partes ou busca invadir seara privativa dos juzes, em
qualquer caso avanando limites e extrapolando de sua finalidade em prejuzo
evidente de sua funo auxiliar. Em suma, tanto configura o desvio de funo a
conduta de o perito assumir ares de juiz, quanto a de assumir ares de parte,
qualquer delas a tornar imprestvel a percia . Cuida-se de uma maneira parcial
de atuar49.
A parcialidade traduz, geralmente, desonestidade funcional, ainda que
no contenha intencionalidade de enriquecimento ilcito. possvel imaginar
que um perito idealista queira promover redistribuio de renda e erradicar a
pobreza do pas atravs de laudos contrrios s partes dotadas de poderio
econmico. Um perito no pode, todavia, emitir laudo em conformidade apenas
com seus personalssimos critrios, para satisfazer seus anseios ideolgicos,
em detrimento de outros critrios objetivamente exigveis, ignorados ou
desprezados no caso concretamente submetido ao seu crivo. Isso, porque os
critrios objetivos omitidos pelo perito deveriam ser tomados em considerao
at mesmo ex officio, na resoluo justa do problema que lhe fora endereado
pelo juiz e, ipso facto, pela sociedade como um todo. A ideologia pode servir de
base para um impulso parcial, ilcito e mprobo, visto como a conduta do perito
revela-se no apenas viciada e prejudicial parte lesada no processo, mas

48 Numa viso restritiva da Lei 8.429/92, MELLO (1995) chegou a sustentar que o juiz que vende
sentena no estaria enquadrado nos ditames da Lei de Improbidade, porquanto esta alcanaria apenas
os atos tipicamente administrativos. A posio por mim assumida, desde o incio, foi em sentido diverso,
como se v em MEDINA OSRIO (1997; 1998), eis que sustentei, desde logo, a aplicabilidade da Lei aos
juzes, parlamentares e todos os agentes pblicos, inclusive no tocante aos atos tpicos, tese que
posteriormente acabou prevalecendo.
49 Repare-se no acrdo da 2a C.Cvel do extinto Tribunal de Alada gacho, Relator o ento
Juiz de Alada Clarindo Favretto, de 15 de junho de 1989, citado por BUSSADA (1994:292 et sequ).

25

fundamentalmente perniciosa boa administrao da justia e ao correto


funcionamento do sistema judicial.

4.1.2. DEVER DE EFICINCIA


Semanticamente, a palavra eficincia designa a capacidade, fora e
aptido para obter um determinado efeito, confundindo-se, freqentemente,
com eficcia. um dos requisitos apurveis no perodo de estgio probatrio
dos funcionrios pblicos, desde o Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis da
Unio, conforme Lei nmero 1.711, de 28 de outubro de 1952, art.15, pargrafo
1o, IV50.
Hodiernamente, sabe-se que a eficincia, erigida categoria de princpio
constitucional que preside a Administrao Pblica (art.37, caput, CF), traduz
uma srie de deveres explcitos e implcitos aos agentes pblicos, dentre os
quais destacam-se o comprometimento com a busca de resultados concretos,
a satisfao de requisitos idneos na realizao de condutas, bem assim a
adoo de medidas potencialmente eficazes prprias do padro de bom gestor
ou funcionrio. A eficincia um requisito de aferio do merecimento
funcional e da qualidade dos servios prestados pelos agentes pblicos, sejam
aqueles reputados como permanentes no setor pblico, sejam os que
estiverem investidos apenas transitoriamente das funes pblicas.
Observa-se que a eficincia um parmetro de responsabilidade dos
agentes pblicos em geral. No se pode abdicar do exame em torno ao
atendimento ao dever de eficincia funcional, visto que seu rompimento traduz
suporte aos mais variados tipos de responsabilidade, desde a disciplinar at a
penal. Tal como ocorre com a desonestidade, que comporta graus variveis de
intensidade e contedos, tambm a ineficincia perpassa numerosos estgios
axiolgicos, de tal sorte que sua configurao h de ser aquilatada de modo
fundamentado e criterioso, com o escalonamento necessrio de suas faixas de
incidncia51.
Se resulta ser mprobo um perito que vende seus laudos, e sobre isso
no h dvida, diante da previso expressa da prpria Lei Geral de
Improbidade52, tambm o o intoleravelmente incompetente, que incorre em
erros crassos, grosseiros, teratolgicos. Cuida-se, no obstante, de situaes
freqentemente vizinhas: o erro crasso pode servir de fachada para a
desonestidade mais abjeta. Ambientes dominados por ineficincia endmica
so, no raramente, infectados com espantosa naturalidade pelo vrus da

50 FRANA (1979:230).
51 Produto da ineficincia, em grau acentuado, a chamada teratologia, a monstruosidade
jurdica ou administrativa, que reflete um ato deturpado em sua essncia, seja no contedo, seja na forma
exterior.
52 Refiro-me, naturalmente, aos dispositivos do art.9o da Lei 8.429/92.

26

corrupo53.
No raro, a desculpa do profissional corrupto ou desonesto a incurso
no erro grosseiro, como se houvesse liberdade para tanto; por isso, resulta
freqentemente pattica a assertiva de que o sujeito no sabia, simplesmente
errou e no poderia ser punido pela transgresso, quando todos os indcios e
provas apontam uma indesculpvel e absurda desdia funcional, merecedora
de todas as censuras. No por outro motivo, vale insistir, que se percebe a
ntima relao entre ambientes descontrolados, dominados por ineficincia
crnica, e ambientes desonestos; portanto, observa-se que a desonestidade
potencializa-se em meio ao descalabro e ineficincia disseminada e tem
mltiplas vertentes, desde a parcialidade, at a virtual convergncia de
interesses, profissionais ou de outra ndole, entre o perito e o tipo de problema
que lhe apresentado para resolver.
Assim, erros indesculpveis podem vir acobertados pelo manto da
suposta ignorncia ou amparados pela alegao de obedincia a critrio
inexistente na legislao de regncia da percia, mas tambm podem constituir
fachadas confortveis para outras transgresses ocultas. Por isso mesmo, a
Lei 8.429/92 cuida no apenas de atos desonestos, como j tive oportunidade
de aduzir, mas tambm de atos intoleravelmente incompetentes, produto da
desdia de funcionrios indignos de permanecerem no setor pblico ou de nele
atuarem mesmo provisoriamente54.

53 Sabino CASSESE (1992; 1993) um dos maiores especialistas no trato da m gesto


pblica. Sua experincia, na Itlia e na Unio Europia, o avalizam como um dos grandes tericos e
estudiosos do assunto. Dele emergem preciosas lies sobre as nefastas conseqncias dos ambientes
descontrolados, infectados por ineficincia crnica, precisamente no sentido de configuraram terreno frtil
s prticas desonestas. Quando maior o grau de descalabro administrativo, falta de transparncia e
descontrole, maiores as oportunidades para a concretizao de atos corruptores e corruptos.
54 Imperioso valorizar o princpio da imparcialidade dos peritos, enquanto agentes pblicos, eis
que tal atributo, longe de pertencer ao campo puramente terico do Direito Administrativo, reclama
intervenes contundentes dos operadores jurdicos, em busca de uma densidade real, e no meramente
fictcia. Sobre este tema, a leitura de ALLEGRETTI (1965) e MELLO RIBEIRO (1996) bem revela um
conjunto de conseqncias imanentes ao dever de imparcialidade, no se resumindo esfera das normas
explcitas no sistema. possvel reconhecer normas implcitas ou imanentes ao princpio da
imparcialidade, no Brasil designado como impessoalidade, entrelaado com a eficincia, a moralidade, a
legalidade e a publicidade administrativas (art.37, caput,CF). Quer-se a otimizao do princpio da
eficincia do sistema judicial e tal desiderato s possvel, no contexto aqui examinado, se as percias
forem qualificadas. Clculos complexos devem ser efetuados por profissionais isentos e gabaritados, o
que significa que no podem ostentar interesses, sequer indiretos, na causa ou em causas semelhantes.
Os controles comeam, pois, no momento da seleo do perito, mas perduram por todo o processo e
resultam limitados, noutras esferas, por prazos prescricionais da respectiva pretenso punitiva do Estado,
tal como ocorre com a Lei 8.429/92. A imparcialidade administrativa no , portanto, um atributo abstrato,
que se exija apenas no inesgotvel universo da moralidade subjetiva do agente. necessrio, dentro das
alternativas disponveis, optar pela nomeao de peritos que no mantenham vnculos ou interesses
secundrios, indiretos ou profissionais, com a jurisprudncia que possa emergir de suas deliberaes
tcnicas. Quando esse tipo de nomeao ocorrer, ser imprescindvel intensificar os controles sobre o
trabalho pericial. A densidade e a eficcia do princpio da imparcialidade administrativa depende, em
grande medida, da razoabilidade empregada no processo hermenutico. Ser imparcial no equivale a ser
despido de valores e concepes, mas traduz, necessariamente, uma posio objetivamente eqidistante
dos interesses em jogo, tanto no plano dos impedimentos e suspeies, verificveis dentro de prazos
exguos no processo, quanto no terreno de outras circunstncias menos evidentes, s aferveis a partir do
instante em que vem tona o ato pericial. Assim, certos problemas, por sua natureza, permitem que se
reconhea, prudentemente, uma apriorstica tendncia do perito para valorizar algumas posies em

27

Tanto indigno o corrupto, o desonesto, quanto o inepto, aquele que


absolutamente incapaz de reunir condies mnimas para satisfazer os
elevados encargos de suas atribuies pblicas. O funcionrio gravemente
negligente e incapaz de exercer suas funes representa, no raro, como tive
ocasio de referir em vrias oportunidades, no contexto das transgresses
praticadas no setor pblico, uma erva daninha to potencializada quanto o
prprio corrupto. Esse, sendo tecnicamente preparado, trar gigantescos
prejuzos ao Estado naqueles casos em que estiver comprado. Porm, o outro,
que resulta ser absolutamente inepto e despreparado, traz diariamente
prejuzos, em todos seus atos e omisses, sociedade e ao Estado, alm de
facilitar e incentivar a multiplicao de corruptos. Parece-me chocante a
espantosa indiferena que domina significativa parcela de agentes pblicos,
diante dos resultados necessrios satisfao dos interesses gerais da
sociedade. Esse sentimento de desprezo e de indiferena para com o outro
aqui simbolizado no jurisdicionado e nos valores imanentes gesto do
sistema judicial pode ser to nefasto quanto a inteno transgressora, em
termos de prejuzos concretos.
A proibio de erros grosseiros, inaceitveis, irrazoveis, , por si s,
decorrente da necessidade de se impor castigo ao iter pertinente
desonestidade funcional em patamares mais acentuados. H uma antecipao
punitiva em busca da represso aos ambientes de descalabro e descontrole no
setor pblico. A Lei Geral de Improbidade pune o mau gestor pblico lato
sensu, coibindo condutas perigosas aos valores relacionados com a
honestidade no setor pblico, mas tambm resultam reprimidos
comportamentos transgressores altamente nocivos ao valor da eficincia
funcional mnima.
A gravidade do comportamento que reivindica o erro grosseiro at pode
no ser comparvel de uma transgresso francamente desonesta, produto de
um atuar doloso, voltada ao enriquecimento ilcito. Porm, o processo
tipificatrio regular a incidncia da proporcionalidade, ditando a funcionalidade
da norma repressiva, em sintonia com a culpabilidade do agente e com o tipo
de ilcito cometido. O importante notar que ambas transgresses podem e
devem ser castigadas: (a) as que buscam enriquecimento ilcito; (b) as que
evidenciam, na melhor das hipteses, erros grosseiros indesculpveis. Essa
aproximao entre tipos dolosos e culposos j uma realidade, tambm, no
Direito Penal, em suas vertentes funcionalistas e mesmo na liberdade de
conformao legislativa dos ilcitos55.
detrimento de outras. Essa tendncia pode assumir conotaes corporativas, ideolgicas ou at mesmo
pessoais, dependendo de um exame particularizado. Um bom exerccio lgico pode ser til nesse tipo de
anlise. O aprofundamento analtico depende de um percuciente exame do caso concreto e do padro
comportamental do perito e do juiz que eventualmente respalde, modo sistemtico, posies viciadas por
desvio de poder.
55 Recomendvel, sobre a dimenso funcional do Direito Penal e a aproximao entre ilcitos
culposos e dolosos, na perspectiva da vigncia da norma sancionadora, a leitura da obra de JAKOBS
(1995). Sobre a liberdade de conformao legislativa dos ilcitos, ainda que se considerem os limites
relativos s teorias dos bens jurdicos, no se pode negar a existncia de amplos espaos discricionrios
do legislador, circunstncia a aproximar ilcitos culposos e dolosos, penais e administrativos. A gravidade
das infraes e das sanes fixada pelo Poder Legislativo, mostrando-se difcil, seno impossvel,

28

4.2.

SINAIS EXTERIORES DA IMPROBIDADE E DO ELEMENTO


SUBJETIVO DA CONDUTA: UM GUIA PARA O DIAGNSTICO DA
ENFERMIDADE

O desvio de poder mprobo, no contexto aqui desenhado, aquele que


traduz a discrepncia entre o exerccio da funo pblica e a finalidade ou
substrato lgico-normativo que lhe d sustentao. Esse tipo de desvio tem
natureza objetiva e transcende o exame das intenes especficas do
funcionrio, vindo tona a importncia das obrigaes e de suas conexes
com a razoabilidade e proporcionalidade. Ao contrrio do desvio de finalidade,
que espcie de desvio de poder e pressupe atuaes intencionais, em
busca de objetivos especficos, o gnero comporta uma falta de
correspondncia entre o ato praticado e os deveres que norteiam a
competncia funcional do agente pblico. A inteno, no desvio de poder, a
coincidncia dos elementos volitivo e cognitivo com o desprezo pelos deveres
de ofcio, seja esse por ao, ou por omisso. O dolo administrativo pode
absorver, nesses domnios to rgidos, grande parcela dos elementos que
ordinariamente integram figuras culposas. A subjetividade do agente, ademais,
emerge dos elementos objetivos de sua conduta, porque so esses ltimos que
revelam e indicam o formato real da intencionalidade do sujeito, invertendo o
nus probatrio.
O laudo viciado por desvio de poder discrepa, de forma irracional, de
situaes semelhantes, tornando-se um falso paradigma, sem bases tcnicas
ou cientficas, no raro adentrando o campo do absurdo ou da teratologia.
possvel simplesmente analisar precedentes e efetuar comparaes, de modo
a desmascarar o laudo e escancarar sua fragilidade no contexto normativo.
Resulta vivel, tambm, testar o raciocnio, a lgica e os critrios do perito,
para fins de anlise das conseqncias da decorrentes em casos similares,
visualizando como se comportaria o sistema judicial em situaes anlogas,
com a incidncia dos critrios eleitos pelo perito.
Uma deciso arbitrria no tem vocao universal, nem mesmo geral,
caracterizando-se, isto sim, como totalmente particular e casusta, uma vez que
se destina a violar direitos no caso concreto e jamais a estabelecer paradigmas
justos e racionais. Da por que emerge a importncia de se analisarem os
critrios eleitos pelo perito, em sintonia com as regras tcnicas vigentes e
predominantes, bem assim, quando houver conexo com apurao de valores
por servios prestados, com as regras de mercado, cujos contedos e
contornos devem, no mnimo, ser ventilados e discutidos no laudo pericial56.

acatar qualquer espcie de ontologia para fins de fixar patamares hierrquicos rgidos. No por outra
razo que as fronteiras entre ilcitos penais e administrativos so igualmente tnues, como se percebe na
literatura consagrada em torno ao Direito Administrativo Sancionador e ao Direito Penal, tendo-se por
referncias os escritos de NIETO (1994), CEREZO MIR (1998) e RINCN (1989).
56 A interdio arbitrariedade um preceito constitucional comum aos pases civilizados, como
anotou oportunamente FERNNDEZ RODRIGUEZ (1990). Sobre a importncia das decises jurdicas
serem ao menos vocacionadas universalidade, caberia lembrar que se trata de avaliar o parmetro da

29

Com efeito, curioso observar que determinados laudos periciais,


embora mergulhem na anlise de valores por servios prestados ou
contratados, cujo arbitramento compete ao juiz fixar, simplesmente ignoram ou
desprezam os parmetros de mercado. Repare-se que as leis do mercado, que
disciplinam a ordem econmica, servem de balizamento obrigatrio para laudos
que repercutem em dvidas, esteja ou no o Poder Pblico no plo passivo. A
lei geral que veda o enriquecimento sem justa causa, como se sabe, encontra
suas razes no ambiente de mercado, onde se define o que justo ou
injusto em termos de valores contratuais ou negociais. Ignorar ou repudiar a
obrigatria anlise das leis vigentes no mercado, para arbitrar determinados
valores, em razo de servios ou contratos, configura srio indcio de grave
ilicitude comportamental do perito.
Veja-se que um laudo pericial deve ser, por excelncia, um juzo tcnico
fundamentado, balizado por regramento normalmente cientfico, racionalmente
rastrevel, o que supe uma pretenso universalidade, dentro de
expectativas legtimas por isonomia e justia, diante da interferncia que
produz no entendimento do juiz. Quando o laudo se baseia em concepes
estritamente subjetivas e obscuras, aliceradas em percepes privativas do
perito acerca de valores totalmente abertos ou indecifrveis, o ato deixa de ser
tcnico e passa a ostentar outra funcionalidade, extremamente discricionria,
acobertando uma de duas alternativas: (a) um despreparo profissional
intolervel em um perito; (b) a parcialidade do perito em relao ao objeto de
sua peritagem. Em qualquer delas, no obstante, h desvio de poder, sendo
que, no segundo caso, ele ganha formas que vo desde a corrupo at os
favorecimentos contaminados por convices ideolgicas ou corporativas57.

fonte das normas. Sendo as decises judiciais fontes de normas, como diz VILA (2003), percebe-se a
necessidade de que seu comprometimento intrnseco seja com a isonomia e a racionalidade, atravs de
metodologias hermenuticas e respeito ao sistema. Tal assertiva se aplica, muito especialmente, aos
laudos periciais, enquanto instrumentos auxiliares na formao do entendimento jurisdicional, o qual h
de primar pela independncia intelectual e cognitiva. As normas devem ser gerais e abstratas; por isso, os
dispositivos nascem gerais e totalmente abstratos (s vezes, nem tanto), bem assim os juzes so
dotados de independncia e predicados de imparcialidade; por tal razo, ainda, juzes devem ater-se aos
precedentes ou aos textos constitucionais ou legais, enquanto referncias gerais e abstratas, para no
carem na vala do subjetivismo arbitrrio. As normas que nascem da resoluo dos casos concretos,
portanto, em sua essncia, tambm devem ostentar essa mesma pretenso universalidade, nos casos
anlogos, sob pena de perderem o referencial de legitimidade isonmica e racional. As excees devem
ser fartamente fundamentadas, de modo transparente, assumindo idnticas pretenses universalidade,
dentro de seus parmetros estreitos, como regras de exceo. Nesse sentido, pode-se consultar ALEXY
(1997).
57 Repare-se que o desvio de poder ocorre, nos dizeres de BANDEIRA DE MELLO (2000),
quando o agente busca finalidade alheia ao interesse pblico, v.g, perseguindo inimigos ou beneficiando
amigos ou a si prprio, atravs do manejo indevido de seus poderes. Tambm se d o mesmo vcio
quando o agente busca finalidade de interesse pblico, porm alheia categoria competencial do ato
praticado. Assim, no importa que a diferente finalidade com que tenha agido o sujeito seja moralmente
lcita. E prossegue o administrativista dizendo que ambas as modalidades mencionadas podem ser
encontradas nos atos judiciais. que, embora seja construda em torno de conceitos de Direito
Administrativo, a teoria do desvio de poder plenamente aplicvel aos atos por todos os Poderes. Essa
teoria aplica-se aos agentes pblicos que exorbitem de suas competncias, exercitando os poderes que o
ordenamento jurdico lhes confere para atingir fins estranhos aos estabelecidos na regra de competncia.
Nessa direo abrangente sinalizou, de forma precursora, FAGUNDES (1957). O perito que pretender,
pois, redistribuir renda com o juiz por instrumento, em vista de suas convices ideolgicas e seu esprito
humanitrio, poder incorrer na Lei 8.429/92.

30

Deve-se adotar o raciocnio baseado na analogia, nos precedentes e nas


conseqncias de um laudo. Se um dado problema nunca resolvido luz de
determinados critrios, e s num certo e especfico caso concreto ou apenas
por um determinado perito vem a s-lo, resulta bvia e procedente a
preocupao em torno do princpio isonmico e do princpio que veda a
arbitrariedade dos Poderes Pblicos, ambos ligados ao devido processo legal.
O sistema judicial no casa de apostas, onde possam os atores mover-se
pela sorte da distribuio do foro e dos entendimentos completamente
aleatrios de peritos, juzes e outros personagens. Um laudo que no resiste s
crticas mais elementares, no subsiste diante de balizamentos tcnicos
aplicveis ao caso e, nesse contexto, destoa por completo de um conjunto
significativo de precedentes anlogos, um laudo vazio e precrio, revelador
de uma transgresso importante. Um ato desprovido de compromisso com as
conseqncias que dele legitimamente se espera, um ato que agride a ordem
normativa, porque afeta os pilares da segurana jurdica. A inconsistncia
tcnica do laudo, quando beira ou adentra o arbtrio ou a incontrolvel
subjetividade de seu subscritor traduzem sintoma de enorme relevncia,
justamente por indicarem uma agresso emblemtica ao que h de mais
peculiar a esse ato institucional: sua natureza essencialmente tcnica e,
portanto, racional, compromissada com legtimas expectativas inerentes
segurana das relaes.
Atente-se para a existncia de notveis sinais exteriores de desvio de
poder quando da presena de interesses importantes em jogo. A falta de
atributos tcnicos, a penetrao no campo da subjetividade desenfreada, a
ausncia de precedentes e de parmetros de razoabilidade, a produo de
conseqncias absurdas, todos esses traos so indicativos de uma ilicitude
digna de ateno por parte das autoridades fiscalizadoras. Tais traos apontam
para a presena de sinais inequvocos de desvio de poder. Por isso, quando
um laudo vem tona despido de lastro tcnico e com tais caractersticas
negativas, de se perguntar: o que o perito ganharia ou poderia ganhar, em
tese, com isso? Essa uma especulao interessante para avaliao da
improbidade administrativa, embora seja dispensvel para outros fins, v.g,
controle de nulidade, desencadeamento de poder disciplinar do juiz em relao
ao perito, entre outras.
No se trata de buscar o reconhecimento da corrupo, sempre que
houver indcios de ilicitude num laudo, mas de aprofundar, mais ainda, o exame
do desvio de poder, na base das presunes dominadas pela lgica do
razovel. Quando algum erra em desfavor de terceiro, o sinal nem sempre
aparece to claro; porm, quando o erro acaba por beneficiar fortemente quem
errou, h que se concluir pela presena de mais um sinal ilustrativo do desvio
de poder de natureza mproba, independentemente de comprovaes cabais
acerca da intencionalidade final do sujeito, eis que essa, na perspectiva aqui
delineada, interessa ao Direito Penal, no ao Direito Administrativo
Sancionador.
A evidncia de uma possvel ilicitude ocorre quando um laudo
francamente dissociado de critrios tcnicos aceitveis e ainda gera uma

31

curiosa associao dos honorrios do perito com o montante de recursos


envolvidos nos efeitos que produz, uma vez homologado pelo juzo. Consiste
em um exerccio muito simples de percepo, demandando, em geral, clculos
matemticos. necessrio salientar que laudos abusivos podem coincidir com
pesados montantes de recursos econmicos em jogo. menos usual constatar
laudos teratolgicos ou arbitrrios em processos despidos de interesses
econmicos vultosos. Ento, quando h grandes interesses econmicos, a
ateno dos juzes e dos agentes do Ministrio Pblico, sem falar nos
advogados, h que ser redobrada.
Um sinal interessante, que induz caracterizao de um laudo abusivo,
em se tratando de aquilatar os interesses econmicos em jogo, diz respeito
configurao do suporte do enriquecimento sem justa causa, ou
desproporcional, de uma parte (beneficiria do laudo) em detrimento de outra.
Um laudo ilcito, confeccionado com desvio de poder, sem suporte em regras
tcnicas e racionais, pode refletir o enriquecimento sem justa causa de algum.
Cuida-se de uma equao aparentemente singela: o laudo gera o
enriquecimento vertiginoso, sem justa causa, de uma parte em detrimento da
outra. Independentemente de o perito ser beneficirio formal de honorrios, o
certo que a desproporo no enriquecimento de uma parte em detrimento de
outra sinal gritante de virtual desvio de poder. Eventual enriquecimento do
perito, se houver, pode ocorrer por caminhos ocultos, nem sempre ao alcance
do olhar fiscalizatrio.
claro que dificilmente haver apenas uma simples e ordinria
negligncia do perito, no sentido clssico da expresso, quando presente essa
hiptese do enriquecimento sem justa causa de uma pessoa em detrimento de
outra, custa de um laudo arbitrrio e francamente abusivo. No se pode
presumir que as pessoas sejam ingnuas, mormente profissionais que estejam
a atuar num processo que envolva interesses econmicos significativos.
Ademais, como referi, um perito tem obrigao de conhecer, necessariamente,
certos nveis mnimos de regras para o desempenho de suas elevadas e
nobres funes.
A investigao das intenes eis a clssica via penal em teste - no ,
no universo que examino, o nico caminho para desvendar a natureza ilcita de
um laudo e suas respectivas responsabilidades, nem mesmo o melhor deles.
J mencionei as peculiaridades do dolo administrativo, ordinariamente
travestido de erro grosseiro, na modalidade do desvio de poder, que dispensa
investigaes acerca do comportamento doloso em seu contedo clssico,
tipicamente penal. Em tal cenrio, emerge a culpa grave, que faz fronteira
muito estreita com o dolo, da por que as parecenas naturais e os laos
ntimos.
Porm, repita-se, o dolo administrativo ganha suas nuanas,
relativamente ao dolo penal, em face das peculiaridades das figuras tpicas
contempladas na Lei 8.429/92, no bojo das relaes de sujeio especial. O
que diferencia uma categoria da outra , a final, o prprio tipo sancionador e a
especialidade da relao de sujeio mantida pelo Estado com o destinatrio
de suas normas. Da por que, vale insistir, na improbidade administrativa o dolo
estruturalmente mais aberto do que o congnere da seara penal, quando o

32

sistema penal cuida dos crimes contra a Administrao Pblica.


O prosseguimento no exame mais profundo da subjetividade do agente
pode at ser uma alternativa, mas certamente no exclui a anlise mais
imediata e eficaz do desvio de poder, inclusive no que concerne ao
revestimento da improbidade administrativa. O referido aprofundamento pode
ser interessante na via penal, ou mesmo pode emergir com espantosa
naturalidade no bojo de uma instruo processual em investigao ou ao de
improbidade, mas no transparece como indispensvel ao incio das
investigaes ou, inclusive, para o ajuizamento de ao civil.
Cabe um registro mais especfico em relao ao setor pblico, no qual
os laudos abusivos, proferidos com prejuzo ao errio, ainda indicam, como
sinal exterior freqente, o comportamento negligente de profissionais da
advocacia pblica, a concorrer causao do ato, por ao ou omisso. Em
tais casos, o Poder Pblico fica, no raro, desprovido de defesa adequada e o
laudo costuma transitar em julgado j na primeira instncia ou no prprio
tribunal local, quando houver impugnao ou discusso eficaz em torno ao seu
contedo.
Se o montante dos interesses econmicos for muito significativo, ser
inevitvel a tramitao do feito envolvendo o Poder Pblico junto s instncias
superiores, o que pode produzir desdobramentos peculiares. Em tal caso,
possvel que algum dos atores no processo plante vcios ou irregularidades,
desde a origem, com deslealdade institucional, em prejuzo ao Poder Pblico,
para que as instncias superiores no consigam exercer os controles
adequados. O plantio desses vcios um sinal representativo, que h de ser
levado em considerao. Com os vcios devidamente instalados, o processo
judicial pode percorrer todas as instncias imaginveis, mas possivelmente
haver bice de natureza formal ou processual para a correta discusso dos
critrios adotados no laudo pericial. Nesse contexto, o Direito Processual se v
como ferramenta de blindagem ao exame de aspectos substanciais, impedindo
a anlise dos vcios intrnsecos a esses laudos ilcitos. Assim sendo, esse
laudo acaba sendo consumado, chancelado formalmente pelo Judicirio, em
vista de critrios jurdico-processuais, mesmo que sua confeco seja produto
de aes criminosas ou mprobas.

5.

CONSEQNCIAS DA PRESENA DE INDCIOS DE IMPROBIDADE:


OBSERVAES GERAIS

O que se pode dizer, diante desse contexto, que tanto o perito, quanto
o juiz responsvel pela homologao originria do laudo revestido de sinais de
improbidade, podem ser chamados responsabilidade pelos canais
competentes, independentemente do trmite do processo noutras instncias. A
desconsiderao do laudo matria a ser equacionada luz do Direito
Constitucional e do Direito Processual incidentes espcie. A apurao das
responsabilidades, seja na dimenso punitiva, disciplinar ou ressarcitria, em
suas vrias ramificaes, passvel de ser equacionada por instncias
33

distintas daquelas que homologaram indevidamente o laudo viciado58.


No monitorar a improbidade, sabe-se que as relaes entre ambientes
descontrolados e desonestidade funcional so estruturalmente ntimas. Os
esquemas de preveno devem funcionar eficazmente, coibindo transgresses
previsveis. Da por que age com acerto o tribunal que opta pelo monitoramento
administrativo das atividades dos peritos, inclusive no tocante aos valores de
honorrios e conflitos de interesses, alm, evidente, de toda a problemtica
relativa capacidade tcnica, sempre em homenagem ao princpio da
independncia intelectual ou cognitiva dos juzes e dos princpios
constitucionais que governam a Administrao Pblica59.
necessrio enorme rigor, igualmente, no monitoramento de juzes e
peritos que atuem em reas politicamente estratgicas ou economicamente
58 Como se l em MEDINA OSRIO (2005), os rgos de controle e correio disciplinar, entre
os quais se incluem os de fiscalizao profissional, so os que poderiam, teoricamente, fiscalizar mais de
perto as atividades estreitamente ligadas s funes desempenhadas pelos sujeitos, mas as dificuldades
na operacionalizao dessa espcie de responsabilidade administrativa so numerosas. Existe baixa
juridicidade nesses processos sancionatrios, sendo tmidos os resultados, quando no h, pura e
simplesmente, proliferao de abusos. As estruturas desses rgos nem sempre coincidem com as
elevadas expectativas sociais. Patologias ligadas a corporativismos e protecionismos interna corporis
repercutem na frustrao de legtimas demandas da sociedade, ocasionando altos ndices de impunidade
e baixas taxas de controle. possvel acionar, pois, outros canais competentes em busca de
responsabilidades, simultaneamente. A via disciplinar apenas um dos caminhos disponveis e, ainda
assim, talvez o mais tmido deles. Peritos que exeram profisses de mdicos, engenheiros, contadores
ou advogados so passveis de fiscalizao por suas entidades de origem, as quais ostentam numerosas
prerrogativas sancionatrias, passveis de exerccio no contexto de um Direito Administrativo Sancionador
turbinado, sempre que vierem, em razo dessas funes, a cometer ato mprobo atravs de laudo pericial
viciado por dolo ou culpa grave. Ento, as instncias, nesse caso, podem ser acionadas simultaneamente,
na tutela da probidade administrativa: a penal; a de reparao dos danos; a administrativo-disciplinar; a
administrativo-judicial da ao civil pblica. Trata-se de normas que integram o curioso espectro do Direito
das responsabilidades.
59 A Administrao do Judicirio do Estado de So Paulo resolveu, como j se disse, em 13 de
maro de 2003, estabelecer, no Provimento do Conselho Superior da Magistratura (CSM) no. 797/2003,
uma srie de obrigaes, poderes e sujeies dos peritos ao controle do Poder Judicirio, alcanando a
prestao de servios por peritos, tradutores, intrpretes, administradores, liquidantes, comissrios,
sndicos, inventariantes dativos e outros auxiliares no funcionrios na Justia Estadual. Segundo esse
Provimento, caber ao profissional nomeado pela primeira vez a apresentao, ao respectivo Ofcio de
Justia, no prazo de dez dias, de sua qualificao pessoal e de uma srie de documentos, inclusive outros
a critrio do juiz, renovveis periodicamente e sempre que houver alterao na titularidade da Vara,
comprovando dados atinentes integridade (ausncia de certides criminais positivas), quanto da
competncia tcnica. Os documentos passam a integrar acervo passvel de controle pela CorregedoriaGeral da Justia, que monitora os honorrios periciais, e pelas partes, justificadamente. Em caso de
nomeao de estabelecimento oficial, nos termos do artigo 434 do Cdigo de Processo Civil, sem
identificao do perito, dever o juiz comunicar ao estabelecimento nomeado a proibio de atuao de
profissional que tenha parentesco sangneo, por afinidade ou civil com o juiz ou servidor da unidade
judicial de origem do pedido, bem como de profissional que tenha sofrido punio administrativa ou penal
em razo do ofcio, submetendo-se ao juiz eventuais dvidas. O juiz informar Corregedoria Geral da
Justia e a todos os magistrados da Comarca os nomes dos profissionais nomeados e comunicar
inabilitaes e punies, com cpias dos respectivos atos. Ao final da fase instrutria de ao em que
tenha havido percia ou outro trabalho tcnico que no o de contador do Juzo, o diretor do Ofcio Judicial
informar Corregedoria Geral da Justia o (s) nome (s) do (s) profissional (is) que tenha (m) atuado e a
remunerao fixada pelo juiz. A remunerao de perito, intrprete, tradutor, liquidante, administrador,
comissrio, sndico ou inventariante dativo ser fixada pelo juiz em despacho fundamentado, ouvidas as
partes e, se atuante, o Ministrio Pblico, vista da proposta de honorrios apresentada, considerados o
local da prestao de servios, a natureza, a complexidade, o tempo necessrio execuo do trabalho e
o valor de mercado para a hora trabalhada, sem prejuzo do disposto no artigo 33 do Cdigo de Processo
Civil. Tais disposies aplicam-se, no que couberem, aos Tribunais e Colgios Recursais do Poder
Judicirio do Estado.

34

sensveis, nas quais, em especial, os laudos periciais tenham terreno frtil para
proliferao. A normativa geral, que prev deveres e responsabilidades,
sempre um instrumento idneo, mas carente de complementaes na via
administrativa e no terreno das fiscalizaes concretas. Sabe-se que a
impunidade deita suas razes na crise operacional do sistema punitivo, mais do
que na prpria crise do sistema normativo legislado60.
Juzes que apreciam causas de enorme vulto econmico, com auxiliares
peritos na confeco de laudos tcnicos, reclamam uma incidncia mais
detalhada de monitoramento correicional. Isso, porque tais autoridades tornamse mais vulnerveis e expostas s influncias ostensivas ou sutis de
segmentos poderosos. Da por que as reas relativas a falncias, cvel, direito
econmico, direito tributrio, entre outras muitas, podem merecer uma ateno
especial. O que deve ser monitorado, todavia, o conjunto de processos que
comporte volume considervel de interesses econmicos ou polticos em jogo,
e no meramente as varas especializadas ou comuns. O monitoramento mais
eficaz aquele que foca os processos judiciais e seus resultados. Adotando
postura crtica e atenta, pode-se detectar, no bojo de algumas aes judiciais,
sintomas eloqentes de improbidade, em qualquer de suas formas. Os agentes
polticos monitorados no devem alimentar nenhum sentimento negativo,
porque a fiscalizao mais rigorosa conseqncia do prprio funcionamento
do sistema.
Sobre o enriquecimento ilcito e as ferramentas legais ou administrativas
de preveno ou represso, registre-se que um perito, ao trabalhar em casos
de alta repercusso econmico-financeira, deve ter seus bens inventariados,
sua evoluo patrimonial acompanhada, tal como ocorre com os agentes
pblicos expostos ordinria e rotineiramente Lei 8.429/92, inclusive os juzes
e agentes do Ministrio Pblico. Esse monitoramento, sem embargo, no deve
ser meramente formal, burocrtico, devendo alcanar o plano substancial da
efetividade, alm de integrar uma rotina desses funcionrios pblicos
transitrios, alcanando familiares, companheiros, parentes e amigos que se
mostrarem suficientemente prximos para acobertar transferncias indevidas
de bens, patrimnios ou valores61.

60 Tive oportunidade de referir mais profundamente essa crise endmica do sistema punitivo
noutro lugar. Confira-se: MEDINA OSRIO (2005).
61 Segundo a Lei Geral de Improbidade, em seu art. 13, a posse e o exerccio de agente pblico
ficam condicionados apresentao de declarao dos bens e valores que compem o seu patrimnio
privado, a fim de ser arquivada no servio de pessoal competente 1 A declarao compreender
imveis, mveis, semoventes, dinheiro, ttulos, aes, e qualquer outra espcie de bens e valores
patrimoniais, localizado no Pas ou no exterior, e, quando for o caso, abranger os bens e valores
patrimoniais do cnjuge ou companheiro, dos filhos e de outras pessoas que vivam sob a dependncia
econmica do declarante, excludos apenas os objetos e utenslios de uso domstico. 2 A declarao
de bens ser anualmente atualizada e na data em que o agente pblico deixar o exerccio do mandato,
cargo, emprego ou funo. 3 Ser punido com a pena de demisso, a bem do servio pblico, sem
prejuzo de outras sanes cabveis, o agente pblico que se recusar a prestar declarao dos bens,
dentro do prazo determinado, ou que a prestar falsa. 4 O declarante, a seu critrio, poder entregar
cpia da declarao anual de bens apresentada Delegacia da Receita Federal na conformidade da
legislao do Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza, com as necessrias
atualizaes, para suprir a exigncia contida no caput e no 2 deste artigo.

35

No h dvida de que atitudes suspeitas devem ensejar investigaes


cuidadosas e prudentes, comprometidas com o rastreamento de um padro de
vida incompatvel com os vencimentos do sujeito, seja ele perito, seja juiz, seja
qualquer outra espcie de agente pblico. Os mecanismos de preveno
encontram um ambiente mais idneo para seu funcionamento eficaz, desde
que haja compromisso com a transparncia e os controles administrativos
permanentes e contnuos. Nesse passo, pautas de eficincia colaboram,
decisivamente, para o fomento honestidade profissional. Nota-se a
interdependncia dessas categorias: quanto maior a ineficincia crnica,
maiores os ndices de transgresses desonestas e descontroladas.
Uma vara judicial que no estabelea controles, nem denote
preocupao com um ambiente transparente, gil e responsivo, torna-se o
campo mais atrativo para negociaes ilcitas, fomentando transgresses de
toda espcie. Um Poder Judicirio que no conte com rgo correicional
especializado e atuante, permitir, sem dvida, a proliferao de transgresses
intolerveis num Estado Democrtico de Direito.
De outro lado, necessrio adotar estratgia inteligente no mapeamento
da corrupo. No eficaz pretender rastrear uma evoluo patrimonial
indevida ou desproporcional de agente pblico, se no houver um foco correto
e um juzo de proporcionalidade na eleio das metas. O olhar atento, crtico e
direcionado s situaes mais preocupantes e sintomticas resulta necessrio,
at mesmo como imperativo de racionalidade das atividades correicionais lato
sensu. Tal estratgia implica uma certa seletividade do Direito Punitivo, em
detrimento de uma vinculao cega a demandas irrazoveis ou despidas de
contedo flagrantemente grave62.
Quanto ao perito, no gozando esse de nenhuma espcie de
prerrogativa de foro, uma vez verificados indcios de improbidade, imperiosa a
remessa de informaes ao Ministrio Pblico com atribuio na rea, para fins
de instaurao do pertinente inqurito civil. necessrio, tambm, estancar o
laudo abusivo e no homolog-lo, ou desconsider-lo no que concerne aos
62 Na tipificao do crime de falso testemunho ou falsa percia, o Cdigo Penal foi enftico,
embora deixando aberta a via larga da retratao, no art. 342, in verbis: Fazer afirmao falsa, ou negar
ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete em processo judicial, ou
administrativo, inqurito policial, ou em juzo arbitral: (Redao dada pela Lei n 10.268, de 28.8.2001).
Pena - recluso, de um a trs anos, e multa. 1o As penas aumentam-se de um sexto a um tero, se o
crime praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito
em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administrao pblica direta ou
indireta.(Redao dada pela Lei n 10.268, de 28.8.2001) 2o O fato deixa de ser punvel se, antes da
sentena no processo em que ocorreu o ilcito, o agente se retrata ou declara a verdade.(Redao dada
pela Lei n 10.268, de 28.8.2001). Se tomarmos como paradigma o funcionalismo de JAKOBS (1995), a
tipificao e punio do crime de falsa percia tem por objetivo assegurar a vigncia geral da norma
relativa lisura e probidade dos peritos, os quais no podem abdicar dos elevados deveres pblicos de
colaborao com a mquina judiciria e proteo liberdade intelectual dos juzes. No entanto, o
legislador penal ficou centrado nos aspectos pertinentes corrupo em sentido amplo, alcanando
modalidades transgressoras manchadas pela desonestidade funcional. No plano da Lei 8429/92 e, em
maior medida, do prprio art.146 do CPC, v-se novamente a vocao proteo da vigncia das normas
que presidem a probidade dos funcionrios pblicos, agora especialmente reforada quanto aos peritos,
como trao inerente funcionalidade desse sistema punitivo e disciplinar. Da por que a probidade ganha
o colorido peculiar da eficincia funcional mnima, tanto na Lei Geral de Improbidade, quanto na regra
processual que assegura ao juiz atribuio para sancionar com pena de inabilitao o perito inidneo.

36

efeitos pretendidos por seu autor. Os controles devem incidir em sua plenitude.
Constatada a presena de indcios de participao de autoridade
judiciria, ao homologar indevidamente o laudo ilcito, diante dos sinais j
apontados, cabe, evidentemente, alm das medidas gerais pertinentes, adotar
algumas providncias especificamente voltadas tutela do dever de probidade
administrativa. Torna-se necessrio efetuar comunicao corregedoria do
tribunal competente, bem como ao Ministrio Pblico com atribuio para
investigar e ajuizar ao de improbidade.
Emerge, aqui, o discutido tema da prerrogativa de foro dos juzes e
autoridades similares, vale dizer, os chamados agentes polticos. O STF
sufragou entendimento no sentido de que seria inconstitucional a prerrogativa
de foro para os agentes polticos. Divirjo da orientao encampada pela
Suprema Corte, porque entendo que a prerrogativa de foro para agentes
polticos, que gozem de idntica prerrogativa na seara criminal, no abusiva
nem discriminatria, menos ainda extrapola as competncias do legislador
infraconstitucional. Isso porque Direito Penal e Direito Administrativo
Sancionador devem guardar simetria. E no seria nada absurdo conceder, por
lei, prerrogativa de foro a agentes polticos por atos de improbidade
administrativa, quando esses mesmos agentes estivessem contemplados com
tal prerrogativa em face de ilcito criminal. O congestionamento que haveria nos
tribunais seria problema poltico, a ser equacionado com reformas estruturais
nas cortes estaduais e federais.
Defendi abertamente a constitucionalidade da prerrogativa de foro, at
por compreender que seria inadmissvel um promotor de justia investigar e
acusar o procurador-geral de justia ou o presidente do tribunal de justia.
Seria contraditrio que um membro do Ministrio Pblico Federal pudesse
investigar e acusar seus colegas, ou os magistrados federais, inclusive
desembargadores ou o prprio procurador-geral da repblica, subvertendo todo
o arcabouo normativo que disciplina as relaes de simetria e hierarquia nas
instituies. No entanto, a meu juzo, equivocadamente, as Associaes
Nacionais do Ministrio Pblico, dos Procuradores da Repblica e dos
Magistrados Brasileiros, defenderam tese em sentido oposto, pugnando pelo
banimento da prerrogativa de foro e completa isonomia de todos os agentes
polticos, os quais deveriam ser submetidos ao juiz natural, que seria o juiz de
primeiro grau63.

63 A rejeio prerrogativa de foro foi ponto de unanimidade entre as entidades representativas


das instituies fiscalizadoras. Tanto a chamada Associao Nacional do Ministrio Pblico (CONAMP),
que congrega os membros dos Ministrios Pblicos Estaduais e do Trabalho, quanto a Associao
Nacional dos Procuradores da Repblica (ANPR), quanto, ainda, a Associao dos Magistrados
Brasileiros (AMB) defenderam a rejeio, pela Cmara dos Deputados, de dispositivo que estabelece o
foro privilegiado para os ex-titulares de cargos ou funes pblicas, no que se refere improbidade
administrativa, considerando o tratamento discriminatrio que tal previso constitucional ocasionaria,
dificultando, de forma severa, o trabalho fiscalizatrio e controlador de juzes e membros do Ministrio
Pblico. Tais entidades firmaram posicionamento pblico, por suas principais lideranas, contrrio
prpria alterao do art.84 do Cdigo Processual Penal, que contemplou a prerrogativa de foro tanto aos
atuais quanto aos ex-agentes polticos, no tratamento das aes de improbidade. A argumentao bsica
ficou centrada na proteo ao princpio isonmico, ausncia de permissivo constitucional e na falta de

37

O momento requer respeito orientao do STF, por mais absurda que


parea a perspectiva aberta. Houve muita presso poltica, no sentido legtimo,
para que a Suprema Corte decidisse como veio a decidir. Tenho convico,
alis, de que a tendncia ser o STF esvaziar a responsabilidade dos agentes
polticos, confundindo crimes de responsabilidade e atos de improbidade, para
impedir que as altas autoridades da Nao se vejam investigadas, processadas
e julgadas ao arrepio da prerrogativa de foro que ostentam na esfera criminal.
Cabe s cpulas dos Ministrios Pblicos, especialmente, orientar seus
membros para que somente investigaes idneas tenham lugar, diante de
indcios respeitveis, coibindo, assim, o chamado abuso do poder
investigatrio. Sem embargo, no se h de confundir prudncia com timidez ou
omisso, porque ao Ministrio Pblico nem sempre resulta confortvel instaurar
investigaes que tragam repercusses a magistrados ou outros membros
ministeriais, circunstncia essa que merece reparos constantes.

6.

GUISA DE CONCLUSO:

Seguindo a linha de investigao anunciada no prembulo, finalizo estas


reflexes com proposio de algumas premissas importantes, a saber:
(a) juzes e peritos, como os demais agentes pblicos brasileiros, esto
submetidos ao princpio constitucional da responsabilidade, no
devendo se beneficiar de nenhuma espcie de imunidade absoluta por
ocasio do desempenho de suas funes, uma vez que tais funcionrios
podem praticar, em tese, atos de improbidade, no exerccio indevido de
suas funes pblicas, inexistindo bice a esse enquadramento;
(b) laudos periciais podem ser produzidos de forma desonesta ou
intoleravelmente desidiosa, qualquer delas a configurar, em tese, pela
gravidade das circunstncias, improbidade administrativa, tipificada na
Lei 8.429/92, sujeitando-se o infrator s sanes ali cominadas, quais
sejam, perda da funo pblica, suspenso de direitos polticos,
pagamento de multa civil, proibio de contratar com a Administrao
Pblica ou dela receber benefcios ou incentivos, fiscais ou creditcios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da
qual seja scio majoritrio, nos prazos fixados no art.12 e respectivos
incisos da Lei Geral de Improbidade;
(c) as transgresses que envolverem enriquecimento ilcito ou sem
causa aparente ensejam, alm das demais sanes cabveis, perda dos
bens ou valores havidos ilicitamente, suporte para rastreamento de
bens, ativos, dinheiros, valores e direitos em poder de terceiros ligados
ao infrator, quando houver suspeita de desvios e acobertamentos
estrutura dos Tribunais ptrios para enfrentar essa demanda. O certo que tal tese acabou, realmente,
prevalecendo, inclusive, nos Tribunais Estaduais, os quais vinham rechaando a constitucionalidade da
legislao alteradora do CPP. Essa foi tambm a tese vencedora no STF. Penso que isonomia , na
clssica acepo, o tratamento desigual dos desiguais, na medida mesmo dessas desigualdades. Isso,
porque uma prerrogativa de foro nunca foi ofensa isonomia. No entanto, a tese vencedora outra.

38

indevidos;
(d) juzes e peritos que tiverem atuado com erro, ainda que no sejam
enquadrveis nas malhas da Lei Geral de Improbidade, podem ser
responsabilizados pelos ressarcimentos pertinentes aos danos morais e
materiais causados, seja s partes lesadas diretamente, seja
sociedade e seus interesses difusos, alm de ficarem expostos s
medidas correicionais pertinentes, tanto na via disciplinar, quanto no
mbito dos controles externos;
(e) juzes que, ao arrepio de fundamentao idnea, homologam laudos
manifestamente ilcitos, podem ser responsabilizados por ato de
improbidade administrativa, alm de se submeterem a outras instncias
de responsabilizao, sendo que o entendimento do STF no sentido
de que tais autoridades no gozam de prerrogativa de foro quando
acionados pela prtica de improbidade, o que equivale a dizer que
caber s autoridades ordinrias a investigao, processamento e
julgamento do magistrado mprobo, em conjunto, se necessrio, com
demais funcionrios pblicos envolvidos e simultaneamente adoo de
outras medidas de cunho punitivo.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:
ALLEGRETTI (1965). ALLEGRETTI, Umberto, Limparzialit amministrativa,
CEDAM, Padova, 1965.
ALEXY (2001). ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica. A Teoria do
Discurso Racional como Teoria da justificao jurdica. Traduo de
Zilda Hutchinson Schild. 2001.
.(1997)._____ Teoria de los Derechos Fundamentales, Centro de
Estudios Constitucionales, trad. de Ernesto Garzn Valds, Madrid,
1997.
ATIENZA e MANERO (2000).ATIENZA, Manuel e MANERO, Ruiz J. Ilcitos
atpicos, Trotta, Madrid, 2000.
AULETE (1968). AULETE, Caldas. Dicionrio Contemporneo da Lngua
Portuguesa. 2 edio. Rio de janeiro: Delta, 1968.
VILA (2003). VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 2a ed. So Paulo:
Malheiros, 2003.
BANDEIRA DE MELLO (2000). BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso
de Direito Administrativo, 2000, 12 edio, 2 tiragem, revista,
atualizada e ampliada, Malheiros, So Paulo.
.(1996)._____. Discricionariedade e controle jurisdicional, 2 edio, 2

39

tiragem, Malheiros editores, So Paulo, 1996.


BANFI (1984). BANFI, Francesca Trimarchi. Il controllo di legittimit, Casa
Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM), Padova, 1984.
BARBI (1998). BARBI, Celso Agrcola. Comentrios ao Cdigo de Processo
Civil, Ed.Forense, RJ, 1998.
BJAR (2000). BJAR, Helena. El corazn de la repblica. Avatares de la
virtud poltica. Barcelona. 2000.
BUSSADA (1994). BUSSADA, Wilson. Prova Pericial Civil interpretada pelos
tribunais. Bauru: Edipro, 1994.
CASSESE (1998). CASSESE, Sabino. Crisis y transformaciones del derecho
administrativo. Documentacin Administrativa, n. 250-251, p. 215-225,
ene./ago. 1998.
_____ (1997). _____ Le basi dei Diritto Amministrativo. Nuova Edizione rivista e
aggiornata. 4a ed.Milano.1997.
_____(1993:13-21)_____. Le disfunzioni dei controlli amministrativi, en I
controlli nella pubblica amministrazione (a cura di Sabino Cassese), Il
Mulino, Bologna, 1993, pp.13-35.
. (1992:249)
244-250, 1992.

. "Maladministration" e rimedi. Il Foro Italiano, n. 9, p.

CEREZO MIR (1998). CEREZO MIR, Jos Cerezo. Curso de Derecho Penal
Espaol, I, Introducin, Tecnos, Madrid, 5 edio 2 reimpresso, 1998.
CHINCHILLA MARIN (1999). CHINCHILLA MARIN, Carmen. La desviacion de
poder. 2 edicin. Ed. Civitas. Madrid. 1999.
CIRNE LIMA (1987). CIRNE LIMA, Ruy. Princpios de Direito Administrativo. 6a
ed. So Paulo. Ed. RT, 1987.
CRETELLA JNIOR (1997). CRETELLA JNIOR, Jos.O Desvio de Poder
na Administrao Pblica. 4 Edio. Editora Forense. Rio de
Janeiro.1997.
DALLAGNOL (2000). DALLAGNOL, Antonio. Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil, v.2, Do Processo de Conhecimento, arts.102 a 242,
ed.RT, SP, 2000.
DE PLCIDO E SILVA (1984). DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio Jurdico.
Volume I A-C. Rio de Janeiro: Forense, 1984.
DELLIS (1997). DELLIS, Georges, Droit Pnal et Droit Administratif
Linfluence des principes du droit penal sur le droit administrative
rpressif, ed. L.G.D.J., Paris, 1997.
40

DINAMARCO (2002). DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito


Processual Civil, v.1, 2a edio, editora Malheiros, SP, 2002.
FAGUNDES (1957). FAGUNDES, Seabra. O controle dos atos administrativos
pelo Poder Judicirio, ed.Revista Forense, RJ, 1957.
FERNNDEZ RODRIGUEZ (1990). FERNNDEZ RODRIGUEZ, Tomas. De la
arbitrariedad de la administracion. 3 Edicion. Ed. Civitas. Madr. 1999.
FERREIRA DA CUNHA (1998). FERREIRA DA CUNHA, Paulo, Res publica
Ensaios constitucionais, ed. Almedina, Coimbra, 1998.
FIGUEIREDO (2000). FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade Administrativa.
Comentrios Lei 8429/92 e legislao complementar. 4 ed.
Atualizada. Malheiros Editores, 2000.
FRANA (1980). FRANA, Limongi. (coord) Enciclopdia Saraiva do Direito.
So Paulo: Saraiva, 1980.
________(1979) __________________________ Enciclopdia Saraiva do
Direito. So Paulo: Saraiva, 1979.
GARCA DE ENTERRA (1998). GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo.
Democracia, Jueces y Control de la Administracin, 4ed., ed. Civitas,
Madrid, 1998.
GARCIA e ALVES (2002). GARCIA, Emerson e ALVES, Rogrio Pacheco.
Improbidade Administrativa. Ed. Lmen Jris. Rio de Janeiro. 2002.
GONZLEZ PREZ (1999). GONZALEZ PREZ, Jesus. El Princpio General
de La Buena F en el Derecho Administrativo, Madrid, ed. Civitas, 1999.
_____(1996). _____ La tica en la Administracin Pblica. Madri, 1996.
.(1995)

. Administracin Pblica y moral, ed. Civitas, Madrid, 1995.

HAURIOU (1938). HAURIOU, Maurice, Prcis lementaire


Administratif, Quatrinne dition, 1938. Recueil Sirey.

de

Droit

.(1931)
. La Jurisprudence Administrative de 1892 a 1929, Tomo
II, Recueil Sirey, Paris, 1931, p. 334 e seguintes.
JAKOBS (1995). JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte General.
Fundamentos y teoria de la imputacin. Trad. De Joaquim Cuello
Contreras y Jos Luis Serrano Gonzles de Murillo. Madrid: Marcial
Pons, 1995.
MARQUES (1974). MARQUES, Jos Frederico. Manual de Direito Processual
Civil, v.2, So Paulo, 1974.
MARTINS JNIOR (2002). MARTINS JNIOR, Wallace Paiva. Probidade

41

Administrativa, Saraiva, SP, 2002.


MEDINA OSRIO (2005). MEDINA OSRIO, Fbio. Direito Administrativo
Sancionador, 2a edio, RT, SP, 2005.
________________(2004). ______________________Novos rumos da gesto
pblica brasileira: dificuldades tericas ou operacionais? In Direito
Pblico, estudos em homenagem ao professor Adilson Abreu Dallari,
coordenador Luiz Guilherme da Costa Wagner Jnior, Del Rey Editora,
Belo Horizonte, 2004.
_________________(2003)._____ O Conceito de sano administrativa no
Direito Brasileiro. In Uma Avaliao das Tendncias Contemporneas do
Direito Administrativo - Anais do Seminrio de Direito Administrativo
Brasil-Espanha em homenagem a Eduardo Garca de Enterra,
Figueiredo Moreira Neto, Diogo (org.) Editora Renovar, Rio de Janeiro,
2003. p. 315-359.
. (2002)_____.Uma reflexo sobre a improbidade culposa. Revista do
Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul: Nova Fase. Porto Alegre: ,
v.46, p.67 - 78, 2002.
______(2000)______ Direito Administrativo Sancionador, 1a edio, RT, SP,
2000.
.(2000a)
.Direito administrativo sancionador e direito penal: quais os
limites do ius puniendi estatal na represso aos atos de improbidade
administrativa?. In Revista Ibero-Americana de Cincias Penais. Porto
Alegre: , v.1, n.Jan/Abril, 2000A , p.67 90.
.(1999)
.Corrupcin y mala gestin de la res publica: el problema de
la improbidad administrativa y su tratamiento en el derecho
administrativo sancionador brasileo.Separata de: Revista de
Administracin Pblica, Madrid, n. 149, p. 487-522, mayo/ago. 1999.
.(1999a)______.O princpio da proporcionalidade constitucional: notas a
respeito da tipificao material e do sancionamento aos atos de
improbidade administrativa reprimidos na LF - 8429 de 1992. Revista
Trimestral de Direito Pblico. So Paulo: , v.26, 1999 p.258 - 272,
.(1999b)
.Observaes a respeito do princpio constitucional da
culpabilidade no direito administrativo sancionador. Revista do Ministrio
Pblico do Estado da Bahia. Salvador: , v.10, p.88 - 119, 1999B
.(1999c)
.As Sanes da LF-8429 de 1992 aos atos de Improbidade
Administrativa. Revista dos Tribunais. So Paulo, 1999, V. 766, 1999C:
88-99.
.(1998)
.Improbidade Administrativa: Observaes sobre a Lei
8.429/92. Porto Alegre : Sntese, 1998, v.01. p.421.

42

_____.(1998a)_____.Improbidade Administrativa. observaes acerca dos


sujeitos do ato. Sntese - Revista Jurdica. Porto Alegre: , v.244, 1998A
p.5 20.
.(1997a)
.Improbidade administrativa decorrente de despesas pblicas
ilegais e imorais: Aspectos prticos da LF - 8429 de 1992. Revista da
Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul. Porto Alegre: Sntese, n.
235, 1997A :134-151.
.(1997)
. Improbidade Administrativa: Observaes sobre a Lei
8.429/92. Porto Alegre : Sntese, 1997.
_______(1995)_______ A imunidade penal do advogado na Lei 8906, de
4.7.94 - Estatuto da OAB In Revista Brasileira de Cincias Criminais,
So Paulo, Vol. 3, Fascculo 9, jan/mar 1995. p. 93-103.
MEIRELLES (1997). MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro,
So
Paulo,
Ed. Malheiros, 1997, 22 Ed.
MELLO (1995). MELLO, Cludio Ari. Improbidade administrativa:
consideraes sobre a Lei n 8.429/92. Revista dos Tribunais, So
Paulo, v. 3, n. 11, p. 49-62, abr./jun. 1995.
MELLO RIBEIRO (1996). MELLO RIBEIRO, Maria Teresa de, O princpio da
imparcialidade da Administrao Pblica, Almedina, Coimbra, 1996.
MENY (1997). MNY, Yves, La corruption dans la vie publique in Problmes
politiques et sociaux dossiers d`actualit mondiale, n 779, 24 janvier
1997, La documentation franaise, Paris.
.(1996).
. Corrupcin "fin de siglo": cambio, crisis y transformacin
de los valores. Revista Internacional de Ciencias Sociales, n. 149, sep.
1996. Disponvel em: <http://www.unesco .org/issj/rics 149/> .Acesso
em: 05 fev. 2000.
.(1993).
. La dcennie de la corruption. Le Dbat, v. 77, p. 15-25,
nov./dc. 1993.
.(1992).
. La corruption de la Republique, in Collection L`espace
du politique, Librairie Arthme Fayard, France, 1992.
MODERNE (1993). MODERNE, Franck. Sanctions Administratives et Justice
Constitutionnelle Contribution ltude du jus puniendi de lEtat dans
les dmocraties contemporaines, Economica ed., Paris, 1993.
MOREIRA NETO (2005). MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de
Direito Administrativo. Parte Introdutria. Parte Geral. Parte Especial.
14a edio. Forense. RJ, 2005.
_____ (2003)_____. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Uma Avaliao
43

das Tendncias Contemporneas do Direito Administrativo, obra em


homenagem a Eduardo Garca de Enterra, Anais do Seminrio de
Direito Administrativo Brasil-Espanha, Renovar, RJ, 2003.
.(1992) . Moralidade administrativa: do conceito efetivao. Revista
de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 190, p. 1-44, out./dez. 1992.
NERY JNIOR e ANDRADE NERY (2001). NERY JNIOR, Nelson e
ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Cdigo de Processo Civil Comentado
e legislao processual civil extravagante em vigor, 5a edio, revista e
ampliada, RT, SP, 2001.
NICIDA GARCIA (2004). NICIDA GARCIA, Mnica. Responsabilidade do
Agente Pblico. Ed. Frum, Belo Horizonte. 2004.
NIETO (2005). NIETO, Alejandro. El desgobierno judicial. Fundacin Alfonso
Martn Escudero. Ed.Trotta, 3 edicin. Madrid. 2005.
_____. (1997). _____.Corrupcin en la Espaa democrtica, Ariel, Barcelona,
1997.
.(1994).
.Derecho Administrativo Sancionador, 2a ed. ampliada,
Tecnos ed. , Madrid, 1994.
OLIVEIRA (1999). OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Problemas atuais da
livre apreciao da prova. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS,
Porto Alegre (17, v. II): 47-55, 1999.
PAGLIARO (1999). PAGLIARO, Antonio.
L'antico problema dei confini tra
eccesso di potere e abuso d'ufficio. Diritto Penale e Processo, Milano, v.
5, n. 1, p. 106-111, gen. 1999.
.(1998)
.L'abuso di ufficio: la costruzione della figura criminosa. In:
SORACE, Domenico (Org.). Le responsabilit pubbliche. Padova:
CEDAM, 1998. p. 459-465.
PASTOR e CARANS (1996). PASTOR, Jsus Angel Fuentetaja y CARANS,
Guilln Javier. La regeneracin de la Administracin Pblica em Gran
Bretaa. Madrid. 1996.
PAZZAGLINI FILHO et alli (1996). PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Mrcio
Elias; e FAZZIO JR., Waldo. Improbidade Administrativa, Atlas, 1996.
PERELLI (1999). PERELLI, Luciano, La corruzione politica nellantica Roma
tangenti, malversazioni, malcostume, illeciti, raccomandazioni, 3 ed.,
R.C.S. Libri S. p. A., Milano, 1999 (Superbur Saggi).
PONTES DE MIRANDA (2000). PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti.
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Tomo II, arts.46 a 153, ed.
Forense, RJ, 2000.

44

RINCN (1989). RINCON, J. Suay. Sanciones administrativas. Bolonia, 1989.


SOUZA LASPRO (2000). SOUZA LASPRO, Oreste
responsabilidade civil do juiz. So Paulo: RT, 2000.

Nestor

de.

TERAROLLI (2002). TERAROLLI, Carlos Eduardo. Improbidade


Administrativa no exerccio das funes do Ministrio Pblico. Editora
Juru. 2002.

Referncia Bibliogrfica deste Trabalho (ABNT: NBR-6023/2000):


OSRIO, Fbio Medina. Improbidade Administrativa: reflexes sobre Laudos Periciais
Ilegais e Desvio de Poder em face da Lei Federal 8.429/92. Revista Eletrnica
sobre a Reforma do Estado, Salvador, n. 8, dezembro 2006./ janeiro/fevereiro
2007. Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: xx
de xxxxxxxx de xxxx
Obs. Substituir x por dados da data de acesso ao site www.direitodoestado.com.br

Publicao Impressa:
Informao no disponvel.

45