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CONSTITUCIONALISMO

DIREITO CONSTITUCIONAL
Pedro Lenza + Marcelo Novelino + Gilmar Mendes + Revisao DPU + Questes de Concursos

CONSTITUCIONALISMO

- Para Canotilho, constitucionalismo a teoria ou ideologia que ergue o princpio do governo


limitado indispensvel garantia dos direitos em dimenso estruturante da organizao polticosocial de uma comunidade. tcnica especfica de LIMITAO DO PODER COM FINS
GARANTSTICOS. Obs.: o CESPE j apresentou assertiva com a redao exatamente igual a essa
definio.
- J Kildare Carvalho v o constitucionalismo sob duas perspectivas:
a) Sob a perspectiva jurdica, constitucionalismo reporta-se a um SISTEMA NORMATIVO,
ENFEIXADO NA CONSTITUIO, E QUE SE ENCONTRA ACIMA DOS DETENTORES DO PODER.
b) Sob a perspectiva sociolgica, seria o MOVIMENTO SOCIAL QUE D SUSTENTAO
LIMITAO DO PODER.
- Para Andr Ramos Tavares, o constitucionalismo pode ser entendido de 4 diferentes maneiras:
a) Movimento poltico-social com origens histricas que pretende limitar o poder arbitrrio;
b) Imposio de que haja cartas escritas;
c) Propsitos mais latentes e atuais da funo e da posio das constituies nas diversas
sociedades;
d) Evoluo histrico-constitucional de um Estado.

EVOLUO HISTRICA

- A maioria dos autores classifica a evoluo histrica do constitucionalismo de acordo com as eras
da histria europeia: idade antiga, idade mdia, idade moderna e idade contempornea.
- J Canotilho estabelece apenas dois grandes movimentos constitucionais: o constitucionalismo
antigo e o moderno, caracterizando-se este como o movimento poltico, social e cultural que,
sobretudo a partir de meados do sculo XVIII, questiona nos planos poltico, filosfico e jurdico os
esquemas tradicionais de domnio poltico, sugerindo, ao mesmo tempo, a inveno de uma forma
de ordenao e fundamentao do poder poltico.
- Idade antiga Karl Loewenstein identifica entre os HEBREUS surgimento tmido de um
constitucionalismo no estabelecimento no estado teocrtico de limitaes ao poder poltico atravs
da legitimidade dos profetas para fiscalizar os atos governamentais que extrapolassem os limites
bblicos.
- Karl Loewenstein liga tambm o constitucionalismo necessidade grega de justificar a submisso
ao poder pela razo, mais do que pela tradio ou convenincia.
- Idade mdia a CARTA MAGNA DE 1215 representa o grande marco do constitucionalismo
medieval, estabelecendo, mesmo que formalmente, a proteo a importantes direitos individuais.

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- Revisao DPU: tambm dessa poca o constitucionalismo whig ou termidoriano, que caracteriza
a evoluo lenta e gradual do movimento constitucionalista, e que se materializou com a ascenso
de Guilherme de Oranges e do partido whig no Reino Unido, no final do sculo XVII, tambm
marcado pela edio da Bill of Rights (1689).
- Idade moderna apresenta como marcos histricos e formais a CONSTITUIO NORTEAMERICANA DE 1787 e a CONSTITUIO FRANCESA DE 1791 (que teve como prembulo a
Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1789).
- De acordo com Pedro Lenza, destacam-se ainda o Petition of Rights de 1628, o Habeas Corpus Act
de 1679, o Bill of Rights de 1689 e o Act of Settlement de 1701.
- Na mesma linha, alm dos pactos, merecem destaque ainda o que a doutrina chamou de forais ou
cartas de franquia, tambm voltados para a proteo dos direitos individuais (diferenciam-se dos
pactos por admitir a participao dos sditos no governo local elemento poltico).
- Quadro europeu O RECONHECIMENTO DO VALOR JURDICO DAS CONSTITUIES TARDOU NA
EUROPA. OS MOVIMENTOS LIBERAIS (SCULO XVIII) ENFATIZAVAM O PRINCPIO DA SUPREMACIA
DA LEI E DO PARLAMENTO. A CONSTITUIO NO ERA UMA NORMA VINCULANTE.

JEAN BODIN (1529-1596)


Os Seis Livros da
Repblica

HOBBES (1588-1679)
O Leviat

JOHN LOCKE (1632-1704)

QUADRO EUROPEU (GILMAR MENDES)


Teoriza sobre o PODER ABSOLUTO E PERPTUO DO SOBERANO. Poder
perptuo, porque no pode ser revogado; poder absoluto, no sentido de no
estar submetido nem a controle nem a contrapeso por parte de outros poderes.
O poder, no entanto, no ilimitado, posto que Bodin defende a existncia de
dois limites:
a) Distino entre rei e coroa, que impede o rei de alterar as leis de
sucesso e de alienar os bens que formam a fazenda pblica;
b) Impossibilidade de o monarca dispor dos bens que pertencem aos
sditos, para no se confundir com um tirano.
Toda associao poltica necessitaria de uma lei fundamental, em que o
soberano fosse individualizado, com a especificao de seus poderes
irrevogveis. Assume um vis CONTRATUALISTA, distanciando-se de Bodin ao
afirmar que os indivduos, para salvar suas vidas e preservar seus bens, teriam
institudo um poder soberano comum, que lhes deveria proteger a existncia e
o desfrute da propriedade, e a quem entregariam seus amplos direitos, de que
dispunham no estado de natureza.
No estado de natureza os indivduos j eram capazes de instituir a propriedade,
segundo os ditames da lei natural, mas, para preserv-la, no poderiam
prescindir de estabelecer uma sociedade poltica. Para Locke, o legislador no
cria direitos, mas aperfeioa sua tutela, no suposto de que esses direitos
preexistem ao estado. Se ope monarquia absoluta, sendo pioneiro em
formular uma concepo de poder moderado (concepo da frmula de diviso
dos poderes como meio de proteger os valores que a sociedade poltica est
vocacionada a firmar). Na era moderna, deve-se a Locke a concepo da
frmula de diviso dos poderes como meio de proteo dos valores que a
sociedade poltica est vocacionada a firmar. Locke no fala de um poder
judicirio, mas do poder executivo e do poder federativo. Ao executivo caberia
a execuo das leis da sociedade dentro dos seus limites com a relao a todos
que a ela pertencem, e ao federativo, a gesto da segurana e do interesse da
comunidade fora dela, no plano do concerto das naes. Locke no v
empecilho em reunir nas mesmas mos estes dois poderes (o executivo
engloba, tambm, o poder de julgar). A separao funcional ocorre no plano da

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MONTESQUIEU (16891755)
O Esprito das Leis

ROUSSEAU (1712-1778)
O Contrato Social

titularidade do exerccio dos poderes legislativo e executivo, uma vez que


poderia ser tentao excessiva para a fraqueza humana a possibilidade de
tomar conta do poder, de modo que os mesmos que tm a misso de elaborar
as leis tambm tenham nas mos o poder de execut-las, isentando-se de
obedincia s leis que fazem, e com a possibilidade de amoldar a lei, no s na
sua elaborao como na sua execuo, a favor de si mesmos. Apesar dessa
distino, a teoria de Locke no preconiza uma igualdade hierrquica entre os
poderes embora conceda que a supremacia ltima pertence ao povo, argui
que, quando este se rene sob um governo, ao legislativo que cabe o poder
mximo, porque o que deve fazer leis para os demais deve necessariamente
ser-lhes superior.
Um regime moderado aquele cuja constituio capaz de manter poderes
diferenciados e, ao mesmo tempo, equilibrados. Para ele, somente sob um
regime moderado haveria liberdade poltica. Montesquieu apura o conceito de
liberdade poltica, estremando-o da acepo de mera faculdade de fazer o que
se quer. Montesquieu define a liberdade como o poder de fazer tudo o que se
deve querer, tudo o que as leis permitem e em no ser constrangido a fazer o
que no se deve desejar fazer. Essa liberdade necessita ser assegurada por uma
constituio que previna o abuso do poder, j que todo homem que tem poder
tentado a abusar dele da a SEPARAO ENTRE PODERES, para que um
contenha o outro. Esses poderes so identificados como legislativo, o
executivos das coisas que dependem do direito das gentes (poder executivo do
Estado) e o executivo das coisas que dependem do direito civil (poder de
julgar). A separao dos poderes tem por objetivo poltico reparti-los entre
pessoas distintas, para, por esse meio, impedir a concentrao, adversria
potencial da liberdade. Dessa fonte espiritual decorre a aplicao posterior do
princpio da diviso de tarefas no Estado, entregue a pessoas e rgos
diferentes, como medida de proteo da liberdade.
O PODER SOBERANO PERTENCE AO POVO, DIRETAMENTE. Pelo pacto social,
os indivduos se transformam em corpo poltico, mas forjando a liberdade civil,
que consistiria na garantia de estarem governados por uma lei genrica, fruto
da totalidade do corpo soberano. Rousseau desconfia dos governos e prope
que sejam limitados, para prevenir que se desvirtuem pela busca de fins
particulares, apartando-se dos objetivos gerais que lhes seriam tpicos.
Propugna por que o povo mantenha sempre a possibilidade de retomar o que
havia delegado aos governantes. Para Rousseau, no existem nem pode existir
nenhum tipo de lei fundamental obrigatria para o corpo do povo, nem sequer
o contrato social.

- Constituio francesa de 1971 preponderncia do LEGISLATIVO como vontade geral, na linha da


doutrina de Rousseau. Essa concepo DEBILITA O VALOR EFETIVO DA CONSTITUIO, pois a
supremacia do Legislativo torna impensvel o controle judicial das leis.
- Esse contexto (Constituio com menor valor jurdico) perdurou at as crises do Estado liberal no
final do sculo XIX e no primeiro quarto do sculo XX. A queda, em sucesso, dos regimes
monrquicos na Europa, coincidindo com a progressiva adoo do parlamentarismo, comeou a
impor uma maior necessidade de uma nova frmula de proteo dos indivduos.
- FOI APENAS COM O FIM DA 2 GUERRA MUNDIAL QUE O PARLAMENTO PERDEU SUA PRIMAZIA.
A gravssima violao dos Direitos Humanos alertou para a debilidade do parlamento em conter
certas questes. Quando os pases se redemocratizaram, a justia constitucional se alastrou pela
Europa. Assim, passou-se a no se tolerar a produo de norma contrria Constituio, porque
isso seria usurpar a competncia do PODER CONSTITUINTE, que passa a ser a voz primeira do povo,
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condicionante das aes por ele constitudas. A Constituio assume seu ponto mais alto por
origem por ser fruto do poder constituinte originrio.
- Quadro americano destacam-se, no incio, os contratos de colonizao (estabelecimento e
organizao do governo pelos prprios governados). Aps isso, ganhou destaque a Declaration of
Rights do Estado da Virgnia (1776).
- Desde o incio do sculo XIX reconhecido o valor normativo da CONSTITUIO COMO
DOCUMENTO MXIMO DA ORDEM JURDICA.
- Questo da proteo das minorias: exigia que os limites dos poderes estivessem bem delineados
em um documento vinculante, insuscetvel de ser alterado pelas mesmas maiorias contra as quais as
limitaes eram impostas.
- Havia, ainda, a necessidade de seguir um procedimento mais dificultoso e solene de mudana da
Constituio, com o objetivo de acentuar a origem superior do poder constituinte originrio (sendo
ele prprio o nico capaz de fixar como o texto poderia ser alterado).
- A concepo da Constituio como norma jurdica suprema criou as condies necessrias para
que se admitissem AOS JUZES A FUNO DE CONTROLAR A LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DAS
LEIS. O controle jurisdicional de constitucionalidade foi o instrumento adotado para sancionar uma
plena e efetiva supremacia da constituio.
- Doutrina do judicial review a Constituio concebida para ser a lei principal do pas; cabe ao
Judicirio a funo de interpretar e aplicar a Constituio nos casos trazidos sua apreciao,
podendo recusar valia ao ato que infringe a Constituio; a interpretao judicial final e
prepondera sobre a avaliao dos demais poderes.
QUADRO EUROPEU
- SUPREMACIA DA LEI E DO PARLAMENTO.
- A Constituio tem valor normativo fraco.
- O Judicirio no pode controlar a legitimidade
constitucional das leis, limitando-se a ser a boca da
lei (supremacia do Parlamento).
- A primazia da Constituio s ocorreu a partir do
fim da 2 Guerra (redemocratizao). Supremacia do
Poder Constituinte.

QUADRO AMERICANO
- SUPREMACIA DA CONSTITUIO.
- Para acentuar a supremacia do PODER
CONSTITUINTE, adotou-se um procedimento mais
dificultoso e solene de mudana da Constituio.
- Para garantir a efetiva supremacia da Constituio,
cresceu o papel do CONTROLE JUDICIAL: ao Judicirio
cabe fazer a interpretao final e aplicar a
Constituio (judicial review).

- Idade contempornea caracteriza-se pela consolidao de CONSTITUIES GARANTISTAS, que


tm como pilar a defesa dos direitos fundamentais. Reafirmao da fora normativa da
Constituio.
- CESPE: de acordo com o constitucionalismo moderno, as constituies escritas so instrumentos de
conteno do arbtrio decorrente do exerccio do poder estatal.
- Perodo marcado pelas CONSTITUIES DIRIGENTES, que prescrevem programas a serem
implementados pelos Estados, normalmente por meio de normas programticas.
- Infelizmente, o perodo acabou manchado por algumas constituies criadas apenas para justificar
o exerccio de um Poder no democrtico. Ex.: Carta Polaca de 1937, sustentculo da Era Vargas.
Tem-se a o CONSTITUCIONALISMO SEMNTICO, que se busca extrair da Constituio apenas os
significados que possam reconhecer a tomada e manuteno de Poder por regimes autoritrios.

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- Totalitarismo constitucional (Uadi Lmegos Bulo) os textos sedimentam um importante


CONTEDO SOCIAL, estabelecendo normas programticas e destacando-se o sentido de
CONSTITUIO DIRIGENTE defendido por Canotilho.
- Constitucionalismo da verdade (Andr Ramos Tavares) destaca duas categorias de normas
programticas:
a) Normas que jamais passam de normas programticas e so praticamente inalcanveis
pela maioria dos Estados (devem ser erradicadas dos corpos constitucionais);
b) Normas que no so implementadas por simples falta de motivao poltica dos
administradores e governantes (devem ser cobradas do poder pblico).
- O dirigismo estatal tende a evoluir para um DIRIGISMO COMUNITRIO numa fase de
constitucionalismo globalizado, que busca difundir a perspectiva de proteo aos direitos humanos e
de propagao para todas as naes, e a proteo aos direitos de fraternidade ou solidariedade
(direitos de terceira gerao).
- Constitucionalismo do futuro caracteriza-se pela consolidao dos DIREITOS HUMANOS DE
TERCEIRA GERAO. Valores: fraternidade, solidariedade, verdade, consenso, continuidade,
participao, integrao e universalizao.

NEOCONSTITUCIONALISMO

- A partir do incio do sculo XXI, nasce uma nova perspectiva em relao ao constitucionalismo: o
constitucionalismo no se resume limitao do poder poltico, deve-se buscar a EFICCIA DA
CONSTITUIO.
- A Constituio o CENTRO DO SISTEMA, marcada por uma intensa CARGA VALORATIVA.
- A norma constitucional adquire o carter de NORMA JURDICA DOTADA DE IMPERATIVIDADE,
SUPERIORIDADE E CENTRALIDADE, ou seja, tudo deve ser interpretado a partir da Constituio.
- Como a Constituio superior na ordem jurdica, d-se nfase s CONSTITUIES RGIDAS.
- Concretizao das prestaes materiais prometidas pela sociedade. A Constituio FERRAMENTA
PARA IMPLEMENTAR UM ESTADO DEMOCRTICO SOCIAL DE DIREITO.
- O carter ideolgico repousa na tutela de DIREITOS FUNDAMENTAIS ( do constitucionalismo
moderno, que tinha como carter ideolgico a limitao do poder).
- CESPE: na perspectiva moderna, o conceito de constitucionalismo abrange, em sua essncia, a
limitao do poder poltico e a proteo dos direitos fundamentais.
- Onipresena de PRINCPIOS E REGRAS.
- Densificao da FORA NORMATIVA (Konrad Hesse).
- Desenvolvimento da JUSTIA DISTRIBUTIVA.
- MODELO NORMATIVO AXIOLGICO.
- Expanso da JURISDIO CONSTITUCIONAL e o desenvolvimento de uma NOVA DOGMTICA DE
INTERPRETAO CONSTITUCIONAL (novas diretrizes hermenuticas).
- REAPROXIMAO ENTRE O DIREITO E A TICA, A MORAL E A JUSTIA (materializao da
Constituio). Faz-se uma LEITURA MORAL DA CONSTITUIO (Dworkin).
- No Estado Constitucional de Direito, a lei e os poderes pblicos devem no s observar a forma
prescrita na Constituio, mas, acima de tudo, estar em consonncia com o seu esprito, o seu
carter axiolgico e os seus valores destacados.
- De acordo com Barroso, so marcos fundamentais do neoconstitucionalismo:
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a) Marco histrico formao do ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO, cuja consolidao


se deu ao longo das dcadas finais do sculo XX;
b) Marco filosfico PS-POSITIVISMO, com a centralizao dos direitos fundamentais e a
reaproximao entre direito e tica;
c) Marco terico processo de constitucionalizao do direito, que inclui a expanso da
JURISDIO CONSTITUCIONAL e o desenvolvimento de uma NOVA DOGMTICA DA
INTERPRETAO CONSTITUCIONAL; ideia de FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO
(Konrad Hesse).

CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES

- Em sentido sociolgico (Lassale) Constituio o SOMATRIO DOS FATORES REAIS do poder


dentro de uma sociedade, sob pena de se tornar mera folha de papel escrita, que no corresponda
Constituio real.
- CESPE: no sentido sociolgico, a CF reflete a somatria dos fatores reais do poder em uma
sociedade.
- Em sentido poltico (Carl Schmitt) a Constituio decorre de uma DECISO POLTICA
FUNDAMENTAL, e se traduz na estrutura do Estado e dos Poderes e na presena de um rol de
direitos fundamentais.
- CESPE: a concepo poltica de Constituio, elaborada por Carl Schmitt, compreende-a como o
conjunto de normas que dizem respeito a uma deciso poltica fundamental, ou seja, a vontade
manifestada pelo titular do poder constituinte.
- As normas que no traduzirem a deciso poltica fundamental no sero constituio
propriamente dita, mas meras leis constitucionais. CONSTITUIO LEI CONSTITUCIONAL.
- CESPE (assertiva errada): na concepo sociolgica de Constituio, constituio e lei constitucional
tm a mesma acepo.
CONSTITUIO
Constituio apenas a deciso poltica fundamental
do titular do poder constituinte (estrutura e rgos
do estado, direitos individuais, vida democrtica, etc).
Corresponde ao sentido material.

LEIS CONSTITUCIONAIS
Demais dispositivos inseridos no texto do
documento constitucional, mas que no contm
matria de deciso poltica fundamental.
Corresponde ao sentido formal.

- Em sentido material o critrio definidor o CONTEDO da norma. Constitucional ser aquela


norma que defina e trate das regras estruturais da sociedade, alm de seus alicerces fundamentais.
- Trata-se do que Schmitt chamou de Constituio.
- AO ELEGER O CRITRIO MATERIAL, POSSVEL ENCONTRAR NORMAS CONSTITUCIONAIS FORA
DO TEXTO CONSTITUCIONAL.
- Ressalva, ainda, Gilmar Mendes, que atualmente a Constituio tem por meta no apenas erigir a
arquitetura normativa bsica do estado, ordenando-lhe o essencial das suas atribuies e escudando
indivduos contra eventuais abusos, mas tem por alvo tambm criar bases para a convivncia digna
de todas as pessoas em um ambiente de respeito e considerao recprocos. Essa viso reconfigura
o Estado, somando-lhe s funes tradicionais as de agente intervencionista e de prestador de
servios.
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- CESPE: conceitua-se a Constituio, quanto ao aspecto material, como o conjunto de normas


pertinentes organizao do poder, distribuio da competncia, ao exerccio da autoridade,
forma de governo e aos direitos individuais e sociais da pessoa humana.
- CESPE (assertiva errada): do ponto de vista material, o que importa para definir se uma norma tem
ou no carter constitucional ser a forma como ela tenha sido introduzida no ordenamento jurdico,
independentemente do contedo dessa norma. A questo fala do ponto de vista formal, no
material.
- Em sentido formal o critrio definidor a FORMA, INDEPENDENTE DO SEU CONTEDO:
CONSTITUIO QUALQUER NORMA QUE TENHA SIDO INTRODUZIDA POR MEIO DE UM
PROCESSO CONSTITUINTE ESPECFICO (MAIS DIFICULTOSO).
- o que Schmitt chamou de leis constitucionais.
- O BRASIL ADOTOU, NUM PRIMEIRO MOMENTO, O SENTIDO FORMAL. CONTUDO, ISSO FOI
ATENUADO COM A EC 45/03, QUE ESTABELECEU QUE DESDE QUE SEJAM OBSERVADOS OS
REQUISITOS FORMAIS, POSSVEL QUE TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS
(MATRIA) POSSUAM EQUIVALNCIA COM AS EMENDAS CONSTITUCIONAIS.
- CESPE: normas materialmente constitucionais encerram disposies a respeito de matria
tipicamente constitucional, isto , de elementos inerentes Constituio, ao passo que as normas
formalmente constitucionais, embora no tratem de matria constitucional, so constitucionais, do
ponto de vista eminentemente formal, somente porque integram a Constituio.
- CESPE (assertiva errada): Constituio, em sua acepo formal, corresponde ao documento solene
que disciplina as normas superiores elaboradas por um processo constituinte especfico, sendo as
normas integrantes da CF/88 caracterizadas como formalmente e materialmente constitucionais.
Para o CESPE, A CF/88 FORMAL.
- Constituio jurdica (Kelsen) utiliza a constituio em dois sentidos:
a) Lgico-jurdica a norma fundamental hipottica pura, cuja funo servir de
fundamento lgico transcendental da validade da Constituio jurdico-positiva (plano
lgico);
b) Jurdico-positiva norma posta, norma positiva suprema, conjunto de normas que
regula a criao de outras normas, leis nacionais do seu mais alto grau (plano positivo).
- CESPE: para Kelsen, a palavra constituio tem dois sentidos: lgico-jurdico e jurdico-positivo. De
acordo com o primeiro, constituio significa norma fundamental hipottica, cuja funo servir de
fundamento lgico transcendental da validade da constituio jurdico-positiva, que equivale
norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criao de outras normas, lei nacional no
seu mais alto grau.
- CESPE: em sentido jurdico, a constituio considerada norma pura, puro dever ser.
- CESPE: no sentido jurdico, a Constituio no tem qualquer fundamentao sociolgica, poltica
ou filosfica.
- Constituio culturalista (J. H. Meirelles Teixeira) Constituio produto de um fato cultural,
produzido pela sociedade e que sobre ela pode influir. uma formao objetiva de cultura.
Relaciona-se com o conceito de constituio total, que apresenta, na sua complexidade intrnseca,

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aspectos econmicos, sociolgicos, jurdicos e filosficos, a fim de abranger o seu conceito em uma
perspectiva unitria.
- Constituio aberta (Hberle) relativiza-se a funo material de tarefa da constituio e justificase a desconstitucionalizao de elementos substanciadores da ordem constitucional. Caberia
constituio o papel de ordenar o processo da vida poltica fixando os limites s tarefas do estado e
recontando dimenses prospectivas traduzidas na formulao dos fins sociais mais significativos e na
identificao de alguns programas da conformao constitucional.
- Constituio pluralista (Gustavo Zagrebelsky) dotada de princpios universais, segundo as
pretenses acordadas pelas partes. Caracteriza-se pela capacidade de oferecer respostas
adequadas ao nosso tempo ou, mais precisamente, da capacidade da cincia constitucional e
encontrar essas respostas na Constituio.
- Constituio simblica (Marcelo Neves) a legislao simblica aponta para o predomnio, ou
mesmo hipertrofia, no que se refere ao sistema jurdico, da funo simblica da atividade legiferante
e do seu produto, a lei, sobretudo em detrimento da funo jurdico-instrumental. Com base Harald
Kindermann, Marcelo Neves formula o modelo tricotmico para a tipologia da legislao simblica,
classificando-a quanto ao seu contedo e apontado as seguintes funes:
a) Confirmao de valores sociais: o legislador assume uma posio em relao a
determinados conflitos sociais e, ao consagrar um certo posicionamento, para o grupo que
tem a sua posio amparada na lei, essa vitria legislativa se caracteriza como verdadeira
superioridade da concepo valorativa, sendo secundria a eficcia normativa da lei;
b) Demonstrao da capacidade de ao do estado no tocante soluo dos problemas
sociais (legislao-libi): busca a legislao-libi dar uma aparente soluo para problemas
da sociedade, mesmo que mascarando a realidade; destina-se a criar a imagem de um estado
que responde normativamente aos problemas reais da sociedade, embora as respectivas
relaes sociais no sejam realmente normatizadas de maneira consequente conforme o
respectivo texto legal; nesse sentido, pode-se afirmar que a legislao-libi constitui uma
forma de manipulao ou de iluso que imuniza o sistema poltico contra outras alternativas,
desempenhando uma funo ideolgica;
c) Adiamento da soluo de conflitos sociais atravs de compromissos dilatrios: as
divergncias entre grupos polticos no so resolvidas por meio do ato legislativo, que,
porm, ser aprovado consensualmente pelas partes envolvidas, exatamente porque est
presente a perspectiva da ineficcia da respectiva lei; o acordo no se fundamenta, ento, no
contedo do diploma normativo, mas sim na transferncia da soluo do conflito para um
futuro indeterminado.
- QUANTO A ORIGEM:
OUTORGADAS
Impostas, de maneira
unilateral, pelo agente
revolucionrio, que no
recebeu do povo a

PROMULGADAS
Tambm denominadas
de democrticas,
votadas ou populares,
so fruto de uma

CESARISTAS
So outorgadas por um
ditador ou imperador e
posteriormente
submetidas aprovao

PACTUADAS
Surgem atravs de um
pacto nos casos em que
o poder constituinte
originrio se concentra

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legitimidade para atuar em


nome dele. So tambm
denominadas de Cartas.
No Brasil: 1824 (Imprio),
1937 (Vargas), 1967
(Militar).

Assembleia
Constituinte, eleita
pelo povo, para, em
nome dele, atuar. No
Brasil: 1891
(Repblica), 1934, 1946
e 1988.

popular por plebiscito ou


referendo. Tambm
chamada de Bonapartista,
Plebiscitria ou
Referendria.

nas mos de mais de um


titular. Ex.: Carta Magna
Inglesa de 1215, que os
bares ingleses
obrigaram Joo Sem
Terra a jurar.

- CESPE: denomina-se Constituio cesarista a Constituio outorgada submetida a plebiscito ou


referendo.
- CESPE (assertiva errada): uma Constituio do tipo cesarista se caracteriza, quanto origem, pela
ausncia da participao popular na sua formao.
- QUANTO FORMA:
ESCRITA OU INSTRUMENTAL
Formada por um conjunto de regras sistematizadas e
organizadas em um nico documento, estabelecendo
as normas fundamentais de um Estado.

COSTUMEIRA OU CONSUETUDINRIA
formada por textos esparsos, reconhecidos pela
sociedade como fundamentais, e baseia-se nos usos,
costumes e jurisprudncia. Ex.: Constituio inglesa.

- CESPE: a distino entre o que constitucional s na esfera formal e aquilo que o em sentido
substancial s se produz nas constituies escritas.
- QUANTO EXTENSO:
SINTTICAS, CONCISAS OU SUMRIAS
Veiculam apenas os princpios fundamentais dos
Estados. Tendem a ser mais duradouras. Ex.:
Constituio Americana.

ANALTICAS, EXTENSAS OU PROLIXAS


Abordam todos os assuntos que os representantes
do povo entendem fundamentais. Ex.: CF/88.

- CESPE (assertiva errada): por expressar apenas as regras bsicas de organizao do Estado e os
preceitos referentes aos direitos fundamentais, a CF considerada como uma constituio analtica.
Est errado: a questo conceituou a sinttica e classificou como analtica (CF/88).
- CESPE: a CF regulamenta diversas matrias que no dizem respeito a princpios e normas gerais
de regncia, razo por que classificada como analtica.
- CESPE (assertiva errada): a CF vigente, que contm, exclusivamente, as regras bsicas de
organizao do Estado brasileiro, classificada, quanto extenso, em prolixa.
- CESPE (assertiva errada): em relao ao contedo, a CF deve ser classificada como analtica. Est
errado porque analtica quanto extenso, no ao contedo.
- QUANTO AO CONTEDO:
MATERIAL
O texto contm apenas as matrias constitucionais,
que so os Direitos Fundamentais, a Estrutura do
Estado e a Organizao dos Poderes (DEO).

FORMAL
Constituio que elege como critrio o processo de
sua formao, e no o contedo de suas normas. Ex.:
CF/88.

- QUANTO AO MODO DE ELABORAO:


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DOGMTICAS OU SISTEMTICAS
So sempre escritas. Partem de teorias prconcebidas, de planos e sistemas prvios, de
ideologias bem declaradas, de dogmas polticos. So
elaboradas em um s momento pela Assembleia
Constituinte. Ex.: CF/88.

HISTRICAS
Constituem-se atravs de um lento e contnuo
processo de formao ao longo do tempo, reunindo
a histria e as tradies do povo. Ex.: constituio
inglesa.

- CESPE: a CF/88 dogmtica porque escrita, foi elaborada por um rgo constituinte e
sistematiza dogmas ou ideias da teoria poltica de seu momento histrico.
- CESPE: as Constituies histricas, apesar de serem juridicamente flexveis, so, normalmente,
politicamente rgidas. Explicao: de acordo com Jos Afonso da Silva, as constituies histricas so
juridicamente flexveis, pois podem ser modificadas pelo legislador ordinrio, mas, normalmente, so
poltica e socialmente rgidas. Raramente so modificadas.
- QUANTO ALTERABILIDADE/ESTABILIDADE/CONSISTNCIA:
RGIDAS
Exigem, para sua alterao, um
processo legislativo mais
dificultoso que o processo de
alterao de normas no
constitucionais. Ex.: CF/88.
A rigidez constitucional est no art.
60.

FLEXVEIS
A dificuldade em alterar
a Constituio a mesma
encontrada para alterar
uma lei.

FIXAS OU SILENCIOSAS

TRANSITORIAMENTE
FLEXVEIS

No estabelecem,
expressamente, o
procedimento para sua
reforma. Logo, somente
podem ser alteradas por
um poder de
competncia igual
quele que as criou, isto
, o poder constituinte
originrio. Tm apenas
valor histrico. Ex.:
Estatuto do Reino da
Sardenha, de 1848.

So as suscetveis de
reforma, com base no
mesmo rito das leis
comuns, mas apenas
por determinado
perodo. Ultrapassado
este, o documento
constitucional passa a
ser rgido.

SEMIRRGIDA OU SEMIFLEXVEL
Exige para algumas matrias um processo
mais dificultoso, enquanto outras no
requerem tal formalidade. Ex.: a
Constituio de 1824 previa que as matrias
ligadas aos limites e atribuies dos
Poderes, aos direitos polticos e individuais
teriam um procedimento de alterao
rgido, enquanto o resto podia ser alterado
sem tais formalidades.

IMUTVEIS,
PERMANENTES OU
GRANTICAS
Vedam o processo de
modificao.

SUPER-RGIDAS

Alm de possurem um
processo legislativo
diferenciado para a alterao
de suas normas (rgidas),
excepcionalmente algumas
matrias apresentam-se como
imutveis. No o caso da
CF/88: o STF tem admitido a
alterao das matrias
contidas no art. 60, 4,
desde que a reforma no
tenda a abolir os preceitos ali
resguardados e dentro de
uma ideia de razoabilidade e
durao.

- CESPE (assertiva errada): se o art. X da Constituio Y preceituar, na parte relativa s emendas


Constituio, que s constitucional o que diz respeito aos limites, e atribuies respectivas dos
poderes polticos, e aos direitos polticos, e individuais dos cidados, e que tudo o que no
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constitucional pode ser alterado, sem as formalidades referidas, pelas legislaturas ordinrias, nessa
hiptese, a Constituio Y ser uma constituio flexvel. Est errado, ser semirrgida.
- CESPE (assertiva errada): as chamadas Constituies flexveis so aquelas que exigem requisito
especial de reforma, ou seja, no podem ser emendadas pelo mesmo processo que se emprega para
fazer ou revogar a lei ordinria.
- CESPE: a CF pode ser classificada, quanto mutabilidade, como rgida, uma vez que no pode ser
alterada com a mesma simplicidade com a qual se modifica uma lei. Ateno: o CESPE muitas vezes
coloca a CF/88 como semirrgida. rgida!
- CESPE (assertiva errada): a CF do tipo semirrgida, pois prev determinados tipos de normas que
no podem ser alteradas, as chamadas clusulas ptreas.
- CESPE: a CF/88 considerada pela maior parte da doutrina constitucionalista como uma
constituio rgida. H, no entanto, viso que - atentando para o fato de a CF ter um ncleo imutvel,
que no se submete a modificaes nem mesmo por emenda - a classifica como super-rgida.
- TODA CONSTITUIO RGIDA ESCRITA, POIS NO H RIGIDEZ EM UMA CONSTITUIO
COSTUMEIRA.
- NEM TODA CONSTITUIO ESCRITA RGIDA, pois a Constituio formada por um texto pode ser
imutvel, fixa, rgida, flexvel ou semiflexvel.
- TODA CONSTITUIO COSTUMEIRA FLEXVEL.
- CESPE: a supremacia formal ou jurdica somente existe nas constituies rgidas.
- CESPE: a constituio flexvel no adota o princpio da supremacia da constituio.
- CESPE: em um pas que possua uma constituio flexvel, caso seja editada uma lei com contedo
contrrio ao texto constitucional, essa lei ser vlida e acarretar alterao da Constituio.
- CESPE: a constituio denominada fixa ou silenciosa no que se refere estabilidade somente pode
ser modificada pelo mesmo poder que a criou.
- QUANTO DOGMTICA (Pinto Ferreira):
ORTODOXAS
Uma s ideologia. Ex.: Constituio sovitica de 1977.

ECLTICAS
Ideologias conciliatrias. Ex.: CF/88.

- QUANTO CORRESPONDNCIA COM A REALIDADE (Karl Lowenstein):


NORMATIVAS
Dotada de valor jurdico legtimo.
A CF/88 pretende ser normativa.

NOMINALISTAS
Sem valor jurdico, apenas social.
a que Lassale chamava de folha de
papel.

SEMNTICA
criada para justificar o
exerccio de um poder no
democrtico.

- CESPE (assertiva errada): diferentemente das constituies sintticas, as quais se limitam s regras
bsicas constitucionais, as constituies semnticas extrapolam o essencial para constitucionalizar
variadas matrias adicionais e estabelecer, de forma dirigente, objetivos a serem atingidos pelo
legislador ordinrio. Est errado (so as analticas ou prolixas).
- CESPE (assertiva errada): na denominada constituio semntica, a atividade do intrprete limita-se
averiguao de seu sentido gramatical-literal.

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- CESPE: segundo a doutrina, quanto ao critrio ontolgico, que busca identificar a correspondncia
entre a realidade poltica do Estado e o texto constitucional, possvel classificar as constituies em
normativas, nominalistas e semnticas.
- CESPE: segundo a classificao ontolgica de Karl Loewenstein, as constituies podem ser divididas
em normativas, nominais ou semnticas, conforme o grau de correspondncia entre a pretenso
normativa dos seus preceitos e a realidade do processo de poder.
- QUANTO AO SISTEMA (Diogo de Figueiredo Moreira Neto):
PRINCIPIOLGICAS
Predominam os princpios. Ex.: CF/88.

PRECEITUAIS
Predominam as regras.

- QUANTO ORIGEM DE SUA DECRETAO (Miguel Galvo Teles):


HETEROCONSTITUIES
Decretadas de fora do Estado por outro Estado ou por
Organizaes Internacionais. Ex.: Constituio do
Chipre (acordos entre a Gr-Bretanha, a Grcia e a
Turquia).

AUTOCONSTITUIES
Elaboradas dentro do prprio Estado que iro reger.

- QUANTO AO CONTEDO IDEOLGICO (Andr Ramos Tavares):


LIBERAIS OU NEGATIVAS
Surgem com o triunfo da ideologia burguesa (direitos
humanos de 1 gerao + absentesmo estatal). So
tambm chamadas de constituies negativas.

SOCIAIS OU DIRIGENTES
Refletem o Welfare State (Estado do Bem Comum:
direitos humanos de 2 gerao + atuao positiva do
estado).

- CLASSIFICAO DE MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO:


GARANTIA
Visa garantir a liberdade, limitando
o poder.

BALANO
Descreve e registra a organizao
poltica estabelecida (registra um
estgio das relaes de poder).

DIRIGENTE
Estabelece um plano para dirigir
uma evoluo poltica.

- CLASSIFICAO DE RAUL MACHADO HORTA:


- Expansivas acrescem temas novos e ampliam tratamento de temas permanentes. Tal
expansividade pode ser aferida em trs planos distintos: quanto ao contedo anatmico e estrutural
da constituio, numa comparao constitucional interna (em relao s constituies precedentes)
e comparao constitucional externa (em relao s constituies estrangeiras).
- CESPE: a CF, quanto origem, promulgada, quanto extenso, analtica e quanto ao modo de
elaborao, dogmtica.
- CF/88 = PROMULGADA, FORMAL, ESCRITA, RGIDA, ANALTICA, DOGMTICA, ECLTICA,
REDUZIDA, NORMATIVA, PRINCIPIOLGICA, DEFINITIVA, GARANTIA, DIRIGENTE SOCIAL e
EXPANSIVA.
- Dica do QC: nossa CF PRADEF (Promulgada, Rgida, Analtica, Formal, Escrita, Dogmtica).
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- CESPE: a CF sofreu, ao longo de sua existncia, enorme quantidade de emendas; apesar disso, ela
classificada pela doutrina como rgida, escrita, democrtica, dogmtica, ecltica, formal, analtica,
dirigente, normativa, codificada, social e expansiva.

ELEMENTOS DAS CONSTITUIES (JOS AFONSO DA SILVA)

- ELEMENTOS ORGNICOS regulam a estrutura do Estado e do Poder.


- CESPE: os elementos orgnicos que compem a Constituio dizem respeito s normas que regulam
a estrutura do Estado e do poder, fixando o sistema de competncia dos rgos, instituies e
autoridades pblicas.
- ELEMENTOS LIMITATIVOS direitos fundamentais, que limitam a atuao do Estado, protegendo
o povo.
- CESPE: consideram-se elementos limitativos da Constituio as normas constitucionais que
compem o catlogo dos direitos e garantias individuais
- CESPE: os direitos e garantias fundamentais so considerados elementos limitativos das
constituies.
- ELEMENTOS SCIO-IDEOLGICOS revelam o compromisso do Estado em equilibrar os ideais
liberais e sociais ao longo do texto constitucional.
- CESPE: o dispositivo constitucional que arrola os princpios gerais da atividade econmica, como o
da propriedade privada e sua funo social, considerado elemento socioideolgico da constituio,
revelador do compromisso de um Estado no meramente individualista e liberal.
- ELEMENTOS DE ESTABILIZAO CONSTITUCIONAL asseguram a soluo de conflitos
institucionais entre Poderes, e tambm protegem a integridade do Estado e da prpria
Constituio.
- A ADI e o processo de interveno integram os elementos de estabilizao constitucional, pois
buscam manter a normalidade institucional e a paz coletiva, eliminando conflitos constitucionais.
- CESPE: as normas que versam sobre a interveno federal nos estados e no DF, bem como dos
estados nos municpios, incluem-se entre os chamados elementos de estabilizao constitucional.
- ELEMENTOS FORMAIS DE APLICABILIDADE referem-se s regras de interpretao e aplicao da
Constituio, a exemplo do prembulo, do ADCT, e a aplicabilidade imediata dos direitos e
garantias fundamentais.
- CESPE: quanto aos elementos, o ADCT configura exemplo de elemento formal de aplicabilidade da
CF.

CARACTERSTICAS DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

- AUTOPRIMAZIA NORMATIVA (CANOTILHO) as normas constitucionais no tm sua validade


aferida pela sua compatibilidade com outra norma jurdica que lhe esteja acima em uma escala
hierrquica. Essa caracterstica de superioridade das normas constitucionais tm um aspecto
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positivo (condicionam o contedo das normas inferiores, ainda que de modo no exaustivo) e um
aspecto negativo (geram a invalidade dos atos que as contrariam).
- DENSIBILIDADE E APLICABILIDADE as normas constitucionais modernas so abertas mediao
do legislador, apresentando uma regulamentao deliberadamente lacunosa, a fim de ensejar
liberdade para a composio de foras polticas no momento de sua concretizao. Com isso,
tambm viabiliza-se a adequao das normas s novas necessidades de cada tempo. Percebe-se no
texto constitucional, entretanto, que essa abertura ao complementar e integradora do legislador
no ocorre sempre de modo idntico. H, no conjunto das normas constitucionais, variaes de grau
de abertura s mediaes do legislador. H normas densas, em que a disciplina disposta pelo
constituinte extensa e abrangente, dispensando ou pouco deixando para a interferncia do
legislador no processo de concretizao da norma. A liberdade de conformao, porm, ampla nas
normas concebidas a partir de conceitos indeterminados, como nas normas abertas, vazadas, por
vrias vezes, com termos de mltiplos significados, ou naquelas formuladas de modo genrico e
lacunoso. A maior abertura da norma tende a ser uma opo do constituinte para atender a um
juzo sobre a convenincia de se confiar a concretizao da norma composio posterior de
foras polticas relevantes. A diferena de abertura e densidade das normas constitucionais afeta
ainda o grau de exequibilidade em si mesmas e d ensejo a uma classificao que toma por critrio o
grau de autoaplicabilidade das normas.
- SANO IMPERFEITA as normas constitucionais caracterizam-se ainda pela especificidade dos
meios de tutela e das sanes jurdicas que as cercam. So, nesse sentido, chamadas de normas
imperfeitas, porque a sua violao no se acompanha de sano jurdica suficiente para repor a
sua fora normativa, at porque no h nenhuma instncia superior da ordem jurdica que lhe
assegure a observncia pelos rgos de soberania. As normas constitucionais dependem da vontade
dos rgos de soberania de respeit-las e cumpri-las.

MUTAES CONSTITUCIONAIS x REFORMAS CONSTITUCIONAIS

- O sentido da Constituio interpretada pode se mostrar inadequado. Podero, ento, ser


observadas alteraes tanto do ponto de vista formal (reforma constitucional) como informal
(mutaes constitucionais).
REFORMA CONSTITUCIONAL
Processo FORMAL
Alterao do TEXTO constitucional,
atravs de emendas.

MUTAO CONSTITUCIONAL
Processo INFORMAL
Alteraes no SIGNIFICADO e SENTIDO interpretativo do texto
(permanece inalterado). Esse novo sentido pode decorrer de uma
mudana na realidade ftica ou de uma nova percepo do
direito.

- Para que seja legtima, a mutao precisa ter lastro democrtico, isto , deve corresponder a uma
demanda social efetiva por parte da coletividade, estando respaldada, portanto, pela soberania
popular (Barroso).
- CESPE: tratando-se de mutao constitucional, o texto da constituio permanece inalterado, e
alteram-se apenas o significado e o sentido interpretativo de determinada norma constitucional.
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- Barroso identifica como mecanismos de mutao a interpretao (judicial e administrativa), a


atuao do legislador (que, por ato normativo primrio, procura alterar o sentido j dado a alguma
norma constitucional) e os costumes constitucionais. Quanto a estes, d o exemplo da possibilidade
de o Chefe do Executivo negar a aplicao de lei que de modo fundamentado considere
inconstitucional.
- Vamos supor que o 3 do art. 226 da Constituio que reconhece a unio estvel entre homem e
mulher como entidade familiar viesse a ser interpretado no sentido de considerar vedada a unio
estvel entre pessoas do mesmo sexo. Se a lei ordinria vier a disciplinar esta ltima possibilidade,
chancelando as unies homoafetivas, ter modificado o sentido que vinha sendo dado norma
constitucional.
- A mutao e a nova interpretao no podem afrontar os princpios estruturantes da CF.

REGRAS E PRINCPIOS

- As normas (gnero) do sistema jurdico podem revelar-se sob a forma de princpios, de regras e de
postulados.
NORMAS CONSTITUCIONAIS

PRINCPIOS
REGRAS
POSTULADOS

- Canotilho refere-se Constituio de Portugal como um sistema normativo aberto de regras e


princpios.
- NORMAS E PRINCPIOS NO GUARDAM HIERARQUIA ENTRE SI, ESPECIALMENTE DIANTE DA
UNIDADE DA CONSTITUIO.
- Os princpios so fundamentos das regras, so normas que esto na base ou constituem a ratio de
regras jurdicas, desempenhando, por isso, uma funo normogentica fundamentante (Canotilho).
REGRAS
Grau de abstrao reduzido.
So suscetveis de aplicao direta.
Podem ser normas vinculativas com um contedo
meramente funcional.
Relatos descritivos de condutas a partir dos
quais, mediante subsuno, chega-se
concluso.
So mandamentos ou mandados de definio:
so sempre ou satisfeitas ou no satisfeitas (tudo
ou nada).
Uma das regras em conflito ou ser afastada pelo
princpio da especialidade, ou ser declarada
invlida.

PRINCPIOS
Grau de abstrao elevado.
Carecem de mediaes concretizadoras.
So standards juridicamente vinculantes radicados nas
exigncias de justia ou na ideia de direito.
A previso dos relatos d-se de maneira mais abstrata,
sem se determinar a conduta correta, j que cada caso
concreto dever ser analisado para que o intrprete d o
exato peso entre os princpios em choque.
So mandados de otimizao (Alexy): devem ser
realizados na maior medida do possvel. Podem ser
satisfeitos em graus variados, a depender das
possibilidades jurdicas.
A coliso resolve-se pela ponderao ou balanceamento
de princpios.

- J se discute a aplicao tudo ou nada aos princpios e a possibilidade de as regras serem


ponderadas (Barroso).

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- Revisao DPU: a coliso ocorrida em mbito constitucional no pode ser considerada na mesma
perspectiva do conflito entre leis ordinrias, ou seja, como um conflito aparente de normas para
cuja soluo seriam utilizados os critrios cronolgico, hierrquico ou da especialidade, na forma do
tudo ou nada. Essa soluo inaplicvel aos princpios, que no se sujeitam a esses critrios
apontados pela doutrina, tampouco podem ser afastados um em razo do outro. Assim, em toda
coliso de princpios deve ser respeitado o NCLEO INTANGVEL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
concorrentes, mas sempre se deve chegar a uma posio em que um prepondere sobre outro (mas,
sem elimin-lo). A coliso deve ser resolvida por CONCORDNCIA PRTICA (Konrad Hesse), com
aplicao do princpio da PROPORCIONALIDADE (tradio alem) ou pela DIMENSO DE PESO E
IMPORTNCIA (Dworkin), com aplicao do princpio da RAZOABILIDADE (tradio norteamericana).

POSTULADOS NORMATIVOS OU METANORMAS

- O reconhecimento da fora normativa da Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e o


desenvolvimento de uma nova dogmtica ps-positivista de interpretao constitucional so alguns
dos fatores apontados para a ascenso institucional e terica do direito constitucional. O
deslocamento da Constituio para o centro do sistema jurdico fez com que ela passasse a ter um
papel imprescindvel na interpretao de todos os demais ramos do direito, dando origem a uma
FILTRAGEM CONSTITUCIONAL (leitura da ordem jurdica sob a lente da Constituio, de modo a
realizar os valores nela consagrados).
- Alexy concebe um sistema jurdico de 3 nveis: os princpios, as regras e a argumentao jurdica. As
metanormas esto situadas no nvel da argumentao jurdica. Elas no estabelecem diretamente
um dever de adotar um comportamento (regras) ou de promover um estado ideal de coisas
(princpios), mas sim o modo como esse dever deve ser realizado. METANORMAS SO NORMAS
SOBRE A APLICAO DE NORMAS (status metodolgico).
- Os postulados so denominados, pela maioria da doutrina, como princpios, mas no tm a mesma
funo dos princpios. So NORMAS DE SEGUNDO GRAU UTILIZADAS PARA SE INTERPRETAR OS
PRINCPIOS E REGRAS CONSTITUCIONAIS (NORMAS DE PRIMEIRO GRAU). No esto na
Constituio, por isso no so aplicados diretamente.
- CESPE: conforme a moderna teoria constitucional, postulados normativos so normas metdicas,
ou de segundo grau, que devem ser utilizados na interpretao e aplicao de princpios e regras
presentes na constituio.

DERROTABILIDADE (DEFEASIBILITY)

- Humberto vila justifica, por vrios argumentos, a obedincia s regras (eliminao da controvrsia,
da incerteza; reduo da arbitrariedade que pode surgir com a aplicao direta de valores morais;
evita problemas de coordenao, deliberao e conhecimento). As regras devem ser obedecidas
porque sua obedincia moralmente boa e porque produz segurana, paz e igualdade.
- Apesar dessa constatao, muitos autores comeam a reconhecer a derrotabilidade das regras,
superando o modelo de tudo ou nada de Dworkin. A possibilidade de superao das regras
(afastamento de sua aplicao em determinado caso) costuma ser admitida em certas situaes
excepcionais.
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- A ideia de derrotabilidade atribuda a HART. Ateno: esse termo ainda no foi utilizado pelo STF.
- O TRF1 entendeu derrotada a norma segundo a qual se h remoo de servidor estudante no
interesse da administrao, deve haver transferncia da escola particular para outra particular e de
pblica para pblica (mesma natureza). No caso concreto, no havia na localidade instituio da
mesma natureza.
- Ana Paula Barcellos distingue duas situaes envolvendo regras nas quais uma delas poderia ser
afastada com o emprego da ponderao. A primeira seria aquela em que a incidncia da regra no
caso produz uma injustia to grave que parece intolervel. A segunda, mais incomum, seria a
hiptese de coliso de regras insupervel pelas tcnicas tradicionais da hermenutica jurdica.
Nesse caso, restaria ao intrprete optar por uma das regras.

LACUNAS

- Lacuna a situao constitucionalmente relevante no prevista. Pode ocorrer nas seguintes


hipteses:
1) Situao no regulada pela Constituio, quando seria de esperar que ela o fizesse pode ser
que o constituinte tenha deixado de disciplinar uma matria justamente para que o legislador o faa
(liberdade de conformao do legislador, assunto extraconstitucional).
- Em outros casos h o SILNCIO ELOQUENTE: o constituinte no quis atribuir ao caso a mesma
consequncia que ligou s hipteses similares. Nesse caso, ter sido o resultado do objetivo
consciente de excluir o tema da disciplina estatuda.
- Pode ocorrer tambm um lapso do constituinte (LACUNA DE FORMULAO).
2) O fato se encaixa perfeitamente no que a norma impe, mas o intrprete sente que os
resultados da incidncia da norma so inadequados nesse caso, h uma LACUNA AXIOLGICA:
h uma soluo formal para o problema, mas o intrprete a tem como insatisfatria porque
percebe que a norma no tomou em conta uma caracterstica do caso uma que tem perante si, a
qual, se levada em considerao, conduziria a outro desfecho.

O constituinte
deixou de
disciplinar a
matria para
permitir que o
legislador o faa.

LACUNAS
O constituinte no tratou da
Houve um lapso do
matria porque no quis atribuirconstituinte, que no
lhe a mesma consequncia que
pretendia excluir a
ligou s hipteses similares que
categoria de fatos em
tratou explicitamente. o
apreciao da incidncia
SILNCIO ELOQUENTE, que obsta a da norma. a LACUNA DE
extenso da norma existente para
FORMULAO.
a situao no regulada
explicitamente.

O fato se encaixa
perfeitamente no que
a norma impe, mas a
incidncia desta leva a
uma soluo injusta
ou inadequada. a
LACUNA AXIOLGICA.

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