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UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEAR

FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE DIREITO

MARCUS EULER RODRIGUES BARROCAS

EXAME CRIMINOLGICO: ANLISE CRTICA DO INSTITUTO LUZ


MODELO GARANTISTA CONSTITUCIONALMENTE ESTABELECIDO

FORTALEZA
2014

MARCUS EULER RODRIGUES BARROCAS

EXAME CRIMINOLGICO: ANLISE DO INSTITUTO LUZ DO MODELO


GARANTISTA CONSTITUCIONALMENTE ESTABELECIDO

Monografia
apresentada

Coordenao do Curso de Direito


da Universidade Federal do Cear
como requisito para obteno do
Ttulo de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof.
Mascarenhas Silva

FORTALEZA
2014

Me.

Michel

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao


Universidade Federal do Cear
Biblioteca Setorial da Faculdade de Direito
B277e

Barrocas, Marcus Euler Rodrigues.


Exame criminolgico: anlise crtica do instituto luz do modelo garantista
constitucionalmente estabelecido / Marcus Euler Rodrigues Barrocas. 2014.
65 f. : enc. ; 30 cm.
Monografia (graduao) Universidade Federal do Cear, Faculdade de Direito, Curso de
Direito, Fortaleza, 2014.
rea de Concentrao: Execuo Penal.
Orientao: Prof. Me. Michel Mascarenhas Silva.

1. Pena (Direito) - Brasil. 2. Prises - Brasil. 3. Prisioneiros - Brasil. I. Silva, Michel


Mascarenhas (orient.). II. Universidade Federal do Cear Graduao em Direito. III. Ttulo.
CDD 343.4

MARCUS EULER RODRIGUES BARROCAS

EXAME CRIMINOLGICO: ANLISE DO INSTITUTO LUZ DO MODELO


GARANTISTA CONSTITUCIONALMENTE ESTABELECIDO

Trabalho de Concluso de Curso


submetido Coordenao do
Curso de Graduao em Direito da
Universidade Federal do Cear,
sob a orientao do Professor
Mestre Michel Mascarenhas Silva,
como requisito parcial para
obteno do grau de Bacharel em
Direito em conformidade com os
atos normativos do MEC e do
Regulamento
de
Monografia
Jurdica aprovado pelo Conselho
Departamental da Faculdade de
Direito da UFC.

Aprovada em: __/__/___

BANCA EXAMINADORA

_______________________________________
Professor Ms. Michel Mascarenhas Silva (Orientador)
Universidade Federal do Cear UFC

_______________________________________
Professor Ms. Raul Carneiro Nepomuceno
Universidade Federal do Cear UFC

_______________________________________
Professor Mestrando Thales Jos Pitombeira Eduardo
Universidade Federal do Cear - UFC

minha me, Regiane, pela ateno, carinho e


amor incondicionalmente fornecidos.
Ao meu pai, Daniel, pela pacincia, dedicao
e amizade como formas de incentivo para que
me tornasse uma pessoa melhor.

AGRADECIMENTOS

Ao meu pai, Daniel, e minha me, Regiane, pelo amor, ateno, respeito e
incentivo, responsveis por me tornar um homem cada vez melhor e mais digno. Sei que
palavras no se prestam a traduzir os reais agradecimentos que vocs merecem, mas eis uma
tentativa.
Aos meus irmos de sangue, Jlio e Luiza, por todo o histrico de apoio que
sempre me foi dado ao longo de todas as nossas vidas.
minha madrasta, Soraya, por sempre tentar me propiciar momentos
inesquecveis.
Aos meus irmos de corao, Joo Pedro e Sofia, sempre solcitos.
Ao professor e orientador, Michel Mascarenhas Silva, pela orientao, apoio e
conhecimento, sem o qual no seria possvel este presente trabalho.
Aos amigos do REC (DJ, Zaquinha, Coerdeiro, Pebu, Guedim, Dantas, FDP,
Everton, Davizim, Gabarruda, Felarruda, Ricardo Mala, Joel, Mascarado, Carlim, Bel,
Barreto, Caio, Dudu, Dante, Obara, Solon e Cariri), grupo este do qual sempre levarei comigo
os sentimentos de amizade e parceria, to importantes na vida de qualquer ser humano.
Aos amigos dos estgios na AGU (Dr. Paulo, Dr. Andr, David, Milena, Olvia,
Tarcsio e Santiago) e na PGJ (Dr. Paulo, Dr. Elnatan, Dra. Yhskara, Yanne, Gabriel
Cmara, Gabriel Soares, Dudu, Vivian e Igor), locais onde, alm de todo o aprendizado para a
vida acadmica, fiz amizades especiais.
A todos os amigos que fiz nessa centenria casa, principalmente a meus colegas
da turma 2015.1, os quais, diante da impossibilidade de citar todos os nomes, desejo,
sinceramente, que cada um se sinta congratulado pela companhia a mim concedida ao longo
desses 4 anos e meio.
E, finalmente, Duda, a qual sempre esteve ao meu lado, concedendo-me
incentivo para que eu me tornasse uma pessoa melhor, embora saiba que palavras no seriam
suficientes para demonstrar o que sinto neste momento. No podendo ficar de fora, tambm,
todos

os

seus

familiares,

que

me

tratam

como

se

da

famlia

fosse.

A utopia est l no horizonte. Me aproximo


dois passos, ela se afasta dois passos.
Caminho dez passos e o horizonte corre dez
passos. Por mais que eu caminhe, jamais a
alcanarei. Para que serve a utopia? Serve
para isso: para que eu no deixe de caminhar.
Eduardo Galeano

RESUMO

A Lei de Execuo Penal, publicada em 1984, atribuiu ao exame criminolgico a funo de


classificar os condenados de acordo com as suas personalidades, obedecendo, assim, ao
princpio constitucional de individualizao da pena. Todavia, sempre houve muita discusso
na doutrina quanto eficcia do exame e sua capacidade de ser a melhor ferramenta para
auxiliar o Poder Judicirio, especialmente quando da anlise dos pedidos de progresso de
regime, de liberdade condicional, dentre outros benefcios existentes no curso da fase
executria da pena. Esse cenrio de veementes debates agravou-se, sobretudo aps o advento
da Lei 10.792/2003, em que restou alterado o teor do art. 112 da Lei de Execuo Penal, visto
que se estabeleceu, como requisito subjetivo para a concesso dos aludidos privilgios, o
atestado de bom comportamento carcerrio, a ser fornecido pelo diretor do estabelecimento
prisional. Do exposto, a presente pesquisa, portanto, propor-se- a analisar, de forma crtica, o
referido exame, em todas as suas espcies previstas na legislao brasileira, utilizando-se,
como parmetro, a Constituio Federal de 1988.

Palavras-chave: Execuo penal. Individualizao da pena. Exame criminolgico.


Garantismo. Dignidade da pessoa humana.

ABSTRACT

The Penal Execution Law, published in 1984, gave the criminological examination function to
classify inmates according to their personalities, thus obeying the constitutional principle of
individualization of punishment. However, there has always been much discussion on the
doctrine concerning the effectiveness of the test and its ability to be the best tool to assist the
judiciary, especially when examining applications of regime progression, probation, among
other benefits existing in the course of execution stage of the worth. This scenario of
vehement debates worsened, especially after the enactment of Law 10,792 / 2003, which
remained changed the content of art. 112 of the Penal Execution Law since established itself
as a subjective requirement for the granting of privileges alluded to, a certificate of good
prison behavior, to be provided by the director of the prison. From the above, the present
study therefore will propose to examine, critically, that examination, in all its species under
Brazilian law, using as parameter, the Federal Constitution of 1988.

Key-words: Criminal enforcement. Individualization of punishment. Criminological


examination. Guaranteeism. Human dignity

SUMRIO

1.

INTRODUO....................................................................................................

2.

DO SISTEMA PROGRESSIVO ADOTADO NO BRASIL NA


EXECUO DA PENA...................................................................................... 12

2.1.
2.2.
2.3.

Principais teorias e objetivos da sano penal....................................................... 13


Breve apanhado sobre os sistemas penitencirios................................................. 18
Caractersticas do modelo de execuo da pena privativa de liberdade adotado
no Brasil................................................................................................................. 21

3.

DO EXAME CRIMINOLGICO NO BRASIL...............................................

26

3.1.

Da Escola Positivista italiana e sua influncia sobre o Exame Criminolgico


realizado no Brasil..................................................................................................
Aspectos histricos do Exame Criminolgico na legislao brasileira..................
Conceito de Exame Criminolgico.........................................................................
Espcies de Exame Criminolgico.........................................................................

28
30
33
34

3.2.
3.3.
3.4.

10

4.

DO EXAME CRIMINOLGICO PARA FINS DE CONCESSO DE


BENESSES NA FASE DE EXECUO DA PENA NO BRASIL.................. 42

4.1.
4.2.

4.4.

Das alteraes promovidas pela Lei 10.792/2003..................................................


Das fases constitutivas do exame criminolgico para fins de concesso de
benesses..................................................................................................................
Anlise crtica do Exame Criminolgico para fins de concesso de benesses na
fase de execuo da pena........................................................................................
Modelo garantista constitucionalmente estabelecido no Brasil..............................

5.

CONCLUSO....................................................................................................... 58

4.3.

42
46
49
56

REFERNCIAS.................................................................................................... 62

10

1.

INTRODUO
A Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, XLVI, traz baila a necessidade

de observncia da lei ao princpio da individualizao da pena de cada condenado, no sentido


de classific-los de acordo com a sua personalidade e antecedentes, estabelecendo, para cada
um, o tratamento penitencirio mais adequado s suas circunstncias. Diante disso, no Brasil,
h, pelo menos, trinta anos emprega-se o exame criminolgico como um dos instrumentos
responsveis por essa individualizao.
O presente trabalho, portanto, ao versar sobre o exame, ser realizado tendo como
principais fontes a doutrinria, atravs da consulta de livros, revistas e artigos cientficos que
abordem os diferentes aspectos relacionados ao tema, bem como a jurisprudencial, com a
utilizao das decises que perfazem o entendimento majoritrio no mbito do Supremo
Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia.
Isso posto, inicialmente, no segundo captulo desta obra, ser explicitado o
sistema progressivo adotado no Brasil. Sero tecidas consideraes introdutrias acerca do
tema, ressaltando, ainda, a misso e os limites do Direito Penal. Em seguida, explorar-se- as
principais teorias justificadoras da sano penal, tais como: as retributivas, as preventivas e as
mistas. Posteriormente, ser feito um apanhado histrico dos sistemas penitencirios
existentes at ento, a saber: o pensilvnico; o auburniano; e os progressivos. Finalmente,
sero apresentados os principais atributos do modelo brasileiro de execuo da pena privativa
de liberdade.
Depois, no terceiro captulo, adentrar-se-, de maneira propedutica, o tema
central da presente monografia: o exame criminolgico. Desse modo, sero expostas as
noes gerais acerca do instituto, sua fonte de inspirao, seus principais aspectos histricos,
sua funo, seu conceito e suas espcies. Alis, no que atine s espcies, sero estruturadas as
principais diferenas e semelhanas entre elas. Alm disso, sero evidenciadas as
caractersticas das equipes profissionais responsveis pelos exames e as medidas legais a elas
disponibilizadas para a elaborao de seus pareceres e laudos.
Por fim, no quarto captulo, tratar-se-, especificamente, da espcie de exame
criminolgico que opera como pr-requisito para a concesso dos variados benefcios
possveis na fase de cumprimento da pena, tais como a progresso de regime e o livramento
condicional. Ademais, sero relatados os aspectos histricos mais relevantes desta modalidade
especfica de exame, destacando, ainda, as alteraes promovidas pela Lei 10.792/2003, e a

11

consequente elaborao da Smula Vinculante n. 26 e da Smula 439 do Superior Tribunal de


Justia referentes ao instituto. Em seguida, sero apresentadas, de acordo com a doutrina, as
fases constitutivas do exame e o prestgio cientfico a elas outorgado. Encerrando o captulo,
sero explicitadas as crticas mais lembradas no meio acadmico acerca dessa avaliao de
cunho criminolgico, bem como exposto o modelo garantista constitucional vigente.

12

2. DO SISTEMA PROGRESSIVO ADOTADO NO BRASIL NA EXECUO DA


PENA
Sabe-se que a figura do delito inerente a todas as sociedades, desde os mais
remotos tempos. Trata-se, nas palavras de Durkheim1, de um fato social normal, o qual,
inclusive, pode ser entendido como fenmeno responsvel pelas transformaes da prpria
sociedade.
Nesse sentido, conforme Bitencourt2, justamente por conta das relaes sociais j
trazerem em sua essncia no somente o delito, como, tambm, a prpria violncia, surgiu a
necessidade da criao do Direito Penal, ao qual, em ltima hiptese, competir refratar
qualquer espcie de violncia ou perigo de violncia aos bens jurdicos mais preciosos assim
classificados pelos membros da coletividade, tornando, com isso, possvel a harmoniosa
convivncia humana.
A classificao desses bens como valiosos para a sociedade demanda, de acordo
com Greco3, uma anlise sob a perspectiva poltica, e, no, econmica, atentando-se, tambm,
para o seu carter metamrfico, uma vez que acompanha as transformaes ocorridas no seio
social.
Isso posto, como instrumento utilizado para tutelar os bens jurdicos, assim como
para dirimir os conflitos emergentes do cometimento de infraes penais, o Direito Penal,
obedecendo ao devido processo legal, utiliza-se das sanes correspondentes aos tipos penais
previstos em lei anteriormente s condutas delitivas porventura perpetradas, sejam tais
sanes penas propriamente ditas ou medidas de segurana.
Por sinal, do mesmo modo que ocorre com os bens jurdicos tutelados pela lei
penal, a compreenso da sano penal deve ser efetuada luz do modelo socioeconmico e da
forma de Estado apresentada por determinada sociedade4. Diante da forte ligao entre
Estado, pena (lato sensu) e culpabilidade, a partir do momento em que se altere a ideologia
utilizada para compreenso estatal, automaticamente restaro modificadas tanto a pena,
quanto a culpabilidade. Esta, por sua vez, nas palavras de Machado 5, entendida como
instrumento idneo para a excluso da temerria responsabilidade objetiva, bem como da
1

DURKHEIM, Emile. Las reglas del mtodo sociolgico, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1997, p. 8.
BITENCOURT, Czar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, v.1. 17 ed. ve. ampl. e atual. de
acordo com a Lei 12.550, de 2011. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 35.
3
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal: parte geral. 10 ed. Rio de janeiro: Impetus, 2008, p. 4.
4
BITENCOURT, Czar Roberto. op. cit., loc. cit.
5
MACHADO, Fbio Guedes de Paula. A Culpabilidade no Direito Penal Contemporneo. So Paulo:
Quartier Latin, 2010, p. 21.
2

13

responsabilidade pelo fato cometido por outros, garantindo, com isso, a subjetivao e a
individualizao da responsabilidade penal.

2.1. Principais teorias e objetivos da sano penal


Partindo dessa premissa, as teorias que tentam explicar a natureza das sanes
penais sofreram diversas modificaes ao longo dos sculos, sempre evoluindo de forma
emparelhada com a alterao dos fatos sociais. Contudo, em que pese as diferenas a seguir
apontadas por tais correntes doutrinrias, h consenso entre elas no sentido de defender a
imprescindibilidade da sano para o convvio social.
possvel, dessa forma, delimitar sobretudo trs teorias que tentam, luz do
contexto histrico em que foram elaboradas, explicar o sentido, a funo e as finalidades da
sano criminal, so elas: as teorias retributivas (ou absolutas); as teorias preventivas (ou
relativas); e as teorias mistas (ou unificadoras).
As teorias retributivas, em um momento inicial, por estarem inseridas no mago
do Antigo Regime, em que a figura do monarca era entendida como a prpria personificao
do Divino, propugnavam a ideia de que a sano seria um mal, um castigo, ao qual o
delinquente deveria ser submetido para que expiasse seus pecados.
De acordo com Bitencourt6, a imposio da sano estaria justificada por sua
simples aplicao, pouco importando, desse modo, qualquer efeito futuro. Atentava-se, assim,
exclusivamente para o fato passado: punitur quia peccatum est (pune-se porque pecado).
Destarte, conclui-se pela forte conotao religiosa atribuda sano penal, a qual
se justificava por si s, a fim de punir o delinquente pelo mal perpetrado, pouco importando,
na hiptese, se haveria ou no qualquer espcie de ressocializao do apenado.
Com o advento do Estado liberal burgus e o consequente rompimento do
paradigma do Direito Divino dos reis, iniciou-se uma nova vertente da teoria retributiva, em
que se valorizava no o monarca em si, mas, na verdade, o ordenamento jurdico como um
todo, diante da ideia de que este havia sido pactuado de forma legtima pelos membros da
coletividade, tese essa base das teorias contratualistas da poca.
Como resultado dessa ideia, entendia-se que quando um indivduo cometesse
alguma infrao penal, anteriormente prevista em lei, pelo fato de haver fustigado a ordem
6

BITENCOURT, Czar Roberto. op. cit., p.149 .

14

legal pactuada, a ele deveria ser imposta uma sano penal, como forma de restaurar o
ordenamento interrompido, isto , como mecanismo de retorno ao status quo ante. O
delinquente, portanto, seria considerado um traidor, um verdadeiro inimigo social.
Como defensores das teorias retributivas, destacaram-se os alemes Kant e Hegel.
Mirabete, em sua obra, esclarece as principais diferenas na percepo de tais pensadores
acerca da sano criminal (pena em sentido amplo):
(...) Dizia Kant que a pena seria um imperativo categrico, consequncia natural do
delito, uma retribuio jurdica, pois ao mal do crime impe-se o mal da pena, do
que resulta a igualdade e s esta igualdade traz a justia. O castigo compensa o mal e
d reparao moral. O castigo imposto por uma exigncia tica, no se tendo que
vislumbrar qualquer conotao ideolgica nas sanes penais. Para Hegel, a pena,
razo do direito, anula o crime, razo do delito, emprestando-se sano no uma
reparao de ordem tica, mas de natureza jurdica. 7

Tal ideia tornou-se, gradativamente, alvo das mais severas crticas. Assim, ainda
no contexto do Estado Liberal burgus, frente efervescncia das teses jusnaturalistas e
contratualistas do sculo XVII, abriu-se caminho para o surgimento das teorias preventivas
(ou relativas), que sero analisadas a seguir.
Com o objetivo de atribuir sano um fim exclusivamente prtico, qual seja, o
da preveno, as teorias preventivas procuravam justific-la no pela retribuio em si ao fato
delitivo, mas, sim, como forma de prevenir a prtica deste.
Segundo Bitencourt8, a sano deixaria de ser um fim em si mesmo, no sendo
mais concebida como uma justificao do fato passado, mas, sim, como meio para alcanar
fins futuros, qual seja, a preveno de possveis delitos.
Ressalte-se que, do mesmo modo que as teorias retributivas, as teorias preventivas
enxergavam na sano penal um mal necessrio. Todavia, diferentemente das primeiras, em
que tal necessidade se justificava pelo ideal de realizao de justia, as segundas
vislumbravam na aplicao da sano a finalidade til de inibir a prtica delitiva, seja pelo
prprio apenado, no que tange reincidncia, seja pela sociedade como um todo, no que diz
respeito manuteno da pax social.
Com o nascimento desse propsito de preveno, foi possvel a subdiviso desta
em geral e especial. Tal diviso, por sinal, decorreria justamente do destinatrio da aplicao

7
8

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 23 ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 244.
BITENCOURT, Czar Roberto. op. cit., p. 158.

15

da punio: na preveno geral, por exemplo, seriam os membros da coletividade social; na


preveno especial, por outro lado, seria o prprio agente delituoso.
Seria possvel, ainda, que, para cada uma das modalidades de preveno acima
citadas, existisse uma nova fragmentao, pautada na natureza das prestaes da sano penal,
podendo, portanto, ser positivas ou negativas.
Destarte, de acordo com a classificao adotada por Luigi Ferrajoli, existiriam
sobretudo quatro grupos de teorias preventivas: a) as teorias da preveno geral negativa; b)
as teorias da preveno geral positiva; c) as teorias da preveno especial negativa; e d) as
teorias da preveno especial positiva.9
Nas teorias da preveno geral, como j explanado, figuraria como foco da
aplicao da punio a coletividade de uma maneira ampla. A depender da sua classificao
em positiva ou negativa, a funo da sano poderia ser interpretada de dois modos distintos.
Nesse sentido, na preveno geral negativa, luz da teoria da coao
psicolgica, lanada por Ludwig Feuerbach10, a sano, ao ser cominada abstratamente,
apresentaria carter intimidatrio, tendo, desse modo, como finalidade precpua o
desenvolvimento, no esprito dos potenciais criminosos, de um contra-motivo suficientemente
forte, para afast-los da prtica do crime11. A punio aplicada ao agente delituoso, portanto,
tenderia a refletir junto sociedade, evitando-se, com isso, que as demais pessoas, que se
encontrassem com os olhos voltados na condenao de um de seus pares, pensassem nas
possveis consequncias que porventura poderiam advir da prtica de qualquer infrao penal
antes de comet-la12.
J na teoria da preveno geral positiva, por outro lado, a sano penal possuiria o
carter pedaggico de incutir na mente dos membros da sociedade o dever de obedincia aos
preceitos elencados na normal penal, com o fito de fortalecer e reafirmar o ordenamento
jurdico vigente.
A propsito, Queiroz esclarece as principais caractersticas dessa espcie de
preveno geral, in verbis:

BITENCOURT, Czar Roberto. op. cit., p. 159.


Idem.
11
DE MOURA, Joana Chaves lvares. Reflexes sobre o instituto da priso perptua. Dissertao de
Mestrado. Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa, Lisboa, 2012, p. 13. Disponvel em:
http://repositorio.ucp.pt/bitstream/10400.14/9012/1/TESE%20Pris%C3%A3o%20Perp%C3%A9tua.pdf Acesso
em: 16/09/2014.
12
GRECO, Rogrio. op. cit., p. 490.
10

16

(...) Para os defensores da preveno integradora ou positiva, a pena presta-se no


preveno negativa de delitos, demovendo aqueles que j tenham incorrido na
prtica de delito; seu propsito vai alm disso: infundir, na conscincia geral, a
necessidade de respeito a determinados valores, exercitando a fidelidade ao direito;
promovendo, em ltima anlise, a integrao social. 13

Destarte, inspirando-se nos ideais hegelianos, a preveno geral positiva concebia


uma viso comunitarista do Estado, de modo a pressupor a existncia de uma comunidade
tica de valores, ou de uma conscincia jurdica comum. A conduta delitiva, portanto, seria
uma afronta a esta conscincia, cuja consequncia imediata seria o distanciamento subjetivo
do respectivo agente, em virtude da aplicao da sano. Esta, conclui-se, teria a funo de
restabelecer a referida conscincia jurdica comum.14
Frente ao exposto, passar-se-, a partir de agora, a tratar das chamadas teorias
preventivas especiais, as quais, conforme j anunciado, da mesma forma que ocorre com a
preveno geral, tambm buscam evitar a prtica delitiva, todavia dirigem-se exclusivamente
ao delinquente. Podem, ainda, ser subdivididas em preveno especial negativa e em
preveno especial positiva.
Na preveno especial negativa, por sua vez, o objetivo primordial da sano seria
eliminar ou neutralizar o delinquente tido como perigoso para o seio social. Nesta
modalidade, outra opo no haveria para o infrator, seno ser submetido ao crcere,
mediante a aplicao de uma pena privativa de liberdade. Afinal, luz desse entendimento,
apenas com a retirada momentnea do agente do convvio social seria possvel impedi-lo de
incorrer na reincidncia delitiva15.
Bitencourt, em sntese, consigna:
(...) A pena, segundo esta nova concepo, deveria concretizar-se em outro sentido:
o da defesa da nova ordem, a defesa da sociedade. O delito no apenas a violao
ordem jurdica, mas, antes de tudo, um dano social, e o delinquente um perigo
social (um anormal) que pe em risco a nova ordem.16

Tal raciocnio serviu como gnese para a ideia lombrosiana de classificao dos
homens em bons (normais ou no perigosos) e maus (anormais ou perigosos) por
natureza.

13

QUEIROZ, Paulo de Souza. Funes do direito penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 40.
BITENCOURT, Czar Roberto. op. cit., p. 164.
15
GRECO, Rogrio. op. cit., loc. cit.
16
BITENCOURT, Czar Roberto. op. cit., p. 169.
14

17

Diante disso, o Estado avocou, compreensivelmente, a defesa da sociedade contra


atos desses homens anormais ou perigosos e, em razo de seus antecedentes atentatrios
sociedade, previa-se-lhes medidas ressocializadoras ou inocuizadoras17.
Ilustrando o assunto, Raffaele Garfalo, com base em seu conceito de
temibilidade de delinquente, fazia depender desta a necessidade e a medida da punio, cujo
fim deveria ser a readaptao do criminoso ao meio social, sendo, portanto, a sano o meio
de defesa social adaptado personalidade do agente delituoso.18
Com efeito, na preveno especial positiva, visar-se-ia apenas o delinquente, o
qual seria submetido s chamadas medidas ressocializadoras j mencionadas, no sentido de
desencoraj-lo a reincidir em condutas criminosas, ou, conforme Roxin19, a misso da sano
criminal, luz dessa espcie de preveno, consistiria unicamente em fazer com que o autor
desistisse de cometer futuros delitos.
Bitencourt20, ao tratar da preveno especial, aduz que seus adeptos prefeririam
falar de medidas e no de penas, como modalidades de sano. A pena, conforme apregoado,
implicaria a liberdade ou a capacidade racional do indivduo, partindo de um conceito geral de
igualdade. J a medida, em contrapartida, suporia que o delinquente fosse um sujeito perigoso
ou diferente do sujeito normal e, por isso, deveria ser tratado na medida de sua periculosidade.
Percebe-se, com isso, claramente, traos do sistema vicariante, adotado no Brasil
a partir da Reforma de 1984, em que, para o sujeito normal, aplica-se uma pena, baseada na
sua culpabilidade; j para o sujeito anormal, aplica-se uma medida de segurana, na medida
de sua periculosidade.
A propsito, no tocante ao assunto, Noronha21, versando sobre as modalidades de
sano penal, esclarece que, na pena, prevaleceria o cunho repressivo, ao passo que, na
medida de segurana, predominaria o fim preventivo. Todavia, segundo o autor, no se
poderia negar a existncia da preveno tambm na pena.
Encerradas as explanaes acerca das teorias preventivas, finalizar-se- a
abordagem das teorias da pena com as denominadas teorias mistas ou unificadoras.

17

BITENCOURT, Czar Roberto. op. cit., p. 170.


MIRABETE, Julio Fabbrini. op. cit., loc. cit.
19
ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General. Madrid: Civitas, 1997. t. I, p. 85.
20
BITENCOURT, Czar Roberto. op. cit., loc. cit..
21
NORONHA, Edgard Magalhes. Direito Penal. v. 1. 3 ed. So Paulo: Edio Saraiva, 1965, p. 368
18

18

Com o objetivo de reunir os principais aspectos das teorias retributivas e


preventivas, as teorias mistas buscam, em sntese, defender a natureza retributiva da pena e,
paralelamente, exaltar a finalidade preventiva-educativa-correcional desta.
A sano, portanto, no deveria fundamentar-se em nada que no fosse o fato
praticado, qual seja, o delito. Com isso, corrigindo equvoco das teorias preventivas, priorizarse-ia a resposta pergunta quando se pune?, em detrimento da questo por que se pune?.

2.2. Breve apanhado sobre os sistemas penitencirios


Expostas as principais teorias acerca da sano penal, importante, ademais,
tratar dos principais aspectos histricos referentes aos sistemas penitencirios. Para uma
correta abordagem destes, contudo, deve-se, de antemo, analisar a pena de priso (ou,
tecnicamente, a pena privativa de liberdade), tendo em vista o estreito grau de correlao
entre tais institutos.
Historicamente, a priso sempre foi utilizada como simples meio de custdia do
delinquente, de sorte a cont-lo e guard-lo, preservando-o fisicamente at o momento de seu
julgamento. Apresentava, portanto, um carter acessrio em relao s demais penas, tais
como a de morte, as corporais e as infamantes. Da porque costumava-se dizer que a priso
era uma verdadeira antessala dos suplcios22.
Ao longo dos sculos, todavia, a ferramenta da priso aprimorou-se e, no final do
sculo XVIII, ganhou autonomia e status de pena, tornando-se, poca, a principal resposta
penolgica para o delito, uma vez que se acreditava no seu poder de reforma do delinquente.
Com isso, para o devido cumprimento da pena de priso, passou-se a exigir maior
grau de organizao dos estabelecimentos prisionais, campo frtil, portanto, para o
surgimento dos sistemas penitencirios, os quais podem ser subdivididos em trs espcies: o
sistema pensilvnico (ou da Filadlfia); o sistema auburniano; e os sistemas progressivos.
No sistema pensilvnico, de origem norte-americana, surgido tambm no final do
sculo XVIII, utilizava-se, como forma de crcere do apenado, o isolamento celular, com a
possibilidade de passeio isolado deste em um ptio circular, sem trabalho ou visitas,
incentivando-se, ainda, a leitura da Bblia23.

22
23

BITENCOURT, Czar Roberto. op. cit., p. 643.


MIRABETE, Julio Fabbrini. op. cit., p. 250.

19

Todavia, destaque-se que esse sistema celular de isolamento completo no era


aplicado a todos os presos. Para o delinquentes comuns, por exemplo, eram destinadas celas
comuns, sendo, ainda, permitido o trabalho conjunto durante o dia; apenas para os mais
perigosos, portanto, eram separadas clulas de isolamento absoluto, no lhes sendo, assim,
possvel a autorizao para o exerccio de qualquer trabalho24.
Destarte, tal mtodo no se propunha a melhorar as prises e, consequentemente,
conseguir a recuperao do delinquente; era, na verdade, um eficiente instrumento de
dominao25, consubstanciando-se, assim, em um claro exemplo de aplicao de sano luz
das teorias retributivas, j caracterizadas neste trabalho. No toa, muitas foram as crticas ao
sistema pensilvnico, diante da impossibilidade de readaptao social do condenado por meio
do isolamento26.
Como alternativa ao mtodo celular, o sistema auburniano, elaborado na primeira
metade do sculo XIX, tambm nos Estados Unidos, exigia o isolamento dos condenados
mais perigosos apenas no perodo noturno, visto que, durante o dia, estavam estes autorizados
a trabalhar, primeiro em suas celas e, posteriormente, em comum27.
Ademais, a metodologia adotada nesse sistema, inspirada no estilo de vida militar,
era o de silncio absoluto (silent system) como forma de o delinquente poder refletir acerca do
ilcito perpetrado e, por conseguinte, curar-se do mal em si existente, ressocializando-se. Com
isso, abria-se espao para aplicao de penas cruis e excessivas, sob a alegao de que se
poderia promover a recuperao do delinquente.
Do exposto, percebe-se, nesse sistema, uma tmida introduo dos preceitos
defendidos pelas teorias preventivas da pena, sobretudo as de natureza especial, voltada para o
delinquente em si.
Entretanto, foi com a criao dos sistemas progressivos que se buscou, de fato,
trabalhar com a ideia de preveno especial da pena, com vistas readaptao social do
delinquente.
Em sntese, nos sistemas progressivos, a pena privativa de liberdade era dividida
em perodos e, medida que o condenado fosse cumprindo cada um destes, manifestando,

24

BITENCOURT, Czar Roberto. op. cit., p. 184.


BITENCOURT, Czar Roberto. op. cit., p. 185.
26
MIRABETE, Julio Fabbrini. op. cit., loc. cit.
27
Idem.
25

20

ainda, uma boa conduta carcerria e um aproveitamento satisfatrio no estabelecimento


prisional no que se refere ao seu tratamento reformador, ampliavam-se seus privilgios.
Ademais, nesses sistemas, o recluso poderia, a depender do preenchimento dos
pr-requisitos acima enumerados, reincorporar-se sociedade antes do trmino da pena a ela
imposta.
H, basicamente, duas espcies de sistemas progressivos: o ingls (ou mark
system) e o irlands. A diferena entre ambos reside, unicamente, na quantidade de perodos
existentes ao longo da execuo da pena: no sistema progressivo ingls, eram trs (isolamento
celular diurno e noturno; trabalho em comum sob a regra do silncio; e liberdade
condicional); j no sistema progressivo irlands, por outro lado, eram quatro (isolamento
celular diurno e noturno; trabalho em comum sob a regra do silncio; perodo intermedirio; e
liberdade condicional)28.
Estefam, em sua obra, trata, de maneira sistematizada, tais regimes:
(...) no sculo XIX, surgiu na Inglaterra o sistema progressivo ingls. Coube ao
capito da Marinha Real Inglesa Alexander Maconochie, como diretor de um
presdio no condado de Narwich, na ilha de Norfolk, na Austrlia, adot-lo,
introduzindo um sistema de vales ou mark system, no qual a durao da pena no era
determinada to somente pela sentena condenatria, mas dependia do
aproveitamento do preso, demonstrado no trabalho e pela boa conduta. Levava-se
em conta, tambm, a gravidade do delito. O preso recebia marcas ou vales (da o
nome mark system) quando seu comportamento era positivo, e perdia ganhos
quando se comportava de modo censurvel.
Na Irlanda, em 1857, Walter Crofton imps o sistema de vales, aperfeioando-o.
Nascia o sistema progressivo irlands, caracterizado por promover, no primeiro
perodo do encarceramento, a segregao absoluta, com progressiva emancipao,
conforme o preso demonstrasse estar readaptado. Compunha-se de quatro etapas ou
perodos: o penal, cumprido no interior de uma cela, o da reforma, com isolamento
noturno, o intermedirio, com trabalho comum, e o da liberdade provisria, tornada
definitiva se houvesse a demonstrao de bom comportamento. 29

O objetivo traado, portanto, pelos sistemas progressivos apresentaria, na viso de


Bitencourt30, duas vertentes: de um lado pretender constituir um estmulo boa conduta e
adeso do recluso ao regime aplicado, e, de outro, almejar que este regime, em razo da boa
disposio anmica do interno, conseguisse, paulatinamente, sua reforma moral e a preparao
para a futura vida em sociedade.

28

BITENCOURT, Czar Roberto. op. cit., p. 189-193.


ESTEFAM, Andr. Direito penal, 1: parte geral. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 345.
30
BITENCOURT, Czar Roberto. op. cit., p. 194.
29

21

2.3. Caractersticas do modelo de execuo da pena privativa de liberdade adotado no


Brasil
Tendo em vista que a sano penal gnero, do qual so espcies a pena e a
medida de segurana, deve-se reforar a ideia de que, no Brasil, desde a Reforma trazida pela
Lei 7.209/1984, prevalece o sistema vicariante. Este, por sua vez, entendido como o regime
da substituio, isto , nele, no apenas est vedada a possibilidade de aplicao simultnea,
ao mesmo indivduo, tanto de pena quanto de medida de segurana (o chamado duplo
binrio), como, tambm, faculta-se ao magistrado a oportunidade de substituio daquela
modalidade de sano penal por esta.
Com isso, na legislao atual brasileira, ao imputvel que porventura pratique
uma conduta punvel, dever ser aplicada to-somente uma pena correspondente; ao
inimputvel, por sua vez, uma medida de segurana; e ao semi-imputvel (ou fronteirio),
uma pena ou uma medida de segurana, nunca as duas simultaneamente.
Acrescente-se, ademais, que o pr-requisito das penas, seja para o imputvel, seja
para o semi-imputvel, seria a culpabilidade (ou a ausncia de periculosidade), diferentemente
das medidas de segurana, que, seja para o inimputvel, seja para o semi-imputvel,
pressuporia a periculosidade. No seria possvel, portanto, a aplicao de medidas de
segurana aos imputveis, uma vez que, como visto, o pressuposto destas seria a
periculosidade do agente31.
Nesse sentido, Nucci32 define a culpabilidade como o juzo de reprovao social,
incidente sobre o fato e seu autor, devendo este ser imputvel, atuar com conscincia
potencial de ilicitude, bem como ter a possibilidade e a exigibilidade de atuar de outro modo,
seguindo as regras impostas pelo Direito.
No tocante periculosidade, por outro lado, explicava Noronha:
(...) No basta a prtica de fato previsto como crime; mister que, conjuntamente,
haja periculosidade do autor. Reconhece-se esta quando a personalidade do agente e
sua vida anteacta, aliadas aos motivos e circunstncias do fato, mostram a
probabilidade de tornar ou vir (...) a delinquir.33

31

MASSON, Clber. Cdigo Penal comentado. 2 ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 488.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 10 ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: 2014, p.
263.
33
NORONHA, Edgard Magalhes. op. cit., p. 373.
32

22

Destaque-se que, nos prximos captulos, discutir-se-, de forma crtica, os


institutos da culpabilidade e da periculosidade e as suas consequncias na fase de
cumprimento da pena pelo condenado, principalmente no que diz respeito ao exame
criminolgico.
Isso posto, no que atine teoria adotada pelo Cdigo Penal Brasileiro para
explicar a natureza das medidas de segurana, sobretudo aps a Reforma de 1984, manifesta
a presena da j discutida teoria preventiva especial positiva, tendo em vista a finalidade
teraputica existente nesta modalidade de sano penal34.
Com efeito, no art. 96 do Cdigo Penal, esto estabelecidas as hipteses de
medidas de segurana para os indivduos tidos como perigosos, in verbis:
Art. 96. As medidas de segurana so:
I - Internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou, falta, em outro
estabelecimento adequado;
II - sujeio a tratamento ambulatorial.

Ressalte-se, por oportuno, que, diferentemente das penas, as medidas de


segurana no possuem prazo mximo de durao, devendo perdurar at que se extinga a
periculosidade do agente35.
Dando sequncia, no que diz respeito s teorias explicativas das penas, o Cdigo
Penal Brasileiro acolheu a teoria mista ou unificadora. Chega-se a tal concluso da
interpretao do art. 59 do referido Estatuto Penal Repressivo, a seguir transcrito:
Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social,
personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e consequncias do crime,
bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e
suficiente para reprovao e preveno do crime. (Grifo nosso)

Na parte final desse dispositivo, portanto, conforme Greco36, impe-se ao juiz, no


momento de aplicao da pena, a necessidade de harmonizao entre a reprovao e a
preveno do crime, fazendo, assim, com que restem unificadas as teorias retributivas e
preventivas no Direito Penal ptrio.
34

MASSON, Clber. op. cit., p. 487.


Nesse sentido, vale ressaltar o impasse jurisprudencial entre o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal
de Justia acerca do assunto. Enquanto para o Supremo Tribunal Federal deve ser observado, de forma anloga,
o prazo mximo estabelecido no art. 75 do Cdigo Penal (30 anos), para o Superior Tribunal de Justia, de outro
modo, deve ser considerado o limite mximo de pena abstratamente cominada ao delito.
36
GRECO, Rogrio. op. cit., p. 491.
35

23

Enfatize-se, tempestivamente, que, em consonncia com o texto constitucional e


sem prejuzo de outras porventura existentes na legislao criminal extravagante37, h trs
subespcies de penas previstas no Cdigo Penal Brasileiro, consoante o art. 32 deste:
Art. 32 - As penas so:
I - privativas de liberdade;
II - restritivas de direitos;
III - de multa.

Na primeira delas, as penas privativas de liberdade, retira-se do condenado o seu


direito de locomoo, em razo da priso por tempo determinado, no podendo, ainda, ser tal
restrio superior a trinta anos para crimes (art. 75 do Cdigo Penal) ou a cinco anos para
contravenes penais (art. 10 da Lei das Contravenes Penais). Podem, ainda, ser, na forma
do art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal Brasileiro, penas de recluso ou de deteno,
se o fato for crime; ou pena de priso simples, se o fato for contraveno penal.
Nessa toada, o Cdigo Penal, em seu art. 33, caput, esclarece as diferenas entre
as penas privativas de liberdade de recluso e de deteno, in verbis:
Art. 33. A pena de recluso deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou
aberto. A de deteno, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de
transferncia a regime fechado.

J a Lei das Contravenes Penais, por seu turno, trata da pena de priso simples:
Art. 6 A pena de priso simples deve ser cumprida, sem rigor penitencirio, em
estabelecimento especial ou seo especial de priso comum, em regime semiaberto
ou aberto.

Do exposto, quanto aos regimes versados nos dois dispositivos acima transcritos,
quais sejam, o fechado, o semiaberto e o aberto, o prprio Cdigo Penal Brasileiro, no 1 do
seu art. 33, define:
Art. 33. 1 - Considera-se:
a) regime fechado a execuo da pena em estabelecimento de segurana mxima ou
mdia;
b) regime semiaberto a execuo da pena em colnia agrcola, industrial ou
estabelecimento similar;
37

A ttulo de ilustrao, o art. 28, inciso I, da Lei 11.343/2006 elenca a pena de advertncia como uma
possibilidade de sano a ser aplicada ao infrator no caso da prtica do delito de consumo de substncia
entorpecente.

24

c) regime aberto a execuo da pena em casa de albergado ou estabelecimento


adequado.

J na segunda espcie de pena, as restritivas de direitos, limita-se um ou mais


direitos do sentenciado, servindo, portanto, como meio alternativo ao crcere, quando da sua
substituio pena privativa de liberdade. Subdividem-se, em conformidade com o art. 43 do
Cdigo Penal, em: a) prestao pecuniria; b) perda de bens e valores; c) prestao de
servios comunidade ou a entidades pblicas; d) interdio de direitos; e e) limitao de fim
de semana.
Por fim, na terceira modalidade de pena prevista, a multa, incide-se no patrimnio
do indivduo penalizado, obrigando-o ao pagamento de determinado valor em dinheiro em
favor do Fundo Penitencirio Nacional (art. 49 do Cdigo Penal Brasileiro).
Feito esse breve apanhado acerca das variantes de pena previstas na legislao
brasileira, vale dizer que, para o presente trabalho, interessa to somente a pena privativa de
liberdade. Dessa maneira, como forma de execuo desta, o Cdigo Penal Brasileiro inspirouse no sistema penitencirio progressivo, conforme se extrai da leitura do art. 33, 2, do
Cdigo Penal:
Art. 33. 2 - As penas privativas de liberdade devero ser executadas em forma
progressiva, segundo o mrito do condenado, observados os seguintes critrios e
ressalvadas as hipteses de transferncia a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos dever comear a cumpri-la em
regime fechado;
b) o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e no
exceda a 8 (oito), poder, desde o princpio, cumpri-la em regime semiaberto;
c) o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos,
poder, desde o incio, cumpri-la em regime aberto.

Ratifica-se tal entendimento com o teor do art. 112 da Lei de Execues Penais
(Lei n. 7.210/1984), in verbis:
Art. 112. A pena privativa de liberdade ser executada em forma progressiva com a
transferncia para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom
comportamento carcerrio, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas
as normas que vedam a progresso.

25

De acordo com Avena38, contudo, a Lei de Execues Penais promoveu algumas


adaptaes ao sistema progressivo clssico, com o fito de ajust-lo moderna execuo
criminal. Desse modo, segundo o autor, o referido dispositivo legal: a) estabeleceu a
necessidade de classificao do condenado; b) instituiu estabelecimentos penais distintos para
cumprimento da pena privativa de liberdade (penitenciria, colnia penal e casa do albergado)
segundo o regime no qual se encontra o preso; e c) definiu o exame de mrito do apenado
como condicionante para o deferimento da progresso de regime.
Por sinal, no que atine ao aludido exame de mrito, deve-se ressaltar as alteraes
ocorridas na legislao, especialmente em decorrncia do advento da Lei 10.792/2003,
oportunidade em que restaram modificadas, tambm, as formas de aferio do referido mrito
do apenado. Ademais, impende assentar as diferenas entre os exames elencados no
ordenamento nacional, a serem aplicados logo aps o trnsito em julgado da sentena
condenatria. o que se buscar debater nos prximos captulos.

38

AVENA, Norberto Cludio Pncaro. Execuo penal: esquematizado. 1 ed. So Paulo: Forense, 2014, p.
229.

26

3. DO EXAME CRIMINOLGICO NO BRASIL


A Carta Magna de 1988, em seu art. 5, XLVI, traz baila a necessidade de
observncia da lei ao princpio da individualizao da pena, in verbis:
Art. 5. XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as
seguintes:
a) privao ou restrio da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestao social alternativa;
e) suspenso ou interdio de direitos;

Tratando do tema, Cernichiaro39 acentua a imprescindibilidade desse mandamento


como forma de adaptar a pena ao condenado, considerando-se, para isso, suas circunstncias
pessoais, bem como as peculiaridades do delito por ele praticado.
Por estar inserido no rol de direitos fundamentais, a individualizao da pena no
pode ser abolida do ordenamento jurdico, conforme insculpido no art. 60, 4, inciso IV, da
Constituio Federal de 1988:
Art. 60. 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a
abolir:
(...)
IV - os direitos e garantias individuais.

possvel defender a importncia atribuda a esse regramento, luz do


pensamento de Dumont40, diante do fato de que, no Brasil, prepondera uma formao social
individualista, em detrimento de uma viso holstica, visto que, enquanto nesta o valor est na
sociedade como um todo, naquela, em contrapartida, o valor supremo reside no indivduo em
si, figurando como parte da coletividade.
A propsito, Bobbio41, caracterizando uma sociedade moderna e individualista,
assevera que, nesta, em primeiro lugar, viria o indivduo singular, o qual deteria valor em si
mesmo; apenas depois disso, portanto, viria o Estado, uma vez que seria este ente composto
pelo indivduo, e, no, vice-versa.
Destarte, o princpio da individualizao da pena, frise-se, apresenta carter
multifrio, uma vez que deve ser observado em trs fases distintas, a saber: em um primeiro
39

CERNICHIARO, Luiz Vicente. Direito Penal na Constituio. So Paulo: RT, 1990. p. 98 e seguintes.
DUMONT, Louis. O individualismo: uma perspectiva antropolgica da ideologia moderna. Traduo:
lvaro Cabral. Rio de Janeiro: Rocco, 1985. p. 34-42.
41
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 60.
40

27

momento (fase legislativa), deve ser considerado pelo legislador, ao definir crimes e cominar
penas a estes; em uma segunda fase, chamada de judicial, cabe ao juiz, atravs da anlise dos
dispositivos elencados sobretudo a partir do art. 59 do Cdigo Penal, definir a sano mais
adequada ao fato praticado pelo agente delituoso, evitando-se, assim, a aplicao de penaspadro; e, por fim, em uma terceira oportunidade (fase executria da pena), no sentido de
classificar o indivduo condenado definitivamente de acordo com a sua personalidade e
antecedentes, estabelecendo-se, com isso, o tratamento penitencirio mais adequado s suas
circunstncias42.
Dessa forma, em 1984, com o advento da Lei de Execuo Penal, surgiu o exame
criminolgico, com o propsito de ser a ferramenta responsvel para promover a
individualizao da pena na terceira e ltima fase acima exposta.
Portanto, vale dizer, o objetivo constitucional de individualizar a pena em sua fase
executria j estava previsto na Lei de Execuo Penal de 1984, conforme se extrai da leitura
dos itens 26 e 27 da Exposio de Motivos da Lei de Execuo Penal 43. O constituinte
originrio de 1988, portanto, apenas reforou a necessidade de que fosse evitada a
padronizao das penas, devendo, assim, a cada delinquente a exata medida punitiva pelo que
fez44.
No prximo tpico, sero traados os principais aspectos histricos desse exame
no cenrio legislativo nacional.

42

BRITO, Alexis Couto de. Execuo Penal. 2 ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2011, p. 46.
43
Nesse sentido: Item 26. A classificao dos condenados requisito fundamental para demarcar o incio da
execuo cientfica das penas privativas da liberdade e da medida de segurana detentiva. Alm de constituir a
efetivao de antiga norma geral do regime penitencirio, a classificao o desdobramento lgico do princpio
da personalidade da pena, inserido entre os direitos e garantias constitucionais. A exigncia dogmtica da
proporcionalidade da pena est igualmente atendida no processo de classificao, de modo que a cada
sentenciado, conhecida a sua personalidade e analisado o fato cometido, corresponda o tratamento penitencirio
adequado.
Item 27. Reduzir-se- a mera falcia o princpio da individualizao da pena, com todas as proclamaes
otimistas sobre a recuperao social, se no for efetuado o exame de personalidade no incio da execuo, como
fator determinante do tipo de tratamento penal, e se no forem registradas as mutaes de comportamento
ocorridas
no
itinerrio
da
execuo.
Disponvel
em:
file:///C:/Users/Wesley%20Mini%20Sound/Downloads/EXP%20MOT%20LEP%20Anexo%20II.pdf.
Acesso
em 22/09/2014.
44
NUCCI, Guilherme de Souza. op. cit., p. 60.

28

3.1. Da Escola Positivista italiana e sua influncia sobre o Exame Criminolgico


realizado no Brasil
O exame criminolgico, ressalta Brito45, surgiu como decorrncia da vontade do
legislador brasileiro em atribuir fase de execuo da pena um respaldo cientfico, fruto do
pensamento da Escola Positivista italiana, inserida no contexto da segunda metade do sculo
XIX.
De uma maneira geral, tal Escola, inspirada nos dogmas da filosofia positivista de
Augusto Comte (1798-1857), do evolucionismo de Charles Darwin (1809-1882), da
sociologia de Herbert Spencer (1820-1903), dentre outras46, tinha como principal objetivo
outorgar s cincias sociais os mesmos mtodos de observao e investigao utilizados pelas
chamadas cincias naturais, a fim de que, por conta disso, fosse possvel encontrar o melhor
tratamento cientfico a ser fornecido para o apenado, com vistas a evitar que este reincidisse
na prtica delitiva, colaborando, assim, com a reduo dos ndices de criminalidade.
Para os adeptos do positivismo italiano, influenciados pelas teorias preventivas da
pena, esta perderia seu carter retributivo, reduzindo-se, desse modo, a um provimento
utilitarista, cujos fundamentos no seriam a natureza e a gravidade do fato em si, mas, na
verdade, a personalidade do ru, bem como a sua capacidade de adaptao e, especialmente, a
sua perigosidade47.
Destarte, partindo do pressuposto de que o delinquente seria uma patologia social,
que, por seu comportamento pernicioso coletividade, careceria de uma diagnose adequada
para a sua consequente cura, aos poucos, os positivistas italianos enxergaram a inviabilidade
da aplicao de institutos cientficos no cerne da atividade jurdica.
Com isso, emergiu a necessidade de criao de uma cincia nova e autnoma da
dogmtica jurdica, denominada Criminologia48. Esta, nas palavras de Estefam49, constitui-se
em cincia emprica, que almeja descobrir as causas do delito como obra de autor
determinado, tendo como enfoque, portanto, a personalidade deste, seu desenvolvimento

45

BRITO, Alexis Couto de. Anlise crtica sobre o exame criminolgico. Disponvel em: <
file:///C:/Users/Wesley%20Mini%20Sound/Downloads/Exame_criminologico-libre.pdf>.
Acesso
em:
22/09/2014, p. 1.
46
PRADO, Luiz Rgis. Curso de direito penal brasileiro, vol. 1: parte geral. 3 ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 62.
47
BITENCOURT, Czar Roberto. op. cit., p. 113.
48
Idem.
49
ESTEFAM, Andr. op. cit., p. 36.

29

psquico, as diversas formas de manifestao do fenmeno criminal, seu significado pessoal e


social.
Frise-se que a Escola Positiva apresentou, sobretudo, trs fases distintas, a saber:
antropolgica, cujo principal cone foi Cesare Lombroso, com sua obra O homem
delinquente (LUomo Delinquente); sociolgica, com Enrico Ferri figurando como destaque,
atravs de sua Sociologia criminal (Sociologia Criminale); e, finalmente, jurdica,
representada por Rafael Garfalo com seu livro Criminologia.
Na fase antropolgica, Lombroso50 defendia a existncia de um criminoso nato,
atvico51, delimitando, assim, as principais caractersticas deste, observando, para tanto, seus
atributos fsicos anormais, tais como: rosto assimtrico, dentio desordenada, orelhas
grandes, olhos aberrantes, anomalias sexuais, marcas no corpo, dentre outros. Para o autor, o
delinquente no seria totalmente vtima das circunstncias sociais e educacionais
desfavorveis a que estivesse submetido, mas, na realidade, sofreria pela sua tendncia
atvica, hereditria para o mal. O criminoso, dessa forma, era tido como enfermo, cuja doena
seria a prpria delinquncia.
Embora absurdo o intento de definir o criminoso nato, no se pode negar a
importncia dos estudos realizados por Lombroso para ampliar os horizontes do Direito
Penal, da Criminologia e da Medicina Legal, influenciando, destarte, muitos dos seus
sucessores.
J na fase sociolgica, Ferri entendia que a maioria dos criminosos seria
ressocializvel. Seriam, por outro lado, incorrigveis, ainda que de forma mitigada, apenas os
delinquentes habituais. Com uma vertente voltada para a sociedade, em sntese, propugnava:
a) o Direito Penal seria um produto social, obra humana; b) a responsabilidade social derivaria
do determinismo (vida em sociedade); c) o delito seria um fenmeno natural e social (fatores
individuais, fsicos e sociais); d) a pena seria um meio de defesa social, com funo
preventiva; e) o mtodo seria o indutivo ou experimental; e f) os objetos de estudo do Direito
Penal seriam o crime, o delinquente, a pena e o processo52.

50

LOMBROSO, Cesare. O homem delinquente. Traduo: Sebastio Jos Roque. So Paulo: cone, 2007, p.
21 et seq.
51
Segundo o Dicionrio Aurlio Bsico da Lngua Portuguesa (1996, p.69), entende-se por atavismo o
reaparecimento, em um descendente, de um carter no presente em seus antecedentes imediatos, mas sim em
remotos.
52
BITENCOURT, Czar Roberto. op. cit., p. 116.

30

Finalmente, na fase jurdica, Garfalo, em sntese, em consonncia com o padro


definido pela Escola Positiva, estabeleceu os seguintes princpios: a) a periculosidade como
fundamento da responsabilidade do delinquente; b) a preveno especial como fim da pena,
que, alis, uma caracterstica comum da corrente positivista; c) a crena na ineficcia das
medidas ressocializadoras para com o delinquente, da porque seria necessria a eliminao
deste (preveno especial negativa); e d) definio sociolgica do crime natural, com o fito de
superar a noo jurdica53.
Em face disso, conforme Brito54, essa perspectiva de anlise do delinquente nato,
com a utilizao de argumentos antropolgicos, extirpou por completo o conceito espiritual e
abstrato de criminoso defendido pela a Escola Clssica de Carrara, tornando, portanto, o
ambiente propcio para a manuteno dessa linha de pesquisa cientfica pelos demais
pensadores europeus, a ponto de Franz Von Liszt, em sua teoria psicolgica, servir-se do
determinismo biolgico ou social para configurar seu conceito de culpabilidade.
Isso posto, ser relatado, no prximo tpico, como os preceitos positivistas foram
introjetados pelo legislador ptrio em nosso ordenamento jurdico.

3.2. Aspectos histricos do Exame Criminolgico na legislao brasileira


No contexto do sculo XX, diversos congressos de entidades de criminologia ou
de Defesa Social foram se sucedendo, sempre no intuito de insero de estudos da
personalidade dos autores de delitos, independentemente da fase judicial em que se
encontrassem as aes penais em seu desfavor.
Nesse sentido, Costa cita, como marco para a realizao do exame biopsicolgico,
o XII Congresso realizado pela Comisso Internacional Penal e Penitenciria, em 1950,
ocorrido em Haia, cujo resultado foi a elaborao da seguinte resoluo, in verbis:
Na organizao moderna da justia criminal, altamente desejvel, para servir de
base ao pronunciamento da pena e aos processos de tratamento penitencirio e de
liberao, dispor-se de um relatrio prvio ao pronunciamento da sentena,
objetivando no somente as circunstncias do crime, mas tambm os fatores
relativos constituio, personalidade, ao carter e aos antecedentes sociais e
culturais do delinquente. 55

53

BITENCOURT, Czar Roberto. op. cit., p. 115.


BRITO, Alexis Couto de. Anlise crtica sobre o exame criminolgico. Disponvel em: <
file:///C:/Users/Wesley%20Mini%20Sound/Downloads/Exame_criminologico-libre.pdf>.
Acesso
em:
25/09/2014, p. 2.
55
COSTA, lvaro Mayrink da. Exame Criminolgico. Rio de Janeiro: Jurdica e Universitria, 1972, p. 116.
54

31

Ademais, no ano seguinte, em 1951, durante o ciclo de Estudos de Bruxelas, na


Blgica, debateu-se, de modo minudente, o exame mdico-psicolgico e social do criminoso,
oportunidade na qual se concluiu pela sua realizao como algo direcionado em benefcio do
indivduo que cometesse um delito, a fim de que, com isso, fosse sua readaptao social, e,
por via reflexa, a proteo social, frente reduo dos ndices de criminalidade56.
Em relao ao Brasil, no foi diferente. Acompanhando as novas tendncias
mundiais, nosso pas, ainda que tardiamente, sempre buscava introduzir os entendimentos
assentados no cenrio cientfico-jurdico preponderante poca.
Nesse sentido, em 1930, a 14 Subcomisso Legislativa do Congresso Nacional,
composta pelos eminentes juristas Cndido Mendes de Almeida, Jos Gabriel de Lemos
Britto e Heitor Pereira Carrilho, apresentou um Projeto de Cdigo Penitencirio da Repblica,
o qual foi concludo no ano de 1933.57 Em um de seus 824 artigos, foram criados os Institutos
de Antropologia Penitenciria58, cujas atribuies, dentre outras, seriam a realizao de
investigaes sobre os fatores fsicos e psquicos definidores da personalidade dos
delinquentes e seus reflexos na predisposio para o cometimento de delitos. Percebe-se,
portanto, claramente, as fortes influncias positivistas nesse dispositivo. Tal projeto,
entretanto, foi obstado com o advento do Estado Novo, de Getlio Vargas.
Nesse interregno, ressalte-se, foram editados o Cdigo Penal de 1940 e o Cdigo
de Processo Penal de 1941, os quais no fizeram meno a quaisquer mecanismos de aferio
de personalidade dos agentes delituosos.

56

SILVEIRA, Alpio, O Exame bio-psico-social na Justia Penal, in: Revista Brasileira de Criminologia e
Direito penal. n. 11, p. 122.
57
BARBOSA, Licnio. O anteprojeto de Lei de Execuo Penal: exame crtico e sugestes. Disponvel
em:<http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CB0QFjAA&url=http
%3A%2F%2Fwww.revistas.ufg.br%2Findex.php%2Frevfd%2Farticle%2Fdownload%2F11475%2F7530&ei=V
LMmVIXWL8zzgwSey4KIAQ&usg=AFQjCNE7jHAdx7pXtBKkf3LoJllNzDmkvQ&bvm=bv.76247554,d.eX
Y>. Acesso em: 27/09/2014.
58
Nesse sentido, no art. 60 do projeto de Cdigo Penitencirio da Repblica, constava a seguinte redao: As
investigaes dos institutos de antropologia penitenciaria tero os seguintes objetivos: 1, o estudo dos fatores
fsicos e psquicos que definem a personalidade dos delinquentes; 2, o estudo da heredologia criminal, da
predisposio individual na gnese do delito e, particularmente, o estudo genealgico dos reincidentes; 3, o
estudo da temibilidade dos criminosos, apreciada pelos seus aspectos psico-antropologicos, decorrentes da
formao anormal da personalidade e sua projeo social; 4, individualizar a teraputica penal, em face dos
resultados das investigaes biotipolgicas e mdicas; 5, individualizar o trabalho dos sentenciados, em face da
orientao profissional (seleo psico-fisiolgica e determinao das aptides); 6, esclarecer o prognostico da
regenerao e positiv-la, indicando periodicamente se o estado perigoso desapareceu, se atenuou ou subsiste, e
verificando a extenso das diferentes taras ou desvios da normalidade encontrados nos delinquentes e o
desaparecimento dos principais motivos psicopatolgicos responsveis pelas reaes antissociais realizadas; 7,
verificar a convenincia de serem transferidos para as sees psiquitricas das prises, os delinquentes suspeitos
de alienao mental, a fim de que tenham conveniente observao e tratamento, nos caos indicados; 8, fornecer
Justia, em pareceres motivados os elementos necessrios apreciao da personalidade dos delinquentes..

32

Em 1957, todavia, com a redemocratizao, frente aos anseios nacionais de at


ento, o eminente penalista Oscar Stevenson, com o auxlio, dentre outros, de Anbal Bruno59,
foi designado para elaborar um novo anteprojeto de Cdigo Penitencirio brasileiro. Este, por
seu turno, especificamente em seu artigo 53, reproduziu o desejo manifestado no Projeto de
1933, uma vez que resgatou a necessidade de aplicao de exames clnicos de natureza
morfolgica, fisiolgica e neuropsiquitrica nos condenados, buscando, atravs de pesquisas,
analisar a inteligncia, os sentimentos, os instintos, as tendncias e as aptides destes. Alm
disso, extraia-se da leitura desse documento o objetivo de perquirio do ambiente familiar,
da vida pregressa, das circunstncias do fato cometido, do grau de conhecimentos, do nvel de
cultura e da formao religiosa do apenado, a fim de conhec-lo de modo mais
minudencioso60.
Aps a colheita dessas informaes, caberia ao chamado Servio de Recuperao
estabelecer a classificao do delinquente de acordo com o grau de sociabilidade que
porventura apresentasse, a saber: sociveis, facilmente recuperveis, dificilmente
recuperveis e perigosos. A depender da classificao recebida, poderia o apenado ser
beneficiado com uma progresso de regime, por exemplo. Tal Anteprojeto, entretanto, no
logrou xito em sua aprovao.
Posteriormente, em 1963, ao criminlogo, penalista e Ministro de Estado do
governo Joo Goulart, Roberto Lyra, foi atribuda a misso de elaborar um novo anteprojeto
de Cdigo Penitencirio, cujo resultado foi a organizao de um documento com o total de
250 artigos, divididos em 14 ttulos, dos quais, frise-se, no constavam exames de
personalidade ou criminolgicos61. Com o Golpe de 1964, todavia, tambm fracassou.
Nesse contexto, Costa, sobretudo aps a expressa previso do termo exame
criminolgico no Anteprojeto de Cdigo de Processo Penal de Frederico Marques, elaborado
em 1969, consignava:
(...) todo homem nasce com uma constituio biopsicolgica determinada, tornandose mais importante estudar as tendncias do que as estruturas, porque so elas que
determinam o equilbrio social do indivduo. Todavia, preciso igualmente levar em
conta o dinamismo do meio, e atravs do meio, da influncia da situao sobre o
desenvolvimento da personalidade. O crime se produz porque um indivduo,
respondendo a caracteres biolgicos e psicolgicos determinados, se encontra, num
dado momento, colocado em uma situao tal, que a execuo deste crime se lhe
59

BARBOSA, Licnio. op. cit. loc. cit.


BRITO, Alexis Couto de. Anlise crtica sobre o exame criminolgico. Disponvel em: <
file:///C:/Users/Wesley%20Mini%20Sound/Downloads/Exame_criminologico-libre.pdf>.
Acesso
em:
25/09/2014, p. 6.
61
Idem.
60

33

afigura como um resultado necessrio ou inevitvel (grifei), tanto seja determinante


do crime ou exercendo apenas uma influncia favorvel, a situao ser sempre um
fator fundamental. 62

Em meio a esse cenrio, portanto, no ano de 1984, com o advento da Reforma da


Parte Geral do Cdigo Penal de 1940, atravs da Lei 7.209/1984, bem como da Lei de
Execuo Penal (Lei n. 7.210/1984), pacificou-se, de vez, a previso do exame criminolgico
no formato atual.

3.3. Conceito de exame criminolgico


Como abordado anteriormente, em 1984, com o advento da Lei de Execuo
Penal e com a Reforma da Parte Geral do Cdigo Penal Brasileiro, o legislador ptrio passou
a tratar, expressamente, do instituto do exame criminolgico. Assim sendo, com o propsito
de adequar-se ao intitulado Direito Penal da culpabilidade vigente, tais dispositivos legais
almejaram demonstrar seu comprometimento com a execuo da pena privativa de liberdade
cientificamente orientada63.
Isso posto, o exame criminolgico surgiu como uma importante ferramenta para
aperfeioar a execuo penal, uma vez que poderia fornecer subsdios capazes de auxiliar o
magistrado na formao do seu livre convencimento acerca da personalidade do apenado.
Nesse sentido, Fernandes, ao conceituar tal exame, assevera:
O exame criminolgico tem a misso de estudar a personalidade do criminoso, sua
capacidade para o delito, a medida de sua perigosidade e, ainda, sua sensibilidade
pena e sua respectiva probabilidade de correo.64

J Tornaghi65, por sua vez, define o exame como uma forma de perquirio dos
precedentes pessoais e familiares do sentenciado, sob os aspectos fsicos, psquicos, morais e
ambientais, pois, a partir de ento, seria possvel a obteno de informaes reveladoras de
sua personalidade.
Aprofundando o assunto, S, de modo sistematizado, obtempera:
62

COSTA, lvaro Mayrink. op. cit., p. 33.


BITENCOURT, Cezar Roberto. Regimes penais e exame criminolgico. Revista dos Tribunais, So Paulo,
v. 77, n. 638, dez. 1998, p. 266.
64
FERNANDES, Valter. Criminologia Integrada. 4. ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2012, p. 213.
65
TORNAGHI, Hlio. Instituies de Processo Penal, 2 ed., So Paulo: Saraiva, 1977, p. 63
63

34

(...) o exame criminolgico se vale da experincia clnica em entrevista psiquitrica


e dos critrios de Psiquiatria para a compreenso de um quadro psquico. Vale-se,
tambm, da tradio da Psicologia, nas entrevistas de diagnstico, alm das
tradicionais e j cientificamente embasadas tcnicas de exame de personalidade e de
inteligncia. Vale-se, tambm, de toda a experincia historicamente colhida e
validada dos profissionais do Servio Social, na anlise e compreenso do indivduo
em seu histrico familiar e social. A esses exames, soma-se o estudo jurdico do
caso, com o devido detalhamento do histrico do examinando em suas prticas tidas
como criminosas, suas penas, sua vida prisional, etc., tudo isso servindo de matria
prima a ser levada em conta no exame. Na interlocuo de todos esses estudos e
dados, a equipe discute-os e busca compreender (no explicar) como a assim
chamada conduta criminosa (ou seja, a conduta socialmente problemtica) se insere
em todo o complexo contexto pessoal do examinando. 66

Na viso do autor, portanto, percebe-se que, para a correta realizao do exame,


com a consequente definio da personalidade do cativo, seria necessria uma abordagem de
carter interdisciplinar, promovendo-se, portanto, a colheita de informaes provenientes das
mais variadas reas, as quais, quando analisadas de modo global, poderiam fornecer os
elementos de convico mais adequados para o enfoque criminolgico a ser aplicado ao
indivduo em seu tratamento penitencirio.
Frente ao exposto, deve-se ressaltar, todavia, que, a despeito da mesma
denominao definida na legislao, o exame criminolgico apresenta trs espcies com
objetivos diversos.

3.4. Espcies de exame criminolgico


A depender do momento a ser realizado na fase de execuo da pena, o exame
criminolgico pode ter objetivos diferentes, ainda que, em essncia, proporcionem os mesmos
resultados prticos, quais sejam: o conhecimento da personalidade do examinando
definitivamente condenado67 e a proposio do tratamento, com vistas reinsero social68.
Desse modo, em tese, existem trs espcies do referido instituto, a saber: a) o
exame criminolgico de classificao genrico (ou de personalidade), previsto nos arts. 34 e
35, ambos do Cdigo Penal Brasileiro; b) o exame criminolgico de classificao especfico,
66

S, Alvino Augusto. Equipe criminolgica: convergncias e divergncias. Revista IBCCrim n. 2, 1993, p.


41.
67
Nesse sentido, o Item 30 da Exposio de Motivos da Lei de Execuo Penal apresenta a seguinte redao:
Item 30. Em homenagem ao princpio da presuno de inocncia, o exame criminolgico, pelas suas
peculiaridades de investigao, somente admissvel aps declarada a culpa ou a periculosidade do sujeito. O
exame obrigatrio para os condenados pena privativa da liberdade em regime fechado.
68
BRITO, Alexis Couto de. Execuo penal, 2 ed., rev., ampl. e atual. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2011, p. 67

35

insculpido no art. 8 da Lei de Execuo Penal; e c) o exame criminolgico para fins de


concesso de benesses na fase de execuo da pena.
O exame criminolgico de classificao genrico, primeira modalidade aqui
versada, surgiu como corolrio do mandamento constitucional de individualizao da pena,
sobretudo em sua ltima fase (executria da pena), atribuindo, desta feita, aos agentes do
sistema carcerrio a misso de promover a classificao dos condenados recm-ingressos,
com o fito de lhes fornecer o programa ressocializador adaptado s suas personalidades,
conforme insculpido no art. 5 da Lei de Execuo Penal: Art. 5 Os condenados sero
classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualizao
da execuo penal.
A propsito, a obrigatoriedade desse exame criminolgico, logo no incio da
execuo da pena, para os sentenciados s penas privativas de liberdade nos regimes fechado
e semiaberto vem estatuda, respectivamente, nos arts. 34 e 35, ambos do Cdigo Penal
Brasileiro, in verbis:
Art. 34. O condenado ser submetido, no incio do cumprimento da pena, a exame
criminolgico de classificao para individualizao da execuo.
Art. 35. Aplica-se a norma do art. 34 deste Cdigo, caput, ao condenado que inicie o
cumprimento da pena em regime semiaberto.

O exame criminolgico de classificao especfico, por sua vez, segunda espcie


elencada, est estruturado na Lei de Execues Penais, em seu art. 8, no qual se estipulou sua
obrigatoriedade apenas para os condenados ao regime fechado, facultando, por outro lado, ao
juiz a possibilidade de submeter, tambm, os sentenciados recm-inseridos no regime
semiaberto:
Art. 8 O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime
fechado, ser submetido a exame criminolgico para a obteno dos elementos
necessrios a uma adequada classificao e com vistas individualizao da
execuo.
Pargrafo nico. Ao exame de que trata este artigo poder ser submetido o
condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semiaberto.

Entretanto, vale ressaltar, Bitencourt69, de modo diverso, vislumbra, em vez de


dois exames criminolgicos distintos, a serem realizados logo no incio do cumprimento da
pena, a existncia de uma nica modalidade de exame. Para o autor, haveria uma antinomia
69

BITENCOURT, Czar Roberto. op. cit., p. 706.

36

entre o art. 35, caput, do Cdigo Penal Brasileiro e o art. 8, pargrafo nico, da Lei de
Execuo Penal, cuja soluo seria a submisso indistinta e obrigatria avaliao dos
condenados ao regime fechado e semiaberto.
De acordo com o referido Mestre, se, no art. 35, caput, do Cdigo Penal, obriga-se
a realizao do exame para os condenados em regime semiaberto e, em contrapartida, no art.
8, pargrafo nico, da Lei de Execuo Penal, faculta-se a sua promoo para os
sentenciados a este mesmo regime, outra providncia no haveria, seno a aplicao indistinta
e obrigatria da avaliao a todos condenados, independentemente se em regime fechado ou
semiaberto.
Para embasar sua linha de raciocnio, o aludido autor esclarece que, no confronto
entre uma obrigao e uma opo, prevaleceria a primeira, diante de sua imperatividade.
Ademais, para o Professor, tendo em vista o objetivo de promover a individualizao da pena,
traado pela legislao para o exame criminolgico, quanto maior fosse o nmero de
examinandos, maior seria a quantidade de beneficiados com os tratamentos penitencirios
mais adequados s suas necessidades pessoais.
Todavia, esse entendimento defendido pelo ilustre doutrinador traz consigo
algumas ressalvas. A esse respeito, Avena, em suas lies, alerta para as diferenas entre o
exame de classificao, insculpido no art. 5 da Lei de Execuo Penal, e o exame
criminolgico estatudo no art. 8 deste mesmo dispositivo legal, veja:
Inicialmente, deve-se ressaltar que no se confundem o exame de classificao
previsto no art. 5 da LEP e o exame criminolgico estabelecido pelo art. 8. O
exame de classificao amplo, apresentando a situao do condenado de forma
genrica, com nfase em aspectos objetivos de sua personalidade, antecedentes,
aspectos sociais e familiares, capacidade laborativa, entre outros destinados a
orientar a forma como deve ele cumprir a pena no estabelecimento penitencirio. J
o exame criminolgico mais restrito, analisando questes de ordem psicolgica e
psiquitrica do condenado, visando revelar elementos como maturidade, frustraes,
vnculos afetivos, grau de agressividade e periculosidade e, a partir da, prognosticar
a potencialidade de novas prticas criminosas. 70

Esse raciocnio chancelado por Nucci71, o qual, contudo, revela que, na prtica,
no h diferenas manifestas entre tais exames, pois, como regra, acabam por constituir uma
nica pea, elaborada pelos mesmos profissionais em exerccio no estabelecimento prisional.

70

AVENA, Norberto Cludio Pncaro. op. cit., p. 43.


NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 11 ed. rev. e ampl. Rio de
Janeiro: Forense, 2014, p. 928.
71

37

Frente ao exposto, em resumo, conclui-se que, logo no incio do cumprimento da


pena, os condenados ao regime fechado e ao semiaberto devem ser submetidos ao exame
criminolgico de classificao genrico (arts. 34 e 35 do Cdigo Penal Brasileiro c/c art. 5 da
Lei de Execuo Penal), mais amplo e global, em que seriam analisados os aspectos
relacionados personalidade dos examinandos, seus antecedentes, sua vida familiar e social,
sua capacidade laborativa, entre outros fatores, aptos a evidenciar os modos pelos quais
deveriam cumprir suas penas no estabelecimento penitencirio7273.
Para os sentenciados ao regime fechado, ainda, alm do exame criminolgico de
classificao genrico (primeira espcie), determina-se, tambm, a realizao obrigatria do
exame criminolgico de classificao especfico (segunda espcie), previsto no art. 8, caput,
da Lei de Execuo Penal, mais restrito, no qual seriam abrangidos os enfoques psicolgicos e
psiquitricos do exame criminolgico de classificao genrico, concedendo, por
consequncia, maior ateno maturidade do condenado, sua disciplina, capacidade de
suportar frustraes e estabelecer laos afetivos com a famlia ou terceiros, grau de
agressividade74, etc., delineando-se, dessa forma, um diagnstico motivado sobre seu estado
perigoso75, de modo a construir um prognstico justificado de sua periculosidade, isto , sua
tendncia a voltar vida criminosa. Frise-se, conforme j mencionado, a facultatividade desse
modelo de exame para os penalizados ao regime semiaberto (art. 8, pargrafo nico, da Lei
de Execuo Penal).
Alis, como argumentos evidenciados pela Exposio de Motivos da Lei de
Execuo Penal76 para justificar a submisso do delinquente condenado ao regime fechado s
duas espcies de exame criminolgico de classificao, infere-se a prpria gravidade do delito
72

Idem.
Nesse sentido, o Item 34 da Exposio de Motivos da Lei de Execuo Penal deslindou o tema: Item 34. O
Projeto distingue o exame criminolgico do exame da personalidade como a espcie do gnero. O primeiro parte
do binmio delito-delinquente, numa interao de causa e efeito, tendo como objetivo a investigao mdica,
psicolgica e social, como o reclamavam os pioneiros da Criminologia. O segundo consiste no inqurito sobre o
agente para alm do crime cometido. Constitui tarefa exigida em todo o curso do procedimento criminal e no
apenas elemento caracterstico da execuo da pena ou da medida de segurana. Diferem tambm quanto ao
mtodo esses dois tipos de anlise, sendo o exame de personalidade submetido a esquemas tcnicos de maior
profundidade nos campos morfolgico, funcional e psquico, como recomendam os mais prestigiados
especialistas, entre eles DI TULLIO (Principi di criminologia generale e clnica. Roma: V. Ed., p. 213 e ss.)
Disponvel
em:
file:///C:/Users/Wesley%20Mini%20Sound/Downloads/EXP%20MOT%20LEP%20Anexo%20II.pdf.
Acesso
em 02/10/2014.
74
NUCCI, Guilherme de Souza. op. cit., loc. cit.
75
FERNANDES, Valter. op. cit., p. 213 et seq.
76
Nesse sentido: Item 31. A gravidade do fato delituoso ou as condies pessoais do agente, determinante da
execuo em regime fechado, aconselham o exame criminolgico, que se orientar no sentido de conhecer a
inteligncia, a vida afetiva e os princpios morais do preso, para determinar a sua insero no grupo com o qual
conviver no curso da execuo da pena.
73

38

perpetrado, em combinao com as circunstncias pessoais externadas pelo agente. Afinal, no


regime fechado, por ser tpico de crimes mais gravosos para a sociedade, presumiu o
legislador a existncia de maior grau de periculosidade do agente, digna de exigir a realizao
de outro exame, mais especfico sua condio.
Do exposto, S77 utiliza como fundamento para a realizao desses exames logo
no incio da execuo da pena o fato de que, nesse estgio, o condenado ainda no teria
vivenciado as mazelas inerentes vida carcerria; alm disso, por estar, temporalmente, mais
prximo do momento da prtica da conduta delitiva, o diagnstico criminolgico tenderia a
representar um grau de preciso cientfica mais prxima da realidade do delinquente.
Acrescente-se, ainda, que, de acordo com Beneti78, esses exames iniciais, seja o de
classificao genrica (para os condenados nos regimes fechado e semiaberto), seja o de
classificao especfica (obrigatrio apenas para os penalizados no regime fechado),
configurar-se-iam como provas no mbito da fase executria da pena, sendo, portanto,
fundamentais no somente administrao penitenciria em seu tratamento para com o
cativo, mas, tambm, ao juzo das execues penais competente para o feito, visto que tais
avaliaes poderiam servir de substrato no que tange s decises referentes aos incidentes de
execuo.
Isso posto, Marco79 relata as trs principais tcnicas de avaliao da
personalidade do apenado, a fim de que se promovesse a classificao exigida pela legislao
referente ao assunto, a saber: a) tcnicas subjetivas: incluiriam todas as formas de
autodescrio atravs de autoavaliao; b) tcnicas objetivas: utilizariam medidas fisiolgicas,
da observao do comportamento e avaliaes feitas por terceiros. Ademais, seriam realizados
exames psicolgicos, tais como os de escala de inteligncia para adultos (Wechsller-Bellevue)
e o Inventrio Multifsico de Personalidade de Minessota (MMPI); e c) tcnicas projetivas:
implementariam exames expressivo-motores, estrutural-perceptivos e dinmicos-aperceptivos.
Figurariam como exemplos dessas tcnicas os testes de Rorschach, o de Szondi, e o
Psicodiagnstico Miocintico (P.M.K. de Mira y Lopes).
Esses exames, ressalte-se, conforme previso do art. 96 da Lei de Execuo Penal,
devem ser realizados no Centro de Observao Criminolgica, unidade autnoma ou em

77

S, Alvino Augusto. Os trs instrumentos de avaliao dos apenados na legislao penal brasileira.
Justia e Democracia, Cotia, 1997, n. 3, p. 165.
78
BENETI, Sidnei Agostinho. Execuo penal. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 133
79
MARCO, Renato. Lei de execuo penal anotada. 4 ed . So Paulo: Saraiva, 2013, p. 47.

39

anexo ao estabelecimento penal, local onde, portanto, retratar-se-ia o perfil do preso80. Em


seguida, os resultados obtidos no referido centro seriam encaminhados Comisso Tcnica de
Classificao, a fim de que, nesta, fosse exarado parecer com o programa individualizado da
pena privativa de liberdade do condenado81.
Desse modo, enquanto Comisso Tcnica de Classificao competiria a atuao
no prprio estabelecimento prisional, isto , no local da execuo, exercendo o nus de
observao cotidiana do apenado, ao Centro de Observao Criminolgica, em contrapartida,
incumbiria a funo de realizar exames criminolgicos mais sofisticados, com o fito de
auxiliar os rgos judiciais da execuo82.
Acontece, contudo, que, justamente pela possibilidade de atuao subsidiria da
Comisso Tcnica de Classificao na promoo desses exames, em caso de inexistncia do
Centro de Observao (art. 98 da Lei de Execuo Penal), no raro que o Estado se escuse
da construo deste setor.
Com isso, acaba por ser maculado o objetivo inferido da lei em assegurar a
imparcialidade dos examinadores, uma vez que, para a elaborao de um resultado cientfico
mais apurado, seria necessrio que estes no acompanhassem ou mantivessem contato pessoal
com os cativos ao longo do cumprimento de suas penas83.
A Comisso Tcnica de Classificao, responsvel, como visto, em regra e na
prtica, pela realizao das duas primeiras espcies de exame criminolgico, deve ser
composta da seguinte forma, conforme o art. 7 da Lei de Execuo Penal, in verbis:
Art. 7 A Comisso Tcnica de Classificao, existente em cada estabelecimento,
ser presidida pelo diretor e composta, no mnimo, por 2 (dois) chefes de servio, 1
(um) psiquiatra, 1 (um) psiclogo e 1 (um) assistente social, quando se tratar de
condenado pena privativa de liberdade.
Pargrafo nico. Nos demais casos a Comisso atuar junto ao Juzo da Execuo e
ser integrada por fiscais do servio social.

80

CARVALHO, Salo de. O (novo) papel dos criminlogo na execuo penal: as alteraes estabelecidas
pela Lei 10.792/03. In: Carvalho, Salo de. (org). Crtica execuo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.
159.
81
AVENA, Norberto Cludio Pncaro. op. cit., p. 188.
82
CARVALHO, Salo de. op. cit., p.160
83
BESSA, Noeli Khl Svoboda. Os instrumentos tcnicos previstos na Lei de Execuo Penal brasileira
para formalizar a classificao dos condenados e avaliar o requisito subjetivo por ocasio da progresso
de regime ou livramento condicional. Direito e Sociedade, Paran, n. 1, v. 1, p. 211.

40

Versando sobre a equipe componente dessa Comisso, Mirabete84 refora a ideia


de que, para a realizao dos exames criminolgicos de classificao, seja o genrico, seja o
especfico, bem como de todo o processo de individualizao do tratamento penitencirio,
seria necessria uma postura tcnica e cientfica, a qual somente seria factvel se houvesse a
participao de funcionrios aptos a realizarem os exames clnicos, morfolgicos,
psiquitricos, psicotcnicos, psicolgicos, sociais, dentre outros. Somente assim, segundo o
autor, haveria a sntese criminolgica adequada aos informes e pareceres a respeito da
periculosidade e adaptabilidade do condenado, proporcionando, desta feita, uma correta
classificao dos presos.
Ademais, esse rol de integrantes poderia ser ampliado, diante do princpio da
corresponsabilidade da comunidade na execuo do trabalho penitencirio, no qual, na
medida em que fosse estendida coletividade a participao na Comisso, consequentemente
maiores seriam o apoio e a confiana do pblico no procedimento, acarretando, dessa
maneira, uma maior aceitao do preso quando da sua reinsero na sociedade85.
A atuao, em conjunto, dos profissionais membros da Comisso Tcnica de
Classificao, no intuito de coletar os dados concernentes personalidade do cativo, poder
adotar as seguintes medidas, nos moldes do art. 9 da Lei de Execuo Penal:
Art. 9 A Comisso, no exame para a obteno de dados reveladores da
personalidade, observando a tica profissional e tendo sempre presentes peas ou
informaes do processo, poder:
I - entrevistar pessoas;
II - requisitar, de reparties ou estabelecimentos privados, dados e informaes a
respeito do condenado;
III - realizar outras diligncias e exames necessrios.

Como resultado dessas providncias, portanto, seria possvel, luz do objetivo da


lei, individualizar a pena a ser cumprida pelo condenado, definindo-se, portanto, o tratamento
penitencirio mais apropriado a este86.

84

MIRABETE, Jlio Fabbrini. Execuo penal. 11 ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 57.
BRITO, Alexis Couto de. Execuo penal. 2 ed., rev., ampl. e atual. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2011, p. 80.
86
Nesse sentido, a ttulo de ilustrao, transcreve-se o Item 36 da Exposio de Motivos da Lei de Execuo
Penal, in verbis: Item 36. O trabalho a ser desenvolvido pela Comisso Tcnica de Classificao no se limita,
pois, ao exame de peas ou informaes processuais, o que restringiria a viso do condenado a certo trecho de
sua vida mas no a ela toda. Observando as prescries ticas, a Comisso poder entrevistar pessoas e requisitar
s reparties ou estabelecimentos privados elementos de informao sobre o condenado, alm de proceder a
outras diligncias e exames que reputar necessrios.
85

41

Ressalte-se, por oportuno, que, diferentemente do que ocorre com a Comisso


Tcnica de Classificao, h omisso legislativa no que atine composio do Centro de
Observao Criminolgica.
Expostas as principais semelhanas e diferenas entre os dois primeiros tipos de
exame criminolgico, por fim, tem-se uma terceira espcie deste, cuja utilizao dever-se-ia
dar em um momento posterior, quando da anlise do chamado mrito do cativo,
possibilitando a este, por sua vez, beneficiar-se com as benesses existentes no sistema
progressivo brasileiro.
Por se tratar de uma modalidade polmica hodiernamente, havendo, inclusive,
sofrido alteraes legislativas, tal modelo de exame merece uma abordagem individualizada,
o que se far no prximo captulo.

42

4. DO EXAME CRIMINOLGICO PARA FINS DE CONCESSO DE BENESSES


NA FASE DE EXECUO DA PENA NO BRASIL

Como dito em captulos anteriores, no obstante o Cdigo Penal Brasileiro e a Lei


de Execuo Penal tratarem de modo confuso o instituto do exame criminolgico, h, em tese,
objetivos bem definidos para cada modalidade deste.
Neste captulo, por exemplo, ser discutido o terceiro tipo de avaliao
criminolgica j anunciado, qual seja, o referente instruo de pedidos de benefcios
previstos legalmente no mbito da execuo da pena.

4.1. Das alteraes promovidas pela lei 10.792/2003


Com o advento da Lei de Execuo Penal, em 1984, exsurgiu o propsito de, alm
de efetivar os dispositivos da sentena condenatria ou de qualquer outra modalidade de
deciso judicial, promover, luz do sistema progressivo adotado no Brasil, a devida
ressocializao do cativo87.
Desse modo, obtempera Bitencourt88 que o ponto propulsor da conquista ou da
perda de maiores regalias na fase de cumprimento da pena privativa de liberdade consistiria
no mrito ou demrito do condenado.
Para tanto, a redao original da Lei de Execuo Penal, em seu art. 112, previa,
como instrumento de aferio do aludido mrito o exame criminolgico, in litteris:
Art. 112. A pena privativa de liberdade ser executada em forma progressiva, com a
transferncia para regime menos rigoroso, a ser determinado pelo Juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e seu
mrito indicar a progresso.
Pargrafo nico. A deciso ser motivada e precedida de parecer da Comisso
Tcnica de Classificao e do exame criminolgico, quando necessrio.

Assim, de acordo com o supracitado artigo, havia, poca de sua vigncia, dois
requisitos a serem, cumulativamente, observados para que o cativo progredisse de regime
prisional, a saber: o primeiro, de carter objetivo, consubstanciava-se no lapso temporal
87

Nesse sentido, estabelece o Item 13 da Exposio de Motivos da Lei de Execuo Penal: Item 13. Contm o
art. 1 duas ordens de finalidades: a correta efetivao dos mandamentos existentes nas sentenas ou outras
decises, destinados a reprimir e a prevenir os delitos, e a oferta de meios pelos quais os apenados e os
submetidos s medidas de segurana venham a ter participao construtiva na comunho social.
88
BITENCOURT, Czar Roberto. op. cit., p. 694.

43

efetivamente cumprido de um sexto da pena a ele imputada; o segundo, por sua vez, de
carter subjetivo, materializava-se justamente no referido mrito para a concesso do
benefcio, o qual seria aferido por parecer da Comisso Tcnica de Classificao e por exame
criminolgico, quando necessrio.
Por mrito, frise-se, entende-se a capacidade provvel do condenado de adaptarse ao regime menos rigoroso. Em outras palavras, se, ao longo da execuo da pena, o
indivduo apresentasse comportamento mau ou sofrvel, haveria indcios de inaptido para a
concesso de um regime mais suave ou ameno89.
Desse modo, no tocante ao parecer da Comisso e ao exame criminolgico,
encarregados, como dito, pela verificao do referido mrito, percebe-se, da interpretao
do antigo art. 112 da Lei de Execuo Penal, que, partindo-se da ideia de que no h palavras
inteis na lei, tratavam-se, com efeito, de dois institutos distintos90.
Todavia, alguns setores da sociedade alegavam que a exigncia desses exames
revelava-se extremamente burocrtica, acarretando, assim, uma superlotao carcerria,
ambiente propcio para, por exemplo, a ecloso de rebelies e o surgimento de faces
criminosas no interior dos estabelecimentos prisionais.
Ilustrando o tema, Nucci91 aduz que o prprio Poder Executivo, responsvel pelas
despesas tanto das Comisses existentes quanto dos estabelecimentos prisionais em si, na
defesa pelo fim desses exames, argumentava que os laudos elaborados pelos profissionais
atuantes nessas comisses seriam padronizados, repletos de subjetivismo e de pouca valia
para a individualizao executria.
A propsito, como ferrenhos defensores da extino dessa espcie de exame
criminolgico, as classes profissionais dos psiclogos, em diversas oportunidades,
manifestaram-se sobre o tema.
A seguir, transcrever-se- um trecho da carta emitida no ano de 2006 pelos
psiclogos da Secretaria de Administrao Penitenciria (SEAP) do estado do Rio de Janeiro
ao Conselho Regional de Psicologia (CRP/RJ), a qual, em que pese seja posterior s
modificaes legislativas acerca do instituto, representa bem os argumentos da poca contra a
eficincia dessas avaliaes:
89

MASSON, Clber. op. cit., p. 306.


DOS SANTOS, Dayana Rosa. O Exame Criminolgico e sua valorao no processo de execuo penal.
Dissertao de mestrado. Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2013, p. 76.
91
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 11 ed. rev. e ampl. Rio de
Janeiro: Forense, 2014, p. 931.
90

44

(...) Os pedidos de exame criminolgico, tambm questionado, chegam em grande


quantidade, frequentemente com prazo para realizao. Sem condio de
acompanhar o dia-a-dia dos presos, visto que so numerosos e somos poucos
profissionais, o que acontece que damos um parecer (que mais um parece)
baseado em uma nica entrevista. No contexto em que a maioria de ns trabalha,
principalmente nas penitencirias de segurana mxima, onde o preso no trabalha,
no tem atividades, o nico parecer profissional cabvel seria de que o confinamento
s est contribuindo para adoecer o sujeito ou incrementar a violncia.92

Diante desse cenrio de contestaes realizao do exame, no ano de 2003, foi


publicada a Lei 10.792/2003, a qual, dentre outras alteraes, deu nova redao ao aludido art.
112 da Lei de Execuo Penal:
Art. 112. A pena privativa de liberdade ser executada em forma progressiva com a
transferncia para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom
comportamento carcerrio, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas
as normas que vedam a progresso.
1o A deciso ser sempre motivada e precedida de manifestao do Ministrio
Pblico e do defensor.
2o Idntico procedimento ser adotado na concesso de livramento condicional,
indulto e comutao de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.

Mesmo com a mudana, manteve-se a existncia de dois requisitos para a


progresso de regime, a saber: o primeiro, de ordem objetiva, referindo-se ao tempo
efetivamente cumprido de um sexto da pena; e o segundo, de vertente subjetiva,
consubstanciado no bom comportamento carcerrio, a ser aferido pelo diretor do
estabelecimento prisional. Entendia-se, assim, em um primeiro momento, que a Lei
10.792/2003 teria extinguido o exame criminolgico como pr-requisito para a concesso de
benefcios no mago da execuo da pena.
Entretanto, em 2009, o Supremo Tribunal Federal, ao versar sobre o assunto,
editou a Smula Vinculante n. 26:
Para efeito de progresso de regime no cumprimento de pena por crime hediondo,
ou equiparado, o juzo da execuo observar a inconstitucionalidade do art. 2 da
Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuzo de avaliar se o condenado
preenche, ou no, os requisitos objetivos e subjetivos do benefcio, podendo
determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realizao de exame
criminolgico.

92

Secretaria de Administrao Penitenciria. Carta dos psiclogos da SEAP ao CRP-RJ. Rio de Janeiro, 2006.
Disponvel em: http://www.crprj.org.br/documentos/2009-carta-ao-crprj-sobre-exame-psicologico.pdf. Acesso
em: 05/10/2014.

45

Do mesmo modo, no ano seguinte, em 2010, o Superior Tribunal de Justia


firmou o seguinte entendimento a respeito do exame criminolgico, atravs da Smula 439, in
verbis: Admite-se o exame criminolgico pelas peculiaridades do caso, desde que em
deciso motivada.
Em face disso, pacificou-se na jurisprudncia que, com a revogao do texto
original do art. 112 da Lei de Execuo Penal, em combinao com a expressa falta de
previso do exame para a progresso, o exame, que era obrigatrio, passou a ser, com a nova
redao promovida pela Lei 10.792/2003, facultativo, uma vez que o juiz, desde que em
deciso fundamentada, pode solicitar a realizao da avaliao.93
No entanto, Brito94, em sentido contrrio jurisprudncia majoritria, assevera
que o exame criminolgico para a progresso ao regime semiaberto jamais foi tido por
obrigatrio. De acordo com o autor, se nem na fase inicial do cumprimento da pena em
regime semiaberto havia obrigatoriedade do exame criminolgico de classificao especfico,
no seria possvel alegar tal exigncia quando da progresso para o regime semiaberto.
Por fim, necessria se faz a meno do exame criminolgico para a concesso do
livramento condicional. Desse modo, transcreve-se o teor do art. 83 do Cdigo Penal
Brasileiro, in verbis:
Art. 83. O juiz poder conceder livramento condicional ao condenado a pena
privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:

(...)
Pargrafo nico. Para o condenado por crime doloso, cometido com violncia ou
grave ameaa pessoa, a concesso do livramento ficar tambm subordinada
constatao de condies pessoais que faam presumir que o liberado no
voltar a delinquir. (Grifo nosso).

Da parte final do indigitado dispositivo legal, sugere-se a necessidade da


realizao de exame criminolgico, tambm, para o deferimento do livramento condicional ao
cativo.
93

Nesse sentido, vale citar o trecho de uma deciso que representa bem o entendimento pacificado na Suprema
Corte, in verbis: (...) 2. O silncio da lei, a respeito da obrigatoriedade do exame criminolgico, no inibe o
juzo da execuo do poder determin-lo, desde que fundamentadamente. Isso porque a anlise do requisito
subjetivo pressupe a verificao do mrito do condenado, que no est adstrito ao 'bom comportamento
carcerrio', como faz parecer a literalidade da lei, sob pena de concretizar-se o absurdo de transformar o diretor
do presdio no verdadeiro concedente do benefcio e o juiz em simples homologador, como assentado na ementa
do Tribunal a quo." (HC 106.678, Relator para o Acrdo Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgamento em
28.2.2012, DJe de 17.4.2012).
94
BRITO, Alexis Couto de. Execuo penal. 2 ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Editora dos Tribunais, 2011,
p.72.

46

Entretanto, como essa redao do art. 83, pargrafo nico, do Estatuto Penal
Repressivo foi elaborada no contexto da Reforma de 1984, o entendimento firmado pelos
tribunais superiores no tocante s progresses de regime deve ser estendido, tambm, para a
concesso do livramento condicional. Afinal, conforme o j citado art. 112, 2, da Lei de
Execuo Penal, alterado, justamente, pela Lei 10.792/2003, para a concesso no apenas do
livramento, como, tambm, para outros benefcios da presentes na execuo da pena, basta o
mero atestado de boa conduta carcerria fornecido pelo diretor do presdio.95

4.2. Das fases constitutivas do exame criminolgico para fins de concesso de benesses
Como j debatido neste trabalho, o exame criminolgico compor-se-ia de uma
srie de anlises interdisciplinares, visto que somente seria possvel definir uma viso
pluridimensional da personalidade do autor de um delito se houvesse uma abordagem dessa
mesma natureza96.
Desse modo, conforme Fernandes97, seria possvel subdividir o exame
criminolgico em sete outras fases constitutivas ou exames propriamente ditos, quais sejam:
a) exame morfolgico; b) exame funcional; c) exame psicolgico; d) exame psiquitrico; e)
exame moral; f) exame social; e g) exame histrico.
No exame morfolgico, dada a importncia da constituio somato-psquica para
a criminologia, ter-se-ia por objetivo a avaliao de todos os segmentos do corpo humano,
determinando suas medidas e propores, a massa corprea, ssea e muscular. Com isso, seria
possvel registrar as particularidades ou peculiaridades que ensejariam estabelecer traos
individuais, anormalidades, formaes patolgicas, malformaes congnitas, caracteres
herdados, dentre outros.98
J no exame funcional, tendo em vista que para cada rgo do corpo humano
existe uma funo especificamente definida, importar-se-ia verificar a existncia, atravs da
anlise dos sistemas (cardiovascular, respiratrio, etc) do delinquente, de sinais de
imaturidade, de fraqueza vital hereditria, de atrofias constitucionais, de sndromes de
crescimento, dentre outras, todas elas analisadas conjuntamente, no se devendo selecionar

95

AVENA, Norberto Cludio Pncaro. op. cit., p. 44-45.


FERNANDES, Valter. op. cit., p. 214.
97
Idem.
98
Ibidem, p. 216.
96

47

esta ou aquela funo99. Seria, por bvio, aconselhvel ser de maior grau a anlise referente
ao sistema nervoso, dada sua grande influncia no temperamento e no carter do indivduo,
podendo, inclusive, ser responsvel pela adoo de diversas formas de atividades antissociais
e criminosas100.
Na sequncia, o exame psicolgico surgiria com o propsito de apreender e
descrever o perfil psicolgico do indivduo, independentemente da existncia ou no de
suspeita de que seja portadora de uma patologia mental. Seria, por isso, aplicvel a qualquer
indivduo, pois sempre traria importantes informaes, a fim de que se compreendesse as
atividades mentais do examinando.101 Deveria tal exame ser amplo e, pelo menos, aferir trs
aspectos de grande relevncia para a Criminologia, quais sejam: a) o nvel mental do
criminoso; b) os traos caractersticos de sua personalidade; e c) o seu grau de
agressividade.102 Exigir-se-ia, contudo, que tais avaliaes fossem promovidas de forma
sistemtica, a fim de que no se incorressem em concluses errneas.
No exame psiquitrico, considerar-se-ia as doenas mentais que pudessem existir
ou tivessem surgido no criminoso aps a prtica delituosa. Tratar-se-ia, em verdade, da
essncia da observao criminolgica, pois seria atravs desse exame que se concluiria pela
sanidade ou insanidade mental do delinquente, atentando-se, contudo, para o momento em
que uma doena mental porventura existente tenha aflorado: se anterior, concomitante ou
posterior prtica delituosa103.
Como consequncia, seria provvel definir se ao apenado caberia ou no a
aplicao de uma medida de segurana, bem como se no seria mais adequada a reduo de
sua pena ou no tratamento do condenado, visando a sua ressocializao, aps o cumprimento
da pena.
Nesse diapaso, para o supracitado autor, dentre outros possveis, citam-se como
itens relevantes para uma perquirio mais aguda da mente do envolvido: a) os
psicoevolutivos, referentes s enfermidades infanto-juvenis com consequncias graves para o
desenvolvimento psicossomtico, tais como os problemas ocorridos no seio do lar, a falta de

99

Idem.
Ibidem, p. 218.
101
Idem.
102
Ibidem, p. 219.
103
Ibidem, p. 222.
100

48

escolarizao, dentre outros; e b) os jurdico-penais, relevantes para o Direito, assim como a


natureza do delito praticado, a reincidncia, etc104.
Acresce-se, luz dos ensinamentos desse escritor, ainda, a necessidade de uma
abordagem psicanaltica, porque seriam elas utilizadas no tratamento dos doentes mentais, e
poderiam fornecer subsdios para a compreenso do elemento mental (mens rea) que presidiu
a ao delituosa, sem, claro, que se fizesse de tal anlise a explicao causal do delito105.
Por outro lado, no exame moral, objetivar-se-ia promover uma indagao moral
do examinando, tendo em vista a existncia de certas pessoas que, por alteraes de diversas
naturezas, apresentar-se-iam em um patamar muito baixo de condies instintivo-sensitivas.
Estas, por sua vez, constituiriam o alicerce do desenvolvimento da afetividade moral.
Nessa linha de raciocnio defendida pelo doutrinador, existiriam trs espcies de
indivduos: os morais, os imorais e os amorais. A seguir, transcreve-se um trecho de sua obra
que esclarece tal classificao:
(...) Morais: so os indivduos que assimilaram atravs do binmio ensinoaprendizagem os ensinamentos ticos e que, em virtude da prpria ndole, tm
tendncias para seguir e obedecer a normas dessa natureza tica e que s vezes,
como exceo, vm a afront-las, chegando at ao cometimento de delito.
Imorais: so os indivduos que malgrado e mormente conhecem suficientemente
normas tico-morais, mas habitualmente no as obedecem, por razes que a prpria
anlise criminolgica se encarrega de apurar.
Amorais: so aqueles que jamais foram capazes de assimilar princpios tico-morais,
conscientemente assimilveis.106

Isso posto, em sequncia, tem-se que, no exame social, por sua vez, objetivar-seia conhecer as condies que poderiam ter influenciado a conduta antissocial do agente da
ao, mormente se decorrentes do meio social em que tivesse nascido, crescido e vivido.
Consubstanciar-se-ia, via de regra, em uma entrevista com um assistente social, levando-se
em conta, todavia, se o entrevistado j tivesse ou no sido submetido julgamento.107
Encerrando as subespcies do exame criminolgico, menciona o autor o exame
histrico. Neste, portanto, ter-se-ia por finalidade primordial a reconstruo do passado do

104

Idem.
Ibidem, p. 224.
106
Ibidem, p. 226.
107
Ibidem, p. 227.
105

49

criminoso, bem como de suas relaes com seus ascendentes, descendentes e colaterais.
Seriam, assim, coletados dados referentes sua vida pregressa.108
Frente ao exposto, como visto, concludas essas fases constitutivas do exame
criminolgico, seria fornecido um diagnstico acerca da personalidade do examinando e,
consequentemente, um prognstico, baseado no que foi coletado, em que se presumiria a
possibilidade ou no de reincidncia delitiva do avaliado. De posse dessas informaes, em
seguida, seria proposta a terapia mais adequada ao caso concreto, a fim de que, ento, fosse
tratada a perigosidade ou temibilidade do indivduo. Da porque conclui o escritor pela
utilidade dessa ferramenta Justia, especialmente no que atine concesso ou no de
benefcios legais.109
Nesse sentido, o referido autor, em defesa do exame criminolgico para concesso
dos variados benefcios existentes no curso da execuo penal, aduz:
(...) Se h uma avaliao inicial, quando o condenado comea a cumprir a pena,
logicamente que isto ocorre para se ter um conhecimento mais aprofundado do
recluso. Seria um disparate, um verdadeiro absurdo, no se ter o resultado do tempo
que o condenado permaneceu encarcerado, para aferir se h o mrito para a
progresso, que reclamado pelo art. 33, 2, do Cdigo Penal.110

Todavia, ressalte-se, o prprio doutrinador ventila a hiptese de falibilidade do


referido exame, j que o prognstico seria uma simples estimativa de reincidncia. Ainda
assim, contudo, por seguir os ditames e rigores cientficos, tal ferramenta seria mais legtima
do que o mero atestado assinado pelo diretor do estabelecimento prisional, o qual seria
plenamente incapaz de realizar uma anlise convincente acerca da personalidade do
condenado.

4.3. Anlise crtica do exame criminolgico para fins de concesso de benesses na fase de
execuo da pena
No que diz respeito terceira espcie de Exame Criminolgico, qual seja, aquele
realizado no contexto de incidentes ocorridos no curso da execuo da pena, so inmeras as
crticas existentes, sejam exaltando, sejam rechaando o instituto.

108

Idem.
Ibidem, p. 228.
110
Ibidem, p. 241.
109

50

A parte da doutrina que defende a aplicao do exame, em sntese, refora a ideia


de que este consubstanciar-se-ia em importante ferramenta para o fornecimento de elementos
que possibilitem ao magistrado decidir com maior grau de certeza acerca da condio do
apenado em beneficiar-se com os diversos institutos presentes na execuo da pena, tais como
a progresso de regime, o livramento condicional, entre outro.
Nesse sentido, aduz Mirabete:
(...) a simples apresentao de um atestado ou parecer do diretor do estabelecimento
penitencirio, aps o cumprimento de um sexto da pena no regime anterior, no
assegura ao condenado o direito de ser promovido a regime menos restrito. Embora
se possa inferir da nova redao do dispositivo o intuito de reduo do mrito,
previsto na lei anterior, ao bom comportamento carcerrio, no sistema vigente a
progresso pressupe, como visto, no somente o ajustamento do condenado s
regras do regime carcerrio em que se encontra, mas tambm um juzo sobre sua
capacidade provvel de adaptao ao regime menos restrito. Essa avaliao mais
abrangente e aprofundada, e, portanto, mais individualizada, das condies pessoais
do condenado para a progresso, inerente ao sistema progressivo institudo pela
reforma penal de 1984; reclamada pela exigncia de mrito, persistente no Cdigo
Penal (art. 33, 2); expressamente prevista para a progresso ao regime aberto (art.
114, II, da LEP) e compatvel com o princpio constitucional da individualizao da
pena (art. 5, XLVI, da CF).111

Ademais, o atestado de bom comportamento carcerrio fornecido pelo diretor do


presdio limitar-se-ia a demonstrar a prisionalizao do condenado, ou seja, sua simples
adaptao s regras do recinto, sem, contudo, ser vislumbrado o ideal de ressocializao. A
propsito, Pimentel destaca que o apenado estaria sendo socializado para viver na priso.112
Ressalte-se, ainda, que Pitombo, questionando a constitucionalidade das
alteraes promovidas pela Lei 10.702/2003 na Lei de Execuo Penal, sobretudo diante da
violao ao princpio da individualizao da pena, assevera:
(...) individualizar, na execuo, consiste em dar a cada preso as oportunidades e
elementos necessrios para lograr a reinsero social, posto que pessoa, ser
distinto. A individualizao, portanto, deve aflorar tcnica e cientfica, nunca
improvisada.113

111

MIRABETE, Jlio Fabbrini. Execuo penal. 11 ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 424.
PIMENTEL, Manoel Pedro. Sistemas penitencirios, Revista dos Tribunais. So Paulo. V. 78. N. 639, p.
268.
113
PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Os regimes de cumprimento de penas e o exame criminolgico,
Revista dos Tribunais, n. 583, mai. 1984, p. 313.
112

51

Em contrapartida, so vrias as crticas lembradas pela doutrina que pugnam pela


extino dessa modalidade de Exame Criminolgico, a seguir trabalhadas:
A primeira delas, explicitada por Brito114, refora a falha no pressuposto para a
realizao do exame, uma vez que este, na verdade, seria destinado aos imputveis, mas sua
real aplicao deveria ser aos inimputveis, diante do seu escopo de aferio do grau de
periculosidade do criminoso.
No custa lembrar que a periculosidade, requisito presente em todos os
inimputveis e em alguns semi-imputveis, entendida como a efetiva probabilidade de
determinado responsvel por uma infrao penal reincidir na prtica de crimes ou
contravenes penais115. Da porque, nessa hiptese, fala-se no juzo de prognose como forma
de se atestar, empiricamente, a chance concreta e potencial, calcada em conjecturas razoveis,
de que o indivduo tornar a cometer infraes penais.
Destarte, notria a confuso formada pela doutrina e jurisprudncia no que se
refere culpabilidade e periculosidade como pressupostos do exame criminolgico para a
possvel concesso de benefcios ao longo da fase executria da pena. Afinal, como se sabe,
caso seja constatada a periculosidade do indivduo, indica-se a aplicao de uma medida de
segurana; se, por outro lado, verificar-se a culpabilidade do sentenciado, ou seja, a ausncia
de periculosidade neste, sugere-se, portanto, o emprego de uma pena.
Nesse sentido, representando a possibilidade de substituio da pena por uma
medida de segurana, no curso da fase de execuo, tem-se o art. 183 da Lei de Execuo
Penal, in verbis:
Art. 183. Quando, no curso da execuo da pena privativa de liberdade, sobrevier
doena mental ou perturbao da sade mental, o Juiz, de ofcio, a requerimento do
Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica ou da autoridade administrativa, poder
determinar a substituio da pena por medida de segurana.

Da mesma maneira, possvel a substituio da medida de segurana por uma


pena, aps a promoo do exame de cessao da periculosidade, prevista no Captulo II, do
Ttulo VI, da Lei de Execuo Penal.

114

BRITO, Alexis Couto de. Anlise crtica sobre o exame criminolgico. Disponvel em: <
file:///C:/Users/Wesley%20Mini%20Sound/Downloads/Exame_criminologico-libre.pdf>.
Acesso
em:
08/10/2014, p. 8.
115
MASSON, Clber. op. cit., p. 491

52

A segunda crtica a ser explorada diz respeito falibilidade do prognstico


elaborado pela equipe profissional responsvel pelo exame. Tendo em vista o cenrio crtico
dos estabelecimentos penitencirios brasileiros, os quais, alm de parcos recursos financeiros,
apresentam reduzida quantidade de profissionais para lidar com o crescente nmero de presos,
seria notria a imprestabilidade do exame criminolgico em prever ou garantir a reincidncia
delitiva de determinado sentenciado.
Ao tratar do assunto, leciona Wollf que:
(...) esta discricionariedade dos profissionais embasada em critrios que no so to
neutros e cientficos como pretendem ser, faz com que, muitas vezes, o parecer
tcnico afigure-se quase como um exerccio de suposies, de futurologia. Isto, a
partir de um discurso que j est dado como nica verdade, bastando ajust-lo a cada
caso avaliado.116

A propsito, no tocante reincidncia, impende ressaltar que esta pode decorrer


de fatores mais amplos, complexos e diversificados, podendo, desta feita, escapar da anlise
feita atravs do exame, interferindo, assim, na preciso cientfica da resposta clnica
fornecida. Com isso, no poderia um parecer tcnico, cujo mrito fossem probabilidades,
justificar a negao de direitos pblicos subjetivos, diante da impossibilidade emprica de sua
constatao, obstaculizando o direito ao contraditrio e ampla defesa.117118
Vale dizer, ainda, que essa presuno de que o indivduo no voltaria a delinquir
estaria baseada nos superados preceitos positivistas do sculo XIX, j discutidos nesta
pesquisa, os quais, destaque-se, vislumbrariam, no crime, uma realidade ontolgica, um fato
anormal, uma representao de anomalia fsica ou psquica do agente delituoso.
A terceira crtica existente, exaltada, sobretudo, pelos psiclogos, versa sobre o
carter estigmatizante do exame, que pode ser responsvel por aprofundar os ndices de
criminalidade, nos mesmos moldes defendidos pela teoria norte-americana do Labelling
Approach (ou teoria da rotulao social ou etiquetagem).
Essa teoria, destaque-se, surgida, precipuamente, nos Estados Unidos da dcada
de 1960, ressalta o papel das instncias de controle oficiais (Polcia, Poder Judicirio,
116

WOLLF, Maria Palma. Antologia de vidas e histrias na priso. Tese de doutorado. Universidade de
Zaragoza, 2003, p. 93.
117
CARVALHO, Salo. Prticas inquisitivas na execuo penal. In: Carvalho, Salo de. (org). Crtica
execuo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 152
118
CARVALHO, Salo. O (novo) papel dos criminlogos na execuo penal: as alteraes estabelecidas
pela Lei 10.792/03. In: Carvalho, Salo de. (org). Crtica execuo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.
152

53

Administrao Penitenciria, etc) na expanso da chamada delinquncia secundria, isto ,


na delinquncia que resulta do processo causal desencadeado pela estigmatizao119.
Para os defensores dessa teoria, se um condenado fosse tido por perigoso ou
moralmente repugnante, certamente seriam empreendidos esforos para mant-lo isolado do
convvio social. Assim, diante dessa rotulao pejorativa, o indivduo acabaria por ter sua
autoestima abalada e, consequentemente, teria potencializada sua perspectiva de reincidncia.
Nesse sentido, sistematizando a lgica apregoada pela teoria, assevera GarcaPablo de Molina, in verbis:
(...) A desviao primria poligentica e se deve a uma variedade de fatores
culturais, sociais, psicolgicos e sociolgicos. A desviao secundria traduz-se
numa resposta de adaptao aos problemas ocasionados pela reao social
desviao primria. Surge a teoria do estigma, etiqueta ou rtulo, status diferenciado
que vai aderir ao autor do crime e com o qual ele interagir. Toda reao conduta
criminal passa por cerimnias degradantes, processos ritualizados a que submetido
o ru e que atinge a autoestima do agente do delito. Quando a reao conduta
criminal uma pena privativa de liberdade, nasce um processo institucionalizador
que recolhe o condenado a um local isolado de moradia com rotina diria e a
administrao formal. As consequncias disso sero, sempre, a acentuao da
carreira criminal e a institucionalizao do condenado, potencializando-se a recidiva.
A interao e a autoimagem tendem a polarizar-se em torno do papel desviante, o
que cria o role engulfment.

Assim, luz do que foi relatado, o exame criminolgico, utilizando-se de um


formato inquisitivo, violador da intimidade e da vida privada, para a reconstituio da vida
pregressa do condenado, figuraria como exemplo de cerimnia degradante, reforando,
destarte, no examinando o seu estigma de delinquente120.
A quarta crtica que a ser mencionada enxerga no instituto resqucios do
anacrnico Direito Penal do autor, o qual, ressalte-se, apresentaria como caracterstica
principal a ideia de se punir uma pessoa mais pelo que e menos pelo que fez. luz dessa
vertente de Direito Penal, a pena no seria graduada pela culpabilidade, enquanto grau de
reprovabilidade da conduta, mas, sim, pela periculosidade do agente121.

119

GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flvio. Criminologia. 8 ed. reform., atual. e
ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 251
120
CARVALHO, Salo. O (novo) papel dos criminlogos na execuo penal: as alteraes estabelecidas
pela Lei 10.792/03. In: Carvalho, Salo de. (org). Crtica execuo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.
161.
121
ESTEFAM, Andr. op. cit., p. 32.

54

Diferentemente, portanto, do Direito Penal do fato, concepo vigente no Brasil


em matria penal, sobretudo aps o trmino da Segunda Guerra Mundial, em que o indivduo
deveria ser penalizado pelo que fez, e, no, pelo que 122.
Nesse sentido, reforando a tese de que o exame representaria o modelo
inconstitucional de direito penal do autor, aduz Carvalho:
(...) Apesar de a instruo probatria no processo penal de cognio ser sustentada
por premissas acusatrias vinculadas ao direito penal do fato, todo processo de
execuo das penas e os procedimentos que requeiram avaliao pericial eram
balizados por juzos medicalizados sobre a personalidade, conformando modelos de
direito penal do autor e criminolgico etiolgico refutado pelo sistema
constitucional de garantias estruturado na inviolabilidade da intimidade, no respeito
123
vida privada e liberdade de conscincia e de opo.

A quinta crtica a ser debatida decorre do fato de que o sentenciado, se desejar,


no estaria obrigado a fornecer equipe multidisciplinar responsvel pela realizao do
exame criminolgico elementos que pudessem prejudic-lo no julgamento de incidentes na
execuo que porventura tenha pleiteado, diante do princpio constitucional da no
autoincriminao, previsto no art. 5, LXIII, da Constituio Federal de 1988: Art. 5 LXIII o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe
assegurada a assistncia da famlia e de advogado.
Esse princpio, tambm conhecido como nemo tenetur se detegere, tem por
fundamento a ideia de que o homem, na condio de detentor de direitos, deve ter a
possibilidade de conservar a sua liberdade, mantendo-se, portanto, em seu estado natural. Por
conseguinte, apenas contribuiria para a produo de uma prova incriminatria, se assim o
desejasse, uma vez que, conforme a prpria Carta Magna, ele presumidamente inocente124.
Por sinal, vale ressaltar que existem diversos subprincpios derivados do princpio
da no autoincriminao, os quais so elencados por Gomes:
(...) o direito de no autoincriminao (...) possui vrias dimenses: (1) direito ao
silncio, (2) direito de no colaborar com a investigao ou a instruo criminal; (3)
direito de no declarar contra si mesmo, (4) direito de no confessar, (5) direito de
declarar o inverdico, sem prejudicar terceiros, (6) direito de no apresentar provas
que prejudique sua situao jurdica. A essas seis dimenses temos que agregar uma
122

Ibidem, p. 33.
CARVALHO, Salo. O (novo) papel dos criminlogos na execuo penal: as alteraes estabelecidas
pela Lei 10.792/03. In: Carvalho, Salo de. (org). Crtica execuo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.
163.
124
GOMES, Luiz Flvio. Princpio da no auto-incriminao: significado, contedo, base jurdica e mbito
de incidncia. Disponvel em: http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2066298/principio-da-nao-auto-incriminacaosignificado-conteudo-base-juridica-e-ambito-de-incidencia. Acesso em: 12/10/2014.
123

55

stima, que consiste no direito de no produzir ou de no contribuir ativamente para


a produo de provas contra si mesmo. Esse genrico direito se triparte no (7) direito
de no praticar nenhum comportamento ativo que lhe comprometa, (8) direito de
no participar ativamente de procedimentos probatrios incriminatrios e (9) direito
de no ceder seu corpo (total ou parcialmente) para a produo de prova
incriminatria.125

Do exposto, diante de sua amplitude, tal princpio deveria ser observado em


qualquer fase processual, inclusive no cumprimento da pena, de modo que o condenado no
estaria compelido a ser submetido ao exame como pr-requisito para concesso de benesses,
bem como, na hiptese de optar por manter-se em silncio, no seria possvel ao juiz das
execues interpret-lo em prejuzo do indivduo, negando-lhe algum benefcio.
A sexta crtica a ser abordada diz respeito ao fato de que, pela forma como o
exame realizado, restaria violado o Cdigo de tica Profissional do Psiclogo, sobretudo em
seu Princpio Fundamental I, a seguir transcrito:
I. O psiclogo basear o seu trabalho no respeito e na promoo da liberdade, da
dignidade, da igualdade e da integridade do ser humano, apoiado nos valores que
embasam a Declarao Universal dos Direitos Humanos. 126

Desse modo, conforme Brito127, o psiclogo, em vez de segregar o condenado


com um parecer alegando determinado grau de periculosidade, deveria tentar compreender o
delito como uma construo social, e, no, apenas como um fenmeno patolgico do
indivduo.
A stima crtica ressalta que o exame acabaria por demonstrar aspectos do sistema
da prova tarifada, uma vez que, por conta do abismo existente entre os operadores do Direito
e os profissionais responsveis pelo exame, os laudos e pareceres resultantes deste, embora
no vinculassem a deciso do magistrado, diante do sistema atual do livre convencimento
motivado, instituiriam, na verdade, uma barreira intransponvel, sobretudo se a avaliao do
condenado fosse desfavorvel128.
Sobre o assunto, retrata Brito:
125

Idem.
Conselho Federal de Psicologia. Cdigo de tica Profissional do Psiclogo. Resoluo n. 010/05.
Disponvel em: <http://site.cfp.org.br/wp-content/uploads/2012/07/codigo_etica1.pdf>. Acesso em: 12/10/2014
127
BRITO, Alexis Couto de. Anlise crtica sobre o exame criminolgico. Disponvel em: <
file:///C:/Users/Wesley%20Mini%20Sound/Downloads/Exame_criminologico-libre.pdf>.
Acesso
em:
12/10/2014, p. 20.
128
CARVALHO, Salo. O (novo) papel dos criminlogos na execuo penal: as alteraes estabelecidas
pela Lei 10.792/03. In: Carvalho, Salo de. (org). Crtica execuo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.
166.
126

56

(...) Do ponto de vista prtico, a falta de profissionais e a possibilidade de submeter


e limitar o julgamento do magistrado a um parecer de outra rea cientfica acabaram
por consolidar uma jurisprudncia de que o juiz, apesar da previso legal, no estaria
adstrito ao laudo fornecido pelo profissional. Outra incoerncia lgica, j que ao se
pedir uma percia, exatamente pelo conhecimento especfico de quem a elabora
que se faz tal pedido. No faz nenhum sentido que, na presena de um laudo, o
magistrado o dispense para tomar suas prprias convices como base da deciso,
ainda mais nesta rea na qual supostamente haveria uma srie de procedimentos
tcnicos de desconhecimento do juiz.129

Ao Juiz da execuo, portanto, outra opo no haveria, seno homologar o


parecer exarado pela equipe tcnica, como forma de atribuir sua deciso um respaldo
cientfico, que a legitimaria130.

4.4. Do modelo garantista constitucionalmente estabelecido no Brasil


Versando sobre o garantismo penal, Luigi Ferrajoli o estabelece como um
modelo normativo de Direito, estruturado sobre o princpio da legalidade, este, por sua vez,
funcionando como fundamento para um Estado de Direito.131
Destarte, sob o ponto de vista jurdico, por garantismo entender-se-ia um sistema
pautado na proteo do cidado em face aos possveis arbtrios estatais, os quais, a propsito,
no mbito do Direito Penal, manifestam-se atravs da sano penal.
Nessa toada, Bitencourt, reforando o intuito o legislador constituinte originrio
em adotar um modelo garantista no texto da Carta Magna de 1988, assinala:
Hoje poderamos chamar de princpios reguladores do controle penal, princpios
constitucionais fundamentais de garantia do cidado, ou simplesmente de Princpios
Fundamentais de Direito Penal de um Estado Social e Democrtico de Direito.
Todos esses princpios so garantias do cidado perante o poder punitivo estatal e
esto amparados pelo novo texto constitucional de 1988. Eles esto localizados j no
prembulo da nossa Carta Magna, onde encontramos a proclamao de princpios
como a liberdade, igualdade e justia, que inspiram todo o nosso sistema normativo,
como fonte interpretativa e de integrao das normas constitucionais, orientador das
diretrizes polticas, filosficas e, inclusive, ideolgicas da Constituio, que, como
consequncia, tambm so orientativas para a interpretao das normas
infraconstitucionais em matria penal.132

129

BRITO, Alexis Couto de. Anlise crtica sobre o exame criminolgico. Disponvel em: <
file:///C:/Users/Wesley%20Mini%20Sound/Downloads/Exame_criminologico-libre.pdf>.
Acesso
em:
08/10/2014, p. 25.
130
CARVALHO, Salo. O (novo) papel dos criminlogos na execuo penal: as alteraes estabelecidas
pela Lei 10.792/03. In: Carvalho, Salo de. (org). Crtica execuo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.
164.
131
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal. Madrid: Trotta, 1998, p. 851.
132
BITENCOURT, Czar Roberto. op. cit., p. 50.

57

Isso posto, da leitura, sobretudo, do art. 5 da Constituio Federal de 1988,


percebe-se a presena de diversos princpios, que personificam o destacado garantismo penal.
So eles: princpio da legalidade (art. 5, XXXIX); princpio da retroatividade da lei benfica
(art. 5, XL); princpio da humanidade (art. 5, XLIX); princpio da presuno de inocncia
(art. LVII); princpio da individualizao da pena (art. 5, entre outros.
Com isso, qualquer instrumento que v de encontro a esse modelo garantista
constitucionalmente estatudo em nossa Carta da Repblica estar eivado de manifesta
inconstitucionalidade.

58

5. CONCLUSO
Frente ao exposto, urge destacar a importncia da individualizao da pena,
tambm, em sua fase executria, de modo a fornecer a todos os condenados um tratamento
penitencirio adequado s suas personalidades. Tal tratamento, contudo, no deve ser
disponibilizado de modo irrestrito e indistinto, como se extrai da vertente formal do princpio
da isonomia. H, em contrapartida, que ser observado o aspecto material deste princpio,
atentando-se, portanto, para a existncia de traos individualizadores em cada indivduo.
Diante disso, como dito, a legislao infraconstitucional incumbiu ao exame
criminolgico a misso de avaliar a personalidade do apenado, sob a alegativa de que, ao
conhec-lo, estar-se-ia promovendo justia.
Da porque, logo no incio do cumprimento da pena, todos os sentenciados em
regime fechado ou em semiaberto devem ser submetidos ao exame genrico de personalidade,
a fim de que, aps a consulta aos seus antecedentes, sua vida familiar e social, bem como
sua capacidade laborativa, sejam a eles estabelecidos a mais adequada forma de
responsabilizao pelos seus atos e o melhor caminho na busca por sua ressocializao.
Nesse mesmo raciocnio, acrescente-se, especificamente aos indivduos punidos
em regime fechado, por haverem cometido delitos mais gravosos, prev-se, tambm, como
forma de compreender os motivos que os conduziram prtica delitiva, a realizao de exame
criminolgico complementar. Nesta avaliao, de carter especfico, enfoca-se a maturidade
do condenado, sua disciplina, sua capacidade de superar frustraes, seus laos afetivos com a
famlia, seu grau de agressividade, dentre outros, funcionando, portanto, como importante
ferramenta para aprimorar os resultados obtidos no primeiro exame criminolgico.
O problema, entretanto, recai sobre o exame criminolgico solicitado pelo
magistrado para aferir o mrito do apenado e, consequentemente, poder agraci-lo ou no com
os benefcios inerentes ao sistema progressivo brasileiro. Afinal, com o advento da Lei
10.792/2003, retirou-se do texto anterior do art. 112 da Lei de Execuo Penal a meno
expressa ao instituto, delegando-se, assim, ao diretor do estabelecimento prisional a misso de
analisar se o condenado apresenta bom comportamento carcerrio, digno de concesso das
referidas benesses.
Como visto, as razes que podem justificar a tentativa do legislador ordinrio em
revogar essa espcie exame so muitas.

59

Inicialmente, h uma falha no pressuposto dessa avaliao, uma vez que, embora
seja realizado em criminosos imputveis, detentores de culpabilidade, seu objetivo principal,
na realidade, a constatao de periculosidade, atributo este presente em todos os indivduos
inimputveis, bem como em alguns semi-imputveis.
Percebe-se, desse modo, uma confuso doutrinria e jurisprudencial no que se
refere aplicao dos conceitos de culpabilidade e de periculosidade, pois, de acordo com o
Supremo Tribunal Federal, o exame utilizado para constatar o mrito do examinando
imputvel, isto , sua aptido para adaptar-se ao regime mais brando. Assim, na prtica, se o
juiz vislumbrar a impossibilidade da concesso do privilgio, baseado no prognstico de
reincidncia (indcio de periculosidade), em vez de aplicar-lhe uma medida de segurana,
apenas indeferir o pleito, mantendo-o no cumprimento da pena privativa de liberdade. Tal
medida, desta feita, contm em seu bojo uma manifesta inconstitucionalidade, alm, claro,
de macular o sistema vicariante adotado no Brasil desde 1984.
Do exposto, luz do modelo constitucionalmente estabelecido, o procedimento
que melhor aplicaria os conceitos acima anunciados, no contexto da realizao da terceira
espcie de exame criminolgico aqui discutida seria o seguinte: a) o condenado, ao preencher
os requisitos elencados no art. 112 da Lei de Execuo Penal, pediria ao juiz das execues,
por exemplo, a progresso de regime; b) o magistrado, contudo, a fim de obter subsdios para
o julgamento, de forma fundamentada, decide pela realizao do exame criminolgico; c) o
exame, por sua vez, fornece um prognstico confirmando a periculosidade do agente, isto , a
efetiva probabilidade de reincidncia do examinando; e d) o juiz, diante disso, deveria
converter a pena privativa de liberdade do sentenciado em medida de segurana, na forma do
art. 183 da Lei de Execuo Penal.
Analogamente, frise-se, esse raciocnio mereceria ser aplicado no momento da
realizao dos exames criminolgicos iniciais. Dessa maneira, caso fosse constatado que o
examinando, definitivamente condenado, apresentasse um certo grau de periculosidade, o juiz
da execuo, desde logo, deveria, tambm na forma do art. 183 da Lei de Execuo Penal,
substituir a pena imposta por uma medida de segurana mais adequada s condies do
indivduo.
Ademais, em face ao princpio constitucional da no autoincriminao, insculpido
no art. 5, LXIII, da Carta Magna de 1988, no possvel, no contexto da realizao do exame
criminolgico para outorga de benefcios, compelir o cativo a prestar esclarecimentos acerca

60

de suas qualidades pessoais. Afinal, a amplitude desse princpio tambm permite sua
aplicao na fase de cumprimento da pena, no podendo, por exemplo, o silncio do preso ser
interpretado em seu prejuzo, sob pena, inclusive, de violao de uma clusula ptrea.
Acrescente-se, ainda, que, embora a jurisprudncia majoritria enxergue como
temerria a anlise do comportamento do preso pelo diretor do estabelecimento penitencirio,
utilizando-se do argumento de que se estaria delegando a este o nus constitucionalmente
conferido ao juiz da execuo, de se notar que essa alterao legal promovida pela Lei
10.792/2003, alm de no afastar a funo jurisdicional do magistrado, alberga os princpios
constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, inseridos no art. 5, LV, da Constituio
Federal.
Com efeito, sabe-se que a anlise do bom comportamento carcerrio realizada
pelo diretor do presdio se d pautada na verificao da disciplina do condenado,
consubstanciada na colaborao com a ordem, na obedincia s regras do recinto e na
ausncia de faltas disciplinares, sejam elas leves, mdias ou graves. Assim, seria muito mais
objetiva e palpvel a perquirio desse bom comportamento, atravs da observao de
circunstncias fticas, as quais, por sinal, poderiam at mesmo ser rebatidas pelo cativo,
perfazendo o modelo garantista extrado da Carta de 1988.
Pensar de outro modo, no sentido de permitir uma avaliao exclusiva da vida
anteacta do autor do crime e, por conta disso, negar-lhe benefcios inerentes ao sistema
progressivo constitucionalmente acolhido, tornaria o ambiente propcio para resgatar o
famigerado Direito Penal do autor, completamente incompatvel com o atual Estado
Democrtico de Direito brasileiro.
Alis, vale frisar que a vida pregressa do agente delituoso j considerada pelo
magistrado, na fase judicial, conforme o art. 59 do Cdigo Penal Brasileiro. Destarte, o juiz da
execuo, ao analisar o exame criminolgico e, novamente, poder utilizar-se dessas
circunstncias pessoais para agravar a condio do preso, acaba por ferir a clusula do ne bis
in idem.
Frente ao exposto, louvvel o propsito de classificao definido na Lei de
Execuo Penal, a ser realizado pelos exames criminolgicos genrico e especfico, logo no
incio do cumprimento da pena, desde que a anlise da personalidade do sentenciado seja
razovel, no viole a intimidade e a vida privada do condenado e no o estigmatize.

61

Esses exames classificatrios, ressalte-se, por no objetivar manter o indivduo


enclausurado, sob o argumento da periculosidade, mas, sim, por permitir-lhe o tratamento
penitencirio mais adequado, merece a ateno devida por parte do Poder Pblico.
Infelizmente, tendo em vista o cenrio crtico do sistema penitencirio ptrio, tais avaliaes
so, muitas vezes, renegadas e, por conta disso, so desobedecidos o princpio da
individualizao da pena e a finalidade de ressocializao do apenado.
Em contrapartida, no que concerne ao exame criminolgico para fins de
concesso de benesses, diante dos argumentos acima expostos, optar-se pela sua manuteno
no ordenamento jurdico brasileiro, luz do modelo constitucionalmente estabelecido,
manifestamente inconstitucional, caracterizando-se, na verdade, como um verdadeiro
constrangimento ilegal do preso, impedindo-o, ainda, de usufruir de um direito pblico
jurdico legalmente anunciado.
A propsito, conforme explicitado neste trabalho, a sano penal, no Brasil,
justifica-se no apenas pela retribuio em si, mas, tambm, pela preveno, com vistas a
evitar a perpetuao da prtica delitiva. Da porque no se pode visualizar unicamente no
enclausuramento absoluto e estritamente retributivo a soluo para a criminalidade alarmante
em nosso pas. Deve-se, de antemo, por intermdio de prticas ressocializadoras e inclusivas,
disponibilizar ao preso a chance de reconquistar, dignamente, um de seus bens maiores: a
liberdade.

62

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