Poder Judiciário Justiça Do Trabalho Tribunal Superior Do Trabalho

Poder Judicirio
Justia do Trabalho
Tribunal Superior do Trabalho
A C R D O
2 Turma
GMJRP/crs/vm/ac
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE
REVISTA.
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO
VIGNCIA DA LEI 13.015/2014.
NA
PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISO

REGIONAL POR AUSNCIA DE FUNDAMENTAO.
O
Regional
apresentou
todos
os
fundamentos suficientes para a formao
de seu livre convencimento, abarcando e
resolvendo, de forma clara, completa e
coerente, todas as questes essenciais
da controvrsia submetida a seu
julgamento. Para que se tenha por
atendido o dever constitucional de
fundamentao de todas as decises
judiciais,
basta
que
nessas
se
enfrentem,
de
forma
completa
e
suficiente,
todas
as
questes
necessrias
ao
deslinde
da
controvrsia.
Inclumes,
em
sua
literalidade, os artigos 93, inciso IX,
da Constituio Federal, 832 da CLT e
458, inciso II, do CPC de 1973.
Agravo de instrumento desprovido.
TERCEIRIZAO TRABALHISTA NO MBITO DA
ADMINISTRAO PBLICA. ARTIGO 71, 1,
DA LEI N 8.666/93 E RESPONSABILIDADE
SUBSIDIRIA DO ENTE PBLICO PELAS
OBRIGAES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR
CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE
CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU RGO
PBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA
DECISO DO STF PROFERIDA NA AO
DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N
16-DF E POR INCIDNCIA DOS ARTIGOS 58,
INCISO III, E 67, CAPUT E 1, DA MESMA
LEI DE LICITAES E DOS ARTIGOS 186 E
927, CAPUT, DO CDIGO CIVIL. MATRIA
INFRACONSTITUCIONAL
E
PLENA
OBSERVNCIA DA SMULA VINCULANTE N 10
Firmado por assinatura digital em 22/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justia do Trabalho, conforme MP
2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira.
Este documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.tst.jus.br/validador sob cdigo 10012662AEBB01D411.
PROCESSO N TST-AIRR-228-60.2015.5.11.0052
fls.2
E DA DECISO PROFERIDA PELO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL NA AO DECLARATRIA
DE CONSTITUCIONALIDADE N 16-DF. SMULA
N 331, ITENS IV E V, DO TRIBUNAL
SUPERIOR DO TRABALHO.
Conforme ficou decidido pelo Supremo
Tribunal Federal, com eficcia contra
todos e efeito vinculante (art. 102,
2, da Constituio Federal), ao julgar
a
Ao
Declaratria
de
Constitucionalidade
n
16-DF,
constitucional o art. 71, 1, da Lei

de Licitaes (Lei n 8.666/93), na
redao que lhe deu o art. 4 da Lei n
9.032/95, com a consequncia de que o
mero inadimplemento de obrigaes
trabalhistas causado pelo empregador de
trabalhadores
terceirizados,
contratados
pela
Administrao
Pblica, aps regular licitao, para
lhe prestar servios de natureza
contnua, no acarreta a essa ltima, de
forma
automtica
e
em
qualquer
hiptese,
sua
responsabilidade
principal e contratual pela satisfao
daqueles direitos. No entanto, segundo
tambm expressamente decidido naquela
mesma sesso de julgamento pelo STF,
isso no significa que, em determinado
caso concreto, com base nos elementos
ftico-probatrios
delineados
nos
autos e em decorrncia da interpretao
sistemtica daquele preceito legal em
combinao
com
outras
normas
infraconstitucionais
igualmente
aplicveis
controvrsia
(especialmente os arts. 54, 1, 55,
inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67,
caput e seu 1, 77 e 78 da mesma Lei
n 8.666/93 e os arts. 186 e 927 do
Cdigo Civil, todos subsidiariamente
aplicveis no mbito trabalhista por
fora do pargrafo nico do art. 8 da
CLT), no se possa identificar a
presena de culpa in vigilando na
conduta omissiva do ente pblico
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fls.3
contratante, ao no se desincumbir
satisfatoriamente de seu nus de
comprovar ter fiscalizado o cabal
cumprimento, pelo empregador, daquelas
obrigaes
trabalhistas,
como
estabelecem aquelas normas da Lei de
Licitaes e tambm, no mbito da
Administrao
Pblica
federal,
a
Instruo Normativa n 2/2008 do
Ministrio do Planejamento, Oramento e
Gesto (MPOG), alterada
por sua
Instruo Normativa n 3/2009. Nesses
casos, sem nenhum desrespeito aos
efeitos
vinculantes
da
deciso
proferida na ADC n 16-DF e da prpria
Smula Vinculante n 10 do STF, continua
perfeitamente possvel, luz das
circunstncias fticas da causa e do
conjunto
das
normas
infraconstitucionais
que
regem
a
matria,
que
se
reconhea
a
responsabilidade
extracontratual,
patrimonial ou aquiliana do ente
pblico contratante autorizadora de sua
condenao,
ainda
que
de
forma
subsidiria,
a
responder
pelo
adimplemento dos direitos trabalhistas
de natureza alimentar dos trabalhadores
terceirizados que colocaram sua fora
de trabalho em seu benefcio. Tudo isso
acabou de ser consagrado pelo Pleno do
Tribunal Superior do Trabalho, ao
revisar sua Smula n 331, em sua sesso
extraordinria realizada em 24/5/2011
(deciso publicada no Dirio Eletrnico
da Justia do Trabalho de 27/5/2011,
fls. 14 e 15), atribuindo nova redao
ao seu item IV e inserindo-lhe o novo
item V, nos seguintes e expressivos
termos: SMULA N 331. CONTRATO DE
PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE.
(...)IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas,
por parte do empregador, implica a responsabilidade
subsidiria do tomador dos servios quanto quelas
obrigaes, desde que haja participado da relao
processual e conste tambm do ttulo executivo judicial.
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fls.4
V Os entes integrantes da Administrao Pblica
direta e indireta respondem subsidiariamente nas
mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua
conduta culposa no cumprimento das obrigaes da
Lei n 8.666, de 21.06.1993, especialmente na
fiscalizao do cumprimento das obrigaes
contratuais e legais da prestadora de servio como
empregadora. A aludida responsabilidade no
decorre de mero inadimplemento das obrigaes
trabalhistas assumidas pela empresa regularmente
contratada (destacou-se). Na hiptese
dos autos, verifica-se que o Tribunal de
origem,
com
base
no
conjunto
probatrio, consignou ter havido culpa
do ente pblico, o que suficiente para
a manuteno da deciso em que foi
condenado
a responder, de forma
subsidiria, pela satisfao das verbas
e dos demais direitos objeto da
condenao.
Agravo de instrumento desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista n TST-AIRR-228-60.2015.5.11.0052,
em que Agravante ESTADO DE RORAIMA e so Agravadas TEREZINHA VIEIRA
SOUZA e VALE SERVIOS TERCEIRIZADOS LTDA.
A Vice-Presidncia do Tribunal Regional do Trabalho

da 11 Regio, por meio do despacho de pgs. 236-241, denegou seguimento
ao recurso de revista interposto pelo Estado de Roraima, porque no
preenchidos os requisitos do artigo 896 da CLT.
Em minuta de agravo de instrumento, s pgs. 255-271,
o Estado de Roraima sustenta, em sntese, que o despacho denegatrio
merece ser reformado, visto que atendidos os pressupostos legais exigidos
para o regular processamento do seu apelo revisional.
Contraminuta e contrarrazes no foram apresentadas
conforme certido exarada pg. 279.
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O Ministrio Pblico
prosseguimento do feito.
o relatrio.
do
Trabalho
opinou
pelo
V O T O
A Vice-Presidncia do Tribunal Regional do Trabalho
da 11 Regio denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo
reclamado, aos seguintes fundamentos:
PRESSUPOSTOS EXTRNSECOS
Tempestivo o recurso (deciso publicada em 01/12/2015 - Id.
00F2D1B; recurso apresentado em 16/12/2015 - Id. fa61952).
Regular a representao processual (nos termos da Smula 436 do
TST).
Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1, IV).
PRESSUPOSTOS INTRNSECOS
RESPONSABILIDADE SOLIDRIA/SUBSIDIRIA / TOMADOR
DE SERVIOS/TERCEIRIZAO / ENTE PBLICO.
RESCISO DO CONTRATO DE TRABALHO / VERBAS
RESCISRIAS.
Alegao(es):
- contrariedade (s) Smula(s) n 331, item V e VI; n 363; n 297, item
I do colendo Tribunal Superior do Trabalho.
- contrariedade (s) Smula(s) vinculante(s) n 10 do excelso Supremo
Tribunal Federal.
- violao do(s) artigo 5, inciso II; artigo 5, inciso LIV; artigo 5,
inciso LV; artigo 37, caput, inciso II e XXI; artigo 1, inciso III e IV; artigo
37, 6; artigo 97, da Constituio Federal.
- violao do(s) art(s). Lei n 8666/1993, artigo 71, 1; artigo 58,
inciso III; artigo 67, 1.
- divergncia jurisprudencial: folha 6 (1 aresto); folha 7 (1 aresto);
folha 12 (1 aresto).
- ADC n 16 do STF.
Alega que a deciso ora combatida no deve prevalecer, na medida em
que no est de acordo com o teor atualizado da Smula 331 do TST, nem
tampouco com o atual posicionamento do STF acerca da responsabilidade
subsidiria do Estado no que tange aos contratos administrativos, o que
afronta direta e literalmente o princpio constitucional da legalidade e as
regras constitucionais das licitaes.
fls.5
fls.6
Requer a reforma do v. acrdo, para que seja limitada a
responsabilidade subsidiria do Estado de Roraima s verbas elencadas na
Smula 363 do TST, ou seja, saldo de salrio e FGTS (sem multa)
conforme a razoabilidade jurdica insculpida no art. 5, LIV, da CF.
Consta no v. acrdo (Id. 4bef76a):
"(...) FUNDAMENTAO
Conheo do recurso ordinrio porque satisfeitos os seus pressupostos
de admissibilidade.
Insurge-se o litisconsorte em face de sua condenao subsidiria.
Alega que a sentena primria afrontou a deciso proferida pelo Supremo
Tribunal Federal na Ao Direta de Constitucionalidade n 16, em que foi
declarada a constitucionalidade do artigo 71, 1, da Lei n 8.666/1993.
Aduz que no ficaram caracterizadas as suas culpas in eligendo e nem in
vigilando. Assevera que, in casu, a indenizao por danos morais no ficou
comprovada, nus esse autoral do qual no se desincumbiu (artigo 818 da
CLT), motivo pelo qual almeja a excluso da referida parcela da condenao
ou, alternativamente, a reduo da quantia deferida, para fins de atender
razoabilidade e s circunstncias do caso concreto. Requer, ainda,
manifestao explcita acerca dos requerimentos realizados, nos termos do
previsto na Smula 297 do C. TST.
Analiso.
A questo que se coloca diz respeito responsabilidade subsidiria do
litisconsorte pelos dbitos de sua contratada, circunstncia que prescinde da
existncia do liame empregatcio entre a obreira e o contratante do servio,
at mesmo porque, em nenhum momento, a reclamante postulou o
reconhecimento do vnculo de emprego direto com o Ente Pblico, mas
apenas a sua condenao subsidiria.
O recorrente alega que no h possibilidade alguma para que seja
mantida a sua condenao subsidiria diante do que dispe o art. 71, 1, da
Lei 8.666/93, declarado constitucional pelo STF na ADC n 16.
No entanto, deve ser observado que o dispositivo legal em questo
deve ser interpretado levando-se em conta as circunstncias da execuo do
contrato de trabalho, ora sob anlise.
Examinando os autos, verifico que o litisconsorte no trouxe ao
processo quaisquer provas de que exercia efetivamente a fiscalizao da
execuo do contrato de trabalho, nus que lhe cabia no cumprimento das
obrigaes da Lei n. 8.666/93.
Pois bem, a contratao da reclamante se deu pela reclamada, porm a
atividade desempenhada pela obreira era em prol do litisconsorte. Assim,
no h como eximir o recorrente da responsabilidade pelos encargos
trabalhistas inadimplidos pela contratada, pois no pode usufruir da fora de
trabalho de empregado, mesmo que vinculado reclamada, sem assumir
nenhuma responsabilidade nas relaes jurdicas das quais participe.
No caso concreto, constato a culpa in vigilando do litisconsorte, por
descumprimento das normas de fiscalizao do contrato de prestao de
servios celebrado, porquanto no comprovou que tenha observado
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quaisquer das disposies nsitas nos artigos 58, III, e 67,1, da Lei n 8.666
/93, in verbis:
"Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo
por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de
III - fiscalizar-lhes a execuo;
(...)
Art. 67. A execuo do contrato dever ser acompanhada e fiscalizada
por um representante da Administrao especialmente designado, permitida
a contratao de terceiros para assisti-lo e subsidi-lo de informaes
pertinentes a essa atribuio.
1 O representante da Administrao anotar em registro prprio
todas as ocorrncias relacionadas com a execuo do contrato,
determinando o que for necessrio regularizao das faltas ou defeitos
observados." - negritei
Isso porque, ante a referida ausncia de comprovao de efetiva
fiscalizao pelo litisconsorte, quanto ao cumprimento das obrigaes
trabalhistas de sua contratada, aplico, ao caso, a inverso do nus da prova,
em subsuno ao princpio da aptido para prova, para fins de, confirmando a
conduta omissiva do tomador, comportamento administrativo que no se
coaduna com a aplicao do art. 71 da Lei n 8.666/1993, reconhecer a sua
culpa in vigilando, por ter negligenciado os seus deveres contratuais
decorrentes de imposio legal.
Ora, no presente processo, a fiscalizao ineficiente do litisconsorte
facilmente constatada, porquanto no comprovou a adoo de qualquer
medida em face dos consecutivos inadimplementos salariais da empresa
contratada em desfavor da autora, fato esse que ratifica a culpa do recorrente
na ocorrncia do evento danoso contra o patrimnio material e imaterial da
trabalhadora.
Ressalto, ademais, que o fato de o contrato ajustado com a prestadora
de servios ter sido precedido por certame licitatrio no se mostra suficiente
a elidir a responsabilidade subsidiria do litisconsorte pelos crditos
trabalhistas da autora. que, evidenciado o descumprimento das obrigaes
trabalhistas pela parte contratada, no caso a r, deve o contratante ser
responsabilizado, porquanto incorre em culpa in eligendo, pela m escolha
na contratao, no obstante tenha selecionado por meio de licitao, uma
vez que contratou empresa notavelmente inidnea.
A posio de responsvel subsidirio do litisconsorte existe para
resguardar os direitos individuais e coletivos dos obreiros que colocaram a
sua fora de trabalho disposio, tambm, do tomador, que assume, assim
como a empresa prestadora de servio, o risco do empreendimento.
Ademais, a Constituio Federal consagra o valor social do trabalho e a
dignidade da pessoa humana como fundamentos da Repblica Federativa do
Brasil, no sendo razovel que algum que se beneficiou de forma
considervel do trabalho no responda, sob nenhum aspecto, pelos direitos
trabalhistas desencadeados desse pacto laboral, o que seria abuso de direito,
vedado pelo ordenamento jurdico.
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Outro ponto a ser destacado, que o Supremo Tribunal Federal, ao
julgar a ADC n 16 - DF na sesso do dia 24 de novembro de 2010,
considerou constitucional o art. 71 da Lei n 8.666/93, vedando a
responsabilidade do Ente Pblico contratante de empresa fornecedora de
mo de obra pelos dbitos trabalhistas, nos casos de inadimplemento das
obrigaes da terceirizada. Entretanto, ao se referir terceirizao lcita das
atividades meio da Administrao Pblica, deixou consignado
expressamente a sua posio de que o citado dispositivo da Lei de Licitaes
no afasta a possibilidade da Justia do Trabalho atribuir a responsabilidade
subsidiria ao respectivo Ente nos casos em que fique comprovado que agiu
com culpa in vigilando, ao no fiscalizar o adimplemento dos direitos do
obreiro pelo prestador de servios - devedor principal.
nesse sentido, o pronunciamento do Ministro Relator Cezar Peluso,
transcrito fl. 1.225 da LTr, vol. 75, n 10, de outubro/2011:
"Realmente, a mera inadimplncia do contratado no transfere a
responsabilidade nos termos do que est na lei, nesse dispositivo. Ento esse
dispositivo constitucional. Mas isso no significa que eventual omisso da
administrao pblica na obrigao de fiscalizar as obrigaes do contratado
no gere a responsabilidade administrao. outra matria, so outros
fatos, examinados luz de outras normas constitucionais. Ento, em outras
palavras (...), ns no temos discordncia sobre a substncia da ao, eu
reconheo a constitucionalidade da norma. S estou advertindo ao tribunal
que isso no impedir que a Justia do Trabalho recorra a outros princpios
constitucionais e, invocando fatos da causa, reconhea a responsabilidade da
administrao, no pela mera inadimplncia, mas por outros fatos (...)".
Neste diapaso, a Smula n 331 do Tribunal Superior do Trabalho,
nos incisos V e VI, impe a responsabilidade do Ente Pblico que, de alguma
forma, se beneficiou do trabalho, ainda que por intermdio de empresa
terceirizada, seno vejamos:
"V- Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta
respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso
evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n
8.666/93, especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes
contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. A aludida
responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes
trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange
todas as verbas decorrentes da condenao referentes ao perodo da
prestao laboral".
Ora, no h como afastar a aplicao dessa smula, porquanto
representa o fruto da harmonizao de vrios princpios e da interpretao de
dispositivos legais e constitucionais, no havendo qualquer violao lei
federal ou Constituio. Por outro lado, ao ser aplicado o referido
entendimento sumular, est sendo realizada uma leitura constitucional acerca
da matria, imprescindvel para a efetivao dos direitos fundamentais do
trabalhador.
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Tambm h que se levar em conta a teoria do risco assumido pelo
tomador ao contratar prestadora de servios inidnea, ainda que por meio de
processo licitatrio, e o princpio da proteo que justifica a preocupao de
no deixar ao desabrigo a trabalhadora que dispensou sua fora de trabalho
em prol do litisconsorte. No caso, a responsabilidade do tomador de servios,
conforme dito anteriormente, deve ser analisada tambm luz dos princpios
e regras constitucionais que visam, no geral, proteo do trabalhador na
dupla qualidade de empregado e cidado.
Ratificando o nosso entendimento, Arion Sayo Romita defende que:
"...por ter a Constituio de 1988 elevado a dignidade da pessoa
humana categoria de valor supremo e fundante de todo o ordenamento
brasileiro, fcil atribuir aos direitos sociais a caracterstica de
manifestaes dos direitos fundamentais de liberdade e igualdade
material porque, encarados em sua vertente prestacional (...), tais
direitos tem por objetivo assegurar ao trabalhador proteo contra
necessidades de ordem material, alm de uma existncia digna."
(EBERT, Paulo Roberto Lemgruber. A responsabilidade subsidiria da
administrao pblica por obrigaes trabalhistas devidas a terceirizados.
Disponvel em: http://jus.com.br/revista/texto/10799)" - negritei
Registro, ainda, que a Lei n 8.666/93 no colide com a Smula n 331
do TST, na medida em que ambas devem estar em harmonia com o art. 1,
incisos III e IV, da Constituio Federal de 1988, assim como a
constitucionalidade do art. 71, da citada lei, em nada altera a situao
ftico-jurdica do presente processo, pelos motivos j esposados.
Por tudo isso, urge a permanncia do litisconsorte na presente
reclamatria, na condio de devedor subsidirio das verbas decorrentes da
condenao, devendo responder por todas as parcelas deferidas na sentena a
quo, inclusive pela indenizao por danos morais, em ateno ao inciso VI da
Smula 331 do C. TST.
Esclareo, ainda, no que pertine indenizao por danos morais, que se
mostra irrefutvel o direito autoral ao recebimento da referida parcela,
porquanto a reclamada deixou de pagar, por consecutivos meses ao longo do
ajuste laboral, o bem mais precioso da empregada, qual seja o seu salrio,
prejudicando, desta forma, a efetivao dos seus direitos fundamentais,
inclusive de sua dignidade humana, cenrio esse que, sem dvida, acarretou
um desequilbrio psicolgico e emocional integridade imaterial da
trabalhadora.
Em relao ao quantum compensatrio, este deve ficar ao livre e
prudente arbtrio do Juiz, nico legitimado a aferir, a partir de seu
convencimento, a extenso da leso e o valor cabvel que a ela corresponda,
especificando alguns critrios para fazer sua avaliao. Entretanto, o
magistrado jamais poder se afastar da mxima cautela para que no haja um
dano maior para a reclamada, bem como enriquecimento sem causa da parte
reclamante. A indenizao deve ter, tambm, um carter educacional.
No caso concreto, considerando a gravidade da conduta patronal, a
extenso da leso obreira, o porte econmica da reclamada e os princpios da
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razoabilidade e proporcionalidade, entendo, ao inverso do requerido pelo
recorrente, como nfima a quantia de R$-2.364,00 (dois mil, trezentos e
sessenta e quatro reais) arbitrada pelo julgador a quo, no entanto, por
ausncia de insurgncia recursal autoral e em obedincia ao princpio do non
reformatio in pejus, a mantenho.
Irretocvel, deste modo, a sentena primria.
Destaco, por fim, que a matria j se encontra devidamente
prequestionada, nos moldes do determinado pelo item I da Smula 297 do C.
TST, porquanto adotada tese fundamentada e explcita acerca de todos os
pontos recorridos, ainda que no tenha havido manifestao expressa sobre
todos os dispositivos e argumentos suscitados pelo recorrente.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, conheo do recurso ordinrio, mas lhe nego
provimento, mantendo a sentena primria em seus exatos termos. (pgs.
202-206)
Em razes de agravo de instrumento, o Estado de Roraima
impugna os fundamentos do despacho denegatrio da revista.
Argui prefacial de nulidade do acrdo regional por
ausncia de fundamentao, sob o entendimento de que v-se, claramente, que
a mesma no foi devidamente fundamentada no que diz respeito aos pedidos de "Irresponsabilidade
do Estado pelo pagamento de verbas trabalhista ou danos, decorrentes da relao de
terceirizao, de acordo com o reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, 1 da Lei n
8.666/93 pelo STF; afronta ao principio da legalidade, art. 5. II c/c art. 71, 1 da Lei n 8666/93
e art. 37, II e XXI todos da Constituio Federal de 1988, a inexistncia de culpa in eligendo e in
vigilando do Estado, e a compatibilizao do julgamento com a Smula 363 do E. TST,
razoabilidade jurdica e limitao de condenao, conforme disposto no artigo 5. LIV, CF/1988",
ofensa a quanto contrariedade s Smulas n 331, item V e VI; n 363; n 297, item I do colendo
Tribunal Superior do Trabalho; contrariedade Smula vinculante n 10 do excelso Supremo
Tribunal Federal; violao dos artigos 5, inciso II; artigo 5, inciso LIV; artigo 5, inciso LV;
artigo 37, caput, inciso II e XXI; artigo 1, inciso III e IV; artigo 37, 6; artigo 97, da
Constituio Federal; violao dos arts. Lei n 8666/1993, artigo 71, 1; artigo 58, inciso III;
artigo 67, 1. - divergncia jurisprudencial: folha 6 (1 aresto); folha 7 (1 aresto); folha 12 (1
aresto); ADC n 16 do STF, o que enseja sua nulidade por ausncia de fundamentao, na forma do
art. 93, inciso IX, da Constituio da Repblica c/c art. 832 da CLT e art.458, II do CPC (pg. 260).
Alega preliminar de nulidade do despacho de
admissibilidade do recurso de revista por usurpao da competncia do
TST ao adentrar o mrito da demanda, quando deveria ater-se aos
pressupostos extrnsecos de admissibilidade do apelo.
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Quanto responsabilidade subsidiria, menciona a
deciso proferida nos autos da ADC n 16, na qual foi declarada a
constitucionalidade do artigo 71, 1, da Lei n 8.666/93 e que culminou
na incluso dos itens V e VI Smula n 331 do TST.
Fundamenta seu inconformismo em violao dos artigos
5, incisos II, XXXV, LIV e LV, 37, caput, incisos II e XXI e 6, 93,
inciso IX, 97 e 102, 2, da Constituio Federal, 832 da CLT, 458, inciso
II, do CPC de 1973, 58, inciso III, 67, 1, e 71, 1, da Lei n 8.666/93
e 28, pargrafo nico, da Lei n 9.868/1999 e conflito com as Smulas
ns 297, item I, 331, item V, e 363, ambas do TST, e a Smula Vinculante
n 10 do STF, bem como colaciona arestos em apoio sua tese.
Sem razo o Estado reclamado.
Quanto apontada violao do artigo 5, inciso XXXV,
da Carta Poltica, ressalta-se que se trata de inovao recursal, haja
vista que tal alegao de afronta no fez parte do arrazoado do recurso
a revista, tendo sido invocada somente com a interposio do agravo de
instrumento.
Quanto alegao de nulidade do acrdo regional por
ausncia de fundamentao, de se esclarecer que a efetiva prestao
jurisdicional tem como premissa basilar a fundamentao das decises
judiciais, consoante se extrai da dico do artigo 93, inciso IX, da
Constituio Federal.
Havendo, no acrdo, a descrio das razes de decidir
do rgo julgador, tem-se por atendida essa exigncia, ainda que o
resultado do julgamento seja contrrio ao interesse da parte, notadamente
quando o Regional explicitou, de forma clara, coerente e completa, as
razes pelas quais condenou o Estado de Roraima subsidiariamente pelos
dbitos trabalhistas oriundos desta demanda, em razo da existncia de
culpa in vigilando.
Para que se tenha por atendido o dever constitucional
de fundamentao de todas as decises judiciais, basta que nessas se
enfrentem, de forma completa e suficiente, todas as questes necessrias
ao deslinde da controvrsia.
No restam dvidas, portanto, de que foi prestada a
devida jurisdio parte, mantendo-se ileso os comandos insertos nos
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fls.12
artigos 93, inciso IX, da Constituio Federal, 832 da CLT e 458, inciso
II, do CPC.
No que se refere preliminar de nulidade do despacho
agravado, oportuno esclarecer que a denegao de seguimento ao recurso
de revista pelo Juzo de admissibilidade a quo com eventual manifestao
quanto aos temas tratados no apelo no caracteriza usurpao de
competncia deste Tribunal Superior, exatamente por no se tratar de
exame exauriente, mas sim regular exerccio de funo do Tribunal
Regional, prevista no 1 do artigo 896 da CLT. Salienta-se, por
oportuno, que a deciso da Corte de origem no vincula o Juzo de
admissibilidade definitivo a ser realizado nesta instncia revisora.
Quanto responsabilidade subsidiria, assim se
manifestou o regional:
Insurge-se o litisconsorte em face de sua condenao subsidiria.
Alega que a sentena primria afrontou a deciso proferida pelo Supremo
Tribunal Federal na Ao Direta de Constitucionalidade n 16, em que foi
declarada a constitucionalidade do artigo 71, 1, da Lei n 8.666/1993.
Aduz que no ficaram caracterizadas as suas culpas in eligendo e nem in
vigilando. Assevera que, in casu, a indenizao por danos morais no ficou
comprovada, nus esse autoral do qual no se desincumbiu (artigo 818 da
CLT), motivo pelo qual almeja a excluso da referida parcela da condenao
ou, alternativamente, a reduo da quantia deferida, para fins de atender
razoabilidade e s circunstncias do caso concreto. Requer, ainda,
manifestao explcita acerca dos requerimentos realizados, nos termos do
previsto na Smula 297 do C. TST.
Analiso.
A questo que se coloca diz respeito responsabilidade subsidiria do
litisconsorte pelos dbitos de sua contratada, circunstncia que prescinde da
existncia do liame empregatcio entre a obreira e o contratante do servio,
at mesmo porque, em nenhum momento, a reclamante postulou o
reconhecimento do vnculo de emprego direto com o Ente Pblico, mas
apenas a sua condenao subsidiria.
O recorrente alega que no h possibilidade alguma para que seja
mantida a sua condenao subsidiria diante do que dispe o art. 71, 1, da
Lei 8.666/93, declarado constitucional pelo STF na ADC n 16.
No entanto, deve ser observado que o dispositivo legal em questo
deve ser interpretado levando-se em conta as circunstncias da execuo do
contrato de trabalho, ora sob anlise.
Examinando os autos, verifico que o litisconsorte no trouxe ao
processo quaisquer provas de que exercia efetivamente a fiscalizao da
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fls.13
execuo do contrato de trabalho, nus que lhe cabia no cumprimento das
obrigaes da Lei n. 8.666/93.
Pois bem, a contratao da reclamante se deu pela reclamada, porm a
atividade desempenhada pela obreira era em prol do litisconsorte. Assim,
no h como eximir o recorrente da responsabilidade pelos encargos
trabalhistas inadimplidos pela contratada, pois no pode usufruir da fora de
trabalho de empregado, mesmo que vinculado reclamada, sem assumir
nenhuma responsabilidade nas relaes jurdicas das quais participe.
/93, in verbis:
"Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos
institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a
eles, a prerrogativa de
(...) Art. 67. A execuo do contrato dever ser
acompanhada e fiscalizada por um representante da
Administrao especialmente designado, permitida a
contratao de terceiros para assisti-lo e subsidi-lo de
informaes pertinentes a essa atribuio.
1 O representante da Administrao anotar em
registro prprio todas as ocorrncias relacionadas com a
execuo do contrato, determinando o que for necessrio
regularizao das faltas ou defeitos observados." - negritei
decorrentes de imposio legal.
Ora, no presente processo, a fiscalizao ineficiente do litisconsorte
facilmente constatada, porquanto no comprovou a adoo de qualquer
medida em face dos consecutivos inadimplementos salariais da empresa
contratada em desfavor da autora, fato esse que ratifica a culpa do recorrente
na ocorrncia do evento danoso contra o patrimnio material e imaterial da
trabalhadora.
Ressalto, ademais, que o fato de o contrato ajustado com a prestadora
de servios ter sido precedido por certame licitatrio no se mostra suficiente
a elidir a responsabilidade subsidiria do litisconsorte pelos crditos
trabalhistas da autora. que, evidenciado o descumprimento das obrigaes
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fls.14
trabalhistas pela parte contratada, no caso a r, deve o contratante ser
responsabilizado, porquanto incorre em culpa in eligendo, pela m escolha
na contratao, no obstante tenha selecionado por meio de licitao, uma
vez que contratou empresa notavelmente inidnea.
A posio de responsvel subsidirio do litisconsorte existe para
resguardar os direitos individuais e coletivos dos obreiros que colocaram a
sua fora de trabalho disposio, tambm, do tomador, que assume, assim
como a empresa prestadora de servio, o risco do empreendimento.
Ademais, a Constituio Federal consagra o valor social do trabalho e a
dignidade da pessoa humana como fundamentos da Repblica Federativa do
Brasil, no sendo razovel que algum que se beneficiou de forma
considervel do trabalho no responda, sob nenhum aspecto, pelos direitos
trabalhistas desencadeados desse pacto laboral, o que seria abuso de direito,
vedado pelo ordenamento jurdico.
Outro ponto a ser destacado, que o Supremo Tribunal Federal, ao
julgar a ADC n 16 - DF na sesso do dia 24 de novembro de 2010,
considerou constitucional o art. 71 da Lei n 8.666/93, vedando a
responsabilidade do Ente Pblico contratante de empresa fornecedora de
mo de obra pelos dbitos trabalhistas, nos casos de inadimplemento das
obrigaes da terceirizada. Entretanto, ao se referir terceirizao lcita das
atividades meio da Administrao Pblica, deixou consignado
expressamente a sua posio de que o citado dispositivo da Lei de Licitaes
no afasta a possibilidade da Justia do Trabalho atribuir a responsabilidade
subsidiria ao respectivo Ente nos casos em que fique comprovado que agiu
com culpa in vigilando, ao no fiscalizar o adimplemento dos direitos do
obreiro pelo prestador de servios - devedor principal.
nesse sentido, o pronunciamento do Ministro Relator Cezar Peluso,
transcrito fl. 1.225 da LTr, vol. 75, n 10, de outubro/2011: "Realmente, a
mera inadimplncia do contratado no transfere a responsabilidade nos
termos do que est na lei, nesse dispositivo. Ento esse dispositivo
constitucional. Mas isso no significa que eventual omisso da
administrao pblica na obrigao de fiscalizar as obrigaes do contratado
no gere a responsabilidade administrao. outra matria, so outros
fatos, examinados luz de outras normas constitucionais. Ento, em outras
palavras (...), ns no temos discordncia sobre a substncia da ao, eu
reconheo a constitucionalidade da norma. S estou advertindo ao tribunal
que isso no impedir que a Justia do Trabalho recorra a outros princpios
constitucionais e, invocando fatos da causa, reconhea a responsabilidade da
administrao, no pela mera inadimplncia, mas por outros fatos (...)".
Neste diapaso, a Smula n 331 do Tribunal Superior do Trabalho,
nos incisos V e VI, impe a responsabilidade do Ente Pblico que, de alguma
forma, se beneficiou do trabalho, ainda que por intermdio de empresa
terceirizada, seno vejamos: "V- Os entes integrantes da Administrao
Pblica direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas
condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no
cumprimento das obrigaes da Lei n 8.666/93, especialmente na
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fls.15
fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da
prestadora de servio como empregadora. A aludida responsabilidade no
decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas
pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange
todas as verbas decorrentes da condenao referentes ao perodo da
prestao laboral".
Ora, no h como afastar a aplicao dessa smula, porquanto
representa o fruto da harmonizao de vrios princpios e da interpretao de
dispositivos legais e constitucionais, no havendo qualquer violao lei
federal ou Constituio. Por outro lado, ao ser aplicado o referido
entendimento sumular, est sendo realizada uma leitura constitucional acerca
da matria, imprescindvel para a efetivao dos direitos fundamentais do
trabalhador.
Tambm h que se levar em conta a teoria do risco assumido pelo
tomador ao contratar prestadora de servios inidnea, ainda que por meio de
processo licitatrio, e o princpio da proteo que justifica a preocupao de
no deixar ao desabrigo a trabalhadora que dispensou sua fora de trabalho
em prol do litisconsorte. No caso, a responsabilidade do tomador de servios,
conforme dito anteriormente, deve ser analisada tambm luz dos princpios
e regras constitucionais que visam, no geral, proteo do trabalhador na
dupla qualidade de empregado e cidado.
Ratificando o nosso entendimento, Arion Sayo Romita defende que:
"...por ter a Constituio de 1988 elevado a dignidade da pessoa humana
categoria de valor supremo e fundante de todo o ordenamento brasileiro,
fcil atribuir aos direitos sociais a caracterstica de manifestaes dos
direitos fundamentais de liberdade e igualdade material porque,
encarados em sua vertente prestacional (...), tais direitos tem por objetivo
assegurar ao trabalhador proteo contra necessidades de ordem material,
alm de uma existncia digna." (EBERT, Paulo Roberto Lemgruber. A
responsabilidade subsidiria da administrao pblica por obrigaes
trabalhistas
devidas
a
terceirizados.
Disponvel
em:
http://jus.com.br/revista/texto/10799)" - negritei Registro, ainda, que a Lei n
8.666/93 no colide com a Smula n 331 do TST, na medida em que ambas
devem estar em harmonia com o art. 1, incisos III e IV, da Constituio
Federal de 1988, assim como a constitucionalidade do art. 71, da citada lei,
em nada altera a situao ftico-jurdica do presente processo, pelos motivos
j esposados.
Por tudo isso, urge a permanncia do litisconsorte na presente
reclamatria, na condio de devedor subsidirio das verbas decorrentes da
condenao, devendo responder por todas as parcelas deferidas na sentena a
quo, inclusive pela indenizao por danos morais, em ateno ao inciso VI da
Smula 331 do C. TST.
Esclareo, ainda, no que pertine indenizao por danos morais, que se
mostra irrefutvel o direito autoral ao recebimento da referida parcela,
porquanto a reclamada deixou de pagar, por consecutivos meses ao longo do
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fls.16
ajuste laboral, o bem mais precioso da empregada, qual seja o seu salrio,
prejudicando, desta forma, a efetivao dos seus direitos fundamentais,
inclusive de sua dignidade humana, cenrio esse que, sem dvida, acarretou
um desequilbrio psicolgico e emocional integridade imaterial da
trabalhadora.
Em relao ao quantum compensatrio, este deve ficar ao livre e
prudente arbtrio do Juiz, nico legitimado a aferir, a partir de seu
convencimento, a extenso da leso e o valor cabvel que a ela corresponda,
especificando alguns critrios para fazer sua avaliao. Entretanto, o
magistrado jamais poder se afastar da mxima cautela para que no haja um
dano maior para a reclamada, bem como enriquecimento sem causa da parte
reclamante. A indenizao deve ter, tambm, um carter educacional.
No caso concreto, considerando a gravidade da conduta patronal, a
extenso da leso obreira, o porte econmica da reclamada e os princpios da
razoabilidade e proporcionalidade, entendo, ao inverso do requerido pelo
recorrente, como nfima a quantia de R$-2.364,00 (dois mil, trezentos e
sessenta e quatro reais) arbitrada pelo julgador a quo, no entanto, por
ausncia de insurgncia recursal autoral e em obedincia ao princpio do non
reformatio in pejus, a mantenho.
Irretocvel, deste modo, a sentena primria.
Destaco, por fim, que a matria j se encontra devidamente
prequestionada, nos moldes do determinado pelo item I da Smula 297 do C.
TST, porquanto adotada tese fundamentada e explcita acerca de todos os
pontos recorridos, ainda que no tenha havido manifestao expressa sobre
todos os dispositivos e argumentos suscitados pelo recorrente.
DISPOSITIVO Ante o exposto, conheo do recurso ordinrio, mas
lhe nego provimento, mantendo a sentena primria em seus exatos termos.
(pgs. 202-206)
No tocante responsabilidade subsidiria da
Administrao Pblica pelos dbitos trabalhistas do contratado que lhe
forneceu mo de obra terceirizada, preciso, antes de tudo, estabelecer
se, como alega o ente pblico reclamado, suficiente para afastar sua
condenao como responsvel subsidirio por estas obrigaes
trabalhistas o disposto de forma expressa no caput e no 1 do artigo
71 da Lei n 8.666/93 (na redao que lhe deu o artigo 4 da Lei n
9.032/95), no sentido de que o contratado responsvel pelos encargos
trabalhistas resultantes da execuo do contrato administrativo, e sua
inadimplncia no transfere Administrao Pblica a responsabilizao
por seu pagamento.
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fls.17
Como se sabe, h muito a jurisprudncia consolidada
desta Corte, por meio do item IV de sua Smula n 331 (cuja redao atual
resultou do que se decidiu na Sesso do Tribunal Pleno de 11/9/2000, por
ocasio do julgamento unnime do Incidente de Uniformizao de
Jurisprudncia n TST-IUJ-RR-297.751/96), consagrou o entendimento de
que, apesar daquele artigo da Lei de Licitaes ali expressamente citado,
a responsabilidade subsidiria existir quando houver o inadimplemento
das obrigaes trabalhistas por parte do empregador, desde que o ente
pblico tenha participado da relao processual e, em consequncia, tenha
sido includo no ttulo executivo judicial.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em
sua sesso de 24/11/2010, a Ao Declaratria de Constitucionalidade n
16-DF, houve por bem, por maioria (vencido em parte o Ministro Carlos
Ayres Britto), de considerar constitucional o citado art. 71 da Lei n
8.666/93, de modo a vedar, expressamente, a automtica responsabilizao
do ente pblico contratante da empresa fornecedora de mo de obra pelos
dbitos trabalhistas devidos por esta ltima, na condio de empregadora
dos trabalhadores terceirizados, nos casos de mero inadimplemento dessas
obrigaes pelo vencedor da correspondente licitao. Porm, como se
demonstrar a seguir, esse julgamento no impediu, de forma mecnica e
absoluta, que, em determinados casos e sob certas circunstncias, a
Administrao Pblica contratante continue a ser condenada a responder,
de forma subsidiria, pelo pagamento das obrigaes trabalhistas do
empregador por ela contratado, mesmo aps regular licitao e nas
terceirizaes lcitas.
Com efeito, como se extrai da transcrio dos votos
dos Senhores Ministros proferidos naquela sesso (vdeo da sesso
plenria
do
STF,
dia
24/11/2010,
2
bloco,
disponvel
em
http://videos.tvjustia.jus.br/, acesso em 13/12/2010, apud VIANA,
Mrcio Tlio, DELGADO, Gabriela Neves e AMORIM, Helder Santos,
Terceirizao aspectos gerais a ltima deciso do STF e a Smula
n 331 novos enfoques, LTr 75-03, p. 282-295, esp. p. 291-292), o
Supremo Tribunal Federal, ao se referir aos casos de terceirizao lcita
das atividades meio da Administrao Pblica, tambm deixou expresso seu
entendimento de que aquele dispositivo de lei no afasta a possibilidade
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fls.18
de a Justia do Trabalho, no julgamento de cada caso concreto e com base
nos fatos da causa, responsabilizar subsidiariamente o ente pblico
contratante pelo pagamento daquelas obrigaes trabalhistas, caso fique
comprovado que agiu com culpa in vigilando, ao no fiscalizar o
adimplemento daqueles direitos pelo seu devedor principal o empregador
contratado.
Exatamente nesse sentido foi o pronunciamento do
Ministro Relator Cezar Peluso, nos seguintes e expressivos termos:
Eu reconheo a plena constitucionalidade da norma, e se o tribunal a
reconhecer, como eventualmente poder faz-lo, a mim me parece que o
tribunal no pode nesse julgamento impedir que a justia trabalhista, com
base em outras normas, em outros princpios e luz dos fatos de cada causa,
reconhea a responsabilidade da administrao.
Dando prosseguimento ao debate da questo, o mesmo
Relator foi ainda mais incisivo ao reconhecer o acerto das decises do
Tribunal Superior do Trabalho e imputar, em certos casos e sob certas
circunstncias, responsabilidade subsidiria ao ente da Administrao
Pblica contratante, apesar do preceito expresso do artigo 71, 1, da
Lei n 8.666/93, pelos seguintes fundamentos:
Eu s quero dizer o que eu estou entendendo (...) a postura da Justia
do Trabalho. Ela tem dito o seguinte: realmente, a mera inadimplncia do
contratado no transfere a responsabilidade nos termos do que est na lei,
nesse dispositivo. Ento esse dispositivo constitucional. MAS ISSO NO
SIGNIFICA QUE EVENTUAL OMISSO DA ADMINISTRAO
PBLICA NA OBRIGAO DE FISCALIZAR AS OBRIGAES DO
CONTRATADO
NO
GERE
RESPONSABILIDADE
ADMINISTRAO. outra matria, so outros fatos, examinados luz de

outras normas constitucionais. Ento, em outras palavras (...), ns no temos
discordncia sobre a substncia da ao, eu reconheo a constitucionalidade
da norma. S estou advertindo ao tribunal que isso no impedir que a Justia
do Trabalho recorra a outros princpios constitucionais e, invocando fatos da
causa, reconhea a responsabilidade da administrao, no pela mera
inadimplncia, mas por outros fatos (...) (grifou-se e
destacou-se).
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fls.19
Na mesma ocasio e seguindo o entendimento do Relator,
o Ministro Ricardo Lewandowski foi igualmente claro a esse respeito:
Eu tenho acompanhado esse posicionamento do Ministro Cezar
Peluso
no
sentido
de
CONSIDERAR
A
MATRIA
INFRACONSTITUCIONAL, PORQUE REALMENTE ELA DECIDIDA
SEMPRE NO CASO CONCRETO, SE H CULPA OU NO. Nos
defrontamos quase que cotidianamente em aes de improbidade (...), que
so empresas de fachada, muitas vezes constitudas com capital de mil reais
que participam de licitaes milionrias e essas firmas depois de feitas ou
no feitas as obras objeto da licitao, desaparecem do cenrio jurdico e
mesmo do mundo ftico e ficam com um dbito trabalhista enorme. O que
ocorre no caso? H claramente, EST CLARAMENTE CONFIGURADA
A CULPA IN VIGILANDO E IN ELIGENDO DA ADMINISTRAO,
e a, segundo o TST, incide ou se afasta, digamos assim, esse art. 71, 1, da
Lei n 8.666. (grifou-se e destacou-se).
Essa
mesma
preocupao
com
as
consequncias
desastrosas que poderiam advir de um julgamento que afastasse de forma
absoluta e automtica toda e qualquer responsabilidade do ente pblico
pelos direitos trabalhistas de seus trabalhadores terceirizados, em caso
de inadimplemento do empregador e devedor principal, caso no fiscalizado
por seu contratante, foi incisivamente exposta pelo Ministro Gilmar
Mendes, no voto que proferiu na ocasio, in verbis:
Bem verdade que os conflitos que tm sido suscitados pelo TST
fazem todo o sentido e talvez exijam dos rgos de controle, seja TCU, seja
Tribunal de Contas do Estado, os responsveis pelas contas dos municpios,
que haja realmente fiscalizao, PORQUE REALMENTE O PIOR DOS
MUNDOS PODE OCORRER PARA O EMPREGADO QUE PRESTA O
SERVIO. A empresa recebeu, certamente recebeu da Administrao, mas
no cumpriu os deveres elementares, ento essa deciso continua posta. Foi o
que o TST de alguma forma tentou explicitar ao no declarar a
inconstitucionalidade da lei e resgatar a idia da smula, MAS QUE HAJA
ESSA CULPA IN VIGILANDO FUNDAMENTAL (...). Talvez aqui
reclame-se normas de organizao e procedimento por parte dos prprios
rgos que tm que fiscalizar, QUE INICIALMENTE SO OS RGOS
CONTRATANTES, e depois os rgos fiscalizadores, DE MODO QUE
HAJA TALVEZ AT UMA EXIGNCIA DE DEMONSTRAO DE
QUE SE FEZ O PAGAMENTO, O CUMPRIMENTO, PELO MENOS DAS
VERBAS ELEMENTARES, O PAGAMENTO DE SALRIO, O
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fls.20
RECOLHIMENTO DA PREVIDNCIA SOCIAL E DO FGTS.
(grifou-se e destacou-se).
No prosseguimento dos debates naquele julgamento, o
Ministro Relator Cezar Peluso, ao responder ao argumento de que seria
ilegal atribuir responsabilidade Administrao Pblica pelo pagamento
desses dbitos trabalhistas diante da literalidade do 1 do artigo 71
da Lei de Licitaes, foi ainda mais claro e incisivo sobre essa
possibilidade, sob certas circunstncias concretas, verificadas caso a
caso:
V. Exa. est acabando de demonstrar que a Administrao Pblica
obrigada a tomar uma atitude que, quando no toma, constitui
inadimplemento dela. ISSO QUE GERA A RESPONSABILIDADE QUE
VEM SENDO RECONHECIDA PELA JUSTIA DO TRABALHO, NO
A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. A norma sbia, ela diz
que o mero inadimplemento no transfere a responsabilidade, mas a
inadimplncia da obrigao da administrao que lhe traz como
conseqncia uma responsabilidade que a Justia do Trabalho
eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade
da lei. (grifou-se e destacou-se).
Da clareza desses fundamentos, pode-se concluir que
o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em sua composio plenria, a ADC
n 16-DF, com um nico voto vencido, realmente considerou constitucional
o 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93 e tambm considerou contrrio sua
Smula Vinculante n 10 e ao art. 97 da Constituio o antigo item IV
da Smula n 331 do Tribunal Superior do Trabalho (por haver afastado
a aplicao daquele preceito legal com base em fundamentos e critrios
de origem constitucional, sem haver examinado e declarado a
inconstitucionalidade daquela norma, em incidente para tanto suscitado,
nos termos e na forma dos arts. 480 a 482 do CPC), vedando que a Justia
do Trabalho, exclusivamente com base naquele entendimento sumulado,
atribusse, de forma automtica e absoluta, Administrao Pblica
contratante responsabilidade subsidiria pelo pagamento das obrigaes
trabalhistas inadimplidas pelo contratado, em terceirizaes lcitas
decorrentes de regular licitao, em relao aos empregados deste ltimo
fornecidos ao ente pblico. Em outras palavras, ali realmente se
Poder Judicirio
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fls.21
considerou que, por fora daquele dispositivo da Lei de Licitaes
atualmente em vigor, o puro e simples inadimplemento das obrigaes
trabalhistas pelo empregador contratado pelo ente pblico no enseja a
responsabilidade deste ltimo por seu pagamento, mesmo que de forma
subsidiria, sem que seja verificada a existncia, em cada caso concreto,
de quaisquer outros elementos fticos e jurdicos capazes de caracterizar
a existncia de culpa especfica e comprovada da Administrao Pblica.
Contudo, naquela mesma deciso, em sua ntegra dotada
de eficcia contra todos e efeitos vinculantes (art. 102, 2, da
Constituio Federal), tambm se decidiu, de forma igualmente expressa,
que a constitucionalidade desse preceito legal no impede que seja ele
interpretado de forma sistemtica com outros dispositivos de leis e da
Constituio Federal que, por sua vez, continuam a impor Administrao
Pblica, quando utilizar de modo contnuo mo de obra terceirizada, o
dever de licitar e de fiscalizar, de forma plena e eficaz, a execuo
daquele contrato administrativo de prestao de servios, at mesmo
quanto ao pleno e oportuno cumprimento daquelas obrigaes trabalhistas.
Em consequncia, absolutamente no foi descartado,
naquele julgamento tendo sido, na verdade, expressamente salientado
que continua perfeitamente possvel que a Justia do Trabalho, ao julgar
casos concretos como este e luz do conjunto ftico-probatrio neles
delineado, continue a imputar ao ente pblico tomador daqueles servios
terceirizados a responsabilidade subsidiria por aquelas obrigaes
inadimplidas por seu devedor principal, em virtude da presena de culpa
in eligendo (na excepcional hiptese de demonstrao de irregularidades
no procedimento licitatrio) ou de culpa in vigilando (pela simples
omisso do ente pblico de, no curso e ao trmino da execuo daquele
contrato, no ter fiscalizado, como deveria e como lhe era perfeitamente
possvel, o cumprimento das normas trabalhistas pelo contratado e no
haver tomado as providncias capazes de prevenir aquela inadimplncia).
O que, ento, decidiu o excelso Supremo Tribunal
Federal foi que o 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93 afasta a
responsabilidade contratual da Administrao Pblica pelas obrigaes
trabalhistas relativas aos empregados do particular que foi selecionado
e contratado em decorrncia da correspondente licitao, pela simples
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fls.22
condio de celebrante daquele contrato administrativo. Ou seja, o ente
pblico jamais poder, automaticamente, ser considerado o devedor
principal daqueles trabalhadores.
Porm, por fora da incidncia simultnea e
sistemtica de outras normas infraconstitucionais igualmente aplicveis
s relaes jurdicas decorrentes daquela contratao, ser sempre
possvel apurar, atravs do exame dos elementos ftico-probatrios
constantes de cada processo, a existncia de conduta dolosa ou culposa
da Administrao Pblica, mesmo que apenas omissiva, que justifique que
lhe seja atribuda responsabilidade subjetiva extracontratual,
patrimonial ou aquiliana pelos danos por ela causados.
Aplicando-se tudo o que ali ficou decidido pelo
Supremo Tribunal Federal, com efeito contra todos e eficcia vinculante
a casos como este, preciso, antes de mais nada, afirmar que a deciso
condenatria em que se atribui responsabilidade subsidiria ao ente
pblico contratante pelo pagamento dos dbitos trabalhistas da
empregadora - litisconsorte - prescinde, para sua manuteno, da
aplicao da antiga redao do item IV da Smula n 331 deste Tribunal
Superior, o que ora se afasta, em direto cumprimento do que foi decidido
na ADC n 16-DF.
Como, porm, as smulas no vinculantes como a ora
citada no constituem fontes autnomas de Direito, mas sim mera
consolidao do entendimento jurisprudencial predominante do Tribunal
que as tenham editado a respeito da interpretao e da aplicao das
normas do ordenamento jurdico aplicveis s lides delas objeto,
foroso concluir que continua sendo perfeitamente possvel examinar o
dissdio individual em questo, luz das normas constitucionais e legais
que lhe sejam pertinentes, como se far a seguir.
Antes disso, contudo, indispensvel repelir
enfaticamente a alegao, por vezes utilizada pelos entes pblicos
demandados em aes trabalhistas como esta, de que sua condenao a
responder subsidiariamente pelos dbitos trabalhistas dos particulares
por eles contratados para fornecer trabalhadores terceirizados
significaria afronta ao artigo 5 da Lei de introduo s normas do
Direito Brasileiro (nova denominao dada pela Lei n 12.376/2010 Lei
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fls.23
de introduo ao Cdigo Civil brasileiro) e ao art. 8, caput, in fine,
da CLT, por pretensamente privilegiar os interesses meramente privados
e patrimoniais destes e de seus empregados em detrimento do interesse
pblico de toda a sociedade, que estaria sendo obrigada, pela Justia
do Trabalho, a suportar novamente um custo que j estaria embutido no
preo dos servios contratados por meio do correspondente contrato
administrativo. Nada mais equivocado, no entanto!
que no se pode esquecer, antes de qualquer coisa,
que essas obrigaes trabalhistas, embora em sua quase totalidade tenham
natureza pecuniria, so muito mais do que isso: so direitos
fundamentais sociais constitucionalmente consagrados (especialmente no
art. 7 da Norma Fundamental em vigor) e que desempenham a relevantssima
funo extrapatrimonial de, por seu carter inquestionavelmente
alimentar, assegurar a vida e a subsistncia dignas daqueles
trabalhadores e de suas famlias. Por isso mesmo, portanto, devem receber
uma tutela jurisdicional diferenciada e, na escala de valores e direitos
em confronto, deve ser-lhes atribudo um peso necessariamente maior que
o interesse pblico meramente secundrio do ente pblico contratante de
no ser subsidiariamente condenado a pagar aqueles dbitos trabalhistas
(sempre com preservao da possibilidade de se ressarcir plenamente
daquele pagamento por meio da correspondente ao regressiva que poder
e dever ajuizar contra o devedor principal por ela contratado).
Exatamente por isso, alis, no se pode afirmar que
a Administrao Pblica que se beneficiou da fora de trabalho desses
trabalhadores terceirizados possa ficar indiferente sua sorte. luz
dos valores e princpios em tenso, no se pode afirmar, diante do
paradigma do Estado Democrtico de Direito constitucionalmente adotado
em nosso pas a partir de 1988, que o interesse pblico primrio da
Administrao Pblica, em casos como esse, seja deixar ao desamparo estes
trabalhadores terceirizados muito ao contrrio! A vingar a tese da pura
e simples irresponsabilidade da Administrao Pblica em casos em que
essa se omitiu do seu dever de fiscalizar o adimplemento dessas obrigaes
trabalhistas pelas empresas por ela contratada para o fornecimento de
trabalhadores terceirizados, os direitos fundamentais sociais
constitucionalmente assegurados a todos esses trabalhadores no passaro
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fls.24
de letra morta, em contrariedade aos ditames de justia social e de
valorizao do trabalho assegurados exatamente pela Norma Fundamental
de 1988.
Se se entender, como aqui se sustenta expressamente,
que o ente pblico contratante tem esse dever de fiscalizar, em todo o
curso do contrato administrativo, o cabal e tempestivo cumprimento, pelo
particular, de suas obrigaes trabalhistas como empregador daqueles
trabalhadores terceirizados que atuaram no mbito da Administrao
Pblica, ser inevitvel a incidncia subsidiria, autorizada pelo
pargrafo nico do citado art. 8 da CLT, dos arts. 186 e 927, caput,
do Cdigo Civil em vigor, que estabelecem para todos, at mesmo para os
entes pblicos em geral, a responsabilidade civil subjetiva de natureza
extracontratual, decorrente da prtica (comissiva ou omissiva) de ato
lcito, in verbis:
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito.
(...)
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repar-lo.
Nesta mesma linha tambm se pronuncia o Procurador do
Trabalho e Professor Helder Santos Amorim (no j citado artigo que
elaborou em conjunto com os Professores Mrcio Tlio Viana e Gabriela
Neves Delgado):
A interpretao do 1 do art. 71 da Lei n 8.666/1993 desafia sua
leitura conjunta e contextualizada com vrios outros dispositivos legais que
imputam Administrao Pblica, de forma correlata e proporcional, o
dever de fiscalizar eficientemente a execuo dos seus contratos de
terceirizao, por imperativo de legalidade e moralidade pblica
(Constituio, art. 37, caput), inclusive em relao ao adimplemento dos
direitos dos trabalhadores terceirizados, tendo em vista que se trata de
direitos fundamentais (Constituio, art. 7) cuja promoo e fiscalizao
incumbe aprioristicamente ao Estado, como razo essencial de sua
existncia. (Terceirizao aspectos gerais a ltima
deciso do STF e a Smula n 331 do TST novos
enfoques, LTr 75-03/292)
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
fls.25
Cumpre agora, portanto, examinar as demais normas

legais aplicveis contratao, pela Administrao Pblica e aps
regular procedimento licitatrio, de uma empresa para, por intermdio
do fornecimento de trabalhadores terceirizados, lhe prestar servios a
fim de confirmar se tem ela o dever legal de, no curso daquele contrato
administrativo, fiscalizar, no apenas a execuo daqueles servios, mas
tambm o pleno e tempestivo adimplemento daquelas obrigaes
trabalhistas pelo empregador contratado. O simples exame de outros
artigos da mesma Lei de Licitaes (Lei n 8.666/93) permite concluir
em sentido afirmativo.
A princpio, os arts. 54, 1, e 55, inciso XIII, e
66 da Lei n 8.666/93 estabelecem, claramente, que o fornecedor de mo
de obra contratado est estritamente vinculado ao cumprimento cabal das
obrigaes e responsabilidades a que se vinculou quando participou da
licitao e apresentou proposta (na qual obrigatoriamente fez constar
o preo correspondente aos direitos trabalhistas de seus empregados):
Art. 54. (...)
1 Os contratos devem estabelecer com clareza e preciso as
condies para sua execuo, expressas em clusulas que definam os
direitos, obrigaes e responsabilidades das partes, em conformidade com os
termos e da proposta a que se vinculam.
(...).
Art. 55. So clusulas necessrias em todo contrato as que
estabeleam:
(...)
XIII a obrigao do contratado de manter, durante toda a execuo do
contrato, em compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas as
condies de habilitao e qualificao exigidas na licitao.
Art. 66. O contrato dever ser executado fielmente pelas partes, de
acordo com as clusulas avenadas e as normas desta Lei, respondendo cada
uma pelas consequncias de sua inexecuo total ou parcial.
(grifou-se).
A seguir, os arts. 58, inciso III, e 67, caput e seu
1, da mesma Lei de Licitaes clara e expressamente impem
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Administrao Pblica contratante o poder-dever de fiscalizar o cabal
e oportuno cumprimento de todas as obrigaes assumidas pelo contratado
que foi o selecionado no procedimento licitatrio dentre elas,
evidentemente, as que decorrem da observncia das normas trabalhistas,
em relao aos seus empregados que prestarem servios, como
terceirizados, ao ente pblico:
Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por
esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de:
(...)
III fiscalizar-lhes a execuo;
(...).
Art. 67. A execuo do contrato dever ser acompanhada e fiscalizada
por um representante da Administrao especialmente designado, permitida
a contratao de terceiros para assisti-lo e subsidi-lo de informaes
pertinentes a essa atribuio.
1 O representante da Administrao anotar em registro prprio
todas as ocorrncias relacionadas com a execuo do contrato, determinando
o que for necessrio regularizao das faltas ou defeitos observados
(grifou-se).
Por sua vez, o art. 77 desta Lei n 8.666/93 prev que
a inexecuo total ou parcial do contrato enseja a sua resciso, com
as consequncias contratuais e as previstas em lei ou regulamento. O
art. 78 da citada lei, de sua parte, prev como motivo para a resciso
contratual o no cumprimento ou o cumprimento irregular de clusulas
contratuais, especificaes, projetos ou prazos, assim como o
cometimento reiterado de faltas na sua execuo e o desatendimento das
determinaes regulares da autoridade designada para acompanhar e
fiscalizar a sua execuo o que, evidentemente, aplicvel hiptese
do inadimplemento de suas obrigaes trabalhistas para com os
trabalhadores terceirizados pelo empregador contratado pelo ente
pblico.
Como se no bastassem esses claros preceitos da
prpria Lei n 8.666/93, que devem ser interpretados e aplicados de forma
conjunta e sistemtica com o multicitado art. 71, 1, da mesma norma,
a matria foi expressamente regulamentada no mbito da Administrao
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fls.27
Pblica Federal pela Instruo Normativa (IN) n 2, de 30/4/2008, do
Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (MPOG), alterada pela
Instruo Normativa (IN) n 3/2009, do mesmo Ministrio.
A esse respeito, pronuncia-se com acerto o Procurador
do Trabalho Helder Santos Amorim, demonstrando que essas normas federais
tambm servem de parmetro para o dever de fiscalizao dos entes pblicos
das demais esferas da Federao, nos seguintes termos:
Enquanto a Lei de Licitaes traa regras gerais sobre o dever de
fiscalizao contratual, a IN n 2/2008 do MPGO interpreta e especifica estas
regras, instituindo um padro fiscalizatrio comprometido com a eficincia
das tcnicas de controle e com a efetividade dos direitos fiscalizados,(...),
levando em considerao a realidade do gerenciamento contratual, os riscos
decorrentes das prticas contratuais e os direitos e deveres da Administrao
Pblica perante os administrados e perante os terceiros interessados, tais
como os trabalhadores terceirizados.
Isto porque a procedimentalizao da fiscalizao no mbito dos
contratos de terceirizao no constitui matria prpria para disciplina
legislativa, sendo tema reservado s normas regulamentadoras.
Este padro fiscalizatrio federal vincula a Administrao Pblica em
todos os mbitos federativos, por fora do princpio da predominncia do
interesse, tendo em conta que, sendo privativa da Unio a competncia para
legislar sobre normas de licitaes e contratos, aos estados e municpios
incumbe complementar esta legislao com respeito s diretrizes nacionais.
Nessa linha de princpio federativo, embora as regras de fiscalizao
previstas na IN n 2/2008 do MPOG tenham incidncia estrita rbita da
Administrao Pblica federal, suas diretrizes para uma fiscalizao eficaz
sobre os contratos de terceirizao em matria trabalhista acabam por
orientar os demais entes federativos na implementao de suas normas
internas acerca da matria, em face da legtima expectativa constitucional de
uma Administrao Pblica comprometida com a higidez legal e com a
eficincia dos mecanismos de controle da atividade administrativa
(Constituio, art. 37). (grifou-se VIANA, DELGADO e AMORIM,
op. cit, LTr 75-03/292-293).
Em linhas gerais, a citada IN n 2/2008 do MPOG impe
Administrao Pblica federal contratante o dever de fiscalizar o
adimplemento das obrigaes trabalhistas pelas empresas contratadas em
relao a seus trabalhadores terceirizados, desde as fases de abertura
e de desenvolvimento do procedimento licitatrio e da celebrao do
resultante contrato administrativo, nos seguintes termos:
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fls.28
a) desde a seleo da empresa no procedimento de licitao, na

medida em que o Edital de Licitao j dever prever que a execuo
completa do contrato s acontecer quando o contratado comprovar o
pagamento de todas as obrigaes trabalhista referente mo de obra
utilizada, nos casos de contratao de servio continuado, com dedicao
exclusiva de mo de obra (art. 19, inciso XVIII, da IN n 2/2008), e que o
contratado dever apresentar garantia, com validade de trs meses aps o
trmino da vigncia contratual, com previso expressa de que essa garantia
somente ser liberada diante da comprovao de que a empresa pagou todas
as verbas rescisrias trabalhistas decorrentes da contratao, e de que essa
garantia, caso esse pagamento no ocorra at o fim do segundo ms aps o
encerramento daquele contrato, ser usada para o pagamento direto, pela
Administrao, dessas verbas trabalhistas aos trabalhadores terceirizados
(inciso XIX da IN n 2/2008 e art. 19-A, inciso IV, da mesma IN,
acrescentado pela IN n 3/2009);
b) no momento de julgamento das propostas da fase licitatria, a
Administrao deve verificar se os preos propostos pelas empresas
licitantes so compatveis com o custo dos encargos sociais trabalhistas, sob
pena de desclassificao da proposta por inexequibilidade (art. 44, 3, da
Lei n 8.666/93, regulamentado pelo art. 29, 3, da IN n 2/2008);
c) por ocasio da elaborao e celebrao do contrato
administrativo com a empresa vencedora no certame licitatrio, devendo
esse contrato ser automaticamente vinculado a todas as condies de
habilitao previstas no edital e a todas as condies contidas na proposta
vencedora, especialmente os direitos trabalhistas dos empregados da
empresa contratada, que compem o preo dos servios contratados,
cabendo ao ente pblico contratante especificar, no contrato administrativo,
a responsabilidade da empresa contratada de satisfazer os direitos dos seus
prprios empregados, nos valores e patamares previstos na planilha de custos
por ela apresentada; como lgica e automtica consequncia, caber
Administrao contratante o dever de fiscalizar o cumprimento integral
destas obrigaes (conforme os j citados arts. 54, 1, 55, inciso XIII, e 66
da Lei n 8.666/93).
Tambm aqui acertada a concluso de Helder Santos
Amorim, luz dessas premissas:
Em face desta vinculao, exsurge que a execuo contratual, no
modelo da Lei n 8.666/93, vai alm do cumprimento de seu estrito objeto,
para abranger todos os aspectos que constituam premissa satisfao deste
objeto contratual, tal como o cumprimento das obrigaes trabalhistas da
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fls.29
empresa contratada (cujos custos integram o preo do servio), sob pena de
violao direta da proposta vencedora, das condies de habilitao e,
portanto, do prprio contrato administrativo.
Regulamentando o j citado art. 67, caput e seu 1,
da Lei n 8.666/93, o art. 34 da IN n 2/2008 do MPOG determina que, na
fiscalizao do cumprimento das obrigaes trabalhistas e sociais nas
contrataes continuadas com dedicao exclusiva dos trabalhadores da
contratada seja exigida a comprovao de: a) regularidade para com o
INSS e FGTS; b) pagamento de salrios no prazo previsto em lei, referente
ao
ms
anterior;
c)
fornecimento
de
vale-transporte
e
auxlio-alimentao, quando cabvel; d) pagamento do 13 salrio; e)
concesso de frias e correspondente pagamento do adicional; f)
realizao de exames admissionais, demissionais e peridicos, quando for
o caso; g) fornecimento de cursos de treinamento e reciclagem exigidos
por lei; h) cumprimento das obrigaes contidas em conveno coletiva,
acordo coletivo ou sentena normativa em dissdio coletivo de trabalho,
e de cumprimento de todas as demais obrigaes estabelecidas na
legislao laboral em relao aos empregados vinculados ao contrato
administrativo.
Para assegurar a efetividade dessa fiscalizao pelo
ente pblico contratante, o art. 36 desta Instruo Normativa exige que
a Administrao, no ato do pagamento da prestao mensal do servio, exija
da empresa a comprovao do pagamento de todas as suas obrigaes
trabalhistas relativas fatura anterior, sob pena de reteno do valor
da fatura para pagamento direto aos trabalhadores, por sua vez autorizado
pelo art. 19-A da IN n 2/2008 (acrescentado pela IN n 3/2009), que
permite que o ente pblico, mediante previso constante do edital
licitatrio e do contrato administrativo, receba autorizao prvia do
contratado para promover ordinariamente o provisionamento e a reteno
de valores relativos ao preo do contrato para esse pagamento direto,
relativo a frias, gratificao natalina, verbas rescisrias e depsitos
de FGTS dos empregados terceirizados (sendo de se mencionar que a
Resoluo n 98/2009 do Conselho Nacional de Justia traz previso
idntica em relao aos contratos de prestao de servios terceirizados
de forma contnua celebrados no mbito do Poder Judicirio), bem como
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fls.30
efetue descontos nas faturas e realize o pagamento direto de quaisquer
direitos trabalhistas que vierem a ser insatisfeitos pelo contratado.
Por sua vez, o pargrafo nico do art. 31 da IN n
2/2008 estabelece que a fiscalizao contratual dos servios continuados
pelo ente pblico contratante dever seguir o disposto no anexo IV da
citada Instruo Normativa, o qual, de sua parte, institui um Guia de
Fiscalizao dos Contratos de Terceirizao, que esquematiza e detalha
a fiscalizao do cumprimento desses direitos trabalhistas em quatro
momentos distintos:
a) a fiscalizao inicial (momento em que a terceirizao iniciada),
quando deve ser elaborada uma planilha com discriminao de todos os
empregados terceirizados que prestam servios ao ente pblico contratante,
com a conferncia de todas as anotaes em suas CTPSs e a verificao dos
valores dos salrios a eles pagos, para que no sejam inferiores aos previstos
no contrato administrativo e nas normas coletivas de trabalho a eles
aplicveis, bem como da existncia de obrigaes trabalhistas adicionais,
estabelecidas em normas coletivas de trabalho, e de condies de trabalho
insalubres ou perigosas;
b) a fiscalizao mensal (feita antes do pagamento da fatura), que
implica a elaborao de uma planilha mensal com indicao de todos os
empregados terceirizados, a funo exercida, os dias efetivamente
trabalhados e eventuais horas extras prestadas, frias, licenas, faltas e
ocorrncias, na exigncia de que a empresa contratada apresente cpias das
folhas de ponto dos empregados, por ponto eletrnico ou por meio que no
seja padronizado (nos termos da Smula n 338 do TST), devendo haver
glosa da fatura, em caso de faltas ou de horas trabalhadas a menor; na mesma
ocasio mensal, dever ser exigida a apresentao, pelo contratado, dos
comprovantes de pagamento dos salrios, vales-transporte e, se houver,
auxlio-alimentao dos empregados, efetuando-se a reteno e o depsito
do FGTS dos trabalhadores terceirizados, caso tenha havido prvia
autorizao da empresa contratada, nos termos do edital e do contrato
administrativo, ou exigindo-se, alternativamente, a comprovao do
recolhimento do FGTS, INSS e demais encargos sociais;
c) a fiscalizao diria, por meio da conferncia, a cada dia, de quais
empregados terceirizados esto prestando servios, em quais funes e se
esses esto cumprindo rigorosamente a jornada de trabalho, prevendo-se
uma rotina para autorizao de realizao de horas extras por terceirizados;
d) a fiscalizao especial, que implica a anlise da data-base da
categoria dos empregados terceirizados, prevista na norma coletiva de
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fls.31
trabalho a eles aplicvel, para verificar o dia e o percentual nela previstos,
bem como no controle das frias e licenas desses empregados e de suas
eventuais estabilidades provisrias.
Por fim, para no deixar mais nenhuma dvida sobre
constituir o inadimplemento das obrigaes trabalhistas pelo contratado,
em relao a seus prprios empregados terceirizados para a Administrao
Pblica, uma grave infrao do contrato administrativo de prestao de
servios e ser a rigorosa fiscalizao de seu cumprimento um dever
essencial do ente pblico contratante, os arts. 34, 4, e 34-A da IN
n 2/2008 impem, de forma obrigatria, a resciso unilateral do contrato
de prestao de servios, por iniciativa do ente pblico contratante,
caso tenha sido por este constatado o descumprimento dos direitos
trabalhistas pela empresa contratada e no tenha havido a regularizao
imediata da situao no prazo oferecido pela Administrao:
Art. 34-A. O descumprimento das obrigaes trabalhistas ou a no
manuteno das condies de habilitao pelo contratado dever dar ensejo
resciso contratual, sem prejuzo das demais sanes, sendo vedada a
reteno de pagamento se o contratado no incorrer em qualquer inexecuo
do servio ou no o tiver prestado a contento.
Pargrafo nico. A Administrao poder conceder um prazo para que
a contratada regularize suas obrigaes trabalhistas ou suas condies de
habilitao, sob pena de resciso contratual, quando no identificar m-f ou
a incapacidade da empresa de corrigir a situao.
preciso lembrar, ainda, que o princpio da
legalidade administrativa impe ao ente pblico contratante de mo de
obra terceirizada para lhe prestar servios de natureza contnua a sua
completa
e
rigorosa
observncia,
no
lhe
sendo
dado,
discricionariamente, decidir se e quando ir faz-lo, de acordo com
critrios de convenincia e de oportunidade manifestamente inaplicveis
nessas situaes.
Desse conjunto de normas legais e regulamentares aqui
longamente exposto, ao invs, resulta a inarredvel concluso de que,
uma vez tenha sido constatado e comprovado, em determinada ao
trabalhista movida pelo trabalhador terceirizado contra seu empregador
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fls.32
e contra o ente pblico que contratou este ltimo, o inadimplemento das
obrigaes trabalhistas decorrentes daquele contrato administrativo
pelo empregador contratado, Administrao Pblica contratante caber,
com exclusividade, para evitar que sua conduta seja considerada omissa
e ilcita, nos termos e para os efeitos dos arts. 186 e 927, caput, do
Cdigo Civil, alegar e comprovar, cabalmente, no curso da instruo
processual, que praticou todos esses atos administrativos detalhadamente
estabelecidos nos apontados preceitos da Lei n 8.666/93 e na Instruo
Normativa n 2/2008, alterada pela Instruo Normativa n 3/2009, do
Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (MPOG), no sentido de
fiscalizar, no curso e no encerramento daquele contrato administrativo,
a plena observncia dos direitos trabalhistas do correspondente
reclamante e de que, uma vez constatado o seu inadimplemento, tomou todas
as medidas e as providncias legalmente previstas para prevenir ou
ressarcir o trabalhador terceirizado vtima daqueles atos ilcitos.
Ressalta-se ser exclusivamente do ente pblico
contratante o nus de alegar e de demonstrar, completamente, em cada
processo trabalhista, que tomou todas as medidas e praticou todos os atos
previstos na Lei de Licitaes e nas suas normas regulamentadoras para
evitar o inadimplemento das obrigaes trabalhistas dele objeto, para
assegurar a sua quitao por meio dos mecanismos necessariamente
previstos no contrato administrativo correspondente (pelo uso da
garantia patrimonial oferecida pelo contratado e pela reteno dos
valores a ele devidos, para pagamento direto, aos trabalhadores
terceirizados, de seus direitos trabalhistas) e para sancionar, na forma
tambm nelas prevista, aquele empregador inadimplente afinal,
trata-se, aqui, de fato impeditivo da pretenso do autor de que a
Administrao Pblica seja condenada a responder, ainda que
subsidiariamente, pelo pagamento daqueles direitos trabalhistas, nos
termos dos arts. 333, inciso II, do CPC e 818 da CLT.
Ademais, tambm por direta aplicao do princpio da
aptido para a prova, decisivo para estabelecer para qual parte, em
determinado litgio judicial, dever ser atribudo o onus probandi de
determinado fato controvertido, no pode haver nenhuma dvida de que esse
encargo, em casos como este, s pode mesmo recair sobre a Administrao
Poder Judicirio
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fls.33
Pblica demandada, que ter que demonstrar haver praticado todos os atos
administrativos de fiscalizao do adimplemento, pelo empregador, de
suas
obrigaes
trabalhistas
referentes
aos
trabalhadores
terceirizados.
Do contrrio, a nica alternativa para esse
entendimento seria atribuir a cada trabalhador terceirizado, autor de
sua demanda trabalhista, o pesado e praticamente impossvel encargo de
demonstrar que o ente pblico para o qual prestou servios no praticou
os atos fiscalizatrios a que estava obrigado por lei prova negativa
e de natureza verdadeiramente diablica, de produo praticamente
impossvel pela parte hipossuficiente. falta dessa demonstrao de que
esses atos de fiscalizao foram mesmo praticados, como era dever legal
do ente pblico contratante, s se poder concluir que este, por omisso
voluntria, violou os direitos daqueles empregados terceirizados pelo
contratado e lhes causou dano, pelo qual deve responder civilmente (ainda
que de forma subsidiria), nesta Justia do Trabalho, por sua manifesta
culpa in vigilando.
Ao assim se decidir, preciso advertir, com todas as
letras, que no se estar responsabilizando a Administrao Pblica
contratante dos servios terceirizados pelo mero inadimplemento das
obrigaes trabalhistas devidas por aquele que com ela celebrou contrato
administrativo de prestao de servios contnuos, nem, muito menos,
negando-se vigncia ao art. 71, 1, da Lei n 8.666/93 (o que ficou
expressamente vedado pela deciso proferida pelo Supremo Tribunal
Federal na citada Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) n
16-DF).
Tudo o at aqui afirmado, alis, acabou de ser
consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho ao revisar sua
Smula n 331, em sua sesso extraordinria realizada em 24/5/2011
(deciso publicada no Dirio Eletrnico da Justia do Trabalho de
27/5/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redao ao seu item IV e
inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos:
SMULA N 331. CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS.
LEGALIDADE.
(...)
Poder Judicirio
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fls.34
IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios
quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual
e conste tambm do ttulo executivo judicial.
V Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta
respondem subsidiariamente nas mesmas condies do item IV, caso
evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da
Lei n 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalizao do
cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de
servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de
mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela
empresa regularmente contratada. (destacou-se)
Na hiptese dos autos, verifica-se que o Tribunal de
origem, com base no conjunto probatrio, consignou ter havido culpa do
ente pblico, o que suficiente para a manuteno da deciso em que foi
condenado a responder, de forma subsidiria, pela satisfao das verbas
e dos demais direitos objeto da condenao.
O Tribunal Regional expressamente consignou, no
acrdo recorrido, que foi evidenciada a culpa in vigilando do Estado
reclamado, nos termos seguintes:
/93, in verbis:
"Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos
institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a
eles, a prerrogativa de
(...) Art. 67. A execuo do contrato dever ser
acompanhada e fiscalizada por um representante da
Administrao especialmente designado, permitida a
contratao de terceiros para assisti-lo e subsidi-lo de
informaes pertinentes a essa atribuio.
1 O representante da Administrao anotar em
registro prprio todas as ocorrncias relacionadas com a
execuo do contrato, determinando o que for necessrio
regularizao das faltas ou defeitos observados." - negritei
Poder Judicirio
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fls.35
decorrentes de imposio legal. (pg. 203)
Dessa forma, no h falar em ofensa aos artigos 58,
inciso III, 67, 1, e 71, 1, da Lei n 8.666/93 ou conflito com a
Smula n 331, itens V e VI, do TST.
O artigo 37, caput e incisos II e XXI, da Constituio
Federal no tem o condo de impulsionar o conhecimento do recurso de
revista, uma vez que no foram prequestionados na instncia ordinria,
como determina Smula n 297, item I, desta Corte superior.
Por outro lado, no que concerne alegao de violao
do artigo 28, pargrafo nico, da Lei n 9.868/1999, observa-se que o
Regional
no
fundamentou
sua
deciso
na
declarao
de
inconstitucionalidade do artigo 71, 1, da Lei n 8.666/93, tampouco
declarou sua inconstitucionalidade no caso, mas apenas o interpretou com
outros dispositivos do ordenamento jurdico ptrio, tambm aplicveis
hiptese, conforme exposto anteriormente.
Esclarece-se, ainda, que no existiu desrespeito
deciso do STF, na medida em que no se declarou a inconstitucionalidade
do artigo 71, 1, da Lei n 8.666/93, mas o alcance desse dispositivo
foi sopesado em face de outras normas tambm aplicveis hiptese. Por
essa razo, no h falar em violao do artigo 102, 2, da Constituio
da Repblica, tampouco contrariedade Smula Vinculante n 10 do STF.
A invocao de conflito com a Smula n 363 do TST
impertinente na hiptese, visto que no se discute a investidura de
servidor pblico sem aprovao prvia em concurso pblico, e sim a
responsabilidade subsidiria do ente pblico, tendo em vista a sua
conduta culposa na fiscalizao da execuo do contrato.
Ademais, a invocao genrica de violao do artigo
5, incisos II, LIV e LV, da Constituio Federal de 1988, em regra e
como ocorre neste caso, no suficiente para autorizar o conhecimento
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Poder Judicirio
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deste recurso com base na previso da alnea c do artigo 896 da CLT,
visto que, para sua constatao, seria necessrio concluir, previamente,
ter havido ofensa a preceito infraconstitucional.
Os arestos colacionados na revista encontram-se
superados pela jurisprudncia desta Corte. Inteligncia do artigo 896,
7, da CLT, com a redao dada pela Lei n 13.015/2014, e da Smula
n 333 do TST.
Dessa forma, ante os fundamentos expendidos, nego
provimento ao agravo de instrumento.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal
Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de
instrumento.
Braslia, 20 de abril de 2016.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
JOS ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator
fls.36

Poder Judiciário Justiça Do Trabalho Tribunal Superior Do Trabalho

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