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LUCAS SOARES DE OLIVEIRA
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Direito Civil I
Parte Geral

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Direito Civil I
Parte Geral

SUMRIO
Direito
Civil I

SUMRIO
1. Conceito de direito civil............................................................................................. 10
2. Origens do direito civil .............................................................................................. 11
2.1. Codificao........................................................................................................... 11
2.2. Histria das Codificaes.................................................................................... 11
2.3. Codificao brasileira ......................................................................................... 12
2.1. Cdigo de 1916 .................................................................................................... 13
2.1.1. Monosistemas e polissistemas (A agonia do Cdigo Civil) ............................ 14
2.2. Publicizao do direito civil ............................................................................... 15
2.3. Constitucionalizao do direito civil ................................................................. 17
2.3.1. Metodologia da estratgia de constitucionalizao do Direito Civil .......... 18
2.3.2. O novo ramo: Direito civil-constitucional ................................................. 22
2.3.3. Concluses ................................................................................................... 24
2.5. A necessidade de reconstruo do conceito de autonomia privada ................. 25
2.5. Processo de Transio do Cdigo de 1916 para o de 2002 Modelo normativo
suo ou alemo ......................................................................................................... 27
2.6. Cdigo de 2002 .................................................................................................. 27
Consideraes finais .............................................................................................. 29
Das Pessoas ................................................................................................................... 31
1. Introduo ao tema ................................................................................................... 31
2. Personalidade............................................................................................................ 31
3. Capacidade jurdica .................................................................................................. 33
3.1. Capacidade de direito ......................................................................................... 34
3.2. Capacidade de fato ............................................................................................. 34
4. Legitimidade (ou legitimao) ................................................................................. 37
Estatuto das Pessoas e o Novo Cdigo Civil ................................................................. 38
5. Teorias da personalidade .......................................................................................... 38
5.1. Personalidade no nosso direito .......................................................................... 41
5.2. Sucesso envolvendo o nascituro ...................................................................... 42
6. Regime das incapacidades ........................................................................................ 42
6.1. Absolutamente incapazes ................................................................................... 43
6.2 Relativamente incapazes .................................................................................... 43
6.3. Emancipao ...................................................................................................... 46
7. Extino da personalidade natural ........................................................................... 47

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7.1. The Ad Hoc Committee of the Harvard Medical School to Examine the
Definition of Brain Death .........................................................................................48
7.1.1. Questionamentos acerca do critrio da morte enceflica ........................... 50
7.2. Aferio da morte no sistema legal brasileiro ................................................... 51
7.3. Morte presumida ................................................................................................ 52
7.3.1. Comorincia ................................................................................................. 55
8. Registro civil das Pessoas Naturais .......................................................................... 56
Dos Direitos da Personalidade ..................................................................................... 58
9. Conceito .................................................................................................................... 58
9.1. Contexto histrico .............................................................................................. 58
9.2. Caractersticas dos Direitos da Personalidade ..................................................60
9.3. Trao Dogmtico de Definio .......................................................................... 63
9.4. Concluso ........................................................................................................... 64
10. Estudo dos artigos ................................................................................................... 64
Da Ausncia .................................................................................................................. 70
11. Conceito ................................................................................................................... 70
12. Estudo dos artigos ................................................................................................... 71
Das Pessoas Jurdicas ................................................................................................... 77
13. Introduo ............................................................................................................... 77
14. Teorias da Natureza da pessoa jurdica .................................................................. 78
14.1. Teorias individualistas ...................................................................................... 78
14.2. Teorias da realidade coletiva............................................................................ 81
14.3. Teorias normativas ...........................................................................................82
15. Estudo dos artigos ................................................................................................... 85
16. Representao e Capacidade das pessoas jurdicas ............................................... 91
16.1 Teorias da representao ................................................................................... 92
15.2. Atos ultra vires ................................................................................................. 93
17. Desconsiderao da pessoa jurdica ....................................................................... 95
17.1. Teorias da desconsiderao maior e menor .................................................. 105
18. Dissoluo da pessoa jurdica ............................................................................... 105
19. Associaes ............................................................................................................ 106
19.1. Estudo dos artigos .......................................................................................... 106
20. Fundaes ............................................................................................................. 109
20.1. Estudo dos artigos .......................................................................................... 110
21. Entes atpicos ......................................................................................................... 113

Direito Civil I

Do Domiclio ................................................................................................................116
22. Consideraes iniciais ...........................................................................................116
23. Estudo dos artigos ................................................................................................ 118
Dos Bens ...................................................................................................................... 124
1. Introduo ............................................................................................................... 124
2. Patrimnio .............................................................................................................. 125
3. Teoria dos Bens ....................................................................................................... 126
3.1. Distino entre coisas e bens ........................................................................... 127
3.2. A insuficincia dos elementos caracterizadores dos bens jurdicos ............... 127
3.2.1 Economicidade e utilidade ......................................................................... 128
3.2.2. Suscetibilidade de apropriao ................................................................. 129
3.2.3. Limitabilidade ............................................................................................ 131
3.2.4. Exterioridade .............................................................................................. 131
3.2.5. Concluso .................................................................................................. 132
4. Classificao dos Bens ............................................................................................ 132
4.1. Bens Considerados em si mesmos ................................................................... 132
4.1.1. Bens imveis e bens mveis .......................................................................... 133
4.1.2. Bens fungveis e bens infungveis ................................................................ 133
4.1.3. Bens consumveis e inconsumveis............................................................... 134
4.1.4. Bem divisvel e bem indivisvel .................................................................... 134
4.1.5. Bens singulares e coletivos ........................................................................... 135
4.2. Bens reciprocamente considerados ................................................................. 135
4.2.1. Bens principais e acessrios .......................................................................... 135
4.2.2. Diversas classes de bens acessrios ............................................................. 135
4.2.2.1. Benfeitorias e Pertenas ............................................................................. 135
4.2.2.2. Frutos e Produtos....................................................................................... 136
4.3. Bens quanto ao titular do domnio .................................................................. 137
4.3.1. Bens pblicos e particulares......................................................................... 137
4.4. Bens disponveis e bens indisponveis ............................................................ 138
Dos Fatos Jurdicos .................................................................................................... 140
1. Consideraes esparsas acerca do fato jurdico ..................................................... 140
2. Aquisio, modificao e extino. ........................................................................ 142
2.1. Aquisio........................................................................................................... 142
2.2. Modificao ...................................................................................................... 144
2.3. Extino ............................................................................................................ 145

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3. Exposio: Prescrio e decadncia ....................................................................... 146


Negcio Jurdico ......................................................................................................... 147
4. Consideraes iniciais ............................................................................................ 147
5. O negcio jurdico e a vontade ............................................................................... 148
5.1. Teorias da vontade e da declarao ................................................................. 148
5.2. A autonomia privada ........................................................................................ 148
5.2.1. Autonomia moral de Kant ......................................................................... 149
5.2.2. Autonomia moral de Kant e o Liberalismo .............................................. 149
5.2.3. Embate: liberal ou comunitarista ............................................................. 150
5.2.4. Cooriginariedade entre autonomia pblica e privada .............................. 151
5.2.5. Autonomia privada como princpio .......................................................... 152
6. Teorias vnculo-negociais ....................................................................................... 153
6.1. Correntes preceptivista e normativista ............................................................ 153
6.2. Requisitos do negcio jurdico ........................................................................ 153
6.3. Elementos do negcio jurdicos ....................................................................... 155
6.4. Estudo dos artigos............................................................................................ 156
7. Defeitos do negcio jurdico ................................................................................... 157
7.1. Vcios de consentimento ................................................................................... 158
7.1.1. O erro .......................................................................................................... 158
7.1.2. Dolo ............................................................................................................161
7.1.3. Coao ........................................................................................................ 163
7.1.4. Estado de perigo ........................................................................................ 164
5.1.5. Leso .......................................................................................................... 165
7.2. Vcios sociais .................................................................................................... 166
7.2.1. Fraude contra os credores ......................................................................... 166
7.2.2. Simulao .................................................................................................. 168
8. Modalidades do negcio jurdico: Elementos acidentais do negcio jurdico ...... 169
8.1. Condio (CC, arts. 121 a 130).......................................................................... 169
8.1.1. Condies suspensivas e resolutivas ......................................................... 170
8.1.2. Condies imprprias ............................................................................... 172
8.2. Termo (CC, arts. 131 a 135) .............................................................................. 173
8.2.1. Espcies ..................................................................................................... 173
8.2.1.1. Termo certo e incerto .............................................................................. 173
8.2.1.2. Termo inicial e final................................................................................ 173
8.2.1.3. Termo convencional, legal e judicial...................................................... 174

Direito Civil I

8.2.1.4. Termo expresso ou tcito ....................................................................... 174


8.2.2. Termo e prazo ............................................................................................... 174
8.3. Encargo (CC, arts. 136 a 137) ........................................................................... 176
8.3.1. Encargo ilcito ou impossvel .................................................................... 176
9. Da invalidade dos negcios jurdicos (Teoria das nulidades) ............................... 176
9.1. Nulidade ............................................................................................................177
9.1.1. Espcie de nulidade ................................................................................... 178
9.1.1.1. Nulidade absoluta .................................................................................... 178
9.1.1.2. Nulidade relativa ..................................................................................... 178
9.1.1.3. Nulidade total e nulidade parcial ........................................................... 178
9.1.1.4. Nulidade textual e virtual ....................................................................... 179
9.1.2. Causas de nulidade .................................................................................... 179
9.1.3. Caractersticas da nulidade ....................................................................... 180
9.1.4. Simulao................................................................................................... 180
9.1.5. Instituto da converso ............................................................................... 181
9.2. Anulabilidade ................................................................................................... 182
9.2.1. Causas de anulabilidade ............................................................................ 182
9.3. Negcio jurdico inexistente ............................................................................ 183
Bibliografia .................................................................................................................. 185
Cdigo Civil: Parte Geral ............................................................................................ 189
LEI NO 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. .......................................................... 189
Exerccios .................................................................................................................... 210

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Direito Civil I

1. CONCEITO DE DIREITO CIVIL

10

Introduo ao Direito Civil

Sumrio: 1. Conceito de direito civil; 2. Origens do


direito civil; 2.1. Cdigo de 1916; 2.2.Constitucionalizao
do direito civil; 2.3. Publicizao do direito civil; 2.4.
Cdigo de 2002; Consideraes finais e transitrias.

1. CONCEITO DE DIREITO CIVIL


O Direito civil aquele que regula a vida das pessoas desde seu incio e mesmo
antes dele, quando se permite que proteja eventuais filhos (CC, art. 1799 inc. I), e
concede importncia ao embrio excedentrio (CC, 1.597 inc. IV) 1 at seu fim, e,
ainda, depois de seu fim com o reconhecimento da eficcia post mortem do
testamento (CC, art. 1857) e ao exigir respeito memria dos mortos (CC, art. 12,
pargrafo nico) 2.
Costuma-se definir o Cdigo civil como a Constituio do homem comum, devido
ao fato dele reger as relaes mais simples da vida coloquial, os direitos e deveres das
pessoas, na sua qualidade de esposo ou esposa, pai ou filho, credor ou devedor,
aliente ou adquirente, proprietrio ou possuidor, condmino ou vizinho etc.
Poder se falar, assim, que toda a vida social est impregnada do Direito civil, que
regula as ocorrncias do dia-a-dia3. Por isso, alguns doutrinadores do porte de
FRANCESCOSANTORO-PASSARELLIclassificam o Direito civil como o direito comum
que rege as relaes entre os particulares 4.
O enfoque do direito civil o estudo das relaes puramente pessoais, bem como
patrimoniais. No crculo das relaes pessoais esto importantes institutos, como
por exemplo, o poder familiar; no campo das relaes patrimoniais, encontram-se
todas aquelas que apresentam um interesse econmico e visam utilizao de
determinado bem.
Ensina-nos CAIOMRIODASILVAPEREIRA que devido ao grau complexo e ao
crescente desenvolvimento das relaes da vida civil que o legislador convocado a
disciplinar, tornou-se invivel enfeixar o direito civil no respectivo Cdigo. Muitos
direitos e obrigaes concernentes s pessoas, aos bens e suas relaes encontram-se
regulados em leis extravagantes, que deixam de pertencer ao direito civil, bem como
1Reza

o art. 1799 inc. I de nosso Cdigo civil o seguinte: Na sucesso testamentria podem ainda ser
chamados a suceder:I - os filhos, ainda no concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas
estas ao abrir-se a sucesso; O art. 1.597 inc. IV, por sua vez, diz: Art. 1.597. Presumem-se concebidos na
constncia do casamento os filhos:IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries
excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga.
2O art. 1857, tambm do Cdigo civil, coloca: Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade
dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte. 1 o A legtima dos herdeiros necessrios no
poder ser includa no testamento. 2 o So vlidas as disposies testamentrias de carter no patrimonial,
ainda que o testador somente a elas se tenha limitado; e, ainda, o art. 12, em seu pargrafo nico dispes:
Em se tratando de morto, ter legitimao para requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge
sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau.
3GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro.
4 Francesco Santoro-Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, p. 19; Planiol, Ribert e Boulanger, Trat
lmentaire de droit civil, v.1, p. 13, n. 32; Arnoldo Wald, Curso de direito civil brasileiro: introduo e parte
geral, v.1, p.15; dentre outros.

11

Direito Civil I

na prpria Constituio Federal. O direito civil, portanto, bem mais do que um dos
ramos do direito privado, pois encerra os princpios de aplicao generalizada, que
se projetam em todo arcabouo jurdico, e no restrita matria cvel. Nele se situam
normas gerais, como as de hermenutica, as relativas prova e aos defeitos dos
negcios jurdicos, as concernentes prescrio e decadncia etc., institutos comuns
a todos os ramos do direito. 5

2. ORIGENS DO DIREITO CIVIL


2.1. CODIFICAO

Um cdigo, h que se ter noo, no apenas a reunio de disposies legais,


relativas a um assunto determinado. A construo de cdigo exige um trabalho
muito mais extenso, subordinada a uma tcnica mais apurada. Como bem diz CAIO
MRIO:
codificar o direito coordenar as regras pertinentes s relaes jurdicas
de uma s natureza, criando um corpo de princpios, dotados de unidade
deduzidos sistematicamente6.
Muitas vezes ocorre certa confuso semntica no que diz respeito aos Cdigos.
No se pode, deveras, considerar como Cdigos certas legislaes especiais, no
obstante essas carregarem em sua denominao o prefixo de Cdigo. Com justeza,
no atribumos a legislao especial de gua ou minas (Cdigo de guas e Cdigo de
Minas) ou, ainda, as leis especais que regulam a caa e a pesca (Cdigo de Caa e
Cdigo de Pesca), at mesmo os preceitos especficos do trnsito brasileiro (Cdigo
de Trnsito Brasileiro). Os exemplos acima so leis especiais, que carregam com si o
escopo de disciplinar um setor isolado de atividade, que s por eufemismo mal
empregado recebem aqueles nomes mais pomposos. No h que se cogitar de Cdigo
onde falta esprito de sistema, e deduo sistemtica-cientfica e harmonia de
princpios. 7

2.2. HISTRIA DAS CODIFICAES

A tendncia codificao no assunto hodierno, tal se arrasta h milnios. Da


antiguidade remota veio o ilustre Cdigo de Hammurabi, que liga sua existncia
do povo babilnico, retratando tanto ou mais do que os monumentos arquitetnicos
e o teor de sua civilizao8. Outro momento a se destacar aqui diz respeito
coordenao jurdica helnica, realizada por LICURGO em Esparta, e, especialmente,
SLON em Atenas. Dos romanos nos ficou primeiramente a Lei das XII Tbuas. Aps
compilaes realizadas pelos sculos IV e V, chegamos obra monumental do
gnero, o chamado: Corpus Iuris Civilis; no sculo VI, compilao ordenada pelo
imperador JUSTINIANO, compreendendo as Institutas, o Digesto ou Pandectas, o
Cdigo e as Novas Constituies do prprio JUSTINIANO. Por toda a Idade Mdia
houve fidelidade compilao justiniana, que a recepo do direito romano
PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies de direito civil, v. 1, p. 16; GONALVES, Carlos Roberto, Direito
civil brasileiro, v.1, p. 33.
6 PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies, cit., v. 1, p. 64.
7 Op., cit., p. 64.
8 SEAGLE, William, Men of law, p. 13 e ss.
5

2. ORIGENS DO DIREITO CIVIL

12

coetnea da Escola de Bolonha (Sculo XI e XII), e a contempornea do


Renascimento (Sculo XV) manteriam em plena atualidade dogmtica. 9
Durante os sculos XIX e XX, os pases europeus e americanos, com exceo dos
Estados Unidos e Inglaterra deslocaram suas atenes direta e fortemente s
codificaes.
Depois que apareceram o Cdigo da Prssia (1792), o Cdigo Napolenico (1804)
e o Cdigo da ustria (1811), a atuao dos homens de direito foi atrada, de forma
definitiva, para o fenmeno da codificao, dividindo a doutrina no que tange suas
vantagens e desvantagens. THIBAUT, professor de Heidelberg, apoiando o processo
de codificao, sugeriu que toda a Alemanha dotasse de um Cdigo. Partindo ao
combate disto SAVIGNY: o Cdigo tem o grave defeito de corromper a florao natural
do direito, mediante a adoo de ideias sistemticas e preconcebidas, e a imposio
de preceitos obrigatrios e fixos, que desnaturam a sua origem espontnea assentada
no profundo status da conscincia nacional. Alegando, ainda, um tipo de fossilizao
do direito pelo Cdigo.
Contra a Escola Histrica pronunciou-se o pensamento ocidental, e, com mais
peso ainda, a bem sucedida experincia de todos os pases modernos, derrubando as
colocaes de SAVIGNY.
No Brasil, a discusso pr e ps Cdigo de 1916 demonstraram um aprimoramento
do juris consultos, como inegvel consequncia da sua coordenao de princpios
que ela gerou.10

2.3. CODIFICAO BRASILEIRA

At o ano da publicao de nosso primeiro Cdigo Civil, em 1916, vigorava no


Brasil a legislao portuguesa dos tempos do Brasil colnia. Essa legislao,
curiosamente, j havia sido revogada em Portugal. Nossa legislao civil era,
portanto, desatualizada poca e de contedo difuso. Esse Cdigo manteve-se em
nosso ordenamento com a ressalva de que vigoraria at que se elaborasse a nossa
prpria Lei Civil.
A Constituio de 1824 referiu-se organizao de um Cdigo Civil com bases
atreladas justia e equidade, sendo em 1865 essa tarefa confiada a
TEIXEIRADEFREITAS, que em 1858 havia apresentado um trabalho de consolidao de
leis civis11. Devido s crticas efetuadas a esse projeto pela comisso revisora, acabouse por abandonar a proposta. No entanto, tal esboo acabou por influenciar o Cdigo
Civil argentino, do qual constitui a base.
Com o comeo da Repblica, o novo governo no aceitaria um Cdigo imperial.
CLVISBEVILQUA, ento, contratado com o nimo de criar um Cdigo Civil
brasileiro. BEVILQUA busca inspiraes nas codificaes europeias dos scs. XVIII e
XIX e, mais precisamente, nos Cdigos Civis da Frana (1804) e no Cdigo alemo
(1900).
PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies, cit., v. 1, p. 64-65.
Op. cit. p. 66.
11 O projeto ento elaborado, denominado Esboo do Cdigo Civil, continha mil artigos e acabou no sendo
acolhido, aps sofrer crticas da comisso revisora. GONALVES, Carlos Roberto, Direito civil brasileiro, v.1,
p-35.
9

10

13

Direito Civil I

2.1. CDIGO DE 1916


Na Cmara dos Deputados o projeto de BEVILQUAsofreu algumas alteraes
determinadas por uma comisso especialmente nomeada para examin-lo,
merecendo, no Senado, longo parecer de RUIBARBOSA. O projeto foi aprovado em
janeiro de 1916 entrando em vigor dia 1 de janeiro de 1917. O Cdigo continha
acentuado rigor cientfico, que estimulou elogios de renomados juristas poca. 12
A codificao est ligada s conquistas republicanas e ao iderio liberal-burgus,
que previa uma nica lei para todos os cidados, de modo que possa servir e ser
aplicada a todos eles.
O Cdigo Civil de 1916 tinha como caractersticas ser um conjunto normativo
orgnico, sistemtico, genrico e abstrato, baseado na lgica binria. Continha um
carter demasiadamente distante das situaes fticas. Para que os preceitos
dispostos no Cdigo Civil fossem aplicados realidade era preciso que se recorresse
lgica binria, baseada em uma estrutura piramidal da legislao, que se revelava
pelos conceitos antinmicos (verbi gratia, bens mveis vs. bens imveis). Com isso,
era possvel solucionar os problemas que se afiguravam atravs da subsuno. De
certa forma, ainda ser possvel observar esse processo ocorrer diante nosso novo
Cdigo, que divide em Pessoas, Bens e Negcios Jurdicos os livros da Parte Geral.
Todavia, tal tcnica, impede que se observem as diferenas fundamentais entre os
fatos reais e concretos e seus atores.
Por exemplo: Tomando-se como base uma histria contada sobre Cdigo
Napolenico, na qual a mulher era classificada como bem semovente, ou seja,
aquele bem que se locomove por vontade prpria sem destruio de sua natureza.
Um cachorro, e.g., tambm se enquadraria nesta definio de bem semovente,
causando um efeito mulher igual cachorro. Pela lgica binria valer-se-ia das
semelhanas esquecendo-se das diferenas, sendo, desta forma, insuficiente sua
aplicao no campo do Direito. Quando se rotula um conceito nessa lgica, todas as
diferenas so desprezadas, causando, destarte, prejuzos.
Com o tempo, comeou a existir certa tenso entre o Cdigo e suas normas de
carter geral e o interesse das partes. O Cdigo de 1916 preocupou-se
essencialmente com a completude do ordenamento, devido seu apelo positivista.
Com o advento de demandas sociais e necessidade de uma maior flexibilidade, o
Cdigo de BEVILQUAcomea a ruir.
A evoluo social, o progresso cultural e o desenvolvimento cientfico pelos quais
passou a sociedade brasileira no decorrer do sculo passado acarretaram
transformaes que exigiram do direito uma continua adaptao, mediante a
crescente elaborao de leis especiais, que trouxeram modificaes relevantes ao
direito civil, sendo o direito de famlia o mais afetado 13. Surgiram-se ento, a partir
Juristas como SCIALOJA na Itlia, ENNECCERUS na Alemanha, MACHADOVILELA em Portugal, e ainda
ARMINJON e WOLFF na Frana, que exaltaram, principalmente, sua clareza e preciso cientfica.
13 Basta lembrar a Lei n. 4.121/62 (Estatuto da Mulher), a Lei n. 6. 515/77 (Lei do Divrcio), a Lei n. 8.069/90
(Estatuto da Criana e do Adolescente) e as leis que vieram a reconhecer direitos aos companheiros e
conviventes (Leis n. 8.971/94 e 9.278/96); GONALVES, Carlos Roberto, Direito civil brasileiro, v.1, p-39.
12

2. ORIGENS DO DIREITO CIVIL

14

dessa necessidade de a legislao acompanhar, i.e., se adequar a realidade ftica,


algumas leis especiais, que visavam resoluo dos conflitos provocados por essa
dissonncia entre o Cdigo Civil e as demandas sociais. O problema quecada vez
que uma dessas leis era promulgada abria-se uma espcie de buraco na estrutura
monoltica piramidal em que se assentava o Cdigo de 1916. Assim, cada lei especial
extraa para si, isto , para sua regulao, parte do Cdigo Civil 14. Esse fenmeno
nomeado por alguns autores de Descodificao do direito civil.
Essas tantas outras leis especiais distinguem-se do Cdigo Civil e o enfrentam,
constituindo microssistemas que introduzem novos princpios de disciplina das
relaes jurdicas a que se dirigem.
necessrio ver que o Cdigo Civil monoltico foi importante e adequado sua
poca histrica e ligava-se concepo liberal-burguesa (positivista) de que um
sistema fechado de leis que servissem a todos os cidados era propcio para o
estabelecimento do capitalismo e, ademais, para impedir o apossamento do poder
por parte do tirano absolutista. A codificao foi de extrema importncia atuando de
modo a liquidar os resqucios do feudalismo. Esses processos de codificao e
constitucionalismo so recentes, surgindo ambos com o nimo de limitar o poder
do Estado frente os indivduos a ele pertencentes.
Quando se tem um ordenamento, nele se refletem as situaes que levaram
instaurao daquela ordem, uma principiologia caracterstica e uma prpria
hermenutica pretendida pelo legislador. Desse modo, ao se referir a chamada Crise
do Direito Civil refere-se mudana de um monosistema para um polisistema, na
verdade, assim, no haveria uma crise do Direito Civil e sim uma mudana da forma
de se conceber o Direito Civil. Por exemplo, o Cdigo Civil estabelece regras quanto
prescrio e decadncia das relaes jurdicas e o Cdigo de Defesa do Consumidor
leva em considerao essas regras gerais. Logo, no haveria uma crise verdadeira,
mas no h como negar a existncia de conflito entre determinadas regras dos
diferentes monosistemas.

2.1.1. MONOSISTEMAS E POLISSISTEMAS (A AGONIA DO CDIGO CIVIL)

Ao passar dos anos, na medida em que as sociedades foram se tornando mais


complexas, as relaes jurdicas foram tomando novas feies (novas surgiram,
muitas desapareceram ou se modificaram), evidenciando a delicadeza de um sistema
fechado (sistemas conceituais-abstratos). Os Cdigos advindos com essa pretenso
de completude e caractersticas sistemticas, unitrias e abstratas, se encaixavam
pontualmente no gnero de sistemas fechados. Esses conceitos abstratos detinham
como escopo abranger um grande nmero de situaes, mas, com a evoluo da
sociedade, esse mtodo tornou-se obsoleto. A necessidade de normas no mbito
privado com maior concretude fez surgir as chamadas leis especiais, que aos poucos
invadiram o ordenamento e levaram a formao de polissistemas.
Para compreender o significado de um polissistema necessrio o conhecimento
de sua anttese, os monossistemas. No existe melhor exemplo a ser dado de
A Lei dos Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73), as diversas leis de locao, o Cdigo de Defesa do
Consumidor, o Cdigo de guas, o Cdigo de Minas e outros diplomas revogaram vrios dispositivos e
captulos do Cdigo Civil de 1916, em uma tentativa de atualizar aquela legislao civil, at que se aprontasse a
reforma do Cdigo;GONALVES, Carlos Roberto, Direito civil brasileiro, v.1, p-39.
14

15

Direito Civil I

monossistema do que o prprio Cdigo de 1916. Nele se pretendia uma regulao


completa e unitria, contendo dentro do mesmo diploma, ou melhor, sistema, toda a
aparelhagem para a disciplina da vida civil. Contudo, como j foi aludido, esse
sistema entrou em pane. A partir do terceiro decnio em curso, normas especiais
editadas para disciplinar certas categorias de relaes, passaram a ocupar espaos
de aplicao cada dia maiores, ao ponto de terem um consumo superior aos
preceitos do Cdigo Civil. 15
Partindo disso chega-se aos polissistemas. Os polissistemas so conjuntos de
microssistemas. Essas tantas leis especiais editadas que esvaziaram o territrio do
Cdigo Civil, que se distingue do mesmo e muitas vezes o enfrentam, so os
microssistemas.
Logo, essa emerso de microssistemas ou considerando o aglomerado de
microssistemas, os polissistemas trouxe problemas como a falta de unidade. As
leis avulsas ao diploma civil no permaneceram subordinadas aos critrios do
sistema, seguindo um esprito prprio, o que cada vez mais culminava na reduo da
unidade sistmica. A fim de recuper-la, os princpios gerais do direito passaram a
ter abrigo na Constituio, o que tambm implicava no reforo do contedo dos
referidos princpios, que passaram a estar assegurados constitucionalmente.
A emigrao dos princpios gerais do Direito Civil para o Direito Pblico foi foco
de muitos questionamentos. Os crticos asseveravam que tal transferncia emitia o
sinal de uma subordinao do Direito Privado ao Pblico, acarretando um
estreitamento da dimenso individualista a seu favor de uma socializao dos
comportamentos. Nessa perspectiva, o homem tinha valor apenas no ente coletivo,
resultando na crise da propriedade, na autonomia empresarial, entre outros.
A partir de 1978 ocorre o chamado Retorno ao Privado. A ideia de que tudo
poltica perde espao e o Direito Privado recupera parte da autonomia perdida.
Contudo, essa nova tendncia no visava somente facilitar a expanso econmica do
individuo carter patrimonialista , mas tambm, assegurar-lhe o
desenvolvimento de sua personalidade bens existenciais , atravs, p. ex., dos
direitos de personalidade. O direito ganha essa funo promocional, no importando
a ele s a soluo da lide, mas, tambm, a promoo do indivduo.

2.2. PUBLICIZAO DO DIREITO CIVIL

corriqueiro ler que est havendo em nosso direito a chamada Publicizao do


direito civil. O quadro abaixo oferece uma sntese de tal processo:
Publicizao do direito civil
Compreende o processo de crescente interveno estatal, especialmente no mbito
legislativo, caracterstica do Estado Social do sc. XX. Tem-se a reduo do espao
de autonomia privada, para a garantia da tutela jurdica dos mais fracos. um
fenmeno de discutvel pertinncia, visto que o fato de haver mais ou menos normas
cogentes no elimina a natureza originria da relao jurdica, vale dizer, uma
relao de coordenao.
15

GOMES, Orlando. A Agonia do Cdigo Civil, p. 1-9.

2. ORIGENS DO DIREITO CIVIL

16

De certo, a influncia absorvente do Estado e a necessidade de se institurem, com


mais segurana e amplitude, frmulas cada vez mais dirigidas no sentido de realizar
a finalidade precpua do direito que se positiva e se afirma no propsito de garantir e
proteger o bem-estar do indivduo in concreto, cogitando da normao social em
ateno ao bem da pessoa, gera a tendncia publicizao da norma jurdica 16. Em
consequncia desse movimento, aumenta-se a limitao da liberdade individual,
ocorrendo a estatizao de numerosos servios 17 e intervindo o Estado em matrias
que antes eram relegadas exclusivamente ao poder que cada um tem de auto-regrar
suas relaes (autonomia privada), ou seja, o Estado passa a interferir na liberdade
das partes. Cabe nota que, diversas vezes, essa interveno na esfera de liberdade
dos partcipes por parte do Estado assegurava uma maior liberdade a todos, um
exemplo dessa afirmao pode ser vista na seguinte ilustrao: as regras de transito
acabam por limitar o mbito de ao de cada pessoa, todavia, tal limitao
proporciona uma segurana e harmonizao das liberdades, de modo a ser favorvel
a todos.
O processo de publicizao pode ser observado com maior clareza quando se
efetua uma anlise de alguns perodos histricos. Sabe-se que ao longo do sc. XX
foram se modificando as relaes entre Estado e economia, dentre tais relaes,h
que se identificar trs fases nas quais Estado e economia se relacionaram
distintamente. So elas: 1)a fase pr-intervencionista (1930 1945), onde o Estado
no intervinha na esfera privada do cidado, caracterizando-o como um Estado
absentesta. Essa primeira fase caracterizada pelo New Deal, que lanou as bases
para a chamada 2)fase intervencionista (1945 a 1980), de proposta keynesiana,
quando o Estado passou a intervir nas relaes privadas; houve, ainda, o chamado
3)perodo ps-intervencionista, tambm chamada de neoliberalismo (1980 a 2000),
que se caracterizou (e ainda caracteriza) por um modelo de interveno moderada,
baseada na fiscalizao do Estado e na menos ingerncia possvel
na esfera de autonomia individual.
A autonomia
Com justeza, na fase intervencionista, o direito civil estaria
privada o poder
diante
de um direito fortemente publicizado, em que h uma
que cada um tem
limitao da autonomia privada em prol de interesses do Estado.
de auto-regrar
Ocorre que diversas correntes, da esquerda direita, criticam tal
suas relaes (seus
fase.
interesses).
Dentre tais questionamentos, a crtica mais contundente a da
Escola de Chicago (liberal), que previa a aplicao das regras de direito mediante o
princpio da economicidade. Com esses ideais, se d concepo ao neofederalismo.
Direito Pblico e Direito Privado. Muito importante, e conexo ao assunto,
interpretar de forma bem sucedida os limites do Direito Pblico e Privado.
Modernamente, e no h dvidas quanto a isso, no h que se cogitar que esses dois
ramos sejam estanques, incomunicveis, hermticos, estabelecendo uma separao
total e absoluta das normas privadas e pblicas. Ao contrrio, intercomunicam-se
PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies, v. 1, cit., p. 14.
GIORGIANNI, Michele, O direito privado e suas atuais fronteiras, in: Revista dos Tribunais, v. 747, p. 35 e
ss.
16
17

17

Direito Civil I

com frequncia constante, to presente que inmeras vezes se encontram regras


atinentes ao Direito Pblico nos complexos legais de Direito Privado, e vice-versa.
Dessarte, a interpretao dos conceitos no permite o traado de uma linha lindeira
de extrema nitidez entre umas e outras disposies.18Essa zona nebulosa, torna
tormentosa a caracterizao de algumas normas como de natureza privada ou
pblica. Com efeito, apesar das inmeras propostas de conceitos estanques para os
dois ramos, ainda que til didaticamente, essa diviso artificial e no absoluta.
Teoricamente, o Direito Pblico seria o conjunto de normas que preveem a
organizao da atuao dos particulares. Entretanto, ocorre que, inmeras vezes, o
Estado atua, tambm, como particular; alm de outras varias comunicaes entre os
dois ramos, que derrubam a ideia de uma summa divisio.
Assim, assiste-se:
ao lento declnio da concepo, prpria da publicstica do final do sculo
XIX, da supremacia do Direito Pblico sobre o Direito Privado, a qual
cede a formulaes menos extremadas ou mais agnsticas, enquanto se
fazem cada vez mais insistentes e menos tmidas as tentativas de
reavaliao da autonomia privada. Nisto, alis, se deveria perceber uma
ulterior contradio com o afirmado clima de publicizao do Direito
Privado, se no se tratasse de dois fenmenos que se movem sobe dois
planos diversos, como vimos acima. Em particular, aquela reavaliao da
autonomia privada constitui simplesmente uma manifestao de
alinhamento reao generalizada contra o positivismo normativista 19.
Logo, conclui-se que no h avano do Direito Privado sobre o Pblico, ou viceversa, existindo, sim, uma interpenetrao que gera a necessidade de reconstruo
de alguns conceitos.

2.3. CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO CIVIL

O processo de constitucionalizao do direito civil consiste em uma ttica


metodolgica para proporcionar uma unidade sistmica pensada na Itlia na dcada
70, onde muitos doutrinadores o alocavam dentro da denominada Crise do Direito
Civil, junto descodificao e a publicizao. Deveras, tal crise, no existiu na
realidade, havendo, sim, uma mudana da tica do como se interpreta o direito civil.
Assim, os trs processos apontados acima formam, junto com a mudana sistmica
do direito privado, as mais importantes transformaes do direito privado.
Dessa forma, sabe que a Constituio sendo ela uma construo normativa
hierarquizada, em forma de pirmide, com aspiraes kelsenianas aponta a
validade de uma norma depende de sua compatibilidade direta ou indireta com a
norma fundamental. Sendo assim, todos os preceitos devem ser consonantes
Constituio, ou sero invlidos. Tendo em foco tal concepo, foram colocados na
Constituio, com o intuito de retomar a tradio romano-germnica, princpios de
Direito Privado. Em nossa Carta Magna de 1988 temos inclusive normas de Direito
Privado encaradas como clusulas ptreas, como, e.g., o art. 5 inc. XXII e inc.
XXIII; dos artigos 170 ao 183 (ttulo VII, captulo I) temos regras que estabelecem os
18
19

PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies, v. 1, cit., p. 11.


GIORGIANNI, Michele, O direito privado e as suas fronteiras, RT/Fasc. Civ., jan, 1998: p. 55.

2. ORIGENS DO DIREITO CIVIL

18

princpios gerais da atividade econmica; o art. 226 em seus pargrafos trata de


matrias que teoricamente seriam de contedo Privado, como o casamento e a unio
estvel. Vislumbra-se que a prpria Constituio trouxe importantes contribuies,
ento, ao direito de famlia, em especial ao direito filiao, abrangendo tambm o
direito das coisas, ao reconhecer a funo social da propriedade, restringindo ainda a
liberdade de contratar em prol do interesse pblico. Desse modo, contribuiu para o
deslocamento do centro da disciplina jurdica das relaes privadas, permanecendo
o Cdigo Civil como fonte residual e supletiva nos diversos campos abrangidos pela
extravagante e constitucional20. Em harmonia com isso, aduz TEPEDINO:
o tecido normativo do Cdigo Civil e toda a legislao infraconstitucional
devero ser informados pelos mesmos princpios. Teremos, assim, em
tema de propriedade, uma funcionalizao da propriedade privada aos
princpios fundamentais da Repblica, erradicao da pobreza,
distribuio de renda. No se trata, portanto, de ler a normativa especial
atravs de seus prprios princpios como se fora um microssistema ,
encontrando-se tais preceitos setoriais condicionados, vinculados,
instrumentalizados, ao projeto constitucional. 21
Constitucionalizao do Direito civil
Elucida PAULOLUIZNETTOLBOque a constitucionalizao o processo de elevao
ao plano constitucional dos princpios fundamentais do direito civil, que passam a
condicionar a observncia pelos cidados, e a aplicao pelos tribunais, da legislao
infraconstitucional.
2.3.1. Metodologia da estratgia de constitucionalizao do Direito Civil 22
Em 1988 adveio uma nova Constituio Federal, de cunho solidarista, que buscou
uma unificao aos sistemas que at ento se encontravam descentralizados. Os
civilistas, destarte,empreenderam-se ao dever de compatibilizar o Cdigo Civil e a
legislao especial ao texto constitucional. Como j dito, tal movimentos se deu, pois
embora se proclame a supremacia constitucional na atividade hermenutica, o
direito civil brasileiro ainda no teria conseguido incorporar o texto constitucional a
sua prxis. Assim sendo, o estudo do processo de constitucionalizao do direito
civil brasileiro, acaba por levantar duas questes a serem respondidas: a primeira
concerne ao papel do Cdigo Civil quando da sua elaborao e nos dias atuais, e,
ademais, como compatibiliz-lo, do ponto de vista hermenutico, com as leis
especiais e com a Constitucional da Repblica. Desse modo, poder se compreender
os adjetivos que vm acompanhando o Direito Privado, adjetivos esse que do
sustentao a noo de publicizao que poderia configurar o que muitos chamam

GONALVES, Carlos Roberto, Direito civil brasileiro, p-8 (Col. Sinopses Jurdicas, v.1); AMARAL,
Francisco, Direito civil, cit., p. 129; PEREIRA, Caio Mario da Silva, Instituies, cit., v.1, p. 58; DINIZ, Maria
Helena, Curso, cit., v. 1, p. 50; RODRIGUES, Silvio, Direito civil, cit., v.1, p. 13.
21 TEPEDINO, Gustavo, Temas de direito civil, cit., p. 15.
22 Apontamentos realizados pro GUSTAVO TEPEDINO: Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do
direito civil, In: temas de direito civil, p. 1-22.
20

19

Direito Civil I

de uma absoro do Direito Privado pelo Direito Pblico ou, melhor, uma
necessidade de se criar novas interpretaes, novos conceitos relao PblicoPrivada.
O Cdigo Civil de 1916 fruto de uma tendncia individualista, de inspirao
napolenica com j visto, que tratava de regular a atuao dos sujeitos de direito,
principalmente proprietrios e contratantes que aspiravam eliminao dos
privilgios feudais, para benefcios prprios. quele tempo, afirmava-se que o
Cdigo Civil brasileiro era a Constituio do Direito Privado, j que era a garantia
mais elevada quanto disciplina das relaes patrimoniais, sem a ingerncia do
Direito Pblico na esfera privada. Tem-se, na verdade, que a generalidade dos
Cdigos civis oitocentistas (sc. XIX), dentre eles o Cdigo de 1916, foram tratados
com significado constitucional, pois representavam a maior garantia legal do
mbito privado.
Contudo, ao decorrer do tempo, esteperodo de estabilidade e segurana entra em
declnio, mais especificamente durante a segunda metade do sec. XIX, com
necessidade cada vez maior de interveno estatal na economia. A fim de
reequilibrar o quadro social aps a promulgao do Cdigo Civil o legislador teve que
fazer uso de leis excepcionais, que confirmavam o papel constitucional do Cdigo nas
relaes privadas.Essa legislao de emergncia que se pretendia casustica,
exprimia a circunstncia histrica justificadora da interveno legislativa e
preservava a integridade do sistema em torno do Cdigo Civil. Assim se deu a
primeira fase intervencionista do Estado,que no alterou substancialmente a
exclusividade do diploma civil nas relaes de Direito Privado, por limitar tais aes
a necessidade emergencial.
Ao longo do tempo, foram surgindo novas necessidades do estado, devido s novas
situaes sociais e jurdicas que surgiam e no eram alvitradas pelo Cdigo de
BEVILQUA. Essas necessidades acabaram por fazer com que as leis extravagantes
perdessem o carter emergencial das anteriores e tornando-se cada vez mais
abrangentes, codificam novas matrias, regulam novos institutos e, portanto, no
compadecendo como as anteriores, configurando assim uma segunda fase no
percurso interpretativo do Cdigo Civil em que se revelou a perda de seu carter de
exclusividade na regulao das relaes patrimoniais privadas, devido ao processo de
formao de microssitemas.
De certa forma, tal modificao no papel do diploma civil identifica sinais de
esgotamento das categorias de Direito Privado. A nova realidade econmica
industrial repele o individualismo que d lugar a uma preocupao com o contedo e
com as finalidades das atividades desenvolvidas pelo sujeito de direito. Devido
industrializao e outros fatores, verifica-se a introduo de deveres sociais s
atividades econmicas privadas, atravs de Cartas Polticas e grandes Constituies.
As constituies assumem postura tal que devem ser levadas a cabo pelo legislador
ordinrio.
Destarte, o Cdigo Civil de 1916 perde definitivamente seu papel de constituio
do Direito Privado. Os textos constitucionais vo cada vez mais definindo princpios
relacionados a temas antes tratados exclusivamente pelo texto civil. E, por outro
lado, o prprio Cdigo, atravs da legislao extracodificada, desloca sua

2. ORIGENS DO DIREITO CIVIL

20

preocupao central com o individuo para as atividades por ele desenvolvidas e os


riscos dela recorrentes. Essa alterao avalizada pela Constituio da Republica tem
como instrumento a legislao especial, que visa garantir objetivos sociais e
econmicos definidos pelo Estado.
Configura-se assim, de um lado, o direito comum que regula sob a velha tica
subjetivista, e de outro, o direito especial, que retrata a interveno do legislador em
uma nova realidade econmica e poltica.
Outrossim, a intensificao do processo intervencionista subtraiu do Cdigo Civil
inteiros setores da atividade privada, disciplinando-as inteiramente. Tal mecanismo
consagrado pela constituio de 1988 inaugura uma terceira fase de aplicao do
Cdigo Civil, o da era dos estatutos. Estatutos esses, que disciplinam
exaustivamente inteiras matrias extradas da incidncia do texto civil.
Quais as caractersticas destes estatutos sinteticamente apresentados?Em
primeiro lugar, nota-se uma alterao na tcnica legislativa. O legislador vale-se de
clusulas gerais cabendo ao intrprete extrair delas situaes alvitradas (ou no)
pelo legislador, abre-se mo da tipificao taxativa.Em segundo lugar, verifica-se
uma alterao na linguagem do legislador, menos jurdica e mais setorial, suscitando
muitas vezes dificuldades ao intrprete.Em terceiro lugar, quanto aos objetivos das
normas, onde alm de coibir os atos ilcitos indesejados passou a oferecer vantagens
ao destinatrio atravs das leis de incentivo que oferecem vantagens individuais a
chamada por NORBERTO BOBBIO de funo promocional do direito 23.Em quarto
lugar, no se limita mais o legislador disciplina das relaes patrimoniais. O
legislador cada vez mais, condiciona a proteo de situaes contratuais ou situaes
jurdicas tradicionalmente disciplinadas sob a tica exclusivamente patrimonial ao
cumprimento de deveres nopatrimoniais, assim, diz-se que a uma fuga do
patrimonialismo individualista para uma perspectiva mais essencial do direito.
Como quinta e ltima caracterstica, nota-se o carter contratual de tais estatutos.
Aquele legislador que legislava de maneira geral e abstrata, tendo em mira o cidado
comum, d lugar a um legislador-negociador, com vocao para a contratao que
produz a normatizao para determinados grupos. O direito civil perde unidade
sistemtica antes assentada, de maneira estvel e duradoura, no Cdigo Civil
passado. Os ramos do texto civil j no atendem suficientemente novas
necessidades.
No que tange ao processo de desunificao da matria civil, como j pde ser
apontado, o professor ORLANDO GOMES aderiu ideia de descodificao24 para a
substituio do monossistema representado pelo Cdigo de 1916, pelo polissistema,
formado pelos estatutos, verdadeiros microssistemas do Direito Privado. Ideia essa
que deve ser examinada com cautela. Tais microssistemas funcionariam com
independncia temtica dos princpios do texto civil (que passaria a ter uma funo
meramente residual, aplicvel em relao s matrias no reguladas pelas leis
especiais).

BOBBIO, Norberto, Dalla struttura all funzione, p. 63 e ss.


Dentre outras obras, tem-se em especial: Agonia do cdigo civil, Revista de direito comparado lusobasileira, ano IV, n 7, jul. 1988: 1-9.
23

24

21

Direito Civil I

Porm, tal doutrina levada s ultimas conseqncias, representa uma grave


fragmentao do sistema, permitindo a convivncia de universos legislativos
disjuntos, no raro antagnicos e conflitantes. Esse cenrio formado alm de
politicamente indesejvel no parece poder ser admitido diante da lgica
constitucional, visto que o constituinte teve o cuidado de definir princpios e valores
bastante especficos no que concernem as relaes de direito civil.
Assim, ainda sob a gide do antigo diploma civil, j se tinha a noo de que os
universos legislativos setoriais existentes buscam a unidade do sistema nos valores
constitucionais. Recupera-se assim o universo desfeito, reunificando-se o sistema
atravs da Constituio.
Em 2002 foi promulgado o novo Cdigo Civil de inegvel ndole solidarista. A
novel codificao civilista distanciou-se da natureza individualista do Cdigo de
1916, aproximando-se das inspiraes constitucionais levadas a efeito pela ordem
vigente, deixando clara a opo por um Cdigo luz constitucional. O novo Cdigo
traz consigo um tratamento que preza o social, ascendendo mecanismos como a
ampliao das clusulas gerais, formando um sistema aberto, no operando sob uma
lgica binria.
Ademais, na atividade interpretativa o civilista deve superar alguns preconceitos
que o afastam de uma perspectiva civil-constitucional:
1. Em primeiro lugar, no se pode imaginar no mbito do direito civil, que os
princpios constitucionais sejam apenas princpios polticos, pois isso pode
destituir o papel de unificador da Constituio. O civilista assim no se
sente vinculado diretamente aos preceitos constitucionais e se torna refm
do legislador ordinrio;
2. Em segundo lugar, no se deve concordar com aqueles que utilizam os
princpios constitucionais como princpios gerais do direito, pois se assim o
fizesse como os princpios gerais do direito s so utilizados diante da
omisso do legislador e depois de se recorrer analogia e aos costumes,
haveria uma subverso da hierarquia normativa;
3. Em terceiro lugar, como o legislador tem preferido clusulas gerais,j
acreditando que ele no conseguir acompanhar a velocidade com que o
mundo evolui, no pode o operador apegar-se a necessidade de uma
regulamentao casustica, pois no se reconheceria legislao aplicvel.
4. ltimo preconceito a ser abandonado, relaciona-se a summa
divisio(interpenetrao)do direito publico e do direito privado que significa
uma alterao nas relaes entre Estado e cidado. Assim nem sempre
possvel distinguir o que pertence ao Direito Pblico e o que pertence ao
Direito Privado. Em outras palavras, j no se pode determinar o que seria
campo de Direito Pblico ou deDireito Privado pela inexistncia de
interveno publica nas atividades de Direito Privado ou pela excluso da
participao do cidado nas esferas de administrao pblica.
Este ltimo preconceito pode ser vislumbrado no que tange ao processode
migrao de institutos do direito civil para o direito administrativo de que alguns
autores falam. Assim ocorre, por exemplo, no caso da responsabilidade objetiva, com
a consagrao da teoria do risco, prevista constitucionalmente na hiptese de

2. ORIGENS DO DIREITO CIVIL

22

responsabilidade estatal. A matria tipicamente de direito civil e no do direito


administrativo como sustentam alguns.
Outrossim, o fato de algumas matrias pertencentes ao direito privado (como
propriedade e direito de famlia), serem tratadas por princpios de ordem pblica
no implica em migrao das mesmas ao Direito Pblico, mas apenas um
redesenhamento do tratamento a elas feito pelo interprete luz da constituio.
Cabe reforar que, essa interveno do estado no Direito Privado no implica em
um agigantamento do Direito Pblico em detrimento do Direito Privado, ao
contrario, permite o revigoramento dos institutos de direito civil, tornando-os
compatveis com as demandas sociais e econmicas da sociedade atual.
Por derradeiro, talha-se uma ultima advertncia quanto s adjetivaes feitas ao
direito civil, que por um lado quer mostrar a necessidade de sua releitura com bases
constitucionais, preservando sua autonomia dogmtica e conceitual, e por outro lado
poderia parecer errnea, pois o direito civil se altera e sua adjetivao poderia dar a
impresso que ele continua como antes,assim os adjetivos podero significar uma
interpenetrao do Direito Pblico e Privado de tal maneira a se reelaborar a
dogmtica do direito civil. Assim, trata-se de estabelecer novos parmetros para a
definio de ordem pblica relendo o direito civil luz da constituio privilegiando
valores nopatrimoniais como a dignidade da pessoa humana, os direitos sociais e a
justia distributiva.
2.3.2. O novo ramo: Direito civil-constitucional
A ideia de Cdigo Civil como Constituio do homem comum, com princpios
intrnsecos e que no se precisa sair do universo do prprio cdigo para interpretlo, contendo a sua validade em si mesmo, decaiu. Hodiernamente, com vista
superioridade da Constituio, o cdigo deve ser entendido a sua luz. Sobre isso,
segue-se o pensamento do Mestre CAIO MRIO:
No mais se pode reconhecer ao Cdigo Civil o valor de direito comum.
tempo de se reconhecer que a posio ocupada pelos princpios gerais
de direito passou a ser preenchida pelas normas constitucionais,
notadamente, pelos direitos fundamentais. 25
Com efeito, ao disciplinar os institutos nitidamente civilistas, como a famlia, a
propriedade, o contrato, dentre outros, o legislador constituinte redimensionou a
norma privada, fixando os parmetros fundamentais interpretativos 26. Em outros
termos, ao reunificar o sistema jurdico em seu eixo fundamental (vrtice
axiolgico), estabelecendo como princpios norteadores da Repblica Federativa do
Brasil a dignidade da pessoa humana (art. 1, III), a solidariedade social (art. 3) e
Completa o autor: Em toda minha oba sempre salientei o papel exercido pelos princpios gerais de direito,
a que se refere expressamente o art. 4 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro como fonte
subsidiria de direito. Embora de difcil utilizao, os princpios impem aos intrpretes o manuseio de
instrumentos mais abstratos e complexos e requerem um trato com ideias de maior teor cultural do que
preceitos singelos de aplicao quotidiana. Cumpre reconhecer que, na atualidade, os princpios
constitucionais sobrepem posio anteriormente ocupada pelos princpios gerais de direito. Instituies, v.
1., cit., p. 18-19.
26 Essa transferncia de princpios gerais de direito privado ao mbito constitucional se deu com o objetivo de
restaurar a unidade aps a fragmentariedade causada pela multiplicao de leis especiais.
25

23

Direito Civil I

a igualdade substancial (arts. 3 ao 5), alm da erradicao da pobreza e reduo


das desigualdades sociais, promovendo o bem de todos (art. 3, III e IV), a Lex
Fundamentalis de 1988 realizou uma interpenetrao do direito pblico e do direito
privado, redefinindo os seus espaos, at ento estanques e isolados. Tanto o direito
pblico quanto o direito privado devem obedincia aos princpios fundamentais
constitucionais, que deixam de ser neutros, visando ressaltar a prevalncia do bemestar da pessoa humana27. Bem coloca PELINGIERI ao destacar a perda de
centralidade do Cdigo Civil, ao enfatizar que:
o papel unificador do sistema, tanto em seus aspectos mais
tradicionalmente civilsticosquanto naqueles de relevncia publicista
desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo Texto
Constitucional. 28
Sobre essa novel perspectiva, que demonstra a necessidade da ateno ao Texto
Constitucional, seja qual for o ramo do direito, mas no nosso caso especfico o direito
civil, tem-se anunciado o surgimento de uma nova disciplina ou ramo metodolgico
denominado direito civil-constitucional, que estuda o direito privado luz das
regras constitucionais.
De certo, o direito civil-constitucional est baseado em uma viso unitria do
sistema29. Ambos os ramos no so mais interpretados de forma estanque, mas sim
dentro de um todo, mediante uma interpretao simbitica entre eles. Ensina PAULO
LBO que
deve o jurista interpretar o Cdigo Civil segundo a Constituio e no a
Constituio segundo o Cdigo Civil, como ocorria com frequncia (e
ainda ocorre). 30
Com justeza, a fonte primria do direito civil e de todo o ordenamento jurdico
a Constituio, ela figura no topo da proposta piramidal de KELSEN, a Lex
Fundamentalis a qual todas as demais normas devem guardar compatibilidade. a
Constituio que, com seus princpios e normas, confere nova feio cincia
civilista. O Cdigo Civil logo aps a incidncia constitucional o diploma bsico na
regncia do direito civil. Ao seu lado, e sem relao de interdependncia, figuram
inmeras leis esparsas, que disciplinam questes especficas, como, e.g., a lei das
locaes, a lei de direitos autorais, a lei de arbitragem etc.31
A expresso direito civil-constitucional apenas d destaque ao necessrio esforo
de releitura do Cdigo e de suas leis especiais luz da Constituio, redefinindo as
categorias jurdicas luz da Magna Carta brasileira, talhando reestruturaes e
renovaes das categorias jurdico-civilistas a partir dos fundamentos
principiolgicos constitucionais, da nova tbua axiolgica fundada na dignidade da
pessoa humana, na solidariedade social e na igualdade substancial. Por isso,
repensemos os dizeres de CAIO MRIO:
FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson, Direito civil: teoria geral, cit., p. 12-13.
do direito civil, cit., p. 6.
29 Entenda sistema aqui como o ordenamento jurdico ptrio na completude de seus ramos.
30Teoria geral das obrigaes, cit., p. 2.
31 FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson, Direito , cit., p. 19; GONALVES, Carlos Roberto,
Direito, v.1, cit., p. 45.
27

28Perfis

2. ORIGENS DO DIREITO CIVIL

24

Na nossa funo de intrprete, nossa atribuio visualizar os novos


textos legais como dispositivos estabelecidos a servio da criatividade.
Acima do direito codificado pairam conceitos criadores de uma
superlegalidade a que tende irresistivelmente o desejo universal de uma
convivncia de harmonia e paz. 32
2.3.3. Concluses
De certo, invivel, entretanto, aplicar tais princpios constitucionais a todos os
casos concretos que exijam, para sua subsuno, normas de Direito Privado. Isso
bem esclarecido por ALEXY em sua obra intitulada: Teoria dos Direito
Fundamentais33. Na maioria dos casos procede-se subsuno a partir de legislao
infraconstitucional. Desconsiderar a legislao em todos os casos, favorecendo,
assim, a ponderao de interesses que leve em considerao princpios
constitucionais, desconsiderar a prvia ponderao de interesses realizada pelo
legislador. No Rio de Janeiro, v.g., houve um caso em que a justia levou em
considerao o princpio da dignidade humana em detrimento da lei que estabelece
as locaes. A lei das locaes estabelecia que decorridos trs meses sem que o
inquilino tenha pagado o aluguel, o locatrio poderia exigir ao de despejo do
devedor. Em um caso sub judice, um senhor de 81 anos de idade no pagou o aluguel
durante um perodo cinco anos e o locatrio exigiu a ao de despejo. O senhor no
dispunha de bens de valor e nem de condies econmicas para pagar o aluguel ou
quitar a divida. A ao foi julgada improcedente com base no j citado princpio da
dignidade humana e no direito social moradia. Entretanto, h que se averiguar que
tal posio no pacfica. Posies afirmaram que o juiz monocrtico no possui
legitimidade para tanto, pois no foi eleito como legislador e goza de prerrogativas
como vitaliciedade e inamovibilidade do cargo. Atuando desta maneira, agiria ele
como um Prncipe Absolutista.
H quem diga, e parece coerente o dizer, que o direito civil sempre foi
constitucionalizado. A diferena que antes de 1988 no havia uma interferncia to
marcante da Constituio Federal no direito civil, isto , o que houve foi uma
mudana na forma de pensar o direito por parte dos juristas. Ocorreu uma mudana
de princpios e valores que informam a relao entre Estado, sociedade e indivduo.
Destarte, antes de 1988, havia a concepo de que a prevalncia deveria ser dada
autonomia contratual e individual. Percebeu-se que esse individualismo apresentava
falhas, pois quando um dependente do outro, no h igualdade material entre os
cidados, assim, concluiu-se que o Estado no poderia deixar de interferir nas
relaes sociais.
Portanto, tendo em mente o contedo supramencionado, no haveria uma
constitucionalizao do direito civil e, sim, uma diferena entre os preceitos antigos e
atuais. Ao se afirmar a constitucionalizao do direito civil, teria que se afirmar,
tambm, a de todos os outros ramos do direito.

32Instituies,
33

v. 1, cit., p. 19.
ALEXY, Robert, Teoria dos direito fundamentais, So Paulo: Malheiros, 2008.

25

Direito Civil I

2.5. A NECESSIDADE DE RECONSTRUO DO CONCEITO DE AUTONOMIA PRIVADA34


Com o advento de novas possibilidades interpretativas trazidas tona pelos
movimentos modificadores do direito civil, principalmente a teoria denominada
civil-constitucional, tem-se a busca de uma orientao analtica novel atravs de um
conceito que, aos olhos mais variados, pode ser considerado uma chave para o
direito civil, qual seja, o conceito de autonomia privada. Com justeza, acredita-se que
muito do que se possa dizer acerca de tal conceito tende a resvalar no direito privado
como um todo35. Isso porque a autonomia privada aparece comumente como uma
espcie de estrutura mater, isto :
A autonomia quer no aspecto da liberdade de exercer ou no os
poderes ou faculdades de que se titular, quer no aspecto, mais completo,
da possibilidade de conformar e compor conjuntamente com outrem ou
por acto unilateral, os interesses prprios uma ideia fundamental do
direito civil36.
Sendo assim, por ser uma estrutura essencial ao direito civil, torna-se ela
responsvel pe alocao dos mais diversos tipos conceituais que acabam atuando
como um refinamento ao conceito inicial, que movimenta ento todo o sistema. De
tal modo, ao se constatar os novos contornos deste conceito, v-se a necessidade de
se efetuar uma reestruturao de tal conceito, proposta essa que ser analisada neste
momento.
Indubitavelmente, a autonomia uma ideia fundamental do direito civil. O
conceito de autonomia privada pode ser entendido como um espao no qual o
indivduo constri sua rede particular de relaes atravs do exerccio livre de sua
vontade. Esse conceito ganhou fora no contexto do liberalismo. Contudo, s vistas
do novo modo de pensar e entender o direito civil luz da Constituio, esse conceito
comea a receber uma ateno especial e caminhar a um novo entendimento.
A doutrina liberal pretendeu combater qualquer forma de poder que pudesse
atrapalhar essa liberdade natural. De acordo com a ideologia liberal, todos os
homens so indistintamente senhores da prpria vida, de maneira que
legitimamente ningum poderia por freios a essa vontade. Sem considerar a
efetividade dessa liberdade ideal, o liberalismo acabou alienando seus seguidores
porque defendia o exerccio dos direitos do Homem, ou seja, universais, sem que
tais direitos existissem efetivamente para todos. Ao desconsiderar as assimetrias
econmicas, o liberalismo pde interpretar a assinatura de um contrato de trabalho
em condies subumanas com o exerccio da autonomia da vontade daquele que se
submete.
Nesse contexto, a atuao do Estado deveria limitar-se concretizao de meios
para que a vontade individual fosse exercida dentro de um reino de liberdade.
O conceito de autonomia privada, ento, aparece para o direito como uma espcie
de chancela jurdica da vida individual, fundamentada racionalmente. Esta razo
Tpico baseado na seguinte obra: DANTAS, Marcus Eduardo de Carvalho. Investigando o argumento civilconstitucional. RTDC 24 (out/dez 2005): 183-203.
35 DANTAS, Marcus Eduardo de Carvalho. Investigando o argumento civil-constitucional. RTDC 24 (out/dez
2005): 183.
36 PINTO, Carlos Alberto da Mota, Teoria geral do direito civil, cit., p. 42.
34

2. ORIGENS DO DIREITO CIVIL

26

garantia a correo do conceito de autonomia privada como liberdade para


concretizar uma vontade e est fundada somente no interesse do indivduo, a
chamada razo centrada no sujeito. O princpio da autonomia da vontade foi
traduzido juridicamente como a faculdade que tm as pessoas de concluir livremente
seus contratos. A concepo clssica nos diria, portanto, queos contratantes tudo
podem fazer, porque esto no exerccio da sua vontade. Todo o tipo de ingerncia
nessa esfera privada considerada uma interferncia ilegtima.
Posteriormente, o ps-guerra marcou o aprofundamento de um processo de
mudana no cenrio de ideias. As atrocidades que marcaram o perodo anterior
colocaram em questo a validade da concepo de que o indivduo pode viver
sozinho, levando em considerao to somente o prprio interesse quando da
realizao da vontade. Assim, abriu-se caminho para a defesa de novos valores, como
forma de garantir a proteo da dignidade da pessoa humana, atravs do catlogo
constitucional dos direitos fundamentais. Houve, com efeito, um deslocamento do
valor de cunho meramente patrimonial para o valor existencial do ser humano. Em
outros termos, ocorreu a mutao do paradigma patrimonialista para o solidarista.
Vislumbra-se que a definio de autonomia privada liberal se estruturava em
valores eminentemente patrimoniais, tendo como sua fonte a pretensa racionalidade
de uma vontade egosta. Tendo isso em vista, evidente a necessidade de redefinio
do conceito, luz da superao da dicotomia pblico-privada.
A Constituio clara em sua postura promocional e interventiva, reflexo da
disposio em alterar uma realidade socialmente opressora. O fato da Constituio
tutelar direitos que possuem influxos no mbito privado no significa que a
autonomia privada se perdeu. No porque o ordenamento jurdico no permite
mais a possibilidade de concretizao da vontade a despeito de suas conseqncias
sociais que o conceito fica prejudicado. O desafio justamente conseguir manter a
possibilidade de no aniquilar o sujeito em suas vontades, sem que a concretizao
dessa vontade, porm, possa ganhar a forma da realizao de um desejo
autocentrado, fundamentado apenas na adequao entre meios e fins institudos
pelo prprio indivduo.
Assim sendo, a autonomia privada no se esgota na liberdade contratual, na
iniciativa econmica. Nesse sentido, as escolhas relativas sade, vida familiar,
participao nas comunidades polticas, entre outras, so todas situaes pelas quais
a autonomia privada pode se expressar no se encerrando nas escolhas econmicas,
patrimonialistas. A centralidade da proteo da pessoa humana aquilo que justifica
a existncia do direito enquanto tal.
Com justeza, cabe a enfatize de que a pessoa humana no era o centro das
preocupaes do ordenamento em outros tempos no s porque os cdigos e as
constituies assim no estipulavam, mas sim porque havia uma ideologia que
desconsiderava os valores existncias, que preconizava a ideia de que o indivduo
poderia ser vivel independentemente do contexto social.
Atravs da mutao feita a partir da Constituio, os valores existenciais adquirem
prevalncia frente aos patrimoniais. No houve, portanto, uma restrio da
autonomia privada e sim uma reinveno do conceito.

27

Direito Civil I

Por concluso, toma-se que dentre mutaes envolvendo a vinculao entre o


conceito clssico de autonomia privada e a doutrina liberal nova compreenso da
autonomia privada luz dos preceitos constitucionais, passaram-se a destacar
conceitos como a dignidade da pessoa humana e a necessidade de entender o
homem como partcipe de um todo social. Assim, nesta reinveno do conceito em
comento, os valores patrimoniais cedem diante dos valores existenciais na
formulao de um novo conceito.

2.5. PROCESSO

DE TRANSIO DO
NORMATIVO SUO OU ALEMO

CDIGO

DE

1916

PARA O DE

2002 MODELO

Ao retomar o assunto da evoluo histrica de nosso direito civil, nota-se que ao


longo do sc. XX as inovaes tecnolgicas dificultaram a concepo de um corpo
normativo. Com o intento de criar um modelo mais eficaz s mudanas ocorridas,
surgiu ento necessidade de decidir, com vistas ao novo cdigo, qual modelo de
codificao seria adotado: o modelo alemo grande bloco monoltico ou o
modelo suo modelo de microssistemas. Prevaleceu o modelo alemo, que havia
inspirado o cdigo portugus.

2.6. CDIGO DE 2002

Depois de tentativas sem sucesso em promover a reviso do Cdigo de 1916, o


governo nomeou em 1967, uma nova comisso de juristas sob a superviso de
MIGUELREALE, que, por sua vez, convidou para fazer parte do projeto os seguintes
juristas: JOSCARLOSMOREIRAALVES (Parte Geral), AGOSTINHOALVIM (Direito das
Obrigaes),
SYLVIOMARCONDES(Direito
de
Empresa),
EBERTVIANNACHAMOUN(Direito das Coisas), CLVISDOCOUTO(Direito de Famlia)
eSILVAETORQUATOCASTRO(Direito das Sucesses).
Tal comisso apresentou, em 1972, um anteprojeto, com a disposio de
preservar, no que fosse possvel, e no aspecto geral, a estrutura e as disposies do
Cdigo de 1916, mas reformulando-o, no mbito especial, com base nos valores
ticos e sociais revelados pela experincia legislativa e jurisprudencial37. O trabalho
teve como meta atualizar a tcnica do antigo Cdigo e afastar seu contedo das
concepes individualistas que o nortearam para, dessa forma, seguir compatvel
com a socializao do direito contemporneo, sem, conquanto, se descuidar do valor
fundamental da pessoa humana.
Contudo, devido demorada tramitao deste projeto, ele acabou sendo
atropelado por leis especiais modernas e pela prpria Constituio, retro,
especialmente no mbito do direito de famlia38. Por esse motivo, o deputado
GONALVES, Carlos Roberto, Direito civil brasileiro, v.1, p-40.
H quem diga que a proposta de recodificao nunca foi levada, realmente, a srio. GUSTAVO TEPEDINO
afirma que basta observar que o mesmo Governo Federal que patrocinou politicamente a promulgao no
Cdigo Civil de 2002 convocou, contemporaneamente, sob seus auspcios, Comisso de Juristas, presidida
pelo ilustre Professor SILVIORODRIGUES, para a Consolidao das Leis vigentes em matria de Famlia e
Sucesses. A consolidao foi levada a cabo em maro de 2000, ao mesmo tempo em que o Governo Federal
estimulava a tramitao no Congresso de Projeto de Lei, encomendado a ilustre Comisso, constituda no
DOU de 2.10.1996, sob a relatoria do Professor ARNOLDOWALD, em matria de Unio Estvel. Tais iniciativas
pareceriam indicar a determinao do Poder Executivo no sentido de no fazer aprovar um novo Cdigo Civil.
TEPEDINO, Gustavo (Coordenador), A parte geral do novo Cdigo Civil: estudos na perspectiva civilconsitucional, cit., p. XV-XXXIII, 2007.
37

38

2. ORIGENS DO DIREITO CIVIL

28

RICARDOFIUZA, relator da Comisso Especial encarregada da elaborao do novo


Cdigo, apresentou o Projeto de Lei n. 6.960/ 2002 (atual Projeto de Lei n.
276/2007), com proposta de alterao de 160 artigos, Cmara dos Deputados,
ainda na vacatio legis, visando aperfeioar os dispositivos do novo Diploma.
O Cdigo de Reale foi aprovado em 2002. Esse novo diploma apresenta, em linhas
gerais, as seguintes caractersticas: a) preserva no possvel a estrutura do Cdigo
antecessor, atualizando-o com novos institutos e redistribuindo a matria de acordo
com a moderna sistemtica civil; b) existe uma unificao do direito das obrigaes;
c) aproveita as contribuies, crticas e estudos dos trabalhos anteriores; d) inclui no
sistema do Cdigo a matria das leis especiais (e, tambm, as contribuies
jurisprudenciais) posteriores a 1916, com a necessria reviso; e) exclui a matria de
ordem processual, a no ser quando ligada de forma ferrenha de natureza material;
f) adota a tcnica das clusulas gerais, ao lado da tcnica regulamentar, como
resultado de um processo de socializao das relaes patrimoniais, introduzindo-se
no direito codificado a funo social da propriedade privada e da atividade
contratual39.

GONALVES, Carlos Roberto, Direito civil brasileiro, v.1, p-40; TEPEDINO, Gustavo (Coordenador), A
parte geral do novo Cdigo Civil: estudos na perspectiva civil-consitucional, cit., p. XVIII, 2007; AMARAL,
Francisco, Direito civil, cit., p. 130.
39

29

Direito Civil I

Consideraes finais
Lgica difusa(Fuzzy Logic) vs. Lgica Binria
Para ilustrar de forma mais clara e sem rodeios, peguemos o seguinte exemplo:
Em um contrato de compra e venda, teoricamente, a coisa deveria ser entregue no
momento da compra, mas uma situao de compra realizada a prazo, em que o
proprietrio s recebe a coisa ao final do pagamento tambm pode ser considerada
compra e venda. Assim, o contrato de leasing ou arredamento mercantil (situao
na qual um empreendedor delega a um terceiro que compre um equipamento para
que a empresa do primeiro o utilize) paga-se ao terceiro mensalmente o aluguel e a
taxa de depreciao do produto. Ao final do contrato, h a possibilidade de compra
do equipamento pelo empreendedor que, se efetuada, ser realizada descontando o
valor j pago pela locao e utilizao da mquina, que poder ser adquirida por seu
valor original.

direitocivildireitocivildireitocivildireito
30
2. O
civildireitocivildireitocivildireitocivildi
reitocivildireitocivildireitocivildireitoci
vildireitocivildireitocivildireitocivildire
tocivildireitocivildireitocivildireitocivi
direitocivildireitocivildireitocivildireit
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RIGENS DO DIREITO CIVIL

31

Direito Civil I

Livro I

DAS PESSOAS
Ttulo I

Das Pessoas Naturais


Captulo I

DA PERSONALIDADE E DA CAPACIDADE
1. Introduo ao tema; 2. Personalidade; 3. Capacidade
jurdica; 3.1. Capacidade de direito; 3.2. Capacidade de
fato; 4. Legitimidade (ou legitimao).

1. INTRODUO AO TEMA
Nosso Cdigo Civil regula as relaes jurdicas privadas que nascem da vida em
sociedade e se formam entre pessoas, sejam fsicas ou jurdicas 40.
O Cdigo de 2002 abarca em seu Livro I da Parte Geral s pessoas e as divide em
trs ttulos, das pessoas naturais, das pessoas jurdicas e do domiclio. Por sua vez,
o Ttulo das pessoas naturais separa-se em trs captulos, respectivamente sobre a
personalidade e a capacidade, os direitos da personalidade e a ausncia. O advento
de um captulo novo sobre os direitos da personalidade mostra relevante inovao,
tendo em vista a importncia desse tema na atualidade. A disciplina da ausncia foi
deslocada do direito de famlia, em que se encontrava no Cdigo de 1916, para a
Parte Geral do novo diploma civil, onde encontra sua sede original41.

2. PERSONALIDADE
O conceito de pessoa, como bem destaca GUSTAVO PEREIRA LEITE RIBEIRO, ocupa
uma posio privilegiada na experincia jurdica ocidental, resultado de longa
elaborao histrica, influenciada por diversas concepes filosficas, assim como
pela rica aventura semntica de seu suporte vocabular. 42
Ao traar uma anlise etimolgica, pessoa deriva do substantivo latino persona
que, por sua vez, tem sua genesis na palavra grega prsopon, utilizada para designar
a mscara que os atores usavam em apresentaes teatrais. Em sua mutao

faz uma ressalva que o Cdigo Civil est posto para regular as relaes jurdicas entre pessoas e
pessoas, e no entre pessoas e animais ou pessoas e objetos.Direito civil brasileiro, v.1, p-93.
41 RODRIGUES, Silvio, Direito Civil, v. 1, p. 33, n. 14; ALVES, Jos Carlos Moreira, A Parte Geral do Projeto
do Cdigo Civil brasileiro, p. 72.
42 Personalidade e capacidade do ser humano a partir do novo cdigo civil, In: Manual de teoria geral do
direito civil, cit., p. 177.
40GONALVES

2. PERSONALIDADE

32

semntica, o termo passou a indicar o personagem representado, e posteriormente,


ampliou seu sentido ao ser humano 43.
A ordem jurdica conhece dois tipos de pessoas. As pessoas naturais, tambm
conhecidas como fsicas, so os seres humanos. As pessoas naturais so tomadas
como fim em si, constituindo o pilar base de todo o direito, que s existe em razo do
ser humano. As pessoas jurdicas, tambm denominadas coletivas, so aqueles entes
formados por conjunto de pessoas ou por acervo patrimonial, constitudos na forma
da lei para o atendimento de finalidade especfica44. So as associaes, fundaes e
sociedades.
Como bem salienta CAIO MRIO, a ideia de personalidade est intimamente ligada
de pessoa, pois exprime a aptido genrica para adquirir direitos e contrair deveres
45. No h porque separar o estudo de tais temticas, uma vez que sendo pessoa, ou
seja, ser humano ou moral, ter-se- personalidade jurdica46.
Para KELSEN, personalidade nada mais do que a qualidade que um determinado
ente possui de ser titular de direitos e deveres numa relao jurdica.
CLVISBEVILQUA, por sua vez, define a personalidade como a aptido, reconhecida
pela ordem jurdica a algum, para exercer direitos e contrair obrigaes 47.Agrada a
posio de GUSTAVO TEPEDINO, que a define da seguinte maneira:
A rigor, h dois sentidos tcnicos para o conceito de personalidade. O
primeiro associa-se qualidade para ser sujeito de direito, o conceito
aplicvel tanto s pessoas fsicas quanto s jurdicas. O segundo traduz o
conjunto de caractersticas e atributos da pessoa humana, considerada
objeto de proteo privilegiada por parte do ordenamento, bem jurdico
representado pela afirmao da dignidade humana, sendo peculiar,
portanto, pessoa natural 48.
Para o direito, ser pessoa possuir uma aptido genrica para figurar no plano
ativo ou passivo de uma relao jurdica. O conceito de personalidade est
intrinsecamente ligado ao de pessoa. Em nosso sistema jurdico, figura a regra,
estabelecida pelo art. 2 de nosso Cdigo Civil, que todo aquele que nasce com vida
torna-se uma pessoa, i.e., adquire personalidade. A personalidade pressuposto
para a insero e atuao da pessoa na ordem jurdica 49.
Com efeito, a atribuio de personalidade figura em um plano abstrato, onde no
h que se indagar a respeito da vontade ou da conscincia do indivduo, seguindo um

Op. cit.
Op. cit.
45Instituies, v. 1, cit., p. 179.
46Traando uma smile a outras cincias, enquanto na Psiquiatria ouvimos falar em dupla personalidade, no
direito a atribuio da personalidade feita pelo ordenamento jurdico, segundo um critrio poltico, sendo,
sobe o foco jurdico, inexistente uma condio de dupla personalidade de um indivduo. Diga-se, ainda, que
o que d condies de atribuir direitos e deveres , justamente, esse carter relacional, qual seja a existncia de
uma norma jurdica.
47 KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito; BEVILQUA, Clvis, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil
comentado, v. 1, obs. 1 ao art. 2 do CC/1916.
48Temas, cit., p. 26 e ss.
49 GONALVES, Carlos Roberto, Direito civil brasileiro, v.1, p-94.
43

44

33

Direito Civil I

raciocnio simples: se h qualidade de pessoa, h personalidade. Portanto, a


personalidade qualitativa e aferida in abstracto.
Todavia, tomando a histria como referncia, h que se admitir que em
determinadas pocas nem todas as pessoas humanas 50 foram consideradas como
portadoras de direitos e deveres s vezes, se quer foram consideradas pessoas. Um
exemplo clssico disto o caso dos escravos no Direito Romano, que figuravam
como objetos de uma relao jurdica51.
Hoje em dia, atribumos personalidade a todas as pessoas, onde toda pessoa
seguindo os ditames do Cdigo de 2002 detm a aptido genrica para figurar no
plano ativo ou passivo de uma relao jurdico, isto , detm personalidade jurdica.
A atribuio da personalidade poltica e no lgica. H, at, entes no humanos que
possuem personalidade, vislumbrem o caso das pessoas jurdicas, como j aludido.
Assim, pessoa (natural ou jurdica), ou se , ou no: to be or not to be. No h
meio termo52. Vez que uma qualidade, por isso, no se pode mitigar em graus de
mais ou menos pessoa.
Mesmo um ente dotado de personalidade jurdica pode figurar na
posio de objeto
Um exemplo de tal afirmao encontra-se em uma relao familiar. Neste tipo de
relao, permite-se que os pais exeram sobre o filho uma relao especial. Destarte,
aps a separao legal do casal de pais, existe a disputa da guarda legal da criana
ou do adolescente, esta figura numa relao jurdica como objeto, e no como
sujeito de direito e deveres.

3. CAPACIDADE JURDICA
O artigo 1 de nosso novo Diploma civil endenta o conceito de capacidade com o
de personalidade, ao declarar que toda pessoa capaz de direitos e deveres na
ordem civil. Afirmar que o homem tem personalidade o mesmo que afirmar que
esse tem capacidade para ser titular de direitos53.
Fala-se, ento, que a capacidade justamente a medida da personalidade
medida ou extenso de direitos e deveres que podem ser personificados por
diferentes entes pois, para alguns ela plena e, para outros, mitigada varia de
indivduo para indivduo e durante as fases da vida do indivduo.

A expresso pessoa humana pode soar como redundncia, mas se faz necessria para distinguir pessoas
naturais ou fsicas de pessoas jurdicas, assunto tratado mais frente.
51CAIOMRIODASILVAPEREIRA, a propsito, anotou: Em o direito brasileiro, a ideia da concesso de
personalidade a" todo ser humano vigorou mesmo ao tempo da escravido negra, muito embora o regime
jurdico do escravo no o equiparasse ao homem livre. Hoje o direito reconhece os atributos da personalidade
com um sentido de universalidade, e o Cdigo Civil de 1916 o exprime, afirmando que todo homem capaz de
direitos e obrigaes na ordem civil (art. 2), empregada a palavra homem na acepo de todo ser humano,
todo indivduo pertencente espcie humana, ao humanum genus, sem qualquer distino de sexo, idade,
condio social ou outra, conceito aconselhvel no novo Cdigo (Instituies de direito civil, v.1, p. 142, n.
42).
52 CHORO, Mrio Emlio Bigotte. Concepo realista da personalidade jurdica e estatuto do . Rio de
Janeiro: Revista Brasileira de Direito Comparado, p. 262.
53 RODRIGUES, Slvio, Direito civil, cit., v. 1, p. 35, n. 16.
50

3. CAPACIDADE JURDICA

34

Assim, tem-se que:


Enquanto a personalidade jurdica designa aptido para titularidade de
direito e de obrigaes, a capacidade jurdica exprime a medida dessa
aptido. Sob a tica da personalidade jurdica, busca-se identifica quem
pode ser sujeito de direitos e obrigaes. Nada se diz se diz sobre as
situaes jurdicas que podem ser gozadas ou exercidas pela pessoa,
tarefa a ser desempenhada a partir do manuseio da capacidade
jurdica54.

3.1. CAPACIDADE DE DIREITO

A capacidade que todos so dotados e que a eles inerente desde seu nascimento
denomina-se capacidade de direito ou de gozo. Essa espcie de capacidade
reconhecida a todo ser humano, sem qualquer distino55.
Basicamente, a capacidade a medida de quanto de direitos
Tanto a
um indivduo pode comportar, e, por isso, diferente da
personalidade
personalidade, um conceito quantitativo e varivel.
quanto a
capacidade so
H que se entender, portanto, que existe uma
aferidas
complementao mtua entre a capacidade e a personalidade,
abstratamente, no
pois, de nada valeria a personalidade sem a capacidade jurdica,
entanto, enquanto
que se ajusta assim ao contedo da personalidade, na mesma e
aquela
certa medida em que a utilizao do direito integra a ideia de ser
qualitativa esta
algum titular dele. Com esse sentido universal no h restries
quantitativa.
capacidade, porque todo direito se materializa na efetivao ou
est apto a concretizar-se. A privao absoluta de capacidade
acarretaria, sem dvidas, na frustrao da personalidade: se ao homem, como sujeito
de direito, fosse negada a capacidade genrica para adquiri-lo, a consequncia seria o
seu aniquilamento do no mundo jurdico56. S no h capacidade de aquisio de
direitos onde falta personalidade, como, v.g., no caso dos nascituros. 57
A capacidade de direito varivel, como apontado supra, de indivduo para
indivduo, de gnero para gnero, de profissional para profissional. Com vista disso,
ser impossvel vislumbrar um homem como titular do direito de licenamaternidade.
Conclui-se, ento, que a capacidade de direito ou de gozo, refere-se extenso de
direitos e deveres que algum abstratamente pode vir a titularizar. medido
abstratamente independente da situao concreta , pois, independente do seu
exerccio, os direitos estaro l, garantidos pelo ordenamento. A regra que toda
pessoa capaz, as restries encontram-se postas em nosso ordenamento.

3.2. CAPACIDADE DE FATO

Ao revs da capacidade de direito, nem todas as pessoas sero portadoras da


capacidade de fato, tambm conhecida por capacidade de exerccio, ao ou
RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite, Personalidade e capacidade do ser humano a partir do novo cdigo civil,
In: Manual de teoria geral do direito civil, cit., p. 189.
55 MONTEIROS, Washington de Barros, Curso de direito civil, v. 1, p. 61.
56 PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies, cit., v.1, p. 161-162, n. 48.
57 GONALVES, Carlos Roberto, Direito civil, cit., v.1, p. 96.
54

35

Direito Civil I

negocial. Essa capacidade nada mais do que a aptido para exercer, por si s, atos
da vida civil. uma quantificao baseada num critrio psquico estabelecido em
moldes conceituais genricos.
Devido esse carter conceitual e genricode tais moldes supramencionados, no se
admite relativizao da capacidade a cada caso, ou seja, o ordenamento no admite
que o indivduo A seja considerado capaz em relao ao indivduo B e incapaz em
relao ao C; sendo ele capaz, ele ter essa qualidade frente a todos os demais, e o
contrrio tambm ser vlido, caso seja o indivduo incapaz (relativa ou
absolutamente).
Por faltarem alguns requisitos materiais a algumas pessoas, como maioridade,
sade, desenvolvimento mental etc., a lei, com o escopo de resguarda-las, apesar de
no lhes negar a capacidade de adquirir direitos, sonega-lhes a de se
autodeterminarem, de exerc-los pessoal e diretamente, exigindo sempre a
participao de outra pessoa, que as representa ou assiste. Sobre isso, esclarece de
forma clara ARNOLDOWALD:
se todos os homens so capazes de direito, podendo ter direitos
subjetivos e contrair obrigaes, nem todos so aptos a praticar
pessoalmente os atos da vida civil. Distinguimos, pois, a capacidade de
direito, ou seja, a possibilidade de adquirir direitos e contrair obrigaes
por si ou por terceiros, da capacidade de fato, tambm chamada de
exerccio ou de negcio, em virtude da qual um indivduo pode praticar
pessoalmente os atos da vida civil, sem necessitar de assistncia ou
representao58.
Com as gradaes existentes da capacidade de exerccio, elaborada a partir do
critrio etrio, visa-se proteger determinado ente numa relao jurdica.
(QUADRO 2)

Plano didtico

Proprietrio
de um imvel

Forma de aquisio:
relao contratual/
usucapio/ ocupao

So pr-requisitos:
1. Ser dotado de
personalidade jurdica;
2. poder titularizar, i.e.,
ser capaz de gozar do
direito de propriedade.

A maneira como o proprietrio ir subir as escadas definida por sua capacidade de exerccio. Assim,
hipoteticamente, ele:
a) subir por si s (indivduo plenamente capaz);
b) subir com algum segurando a escada (indivduo relativamente incapaz);
c) subir erguido ao topo por um representante (indivduo absolutamente incapaz).
Observao:
o indivduo
dotado deintroduo
capacidade
de direito,
58Se
Curso
de direitono
civilbrasileiro:
e parte
geral, p. no
137.

pode participar da relao jurdica que o

permitiria titularizar o direito.

Se o indivduo no dotado de capacidade de exerccio, pode participar da relao, desde que representado.

3. CAPACIDADE JURDICA

36

Destarte, conforme o ilustrado acima, podemos vislumbrar e analisar o seguinte caso:


os menores de trinta e cinco anos no detm capacidade de direito para se candidatar e,
consequentemente, exercer o cargo de Presidente da Repblica, conforme os ditames
postos constitucionalmente. Caso fosse um caso de insuficincia de capacidade de
exerccio, bastaria que o indivduo menor de trinta e cinco anos fosse devidamente
representado para exercer tal cargo.
A capacidade de exerccio no exigida para todo e qualquer ato da vida civil, mas,
to s, para os mais importantes, como, e.g., negcio jurdico. Pode-se, certamente,
vislumbrar uma situao em que um garoto de 12 anos (absolutamente incapaz) que
realiza uma compra de um salgado, sem representao, em um estabelecimento
qualquer. Esse ato de compra do menor, apesar de lhe faltar capacidade de fato, no
ser invlido, pois nesse tipo de relao, por sua eminente simplicidade, aplica-se o
princpio da insignificncia ou bagatela.

Anlise segundo o Novo Cdigo Civil

As noes supramencionadas so bem delineadas pelo novel Diploma civil, que


em seu artigo 1 garante a capacidade jurdica a toda pessoa, isto , a todo ente
dotado de personalidade jurdica.
O Novo Cdigo Civil divide a capacidade de fato em trs moldes: capazes,
incapazes relativos e incapazes absolutos. Os absolutamente incapazes (artigo 3 e
incisos so (1) menores de dezesseis anos; (2) os que, por enfermidade ou
deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica de atos na
vida civil e (3) os que, mesmo por causa temporria, no puderem exprimir sua
vontade)dependemdeumrepresentantelegal sempre para poder exercer sua vida
civil; osrelativamente incapazes(artigo 4 e incisos so (1) os maiores de dezesseis
e menores de dezoito anos;(2) os brios habituais, os viciados em txicos e os que
por deficincia mental tenham discernimento reduzido; (3) os excepcionais, sem
desenvolvimento mental completo e (4) os prdigos), que devem ser assistidos por
um representante legal para exercer certos atos da vida civil.
Por fim, dispe o pargrafo nico do artigo 4 que a capacidade dos ndios ser
regulada por legislao especial. O Cdigo Civil anterior abordavao assunto de
modo anlogo referindo-se aos "silvcolas" (artigo 6., pargrafo nico, Cdigo Civil
de 1916). A lei especial referida pelo Cdigo Civil o Estatuto do ndio (Lei n 6.001,
de 19 de dezembro de 1973) que define ndio ou silvcola como "todo indivduo de
origem e ascendncia pr-colombiana que se identifica e identificado como
pertencente a um grupo tnico cujas caractersticas culturais o distinguem da
sociedade nacional" (art. 3., inc. I).
Com a ascenso da nova ordem constitucional em 1988, ocorre uma mudana de
foco no tratamento da situao dos indgenas. A relativa incapacidade civil dos
ndios e o regime tutelar a que esto sujeitos devem ser entendidos e interpretados
luz da Constituio Federal de 1988. Com o advento dessa nova realidade
constitucional, v-se claramente um rompimento definitivo com a ideologia
integracionista dos povos indgenas, assegurando-se a estes o direito de manterem
seus costumes e identidade cultural, conforme previsto no artigo 231 da
Constituio:So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas,

37

Direito Civil I

crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente


ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus
bens."
Destarte, cogente redefinir tambm os conceitos acerca da incapacidade dos
ndios no sentido de conferir a estes uma especial proteo jurdica e no uma
restrio puramente discriminatria.

4. LEGITIMIDADE (OU LEGITIMAO)


Nos dizeres de GONALVES a capacidade no se confunde com legitimao.
Ainda na esteira deste jurista, o mesmo coloca que a legitimao a aptido para a
prtica de determinados atos jurdicos, uma espcie de capacidade especial exigida
em certas situaes in concreto. Assim, por exemplo, o ascendente
genericamente capaz, mas s ser legitimado a vender a um descendente se o seu
cnjuge e os demais descendentes expressamente consentirem (CC, art. 496) 59. No
pesar de VENOSA, tem-se que:
no se confunde o conceito de capacidade com o de legitimao. A
legitimao consiste em se averiguar se uma pessoa, perante determinada
situao jurdica, tem ou no capacidade para estabelec-la. A legitimao
uma forma especfica de capacidade para determinados atos da vida
civil. O conceito emprestado da cincia processual. Est legitimado para
agir em determinada situao jurdica quem a lei determinar... Num
conceito bem aproximado da cincia do processo, legitimao a
pertinncia subjetiva de um titular de um direito com relao
determinada relao jurdica. A legitimao um plus que se agrega
capacidade em determinadas situaes60.
Portanto, observamos que enquanto a personalidade e capacidade so
qualificaes aferidas abstratamente, a legitimidade liga-se a um impedimento
concreto, especfico, para que a relao ocorra (impedimento esse, imposto pelo
ordenamento jurdico). Em regra, somos legtimos para realizar algum negcio; a
falta de legitimao figura como uma exceo prevista em lei.
Ento, ao contrrio do que se v nos conceitos passados, a legitimao s pode ser
aferida diante o caso concreto (v.g., casamento entre irmos) 61.

GONALVES, Carlos Roberto, Direito civil, cit., v.1, p. 96-97.


VENOSA, Slvio, Direito civil, v.1, p. 139, nota 1.
61 Em outro exemplo, temos por expressa determinao legal, que o tutor no pode, sob a pena de nulidade,
adquirir por si, ou por pessoa interposta, mediante contrato particular, bens mveis ou imveis pertencentes
ao menor (CC, artigo 1749, inc. I). Dessa forma, caso ocorra um leilo de uma propriedade do tutelado, seu
tutor no est legitimado a participar do mesmo, nem a adquiri-la caso saia vencedor.
59

60

ESTATUTO DAS PESSOAS E O NOVO CDIGO CIVIL

38

ESTATUTO DAS PESSOAS E O NOVO CDIGO CIVIL


5. Teorias da personalidade; 5.1. Personalidade no nosso
direito; 5.2. Sucesso envolvendo o nascituro; 6. Regime
das incapacidades; 6.1 Absolutamente incapazes; 6.2
Relativamente incapazes; 6.3.Emancipao; 7. Extino da
personalidade natural; 7.1. The Ad Hoc Committee of the
Harvard Medical School to Examine the Definition of Brain
Death; 7.2. Aferio da morte no sistema brasileiro; 7.3.
Morte presumida; 8. Registro civil das Pessoas Naturais

5. TEORIAS DA PERSONALIDADE
Tendo em vista o j mencionado nos itens retro, a regra que qualquer pessoa
capaz, as restries encontrar-se-o no ordenamento jurdico. Tendo em vista esta
regra, prev o artigo 1 de nosso Cdigo Civil que toda pessoa capaz de direitos e
deveres na ordem civil. Portanto, a personalidade jurdica um pressuposto
imprescindvel da capacidade. Isso pacfico na doutrina.
As polmicas em torno do novo Diploma civil comeam com o artigo 2, que
repete, literalmente, os dizeres do artigo 4 do Cdigo de 1916. Diz o artigo 2 que:
a personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a
salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. A esse artigo se remetem
discusses sobre o estatuto jurdico do nascituro, i.e., se este ou no pessoa para o
direito.
Sobre esse tema apresentam-se algumas teorias: tese natalista; tese
concepcionista; tese condicional e; tese gentico-desenvolvimentista:
1 . Teoria Natalista: essa corrente assevera que a condio indispensvel
para aquisio da personalidade civil o nascimento com vida;
2 . Teoria Concepcionista: por esta corrente, admite-se que a personalidade
adquirida antes do nascimento, ou seja, desde a concepo.
3 . Teoria Condicional:a personalidade condicional sustenta que o
nascituro pessoa condicional, pois a aquisio da personalidade acha-se
sob a dependncia de condio suspensiva, o nascimento com vida, no se
tratando propriamente de uma terceira corrente, mas de um
desdobramento da teoria natalista, visto que tambm parte da premissa de
que a personalidade tem incio com o nascimento com vida 62. Apoia-se
nessa teoria, por exemplo, WASHINGTONDEBARROSMONTEIRO, que diz o
seguinte:
Discute-se se o nascituro pessoa virtual, cidado em germe, homem in
spem. Seja qual for a conceituao, h para o feto uma expectativa de vida
humana, uma pessoa em formao. A lei no pode ignor-lo e por isso lhe
salvaguarda os eventuais direitos. Mas, para que estes se adquiram,
preciso que ocorra o nascimento com vida. Por assim dizer, o nascituro
pessoa condicional; a aquisio da personalidade acha-se sob a
62

GONALVES, Carlos Roberto, Direito civil, cit., v.1, p. 103.

39

Direito Civil I

dependncia de condio suspensiva, o nascimento com vida. A esta


situao toda especial chama PLANIOL de antecipao da
personalidade63.
4 . Teoria Gentico-desenvolvimentista: essa teoria escolhe a partir da
posio de cientistas um ponto qualquer entre a concepo e o nascimento
para determinar o momento de aquisio da personalidade (por exemplo,
mediante estudos cientficos, determina-se que na fase de nidao64
adquire-se personalidade).
A discusso acerca destas correntes ganha relevncia devido o fato de que para se
atribuir direitos a um ente, necessrio que esse seja dotado de personalidade.
Com efeito, observa-se que quando o nascituro saiu de uma zona obscura e passou
a ser tangvel e manipulvel, comearam as discusses em torno da personalidade
jurdica do nascituro. A tendncia que se tem notado a da instrumentalizao desse
ente, que refora as teses natalistas. Contudo, h tambm a reao das teses
concepcionistas, que se baseiam no princpio da dignidade da pessoa humana.
Na seara do Direito Privado, alarmante o fenmeno da eugenia liberal, i.e.,
seleo de genes por parte de um grupo privado a partir da escolha dos pais. No
obstante a manifestao de vontade dos pais esteja sento cumprida, necessrio ,
com toda certeza, lembrar que essas alteraes genticas so irreversveis. Tal
prtica acaba porcomprometer a autonomia do nascituro e torna a relao
pais/filhos assimtrica.
No comeo da dcada de 90, guardando como escopo o estabelecimento de um
critrio para determinao do incio da vida humana ou melhor, da capacidade do
embrio sentir, de fato, algo , foram realizadas diversas convenes. Os
especialistas que dessas convenes participaram estipularamo dcimo quarto (14)
dia quando surge o feixe neural como o incio da capacidade sensitiva humana. O
interessante que se observa que tal deciso pode ter sido influenciada por
interesses comerciais. O embrio s tem valor para as pesquisas genticas at o
dcimo quarto dia, podendo, assim, vislumbrar que o interesse comercial pode ter
pesado nos critrios de aferio de incio de vida humana estabelecido. 65
Percebe-se que a tentativa gentico-desenvolvimentista de estipular um momento
para o incio da vida humana deriva na dvida da instrumentalizao e a teoria
condicional nada mais do que um desdobramento da teoria natalista. Sendo assim,
foco a ser dado deve ser nas duas maiores correntes: natalista e concepcionista.
O posicionamento do legislador brasileiro no claro. Conforme dispe o art. 2
do Cdigo Civil, em sua primeira parte, a aquisio da personalidade se d a partir
do nascimento com vida. Entretanto, a zona nebulosa alcanada na leitura da
segunda parte no mesmo artigo, quando se v na legislao uma proteo ao
nascituro. De certo, h que se ressaltar a ambiguidade trazida a cabo pelo art. 2 do
Diploma Civil, pois a primeira parte do citado dispositivo legal pretende afirmar
63Curso,

cit., p. 61.
o momento em que, na fase de blstula, o embrio fixa-se no endomtrio (10 dias
aproximadamente).
65Esse parmetro utilizado em alguns pases de cultura consuetudinria (v.g., Austrlia e alguns estados dos
EUA).
64Nidao

5. TEORIAS DA PERSONALIDADE

40

que antes do nascimento com vida inexiste personalidade e, portanto, no haveria


direitos a proteger; entretanto, a segunda parte assegura proteo aos direitos do
nascituro, ainda que no dotado de personalidade jurdica66.
Para a doutrina tradicional e majoritria, o sistema legal brasileiro seguiu a
corrente natalista, admitindo, entretanto, ao nascituro, a defesa das expectativas de
direitos subjetivos. Assim pensam: SAN TIAGO DANTAS, WASHINGTON DE BARROS,
CARLOS ROBERTO GONALVES, CAIO MRIO, SLVIO RODRIGUES. Existem ainda aqueles
que admitem que o nascituro possa se apresentar como titular de certos direitos
subjetivos, porm, sem reconhec-lo como pessoa. Pensam assim: MARIA HELENA
DINIZ e ORLANDO GOMES. E, ainda, existe a minoria que se apoia em uma lgica
concepcionista, por exemplo:PABLO STOLZE GAGLIANO, FRANCISCO AMARAL,
ROSENVALD, RUBENS LIMONGI FRANA. 67
Acreditamos que as posies natalistas e concepcionistas so extremadas. De
acordo com as mesmas, ou o nascituro coisa (natalista) ou pessoa
(concepcionista). Aqueles que adotam a corrente natalista muitas vezes assumem
posio favorvel ao aborto e/ou s pesquisas com manipulao de embries. Os
adeptos da concepcionista, por sua vez, so contrrios s prticas supracitadas, pois,
costumam sobrevalorizar os interesses do embrio em detrimento dos da me 68.
De fato, inegvel que tanto a tese concepcionista quanto a natalista deixam de
considerar certos realces dignos de observao.
Tecnicamente, sob uma tica relativa, podemos assegurar que a personalidade
jurdica foi um conceito que se ampliou a partir do reconhecimento poltico, e, que,
constitui, na verdade, uma tcnica de proteo a determinados entes a mais
adequada tcnica que temos notcia. Todavia, tal assertiva no se transforma em tom
universal para todas as ocasies. Nem todas as situaes tero como a proteo dada
pela personalidade jurdica como meio mais adequado. Vejamos o seguinte exemplo:
para proteger um carro, ao invs de se atribuir a ele personalidade, se faz mais
eficiente um contrato de seguro do mesmo. O mesmo se diz a respeito da legislao
ambiental, e.g., que uma proteo objetiva, uma atribuio de deveres aos seres
humanos. Para a efetivao dessa proteo oferecida pela legislao ambiental no se
atribui personalidade s arvores e nem aos animais69.
Concordamos que antes do nascimento a posio do nascituro no de pessoa; o
enredo da segunda parte do Cdigo Civil oferece uma mera proteo jurdica ao
nascituro, proteo que as normas do, como bem explica SAN TIAGO DANTAS70, no
exclusivamente s pessoas, mas at s coisas inanimadas. Assim, estas normas no
MEIRELLES, Jussara Maria Leal de, A vida humana embrionria e sua proteo jurdica, cit., p. 51.
Rol de autores meramente ilustrativo.
68 Assim ocorreu na Austrlia, onde: uma jovem foi presa porque, mesmo grvida, bebia, fumava e fazia uso
de drogas. Essa jovem ficou reclusa at o nascimento da criana. Esse exemplo ilustra como uma tese
extremada (no caso, concepcionista) pode conduzir ao impensvel. Seriam, nesse olhar, as mulheres grvidas
meros containers de fetos?
69 O socilogo australiano PETERSINGER discute a questo da no atribuio de personalidade jurdica aos
animais. Segundo ele, isso no ocorre pelo especismo dos humanos, conceito anlogo ao racismo e que faz
clara aluso ao nazismo. Libertao Animal - O Clssico Definitivo Sobre o Movimento Pelos Direitos dos
Animais, Wmf Martins Fontes, 2010.
66
67

70Programa,

cit., p. 134.

41

Direito Civil I

esto reconhecendo nesses seres inanimados uma personalidade, mas considerando


bens que interessam ser resguardados, de certa forma e, do mesmo modo, o que
acontece com o nascituro. Ele protegido, mas no h que se falar que o mesmo
detenha personalidade.
Ademais, entendemos tambm que a personificao no a tcnica mais
adequada de proteo ao embrio. O embrio no pessoa para o Direito e nem
agente moral, por isso, uma proteo personificadora derivaria em equvoco.
Relativistas vs. Universalistas

Hodiernamente, encontram-se duas grandes correntes que se defrontam


sobre esse assunto: os relativistas, capitaneados por RORTY e LUHMANN e; os
universalistas, encabeados por JRGENHARBERMAS.

A teoria do mnimo tico deHARBERMAS retirada do pragmatismo da


linguagem. um jusnaturalismo de base racional.

HARBERMAS faz uma crtica deontolgica ALEXY, que segundo o ele d uma
conotao econmica (instrumentaliza) os direitos fundamentais.

5.1. PERSONALIDADE NO NOSSO DIREITO

A personalidade jurdica, em nosso ordenamento, tem incio no nascimento com


vida assim como j se acertou. Assim sendo, notam-se dois requisitos necessrios
conquista de personalidade jurdica: o nascimento e a vida.
Nascimento. Ocorre o nascimento quando o feto separado do ventre materno,
seja naturalmente, seja com auxlio de recursos obsttricos. No h que perguntar
sobre o tempo de gestao ou se o nascimento ocorreu a termo ou foi antecipado. O
suficiente para preencher a condio do nascimento a ciso da unidade biolgica,
de modo a constiturem me e filho dois corpos separados com economia orgnica
prpria. 71
Vida.Vive a criana que tive inalado ar atmosfrico, ainda que falea em
seguida. Ento, o que marca como vivo o recm-nascido sua primeira respirao
fora do corpo da me. A entrada de ar nos pulmes denota vida, mesmo que no
tenha sido cortado o cordo umbilical e a sua prova far-se- por todos os meios,
como sejam choro, os movimentos e essencialmente os processos tcnicos de que se
utiliza a medicina legal para verificao do ar nos pulmes. 72
Portanto, em nosso ordenamento, assentando o comeo da personalidade no
nascimento com vida, somente a partir de ento existe uma pessoa em que se
integram direitos e obrigaes. At a o que h so direitos meramente potenciais,
para cuja constituio dever-se- aguardar o fato do nascimento e a aquisio da
personalidade. Nascendo vivo, ainda que perea em seguida, o novo ente chegou a
ser pessoa, adquiriu direitos, e com sua morte os transmite 73. O escopo da frmula
da personalidade do Cdigo Civil tornar mais simples o tratamento de questes
com, por exemplo, a sucesso (infra).

PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies, v. 1, cit., p. 184.


Op. cit.
73 Op. cit., p. 185.
71

72

6. REGIME DAS INCAPACIDADES

42

5.2. SUCESSO ENVOLVENDO O NASCITURO


O legislador assevera que a personalidade civil da pessoa comea com o
nascimento com vida porque este momento constitui o marco que apresenta o
indivduo sociedade.
Nesse caminho, podemos vislumbrar os casos de sucesso envolvendo o
nascituro. Nos ditames dos artigos 1.798, 1799 e 1800 do novo Cdigo Civil, se o
indivduo nasce com vida, legitima-se a suceder, caso contrrio, o patrimnio
divido entre os demais herdeiros. Esse posicionamento refora a proposta natalista.
Em relao ao direito sucessrio temos a dizer que o nascituro ter plenos direitos
herana, se j estiver concebido no momento da abertura da sucesso. necessrio,
portanto, que ao tempo da morte do autor da herana, tambm chamado de cujus, o
nascituro j esteja concebido e que venha a nascer com vida. O nascimento sem vida
uma condio resolutiva do direito herana do nascituro, pois o natimorto ser
considerado como se nunca tivesse existido, ou seja, como se nunca tivesse sido
herdeiro.
O ato da sucesso poder, em certa hiptese, proteger os bens de um indivduo
ainda no concebido. Observemos um caso em que certo indivduo faz um
testamento deixando parte de seus bens para o filho de sua irm, contudo, sua irm
ainda no tem filhos. Caso a irm desse indivduo venha a ter um filho, esse herdar
os bens deixados a ele por seu tio. Isso acontece devido o disposto no artigo 1718 do
Cdigo de 2002, que contempla:So absolutamente incapazes de adquirir por
testamento os indivduos no concebidos at morte do testador, salvo se a
disposio deste se referir prole eventual de pessoas por ele designadas e
existentes ao abrir-se a sucesso.
Portanto, basta que o testador contemple, em seu testamento, o filho ou filhos
eventuais que possam ser gerados por pessoas por ele designadas na cdula
testamentria e que estejam vivas quando de sua morte.A estas pessoas no
concebidas denominamos prole eventual.

6. REGIME DAS INCAPACIDADES


Como define a doutrina,
a incapacidade o reconhecimento da inexistncia, numa pessoa,
daqueles requisitos que a lei acha indispensvel para que ela exera os
seus direitos 74.
Cumpre ressaltar, decerto, que a incapacidade a exceo, sem a capacidade a
regra, e, portanto, sempre presumvel.
O Cdigo Civil distingue os absolutamente incapazes dos relativamente incapazes,
sendo tal distino essencialmente de gradao, ou quantitativa, a diferena
anunciada.

74

RODRIGUES, Slvio, Direito civil, cit., p. 41.

43

Direito Civil I

6.1. ABSOLUTAMENTE INCAPAZES


Ao prosseguir com nossos estudos, iremos analisar o contedo do artigo 3 de
nosso Cdigo Civil, que comea a discriminar as gradaes da capacidade de
exerccio. O artigo supramencionado dispe sobre os absolutamente incapazes. A
incapacidade absoluta acarreta a proibio total do exerccio, por si s, do direito. O
ato somente poder ser praticado pelo representante legal75do incapaz, derivando
em nulidadeo ato praticado, se relevante, pelo absolutamente incapaz.
Nas letras do artigo 3:
Art. 3o. So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da
vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o
necessrio discernimento para a prtica desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua
vontade.
curioso refletir que dentro do inciso III desse artigo podem se encaixar: bbados
eventuais, drogados eventuais, pessoas em coma, ausentes que podem voltar.

6.2 RELATIVAMENTE INCAPAZES

A incapacidade relativa, regulada pelo artigo 4 de nosso Diploma civil, permite


que o incapaz pratique atos da vida civil, desde que, assistido76por seu assistente
legal, sobe pena de anulabilidade (CC, art. 171, II). Certos atos, porm, pode praticar
sem assistncia, como, p.ex., ser testemunha (art. 228, I), aceitar mandato (art. 666),
fazer testamento (art. 1860, pargrafo nico), exercer empregos pblicos para os
quais no for exigida maioridade (art. 5, pargrafo nico, III), casar (art. 1517), ser
eleitor, celebrar contrato de trabalho etc.
No caso dos relativamente incapazes no existe uma prevalncia da vontade do
assistente sobre a vontade do assistido. Ambas encontram-se no mesmo patamar.
Para que os atos tenham validade, necessria uma manifestao de vontade
conjunta.

O expediente da representao utilizado para suprir as limitaes da incapacidade absoluta. Na


representao verifica-se a interveno de terceiro no exerccio dos direito e no cumprimento das obrigaes
do incapaz. Nesse instituto, h uma pessoa com poderes suficientes para agir em substituio do
absolutamente incapaz, em nome e no interesse dele. Assim, os atos materialmente praticados pelo
representante so juridicamente imputados nos seus efeitos ao incapaz. Ademais, a representao dos
absolutamente incapazes poder se dar automaticamente (famlia) ou por nomeao ou designao da
autoridade judiciria. curioso que, ao contrrio da assistncia (mecanismo que serve para suprir as
limitaes da incapacidade relativa), a manifestao de vontade do representante tem certa hierarquia, sendo
que tal vontade s poder ser anulada mediante ao de terceiro.
76O expediente da assistncia serve para suprir as limitaes da incapacidade relativa, onde, os relativamente
incapazes so assistidos por que o direito positivo encarrega esse ofcio. Na assistncia, h uma pessoa com
poderes suficientes para colaborar com o relativamente incapaz, que tambm intervm nos atos e negcios de
repercusso jurdica. O assistente no age no lugar do incapaz, apenas o auxilia. O relativamente
incapaz admitido a agir pessoalmente, mas no livremente. Desse modo, a atuao jurdica vlida exige um
concurso das vontades do incapaz e do assistente, que se mantm no mesmo patamar hierrquico.
75

6. REGIME DAS INCAPACIDADES

44

Ato praticado em nome do representante/representado e assistente/assistido:

No caso do representante e representado, a vontade do representante s pode ser


anulada mediante a ao de terceiro;
No caso do assistente e do assistido, no h hierarquia entre as manifestaes de
vontade.

Observando e comparando o novo e velho cdigo, vemos que o artigo 6 do Cdigo


de 1916 declarava incapazes relativos: os maiores de dezesseis e os menores de 21, os
prdigos e os silvcolas. O Cdigo de 2002 reduziu a maioridade de 21 para 18 (artigo
5), e incluiu outros casos de incapacidade relativa, dispondo no artigo 4:
Art. 4o.So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os
exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia
mental, tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os prdigos.
Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por legislao
especial.
Procedimento de interdio:
Em regra, atingindo o pr-requisito etrio, a pessoa se torna relativamente capaz (16 anos)
ou capaz (18 anos). Todavia, quando existem suspeitas quanto capacidade de exerccio de
algum, os familiares, ou pessoas mais prximas, ou o prprio Ministrio Pblico entra
com uma ao civil pblica de interdio.
Essa ao pode gerar uma sentena77 declaratria (no constitutiva; o juiz simplesmente
declara que determinada pessoa no est apta para certos atos da vida civil), que pode ser
retroativa, anulando os atos praticados pela pessoa no intuito de proteger o patrimnio da
mesma. necessrio saber que mesmo pessoas que no tenham contra si sentena de
interdio podem ter seus atos anulados.
Quando a pessoa, notadamente, recupera sua capacidade de discernimento, entra-se com
uma ao anulatria da sentena de interdio, que, se deferida, a permite retornar a sua
capacidade de exerccio anterior sentena.
Essa situao supracitada a nica na qual algum pode regredir (atravs da sentena de
interdio) e depois ascender (atravs da suspenso da interdio) na escala da capacidade
de exerccio.
Os pacientes que esto em coma enquadram-se na categoria dos absolutamente incapazes.
Quando o estado de coma se prolonga, nomeia-se, atravs de liminar, um curador ad hoc,
que praticar os atos em nome do incapaz enquanto durar a enfermidade.

Pode haver sentena mista.


Retomando ao artigo 4, seu inciso I dispe quanto ao critrio etrio para ser
relativamente incapaz. O inciso II, ao seu turno, uma real inovao do codificador
77

A sentena de interdio deve enunciar os limites e o alcance em que a interdio implica

45

Direito Civil I

do novel Diploma, visto que no havia um dispositivo correspondente no Cdigo de


1916. Dispe que so relativamente incapazes os brios habituais, os viciados em
txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido. Veja
bem, o artigo 4 refere-se aos brios habituais e aos viciados em txicos. Podemos
vislumbrar o seguinte caso:
Algum que no costuma beber (ou fazer uso de drogas) habitualmente
celebra um contrato bbado. Esse contrato ser nulo, anulado ou valer?
Esse indivduo absoluta ou relativamente incapaz?
Por falta de capacidade de seu autor, se encaixando assim, no inc. III do
artigo 3 que celebra: os que, mesmo por causa transitria, no puderem
exprimir sua vontade. O indivduo ser considerado absolutamente
incapaz e por isso o contrato celebrado ser nulo.
Desse incio, podemos ver que os usurios de drogas passaram a ser enxergados
como indivduos carentes de proteo por parte da ordem civil.
No inciso III do presente artigo, podemos incluir, p.ex., os portadores de sndrome
de down. Alm dos demais que por algum motivo no tem o desenvolvimento
mental completo.
Ainda, o inciso IV trata da relativa incapacidade dos prdigos. Prdigo a pessoa
que se revela por um gasto imoderado capaz de comprometer seu patrimnio.
considerada uma doena mental. A incapacidade relativa dos prdigos s diz
respeito a atos de contedo patrimonial (e no de mera administrao, e.g., pagar
aluguel, condomnio etc.). No diz respeito a todos os atos da vida civil, mas s dos
que venham a dilapidar seu patrimnio.
Nesse sentido, dispe o Cdigo Civil em seu artigo 1782:A interdio do prdigo
s o privar de, ser curador, emprestar, transigir, dar quitao, alienar, hipotecar,
demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que no sejam de mera
administrao.
No entram nesse rol tambm os atos como a adoo de uma criana, o casamento
(dependendo do regime de separao de bens) e a doao de rgos.
Casamento vs. Unio Estvel
O PROF.DENISFRANCO ensina-nos que o casamento tem carter negocial, todavia, a unio estvel
no possui esse mesmo carter.
Enquanto o casamento gera emancipao (art. 5, pargrafo nico, II), que garante a capacidade
plena, o artigo que assim dispe no cita a unio estvel e no se admite a interpretao extensiva.
Aos olhos do PROFESSORDENIS, a unio estvel, inclusive, negativa, uma vez que se trataria de
uma invaso na esfera de vontade do indivduo. Explica-se: se no se casaram legalmente,
porque no queriam proteo legal78.
Como a unio estvel contempla um carter extrapatrimonial, os prdigos podem celebr-la, bem
como o casamento, desde que no regime de separao total de bens.

Por fim, o artigo 4 contm ainda seu pargrafo nico que determina que a
capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial. Tal aspecto j foi

78

Pronunciamento em aula.

6. REGIME DAS INCAPACIDADES

46

abordado no item 3.2, retro. O Estatuo do ndio dispe, em regra, que o ndio figura
como relativamente incapaz.

6.3. EMANCIPAO

O artigo 5 trata da emancipao, pela qual o indivduo adquire a capacidade


plena. Determina que:
Art. 5o.A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa
fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil.
Pargrafo nico. Cessar, para os menores, a incapacidade:
I - pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante
instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, ou
por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos
completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exerccio de emprego pblico efetivo;
IV - pela colao de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao
de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos
completos tenha economia prpria.
Com vistas no inciso I, pode-se dizer que os pais podem emancipar os filhos pura e
simplesmente mediante carta de emancipao em cartrio, na presena de um
tabelio. A falta de um deles, prevista no incio do inciso, refere-se aos casos de
morte, perda do poder familiar ou de impossibilidade de localizao
(desaparecimento). J o tutor, para emancipar o tutelado, necessita de sentena
homologatria por parte do juiz.
O inciso III figura como letra morta no ordenamento, pois, o Estatuto dos
Servidores Pblicos prev que s podero exercer emprego pblico efetivo os
maiores de dezoito anos.
Talvez o mais polmico desses incisos seja o V. Para aplicao dele, deve haver um
cotejamento com as regras do estabelecimento comercial. A CLT prev, verdade,
que aos 14 anos o indivduo pode trabalhar como aprendiz e com 16 anos j se pode
trabalhar com carteira assinada. Todavia, na prtica, segundo os detratores do inciso
em pauta, tal dispositivo estabelece que o menor pode praticar crimes falimentares,
estando protegido pela esfera penal.
Em regra, quando se adquire a capacidade plena, no a perdemos mais. Ainda que
a emancipao seja realizada sob o vcio, o indivduo no perde o status de
plenamente capaz. Quando ocorre um vcio na hiptese do inciso I, o nico que no
traz a emancipao como efeito colateral, poder ter uma exceo regra
supraposta.
Ainda, de plano, necessita-se a meno de que as hipteses de emancipao no
so excees, pois tais dispositivos se apresentam no sistema e as excees devem
estar, por bvio, fora do sistema.

47

Direito Civil I

Curiosidades
Emancipados (menores de dezoito anos) no podem, v.g., comprar cigarros,
pois a proibio feita com o escopo de evitar o consumo do produto;
Ao contrrio do que se costuma dizer, o ato nulo produz efeitos, ainda que
no sejam aqueles desejados pelas partes;
A capacidade de exerccio estabelecida em moldes conceituais e genricos.
Quando, porm, o indivduo demonstra ter compreenso e vontade para
praticar o ato, este pode ser reputado como vlido. Falamos, ento, de uma
capacidade natural.
Transfuso de sangue para testemunhas de Jeov: os relativamente
incapazes podem recusar a transfuso a nosso ver, contanto que esses
demonstrem compreenso e vontade para tal.

7. EXTINO DA PERSONALIDADE NATURAL


Preceitua o artigo 6 do Cdigo Civil que a existncia da pessoa natural termina
com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos em que a lei autoriza a
abertura de sucesso definitiva.
Temos, ento, que somente com a morte real termina a existncia da pessoa
natural. Contudo, se a existncia da pessoa natural se finda com a morte, quando
essa pessoa natural de fato morre, ou melhor, quando podemos dizer que uma
pessoa est morta? Difunde-se, nos dias de hoje, que o critrio para se estabelecer
que uma pessoa natural esteja morta o da morte enceflica ou seja, a persa, em
carter permanente, de todas as funes cerebrais. Tal critrio, ao contrrio de
outros temas da biotica como aborto e eutansia, no suscita polmicas. O
reconhecimento desse critrio to pacfico que at o Vaticano, reconhecidamente
um emissor de pareceres sobre questes que envolvem a vida, se escusou de julgar
esse cnone de aferio79. At mesmo PETER SINGER, ao discutir o tema em um de
seus ensaios, assim o descreveu:
A mudana, operada em nossa concepo de morte, capaz de excluir da
comunidade moral esses seres humanos, esteve entre as primeiras de
uma srie de mudanas drsticas em nossa viso de vida e morte.
Entretanto, marcando forte contraste com outras mudanas dessa rea,
ela praticamente no encontrou oposio. 80
Decerto, a maneira passiva com qual a sociedade enxerga esse critrio deve-se
crena demasiada nas cincias, gerada (ou causadora) de um movimento que
podemos denominar de biologizaodo mundoda vida ou colonizao da morte
pelo saber mdico. O conceito emitido pelos profissionais da sade passa a ser visto
como uma verdade biolgica, no sendo mais construdo culturalmente. Cada vez
mais o paradigma mdico-paciente fortalecido, e, proporcionalmente, a
colonizao do saber mdico vai destruindo as barreiras que a ela faziam frente, de
modo a aniquilar qualquer oposio ao conhecimento mdico-cientfico.
Como se pode inferir da Enciclopdia do Papa Pio XII que assevera: no papel da igreja, e sim dos
mdicos determinar o fim da vida.
80SINGER, Peter. Vida tica: os melhores ensaios do mais polmico filsofo da atualidade, cit., p. 214.
79

7. EXTINO DA PERSONALIDADE NATURAL

48

Deveras, antes da Idade Moderna, os sinais de morte eram reconhecidos pelo


grupo (p.ex., parada cardiorrespiratria). a partir dos tempos modernos que a
morte, ou melhor, o critrio para defini-la, transferido da esfera privada (deciso
do momento da morte tomada por autonomia) para a esfera estatal. Com razo, as
noes de individualidade e a mudana (evoluo) das relaes afetuosas e
familiares (famlias maiores resultava em menor desconforto em relao morte;
famlias menores resultam em maior desconforto em relao morte), contriburam,
significativamente, para a mudana do paradigma de como encarar a noo de
morte.
Nota-se que o grupo familiarantigo congregava uma srie de competncias que
deveriam ser exercidas em prol da coletividade. Estruturava-se, pois, a partir de
outros valores, tais como: educao, segurana e trabalho. No se considerava o
vnculo afetivo e biolgico como valor primordial, consequentemente, o valor de um
membro do grupo familiar se fazia notar pela funo que este membro exercia
(noo orgnica de sociedade).
As transformaes pelas quais o mundo moderno passou geraram uma nova
espcie de famlia, denominada nuclear (pai, me e filhos). A evoluo da
instituio familiar reduziu a famlia a um pequeno grupo de pessoas ligadas por
laos afetivos e principalmente biolgicos. Assim, podemos ilustrar o raciocnio da
seguinte maneira: todos ns temos um pacote de afeto para ser distribudo. Hoje,
devido reduo da famlia, concentramos esse pacote de afeto no grupo familiar e
dividimos tal pacote por menos pessoas, tornando-as ainda mais especiais. Por
conta dessa noo de individualidade, tais pessoas so tidas como insubstituveis.
Da, passamos a ter medo da morte (do outro). Nota-se nessa transformao, um
egosmo tpico do individualismo do sc. XX.
Ademais, a partir do sculo XIX houve uma aproximao das esferas da medicina
e da moralidade. Polticas higienistas comearam a ganhar importncia e com isso
aproximaram o poder poltico e o corpo mdico. No Brasil, tivemos com exemplo
dessas polticas a reestruturao da cidade do Rio de Janeiro pelo
PREFEITOPEREIRAPASSOS, que contou com a participao do sanitarista
OSWALDOCRUZ. Esse imps a vacinao contra a varola, que provocou o conhecido
episdio da Revolta da Vacina.O Estado, ento, mediante essa mudana das
preocupaes da sociedade, comeou a interferir no momento da morte.

7.1. THE AD HOC COMMITTEE


DEFINITION OF BRAIN DEATH

OF THE

HARVARD MEDICAL SCHOOL

TO

EXAMINE

THE

Nossa moderna definio de morte comea com o Comit Especial da Escola de


Medicina de Harvard para Exame da Definio de Morte Cerebral. O comit
formado principalmente por membros da rea mdica dez profissionais do setor,
um advogado, um historiador e um telogo , orquestraram e concluram seu
trabalho o publicando no Journal of the American Medical School Association, em
agosto de 1968. O relatrio foi rapidamente conhecido como um documento
autorizado, e sues critrio para a determinao da morte foram adotados de maneira
rpida e ampla, no s nos Estados Unidos, como tambm, na maioria dos pases do
mundo. O relatrio dotava um incio que expunha todos os objetivos e razes
daquele comit, assim versando:

49

Direito Civil I

Nosso objetivo primrio definir o coma irreversvel como um novo


critrio para a morte. H duas razes pelas quais se d a necessidade de
definio: (1) o aperfeioamento das medidas de ressuscitao e suporte
levou intensificao dos esforos de salvamento dos que se encontravam
desesperadamente lesionados. Por vezes, essas tentativas conseguem
obter sucesso apenas parcial, de modo que o resultado um indivduo
cujo corao continua a bater, mas cujo crebro est irreversivelmente
danificado. imenso o peso colocado sobre pacientes que
sofrem perda das capacidades intelectuais em carter
permanente (grifo meu), sobre suas famlias, sobre os hospitais e
sobre os que necessitam dos leitos hospitalares j ocupados por esses
pacientes comatosos. (2) Critrios obsoletos para a definio de morte
podem ocasionar polmica na obteno de rgos para
transplantes (grifo meu). 81
As justificativas do critrio enunciado pela Harvard Brain Death Committee so,
no mnimo, frgeis. A primeira justificativa que a manuteno de aparelhos em
pacientes com morte enceflica seria um fardo muito grande para o hospital, a
famlia, os mdicos e o prprio paciente. Pois bem, tal enredo se torna no mnimo
engraado tendo em vista que tormentoso imaginar que um morto suportaria um
grande fardo. Tal locuo somente demonstra que nem os prprios integrantes do
comit enxergavam o coma irreversvel como um critrio firme de definio da
morte.A segunda dessas justificativas de que a adoo de outros critrios traria
grandes problemas devido demanda de rgos e tecidos para transplantes. Com
justeza, nota-se uma essncia extremamente utilitaristaem tal narrativa, onde os
pacientes em coma irreversvel figurariam como containers de rgos. Certo que
apesar dessas justificavas em nenhum momento a comisso de Harvard se
pronunciou no sentido fundamental da discusso: determinar a morte do indivduo a
partir da obvia concepo de que seu corpo no mais traz consigo o dono da vida.
Ademais, outro ponto instigante a definio de coma irreversvel. O comit
identifica o coma irreversvel como a perda, em carter permanente, da capacidade
intelectual. Ora, coma irreversvel em consequncia permanente no , de modo
algum, idntico a morte do crebro inteiro. A leso permanente das partes do
crebro responsveis pela conscincia tambm pode significar que um paciente est
num estado vegetativo persistente, condio na qual o tronco cerebral e o sistema
nervoso central continuam a funciona, mas a conscincia foi irreversivelmente
perdida 82. Como bem ressalta SINGER:
Ainda hoje, nenhum sistema legal considera mortos os que esto em
estado vegetativo persistente 83.
Decerto, existem dois fortes motivos para que os pacientes em estado vegetativo
persistente no sejam dados como mortos. Uma das razes justamente a
inexistncia, na poca, de um modo confivel de estabelecer se um coma
irreversvel, a menos que a leso do crebro fosse to grave que no restasse mais
Op. cit. p. 215-216.
Op. cit. p. 217.
83 Op.cit. p. 217.
81

82

7. EXTINO DA PERSONALIDADE NATURAL

50

nenhuma atividade neste rgo. Outro motivo a se vislumbrar poderia ser que as
pessoas cujo crebro se v por inteiro morto param de respirar ao serem removidas
do respirador e, desse modo, qualquer que seja o critrio adotado, no demoram a
morrer. Em outro paralelo, as pessoas em estado vegetativo persistente podem
continuar a respirar sem qualquer assistncia mecnica. Assim, como ilustra PETER
SINGER:
Chama o agente funerrio para enterrar um paciente morto que ainda
respira seria, para qualquer pessoa, difcil demais de engolir. 84
7.1.1. Questionamentos acerca do critrio da morte enceflica
Como j foi mencionado, a redefinio do conceito de morte em termos de morte
cerebral foi aceita to pacificamente porque no prejudicava os pacientes de morte
cerebral e beneficiava todos os demais envolvidos: as famlias, os hospitais, os
cirurgies e pacientes necessitados de transplantes, as pessoas que temiam ser
mantidas algum dia num respirados aps seu crebro ter perecido, os contribuintes e
o governo. Todavia, cabe a seguinte indagao: ser que as pessoas realmente
consideram mortos os indivduos em morte cerebral? O prprio Harvard Brain
Death Committee no conseguia engolir bem as implicaes daquilo que ele estava
recomendando. Conforme j dito, ele descreveu os pacientes cujo crebro havia
cessado de funcionar como indivduos em estado de coma irreversvel e afirmava
que serem mantidos no respirador constitua para eles um peso. Os mortos, porm,
no esto em coma: esto mortos, e para eles nada mais pode constituir um peso 85.
Com apoio da histria, faz-se lembrar de curiosos casos que evidenciam essa no
percepo da morte como morte cerebral. Em 1993 o Miami Herald publicou uma
histria com a manchete Mulher com morte cerebral mantida viva na esperana
de dar luz um filho; ao passo que, depois da mesma mulher ter o filho, o jornal
San Francisco Chronicle afirmou: Mulher com morte cerebral tem filho e depois
morre. Ademais, em pesquisa realizada Cleveland, no estado de Ohio, de cada trs
enfermeiros, apenas um compartilha a opinio de que as pessoas com morte cerebral
podem ser classificadas como mortas.
Assim, cabe o questionamento: porque os veculos de comunicao e os
profissionais da sade no creem na morte cerebral como critrio de aferio da
morte? Uma explicao vivel que, mesmo tendo cincia que os pacientes de morte
cerebral esto mortos, as pessoas simplesmente acham complicado demais
abandonar modos obsoletos de pensar sobre a morte. Outra justificao razovel a
de que as pessoas possuem suficiente senso comum para verem que o paciente de
morte cerebral no est realmente morto. Destarte, o critrio de morte cerebral
constitui apenas umafico conveniente.
Deste modo, ao lanar mo desse crivo de aferio da morte, estar-se-ia
arquitetando uma balana de vantagens e desvantagens. Acerca desse modo de
pensar, tm-se duas linhagens de pensamento. Pela perspectiva dos adeptos da tica
do carter sagrado da vida, a vantagem , naturalmente, que j no estaramos mais
matando pessoas ao remover-lhes cirurgicamente o corao enquanto elas ainda
84Op.
85

cit. p. 218.
Op. cit. p. 219.

51

Direito Civil I

esto vivas. Sobre outra perspectiva, tem-se uma reposta mais racional, a qual me
ancoro, onde as funes cerebrais realmente importantes so as relacionadas
conscincia. Na esteira desse pensamento, aquilo com que realmente devemos nos
importar com a pessoa, e no o corpo dela. De aodo com isso, a suspenso
permanente da funo do crtex cerebral, e no do crebro por inteiro, que deveria
ser tomada como critrio de morte. Diversas razes podem ser oferecidas para
justificar tal pensamento. Tiram-se, inclusive, razes do prprio relatrio da
Harvard Brain Death Committee, onde apesar de especificar que suas
recomendaes fossem aplicadas aqueles que no manifestassem nenhuma
atividade discernvel do sistema nervoso, os argumentos por ele apresentados para
a definio de morte aplicam-se, em todos os aspectos, aos pacientes que estavam
permanentemente privados de qualquer conscincia, tivessem ou no alguma funo
no tronco cerebral. Isso no parece ter sido acidental, pois refletia as convices do
presidente do Comit, que em sua declarao perante a associao pelo Progresso da
Cincia, afirmou que essencial para natureza humana :
a personalidade do indivduo, sua vida consciente, sua singularidade, sua
capacidade de recordar, julgar, raciocinar, atuar, divertir-se, preocupar-se
e assim por diante 86.
Portanto, mais importante do que um definio tcnica que acaba por derivar em
tons antagnicos e utilitaristas, seria a simples meno de que quando no a mais
conscincia, no h que se falar em vida; tem-se to s um receptculo vazio. Assim,
quando destrudo o cortem cerebral, de forma a causar a impossibilidade de
recuperao da conscincia do indivduo, tem-se a morte do mesmo, ao menos
parece coerente que assim seja.

7.2. AFERIO DA MORTE NO SISTEMA LEGAL BRASILEIRO

Hodiernamente, a ordem legal brasileira verifica a morte pela cessao irreversvel


das funes do encfalo, incluindo o tronco enceflico, onde se situam as estruturas
responsveis pela manuteno dos processos vitais autnomos. 87 Os critrios para o
diagnstico da morte enceflica so determinados pela Resoluo n 1.480/97, do
Conselho Federal de Medicina, conforme o disposto no art. 3, da Lei n 9.434/97,
que assim versa:
Art. 3. A retirada post mortem de tecidos, rgos ou partes do corpo
humano destinados a transplante ou tratamento dever ser precedida de
diagnstico de morte enceflica, constatada e registrada por dois mdicos
no participantes das equipes de remoo e transplante, mediante a
utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos definidos por resoluo do
Conselho Federal de Medicina.

BEECHER, Henry, The new definitions of death, cit., p. 4.


VILLAS-BAS, Maria Elisa, A morte enceflica como critrio de morte, In: Revista do Programa de Psgraduao em Direito da Universidade Federal da Bahia, n. 17, 2008, p. 41-43.
86
87

7. EXTINO DA PERSONALIDADE NATURAL

52

Saliente-se que a morte real ser atestada por mdico, que declarar a causa e o
momento do falecimento, levados em conta na lavratura do registro de bito junto ao
cartrio civil (art. 9, I, CC).88
Curiosidade.Aos olhos do PROF. DENISFRANCO, no direito brasileiro, a morte
enceflica no determina o fim da personalidade, sendo ainda utilizado o critrio
cultural de morte, valendo o critrio da morte cerebral to s queles de transplante
de rgos. Para ele, o fim da personalidade ocorre com a parada
cardiorrespiratria. O critrio da morte enceflica aceito por ser um benefcio aos
sadios. Fato que para o direito:O momento da morte deciso do corpo
mdico (CFM - morte enceflica). Todavia, a sociedade no enxerga
como mortes os indivduos com diagnstico de morte enceflica. Esta
ideia consequncia do utilitarismo atravs do qual a sociedade
percebida, onde a ideia chave : at que ponto o indivduo til
sociedade.Sendo assim, conclui que, o fim da personalidade tem que ser
determinado com base em critrios no dissonantes com a cultura da nao.

7.3. MORTE PRESUMIDA

Presume-se a morte, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a
abertura da sucesso definitiva (CC, artigo 6, segunda parte). O artigo 37 permite
que os interessados requeiram a sucesso definitiva e o levantamento das caues
postadas dez anos depois de passada em julgamento a sentena que concede a
abertura provisria. Pode-se, tambm, requerer a sucesso definitiva, comprovandose que o ausente conta 80 anos de idade, e que cinco datam as ltimas notcias
(artigo 38)89.
Como exemplos de leis que densificam a matria relacionada autorizao de
abertura de sucesso definitiva nos casos de ausncia, temos: Decreto-Lei n.
5.782/43 (sobre morte presumida de servidor pblico); Lei n. 6.015/73, art. 88,
pargrafo nico (Registros Pblicos) sobre a justificao para assento de bito de
pessoas desaparecidas em naufrgio, incndio, inundao, terremoto ou qualquer
outra catstrofe.
At a declarao da presuno da morte e a abertura da sucesso definitiva,
percorre-se um tortuoso processo. Aps a declarao da ausncia, estabelece-se um
procedimento atravs do qual nomeado um curador, posteriormente, nomeia-se os
possveis manipuladores dos bens; determinam-se os herdeiros, e, finalmente,
presume-se a morte por ausncia. Tudo isso, guarda como fito a proteo do ausente.
O artigo 7 do Cdigo Civil admite a declarao de morte presumida, para todos os
efeitos, sem declarao de ausncia:
Art. 7o, Pode ser declarada a morte presumida, sem decretao de
ausncia:
I - se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de
vida;
RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite, Personalidade e capacidade do ser humano a partir do novo cdigo civil,
In: Manual de teoria geral do direito civil, cit., p. 185-186.
89 GONALVES, Carlos Roberto, Direito civil, cit., v.1, p. 145.
88

53

Direito Civil I

II - se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for


encontrado at dois anos aps o trmino da guerra.
Pargrafo nico. A declarao da morte presumida, nesses casos, somente
poder ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguaes,
devendo a sentena fixar a data provvel do falecimento.
Na hiptese em que os familiares requerem somente a declarao de ausncia,
para que possam providenciar a abertura da sucesso provisria e, seguintemente, a
definitiva (CC, art. 22), no esto os familiares pretendendo que se declare a morte
do ausente, mas, to s, que ele se encontra desaparecido e no deixou representante
para cuidar de seus negcios. J na proposio do artigo 7 retrotranscrito,
pretende-se, ao revs, que se declare a morte que se supe ter ocorrido, sem
decretao de ausncia. Em ambos os casos, a sentena declaratria de ausncia e a
de morte presumida sero registradas em registro pblico (CC, art. 9,inc. IV).
Assim, nosso Cdigo Civil amplia, nos incisos I e II, as hipteses de morte
presumida. Quando o inc. I se refere a perigo de vida, abrange no apenas aqueles
que desapareceram em alguma catstrofe, como tambm os que estavam em perigo
de vida decorrente de qualquer situao, sendo extremamente provvel a sua morte.
A probabilidade de morte feita com base em critrios objetivos. A presuno
admite, obviamente, prova contrria. uma presuno para terceiros e visa
estabelecer as situaes que venham a ocorrer na sociedade.
Esse artigo no encontra correspondente no Cdigo Civil de 1916, mas no
novidade no direito brasileiro.
A importncia de se atribuir legalmente hipteses em que possa ocorrer morte por
presuno se d por conta da necessidade de se ter a data do falecimento do
indivduo. Se um dos herdeiros morre, a forma do patrimnio ser dividido se
modifica. Tomemos por base o quadro abaixo:

54
(QUADRO 3)
Supondo-se um patrimnio de 100% a ser dividido por 4 herdeiros (1 o nascituro)
antes da morte do filho 1 25% esto reservados para o nascituro.

----
(pai)

(me grvida)

(Filho 1)

(Neto 1)

(Filho 2) (Filho 3) (Filho 4 nascituro)

(Neto 2)(Neto 3) (Neto 4) (Neto 5) (Neto 6)

HIPTESE 1: Suponha-se que o filho 1 tenha morrido no dia 15/01/2010. Se a data estipulada para a
presuno da morte do pai for:
a.

16/01/2010 O filho 1 ser pr-morto; no chegar a ser herdeiro do pai, mas seus filhos
(neto 1 e neto 2) recebero a herana por representao. A herana ser dividida por 4 e no
3 (restante: 25% reservados ao nascituro);
b. 14/01/2010 O filho 1 no ser pr-morto; ser herdeiro do pai e a herana do pai ser
dividida em 3 partes.
HIPTESE 2: Suponha-se, agora, que o filho 1 pr-morto e o filho
2 e o filho 3:
a. MORREM DEPOIS DO PAI a herana ser dividida em 4 partes;
b. MORREM ANTES DO PAI a herana ser dividia em 6 partes.
CONCLUSO: A data presumida para a morte do pai capaz de alterar o nmero de herdeiros de trs
para seis. Desta maneira, faz-se imprescindvel a estipulao de uma data (mesmo que provvel) para
o falecimento.

Nas hipteses especificadas pelo artigo 7, no h qualquer meno expressa na


legislao sobre o que fazer no caso do retorno do ausente. Aplica-se, por analogia, a
estes casos, o que se faria no artigo 6 de nosso Cdigo Civil:
Intervalo de 10 anos at a sucesso definitiva

Sucesso
provisria

O Retorno do
ausente
(art.39. Regressando o ausente nos dez anos
seguintes abertura da sucesso definitiva, ou
algum de seus descendentes ou ascendentes,
aquele ou estes havero s os bens existentes
no estado em que se acharem, os sub-rogados
em seu lugar, ou o preo que os herdeiros e
demais interessados houverem recebido pelos
bens alienados depois daquele tempo)

Sucesso
definitiva

55

Direito Civil I

O patrimnio do de cujus transferido no momento do bito, imediatamente,


para os herdeiros. Estabelecer o momento do bito til para a definio de como o
patrimnio ser dividido. H casos, todavia, em que impossvel determinar-se
quem morreu primeiro.
7.3.1. Comorincia
A comorincia, ou morte simultnea, prevista no artigo 8 do Cdigo de 2002. A
regra da comorincia no novidade em nosso ordenamento civil, tendo em vista
que j era prevista no artigo 11 do Diploma antigo. Esse dispositivo dispe que, se
dois ou mais indivduos falecerem na mesma ocasio (no precisa ser no mesmo
lugar), no se podendo constatar qual deles faleceu primeiro, presumir-se-o
simultaneamente mortos.
O principal efeito da presuno de morte simultnea que, no tendo havido
tempo ou oportunidade para transferncia de bens entre os comorientes, um no
herda do outro. No h, pois, transferncia de bens e direitos entre comorientes. Por
conseguinte, se morrem em um acidente um casal sem descendentes e ascendentes,
sem se saber qual morreu primeiro, um no herda do outro. Destarte, os colaterais
da mulher ficaro com a meao dela, enquanto os colaterais do marido ficaro com
a meao dele90.
A soluo seria diferente caso houvesse prova de que um faleceu pouco antes do
outro. O que estendeu por mais tempo sua vida herdaria a meao do outro e, por
sua morte, a transmitiria aos seus colaterais. O diagnstico cientfico do momento
exato da morte91 s pode ser feito por mdico legista. Se este no puder averiguar o
exato momento do bito do indivduo, devido ao alto grau de decomposio do
corpo, por exemplo, presumir-se- a morte simultnea, com as consequncias j
mencionadas. A situao de dvida que o artigo 8 pressupe a incerteza
invencvel92.

Isso fortificado por nossa jurisprudncia: Falecendo no mesmo acidente o segurado e o beneficirio e
inexistindo prova de que a morte no foi simultnea, no haver transmisso de direitos entre os dois, sendo
inadmissvel, portanto, o pagamento do valor do seguro aos sucessores do beneficirio. preciso que o
beneficirio exista ao tempo do sinistro (RT, 587/121).
91 Modernamente, tal diagnstico dado por verificao da paralisao da atividade cerebral, circulatria e
respiratria.
92A presuno legal de comorincia estabelecida quando houver dvida sobre quem morreu primeiro s
pode ser afastada ante a existncia de prova inequvoca de premorincia (RT, 639/62).
90

56
(QUADRO 4)

Contagem de Graus de parentesco

2 GRAU

1 GRAU

3 GRAU

4 GRAU

Subir at o ascendente comum (contando graus) e descer at o ponto desejado


No exemplo acima, conclumos que primos, p.ex., so parentes de 4 grau.

Obs.: O Cdigo Civil estabelece que o cnjuge herdeiro, concorrendo com os descendentes.

8. REGISTRO CIVIL DAS PESSOAS NATURAIS


O Registro Civil de Pessoas Naturais determina o estado (posio do indivduo
perante o grupo social) civil dos indivduos. Permite que a sociedade faa previses,
sobre como tratar o indivduo em suas relaes com o grupo (arts. 9 e 10).
Deveras, em suma, tal instrumento serve como um provedor de segurana aos atos
civis da sociedade.
Assim elenca o Cdigo Civil:
Art. 9o.Sero registrados em registro pblico:
I - os nascimentos, casamentos e bitos;
II - a emancipao por outorga dos pais ou por sentena do juiz;
III - a interdio por incapacidade absoluta ou relativa;
IV - a sentena declaratria de ausncia e de morte presumida.
Art. 10. Far-se- averbao em registro pblico:
I - das sentenas que decretarem a nulidade ou anulao do casamento, o
divrcio, a separao judicial e o restabelecimento da sociedade conjugal;
II - dos atos judiciais ou extrajudiciais que declararem ou reconhecerem a
filiao;
III - dos atos judiciais ou extrajudiciais de adoo. (Revogado pela Lei n 12.010,
de 2009).

57

Direito Civil I

Ao contrrio do que ocorre com as pessoas jurdicas (pessoa jurdica no


registrada dita como no existente), aqui o registro declaratrio, ou seja, tem o
papel de informar a sociedade do fato, mas no constitui ou desfaz nada.
A doutrina estabelece certa distino entre registro e averbao. O registro a
situao indita, uma declarao originria; ela inaugura a situao jurdica. A
averbao, por seu turno, estabelece uma mudana da situao; prorroga a situao
jurdica.
A distino doutrinria no tem tanto valor para o ordenamento, pois, deveras, o
que importa tornar pblico os atos com o registro ou a averbao. O mau uso dos
termos pelo legislador faz a distino perder a relevncia. Assim em termo prticos
temos que o inciso I do artigo 9 coloca a necessidade do registro do casamento, e
esse no propriamente originrio, podendo algum casar-se mais de uma vez; a
distino doutrinaria, nesse caso, torna-se equvoca; os incisos II, III e IV do mesmo
artigo se referem a situaes nas quais h alterao na capacidade de exerccio de
forma inesperada. No que tange o artigo 10, observamos que no inciso I qualquer
alterao no regime conjugal deve ser averbada; o inc. II, por sua vez, aplica-se
geralmente quando no registro de nascimento no constar o nome do pai ou consta o
nome de outro pai.

DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

58

DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE


9. Conceito; 9.1. Contexto histrico; 9.2. Caractersticas
dos direitos da personalidade; 9.3. Trao dogmtico de
definio; 9.4. Concluso; 10. Estudo dos artigos.

9. CONCEITO
Quando falamos em direitos de personalidade no estamos identificando a a
personalidade como capacidade de ter direitos e obrigaes, estamos ento
considerando a personalidade como um fato natural, como um conjunto de
atributos inerentes condio humana; estamos pensando em um homem vivo e no
nesse atributo especial do homem vivo, que a capacidade jurdica em outras
ocasies identificada como personalidade. De tal modo, a concepo dos direitos da
personalidade escora-se na ideia de que, a par dos direitos economicamente
apreciveis, separveis da pessoa de seu titular, como o crdito contra um devedor
ou a propriedade, existem outros, no menos valiosos e merecedores da proteo da
ordem jurdica, inerentes pessoa humana e a ela ligados de maneira perene e
permanente. So os direitos da personalidade, cuja existncia tem sido proclamada
pelo direito natural, evidenciando, dentre outros, o direito vida, liberdade, ao
nome, ao prprio corpo, imagem e honra93.
Embora esses direitos sejam tratados, em regra, dentro da Parte Geral, tratam-se
de regras primrias, i.e., regras que estabelecem propriamente direitos e deveres.
Destarte, direitos de personalidade so regras que atribuem direitos subjetivos s
pessoas naturais, traduzem-se em alguns direitos irrenunciveis da pessoa. Referemse, ento, a uma proteo da pessoa humana, dentro de uma estrutura de direitos
privados, trazem com si relao aos direitos inerentes ao ser humano.
Cabe o necessrio atento no sentido de que esses direitos da personalidade so
com certa frequncia equiparados aos direitos personalssimos, que na doutrina
ptria so, na realidade, direitos cujo exerccio s poder se dar pelo titular do
direito.

9.1. CONTEXTO HISTRICO

Os estudos primeiros sobre os direitos de personalidade foram feitos na segunda


metade do sculo XIX; a intensificao dos estudos, por sua vez, ocorreu na segunda
metade do sculo XX.
No chamado perodo clssico das revolues liberais havia uma rgida
separao entre as esferas do direito pblico e do direito privado94.A proteo dos
direitos de personalidade como so hoje concebidos competia esfera pblica,
pois as posturas a que eles se referiam eram exigveis apenas perante os Poderes
Pblicos. No se cogitava proteo de direitos imagem, vida, integridade
psquica de um indivduo em relao a outro, s de um indivduo em relao ao
Estado.
93
94

PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies, v.1, p. 152; RODRIGUES, Silvio, Direito civil, v.1, p. 61.
Momentos da codificao e da constitucionalizao, que proporcionaram a interseco entre tais direitos.

59

Direito Civil I

A mudana se d a partir do ps-guerra, quando as evidncias comprovam os


efeitos nocivos de um formalismo abusivo, stricto, guiado, to s, pelo positivismo
jurdico95. Existe, sim, uma retomada de valores morais que, embora no sejam
como pretendiam os jusnaturalista superiores ordem jurdica, a influenciaram. E
os prprios direitos de personalidade figuram como expresses da renovao dessas
bases morais96.
Assim, se em tempo pretrios a esfera privada traava suas preocupaes
exclusivamente s relaes de carter patrimonial e a esfera pblica somente com as
relaes de carter extrapatrimonial, percebeu-se com o tempo que a proteo aos
bens jurdicos e projees da pessoa humana realizada somente pela esfera pblica
seria insuficiente. Da a esfera privada ter-se aproximado dessa seara.
Essas limitaes de uma tutela pblica so basicamente:
1. A preocupao com o bem jurdico s ocorreno momento patolgico da
relao jurdica, ou seja, quando o dano j foi causado (Tcnica de
proteo sancionatria);
2. Decorre da que no h uma preocupao efetiva com a vtima do dano, e,
sim, um impor outro dano ao infrator (problema das teses retributivas da
pena).
Dessa forma, dentro do paradigma clssico, nada poderia ser feito com o pai que
no matricular seu filho na escola, exceto prend-lo por abandono intelectual, com
respaldo no artigo 246 do Cdigo Penal. Todavia, com o amparo por parte da esfera
privada possvel exigir do particular a conduta desejada 97. Desse modo, mostra-se
imprescindvel a noo de direitos subjetivos privados, como os direitos de
personalidade.
H que se ter em conta, tambm, que a sujeio jurdica diferente da sujeio de
fato e, devido a isto, admite-se em determinadas hipteses a inverso do nus da
prova.
Assim como todas as outras teorias criadas aps a
solidificao dos moldes tradicionais, o desenvolvimento desta
A base crtica dos
enfrentou e enfrenta resistncia por parte da doutrina.
direitos de
Argumentaram os crticos, que a estrutura sobre a qual se
personalidade
assentavam tais direitos era a direito pblico. Quanto a essa
eram as teorias
crtica, j tivemos a oportunidade de refut-la, dado que a
negativistas do
summa divisio Direito Pblico e Direito Privado no mais tem
sc. XIX.
carter to rgido. A crtica fundamental atribuda a esses
direitos de personalidade era que neles existia uma coincidncia
Ascenso do positivismo jurdico com KELSEN no final do sc. XIX e incio do XX.
Modernamente, a luta das Naes Unidas, de meados do sc. XX pra c, a supresso dos abusos e os
desmandos que tiveram origem na segunda guerra mundial, violentando, quela poca, os direitos e a
conscincia humana, como nao, como etnia, como indivduo, atentados ultrajantes da conscincia
universal. Como que enfeixando todo o processo de disciplina das condutas sociais e comportamento dos
Estados, a Declarao dos Direitos do Homem, anunciada em Paris, dia 10 de dezembro de 1948, condenando
os massacres, os genocdios e as destruies de cidades inteiras, procurou despertar o sentimento humano e
instituir um parmetro para mensurar a atuao do poder e criar sensibilidade bastante para erigi-la em
guardi dos direitos do homem.
97 Chama-se isto de funo promocional.
95

96

9. CONCEITO

60

entre o sujeito de direito e o objeto do direito. Haveria, assim, uma contradio


lgica, pois uma nica pessoa no poderia figurar no polo ativo e passivo de uma
mesma relao jurdica. Se isso ocorre, ensina-nos a Teoria Geral dos Contratos que
o vnculo relacional se desfaz.
A possvel contradio, retromencionada, foi desfeita a partir de uma redefinio
do termo pessoa, que passou a significar: num primeiro momento, no polo ativo
da relao jurdica, a pessoa refere-se ao seu uso mais comum no direito privado,
ou seja, pessoa como pressuposto participao numa relao jurdica; num
segundo momento, no polo passivo da relao jurdica, a pessoa passa atuar como
pessoa humana, natural; o que nos confere a humanidade. Deveras, o termo
personalidade encontra suas acepes no mundo jurdico: (1) a primeira delas
como um objeto de direitos inerentes pessoa; (2) a segunda, por sua vez, diz
respeito a um atributo, ou seja, a qualidade de figurar como sujeito de direito.
Decerto, os direitos de personalidade esto ligados em primazia a primeira acepo,
onde o objeto dos direitos de personalidade a identidade pessoal que aquela pessoa
ostenta.
No caso brasileiro, a doutrina dos direitos de personalidade, embora estivesse
estruturada, no se fazia representar na legislao, at o advento do novo Cdigo
Civil. Com o advento desse novo Diploma os direitos de personalidade ganharam um
captulo (Captulo II), que contm dos artigos 11 ao 21 do CC. O codificador no se
preocupou em estabelecer um rol extenso de direitos de personalidade. Os dez
dispositivos podem ser considerados genricos e abertos. Estamos diante,
certamente, de um numerus apertus.

9.2. CARACTERSTICAS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE


Na criao de uma categoria, necessrio submet-la a uma anlise que estabelea
seus traos distintivos. Assim, coloquialmente, os doutrinadores falavam dos direitos
pessoais (nos quais se pode exigir uma conduta de terceiros) e dos direitos reais (nos
quais se pode ordenar uma conduta perante todos, erga omnes). Surgiu, ento, a
necessidade de uma nova categoria, que atendia, portanto, ao princpio da economia
ou parcimnia.
Dispe o artigo 11 do Cdigo Civil que com exceo dos casos previstos em lei, os
direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu
exerccio sofrer limitao voluntria.
Dessa forma, muitos doutrinadores estabelecem que os direitos sejam
inatos,gerais,
extrapatrimoniais,
absolutos,
ilimitados,
imprescritveis,
intransmissveis, indisponveis e irrenunciveis.
a) Inatos todos os adquiririam a partir no momento do nascimento, sua
existncia seria, ento, anterior ao ordenamento jurdico;
b) Gerais todos seriam detentores dos direitos de personalidade, desde o
nascimento com vida at a morte averiguada; esses direitos so inerentes a
toda e qualquer pessoa humana;
c) Extrapatrimoniais no seriam os direitos da personalidade suscetveis
apreciao econmica;

61

Direito Civil I

d) Absolutos o carter absoluto dos direitos da personalidade consequncia


de sua oponibilidade erga omnes. So to relevantes e necessrios que
impem a todos um dever de absteno, de respeito;
e) Ilimitados ilimitado o nmero de direitos da personalidade, no
obstante o nosso Cdigo civil, nos artigos 11 a 21, tenha se referido
expressamente a apenas alguns. Coloca-se que esse rol tem carter
exemplificativo, pois no esgota o seu elenco, visto ser impossvel imaginarse um numerus clausus nesse campo;
f) Imprescritveis o no exerccio de uma prerrogativa qualquer conferida
pelos direitos da personalidade, mesmo que por um longo tempo, no leva a
prescrio dos mesmos;
g) Intransmissveis no h como transmiti-los, seja de maneira for, para
outras pessoas; so direitos inerentes a cada indivduo e a s ele;
h) Indisponveis no pode haver disposio desses direitos por conta de
contratos ou por qualquer negcio jurdico;
i) Irrenunciveis no seria possvel abrir mo de tais direitos, mesmo que
por expressa e livre manifestao de vontade, pois, esses direitos, nascem e
extinguem-se com indivduo, sendo a ele inseparveis.
Nota-se que as caractersticas dos itens g, h, i, quais sejam, a intransmissibilidade,
a indisponibilidade e a irrenunciabilidade, podem sofrer a seguinte crtica: ao
tentarem proteger de modo absoluto e intangvel os direitos de personalidade, tais
caractersticas impem ao titular desses direitos, limitaes que muitas vezes
mostram-se contrrias aos interesses do prprio titular. Portanto, ao tentarem
proteger o indivduo, essas caractersticas acabam, na verdade, criando uma
limitao as suas aes.
Consequentemente, um lutador, por exemplo, no poderia subir ao ringue, pois
seu direito integridade fsica no poderia ser renunciado (irrenunciabilidade), ainda que o
lutador assine um contrato assumindo possveis riscos (indisponibilidade). Tambm no
seria possvel, dado ao carter irrenuncivel e indisponvel da privacidade e do
direito imagem, a transmisso do programa de televiso Big Brother Brasil, tendo
em vista que esse afrontaria frontalmente tais direitos.
Por outro lado, tais caractersticas foram deveras importantes para consolidao
dos direitos de personalidade no seu surgimento. A rigidez das mesmas impediu que
esses direitos fossem flexibilizados em sua origem, o que poderia danific-los
fatalmente, tornando categoria invivel.
Hoje em dia, contudo, esses direitos podem e devem ser mitigados. A concepo
de que as caractersticas desses direitos so irrenunciveis retrgrada. Pressupe
que todo ato de renncia a esses direitos insano, quando em alguns casos, ou
melhor, em muitos desses casos, pode ser um ato de afirmao da liberdade
individual.
Contribui para que haja uma nova noo de tais direitos o fato de que eles so
tipos e no conceitos, o que permite uma abertura e certo poder de conformao
aos intrpretes do direito. Destarte, tais caractersticas no esto presentes de forma
absoluta em toda e qualquer situao. So mltiplos os exemplos de relativizao dos
direitos de personalidade. O mais clssico o do doador de rgos, que renuncia,
voluntariamente, a uma pretensa integridade fsica e corporal.

9. CONCEITO

62

DIFERENAS ENTRE TIPO E CONCEITO


Conquanto o tipo se forme por um processo parecido com o dos conceitos, esses
no se confundem. Tipos so abertos, i.e., admitem gradaes, enquanto conceitos
so fechados, prontos, acabados.
Ao serem considerados como tipos, os direitos patrimoniais teriam um ncleo
essencial, no qual incidiriam as caractersticas descritas anteriormente ideia do
tipo ideal de MAXWEBER. As situaes concretas esto mais ou menos prximas do
tipo ideal; assim ocorre tambm com os direitos da personalidade.
Segundo o PROF. JOSDEOLIVEIRAASCENSO98, poderemos criar o seguinte quadro:

(QUADRO 5)

ASCENSO acredita que


os
direitos
de
Subrbio (III)
personalidade
esto
cercados pelas relaes
Periferia (II)
de carter patrimonial.
Imagina
que
esses
Centro (I)
direitos
estariam
projetados segundo um
Fronteira com os diagrama de crculos
direitos de carter concntricos.
patrimonial

Segundo essa teoria representada no quadro acima, temos que:


I. Centro (ncleo rgido) aqui as caractersticas dos direitos da
personalidade incidem com sua mxima intensidade; aqui esses direitos so
indisponveis. Alguns incluiriam aqui o direito vida, mas, outros,
acreditam que at mesmo o direito vida pode ser, em casos excepcionais,
disponibilizado;
II. Periferia aqui a disponibilidade se aplica em certa medida; possibilita a
revogao do ato de disposio; aqui os direitos da personalidade so,
portanto, disponveis de forma revogvel. O direito integridade fsica se
enquadra nessa definio; no exemplo do lutador de boxe, apontado no item
retro, a qualquer momento ele pode desistir da luta e preservar seu direito;
III. Subrbio Nesta faixa o ato de disposio no revogvel; aqui os direitos
da personalidade so disponveis de forma irrevogvel. Estariam includos
nessa definio os direitos imagem e os direitos autorais.

98ASCENSO,

Jos de Oliveira, Os direitos de personalidade no cdigo civil brasileiro, Revista Forense, Rio
de Janeiro, v. 342, 1998, p. 121-129.

63

Direito Civil I

Resumidamente, quanto maior a distncia do centro, mais prximos os direitos da


personalidade esto dos direitos patrimoniais. As caractersticas incidiriam, ento,
em maior ou menor grau (tipo). A mudana dos direitos da personalidade para
direitos patrimoniais ocorrer, portanto, de forma gradativa.
Ainda, h que se observar que apesar do carter geral dos direitos da
personalidade, existem certos direitos que no podem ser usufrudos por qualquer
um (v.g., direitos autorais se no sou um autor e no produzo nada, no tenho esse
direito). As caractersticas esto mais ou menos presentes.
Conclui-se, ento, do exposto supra, que a integralproteo dos direitos da
personalidade somente se far com a flexibilizao das caractersticas desses
direitos, o que s se torna cabvel quando esses direitos so encarados como tipos. O
Cdigo Civil segue essa regra e no se preocupa em estabelecer um rol extenso de
direitos de personalidade.

9.3. TRAO DOGMTICO DE DEFINIO

Depois de definirmos as caractersticas desses direitos, procede-se forma de


proteo que eles tm dentro do ordenamento jurdico (estrutura interna). Surge,
ento, o debate entre as correntes monistas e pluralistas.
Os monistas acreditam que no h direitos de personalidade, mas apenas um
direito de personalidade que confere vrias faculdades ao seu titular (uso, gozo e
fruio). Esta postura pode ser objeto do seguinte crtica: a estrutura dos direitos da
personalidade no definida; apenas se aplica a estrutura de um direito patrimonial a
direito extrapatrimonial. A no limitao dessa estrutura no permite que se
garanta a devida proteo aos direitos da personalidade. Com vistas disso, torna-se
impossvel proteg-los da mesma forma que direitos de carter patrimonial.
Para a concepo pluralista existem vrios direitos da personalidade. Sendo
assim, existiria uma srie, uma multiplicidade de direitos subjetivos privados que
seriam includos na categoria dos direitos de personalidade por atenderem s
caractersticas supracitadas. Os pluralistas, portanto, enxergam esses direitos como
um rol taxativo (numerus clausus; s o que a lei prev; estrito termo da previso
legal), ou seja, se o ordenamento no os prev, logo, no existe proteo. Desta
maneira, a crtica efetuada contra essa postura metodolgica que, segunda essa,
vrias situaes sem previso legal ficam sem proteo (e.g., direitos origem
gentica, que no esto previstos, mas so garantidos).
Ambas correntes estosuperadas. Tais correntes traduzem-se numa proteo
insuficiente da pessoa dentro do ordenamento, derivando isso, por si s, em grande
equvoco.
No sistema jurdico ptrio existem vrias clusulas de proteo pessoa humana,
das quais podemos coletar como exemplos: artigo 1, inc. III; artigo 5, 2 ambos
de nossa Constituio Federal. Podemos, de certo, estender tal preciso ordem
privada, aplicando aos direitos de personalidade. Dessa maneira, mesmo sem
previso expressa os direitos da personalidade estariam protegidos.
Embora a abertura desses dispositivos parea-nos a sada mais coerente e ,
est tambm padece de alguns defeitos. Um deles seria a transmisso em demasia de
poder a entes que no possuem legitimidade democrtica para exerc-los, como os

10. ESTUDO DOS ARTIGOS

64

magistrados. Isso acaba por gerar certa arbitrariedade, como no caso da


obrigatoriedade do exame de DNA para averiguao da paternidade. Os tribunais
tem tomado a posio de que a recusa ao exame caracteriza-se como presuno da
paternidade; o que cria uma obrigatoriedade de fato. H casos, inclusive, em que o
suposto pai obrigado, por uso de fora, a realizar o exame de DNA, o que
caracteriza uma ofensa ao seu direito integridade fsica 99.
Direitos fundamentais e direitos de personalidade. Com razo cabe nota
que a diferenciao entre os direitos fundamentais e os direitos de personalidade, na
prtica, intil vista que ambos se encontram no mesmo patamar e com objetivos
semelhantes. Atento a isso, nota-se que na realidade a ateno deve ser dada a
denominada clusula geral de tutela da pessoa humana princpio da dignidade ,
que representa um ponto de confluncia de todos os desdobramentos da pessoa
humana em suas mais variadas necessidades concretas, que no podem ser
previamente enumeradas. Por essa razo, mostra-se como alternativa mais adequada
tutela das situaes subjetivas existenciais do que as tradicionais teorias
tipificadoras, quais sejam a teoria monista e a pluralista dos direitos de
personalidade. 100

9.4. CONCLUSO

Tendo em vista as consideraes j feitas, observa-se que a tutela dos direitos de


personalidade deve ser conferida em trs dimenses:
1) Prospeco/promoo;
2) Preveno; e
3) Reparao.
Assim o livre desenvolvimento da personalidade mxima constitucional que no
se satisfaz somente pelo binmio coloquial dano-reparao, exigindo do direito uma
postura positiva em relao s normas e instrumentos jurdicos capazes de garantir a
todos espaos individuais de atuao autnoma na consecuo dos projetos de vida
boa de cada um 101.

10. ESTUDO DOS ARTIGOS


Comojdiscutido, os direitos da personalidade encontram-se elencados no Cdigo
Civil (artigos 11 a 21), de forma exemplificativa, no limitando a existncia de outros
direitos personalssimos fora do rol elencado. Sendo assim, comear-se- aqui uma
anlise a cada artigo referente aos direitos de personalidade.

HC 71373 RS, DJ 22-11-1996 PP-45686 EMENT VOL-01851-02 PP-00397.


TEIXERA, Ana Carolina Brochado; e RODRIGUES, Renata de Lima, Personalidade e capacidade do ser
humano a partir do novo cdigo civil, In: Manual de teoria geral do direito civil, cit., p. 246.
101 Op. cit.
99

100

65

Direito Civil I

ARTIGO 11. COM EXCEO DOS CASOS PREVISTOS EM LEI, OS DIREITOS DA


PERSONALIDADE SO INTRANSMISSVEIS E IRRENUNCIVEIS, NO PODENDO O
SEU EXERCCIO SOFRER LIMITAO VOLUNTRIA.
um comando normativo fechado, que talvez, no seja adequado, uma vez que as
caractersticas dos direitos da personalidade se encontram, diversas vezes, atrelados
s situaes concretas, mitigadas.
At o direito vida, tido por alguns autores como o mais absoluto dos direitos da
personalidade podesofrer, ou melhor, ser objeto de uma limitao voluntria.
Suponhamos um caso extremo, em que temos um pai muito doente, mas com o
corao saudvel, que tem um filho com um grave problema cardaco, que necessita
de um novo corao, o pai, ento, decide doar o seu corao, abrindo mo de sua
vida. Em um exemplo menos complexo, podemos vislumbrar o caso dos praticantes
do body shopping, que se submetem as mais diversas mutilaes para ficar com a
aparncia desejada e, com isso, renunciaram ao seu direito integridade fsica.
ARTIGO 12. PODE-SE EXIGIR QUE CESSE A AMEAA, OU A LESO, A DIREITO DA
PERSONALIDADE, E RECLAMAR PERDAS E DANOS, SEM PREJUZO DE OUTRAS
SANES PREVISTAS EM LEI.
PARGRAFO NICO. EM SE TRATANDO DE MORTO, TER LEGITIMAO PARA
REQUERER A MEDIDA PREVISTA NESTE ARTIGO O CNJUGE SOBREVIVENTE, OU
QUALQUER PARENTE EM LINHA RETA, OU COLATERAL AT O QUARTO GRAU.
Quanto ao pargrafo nico, vale o imediato questionamento: h transmisso de
legitimao de direito ou o direito se expande para alm da morte?.
Se considerarmos que h uma transmisso do prprio direito, estaremos num
posicionamento descabido. No faz sentido a norma que se destinava ao pai ser
transmitida ao filho. A personalidade post mortem, ao seu turno, defensvel. A
morte restringe quase totalmente a capacidade de direito, mas, o morto, ainda pode
vir a titularizar algum direito, ainda que de forma abstrata. Um exemplo disso o
seguro de vida, que se incorpora ao patrimnio do de cujus.
Nenhuma das correntes, contudo, apresenta uma explicao convincente para o
caso em tela. O mais plausvel, qui, seria considerar que a pessoa ofendida por
via transversa (ao se ofender a honra do pai morto, o filho tambm ofendido e
pode, com isso, tomar as dores do pai).
ARTIGO 13. SALVO POR EXIGNCIA MDICA, DEFESO O ATO DE DISPOSIO DO
PRPRIO CORPO, QUANDO IMPORTAR DIMINUIO PERMANENTE DA
INTEGRIDADE FSICA, OU CONTRARIAR OS BONS COSTUMES.
PARGRAFO NICO. O ATO PREVISTO NESTE ARTIGO SER ADMITIDO PARA FINS
DE TRANSPLANTE, NA FORMA ESTABELECIDA EM LEI ESPECIAL.
Esse artigo envolve questes complexas.
O primeiro problema o uso, pelo legislador, da expresso exigncia mdica.
Embora isso possa ser entendido pela simples leitura do artigo, no verdade que o
mdico possa exigir ou impor algo ao paciente. Melhor seria ter substitudo a palavra
exigncia por aconselhamento ou necessidade.

10. ESTUDO DOS ARTIGOS

66

A redao do caput desse artigo contraria a tendncia mundial que preza pelo
consentimento informado, isto , o paciente deve conhecer todas as terapias e suas
eventuais consequncias antes de aceitar submeter-se a elas.
Tambm problemticas so as expresses diminuio permanente da integridade
fsica (tomamos aqui, por exemplo, o caso do body shopping) e bons costumes
(noo confusa, abstrata, muitas vezes subjetiva, que varia de lugar para lugar).
O legislador, talvez, tenha optado por essas expresses a partir da concepo de
que exista, no ordenamento, uma proteo objetiva dignidade da pessoa humana.
Todavia, h que se considerar que a proteo dignidade da pessoa humana
subjetiva, i.e., o indivduo que estaria devidamente tutelado e no a coletividade
humana.
ARTIGO 14. VLIDA, COM OBJETIVO CIENTFICO, OU ALTRUSTICO, A
DISPOSIO GRATUITA DO PRPRIO CORPO, NO TODO OU EM PARTE, PARA
DEPOIS DA MORTE.
PARGRAFO NICO. O ATO DE DISPOSIO PODE SER LIVREMENTE REVOGADO A
QUALQUER TEMPO.
Este artigo estabelece direitos da pessoa sobre o prprio cadver. uma garantia
de direito ao morto (direito de dispor do prprio corpo se desejar). Isso significa que
os parentes tm direitos subjetivos sobre o cadver, mas esses direitos so limitados
pelos interesses do morto. Estes, por sua vez, so limitados pelo prprio artigo, por
meio das expresses objetivo cientfico ou altrusmo.
O artigo 14 compreende clusulas testamentrias atpicas, como, p.ex., aquelas em
que o testamentrio exprime seu desejo sobre o que deve ser feito com seu corpo
depois de morto. Em regra, quando algum morre o destino do corpo se deve pautar
pelos desejos do de cujus expressos em vida.
Tambm possuem legitimidade para essa deciso os herdeiros, segundo a clssica
ordem de vocao hereditria (ascendentes, descendentes, cnjuges que aqui
elevado condio de manifestadamente preferencial , colaterais). Porm, toda vez
que houver um dissenso entre a vontade dos herdeiros e a vontade do de cujus,
prevalece a vontade do ltimo.
A crtica realizada ao artigo 14 indaga o seguinte: quais seriam os fins
altrusticos? Ser que no haveria uma dignidade da pessoa humana em sentido
objetivo?
Explica-se com um exemplo concreto:Uma exposio de corpos realizada pelo
mdico alemo GUNTHER VON HAGENS102para fins artsticos e altrusticos foi
proibida pela justia alem.Em contra-ataque, o mdico juntou ao processo
declaraes dos mortos, que desejavam doar seus corpos para esses fins; mesmo
assim, a deciso da justia foi desfavorvel ao mdico.
O mdico havia transformado a exposio, cientfica a princpio, em um festival de
atraes bizarras, como dois mortos jogando poker com o crtex aberto. A justia,

102O

projeto "Body Worlds" ("Mundos dos Corpos"), do anatomista alemo GUNTHER VON HAGENS, que vinha
provocando polmica em vrios pases por causa da exibio de cadveres.

67

Direito Civil I

aps receber a denncia, proibiu a exposio com base na noo de dignidade da


pessoa humana no sentido objetivo.
Destarte, em casos excepcionais, admite-se a possibilidade de invocar esse
princpio em sentido objetivo.
A mesma justia alem, no entanto, permite que o de cujus se assim desejar
tenha seu corpo transformado em diamante por uma empresa especializada.

Pequena evoluo histrica das concepes sobre o cadver:


Antigamente, atribua-se ao cadver certo requinte de divindade, esse era tido
como sagrado, inviolvel pelos homens. A destinao dada a esses cadveres seria
pertinente apenas Igreja.
Com o passar dos anos, o cadver foi, de certa forma, patrimonializado pelos
profissionais da sade, que o tem como indispensvel para sua formao e para
pesquisas. Atribui-se, assim, valor ao cadver como a todas as outras coisas
(caracterstica basilar do sistema capitalista).
Admite-se em nosso ordenamento, inclusive, que os cadveres no reclamados
num prazo de trinta dias, podem ser destinados s escolas de medicina, para fins de
ensino e pesquisa de carter cientfico (artigo 2 da Lei 8.501/92).
Vale lembrar, de certo, que o corpo humano um bem inaprecivel
patrimonialmente, no podendo dispor desse em troca de dinheiro. Ademais, cabe o
lembrete de que o direito sobre o cadver um direito real, na realidade um direito
de quase propriedade, ou seja, um direito subjetivo funcionalizado, entretanto, o
direito sobre o cadver no de propriedade.
ARTIGO 15. NINGUM PODE SER CONSTRANGIDO A SUBMETER-SE, COM RISCO DE
VIDA, A TRATAMENTO MDICO OU A INTERVENO CIRRGICA.
A redao desse artigo um tanto quanto complexa, pois uma interpretao a
contrario sensu pode fazer crer que se no houver risco de vida o paciente pode ser
forado a aceitar um tratamento imposto pelo mdico. Devemos, todavia, entend-lo
a fortiori, pois ningum pode ser constrangido a aceitar qualquer terapia.

Transfuso de sangue:
s vezes, por motivos religiosos, comum que o paciente no aceite se submeter a
este tipo de terapia, mesmo em casos de risco de vida. Na esteira do
PROFESSORDENISFRANCO, nem em caso de risco de vida o paciente pode ser coagido
a aceitar a transfuso103.

103No Brasil, tem se entendido que aos absoluta e relativamente incapazes, a transfuso ser feita sem o

consentimento dos pais (at porque no se sabe se o menor vai seguir a mesma orientao religiosa que seus
ascendentes). Portanto, o direito vida, nesses casos, prevaleceria. Os plenamente capazes, por sua vez,
podem se opor, manifestando sua vontade contra a transfuso, prevalecendo, nesses casos, a autonomia do
indivduo.

10. ESTUDO DOS ARTIGOS

68

ARTIGO 16. TODA PESSOA TEM DIREITO AO NOME, NELE COMPREENDIDOS O


PRENOME E O SOBRENOME.
O direito ao nome espcie dos direitos da personalidade, pertencente ao gnero
do direito integridade moral, pois todo indivduo tem o direito identidade
pessoal, de ser reconhecido em sociedade por denominao prpria. Tem ele carter
absoluto e produz efeito erga omnes, pois todos tm o dever de respeit-lo.
Com certeza, o nome trao de estabilidade para as relaes do indivduo; o que
o caracteriza como um ser particular, individual, nico. Em curta sntese, o nome de
uma pessoa marca sua diferenciao perante o grupo.
ARTIGO 17. O NOME DA PESSOA NO PODE SER EMPREGADO POR OUTREM EM
PUBLICAES OU REPRESENTAES QUE A EXPONHAM AO DESPREZO PBLICO,
AINDA QUANDO NO HAJA INTENO DIFAMATRIA.
Pela redao do novel Cdigo, o direito ( imagem, palavra) ao nome parece no
ser autnomo. Colocando de maneira mais elucidadora, para redao do artigo 17
parece que o direito ao nome ou melhor, ao prprio nome s poder ser
protegido quando ele exposto ao desprezo pblico, ou seja, o uso
reconhecidamente nocivo pela sociedade, e no pelo indivduo que o possui.
Compreende-se, ento, que no obstante o fato de haver a expresso desprezo
pblico no artigo possvel que o titular de um nome o proteja em todas as
situaes em que considerem que ele est sendo utilizado de maneira negativa aos
seus interesses. Pode-se vislumbrar o seguinte exemplo:Algum expe o nome de
outrem num outdoor sem lucrar com isso, nem expor o titular ao desprezo pblico
com o intuito de lhe felicitar; o detentor do nome exposto considera a homenagem
de mau gosto e deseja, ento, retirar seu nome de tal outdoor; segundo a
interpretao literal do artigo 17 isso no seria possvel, contudo, devemos neste caso
proceder a uma interpretao extensiva que permita ao titular do nome (e do direito
a ele inerente) exigir a retirada de seu nome do outdoor.
ARTIGO 18. SEM AUTORIZAO, NO SE PODE USAR O NOME ALHEIO EM
PROPAGANDA COMERCIAL.
Estende-se ao nome a proteo comercial, ou seja, ningum pode lucrar atravs do
nome de terceiros.
ARTIGO 19. O PSEUDNIMO ADOTADO PARA ATIVIDADES LCITAS GOZA DA
PROTEO QUE SE D AO NOME.
Segundo esse artigo supraposto, os mesmo dispositivos que protegem os nomes
tambm protegero os pseudnimos, desde que usados em atividades licitas.

69

Direito Civil I

ARTIGO 20. SALVO SE AUTORIZADAS, OU SE NECESSRIAS ADMINISTRAO DA


JUSTIA OU MANUTENO DA ORDEM PBLICA, A DIVULGAO DE ESCRITOS, A
TRANSMISSO DA PALAVRA, OU A PUBLICAO, A EXPOSIO OU A UTILIZAO
DA IMAGEM DE UMA PESSOA PODERO SER PROIBIDAS, A SEU REQUERIMENTO E
SEM PREJUZO DA INDENIZAO QUE COUBER, SE LHE ATINGIREM A HONRA, A BOA
FAMA OU A RESPEITABILIDADE, OU SE SE DESTINAREM A FINS COMERCIAIS.
PARGRAFO NICO. EM SE TRATANDO DE MORTO OU DE AUSENTE, SO PARTES
LEGTIMAS PARA REQUERER ESSA PROTEO O CNJUGE, OS ASCENDENTES OU OS
DESCENDENTES.
Assim como o artigo 13, esse dispositivo d a impresso de que tais direitos no
so autnomos. Neste caso, parece que o direito s ser violado quando atingir a
honra, a boa fama ou a respeitabilidade do titular ou se se destinar a fins
comerciais o uso da imagem do titular ou a divulgao de escritos ou a
transmisso de suas palavras.
Quanto ao pargrafo nico, admiramos com perplexidade, devido ao baixo
nmero de pessoas que podem exigir em juzo tal direito (em relao ao nmero de
pessoas que podem exigir o direito garantido no artigo 12).
ARTIGO 21. A VIDA PRIVADA DA PESSOA NATURAL INVIOLVEL, E O JUIZ, A
REQUERIMENTO DO INTERESSADO, ADOTAR AS PROVIDNCIAS NECESSRIAS
PARA IMPEDIR OU FAZER CESSAR ATO CONTRRIO A ESTA NORMA.
O dispositivo, em consonncia com o disposto no artigo 5 de nossa Constituio,
suprarreferido, protege todos os aspectos da intimidade da pessoa, concedendo a
prerrogativa de pleitear que cesse o ato abusivo ou ilegal 104.
O direito intimidade um direito que se encontra na periferia do diagrama de
JOSDEOLIVEIRAASCENSO, exposto no item 11.2. retro, sendo, ento, relativo (o
titular conta com certo grau de disposio).
Esse artigo deveras interessante, pois estabelece a proteo vida privada. Ainda
mais interessante ele se torna por estabelecer uma definio no exaustiva de vida
privada, deixando que tratemos tal conceito de forma anloga ao que se faz no
common law em de privacy. Assim sendo, a vida privada um conceito jurdico
indeterminado, dependendo de um esforo hermenutico.
A proteo do direito vida privada, decerto, guarda como escopo proteger o
direito das pessoas de intromisses indevidas em seu lar, em sua famlia, em sua
correspondncia, em sua economia etc. O direito de permanecer s, de se isolar, de
exercer suas idiossincrasias se v hoje, inmeras vezes, ameaado pelo avano
tecnolgico, pelas fotografias obtidas com teleobjetivas de longo alcance, pelas
minicmeras, pelos grampeamentos telefnicos, pelos abusos cometidos na Internet
e por outros expedientes que se prestam a esses fins.
Assim, o artigo retroposto, e o artigo 5, inc. X, CF, resguardam a seara ntima e
privada das pessoas, afirmando-lhes o direito ao recato e a prerrogativa de tomar as
providncias necessrias para impedir ou fazer cessar o ato lesivo, ou exigir a
reparao do dano j consumado.
104

GONALVES, Carlos Roberto, Direito civil, cit., v.1, p. 204.

DAAUSNCIA

70

DAAUSNCIA
11. Conceito; 12. Estudo dos artigos.

11. CONCEITO
A ausncia foi deslocada do livro do Direito de Famlia, onde se situava no
Cdigo de 1916, para a Parte Geral do novo, onde encontra sua sede natural.
A ausncia se caracteriza quando algum abandona seu domiclio sem dar
noticias, ou seja, sem deixar pistas de seu paradeiro. Em uma sntese curta, o
desaparecimento de uma pessoa natural.
Logo, quando algum se faz ausente preciso eleger algum para administrar seu
patrimnio. Ao contrrio do que dispunha o Cdigo anterior que previa absoluta
incapacidade para os ausentes o novo Cdigo Civil no prev essa incapacidade
absoluta, visto que o desaparecimento de uma pessoa no implica em uma
consequente reduo de discernimento.MOREIRAALVES comenta a mudana e a no
aluso aos ausentes como absolutamente incapazes no novo Cdigo, dizendo que:
em verdade, no o so, tanto que gozam de plena capacidade de fato no
lugar onde eventualmente se encontram105.
A ausncia ocorre em trs fases:
1) Curadoria dos bens uma fase, razoavelmente, simples (dura um ano, se
houver curador; trs anos, se houver representante do ausente);
2)
Sucesso provisria quando expira o prazo da primeira fase, pode
haver j a abertura da sucesso provisria;
3)
Sucesso definitiva quando acaba o prazo da sucesso provisria (10
anos depois de passada em julgado a sentena que concede a abertura da
sucesso provisria) tem incio a sucesso definitiva.
Hodiernamente, o instituto da ausncia tem por objetivo proteger os bens e os
interesses da pessoa cuja existncia incerta o ausente , traduzindo a
preocupao do Estado, como coletividade, com o possvel abandono desses bens, o
que leva ao prejuzo dos credores e do prprio Estado. Dessa forma, o instituto da
ausncia concilia os interesses da sociedade, do ausente e dos herdeiros; um
processo gradual de transferncia dos bens do ausente. Portanto, nas diretrizes
propostas por CAIOMRIO, temos que:
D-se um administrador aos seus bens; partilha-se o seu patrimnio;
no porque ele seja um incapaz, mas porque sua fazenda necessita de
gerncia.106
Em uma sntese geral, tomemos as palavras de SILVIORODRIGUES, que muito bem
ilustram o panorama que o ordenamento jurdico, em face da ausncia:
procura de incio, preservar os bens deixados pelo ausente, para a
hiptese de seu eventual retorno; ao depois, transcorrido um perodo de
105A

Parte Geral do Projeto do Cdigo Civil brasileiro, p. 71.


v. 1, cit., p. 190.

106Instituies,

71

Direito Civil I

tempo, sem que ele regresse, o legislador, desacorooado de esperar sua


volta, passa a cuidar do interesse de seus herdeiros107.

12. ESTUDO DOS ARTIGOS


ARTIGO 22. DESAPARECENDO UMA PESSOA DO SEU DOMICLIO SEM DELA HAVER
NOTCIA, SE NO HOUVER DEIXADO REPRESENTANTE OU PROCURADOR A QUEM
CAIBA ADMINISTRAR-LHE OS BENS, O JUIZ, A REQUERIMENTO DE QUALQUER
INTERESSADO OU DO MINISTRIO PBLICO, DECLARAR A AUSNCIA, E NOMEARLHE- CURADOR.
Como se faz notrio, a verificao da ausncia se d com o desaparecimento da
pessoa de seu domiclio, sem que dela haja notcia, e sem que tenha nomeado
procurador ou representante a quem toque administra-lhe os bens.
A nomeao do curador dar-se-, tambm se tiver ele deixado procurador que no
queira ou no possa exercer o mandato ou continuar o seu exerccio, seja por ocorrer
o trmino da representao a termo, seja pela renncia do mandatrio, seja, ainda,
por sua morte ou incapacidade 108.
ARTIGO 23. TAMBM SE DECLARAR A AUSNCIA, E SE NOMEAR CURADOR,
QUANDO O AUSENTE DEIXAR MANDATRIO QUE NO QUEIRA OU NO POSSA
EXERCER OU CONTINUAR O MANDATO, OU SE OS SEUS PODERES FOREM
INSUFICIENTES.

O juiz que nomear o curador dever fixar-lhe seus poderes e obrigaes e dever
tambm seguir a determinao do artigo 25 do Cdigo Civil, que estabelece o rol dos
legitimados para a curadoria (que so legitimados tambm para comunicar ao
Estado o desaparecimento do indivduo).
ARTIGO 24. O JUIZ, QUE NOMEAR O CURADOR, FIXAR-LHE- OS PODERES E
OBRIGAES, CONFORME AS CIRCUNSTNCIAS, OBSERVANDO, NO QUE FOR
APLICVEL, O DISPOSTO A RESPEITO DOS TUTORES E CURADORES.
ARTIGO 25. O CNJUGE DO AUSENTE, SEMPRE QUE NO ESTEJA SEPARADO
JUDICIALMENTE, OU DE FATO POR MAIS DE DOIS ANOS ANTES DA DECLARAO DA
AUSNCIA, SER O SEU LEGTIMO CURADOR.
1O EM FALTA DO CNJUGE, A CURADORIA DOS BENS DO AUSENTE INCUMBE AOS
PAIS OU AOS DESCENDENTES, NESTA ORDEM, NO HAVENDO IMPEDIMENTO QUE
OS INIBA DE EXERCER O CARGO.
2O ENTRE OS DESCENDENTES, OS MAIS PRXIMOS PRECEDEM OS MAIS
REMOTOS.
3O NA FALTA DAS PESSOAS MENCIONADAS, COMPETE AO JUIZ A ESCOLHA DO
CURADOR.
H, destarte, uma ordem de preferncia quanto escolha do curador. A doutrina
conflita, entretanto, sobre a seguinte questo: para parte da doutrina, o juiz
tambm pode afastar um dos legitimados mencionados desde que fundamente
107Direito
108

civil, v.1, p. 78.


PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies, v. 1, cit., p. 190.

12. ESTUDO DOS ARTIGOS

72

racionalmente a deciso; a outra parte acredita que o juiz no pode afastar


nenhum dos legitimados, pois o rol seria imperativo e taxativo, e o juiz se limitaria
a letra da lei. As regras especficas da curadoria sero posteriormente trabalhadas,
por hora, observemos o fato de que o artigo 1775 do Cdigo Civil estender a
preferncia do artigo 25 ao companheiro da unio estvel.
SUCESSO PROVISRIA
ARTIGO 26. DECORRIDO UM ANO DA ARRECADAO DOS BENS DO AUSENTE, OU,
SE ELE DEIXOU REPRESENTANTE OU PROCURADOR, EM SE PASSANDO TRS ANOS,
PODERO OS INTERESSADOS REQUERER QUE SE DECLARE A AUSNCIA E SE ABRA
PROVISORIAMENTE A SUCESSO.

Sucesso provisria. Passado um ano da publicao do primeiro edital, sem


que se saiba do ausente, e no tendo comparecido seu procurador ou representante,
podero os interessados requere a abertura da sucesso provisria 109.
A curadoria dura uma ano. Comea a partir da petio inicial. A partir dela, de
dois em dois meses (at o fim da curadoria) o ausente convocado pelo juiz a
reassumir seus negcios. Logo depois, comea a 2 fase, da sucesso provisria. A
sucesso provisria comea passado um ano da publicao do primeiro edital (ou
trs, se houver um representante deixado pelo ausente), sem que se saiba do
ausente. Poder os interessados requerer a abertura provisoriamente da sucesso.
ARTIGO 27. PARA O EFEITO PREVISTO NO ARTIGO ANTERIOR, SOMENTE SE
CONSIDERAM INTERESSADOS:
I - O CNJUGE NO SEPARADO JUDICIALMENTE;
II - OS HERDEIROS PRESUMIDOS, LEGTIMOS OU TESTAMENTRIOS;
III - OS QUE TIVEREM SOBRE OS BENS DO AUSENTE DIREITO DEPENDENTE DE SUA
MORTE;
IV - OS CREDORES DE OBRIGAES VENCIDAS E NO PAGAS.
O artigo 27 elenca o rol dos interessados.
O Ministrio Pblico pode requerer a declarao de ausncia, mas a lei no o
habilita a pedir a abertura da sucesso, salvo no caso de findo o prazo estabelecido
do artigo 26 manifestao dos interessados (art. 28, 1, CC).

109

Op. cit. p. 191.

73

Direito Civil I

ARTIGO 28. A SENTENA QUE DETERMINAR A ABERTURA DA SUCESSO


PROVISRIA S PRODUZIR EFEITO CENTO E OITENTA DIAS DEPOIS DE
PUBLICADA PELA IMPRENSA; MAS, LOGO QUE PASSE EM JULGADO, PROCEDER-SE ABERTURA DO TESTAMENTO, SE HOUVER, E AO INVENTRIO E PARTILHA DOS
BENS, COMO SE O AUSENTE FOSSE FALECIDO.
1O FINDO O PRAZO A QUE SE REFERE O ART. 26, E NO HAVENDO
INTERESSADOS NA SUCESSO PROVISRIA, CUMPRE AO MINISTRIO PBLICO
REQUER-LA AO JUZO COMPETENTE.
2O NO COMPARECENDO HERDEIRO OU INTERESSADO PARA REQUERER O
INVENTRIO AT TRINTA DIAS DEPOIS DE PASSAR EM JULGADO A SENTENA QUE
MANDAR ABRIR A SUCESSO PROVISRIA, PROCEDER-SE- ARRECADAO DOS
BENS DO AUSENTE PELA FORMA ESTABELECIDA NOS ARTS. 1.819 A 1.823.
ARTIGO 29. ANTES DA PARTILHA, O JUIZ, QUANDO JULGAR CONVENIENTE,
ORDENAR A CONVERSO DOS BENS MVEIS, SUJEITOS A DETERIORAO OU A
EXTRAVIO, EM IMVEIS OU EM TTULOS GARANTIDOS PELA UNIO.
ARTIGO 30. OS HERDEIROS, PARA SE IMITIREM NA POSSE DOS BENS DO AUSENTE,
DARO GARANTIAS DA RESTITUIO DELES, MEDIANTE PENHORES OU HIPOTECAS
EQUIVALENTES AOS QUINHES RESPECTIVOS.
1O AQUELE QUE TIVER DIREITO POSSE PROVISRIA, MAS NO PUDER
PRESTAR A GARANTIA EXIGIDA NESTE ARTIGO, SER EXCLUDO, MANTENDO-SE
OS BENS QUE LHE DEVIAM CABER SOB A ADMINISTRAO DO CURADOR, OU DE
OUTRO HERDEIRO DESIGNADO PELO JUIZ, E QUE PRESTE ESSA GARANTIA.
2O OS ASCENDENTES, OS DESCENDENTES E O CNJUGE, UMA VEZ PROVADA A
SUA QUALIDADE DE HERDEIROS, PODERO, INDEPENDENTEMENTE DE GARANTIA,
ENTRAR NA POSSE DOS BENS DO AUSENTE.

Os herdeiros que no tiverem proteo legal (v.g., amante) devem depositar uma
cauo no valor do bem herdado (para garantir os interesses do ausente, caso ele
retorne). Caso o herdeiro provisrio sem proteo legal no disponha de condio
financeira para depositar uma cauo, ser nomeado um curador (geralmente um
herdeiro protegido legalmente), protegendo, assim, os interesses do ausente.
O artigo 29 uma autorizao ao juiz para converter se achar conveniente
bens mveis em imveis (ou em ttulos garantidos pela Unio).
Na sucesso provisria, podemos atribuir ao sucessor uma caracterstica
condicional, ele um sucessor provisrio. Recebe os bens que caibam no seu
quinho, dando, em regra garantia pignoratcia ou hipotecria de restitu-los, bem
como da prestao de contas dos rendimentos, seja ao ausente quando voltar, seja ao
herdeiro objetivo, se ficar ordenado que a outrem cabe a herana, segundo o
determinado na poca do falecimento, caso este possa precisar-se.
A provisoriedade da sucesso sujeita o titular a evidentes restries no seu
comportamento em relao aos bens, bem como: (1) poder alienar os itens de fcil
deteriorao, como, p.ex., os que se destinam venda por sua prpria natureza,
como os animais, os produtos pecurios e agrcolas etc.; (2) os imveis somente se
alienam quando esto ameaados de runa ou havendo convenincia em convert-los
em ttulos da dvida pblica, mas em qualquer caso mediante a prvia autorizao
judicial.

12. ESTUDO DOS ARTIGOS

74

ARTIGO 31. OS IMVEIS DO AUSENTE S SE PODERO ALIENAR, NO SENDO POR


DESAPROPRIAO, OU HIPOTECAR, QUANDO O ORDENE O JUIZ, PARA LHES
EVITAR A RUNA.
ARTIGO 32. EMPOSSADOS NOS BENS, OS SUCESSORES PROVISRIOS FICARO
REPRESENTANDO ATIVA E PASSIVAMENTE O AUSENTE, DE MODO QUE CONTRA
ELES CORRERO AS AES PENDENTES E AS QUE DE FUTURO QUELE FOREM
MOVIDAS.

A condio jurdica do sucessor provisrio difere da de um curador. Este


administra bens alheios e que no viro a ser seus. Est por isso mesmo, sujeito
prestao de contas. O sucessor provisrio um herdeiro presuntivo, e por sua vez,
ele cuida de um patrimnio supostamente seu. Entretanto, o versus dominis o
ausente. E, como h possibilidade de seu retorno, a ele, em regressando, cabe
receber as contas do sucessor provisrio, ao qual, desta sorte, compete se et
quantum a posse dos bens.
ARTIGO 33. O DESCENDENTE, ASCENDENTE OU CNJUGE QUE FOR SUCESSOR
PROVISRIO DO AUSENTE, FAR SEUS TODOS OS FRUTOS E RENDIMENTOS DOS
BENS QUE A ESTE COUBEREM; OS OUTROS SUCESSORES, PORM, DEVERO
CAPITALIZAR METADE DESSES FRUTOS E RENDIMENTOS, SEGUNDO O DISPOSTO
NO ART. 29, DE ACORDO COM O REPRESENTANTE DO MINISTRIO PBLICO, E
PRESTAR ANUALMENTE CONTAS AO JUIZ COMPETENTE.
PARGRAFO NICO. SE O AUSENTE APARECER, E FICAR PROVADO QUE A
AUSNCIA FOI VOLUNTRIA E INJUSTIFICADA, PERDER ELE, EM FAVOR DO
SUCESSOR, SUA PARTE NOS FRUTOS E RENDIMENTOS.
Como possuidor, cabem-lhe os frutos e rendimentos dos bens, isso se o sucessor
provisrio for o cnjuge, descendente ou ascendente. Os demais sucessores
provisrios tm o dever de capitalizar, em benefcio do ausente, metade dos frutos e
rendimentos dos bens recebidos.
ARTIGO 34. O EXCLUDO, SEGUNDO O ART. 30, DA POSSE PROVISRIA PODER,
JUSTIFICANDO FALTA DE MEIOS, REQUERER LHE SEJA ENTREGUE METADE DOS
RENDIMENTOS DO QUINHO QUE LHE TOCARIA.
Caso o sucessor provisrio no puder prestar a garantia exigida no artigo 30 do
Cdigo Civil, ser, nos termos do artigo supratranscrito, excludo dessa fase do
processo. Poder, contudo, requerer que lhe seja entregue metade dos rendimentos
do quinho que lhe tocaria.
ARTIGO 35. SE DURANTE A POSSE PROVISRIA SE PROVAR A POCA EXATA DO
FALECIMENTO DO AUSENTE, CONSIDERAR-SE-, NESSA DATA, ABERTA A
SUCESSO EM FAVOR DOS HERDEIROS, QUE O ERAM QUELE TEMPO.
Descobrindo-se a morte do ausente e a poca exata de tal fato, verificar-se- quem
sero os herdeiros. A regra adotada pelo nosso Diploma civil em seu artigo 35,
supraposto, que a herana ser partilhada entre aqueles que eram os sucessores
provisrios quando da data exata da morte do ausente. Podemos ilustrar com o
seguinte exemplo:O tio de Joo desaparece sem deixar notcias. Pouco aps a
abertura da sucesso provisria, descobre-se que o tio de Joo havia morrido no

75

Direito Civil I

dia 16/04/2010 (suponhamos que a sucesso provisria tenha sido aberta em


16/01/2010; os sucessores nomeados foram Joo e seus dois irmo: Pedro e Jos).
Nesse intervalo, da abertura e da descoberta da morte do tio, Pedro morre. A
morte de Pedro reflete relevantemente, pois: se ela ocorre no dia 15/04/2010, os
filhos de Pedro tornam-se herdeiros provisrios e dividem seu quinho (a herana
ir para Joo, Jos e a parte de Pedro divida aos seus filhos), se ela ocorre no dia
17/04/2010, os filhos de Pedro so excludos da sucesso e s Joo e Jos tm
direito sucesso definitiva.
ARTIGO 36. SE O AUSENTE APARECER, OU SE LHE PROVAR A EXISTNCIA, DEPOIS
DE ESTABELECIDA A POSSE PROVISRIA, CESSARO PARA LOGO AS VANTAGENS
DOS SUCESSORES NELA IMITIDOS, FICANDO, TODAVIA, OBRIGADOS A TOMAR AS
MEDIDAS ASSECURATRIAS PRECISAS, AT A ENTREGA DOS BENS A SEU DONO.
Cessar sucesso provisria pelo comparecimento do ausente e converter-se-
em definitiva: a) quando houver certeza da morte do ausente; b) dez anos
depois de passada em julgado a sentena de abertura da sucesso
provisria; c) quando o ausente contar oitenta anos de idade e houverem
decorridos cinco anos das ltimas notcias suas (CPC, artigo 1.167, inc. III;
CC, artigos 37 e 38)110.
SUCESSO DEFINITIVA
ART. 37. DEZ ANOS DEPOIS DE PASSADA EM JULGADO A SENTENA QUE CONCEDE
A ABERTURA DA SUCESSO PROVISRIA, PODERO OS INTERESSADOS REQUERER
A SUCESSO DEFINITIVA E O LEVANTAMENTO DAS CAUES PRESTADAS.
ART. 38. PODE-SE REQUERER A SUCESSO DEFINITIVA, TAMBM, PROVANDO-SE
QUE O AUSENTE CONTA OITENTA ANOS DE IDADE, E QUE DE CINCO DATAM AS
LTIMAS NOTCIAS DELE.
ART. 39. REGRESSANDO O AUSENTE NOS DEZ ANOS SEGUINTES ABERTURA DA
SUCESSO DEFINITIVA, OU ALGUM DE SEUS DESCENDENTES OU ASCENDENTES,
AQUELE OU ESTES HAVERO S OS BENS EXISTENTES NO ESTADO EM QUE SE
ACHAREM, OS SUB-ROGADOS EM SEU LUGAR, OU O PREO QUE OS HERDEIROS E
DEMAIS INTERESSADOS HOUVEREM RECEBIDO PELOS BENS ALIENADOS DEPOIS
DAQUELE TEMPO.
PARGRAFO NICO. SE, NOS DEZ ANOS A QUE SE REFERE ESTE ARTIGO, O
AUSENTE NO REGRESSAR, E NENHUM INTERESSADO PROMOVER A SUCESSO
DEFINITIVA, OS BENS ARRECADADOS PASSARO AO DOMNIO DO MUNICPIO OU
DO DISTRITO FEDERAL, SE LOCALIZADOS NAS RESPECTIVAS CIRCUNSCRIES,
INCORPORANDO-SE AO DOMNIO DA UNIO, QUANDO SITUADOS EM TERRITRIO
FEDERAL.

Sucesso definitiva. Decorridos 10 anos do trnsito em julgado da sentena


que concedeu a abertura da sucesso provisria, ou quando o ausente completar 80
anos de idade, se de cinco anos datam suas ltimas notcias, podero os interessados

110

GONALVES, Carlos Roberto, Direito civil, cit., v.1, p. 210.

12. ESTUDO DOS ARTIGOS

76

requerer a sucesso definitiva e levantamento das caues; ou quando houver


certeza da morte do agente 111.
Coloca-se que a propriedade assim adquirida considera-se resolvel, ou seja,
caso o ausente aparea nos dez anos seguintes abertura da sucesso definitiva, os
bens lhe sero entregues no estado em que se acharem, ou os que se sub-rogarem
neles, ou o preo de sua alienao.
Observa CAIOMRIO, a respeito dos artigos supratranscritos, o seguinte:
Os direitos de terceiros so, contudo, respeitados, no se desfazendo as
aquisies
realizadas.
Se o ausente regressar e nenhum herdeiro tiver promovido a sucesso
definitiva, sero os bens arrecadados como vagos passando propriedade
do Municpio, do Distrito Federal ou da Unio.112

Observaes
Dois anos aps a declarao da ausncia pode ser pedido o divrcio.
Morte presumida Ausncia; o conceito de morte presumida mais amplo:
A declarao de morte presumida do ausente pe fim ao casamento
(obrigatoriamente).
Figura como dever do sucessor cuidar dos bens do ausente at que este tenha
condies de reassumi-los

111
112

PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies, v. 1, cit., p. 193.


Op cit.

77

Direito Civil I

DAS PESSOAS JURDICAS


13. Introduo;13.1. Teorias da Natureza da pessoa
jurdica;14. Estudo dos artigos;15. Representao e
Capacidade de direito das pessoas jurdicas ; 15.1.
Imputao de certos atos s pessoas jurdicas praticados
por pessoas naturais;15.2. Cdigo Civil brasileiro e o
princpio da especialidade; 16. Representao e capacidade
das pessoa jurdicas; 16.1. Teorias da representao;
16.2.Atos ultra vires; 17. Desconsiderao da pessoa
jurdica; 17.1 Teorias desconsiderao maior e menor; 18 .
Dissoluo da pessoa jurdica; 19. Associaes; 19.1. Estudo
dos artigos; 20. Fundaes; 20.1. Estudos dos artigos; 21.
Entes atpicos.

13. INTRODUO
Pessoas jurdicas so aqueles entes que assim comoas
pessoas naturais tambm podem figurar no polo ativo ou
Enquanto a
passivo de uma relao jurdica. A pessoa jurdica surge a
pessoa natural
partir da associao de pessoas naturais e/ou dos bens de
constitui um fimpessoas naturais. Objetivam com essa associao resultados
em-si-mesma, a
mais positivos e mais amplos do que se consegue
pessoa jurdica
individualmente.Sugere a criao de tais entes a possibilidade
detm uma
de mobilizar capitais mais vultosos, a necessidade de reunir
funo
para uma finalidade nica atividades mais diversas e
instrumental, por
especializadas do que o indivduo isolado pode desenvolver, a
isso sua existncia
continuidade de esforos atravs de rgos que no
deve guardar um
envelhecem.
teor funcional.
No basta, entretanto, que alguns indivduos se renam
para que nasa a personalidade jurdica do grupo. preciso
que, alm do fato externo da aglomerao, se estabelea uma vinculao jurdica
especfica, que lhe imprima unidade. Sobre isso, assevera com propriedade
GONALVES:
A formao da pessoa jurdica exige uma pluralidade de pessoas ou de
bens e uma finalidade especfica (elementos de ordem material), bem
como um ato constitutivo e respectivo registro no rgo competente
(elemento formal). Pode-se dizer que so quatro os requisitos para a
constituio da pessoa jurdica: a) vontade humana criadora (inteno de
criar uma entidade distinta da de seus membros); b) elaborao do ato
constitutivo (estatuto ou contrato social); c) registro do ato constitutivo no
rgo competente; d) liceidade de seu objetivo. 113
a partir dessa unidade que podemos aferir com preciso que as pessoas jurdicas
no se confundem com as pessoas que a compem. nosso papel dizer, ainda, que a
113Direito

civil, v.1, p. 219.

14. TEORIAS DA NATUREZA DA PESSOA JURDICA

78

pessoa jurdica possui existncia abstrata e de carter patrimonial. Assim j


afirmavam os romanos a partir do brocardo societas distat a singulis, ou seja, a
sociedade tem existncia distinta de seus scios.
Para a constituio, ou nascimento, da pessoa jurdica necessria a conjuno de
quatro requisitos, supraescritos, vontade humana criadora (inteno de criar uma
entidade distinta da de seus membros); elaborao do ato constitutivo (estatuto ou
contrato social); registro do ato constitutivo no rgo competente; liceidade de seu
objetivo.
Traando um parmetro histrico, a primeira forma de personificao de entes
no humanos ocorreu j em Roma. As entidades coletivas no pleitearam, contudo, a
designao de pessoa, mas acredita-se que a vontade do grupo era diferente das
vontades individuais. Logo se admitiu, porm, a personificao dos entes coletivos e,
j na poca clssica, podem ser apontadas duas categorias de universitates dotadas
de personalidade: universitas personarum formadas por pessoas naturais e a
universitas bonorum conjugaes de bens destinados a um fim especfico.

14. TEORIAS DA NATUREZA DA PESSOA JURDICA


A pessoa jurdica no tem carter fsico e sensvel, o que acaba gerando grandes
debates sobre sua natureza. As pessoas jurdicas, ou morais, so entidades a que a lei
confere personalidade, capacitando-as a serem sujeitos de direitos e obrigaes. No
obstante a existncia de teorias que negam a existncia da pessoa jurdica (teorias
negativistas)no aceitando que possa uma sociedade formada por um grupo de
particulares dotar personalidade prpriaaparecem, todavia, em maior peso as
correntes que aceitam a existncia das pessoas jurdicas, sendo essas chamadas de
correntes afirmativas.
Pode-se distribuir a anlise das teorias da natureza da pessoa jurdica em trs
grupos114, sendo: as teorias individualistas; as teorias da realidade coletiva e; as
teorias normativas.

14.1. TEORIAS INDIVIDUALISTAS

Sob o manto das teorias individualistas, figuram as doutrinas que reservam, de


algum modo ou de outro, exclusivamente ao ser humano a verdadeira personalidade
e capacidade jurdica. Dentre todas elas, a mais notvel a teoria da fico,
geralmente atribuda a SAVIGNY. Na teoria da fico projeta-se, em ponto maior, a
pretenso de preservao de um individualismo universalista fortemente carregado
de um voluntarismo jurdico 115.
Na proposta do jurista alemo SAVIGNY, parte-se da premissa de que a
personalidade jurdica atributo prprio dos entes dotados de vontade j a cabe
uma crtica a essa teoria, no sentido de como ficaria o caso dos incapazes de
expressar sua vontade por incapacidade mental? No teriam ento personalidade? -,
Tripartio semelhante a utilizada por JOS LAMARTINE CORRA DE OLIVEIRA, em sua tese: Conceito de
pessoa jurdica. Tese (livre docncia). Curitiba: Universidade do Paran, 1962, p. 28.
115 LEONARDO, Rodrigo Xavier, A pessoa jurdica no direito privado brasileiro do sculo XXI, In: Manual
de teoria geral do direito civil, cit., p. 389.
114

79

Direito Civil I

portanto, neste primeiro momento, SAVIGNY atribui a personalidade somente aos


homens. Como as pessoas jurdicas constituem uma criao artificial da lei, sua
personalidade entendida por fico jurdica (fictio iuris). De tal modo, a concesso
de personalidade s pessoas morais figura como um mero artifcio tcnico,
continuando os homens como nicos a portar de fato capacidade de direito. A pessoa
jurdica entendida dessa forma no passa de um simples conceito, que detm o
escopo de justificar a atribuio de certos direitos a um grupo de pessoas fsicas.
Nesse enfoque, observamos que o Estado tem total arbtrio para criar e dissolver
pessoas jurdicas, visto que so meros artifcios tcnicos.
Vislumbra-se que o individualismo marca a teoria da fico na medida em que
considera, exclusivamente, o ser humano como pessoa e como sujeito de direito.
Existe uma equivalncia entre os conceitos de pessoa, sujeito de direito e capacidade
jurdica para, em seguida, atribu-los apenas ao homem. Da o marcante trao
individualista. Ainda, a equivalncia de tais conceitos, traria uma especifica
concepo de direito subjetivo, onde para SAVIGNY, o direito, em geral, expressaria o
um poder de vontade do indivduo 116.
A teoria da fico foi progressivamente alterada e se tornou mais sofisticada.
Neste movimento de lapidao da teoria de SAVIGNY insere-se a chamada teoria da
fico doutrinria, proposta, dentre outros, pelo MARQUS DE VAREILLES-SOMMIRES.
Para essa teoria, estaria equivocado dizer que a pessoa jurdica seria uma criao
da lei, pois a personalidade civil no a obra espontnea de um artista; ela a obra
de um grande artista: de todo mundo 117. Por isso, a explicao para tal atribuio de
personalidade se encontraria em uma fico doutrinria excelente para expressar,
resumir e fixar vivamente certo regime social118.
Ambas as proposies sofrem de um grande vcio. Ora, a mais importante pessoa
jurdica o Estado. Decerto, no possvel aceitar que as relaes humanas sejam
pautadas por uma iluso coletiva. Devemos nos lembrar de que o Estado tambm
uma pessoa jurdica. As teorias da fico deixam sem explicao a existncia do
Estado como pessoa jurdica. O Estado uma pessoa jurdica, e explicar sua
existncia por fico o mesmo que dizer que todo direito que emana dele tambm
fico.
Todavia, apesar da insuficincia dos raciocnios destas teorias outrora apontadas,
elas acabaram por abrir caminho s teorias que passaram a defender que as pessoas
jurdicas nada mais seriam seno patrimnios afetados a um determinado fim. 119
Propriedade coletiva. Argumentou MARCEL PLANIOL que, sob a fluidez da
noo de pessoa jurdica, existiria uma nova espcie de propriedade: a
propriedadecoletiva. Ao contrrio da copropriedadeindivisa, na qual se mantm
sob o poder do titular a autonomia sobre as partes individuais, na propriedade
coletiva h um estado particular de propriedade que tem em si mesma seu fim e sua
Op. cit.
VAREILLEs-SOMMIRES, Marquis De, Les personnes morales, cit., p. 27.
118 Op. cit. p. 26.
119 Interessante fazer uma ressalva, v.g., que NATHALIE BARUCEL considera VAREILLES-SOMIRIES um dos
autores da tese da propriedade coletiva, negativistas da personalidade jurdica. BARUCHEL, Nathalie, La
personnalit morale em droit prive, Paris: LGDJ, 2004, p. 23.
116
117

14. TEORIAS DA NATUREZA DA PESSOA JURDICA

80

razo de ser e que se apoia sobre o agrupamento necessrio de pessoas s quais ela
tem pertinncia120. Segundo PLANIOL, a noo de propriedade coletiva no tinha
sido posta a tona at ento por ter sido oculta pela doutrina das pessoas fictcias.
Zweckvermgen. Na Alemanha, BRINZ defendeu a ideia de que existiria na
pessoa um patrimnio sem sujeito. Segundo esse autor, seria equivocado pensar que
ao lado da pessoa natural existiria outra espcie de pessoa. Deveras, haveria uma
espcie de patrimnio que, ao revs de guardar pertinncia com algum, guardaria
razo com um determinado fim.121
Propriedade afetada a um fim.RAYMOND SALEILLES, ao seu tempo,busca
explicar o fenmeno pela noo de uma propriedade afetada a um fim, buscando
ressaltar as consequncias dessa premissa em relao aos outros tericos acima
citados.
A teoria de SALLEILES compreende o fenmeno como uma especial destinao da
propriedade sem resvalar na noo de um patrimnio sem sujeito, pois, para o autor,
apesar da afetao da propriedade, os sujeitos de direito propriamente ditos (as
pessoas humanas), continuariam sendo seus titulares. 122
Negativistas ou individualistas. Por encontrar no substrato patrimonial a
explicao para as coletividades, os autores acima expostos, muitas vezes, so
intitulados como negativistas, uma vez que negariam a condio de pessoa
(mesmo que por fico) s associaes. No entanto, entende-se que essas correntes
encontram-se melhor organizadas sob o gnero das teorias individualistas, visto que,
a despeito de negarem personalidade s associaes, partem do pressuposto comum
de que apenas o indivduo humano seria dotado de personalidade.
Teoria de Ihering. Cabe nota, por derradeiro, que a teoria de IHERING, a
despeito de firmar-se numa crtica doutrina da fico de SAVIGNY, acaba resultando
num individualismo ainda mais extremado 123. Para IHERING as organizaes
humanas no seriam dotadas de personalidade, pois a real personalidade seria de
titularidade exclusiva de seus beneficirios. Usando as palavras do prprio:
Los verdadeiros sujetos del derecho, no son las personas jurdicas, sino
los miembros aislados; aqullas no son ms que la forma especial
mediante la cual stos manifiestan sus relaciones jurdicas al mundo
mundo exterior. 124
Assim, tambm a doutrina de IHERING parece enquadrada nessa categoria, visto
que parte do pressuposto de que o homem sempre o sujeito de direito e,
consequentemente, a personalidade da pessoa jurdica no residira nela, mas nos
indivduos que a ela pertencem.

Elle est um tat particulier de la proprit, qui a em lui-mme da fin et as raison dtre et qui repose sur le
groupement ncessaire ds personnes auxquelles elle appartient. PLANIOL, Marcel, Trat lmentaire de
droit civil, cit. p. 946.
121 FERRARA, Francesco, Teoria delle persone giuridiche, cit., p. 153-154.
122 SALLEILES, Raymond, De la personnalit juridique, cit., p. 398.
123 LEONARDO, Rodrigo Xavier, A pessoa jurdica no direito privado brasileiro do sculo XXI, In: Manual
de teoria geral do direito civil, cit., p. 393.
124 IHERING, Rudolf von, El espiritu del Derecho Romano, cit., p. 1998.
120

81

Direito Civil I

Concluses. Ainda que por caminhos diferentes, todos os pensamentos


suprapostos apresentam uma caracterstica similar: a de que apenas o ser humano
pode ser considerado como autntica pessoa.
Por fim, cabe o esclarecimento de que as teorias individualistas no so aceitas
hoje em dia e logo foram afastadas pela doutrina por no serem adequadas para
explicar a (no) personificao de entes no humanos.

14.2. TEORIAS DA REALIDADE COLETIVA

Segundo essas doutrinas, em paralelo ao ser humano existiriam organizaes


dotadas de realidade que, por uma expresso exterior em sociedade suficientemente
diversa dos sujeitos que lhe compem, deveriam ser consideradas pessoas. Afasta-se,
destarte, o artifcio da fico para procurar-se na manifestao real destas
organizaes em sociedade a equiparao (mutatis mutandis) com o ser humano.
Teses organicistas.As primeiras teorias realistas partiram de um pressuposto
comum s teorias individualistas: o voluntarismo jurdico. A este pressuposto
comum soma-se outro bastante em voga no final do sculo XIX: o organicismo. Para
as teorias realistas organicistas, determinados grupos sociais seriam dotados de uma
organizao entre seus elementos que seria capaz de produzir e manifestar vontade
juridicamente relevante de modo anlogo ao homem 125.
Assim, se apresentando como teoria orgnica da pessoa jurdica ou real
objetiva, esta teoria defende que, em analogia pessoa natural, a pessoa jurdica
um corpo e seus membros seriam os indivduos que a compem. Tal pensamento
tem o mrito de considerar a pessoa jurdica como realidade ftica, i.e., como algo
que de fato existe na sociedade e no espao jurdico.
No se nega que a estrutura conferida ao rgo (social) facilita a atribuio de
responsabilidade civil s pessoas jurdicas o que, pelas demais teorias, no seria
possvel.
Durante algum tempo essa noo de organicidade da pessoa jurdica esteve
presente na doutrina, o que pode ser explicado por razes pragmticas. Contudo, no
obstante explique como se d a atribuio da responsabilidade civil, veem-se
tormentas no que diz respeito determinao do momento em que o indivduo
atuaria como pessoa natural e o momento em que agiria como pessoa jurdica,
devido extrema conexo que essa concepo d aos dois conceitos. Ademais, a
teoria organicista falha a explicar, v.g., o direito de regresso ao funcionrio nos casos
de responsabilidade objetiva (considerando funcionrio e pessoa jurdica como um
corpo orgnico uno, o direito de regresso no faria sentido, pois estar-se-ia
regressando contra si prprio).
Teoria da instituio.MAURICE HAURIOU, cujo trabalho aflorou ao final do
sculo XIX e comeo do sculo posterior, procurou sustentar uma alternativa entre o
individualismo subjetivista prprio aos autores franceses vinculados ao liberalismo
individualista do Code de Napoleon e o individualismo objetivista que reduz o
fenmeno jurdico ao direito objetivo, criando: a teoria da instituio.

LEONARDO, Rodrigo Xavier, A pessoa jurdica no direito privado brasileiro do sculo XXI, In: Manual
de teoria geral do direito civil, cit., p. 394.
125

14. TEORIAS DA NATUREZA DA PESSOA JURDICA

82

HAURIOU adaptou para caracterizao da pessoa jurdica a ideia de instituio


imaginando os entes morais como organizaes sociais que, por se destinarem a
preencher finalidades de cunho socialmente til, so personificadas. Essa teoria
considera as pessoas jurdicas como organizaes sociais destinadas a um servio ou
ofcio, e por isso, personificadas. Parte-se da anlise das relaes sociais, no da
vontade humana, constatando a exigncia de grupos organizados para a realizao
de uma ideia socialmente til, as instituies, sendo estes grupos sociais dotados de
ordem e organizao prprias126.
Tal teoria, apesar de abraada por alguns doutrinadores 127, foi superada. CAIO
MRIO DA SILVA PEREIRA dispara as seguintes crticas que figuram como o ponto
frgil de tal pensamento:
Alm de no oferecer um critrio justificativo da atribuio de
personalidade, que precisamente o que constitui o ponto fundamental
da controvrsia, a teoria institucionista no encontra explicao para a
concesso de personalidade jurdica s sociedades que se organizam sem
a finalidade de prestar um servio ou preencher um ofcio 128.

14.3. TEORIAS NORMATIVAS

Sob o rtulo de doutrinas normativas insere-se o pensamento de diferentes


autores que, por meio de inmeros enfoques, buscam delinear bases que sustentem a
explicao da personalidade pessoa jurdica pelo vis normativo.
Teoria da realidade normativa de Hans Kelsen. A criativa construo
kelseniana, como se sabe, busca esvaziar a noo de direito subjetivo ao limit-lo a
um simples reflexo do dever jurdico, pois, em sua opinio, a situao designada
como direito ou pretenso de um indivduo, no , porem, outra coisa seno o dever
do outro com outros indivduos. 129 Dessarte, seria absolutamente dispensvel
recorrer a uma ideia de direito subjetivo para descrio cientfica no direito, uma vez
que o essencial serio o dever jurdico decorrente, diretamente, da norma jurdica. 130
Ademais, alm de dar como dispensvel o recurso noo de direito subjetivo, o
mesmo autor prope uma redefinio de sujeito de direito. Assim:
O sujeito de direito, sob seu vis, seria um sujeito de um dever jurdico,
de uma conduta devida, e, nessa medida, tanto a noo de direito
subjetivo como a tradicional noo de sujeito de direito seriam projees
de um pensamento jusnaturalista a ser repudiado.131
HAURIOU, Maurice, La thorie de linstitution et la fondation.
V.G., O pensamento da escola institucionalista francesa influenciou a obra de JOS LAMARTINE CORRA DE
OLIVEIRA. Para esse autor, tais entidades, a despeito de no possurem substrato idntico ao ser humano,
seriam consideradas pessoas mediante uma analogia de atribuio. Vide: LEONARDO, Rodrigo Xavier, A
pessoa jurdica no direito privado brasileiro do sculo XXI, In: Manual de teoria geral do direito civil, cit., p.
398.
128Instituies, v. 1, cit., p. 255.
129 KELSEN, Hans, Teoria pura do direito, cit., p. 186.
130 Op. cit. p. 171-173.
131 LEONARDO, Rodrigo Xavier, A pessoa jurdica no direito privado brasileiro do sculo XXI, In: Manual
de teoria geral do direito civil, cit., p. 398. Para KELSEN: A funo ideolgica desta conceituao do sujeito
jurdico como portador (suporte) do direito subjectivo, completamente contraditria em si mesma, fcil de
penetrar: serve para manter a ideia de que a existncia do sujeito jurdico como portador do direito subjectivo,
126
127

83

Direito Civil I

Assim, ao arquitetar tal conceito, KELSEN alega que na realidade faz-se necessrio
uma diferenciao dos sentidos de pessoa e pessoa jurdica (pessoa jurdica, aqui, no
sentido de pessoa relevante ao direito), tendo em vista que tanto a pessoa natural
quanto a pessoa moral seriam frutos de uma construo artificial que busca algo uno
para imputar os deveres jurdicos. 132
Cabe registro, ainda, um importante trao diferencial no pensamento de KELSEN
em relao a outros autores. Como bem traceja RODRIGO XAVIER, citando um trecho
de KELSEN133:
Para Kelsen, por pessoa deve-se entender algo diverso do ser humano,
pois que homem e pessoa sejam dois conceitos inteiramente distintos
pode ser visto como uma confuso geralmente aceita pela cincia do
direito analtica. S que nem sempre se infere disto sua ltima
consequncia. Essa consequncia que a pessoa fsica (natural) como
sujeito de deveres e direitos no o ser humano cuja conduta o
contedo desses deveres ou objeto desses direitos, mas que a pessoa fsica
(natural) apenas a personificao desses deveres e direitos. Formulando
mais exatamente: a pessoa fsica (natural) apenas a personificao de
um conjunto de normas jurdicas que, por constituir deveres e direitos
contendo a conduta de um mesmo ser humano, regula a conduta desse
ser134.
Assim, diante o exposto, cabe a apresentao sumria da proposta de KELSEN
definio da natureza da pessoa jurdica: para o Austraco, entende-se por pessoa
uma unidade personificada, um conjunto de normas jurdicas. Com esse
pressuposto, HANS KELSEN afasta qualquer diferenciao entre a noo de pessoa
fsica e jurdica, uma vez que se a chamada pessoa fsica (natural) uma pessoa
jurdica, no pode haver qualquer diferena essencial entre a pessoa fsica e o que
geralmente considerado de modo exclusivo como uma pessoa jurdica 135.
Para o aludido autor, o Estado o Direito e o Direito o Estado, isso sob um
ngulo estritamente normativo. Em suma, a proposta de KELSEN, apoiando-se na
essncia de suas proposies, nos leva a crer que assim como o Estado pessoa
jurdica geral, referindo-se logicamente totalidade do sistema normativo, as
pessoas jurdicas menores so conjuntos normativos referidos a sujeitos particulares.
Portanto, a que se concluir que desta forma, trata-se de entidades normativas, estas
como centro de atribuio de distintos conjuntos de normas.
Destarte,por meio de uma cadeia lgica, KELSEN relativiza a noo de direito
subjetivo e de sujeito de direito para centrar sua anlise no dever jurdico, que seria
decorrente da norma jurdica. Assim, essa teoria entende que a pessoa jurdica,

quer dizer, da propriedade privada, uma categoria transcendente em confronto do Direito Objetivo positivo,
de criao humana mutvel, uma instituio na qual a elaborao de contedo da ordem jurdica encontra
um limite insupervel. KELSEN, Hans, Teoria, cit., p. 240.
132 Op. cit. p. 244.
133 Vide: General theory of law and state, New Brunswick: Transaction, 2006, p. 94.
134 A pessoa jurdica no direito privado brasileiro do sculo XXI, In: Manual de teoria geral do direito civil,
cit., p. 399.
135 KELSEN, Hans, General theory of law and state, New Brunswick: Transaction, 2006, p. 96.

14. TEORIAS DA NATUREZA DA PESSOA JURDICA

84

assim como a pessoa natural, seria um conjunto de normas. A pessoa jurdica no ,


portanto, mera fico.
Teoria da linguagem. Umarrojado desenvolvimento da proposta de Kelsen
acerca da natureza da pessoa jurdica foi empreendido por tericos que, mediante a
chamada anlise de linguagem, procuraram solucionar o problema da pessoa
jurdica partindo da concluso que o problema em si colocado pelos tericos seria
falso.
FLORIANO DALESSANDRO enuncia que no estudo da pessoa jurdica seria intil
buscar uma natureza, uma essncia ou at mesmo um conceito. Escalando da ideia
de que uma cincia bem estruturada seria o mesmo que uma linguagem bem
estruturada, para o mencionado autor no existiria na realidade social uma pessoa
jurdica, do mesmo modo que no existiria um direito subjetivo ou um negcio
jurdico;136 da a tentativa de alterao do eixo da discusso terica de um Sein (v.g.,
o que seria a pessoa jurdica) para um Sollen (qual o significado que conveniente
atribuir expresso pessoa jurdica). 137
Teoria da realidade tcnica.Temos, ainda, a teoria da realidade tcnica, a
qual entende que a personificao dos grupos sociais expediente de ordem tcnica,
a forma encontrada pelo direito para reconhecer a existncia de grupos de
indivduos, que se unem na busca de fins determinados. A personificao
concedida a grupos que a lei reconhece vontade e objetivos prprios. O Estado,
reconhecendo a necessidade e a convenincia de que tais grupos sejam dotados de
personalidade prpria, para poder participar da vida jurdica nas mesmas condies
das pessoas naturais, outorga-lhes esse predicado. O Estado no concede esse
benefcio de maneira arbitrria, mas sim tendo em vista determinada situao, que
j encontra devidamente concretizada, e desde que se observem determinados
requisitos por ele estabelecidos.
No Brasil, a expresso realidade tcnica138 teve grande acolhida pela doutrina,
ainda que sua utilizao nem sempre viesse acompanhada de uma fundamentao
que lhe correspondesse. De forma geral, pode-se dizer que no direito ptrio
predominam as explicaes da pessoa jurdica mediante a adoo de alguma das

136[...]

elementi di un linguaggio, simboli, espressioni linguistiche, nei confronti dei quali le questioni che
sensato porre sono esclusivamente quelle intorno al loro significato, onde em um traduo livre para o
portugus, tais escritos significariam algo assim: "[...] elementos de uma linguagem, smbolos, expresses
lingusticas, em relao aos quais faz sentido questionar so apenas aqueles em torno deseu significado.
DALESSANDRO, Floriano, Persone giuridiche e analisi del linguaggio, p. 66.
137 LEONARDO, Rodrigo Xavier, A pessoa jurdica no direito privado brasileiro do sculo XXI, In: Manual
de teoria geral do direito civil, cit., p. 400.
138 Ao exemplo de AMARAL, Francisco, Direito civil, cit., p. 277; PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies,
cit., v. 1, p. 195; RODRIGUES, Silvio, Direito civil, cit., v.1, p. 88. Muitos a definem de tal modo: a teoria da
realidade tcnica que, apesar de seu carter positivista, acaba sendo a que melhor define a natureza jurdica
das pessoas morais. Nela o Estado reconhece a necessidade e, principalmente, a convenincia que tais grupos
sejam dotados de personalidade prpria para poderem participar da vida jurdica nas mesmas condies das
pessoas naturais. Essa teoria adotada pelo direito brasileiro, como se depreende do artigo 45 do Cdigo Civil,
que disciplina o comeo da existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado, com como os artigos 51;
54, inc. VI; 61; 69 e 1033 do mesmo diploma.

85

Direito Civil I

doutrinas normativas antes expostas que, sem prejuzo de outras, 139 so


consideradas as principais correntes desta orientao.

15. ESTUDO DOS ARTIGOS


ARTIGO 40. AS PESSOAS JURDICAS SO DE DIREITO PBLICO, INTERNO OU
EXTERNO, E DE DIREITO PRIVADO.
As pessoas jurdicas de direito pblico tm como seu paradigma o Estado, e por
isso mesmo tido como pessoa jurdica necessria, e quando a doutrina divide as
pessoas jurdicas de direito pblico na rbita internacional (externa) e na interna,
encontram-se dois tipos dessa: pessoas jurdicas de direito pblico externo (v.g.,
ONU; Repblica Federativa do Brasil, etc.); pessoas jurdicas de direito interno
(e.g., Unio, Estados-membros, Municpios e Distrito Federal etc.).
As pessoas jurdicas de direito privado so entidades que se originam do poder
criador da vontade individual, em conformidade com o direito positivo, e se
propem a realizar objetivos de natureza particular, para benefcio dos prprios
instituidores, ou projetadas no interesse de uma parcela determinada ou
indeterminada da coletividade. So exemplos as associaes, as fundaes, as
organizaes religiosas, os partidos polticos e as sociedades.

Cite-se, neste sentido, DUGUIT, Len, Trait de droit constitutionnel, 12. ed. Paris: Ancienne Librairie
Fontemoing, 1921, t. 1, p. 369 e 372.
139

15. ESTUDO DOS ARTIGOS

86

ARTIGO 41. SO PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PBLICO INTERNO:


I - A UNIO;
II - OS ESTADOS, O DISTRITO FEDERAL E OS TERRITRIOS;
III - OS MUNICPIOS;
IV - AS AUTARQUIAS;
IV - AS AUTARQUIAS, INCLUSIVE AS ASSOCIAES PBLICAS; (REDAO DADA
PELA LEI N 11.107, DE 2005)
V - AS DEMAIS ENTIDADES DE CARTER PBLICO CRIADAS POR LEI.
PARGRAFO NICO. SALVO DISPOSIO EM CONTRRIO, AS PESSOAS JURDICAS
DE DIREITO PBLICO, A QUE SE TENHA DADO ESTRUTURA DE DIREITO PRIVADO,
REGEM-SE, NO QUE COUBER, QUANTO AO SEU FUNCIONAMENTO, PELAS NORMAS
DESTE CDIGO.
ARTIGO 42. SO PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PBLICO EXTERNO OS ESTADOS
ESTRANGEIROS E TODAS AS PESSOAS QUE FOREM REGIDAS PELO DIREITO
INTERNACIONAL PBLICO.
ARTIGO 43. AS PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PBLICO INTERNO SO
CIVILMENTE RESPONSVEIS POR ATOS DOS SEUS AGENTES QUE NESSA QUALIDADE
CAUSEM DANOS A TERCEIROS, RESSALVADO DIREITO REGRESSIVO CONTRA OS
CAUSADORES DO DANO, SE HOUVER, POR PARTE DESTES, CULPA OU DOLO.
ARTIGO 44. SO PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PRIVADO:
I - AS ASSOCIAES;
II - AS SOCIEDADES;
III - AS FUNDAES.
IV - AS ORGANIZAES RELIGIOSAS; (INCLUDO PELA LEI N 10.825, DE

22.12.2003)
V - OS PARTIDOS POLTICOS. (INCLUDO PELA LEI N 10.825, DE 22.12.2003)
1 SO LIVRES A CRIAO, A ORGANIZAO, A ESTRUTURAO INTERNA E O
FUNCIONAMENTO DAS ORGANIZAES RELIGIOSAS, SENDO VEDADO AO PODER
PBLICO NEGAR-LHES RECONHECIMENTO OU REGISTRO DOS ATOS
CONSTITUTIVOS E NECESSRIOS AO SEU FUNCIONAMENTO. (INCLUDO PELA LEI
N 10.825, DE 22.12.2003)
2 AS DISPOSIES CONCERNENTES S ASSOCIAES APLICAM-SE
SUBSIDIARIAMENTE S SOCIEDADES QUE SO OBJETO DO LIVRO II DA PARTE
ESPECIAL DESTE CDIGO. (INCLUDO PELA LEI N 10.825, DE 22.12.2003)
3 OS PARTIDOS POLTICOS SERO ORGANIZADOS E FUNCIONARO CONFORME
O DISPOSTO EM LEI ESPECFICA. (INCLUDO PELA LEI N 10.825, DE
22.12.2003)
ARTIGO 45. COMEA A EXISTNCIA LEGAL DAS PESSOAS JURDICAS DE DIREITO
PRIVADO COM A INSCRIO DO ATO CONSTITUTIVO NO RESPECTIVO REGISTRO,
PRECEDIDA, QUANDO NECESSRIO, DE AUTORIZAO OU APROVAO DO PODER
EXECUTIVO, AVERBANDO-SE NO REGISTRO TODAS AS ALTERAES POR QUE
PASSAR O ATO CONSTITUTIVO.

87

Direito Civil I

PARGRAFO NICO. DECAI EM TRS ANOS O DIREITO DE ANULAR A


CONSTITUIO DAS PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PRIVADO, POR DEFEITO DO
ATO RESPECTIVO, CONTADO O PRAZO DA PUBLICAO DE SUA INSCRIO NO
REGISTRO.
As pessoas naturais e as pessoas jurdicas se diferenciam no que tange os motivos
da personificao e, por isso, so regidas por regimes distintos. Essa diferena entre
as pessoas naturais e jurdicas reflete na capacidade de direito. A pessoa jurdica
existe para a satisfao de interesses, funo instrumental; enquanto a
pessoa natural incio e fim do direito por si s imperativo categrico.
Indaga-se, ento, se vale s pessoas jurdicas os mesmos questionamentos que se
formulam as pessoas naturais: qual o momento de sua formao?; qual o momento
de seu termino?; qual a capacidade de uma pessoa jurdica?
A criao da pessoa jurdica, como se v no artigo transcrito acima, se d com ato
formal do registro (que pode ser consagrado como o nascimento da pessoa
jurdica).
Contudo, para se chegar a esse momento necessrio o preenchimento de alguns
requisitos preliminares como: manifestao de vontade das pessoas criadoras;
redao de um ato constitutivo e autorizao do Banco Central quando est
exigida.

Tipos de pessoas jurdicas de direito privado


1) Sociedades: agremiaes de pessoas com finalidade econmica;
2) Fundaes: Agremiaes de bens que possuem um determinado objetivo (as
fundaes podem ter lucro, s no se pode distribuir esse lucro entre as pessoas
naturais que a deram origem o mesmo acontece com as associaes).
3) Associaes: agremiaes de pessoas com finalidades no econmicas;
O nosso ordenamento s permite a associao de bens quando no se
vislumbram fins econmicos. A Rede Globo, por exemplo, uma sociedade
empresarial; Roberto Marinho era uma pessoa natural; a Fundao Roberto
Marinho uma organizao (fundao) sem fins lucrativos.
Dentro do campo das sociedades h varias espcies, o que torna a distino
usual, supracitada, insuficiente. Neste momento, contudo, basta essa distino
geral.

15. ESTUDO DOS ARTIGOS

88

ARTIGO 46. O REGISTRO DECLARAR:


I - A DENOMINAO, OS FINS, A SEDE, O TEMPO DE DURAO E O FUNDO SOCIAL,
QUANDO HOUVER;
II - O NOME E A INDIVIDUALIZAO DOS FUNDADORES OU INSTITUIDORES, E DOS
DIRETORES;
III - O MODO POR QUE SE ADMINISTRA E REPRESENTA, ATIVA E PASSIVAMENTE,
JUDICIAL E EXTRAJUDICIALMENTE;
IV - SE O ATO CONSTITUTIVO REFORMVEL NO TOCANTE ADMINISTRAO, E
DE QUE MODO;
V - SE OS MEMBROS RESPONDEM, OU NO, SUBSIDIARIAMENTE, PELAS
OBRIGAES SOCIAIS;
VI - AS CONDIES DE EXTINO DA PESSOA JURDICA E O DESTINO DO SEU
PATRIMNIO, NESSE CASO.
ARTIGO 47. OBRIGAM A PESSOA JURDICA OS ATOS DOS ADMINISTRADORES,
EXERCIDOS NOS LIMITES DE SEUS PODERES DEFINIDOS NO ATO CONSTITUTIVO.
ARTIGO 48. SE A PESSOA JURDICA TIVER ADMINISTRAO COLETIVA, AS
DECISES SE TOMARO PELA MAIORIA DE VOTOS DOS PRESENTES, SALVO SE O
ATO CONSTITUTIVO DISPUSER DE MODO DIVERSO.
PARGRAFO NICO. DECAI EM TRS ANOS O DIREITO DE ANULAR AS DECISES A
QUE SE REFERE ESTE ARTIGO, QUANDO VIOLAREM A LEI OU ESTATUTO, OU FOREM
EIVADAS DE ERRO, DOLO, SIMULAO OU FRAUDE.
ARTIGO 49. SE A ADMINISTRAO DA PESSOA JURDICA VIER A FALTAR, O JUIZ, A
REQUERIMENTO DE QUALQUER INTERESSADO, NOMEAR-LHE- ADMINISTRADOR
PROVISRIO.
O que garante de forma decisiva a separao entre a esfera de vontade da pessoa
jurdica e a esfera volitiva da pessoa natural que a criou ou que a representa (ou
responsvel por ela) o chamado princpio da separao. Graas a esse
princpio, o patrimnio dos scios no se confunde com o patrimnio da pessoa
jurdica.

Breve panorama histrico


A noo de pessoa jurdica surgiu definitivamente na Itlia, em virtude de
campanhas martimas, que, por meio da cooperao, exerciam atividades que no
seriam possveis se exercidas individualmente.
Notou-se que o indivduo no poderia continuar a arcar com nus de certas
atividades. Esses riscos acabaram por empacar o desenvolvimento do capitalismo
nascente e era preciso que se adotasse uma proteo jurdica objetiva queles que
exerciam a atividade comercial. Havia interesse na existncia de um mercado e,
havendo riscos, os investimentos seriammenores. Assim, segundo o dogma liberal
o consumidor no assumiria riscos, ao contrrio dos empresrios.

89

Direito Civil I

ARTIGO 50. EM CASO DE ABUSO DA PERSONALIDADE JURDICA, CARACTERIZADO


PELO DESVIO DE FINALIDADE, OU PELA CONFUSO PATRIMONIAL, PODE O JUIZ
DECIDIR, A REQUERIMENTO DA PARTE, OU DO MINISTRIO PBLICO QUANDO
LHE COUBER INTERVIR NO PROCESSO, QUE OS EFEITOS DE CERTAS E
DETERMINADAS RELAES DE OBRIGAES SEJAM ESTENDIDOS AOS BENS
PARTICULARES DOS ADMINISTRADORES OU SCIOS DA PESSOA JURDICA.

O artigo retroescrito, cuida dos procedimentos a se tomar em caso de abuso da


personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso
patrimonial. O juiz poder, quando ocorrer alguns dos vcios citados, decidir, a
requerimento das partes ou do Ministrio Pblico, que os efeitos de determinadas
relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens dos particulares afetando-os
assim da pessoa jurdica. Nesse caso, v se uma exceo ao princpio da separao.
ARTIGO 51. NOS CASOS DE DISSOLUO DA PESSOA JURDICA OU CASSADA A
AUTORIZAO PARA SEU FUNCIONAMENTO, ELA SUBSISTIR PARA OS FINS DE
LIQUIDAO, AT QUE ESTA SE CONCLUA.
1O FAR-SE-, NO REGISTRO ONDE A PESSOA JURDICA ESTIVER INSCRITA, A
AVERBAO DE SUA DISSOLUO.
2O AS DISPOSIES PARA A LIQUIDAO DAS SOCIEDADES APLICAM-SE, NO QUE
COUBER, S DEMAIS PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PRIVADO.
3O ENCERRADA A LIQUIDAO, PROMOVER-SE- O CANCELAMENTO DA
INSCRIO DA PESSOA JURDICA.
O artigo 51 trata dos procedimentos que sero tomados quando para dissoluo de
uma pessoa jurdica.
Se a pessoa jurdica dotada de personalidade, deve, alm disso, ter capacidade. O
ente capaz de direito para figurar em toda e qualquer relao jurdica, exceto
aqueles que forem de encontro sua prpria natureza. Em suma, isso significa que a
capacidade de direito se restringe aos direitos patrimoniais.
(DIREITOS DE PERSONALIDADE E PESSOAS JURDICAS)
ARTIGO 52. APLICA-SE S PESSOAS JURDICAS, NO QUE COUBER, A PROTEO
DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE.
Esse artigo amplia as garantias dos direitos da personalidade s pessoas jurdicas,
entendendo, que na medida em que couberem tais direitos, esses podero ser
reivindicados por pessoas morais.
Faz pacfico na jurisprudncia que a pessoa jurdica pode sofrer dano moral 140. A
pessoa jurdica desprovida de honra subjetiva (o que o prprio indivduo pensa de
V-se que o debate acerca do dano moral se estende significativamente quando corresponde expanso
da noo de dano moral s pessoas jurdicas. Em princpio, como lecionam TEPEDINO e VENOSA, toda ofensa
ao nome ou renome de uma pessoa jurdica representa-lhe um abalo econmico. Obviamente no h como
defender dor psquica da pessoa jurdica. Aqui, sobreleva o aspecto de distrbio comportamental. A
dificuldade em estipular a quantificao dessas perdas decorrentes de abalos ao nome ou renome das
empresas, ensejou na opo jurisprudencial de se aplicar s pessoas jurdicas a ideia de dano moral. Contudo,
melhor do que isso seria aplicar s pessoas jurdicas a ideia de dano institucional. Tendo em vista que por uma
questo de rigor tcnico, reservar ao dano imagem da pessoa jurdica uma terceira qualificao que
evidenciasse a diversidade das categorias e dos valores jurdicos atingidos nas leses empresa e pessoa
humana configuraria, certamente, em uma sada com maior xito.Ver: Anlise doutrinria-jurisprudencial
140

15. ESTUDO DOS ARTIGOS

90

si), mas possuiria honra objetiva (o que os outros, a coletividade, entendem por
honra). A teoria do abalo de crdito assevera que afetar a imagem da pessoa jurdica
pode afetar a possibilidade de lucro ou o alcance efetivo dos objetivos da mesma.
Portanto, caberia a, indenizao.
Aos nossos olhos, esse raciocnio absurdo. Seguindo essa linha, indenizar-se-ia
um dano patrimonial a partir de um dano extrapatrimonial.
Para se quantificar o valor da indenizao tarefa muito complicada , avalia-se:
1) a culpa do agente; 2) o dano sofrido; 3) a capacidade econmica. Quo maior for a
capacidade econmica, em geral, maior ser a indenizao. A indenizao figura
como uma punio ao infrator e uma reparao ao prejudicado, por isso, uma
sociedade empresarial de grande poder econmico no deve indenizar a mesma
quantia que uma sociedade empresarial de pouco poder econmico, ainda que
ambas transgridam os mesmo direitos de outrem. O estabelecimento do quantum
indenizatrio um problema que se vislumbra ao abordar o dano em geral, ainda
mais o dano moral, por ser esse ltimo, pouco tangvel, figurando no interior de
cada indivduo. Comenta SERGIO CAVALIERI FILHO:
No fcil, como se v, estabelecer at onde o fato danoso projeta sua
repercusso negativa no patrimnio (ainda mais moral)141 da vtima.
Nessa tarefa penosa o juiz deve valer-se de um juzo de razoabilidade, de
um juzo casual hipottico, que, segundo LARENZ, seria o
desenvolvimento normal dos acontecimentos, caso no tivesse ocorrido o
fato gerador da responsabilidade civil.142
Punitive damages.A doutrina das punitive damages coloca que a indenizao
dada em carter retributivo. Todavia, deve ser levado em conta em considerao o
patrimnio do ofensor. Se o dano patrimonial, a indenizao deve repor o prejuzo.
Deveras, o ideal seria considerar que o dano patrimonial e verificar, no perodo,
qual foi o prejuzo da pessoa jurdica.
Outro exemplo prtico dessa extenso dos direitos de personalidade s pessoas
jurdicas o de uma determinada escola em So Paulo que sofreu injustas acusaes
de prtica de pedofilia dentro de seu mbito. Aps perceberem que se tratava de uma
mentira, os donos da escola, um casal, entraram com uma ao em nome da pessoa
jurdica da escola (quando deveriam ter entrado com uma ao em seu favor, j que
eram os acusados). O processo demorou e os novos scios (compradores das parcelas
do casal) tiveram a renda da indenizao revertida em lucro. Indenizaram, pois, a
pessoa jurdica, e no o casal que era acusado.
Concluso.Seguindo o estudo dos direitos da personalidade da pessoa jurdica,
vislumbra-se que a principal restrio que se pode encontrar, portanto, a essa
extenso desses direitos pessoa jurdica est ligada ao carter patrimonial dessas.
A soluo desse dilema est no diagrama de ASCENSO, que nos permite afirmar que

do novo Cdigo: Estudos sobre ato ilcito, Teoria do Risco, dano e imputabilidade; e, o trabalho de CARLOS
YOUNG TOLOMEI publicado na obra A Parte Geral do Novo Cdigo Civil: Estudos na perspectiva civilconstitucional sobre coordenao de GUSTAVO TEPEDINO.
141Grifo

142

meu.

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 2. cit.

91

Direito Civil I

os direitos da personalidade atribudos a elas so os mais prximos da fronteira com


os direitos patrimoniais.

16. REPRESENTAO E CAPACIDADE DAS PESSOAS JURDICAS


A capacidade das pessoas jurdicas uma consequncia natural e lgica da
personalidade que lhes reconhece o ordenamento legal. 143Ao se evidenciar o estudo
da capacidade da pessoa jurdica, costuma-se adotar por smile a das pessoas
naturais, porm no exata a aproximao em todos seus aspectos. Enquanto a
pessoa natural encontra na sua capacidade a expanso plena de sua alteridade ou de
seu poder de ao, com linhas de generalidades que lhe guardam extenso, em tese,
ilimitada, as pessoas jurdicas, ao seu tempo, por sua prpria natureza instrumental,
tm o poder jurdico limitado aos direitos de ordem patrimonial. Falta-lhes,
portanto, a titularidade daqueles que a transcendem, como famlia ou de sucesso
legtima, e outros inerentes pessoa humana ou que pressupem a individualidade
humana. Assim, remete-se ao circulo de ASCENSO, to s aqueles direitos
encaixados no crculo limtrofe.
Cotejando, ainda, a capacidade da pessoa moral com a da pessoa natural,
inmeros autores mostram que a da ltima ilimitada, enquanto a da primeira
limitada, em razo de sua personalidade ser reconhecida na medida dos fins
perseguidos pela entidade (carter funcional instrumental). Assim, lana-se a tona o
princpio da especialidade que versa que: a pessoa jurdica deve ter sua capacidade
limitada rbita de sua atividade prpria, ficando-lhe interdito atuar fora do campo
de seus fins especficos. 144Assim, o princpio da especialidade, in summa, proclama
que o regime da pessoa jurdica limita sua capacidade de direito.
Todavia, esse raciocnio, como bem lembra CAIO MRIO, no pode ser tomado aos
extremos:
levar a doutrina da especializao s ltimas consequncias, nem se
concebe que uma pessoa jurdica tenha a sua capacidade delimitada
especificamente aos fins que procura realizar. Podemos, ento, aceitar o
princpio com aquela mitigao que lhe trazem Rossel e Mentha, isto ,
que a pessoa jurdica tem o gozo dos direitos civis que lhe so necessrios
realizao dos fins justificativos de sua existncia 145.
No que tange ao exerccio dos direitos, faz-se fcil a percepo da disparidade
entre a pessoa natural e a jurdica. Decerto, no sendo a pessoa jurdica dotada de
uma individualidade fisiopsquica ou como outros preferem: psicofsica , ela
sempre precisar de interlocutores para os contatos jurdicos, seja com outras
entidades da mesma natureza, seja com as pessoas naturais. Hodiernamente, a
doutrina e o ordenamento reconhecem a capacidade da pessoa jurdica, assinalando,
no entanto, que essas possuem aptido para adquirir direitos, e, no momento de
exerc-los, necessitam de aparelhamento tcnico. Assim, tendo em vista que as
pessoas morais no dispem de manifestao direta de vontade que a lei,
PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies, v. 1, cit., p. 258.
Op. cit. p. 258.
145 Op. cit. p. 258-259.
143

144

16. REPRESENTAO E CAPACIDADE DAS PESSOAS JURDICAS

92

reconhecendo-lhes os atributos da personalidade, condiciona o exerccio dos direitos


aos seus rgos de deliberao e representao. Tem-se, ento, in tribus verbis, que
o representante uma pessoa natural que pratica atos que geram efeitos na esfera da
pessoa jurdica. Cite-se o seguinte enredo:
por isso que se diz ser a pessoa jurdica representada ativa e
passivamente nos atos judiciais como nos extrajudiciais. Seus contatos
com mundo real exigem a presena de rgos que os estabeleam. Seu
querer, que resultante das vontades individuais de seus membros, exige
a presena de um representante para que seja manifestado externamente.
E, como estes rgos so pessoas naturais, tm uma existncia jurdica
sob certo aspecto dupla, pois que agem como indivduos e como rgos da
entidade de razo 146.
Por fim, de maneira sucinta, cabe nota de que deriva em equvoco a equivalncia
da representao da pessoa jurdica com o instituo da representao dos incapazes,
pois, a representao da incapacidade busca suprir e proteger o incapaz, enquanto a
das pessoas jurdicas no tem esses caracteres, mas to s figura como uma munio
a esse ser abstrato para realizar faculdades jurdicas externas, que sem tal instituto
se faria impossvel.

16.1TEORIAS DA REPRESENTAO

Como j aludido, a capacidade das pessoas fsicas, ou naturais, , por regra, plena
e ilimitada (CC, art. 1 - toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil),
sendo somente excepcionada nas hipteses previstas pelo prprio Estatuto Civil (CC,
arts. 3 e 4). J para a pessoa jurdica, contudo, sua personalidade ou capacidade,
so mitigadas em relao a da pessoa fsica, em razo, bvio, de sua prpria natureza
abstrata.
Para atuar, a pessoa jurdica precisa de agentes que atuem em seu nome. A
primeira ligao entre os representantes (pessoas naturais que agem em seu nome) e
as pessoas jurdicas est na chamadateoria contratualista, tambm denominada
teoria da representao clssica ou contratual. Tal relao seria anloga de dois
amigos que moram em Recife e em Belo Horizonte; o primeiro deseja comprar um
apartamento em Belo Horizonte e envia uma procurao ao segundo; esse, por sua
vez, no tem poderes para adquirir, por exemplo, dois carros em detrimento do
pedido do amigo.
Todavia, tal teoria apresenta dois problemas: (1) a pessoa jurdica poderia sempre
alegar que seu representante agiu abusivamente; (2) no explica porque as pessoas
jurdicas respondem tambm pelos atos ilcitos praticados por seus representantes.
Veja o seguinte exemplo: se um motorista da pessoa jurdica, no exerccio da
funo a ele concedida, atropela algum, quem responder civilmente por esse
atropelamento ser a pessoa jurdica e no o motorista diretamente; ela (a pessoa
jurdica) no pode transferir direitos que no possui.
A evoluo do conceito de responsabilidade civillevou-nos responsabilidade
objetiva (CC, art. 927, pargrafo nico). Essa no leva em conta o dolo ou a culpa,
146

Op. cit. p. 260.

93

Direito Civil I

mas sim o risco e a certeza do dano. Se, por um lado, a responsabilidade subjetiva
traz intrinsecamente a noo de culpa147, a responsabilidade objetiva148, de outro
lado, no se volta para o agente, mas para a vtima, informada por aspectos morais,
de solidariedade social e/ou distributivos.
Aps o declnio da teoria contratual ganha um grande realce a teoria organicista,
onde enxerga-se o representante como parte de um rgo, uma extenso do corpo
da pessoa jurdica, ela arcaria com o nus da atividade no do particular, mas com a
sua atividade prpria, entendo o indivduo como parte sua.
Todavia, tambm existem problemas com essa teoria, como: (1) se o representante
agiu com dolo ou culpa, a pessoa jurdica tem o direito de regresso em relao quela
quantia? Segundo a teoria organicista, isso no faria sentido, porque a pessoa
natural estaria, respondendo, na realidade, por um ato da pessoa jurdica; (2) seria
tambm dificlimo, por exemplo, realizar um convnio entre as Faculdades de uma
mesma Universidade. Ambas seriam entendidas como meros rgos da
mesmaUniversidade e no faria sentido a pessoa jurdica realizar um convnio
consigo mesma.
Qual seria, ento, a soluo? Possivelmente, a demonstrada por JOS PAULO
CAVALCANTI149 com sua teoria da representao necessria. Segundo essa teoria, o
vnculo entre as pessoas jurdicas e as pessoas naturais mais forte que os demais.
Trata-se de uma representao estabelecida pela necessidade e no de forma
contratual. Essa representao necessria se d devido ao fato de que a ao da
pessoa jurdica condicionada por uma representao somente atravs dos
representantes que a pessoa jurdica pode agir , portanto, tal relao seria
necessria e sua inexistncia implicaria na inexistncia da pessoa jurdica. Destarte,
tal problemtica se apresentaria ligada a um plano da eficcia e no a um plano de
validade.

15.2. ATOS ULTRA VIRES

Normalmente, define-se como ultra vires os atos praticados pelos


administradores que excedem as foras ou os limites do objeto social entendendo,
com justeza, que o estatuto e o objeto social mentem uma relao de meio e fim,
147CARLOS

SANTIAGO LIMA destaca em sua obra o trabalho de KELSEN ao classificar a responsabilidade em


subjetiva e objetiva. Diz-se, ento, ser subjetiva a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa.
Portanto, a responsabilidade em sua forma subjetiva requer que o indivduo tenha tomado determinado ato
prevendo seus resultados e/ou querendo faz-los. O autor Austraco ilustrou trs graus de responsabilidade
subjetiva. No primeiro desses graus, o indivduo age de forma maliciosa, existindo, portanto, inteno de
dano; no segundo, por sua vez, existe a inteno de cometer um ato antijurdico, embora o que induza no seja
a vontade de prejudicar outrem, mas, sim, a de se beneficiar; e no terceiro grau se prtica um ato no qual se
tem a possibilidade de prever o seu resultado, mas no se prev e este ato causa dano a outrem, havendo
culpa, embora o resultado ocorrido no tenha sido desejado.
(...) A lei impe, entretanto, a certas pessoas, em determinadas situaes, a reparao de um dano cometido
sem culpa. Quando fatos como esses acontecem, diz-se que a responsabilidade objetiva, visto que esses
ocorridos prescindem da culpa e se satisfazem apenas com o dano e o nexo de casualidade. Por isso, possvel
a aplicao de sano a um indivduo independentemente de esse ter querido ou previsto o ato antijurdico.
NINO, Carlos Santiago. Os conceitos bsicos do direito. In: Introduo anlise do Direito,por Carlos
Santiago Nino,195-277. WMF, 2010.
148

CAVALCANTI, Jos Paulo. Pessoa jurdica: Representao ou teoria orgnica In: Estudos em
homenagem ao Prof. Orlando Gomes, 277-335. Rio de Janeiro: Forense, 1979.
149

16. REPRESENTAO E CAPACIDADE DAS PESSOAS JURDICAS

94

quando o estatuto o conjunto de disposies que almejam disciplinar as aes da


pessoa jurdica em caminho a um fim, que, por sua vez, o objeto social.
Deste modo pondera com astcia CELSO BARBI FILHO:
A nosso ver, as noes de estatuto e de objeto social so bastante
prximas e inter-relacionadas. Em verdade, estatuto nada mais do que a
disciplina formal da maneira de realizao do objeto social. O estatuto o
conjunto de normas por meio das quais a sociedade vai realizar o objetivo
para o qual foi criada. Assim, um ato que contrrio ou excede ao
estatuto, necessariamente contraria e excede ao objeto social. No h,
dessa forma, sentido em se criar categorias distintas de atos, em funo de
estarem em desacordo ou com o objeto social ou com o estatuto. Pois,
como se viu, trata-se de dois conceitos inter-relacionados. Dessa forma, a
prtica de um ato, que no tenha qualquer relao com o objeto social e
que esteja vedada pelo estatuto, no simplesmente um abuso da razo
social, mas um pratica ultra vires 150.
Tendo esclarecida a relao de tais conceitos, cabe a definio do que
consideramos com um ato ultra vires:
Um ato qualquer ser aqui considerado ultra vires, portanto, quando de
forma exceder os limites estatutrios, seja por estranho ao objeto social,
seja por no estar tal ato autorizado expressamente pelo estatuto ou
vedado pelo mesmo. Deve-se deixar claro, entretanto, que a classificao
de um ato como ultra vires no implica de imediato um posicionamento
sobre sua validade, posto que a discusso acerca da aplicabilidade ou no
da chamada doutrina ultra vires d-se um outro plano 151
Assim, como contempla o ordenamento brasileiro, em nome do princpio da
especialidade, a capacidade da pessoa jurdica ficaria limitada rbita de sua
atividade prpria, ficando-lhe interdito atuar fora do campo de seus fins especficos.
Tal entendimento, nitidamente, possibilita a aplicao da chamada doutrina ultra
vires, vez que, quando o representante extrapolar os limites tracejados do estatuto,
fugindo do seu objeto social, estaria ele cometendo um ato ultra vires.152De forma a
ilustrar tal pensamento, expem-se o seguinte linking case: Havia uma pessoa
jurdica cujo ato constitutivo estava registrado; seu objeto dizia que ela
constituiria vages e locomotivas; para praticar atos, como toda pessoa jurdica,
ela precisa de representantes. Um desses representantes assinou um contrato se
comprometendo a construir uma estrada de ferro, em nome da pessoa jurdica. A
outra parte entrou com uma ao para que a pessoa jurdica cumprisse sua
obrigao e pagasse uma multa pela demora. A deciso foi que o representante
agiu alm do que lhe era permitido pelo estatuto e teve que arcar com uma
indenizao. A pessoa jurdica, no entanto, no estaria vinculada pelo contrato e
no teve de arcar com o nus decorrido do abuso de seu representante.
150Apontamentos

sobre a teoria ultra vires no direito societrio brasileiro. Revista Forense. V. 85, n. 305,
jan-mar. 1989. Rio de Janeiro: Forense, 1989.
151 SILVA, Denis Franco, Teoria dos atos ultra vires e princpio da especialidade diante da direitiva
68/151/C.E.E., Revista de Direito UFJF, 2004: 155-175.
152 Op. cit.; PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies, v. 1, cit., p. 258.

95

Direito Civil I

Ao interpretarmos o artigo 47 do Cdigo Civil a contrario sensu, poderamos


afirmar que os atos ultra vires no obrigariam a pessoa jurdica. Contudo, somente
esse artigo no suficiente, pois no se declara expressamente o que acontecer a
partir dos atos praticados fora dos limites do contrato. Esse artigo interpretado em
conjunto com o pargrafo nico do artigo 1015 do CC, que dispe: o excesso por
parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo
menos uma das seguintes hipteses; I- se a limitao de poderes estiver inscrita ou
averbada no registro prprio da sociedade; II - provando-se que era conhecida do
terceiro;III - tratando-se de operao evidentemente estranha aos negcios da
sociedade.
No se pode afirmar, no entanto, que essa previso implique numa reduo da
capacidade de direito, porque um ente no pode restringir seu campo de atuao (s
se pode restringir a capacidade por lei).
Ademais,o ato ultra vires vlido, porm, no eficaz. Os atos ultra vires so
aqueles realizados alm do objeto da delegao ou transferncia de poderes, ou seja,
aqueles realizados com excesso de poder ou com poderes insuficientes pelo
representante.A teoria dos atos ultra vires importa apenas numa inverso de eficcia
da ao contra a pessoa jurdica ao representante tendo em vista que, em um
primeiro momento, a pessoa jurdica responderia pelos danos que o seu
representante causasse durante o exerccio de sua funo, contudo, se essa funo
estiver sendo praticada em abuso, ou em insuficincia, a resposta invertida ao
representante. O que pode haver um desvio no plano da eficcia.
Ainda sobre a capacidade de direito da pessoa jurdica, essa pode ser limitada
pelos estatutos, pois, o estatuto organiza a pessoa jurdica internamente, e no
externamente. Sua finalidade reger a vida interna desse ente. Haveria uma
presuno fictcia de conhecimento sobre os estatutos, isto , posto em objetivo que
todos conheceriam o estatuto de todas as pessoas jurdicas. Dessa maneira, todos
conheceriam o estatuto, v.g., da Coca-Cola, pois, ele est registrado na junta
comercial. Entretanto, se tal presuno fictcia, por bvio, ela no pode vincular
todos os casos.

17. DESCONSIDERAO DA PESSOA JURDICA


O direito personificao, a semelhana de todo direito conferido pelo
ordenamento jurdico, est sujeito a se afastar do seu regular exerccio, na medida
em que distorcido de sua finalidade, levando os operadores do direito a se
manifestarem em sentido contrrio. O sistema jurdico atribui s pessoas jurdicas
personalidade distinta de seus membros. Podem-se vislumbrar condies em que o
representante abuse no dos poderes que lhe forem conferidos, mas da estrutura da
pessoa jurdica, com o intuito de obter alguma vantagem que de outra forma seria
impossvel. Nesses casos de abuso da estrutura da personalidade jurdica concedida
pessoa jurdica, o ordenamento ptrio utiliza a teoria da desconsiderao da
pessoa jurdica, na ponderao de CAIO MRIO,
se elaborou uma doutrina de sustentao para, levantando o vu da
pessoa jurdica, alcanar aquele que, em fraude lei ou ao contrato, ou
por abuso de direito, procurou eximir-se por traz de personalidade

17. DESCONSIDERAO DA PESSOA JURDICA

96

jurdica e escapar, fazendo dela uma simples fachada para ocultar uma
situao danosa. A denominao disregard doctrine significa, na
essncia, que em determinada situao ftica a Justia despreza ou
desconsidera a pessoa jurdica, visando restaurar uma situao em que
chama responsabilidade e impe punio a uma pessoa fsica, que seria
o autntico obrigado ou o verdadeiro responsvel, em face da lei ou do
contrato.153
A necessidade de um lifting the corporate veil para alcanar o scio, o gerente, o
diretor etc., que fez uso da estrutura da personalidade da pessoa jurdica para
cometer fraudes ou abusos consolidou-se atravs de reiterados julgados norteamericanos.
Partindo desses fatos, o PROF. ROLF SERICK154, com a presteza dos juristas alemes,
enunciou que muitas vezes a estrutura jurdica da pessoa jurdica utilizada como
escudo protetor de comportamento abusivo ou irregular de uma pessoa, sob a
aparncia de se valer da proteo da norma jurdica. Dando voz eloquente
disregard doctrine. No Brasil, a voz primeira desse tema foi de RUBENS REQUIO155,
em notvel conferncia na Universidade do Paran, depois de ter colhido influncia
desta doutrina de penetrao na Itlia.
Acerca dos caracteres da desconsiderao da pessoa jurdica, tem-se que a
desconsiderao excepcional ou seja, em regra no se pode desconsiderar a
personalidade jurdica do ente (s ocorre quando fica comprovado o abuso da
estrutura formal da pessoa jurdica) e episdica, i.e, s vale, ou melhor, s tem
efeitos diante dos credores que foram vtimas do abuso. Outros credores lesados no
podem aleg-la para receber a dvida.
Ampla foi a aceitao da teoria da desconsiderao pela doutrina brasileira. As
primeiras manifestaes doutrinrias a respeito da teoria em comento foram
marcadas pelas crticas tecidas legislao brasileira, que no contemplava a
possibilidade de se desconsiderar a pessoa jurdica. Em face da ausncia de textos
legais que a acolhessem, os doutrinadores entendiam a princpio que, embora o
sistema jurdico ptrio fosse compatvel com a sua adoo, no seria possvel aplicar
a teoria da desconsiderao da pessoa jurdica aos casos concretos, enquanto o
legislador no a fizesse inserir no direito positivo.
Todavia, sob o ttulo de desconsiderao da pessoa jurdica, os tribunais
comearam a estender aos administradores de pessoas jurdicas responsabilidade
por dvidas sociais, sempre que entendiam terem eles agido, na direo da sociedade,
com abuso de poderes ou com violao da lei ou dos estatutos, confundindo,
destarte, a disregard doctrine com a teoria ultra vires e com aes ilegais da pessoa
jurdica. Esta tendncia acabou comprometendo a inteligncia da teoria da
desconsiderao da pessoa jurdica.

153Instituies,

v. 1, cit., p. 278.
Rolf. Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles - El abuso de derecho por medio de la
persona jurdica. Traduo: Jos Puig Brutau. Barcelona: Ediciones Ariel, 1958.
155REQUIO, Rubens. Abuso de direito e fraude atravs da personalidade jurdica. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1969.
154SERICK,

97

Direito Civil I

Como a teoria da desconsiderao foi desenvolvida por magistrados, baseados na


equidade, na soluo de casos concretos, a problemtica de sua adequao aos
sistemas jurdicos germano-romanos, trouxe o seguinte questionamento: ser que a
teoria da desconsiderao, tal qual desenvolvida nos pases de commow law, o
melhor remdio para coibir as fraudes e os abusos perpetrados atravs da pessoa
jurdica no Direito Brasileiro?
Adveio, ento, o esforo legislativo para regular a desconsiderao da pessoa
jurdica, submetendo-a a preceito do Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 28. A
norma, contudo, no contribuiu, para o aprimoramento do importante instituto.
Cabe o destaque de RACHEL STZAJN:
Claramente o texto do artigo 28 da Lei n. 8.078/90 no segue a filosofia
que informa a aplicao da teoria nos sistemas de origem. O texto mistura
defeitos dos atos para os quais o sistema j prev remdios prprios. Ou o
legislador no entendeu a funo da teoria da desconsiderao ou, ao que
parece, desejou banalizar, vulgarizar a tcnica, para torn-la panaceia
nacional na defesa do consumidor.156
Com justeza, o artigo 28 do CDC representa uma falha procedimental do
tratamento da desconsiderao. O artigo dispe que o juiz poder desconsiderar a
pessoa jurdica, mas no diz a requerimento de quem. Ao olhar o seguinte trecho
(...) abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou
violao dos estatutos ou contratos sociais (...) vemos que se trata de aplicao dos
atos ultra vires e no de desconsiderao da pessoa jurdica. Como se sabe, na
desconsiderao, ao revs dos atos ultra vires, todos os scios sofrem invaso de seu
patrimnio.
Ademais, quanto s expresses infrao da lei, fato ou ato ilcito, tambm
dispostas no aludido artigo, cabe nesses casos falar de responsabilidade civil por atos
ilcitos ou responsabilidade aquiliana, e, no, de desconsiderao.
V-se ainda no caput do artigo 28 do CDC que a desconsiderao tambm ser
efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou
inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. Torna-se obscura
a desconsiderao de uma pessoa jurdica por m administrao se esta no dolosa.
Com efeito, uma pessoa jurdica pode falir por determinadas circunstncias de
mercado ou mesmo por impercia do empresrio. Este, porm, estaria protegido pela
prpria natureza de sua atividade, caso aja de boa-f.
No 5 pargrafo do artigo 28, h uma demasiada abertura que permite situaes
absurdas como esta: por vezes, a pessoa jurdica possui patrimnio, mas difcil
atingi-lo (p.ex., uma empresa vende em Juiz de Fora um liquidificador que fere
algum; apesar de ter um scio com 2% das aes, suponhamos, residente em Juiz
de Fora, essa empresa tem sede em Manaus; a distncia torna difcil que se atinja o
patrimnio da pessoa jurdica, e, diante disso, o scio em Juiz de Fora seria
responsabilizado pelos danos causados).

156STZAJN,

Rachel. Desconsiderao da personalidade jurdica. Revista do Direito do Consumidor. Vol. 2.


So Paulo: Revista do Consumidor, 1992, p. 71.

17. DESCONSIDERAO DA PESSOA JURDICA

98

Na vista de ANA CAROLINE SANTOS CEOLIN157, compartilhada aqui, a normatizao


da desconsiderao feita no CDC no mereceu elogios, tendo em vista que
estabeleceu critrios para a aplicao da teoria em comento de forma imprecisa,
utilizando-se de expresses genricas.
Alm do Cdigo de Defesa do Consumidor, outros diplomas normativos
acolheram a teoria da desconsiderao da pessoa jurdica, como a Lei n. 8.884, de 11
de junho de 1994, que dispe sobre a preveno e a represso s infraes contra a
ordem econmica; a Lei 9.605/98 sobre meio ambiente. Todavia, todas de forma
insatisfatria.
Felizmente, o novo Cdigo Civil implantou em seu artigo 50 a teoria da
desconsiderao em verso mais apropriada e muito mais fiel s inspiraes
histricas do instituto, sem confundi-lo com outras figuras de responsabilidade
pessoal j consagradas pelo direito societrio tradicional.
No que tange aos efeitos da desconsiderao tem-se que desconsiderar no
significa extinguir, mas to s prescindir da estrutura formal da pessoa jurdica
diante de um caso concreto. Subsiste, o ente jurdico. Portanto, com efeito, ente
jurdico no desaparece em decorrncia da desconsiderao, apenas sua
personalidade ignorada para efeitos de responsabilizao de seus membros. Cabe
nota, ainda, que os juzes no podem lanar mo desta tcnica a todo e qualquer
instante, mas somente quando se depararem com um caso concreto em que se
vislumbra o mau uso do ente jurdico.
Acerca das espcies de abuso atravs da pessoa jurdica, torna-se relevante a
distino entre o abuso da forma jurdica e o abuso da responsabilidade limitada,
que so duas modalidades do abuso de direito, sendo a primeira relacionada a
atuao sob a forma social e a segunda de limitao da responsabilidade. Observa-se,
nitidamente, que existem duas espcies de abuso, cada qual relacionado a
determinado direito.
Os abusos podem ser diferenciados na medida em que provocam violao a
direitos distintos, o que leva a inferir que a soluo para coibi-los no ser,
necessariamente a mesma.
Para as hipteses de abuso da limitao da responsabilidade, no h necessidade
de se importarem teorias dos pases commow law, uma vez que a ordem jurdica
ptria dispe de remdio jurdico eficaz para a sua soluo: o instituto da
responsabilidade pessoal dos scios-gerentes.
O abuso da estrutura formal da pessoa jurdica significa que a sua existncia s
tem razo devido ao intuito fraudulento de seu fundador. Os indivduos que
constituem o ente personificado almejam um instrumento que lhes permite
esquivarem-se da incidncia de norma legal ou clusula contratual, que, de algum
modo, lhes seja desfavorvel. A hiptese de violao de contrato, em que se prev a
obrigao de no fazer, representa exemplo tpico de abuso da estrutura formal da
pessoa jurdica. Como paradigma o caso concreto julgado pelos tribunais norteamericanos e analisado por SERICK, em que trs indivduos venderam seus negcios
157CEOLIN,

Ana Caroline Santos. Abusos na Aplicao da Teoria da desconsiderao da Pessoa Jurdica.


Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

99

Direito Civil I

a um terceiro e assumiram com este uma obrigao de no-concorrncia, consistente


em no atuar em negcios similares em determinado mbito territorial, criando, os
trs, uma pessoa jurdica com o intuito de quebrar a obrigao firmada. Portanto,
para burlarem a clusula contratual de no-concorrncia que lhes fora dirigida, os
alienantes constituram uma sociedade. Apoiados nesse novo sujeito de direitos, eles
abriram um estabelecimento comercial nas imediaes do terceiro adquirente e
passaram a exercer a atividade comercial que lhes fora vedada contratualmente.
Posteriormente, alegaram a separao de identidade entre eles e a pessoa jurdica
para se furtarem das sanes cabveis.
No caso supramencionado, nota-se que a constituio da pessoa jurdica no teve
outra razo de ser seno a de violar o contrato. Os alienantes criaram uma nova
sociedade no com o propsito de unir esforos e patrimnios, mas com a clara
inteno de violar o contrato e de prejudicar terceiro. Esse caso configura verdadeira
hiptese de desconsiderao do ente personificado.
O abuso da limitao de responsabilidade, por sua vez, encontra-se regulado pelo
seu prprio instituto societrio, dispensando o uso da teoria da desconsiderao.
Arquitetou-se o fenmeno da limitao da responsabilidade com o intuito de
proteger o patrimnio pessoal dos indivduos que investem em uma sociedade,
protegendo-o de possveis infortnios. Nasceu como opo para apressar a expanso
dos empreendimentos comerciais, beneficiando uma maior participao dos
indivduos na economia.
Isso porque, em muitos setores da economia, a
responsabilidade e o risco ilimitados afastam ou arrefecem as iniciativas individuais,
prejudicando o regular desenvolvimento econmico e social do Pas.
Esta mesma comunidade, que favorecida com a limitao de responsabilidade,
pode sofrer vultosos prejuzos, devido ao uso nocivo desse direito. Isso ocorre
quando os scios, que so os detentores do poder de gerir ou de controlar a
sociedade, passam a abusar do direito de limitar a responsabilidade, usando-a
indiscriminadamente. Hipteses que bem retratam esta situao so as do sciogerente que: (i) assume obrigaes de grande monta em nome da sociedade, que
sabidamente ultrapassam a capacidade patrimonial dela; (ii) faz nascer, por excesso
de poder ou por infrao lei ou aos estatutos sociais, o fato gerador de tributos
imputveis ao ente social; (iii) dissolve irregularmente a sociedade sem antes
satisfazer os dbitos sociais; entre vrias outras.
Deveras, algumas vezes, essas infraes assumem propores assustadoras,
ensejando abalos econmicos, que refletem por todo o pas. Faz-se presente
memria ptria, a quebra de grandes bancos e construtoras devido, unicamente,
ganncia e irresponsabilidade de seus gestores e controladores.
Todavia, a constatao destes abusos tarefa das mais tormentosas, visto que
envolve dois direitos antagnicos e de mesmo valor: o direito dos scios de no
serem responsabilizados e o direito dos credores de no serem prejudicados.
Tendo-se em mente isso, consegue-se vislumbrar a real relevncia de se
compreender o mecanismo pelo qual o abuso da limitao de responsabilidade pode
ser combatido, uma vez que essa hiptese de abuso encontra-se regulada e
sancionada por seu prprio instituto. Nesses casos, dispensa-se o uso da teoria da
desconsiderao e aplica-se o instituto da responsabilidade pessoal dos

17. DESCONSIDERAO DA PESSOA JURDICA

100

administradores.
Portanto,
aplicar
a
teoria
da
desconsiderao
indiscriminadamente, sem proceder a uma prvia anlise se ela cabvel ou no,
constitui verdadeiro abuso, que deve ser obstado.
Vale dizer que, no obstante vise a amparar terceiros e estrita observncia da lei,
coibindo os abusos e as fraudes atravs da pessoa jurdica, a gnese desses institutos
revela fundamentos distintos: a responsabilidade lastra-se na dualidade entre os
rgos e seus titulares e est contida nos estatutos sociais, enquanto a
desconsiderao fundamenta-se no princpio que veda o exerccio abusivo dos
direitos subjetivos de que decorre a relatividade do princpio da separao entre a
pessoa jurdica e os seus membros. Contudo, no significa dizer que a simples
ocorrncia do fracasso de uma gesto social capaz de impor aos administradores de
empresa o fardo de responderem pessoalmente pelos prejuzos advindos da
instabilidade do mercado consumidor e dos percalos financeiros a que est sujeita
toda e qualquer atividade econmica. A responsabilidade do scio-gerente surge,
quando atua ilegalmente contra a lei ou contra o contrato. E, nem poderia
ser diferente, visto que o sucesso de uma empresa no depende unicamente da
capacidade gerencial de seus administradores. Ao contrrio, sofre influncia direta
de fatores externos que esto fora do seu alcance e que independem de sua atuao.
Resumindo, o dever do gerente perseguir os lucros e no obt-los
impreterivelmente.
Outro tpico de debate gira em torno da lei6.404/76(Lei De Sociedades
Annimas), mais precisamente de seuartigo 158, o qual regula a responsabilidade
pessoal dos administradores. Quando os atos dos administradores ultrapassam o
objeto social so denominados pela doutrina, de atos ultravires, e quando dentro
dos limites definidores, so ditos atos intravires. Emps essa lacnica anlise das
hipteses de responsabilidade pessoal dos administradores previstas pelos
dispositivos societrios, bem como pela sua natureza, fcil perceber que o artigo 28
do Cdigo de Defesa do Consumidor, no que tange aos critrios de aplicao da
teoria da desconsiderao, no representa nenhuma novidade ao ordenamento
ptrio. Todas as hipteses nele previstas j se encontravam reguladas pela Lei de
Sociedades Annimas, quais sejam: o abuso de direito; o excesso de poder; a infrao
da lei, fato ou ato ilcito; a violao dos estatutos sociais ou contrato social; e a m
administrao, ensejando a falncia, o estado de insolvncia, o encerramento ou a
inatividade da pessoa jurdica. V-se que o legislador acolheu a teoria da
desconsiderao, mas no lhe imprimiu traos prprios. Em vez de dissipar a
confuso em torno da distino entre essa teoria e o instituto da responsabilidade, o
artigo 28 do CDC, acabou por major-lo.
Inverso do nus probatrio.Analisa-se, ento, a temtica da inverso do
nus probatrio, na desconsiderao da pessoa jurdica. Bem se tem, na sistemtica
processual brasileira, todo aquele que alega atos constitutivos de direito tem o dever
de prov-los. E, a teoria da desconsiderao da pessoa jurdica, tal como foi
concebida pela doutrina, no comporta, inicialmente, a alterao de dita regra,
porquanto sua aplicao pressupe a ocorrncia de irregularidades e abusos
praticados pelos scios atravs da estrutura formal do ente abstrato. Para que o juiz
possa desconsiderar a personalidade jurdica de determinada sociedade, preciso,
antes de qualquer coisa, que o credor social produza provas cabais e incontestveis

101

Direito Civil I

do uso abusivo da sua estrutura formal pelos seus scios. Inexistindo elementos
probatrios que revelem o abuso perpetrado atravs da pessoa jurdica,
improcedente ser a pretenso de aplicar-se a teoria da desconsiderao.
Ocorre a o fato de que o CDC em seu artigo 6, inciso VIII, prev algumas
hipteses da inverso do nus da prova em favor do consumidor, para facilitar a
defesa dos seus direitos em juzo. Invertendo-se o nus da prova, o consumidor
ficar isento do dever de produzi-la cabendo parte contrria, o fornecedor de
produtos ou servios, a sua realizao. Todavia, a inverso probatria prevista na Lei
8.078/90, um direito exclusivo dos consumidores que no pode ser estendido aos
demais credores.
Em regra, destarte, o dever de provar do credor que alega o mau uso da pessoa
jurdica, e no dos scios ou da sociedade.
Fundamentos desconsiderao. Prosseguindo a anlise, tem-se tambm,
as situaes nas quais ao aplicarem a desconsiderao da pessoa jurdica, mediante a
simples insuficincia de bens sociais, os juzes esquecem-se de que a atividade
empresarial est sujeita a imprevistos e tropeos financeiros.
Os credores tm pleno conhecimento de que esto a lidar com uma sociedade
cujos scios no so pessoalmente responsveis. Para sapincia disto basta ler a
razo social. E, aos scios das sociedades por cotas e por aes garantido, por lei, o
resguardo de seus bens pessoais, mediante limitao de sua responsabilidade
pessoal.
Portanto, o simples desaparecimento de patrimnio no constitui fundamento
suficiente para se desconsiderar a pessoa jurdica, sobretudo quando ela permanece
em funcionamento, pronta para adquirir novos bens. Se no momento no h bens
sociais a serem penhorados e no restou provado o abuso, deve-se aguardar at que a
sociedade adquira novos bens, que possam satisfazer os seus dbitos. Conforme
ordena o artigo 791, inciso III, do CPC, quando no se encontrarem bens a
penhorar, a execuo no se extingue, apenas suspende.
Ademais, levante-se que a responsabilidade direta e pessoal dos scios-gerentes,
prevista no artigo 135 do Cdigo Tributrio Nacional, pressupe a prtica de atos
com excesso de poder ou com infrao da lei ou dos estatutos sociais. Assim, o dever
infringido da pessoa jurdica e no do scio. Pela infrao responde a sociedade.
Seguindo o estudo sobre a insuficincia de bens,na Justia do Trabalho, havendo
dbito trabalhista a ser satisfeito, prescinde-se da pessoa jurdica para alcanar o
patrimnio dos seus scios, tenham praticado fraude ou no.
No se pode conceber essa dualidade de responsabilidade: uma limitada, para fins
de direito comum, e outra subsidiria, em face das obrigaes trabalhistas. Deve-se
ter em vista a importncia das pessoas jurdicas, enquanto fonte de emprego, para a
economia brasileira. Assim, destaca CEOLINI que se nada for feito para inverter esta
situao, provvel que no reste um indivduo sequer disposto a se arriscar em
investimentos ligados a sociedades158.

158CEOLIN,

Ana Caroline Santos. Abusos na Aplicao da Teoria da desconsiderao da Pessoa Jurdica.


Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

17. DESCONSIDERAO DA PESSOA JURDICA

102

Desconsiderao inversa.Enquanto a teoria da desconsiderao da pessoa


jurdica propriamente dita aplica-se s hipteses em que se pretende responsabilizar
pessoalmente os scios por atos praticados em nome da sociedade, na
desconsiderao inversa, busca atingir o ente coletivo, para alcanar o patrimnio
social e obter a restituio de bens pessoais do scio fraudulentamente alienados
para a sociedade em prejuzo de terceiros. Sua finalidade consiste em possibilitar o
retorno dos bens transferidos ilegitimamente pelo scio, para a sociedade, com o
objetivo de fraudar terceiro. Tal situao ocorre quando o devedor transfere seus
bens para a pessoa jurdica sobre a qual detm absoluto controle, e, desse modo,
continua a usufruir dos bens, apesar de no serem de sua propriedade, mas da
pessoa jurdica controladora.
Sobre a desconsiderao ao inverso no direito de famlia, poder-se- vislumbrar
situao na qual durante o processo de separao judicial, ou na sua iminncia, um
dos cnjuges aliena bens de propriedade do casal com o intuito de afast-los da
partilha a ser promovida por fora da dissoluo da sociedade conjugal. Onde o
terceiro adquirente dos bens pertencentes em comunho de direitos ao casal
justamente a sociedade de que o cnjuge alienante figura como scio. Tem-se ntida
o abuso da estrutura formal da personalidade jurdica da pessoa jurdica para afastar
os bens da partilha, devendo, de certo, ser desconsiderada ao inverso tal ao.
Aplicao ex officio da teoria da desconsiderao.Observar-se- que a
aplicao de ofcio de normas legais pelos juzes uma medida processual, de carter
excepcional em relao ao princpio da demanda, segundo o qual cabe s partes
alegarem os fatos, moldar seus pedidos, suscitarem as questes que se submetero
ao crivo do Poder Judicirio. E, enquanto exceo, referida medida deve estar
prevista expressamente em lei, valendo aqui o princpio da reserva legal. In summa,
a teoria da desconsiderao no pode ser aplicada de ofcio pelo magistrado, nem
mesmo s relaes consumeristas, dada a ausncia de autorizao legal. O artigo 28
do CDC, apenas atribui ao juiz certa discricionariedade para apreciar as provas
pertinentes aos pressupostos de aplicabilidade.
Novo Cdigo e seu artigo 50. O nosso Cdigo Civil de 2002, em seu art. 50,
trouxe certa segurana a disregard doctrine no direito ptrio. Assim versa o art. 50:
Artigo 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo
desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a
requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber
intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de
obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores
ou scios da pessoa jurdica.
Cuida, ento, dos procedimentos a se tomar em caso de abuso da
personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso
patrimonial. O juiz poder, quando ocorrer alguns dos vcios citados, decidir, a
requerimento das partes ou do Ministrio Pblico, que os efeitos de determinadas
relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens dos particulares afetando-os
assim da pessoa jurdica. Nesse caso, v se uma exceo ao princpio da separao.

103

Direito Civil I

No obstante o dispositivo acima no ter utilizado a expresso desconsiderao


da personalidade jurdica, a redao original do Projeto de Cdigo Civil e as
emendas apresentadas demonstram que a inteno do legislador era a de incorporla.
A primeira parte do dispositivo, que diz: Em caso de abuso da personalidade
jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial (...);
no se vincula tradio da tipificao das fraudes. Fala somente em abuso da
personalidade jurdica, ou seja, abuso de sua estrutura formal. O desvio de
finalidade caracteriza-se, saiba-se, quando h o uso da pessoa jurdica para uma
finalidade que no protegida pelo ordenamento jurdico. J a confuso
patrimonial, por sua vez, ocorre quando o scio e a pessoa jurdica no fazem
diferenciao entre os patrimnios de cada um (v.g., Joo mantm, com seu
patrimnio, a frota de sua empresa; em contrapartida, a empresa paga as contas de
luz, gua e telefone de Joo).
Ainda, nesse artigo, elenca-se que: pode o juiz decidir, a requerimento da parte,
ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo; ao contrrio do
que se dispe no CDC, esse artigo prev quem poder requerer a ao. Ainda dito
que: que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam
estendidos aos bens particulares; aqui, h, ao revs do CDC, a ideia de
desconsiderao com carter episdico, isto , limita-se no Cdigo Civil a amplitude
da desconsiderao. Por fim, o artigo estabelece que os efeitos das certas e
determinadas aes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou
scios da pessoa jurdica. Acompanha, ento, a tendncia da doutrina em entender
que os administradores, hoje, tem um amplo poder de deciso e, por isso, devem
arcar tambm com os nus de suas atividades.
Assim, em virtude do enredo narrado no texto, toma-se concluso de que a teoria
da desconsiderao da pessoa jurdica no foi concebida como uma tcnica
processual para agilizar ou facilitar a defesa dos interesses dos credores.
imprescindvel que se aplique a teoria da desconsiderao luz dos princpios
gerais de hermenutica, sempre se tendo em conta os pressupostos que lhe so
inerentes e as peculiaridades dos casos levados a juzo. Analisada sob um enfoque
fragmentrio, no resta dvida de que o seu uso abusivo e indiscriminado atende a
fins imediatistas, como imprimir celeridade prestao jurisdicional em prol
daqueles que postulam a satisfao de seus direitos creditcios.
Portanto, se moderada e corretamente aplicada, servir para o aprimoramento da
pessoa jurdica, coibindo os abusos praticados pelos indivduos que a constituem,
encobertados pelo princpio da autonomia patrimonial e da separao da
personalidade. Sendo esse, com justeza, seu uso por excelncia.
Curiosidade
A teoria da desconsiderao nasceu no caso Salomon vs. Salomon and Company,
ocorrido na Inglaterra. Haveria uma confuso entre a personalidade jurdica e a
pessoa natural. Os credores da pessoa jurdica exigiram a desconsiderao da pessoa
jurdica, o que foi acatado em primeira instncia, mas derrubado pela Cmara dos
Lordes.

17. DESCONSIDERAO DA PESSOA JURDICA

104

Exemplos clssicos de uso da disregard doctrine:


I.

II.

POR FRAUDE NO CONTRATO O sujeito A tem uma farmcia h 10 anos


num determinado local e decide vend-la para o sujeito B. Esse, por sua
vez, exige por contrato que o sujeito A no abra outra farmcia no local
por 5 anos (at ento, todos os procedimentos esto de acordo com a lei). S
que o sujeito A decide abrir outra farmcia no mesmo local, e como est
impedido visto o sujeito A como pessoa natural decide criar uma
sociedade (pessoa jurdica) e esta abre a farmcia. H ento abuso da
estrutura formal da pessoa jurdica (abuso do direito da personificao), o
que possibilita a desconsiderao.
PROMOO DE FALNCIA uma lavanderia prspera tem um motorista
irresponsvel que mata 5 crianas quando vai entregar roupas bbado. Ao
perceber que perdero muito dinheiro, os scios montam outra lavanderia
(isso lcito); a primeira lavandeira deixada de lado at falir (perda de
mercado). Quando sai a condenao verifica-se que a lavanderia inicial no
tem como pagar a indenizao pela morte das crianas; a desconsiderao
permite que se pegue o patrimnio da outra lavanderia para pagar a
indenizao. Caso a lavanderia primitiva ainda prosperasse, mas no tivesse
dinheiro para pagar a indenizao, no poderia haver desconsiderao, em
respeito ao princpio da separao.

Notas gerais sobre o instituto da desconsiderao:


1.Embora no esteja expressamente previsto em nosso Diploma civil, a quem
entenda que o legislador tambm estende a proteo do patrimnio ao empresrio
individual (vide artigo 978 do CC, que garante ao empresrio casado a alienao de
imveis que integram o patrimnio da sociedade empresarial ou grav-los de nus
real sem necessidade de outorga casual).
2.No h necessidade de previso legal para aplicar-se a teoria da desconsiderao,
tendo em vista que ela busca seu fundamento nos pressupostos para a formao da
pessoa jurdica (no pode haver abuso de direito de personificao). Apesar disso,
algumas leis, de certa forma, tratam da teoria da desconsiderao (na verdade, falam
de situaes parecidas com a desconsiderao, veremos tais dispositivos adiante).
3.A teoria da desconsiderao um reconhecimento do abuso de direito. Entre ns,
tradicionalmente, as limitaes ao direito se baseariam nica e exclusivamente na
vontade do negociante. Haveria somente limites externos ao exerccio de direitos
subjetivos, ou seja, limites impostos pelos direitos de outrem. Contudo, quando h
abuso de direito, pode-se falar de limites internos ao exerccio do direito, isto ,
limites que advm do prprio instituto consagrado pelo direito. Coloquemos de
exemplo o seguinte caso:Determinado proprietrio tem um vizinho balonista e se
incomoda com o fato de bales passarem sobre sua casa em dias de treinamento. O
vizinho incomodado, ento, constri torres de 10 metros, suponhamos, em sua
propriedade, com lanas afiadas nos cumes das torres, com o escopo de impedir o
trafego de bales sobre sua propriedade. Esse caso, talvez, o exemplo mais
clssico de abuso de direito, pois o instituto da propriedade no permitiria a
construes de torres para esse fim destruir os bales do vizinho.

105

Direito Civil I

17.1. TEORIAS DA DESCONSIDERAO MAIOR E MENOR


Autores com FBIO ULHOA COELHO falam de uma suposta diviso da teoria da
desconsiderao em menor e maior: (1) a teoria maior, em que a
comprovaodafraudeedoabusoporpartedossciosconstituirequisitoparaqueojuizpos
saignoraraautonomiapatrimonial, ou seja, prev a possibilidade de desconsiderao
da pessoa jurdica de forma episdica e excepcional; e (2) a teoria menor, que
considera, por sua vez, o simples prejuzo do credor motivo suficiente para a
desconsiderao, assim, toda vez que houvesse um obstculo ao ressarcimento de
prejuzos, haveria a desconsiderao da pessoa jurdica. Observa-se que, essa ltima
no se preocupa em averiguar a ocorrncia ou no ocorrncia de fraude do princpio
da autonomia patrimonial, nem se houve ou no abuso da personalidade. Se a
sociedade no possui patrimnio, mas o scio solvente, isso basta para
responsabiliz-lo por obrigaes daquela159. Traando tal teoria em curtas palavras: a
simples insatisfao dos credores seria suficiente para a desconsiderao (mesmo
sem qualquer tipo de fraude).
O problema desse tipo de pensamento o prejuzo que ele traz a atividade
empresarial, de modo que, ao elevar a insegurana dessa atividade a atividade
empresarial fica desincentivada causando, dessarte, uma elevao no risco-pas,
podendo causar at mesmo uma recesso econmica de grande vulto.
Deste modo, para ns, no existe a supracitada teoria menor da
desconsiderao da pessoa jurdica, visto que ela seria uma formulao
equivocada, que ignora a separao entre pessoa jurdica e pessoa natural.
Em questes trabalhistas, contudo, costuma-se alegar a teoria menor. Na
realidade, trata-se da aplicao do princpio da solidariedade160 em matria civil.

18. DISSOLUO DA PESSOA JURDICA


As pessoas jurdicas nascem, desenvolvem-se, modificam-se e extingue-se. Nas
sociedades comerciais, as modificaes compreendem a transformao, a
incorporao e a fuso. As sociedades civis devem manter a forma especfica 161.
A extino de uma pessoa jurdica se d por um processo de liquidao. A origem
dessa dissoluo pode ser contratual ou legal, e isso nada tem a ver com o
procedimento atravs do qual ela se deu.
Classifica-se, ento, a dissoluo:
1QUANTO CAUSA pode haver dissoluo por convenincia, que se d por
deliberao de seus membros, um ato de vontade (feito esse distrato,
entra a pessoa jurdica em liquidao e, nos fins desse processo, d-se baixa
no registro); e, ainda, existe a dissoluo por causas legais, em razo de
motivo determinante na lei, como, exempli gratia, a decretao de falncia
(Lei n. 11.101, de 9-2-2005), a morte dos scios162 ou desaparecimento do
GONALVES, Carlos Roberto, Direito civil, v.1, p. 251.
Ver MARIA CELINA BODIN DE MORAES em Princpios do direito civil contemporneo. Editora: Renovar.
161 CHAVES, Antnio, Lies de direito civil; parte geral, v.4, p. 333.
162 Morte de scio. Clusula que prev a continuao da sociedade com os scios remanescentes e,
excepcionalmente, faculta a admisso do herdeiro em substituio. Faculdade depende do consenso entre a
159

160

19. ASSOCIAES

106

capital, nas sociedades de fins lucrativos. Em suma, essa ltima caracterizase pela extino do objetivo da pessoa jurdica (falncia e morte dos scios)
e quando esse fim no lcito (desparecimento de capital);
2QUANTO AO PROCEDIMENTO haver dissoluo judicial (ocorre, essa, por
falncia ou insolvncia civil), que ocorre perante o juiz num processo
judicirio; e, poder tambm, haver dissoluo extrajudicial, que pode ser
voluntria ou administrativa. Faz necessrio lembrar que, nem sempre uma
causa voluntria se conecte a um procedimento extrajudicial, nem que a
uma causa legal corresponda sempre a um processo judicial.
Aludiu-se que a extino da pessoa jurdica se d por um processo de liquidao. A
assim chamada fase de liquidao necessria para que a pessoa jurdica possa
honrar seus compromissos, pagando e recebendo o que lhe devido. Feitas todas
essas operaes, d-se baixa no registro. Quando deixa de se observar esse
procedimento formal de liquidao, perde-se a proteo conferida pelo ordenamento
consistente na separao entre patrimnio da pessoa jurdica e patrimnio dos
scios. Portanto, dvidas contradas pela pessoa jurdica poderiam ser cobradas,
nesses casos, diretamente dos scios.

19. ASSOCIAES
As associaes so pessoas jurdicas de direito privado constitudas de pessoas
que renem os seus esforos para realizao de fins no econmicos. Nessa linha,
elenca o artigo 53 do novel diploma: Constituem-se as associaes pela unio de
pessoas que se organizem para fins no econmicos. Pargrafo nico. No h,
entre os associados, direitos e obrigaes recprocos. A definio legal, faz ntido o
seu papel eminentemente pessoal (universitas personarum).

19.1. ESTUDO DOS ARTIGOS

O artigo 53, supraposto, d a definio legal das associaes. A expresso fins no


econmicos significa apenas que o lucro da associao no pode ser revertido para
seus scios (e no que ela no possa ter lucro). Portando, o que diferencia a
associao de uma sociedade : (1) ao contrrio do que ocorre numa associao, na
sociedade o patrimnio revertido para os scios e; (2) conforme o pargrafo nico
do aludido artigo, no existe qualquer relao jurdica entre os associados, enquanto
entre os scios surgem relaes jurdicas (direitos e deveres) a partir dos vnculos
societrios.

maioria dos scios que restou e o herdeiro, sem o que restar a este receber, to somente, os haveres que o de
cujus possua na sociedade (RT, 777/216); Sociedade civil. Dissoluo pela morte de um dos nicos scios.
Representao dos interesses que cabe ao scio suprstite a quem este outorgou poderes para tanto, at a
apurao dos haveres (RT, 792/277). Sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Scio. Falecimento.
Herdeiro. Participao na sociedade. Impossibilidade (RSTJ, 135/434).

107

Direito Civil I

ARTIGO 54. SOB PENA DE NULIDADE, O ESTATUTO DAS ASSOCIAES CONTER:


I - A DENOMINAO, OS FINS E A SEDE DA ASSOCIAO;
II - OS REQUISITOS PARA A ADMISSO, DEMISSO E EXCLUSO DOS ASSOCIADOS;
III - OS DIREITOS E DEVERES DOS ASSOCIADOS;
IV - AS FONTES DE RECURSOS PARA SUA MANUTENO;
V - O MODO DE CONSTITUIO E FUNCIONAMENTO DOS RGOS DELIBERATIVOS
E ADMINISTRATIVOS;
V O MODO DE CONSTITUIO E DE FUNCIONAMENTO DOS RGOS
DELIBERATIVOS; (REDAO DADA PELA LEI N 11.127, DE 2005)
VI - AS CONDIES PARA A ALTERAO DAS DISPOSIES ESTATUTRIAS E PARA
A DISSOLUO.
VII A FORMA DE GESTO ADMINISTRATIVA E DE APROVAO DAS RESPECTIVAS
CONTAS. (INCLUDO PELA LEI N 11.127, DE 2005)
O artigo 54 coloca o que deve conter o estatuto das associaes. O uso da palavra
estatuto pelo legislador foi equivocado, tendo em mente que tal palavra designa um
regime jurdico aplicvel. O ideal seria ter usado estatutos, que denota um ato de
direito privado que d origem pessoa jurdica, regulando seu funcionamento
interno.
Percebe-se, ao analisar o dispositivo correlato, que o estatuto passvel de
anulao, desde que esse no contenha uma das exigncias dispostas no artigo
retrotranscrito.
ARTIGO 55. OS ASSOCIADOS DEVEM TER IGUAIS DIREITOS, MAS O ESTATUTO
PODER INSTITUIR CATEGORIAS COM VANTAGENS ESPECIAIS.
Esse artigo envolvido por polmicas. Influenciado pela doutrina germnica
(Drittwirkung) da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, que tem como
objetivo conter o poder discricionrio das empresas privadas, o artigo acima,
estabelece que no haja diferenas entre os associados.
Porm, na modalidade associativa, o poder de deciso distribudo entre todos os
associados. O artigo 55, por vezes, torna-se um obstculo, veja:suponhamos que
exista a associao de Direito Civil da Universidade Federal de Juiz de Fora e o
professor JOO BATISTA VILELA, professor da UFMG, resolva se associar. A
associao deseja conceder uma assinatura vitalcia da revista mensal impressa
pela associao VILELA, seu mais novo associado. Essa ao, contudo, no
possvel, por expressa determinao da primeira parte do artigo 55.
Assim, para se estabelecer uma vantagem entre associados necessrio criar em
assembleia uma categoria especial dos mesmos, em carter genrico e abstrato
(reutilizando o exemplo acima: para que determinada pessoa possa receber a
assinatura vitalcia, deve preencher os seguintes requisitos: ter doutorado, cursos
no exterior e ser professor efetivo. Como VILELA corresponde a esses requisitos, ele
pode receber a revista).

19. ASSOCIAES

108

ARTIGO 56. A QUALIDADE DE ASSOCIADO INTRANSMISSVEL, SE O ESTATUTO


NO DISPUSER O CONTRRIO.
PARGRAFO NICO. SE O ASSOCIADO FOR TITULAR DE QUOTA OU FRAO IDEAL
DO PATRIMNIO DA ASSOCIAO, A TRANSFERNCIA DAQUELA NO
IMPORTAR, DE PER SI, NA ATRIBUIO DA QUALIDADE DE ASSOCIADO AO
ADQUIRENTE OU AO HERDEIRO, SALVO DISPOSIO DIVERSA DO ESTATUTO.
Nas associaes, a qualidade de associado depende de fatos e atos, da condio
do associado. Assim, em regra, a qualidade de associado intransmissvel (a menos
que o estatuto da associao disponha em contrrio)163.
No que tange ao lucro das associaes, os estatutos costumam prever o destino
do lucro restante, contudo, se for omisso o estatuto, a lei determina que o juiz
destine o valor a associaes de mesmos fins ou semelhantes.
ARTIGO 57. A EXCLUSO DO ASSOCIADO S ADMISSVEL HAVENDO JUSTA
CAUSA, ASSIM RECONHECIDA EM PROCEDIMENTO QUE ASSEGURE DIREITO DE
DEFESA E DE RECURSO, NOS TERMOS PREVISTOS NO ESTATUTO. (REDAO DADA
PELA LEI N 11.127, DE 2005)
ARTIGO 58. NENHUM ASSOCIADO PODER SER IMPEDIDO DE EXERCER DIREITO
OU FUNO QUE LHE TENHA SIDO LEGITIMAMENTE CONFERIDO, A NO SER NOS
CASOS E PELA FORMA PREVISTOS NA LEI OU NO ESTATUTO.
Tais dispositivos garantem ao associado que, uma vez conferido a ele determinada
funo ou capacidade para exercer algum direito, no poder ser o mesmo impedido
de exercer tal direito ou funo, exceto nos casos e pela forma previstos na lei ou no
estatuto.
ARTIGO 59. COMPETE PRIVATIVAMENTE ASSEMBLIA GERAL: (REDAO
DADA PELA LEI N 11.127, DE 2005)
I DESTITUIR OS ADMINISTRADORES; (REDAO DADA PELA LEI N 11.127, DE
2005)
II ALTERAR O ESTATUTO. (REDAO DADA PELA LEI N 11.127, DE 2005)
PARGRAFO NICO. PARA AS DELIBERAES A QUE SE REFEREM OS INCISOS I E II
DESTE ARTIGO EXIGIDO DELIBERAO DA ASSEMBLIA ESPECIALMENTE
CONVOCADA PARA ESSE FIM, CUJO QUORUM SER O ESTABELECIDO NO ESTATUTO,
BEM COMO OS CRITRIOS DE ELEIO DOS ADMINISTRADORES. (REDAO DADA
PELA LEI N 11.127, DE 2005)

Esse dispositivo estabelece os atos que somente podem ser executados pela
assembleia geral, no podendo ser delegados a determinados associados.
Como se pode perceber, esse artigo foi alterado pela lei n. 11.127 de 2005. Antes
desta reforma, o artigo continha quatro incisos, sendo o primeiro e o terceiro
retirados (eleger administradores e aprovar contas).

163J,

por exemplo, no caso das sociedades, no interessa a condio do scio, mas, sim, o capital investido (o
exemplo clssico o das sociedades annimas SAs).

109

Direito Civil I

ARTIGO 60. A CONVOCAO DOS RGOS DELIBERATIVOS FAR-SE- NA FORMA


DO ESTATUTO, GARANTIDO A 1/5 (UM QUINTO) DOS ASSOCIADOS O DIREITO DE
PROMOV-LA. (REDAO DADA PELA LEI N 11.127, DE 2005)
O artigo 60 estabelece outra regra sobre o funcionamento de uma associao.
ARTIGO 61. DISSOLVIDA A ASSOCIAO, O REMANESCENTE DO SEU PATRIMNIO
LQUIDO, DEPOIS DE DEDUZIDAS, SE FOR O CASO, AS QUOTAS OU FRAES IDEAIS
REFERIDAS NO PARGRAFO NICO DO ART. 56,SER DESTINADO ENTIDADE DE
FINS NO ECONMICOS DESIGNADA NO ESTATUTO, OU, OMISSO ESTE, POR
DELIBERAO DOS ASSOCIADOS, INSTITUIO MUNICIPAL, ESTADUAL OU
FEDERAL, DE FINS IDNTICOS OU SEMELHANTES.
1O POR CLUSULA DO ESTATUTO OU, NO SEU SILNCIO, POR DELIBERAO DOS
ASSOCIADOS, PODEM ESTES, ANTES DA DESTINAO DO REMANESCENTE
REFERIDA NESTE ARTIGO, RECEBER EM RESTITUIO, ATUALIZADO O
RESPECTIVO VALOR, AS CONTRIBUIES QUE TIVEREM PRESTADO AO
PATRIMNIO DA ASSOCIAO.
2O NO EXISTINDO NO MUNICPIO, NO ESTADO, NO DISTRITO FEDERAL OU NO
TERRITRIO, EM QUE A ASSOCIAO TIVER SEDE, INSTITUIO NAS CONDIES
INDICADAS NESTE ARTIGO, O QUE REMANESCER DO SEU PATRIMNIO SE
DEVOLVER FAZENDA DO ESTADO, DO DISTRITO FEDERAL OU DA UNIO.
O artigo transcrito determina a destinao do patrimnio quando da dissoluo da
pessoa jurdica. No lcito simplesmente distribuir o dinheiro entre os associados
(o que contrariaria a natureza das associaes). Por isso, em geral, destina-se o
patrimnio s associaes de fins semelhantes (quando no h expressa
determinao do estatuto nesse sentido).
Ainda, o 1 elucida a possibilidade do associado ser restitudo antes da
destinao remanescente, o que evita que os associados tenham prejuzo ao criar ou
aderir a entidades que interessam sociedade (geralmente, como se sabe, as
associaes so filantrpicas).

20. FUNDAES
As fundaes constituem um acervo de bens, que recebe personalidade jurdica
para realizao de fins determinados, de interesse pblico, de modo permanente e
estvel. Na dico de CLVIS, consistem em complexos de bens (universitas
bonorum) dedicados consecuo de certos fins e, para esse efeito, dotados de
personalidade164. Decorrem da vontade de uma pessoa, o instituidor, e seus fins, de
natureza religiosa, moral, cultural ou assistencial, so imutveis 165.
Ao contrrio, ento, das associaes e das sociedades que so conjuntos de
pessoas as fundaesso constitudas por conjuntos de bens. Como bem salienta
CAIO MRIO, o que se encontra aqui a atribuio de personalidade jurdica a um
patrimnio, que a vontade humana destina a uma finalidade social 166.
164Teoria,

cit., p. 117.
AMARAL, Francisco, Direito civil, cit., p. 74.
166Instituies, cit.
165

20. FUNDAES

110

Para criar uma fundao, a formalidade que se impe um ato constitutivo


manifestador da vontade, diverso do ato constitutivo criador das sociedades e
associaes. Como veremos, a lei impe uma srie de requisitos intrnsecos e
extrnsecos para sua criao.
Como uma destinao patrimonial, necessrio que o instituidor faa uma
dotao de bens livres. A existncia de qualquer nus ou encargo que pese sobre eles
poria em risco a prpria existncia do ente na eventualidade de virem a desaparecer,
ou de se desintegrarem sensivelmente, frustrando desta forma a realizao dos
objetivos.
Enquanto no se faz registro, os bens continuam a pertencer aos possuidores,
muito embora se encontrem fora da esfera de disponibilidade dos mesmos (no se
pode, v.g., negoci-los).
Os atos de fundao so o primeiro passo para criao de uma fundao. Podem
ser inter vivos ou causa mortes.
ATOS DE FUNDAO INTER VIVOS devem se dar necessariamente atravs de
escritura pblica, pois atravs da publicidade, chama-se a ateno para a
seriedade do ato, garante-se a livre manifestao de vontade e
salvaguarda-se o interesse de terceiros. Com efeito, como se pudesse criar
fundaes por ato particular poder-se-ia pr-datar seu registro, fugindo
dos credores e, depois, desfazer facilmente a fundao. A segurana
jurdica exige, destarte, esse carter pblico do ato constitutivo das
fundaes.
ATOS DE FUNDAO CAUSA MORTIS estes se do atravs do testamento
(condies suspensivas; eficcia subordinada a um evento; garantia de
efetiva destinao dos bens do ente). Qualquer espcie de testamento pode
criar uma fundao. No caso de atos de fundao causa mortis, no se faz
necessrio o carter pblico do ato diferente dos atos de fundao inter
vivos , uma vez que o de cujus no teria motivo para fugir dos credores.

20.1. ESTUDO DOS ARTIGOS


ARTIGO 62. PARA CRIAR UMA FUNDAO, O SEU INSTITUIDOR FAR, POR
ESCRITURA PBLICA OU TESTAMENTO, DOTAO ESPECIAL DE BENS LIVRES,
ESPECIFICANDO O FIM A QUE SE DESTINA, E DECLARANDO, SE QUISER, A MANEIRA
DE ADMINISTR-LA.
PARGRAFO NICO. A FUNDAO SOMENTE PODER CONSTITUIR-SE PARA FINS
RELIGIOSOS, MORAIS, CULTURAIS OU DE ASSISTNCIA.
V-se, de acordo com o j aludido, que a existncia de qualquer nus ou encargo
que se pese sobre aqueles bens impediria a utilizao dos mesmos na criao de uma
fundao. Um prdio hipotecado, por exemplo, no pode fazer parte da constituio
de uma fundao.
Cabe, ainda, ressaltar que uma pessoa jurdica (p.ex., uma sociedade annima)
tambm pode criar uma fundao, e que o patrimnio destinado a uma fundao
dedutvel do imposto de renda no ano correspondente destinao. Por isso,
diversas empresas decidem criar fundaes.

111

Direito Civil I

O pargrafo nico do artigo supramencionado estabelece algumas restries


quanto s finalidades de uma fundao. So fins voltados para os interesses da
comunidade e no para os interesses dos instituidores.
ARTIGO 63. QUANDO INSUFICIENTES PARA CONSTITUIR A FUNDAO, OS BENS A
ELA DESTINADOS SERO, SE DE OUTRO MODO NO DISPUSER O INSTITUIDOR,
INCORPORADOS EM OUTRA FUNDAO QUE SE PROPONHA A FIM IGUAL OU
SEMELHANTE.

Durante a vigncia do Cdigo de 1916, havia um procedimento interessante,


porm pouco eficiente. Quando no havia patrimnio suficiente para cumprir os fins
propostos pela fundao, os bens eram destinados Fazenda Pblica do Estado, que
deveria capitalizar esses bens e criar, num momento seguinte, a fundao. Contudo,
na prtica o valor correspondente aos bens eram incorporados ao patrimnio do
Estado, que protelava ao mximo e acabava por no criar fundao alguma.
Hoje em dia, o novo diploma segue exemplo do Cdigo Civil suo, determinando
autoridade fiscalizadora, na falta de clusula expressa (entenda-se disposio por
parte do instituidor sobre o assunto), a entrega dos bens a outra fundao anloga,
ou seja, os bens so incorporados a outra fundao de fins semelhantes.
ARTIGO 64. CONSTITUDA A FUNDAO POR NEGCIO JURDICO ENTRE VIVOS, O
INSTITUIDOR OBRIGADO A TRANSFERIR-LHE A PROPRIEDADE, OU OUTRO
DIREITO REAL, SOBRE OS BENS DOTADOS, E, SE NO O FIZER, SERO
REGISTRADOS, EM NOME DELA, POR MANDADO JUDICIAL.
Esse artigo prev a possibilidade de arrependimento do instituidor ou a demora
na entrega dos bens, para refut-los definitivamente. Uma vez constituda, adquire
legitimatio para evitar a transferncia do bem.
ARTIGO 65. AQUELES A QUEM O INSTITUIDOR COMETER A APLICAO DO
PATRIMNIO, EM TENDO CINCIA DO ENCARGO, FORMULARO LOGO, DE ACORDO
COM AS SUAS BASES (ART. 62), O ESTATUTO DA FUNDAO PROJETADA,
SUBMETENDO-O, EM SEGUIDA, APROVAO DA AUTORIDADE COMPETENTE,
COM RECURSO AO JUIZ.
PARGRAFO NICO. SE O ESTATUTO NO FOR ELABORADO NO PRAZO ASSINADO
PELO INSTITUIDOR, OU, NO HAVENDO PRAZO, EM CENTO E OITENTA DIAS, A
INCUMBNCIA CABER AO MINISTRIO PBLICO.
Apesar do fundador poder redigir os estatutos, o mais comum que outra pessoa
o faa. Fixa-se um prazo para que seja redigido, se no for fixado, a lei determina o
prazo de 180 dias. Passado esse prazo, a incumbncia do registro passa a ser do
Ministrio Pblico.
Depois de redigidos, os estatutos so submetidos avaliao do Ministrio
Pblico, caso o Ministrio Pblico no o aprove, a fundao no poder ser
instituda. Contudo, poder a pessoa jurdica recorrer ao juiz. Deste modo, so
competentes a autorizar a instituio da fundao os rgo discriminados no artigo
66.

20. FUNDAES

112

ARTIGO 66. VELAR PELAS FUNDAES O MINISTRIO PBLICO DO ESTADO


ONDE SITUADAS.
1 SE FUNCIONAREM NO DISTRITO FEDERAL, OU EM TERRITRIO, CABER O
ENCARGO AO MINISTRIO PBLICO FEDERAL. (VIDE ADIN N 2.794-8)
2 SE ESTENDEREM A ATIVIDADE POR MAIS DE UM ESTADO, CABER O
ENCARGO, EM CADA UM DELES, AO RESPECTIVO MINISTRIO PBLICO.
Vista a isso, em regra so competentes para autorizar a instituio da fundao o
Ministrio Pblico.
Ao 1 podem ser ensaiadas algumas crticas. Em primeiro lugar, no h mais
territrios no Brasil, alm disso, dentre as competncias estabelecidas
constitucionalmente para o Ministrio Pblico Federal, no consta a atividade
descrita no artigo.
O 2, ao seu turno, dispe que ser necessrio, quando a fundao funcionar em
mais de um Estado, a aprovao dos Ministrios Pblicos de cada estado.
ARTIGO 67. PARA QUE SE POSSA ALTERAR O ESTATUTO DA FUNDAO MISTER
QUE A REFORMA:
I - SEJA DELIBERADA POR DOIS TEROS DOS COMPETENTES PARA GERIR E
REPRESENTAR A FUNDAO;
II - NO CONTRARIE OU DESVIRTUE O FIM DESTA;
III - SEJA APROVADA PELO RGO DO MINISTRIO PBLICO, E, CASO ESTE A
DENEGUE, PODER O JUIZ SUPRI-LA, A REQUERIMENTO DO INTERESSADO.
Esse dispositivo traz com si algumas garantias ao funcionamento das fundaes.
Nele se contemplam limitaes s possveis alteraes dos estatutos, com o intuito
de preservar a vontade do instituidor. So requisitos cumulativos, ou seja, para a
alterao do estatuto necessria a observncia dos trs incisos cumulativamente.
Portanto, para alterar um estatuto necessria a maioria qualificada de 2/3 e no
possvel alterar os fins da fundao (p.ex., uma fundao que tenha como
finalidade o amparo aos idosos no pode deixar de ampar-los para auxiliar,
suponhamos, crianas carentes; isso no significa que a fundao no possa estender
seu campo de atuao s crianas, mas que no se pode desvirtuar a finalidade que
da origem a uma fundao). Imperiosa se faz, tambm, a aprovao do Ministrio
Pblico ou do juiz, a partir do requerimento do interessado.
ARTIGO 68. QUANDO A ALTERAO NO HOUVER SIDO APROVADA POR
VOTAO UNNIME, OS ADMINISTRADORES DA FUNDAO, AO SUBMETEREM O
ESTATUTO AO RGO DO MINISTRIO PBLICO, REQUERERO QUE SE D CINCIA
MINORIA VENCIDA PARA IMPUGN-LA, SE QUISER, EM DEZ DIAS.
O artigo, supra, dispe apenas sobre uma regra procedimental. minoria
derrotada, garantida a possibilidade de impugnar a reforma nos estatutos,
mediante requerimento num prazo de dez dias.

113

Direito Civil I

ARTIGO 69. TORNANDO-SE ILCITA, IMPOSSVEL OU INTIL A FINALIDADE A QUE


VISA A FUNDAO, OU VENCIDO O PRAZO DE SUA EXISTNCIA, O RGO DO
MINISTRIO PBLICO, OU QUALQUER INTERESSADO, LHE PROMOVER A
EXTINO, INCORPORANDO-SE O SEU PATRIMNIO, SALVO DISPOSIO EM
CONTRRIO NO ATO CONSTITUTIVO, OU NO ESTATUTO, EM OUTRA FUNDAO,
DESIGNADA PELO JUIZ, QUE SE PROPONHA A FIM IGUAL OU SEMELHANTE.
Os estatutos podem prever o destino que ser dado ao patrimnio nos casos
elencados no Cdigo civil; se essa previso j existir dever ser obedecida. Caso no
seja outra instituio de fins iguais ou semelhantes caber ao juiz determinar o
destino do patrimnio.
Ao se dissolver uma fundao, o patrimnio ser destinado a outras entidades de
fins mesmos ou semelhantes. O estatuto, pode dispor que, em caso de dissoluo, o
patrimnio possa ser devolvido (devoluo do mesmo valor, corrigido, sem lucro).

21. ENTES ATPICOS


O primeiro estudo sobre os entes despersonalizados foi publicado na obra A
dupla crise da personalidade de JOS LAMARTINE CORRA. O livro de LAMARTINE foi
escrito ao final da dcada de 1970. De l pra c, a dita crise, alm de ter se
consolidado conforme previamente coube o alerta do autor, ao que tudo indica, foi
ampliada. Fato que h um alargamento formal da noo de personalidade, desde
ento, de modo a abarcar tais entes, ditos atpicos por no se enquadrarem na
tipologia jurdica que define as pessoas naturais e as pessoas jurdicas.
No obstante a variedade dos entes que integram a categoria dos atpicos, parece
que eles guardam em comum o fato de se situarem em uma zona cinzenta entre a
objetividade e subjetividade: em princpio, repousam inertes no cenrio jurdico; por
vezes, suscitados pelo chamado do legislador, portam-se ativamente, a espelho do
tpico comportamento das pessoas 167.
Dessarte, o problema se ajeita quando a um desses entes confiado um direito
subjetivo168.
Os entes despersonalizados esto elencados no artigo 12 do Cdigo de Processo
Civil Brasileiro, sendo eles a massa falida, o esplio, a herana jacente, a herana
vacante, a sociedade irregular e o condomnio edilcio. No adentraremos, aqui, na
definio de cada um desses entes. De sorte, para conceituar o esplio, a herana
jacente e a herana vacante, dependemos de conceitos de civil mais avanados
(Direto Civil VII). Por hora, fiquemos apenas, para fins ilustrativos, com o conceito
de sociedade irregular.
A sociedade irregular aquela sociedade que no se encontra registrada ou no
pode, por algum motivo, se registrar. Trata-se de uma agremiao de pessoas que se
unem para fins econmicos que efetivamente funciona como uma sociedade, mas
ERBELE, Simone, A capacidade entre o fato e o direito, cit., p. 54.
exemplo, uma fundao que ainda no tenha tido seus estatutos aprovados pelo Ministrio Pblico pode
entrar em juzo, mediante representao. Isso pode ser considerado como situao atpica, tendo em vista que
antes de aprovados os estatutos no se configura a existncia da fundao, por conseguinte, a ela no
atribuda a personalidade.
167

168Por

21. ENTES ATPICOS

114

por algum motivo no foi registrada como tal. Os scios da sociedade sem registro
respondero sempre ilimitadamente pelas obrigaes sociais, sendo ineficaz eventual
clusula limitativa desta responsabilidade no contrato social (CC, art. 990). Deste
modo, no possvel consider-las como pessoa jurdica, visto que esta nasce
somente com o registro e a sociedade irregular no possui registro.
Nota-se, portanto, que os entes atpicos por alguma imperfeio no podem ser
considerados como pessoas, ainda que a elas se assemelhem muito. Todavia, no
raro ver que tais entes portam, assim como as pessoas, direitos e deveres.
justamente neste ponto que a doutrina se retorce para responder como esses entes
ditos atpicos podem figurar nos planos ativos e passivos de uma relao jurdica
sem ter personalidade-capacidade, ou, ainda, tais entes so pessoas? Tais entes
possuem capacidade?
Sobre este tema, existem algumas solues apontadas pela doutrina, entretanto,
antes de adentrar nessas proposies, deve-se fazer uma reviso de alguns conceitos.

Reviso
PESSOA SUJEITO DE DIREITO
uma posio da relao
jurdica.
So entes
que podem ocupar
aquela posio

So diferentes, pois se referem a momentos diferentes, como podemos ver. Ter


personalidade, na verdade, significa poder ocupar a posio de sujeito de direito.
A questo que se coloca saber quem pode ocupar essa posio. Somente pode
ocupar esse posto quem detm o ttulo de pessoa?
A doutrina majoritria considera que somente pessoas podem ocupar a posio de
sujeito de direito e que os entes que ocupam essa posio (ou melhor, tm a
possibilidade de ocup-la) so personalizados. Outros entendem que o ttulo de
pessoa no condio necessria para figurar como sujeito de direito. Com essa
postura, se ganha em operacionalidade e perde-se em lgica.
1.CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA considera que os entes atpicos no possuem
direitos, mas, to somente deveres. Contudo, essa postura no se mostra unvoca
doutrinariamente. De fato, se se atribui deveres a um ente, correlatamente estamos
atribuindo um direito. Explica-se: v.g., se movida uma ao contra a sociedade
irregular exigindo uma determinada indenizao por um prejuzo causado por
algum de seus funcionrios no exerccio de sua funo, sociedade ser concedido
o direito de contestar em juzo a procedncia da argumentao da parte que requer
a indenizao. So garantidas sociedade irregular direitos ampla defesa e ao
contraditrio, e por isso, no h como se negar o direitos da sociedade irregular.

115

Direito Civil I

Com base nessas garantias tipicamente processuais, alguns autores propes uma
distino entre uma personalidade dita processual e outra de cunho material. Na
viso dos defensores dessa ciso, somente a segunda seria subjetiva. Ora, no h, em
nosso ver, cabimento em se fazer distines entre personalidade, visto que esta um
conceito binrio (to be or not be)169. A personalidade pressuposto da capacidade de
direito, se se atribui um direito a um ente, no importa a natureza desses direito, ele
ter que ser considerado como dotado de personalidade.
2. Em outro panorama, destaca-se uma distino entre o conceito de pessoa e de
sujeito de direito, chegando concluso de que h mais sujeitos de direito do que
pessoas,170 pois, enquanto a atribuio da qualidade ocorre em nmero fechado, ou
seja, apenas para quem assim seja reconhecido pelo ordenamento, a qualificao de
sujeito de direito seria aplicvel a todo e qualquer ente titular de alguma situao
jurdica ativa ou passiva, por mais elementar que essa situao jurdica seja 171.
Assim, toda pessoa seria sujeito de direito. O inverso, todavia, seria falso. Nem
todo sujeito de direito seria pessoa. 172
Um condomnio, por exemplo, contrata funcionrios, faz contratos com
empreiteiras, pode adjudicar a propriedade de um condmino para amortizao de
dvidas e registr-la em seu nome etc. Embora no seja pessoa, uma srie de direitos
atribuda a este ente.
Destarte, tal corrente defende que o direito brasileiro, ainda que parcialmente,
reconhece capacidade a diversas entidades que, nem so consideradas pessoas
jurdicas, nem so pessoas humanas. Assim, se existem entes que no so pessoas e
so sujeitos de direito, deve-se reconhecer a eles, pelo menos alguma capacidade. 173,
174

3. A terceira corrente aqui apontada encabeada por SIMONE EBERLE. Ao revs


do pensado nas correntes anteriormente descritas, ela considera que todos os entes
atpicos so pessoas. Deste modo, paraEBERLE, sempre que se atribui um direito a
um ente, este pode ser considerado como pessoa. Quando se atribui um direito a um
ente qualquer, diz-se que h personificao por via indireta.175
Lembremos que a regra quanto capacidade de direito justamente a capacidade,
e no a incapacidade. Os entes atpicos, portanto, figurariam como pessoas de
capacidade restrita, assim consideradas por inverterem a regra que vigora para as
pessoas tpicas, quais sejam as naturais e as jurdicas. Desta forma, entes atpicos so
os personificados pelo ordenamento com relao aos quais se inverte a regra de
determinao da capacidade de direito. Isso denota a atipicidade desses entes.

ASCENSO, Jos de Oliveira, Os direitos de personalidade no cdigo civil brasileiro, Revista Forense, Rio
de Janeiro, v. 342, 1998, p. 121-129.
170 MELLO, Marcos Bernardes de, Teoria do fato jurdico: plano da eficcia, cit., p. 118.
171 LEONARDO, Rodrigo Xavier, A pessoa jurdica no direito privado brasileiro do sculo XXI, In: Manual de
teoria geral do direito civil, cit., p. 404.
172 Op. cit. p. 404.
173 MELLO, Marcos Bernardes de, Teoria do fato jurdico: plano da eficcia, cit., p. 100.
174 Esse o pensamento de JOS LAMARTINE, DENIS FRANCO, RODRIGO XAVIER, dentre outros.
175 ERBELE, Simone, A capacidade entre o fato e o direito, cit., p. 81 e ss.
169

DO DOMICLIO

116

DO DOMICLIO
22. Consideraes iniciais;23. Estudo dos artigos;

22. CONSIDERAES INICIAIS


O domiclio o local a partir do qual uma pessoa estabelece suas relaes
jurdicas. Esse conceito instrumental, utilizado, v.g., para determinao da
capacidade de um indivduo. H uma srie de regras procedimentais para a
determinao do domiclio a que um indivduo pertence.
O artigo 7 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro traz regras de
direito internacional privado, que so na denominao de HART, regras de cmbio.
Veja o caput do artigo aludido da LINDB:
ARTIGO 7O. A LEI DO PAS EM QUE DOMICILIADA A PESSOA DETERMINA AS
REGRAS SOBRE O COMEO E O FIM DA PERSONALIDADE, O NOME, A CAPACIDADE E
OS DIREITOS DE FAMLIA.
Esse artigo transmite que as regras correspondentes a uma pessoa quanto a sua
capacidade, o comeo e o fim da personalidade, os direitos de famlia e, por bvio, o
nome, esto vinculados ao domiclio de sua origem. Veja o seguinte exemplo:Se uma
brasileira e um estrangeiro (que no possui domiclio no Brasil) pretenderem se
casar em territrio brasileiro, tendo ambos dezoito anos, e a lei do pas de origem do
noivo exigir o consentimento dos pais para ocorrer o casamento entre menores de
vinte e dois anos (22 anos), como, p.ex., acontece na Argentina, precisar o noivo,
exibir tal autorizao, por aplicar-se no Brasil a lei de seu domiclio neste caso.
Entretanto, se tronaria dispensvel tal autorizao se o noivo aqui tivesse domiclio.
Neste caso, aplicar-se- a lei brasileira, porque o casamento ser realizado no Brasil
e o noivo encontra-se aqui domiciliado, portanto, sujeito s leis desta nao.
Morada, residncia e domiclio.Mister se faz a no confuso dos conceitos de
morada,residncia e domiclio. Para desfazer essa confuso, aduz CAIO MRIO DA
SILVA PEREIRA que a residncia o lugar de morada normal, 176 assim, vemos da
residncia a morada de quem chega e fica; no pousada eventual de quem se abriga
em um lugar para partir de novo 177. J o domiclio seria a residncia permanente,
178 que conta, como se ver mais detalhadamente depois, com um elemento subjetivo
(a vontade de permanecer), e um objetivo (a residncia).
Destarte, aresidncia situao de fato; significa permanncia de algum num
determinado local, em determinado tempo. J o domiclio a residncia qualificada,
ou seja, o indivduo reside e tem inteno de permanecer em determinado local.
Portanto, assentado o fato externo, residncia, como a morada habitual, a morada
estvel e certa, para convert-la em domiclio ser necessrio introduzir um

176Instituies,

Op. cit.
178 Op. cit.
177

v. 1, cit., p. 310.

117

Direito Civil I

elemento psquico: inteno. o propsito de permanecer. No qualquer


residncia que faz domiclio, porm a residncia definitiva. 179
Destarte, embora se possa residir em um pas, isso no significa, necessariamente,
que aquele seja o seu domiclio.
Unidade e pluralidade domiciliar.Vislumbram-se algumas doutrinas acerca
unidade ou pluralidade de domiclios. A doutrina franco-italiana e a doutrina
sua180 tem de propender para uma postura de unidadedomiciliar, pois que tais
concepes enxergam o domiclio como uma verdadeira abstrao, no admitindo
que vigorem simultaneamente vrios vnculos, entre uma pessoa e diversos lugares,
todos eles considerados domiclios da pessoa. O direito ingls e norte-americano
tambm enxerga uma unidade domiciliar, na medida em que mesmo que o indivduo
tenha mais de uma residncia, considerar-se- como seu domiclio to s a que ele
adquiriu primeiro. 181
O direito brasileiro e o direito alemo se apoiam no princpio da pluralidade de
domiclios. Assim, quando uma pessoa natural tem diversas residncias, onde
alternativamente viva, ou vrios centros de ocupao habituais, cada um destes ou
daqueles ser considerado seu domiclio 182.
Decerto, mais conforme aos fatos a corrente pluralista, tendo em vista que se a
residncia definitiva domiclio, no possvel reduzi-lo unidade, se no plano real
so mltiplos. 183
Aferio do elemento psquico do domiclio.O conceito de domiclio para o
ordenamento ptrio seria de total insegurana se dependesse da verificao do fator
psquico de uma apurao exclusivamente subjetiva, isto , se a definitividade da
residncia ficasse na decorrncia da manifestao anmica do indivduo. Sendo
assim, o elemento subjetivo a vontade aferidoobjetivamente, pois, ao invs,
facilitaria as fraudes. Deste modo, o indivduo que tivesse duas residncias, sendo
uma em Juiz de Fora e outra em So Paulo, ao ser processado em Juiz de Fora
poderia alegar que seu domiclio seria em So Paulo, tornando custosa a ao. Deste
modo, admitindo-se que a importncia da inteno est nas suas repercusses
exteriores, o fato interno de apurao objetiva, pois verifica-se do conjunto de
circunstncias. 184
Depois de analisar os conceitos introitos do domiclio, passaremos ao estudo dos
artigos que o tratam.

Op. cit. p. 311.


Muito embora exclua de sua aplicao o estabelecimento comercial ou industrial, pois aceita que um
comerciante ou fabricante possa ter um domiclio pessoal e um ou vrios domiclios de negcios. Vide: Cdigo
Civil suo, art. 23, III.
181 PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies, v. 1, cit., p. 314.
182 Op. cit.
183 Op. cit.
184 Op. cit.
179

180

23. ESTUDO DOS ARTIGOS

118

23. ESTUDO DOS ARTIGOS


ARTIGO 70. O DOMICLIO DA PESSOA NATURAL O LUGAR ONDE ELA
ESTABELECE A SUA RESIDNCIA COM NIMO DEFINITIVO.
Como foi aludido, o domiclio definido por um elemento subjetivo, que a
vontade de estabelecer sua residncia em tal lugar com nimo definitivo e, outro,
objetivo, que a residncia.
A doutrinadora MARIA HELENA DINIZ estabelece o seguinte, no que tange o artigo
70 de nosso hodierno Cdigo:
Domiclio a sede jurdica da pessoa, onde ela se presume presente para
efeitos de direito e onde exerce ou pratica, habitualmente, seus atos e
negcios jurdicos. A residncia o lugar em que habita, com inteno de
permanecer, mesmo que dele se ausente temporariamente. Na habitao
ou moradia tem-se uma mera relao de fato, ou seja, o local que a
pessoa permanece, acidentalmente, sem o nimo de ficar (p.ex., quando
algum aluga uma casa de praia para passar o vero). O domiclio um
conceito jurdico, por ser o local onde a pessoa responde,
permanentemente, por seus negcios e atos jurdicos, sendo
importantssimo para a determinao do lugar onde se devem celebrar
tais atos, exercer direitos, propor ao judicial, responder pelas obrigaes
(CC, arts 327 e 1.785; RTJ, 89:231; RJM, 65:37; RF, 269:256, 254:330;
JB, 158:257)185.
ARTIGO 71. SE, PORM, A PESSOA NATURAL TIVER DIVERSAS RESIDNCIAS,
ONDE, ALTERNADAMENTE, VIVA, CONSIDERAR-SE- DOMICLIO SEU QUALQUER
DELAS.
Esse dispositivo a prova de que o ordenamento ptrio admite a pluralidade de
domiclios. Diferencia a doutrina, os domiclios necessrios e os legais, o que no foi
relevante para o legislador quando da criao do novo Cdigo, como averiguaremos
no artigo 76, a posteriori.
ARTIGO72. TAMBM DOMICLIO DA PESSOA NATURAL, QUANTO S RELAES
CONCERNENTES PROFISSO, O LUGAR ONDE ESTA EXERCIDA.
PARGRAFO NICO. SE A PESSOA EXERCITAR PROFISSO EM LUGARES DIVERSOS,
CADA UM DELES CONSTITUIR DOMICLIO PARA AS RELAES QUE LHE
CORRESPONDEREM.

O local onde a pessoa natural exerce sua profisso tambm considerado como
domiclio civil. Tal perspectiva abrange atos lcitos ou ilcitos, mas relativos somente
profisso.
Caso ocorra a ao por questes pessoais, no ser vlido o domiclio profissional.
Portanto, h possibilidade de pluralidade de domiclios para o exerccio de
atividade profissional. Se algum, v.g., tiver firmas ou escritrios em Juiz de Fora,
Belo Horizonte e Rio de Janeiro, onde, em virtude do trabalho, comparece em
185

DINIZ, Maria Helena, Cdigo Civil anotado, Ed. 14, p. 119.

119

Direito Civil I

alternncia, considerar-se-o seus domiclios quaisquer daqueles centros de


ocupaes habituais para as relaes jurdicas que lhe corresponderem.
ARTIGO73. TER-SE- POR DOMICLIO DA PESSOA NATURAL, QUE NO TENHA
RESIDNCIA HABITUAL, O LUGAR ONDE FOR ENCONTRADA.
Verifica-se no artigo retroposto uma retomada a tradio romana que admite a
existncia de pessoas sem domiclio. O nosso Cdigo admite que em ocasies
especiais poder-se- haver casos em que a pessoa natural no tenha domiclio certo
ou fixo, ao se estabelecer que aquele que no tiver residncia habitual, por exemplo,
os mendigos e os ciganos, ter como domiclio o lugar onde for encontrado.
ARTIGO74. MUDA-SE O DOMICLIO, TRANSFERINDO A RESIDNCIA, COM A
INTENO MANIFESTA DE O MUDAR.
PARGRAFO NICO. A PROVA DA INTENO RESULTAR DO QUE DECLARAR A
PESSOA S MUNICIPALIDADES DOS LUGARES, QUE DEIXA, E PARA ONDE VAI, OU, SE
TAIS DECLARAES NO FIZER, DA PRPRIA MUDANA, COM AS CIRCUNSTNCIAS
QUE A ACOMPANHAREM.
Como ilustra o acenado dispositivo, para se mudar de domiclio so necessrios
dois requisitos: um requisito subjetivo (inteno manifesta de mudana) e
umrequisitoobjetivo (transferncia da residncia).
Nos rastros de MARIA HELENA, colocamos duas condies previstas em lei para
que se opere a mudana voluntria de domiclio da pessoa natural: (i) transferncia
da residncia para local diverso; e (ii) nimo definitivo de fixar a residncia,
constituindo novo domiclio. Casos existem em que se contemplar a mudana
domiciliar compulsria, imposta por lei; assim, se algum for aprovado em
concurso, passando a ser servidor pblico, perder o domiclio anterior e passar a
ter por domiclio o lugar onde exercer permanentemente suas funes (cc, art. 76) 186.
Presume-se, de acordo com nosso diploma, que quando o indivduo se muda, ele
declara Prefeitura do Municpio que deixa e a do Municpio para onde vai a sua
inteno (em casos de mudanas intermunicipais). Contudo, tais atitudes no
tomam realidade. Devido a esse fato, a vontade ser aferida, a grande maioria das
vezes, objetivamente (p.ex., mudana com a famlia, matrcula em escola, trabalho
etc.).

186Cdigo,

cit., p. 120.

23. ESTUDO DOS ARTIGOS

120

ARTIGO75. QUANTO S PESSOAS JURDICAS, O DOMICLIO :


I - DA UNIO, O DISTRITO FEDERAL;
II - DOS ESTADOS E TERRITRIOS, AS RESPECTIVAS CAPITAIS;
III - DO MUNICPIO, O LUGAR ONDE FUNCIONE A ADMINISTRAO MUNICIPAL;
IV - DAS DEMAIS PESSOAS JURDICAS, O LUGAR ONDE FUNCIONAREM AS
RESPECTIVAS DIRETORIAS E ADMINISTRAES, OU ONDE ELEGEREM DOMICLIO
ESPECIAL NO SEU ESTATUTO OU ATOS CONSTITUTIVOS.
1O TENDO A PESSOA JURDICA DIVERSOS ESTABELECIMENTOS EM LUGARES
DIFERENTES, CADA UM DELES SER CONSIDERADO DOMICLIO PARA OS ATOS
NELE PRATICADOS.
2O SE A ADMINISTRAO, OU DIRETORIA, TIVER A SEDE NO ESTRANGEIRO,
HAVER-SE- POR DOMICLIO DA PESSOA JURDICA, NO TOCANTE S OBRIGAES
CONTRADAS POR CADA UMA DAS SUAS AGNCIAS, O LUGAR DO
ESTABELECIMENTO, SITO NO BRASIL, A QUE ELA CORRESPONDER.
Os trs primeiros incisos referem-se s pessoas jurdicas de direito pblico. O
inciso IV refere-se aos entes privados.
V-se que as pessoas jurdicas tambm possuem um domiclio, e esse se
caracteriza como a sua sede jurdica187, onde os credores podem demandar o
cumprimento das obrigaes. Como no tm residncia, o local de suas atividades
habituais, de seu governo, administrao ou direo, ou, ainda, o determinado no ato
constitutivo.188
Assim como as pessoas naturais, pessoas jurdicas so impedidas de estabelecer
um domiclio para si, por um ato volitivo, com o escopo de prejudicar os interesses
de terceiros.
Como se observa no pargrafo primeiro do artigo acima, nosso sistema civil
admite a pluralidade domiciliar da pessoa jurdica de direito privado desde que
tenham diversos estabelecimentos (e.g., agncia, escritrios de representao,
departamentos, sucursais, filiais), situados em comarcas distintas, caso em que
podero ser demandadas no foro em que tiverem praticado o ato (RT, 727:177,
442:210 e 411:176). Dessa forma, imaginemos uma empresa como as Casas Bahia,
cuja administrao fica em So Paulo, mas existem lojas espalhadas pelo Brasil. O
domiclio no qual essa pessoa jurdica seria demandada dever ser no local de onde
ocorreu o processo. Contudo, essa regra encontra uma exceo, no caso de uma
compra-venda, h uma proteo ao consumidor. Se determinado indivduo compra
um material em So Paulo, nas Casas Bahia, e esse objeto contm algum vcio, o
indivduo pode reclamar esse vcio em Juiz de Fora, caso ele se encontre na cidade.
O pargrafo segundo, do mesmo artigo, disserta sobre o domiclio das pessoas
jurdicas de direito privado internacional. As pessoas jurdicas estrangeiras tm por
domiclio, no que diz respeito s obrigaes contradas por suas filiais, o lugar em
que estiverem, protegendo assim as pessoas que com elas contratarem, evitando que
tenham de acion-las no estrangeiro, onde encontra sua Administrao. Portanto,
As pessoas jurdicas sos entes abstratos que no podem ter residncia. Todavia, estas tem sede jurdica,
que seu centro de atividade dirigente.
188 DINIZ, Maria Helena, Cdigo, cit., p. 121.
187

121

Direito Civil I

conclui-se que, uma multinacional que vier a ser processada em Juiz de Fora, tendo
aqui estabelecimentos, aqui responder pelo processo.
ARTIGO76. TM DOMICLIO NECESSRIO O INCAPAZ, O SERVIDOR PBLICO, O
MILITAR, O MARTIMO E O PRESO.
PARGRAFO NICO. O DOMICLIO DO INCAPAZ O DO SEU REPRESENTANTE OU
ASSISTENTE; O DO SERVIDOR PBLICO, O LUGAR EM QUE EXERCER
PERMANENTEMENTE SUAS FUNES; O DO MILITAR, ONDE SERVIR, E, SENDO DA
MARINHA OU DA AERONUTICA, A SEDE DO COMANDO A QUE SE ENCONTRAR
IMEDIATAMENTE SUBORDINADO; O DO MARTIMO, ONDE O NAVIO ESTIVER
MATRICULADO; E O DO PRESO, O LUGAR EM QUE CUMPRIR A SENTENA.
Ter-se- o domiclio necessrio ou legal (ex lege) quando for determinado por lei,
em razo da condio ou situao de certas pessoas. O domiclio necessrio, todavia,
no excluir, nos rastros do que prega o artigo 71 do Cdigo Civil, o domiclio
voluntrio.
Como j foi mencionado, o nosso novel diploma civil no diferencia domiclio
necessrio e domiclio legal, mas a doutrina, entretanto, persiste na distino.
DOMICLIO LEGAL expressamente previsto em lei (ex lege), por exemplo, um
funcionrio pblico sempre reputado domiciliado onde ele presta servio (esse o
chamado domiclio especial), bem como marinheiro e os militares, verbi gratia. Isso
no obsta a possibilidade desses profissionais virem a dotar outros domiclios, alm
do especial.
DOMICLIO NECESSRIO estabelecido quando h uma relao de necessidade entre
duas ou mais pessoas.
O domiclio necessrio ocorre justamente nos casos em que algum indivduo
vislumbra a condio de incapaz. Os incapazes so reputados domiciliados no
domiclio de seu representante. Dessa forma, o nico domiclio necessrio do rol
contido no artigo 76 o do incapaz.
ARTIGO 77. O AGENTE DIPLOMTICO DO BRASIL, QUE, CITADO NO
ESTRANGEIRO, ALEGAR EXTRATERRITORIALIDADE SEM DESIGNAR ONDE TEM, NO
PAS, O SEU DOMICLIO, PODER SER DEMANDADO NO DISTRITO FEDERAL OU NO
LTIMO PONTO DO TERRITRIO BRASILEIRO ONDE O TEVE.
Com o escopo de assegurar a independncia do agente diplomtico no exerccio de
seu trabalho de representar sua nao no exterior, o direito internacional pblico
inclui no seu sistema de garantias a iseno da jurisdio civil do Estado estrangeiro
onde exerce sua alta misso. Com isso, por representar o seu pas o agente
diplomtico no poder sujeitar-se jurisdio estrangeira.
Exemplificando, no caso de um diplomata a servio do governo brasileiro ser
citado numa ao (de indenizao, v.g.), ele pode requerer ser demandado no
domiclio do Distrito Federal ou do ltimo local onde foi domiciliado.

23. ESTUDO DOS ARTIGOS

122

ARTIGO78. NOS CONTRATOS ESCRITOS, PODERO OS CONTRATANTES


ESPECIFICAR DOMICLIO ONDE SE EXERCITEM E CUMPRAM OS DIREITOS E
OBRIGAES DELES RESULTANTES.

Numa relao contratual, pode se estabelecer o local do domiclio onde se


exercitam e cumprem-se os direitos e obrigaes deles resultantes. Contudo, h que
se entender que esse domiclio especfico, i.e., s vale para aquela relao
contratual. Denomina-se domiclio de eleio ou convencional.

direitocivildireitocivildireitocivildireito
123
civildireitocivildireitocivildireitocivildi
reitocivildireitocivildireitocivildireitoc
vildireitocivildireitocivildireitocivildire
itocivildireitocivildireitocivildireitocivi
ldireitocivildireitocivildireitocivildireit
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Direito Civil I

DOS BENS

124

Livro II

DOS BENS
TTULO NICO

Das Diferentes Classes de Bens


Captulo I

DOS BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS


1. Introduo; 2.Patrimnio; 3.Teoria dos Bens; 3.1.
Distino entre coisas e bens; 3.1. Distino entre coisas e
bens; 3.2. A insuficincia dos elementos caractersticos dos
bens jurdicos; 4. Classificao dos bens; 4.1. Bens
considerados em si mesmos; 4.2. Bens reciprocamente
considerados; 4.3. Bens quanto ao titular do domnio; 4.4.
Bens disponveis e bens indisponveis.

1. INTRODUO
A Parte Geral do Cdigo Civil regulamenta as pessoas, naturais e jurdicas, como
sujeitos de direito; os bens, como objeto das relaes jurdicas que se formam entre
os referidos sujeitos; e dos fatos jurdicos, disciplinando a forma de criar, modificar
e extinguir direitos tornando possvel a aplicao da Parte Especial.
H que se ver que todo o direito tem o seu objeto. Como o direito subjetivo poder
outorgado a um titular, requer um objeto. Em cima deste objeto desenvolve-se o
poder de fruio da pessoa. Assim, muito comum a doutrina definir que em stricto
sensu compreende os bens objeto dos direitos reais e tambm as aes humanas
denominadas prestaes. Em lato sensu esse objeto pode consistir em coisas (nas
relaes reais), em aes humanas (nas relaes obrigacionais) e tambm em certos
atributos da personalidade, como o direito imagem, bem como em determinados
direitos como o usufruto de crdito, a cesso de crdito, o poder familiar, a tutela
etc.189.
Todavia, a reduo do conceito de bem como simples objeto do direito pode
representar uma fraqueza. A doutrina tradicional acidentalmente foge de responder
questes importantes quando afirma que bem jurdico aquele que pode ser objeto
de Direito.
Aqui, debruar-se- a anlise de uma nova e mais confortvel definio dos
conceitos chaves a uma Teoria dos Bens satisfatria.

189

AMARAL, Francisco, Direito civil, Introduo, p. 298.

125

Direito Civil I

2. PATRIMNIO
Ao traar um panorama histrico, observamos que j nos tempos da Antiguidade
Clssica, a doutrina comea a se atentar em formular um conceito de patrimnio,
pois, era vital dar uma garantia pessoal aos membros do corpo social, desenvolvendo
o conceito de bem. Antes disso, at as partes do prprio corpo do indivduo estavam
sujeitas cobia de outros indivduos.
O patrimnio, aos olhos da doutrina, o complexo de relaes jurdicas de uma
pessoa, que tiverem valor econmico. O patrimnio, destarte, limita-se aos bens
suscetveis de ponderao econmica. Nele no se incluem as qualidades pessoais,
como a capacidade fsica e tcnica, o conhecimento, a fora de trabalho, porque so
consideradas simplrias ferramentas de aquisio de receitas, quando utilizados
para esses fins, no obstante a leso a esses bens possa acarretar reparao.
Segundo a teoriaclssica ou subjetiva, o patrimnio uma universalidade de
direito, unitrio e indivisvel, que se apresenta como projeo e continuao da
personalidade. Dos adeptos de tal corrente temos, por exemplo, CAIO MRIO, que
pondera o seguinte:
patrimnio o complexo das relaes jurdicas de uma pessoa,
apreciveis economicamente190.
A teoria supraposta, busca seus fundamentos em quatro crivos mestres: (i) s as
pessoas (naturais ou jurdicas) podem ter patrimnio, (ii) toda pessoa tem
patrimnio, uma vez que todos esto integrados na sociedade; (iii) cada pessoa s
pode ter um nico patrimnio; e (iv) o patrimnio inseparvel de sua pessoa.
Se toda relao jurdica pode ter reflexo no patrimnio, ela tambm pode ter
aspecto negativo. De forma a elucidar isso, tanto o aspecto ativo quanto o
aspectopassivo devem ser considerados no patrimnio. Embora autores de renome,
como ENNERCCERUS191, entendam que o patrimnio da pessoa no abarca o seu
passivo, prepondera o entendimento na doutrina de que compreende ele tanto o
ativo quanto o passivo, constituindo, uma universalidade de fato. Deveras, no se
pode imaginar o indivduo sem patrimnio, sabendo-se que todo homem em
sociedade realiza negcios e participa de relaes jurdicas de expresso econmica.
Sendo o patrimnio a projeo econmica da personalidade, e por no se admitir a
pessoa sem patrimnio, no se pode dele excluir as suas obrigaes, ou seja, seu lado
passivo192.
A doutrina moderna sintetiza os postulados elencados acima, nas caractersticas
da indivisibilidade e da unidade. Com vistas a isto, afirma-se que o patrimnio uno
e indivisvel; contudo, h determinadas situaes que ficam se devida resposta,
como por exemplo, a comunho parcial de bens e a ausncia. Esses problemas
aliados ao fato que figuraria em equvoco a abstrao do patrimnio (torn-lo como
ideal; ilusrio), levam alguns doutrinadores a construir a teoria da afetao.

190Instituies,

cit.
cit., 125.
192 AMARAL, Francisco, Direito civil, cit., p. 327; BEVILQUA, Clvis, Teoria, cit., 153; PEREIRA, Caio Mrio,
Instituies, cit., p. 246-247.
191Tratado,

3. TEORIA DOS BENS

126

A teoriadaafetaocoloca que o patrimnio seria constitudo apenas pelo ativo, e


no seria unitrio e indivisvel, mas formado de vrios ncleos separados, conjuntos
de bens destinados a fins especficos, como, por exemplo, o dote, os bens reservados,
a massa falimentar, a herana etc.193. Segundo essa teoria, o patrimnio no constitui
um patrimnio geral, pois os bens estariam afetados (isto , destinados a serem
transferidos).
Da surge a corrente objetiva que talha uma crtica a corrente subjetiva. Para a
teoria objetivista, a corrente subjetiva faria uma confuso entre patrimnio e
personalidade, ao considerar os bens em si mesmos. Segundo s adeptos dessa
posio, haveria um patrimnio pessoal e outro especial, composto por bens
afetados. Esse seria, p.ex., o caso dos bens do ausente.
Muito importante se faz a ateno para no confuso de afetao com disposio.
A disposio o vocbulo utilizado quando se realiza uma transferncia de bens
definitiva , enquanto, na afetao, os bens continuam compondo o patrimnio.
Ao analisar essas teorias, v-se que toda a construo doutrinria feita tomando
como base a primeira corrente.

3. TEORIA DOS BENS


Assim como nos alerta FRANCISCO AMARAL, o conceito de bem histrico e
relativo. Histrico porque a ideia de utilidade tem variado de acordo com as diversas
pocas da cultura humana, e relativo porque tal variao se verifica em face das
necessidades diversas por que o homem tem passado. Nos primrdios, as
necessidades eram puramente vitais, respeitantes defesa e sobrevivncia do
indivduo e do grupo. As coisas teis e apropriveis diziam respeito vida orgnica e
material dos indivduos. Com a evoluo da espcie humana e o desenvolvimento da
vida espiritual, expresso na arte, na cincia, na religio, na cultura, enfim, surgiram
novas exigncias e novas utilidades, passando a noo de bem ter sentido diverso do
que tinha previamente 194.
Decerto, a evoluo da sociedade, o nascimento de novos bens e novas demandas
faz com que algumas concepes se tornem incompletas e desse defeito a Teoria dos
Bens vem sofrendo de forma aguda. Assim, concepes de renomados autores, com
todo respeito que lhes cabe, se tornam obsoletas e necessitam de uma reconstruo.
195

Assim, diante de frmulas reducionistas ou redundantista, v-se a necessidade de


uma nova frmula que responda por completo indagaes como: o que so bens para
o direito? Quais, entre aquelas realidades pr-legais, ho de receber determinada
valorao tpica, que lhe permita figurar como objeto de direito em uma relao
jurdica? Respondidas essas questes de forma racional, decerto, ter-se- um melhor
pilar sob o estudo dos bens jurdicos.
GONALVES, Carlos Roberto, Direito civil, v.1, p. 280.
AMARAL, Francisco, Direito, p. 309-310.
195Para melhor compreender o tema, ler: ERBELE, Simone, Novos bens para novos tempos: por uma teoria
coerente e unificada dos bens, In: Manual de teoria geral do direito civil, cit., p. 499-511.
193

194

127

Direito Civil I

3.1. DISTINO ENTRE COISAS E BENS


Cabe um espao dedicado polmica que envolve a distino entre bens e coisas.
A doutrina se v dividida no que concerne a este tema, e a prpria legislao
influencia o debate. Entende RENAN LOTUFO que a expresso bens muitas vezes
utilizada como sinnimo de coisas, mas a palavra bens tem sentido mais amplo,
refere-se tanto a coisas quanto a direitos, e pode chegar a ter o sentido de
patrimnio 196. J o eminente jurista CAIO MRIO distingue os bens propriamente
ditos das coisas em razo da materialidade destas, em contraposio abstrao
daqueles 197. Ao seu turno, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO sintetiza a discusso:
s vezes, coisas so gnero e bens, a espcie; outras, estes so o gnero e aquelas, a
espcie; outras, finalmente, so os dois termos usados como sinnimos, havendo
ento entre eles coincidncia de significao 198.
Fica-se aqui com a concluso que chega SIMONE ERBELE, que entende que diante
da plurivocidade de sentidos de bem e de coisa, prefervel empregar este ltimo
vocbulo para designar realidades materiais, antes que sobre elas se opere
qualquer valorao legal. 199 Parece que mesmo caminho percorre GUSTAVO
TEPEDINO, quando aduz que:
Pode-se dizer (...) que os bens da vida lebensgter , quando
submetidos tutela jurdica, originando bens jurdicos rechtsgter ,
tornam-se ponto de referncia objetivo de determinado interesse
humano, em relao ao qual corresponde uma situao jurdica atribuda
a um titular para assegur-los. A coisa, tomada em sentido comum ou
emprico, , consequentemente, poro da realidade anterior
qualificao jurdica, por isso mesmo considerada noo pr-jurdica e
neutra, constituindo o elemento material do conceito jurdico de bem
(...). 200

3.2. A INSUFICINCIA DOS ELEMENTOS CARACTERIZADORES DOS BENS JURDICOS

Compulsando-se diversos textos doutrinrios brasileiros, extrai-se que


ordinariamente so listados os seguintes elementos caracterizadores:
economicidade, utilidade, suscetibilidade de apropriao, limitabilidade e
exterioridade do bem. 201 Tais aspectos, comumente trazidos a tona pelos autores,
carecem, todavia, de ampla reviso, pois, longe de constituir caractersticas
imutveis, traduzem postulados axiolgicos, e, como tais, variam sensivelmente, ao
sabor de influxos sociolgicos e temporais.202 Analisar-se-, ento, cada um destes
postulados a seguir.

196Cdigo

civil comentado, cit., p. 206.


v. 1, p. 401.
198Curso, cit., p. 139.
199 Novos bens para novos tempos: por uma teoria coerente e unificada dos bens, In: Manual de teoria geral
do direito civil, p. 500.
200Multiptoptiedade, cit., p. 92.
201 Cf. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo, Novo curso de direito civil, v. 1, p. 253;
GOMES, Orlando, Introduo, p. 199; MONTEIRO, Washington de Barros, Curso, v. 1, p. 169.
202 Assim como j dito com a citao de FRANCISCO AMARAL, supra.
197Instituies,

3. TEORIA DOS BENS

128

3.2.1 Economicidade e utilidade


Desde j, cabe advertir que nos textos que tocam no presente tema, as
caractersticas de utilidade e economicidade tanto podem se encontrar
indissociavelmente ligadas quanto podem refletir consideraes distintas, que nem
sempre se encontram irmanadas. Conforme se explicitar, essa dubiedade deriva, de
um lado, da histrica trajetria de desmonetizao do conceito de utilidade e, de
outro, do ajustamento da noo de economicidade. 203
EROULTHS CORTIANO JUNIOR204 pondera que se podem atribuir s coisas tanto um
valor de uso quanto um valor de troca. O primeiro corresponderia verdadeira
representao de satisfao de necessidades do ser humano, ao passo que o segundo
traduziria a suscetibilidade de circulao e de apropriao do bem. 205 Neste ngulo,
a distino entre utilidade pelo poder de uso e pelo potencial de troca acaba por
delinear as funes patrimoniais, entre bens que constituam garantia das
necessidades vitais do indivduo (uso), de um lado, e, de outro, aqueles que possam
satisfazer a interesses creditcios (troca). 206
Observa-se que nas sociedades primitivas, cujos modelos autossustentveis eram
fortemente enraizados, havia um maior apresso ao valor de uso dos bens. Com o
aparecimento da economia de mercado, criam-se as primeiras formas de escambo
que se fortalece com a insero da moeda, ganhando preponderncia o valor de troca
dos bens, vindo at mesmo a vilificar aquele primeiro padro (valor de uso). 207
Deste modo,
se o Direito Civil iluminista, por razes historicamente situadas, ocupouse de consolidar e privilegiar o valor de troca dos bens, cumpre a
sociedade ps-moderna resgatar o valor de uso dos bens, dotando a
ordem jurdica de instrumental adequado defesa, ao menos, do mnimo
de bens necessrios mantena da dignidade humana 208.
Patrimnio mnimo. Nosso ordenamento hodierno atribui uma notria nfase
ao princpio da dignidade da pessoa humana que, por sua vez, acaba por se
desdobrar em mais alguns princpios. A ideia de dignidade da pessoa humana,
quando inserida no contexto da Teoria dos Bens d a luz ao denominado:
patrimnio mnimo.
Assim, a defesa potencial de uso dos bens dar-se-ia pela configurao do chamado
patrimnio mnimo, composto por uma universalidade de bem despidos de valor de
troca no que concerne satisfao dos interesses creditcios. 209 Em outras palavras,
o patrimnio mnimo constitui aquela parcela do universo patrimonial do indivduo
que a ele indispensvel, necessria, no podendo ser alvo do direito creditcio de
ERBELE, Simone, Novos bens para novos tempos: por uma teoria coerente e unificada dos bens, In:
Manual de teoria geral do direito civil, p. 501.
204 Para alm das coisas: breve ensaio sobre o direito, a pessoa e o patrimnio mnimo, In: Dilogos sobre
direito civil: construindo uma racionalidade contempornea, p. 157 e p. 160.
205 Op. cit. p. 159.
206 ERBELE, Simone, Novos bens para novos tempos: por uma teoria coerente e unificada dos bens, In:
Manual de teoria geral do direito civil, p. 501.
207 Op. cit.
208 Op. cit.
209 Op. cit. p. 502.
203

129

Direito Civil I

outrem. Em sntese bem sucedida, peguem-se as palavras de LUIZ EDSON FACHIN,


que define o patrimnio mnimo como tudo que se pode captar por lei como
indispensvel na constituio do patrimnio. 210
A identificao do patrimnio mnimo feita em cima da sugesto marxista antes
j exposta aqui na voz EROULTHS CORTIANO JUNIOR, onde: todo bem tem um valor de
uso e um valor de troca, quando o valor de uso de um bem for axiologicamente muito
superior ao valor de troca do mesmo, este bem retirado do mercado, garantindo os
interesses existenciais do proprietrio enquanto pessoa.
Cabe o atente de que, se, de um lado, louvvel a iniciativa do legislador ao
proteger certos bens do devedor das invectivas de seus credores, de outro, no deixa
de constituir zelo excessivo e indevida intromisso na autonomia privada a defesa
dos bens contra seu prprio titular. Quando se indaga acerca do despropsito a que
se chega ao proibir, por ntido medo pecunirio, que algum exera plenamente
vocao religiosa que exija voto de pobreza, a opo legislativa, embora cautelosa,
no deixa de desagradar por se intrometer demais na esfera de soberania do
indivduo. 211
De qualquer modo, da atual estrutura do patrimnio, centrada no crculo mnimo
composto pelo bem de famlia seja ele legal ou voluntrio e pelos bens
legalmente reputados como impenhorveis (art. 649, CPC), percebe-se que, na atual
conjuntura, a utilidade continua a figurar como um atributo caracterizador dos
bens, mas passou ela a se orientar no pelo potencial de troca das coisas, mas por
seu valor de uso. 212Portanto, a utilidade pelo uso ou pela troca constitui o elemento
vetor na incluso ou excluso dos bens no comrcio jurdico 213(de tal modo, quando
o valor de uso superar o valor de troca, o bem se v retirado do comrcio jurdico).
Superao do crivo da economicidade. Tecnicamente, no haveria
problema em associar-se utilidade e economicidade, desde que esta ltima no fosse
compreendida em sentido estrito, como sinnima de avaliao pecuniria, 214 mas,
sim, em sua acepo ampla, designativa da captao e manejo de recursos
necessrios ao bem-estar humano. Neste sentido, entretanto, a expresso se v
enfraquecida, tendo em vista que tornar-se-ia totalmente abarcada pela noo de
utilidade. Portanto, fica melhor falar to s em utilidade, que, em vista de sua
ambivalncia, permite o abarcamento tanto de bens exclusivamente dotados de
potencial de uso quanto daqueles de aproveitamento pecunirio (troca). 215
3.2.2. Suscetibilidade de apropriao
Viu-se que a noo de utilidade continua a figurar como um requisito
configurador dos bens, sendo, porm, bifurcada, agora, entre valor de uso e de

210Estatuto

Jurdico do Patrimnio Mnimo. 2. ed. Rio de Janeiro, RJ: Renovar, 2006. v. 1.


ERBELE, Simone, Novos bens para novos tempos: por uma teoria coerente e unificada dos bens, In:
Manual de teoria geral do direito civil, p. 503.
212 Op. cit.
213 Op. cit. p. 504.
214 VENOSA, Slvio de Salvo, Direito, v. 6, p. 322.
215 ERBELE, Simone, Novos bens para novos tempos: por uma teoria coerente e unificada dos bens, In:
Manual de teoria geral do direito civil, p. 503.
211

3. TEORIA DOS BENS

130

troca.216 Cumpre, pois, indagar: a suscetibilidade de apropriao persistiria como


elemento essencial do conceito de bem jurdico?
A doutrina clssica, revestida de poesia e glamour, estabelece que somente os bens
possveis de apropriao,dotam a conotao de jurdicos.JOS DE OLIVEIRA ASCENSO
elenca como inapropriveis as estrelas, a luz do sol, as nuvens, o magma no interior
da terra, os monstros abissais.217CAIO MRIO, ao seu tempo, denomina, como coisas
naturaliter extra commercium, o ar atmosfrico e o mar, como massa lquida.218 Os
exemplo oferecidos pelos dois grandes juristas so emblemticos para elucidar que a
insuscetibilidade de apropriao representa a impossibilidade de o homem dominar
como um todo tais realidades, ainda que como no caso do ar, da luz ou do mar
possam ser captadas ou mesmo acondicionadas.
Decerto, notar que o requisito da suscetibilidade de apropriao se ancora no
modelo iluminista dos Cdigos oitocentistas no tarefa rdua, tendo em vista que
essas codificaes caracterizavam-se por sua tica que centralizava a capacidade
negocial e a apropriao privada de bens, como vias garantidoras da liberdade
individual. Todavia, o capitalismo ensejou um reexame da questo. Primeiro,
conforme j aludido, impondo uma desmistificao do valor dos bens como nica
forma de mensurao de sua valia. Segundo, dando sobrelevo na ideia de que o
menor problema era categorizar a pesquisa entre a mera suscetibilidade de
apropriao e/ou a efetiva apropriao: mais desafiador criar polticas legislativas
que convertam aquele estado potencial em uso concreto e pleno dos bens necessrios
subsistncia humana. Terceiro, demonstrando, que a categorizao de uma
realidade como bem depende muito menos de nossas limitaes a submet-la ao
domnio privado, e muito mais de nossa frgil dependncia de todo o ecossistema.
Mais que valor de troca, valor de uso; e uso sustentvel e comum, no apenas por
concidados, mas por toda a comunidade global. 219
De tal modo, fica claro que uma insero deste requisito do jeito que proposto
pela doutrina tradicional no convm. A nica conformao aceitvel que se poderia
conceder suscetibilidade de apropriao seria despi-la de qualquer necessidade de
sujeio a domnio exclusivo, como o faz PIETRO PERLINGIERI. O autor adverte que a
relevncia de um bem jurdico no dada pela possibilidade de gozo exclusivo, visto
que a Teoria dos Bens no est atrelada teoria do objeto de direito de propriedade
ou quela concernente ao objeto do direito subjetivo. 220
A separao boa na extenso em que afasta da esfera dos bens as coisas que at o
momento figuram inatingveis pela engenharia humana, tais como as estrelas,
demais corpos celestes e o espao sideral. Cr-se, no obstante, que a sugesto,
embora esclarecedora e de melhor detalhamento que a mera suscetibilidade de
apropriao, no suficiente para garantir a subsistncia do critrio. Com justeza,
astros e toda a imensa gama de elementos inacessveis no podem aspirar a posio

Op. cit. p. 505.


Cf. ASCENSO, Jos de Oliveira, Direito civil: teoria geral, v. 1, p. 346.
218 Cf. PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies, v. 1, p. 451.
219 ERBELE, Simone, Novos bens para novos tempos: por uma teoria coerente e unificada dos bens, In:
Manual de teoria geral do direito civil, p. 506.
220 PERLINGIERI, Pietro, Perfis de direito civil: introduo ao direito civil-constitucional, p. 235-237.
216
217

131

Direito Civil I

de bens jurdicos, pois lhes falta utilidade a ser aferida por seu poder de uso ou de
troca. Reduzindo a questo toda ao primeiro requisito ora apresentado: utilidade.
3.2.3. Limitabilidade
A limitabilidade traduz-se na possibilidade de exausto de um recurso. Assim, sob
a tica tradicional, coisas abundantemente disponveis na natureza mas que, nos
dizeres de Slvio Rodrigues, no suscitam a cupidez humana em sua obteno ou
armazenamento no poderiam ser reputadas como bens 221. Sem dvida, uma
lgica equivocada e patrimonialista, que acaba padecendo das mesmas debilidades
outrora apontadas em relao suscetibilidades de apropriao. Tal concepo
merece rejeio, tambm, pois, por vias indiretas, deixa de entrever certo descaso
para com bens cuja escassez realmente h de ser temida, tais como ar puro e as
guas potveis. 222
Dessarte, observa-se que tanto a suscetibilidade de apropriao quanto a
limitabilidade so requisitos que no se prestam mais a caracterizar os bens,
cabendo e atento que faz SIMONE ERBELE, ao dizer:
a manuteno dos requisitos da suscetibilidade de apropriao e da
limitabilidade impe um fracionamento no estatuto dos bens
francamente incompatvel com a realidade atual. 223
Em sntese, a crtica elaborada pela autora se ancora na ideia de que no uso de tais
requisitos, nega-se o qualificativo de bens a certas realidades em meio ao Direito
Privado, enquanto essas mesmas coisas tomam qualificao de bens jurdicos frente
a outros ramos do Direito. Toma-se como exemplo, as guas dos mares e o ar
atmosfrico, que, no compreendidos como bens segundo os critrios
suprarrelatados, recebem tal condio da Lei 9.605, de 12-2-1998.
Tal como j foi superada a summa divisio entre o Direito Privado e o Pblico,
deve-se superar tais critrios, com o escopo de um melhor entendimento no s de
nosso ordenamento jurdico-civil, mas, sim, de nosso ordenamento como um todo.
3.2.4. Exterioridade
Por derradeiro, os princpios da personalidade se incumbiram de derrubar a
ltima marca clssica atribuda aos bens: a exterioridade. Assim,
Parte-se da noo do objecto do direito como um quid exterior. Mas em
rigor isso s se verifica nas coisas. J nas prestaes verificamos que o
objecto tem de ser entendido de modo muito particular. O objecto antes
o termo funcional de referncia de uma dada afetao. o que se passa
aqui. O bem da personalidade a delimita a vantagem que atribuda, sem
que isso implique que precise de ser configurado como uma realidade
exterior ao sujeito. 224

RODRIGUES, Slvio, Direito, v. 1, p. 115; ERBELE, Simone, Novos bens para novos tempos: por uma
teoria coerente e unificada dos bens, In: Manual de teoria geral do direito civil, p. 508.
222 ERBELE, Simone, Novos bens para novos tempos: por uma teoria coerente e unificada dos bens, In:
Manual de teoria geral do direito civil, p. 508.
223 Op. cit.
224 ASCENSO, Jos de Oliveira, Direito, v.1, cit., p. 90-91.
221

4. CLASSIFICAO DOS BENS

132

3.2.5. Concluso
In summa, para o Direito hodierno, retirados de campo os critrios da
suscetibilidade de apropriao, da limitabilidade e da exterioridade, para que uma
realidade ontolgica seja considerada bem, importa que tenha algum valor, isto ,
seja reputado juridicamente relevante por seu valor exclusivamente de uso ou de
troca ou de ambos conjugados. 225 Deste modo, bem no ser algo que seja
inservvel ao homem, tal como um gro de areia, uma folha cada ou uma carcaa de
peixe deixada na praia 226. Destarte, o bem, primordialmente, e acima de qualquer
coisa, deve ser til ao ser humano.

4. CLASSIFICAO DOS BENS


A classificao dos bens feita segundo critrios de importncia cientfica, pois, de
certo, a incluso de um bem em determinada categoria implica a aplicao
automtica de regras prprias e especficas, visto que no se podem aplicar as
mesmas regras a todos os bens.
A classificao segue o disposto no Cdigo, em seu Livro II da Parte geral.
Dividindo se em trs captulos diferentes:
I- Dos bens considerados em si mesmos.
II- Dos bens reciprocamente considerados.
III- Dos bens pblicos.
Nos bens considerados em si mesmos (Captulo I), os bens distribuem-se por
cinco sees:
I- Dos bens imveis.
II- Dos bens mveis.
III- Dos bens fungveis e consumveis.
IV- Dos bens divisveis.
V- Dos bens singulares e coletivos.
Os bens reciprocamente considerados (Captulo II), dispem sobre os bens
principais e os acessrios. E quanto titularidade do domnio, pode ser pblicos
(Captulo III) e particulares, dividindo-se os primeiros em bens de uso comum do
povo, de uso especial e dominicais (art. 99).

4.1. BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS


Sob esta ptica podem ser:

ERBELE, Simone, Novos bens para novos tempos: por uma teoria coerente e unificada dos bens, In:
Manual de teoria geral do direito civil, p. 509.
226 Cf. ASCENSO, Jos de Oliveira, Direito, v.1, cit., p. 346.
225

133

Direito Civil I

4.1.1. BENS IMVEIS E BENS MVEIS


Pode se aferir que essa classificao de bens mveis e imveis a mais importante
dentre todas, pois fundada na efetiva natureza dos bens 227.
Os bens mveis228 so definidos pelo nosso ordenamento como todas as coisas
suscetveis de deslocamento sem alterao de substncia ou de destinao
econmico-social, com exceo daquelas que acedem s imveis, e adquirem
natureza destas. A importncia do bem mvel vem aumentando sensivelmente
atravs dos anos, tendo em vista o crescente do mundo dos negcios, onde circulam
livremente papis e valores dos grandes conglomerados econmicos, sendo de
grandssimo relevo para economia do crdito, as energias, as aes de companhias
particulares, os ttulos pblicos, as mquinas, os veculos etc.229.
Os bens imveis, denominados bens de raiz, so tradicionalmente definidos como
as coisas que no se pode transportar, sem destruio, de um lugar ao outro.
Ao contrrio dos bens mveis, que podem ser adquiridos, na maioria das vezes,
por simples tradio, a propriedade imvel depende de escritura pblica e registro
no Cartrio de Registro de Imveis (CC, arts. 108, 1226 e 1227).
Os bens imveispornatureza230 so o solo e tudo aquilo que a ele aderente em
estado de natureza, independente de qualquer artifcio ou engenho humano (p.ex.,
rvores, plantas etc.). Os imveis por acesso fsica, ao seu turno, so aqueles que o
homem incorpora permanentemente ao solo (e.g., construes, edifcios, pontes,
viadutos, acessrios presos s obras como para-raios, balces, prateleiras etc.).
Temos, alm desses dois tipos mais comuns, os imveis por acesso intelectual
que abrange aqueles bens que, por natureza, so mveis, mas que a vontade humana
os imobiliza, mantendo intencionalmente empregados na explorao industrial,
aformoseamento ou comodidade. E, ainda, os imveis por determinao legal, que
so os bens que a lei trata como imveis, independentemente da ideia de relao, na
decorrncia de uma imposio da ordem jurdica, inderrogvel pelos pactos
privados.

4.1.2. BENS FUNGVEIS E BENS INFUNGVEIS

Bens fungveis so os mveis que podem substituir-se por outros da mesma


espcie, qualidade e quantidade, dispe o artigo 85 de nosso Cdigo Civil, como o
dinheiro e os gneros alimentcios em geral, por exemplo. Infungveis so os que no
tm esse atributo, como o quadro de um pintor clebre, uma escultura famosa etc. 231.

GONALVES, Direito civil, cit., v.1, p. 283.


Os bens mveis por natureza so: todas as coisas suscetveis de deslocamento sem alterao de substncia
ou de destinao econmico-social, com exceo daquelas que acedem s imveis, e adquirem natureza
destas; os bens mveis por determinao legal, por sua vez, so: aqueles incorpreos que a lei expressamente
trata como mveis (CC, art. 83), por exemplo, gs e corrente eltrica.
229 GONALVES, op., cit., v.1, p.283.
230 H quem diga, como GONALVES, que a rigor, somente o solo, com sua superfcie, subsolo e espao areo,
imvel por natureza. Tudo mais que a ele se adere deve ser classificado como imvel por acesso. GONALVES
coloca que as rvores, plantas etc. no fariam parte dos mveis por natureza e, sim, dos mveis por acesso
natural, vide p. 285 289, Direito civil, v.1.
231 GONALVES, op., cit., p. 283.
227

228

4. CLASSIFICAO DOS BENS

134

4.1.3. BENS CONSUMVEIS E INCONSUMVEIS


So consumveis os bens que mveis cujo uso importa na destruio da sua
substncia (p.ex. alimentos, dinheiro etc.), sendo tambm considerados tais os
destinados alienao (CC, art. 86). Os inconsumveis, por sua vez, so aqueles cuja
utilizao no atinge a sua integridade.
No se deve, com efeito, confundir essa consuntibilidade material com a
deteriorabilidade a que as coisas esto sujeitas, inclusive as que na melhor tcnica
e dentro dos melhores conceitos, so, e devem considerar-se, como inconsumveis.
H que se atentar que coisas inconsumveis podem vir a se tornar consumveis
quando estas so destinadas a alienao. Nesta hiptese ter-se- a
consuntibilidadejurdica. Uma determinada coisa consumvel tambm poder se
tornar inconsumvel, como se d quando algum empresta (ad pompant vel
ostentionis causam) frutas para uma exibio, devendo estas ser devolvidas,
permanecendo, ento, no consumveis at sua devoluo. A consuntibilidade ou a
inconsuntibilidade decorrem da destinao econmico-jurdica do bem e no da
natureza da coisa232.
Diferencia-se consuntibilidade de fungibilidade. A primeira um atributo da
prpria coisa, independe de qualquer ideia de relao, enquanto a segunda implica,
sempre, uma comparao de que resultar a possibilidade de sua substituio por
outra, respeitada a identidade de gnero, qualidade e quantidade.

4.1.4. BEM DIVISVEL E BEM INDIVISVEL

Para se considerar um bem divisvel, no basta que as partes resultantes sejam


pores reais e distintas. mister que pela fragmentao no sofram diminuio
considervel no seu valor, nem prejuzo no uso a que se destinam, ou seja, so
divisveis os bens que podem se fracionar sem alterao na sua substncia,
diminuio considervel de valor, ou prejuzo do uso a que se destinam (CC, art. 87).
J o bem indivisvel ser aquele que quando fracionado resulta em desvalia
econmica, isto , se as partes resultantes perderem substancia econmica
considervel.
So indivisveis por naturezatudo que no se pode partir sem alterao na
substncia, o que tanto afeta os mveis quanto os imveis (v.g., um animal, o
relgio, um quadro, um brilhante etc.).
Indivisveis por determinao legal so aqueles bens suscetveis de diviso, mas
que por fora legal, tornam-se indivisveis (p.ex., caso das servides prediais CC,
art. 1386 , da hipoteca art. 1421 e do direito dos coerdeiros quanto
propriedade e posse da herana, at a partilha art. 1791).
Por fim, existem ainda aqueles bens indivisveis por vontade das partes que,
tambm so suscetveis a diviso, entretanto, um acordo tornar a coisa comum
indivisa por prazo no maior que cinco anos, suscetvel de prorrogao ulterior (CC,
art. 1320, 1). Se a indiviso for estabelecida pelo doador ou pelo testador, no
poder exceder de cinco anos (2).

232

DINIZ, Maria Helena, Cdigo, cit., p. 133.

135

Direito Civil I

4.1.5. BENS SINGULARES E COLETIVOS


O artigo 89 estabelece o que so bens singulares: So singulares os bens que,
embora reunidos, se consideram de per si, independentemente dos demais. So
singulares, portanto, quando considerados na sua individualidade, como, por
exemplo, um cavalo, uma rvore, uma caneta, um papel ou um crdito.
As coisas coletivas so constitudas por vrias coisas singulares, consideradas em
conjunto, formando um todo nico, que passa a ter individualidade prpria, distinta
da dos seus objetos componentes, que conservam sua autonomia funcional. E podem
se apresentar em universalidade de fato (art. 90) ou de direito (art. 91)233.
Portanto, em apertadssima sntese, as coisas dizem-se coletivas ou universais
quando se encontram agregadas em um todo.

4.2. BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS

Nesse captulo o legislador distingue os bens principais e acessrios, formula o


conceito de benfeitoria e de pertenas, fazendo referencia, tambm, a outros tipos de
acessrios, como os frutos e os produtos, compreendidos nos primeiro rendimentos.

4.2.1. BENS PRINCIPAIS E ACESSRIOS

Em sucintas palavras podemos aferir que principal o bem que tem existncia
prpria, autnoma, que existe por si. Acessrio aquele cuja existncia depende do
principal. Assim, o solo bem principal, por que existe sobre si, concretamente, sem
qualquer dependncia. A rvore acessrio, porque sua existncia supe a do solo,
onde foi plantada.234 V-se, ento, que para que se configure a existncia do bem
acessrio necessrio que se caracterize a sua existncia jurdica e que ela no tenha
autonomia.
Embora no se tenha explicitamente posta no Cdigo Civil a regra de que o bem
acessrio segue o principal, encontra-se nele implcita.
Os bens acessrios naturais aderem espontaneamente ao principal, sem
necessidade de uma interveno do engenho humano (verbi gratia, frutos em
rvores). Ao revs destes, os bens acessriosindustriais nascem do esforo humano
(p.ex., obras de aderncia permanentes feitas acima ou abaixo da superfcie). J os
bens acessrios civis so resultado de uma relao abstrata de direito, e no de uma
vinculao material (e.g., os juros, em relao ao capital).

4.2.2. DIVERSAS CLASSES DE BENS ACESSRIOS

Merecem consideraes especiais, dentre os bens acessrios, as benfeitorias, os


frutos e os produtos.

4.2.2.1. BENFEITORIAS E PERTENAS

As pertenas so bens mveis que, no constituindo partes integrantes (como o


so os frutos, produtos e benfeitorias), esto afetados por forma duradoura ao
servio ou ornamentao de outro, como os tratores destinados a uma melhor

233
234

DINIZ, op., cit., p. 135-136.


GONALVES, Carlos Roberto, Direito civil, cit., v. 1, p. 300.

4. CLASSIFICAO DOS BENS

136

explorao de propriedade agrcola e os objetos de decorao de uma residncia, por


exemplo.
Prescreve os artigos 93 e 94 do diploma civil:
Art. 93. So pertenas os bens que, no constituindo partes integrantes, se
destinam, de modo duradouro, ao uso, ao servio ou ao aformoseamento
de outro.
Art. 94. Os negcios jurdicos que dizem respeito ao bem principal no
abrangem as pertenas, salvo se o contrrio resultar da lei, da
manifestao de vontade, ou das circunstncias do caso.
Rompendo com a sistemtica dos demais bens acessrios, determinou o Cdigo
Civil em seu artigo 94 que as pertenas no seguem a sorte da coisa principal.
As benfeitorias, por sua vez, so melhoramentos que podem ser feitos nas coisas, e
estas se dividem, tradicionalmente, em trs tipos: (i) despesas ou benfeitorias
necessrias (impensae necesariae); (ii) despesas ou benfeitorias teis (impensae
itiles); c) despesas ou benfeitorias de luxo ou voluntrias (impensae voluptuarie).
A distino entre pertenas e benfeitorias deve ser feita com base na forma pela
qual ocorre a aderncia entre o bem acessrio e o principal. Se estiver ligado de
forma rgida uma benfeitoria. Quando se trata de uma pertena aderncia flexvel
, a distino do bem acessrio no a mesma que a do principal (p.ex., CD player
de um automvel). Em termos gerais, o acessrio acompanha o principal, mas h
uma pluralidade de conflitos na prtica (inverso de conceitos).

4.2.2.2. FRUTOS E PRODUTOS


Os frutos, pondera BEVILQUA, nada mais so do que as utilidades que uma coisa
periodicamente produz (frutas e leite, por exemplo), cuja percepo mantm intacta
a substncia dos bens que as gera235. Nascem e renascem da coisa, sem acarretar-lhe
a destruio no todo ou em parte (fructus est quidquid nasci et renasci potest).
No que tange sua origem os frutos podem ser: naturais, quando se renovam
periodicamente pela prpria fora orgnica da coisa, sem contudo perder essa
caracterstica se o homem concorrer com processos tcnicos para melhorar sua
qualidade ou aumentar sua produo, como, exempli gratia, cria dos animais, ovos,
frutos de uma rvore; podem, ainda, ser industriais, quando devidos ao engenho
humano, como a produo de uma fbrica; e civis, se se tratar de rendimentos
oriundos da utilizao de coisa frutfera por outrem que no o proprietrio, como as
rendas, aluguis, juros, dividendos e foros. Quanto ao seu estado distinguem-se em:
pendentes, se ligados coisa que os produziu (CC, art. 1214, pargrafo nico);
percebidos, se j separados (CC, art. 1214); estantes, armazenados em deposito para
expedio ou venda; percipiendos, os que deviam ser mas no foram percebidos; e
consumidos, os que no mais existem por j terem sido utilizados236.

DINIZ, Maria Helena, Cdigo, cit., p. 140.


AMARAL, Francisco, Direito civil, cit., p. 319-321; DINIZ, op., cit., p. 140; GOMES, Orlando, Introduo,
cit., p. 203; GONALVES, Carlos Roberto, Direito civil, cit., v.1., p. 303-304.
235

236

137

Direito Civil I

Os produtos, ao seu tempo, so utilidades que se retiram da coisa, diminuindolhe a quantidade, porque no se reproduzem periodicamente, como as pedras e os
metais, que se extraem das pedreiras e das minas 237 diz CLVIS.
Os frutos podem ser comercializados antes mesmo de se constiturem por
completo e de se destacarem. Frutos so renovveis enquanto os produtos no o so.
A colheita dos frutos no diminui o valor e nem a substncia da fonte, j no caso dos
produtos, isso acontece. Todavia, essas regras servem mais para parmetro de
estudo do que para utilizao prtica, tendo em vista que o conceito fixo pode no
servir na transmisso do abstrato para o concreto.

4.3. BENS QUANTO AO TITULAR DO DOMNIO


O artigo 98 considera pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s
pessoas jurdicas de direito pblico interno. Os bens particulares, ao seu tempo, so
definidos por excluso, como: todos os outros so particulares, seja qual dor a
pessoa que pertencerem.

4.3.1. BENS PBLICOS E PARTICULARES

Como j foi aludido, bens pblicos so aqueles pertencentes a uma pessoa jurdica
de direito pblico interno. Nosso direito conhece trs tipos de bens pblicos:
Art. 99. So bens pblicos:
I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e
praas;
II - os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados a servio
ou estabelecimento da administrao federal, estadual, territorial ou
municipal, inclusive os de suas autarquias;
III - os dominicais, que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de
direito pblico, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma
dessas entidades.
Pargrafo nico. No dispondo a lei em contrrio, consideram-se
dominicais os bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico a
que se tenha dado estrutura de direito privado.
Os bens de uso comum do povo embora pertencentes a uma pessoa jurdica de
direito pblico, esto franqueados a todos (p.ex., mares, rios, estradas, ruas e
praas). Esses bens so por natureza inalienveis e imprescritveis; em regra, sua
utilizao permitida a todos, sem restries nem nus.
Os bens de uso especial so os utilizados pelo prprio Poder Pblico, constituindose por imveis aplicados ao servio ou estabelecimento da administrao federal,
estadual, territorial ou municipal, inclusive o de suas autarquias, como prdios onde
funcionam tribunais, creches ou escolas pblicas, teatros pblicos, parlamentos,
reparties, secretarias, ministrios, quartis, cemitrios pblicos etc.

237Teoria,

cit., p. 175-176.

4. CLASSIFICAO DOS BENS

138

Os bens dominicais, por fim, compem o patrimnio da Unio, dos Estados ou


dos Municpios, como objeto de direito pessoal ou real de qualquer dessas entidades.
Sobre esses bens o Poder Pblico exerce poderes de proprietrio. Incluem-se nesse
tipo as terras devolutas, as estradas de ferro, oficinas e fazendas pertencentes ao
Estado.
Os bens particulares, utilizando a regra da excluso, so todos os outros que no
so pblicos.

4.4. BENS DISPONVEISE BENS INDISPONVEIS


Basicamente, os bens disponveis caracterizam-se pela possibilidade de sua
alienao e, em contra ponto, os indisponveis so aqueles que no podem ser
alienados, seja por razo natural ou legal.
Os bens naturalmente indisponveis so aqueles que pela sua prpria natureza
figuram como inalienveis, como, por exemplo, o ar atmosfrico. Os legalmente
indisponveis so aqueles que, apesar de apropriveis por natureza, no podem ser
objeto de comercio em razo de pendncia de uma prescrio da lei, como bens
pblicos de uso comum e de uso especial, por exemplo.
Os bens indisponveis, por fim, existem em razo de a lei atribuir este efeito
declarao do agente, que lhes imponha a clusula de inalienabilidade, temporria
ou vitalcia, por exemplo, o que acontece com os bens de famlia.

direitocivildireitocivildireitocivildireito
139
civildireitocivildireitocivildireitocivildi
reitocivildireitocivildireitocivildireitoc
vildireitocivildireitocivildireitocivildire
itocivildireitocivildireitocivildireitocivi
ldireitocivildireitocivildireitocivildireit
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Direito Civil I

DOS FATOS JURDICOS

140

Livro III

DOS FATOS JURDICOS


TTULO I

Do Negcio Jurdico
Captulo I

DISPOSIES GERAIS
1. Consideraes esparsas acerca do fato jurdico;
Negcio Jurdico; 2. Consideraes iniciais; 3. Teorias
vculo-negociais; 3. Teorias vculo-negociais; 4. Elementos
do negcio jurdicos; 5. Defeitos do negcio jurdico .

1. CONSIDERAES ESPARSAS ACERCA DO FATO JURDICO


Quando falamos em fato jurdico, estamos nos referindo a todo e qualquer fato
que cria, modifica ou extingue uma relao jurdica, isto , a um fato que movimenta
a ordem jurdica. O fato jurdico em seu sentido amplo se subdivide em peas mais
especficas:
FATO JURDICO
STRICTO SENSU

FATO JURDICO

No h presena do comportamento humano no


suporte ftico que considerado (p.ex., a morte
natural).

ATOS
ILCITOS

LATO SENSU
( todo e qualquer
acontecimento que crie,
modifique ou extingue
uma relao jurdica).

ATO JURDICO
LATO SENSU

Traduzem
uma
desconformidade
com
o
ordenamento; geram apenas
nus para os praticantes. A
subdiviso
entre
ilcito
contratual e extranegocial
irrelevante, pois no h
diferena ontolgica.

Atos Jurdicos
stricto sensu

(h presena do
comportamento humano
no suporte ftico que
considerado).

ATOS LCITOS
(traduzem uma
conformidade com o
ordenamento jurdico;
geram vontade,
direitos e nus).

Negcios
Jurdicos

Atos-Fatos
Jurdicos

Cria, modifica, conserva


ou extingue a relao
jurdica
diante
de
determinadas
circunstncias,
no
dependendo de uma
manifestao
de
vontade expressa.
H nestes uma liberdade
(autonomia
da
vontade)
conferida para concretizao
do ato e controle sobre os
efeitos;
escolhe-se
as
consequncias jurdicas.
So de existncia duvidosa.

141

Direito Civil I

Decerto, o que determina a juridicidade de um fato ou de um ato um fator


extrnseco, e no intrnseco aos mesmos (p.ex., a ma cai de uma rvore; a
princpio, tal fato irrelevante para o direito, contudo, torna-se relevante se, por
exemplo, a ma ca em outra propriedade, ou machuca algum).
Com efeito, os fatos esto no mundo (acontecem num plano ontolgico). A cincia
jurdica situa-se, por sua vez, num plano axiolgico, de modo que a juridicidade de
um fato depende de um juzo de valor realizado pelo intrprete. Por isso, no
possvel incidir juzos acerca de fatos jurdicos, s sobre condutas humanas.
Destarte, se Joo empresta um cavalo a Miguel, com a condio de que esse lhe
devolva o animal no dia x, e que Miguel atrase a devoluo por trs dias e um raio
caia na cabea do animal. Miguel deve indenizar Joo. Diferente seria se, v.g., o raio
casse na cabea do cavalo antes do prazo do emprstimo se findar. Com efeito, tal
fato seria derivado da m sorte e, ento, Miguel no arcaria com o dever de indenizar
Joo.
Assim, pode-se propor a seguinte ciso dos fatos jurdicoslato sensu238: em
voluntrios e naturais. Os fatos jurdicos naturais se agrupariam na categoria de
fatos jurdicos stricto sensu. Estes ocorreriam independentes da vontade do homem,
porm, no so a ele estranhos, uma vez que atingem as relaes jurdicas, e, como
o homem o seu sujeito, a ele interessam evidentemente ( o caso, e.g., do raio cair na
cabea do cavalo). Desta maneira, o nascimento ou a morte do indivduo, o
crescimento das plantas, a aluvio da terra acontecem com a fatalidade
fenomenolgica natural, mas, nem por isso perdem os efeitos sobre a vida dos
direitos subjetivos. 239
Os voluntrios, em contrapartida, resultam da atuao positiva ou negativa, e de
uma ou de outra espcie, isto , comissivos ou omissivos, influem sobre as relaes
de direito, variando as consequncias em razo da qualidade da conduta e da
intensidade da vontade. Sob esse molde se encaixam os atos jurdicos lato sensu, que
se compem de atos jurdicos ilcitos, atos jurdicos stricto sensu, negcios
jurdicos, e para alguns autores, tambm do chamado ato-fato jurdico.
Adiante, observamos que o Cdigo Civil no se preocupa em tratar dos atos
jurdicos em sentido stricto, mas to s dos negcios jurdicos 240. Deste modo, no
quadro abaixo segue as principais caractersticas e diferenas destes em relao ao
negcio jurdico, veja:

Tambm ditos fatos jurgenos.


PEREIRA, Instituies, v. 1, cit., p. 383.
240 A distino entre as categorias foi realizada artificialmente, pela pandectstica germnica.
238
239

2.AQUISIO,MODIFICAO E EXTINO.

142

Ato Jurdico strictosensu COMPORTAMENTO HUMANO + ATO VOLITIVO


Vontade compe suporte ftico, mas no possui
influncia quanto aos efeitos; os atos jurdicos stricto
sensu geram efeitos ex lege.
Negcio Jurdico COMPORTAMENTO HUMANO + ATO VOLITIVO
Existe no negciojurdico uma liberdade (autonomia
privada) conferida ao agente; existe uma dimenso
criadora para a vontade no campo negocial; possui
influncia quanto aos efeitos; o negciojurdico gera
efeitos ex voluntate.
Ainda, tem-se os atos-fato jurdico que, sob nossa tica, tal categoria figura como
desnecessria, uma vez que se assemelham os atos-fato aos fatos jurdicos stricto
sensu.
Estes
atos-fatos,
tratam-se
do
comportamento
humano
que

desprovidodecomportamentovolitivo (ou melhor, a vontade desconsiderada para


efeitos jurdicos). Basta a ocorrncia do fato, como no emblemtico caso do sujeito
sortudo que descobre um tesouro em propriedade alheia, por lei, o indivduo que
acha fica com um meado e o dono da propriedade com outro, por exemplo. V-se no
caso acima, que o dono da propriedade no agiu com vontade, apenas se aproveitou
de caso fortuito.
Observaes
No se deve falar em ato inexistente (ou negcio jurdico inexistente), j que,
ontologicamente, existe o ordenamento para valor-lo ou no;
Atos nulos produzem efeito, contudo, no produzem aqueles efeitos pensados
pela parte ou queridos pelo ordenamento.

2.AQUISIO,MODIFICAO E EXTINO.
2.1. AQUISIO

Diferente da proposta de alguns autores, que buscam diferenciar nascimento e


aquisio de um direito241, melhor se entende a diferenciao conceitual quando se
distingue a aquisio originria da aquisio derivada.
Aquisio originria. Diz-se originria, quando a aquisio do direito coincide
com o fenmeno do nascimento do mesmo: a relao surge pela primeira vez no
atual titular do direito, como na apropriao de uma concha que o mar atira praia
(res nullius), ou na ocupao de uma coisa que dono abandonou (res derelicta).
Dessa forma, o direito origina-se do fato aquisitivo, isto , nasce no mesmo instante

241

Cf. PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies, v. 1, p. 385.

143

Direito Civil I

que o titular o adquire. E, como a aquisio coincide com a criao da relao


jurdica, d-se o nome de aquisio originria.
Neste tipo de aquisio, a criao independe de situaes preexistentes. Assim
sendo, numa aquisio originria basta analisar a regularidade do fato da aquisio.
Ademais, nota-se que o bem transmitido de forma limpa, sem nenhum tipo de
vcio. Por ltima nota, tal aquisio dar-se- por ato prprio ou de terceiro.
Aquisio derivada. Em outra face, encontra-se a aquisio derivada, essa
sempre se dar quando se adquire direito que j pertencera a outrem. Aqui, o direito
no nasce com o titular, preexiste a ele, sendo assim, tal aquisio sempre depende
da interveno de outras pessoas. H uma interposio de direitos. Neste tipo de
aquisio, o direito transmitido de o antigo titular do bem ao novo titular (p.ex.,
compra e venda).
Para analisar a validade de uma aquisio derivada necessrio aferir, alm da
investigao do fato da aquisio, a integridade ou no do ato anterior ao fato. Isto
significa que numa aquisio derivada, os vcios so transmitidos ao titular junto ao
bem, em outros termos: a obrigao prpria da coisa acompanha o objeto durante a
transmisso.
Alguns autores levantam o seguinte ponto: as aquisies derivadas no passariam
de meras modificaes? Sobre essa perspectiva h que se pensar. De fato,
incontestvel, s a aquisio originria.
Aquisio originria
Aquisio derivada
1. Adquire-se direito de outrem;
2. O direito preexiste ao titular que o
1. Aquisio coincide com o fenmeno do
adquiriu;
nascimento;
3. Para analisar sua validade deve-se
2. Independe de condies preexistentes;
investigar o fato da aquisio e a
3. Para aferir sua validade basta observar
integridade do ato anterior ao fato;
a regularidade do fato da aquisio;
4. Os vcios so transmitidos junto ao
4. O bem transmitido sem vcios;
bem;
5. D-se por ato prprio ou de terceiros.
5. Sempre se dar por interveno de
outras pessoas.
Outra distino que toma relevncia no estudo da aquisio de direitos a
seguinte:
AQUISIO DE DIREITO PARA SI o prprio adquirente adquire a
titularidade de determinados direitos; a regra.
AQUISIO DE DIREITOS PARA TERCEIROS excepcional; ocorre quando o
comportamento de uma pessoa cria uma situao subjetiva para outrem,
atravs de uma manifestao de vontade.
Um exemplo a clusula de fideicomisso (o fideicomisso um instituto jurdico;
constitui uma das formas de substituio autorizada pelo direito sucessrio; nela o
fideicomitente transmite ao herdeiro ou legatrio temporrio, o fiducirio ou

2.AQUISIO,MODIFICAO E EXTINO.

144

graduado, certos bens, mas impondo-lhe a obrigao de por sua morte, ou aps certo
tempo, ou sob condio pr-estabelecida, transmiti-los ao segundo beneficirio, seu
substituto, o fideicomissrio)
Ainda, diferencia-se:
DIREITOS ATUAIS se encontram em plena condio de serem exercidos
DIREITO FUTUROS dependem de alguma condio ou termo que de
ocorrer para tornar o exerccio de tais direitos. Vista ao caso que fica
acordado que se Fulano passar no vestibular, ganhar um carro
prometido por Beltrano, firmado em contrato, por exemplo.
Os direitos futuros subdividem-se em deferidos e no deferidos:
Deferidos: cujo gozo ou exerccio depende nica e
exclusivamente da passagem do tempo.

Direitos
Futuros
No deferidos: cujo gozo ou exerccio esto
submetidos a circunstncias falveis.

2.2.MODIFICAO

No que tange a modificao, seguimos a esteira de CAIO MRIO.242Nem sempre


um direito subjetivo permanece intacto durante sua existncia. Sofre frequentes
alteraes quantitativas e qualitativas no seu objeto; passa por transformaes
quanto a pessoa do sujeito e, ainda, atuam s vezes razes complexas que
simultaneamente atingem o sujeito e o objeto. Tudo isso, so modificaes no
direito.
Cumpre-se, pois, estabelecermos algumas diferenas aqui:
As modificaes subjetivas incidem diretamente sobre os sujeitos da relao
jurdica, como a aquisio derivada, por exemplo. As modificaes objetivas, na sua
vez, incidem sobre o objeto da relao jurdica (p.ex., cesso).
A modificao, portanto, pode ocorrer no polo ativo (titular) ou no polo passivo
(deveres). Cumpre dizer, ainda, que as modificaesobjetivas podem ser:
quantitativas e qualitativas.
As modificaes quantitativas ocorrem por fenmenos naturais. O proprietrio de
uma fazenda com relao a um rio que seca ou o proprietrio de um rebanho de
animais (nascimento e morte destes), por exemplo.
As modificaes qualitativas incidem no objeto mediato ou no objeto imediato.
Usemos como exemplo um caso em que Bob deve R$ 1000, 00 Marley em aluguis.
242

Cf. Instituies, v.1, p. 387-390.

145

Direito Civil I

Marley recebe de Bob um ttulo cambial pro soluto, e, assim, modifica-se a natureza
do direito creditrio, sem alterao quantitativa no crdito.
Falamos, acima de objeto mediato e imediato, a definio deles, de forma
sinttica, a seguinte: o objeto mediato o bem (dinheiro, cheque, ttulo cambial
pro soluto, verbi gratia); j o objeto imediato o poder de exigir de outrem uma
determinada conduta).

2.3. EXTINO

No seguir de CAIO MRIO, temos por extino de um direito quando esse se finda,
morre, desparece. Por focalizar a relao jurdica apenas no seu estado atual e em
ateno aos seus elementos concretamente, h escritores que veem a sua extino no
s fato da desvinculao ou desligamento do sujeito, relativamente s faculdades, e
englobam a perda e a extino em um fenmeno nico243, aponta o aludido autor244.
Na voz de CAIOMRIO, resoa:
Como outros autores (OERTMANN, RUGGIERO, ENNECCERUS etc.)
consideramos que se tem de distinguir a extino da perda dos direitos,
como fenmenos etimologicamente diversos e de efeitos diferentes. D-se
a perda do direito, quando ele se separa do titular atual, e passa a subsistir
com outro sujeito. Na perda h uma ideia de relatividade, de vez que o
sujeito no pode mais exercer as faculdades jurdicas. A extino, porm,
um conceito absoluto, supondo a destruio da relao jurdica. As
faculdades jurdicas no podem ser exercidas pelo sujeito atual, nem por
outro qualquer245.
Portanto, a perda do direito, que ocorre quando o direito se separa do titular atual
e passa a subsistir em outrem, difere da extino, que, por sua vez, ocorre quando h
destruio da relao jurdica, figurando como um conceito absoluto.
A extino dos direitos subordina-se a trs ordens de causas: em razo do sujeito,
do objeto e do vnculo. D-se a extino subjetiva quando o titular do direito no o
pode mais exercer, por exemplo, quando morre o filho sem ter iniciado a ao de
investigao parental, parece o direito declarao judicial da paternidade porque a
iniciativa desta ao do filho, e com a sua morte opera-se a destruio do prprio
direito. Extino objetiva decorre do perecimento do objeto sobre que versa o
direito, como na hiptese de morte do animal, ou a queda da coisa no fundo do mar.
certo, porm, que nem sempre a destruio do objeto implica a extino do direito,
pois que s vezes se d uma substituio de incidncia da relao jurdica sobre outro
objeto, e, ento, ocorre a modificao e no a extino da relao jurdica, como no
caso do perecimento da coisa causado por fato culposo de outrem, em que a relao
jurdica se transforma, sub-rogando-se a coisa destruda em indenizao (id quod
interest); ou ainda no caso de sub-rogao verificar-se por via contratual, como na
hiptese do seguro da coisa destruda gerar a sua sub-rogao no respectivo valor
(CC, art. 786), verbi gratia.A extino ser em razo do vnculo jurdico naqueles
Cf., com este pensamento, CAPITANT, introduction, p. 238, ao catalogar a transmisso como causa extintiva,
quando, ao contrrio, ela uma razo modificativa, conforme vimos anteriormente.
244Instituies, cit., v.1, p. 391.
245 Op., cit., p.391.
243

3.EXPOSIO: PRESCRIO E DECADNCIA

146

casos em que sobrevive o sujeito e subsiste o objeto, mas falta ao titular o poder de
ao para exercer as faculdades jurdicas. 246 Desta classe extintiva so a
decadncia e a prescrio, que estudaremos a seguir.

3.EXPOSIO: PRESCRIO E DECADNCIA


De forma extremamente sinttica, a prescrio figura em uma perda de garantia;
e a decadncia, ao seu tempo, apresenta-se como perda do direito da relao
jurdica. Na prescrio247, no h extino, mas a relao jurdica mo mais pode se
dar coercitivamente a partir da. A dvida, de certo, pode at ser paga, mas no
obrigatoriamente (o pagamento uma liberdade do devedor), o que deixa de existir
a proteo, a garantia que o estado d a relao. Na prescrio, faz-se claro, no
perdida a possibilidade de ao, uma vez que o direito continua a existir; o direito
exterior relao jurdica; h para estas, uma garantia mnima. A partir do momento
em que o devedor inicia o pagamento da dvida (mesmo aps a prescrio) ele
reconhece a dvida e no pode mais deixar de pagar.
Existem, contanto, direitos imprescritveis pela sua prpria natureza (e.g., o
direito de propriedade no prescreve nem decai). Entretanto, sobre esse aspecto, h
que se observar com ateno, que os direitos decorrentes deles podem prescrever.
A decadncia liga-se sempre extino de direitos subjetivos

DECADNCIA

Por causa subjetiva situao


do sujeito (p.ex., morte);
Por causa objetiva em funo
do objeto + perecimento do
mesmo;
Perda de valor econmico no
h perecimento fsico;
Perecimento
fsico

apodrecimento
de
laranjas,
exempli gratia;
Objeto em local de onde no se
pode ser retirado.

Por vezes o perecimento do objeto cria outra relao, por exemplo, a indenizao.

246Op.,

cit., p. 391.
Ao falar de prescrio aqui, tomemo-la no seu sentido extintivo. Tal observao vlida devido a existncia
da prescrio aquisitiva que se assemelha usucapio.
247

147

Direito Civil I

NEGCIO JURDICO
4. Consideraes iniciais; 5.O negcio jurdico e a
vontade; 5.1. Teorias da vontade e da declarao; 5.2.
Autonomia privada;6. Teorias vculo-negociais; 4.
Elementos do negcio jurdicos; 4.1. Estudo dos artigos; 5.
Defeitos do negcio jurdico; 5.1. Vcios de consentimento;
5.2. Vcios sociais; 6. Modalidades do negcio jurdicos:
elementos acidentais do negcio jurdico; 6.1.Condio; 6.2.
Termo, 6.3. Encargo; 7. Da invalidade do negcio jurdico
(Teoria das nulidades); 7.1. Nulidade; 7.2. Anulabilidade;
7.3. Negcios inexistentes.

4. CONSIDERAES INICIAIS
Sabemos que no campo dos fatos humanos, h os que so voluntrios e os que
independem de qualquer querer individual. Os primeiros, nosso foco de estudo
agora, caracterizam-se por serem aes resultantes da vontade, constituindo o grupo
dos atos jurdicos stricto sensu, quando revestirem certas condies impostas pelo
direito positivo. Os negcios jurdicos constituem a outra parte dos atos praticados
com manifestao da vontade humana. Esses, por sua vez, so constitudos de uma
declarao de vontade no sentido da obteno de um resultado.
Observa-se, desde j que o negcio jurdico e o ato jurdico, se distinguem. O
primeiro a declarao de vontade, em que o agente persegue o efeito jurdico
(Rechtsgeschft); no ato jurdico stricto sensu ocorre manifestao de vontade
tambm, mas os efeitos so gerados, independente de serem perseguidos pelo
agente248.
A supraescrita distino entre os atos jurdicos stricto sensu e o negcio jurdico
se encontra no coeficientedeliberdade. Nos atos jurdicos em sentido estrito a
vontade apenas integra o suporte ftico do ato (p.ex., ocupao); geram-se
consequncias ex legem. J nos negcios jurdicos, a vontade integra e determina o
suporte ftico; so gerados efeitos jurdicos ex voluntate. Nestes ltimos, podem-se
estabelecer quaisquer regras que no estejam proibidas por um preceito de ordem
pblica (s assim possvel fundir autonomia pblica e autonomia privada num
mesmo conceito de autonomia).
O Cdigo Civil de 1916 dotava forte influncia napolenica, contendo uma feio
unitarista, que no diferenciava o ato jurdico e sentido estrito dos negcios
jurdicos. A disciplina dos negcios jurdicos trata da liberdade/autonomia, que fora
definida como autonomia privada. Faz-se, ento, o negcio jurdico, instrumento
privilegiado do exerccio dessa autonomia.

248Op.,

cit., v.1, 397-398.

5. O NEGCIO JURDICO E A VONTADE

148

5. O NEGCIO JURDICO E A VONTADE


5.1. TEORIAS DA VONTADE E DA DECLARAO

As normas negociais so em sua vasta maioria dispositivas (isto , a vontade das


partes pode substituir o preceito), e no impositivas.Cabe discorrer, ento, sobre o
papel da vontade na formao do vnculo negocial, uma vez que se admite a
vinculao negocial entre as partes atravs de uma manifestao de vontade, de certo
ver, torna-se imperioso que se criem regras mnimas com o intuito de garantir
justia e equidade.
Sobre a apurao do fator volitivo tm-se, basicamente, duas correntes: a teoria
da vontade e a teoria da declarao. A teoria da vontade entende que se deve
perquirir a vontade interna do agente, a vontade real, Assim, para dita corrente,
deve-se investigar a realidade, seriedade etc. da vontade do indivduo, no
necessariamente exteriorizada.
De outro lado, tem-se a teoria da declarao, de postura realista, cuja inspirao
reside no Direito Romano. Esses entendem que no se precisa cogitar do querer
interior do agente, bastando deter-se na declarao. Assim, para a corrente em
comento, qualquer declarao obriga, ainda que por gracejo.
Certo a ns que a vontade configura um pressuposto do negcio jurdico, sendo
imprescindvel que se exteriorize e se divulgue por uma emisso, de forma a levar a
deliberao interior ao mundo exterior. O ordenamento se preocupa com os
comportamentos externos do agente e, por isso, diz-seque a ordem jurdica
coletiva. O foro interno no seria importante para o direito. Essa preocupao com o
comportamento externo, remonta s origens do Direito Romano, caracterizado por
ser extremamente formal, no qual o que valia era o comportamento no mbito de sua
externalidade. Assim, como bem ilustra CAIO MRIO apoiado nos ensinamentos de
SALEILLES249:
A vontade interna ou real que traz a fora jurgena, mas sua
exteriorizao pela declarao que a torna conhecida, o que permite dizer
que a produo de efeitos um resultado da vontade, mas esta no basta
sem a manifestao exterior 250.
Quanto s formas de manifestao da vontade, tais como: a fala, a escrita, as
manifestaes tcitas como o silncio e gestos, so encaradas como vlidas na
medida em que a lei lhes atribui essa possibilidade.

5.2. A AUTONOMIA PRIVADA251

Como j aludido em trechos passados, o negcio jurdico um instrumento


privilegiado da autonomia da vontade do indivduo. Decerto, os atos jurdicos lato
sensu, justamente por conterem em suas bases fticas o elemento vontade, devero
ser entendidos e estudados com pleno conhecimento dos nuances deste mesmo
249Dclaration

de la Volont, n 1.
v. 1, cit., p. 402.
251 Para maiores detalhes, vide:, Denis Franco. O princpio da autonomia: da inveno reconstruo. In:
Princpios de direito civil contemporneo, por Maria Celina Bodin de Moraes (coordenadora), pp. 135-162.
250Instituies,

149

Direito Civil I

elemento: um deles justamente a autonomia privada. Buscar-se-, aqui, expandir


o campo de viso do que se tem por autonomia privada, de modo a superar alguns
obstculos que se impem ao entendimento do dito conceito.
5.2.1. Autonomia moral de Kant
A noo clssica de autonomia privada conserva sua genesis na ideia de
autonomia da moral elaborada por KANT, a qual tem na sua essnciaa afirmativa de
que a moralidade, em si, se centra em uma lei que os seres humanos impem a si
prprios, necessariamente se proporcionando, ao faz-lo, motivos para obedec-la,
afastando-se noes deterministas de carter natural ou teolgico. 252
O princpio da autonomia edificou-se como alicerce de todo direito privado a
partir do sc. XIX, em razo de que a fonte por excelncia do direito, ainda mais o
privado, se encontraria no prprio indivduo, em sua liberdade.
Contudo, cabe a ateno em que a concepo de autonomia tradicionalmente
aceita guarda mais do que uma relao de identidade com o iderio liberal, sendo,
em realidade, fruto do mesmo. Deste modo, no h que se falar na existncia de
equivalncia entre construo kantiana da ideia de autonomia e o modo pelo qual se
estruturou, tradicionalmente, aquilo que denominamos de autonomia privada.
Percebe-se, com efeito, uma enorme lacuna entre o pensamento kantiano e o da
comunidade jurdica da poca, no obstante influenciada por uma onda
voluntarista individualista.
Apesar deste preclaro hiato entre o iderio liberal poca e o pensamento
kantiano, o conceito proposto por KANT passou por uma nova leitura e se lhe atribuiu
sentido condizente com o esprito liberal individualista exacerbado do sc. XIX. 253
5.2.2. Autonomia moral de Kant e o Liberalismo
Da discusso retroposta, surge certa necessidade por respostas e a questo
relacionada ao conceito jogado a campo por KANT : o que separa a noo de
autonomia da vontade de KANT da construo liberal de autonomia da privada?
Elucida bem DENIS FRANCO SILVA quanto diz que para KANT,
a liberdade uma mera ideia cuja realidade objetiva de modo algum
pode ser exposta segundo leis naturais e, portanto, em qualquer
experincia possvel, no podendo, assim, ser concebida ou sequer
conhecida. Ele pressupe ainda a liberdade como propriedade de todos os
seres racionais, que surge como fundamento da ideia de autonomia moral
e com ela se confunde. 254
Deste modo, KANT acredita que a autonomia da vontade opera como uma vontade
livre das necessidades presentes no mundo da sensibilidade, sendo justamente essa
caracterstica o fundamento do princpio da moralidade, na medida em que a ao
moral a si imposta se formaria pela ausncia de influncias relativas ao mundo
sensvel.
252SILVA,

Denis Franco. O princpio da autonomia: da inveno reconstruo. In: Princpios de direito


civil contemporneo, por Maria Celina Bodin de Moraes (coordenadora), 135.
253 Op. cit. p. 137.
254 Op. cit. p. 138.

5. O NEGCIO JURDICO E A VONTADE

150

De outro panorama, a heteronomia da vontade surge como fonte de todos os


princpios ilegtimos da moralidade, j que, no se desprendendo o agente das
necessidades do mundo sensvel, surge a necessidade como causa da ao, e no a
racionalidade do homem, no se podendo falar em regras universalizveis a partir
das peculiares condies de cada um.255 Assim, in tribus verbis, o interesse racional
deve ser maior que a necessidade, caso contrrio tal ao dada como noautnoma por no ser uma norma universal.
A crtica a esse pensamento de KANT ntida, na medida em que para se alcanar a
perfeio de sua proposta, deve-se vislumbrar um homem sem emoes, sem
instinto, e, evidentemente, esse homem no existe.
Vulgata liberal.Dentro do esprito voluntarista e individualista liberal, a ideia
de autonomia ganhou nuances diferentes daqueles outrora dados por Kant. No
obstante a manuteno da identidade entre liberdade e autonomia, o conceito de
liberdade assume uma funo nitidamente negativa, porm cognoscvel no plano
fenomenolgico: a liberdade como no-interveno.Faz-se meno to s
ausncia de obstculos externos para atuar, no se mencionando a existncia de
caractersticas como a capacidade de aceitar ou modificar nossos desejos,
preferncias ou valores256 e muito menos a ideia de universalizao das normas
atravs da abstrao das necessidades sensveis. 257
Em sntese, o conceito de liberdade poltica liberal o que efetivamente
influenciou a ideia de autonomia da vontade na esfera do direito privado, atravs da
qual livre o indivduo quando no impedido por outros ou pelo Estado de autoregrar seus interesses. Adiciona-se a este conceito negativo de liberdade, o fato de
ser o home liberal um homo economicus, egosta e maximizador do prprio
interesse. 258Destarte, ser autnomo, na viso liberal, seria no sofrer interferncias
externas no auto-regramento dos prprios comportamentos ou relaes, de forma a
poder concretizar seus interesses na maior medida possvel.
5.2.3. Embate: liberal ou comunitarista
O conceito de liberdade ora comentado carrega de forma inerente uma relao de
oposio entre o exerccio da autonomia privada e os ento chamados limites
externos ao exerccio da autonomia, advindos de leis de carter geral com origem no
poder poltico estabelecido. Esta relao de oposio acaba por gerar uma tenso
que, em apertada sntese, pode ser identificada como a causa originria do debate
entre liberais e comunitaristas, tendo-se que os primeiros se apoiam em uma viso
kantiana acerca da interpretao recproca dos conceitos de direitos do homem e
soberania popular, ao passo que os segundos partem de uma concepo
rousseauniana. 259

Op. cit. p. 139.


Cf. ROSENKRANTZ, Carlos F., El valor de la autonomia, In: La autonomia personal, por C. S. Nino, A. D.
Carri, p. 16.
257SILVA, Denis Franco. O princpio da autonomia: da inveno reconstruo. In: Princpios de direito
civil contemporneo, por Maria Celina Bodin de Moraes (coordenadora), 139.
258 Op. cit. p. 140.
259 Op. cit. p. 140
255

256

151

Direito Civil I

Para KANT, que se apoia em uma viso mais liberal, a fundamentao do direito
surge a partir de uma aplicao externa do princpio da autonomia moral. Destarte,
sua teoria parte de um direito a iguais liberdades subjetivas, s quais corresponde
uma faculdade de exerccio da coero para se fazerem respeitadas, que assiste a
todo homem devido sua humanidade. Consequentemente, a vontade geral dos
cidados resulta restringida por direitos subjetivos privados fundados moralmente.
J para ROUSSEAU, existiria uma conexo interna entre a ideia de autonomia
cidad ou autonomia pblica e os direitos do homem, notadamente considerados
estes enquanto direitos subjetivos privados. Em decorrncia dessa viso, tem-se que
aos comunitaristas, o coletivo se v sobreposto ao individual.
5.2.4. Cooriginariedade entre autonomia pblica e privada
A tenso entre autonomia pblica e privada, antes mencionada, somente pode ser
superada atravs da construo de uma nova construo interna entre os dois
conceitos e, efetivamente, com a reduo de ambos a um nico conceito de
autonomia, que pode ter seu exerccio concretizado seja pela via privada ou pela
pblica.
Desta forma, arquiteta-se o trabalho partindo da noo habermasiana de
cooriginariedade entre autonomia pblica e privada, onde o sistema de direitos do
homem ou de uma leitura tica de soberania popular, no havendo sobreposio ou
subordinao da autonomia privada dos indivduos autonomia pblica ou poltica.
Esta cooriginariedade apresenta-se como fruto da anlise da figura de pensamento
da autolegislao nos termos da teoria do discurso. 260
Princpio D.A moral discursiva habermasiana prope como critrio de
determinao da validez dos juzos morais a aplicao de um princpio do discurso.
Esse princpio se expressa na necessidade de imparcialidade dos juzos prticos e
cujo contedo normativa neutro frente moral e o direito, na medida em que se
refere a normas de ao em geral, pressupondo-se uma moral procedimental. Em
texto, DENIS FRANCO cita a estrutura do princpio D de HABERMAS:
D: Vlidas so aquelas normas (e somente aquelas normas) a que todos
que se possam ver afetados por elas pudessem prestar seu assentimento
como participantes em discurso racional. 261
E continua, explicando os caracteres apontados:
O predica vlido, presente no princpio do discurso, refere-se a normas
de ao e correspondentes enunciados normativos, expressando um
sentido inespecfico de validez normativa, comum a todo dever ser. Por
sua vez, pelo termo normas, se entendem as expectativas generalizadas
de comportamento nas dimenses temporal, social e de contedo.
Afetado qualquer um a quem possa concernir as consequncias das
prticas reguladas. Por fim, discurso racional seria toda tentativa de
entendimento acerca de pretenses de validez que ocorra dentro de
condies de comunicao num mbito institudo e estruturado por
260
261

Op. cit. p. 142.


Op. cit. p. 143.

5. O NEGCIO JURDICO E A VONTADE

152

deveres ilocucionrios, que possibilitem o livre processamento de temas,


informaes, contribuies ou razes 262.
Assim, tal equao aplicvel aos processos de tomada de deciso no plano
poltico em sociedades democrticas263 e pode referir-se tambm aos negcios
jurdicos ao se assumir que sejam estes regulados, pelo menos em certa extenso,
por procedimentos discursivamente fundados.
Em razo disto, encontra-se com a ideia de autolegislao nos termos abaixo
figurados:

Desta forma, no existe diferena entre os conceitos de autonomia privada e


autonomia pblica, sendo estes apenas vias diversas de legitimao pelo discurso de
manifestaes igualmente autnomas dos indivduos, ou mesmo nveis diferentes de
concretizao desta mesma autonomia. Em suma, a opo pela via pblica ou
privada se d propriamente em virtude do universo de afetados e dos nveis de
afetao, e no de uma sobreposio dos interesses ao grupo ou do grupo ao
indivduo. 264
5.2.5. Autonomia privada como princpio
Decerto, no h que se pensar em autonomia privada como um conceito de
aplicao absoluta, onde ou se v aplicada por inteiro ou no se v aplicada. Com
razo, em respeito ao grande debate das normas jurdicas referindo-se distino
entre regras e princpios, tidos ambos como categorias normativas, a autonomia
privada no h que ser vista como uma regra.

Op. cit. p. 144.


Pelo menos em termos ideais, deixando-se ntido, neste ponto, que o modelo habermasiano ,
necessariamente, contraftico.
264 Op. cit. p. 144.
262
263

153

Direito Civil I

Neste estudo, a caracterizao da autonomia privada tomar como base o critrio


de ROBERT ALEXY, que afirma serem os princpios mandatos de otimizao.265
Destarte, princpios so:
normas que ordenam seja algo realizado na maior medida possvel,
dentro das possibilidades reais, seno tambm, das jurdicas. 266
Dessa forma, os princpios se caracterizam pelo fato de que podem ser cumpridos
em maior ou menor grau, enquanto as regras somente podem ser cumpridas ou no.
267

Assim, a autonomia privada se caracteriza ou se define como um princpio no


mbito do direito privado.

6. TEORIAS VNCULO-NEGOCIAIS
6.1. CORRENTES PRECEPTIVISTA E NORMATIVISTA

Por certo tempo muito se discutiu acercada criao de normas jurdicas a partir de
um negcio jurdico. Sobre tal questionamento, h duas grandes correntes: a
corrente normativista, que entende que o negcio jurdico cria normas jurdicas; e a
corrente preceptivista que entende ser o negcio jurdico um momento de
determinao normativa diante de um conjunto indeterminado de normas e o
negcio jurdico, ento, no criaria normas jurdicas.
Para os preceptivistas o negcio jurdico no estaria apto a criar normas e a
vontade no tem ao criadora. a postura de doutrinadores tradicionais como
ANTONIO AZEVEDO e PONTES MIRANDA.
Entende-se, hodiernamente, que essa postura j estaria superada por uma postura
normativista. Para essa viso, a norma jurdica ganha nova veste. Deve a norma ser
geral e abstrata, mas nem toda norma tem o mesmo grau de generalidade e
abstrao, veja, por exemplo, a distino entre princpios e regras. Existem normas,
no entanto, que no so genricas e abstratas, como uma portaria (dirigida a uma
pessoa especifica). Dessa forma, o negcio jurdico geraria normas de baixo grau de
generalidade e abstrao.

6.2. REQUISITOS DO NEGCIO JURDICO

Analogamente ao processo legislativo, que exige um procedimento especfico para


que sejam editadas as leis (requisitos formais e materiais), a noo de negcio
jurdico tambm deve obedecer a alguns requisitos para ser reputado vlido e
eficaz.ANTNIO JUNQUEIRA AZEVEDO pondera os seguintes termos:
Fato jurdico o nome que se d a todo fato do mundo real sobre o qual
incide norma jurdica. Quando acontece, no mundo real, aquilo que
estava previsto na norma, esta cai sobre o ato, qualificando-o como
jurdico; tem ele, ento, existncia jurdica. A incidncia da norma
determina, como diz Pontes de Miranda, sua entrada no mundo jurdico.
ALEXY, Robert, Teoria, cit., p. 86.
Op. cit. p. 86.
267 HABERMAS, Jrgen, Facticidad, cit., PP. 327 e ss; ALEXY, Robert, Teoria, cit., p. 553; ALEXY, Robert,
Tres escritos sobre los derechos fundamentalis y la teoria de los princpios, PP. 123-137.
265

266

6. TEORIAS VNCULO-NEGOCIAIS

154

O fato jurdico entra no mundo jurdico para que a produza efeitos


jurdicos. Tem ele, portanto, eficcia jurdica. 268
Sendo o negcio jurdico uma espcie de fato jurdico, para o aludido autor, ele
sofre esse corte epistemolgico: plano da existncia e eficcia jurdica. Entretanto, o
negcio jurdico possui uma peculiaridade, adiciona-se a este corte um terceiro
plano: validade. Sendo o negcio jurdico uma modalidade que depende dos efeitos
que foram manifestadamente queridos, o direito, para realizar essa atribuio, exige
que a declarao tenha uma srie de requisitos, ou seja, exige que a declarao seja
vlida.
Plano da existncia. A doutrina costuma situar dentro do plano da existncia
os elementos essenciais do negcio jurdico: a declarao de vontade, o objeto e a
forma. Trata-se de elementos essenciais, j que sem eles o negcio jurdico no
chegaria a ter existncia. 269 Em paralelo aos elementos essenciais h os elementos
naturais (naturalia negotti), inseridos no negcio pelo ordenamento por meio de
normas supletivas, se no forem afastados pela vontade das partes; e os elementos
acidentais (acidentalia negotti), que se destinam a modificar a eficcia do negcio
jurdico:
Estabelecidos em clusulas acessrias, so a condio, o termo e o
encargo ou modo. No a lei, mas sim as partes que estabelecem, no
exerccio da autonomia privada. 270
A ns parece difcil trabalhar em cima do plano da existncia271, pois indigesto
estabelecer requisitos para que se possa considerar um negcio como existente. Se
houve declarao de vontade dirigida no sentido da obteno de um resultado, o
negcio existiu. Aqui, parece-nos mais coerente somente uma anlise em cima do
plano da validade, assim, os elementos essenciais e naturais se ancorariam diante da
anlise da validade do negcio e os acidentais condicionariam a eficcia do mesmo.
Plano da validade.Para a doutrina tradicional, que considera o plano da
existncia, no plano da validade h de se analisar os requisitos que devem qualificar
os elementos essenciais: a declarao de vontade deve ser emanada de agente capaz;
o objeto deve ser lcito, possvel, determinado ou determinvel; a forma deve ser a
prescrita ou no proibida por lei. Tais so os requisitos elencados no art. 104 do CC.
Como j aludido, nossa defesa na desconsiderao do plano da existncia, levando
em conta to s a validade do negcio jurdico. A validade um juzo de valor
realizado acerca de um negcio jurdico que, necessariamente, existe. Por exemplo, a

268

Cf. AMARAL, Francisco, Direito, p. 398.


AMARAL, Francisco, Direito, cit., p. 398.
271 O plano da existncia, na verdade, foi criado na doutrina francesa. O jurista SACARY, incomodado com o
casamento entre pessoas do mesmo sexo, julgou ser tal fato to imoral que no seria suficiente refutar o
negcio jurdico como invlido. Filhos havidos na constncia do casamento (ou melhor, adotados pelos
cnjuges) teriam direito a herana se o negcio fosse declarado nulo aps a adoo. Ento, deveras, o ato
deveria ser entendido com nulssimo, e no nulo to s, surgindo da a necessidade do plano da existncia, que
abarcaria tais situaes.
269
270

155

Direito Civil I

escritura pblica requisito para compra e venda; caso no se faa a escritura


pblica, a compra do imvel ser invlida272.
Plano da existncia. Finalmente, o plano da eficcia cuida de aferir se o
negcio apto a produzir efeitos jurdicos, segundo a legislao aplicvel e a vontade
das partes. Analisa-se, primeiramente, o plano da validade, e, depois, verifica-se o
plano da eficcia. Isto porque um negcio pode ser vlido e no eficaz. Trata-se da
ineficcia em sentido estrito, que incide sobre um negcio jurdico vlido e apto a
produzir os efeitos desejados, sem que isso seja possvel em razo de uma causa
originria ou superveniente. 273Uma causa originria pode ser detectada, p. ex.,
tanto num negcio subordinado a uma condio suspensiva (art. 125, CC), como
num testamento vlido cujo autor ainda esteja vivo, sendo que em ambas as
situaes a eficcia depende de evento futuro, incerto no primeiro caso e certo no
segundo. possvel, ainda, a incidncia de uma causa superveniente como, v.g., o
caso fortuito ou a fora maior. A ineficcia do negcio vlido pode ainda ser absoluta
ou relativa, como no caso do negcio realizado pelo representante sem poderes,
inoponvel perante o representado (art. 662, CC), a cesso de crdito no notificada
ao devedor (art. 290, CC); e os autos do falido em relao massa (art. 129, LF). 274

6.3. ELEMENTOS DO NEGCIO JURDICOS

Os j apontados elementos do negcio jurdico tero seu espao de anlise


separado neste tpico, sob a tica j apontada no item antes posto.
Os elementos essenciais(essentialia negotti) so aqueles que conferem estrutura
negocial operao realizada. So indispensveis existncia do ato e que lhe
formam a substncia. Diz-se que tais elementos conferem a estrutura basilar da
operao negocial e, sobre essa base, exige-se uma construo de um negcio
especfico.
Os elementos naturais(naturalia negotti) conferem tipicidade ao negcio jurdico,
i.e., tipificam determinada operao como aquele negcio jurdico especfico. Eles
estabelecem como cada operao vlida para o ordenamento jurdico, ocorrendo
um enquadramento.
Por fim, temos os elementos acidentais(axidentalia negotti) consistem em
estipulaes acessrias que situam-se no plano da eficcia e podem ser definidos
como aqueles que no integram o esquema natural do negcio, ou seja, a figura
abstrata do ato negocial constri-se sem sua presena.
Ademais, costuma-se denominar negcio jurdico tpico aquele que encontra
previso legal. Essa definio tradicional, no entanto, errnea, vez que os tipos no
emanam somente da lei. Existem tipos sociais, verificados nos tipos de negcio
leasing e arrendamento mercantil.

Dispe o artigo 108 do Cdigo Civil que No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial
validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos
reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas.
273 PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies, cit., p. 632.
274 Cf. TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de;. Cdigo civil
interpretado conforme a Constituio da Repblica. v. 1, p. 218.
272

6. TEORIAS VNCULO-NEGOCIAIS

156

Nada obsta a criao de um negcio jurdico que no esteja previsto em lei.


Imperioso obedecer aos elementos essenciais.
H tambm excees ao tipo, como na situao de compra-e-venda, em que a
coisa s entregue aps o pagamento de um determinado nmero de parcelas.

6.4. ESTUDO DOS ARTIGOS


ART. 104. A VALIDADE DO NEGCIO JURDICO REQUER:
I - AGENTE CAPAZ;
II - OBJETO LCITO, POSSVEL, DETERMINADO OU DETERMINVEL;
III - FORMA PRESCRITA OU NO DEFESA EM LEI.
Devemos, de certo, interpretar o inciso primeiro extensivamente, pensando-o com
a seguinte redao: agente capaz e legitimado para o negcio jurdico.
Se o objeto ilcito, o negcio jurdico, por conseguinte, no valido, com vista a
isso, sabe-se que no se pode executar uma dvida a partir de uma venda de cocana.
No caso de um traficante preso a partir de prova irregular, no pode se efetuar a
devoluo da cocana apreendida, por constituir em matria ilcita.
O inciso II, tambm, dispe a respeito da determinao do objeto. Na esteira
tradicional, o objeto deve ser lcito, possvel, determinado ou determinvel. O que
isso significa? O negcio jurdico vlido dever ter, como dizCROME, em todas as
partes que o constiturem, um contedo legalmente permitido (in Allen ihren
Bestauteilen cinen rechtlicli zulssigen Inhalt). Dever ser lcito, ou seja, conforme a
lei, no sendo contrrio aos bons costumes, ordem pblica e moral. Se tiver o
objeto ilcito ser nulo (CC, art. 166; RT, 395:165). Dever o objeto, ainda, ser
possvel, fsica ou juridicamente. Se o ato negocial contiver prestao impossvel,
como de dar volta no mundo em 3 minutos ou, ainda, de vender a herana de pessoa
viva (CC, art. 426), dever ser declarado nulo (CC, arts. 104, II, e 166, II). Dever ter
objeto determinado ou, ao menos, determinvel, pelo gnero e quantidade, sob pena
de nulidade absoluta em caso de venda de coisa incerta, que ser determinada pela
escolha; e, na hiptese de venda alternativa, a indeterminao acabar com o ato de
concentrao (CC, arts. 166, II, 243 e 252)275.
s vezes ser imprescindvel seguir determinada forma de manifestao de
vontade ao se praticar ato negocial dirigido aquisio, ao resguardo, modificao
ou extino de relaes jurdicas. O princpio geral que a declarao de vontade
independe de forma especial (CC, art. 107), sendo suficiente que se manifeste de
modo a tornar conhecida a inteno do declarante, dentro dos limites em que seus
direitos podem ser exercidos. Apenas, excepcionalmente, a lei vem a exigir
determinada forma, cuja inobservncia invalidar o negcio276.
Em regra, somos livres para escolher a forma. A lei estabelece limitaes, quando
impe uma forma especfica (princpio da liberdade de formas).
o que dispe o art. 107:A validade da declarao de vontade no depender de
forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir.

275

DINIZ, Maria Helena, Cdigo, cit., p. 148.


cit., p. 149.

276Op.,

157

Direito Civil I

ART. 105. A INCAPACIDADE RELATIVA DE UMA DAS PARTES NO PODE SER


INVOCADA PELA OUTRA EM BENEFCIO PRPRIO, NEM APROVEITA AOS COINTERESSADOS CAPAZES, SALVO SE, NESTE CASO, FOR INDIVISVEL O OBJETO DO
DIREITO OU DA OBRIGAO COMUM.
O artigo 5 na verdade uma regra que reala a inteno do ordenamento de
tutelar e no restringir, como pode se pensar a atuao dos relativamente
incapazes.
Como exemplo, podemos citar o negcio de compra e venda celebrado por Joo,
plenamente capaz, e Zezinho, relativamente capaz, em que o primeiro vende uma
moto ao segundo, mas se arrepende dias depois. Joo procura ento consultoria
jurdica, visando anular o negcio para reaver o bem. No entanto, informado de
que s Zezinho poder pleitear a ao alegando incapacidade relativa.
ART. 106. A IMPOSSIBILIDADE INICIAL DO OBJETO NO INVALIDA O NEGCIO
JURDICO SE FOR RELATIVA, OU SE CESSAR ANTES DE REALIZADA A CONDIO A
QUE ELE ESTIVER SUBORDINADO.
Se a impossibilidade inicial do objeto for relativa, ou seja, se a prestao puder ser
realizada por outrem, embora no seja o devedor, no invalidar o negcio jurdico.
Se a impossibilidade absoluta do objeto for aferida imediatamente concluso
negocial, nulo ser o negcio (CC, art. II), visto que ningum poder realiz-lo, v.g.,
entrega da coisa vendida no Brasil ao credor, domiciliado em Londres, em 30
minutos.
Se o negcio jurdico, contendo objeto impossvel, tiver sua eficcia subordinada a
um evento futuro e incerto e aquele impossibilidade cessar antes de realizada aquela
condio, vlida ser a avena. Ter-se- impossibilidade absoluta superveniente se
no cessar antes da condio; logo, nulo ser o negcio.

7. DEFEITOS DO NEGCIO JURDICO


Como elucida CAIO MRIO, o pressuposto do negcio jurdico a declarao da
vontade do agente, em conformidade com a norma legal, e visando a uma produo
de efeitos jurdicos. Elemento especfico , ento, a emisso de vontade. Se falta, ele
no se constitui. Ao revs, se existe, origina o negcio jurdico277. Quando se trata
dos vcios do negcio jurdico, podemos ver que, ou existe um dissenso entre a
vontade interna e a vontade externa do agente ou h discordncia entre a vontade do
agente e os fins a que se destinam o negcio, que se revelam vedados pelo
ordenamento.
No primeiro caso, estamos diante de um vcio de consentimento; j na segunda
hiptese, temos um vcio social.
Os defeitos do negcio jurdico no podem ser alegados em toda e qualquer
situao, sob a pena de criarmos um quadro de insegurana jurdica, danoso
atividade comercial. Existe a preocupao do ordenamento em estabelecer um
equilbrio entre a justia e a segurana, uma vez que mesmo defeituoso o negcio
277

PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies, cit., v.1, p. 429.

7. DEFEITOS DO NEGCIO JURDICO

158

pode gerar expectativas no grupo. Portanto, ainda que a vontade esteja viciada, em
certas ocasies, o negcio jurdico ser vlido.278
Visto esses apontamentos, sabe-se que a conformidade da declarao de vontade
com a vontade real e com o ordenamento produz um negcio jurdico perfeito;
desconformidade com uma ou com outro gera um negcio defeituoso. A teoria dos
defeitos dos negcios jurdicos tem, ento, por fundamento o desequilbrio na
atuao da vontade relativamente sua prpria declarao ou s exigncias da
ordem legal. 279

7.1. VCIOS DECONSENTIMENTO

Os vcios de consentimento so aqueles que provocam uma manifestao de


vontade no correspondente com o ntimo e verdadeiro querer do agente. Criam uma
divergncia, um conflito entre a vontade manifestada e a real inteno de quem a
exteriorizou. So eles: o erro, o dolo, a coao, o estado de perigoe a leso.
O erro, dolo e coao esto presentes desde o Cdigo de 1916, bem como a leso e
o estado de perigo, sendo que estes dois ltimos esto submetidos a regimes
jurdicos distintos.
7.1.1. O erro
No dizer de CAIO MRIO, o mais elementar dos vcios de consentimento o erro.
Quando o agente, por desconhecimento ou falso conhecimento das circunstncias,
age de um modo que no seria a sua vontade, se conhecesse a verdadeira situao
280.
Dispe o nosso cdigo civil sobre o erro nos artigos 138 a 144, veja:

Assim ocorre no seguinte caso: O filho de Zico sequestrado e para pagar o resgate Zico vende seu carro a
Andrade, que no sabe do sequestro (no age com dolo de aproveitamento). No obstante a vontade Zico no
ser livre, o negcio no pode ser invalidade, pois criou expectativas legtimas em Andrade.
279 PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies, cit., v.1, p. 432.
280Op., cit., p. 432.
278

159

Direito Civil I

ART. 139. O ERRO SUBSTANCIAL QUANDO:


I - INTERESSA NATUREZA DO NEGCIO, AO OBJETO PRINCIPAL DA DECLARAO,
OU A ALGUMA DAS QUALIDADES A ELE ESSENCIAIS;
II - CONCERNE IDENTIDADE OU QUALIDADE ESSENCIAL DA PESSOA A QUEM SE
REFIRA A DECLARAO DE VONTADE, DESDE QUE TENHA INFLUDO NESTA DE
MODO RELEVANTE;
III - SENDO DE DIREITO E NO IMPLICANDO RECUSA APLICAO DA LEI, FOR O
MOTIVO NICO OU PRINCIPAL DO NEGCIO JURDICO.
ART. 140. O FALSO MOTIVO S VICIA A DECLARAO DE VONTADE QUANDO
EXPRESSO COMO RAZO DETERMINANTE.
ART. 141. A TRANSMISSO ERRNEA DA VONTADE POR MEIOS INTERPOSTOS
ANULVEL NOS MESMOS CASOS EM QUE O A DECLARAO DIRETA.
ART. 142. O ERRO DE INDICAO DA PESSOA OU DA COISA, A QUE SE REFERIR A
DECLARAO DE VONTADE, NO VICIAR O NEGCIO QUANDO, POR SEU
CONTEXTO E PELAS CIRCUNSTNCIAS, SE PUDER IDENTIFICAR A COISA OU PESSOA
COGITADA.
ART. 143. O ERRO DE CLCULO APENAS AUTORIZA A RETIFICAO DA
DECLARAO DE VONTADE.
ART. 144. O ERRO NO PREJUDICA A VALIDADE DO NEGCIO JURDICO QUANDO
A PESSOA, A QUEM A MANIFESTAO DE VONTADE SE DIRIGE, SE OFERECER PARA
EXECUT-LA NA CONFORMIDADE DA VONTADE REAL DO MANIFESTANTE.
Assim sendo, define-se o erro como uma falsa representao da realidade que
influencia de maneira determinante a manifestao de vontade. Esta no se
formaria, o se formaria diversamente, se o equvoco no existisse. Nas palavras de
ORLANDO GOMES,
tendo sobre o um fato ou sobre um preceito noo inexata ou
incompleta, o agente emite sua vontade de modo diverso do que a
manifestaria, se dele tivesse conhecimento exato, ou completo. 281
Relevante, portanto, so os erros reais, essenciais verificao, deve ocorrer um
elemento qualquer que, salvo falsa representao, implicaria em no realizao do
negcio jurdico. Como exemplo, imaginemos que um f da banda AC/DC queira
comprar uma guitarra que teria pertencido a Angus Young (guitarrista da banda).
Nessa situao, um vendedor mal-intencionado pode engan-lo ou o prprio f pode
acreditar que determinada guitarra tenha pertencido ao artista, mas, na verdade, no
foi. Nos dois casos, h configurao do erro.
Dependendo do negcio celebrado, um erro pode ser essencial ou no. Dessa
forma, a ideia de erro essencial s se d diante do caso concreto.
H erros que podem ser considerados escusveis. Averigua-se a escusabilidade do
erro a partir da anlise de um padro mdio de comportamento.
Ademais, pode-se se errar quanto ao objeto (por exemplo, no error in corpore,
quando algum adquire um quadro de um pintor qualquer, supondo tratar-se de rela
de um Van Gogh; ou no error in substantia, que ocorre quando uma pessoa supe
281Introduo,

cit., p. 417.

7. DEFEITOS DO NEGCIO JURDICO

160

que esta comprando um objeto de determinado material quando na verdade tal


objeto constitudo por outra substncia), quanto pessoa (por exemplo, realiza-se
uma doao para algum, supondo ser essa pessoa pauprrima quando na verdade,
tal pessoa detm dinheiro suficiente) ou quanto natureza do negcio celebrado
(que configura error in negotio, quando afetada a prpria natureza do ato, v.g., se
algum faz doao supondo estar vendendo).
A doutrina, principalmente a estrangeira, costuma distinguir o erro vcio do
consentimento do chamado erro imprprio, ou erro obstativo, que se verifica
quando recai sobre a natureza judicial do contrato (quero alugar, mas escrevo
vender) ou seu objeto (compro por 100 e escrevo 10000 no cheque) ou sobre a
transmisso errnea da vontade (peo algum que transmita 10 e ela transmite
1000), o qual se diz impedir ou obstar a formao do negcio jurdico porque no
existiria propriamente vontade de emitir aquela declarao: por isso, o 119 do
Cdigo Civil alemo (BGB) atribui-lhe o efeito de tornar nulo o ato. Em nosso direito
positivo no se constitui, contudo, figura especfica de defeito, sendo, por isso, de se
aplicar a teoria do erro vcio da vontade282. A doutrina brasileira equipara tais
conceitos por lhe parecer que o erro sobre a natureza do negocio ou sobre a
identidade do objeto, traduz, em ltima anlise, uma declarao volitiva cujo
resultado jurdico difere do efetivo querer do agente. Segundo o PROFESSOR DENIS283,
assim perde-se em lgica, mas se ganha em segurana jurdica.
O artigo 139 expe quando um erro essencial. Durante a vigncia do antigo
diploma civil, uma questo sempre foi posta mesa: poderia o erro de direito
invalidar um negcio jurdico? Havia duas correntes sobre tal questionamento. A
primeira destas entendia que o erro de direito, assim como o erro de fato, poderia
ser real, essencial ou escusvel e, portanto, haveria possibilidade de invalidao; j
na segunda, com olhos ao artigo 3 da Lei Introdutria que dispunha ningum se
escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece afastaria tal possibilidade.
Em verdade, o erro de direito, ao contrrio do erro de fato que se baliza em uma
contradio com a realidade ftica, se d quando o agente emite a declarao de
vontade no pressuposto falso de que procede segundo preceito legal 284. O atual
Cdigo Civil adotou uma postura conciliadora entre as correntes supratranscritas, e
admite o erro de direito como gerador da anulao do ato negocial, quando tenha
sido determinante da declarao de vontade, no sentido de que o agente no emitiria
se tivesse real conhecimento do que dispe a norma legal. E, ao mesmo tempo, no
implique recusa a aplicao da lei. Um exemplo disso encontra-se no caso de um
devedor de uma dvida prescrita, acreditasse piamente que o prazo prescricional no
havia expirado e, destarte, no a tinha quitado a tempo hbil, pode-se alegar que tal
indivduo incorreu em erro de direito, uma vez que isso no importa numa negao
de princpio corrente de lei.
Imaginemos, tambm, a situao seguinte:Joo, empresrio bem sucedido, crendo
que em nosso sistema jurdico haveria uma norma que determinasse que ao realizar
uma doao a determinada fundao seria necessrio tambm um doao de igual
PEREIRA, Caio Mrio, Instituies, cit., v.1, p. 433.
Em aula.
284 Op., cit., v.1, p. 437.
282
283

161

Direito Civil I

valor aos herdeiros, e, destarte, doa R$ 10.000,00 para Fundao X e o mesmo valor
para seus herdeiros. Percebendo, a posteriori, o engano, pode cancelar a doao feita
a seus herdeiros, uma vez que ela s foi efetuada porque Joo acreditava que ela era
exigida por lei.
Existem situaes, todavia, em que inadmissvel a alegao do erro de direito.
Por exemplo, quando da elaborao de um plano diretor de uma cidade, um
indivduo adquire propriedade em rea destinada s residncias, pretendendo
construir ali fbricas. descabida uma futura alegao de erro de direito, pois o
indivduo deveria ter sido mais cuidadoso. S resta ele tentar vender o lote para
outras pessoas, ou ali estabelecer residncia.
7.1.2. Dolo
Inscrito entre vcios da vontade, que levam anulao do negcio, o dolo consiste
nas prticas ou manobras maliciosamente levadas a efeito por uma parte, a fim de
conseguir da outra uma emisso de vontade que lhe traga proveito, ou a terceiro 285.
Somente o dolus malus, caracterizado pela perversidade de propsito pode
invalidar o negcio jurdico, e, no odolus bnus ou inocente, que consiste em
blandcias, no apregoamento publicitrio de qualidades, desde que no enganosa
na utilizao de artifcios menos gravosos que uma parte adote para levar a outra a
contratar, ou para obter melhores proveitos do ajuste286. Pondera sabiamente
CAIOMRIO que:
A malcia humana encontra meios variadssimos de obrar, a fim de
conseguir seus objetivos. Pode algum proceder de maneira ativa,
falseando a verdade, e se diz que procede por ao ou omisso. Mas
igualmente doloso, nos negcios bilaterais, o silencio a respeito de fato ou
qualidade que a outra parte haja ignorado, a sonegao da verdade,
quando, por comisso de circunstncias, algum conduz outrem a uma
declarao proveitosa a suas convenincias, subconditione, porm, de se
provar que sem ela o contrato no se teria celebrado(Cdigo Civil, art.
147) 287.
O mecanismo psquico do dolo, por ao ou omisso, o mesmo, e se verifica na
utilizao de um processo malicioso de convencimento, que produza na vtima um
estado de erro ou ignorncia, determinante de uma declarao de vontade que no
seria obtida de outro modo. Esse erro, contudo, relegado a segundo plano, como
defeito em si, uma vez que sobreleva aqui a causa geradora do negcio jurdico, e
por isso que o procedimento doloso de uma parte leva ineficcia do ato, ainda que
atinja seus elementos no essenciais ou a motivao interna.
Desta forma, o que se tem de indagar se o dolo foi causa determinantes do ato
dolo principal , que conduz o agente declarao de vontade, fundado naquelas
injunes maliciosas. Reversamente, pode o dolo ser acidental, quando esse no
influi diretamente na realizao do ato, que se teria praticado independente da
malcia do interessado, porm, em condies, para este, menos vantajosas. O dolo
285Op.,

cit., v.1, p. 439-440.


cit., v.1, p. 440.
287Op., cit., v.1, p. 440.
286Op.,

7. DEFEITOS DO NEGCIO JURDICO

162

acidental obriga exclusivamente satisfao de perdas e danos, mas no invalida o


negcio (CC, arts. 145 e 146).
ART. 145. SO OS NEGCIOS JURDICOS ANULVEIS POR DOLO, QUANDO ESTE
FOR A SUA CAUSA.
ART. 146. O DOLO ACIDENTAL S OBRIGA SATISFAO DAS PERDAS E DANOS, E
ACIDENTAL QUANDO, A SEU DESPEITO, O NEGCIO SERIA REALIZADO, EMBORA
POR OUTRO MODO.
ART. 147. NOS NEGCIOS JURDICOS BILATERAIS, O SILNCIO INTENCIONAL DE
UMA DAS PARTES A RESPEITO DE FATO OU QUALIDADE QUE A OUTRA PARTE HAJA
IGNORADO, CONSTITUI OMISSO DOLOSA, PROVANDO-SE QUE SEM ELA O NEGCIO
NO SE TERIA CELEBRADO.

Como o j aludido, igualmente doloso, nos negcios bilaterais, o silncio a


respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado. Ver citao de CAIO
MRIO, cit.supra.
ART. 148. PODE TAMBM SER ANULADO O NEGCIO JURDICO POR DOLO DE
TERCEIRO, SE A PARTE A QUEM APROVEITE DELE TIVESSE OU DEVESSE TER
CONHECIMENTO; EM CASO CONTRRIO, AINDA QUE SUBSISTA O NEGCIO
JURDICO, O TERCEIRO RESPONDER POR TODAS AS PERDAS E DANOS DA PARTE A
QUEM LUDIBRIOU.
De regra, o dolo que conduz ineficcia do negcio o que provm da outra parte.
O dolo de terceiro vicia o negcio, mas s capaz de invalid-lo caso o contratado
saiba ou possa saber que o contratante tenha sido enganado. Caso contrrio, o
terceiro (autor do dolo) sujeitar-se- ao ressarcimento das perdas e danos a quem foi
enganado (CC, art. 148).
Nos atos e negcios unilaterais, porm, o dolo de terceiro afeta-lhes a validade em
qualquer circunstncia, como se v, por exemplo, na aceitao e renncia de herana
e na validade das disposies testamentrias.
ART. 149. O DOLO DO REPRESENTANTE LEGAL DE UMA DAS PARTES S OBRIGA O
REPRESENTADO A RESPONDER CIVILMENTE AT A IMPORTNCIA DO PROVEITO
QUE TEVE; SE, PORM, O DOLO FOR DO REPRESENTANTE CONVENCIONAL, O
REPRESENTADO RESPONDER SOLIDARIAMENTE COM ELE POR PERDAS E DANOS.

O representante de uma das partes, porm, no pode ser considerado terceiro caso
tenha agido dolosamente, pois, em razo desta qualidade, ele procede como se fosse
o prprio representado, o que sujeita o representado s consequncias, limitada,
contudo, a responsabilidade importncia do proveito que advm do negcio (CC,
art. 149), com ao regressiva contra o representante.
Em se tratando de representao voluntria, o representado responde
solidariamente com representante, se este houver procedido dentro dos limites da
outorga recebida. Agindo com excesso de poderes, no produz efeitos em relao ao
representado.

163

Direito Civil I

ART. 150. SE AMBAS AS PARTES PROCEDEREM COM DOLO, NENHUMA PODE


ALEG-LO PARA ANULAR O NEGCIO, OU RECLAMAR INDENIZAO.
Se ambas as partes se houverem reciprocamente enganados, compensa-se os dolos
respectivos, a nenhuma delas sendo permitido aleg-lo, para anular o ato, ou
reclamar indenizao, pois, do contrrio, beneficiar-se-ia da prpria torpeza, o que o
direito no tolera (Nemo de improbitate sua consequitur actionem).
7.1.3. Coao
Em vez de usar manobras e maquinaes, pode algum proceder com violncia,
forando a declarao de vontade de outrem288. Assim, pode-se definir coao como:
qualquer ameaa fsica ou moral com a qual se constrange algum
prtica de um ato jurdico. 289
A coao ocorre quando algum usa de violncia de modo a forar a declarao de
vontade do outro. Isso pode ocorrer pela violnciafsica, que exclui completamente a
vontade (vis absoluta) e esta falta completa de consentimento deve implicar a
nulidade do ato ou pela violncia moral, que atua sobre o nimo do paciente,
levando-o a uma declarao de vontade viciada (vis compulsiva) neste caso h
uma declarao de vontade imperfeita, porque ela no aniquila o consentimento do
agente, mas rouba-lhe a sua liberdade.
A coao sempre implica em ameaa, cuja apreciao se reveste de certas
caractersticas, que so outros tantos requisitos de verificao por quem deve
apreci-las, e, que, concorrendo, levam concluso da manifestao defeituosa da
vontade e, portanto, anulao do negcio jurdico.
ART. 151. A COAO, PARA VICIAR A DECLARAO DA VONTADE, H DE SER TAL
QUE INCUTA AO PACIENTE FUNDADO TEMOR DE DANO IMINENTE E CONSIDERVEL
SUA PESSOA, SUA FAMLIA, OU AOS SEUS BENS.
PARGRAFO NICO. SE DISSER RESPEITO A PESSOA NO PERTENCENTE FAMLIA
DO PACIENTE, O JUIZ, COM BASE NAS CIRCUNSTNCIAS, DECIDIR SE HOUVE
COAO.

O Cdigo Civil brasileiro, ao contrrio do francs, estende o conceito de coao a


pessoas estranhas famlia do paciente, tendo o cuidado de relegar ao prudente
arbtrio do magistrado a apreciao da ameaa, em face das circunstncias.
ART. 152. NO APRECIAR A COAO, TER-SE-O EM CONTA O SEXO, A IDADE, A
CONDIO, A SADE, O TEMPERAMENTO DO PACIENTE E TODAS AS DEMAIS
CIRCUNSTNCIAS QUE POSSAM INFLUIR NA GRAVIDADE DELA.
No direito moderno, se repele a aferio da vis compulsiva segundo um padro
abstrato de homem forte, vir constantissimus290, para concluir que o ato jurdico era
atacvel somente quando a ameaa fosse de molde a intimidar aquele vir
horatianus. Nosso direito, como a generalidade dos sistemas legislativos modernos,
288Op.,

cit., v.1, p. 443.


Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de;. Cdigo civil
interpretado conforme a Constituio da Repblica. v. 1, p. 288.
290Digesto, Livro IV, tit. II, fr. 6.
289TEPEDINO,

7. DEFEITOS DO NEGCIO JURDICO

164

no adota este paradigma, nem, ao contrrio, coloca a intimidao em condies de


traduzir sempre a atuao sobre o psiquismo do agente, como se todo indivduo
fosse suscetvel de facilmente sofr-la. O ordenamento ptrio determina que se
aprecie subjetivamente a violncia moral, levando-se em conta a idade do paciente,
seu sexo, seu estado de sade, seu temperamento, sua educao, como qualquer
circunstncia de natureza temporria ou permanente, que possa graduar a sua
gravidade; a mesma ameaa que um homem ponderado repele, cala no nimo de
uma tmida donzela; o mesmo indivduo, que em circunstncia normais de sade, se
ri de um fato a ele dirigido como veculo de intimidao, pode sentir-se atemorizado
quando debilitado por uma enfermidade.
ART. 153. NO SE CONSIDERA COAO A AMEAA DO EXERCCIO NORMAL DE UM
DIREITO, NEM O SIMPLES TEMOR REVERENCIAL.
Com justeza, no h vcio do consentimento se o medo incutido ao declarante
resulta do exerccio normal de um direito ou de simples temor referencial. Assim, no
que se trata ameaa perpetrada no exerccio normal de um direito, cuida-se de
ameaa legitimamente produzida, que exclui a possibilidade de se alegar coao.
ART. 154. VICIA O NEGCIO JURDICO A COAO EXERCIDA POR TERCEIRO, SE
DELA TIVESSE OU DEVESSE TER CONHECIMENTO A PARTE A QUE APROVEITE, E
ESTA RESPONDER SOLIDARIAMENTE COM AQUELE POR PERDAS E DANOS.
A coao de terceiro tratada de forma semelhante ao dolo de terceiro,
configurando o vcio to somente quando tivesse ou devesse ter conhecimento a
parte a quem aproveite a coao. Neste caso haver, ainda, a responsabilidade
solidria entre a parte beneficiada com a coao e o terceiro coator.
ART. 155. SUBSISTIR O NEGCIO JURDICO, SE A COAO DECORRER DE
TERCEIRO, SEM QUE A PARTE A QUE APROVEITE DELA TIVESSE OU DEVESSE TER
CONHECIMENTO; MAS O AUTOR DA COAO RESPONDER POR TODAS AS PERDAS
E DANOS QUE HOUVER CAUSADO AO COACTO.
Com efeito, se a parte a quem aproveita o negcio no soube ou no tinha como
saber da coao exercida por terceiro, no haver, com razo, a anulao do negcio
jurdico, em nome do princpio da boa-f que zelar pelo beneficiado.
Todavia, a vtima da coao poder exigir do terceiro coator que repare os danos
causados pela concluso do negcio ou pelas condies menos vantajosas em que ele
foi celebrado.
7.1.4. Estado de perigo
Reza o diploma civil que:

165

Direito Civil I

ART. 156. CONFIGURA-SE O ESTADO DE PERIGO QUANDO ALGUM, PREMIDO DA


NECESSIDADE DE SALVAR-SE, OU A PESSOA DE SUA FAMLIA, DE GRAVE DANO
CONHECIDO PELA OUTRA PARTE, ASSUME OBRIGAO EXCESSIVAMENTE
ONEROSA.
PARGRAFO NICO. TRATANDO-SE DE PESSOA NO PERTENCENTE FAMLIA DO
DECLARANTE, O JUIZ DECIDIR SEGUNDO AS CIRCUNSTNCIAS.
Destarte, a declarao de vontade emitida por pessoa que se encontre em estado
de perigo configura anomalia do processo volitivo e, devido a isto, foi incorporada
pelo Cdigo Civil atual no rol dos vcios de consentimento dos negcios jurdicos, de
modo a autorizar a anulabilidade. Portanto, defeituosa a declarao de vontade
quando uma pessoa a emite premida pela necessidade de salvar-se, ou a seu cnjuge,
descendente, ascendente, ou mesmo algum a ela ligada por laos de extrema
afetividade, assumindo obrigao excessivamente onerosa. Faz-se essencial, nestes
casos, a outra parte saber do estado de perigo. 291
O estado de perigo se assemelha coao, uma vez que a vontade no se manifesta
livremente, porm influenciada pelas circunstncias. Todavia, da coao se distingue
pela no ocorrncia da ameaa, seno que algum, conhecendo a existncia do
perigo, aproveita-se para extrair benefcio excessivamente oneroso ao declarante. 292
5.1.5. Leso
O Cdigo Civil de 2002 passou a considerar a leso como defeito do negcio
jurdico, assinalando a presena do dolo de aproveitamento como elemento
subjetivo; e, como elemento objetivo, o fato de uma das partes assumir obrigao
manifestadamente desproporcional ao valor da prestao oposta. 293
ART. 157. OCORRE A LESO QUANDO UMA PESSOA, SOB PREMENTE
NECESSIDADE, OU POR INEXPERINCIA, SE OBRIGA A PRESTAO
MANIFESTAMENTE DESPROPORCIONAL AO VALOR DA PRESTAO OPOSTA.
1O APRECIA-SE A DESPROPORO DAS PRESTAES SEGUNDO OS VALORES
VIGENTES AO TEMPO EM QUE FOI CELEBRADO O NEGCIO JURDICO.
2O NO SE DECRETAR A ANULAO DO NEGCIO, SE FOR OFERECIDO
SUPLEMENTO SUFICIENTE, OU SE A PARTE FAVORECIDA CONCORDAR COM A
REDUO DO PROVEITO.
No a leso puramente um vcio de consentimento, de vez que o desfazimento do
negcio no tem por fundamento uma desconformidade entre a vontade real e a
vontade declarada. Reside, assim, a leso na zona limtrofe dos vcios de
consentimento, por aproveitar-se o beneficirio da distoro volitiva, para lograr um
lucro patrimonial excessivo, sem dvida um defeito do negcio jurdico, embora
diferente, na sua estrutura, dos at agora examinados, razo pela qual denominado
por alguns de vcio excepcional. 294
291TEPEDINO,

Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de;. Cdigo civil
interpretado conforme a Constituio da Repblica. v. 1, p. 295; PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies,
cit., v.1, p. 459.
292 Cf. PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies, cit., v.1, p. 459.
293 PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies, cit., v.1, p. 455-456.
294 Op. cit. p. 456.

7. DEFEITOS DO NEGCIO JURDICO

166

A leso exige a presena de dois requisitos: um objetivo e outro subjetivo. O


primeiro configura-se na desproporo das prestaes estabelecidas no contrato. O
dispositivo em anlise exige que tal discrepncia esteja caracterizada no momento da
celebrao do negcio jurdico. Da dever-se apreciar a leso segundo os valores
vigentes ao tempo da celebrao do negcio. Se a onerosidade excessiva decorre de
fatos posteriores celebrao do vnculo, no h que se falar em leso, invocando-se
a resoluo ou reviso contratual em razo do desequilbrio das prestaes do
contrato decorrente de fatos supervenientes. 295
O requisito subjetivo, por sua vez, caracteriza-se pelo aproveitamento, mas no o
dolo de aproveitamento. Assim, o legislador exige para caracterizar a leso, que o
lesionrio tenha aproveitado da inexperincia do lesado ou que este tenha agido
premido pela necessidade, embora prescinda da conscincia do lesado. 296 A
doutrina tradicional chama esse requisito subjetivo de dolo de aproveitamento.
Assim, verificada a existncia desses dois extremos, o ato negocial defeituoso, e,
como tal, suscetvel de desfazimento. A leso, como defeito do negcio jurdico,
conduz sua anulabilidade, e no sua nulidade. Consequentemente, pode ele ser
convalidado. Sabendo que a essncia da invalidao o atentado justia
comutativa, pode o beneficiado restabelec-la de duas maneiras: oferecendo
suplemento que desfaa a desproporo das prestaes ou acordando com a reduo
do proveito.297

7.2. VCIOS SOCIAIS

Os vcios sociais no esto ligados vontade mal manifestada das partes, mas,
sim, a uma tentativa de corromper o ordenamento jurdico; so prticas que no se
ajustam ao disposto na ordem jurdica, e, por isso, geram a anulabilidade do ato.
7.2.1. Fraude contra os credores
Assim rezam os dispositivos relacionados fraude contra os credores:

295TEPEDINO,

Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de;. Cdigo civil
interpretado conforme a Constituio da Repblica. v. 1, p. 299.
296 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade, Novo Cdigo, cit., p. 76.
297 PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies, cit., v.1, p. 458.

167

Direito Civil I

ART. 158. OS NEGCIOS DE TRANSMISSO GRATUITA DE BENS OU REMISSO DE


DVIDA, SE OS PRATICAR O DEVEDOR J INSOLVENTE, OU POR ELES REDUZIDO
INSOLVNCIA, AINDA QUANDO O IGNORE, PODERO SER ANULADOS PELOS
CREDORES QUIROGRAFRIOS, COMO LESIVOS DOS SEUS DIREITOS.
1O IGUAL DIREITO ASSISTE AOS CREDORES CUJA GARANTIA SE TORNAR
INSUFICIENTE.
2O S OS CREDORES QUE J O ERAM AO TEMPO DAQUELES ATOS PODEM
PLEITEAR A ANULAO DELES.
ART. 159. SERO IGUALMENTE ANULVEIS OS CONTRATOS ONEROSOS DO
DEVEDOR INSOLVENTE, QUANDO A INSOLVNCIA FOR NOTRIA, OU HOUVER
MOTIVO PARA SER CONHECIDA DO OUTRO CONTRATANTE.
ART. 160. SE O ADQUIRENTE DOS BENS DO DEVEDOR INSOLVENTE AINDA NO
TIVER PAGO O PREO E ESTE FOR, APROXIMADAMENTE, O CORRENTE,
DESOBRIGAR-SE- DEPOSITANDO-O EM JUZO, COM A CITAO DE TODOS OS
INTERESSADOS.
PARGRAFO NICO. SE INFERIOR, O ADQUIRENTE, PARA CONSERVAR OS BENS,
PODER DEPOSITAR O PREO QUE LHES CORRESPONDA AO VALOR REAL.
ART. 161. A AO, NOS CASOS DOS ARTS. 158 E 159, PODER SER INTENTADA
CONTRA O DEVEDOR INSOLVENTE, A PESSOA QUE COM ELE CELEBROU A
ESTIPULAO CONSIDERADA FRAUDULENTA, OU TERCEIROS ADQUIRENTES QUE
HAJAM PROCEDIDO DE M-F.
ART. 162. O CREDOR QUIROGRAFRIO, QUE RECEBER DO DEVEDOR INSOLVENTE
O PAGAMENTO DA DVIDA AINDA NO VENCIDA, FICAR OBRIGADO A REPOR, EM
PROVEITO DO ACERVO SOBRE QUE SE TENHA DE EFETUAR O CONCURSO DE
CREDORES, AQUILO QUE RECEBEU.
ART. 163. PRESUMEM-SE FRAUDATRIAS DOS DIREITOS DOS OUTROS CREDORES
AS GARANTIAS DE DVIDAS QUE O DEVEDOR INSOLVENTE TIVER DADO A ALGUM
CREDOR.
ART. 164. PRESUMEM-SE, PORM, DE BOA-F E VALEM OS NEGCIOS
ORDINRIOS INDISPENSVEIS MANUTENO DE ESTABELECIMENTO
MERCANTIL, RURAL, OU INDUSTRIAL, OU SUBSISTNCIA DO DEVEDOR E DE SUA
FAMLIA.
ART. 165. ANULADOS OS NEGCIOS FRAUDULENTOS, A VANTAGEM RESULTANTE
REVERTER EM PROVEITO DO ACERVO SOBRE QUE SE TENHA DE EFETUAR O
CONCURSO DE CREDORES.
PARGRAFO NICO. SE ESSES NEGCIOS TINHAM POR NICO OBJETO ATRIBUIR
DIREITOS PREFERENCIAIS, MEDIANTE HIPOTECA, PENHOR OU ANTICRESE, SUA
INVALIDADE IMPORTAR SOMENTE NA ANULAO DA PREFERNCIA AJUSTADA.

Vcio social que , a fraude contra os credores um defeito que no se caracteriza


como falha no consentimento.298 Decerto, o que a caracteriza como um defeito no
negcio jurdico a desconformidade que se apresenta entre a declarao de vontade

298

PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies, cit., p. 448.

7. DEFEITOS DO NEGCIO JURDICO

168

e a ordem jurdica, ou, mais precisamente, no resultado antijurdico da emisso


volitiva.299
Assim, diz-se haver fraude contra os credores quando o devedor insolvente, ou na
iminncia de torna-se tal, prtica maliciosamente negcios que desfalcam seu
patrimnio em detrimento da garantia que esse representa para os direitos
creditrios alheios. Ou seja, o ato praticado em fraude contra os credores diminui o
patrimnio do devedor, tornando-o incapaz de satisfazer seus credores ou, se j era
incapaz, diminuindo mais ainda sua capacidade. 300
Dessa forma, dois requisitos caracterizam a fraude contra os credores: (1) o
elemento objetivo (eventus damni), que consiste no ato prejudicial ao credor, por
tornar o devedor insolvente ou por ter agravado ainda mais este estado; e (2) o
elemento subjetivo (consilium fraudis), que nada mais do que a inteno maliciosa
do devedor, ou deste aliado a terceiro, de prejudicar o credor, ilidindo os efeitos da
cobrana. 301
Os artigos que tratam deste instituto so claros quanto ao seu delineamento,
bastando uma leitura atenta dos mesmos.
7.2.2. Simulao302
O direito brasileiro abrangia a simulao como defeito ligado ao interesse das
partes, e tratava-o, destarte, como geradora da anulabilidade do ato. Todavia, o
Cdigo de 2002 se aproximou do direito alemo (BGB, 117), considerando-a como
causa de nulidade:
ART. 167. NULO O NEGCIO JURDICO SIMULADO, MAS SUBSISTIR O QUE SE
DISSIMULOU, SE VLIDO FOR NA SUBSTNCIA E NA FORMA.
1O HAVER SIMULAO NOS NEGCIOS JURDICOS QUANDO:
I - APARENTAREM CONFERIR OU TRANSMITIR DIREITOS A PESSOAS DIVERSAS
DAQUELAS S QUAIS REALMENTE SE CONFEREM, OU TRANSMITEM;
II - CONTIVEREM DECLARAO, CONFISSO, CONDIO OU CLUSULA NO
VERDADEIRA;
III - OS INSTRUMENTOS PARTICULARES FOREM ANTEDATADOS, OU PSDATADOS.
2O RESSALVAM-SE OS DIREITOS DE TERCEIROS DE BOA-F EM FACE DOS
CONTRAENTES DO NEGCIO JURDICO SIMULADO.
Dessarte, o novo Cdigo passa a elenc-la dentro das nulidades porque, a rigor, na
simulao no h deficincia do elemento volitivo, como ocorre no erro, no dolo e na
coao. Ao contrrio, os agentes simuladores tm plena conscincia em seu agir,
buscando a realizao do negcio infringir a lei ou a terceiro. Segundo a doutrina
especializada,
por simulao entende-se o ato de alguem que, conscientemente e com a
conivncia de outra pessoa, a quem a sua declarao dirigida, faz conter
Op. cit.
DANTAS, San Tiago, Programa, cit., p. 299.
301 Cf. AMARAL, Francisco, Direito, p. 501.
302 No mais considerado um defeito, mas sim uma causa de nulidade.
299

300

169

Direito Civil I

nesta, como vontade declarada, uma coisa que nenhuma delas quer, ou
coisa diversa que mbar querem. 303
Assim, tem-se um negcio que aparentemente se encontra em consonncia com a
ordem jurdica em vigncia que o disciplina, mas que, deveras, no visa ao efeito que
juridicamente deveria resultar, por se tratar de uma declarao falaciosa de vontade.
Neste sentido, comum elucidar que a simulao requer a confluncia de trs
elementos: (1) a divergncia intencional entre vontade e declarao, em outras
palavras, entre o negcio aparente e os efeitos buscados; (2) um acordo simulatrio
entre os declarantes; e, por fim, (3) o intuito de enganar terceiros. 304

8. MODALIDADES DO NEGCIO JURDICO: ELEMENTOS ACIDENTAIS DO NEGCIO


JURDICO
A ideia de elemento acidental, como sua prpria etimologia indica, consiste numa
parte constitutiva ou constituinte de um todo, que apresenta natureza no essencial.
Essa unidade poder compor ou no os negcios jurdicos, j que o adjetivo significa
eventual, ocasional, no essencial, suplementar, acessrio ou adicional. 305
Destarte, em suma, se o Direito se orienta pela lgica dentica arquitetada por
tipos proibidos, obrigatrios e permitidos, os elementos acidentais se incluem nesta
ltima categoria, pois no se tratam de requisitos estruturantes, mas, sim, de partes
facultativas da composio do negcio jurdico. A incluso dos elementos acidentais
decorre da autonomia privada do agente e estes atuaro no contedo eficacial, ou
seja, no plano da eficcia, pois transformam ou alteram a produo das
consequncias (efeitos) jurdicas tradicionais do negcio. 306 Com bem sintetiza
RENATA GUIMARES POMPEU:
Os elementos acidentais podem ento ser conceituados como clusulas
acessrias ou facultativas dos negcios jurdicos, diferentemente dos seus
elementos essenciais (...). Todavia, quando presentes na composio do
negcio jurdico alterando ou regulando os seus efeitos naturais, os
elementos acidentais passam a pertencer a sua estrutura fundamental e
tornam-se parte efetiva de seu contedo.307
Far-se- uma breve exposio acerca dos elementos acidentais: condio, termo e
encargo. De modo a se entender, ainda que no na sua plenitude, os respectivos
institutos.

8.1. CONDIO (CC, ARTS. 121 A 130)

A condio a primeiro, e decerto, o mais complexo dos elementos acidentais. Ela


pode ser conceituada como uma clusula do negcio jurdico que subordina seu
MONCADA, Lus Cabral, Lies de direito civil, 4. Ed., Coimbra: Almedina, 1995, p. 600.
AMARAL, Francisco, Direito, p. 533.
305 Cf. POMPEU, Renata Guimares, Negcio jurdico e seus elementos acidentais, In: Manual de teoria
geral do direito civil, p. 581.
306 Cf. PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies, v.1, p. 551.
307 POMPEU, Renata Guimares, Negcio jurdico e seus elementos acidentais, In: Manual de teoria geral
do direito civil, cit., p. 582.
303

304

8. MODALIDADES DO NEGCIO JURDICO: ELEMENTOS ACIDENTAIS DO

170

NEGCIO JURDICO
contedo eficacial ocorrncia de um evento futuro e incerto. 308 Com efeito, o mais
digno de destaca neste instituto justamente a indeterminao quanto realizao
deste evento e consequentemente quanto produo dos seus efeitos. Um exemplo
simples o da doao pessoa se ela se casar: caso a pessoa venha a se casar (evento
futuro e indeterminado) os efeitos da doao so produzidos; caso contrrio, os
efeitos no sero produzidos.
Assim,
Condio a clusula, voluntariamente aposta a um negcio jurdico,
que o subordina o nascimento ou a extino de um direito a um evento
futuro e incerto, cuja a existncia no se presume. 309
Percebem-se, ento, trs elementos bsicos condio que, conjugados, apontam
condio em sentido prprio: (1) a incerteza, (2) a futuridade, e (3) a
voluntariedade.
8.1.1. Condies suspensivas e resolutivas
A principal classificao das condies, encontrada na doutrina especializada,
divide-se em suspensivas e resolutivas.
Quando se formula uma condio suspensiva articula-se a produo de efeitos
do negcio jurdico em razo de evento futuro e incerto. Os efeitos tradicionais de
determinado negcio ficam suspensos, ou melhor, impedidos de ocorrer enquanto o
fato incerto no se der. Desta forma, existe uma dvida sobre a produo de efeitos
do negcio jurdico que tem sua carga eficacial contida at o implemento do fato
incerto. De modo a ilustrar o pensamento, pense-se: algum se compromete a
comprar um bem imvel, por determinado valor, se o comprador for transferido
para outra cidade no prazo de um ano.
A condio suspensiva se v regulada no art. 125 do CC:
ART. 125. SUBORDINANDO-SE A EFICCIA DO NEGCIO JURDICO CONDIO
SUSPENSIVA, ENQUANTO ESTA SE NO VERIFICAR, NO SE TER ADQUIRIDO O
DIREITO, A QUE ELE VISA.
Na leitura desse dispositivo, constata-se que a condio suspensiva impede
inclusiva a aquisio do direito pretendido pelo negcio jurdico, pois no permite
que este chegue ao plano da eficcia. O negcio jurdico existir, ser vlido, mas no
se sabe sobre a deflagrao de suas consequncias prprias, pois elas esto contidas
por clusula de ocorrncia possvel, mas incerta.310
Ainda sobre a condio suspensiva, o artigo 126 assim reza:

Cf. POMPEU, Renata Guimares, Negcio jurdico e seus elementos acidentais, In: Manual de teoria
geral do direito civil, cit., p. 584-587;PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies, v.1, p. 464-485;
GONALVES, Carlos Roberto, Direito, v.1, p. 376-392.
309 SANTOS, Carvalho, Cdigo civil, cit., p. 13.
310 POMPEU, Renata Guimares, Negcio jurdico e seus elementos acidentais, In: Manual de teoria geral
do direito civil, cit., p. 585.
308

171

Direito Civil I

ART. 126. SE ALGUM DISPUSER DE UMA COISA SOB CONDIO SUSPENSIVA, E,


PENDENTE ESTA, FIZER QUANTO QUELA NOVAS DISPOSIES, ESTAS NO TERO
VALOR, REALIZADA A CONDIO, SE COM ELA FOREM INCOMPATVEIS.
Com justa prudncia, o artigo retroescrito dispe que o devedor do direito em
expectativa diante do evento futuro e incerto no poder fazer em relao coisa
prometida novas disposies e se o fizer estas no tero valor se forem
incompatveis com a condio j imposta. Tal previso busca proteger o direito do
credor condicional. Assim, segue-se o pensamento de ZENO VELOSO, que aduz:
com o implemento da condio, por fora de projeo retroopelante, os
efeitos dos negcios jurdicos consideram-se existentes desde o momento
em que ele foi celebrado, como se fosse puro e simples.311
Assim, em tal artigo v-se a aplicao do princpio da retroatividade das
condies, segundo o qual seus efeitos remontam, ex post facto, ao instante em que
se concluiu o negcio. 312
Por outra via, ao revs dos negcios jurdicos celebrados diante de uma clusula
de condio suspensiva, aqueles realizados com condio resolutiva tm eficcia
desde sua celebrao, tendo seu fim condicionado realizao de um evento futuro e
incerto.
ART. 127. SE FOR RESOLUTIVA A CONDIO, ENQUANTO ESTA SE NO REALIZAR,
VIGORAR O NEGCIO JURDICO, PODENDO EXERCER-SE DESDE A CONCLUSO
DESTE O DIREITO POR ELE ESTABELECIDO.
Nota-se, portanto, que a aquisio do direito nesta espcie imediata, todavia com
carter resolvel, e permanecer na esfera do adquirente se e at quando a condio
ocorrer.
Assim, em uma sntese apertada:
v-se que, se a condio suspensiva, o negcio jurdico no produz
efeitos desde logo; se resolutiva, os efeitos so imediatamente produzidos,
mas podem vir a cessar 313.
Ademais, devem-se analisar os artigos 129 e 130 do Cdigo Civil com suporte nas
definies supra.

311Condio,

cit. p. 67.
MONTEIROS, Washington de Barros, Curso, p. 276.
313 OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de, Comentrios ao cdigo civil, v.2, cit., p. 306.
312

8. MODALIDADES DO NEGCIO JURDICO: ELEMENTOS ACIDENTAIS DO

172

NEGCIO JURDICO
ART. 129. REPUTA-SE VERIFICADA, QUANTO AOS EFEITOS JURDICOS, A
CONDIO CUJO IMPLEMENTO FOR MALICIOSAMENTE OBSTADO PELA PARTE A
QUEM DESFAVORECER, CONSIDERANDO-SE, AO CONTRRIO, NO VERIFICADA A
CONDIO MALICIOSAMENTE LEVADA A EFEITO POR AQUELE A QUEM APROVEITA
O SEU IMPLEMENTO.
ART. 130. AO TITULAR DO DIREITO EVENTUAL, NOS CASOS DE CONDIO
SUSPENSIVA OU RESOLUTIVA, PERMITIDO PRATICAR OS ATOS DESTINADOS A
CONSERV-LO.

O primeiro dos artigos mencionados discorre sobre o procedimento malicioso que


possa impedir a ocorrncia do evento previsto pela clusula condicional (praticado
pela parte desfavorecida), ou da conduta ilcita levada a efeito por aquele que se
aproveita do implemento da condio. 314 Na primeira hiptese, ou seja, de se
obstaculizar a ocorrncia da condio, ela se reputar verificada. E na segunda
hiptese, daquele que favorecido por ela a implementa, a condio dever ser
considerada no ocorrida. Em ambas as ocasies, nota-se que o elemento de
incerteza que caracteriza a condio foi dela extirpado e retirado por condutas
contrrias acepo objetiva da boa-f que deve moldar e conformar a autonomia
privada nos negcios jurdicos.
Em consonncia ao artigo 129, o artigo 130 estabelece ao titular do direito
eventual, seja diante de condio suspensiva ou resolutiva, a faculdade de praticar
atos destinados a conservar este direito. Ressalte-se que os atos de conservao
deferidos como faculdade ao titular do direito condicional no interferem em
nenhum dos elementos que caracterizam a condio, mantendo intacta sua
constituio legalmente exigida. 315
8.1.2. Condies imprprias
A par das condies propriamente ditas, podem verificar-se as chamadas
condies imprprias, assim intituladas por no reunirem todas as caractersticas
da modalidade. 316 Destarte, sero imprprias as condies que no reunirem os
elementos: incerteza, futuridade e voluntariedade. De fato, esses elementos so
indispensveis para a configurao da condio em seu sentido tcnico.
So apontadas como condies imprprias: (1) as que se referem ao passado ou ao
presente, no sendo relevante que seu resultado seja desconhecido das partes, mas
to somente que haja certeza objetiva acerca de sua realizao, faltando a incerteza e
a futuridade; (2) as ditas necessrias, pois o evento futuro, entretanto certo, v.g.,
se Maria morrer, faltando a incerteza que poder ser atribuda com a colocao de
uma circunstncia adicional, e.g., se morrer sem filhos; (3) as impossveis, tanto
fsica quanto juridicamente, na medida em que no h nelas o carter de
eventualidade que caracteriza as condies; (4) as condies ditas legais, tambm
condicionantes da
eficcia do negcio jurdico, mas estabelecidas em lei,

POMPEU, Renata Guimares, Negcio jurdico e seus elementos acidentais, In: Manual de teoria geral
do direito civil, cit., p. 586.
315 Op. cit.
316 ANDRADE, Manoel Domingues de, Teoria geral da relao jurdica, p. 357.
314

173

Direito Civil I

traduzindo-se em verdadeiro requisito de eficcia; 317 (5) As condies resolutivas


tcitas, prprias dos contratos bilaterais, que consistem na possibilidade de resciso
diante de uma das partes, faltando-lhes a voluntariedade. 318

8.2. TERMO (CC, ARTS. 131 A 135)

O termo consiste no elemento acidental que subordina o comeo ou o fim da


produo de efeitos do negcio jurdico a um evento futuro e certo. 319 Assim, a
futuridade e a certeza do evento caracterizam o termo. Destarte, sua ocorrncia s
poder se verificar no futuro. No se confunde, com justeza, com a condio
justamente pela certeza que lhe caracteriza, verificando-se somente um limite
temporal especial. 320
8.2.1. Espcies
8.2.1.1. Termo certo e incerto
Quanto ao momento de sua ocorrncia o termo pode ser classificado em certo e
incerto ou determina e indeterminado. Essa diviso pressupe que quando a
clusula previr que um evento ir ocorrer sabendocom exatido o quando desse
momento, o termo ser chamado de certo ou determinado, v.g., no dia 25 de outubro
do ano corrente o contrato se extinguir. Diferentemente, quando se sabe to s que
o evento futuro ocorrer, mas no se conhece de maneira determinada o momento
desta ocorrncia, estar-se- diante de um termo incerto ou indeterminado. O
exemplo mais corriqueiro do termo incerto a morte, pois se sabe que o evento se
verificar, mas no se pode precisar quando. 321
8.2.1.2. Termo inicial e final
Quando se tem como referncia o incio ou fim da eficcia do negcio jurdico, o
termo pode ser inicial (ou suspensivo, dilatrio, dies a quo) e final (ou resolutrio,
peremptrio, dies ad quem). No negcio jurdico submetido a um termoinicial,
desde a sua concluso se opera a plena aquisio do direito; entretanto, ao contrrio
do negcio jurdico puro, sua existncia suspende ou retarda a eficcia at o
momento convencionado. 322 Neste ponto difere da condio, que, quando
suspensiva, suspende a aquisio do direito, restando ao credor condicional to s a
expectativa de direito. Se o exame incide sobre o momento da cessao dos efeitos
do negcio, o termo dito final, sendo o negcio dito ad tempus. 323

AMARAL, Francisco, Direito, p. 454.


Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de;. Cdigo civil
interpretado conforme a Constituio da Repblica. v. 1, p. 249.
319 Cf. POMPEU, Renata Guimares, Negcio jurdico e seus elementos acidentais, In: Manual de teoria
geral do direito civil, p. 587; VELOSO, Zeno, Condio, p. 82; TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa
Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de;. Cdigo civil interpretado conforme a Constituio da Repblica.
v. 1, p. 263.
320 ANDRADE, Manoel Domingues de, Teoria geral, p. 385.
321 POMPEU, Renata Guimares, Negcio jurdico e seus elementos acidentais, In: Manual de teoria geral
do direito civil, p. 588.
322 LOPES, Serpa, Curso, p. 458.
323 ANDRADE, Manoel Domingues de, Teoria geral, p. 386.
317

318TEPEDINO,

8. MODALIDADES DO NEGCIO JURDICO: ELEMENTOS ACIDENTAIS DO

174

NEGCIO JURDICO
8.2.1.3. Termo convencional, legal e judicial
No tange ao modo de seu nascimento, o termo poder ser convencional, quando
nasce da vontade das partes, o que se figura mais comum no plano dos negcios
jurdicos, ou legal, se decorrer de uma disposio legal; ou, ainda, judicial ou de
graa, se proveniente de uma deciso judicial. 324
8.2.1.4. Termo expresso ou tcito
Dependendo do modo pelo o qual o termo se revela no negcio jurdico, ele poder
ser expresso, quando compe o teor do negcio, ou tcito, quando sua existncia
pode ser inferida das circunstncias negociais. Ao contrrio da condio, em que sua
incluso se d de maneira expressa,
o termo tcito, tambm conhecido por implcito, e necessrio, se verifica
sempre nos negcios jurdicos, cujo objeto no surtiria efeito, em razo da
prpria natureza da coisa, seno depois de um certo tempo, como, por
exemplo, no caso de venda de futura colheita. 325

8.2.2. TERMO E PRAZO

O cdigo civil traz em seu captulo sobre elementos acidentais, trs dispositivos
sobre termo e prazo, artigos 132, 133 e 134.
De antemo, deve-se reforar que a expresso termo pretende traduzir o evento
futuro e certo que interferiria no exerccio do direito. J a noo de prazo consiste no
espao temporal compreendido entre os termos, ou entre a vontade manifestada e
um termo, ou entre o evento futuro e certo e outra determinada disposio do
negcio jurdico. Assim,
Termo o dia, no qual tem de comear ou de extinguir-se a eficcia de
um negcio jurdico. Prazo o lapso de tempo decorrido entre a
declarao de vontade e a supervenincia do termo. 326
Como j se sabe o termo no precisa ser um dia, mas, sim, pode ser um fato: como
a morte. Assim, o prazo representa o lapso temporal em que se alcana ou que se d
o referido evento considerado como termo certo ou incerto.327
O artigo 132 explicita regras de contagem desse lapso temporal denominado
prazo:

PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies, cit., p. 577.


SANTOS, Carvalho, Cdigo civil, cit., p. 93.
326 BEVILQUA, Clvis, Cdigo, cit., p. 377.
327 Cf. POMPEU, Renata Guimares, Negcio jurdico e seus elementos acidentais, In: Manual de teoria
geral do direito civil, p. 589.
324
325

175

Direito Civil I

ART. 132. SALVO DISPOSIO LEGAL OU CONVENCIONAL EM CONTRRIO,


COMPUTAM-SE OS PRAZOS, EXCLUDO O DIA DO COMEO, E INCLUDO O DO
VENCIMENTO.
1O SE O DIA DO VENCIMENTO CAIR EM FERIADO, CONSIDERAR-SE-
PRORROGADO O PRAZO AT O SEGUINTE DIA TIL.
2O MEADO CONSIDERA-SE, EM QUALQUER MS, O SEU DCIMO QUINTO DIA.
3O OS PRAZOS DE MESES E ANOS EXPIRAM NO DIA DE IGUAL NMERO DO DE
INCIO, OU NO IMEDIATO, SE FALTAR EXATA CORRESPONDNCIA.
4O OS PRAZOS FIXADOS POR HORA CONTAR-SE-O DE MINUTO A MINUTO.
O artigo retrotranscrito elucida como sero computados os prazos, salvo
disposio legal ou convencional. De modo a exemplificar o que disposto no artigo:
um contrato cujo prazo seja de 20 dias e o termo inicial tenha se dado no dia 03 de
maro de 2011. Para que se saiba o dia do termo final, deve-se iniciar a contagem
excluindo o dia do comeo (03/03/2011) e considerando o dia subsequente
(04/03/2011). E, a posteriori, incluindo o dia do final, ou seja, o dia 23 de maro,
como termo da extino dos efeitos.
O mesmo artigo esclarece algumas dvidas sobre feriados acontecidos na data do
termo final, onde prorrogar-se- at o primeiro dia til. Ademais, esclarece o
significado da expresso meado, que consiste no 15 dia til do ms, qual seja o ms.
Fixa que os prazos fixados em meses ou em anos se concluem no mesmo dia, ou seja,
se iniciado em 20 de maro de 2011 um negcio jurdico de vigncia de 02 anos, este
se conclura em 20 de maro de 2013. Caso o ms no tenha o nmero exato ao do
comeo, ser considerado o dia subsequente imediato. E, derradeiramente, o
dispositivo elucida sobre regras de contagem de prazos fixados em horas, onde sero
contados minuto a minuto para que se saiba o termo final.
ART. 133. NOS TESTAMENTOS, PRESUME-SE O PRAZO EM FAVOR DO HERDEIRO,
E, NOS CONTRATOS, EM PROVEITO DO DEVEDOR, SALVO, QUANTO A ESSES, SE DO
TEOR DO INSTRUMENTO, OU DAS CIRCUNSTNCIAS, RESULTAR QUE SE
ESTABELECEU A BENEFCIO DO CREDOR, OU DE AMBOS OS CONTRATANTES.
O artigo 133 estipula a hiptese de presuno no que tange aos prazos fixados em
testamentos, e nos negcios jurdicos bilaterais que so os contratos. No caso dos
testamentos, (o termo que estipular incio ou fim do direito do herdeiro) pode o
legatrio efetuar o pagamento da prestao ou, cumprir o encargo, eventualmente
aposto, a qualquer momento, inclusive antes do termo. Interpretao semelhante
fixada em relao aos contratos, em que a presuno se dar em favor do devedor
para o cumprimento das prestaes. Como se trata de regra supletiva, o prprio
dispositivo faz a ressalva que, em relao aos contratos, pode-se estipular a
interpretao favorvel ao credor ou a ambos os contratantes.
ART. 134. OS NEGCIOS JURDICOS ENTRE VIVOS, SEM PRAZO, SO EXEQVEIS
DESDE LOGO, SALVO SE A EXECUO TIVER DE SER FEITA EM LUGAR DIVERSO OU
DEPENDER DE TEMPO.
Enfim, prev o artigo 134 do Diploma civil que os negcios jurdicos praticados
entre vivos e sem previso de prazo, ou melhor, sem a previso de termo inicial ao

9. DA INVALIDADE DOS NEGCIOS JURDICOS (TEORIA DAS NULIDADES)

176

exerccio do direito, este sero executados desde logo, sempre que for possvel o
cumprimento da prestao. Isso porque, se a realizao da prestao definida nos
contratos se der em loca diverso ou depender de tempo sua realizao, sua
exigibilidade deve se dar de acordo com a natureza dessas circunstncias, dada a
impossibilidade de realizao imediata.

8.3. ENCARGO (CC, ARTS. 136 A 137)

Por encargo, ou modo, entende-se a clusula que, aposta a negcios jurdicos


gratuitos, atinge seus efeitos (sem impedir a aquisio ou exerccio do direito),
impondo-lhes uma obrigao de dar, fazer ou no fazer, sem que esta configure uma
contraprestao. Trata-se de um sacrifcio que o beneficirio aceita, representando o
reconhecimento do benefcio recebido, 328 tem-se, como exemplo, uma herana que
s pode ser recebida pelo herdeiro se este cuidar dos animais deixados pelo de cujus.
Com efeito, seu objetivo dar eficcia a motivos ou interesses particulares do autor
da liberalidade 329 que, uma vez inseridos a um negcio, o vincularo na medida em
que o beneficirio o aceite.
8.3.1. Encargo ilcito ou impossvel
O artigo 137 do Cdigo Civil assim reza:
ART. 137. CONSIDERA-SE NO ESCRITO O ENCARGO ILCITO OU IMPOSSVEL,
SALVO SE CONSTITUIR O MOTIVO DETERMINANTE DA LIBERALIDADE, CASO EM
QUE SE INVALIDA O NEGCIO JURDICO.
A explicao deste artigo pode ser dada a luz de algumas palavras lanadas por
PONTES DE MIRANDA:
o modus determinao anexa e no inexa (...) se o objeto do encargo
ilcito ou impossvel, nulo o encargo, e no o ato jurdico a que se anexa.
330

Assim, neste caso, deve o encargo se dado como no escrito (vitiat, sed vitiatur),
no havendo contaminao da disposio a que foi aposto, a no ser que, pela
interpretao da vontade das partes ou do disponente, se conclua que o modus foi o
nico motivo determinante do negcio, e, a, a consequncia a nulidade do negcio.
331

Destarte, se tratar de modus no determinante considera-se o elemento acidental


do negcio jurdico no escrito, liberando o encargo e tornando-se um ato negocial
puro e simples. 332

9. DA INVALIDADE DOS NEGCIOS JURDICOS (TEORIA DAS NULIDADES)


Em sintonia com o que leciona CAIOMRIO,
DANTAS, San Tiago, Programa, p. 275.
AMARAL, Francisco, Direito, p. 476.
330Tratado, cit., p. 221.
331 VELOSO, Zeno, Condio, p. 110).
332TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de;. Cdigo civil
interpretado conforme a Constituio da Repblica. v. 1, p. 249.
328
329

177

Direito Civil I

As legislaes no tm disciplinado, com perfeio, a teoria das


nulidades, certamente porque a doutrina no conseguiu ainda assentar
com exatido e uniformidade as suas linhas-mestras. Ao contrrio, a
matria muito obscurecida, carece de boa exposio dogmtica, e
alimenta acentuada desarmonia entre os escritores, no somente no que
se refere fixao dos conceitos, como ainda no que diz respeito
terminologia, que algo desencontrada e imprecisa. 333
Ao exemplo do que ensina o ilustre autor o Cdigo de 2002 em meio a essa
confuso terminolgica deixou de lado a denominao utilizada pelo Diploma de
1916, que era Das Nulidades, para adotar a expresso Da Invalidade do Negcio
Jurdico. Essa expresso utilizada para designar que o negcio no produz os
efeitos desejados pelas partes, o qual ser classificado de acordo com o grau de
imperfeio verificado.
Comumente, a doutrina aponta trs categorias de atos invlidos: (1) uma primeira,
referente nulidade, quando em grau mais sensvel o ordenamento jurdico
ferido, sendo maior e, ipso facto, mais violenta, a reao; (2) uma segunda,
anulabilidade, cuja estrutura de prende desconformidade que a prpria lei
considera menos grave, motivadora de ma reao menos extrema; (3) e a terceira,
inexistncia, em que se verifica a ausncia de elementos constitutivos no negcio
jurdico, de tal forme que no se chega a se formar. Ainda h a chamada ineficcia
stricto sensu. 334
Ineficcia stricto sensu. A ineficcia, stricto sensu, se configura justamente na
recusa de efeitos quando, embora observados os requisitos legais, intercorre
obstculo intrnseco que impede que se complete o ciclo de perfeio do ato. Pode
ser originria ou superveniente, conforme o fato impeditivo de produo de efeitos
seja simultnea constituio do ato ou ocorra posteriormente, operando, contudo,
retroativamente. 335

9.1. NULIDADE

nulo o negcio jurdico, quando, em razo de grave defeito que o atinge, no


pode produzir o efeito querido. Assim, a nulidade e a sano imposta pela lei aos atos
e negcio jurdicos realizados sem observncia dos requisitos essenciais, impedindoos de produzir os efeitos que lhe so prprios. 336
O negcio nulo ocorre quando se tem uma ofensa a preceito de ordem pblica, que
interessam sociedade. Destarte, quando o interesse pblico lesado a sociedade o
repele fulminando-o de nulidade, criando obstculo produo dos efeitos
esperados pelo agente.

PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies, cit., v. 1, p. 527.


Cf.PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies, cit., v. 1, p. 528.
335 Op., cit. p. 529.
336 GONALVES, Carlos Roberto, Direito Civil, cit., v.1, p. 474
333

334

9. DA INVALIDADE DOS NEGCIOS JURDICOS (TEORIA DAS NULIDADES)

178

9.1.1. Espcie de nulidade


9.1.1.1. Nulidade absoluta
Perante caso de nulidade absoluta existe um interesse social, alm do individual,
para que se prive o ato ou o negcio jurdico dos seus efeitos especficos, tendo em
vista que existe a ofensa a preceito de ordem pblica e, de tal modo, afeta a todos.
Em razo disso, pode ser alegada por qualquer interessado, devendo ser
pronunciada de ofcio pelo juiz, conforme versa o artigo 168 do CC e seu pargrafo
nico.
ART. 168. AS NULIDADES DOS ARTIGOS ANTECEDENTES PODEM SER ALEGADAS
POR QUALQUER INTERESSADO, OU PELO MINISTRIO PBLICO, QUANDO LHE
COUBER INTERVIR.
PARGRAFO NICO. AS NULIDADES DEVEM SER PRONUNCIADAS PELO JUIZ,
QUANDO CONHECER DO NEGCIO JURDICO OU DOS SEUS EFEITOS E AS
ENCONTRAR PROVADAS, NO LHE SENDO PERMITIDO SUPRI-LAS, AINDA QUE A
REQUERIMENTO DAS PARTES.

Em razo de sua abrangncia, e de defluir a nulidade de uma imposio da lei,


que ela se diz de pleno direito (pleno iure) ou absoluta. Tendo em vista estas
consideraes h quem considere a nulidade como obra da lei, to s da lei, nunca de
sentena judicial que a proclama e ento, paralisa o ato no momento mesmo do
nascimento.337 A noo, decerto, no pode ser compreendida como absoluta, pois
que, se certo que toda e qualquer nulidade h de provir da lei, expressa ou
virtualmente, correto , tambm, que se faz mister seja declarada pelo juiz.
O Cdigo de 2002 seguindo os lastros de seu antecessor procurou adotar uma
sistemtica simples, inscrevendo de um lado, a nulidade,que sempre pleno iure, e
suscetvel de proclamao por iniciativa de qualquer interessado ou do rgo do
Ministrio Pblico, e de outro lado, anulabilidade, que a decretao de ineficcia
sobre inspirao do interesse privado. Logo, na sistemtica do Cdigo Civil o
vocbulo nulidade contm o sentido de absoluto; j a expresso nulidaderelativa
(que ser estudada infra) deve dar lugar anulabilidade.
9.1.1.2. Nulidade relativa
A nulidade relativa, como j aludida, denominada anulabilidade e atinge
negcios que se acham inquinados de vcio capaz de lhes determinar a invalidade,
mas que pode ser afastado ou sanado. 338
Enquanto nos negcios nulos ocorre uma ofensa ordem pblica a qual gera um
vcio to grave que os efeitos devem ser extintos por cauo a toda sociedade, nos
atos anulveis a ofensa recai sobre preceitos de ordem privada, afetando apenas os
indivduos e envolvidos naquele ato.
9.1.1.3. Nulidade total e nulidade parcial
Nulidade total a que atinge todo negcio jurdico; a parcial somente parte dele.
Em virtude do principio utile per inutile non vitiatur, a nulidade parcial do negcio
337
338

PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies, cit., v 1., p. 530.


GONALVES, Carlos Roberto, Direito Civil, cit., v.1., p. 475.

179

Direito Civil I

jurdico no prejudicar na parte vlida, se esta for separvel. Assim, estabelece o


artigo 184 de nosso cdigo.
ART. 184. RESPEITADA A INTENO DAS PARTES, A INVALIDADE PARCIAL DE UM
NEGCIO JURDICO NO O PREJUDICAR NA PARTE VLIDA, SE ESTA FOR
SEPARVEL; A INVALIDADE DA OBRIGAO PRINCIPAL IMPLICA A DAS
OBRIGAES ACESSRIAS, MAS A DESTAS NO INDUZ A DA OBRIGAO
PRINCIPAL.
Trata-se da regra da incomunicabilidade da nulidade que se baseia no principio da
conservao do ato ou negcio jurdico. 339
9.1.1.4. Nulidade textual e virtual
Tem-se a nulidade textual quando esta vem expressa na lei. Um comum exemplo a
ser dado o seguinte: o artigo 548 do cdigo civil reza que nula a doao de todos
os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para subsistncia do doador.
virtual ou implcita a nulidade quando, no sendo expressa, pode ser deduzida de
expresses utilizadas pelo legislador, como no podem (CC, art. 1521), no se
admite (CC, art. 380) e outras semelhantes.
9.1.2. Causas de nulidade
Baseada no respeito da ordem pblica, a lei encara o negcio no seu trplice
aspecto: subjetivo, objetivo e formal. Assim, considera-se nulo o negcio quando
praticado por pessoa absolutamente incapaz (condio subjetiva), quando for ilcito,
impossvel, ou indeterminvel o seu objeto (condio objetiva), quando no revestir
a forma prescrita ou for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial
sua validade (condio formal). Assim, no art. 166 emoldura as seguintes condies:
ART. 166. NULO O NEGCIO JURDICO QUANDO:
I - CELEBRADO POR PESSOA ABSOLUTAMENTE INCAPAZ;
II - FOR ILCITO, IMPOSSVEL OU INDETERMINVEL O SEU OBJETO;
III - O MOTIVO DETERMINANTE, COMUM A AMBAS AS PARTES, FOR ILCITO;
IV - NO REVESTIR A FORMA PRESCRITA EM LEI;
V - FOR PRETERIDA ALGUMA SOLENIDADE QUE A LEI CONSIDERE ESSENCIAL PARA
A SUA VALIDADE;
VI - TIVER POR OBJETIVO FRAUDAR LEI IMPERATIVA;
VII - A LEI TAXATIVAMENTE O DECLARAR NULO, OU PROIBIR-LHE A PRTICA, SEM
COMINAR SANO.
De certo, a motivao, via de regra, no atinge a declarao de vontade. Quando,
porm, ambas as parte so conduzidas por motivos ilcitos, o negcio no pode
produzir efeitos por contrariedade ordem jurdica (assim como dispe o inciso III).
Cabe ao juiz apreciar com cautela at onde a motivao ilcita determina a declarao
de vontade. Outrossim, se o agente contraria o imperativo da lei, no pode encontrar
amparo para o ato praticado. O dispositivo (inciso IV) usa o vocbulo fraudar em
sentido genrico, de usar subterfgio para contrariar a lei por via travessa. O inciso

339

SANTORO-PASSARELLI, Francesco, Douttrine generalli del diritto civile, p. 301.

9. DA INVALIDADE DOS NEGCIOS JURDICOS (TEORIA DAS NULIDADES)

180

VII faz referncia chamada nulidade textual, quando a lei declara nulo o negcio
jurdico.
9.1.3. Caractersticas da nulidade
Como j dito, a invalidade gnero, no qual se distinguem duas espcies: a
nulidade e a anulabilidade. Entre vrios critrios de distino, o mais destacado a
causa de cada um: enquanto na nulidade h uma afronta mais grave, por conta de
motivo de interesse pblico, a anulabilidade resulta de uma desconformidade menos
grave, tutelando-se um interesse particular. Ademais, aduz-se ao caracterizar a
nulidade, a legitimidade mais ampla para invoc-la, podendo ser pronunciada
mesmo ex officio pelo juiz (art. 168) e a insuscetibilidade de confirmao ou
convalescimento pelo tempo (art. 169), alm do polmico critrio distintivo da
retroatividade dos efeitos de sua declarao, onde, apesar de por vezes apontado,
rebate-se aqui que mesmo a anulabilidade retroage em seus efeitos e, ainda, a
nulidade, guarde-se, no extingue os efeitos por completo, como por vezes se aduz.
Enfim, a hiptese de nulidade fixada no interesse de toda a coletividade, tendo
alcance geral e eficcia erga omnes. O negcio nulo fica privado de produzir efeitos
jurdicos por ter sido realizado em ofensa grave aos princpios de ordem pblica. 340
9.1.4. Simulao
ART. 167. NULO O NEGCIO JURDICO SIMULADO, MAS SUBSISTIR O QUE SE
DISSIMULOU, SE VLIDO FOR NA SUBSTNCIA E NA FORMA.
1O HAVER SIMULAO NOS NEGCIOS JURDICOS QUANDO:
I - APARENTAREM CONFERIR OU TRANSMITIR DIREITOS A PESSOAS DIVERSAS
DAQUELAS S QUAIS REALMENTE SE CONFEREM, OU TRANSMITEM;
II - CONTIVEREM DECLARAO, CONFISSO, CONDIO OU CLUSULA NO
VERDADEIRA;
III - OS INSTRUMENTOS PARTICULARES FOREM ANTEDATADOS, OU PSDATADOS.
2O RESSALVAM-SE OS DIREITOS DE TERCEIROS DE BOA-F EM FACE DOS
CONTRAENTES DO NEGCIO JURDICO SIMULADO.
O direito brasileiro abrangia a simulao como defeito ligado ao interesse das
partes, e tratava-o, destarte, como geradora da anulabilidade do ato. Todavia, o
Cdigo de 2002 se aproximou do direito alemo (BGB, 117), considerando-a como
causa de nulidade.
Dessarte, o novo Cdigo passa a elenc-la dentro das nulidades porque, a rigor, na
simulao no h deficincia do elemento volitivo, como ocorre no erro, no dolo e na
coao. Ao contrrio, os agentes simuladores tm plena conscincia em seu agir,
buscando a realizao do negcio infringir a lei ou a terceiro. Segundo a doutrina
especializada,
por simulao entende-se o ato de alguem que, conscientemente e com a
conivncia de outra pessoa, a quem a sua declarao dirigida, faz conter

340TEPEDINO,

Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de;. Cdigo civil
interpretado conforme a Constituio da Repblica. v. 1, p. 313.

181

Direito Civil I

nesta, como vontade declarada, uma coisa que nenhuma delas quer, ou
coisa diversa que ambas querem. 341
Assim, tem-se um negcio que aparentemente se encontra em consonncia com a
ordem jurdica em vigncia que o disciplina, mas que, deveras, no visa ao efeito que
juridicamente deveria resultar, por se tratar de uma declarao falaciosa de vontade.
Neste sentido, comum elucidar que a simulao requer a confluncia de trs
elementos: (1) a divergncia intencional entre vontade e declarao, em outras
palavras, entre o negcio aparente e os efeitos buscados; (2) um acordo simulatrio
entre os declarantes; e, por fim, (3) o intuito de enganar terceiros. 342
9.1.5. Instituto da converso
Ao criar o instituto da converso o legislador de 2002 acrescenta item antes no
elencado pelo Cdigo de 1916. A essncia da converso do negcio jurdico reside na
abertura, ao intrprete de, perante um negcio jurdico a que falte um elemento
inderrogvel, qualific-lo em outro tipo, mediante aproveitamento dos elementos
prestantes. 343
Assim proclama o dispositivo correlato no diploma civil:
ART. 170. SE, PORM, O NEGCIO JURDICO NULO CONTIVER OS REQUISITOS DE
OUTRO, SUBSISTIR ESTE QUANDO O FIM A QUE VISAVAM AS PARTES PERMITIR
SUPOR QUE O TERIAM QUERIDO, SE HOUVESSEM PREVISTO A NULIDADE.
De fato, tal instituto se ancora no princpio da conservao dos atos e negcios
jurdicos. No dizer de FRANCISCO AMARAL:
Baseia-se no princpio interpretativo, que o princpio da conservao
dos atos jurdicos, segundo o qual, em caso de dvida, deve interpretar-se
o ato no sentido de produzir algum efeito, e no no sentido contrrio, de
no produzir nada. 344
Assim, tem-se como requisitos da converso: (1) o negcio reputado como nulo
contenha os requisitos do negcio sucedneo; (2) e a vontade manifestada pelas
partes faa supor que, se tivesse conhecimento da nulidade do negcio primitivo,
mesmo assim, teriam querido celebrar o sucedneo.
Por obvio, tais requisitos no se mostram insuscetveis de crticas, seja por
traduzir uma concepo demasiadamente subjetivista ou voluntarista do negcio
jurdico. 345 Nessa linha de pensamento, afirma-se que a converso deve atender
causa do negcio jurdico, como sua funo econmico-social, e aos interesses
concretos que lhe sejam subjacentes. 346

MONCADA, Lus Cabral, Lies de direito civil, 4. Ed., Coimbra: Almedina, 1995, p. 600.
AMARAL, Francisco, Direito, p. 533.
343 AZEVEDO, Antnio Junqueira de, Negcio, p. 78.
344Direito Civil, cit., p. 544.
345Cf. DEL NERO, Joo Alberto Schtzer, Converso substancial, p. 279.
346 MATTIETTO, Leonardo, Invalidade, p. 342.
341

342

9. DA INVALIDADE DOS NEGCIOS JURDICOS (TEORIA DAS NULIDADES)

182

9.2. ANULABILIDADE
Quando a ofensa atinge um interesse particular de pessoas que o legislador
almejou proteger, sem estar em jogo os interesses coletivos, faculta-se a estas, se lhes
for conveniente, promover a anulao do ato. Trata-se de negcio anulvel, que ser
considerado vlido se o interessado conformar com os efeitos e no o atacar, nos
prazos legais, ou o confirmar. A anulabilidade dos atos jurdicos difere,
essencialmente, da nulidade pela diversidade de seus fundamentos. Com clareza, na
anulabilidade no prevalece o interesse pblico, to s o interesse particular dos
agentes contratantes.
Logo, a anulabilidade visa a proteo do consentimento ou refere-se
incapacidade do agente, sendo a sano imposta pela lei aos atos jurdicos realizados
por pessoas relativamente incapazes ou construdos em cima de algum vcio do
consentimento ou vcio social.
Por no consistir em questes de interesse geral, ou melhor, de ordem pblica
como a nulidade , prescritvel e admite confirmao, como modo de sanar o
defeito que a macula. 347
9.2.1. Causas de anulabilidade
ART. 171. ALM DOS CASOS EXPRESSAMENTE DECLARADOS NA LEI, ANULVEL
O NEGCIO JURDICO:
I - POR INCAPACIDADE RELATIVA DO AGENTE;
II - POR VCIO RESULTANTE DE ERRO, DOLO, COAO, ESTADO DE PERIGO, LESO
OU FRAUDE CONTRA CREDORES.
As anomalias presente nos negcios jurdicos anulveis dizem respeito
manifestao de vontade. A primeira hiptese ao qual se refere o dispositivo aludido
diz respeito atuao do agente relativamente incapaz, isto , as pessoas
enquadradas no art. 4 e que necessitam de seus assistentes para atuar no mundo
jurdico. Entende-se que tais pessoas detm o poder de emisso de suas vontades;
todavia, precisam fazer-se acompanhar do assistente tutor ou curador para que o
ato jurdico seja vlido. Neste mbito, necessrio destacar que uma vez que
pretende a resguarda do incapaz, a incapacidade relativa de uma das partes no pode
ser invocada pela outra em benefcio prprio (vide art. 180). O Cdigo Civil
determina ainda que para reclamar o que se pagou a um relativamente incapaz,
dever-se- provar que a importncia paga reverteu em proveito dele (vide art. 181).
A segunda hiptese descrita no dispositivo faz meno s anomalias presentes na
formao do processo volitivo quando da prtica do negcio jurdico: so os
denominados defeitos ou vcios do negcio jurdico, disciplinados nos arts. 138-165.
Ademais, alem dessas hipteses gerais o Cdigo Civil prev causas de
anulabilidade em dispositivos especficos, como, v.g., os arts. 45, pargrafo nico,
48, pargrafo nico, 117, 119, 461, 496, 533, II, 1.122, 1.167, 1.247, 1.550, 1649 e 1903.
348

Cf., GONALVES, Carlos Roberto, Direito, p. 477.


Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de;. Cdigo civil
interpretado conforme a Constituio da Repblica. v. 1, p. 323.
347

348TEPEDINO,

183

Direito Civil I

9.3. NEGCIO JURDICO INEXISTENTE


Segundo FRANCISCO AMARAL,
Ato inexistente aquele que faltam elemento essencial sua formao,
no chegando a constituir-se. puro fato, sem existncia legal.
concepo terica positivada em alguns cdigos como o francs e o
portugus. No includa no Cdigo Civil brasileiro, tem sua utilidade na
distino, com rigor lgico do ato nulo. O ato inexistente no produz
efeitos, enquanto o nulo pode produzir alguns, embora diversos do que
especificamente a lei lhe atribui. Alm disso,a invalidade posterior
existncia pois s vlido ou invlido o que existe. 349
CARLOS ALBERTO GONALVES ilustra tal pensamento com o seguinte exemplo: a
venda nula no acarreta a transferncia do domnio, mas vale como causa de
justificativa de posse de boa-f. 350
Todavia, como j afastamos a analise de um plano da existncia num estudo do
negocio jurdico a noo de ato inexistente se v prejudicada, tendo em vista que
uma vez inexistente no h que ser levado em conta no plano jurdico. Ao trabalhar
com uma bipartio validade-eficcia o estudo da nulidade e da anulabilidade rouba
a importncia do estudo de um negcio jurdico inexistente.

349Direito
350Direito

Civil, cit., p. 509-510.


Civil, p. 474.

direitocivildireitocivildireitocivildireito
9. D
(T
) 184
civildireitocivildireitocivildireitocivildi
reitocivildireitocivildireitocivildireitoc
vildireitocivildireitocivildireitocivildire
itocivildireitocivildireitocivildireitocivi
ldireitocivildireitocivildireitocivildireit
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ivildireitocivildireitocivildireitocivildir
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A INVALIDADE DOS NEGCIOS JURDICOS

EORIA DAS NULIDADES

185

Direito Civil I

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189

Direito Civil I

CDIGO CIVIL: PARTE GERAL


PRESIDNCIA DA REPBLICA
CASA CIVIL
SUBCHEFIA PARA ASSUNTOS JURDICOS

LEI NO 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002.


INSTITUI O CDIGO CIVIL.
O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao
saber que o Congresso Nacional decreta e eu
sanciono a seguinte Lei:

III - os excepcionais, sem desenvolvimento


mental completo;
IV - os prdigos.

PARTE GERAL
LIVRO I
DAS PESSOAS
TTULO I
DAS PESSOAS NATURAIS
CAPTULO I
DA PERSONALIDADE E DA CAPACIDADE
ART.1 Toda pessoa capaz de direitos e
deveres na ordem civil.
ART. 2o A personalidade civil da pessoa comea
do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo,
desde a concepo, os direitos do nascituro.

Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser


regulada por legislao especial.
ART. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos
completos, quando a pessoa fica habilitada
prtica de todos os atos da vida civil.
Pargrafo nico. Cessar, para os menores, a
incapacidade:
I - pela concesso dos pais, ou de um deles na
falta do outro, mediante instrumento pblico,
independentemente de homologao judicial, ou
por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor
tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;

ART. 3o So absolutamente incapazes


exercer pessoalmente os atos da vida civil:

de

I - os menores de dezesseis anos;


II - os que, por enfermidade ou deficincia
mental, no tiverem o necessrio discernimento
para a prtica desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitria, no
puderem exprimir sua vontade.
4o

ART.
So incapazes, relativamente a certos
atos, ou maneira de os exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de
dezoito anos;
II - os brios habituais, os viciados em txicos,
e os que, por deficincia mental, tenham o
discernimento reduzido;

III - pelo exerccio de emprego pblico efetivo;


IV - pela colao de grau em curso de ensino
superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou
pela existncia de relao de emprego, desde que,
em funo deles, o menor com dezesseis anos
completos tenha economia prpria.
ART. 6o A existncia da pessoa natural termina
com a morte; presume-se esta, quanto aos
ausentes, nos casos em que a lei autoriza a
abertura de sucesso definitiva.
ART. 7o Pode ser declarada a morte presumida,
sem decretao de ausncia:
I - se for extremamente provvel a morte de
quem estava em perigo de vida;

CDIGO CIVIL: PARTE GERAL


II - se algum, desaparecido em campanha ou
feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos
aps o trmino da guerra.
Pargrafo nico. A declarao da morte
presumida, nesses casos, somente poder ser
requerida depois de esgotadas as buscas e
averiguaes, devendo a sentena fixar a data
provvel do falecimento.
ART. 8o Se dois ou mais indivduos falecerem
na mesma ocasio, no se podendo averiguar se
algum dos comorientes precedeu aos outros,
presumir-se-o simultaneamente mortos.
ART. 9o Sero registrados em registro pblico:
I - os nascimentos, casamentos e bitos;
II - a emancipao por outorga dos pais ou por
sentena do juiz;
III - a interdio por incapacidade absoluta ou
relativa;
IV - a sentena declaratria de ausncia e de
morte presumida.
ART. 10. Far-se- averbao em registro
pblico:
I - das sentenas que decretarem a nulidade ou
anulao do casamento, o divrcio, a separao
judicial e o restabelecimento da sociedade
conjugal;
II - dos atos judiciais ou extrajudiciais que
declararem ou reconhecerem a filiao;
III - dos atos judiciais ou extrajudiciais de
adoo. (Revogado pela Lei n 12.010, de 2009)

CAPTULO II
DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
ART. 11. Com exceo dos casos previstos em
lei,
os
direitos
da
personalidade
so
intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o
seu exerccio sofrer limitao voluntria.
ART. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou
a leso, a direito da personalidade, e reclamar
perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes
previstas em lei.
Pargrafo nico. Em se tratando de morto, ter
legitimao para requerer a medida prevista neste

190

artigo o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente


em linha reta, ou colateral at o quarto grau.
ART. 13. Salvo por exigncia mdica, defeso o
ato de disposio do prprio corpo, quando
importar diminuio permanente da integridade
fsica, ou contrariar os bons costumes.
Pargrafo nico. O ato previsto neste artigo
ser admitido para fins de transplante, na forma
estabelecida em lei especial.
ART. 14. vlida, com objetivo cientfico, ou
altrustico, a disposio gratuita do prprio corpo,
no todo ou em parte, para depois da morte.
Pargrafo nico. O ato de disposio pode ser
livremente revogado a qualquer tempo.
ART. 15. Ningum pode ser constrangido a
submeter-se, com risco de vida, a tratamento
mdico ou a interveno cirrgica.
ART. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele
compreendidos o prenome e o sobrenome.
ART. 17. O nome da pessoa no pode ser
empregado por outrem em publicaes ou
representaes que a exponham ao desprezo
pblico, ainda quando no haja inteno
difamatria.
ART. 18. Sem autorizao, no se pode usar o
nome alheio em propaganda comercial.
ART. 19. O pseudnimo adotado para
atividades lcitas goza da proteo que se d ao
nome.
ART. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias
administrao da justia ou manuteno da
ordem pblica, a divulgao de escritos, a
transmisso da palavra, ou a publicao, a
exposio ou a utilizao da imagem de uma
pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e
sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe
atingirem a honra, a boa fama ou a
respeitabilidade, ou se se destinarem a fins
comerciais.
Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou
de ausente, so partes legtimas para requerer essa
proteo o cnjuge, os ascendentes ou os
descendentes.
ART. 21. A vida privada da pessoa natural
inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado,

191

Direito Civil I

adotar as providncias necessrias para impedir


ou fazer cessar ato contrrio a esta norma.

II - os herdeiros presumidos, legtimos ou


testamentrios;

CAPTULO III
DA AUSNCIA
SEO I
DA CURADORIA DOS BENS DO AUSENTE

III - os que tiverem sobre os bens do ausente


direito dependente de sua morte;
IV - os credores de obrigaes vencidas e no
pagas.

ART. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu


domiclio sem dela haver notcia, se no houver
deixado representante ou procurador a quem caiba
administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de
qualquer interessado ou do Ministrio Pblico,
declarar a ausncia, e nomear-lhe- curador.

ART. 28. A sentena que determinar a abertura


da sucesso provisria s produzir efeito cento e
oitenta dias depois de publicada pela imprensa;
mas, logo que passe em julgado, proceder-se-
abertura do testamento, se houver, e ao inventrio
e partilha dos bens, como se o ausente fosse
falecido.

ART. 23. Tambm se declarar a ausncia, e se


nomear curador, quando o ausente deixar
mandatrio que no queira ou no possa exercer
ou continuar o mandato, ou se os seus poderes
forem insuficientes.

1o Findo o prazo a que se refere o ART. 26, e


no havendo interessados na sucesso provisria,
cumpre ao Ministrio Pblico requer-la ao juzo
competente.

ART. 24. O juiz, que nomear o curador, fixarlhe- os poderes e obrigaes, conforme as
circunstncias, observando, no que for aplicvel, o
disposto a respeito dos tutores e curadores.
ART. 25. O cnjuge do ausente, sempre que no
esteja separado judicialmente, ou de fato por mais
de dois anos antes da declarao da ausncia, ser
o seu legtimo curador.
1o Em falta do cnjuge, a curadoria dos bens
do ausente incumbe aos pais ou aos descendentes,
nesta ordem, no havendo impedimento que os
iniba de exercer o cargo.
2o Entre os descendentes, os mais prximos
precedem os mais remotos.
3o Na falta das pessoas mencionadas,
compete ao juiz a escolha do curador.

SEO II
DA SUCESSO PROVISRIA
ART. 26. Decorrido um ano da arrecadao dos
bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou
procurador, em se passando trs anos, podero os
interessados requerer que se declare a ausncia e
se abra provisoriamente a sucesso.
ART. 27. Para o efeito previsto no artigo
anterior, somente se consideram interessados:
I - o cnjuge no separado judicialmente;

2o No
comparecendo
herdeiro
ou
interessado para requerer o inventrio at trinta
dias depois de passar em julgado a sentena que
mandar abrir a sucesso provisria, proceder-se-
arrecadao dos bens do ausente pela forma
estabelecida nos arts. 1.819 a 1.823.
ART. 29. Antes da partilha, o juiz, quando
julgar conveniente, ordenar a converso dos bens
mveis, sujeitos a deteriorao ou a extravio, em
imveis ou em ttulos garantidos pela Unio.
ART. 30. Os herdeiros, para se imitirem na
posse dos bens do ausente, daro garantias da
restituio deles, mediante penhores ou hipotecas
equivalentes aos quinhes respectivos.
1o Aquele que tiver direito posse provisria,
mas no puder prestar a garantia exigida neste
artigo, ser excludo, mantendo-se os bens que lhe
deviam caber sob a administrao do curador, ou
de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste
essa garantia.
2o Os ascendentes, os descendentes e o
cnjuge, uma vez provada a sua qualidade de
herdeiros, podero, independentemente de
garantia, entrar na posse dos bens do ausente.
ART. 31. Os imveis do ausente s se podero
alienar, no sendo por desapropriao, ou
hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar
a runa.
ART. 32. Empossados nos bens, os sucessores
provisrios ficaro representando ativa e

CDIGO CIVIL: PARTE GERAL


passivamente o ausente, de modo que contra eles
correro as aes pendentes e as que de futuro
quele forem movidas.
ART. 33. O descendente, ascendente ou cnjuge
que for sucessor provisrio do ausente, far seus
todos os frutos e rendimentos dos bens que a este
couberem; os outros sucessores, porm, devero
capitalizar metade desses frutos e rendimentos,
segundo o disposto no ART. 29, de acordo com o
representante do Ministrio Pblico, e prestar
anualmente contas ao juiz competente.
Pargrafo nico. Se o ausente aparecer, e ficar
provado que a ausncia foi voluntria e
injustificada, perder ele, em favor do sucessor,
sua parte nos frutos e rendimentos.

192

Pargrafo nico. Se, nos dez anos a que se


refere este artigo, o ausente no regressar, e
nenhum interessado promover a sucesso
definitiva, os bens arrecadados passaro ao
domnio do Municpio ou do Distrito Federal, se
localizados
nas
respectivas
circunscries,
incorporando-se ao domnio da Unio, quando
situados em territrio federal.

TTULO II
DAS PESSOAS JURDICAS
CAPTULO I
DISPOSIES GERAIS
ART. 40. As pessoas jurdicas so de direito
pblico, interno ou externo, e de direito privado.

ART. 34. O excludo, segundo o ART. 30, da


posse provisria poder, justificando falta de
meios, requerer lhe seja entregue metade dos
rendimentos do quinho que lhe tocaria.

ART. 41. So pessoas jurdicas de direito


pblico interno:

ART. 35. Se durante a posse provisria se


provar a poca exata do falecimento do ausente,
considerar-se-, nessa data, aberta a sucesso em
favor dos herdeiros, que o eram quele tempo.

II - os Estados, o Distrito Federal e os


Territrios;

I - a Unio;

III - os Municpios;
ART. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe
provar a existncia, depois de estabelecida a posse
provisria, cessaro para logo as vantagens dos
sucessores nela imitidos, ficando, todavia,
obrigados a tomar as medidas assecuratrias
precisas, at a entrega dos bens a seu dono.

IV - as autarquias, inclusive as associaes


pblicas; (Redao dada pela Lei n 11.107, de
2005)

SEO III
DA SUCESSO DEFINITIVA

V - as demais entidades de carter pblico


criadas por lei.

ART. 37. Dez anos depois de passada em


julgado a sentena que concede a abertura da
sucesso provisria, podero os interessados
requerer a sucesso definitiva e o levantamento
das caues prestadas.

Pargrafo nico. Salvo disposio em


contrrio, as pessoas jurdicas de direito pblico, a
que se tenha dado estrutura de direito privado,
regem-se, no que couber, quanto ao seu
funcionamento, pelas normas deste Cdigo.

ART. 38. Pode-se requerer a sucesso


definitiva, tambm, provando-se que o ausente
conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam
as ltimas notcias dele.

ART. 42. So pessoas jurdicas de direito


pblico externo os Estados estrangeiros e todas as
pessoas que forem regidas pelo direito
internacional pblico.

ART. 39. Regressando o ausente nos dez anos


seguintes abertura da sucesso definitiva, ou
algum de seus descendentes ou ascendentes,
aquele ou estes havero s os bens existentes no
estado em que se acharem, os sub-rogados em seu
lugar, ou o preo que os herdeiros e demais
interessados houverem recebido pelos bens
alienados depois daquele tempo.

ART. 43. As pessoas jurdicas de direito pblico


interno so civilmente responsveis por atos dos
seus agentes que nessa qualidade causem danos a
terceiros, ressalvado direito regressivo contra os
causadores do dano, se houver, por parte destes,
culpa ou dolo.

IV - as autarquias;

ART. 44. So pessoas jurdicas de direito


privado:

193

Direito Civil I

I - as associaes;

IV - se o ato constitutivo reformvel no


tocante administrao, e de que modo;

II - as sociedades;
III - as fundaes.

V - se os membros respondem, ou no,


subsidiariamente, pelas obrigaes sociais;

IV - as organizaes religiosas; (Includo pela


Lei n 10.825, de 22.12.2003)

VI - as condies de extino da pessoa jurdica


e o destino do seu patrimnio, nesse caso.

V - os partidos polticos. (Includo pela Lei n


10.825, de 22.12.2003)

ART. 47. Obrigam a pessoa jurdica os atos dos


administradores, exercidos nos limites de seus
poderes definidos no ato constitutivo.

1o So livres a criao, a organizao, a


estruturao interna e o funcionamento das
organizaes religiosas, sendo vedado ao poder
pblico negar-lhes reconhecimento ou registro dos
atos constitutivos e necessrios ao seu
funcionamento. (Includo pela Lei n 10.825, de
22.12.2003)
2o As disposies concernentes s associaes
aplicam-se subsidiariamente s sociedades que so
objeto do Livro II da Parte Especial deste
Cdigo. (Includo pela Lei n 10.825, de
22.12.2003)
3o Os partidos polticos sero organizados e
funcionaro conforme o disposto em lei
especfica. (Includo pela Lei n 10.825, de
22.12.2003)
ART. 45. Comea a existncia legal das pessoas
jurdicas de direito privado com a inscrio do ato
constitutivo no respectivo registro, precedida,
quando necessrio, de autorizao ou aprovao
do Poder Executivo, averbando-se no registro
todas as alteraes por que passar o ato
constitutivo.
Pargrafo nico. Decai em trs anos o direito
de anular a constituio das pessoas jurdicas de
direito privado, por defeito do ato respectivo,
contado o prazo da publicao de sua inscrio no
registro.
ART. 46. O registro declarar:
I - a denominao, os fins, a sede, o tempo de
durao e o fundo social, quando houver;
II - o nome e a individualizao dos fundadores
ou instituidores, e dos diretores;
III - o modo por que se administra e
representa, ativa e passivamente, judicial e
extrajudicialmente;

ART. 48. Se a pessoa jurdica tiver


administrao coletiva, as decises se tomaro pela
maioria de votos dos presentes, salvo se o ato
constitutivo dispuser de modo diverso.
Pargrafo nico. Decai em trs anos o direito
de anular as decises a que se refere este artigo,
quando violarem a lei ou estatuto, ou forem
eivadas de erro, dolo, simulao ou fraude.
ART. 49. Se a administrao da pessoa jurdica
vier a faltar, o juiz, a requerimento de qualquer
interessado,
nomear-lhe-
administrador
provisrio.
ART. 50. Em caso de abuso da personalidade
jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade,
ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a
requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico
quando lhe couber intervir no processo, que os
efeitos de certas e determinadas relaes de
obrigaes sejam estendidos aos bens particulares
dos administradores ou scios da pessoa jurdica.
ART. 51. Nos casos de dissoluo da pessoa
jurdica ou cassada a autorizao para seu
funcionamento, ela subsistir para os fins de
liquidao, at que esta se conclua.
1o Far-se-, no registro onde a pessoa jurdica
estiver inscrita, a averbao de sua dissoluo.
2o As disposies para a liquidao das
sociedades aplicam-se, no que couber, s demais
pessoas jurdicas de direito privado.
3o Encerrada a liquidao, promover-se- o
cancelamento da inscrio da pessoa jurdica.
ART. 52. Aplica-se s pessoas jurdicas, no que
couber, a proteo dos direitos da personalidade.

CAPTULO II
DAS ASSOCIAES

CDIGO CIVIL: PARTE GERAL


ART. 53. Constituem-se as associaes pela
unio de pessoas que se organizem para fins no
econmicos.
Pargrafo nico. No h, entre os associados,
direitos e obrigaes recprocos.
ART. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das
associaes conter:
I - a denominao, os fins e a sede da
associao;
II - os requisitos para a admisso, demisso e
excluso dos associados;
III - os direitos e deveres dos associados;
IV - as
manuteno;

fontes

de

recursos

para

sua

V - o modo de constituio e funcionamento


dos rgos deliberativos e administrativos;
V o modo de constituio e de
funcionamento dos rgos deliberativos; (Redao
dada pela Lei n 11.127, de 2005)
VI - as condies para a alterao das
disposies estatutrias e para a dissoluo.
VII a forma de gesto administrativa e de
aprovao das respectivas contas. (Includo pela
Lei n 11.127, de 2005)
ART. 55. Os associados devem ter iguais
direitos, mas o estatuto poder instituir categorias
com vantagens especiais.
ART. 56. A qualidade de associado
intransmissvel, se o estatuto no dispuser o
contrrio.
Pargrafo nico. Se o associado for titular de
quota ou frao ideal do patrimnio da associao,
a transferncia daquela no importar, de per si,
na atribuio da qualidade de associado ao
adquirente ou ao herdeiro, salvo disposio diversa
do estatuto.
ART. 57. A excluso do associado s
admissvel havendo justa causa, obedecido o
disposto no estatuto; sendo este omisso, poder
tambm ocorrer se for reconhecida a existncia de
motivos graves, em deliberao fundamentada,
pela maioria absoluta dos presentes assemblia
geral especialmente convocada para esse fim.

194

Pargrafo nico. Da deciso do rgo que, de


conformidade com o estatuto, decretar a excluso,
caber
sempre
recurso

assemblia
geral (Revogado pela Lei n 11.127, de 2005)
ART. 57. A excluso do associado s
admissvel havendo justa causa, assim reconhecida
em procedimento que assegure direito de defesa e
de
recurso,
nos
termos
previstos
no
estatuto. (Redao dada pela Lei n 11.127, de
2005)
ART. 58. Nenhum associado poder ser
impedido de exercer direito ou funo que lhe
tenha sido legitimamente conferido, a no ser nos
casos e pela forma previstos na lei ou no estatuto.
ART. 59. Compete privativamente assemblia
geral:
I
eleger
os
administradores;
II destituir
os administradores;
III
aprovar
as
contas;
IV
alterar
o
estatuto.
Pargrafo nico. Para as deliberaes a que se
referem os incisos II e IV exigido o voto concorde
de dois teros dos presentes assemblia
especialmente convocada para esse fim, no
podendo ela deliberar, em primeira convocao,
sem a maioria absoluta dos associados, ou com
menos de um tero nas convocaes seguintes.
ART. 59. Compete privativamente assemblia
geral: (Redao dada pela Lei n 11.127, de 2005)
I destituir os administradores; (Redao
dada pela Lei n 11.127, de 2005)
II alterar o estatuto. (Redao dada pela Lei
n 11.127, de 2005)
Pargrafo nico. Para as deliberaes a que se
referem os incisos I e II deste artigo exigido
deliberao
da
assemblia
especialmente
convocada para esse fim, cujo quorum ser o
estabelecido no estatuto, bem como os critrios de
eleio dos administradores. (Redao dada pela
Lei n 11.127, de 2005)
ART. 60. A convocao da assemblia geral farse- na forma do estatuto, garantido a um quinto
dos associados o direito de promov-la.
ART. 60. A convocao dos rgos deliberativos
far-se- na forma do estatuto, garantido a 1/5 (um
quinto) dos associados o direito de promovla. (Redao dada pela Lei n 11.127, de 2005)
ART. 61. Dissolvida a associao, o
remanescente do seu patrimnio lquido, depois de

195

Direito Civil I

deduzidas, se for o caso, as quotas ou fraes ideais


referidas no pargrafo nico do ART. 56, ser
destinado entidade de fins no econmicos
designada no estatuto, ou, omisso este, por
deliberao dos associados, instituio
municipal, estadual ou federal, de fins idnticos ou
semelhantes.
1o Por clusula do estatuto ou, no seu
silncio, por deliberao dos associados, podem
estes, antes da destinao do remanescente
referida neste artigo, receber em restituio,
atualizado o respectivo valor, as contribuies que
tiverem prestado ao patrimnio da associao.
2o No existindo no Municpio, no Estado, no
Distrito Federal ou no Territrio, em que a
associao tiver sede, instituio nas condies
indicadas neste artigo, o que remanescer do seu
patrimnio se devolver Fazenda do Estado, do
Distrito Federal ou da Unio.

CAPTULO III
DAS FUNDAES
ART. 62. Para criar uma fundao, o seu
instituidor far, por escritura pblica ou
testamento, dotao especial de bens livres,
especificando o fim a que se destina, e declarando,
se quiser, a maneira de administr-la.
Pargrafo nico. A fundao somente poder
constituir-se para fins religiosos, morais, culturais
ou de assistncia.
ART. 63. Quando insuficientes para constituir a
fundao, os bens a ela destinados sero, se de
outro modo no dispuser o instituidor,
incorporados em outra fundao que se proponha
a fim igual ou semelhante.
ART. 64. Constituda a fundao por negcio
jurdico entre vivos, o instituidor obrigado a
transferir-lhe a propriedade, ou outro direito real,
sobre os bens dotados, e, se no o fizer, sero
registrados, em nome dela, por mandado judicial.
ART. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer
a aplicao do patrimnio, em tendo cincia do
encargo, formularo logo, de acordo com as suas
bases (ART. 62), o estatuto da fundao projetada,
submetendo-o, em seguida, aprovao da
autoridade competente, com recurso ao juiz.
Pargrafo nico. Se o estatuto no for
elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou,
no havendo prazo, em cento e oitenta dias, a
incumbncia caber ao Ministrio Pblico.

ART. 66. Velar pelas fundaes o Ministrio


Pblico do Estado onde situadas.
1o Se funcionarem no Distrito Federal, ou em
Territrio, caber o encargo ao Ministrio Pblico
Federal. (Vide ADIN n 2.794-8)
2o Se estenderem a atividade por mais de um
Estado, caber o encargo, em cada um deles, ao
respectivo Ministrio Pblico.
ART. 67. Para que se possa alterar o estatuto da
fundao mister que a reforma:
I - seja deliberada por dois teros dos
competentes para gerir e representar a fundao;
II - no contrarie ou desvirtue o fim desta;
III - seja aprovada pelo rgo do Ministrio
Pblico, e, caso este a denegue, poder o juiz suprila, a requerimento do interessado.
ART. 68. Quando a alterao no houver sido
aprovada
por
votao
unnime,
os
administradores da fundao, ao submeterem o
estatuto ao rgo do Ministrio Pblico,
requerero que se d cincia minoria vencida
para impugn-la, se quiser, em dez dias.
ART. 69. Tornando-se ilcita, impossvel ou
intil a finalidade a que visa a fundao, ou
vencido o prazo de sua existncia, o rgo do
Ministrio Pblico, ou qualquer interessado, lhe
promover a extino, incorporando-se o seu
patrimnio, salvo disposio em contrrio no ato
constitutivo, ou no estatuto, em outra fundao,
designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou
semelhante.

TTULO III
DO DOMICLIO
ART. 70. O domiclio da pessoa natural o
lugar onde ela estabelece a sua residncia com
nimo definitivo.
ART. 71. Se, porm, a pessoa natural tiver
diversas residncias, onde, alternadamente, viva,
considerar-se- domiclio seu qualquer delas.
ART. 72. tambm domiclio da pessoa
natural, quanto s relaes concernentes
profisso, o lugar onde esta exercida.
Pargrafo nico. Se a pessoa exercitar
profisso em lugares diversos, cada um deles

CDIGO CIVIL: PARTE GERAL


constituir domiclio para as relaes que lhe
corresponderem.
ART. 73. Ter-se- por domiclio da pessoa
natural, que no tenha residncia habitual, o lugar
onde for encontrada.
ART. 74. Muda-se o domiclio, transferindo a
residncia, com a inteno manifesta de o mudar.
Pargrafo nico. A prova da inteno resultar
do que declarar a pessoa s municipalidades dos
lugares, que deixa, e para onde vai, ou, se tais
declaraes no fizer, da prpria mudana, com as
circunstncias que a acompanharem.
ART. 75. Quanto s pessoas jurdicas, o
domiclio :
I - da Unio, o Distrito Federal;

196

sem designar onde tem, no pas, o seu domiclio,


poder ser demandado no Distrito Federal ou no
ltimo ponto do territrio brasileiro onde o teve.
ART. 78. Nos contratos escritos, podero os
contratantes especificar domiclio onde se
exercitem e cumpram os direitos e obrigaes deles
resultantes.

LIVRO II
DOS BENS
TTULO NICO
DAS DIFERENTES CLASSES DE BENS
CAPTULO I
DOS BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS
SEO I
DOS BENS IMVEIS

II - dos Estados e Territrios, as respectivas


capitais;

ART. 79. So bens imveis o solo e tudo quanto


se lhe incorporar natural ou artificialmente.

III - do Municpio, o lugar onde funcione a


administrao municipal;

ART. 80. Consideram-se imveis para os efeitos


legais:

IV - das demais pessoas jurdicas, o lugar onde


funcionarem
as
respectivas
diretorias
e
administraes, ou onde elegerem domiclio
especial no seu estatuto ou atos constitutivos.

I - os direitos reais sobre imveis e as aes


que os asseguram;

1o Tendo a pessoa jurdica diversos


estabelecimentos em lugares diferentes, cada um
deles ser considerado domiclio para os atos nele
praticados.

ART. 81. No perdem o carter de imveis:

2o Se a administrao, ou diretoria, tiver a


sede no estrangeiro, haver-se- por domiclio da
pessoa jurdica, no tocante s obrigaes
contradas por cada uma das suas agncias, o lugar
do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela
corresponder.
ART. 76. Tm domiclio necessrio o incapaz, o
servidor pblico, o militar, o martimo e o preso.
Pargrafo nico. O domiclio do incapaz o do
seu representante ou assistente; o do servidor
pblico, o lugar em que exercer permanentemente
suas funes; o do militar, onde servir, e, sendo da
Marinha ou da Aeronutica, a sede do comando a
que se encontrar imediatamente subordinado; o do
martimo, onde o navio estiver matriculado; e o do
preso, o lugar em que cumprir a sentena.
ART. 77. O agente diplomtico do Brasil, que,
citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade

II - o direito sucesso aberta.

I - as edificaes que, separadas do solo, mas


conservando a sua unidade, forem removidas para
outro local;
II - os materiais provisoriamente separados de
um prdio, para nele se reempregarem.

SEO II
DOS BENS MVEIS
ART. 82. So mveis os bens suscetveis de
movimento prprio, ou de remoo por fora
alheia, sem alterao da substncia ou da
destinao econmico-social.
ART. 83. Consideram-se mveis para os efeitos
legais:
I - as energias que tenham valor econmico;
II - os direitos reais sobre objetos mveis e as
aes correspondentes;

197

Direito Civil I

III - os direitos pessoais de carter patrimonial


e respectivas aes.
ART. 84. Os materiais destinados a alguma
construo, enquanto no forem empregados,
conservam sua qualidade de mveis; readquirem
essa qualidade os provenientes da demolio de
algum prdio.

SEO III
DOS BENS FUNGVEIS E CONSUMVEIS
ART. 85. So fungveis os mveis que podem
substituir-se por outros da mesma espcie,
qualidade e quantidade.
ART. 86. So consumveis os bens mveis cujo
uso importa destruio imediata da prpria
substncia, sendo tambm considerados tais os
destinados alienao.

SEO IV
DOS BENS DIVISVEIS
ART. 87. Bens divisveis so os que se podem
fracionar sem alterao na sua substncia,
diminuio considervel de valor, ou prejuzo do
uso a que se destinam.
ART. 88. Os bens naturalmente divisveis
podem tornar-se indivisveis por determinao da
lei ou por vontade das partes.

ART. 92. Principal o bem que existe sobre si,


abstrata ou concretamente; acessrio, aquele cuja
existncia supe a do principal.
ART. 93. So pertenas os bens que, no
constituindo partes integrantes, se destinam, de
modo duradouro, ao uso, ao servio ou ao
aformoseamento de outro.
ART. 94. Os negcios jurdicos que dizem
respeito ao bem principal no abrangem as
pertenas, salvo se o contrrio resultar da lei, da
manifestao de vontade, ou das circunstncias do
caso.
ART. 95. Apesar de ainda no separados do
bem principal, os frutos e produtos podem ser
objeto de negcio jurdico.
ART. 96. As benfeitorias
volupturias, teis ou necessrias.

podem

ser

1o So volupturias as de mero deleite ou


recreio, que no aumentam o uso habitual do bem,
ainda que o tornem mais agradvel ou sejam de
elevado valor.
2o So teis as que aumentam ou facilitam o
uso do bem.
3o So necessrias as que tm por fim
conservar o bem ou evitar que se deteriore.

SEO V
DOS BENS SINGULARES E COLETIVOS

ART. 97. No se consideram benfeitorias os


melhoramentos ou acrscimos sobrevindos ao bem
sem a interveno do proprietrio, possuidor ou
detentor.

ART. 89. So singulares os bens que, embora


reunidos,
se
consideram de
per
si,
independentemente dos demais.

CAPTULO III
DOS BENS PBLICOS

ART. 90. Constitui universalidade de fato a


pluralidade de bens singulares que, pertinentes
mesma pessoa, tenham destinao unitria.

ART. 98. So pblicos os bens do domnio


nacional pertencentes s pessoas jurdicas de
direito pblico interno; todos os outros so
particulares, seja qual for a pessoa a que
pertencerem.

Pargrafo nico. Os bens que formam essa


universalidade podem ser objeto de relaes
jurdicas prprias.
ART. 91. Constitui universalidade de direito o
complexo de relaes jurdicas, de uma pessoa,
dotadas de valor econmico.

CAPTULO II
DOS BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS

ART. 99. So bens pblicos:


I - os de uso comum do povo, tais como rios,
mares, estradas, ruas e praas;
II - os de uso especial, tais como edifcios ou
terrenos destinados a servio ou estabelecimento
da administrao federal, estadual, territorial ou
municipal, inclusive os de suas autarquias;

CDIGO CIVIL: PARTE GERAL


III - os dominicais, que constituem o
patrimnio das pessoas jurdicas de direito
pblico, como objeto de direito pessoal, ou real, de
cada uma dessas entidades.
Pargrafo nico. No dispondo a lei em
contrrio, consideram-se dominicais os bens
pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico
a que se tenha dado estrutura de direito privado.
ART. 100. Os bens pblicos de uso comum do
povo e os de uso especial so inalienveis,
enquanto conservarem a sua qualificao, na
forma que a lei determinar.
ART. 101. Os bens pblicos dominicais podem
ser alienados, observadas as exigncias da lei.
ART. 102. Os bens pblicos no esto sujeitos a
usucapio.
ART. 103. O uso comum dos bens pblicos
pode ser gratuito ou retribudo, conforme for
estabelecido legalmente pela entidade a cuja
administrao pertencerem.

LIVRO III
DOS FATOS JURDICOS
TTULO I
DO NEGCIO JURDICO
CAPTULO I
DISPOSIES GERAIS
ART. 104. A validade do negcio jurdico
requer:
I - agente capaz;
II - objeto lcito, possvel, determinado ou
determinvel;
III - forma prescrita ou no defesa em lei.
ART. 105. A incapacidade relativa de uma das
partes no pode ser invocada pela outra em
benefcio prprio, nem aproveita aos cointeressados capazes, salvo se, neste caso, for
indivisvel o objeto do direito ou da obrigao
comum.
ART. 106. A impossibilidade inicial do objeto
no invalida o negcio jurdico se for relativa, ou se
cessar antes de realizada a condio a que ele
estiver subordinado.

198

ART. 107. A validade da declarao de vontade


no depender de forma especial, seno quando a
lei expressamente a exigir.
ART. 108. No dispondo a lei em contrrio, a
escritura pblica essencial validade dos
negcios jurdicos que visem constituio,
transferncia, modificao ou renncia de direitos
reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes
o maior salrio mnimo vigente no Pas.
ART. 109. No negcio jurdico celebrado com a
clusula de no valer sem instrumento pblico,
este da substncia do ato.
ART. 110. A manifestao de vontade subsiste
ainda que o seu autor haja feito a reserva mental
de no querer o que manifestou, salvo se dela o
destinatrio tinha conhecimento.
ART. 111. O silncio importa anuncia, quando
as circunstncias ou os usos o autorizarem, e no
for necessria a declarao de vontade expressa.
ART. 112. Nas declaraes de vontade se
atender mais inteno nelas consubstanciada do
que ao sentido literal da linguagem.
ART. 113. Os negcios jurdicos devem ser
interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar
de sua celebrao.
ART. 114. Os negcios jurdicos benficos e a
renncia interpretam-se estritamente.

CAPTULO II
DA REPRESENTAO
ART. 115. Os poderes de representao
conferem-se por lei ou pelo interessado.
ART. 116. A manifestao de vontade pelo
representante, nos limites de seus poderes, produz
efeitos em relao ao representado.
ART. 117. Salvo se o permitir a lei ou o
representado, anulvel o negcio jurdico que o
representante, no seu interesse ou por conta de
outrem, celebrar consigo mesmo.
Pargrafo nico. Para esse efeito, tem-se como
celebrado pelo representante o negcio realizado
por aquele em quem os poderes houverem sido
subestabelecidos.
ART. 118. O representante obrigado a provar
s pessoas, com quem tratar em nome do

199

Direito Civil I

representado, a sua qualidade e a extenso de seus


poderes, sob pena de, no o fazendo, responder
pelos atos que a estes excederem.

quela novas disposies, estas no tero valor,


realizada a condio, se com ela forem
incompatveis.

ART. 119. anulvel o negcio concludo pelo


representante em conflito de interesses com o
representado, se tal fato era ou devia ser do
conhecimento de quem com aquele tratou.

ART. 127. Se for resolutiva a condio,


enquanto esta se no realizar, vigorar o negcio
jurdico, podendo exercer-se desde a concluso
deste o direito por ele estabelecido.

Pargrafo nico. de cento e oitenta dias, a


contar da concluso do negcio ou da cessao da
incapacidade, o prazo de decadncia para pleitearse a anulao prevista neste artigo.

ART. 128. Sobrevindo a condio resolutiva,


extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que
ela se ope; mas, se aposta a um negcio de
execuo continuada ou peridica, a sua
realizao, salvo disposio em contrrio, no tem
eficcia quanto aos atos j praticados, desde que
compatveis com a natureza da condio pendente
e conforme aos ditames de boa-f.

ART. 120. Os requisitos e os efeitos da


representao legal so os estabelecidos nas
normas respectivas; os da representao voluntria
so os da Parte Especial deste Cdigo.

CAPTULO III
DA CONDIO, DO TERMO E DO ENCARGO
ART. 121. Considera-se condio a clusula que,
derivando exclusivamente da vontade das partes,
subordina o efeito do negcio jurdico a evento
futuro e incerto.
ART. 122. So lcitas, em geral, todas as
condies no contrrias lei, ordem pblica ou
aos bons costumes; entre as condies defesas se
incluem as que privarem de todo efeito o negcio
jurdico, ou o sujeitarem ao puro arbtrio de uma
das partes.
ART. 123. Invalidam os negcios jurdicos que
lhes so subordinados:
I - as condies fsica ou juridicamente
impossveis, quando suspensivas;
II - as condies ilcitas, ou de fazer coisa
ilcita;
III - as condies
contraditrias.

incompreensveis

ou

ART. 124. Tm-se por inexistentes as condies


impossveis, quando resolutivas, e as de no fazer
coisa impossvel.
ART. 125. Subordinando-se a eficcia do
negcio jurdico condio suspensiva, enquanto
esta se no verificar, no se ter adquirido o
direito, a que ele visa.
ART. 126. Se algum dispuser de uma coisa sob
condio suspensiva, e, pendente esta, fizer quanto

ART. 129. Reputa-se verificada, quanto aos


efeitos jurdicos, a condio cujo implemento for
maliciosamente obstado pela parte a quem
desfavorecer, considerando-se, ao contrrio, no
verificada a condio maliciosamente levada a
efeito por aquele a quem aproveita o seu
implemento.
ART. 130. Ao titular do direito eventual, nos
casos de condio suspensiva ou resolutiva,
permitido praticar os atos destinados a conservlo.
ART. 131. O termo inicial suspende o exerccio,
mas no a aquisio do direito.
ART. 132. Salvo disposio legal ou
convencional em contrrio, computam-se os
prazos, excludo o dia do comeo, e includo o do
vencimento.
1o Se o dia do vencimento cair em feriado,
considerar-se- prorrogado o prazo at o seguinte
dia til.
2o Meado considera-se, em qualquer ms, o
seu dcimo quinto dia.
3o Os prazos de meses e anos expiram no dia
de igual nmero do de incio, ou no imediato, se
faltar exata correspondncia.
4o Os prazos fixados por hora contar-se-o de
minuto a minuto.
ART. 133. Nos testamentos, presume-se o prazo
em favor do herdeiro, e, nos contratos, em proveito
do devedor, salvo, quanto a esses, se do teor do
instrumento, ou das circunstncias, resultar que se

CDIGO CIVIL: PARTE GERAL


estabeleceu a benefcio do credor, ou de ambos os
contratantes.
ART. 134. Os negcios jurdicos entre vivos,
sem prazo, so exeqveis desde logo, salvo se a
execuo tiver de ser feita em lugar diverso ou
depender de tempo.
ART. 135. Ao termo inicial e final aplicam-se,
no que couber, as disposies relativas condio
suspensiva e resolutiva.
ART. 136. O encargo no suspende a aquisio
nem o exerccio do direito, salvo quando
expressamente imposto no negcio jurdico, pelo
disponente, como condio suspensiva.
ART. 137. Considera-se no escrito o encargo
ilcito ou impossvel, salvo se constituir o motivo
determinante da liberalidade, caso em que se
invalida o negcio jurdico.

CAPTULO IV
DOS DEFEITOS DO NEGCIO JURDICO
SEO I
DO ERRO OU IGNORNCIA
ART. 138. So anulveis os negcios jurdicos,
quando as declaraes de vontade emanarem de
erro substancial que poderia ser percebido por
pessoa de diligncia normal, em face das
circunstncias do negcio.
ART. 139. O erro substancial quando:
I - interessa natureza do negcio, ao objeto
principal da declarao, ou a alguma das
qualidades a ele essenciais;
II - concerne identidade ou qualidade
essencial da pessoa a quem se refira a declarao
de vontade, desde que tenha infludo nesta de
modo relevante;
III - sendo de direito e no implicando recusa
aplicao da lei, for o motivo nico ou principal do
negcio jurdico.
ART. 140. O falso motivo s vicia a declarao
de vontade quando expresso como razo
determinante.
ART. 141. A transmisso errnea da vontade
por meios interpostos anulvel nos mesmos
casos em que o a declarao direta.

200

ART. 142. O erro de indicao da pessoa ou da


coisa, a que se referir a declarao de vontade, no
viciar o negcio quando, por seu contexto e pelas
circunstncias, se puder identificar a coisa ou
pessoa cogitada.
ART. 143. O erro de clculo apenas autoriza a
retificao da declarao de vontade.
ART. 144. O erro no prejudica a validade do
negcio jurdico quando a pessoa, a quem a
manifestao de vontade se dirige, se oferecer para
execut-la na conformidade da vontade real do
manifestante.

SEO II
DO DOLO
ART. 145. So os negcios jurdicos anulveis
por dolo, quando este for a sua causa.
ART. 146. O dolo acidental s obriga
satisfao das perdas e danos, e acidental
quando, a seu despeito, o negcio seria realizado,
embora por outro modo.
ART. 147. Nos negcios jurdicos bilaterais, o
silncio intencional de uma das partes a respeito
de fato ou qualidade que a outra parte haja
ignorado, constitui omisso dolosa, provando-se
que sem ela o negcio no se teria celebrado.
ART. 148. Pode tambm ser anulado o negcio
jurdico por dolo de terceiro, se a parte a quem
aproveite
dele
tivesse
ou
devesse
ter
conhecimento; em caso contrrio, ainda que
subsista o negcio jurdico, o terceiro responder
por todas as perdas e danos da parte a quem
ludibriou.
ART. 149. O dolo do representante legal de uma
das partes s obriga o representado a responder
civilmente at a importncia do proveito que teve;
se, porm, o dolo for do representante
convencional,
o
representado
responder
solidariamente com ele por perdas e danos.
ART. 150. Se ambas as partes procederem com
dolo, nenhuma pode aleg-lo para anular o
negcio, ou reclamar indenizao.

SEO III
DA COAO
ART. 151. A coao, para viciar a declarao da
vontade, h de ser tal que incuta ao paciente

201

Direito Civil I

fundado temor de dano iminente e considervel


sua pessoa, sua famlia, ou aos seus bens.
Pargrafo nico. Se disser respeito a pessoa
no pertencente famlia do paciente, o juiz, com
base nas circunstncias, decidir se houve coao.
ART. 152. No apreciar a coao, ter-se-o em
conta o sexo, a idade, a condio, a sade, o
temperamento do paciente e todas as demais
circunstncias que possam influir na gravidade
dela.
ART. 153. No se considera coao a ameaa do
exerccio normal de um direito, nem o simples
temor reverencial.
ART. 154. Vicia o negcio jurdico a coao
exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter
conhecimento a parte a que aproveite, e esta
responder solidariamente com aquele por perdas
e danos.
ART. 155. Subsistir o negcio jurdico, se a
coao decorrer de terceiro, sem que a parte a que
aproveite
dela
tivesse
ou
devesse
ter
conhecimento; mas o autor da coao responder
por todas as perdas e danos que houver causado ao
coacto.

SEO IV
DO ESTADO DE PERIGO
ART. 156. Configura-se o estado de perigo
quando algum, premido da necessidade de salvarse, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano
conhecido pela outra parte, assume obrigao
excessivamente onerosa.
Pargrafo nico. Tratando-se de pessoa no
pertencente famlia do declarante, o juiz decidir
segundo as circunstncias.

2o No se decretar a anulao do negcio, se


for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte
favorecida concordar com a reduo do proveito.

SEO VI
DA FRAUDE CONTRA CREDORES
ART. 158. Os negcios de transmisso gratuita
de bens ou remisso de dvida, se os praticar o
devedor j insolvente, ou por eles reduzido
insolvncia, ainda quando o ignore, podero ser
anulados pelos credores quirografrios, como
lesivos dos seus direitos.
1o Igual direito assiste aos credores cuja
garantia se tornar insuficiente.
2o S os credores que j o eram ao tempo
daqueles atos podem pleitear a anulao deles.
ART. 159. Sero igualmente anulveis os
contratos onerosos do devedor insolvente, quando
a insolvncia for notria, ou houver motivo para
ser conhecida do outro contratante.
ART. 160. Se o adquirente dos bens do devedor
insolvente ainda no tiver pago o preo e este for,
aproximadamente, o corrente, desobrigar-se-
depositando-o em juzo, com a citao de todos os
interessados.
Pargrafo nico. Se inferior, o adquirente, para
conservar os bens, poder depositar o preo que
lhes corresponda ao valor real.
ART. 161. A ao, nos casos dos arts. 158 e 159,
poder ser intentada contra o devedor insolvente, a
pessoa que com ele celebrou a estipulao
considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes
que hajam procedido de m-f.

SEO V
DA LESO

ART. 162. O credor quirografrio, que receber


do devedor insolvente o pagamento da dvida
ainda no vencida, ficar obrigado a repor, em
proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o
concurso de credores, aquilo que recebeu.

ART. 157. Ocorre a leso quando uma pessoa,


sob premente necessidade, ou por inexperincia, se
obriga
a
prestao
manifestamente
desproporcional ao valor da prestao oposta.

ART. 163. Presumem-se fraudatrias dos


direitos dos outros credores as garantias de dvidas
que o devedor insolvente tiver dado a algum
credor.

1o Aprecia-se a desproporo das prestaes


segundo os valores vigentes ao tempo em que foi
celebrado o negcio jurdico.

ART. 164. Presumem-se, porm, de boa-f e


valem os negcios ordinrios indispensveis
manuteno de estabelecimento mercantil, rural,
ou industrial, ou subsistncia do devedor e de
sua famlia.

CDIGO CIVIL: PARTE GERAL

202

ART. 165. Anulados os negcios fraudulentos, a


vantagem resultante reverter em proveito do
acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de
credores.

ART. 168. As nulidades dos artigos


antecedentes podem ser alegadas por qualquer
interessado, ou pelo Ministrio Pblico, quando
lhe couber intervir.

Pargrafo nico. Se esses negcios tinham por


nico objeto atribuir direitos preferenciais,
mediante hipoteca, penhor ou anticrese, sua
invalidade importar somente na anulao da
preferncia ajustada.

Pargrafo nico. As nulidades devem ser


pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do
negcio jurdico ou dos seus efeitos e as encontrar
provadas, no lhe sendo permitido supri-las, ainda
que a requerimento das partes.

CAPTULO V
DA INVALIDADE DO NEGCIO JURDICO

ART. 169. O negcio jurdico nulo no


suscetvel de confirmao, nem convalesce pelo
decurso do tempo.

ART. 166. nulo o negcio jurdico quando:

ART. 170. Se, porm, o negcio jurdico nulo


contiver os requisitos de outro, subsistir este
quando o fim a que visavam as partes permitir
supor que o teriam querido, se houvessem previsto
a nulidade.

I - celebrado por pessoa absolutamente


incapaz;
II - for ilcito, impossvel ou indeterminvel o
seu objeto;
III - o motivo determinante, comum a ambas
as partes, for ilcito;
IV - no revestir a forma prescrita em lei;
V - for preterida alguma solenidade que a lei
considere essencial para a sua validade;

ART. 171. Alm dos casos expressamente


declarados na lei, anulvel o negcio jurdico:
I - por incapacidade relativa do agente;
II - por vcio resultante de erro, dolo, coao,
estado de perigo, leso ou fraude contra credores.
ART. 172. O negcio anulvel pode ser
confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro.

VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;


VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou
proibir-lhe a prtica, sem cominar sano.

ART. 173. O ato de confirmao deve conter a


substncia do negcio celebrado e a vontade
expressa de mant-lo.

ART. 167. nulo o negcio jurdico simulado,


mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na
substncia e na forma.

ART. 174. escusada a confirmao expressa,


quando o negcio j foi cumprido em parte pelo
devedor, ciente do vcio que o inquinava.

1o Haver simulao nos negcios jurdicos


quando:

ART. 175. A confirmao expressa, ou a


execuo voluntria de negcio anulvel, nos
termos dos arts. 172 a 174, importa a extino de
todas as aes, ou excees, de que contra ele
dispusesse o devedor.

I - aparentarem conferir ou transmitir direitos


a pessoas diversas daquelas s quais realmente se
conferem, ou transmitem;
II - contiverem declarao, confisso, condio
ou clusula no verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem
antedatados, ou ps-datados.
2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de
boa-f em face dos contraentes do negcio jurdico
simulado.

ART. 176. Quando a anulabilidade do ato


resultar da falta de autorizao de terceiro, ser
validado se este a der posteriormente.
ART. 177. A anulabilidade no tem efeito antes
de julgada por sentena, nem se pronuncia de
ofcio; s os interessados a podem alegar, e
aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo
o caso de solidariedade ou indivisibilidade.

203

Direito Civil I

ART. 178. de quatro anos o prazo de


decadncia para pleitear-se a anulao do negcio
jurdico, contado:
I - no caso de coao, do dia em que ela cessar;
II - no de erro, dolo, fraude contra credores,
estado de perigo ou leso, do dia em que se
realizou o negcio jurdico;

direito e causar dano a outrem, ainda que


exclusivamente moral, comete ato ilcito.
ART. 187. Tambm comete ato ilcito o titular
de um direito que, ao exerc-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons
costumes.
ART. 188. No constituem atos ilcitos:

III - no de atos de incapazes, do dia em que


cessar a incapacidade.

I - os praticados em legtima defesa ou no


exerccio regular de um direito reconhecido;

ART. 179. Quando a lei dispuser que


determinado ato anulvel, sem estabelecer prazo
para pleitear-se a anulao, ser este de dois anos,
a contar da data da concluso do ato.

II - a deteriorao ou destruio da coisa


alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo
iminente.

ART. 180. O menor, entre dezesseis e dezoito


anos, no pode, para eximir-se de uma obrigao,
invocar a sua idade se dolosamente a ocultou
quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de
obrigar-se, declarou-se maior.

Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato


ser legtimo somente quando as circunstncias o
tornarem
absolutamente
necessrio,
no
excedendo os limites do indispensvel para a
remoo do perigo.

ART. 181. Ningum pode reclamar o que, por


uma obrigao anulada, pagou a um incapaz, se
no provar que reverteu em proveito dele a
importncia paga.

TTULO IV
DA PRESCRIO E DA DECADNCIA
CAPTULO I
DA PRESCRIO
SEO I
DISPOSIES GERAIS

ART. 182. Anulado o negcio jurdico, restituirse-o as partes ao estado em que antes dele se
achavam, e, no sendo possvel restitu-las, sero
indenizadas com o equivalente.
ART. 183. A invalidade do instrumento no
induz a do negcio jurdico sempre que este puder
provar-se por outro meio.
ART. 184. Respeitada a inteno das partes, a
invalidade parcial de um negcio jurdico no o
prejudicar na parte vlida, se esta for separvel; a
invalidade da obrigao principal implica a das
obrigaes acessrias, mas a destas no induz a da
obrigao principal.

TTULO II
DOS ATOS JURDICOS LCITOS
ART. 185. Aos atos jurdicos lcitos, que no
sejam negcios jurdicos, aplicam-se, no que
couber, as disposies do Ttulo anterior.

TTULO III
DOS ATOS ILCITOS
ART. 186. Aquele que, por ao ou omisso
voluntria, negligncia ou imprudncia, violar

ART. 189. Violado o direito, nasce para o titular


a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio,
nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.
ART. 190. A exceo prescreve no mesmo prazo
em que a pretenso.
ART. 191. A renncia da prescrio pode ser
expressa ou tcita, e s valer, sendo feita, sem
prejuzo de terceiro, depois que a prescrio se
consumar; tcita a renncia quando se presume
de fatos do interessado, incompatveis com a
prescrio.
ART. 192. Os prazos de prescrio no podem
ser alterados por acordo das partes.
ART. 193. A prescrio pode ser alegada em
qualquer grau de jurisdio, pela parte a quem
aproveita.
ART. 194. O juiz no pode suprir, de ofcio, a
alegao de prescrio, salvo se favorecer a

CDIGO CIVIL: PARTE GERAL


absolutamente incapaz. (Revogado pela Lei n
11.280, de 2006)
ART. 195. Os relativamente incapazes e as
pessoas jurdicas tm ao contra os seus
assistentes ou representantes legais, que derem
causa prescrio, ou no a alegarem
oportunamente.
ART. 196. A prescrio iniciada contra uma
pessoa continua a correr contra o seu sucessor.

SEO II
DAS CAUSAS QUE IMPEDEM OU SUSPENDEM A
PRESCRIO
ART. 197. No corre a prescrio:
I - entre os cnjuges, na constncia da
sociedade conjugal;
II - entre ascendentes e descendentes, durante
o poder familiar;
III - entre tutelados ou curatelados e seus
tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela.
ART. 198. Tambm no corre a prescrio:
I - contra os incapazes de que trata o ART. 3o;

204

SEO III
DAS CAUSAS QUE INTERROMPEM A
PRESCRIO
ART. 202. A interrupo da prescrio, que
somente poder ocorrer uma vez, dar-se-:
I - por despacho do juiz, mesmo incompetente,
que ordenar a citao, se o interessado a promover
no prazo e na forma da lei processual;
II - por protesto, nas condies do inciso
antecedente;
III - por protesto cambial;
IV - pela apresentao do ttulo de crdito em
juzo de inventrio ou em concurso de credores;
V - por qualquer ato judicial que constitua em
mora o devedor;
VI - por qualquer ato inequvoco, ainda que
extrajudicial, que importe reconhecimento do
direito pelo devedor.
Pargrafo nico. A prescrio interrompida
recomea a correr da data do ato que a
interrompeu, ou do ltimo ato do processo para a
interromper.

II - contra os ausentes do Pas em servio


pblico da Unio, dos Estados ou dos Municpios;

ART. 203. A prescrio pode ser interrompida


por qualquer interessado.

III - contra os que se acharem servindo nas


Foras Armadas, em tempo de guerra.

ART. 204. A interrupo da prescrio por um


credor
no
aproveita
aos
outros;
semelhantemente, a interrupo operada contra o
co-devedor, ou seu herdeiro, no prejudica aos
demais coobrigados.

ART. 199. No corre igualmente a prescrio:


I - pendendo condio suspensiva;
II - no estando vencido o prazo;
III - pendendo ao de evico.
ART. 200. Quando a ao se originar de fato
que deva ser apurado no juzo criminal, no
correr a prescrio antes da respectiva sentena
definitiva.
ART. 201. Suspensa a prescrio em favor de
um dos credores solidrios, s aproveitam os
outros se a obrigao for indivisvel.

1o A interrupo por um dos credores


solidrios aproveita aos outros; assim como a
interrupo efetuada contra o devedor solidrio
envolve os demais e seus herdeiros.
2o A interrupo operada contra um dos
herdeiros do devedor solidrio no prejudica os
outros herdeiros ou devedores, seno quando se
trate de obrigaes e direitos indivisveis.
3o A interrupo produzida contra o principal
devedor prejudica o fiador.

SEO IV
DOS PRAZOS DA PRESCRIO

205

Direito Civil I

ART. 205. A prescrio ocorre em dez anos,


quando a lei no lhe haja fixado prazo menor.
ART. 206. Prescreve:
1o Em um ano:
I - a pretenso dos hospedeiros ou
fornecedores de vveres destinados a consumo no
prprio estabelecimento, para o pagamento da
hospedagem ou dos alimentos;

IV - a pretenso de
enriquecimento sem causa;

ressarcimento

de

V - a pretenso de reparao civil;


VI - a pretenso de restituio dos lucros ou
dividendos recebidos de m-f, correndo o prazo
da data em que foi deliberada a distribuio;
VII - a pretenso contra as pessoas em seguida
indicadas por violao da lei ou do estatuto,
contado o prazo:

II - a pretenso do segurado contra o


segurador, ou a deste contra aquele, contado o
prazo:

a) para os fundadores, da publicao dos atos


constitutivos da sociedade annima;

a) para o segurado, no caso de seguro de


responsabilidade civil, da data em que citado
para responder ao de indenizao proposta
pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este
indeniza, com a anuncia do segurador;

b) para os administradores, ou fiscais, da


apresentao, aos scios, do balano referente ao
exerccio em que a violao tenha sido praticada,
ou da reunio ou assemblia geral que dela deva
tomar conhecimento;

b) quanto aos demais seguros, da cincia do


fato gerador da pretenso;

c) para os liquidantes, da primeira assemblia


semestral posterior violao;

III - a pretenso dos tabelies, auxiliares da


justia, serventurios judiciais, rbitros e peritos,
pela percepo de emolumentos, custas e
honorrios;

VIII - a pretenso para haver o pagamento de


ttulo de crdito, a contar do vencimento,
ressalvadas as disposies de lei especial;

IV - a pretenso contra os peritos, pela


avaliao dos bens que entraram para a formao
do capital de sociedade annima, contado da
publicao da ata da assemblia que aprovar o
laudo;
V - a pretenso dos credores no pagos contra
os scios ou acionistas e os liquidantes, contado o
prazo da publicao da ata de encerramento da
liquidao da sociedade.
2o Em dois anos, a pretenso para haver
prestaes alimentares, a partir da data em que se
vencerem.
3o Em trs anos:

IX - a pretenso do beneficirio contra o


segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de
seguro de responsabilidade civil obrigatrio.
4o Em quatro anos, a pretenso relativa
tutela, a contar da data da aprovao das contas.
5o Em cinco anos:
I - a pretenso de cobrana de dvidas lquidas
constantes de instrumento pblico ou particular;
II - a pretenso dos profissionais liberais em
geral, procuradores judiciais, curadores e
professores pelos seus honorrios, contado o prazo
da concluso dos servios, da cessao dos
respectivos contratos ou mandato;

I - a pretenso relativa a aluguis de prdios


urbanos ou rsticos;

III - a pretenso do vencedor para haver do


vencido o que despendeu em juzo.

II - a pretenso para receber prestaes


vencidas de rendas temporrias ou vitalcias;

CAPTULO II
DA DECADNCIA

III - a pretenso para haver juros, dividendos


ou quaisquer prestaes acessrias, pagveis, em
perodos no maiores de um ano, com
capitalizao ou sem ela;

ART. 207. Salvo disposio legal em contrrio,


no se aplicam decadncia as normas que
impedem, suspendem ou interrompem a
prescrio.

CDIGO CIVIL: PARTE GERAL


ART. 208. Aplica-se decadncia o disposto
nos arts. 195 e 198, inciso I.

206

ART. 209. nula a renncia decadncia


fixada em lei.

III - nome, nacionalidade, estado civil,


profisso, domiclio e residncia das partes e
demais comparecentes, com a indicao, quando
necessrio, do regime de bens do casamento, nome
do outro cnjuge e filiao;

ART. 210. Deve o juiz, de ofcio, conhecer da


decadncia, quando estabelecida por lei.

IV - manifestao clara da vontade das partes e


dos intervenientes;

ART. 211. Se a decadncia for convencional, a


parte a quem aproveita pode aleg-la em qualquer
grau de jurisdio, mas o juiz no pode suprir a
alegao.

V - referncia ao cumprimento das exigncias


legais e fiscais inerentes legitimidade do ato;

TTULO V
DA PROVA
ART. 212. Salvo o negcio a que se impe forma
especial, o fato jurdico pode ser provado
mediante:
I - confisso;
II - documento;

VI - declarao de ter sido lida na presena das


partes e demais comparecentes, ou de que todos a
leram;
VII - assinatura das partes e dos demais
comparecentes, bem como a do tabelio ou seu
substituto legal, encerrando o ato.
2o Se algum comparecente no puder ou no
souber escrever, outra pessoa capaz assinar por
ele, a seu rogo.
3o A escritura ser redigida na lngua
nacional.

III - testemunha;
IV - presuno;
V - percia.
ART. 213. No tem eficcia a confisso se
provm de quem no capaz de dispor do direito a
que se referem os fatos confessados.
Pargrafo nico. Se feita a confisso por um
representante, somente eficaz nos limites em que
este pode vincular o representado.
ART. 214. A confisso irrevogvel, mas pode
ser anulada se decorreu de erro de fato ou de
coao.
ART. 215. A escritura pblica, lavrada em notas
de tabelio, documento dotado de f pblica,
fazendo prova plena.
1o Salvo quando exigidos por lei outros
requisitos, a escritura pblica deve conter:
I - data e local de sua realizao;
II - reconhecimento da identidade e
capacidade das partes e de quantos hajam
comparecido ao ato, por si, como representantes,
intervenientes ou testemunhas;

4o Se qualquer dos comparecentes no


souber a lngua nacional e o tabelio no entender
o idioma em que se expressa, dever comparecer
tradutor pblico para servir de intrprete, ou, no
o havendo na localidade, outra pessoa capaz que, a
juzo
do
tabelio,
tenha
idoneidade
e
conhecimento bastantes.
5o Se algum dos comparecentes no for
conhecido do tabelio, nem puder identificar-se
por documento, devero participar do ato pelo
menos duas testemunhas que o conheam e
atestem sua identidade.
ART. 216. Faro a mesma prova que os
originais as certides textuais de qualquer pea
judicial, do protocolo das audincias, ou de outro
qualquer livro a cargo do escrivo, sendo extradas
por ele, ou sob a sua vigilncia, e por ele subscritas,
assim como os traslados de autos, quando por
outro escrivo consertados.
ART. 217. Tero a mesma fora probante os
traslados e as certides, extrados por tabelio ou
oficial de registro, de instrumentos ou documentos
lanados em suas notas.
ART. 218. Os traslados e as certides
considerar-se-o instrumentos pblicos, se os
originais se houverem produzido em juzo como
prova de algum ato.

207

Direito Civil I

ART. 219. As declaraes constantes de


documentos assinados presumem-se verdadeiras
em relao aos signatrios.
Pargrafo nico. No tendo relao direta,
porm, com as disposies principais ou com a
legitimidade
das
partes,
as
declaraes
enunciativas no eximem os interessados em sua
veracidade do nus de prov-las.
ART. 220. A anuncia ou a autorizao de
outrem, necessria validade de um ato, provarse- do mesmo modo que este, e constar, sempre
que se possa, do prprio instrumento.
ART. 221. O instrumento particular, feito e
assinado, ou somente assinado por quem esteja na
livre disposio e administrao de seus bens,
prova as obrigaes convencionais de qualquer
valor; mas os seus efeitos, bem como os da cesso,
no se operam, a respeito de terceiros, antes de
registrado no registro pblico.

Pargrafo nico. A prova resultante dos livros e


fichas no bastante nos casos em que a lei exige
escritura pblica, ou escrito particular revestido de
requisitos especiais, e pode ser ilidida pela
comprovao da falsidade ou inexatido dos
lanamentos.
ART. 227. Salvo os casos expressos, a prova
exclusivamente testemunhal s se admite nos
negcios jurdicos cujo valor no ultrapasse o
dcuplo do maior salrio mnimo vigente no Pas
ao tempo em que foram celebrados.
Pargrafo nico. Qualquer que seja o valor do
negcio jurdico, a prova testemunhal admissvel
como subsidiria ou complementar da prova por
escrito.
ART. 228. No podem ser admitidos como
testemunhas:
I - os menores de dezesseis anos;

Pargrafo nico. A prova do instrumento


particular pode suprir-se pelas outras de carter
legal.

II - aqueles que, por enfermidade ou


retardamento mental, no tiverem discernimento
para a prtica dos atos da vida civil;

ART. 222. O telegrama, quando lhe for


contestada a autenticidade, faz prova mediante
conferncia com o original assinado.

III - os cegos e surdos, quando a cincia do fato


que se quer provar dependa dos sentidos que lhes
faltam;

ART. 223. A cpia fotogrfica de documento,


conferida por tabelio de notas, valer como prova
de declarao da vontade, mas, impugnada sua
autenticidade, dever ser exibido o original.

IV - o interessado no litgio, o amigo ntimo ou


o inimigo capital das partes;

Pargrafo nico. A prova no supre a ausncia


do ttulo de crdito, ou do original, nos casos em
que a lei ou as circunstncias condicionarem o
exerccio do direito sua exibio.
ART. 224. Os documentos redigidos em lngua
estrangeira sero traduzidos para o portugus para
ter efeitos legais no Pas.
ART. 225. As reprodues fotogrficas,
cinematogrficas, os registros fonogrficos e, em
geral, quaisquer outras reprodues mecnicas ou
eletrnicas de fatos ou de coisas fazem prova plena
destes, se a parte, contra quem forem exibidos, no
lhes impugnar a exatido.
ART. 226. Os livros e fichas dos empresrios e
sociedades provam contra as pessoas a que
pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados
sem vcio extrnseco ou intrnseco, forem
confirmados por outros subsdios.

V - os cnjuges, os ascendentes, os
descendentes e os colaterais, at o terceiro grau de
alguma das partes, por consanginidade, ou
afinidade.
Pargrafo nico. Para a prova de fatos que s
elas conheam, pode o juiz admitir o depoimento
das pessoas a que se refere este artigo.
ART. 229. Ningum pode ser obrigado a depor
sobre fato:
I - a cujo respeito, por estado ou profisso,
deva guardar segredo;
II - a que no possa responder sem desonra
prpria, de seu cnjuge, parente em grau
sucessvel, ou amigo ntimo;
III - que o exponha, ou s pessoas referidas no
inciso antecedente, a perigo de vida, de demanda,
ou de dano patrimonial imediato.

CDIGO CIVIL: PARTE GERAL


ART. 230. As presunes, que no as legais, no
se admitem nos casos em que a lei exclui a prova
testemunhal.
ART. 231. Aquele que se nega a submeter-se a
exame mdico necessrio no poder aproveitar-se
de sua recusa.
ART. 232. A recusa percia mdica ordenada
pelo juiz poder suprir a prova que se pretendia
obter
com
o
exame.

208

direitocivildireitocivildireitocivildireito
civildireitocivildireitocivildireitocivildi
reitocivildireitocivildireitocivildireitoc
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EXERCCIOS
1
(Magistratura
de
Minas
Gerais/2006) Com relao s pessoas
jurdicas, conforme dispe o Cdigo
Civil, CORRETO afirmar que:
A) as organizaes religiosas no tm
personalidade
jurdica;
B) extinta a fundao, seu patrimnio ser
revertido ao instituidor ou aos seus herdeiros;
C) a fundao somente poder constituir-se
para fins religiosos, morais, culturais ou de
assistncia;
D) os partidos polticos so pessoas jurdicas
de direito pblico.

b) os silvcolas, os prdigos e os maiores de


dezesseis e menores de dezoito anos;
c) os que, mesmo por causa transitria, no
puderem exprimir a sua vontade e os que, por
enfermidade ou doena mental, no tiverem o
necessrio discernimento para a prtica
desses atos;
d) os ausentes, declarados tais por ato do juiz,
os maiores de dezesseis e menores de dezoito
anos e os prdigos;
e) os maiores de dezesseis e menores de
dezoito anos, os brios habituais, os viciados
em txicos e os prdigos.

2 - (DEFENSOR/RN/2006) Examine as
assertivas abaixo:
I - Os direitos do nascituro so ressalvados
desde a concepo.
II - relativamente incapaz aquele que por
causa transitria no puder exprimir sua
vontade.
III - A morte presumida no pode ser
declarada sem a decretao da ausncia.
IV - Cessar a menoridade pela autorizao de
um dos pais, na ausncia do outro, em
documento
pblico,
independente
de
homologao judicial.

4
(OAB-RO-ABRIL/2004-34
CONCURSO) Ao afirmar que uma
pessoa absolutamente incapaz para
exercer os atos da vida civil, estamos
reconhecendo
as
suas
falta
de
capacidade jurdica. Para suprir esta
incapacidade, esta pessoa dever ser:
a) Representada.
b) Assistida.
c) Substituda.
d) Excluda.

V - So registrados no registro pblico os


casamentos e os divrcios.
Esto corretos os itens:
(A) I e III. (B) I e IV.
(C) IV e V. (D) III e IV

3 - So relativamente incapazes em
relao a certos atos da vida civil:
a) os menores de dezesseis anos, os prdigos e
os
excepcionais
sem
desenvolvimento
completo;

5
(OAB-RO-ABRIL/2004-34
CONCURSO) A respeito da capacidade
civil, pode-se afirmar que:
a) Os absolutamente incapazes devem ser
representados e os relativamente incapazes
devem, em regra, ser assistidos;
b) Os menores de dezesseis anos so
absolutamente incapazes;
c) A prtica de ato pelo absolutamente
incapaz redunda em sua nulidade;
d) Todas as alternativas esto corretas.

211

Direito Civil I

6
(OAB/SP/125/2005)
So
absolutamente incapazes os menores
de:
A) 16 anos; os ausentes; os que no puderem
exprimir sua vontade, em razo de causa
permanente.
B) 18 anos; os que, por enfermidade ou
deficincia mental, no tiverem o necessrio
discernimento para os atos da vida civil; os
excepcionais, sem desenvolvimento mental
completo.
C) 16 anos; os que, por enfermidade ou
deficincia mental, no tiverem necessrio
discernimento para os atos da vida civil; os
que, mesmo por causa transitria, no
puderem exprimir sua vontade.
D) 16 anos; os brios habituais; os prdigos;
os toxicmanos.

7 - (DELEGADO-POLCIA CIVIL-GO2003) Em tema de morte presumida,


CORRETO afirmar:
a) Sem decretao de ausncia, no pode ser
declarada a morte presumida.
b) Somente pode ser declarada a morte
presumida aps decorridos dois anos da
decretao da ausncia.
c) Se a pessoa estava em perigo de vida, a
morte presumida pode ser declarada aps um
ano da decretao da ausncia.
d) Pode ser declarada a morte presumida sem
a decretao de ausncia.

8 - (MP-PROCURADOR FEDERAL-122003) A Doao feita a nascituro:


A) vlida, mas ineficaz;
B) vlida, transmitindo desde logo a
propriedade do bem doado;
C) Fica sujeita a termo;
D) Ficam condicionados.

9
(MAGISTRATURA-SP-174
CONCURSO)
(ADAPTADA)
A
emancipao civil, no regime legal ora
vigente,
(A) ato exclusivo dos pais, conjuntamente,
ou, na falta de um deles, por morte ou
interdio, ato do outro genitor, fazendo
cessar a incapacidade relativa do filho.
(B) quando outorgada pelos pais, ou por um
deles, depende de escritura pblica.
(C) depende sempre de deciso judicial.
(D) pode ser outorgada por escritura pblica
ou particular.

10 - (TRT-9. REGIO-ANALISTA
JUDICIRIO) Em relao ao domiclio
civil da pessoa natural pode-se afirmar
que:
a) se a pessoa possui vrias residncias,
nenhuma ser considerada seu domiclio;
b) muda-se o domiclio com a simples
inteno de transferir a residncia;
c) se a pessoa possui vrias residncias, todas
sero consideradas seus domiclios;
d) quando a pessoa no tiver domiclio,
considera-se domiciliada na zona eleitoral em
que esteja registrada.

11 - (PROCURADOR MUNICIPALRECIFE-2003) O advogado A, que


reside permanentemente em Olinda,
mas mantm escritrios, onde exerce
sua profisso, em Recife e Petrolina,
tem por domiclio,
A) apenas Recife, por ser a Capital do Estado.
B) apenas Olinda, onde mantm residncia
com nimo definitivo.
C) quanto s relaes concernentes profisso
neles praticadas, os Municpios de Recife e
Petrolina.

D) Olinda, Petrolina e Recife para quaisquer


relaes jurdicas, indistintamente.
E) o lugar em que for encontrado, pois se trata
de um itinerante.

12 - (CMARA MUNICIPAL DE
GUARULHOS-SP-PROCURADOR-2002VUNESP) Quanto ao domiclio, em
nosso sistema legal,
(A) uma pessoa pode ter domiclio sem ter
residncia.
(B) o domiclio todo lugar que a pessoa
estabelece sua residncia.
(C) as mulheres casadas possuem o mesmo
domiclio do marido.
(D) a pessoa natural tem um nico domiclio
pela nossa legislao.
(E) o funcionrio pblico, no exerccio de sua
funo, no possui domiclio voluntrio.

13 - (MP-RN) (ADAPTADA) Em sua


parte geral o Cdigo Civil Brasileiro
divide as pessoas entre naturais e
jurdicas. A propsito desse tema,
julgue
as
afirmaes
seguintes
atribuindo-lhes V (verdadeiro) ou F
(falso), assinalando a alternativa que
contenha a sequencia correta:
I - os que, por enfermidade ou deficincia
mental, no tiverem a necessria prtica para
os atos da vida civil, os menores de 16
(dezesseis) anos e os que, ainda por causa
transitria, no puderem exprimir sua
vontade so considerados absolutamente
incapazes para exercer pessoalmente os atos
da vida civil;
II - os prdigos, os brios habituais e os
ausentes declarados por ato judicial so
considerados relativamente incapazes a
praticar certos atos da vida civil;
III - as empresas pblicas so pessoas
jurdicas de direito pblico, enquanto que as
sociedades de economia mista e as fundaes
so pessoas jurdicas de direito privado;

IV - as pessoas jurdicas tm o fim da sua


existncia pela dissoluo, que pode ocorrer
em virtude de ato do Governo;
V - so pessoas jurdicas de direito pblico a
Unio, os Estados, o Distrito Federal, os
Municpios e os Partidos Polticos.
A) V V F V V
B) V F F V F
C) F V V F F
D) F V F F F
E) V F V F V

14
(PROCURADORIA/DF/2004)
Quanto aos direitos de personalidade,
pode-se afirmar:
A) vedado, seja qual for a hiptese, pessoa
juridicamente capaz, dispor gratuitamente de
tecidos, rgos e partes do prprio corpo vivo,
pois os direitos de personalidade, entre os
quais se pode citar a integridade fsica, so
irrenunciveis.
B) vivel a utilizao, por terceiro, da
imagem de uma pessoa, desde que tal uso no
lhe atinja a honra, a boa fama ou a
respeitabilidade, ou se destine a fins
comerciais.
C) os direitos de personalidade, alm de
irrenunciveis, no admitem limitaes
voluntrias, razo pela qual o Ordenamento
Jurdico Ptrio permite que um filho, seja ele
capaz ou incapaz, seja reconhecido pelo
verdadeiro pai ainda que no almeje tal
reconhecimento.
D) embora o nome de uma pessoa goze de
proteo legal, o mesmo no se d quanto ao
pseudmino utilizado em atividades lcitas.
E) apenas o titular do direito de personalidade
pode exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a
direito da personalidade, e reclamar perdas e
danos, sem prejuzo de outras sanes
previstas em lei, sendo vedado a qualquer
outra pessoa levar a efeito tais medidas, ainda
que o titular do direito de personalidade j
tenha falecido.

213

Direito Civil I

15 - (CESPE/TCU/95) (ADAPTADA)
Marque a alternativa INCORRETA. H
pessoas jurdicas no Direito brasileiro:
(1) que no so uma unidade de pessoas
naturais, com vistas consecuo de certos
objetivos, reconhecidas pela ordem jurdica
como sujeitos de direitos e de obrigaes.

(D) A minoria vencida na modificao dos


estatutos poder, dentro de um ano, promover
a extino judicial da fundao.
(E) Verificado ser nociva, ou impossvel, a
mantena de uma fundao, ou vencido o
prazo de sua existncia, o patrimnio, salvo
disposio em contrrio no ato constitutivo ou
nos estatutos, ser restitudo ao instituidor ou
seus herdeiros.

(2) que, assim como as pessoas fsicas,


possuem nacionalidade e domiclio.
(3) cuja personalidade no se adquire com o
registro pblico de seus atos constitutivos.
(4) que, assim como as pessoas fsicas, esto
sujeitas a morte natural.

16 - (OAB-RO-34 CONCURSO) Acerca


da desconsiderao da personalidade
da pessoa jurdica, analise a opo
incorreta.
A - admitida em nosso ordenamento
jurdico.
B - tem natureza objetivista.

18
(Analista
Judicirio/5
Reg.TRT/06/2003) Quanto aos bens
considerados em si mesmos, tm-se
como certo que:
A) os acrscimos ou melhoramentos
sobrevindos ao bem sem interveno do
proprietrio
consideram-se
tambm
benfeitorias.
B) as aes que asseguram os direitos reais
sobre imveis so consideradas bens mveis.
C) os materiais provenientes da demolio de
prdios mantm sua condio de bens
imveis.

C - o Cdigo Civil de 1916 no tratava


expressamente do tema.

D) enquanto no separados do bem principal,


os frutos e produtos no podem ser objeto de
negcio jurdico.

D - o Juiz, ante a caracterizao do desvio de


finalidade, pode decidir de ofcio.

E) as energias que tenham valor econmico


so consideradas bens mveis.

17 - (MINISTRIO PBLICO-RS-LX
CONCURSO) Assinale a alternativa
CORRETA:

19 - (Analista Judicirio/4 Reg/2004)


Em razo de obras de restaurao de
uma igreja, foram cuidadosamente
retirados
da
parede
azulejos
portugueses do Sculo XVIII, para
tratamento da umidade e posterior
recolocao.
Durante
as
obras,
enquanto separados do prdio da
igreja, tais azulejos so bens:

(A) Os estatutos da fundao podem ser


reformados, desde que a reforma seja
deliberada pela maioria simples daqueles que
detm o poder de gesto e representao da
entidade e que ocorra a subsequente
aprovao do Ministrio Pblico.
(B) Uma vez materializada a dotao por ato
"inter vivos" ou por ato "causa mortis", no se
admite a revogabilidade da instituio.
(C) A fundao pode nascer de um ato "causa
mortis", qualquer que seja a modalidade de
testamento (pblico, cerrado ou particular)
usada pelo instituidor.

A) mveis, infungveis e consumveis.


B) imveis, infungveis e inconsumveis.
C) mveis, fungveis e consumveis.
D) imveis, fungveis e inconsumveis.
E) mveis, fungveis e inconsumveis.

20
(Analista
Judicirio/4Reg./TRT/01)
(ADAPTADA) Para os efeitos legais,
considerado bem mvel:

23 - (Anal.ass.jur/SE/2001) Se algum
fizer seguro de vida, omitindo molstia
grave, e vier a falecer poucos meses
depois, vindo a prejudicar a seguradora
e a beneficiar os sucessores, ter-se- a
configurao de:

A) o direito sucesso aberta.

A) dolo positivo.

B) o direito pessoal sobre bem imvel.

B) dolo acidental.

C) o penhor agrcola ou industrial.

C) simulao relativa subjetiva.

D) o direito real sobre objeto mvel.

D) simulao absoluta.
E) dolo negativo.

21 - (Defensoria Pblica/CE/2002)
Quanto utilizao dos bens de uso
especial correto afirmar:
A) so bens de uso especial aqueles onde esto
instalados reparties pblicas, aqueles
utilizados atravs de permisso de uso e os
cedidos atravs de direito real de uso.
B) so os bens onde esto instaladas as
reparties pblicas e, como regra, o uso que
as pessoas podem fazer deles o que
corresponda s condies de prestao do
servio ali sediado.

24
(Analista
Jud./1Reg./2003)
Dentre os defeitos do negcio jurdico,
pode-se citar:
A) o objeto ilcito;
B) a condio;
C) o erro substancial;
D) a incapacidade do agente;
E) o encargo.

C) so os utilizados por fora de enfiteuse ou


aforamento.
D) de livre utilizao por todos.

22
(TcnicoJudicirio/TRF/4Reg//2004)
Paulo herdou um relgio de bolso
fabricado em 1930, contendo em sua
parte interna gravao feita por seu
falecido pai. Esse relgio um bem:
A) fungvel, inconsumvel e indivisvel.
B) fungvel, consumvel e indivisvel.
C) fungvel, inconsumvel e divisvel.

25 - (AnalistaJudicirio/CE/2003) Se
"A" pensa adquirir uma joia de prata,
que, na verdade, de ao, ter-se-
anulabilidade do negcio por:
A) erro acidental.
B) erro quanto ao motivo do negcio.
C) leso.
D) erro substancial
essencial do objeto.

sobre

qualidade

E) erro na transmisso da vontade por meios


interpostos.

D) infungvel, inconsumvel e divisvel.


E) infungvel, inconsumvel e indivisvel.

26 - (Mag. Trab. 14Reg./2004)


TOMANDO POR BASE AS AFIRMAES
ABAIXO ASSINALE A ALTERNATIVA
CORRETA. Levando considerao os
critrios estabelecidos pelo Cdigo Civil

215

Direito Civil I
para determinao dos defeitos dos
negcios jurdicos correto afirmar:
I - O falso motivo vicia a declarao em todas
hipteses.
II - O erro no substancial quando sendo de
direito e no implicando recusa aplicao da
lei, for o motivo principal do negcio jurdico.
III - Quando ambas as partes procedem com
dolo na pratica do negcio jurdico qualquer
delas poder aleg-lo para anula-lo e requerer
indenizao.
IV - O dolo acidental s obriga satisfao das
perdas, danos e lucros cessantes.
A) A afirmativa I est correta.
B) A afirmativa II est correta.
C) A afirmativas III e IV esto corretas.
D) Todas as afirmativas esto corretas.
E) Todas afirmativas esto incorretas.

27
(Magistratura
Estadual/SC/27/04/2003) A LESO
vcio de consentimento previsto no
atual Cdigo Civil. Assinale, ento,
entre as alternativas seguintes, a
INCORRETA:
A) leso tem como um dos seus pressupostos a
premente necessidade daquele que se obriga a
prestao manifestamente desproporcional ao
valor da prestao oposta.
B) A leso ocorre, tambm, quando algum,
por inexperincia, se obriga a prestao
manifestamente desproporcional ao valor da
prestao oposta.

prestao
oposta,
superveniente.

decorrer

de

fato

28 - (Ministrio Pblico/RS/03-2003)
Em relao ao estado de perigo,
considerando o novo Cdigo Civil e as
seguintes assertivas:
I - Est disposto na categoria de causa de
anulabilidade do negcio jurdico.
II - Em seu substrato no est a fico de
igualdade das partes, de modo que a regra tem
relevncia na tutela do contratante fraco.
III - indiferente que a parte beneficiada
saiba que a obrigao foi assumida pela parte
contrria para que esta se salve de grave dano.
IV - No pode o juiz considerar circunstncias
favorveis para o efeito de estender a regra
para pessoa no integrante da famlia do
declarante.
V - Confunde-se com o instituto da leso, pois
como ocorre nesta ltima, considera-se, alm
da premente necessidade econmica, a
inexperincia de quem se obriga a contratar,
circunstncias determinantes das prestaes
avenadas de maneira manifestamente
desproporcional.
Assinale a alternativa correta:
A) Somente as assertivas I, II esto corretas.
B) Somente as assertivas II, III e IV esto
corretas.
C) Somente as assertivas I, II, III, e IV esto
corretas.
D) Somente as assertivas III e V esto
corretas.

C) A leso no causa de anulao do negcio


jurdico, se o favorecido concordar com a
reduo do proveito que obteve.

E) Somente as assertivas IV e V esto corretas.

D) A desproporo entre as prestaes h que


considerar, para que haja leso, os valores
vigentes quando da celebrao do negcio
jurdico.

29 - (OAB/DF/30/11/2003) Ressalte a
opo que carrega uma afirmativa
inadequada:

E) H leso, ainda quando a manifesta


desproporcionalidade entre o valor da
prestao a que se obriga algum e o valor da

A) termo inicial suspende o exerccio, mas no


a aquisio do direito.

B) encargo no suspende a aquisio e muito


menos o exerccio do direito, salvo quando
expressamente imposto no negcio jurdico,
pelo disponente, como condio suspensiva.
C) falso motivo somente vicia a declarao de
vontade quando expresso como razo
determinante.
D) dolo do representante legal ou
convencional de uma das partes obriga o
representado
a
responder
civil
e
solidariamente por perdas e danos.

RESPOSTAS:

1- C
2- B
3-E
4-A
5-D
6-C
7-D
8-D
9-B
10-C

11-C
12-(A)
13-B
14-B
15-(4)
16-D
17-C
18-E
19-B
20-D

21-B
22-E
23-E
24-C
25-C
26-E
27-E
28-A
29-D
30-A

30 - (OAB-MG-2002) CORRETO
afirmar que ser considerado nulo de
pleno direito todo ato jurdico, quando:
A) for preterida alguma solenidade que a lei
considere essencial para a sua validade.
B) for praticado por pessoa relativamente
incapaz.
C) for praticado com vcio resultante de
coao.
D) for praticado com vcio resultante de erro,
dolo, simulao ou fraude.

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