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8 de maro
O controle de constitucionalidade nos pases democrticos tem
ganhado relevncia em face da crescente influncia constitucional sobre
questes sociais.
matria instrumental e processual que pode envolver questes de
diversas reas do direito.
1. ORIGEM DO CONTROLE
Aristteles j falava em uma norma fundante. Analisou mais de
180 normas desse tipo das cidades-estados. John Locke e Montesquieu
tambm estudaram a respeito.
A origem do controle est nos Estados Unidos, que receberam
uma grande influncia do common law ingls, enraizado no sc. XII. Formouse a ideia da jurisprudencializao do direito, quando mal existia lei formal.
Tambm vem da Inglaterra medieval a ideia de direitos e garantias
fundamentais (Carta Magna, notadamente).
Comearam a existir sistemas constitucionais locais nas colnias
do centro-norte da Amrica do Norte (Virginia, Nova Iorque).
1803 Marbury x Madison caso marcante levado Suprema
Corte, j nos EUA independentes. O Judicirio era, ainda, um rgo quase do
Executivo, administrativamente pouco independente.
John Adams (ex-presidente) e Thomas Jefferson (presidente)
tinham posies polticas opostas (federalista e anti-federalista,
respectivamente). Marbury era um dos juzes indicados por Adams, para
2. SISTEMAS DE CONTROLE
O primeiro sistema o judicial review (estadunidense).
O Judicirio deve rever leis editadas pelo Legislativo e atos da
Administrao. O Judicirio afirma sua independncia e, mais, passa a rever
os atos dos outros poderes.
Paralelamente, formou-se o sistema francs (sistema poltico),
tambm no sc. XIX.
Aps a Revoluo, a Frana passara, em 10 anos, por uma
democracia liberal, uma ditadura e a tentativa de um sistema democrtico,
que acabou por ser uma oligarquia. Depois desse perodo conturbado, entrou
na era napolenica.
Diferentemente da tradio inglesa, os franceses no confiavam nos
juzes, pois eram indicados por proximidade com a nobreza, sendo, portanto,
parciais e corruptos (muitos morreram na guilhotina durante a Revoluo).
Disso decorreria que, ainda hoje, no h unidade de jurisdio na Frana
h uma justia administrativa e uma justia comum.
Quem seriam, afinal, os juzes para rever atos do Parlamento? O
controle deveria ser pelo prprio Parlamento, configurando um sistema
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15 de maro
Como visto, para Kelsen, o controle de constitucionalidade no cabe
nem aos juzes (sem representatividade) nem aos polticos (sem
imparcialidade). Para ele, deveria haver um quarto rgo, alm dos trs
poderes: uma Corte ou Tribunal Constitucional, que seria jurisdicional, mas
no judicial, isto , que no resolvesse lides relacionadas a casos concretos.
Na ustria, tal Corte era integrada por tcnicos, oriundos de diversos rgos,
com mandato de 9 anos eram indicados membros de cada rgo, para que
o Parlamento elegesse a composio do Tribunal. As questes poderiam ser
levadas ao Tribunal, o nico que poderia analisar a constitucionalidade, mas
ele sempre daria uma resposta em abstrato, que vincularia todos os poderes.
Era um sistema de controle de constitucionalidade concentrado.
Essa ideia se perdeu nas dcadas1920-1940, com a ascenso dos
regime totalitrios/ autocrticos.
Opunha-se a Kelsen, Carl Schmidt. Para ele, numa situao de
normalidade, o controle caberia ao Parlamento, que tem representatividade e
quem faz a lei. Contudo, em situaes de crise e de guerra, caberia o
controle ao Fhrer, por ser aquele que toma decises, conduz a nao, no
momento de crise. Ele , portanto, quem tem o controle para sair dessa crise.
O sistema austraco ganha uma grande fora no ps-guerra. A partir
de 1949, a Alemanha adota esse modelo, de 1947, a Itlia, e, ainda,
Espanha, Portugal... at a prpria Frana, hoje, aproxima-se desse terceiro
sistema, embora ainda haja resqucios do sistema francs propriamente dito.
Quase toda a Europa Continental adota esse sistema. A partir desse
momento, tambm, o sistema passa a adotar instrumentos de participao
democrtica, como o amicus curiae.
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3. CONTROLE NO BRASIL
Portugal, no incio do sculo XIX (poca em que o Brasil comeou o
processo de independncia), era uma monarquia absoluta de dspota
esclarecido e adotava o sistema francs.
A Constituio de 1824 vai na mesma linha do sistema francs, na
contramo de outros pases latino-americanos que seguiram o
estadunidense. Nesse contexto, o Imperador era chefe do Poder Executivo,
junto ao 1 ministro (Assembleia Nacional), e detinha o Poder Moderador
era um Parlamentarismo s avessas . Era um controle poltico. Dom Pedro II
utilizou-se muito de sua competncia de controle para deixar de aplicar
normas que entendia inconstitucionais (considerando que...).
A Constituio Republicana de 1891 reflete os ideais polticos de Rui
Barbosa, que tinha forte influncia estadunidense. Rui Barbosa era na prtica
o vice presidente, com forte influncia sobre o Presidente Teodoro da
Fonseca. A Constituio, assim, era bem parecida estadunidense. O
controle de constitucionalidade, destarte, segue o judicial review norteamericano, sendo predominantemente judicial, ainda que ainda tenha traos
polticos.
No sistema estadunidense, o precedente deve ser respeitado, no se
pode ir contra um leading case decidido pela Suprema Corte a no ser que
procedido o distinguishing. Aqui, no se obedeceu isso. O juiz tinha muita
autonomia para desconsiderar os julgados do Supremo, e o precedente
judicial no tinha uma autoridade fora do caso concreto em que era firmado
isso era um grave defeito.
Havia nessa poca um forte federalismo, no qual havia um prejuzo ao
poder da Unio em face do Poder poltico dos Estados (MG e SP).
Constituio de 1934 Saamos de um grande fracasso polticoinstitucional, pretendendo-se consertar o problema do controle anteriormente
adotado. O senado era um rgo de gesto, muito pouco legiferante. Quando
o Supremo decidisse pela inconstitucionalidade de uma norma em controle
difuso, o Senado era informado e podia suspender a norma, que no mais
poderia ser aplicada pelos juzes. Era um controle que facultava ao Senado
uma convenincia poltica em suspender ou no a norma.
Tal ideia est presente na CRFB/88 (aplicvel, por bvio ao controle
difuso; no concentrado, a deciso j vinculante):
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
(...)
X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei
declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo
Tribunal Federal;
22 de maro
A emenda de 1965 Constituio de 1946 criou a representao
direta de inconstitucionalidade (ADI) pelo Procurador Geral da Repblica. O
PGR era de livre nomeao e exonerao pelo Presidente da Repblica e o
MP como um todo no tinha a mesma autonomia funcional. A isso,
acrescenta-se o contexto ditatorial para constatar que a figura no era muito
utilizada ou efetiva para o controle de constitucionalidade.
A Constituio de 1967 incorpora todas as formas de controle de
constitucionalidade anteriores.
Para o professor, as Constituies de 1937 e 1967 no instituem
realmente um sistema constitucional.
Constituio de 1988
Inovaes originrias:
O controle difuso foi mantido os juzes podem declarar
inconstitucionalidade de lei (com a ressalva da reserva de plenrio nos
Tribunais).
Ampliao das garantias constitucionais ajudam a fazer o
controle. O MS coletivo e ao popular passaram a constar da CR, mantevese o HC, criaram-se o habeas data e o mandado de Injuno.
Controle concentrado ADI genrica: ampliou-se o rol de
legitimados (diversos rgos, autoridades e instituies pblicas e privadas,
ao passo que antes era s o PGR). Destaca-se que a sociedade civil
(entidades de classe/ cientficas e religiosas, por exemplo) passou a ter
acesso a esse mecanismo de controle direto.
As aes coletivas tambm do outro enfoque ao controle de
constitucionalidade.
ADI por omisso:
Art.
103.
Podem
propor
a
ao
direta
de
inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade:
2 - Declarada a inconstitucionalidade por omisso de
medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia
ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias
Clusula de Repercusso Geral: por influncia do sistema norteamericano, o recurso extraordinrio passa a ter como requisito a repercusso
geral, ou seja, a relevncia e transcendncia da matria discutida. Foi
positivo inclusive para a reduo da exagerada quantidade de aes.
O STF analisa um ou alguns casos cuja deciso repercutir nos
demais.
4. PRESSUPOSTOS
a) Princpio da supremacia da Constituio. A constituio
referncia para as outras normas.
b) Princpio da unidade da Constituio. noo de harmonia
dos dispositivos constitucionais. O que advm da prpria
constituio pode gerar conflitos aparentes, que pedem a
harmonizao ponderao de preceitos.
Essa noo foi construda sobre a concepo do direito como
ordem jurdica. Hoje novas noes tm surgido:
Tradicionalmente (desde a poca de John Marshall), entende-se
que, se a norma incompatvel com o ordenamento, ela nula de pleno
direito. Comeou-se a perceber que os pressupostos da supremacia e da
unidade no condizem com a complexidade do ordenamento, fazendo-se
necessrio, conforme o caso, uma modulao de efeitos, uma convalidao
das situaes pretritas, presentes etc.
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5 de abril
O constitucionalismo ocidental, oriundo da modernidade, baseia-se
na ideia da proteo; da emancipao do indivduo, do pensar, da
coletividade, dos grupos; e da plenipotencializao do indivduo e da
coletividade.
Disso decorre a essncia do constitucionalismo: direitos, garantias
e deveres, individuais e coletivos, fundamentais.
Devem ser protegidas a minorias, o interesse da maioria no pode
excluir os grupos minoritrios.
c) Princpio da referencialidade.
A Constituio sinaliza para o sistema as normas e os atos
jurdicos a referncia acima delineada, o ncleo de direitos, garantias e
deveres.
Depois da 2 guerra, passou-se a rever o direito direitos,
garantias e deveres para que esteja de acordo com essa referencialidade,
com os ideias de proteo/ emancipao/ plenipotencializao.
o que ocorreu, por exemplo, com relao ao reconhecimento
pelo STF da inconstitucionalidade da vedao progresso de regime nos
crimes hediondos.
A referencialidade a leitura e releitura do direito luz do texto
constitucional uma filtragem, que tambm propicia a absoro de mais
direitos e garantias e, consequentemente, de deveres que deles decorram.
d) Princpio da autorreferencialidade.
Essa noo de proteo/ emancipao/ plenipotencializao um
referencial no s no mbito infraconstitucional, mas tambm no da prpria
Constituio.
com base nisso que surge a ideia da modulao de efeitos, isto
, mesmo que uma lei seja inconstitucional, pode-se modular efeitos na
hiptese em que a declarao de inconstitucionalidade puder violar mais
direitos do que a prpria inconstitucionalidade. Embora seja invlida a norma
inconstitucional, sua validade pode ser mantida em modulao de efeitos
para preservar a coerncia do texto constitucional.
Decorre da autorreferencialidade:
1. A Constituio no permite que sua lgica seja violada, nem por
ela prpria.
2. Normas de hierarquia inferior Constituio que tragam maior
proteo devem prevalecer.
3. Estende-se, nesse sentido, a ideia de controle interpretao
conforme constituio, por exemplo.
Diante disso, o controle de constitucionalidade hoje no pode ser
interpretado apenas pelos princpios de supremacia e unidade da
Constituio, mas deve incluir tambm as noes de referencialidade e
autorreferencialidade.
e) fundamento ltimo de validade do sistema
A validade tem duas dimenses:
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f) fundamento ltimo de legitimidade do sistema
O controle de constitucionalidade o mecanismo de proteo do
fundamento ltimo de validade do sistema.
Quanto validade, refere-se aos aspectos formal e material, quer
seja de leis, de atos de particulares, de atos da administrao etc.
Formal: 1. Competncia
2. Processo de elaborao
Material: Permissibilidade do contedo.
Supra-infra-ordenao (Kelsen): uma norma inferior deve,
necessariamente, adequar-se a uma norma superior.
Nos Tribunais de Nuremberg, quando do julgamento dos juzes e
promotores do III Reich, discutiu-se se estes poderiam ser punidos por
cumprir normas vlidas, conforme a Constituio. Com base nessa questo,
chegou-se a concluso que o sistema de Kelsen servia para qualquer
realidade, seja ela autocrtica ou democrtica.
Portanto, tentou-se elaborar uma teoria que garantisse um sistema
constitucional bom. O Direito no visto apenas como um sistema de
validade de normas, mas necessita tambm de uma legitimao, que hoje, no
mundo ocidental, est essencialmente ligada democracia. Legitimao
democrtica do direito a previso pela Constituio de procedimentos de
participao democrtica, plural, alm de garantias e direitos fundamentais,
inclusive entre particulares (eficcia horizontal).
A Constituio, destarte, deve ser no s o fundamento ltimo de
validade, mas, tambm, o fundamento ltimo de legitimidade
democrtica.
Historicismo x Jusnaturalismo: para o professor, direitos so
conquistados historicamente (no existem direitos naturais). A tradio dentro
do constitucionalismo que os direitos j conquistados devem ser protegidos,
sob pena de se retroagir.
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19 de abril
5. PARMETROS
DO
CONSTITUCIONALIDADE
CONTROLE
DE
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ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo
processual penal;
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26 de abril
H normas que so:
1- Material e formalmente constitucionais art. 2
2- Formal, mas no materialmente constitucional (ex.: Colgio
Pedro II)
3- Material, mas no formalmente constitucional bloco de
constitucionalidade, como a SV 10.
Nos casos 1 e 2, em que h constitucionalidade formal, deve haver
emenda constitucional para, eventualmente, alterar as normas. Logo, sero
um parmetro de controle de constitucionalidade.
At esse ponto, firma-se a Constituio Formal como parmetro do
controle assim considerou o Supremo na ADI n. 595.
O prembulo tem fora normativa? Essa resposta indica se ele
ou no parmetro.
A posio firmada no STF nos anos 90 e incio dos 2000 era a de
que o prembulo no tem fora normativa. Hoje, embora o entendimento no
esteja claro, segue-se uma teoria intermediria, considerando que o
prembulo tem fora normativa para fins hermenuticos, e, portanto,
necessitaria de respaldo em uma outra norma constitucional.
A propsito, v-se que a Lei n. 9.868 (Lei da ADI) estabelece a
necessidade de se explicitar o ato normativo impugnado e o dispositivo
constitucional violado (parmetro), com as consequncias pretendidas
interpretao conforme, reduo de texto, etc. Trata-se do chamado princpio
da especificidade do pedido.
Art. 3o A petio indicar:
I - o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os
fundamentos jurdicos do pedido em relao a cada uma das
impugnaes;
II - o pedido, com suas especificaes.
Pargrafo nico. A petio inicial, acompanhada de
instrumento de procurao, quando subscrita por advogado, ser
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6. NATUREZA JURDICA
Quando se pergunta pela natureza jurdica de algo, quer-se
discutir a essncia, o contedo conceituar e qualificar (classificao)
disso, dentro de uma cincia especfica.
Ex: a comorincia tem natureza jurdica sucessria ou processual?
Em acrdo antigo do STF, foi decidido que sucessria, por 6 votos a 5. A
questo ainda no tem uma resposta clara e isenta de dvidas.
Na essncia, o controle uma funo do Estado. De natureza
legislativa? Jurisdicional? De controle?
1) Legislativa:
Isso foi discutido no caso Marbury vs Madison. O Congresso dos
EUA, no exerccio da funo legislativa, editava as leis; a Suprema Corte,
numa funo legislativa negativa (desconstitutiva/ despositivadora),
poderia expurg-la do Direito.
Isso remete questo: quem o guardio da Constituio? Por
essa teoria, o STF e o Congresso fariam a mesma funo no sentido
negativo e positivo, respectivamente.
Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional:
(...)
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que
exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao
legislativa;
(...)
XI - zelar pela preservao de sua competncia legislativa
em face da atribuio normativa dos outros Poderes;
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3 de maio
2) Jurisdicional:
Jurisdio a funo estatal que visa a solver lides, de forma
definitiva. Lide um conflito de direitos e deveres (subjetivos ou coletivos). O
fundamento para tais direitos ou deveres deve estar no direito.
A lide deve ser concreta?
O entendimento clssico defende que a lide deve ser um conflito
concreto de direitos e deveres. Assim no se explica a natureza jurisdicional
da ADI, por exemplo.
Outro posicionamento diz que a dvida sobre a validade de
elementos integrantes (ou a prpria compreenso) do sistema (lide em
abstrato) est sujeita jurisdio.
3) Controle:
Funo de controle uma funo de monitoramento do sistema,
para que, diante de determinada situao, tome-se as providncias
administrativas, legislativas e jurisdicional cabveis.
Seria uma quarta funo do Estado, alm das trs
tradicionalmente apontadas.
A doutrina clssica (e majoritria, ainda hoje) defende, na esteira
de Carl Schmidt, que a funo de controle legislativa.
Uma outra corrente bastante forte a de que a funo
jurisdicional.
O Tribunal Constitucional Alemo tem passado a entender que a
funo de controle. Essa corrente ainda muito incipiente.
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24 de maio
OBJETO:
a) Atos normativos constitucionais originrios, em relao ao
ncleo constitucional, tambm originrio (Otto Bachof) STF
no admite;
b) Atos normativos constitucionais derivados em relao aos
limites explcitos e no explcitos (adscritos/implcitos) do Poder
Reformador; STF ADI n. 939.
O art. 60 da CRFB traz limites expressos, materiais e formais.
Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante
proposta:
I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos
Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da Repblica;
III - de mais da metade das Assemblias Legislativas das
unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela
maioria relativa de seus membros.
1 - A Constituio no poder ser emendada na vigncia
de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio.
2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se
obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros.
3 - A emenda Constituio ser promulgada pelas
Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o
respectivo nmero de ordem.
4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda
tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e peridico;
III - a separao dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada
ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na
mesma sesso legislativa.
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legais/ equivalentes
formalmente legais.
infralegais
(por
equiparao)
alm
dos
7 de junho
Vimos que o objeto do controle so os dispositivos legais, aqueles
que resultam do processo legislativo, ou congneres.
O art. 102 fala em lei ou ato normativo:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo federal ou estadual e a ao declaratria de
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redao dada
pela Emenda Constitucional n 3, de 1993)
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Poder Judicirio:
- Os regimentos internos dos tribunais:
Art. 96. Compete privativamente:
I - aos tribunais:
a) eleger seus rgos diretivos e elaborar seus regimentos
internos, com observncia das normas de processo e das garantias
processuais das partes, dispondo sobre a competncia e o
funcionamento
dos
respectivos
rgos
jurisdicionais
e
administrativos;
14 de junho
Natureza primria as normas primrias resultam de
competncia normativamente atribuda. Incluem tanto aquelas decorrentes do
processo legislativo quanto equiparadas.
Smulas Vinculantes: So normas primrias (e, portanto,
infraconstitucionais) ou constitucionais? O poder est previsto na
Constituio, mas a autorizao para sua edio restrita hiptese de o
STF decidir uma questo reiteradamente. Elas esto sujeitas a processo de
cancelamento/reviso, que pode ser instaurado inclusive de ofcio. Para o
professor, a SV tem uma natureza ambgua, dependente de sua matria ser
diretamente retirada da Constituio ou de forma apenas reflexa.
Resolues regulamentares da Justia Eleitoral: a Justia
Eleitoral exerce, como qualquer tribunal, funes jurisdicionais e
administrativas, mas, nestas ltimas, ela tem muito mais prerrogativas do que
os outros tribunais, como: administrar o processo eleitoral e as eleies. Tem
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Monitoria 20 de junho
Modalidades do controle de constitucionalidade no Brasil
1) quanto natureza do controle
a. poltico:
i. poder de veto alegando a inconstitucionalidade
(art. 66, 1, por simetria);
ii. por ao direta do governador ou do presidente
Descumprimento da lei inconstitucional: depois da CR/88, entendese que j no possvel para o governador e ao presidente, porque esto
legitimados para a ao direta; h um grupo minoritrio que entende que o
prefeito poderia descumprir a lei reputada inconstitucional.
iii. pelo Legislativo, por oposio ao veto do
Executivo, revogar uma lei, sustar ato do
Executivo, nas hipteses prevista na CR...
b. judicial
2) Quanto ao momento
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21 de junho
garantias
25 de junho
Terminado o estudo do objeto do controle (7), passa-se anlise
de algumas caractersticas do controle (8).
8. Caractersticas do Controle:
1. rgo de exerccio do controle
a. Controle poltico (Francs/ Schmitt)
Aquele exercido por rgos essencialmente na funo poltica, isto
, pelo Legislativo, pelo Executivo ou rgos autnomos (TCs). Um exemplo
o Conselho de Estado Francs (rgo do Legislativo).
b. Controle judicial: por rgos que integram a estrutura
judiciria ou que, no integrantes desta, exera funo jurisdicional.
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28 de junho
3. Modo de exerccio do controle
O que interessa aqui apenas o controle judicial, excludo,
portanto, o controle poltico.
A) Via judicial utilizvel meio
a) Incidental
O controle no o objetivo principal da ao, mas para solver a
lide ser necessrio resolver a questo da constitucionalidade.
A questo do controle tangencial via principal.
Note-se que a questo constitucional pode ser quanto a questes
processuais (preliminares) ou quanto ao mrito da lide. Trata-se, portanto, de
uma questo prvia s preliminares ou ao mrito.
b) principal/direta
A via judicial a prpria via para fazer o controle. A finalidade
principal da via discutir se a norma inconstitucional.
o caso de: ADI genrica, ADI por omisso, ADC, ADPF e
representao para interveno (tambm chamada ADI interventiva).
Somente o STF e os TJs fazem esse controle.
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2 de julho
Quanto ADPF, observa-se o art. 1 da Lei n. 9.882:
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5 de julho
4. Legitimidade para pleitear o controle:
a. partes litigantes/ terceiros intervenientes (controle judicial)
b. MP: pode pleitear o controle judicial, mesmo que como custos
legis.
Pode tambm suscitar o controle poltico, mesmo por aqueles
mecanismos que podem ser instaurados de ofcio por outros rgos, como os
Tribunais de Contas. Esses poderes so mal utilizados pelo MP.
c. Autoridades, rgos, instituies previstos na norma jurdica (art.
103, CR; o caso de ADI, ADC, ADPF, ADI por omisso, ADI interveniente,
mas no apenas: h tambm os mecanismos pelos quais estas
autoridades/rgos/instituies podem suscitar o controle poltico).
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