A Isonomia No Direito Processual Democrático

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE MINAS GERAIS
Programa de Ps-Graduao stricto sensu em Direito
Lucas Dias Costa Drummond
A ISONOMIA NO DIREITO PROCESSUAL DEMOCRTICO: o papel do

formalismo conteudstico no Novo Cdigo de Processo Civil
Belo Horizonte
2015

Dissertao apresentada ao programa de PsGraduao em Direito Processual da Pontifcia

Universidade Catlica de Minas Gerais, como
requisito parcial para obteno do ttulo de
Mestre em Direito Processual.
Orientador: Professor
Coelho Nunes
Belo Horizonte
2015
Doutor
Dierle
Jos

Dissertao apresentada ao Programa de PsGraduao em Direito da Faculdade Mineira de

Direito da Pontifcia Universidade Catlica de
Minas Gerais, como requisito parcial para a
obteno do ttulo de Mestre em Direito.
________________________________________________________________
Professor Doutor Dierle Jos Coelho Nunes (Orientador). PUC Minas
________________________________________________________________
Professora Doutora Flaviane de Magalhes Barros. PUC Minas
________________________________________________________________
Professor Doutor Alexandre Melo Franco Bahia. UFOP
________________________________________________________________
Professor Flvio Quinaud Pedron (suplente). PUC Minas
Belo Horizonte, 21 de maio de 2015.
A meus pais pelo constante sacrifcio para que

seu filho pudesse tentar alar vos maiores e
mais distantes; minha filha Camila, pela dor
da ausncia, j sofrida ainda em to tenra
idade;
minha av Elizabeth pelas inmeras lies de
bondade e generosidade; Gabriela, minha
namorada, cujo apoio e compreenso foram
indispensves durante os ltimos dois anos.
AGRADECIMENTOS
Sem dvida, foi o perodo mais desafiador desta caminhada breve chamada
vida. Perodo de sofrimento inquietante, de sacrifcios autoimpostos, mas,
sobretudo, perodo de aprendizado sem precedentes. Mas foi uma caminhada em
conjunto,
de
sofrimento
compartilhado,
pois:
Se voc quer ir
rpido,
sozinho. Se quiser ir longe, v acompanhado. Por isso, agradeo:

A Deus pela fora e resilincia a mim dados durante todo esse perodo de
provao, sem dvida indispensveis para a elaborao deste modesto trabalho;
Ao Professor Doutor Dierle Jos Coelho Nunes, pela orientao e constantes
sugestes destinadas ao aprimoramento do presente trabalho. Agradeo pelas
oportunidades ofertadas e, sobretudo, pela pacincia e ateno dispensadas
durante os ltimos dois anos;
Professora Doutora Flaviane de Magalhes Barros, pela interlocuo
estabelecida durante o mestrado, notadamente no que tange ao meu tema de
pesquisa, bem como pelas valiosas contribuies dadas durante a Banca;
Ao Professor Doutor Alexandre Melo Franco Bahia, pela co-construo do
trabalho em Banca, pelo esmero e mincia na leitura deste nos momentos que
antecederam a arguio oral, sendo certo que todos os subsdios ali fornecidos
foram incorporados na verso final do presente estudo;
Aos Professores Doutores Ronaldo Brtas de Carvalho Dias e Rosemiro
Pereira Leal, pelo exemplo dado de dedicao ao sacerdcio acadmico e constante
estmulo pesquisa, sob o marco do Estado Democrtico de Direito;
Aos amigos feitos durante o mestrado, em especial a Clenderson Cruz, Rafael
Felipe Meneses e Silvio de S Baptista, por compartilharem suas angstias e ideias
sobre o direito processual democrtico;
Agradeo ao Dias Costa & Nunes Carvalho Sociedade de Advogados, pelo
auxlio prestado durante minha pesquisa, sem nunca questionar minhas constantes
ausncias.
Somos como anes em ombros de gigantes, pois

podemos ver mais coisas do que eles, no devido
acuidade da nossa vista ou altura do nosso corpo, mas
porque somos mantidos e elevados pela estatura de
gigantes.
(Bernardo de Chartres)
Direi Cmara o mesmo que disse aos que entraram
para este Governo: S tenho para oferecer sangue,
sofrimento, lgrimas e suor. Temos perante ns uma
dura provao.
(Winston Churchill)
RESUMO
O presente trabalho presta-se a examinar o perfil ideolgico do princpio da isonomia
processual, a fim de diagnosticar os efeitos nocivos de sua teorizao dentro dos
limites da igualdade material. Busca-se analisar tal problema sob a gide do marco
terico aqui eleito, o processualismo constitucional democrtico, para que a
isonomia processual possa se conformar ao paradigma participativo do Estado
Democrtico de Direito. A partir destas ideais mestras, promovemos uma anlise do
princpio da igualdade, sob a gide dos constitucionalismos liberal e social, bem
como do liberalismo e da socializao processual, a fim de identificar os reflexos das
referidas noes de isonomia sobre as posies assumidas pelos sujeitos no
processo. Nesta oportunidade, fica identificada a consequncia gerada pela
igualdade material no processo, qual seja, a catalisao do discurso do
protagonismo judicial. Assim, busca-se a renovao da isonomia processual, a partir
do fio condutor do contraditrio dinmico, possibilitando a participao igualitria das
partes na formao dos contedos das decises. Isso dever ser devidamente
instrumentalizado pelo formalismo processual democrtico, que criar espaos de
igual influncia sob o contedo das decises. Derradeiramente, examinaremos como
isso se refletir sobre o NCPC, de modo a visualizar uma interpretao refratria
igualdade material no processo.
Palavras-chave: Isonomia processual. Liberalismo e socializao processual.
Igualdade
material.
Protagonismo
judicial.
Processualismo
democrtico. Formalismo processual. Novo Cdigo de Processo Civil.
constitucional
ABSTRACT
The present work lends itself to examine the ideological profile of the principle of
procedural equality, in order to diagnose the harmful effects of its theorizing within
the material equality limits. It seeks to analyze such problem under the aegis of the
theoretical framework here elected, the democratic constitutional processualism, so
that the procedural equality can conform to the Democratic State of Laws
participatory paradigm. From these master ideas, promotes an analysis of the
principle of equality under the aegis of the liberal and social constitutionalisms, as
well as of the liberalism and of the procedural socialization, in order to identify the
reflexes of such notions of equality on the procedure subject positions. In this
opportunity, it remains identified the consequence generated by the material equality
in the procedure, namely, the catalysis of the of the judicial roles discourse. Thus, it
seeks the procedural equalitys renewal from the contradictory dynamics conducting
thread, allowing the equal participation of the parties in the formation of the decisions
contents. This should be duly instrumentalized by the democratic procedural
formalism, which will create equal influence spaces on the decisions contents.
Ultimately, it will examine how this will reflect on the NCCP in order to visualize a
refractory interpretation to the material equality in the procedure.
Keywords: Procedural isonomy. Liberalism and procedural socialization. Material
equality.
Judicial
role.
Democratic
formalism. New Code of Civil Procedure.
constitutional
processualism.
Procedural
LISTA DE ABREVIATURAS
Art. - artigo
Cf. - Conforme
I.e isto
SUMRIO
1 - INTRODUO......................................................................................................12
2 - AS BASES CONSTITUCIONAL-PARADIGMTICAS DO DIREITO DE
IGUALDADE..............................................................................................................21
2.1 - A igualdade formal no Estado de Liberal de Direito ....................................21
2.1.1 O Constitucionalismo moderno, Estado Liberal e igualdade formal ......25
2.1.2 O contedo jurdico da igualdade formal...................................................31
2.2 - Estado Social e a Igualdade Material...........................................................36
2.2.1 - Pressupostos tericos do Estado Social....................................................36
2.2.2 - O Estado Social de Direito e o Constitucionalismo Social.......................39
2.2.3 - A igualdade material como eixo central do Estado Social: retomada da
justia distributiva....................................................................................................42
3
- O DIREITO DE IGUALDADE NO LIBERALISMO PROCESSUAL E NA
SOCIALIZAO DO PROCESSO............................................................................48
3.1 - A predominncia da igualdade formal no liberalismo processual..............49
3.1.1 - Caractersticas gerais do processo liberal: tentativa de teorizao do
processo, escolas e as suas principais dimenses ............................................49
3.1.2 - A igualdade formal no Liberalismo Processual: fragilidades...................54
3.2 - A socializao processual e a igualdade material........................................57
3.2.1 - Caractersticas gerais do processo socializador: sntese sobre as
influncias doutrinrias, legislativas nos sculos XIX e XX................................58
3.2.2 - A socializao processual e o processualismo cientfico: bases para se
pensar na igualdade material no processo............................................................62
3.2.3 - A igualdade material na socializao processual: o esclarecimento de
sua relao com o protagonismo judicial..............................................................67
3.2.3.1 - A igualdade material e o tratamento dspar entre as partes como fim do
processo: um reforo do papel da magistratura...................................................68
3.2.3.2 - A igualdade material e o estabelecimento de tratamento distinto entre
as partes durante o curso do processo.................................................................71
3.2.4 - O estgio atual de desenvolvimento da igualdade processual sob a
gide do formalismo processual: o papel do formalismo processual em uma
perspectiva socializadora do processo.................................................................75
3.2.5 - Concluses parciais.....................................................................................79
4 - A PROPOSTA DE IGUALDADE PROCESSUAL NO ESTADO DEMOCRTICO
DE DIREITO...............................................................................................................81
4.1 - A crise do Welfare State e as conjecturas sobre o Estado Democrtico de
Direito........................................................................................................................81
4.2 - A inadequabilidade da igualdade material em perspectiva processual:
uma refutao da socializao processual por meio da crtica igualdade
material......................................................................................................................83
4.3 - A isonomia no direito processual democrtico..........................................86
4.3.1 - Um breve bosquejo pela teoria processual: os pressupostos para se
cogitar uma isonomia no processo democrtico..................................................87
4.3.2 - Igualdade processual e contraditrio: a isonomia sob a tica do direito

processual democrtico..........................................................................................94
5 - O FORMALISMO DEMOCRTICO COMO CARANTIA DA ISONOMIA
PROCESSUAL E O PAPEL CONTRA-FTICO DO NOVO CDIGO DO
PROCESSO CIVIL.....................................................................................................99
5.1 - O formalismo democrtico e isonomia processual: a criao normativa de
espaos discursivos de igualdade.........................................................................99
5.2 - As exigncias de interpretao do Novo Cdigo de Processo Civil e a sua
funo contra-ftica luz da isonomia e formalismo processual democrtico....
..................................................................................................................................106
6 CONCLUSO....................................................................................................115
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS........................................................................120
12
INTRODUO
Desde o final do sculo XX, percebe-se que a cincia do direito vem sofrendo
diversas modificaes, notadamente aps o segundo ps-guerra, as quais somente

foram devidamente incorporadas pelo ordenamento jurdico ptrio com o advento da
Constituio de 1988. Tais modificaes consistiriam, em sntese, em uma ateno
mais pormenorizada disciplina dos direitos fundamentais, bem como a forma de
concretizao dos mesmos1.
Com efeito, j no primeiro dispositivo do texto constitucional, encontra-se
previsto que a Repblica Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrtico
de Direito, evidenciando o aspecto basilar que passou a dimensionar todo o sistema
jurdico ptrio. A partir deste momento, iniciou-se uma tendncia acadmica em se
revisitarem e repensarem os institutos que compem o direito, como um todo,
conformando-o com a ordem jurdica inaugurada pela Constituio Cidad.
Nesta tica, tem-se que o Programa de Ps-graduao em Direito Processual
da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais vem se debruando sobre o
referido tema, de forma a voltar os seus olhares para o Estado Democrtico de
Direito como um projeto inacabado, partindo-se do pressuposto de que o processo
auxiliar paulatinamente na sua construo2. Tal ordem, destacou-se por preferir,
em resumo, uma postura ativa dos sujeitos nas formaes das decises proferidas
pelo Estado, seja no campo administrativo, legislativo ou judicirio, de sorte a sanar
os dficits de legitimidade, ocasionados pela excluso do povo dos respectivos
debates3.
Cresce, com isso, a necessidade de se ordenar a referida anlise sob um vis
histrico-paradigmtico, de sorte a se identificarem, com maior clareza, quais so as
influncias que os paradigmas constitucionais tm sobre os institutos jurdicos, de
uma forma geral, bem como sobre o processo, o que aqui nos interessa de uma
maneira particular. Tanto isso se afigura possvel e acertado que os modelos do
Estado Liberal e do Estado Social de Direito acabaram por gerar ressonncias
DEL NEGRI, Andr. Teoria da Constituio e do Direito Constitucional. Belo Horizonte: Frum,
2009. p. 72.
2
BRTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. Processo Constitucional e Estado Democrtico de Direito.
Belo Horizonte: DelRey, 2010. p. 2.
3
SOUZA CRUZ, lvaro Ricardo de. Jurisdio constitucional democrtica. Belo Horizonte: Del Rey,
2004. p. 21. DEL NEGRI, Andr. Teoria da Constituio e do Direito Constitucional. Belo Horizonte:
Frum, 2009. p. 71.
13
dentro do direito processual, dando luz o liberalismo e a socializao processual,

conforme buscou demarcar Dierle Nunes4.
Com efeito, tem-se que o tema central a ser examinado no presente estudo,
qual seja, a isonomia no direito processual, demanda ateno em especial, por
se mostrar sobremaneira espinhoso, vindo a confirmar a necessidade de uma
organizao consubstanciada na abordagem histrico-paradigmtica.
Com o fito de ratificar a histrica preocupao com o tema, bem como a sua
complexidade, nota-se que a igualdade vem sendo objeto de estudo desde a
Antiguidade, mormente por ocasio das reflexes de Aristteles, at a Modernidade,
desaguando em filsofos do Iluminismo, tais como Kant5, conquanto seus
ensinamentos no sejam o foco anlise pormenorizada pelo presente estudo.
Por outro lado, j com o advento do constitucionalismo moderno,
notadamente com a concepo dos Estados Liberal e Social de Direito, tem-se que
a igualdade passa a ser abordada sob o prisma formal e material. Com isso, a
igualdade formal corriqueiramente vislumbrada como a igualdade de todos
perante a lei, prevendo as mesmas consequncias jurdicas para aqueles que
estejam em situao ftica semelhante6; ao passo que a igualdade material
pressupe a necessidade de tratamento diverso entre aqueles sujeitos que, embora
se encontrem em situaes semelhantes, devam receber um tratamento especfico,
com base em determinados critrios de discriminao (driscrmen)7.
No obstante s variaes conceituais e terminolgicas sofridas ao longo dos
sculos, tem-se que a isonomia, alm de deter uma complexidade peculiar, afigurase comum a diversos ramos disciplinares do direito, possuindo ressonncias,
precipuamente, dentro do Direito Constitucional. Consequentemente, trata-se de um
instituto de bases multidisciplinares, razo pela qual uma anlise constitucional da
isonomia dever preceder o estudo do tema sob o vis estritamente processual,
visando justamente a demarcar as caractersticas a ela atribudas.
4
NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico: Uma Anlise Crtica das
Reformas Processuais. Curitiba: Juru, 2010. p. 55-175.
5
GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e Diferena: Estado democrtico de direito a partir do
pensamento de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 29-50 e 75-99.
6
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de Direito e Constituio. So Paulo: Saraiva, 1988.
p. 27-28. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 Ed.
Coimbra: Almedina, 2003. p. 96.
7
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. O contedo jurdico do princpio da igualdade. 3 ed. So
Paulo: Malheiros, 2013. p. 11. BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do
jogo. 4 ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1986. p. 112. RAMOS, Gisela Gondin. Princpios jurdicos.
Belo Horizonte: Frum, 2012. p. 202.
14
Obviamente, tem-se que as suas cogitaes iro ultrapassar tais barreiras

curriculares e desempenhar enorme importncia sobre o Direito Processual,
conforme ser objeto de anlise no presente estudo. Assim, tem-se que o processo
ir incorporar as tendncias fundamentais assumidas pela isonomia nos demais
ramos do direito, as quais devero ser objeto de cotejo com as caractersticas tpicas
do processo no Estado Democrtico.
Entretanto, conforme nos debruamos sobre a isonomia dentro do direito
processual, seja no aspecto formal ou material, fica claro que tais concepes
acabam por no atender aos auspcios do paradigma participativo do Estado
Democrtico de Direito.
Ademais, nota-se na atualidade uma preferncia dos estudiosos do Direito,
notadamente daqueles de orientao socializadora, em conferir ateno e relevncia
acentuadas igualdade material no processo jurisdicional, preponderantemente
focalizando a compensao das desigualdades socioeconmicas existentes entre as
partes,
papel
este
ser
assumido
pela
figura
do
julgador.
Trata-se,
consequentemente, de uma tentativa de proteo daqueles que, por suas

contingncias socioeconmicas, se mostram em posio de vulnerabilidade em
relao parte adversa8, ainda que isso represente uma quebra da parcialidade
normalmente esperada dos julgadores9.
Nesta esteira, possvel perceber que alguns adeptos desta linha de
pensamento enxerguam, no processo e em suas respectivas formas, um entrave
para que o julgador possa compensar os dficits de igualdade material existentes
entre as partes, proclamando um rompimento com o formalismo processual, muitas
vezes sob os rtulos sedutores de simplificao procedimental e, at mesmo, do
Acesso Justia10. Tais autores, fortes nas linhas gerais preconizadas pela
socializao processual, arvoram-se numa propositura de majorao dos poderes
atribudos ao juiz, o qual figuraria como verdadeiro curador do interesse da parte
mais vulnervel11.
8
TARTUCCE, Fernanda. Igualdade e vulnerabilidade no processo civil. So Paulo: Forense, 2012. p.

184.
9
SOUZA, Arthur Csar. A parcialidade positiva do juiz (justia parcial) como critrio de realizao no
processo jurisdicional das promessas do constitucionalismo social. Revista dos Tribunais, So Paulo,
n. 857, p. 29-53, mar. 2007.
10
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris
Editor, 1988.
11
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes instrutrios do juiz. 7 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2013. p. 106-107.
15
Com efeito, o problema aqui proposto consiste no fato de que o primado da

igualdade material soa como algo antagnico concepo de direito processual
democrtico nos moldes aqui defendidos, na medida em que, descurando-se das
preocupaes pertinentes construo do Estado Democrtico de Direito,
inevitavelmente desgua na majorao dos poderes do juiz como soluo para
se equipararem as partes dentro do processo. Conforme j salientado, isso, no
raras vezes, acaba por impor ao formalismo processual um papel secundrio dentro
do processo, acenando para o chamado discurso (dogma) do protagonismo judicial,
de vis eminentemente solipsista12.
Diante da delimitao do problema, fica claro o papel que a igualdade material
desempenha dentro da socializao processual, razo pela qual cumpre interrog-la,
luz do marco adotado no presente estudo.
Como marco terico do presente estudo, adotaremos a concepo do
intitulado processualismo constitucional democrtico, lastreado em uma viso
crtica dos macromodelos primordiais de estruturao do processo, quais sejam: o
liberalismo e a socializao processual. Isso acabar por facilitar a abordagem da
igualdade, na medida em que esta refletir as variaes tericas dos macromodelos
em questo.
Ainda, o presente trabalho se respaldar na teoria discursiva de Habermas,
de sorte que a tnica da participao dos sujeitos interessados na formao das
decises proferidas pelo Estado possa permear a noo de isonomia a ser aqui
encaminhada. Aqueles, a seu turno, devem ser vistos como autores e destinatrios
das decises13.
No campo estritamente processual, aceitaremos tambm os aportes
fornecidos pela teoria estruturalista14 (do processo como procedimento em
contraditrio), encaminhada por Elio Fazzalari, sendo esta uma verdadeira conquista
do Direito Processual democrtico por colocar, definitivamente, o contraditrio
participativo no centro dos debates sobre o processo.
12
13
HABERMAS, Jurgen. A constelao ps-nacional: ensaios polticos. So Paulo: Littera Mundi,
2001. p. 144. MOREIRA, Luiz. A fundamentao do direito em Habermas. Belo Horizonte:
Mandamentos, 1999. p. 157.
14
Nomenclatura conferida por Ronaldo Brtas de Carvalho Dias, tendo em vista que o processo
enquanto tal se desenvolve dentro da estrutura dialtica do contraditrio (BRTAS, Ronaldo de
Carvalho Dias. Processo Constitucional e Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: DelRey,
2010. p. 89).
16
Ademais, cumpre salientar que esta teoria ser de grande valia para os
propsitos do presente trabalho, tendo em vista que se faz pertinente uma refutao
da teoria da relao jurdica processual, at mesmo porque ela acaba por dar
suporte a um modelo processual que mira a proeminncia da figura do juiz sobre as
partes, conforme expressamente confessado por seu autor Oskar Bllow15.
Considerando que as cogitaes de Fazzalari cingem-se ao campo tcnicoprocessual, nos curaremos em visualizar o processo como garantia constitucional,
oportunidade em que poder ser verificada a existncia de um modelo constitucional
de processo. Trata-se, em sntese, da teoria do processo que parte da ideia primeva
da supremacia das normas constitucionais sobre as normas processuais,
convertendo o processo em uma importante garantia constitucional16.
A partir disso, percebe-se que o processo constitucionalizado se converte em
mecanismo normativo de influncia das partes na formao das decises do Estado,
auxiliando concretamente na construo do Estado Democrtico de Direito.
Consequentemente, aqui despontar a importncia do contraditrio, enquanto
elemento indispensvel para a concepo de um processo democrtico e
participativo17, conquanto isso no signifique um descaso com os demais princpios
que compem o modelo constitucional de processo.
Igualmente, tem-se que as ideias, ora alinhavadas, confluem para a formao
do marco terico aqui eleito, qual seja, o constitucionalismo processual
democrtico de bases comparticipativas e policntricas18. Ele acaba por propiciar
abordagens temticas, a partir dos modelos processuais do liberalismo e
socializao processual, visando a super-los, bem como aceitando aportes das
teorias estruturalista e constitucionalista do processo, a fim de assegurar um
processo de carter discursivo e participativo, com base na noo procedimental de
Estado Democrtico de direito.
15
Segundo o autor, a relao jurdica processual pressupe vnculo de subordinao entre o juiz e as
partes, catalisando o discurso do protagonismo judicial (BLOW, Oskar. Teoria das Excees e dos
Pressupostos Processuais. 2 Ed. Campinas: LZN, 2005. p. 5. BLOW, Oskar. Statutory Law and
Judicial Function. Trad. James Herger e Ingrind Wade. The American Journal of Legal History,
Houston, n. 39, p. 72-94, 1995).
16
17
Reformas Processuais. Curitiba: Juru, 2010. p. 250.
18
NUNES. Op.cit., p. 260.
17
Neste sentido, obtempera Dierle Nunes que:

Garante-se, deste modo, a cada afetado a exposio de razes relevantes
para determinao do tema a ser debatido a julgado endoprocessualmente,
dentro de uma linha temporal, de uma fixao adequada do objeto de
discusso e de uma distribuio dos papis a serem desenvolvidos, em um
espao pblico processual moldado pelos princpios do modelo
constitucional de processo, notadamente o contraditrio como garantia de
19
influncia e de no surpresa .
Ademais, a hiptese, ora ventilada, consiste na suspeita de que a igualdade

material, ocupa, especificamente, lugar central dentro da ideologia socializadora, o
que, quando transposto para o campo processual, acaba por resultar em efeitos
perniciosos concepo de um processo democrtico participativo, qual seja, a
catalisao do discurso do protagonismo judicial e da proeminncia do julgador
sobre as partes destinatrias da deciso, excluindo-se, logo, os maiores
interessados em sua formao.
Diante disso, cogita-se a possibilidade de refutao da igualdade material no
processo, mediante a concepo de uma isonomia de carter participativo que se
mostrar intimamente ligada ao contraditrio. Pensa-se, ainda, na concepo de um
formalismo processual que prime pelo contedo de direito fundamental, contido nas
formas do processo20 auxiliar, na criao de espaos de formao conjunta e
isonmica das decises judiciais.
Ainda, desconfia-se que tais noes possam ter ressonncias dentro do Novo
Cdigo de Processo Civil21, de sorte que as concepes tericas acima noticiadas
possam modular e orientar a interpretao da legislao, contribuindo para a
construo de um sistema normativo de carter participativo.
Nesta toada, o presente trabalho tem por objetivo identificar o papel
desempenhado pelas igualdades formal e material na respectiva estruturao do
liberalismo e da socializao processual, bem como refutar a igualdade material,
19
NUNES, Dierle Jos Coelho. Apontamentos iniciais de um processualismo constitucional

democrtico. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade; MACHADO, Felipe Daniel Amorim
(Coord.). Constituio e processo: a contribuio do processo ao constitucionalismo democrtico
brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 360.
20
NUNES, Dierle; CRUZ, Clenderson; DRUMMOND, Lucas. Formalismo processual democrtico e
algumas incurses de sua aplicao no Novo Cdigo de Processo Civil. In: FREIRE, Alexandre et al
(org.). Novas tendncias do processo civil: Estudos sobre o Novo Cdigo de Processo Civil. Salvador:
JusPodivm, 2014. v.IV. (no prelo)
21
BRASIL.
Cdigo
de
Processo
Civil
(2015).
Disponvel
em
http://legis.senado.leg.br/mateweb/arquivos/mate-pdf/160741.pdf. Acesso em 24.02.2015.
18
eixo central desta ltima corrente terica. Isso poder tornar, inclusive, mais
acertada a crtica socializao processual, posto que identificado o seu cerne (a
igualdade material). Ainda, se buscar encaminhar uma proposta de isonomia
processual adequada ao paradigma do Estado Democrtico de Direito, devidamente
instrumentalizada pela noo de formalismo processual de vis conteudstico22.
Com efeito, tem-se que a importncia do presente trabalho cinge-se em
reunir, num mesmo estudo, as relaes existentes entre os modelos paradigmticos
(liberal e socializador) com a isonomia, de sorte a evidenciar que a igualdade
material consiste na fora motriz da ideologia socializadora, e uma crtica das suas
consequncias nocivas construo do Direito Processual democrtico. Ainda,
reputa-se relevante a relao que se pretende estabelecer entre a isonomia com o
formalismo processual, vislumbrado sob o prisma de seus contedos de direito
fundamental, oferecendo-se, portanto, uma instrumentalizao prtica vivel para a
igualdade processual no Estado Democrtico de Direito.
Ademais, busca-se aqui provocar reflexes em torno de uma isonomia
processual, no mais garantida solitariamente por um sujeito do processo, a saber, o
juiz, consoante propem os adeptos da corrente socializadora. Ao contrrio, propese aqui teorizar sobre uma isonomia garantida pelo sistema normativo, papel contraftico23 a ser desempenhado, no presente trabalho, pelo formalismo processual
democrtico.
Tendo em vista a necessidade de se abordar a viso aqui conjecturada de
isonomia formal-participativa garantida pelo sistema normativo, tornar-se- oportuna
uma abordagem dos institutos constitucionais encampados pelo Novo Cdigo de
Processo Civil24, a fim de se evidenciar a importncia das questes tericas aqui
discutidas em torno da igualdade processual.
Entretanto, cumpre alertar ao leitor que o mbito de aplicao da concepo
de isonomia processual a ser defendida pelo presente estudo limita-se ao processo
individual, no se estendendo, portanto, ao campo da litigiosidade coletiva,
22

JusPodivm, 2014. v.IV. (no prelo).
23
NUNES, Dierle Jos Coelho. A funo contraftica do direito e o Novo CPC. Disponvel em
http://www.academia.edu/10431262/A_fun%C3%A7%C3A3O_contraf%C3%A1tica_do
_direito_e_o_Novo_CPC. Acesso em 16.02.2015.
24
BRASIL.
Cdigo
de
Processo
Civil
(2015).
Disponvel
em
19
oportunidade na qual deveria ser estudado em termos certamente diversos dos aqui
expostos.
Diante do mencionado na presente introduo, o desenvolvimento deste
trabalho encontra-se estruturado em quatro captulos: As bases paradigmticas do
direito de igualdade; O direito de igualdade no liberalismo e na socializao
processual; A proposta de igualdade processual no estado democrtico de direito;
O formalismo processual como garantia da isonomia processual e o papel
contraftico do Novo Cdigo de Processo Civil.
No segundo captulo, buscar-se- reconstruir as origens do direito de
igualdade, a partir do constitucionalismo moderno, notadamente com o retrospecto
do constitucionalismo liberal e social. Nesta oportunidade, ser evidenciada a
ligao ideolgica, de um lado, do Estado Liberal de Direito com sobredita igualdade
formal, de outro lado do aspecto basilar desempenhado pela igualdade material
durante a formao do Estado Social. Ainda, tentar-se- demarcar as noes de
igualdade formal e material, de sorte que seus contedos sero objeto de remisso
durante todo o trabalho, auxiliando na reconstruo paradigmtica ora proposta do
instituto, bem como na compreenso do problema aqui ventilado (as consequncias
nocivas da igualdade material no processo).
No terceiro captulo, sero examinadas as ressonncias ideolgicas
preteritamente noticiadas sobre o Direito Processual. A exemplo do que se prope
no primeiro captulo, busca-se identificar as relaes existentes entre as variaes
conceituais da igualdade com o liberalismo e a socializao processual.
Consequentemente, expor-se- a ligao entre a igualdade material e o dogma do
protagonismo judicial e as consequncias disso sobre as formas processuais.
Convm aqui salientar que as breves reconstrues histricas que surgiro
pontualmente durante a estruturao dos captulos segundo (nos itens 2.1, 2.1.2 e
2.2.1) e terceiro (nos itens 3.1.1, 3.2.1 e 3.2.2), visaro delinear, de modo preciso, o
perfil ideolgico que as noes de igualdade formal e material se enquadram, o que
se afigura determinante para a compreenso de seus respectivos contedos. Logo,
isso se mostra imprescindvel para a escorreita visualizao do problema, cuja
dimenso ideolgica no poderia ser plenamente captada sem que se procedesse
nesta investigao.
No quarto captulo, ser exposto o conflito entre o problema ora apresentado
com o marco terico eleito pelo presente trabalho, a fim de se testar a
20
incompatibilidade da igualdade material com o Direito Processual Democrtico.

Posteriormente, haver a tentativa de se reconstruir uma proposta de isonomia
processual lastreada no princpio do contraditrio dinmico que se afigure adequada
ao paradigma do Estado Democrtico de Direito.
J no quinto captulo, por derradeiro, ser proposta uma forma de se garantir
a instrumentalizao contraftica25 da isonomia, j adequada ao marco terico aqui
escolhido, o que se far mediante a adoo de um formalismo processual que prime
pelos contedos das garantias fundamentais ali implcitos26. Em outras palavras, se
tentar encontrar no formalismo processual democrtico uma soluo sistmica e
normativa de garantia da isonomia que extrapole a subjetividade do julgador.
Ainda no quinto captulo, buscaremos abordar o papel contra-ftico assumido
pelo Novo Cdigo de Processo Civil, a fim de que suas normas fundamentais
possam ser analisadas luz do formalismo processual democrtico, auxiliando,
consequentemente, na criao de espaos discursivos de formao participada das
decises. Igualmente, tambm, ser verificado como tais normas acabam por obstar
a possibilidade de compensao dos dficits de igualdade material existentes entre
as partes, pela figura do juiz. Isto porque as normas fundamentais contidas no Novo
Cdigo de Processo Civil acolhem a concepo de contraditrio dinmico,
consagrando uma viso de isonomia participativa refratria igualdade material.
Cumpre advertir, no entanto, que o presente trabalho no se presta a
proceder a uma abordagem enciclopdica da isonomia processual, mas to somente
a analis-la dentro das limitaes metodolgicas que reputamos indispensveis para
a readequao do instituto ordem constitucional inaugurada pela Constituio de
1988.
Nesta esteira, espera-se que o presente trabalho possa auxiliar o processo na
construo do Estado Democrtico de Direito, conforme vem sendo objeto de
preocupao do Programa de Ps-graduao em Direito da Pontifcia Universidade
Catlica de Minas Gerais.
25
NUNES, Dierle Jos Coelho. A funo contraftica do direito e o Novo CPC. Disponvel em
26
21
2
AS BASES CONSTITUCIONAL-PARADIGMTICAS DO DIREITO DE
IGUALDADE
Antes de se adentrar um estudo estritamente processual do instituto da
igualdade, faz-se necessrio correlacionar os diversos desdobramentos e variveis
desta com os regimes polticos27 e paradigmas de Estado que prevaleceram durante
a Modernidade.
Tal definio e contextualizao da igualdade, que preceder o seu estudo
sob uma viso estritamente processual, se afigura de total relevncia para este
trabalho, na medida em que se trata de um instituto de complexidade notria,
demandando uma anlise mais acurada sobre seus contedos; tudo isso a fim de
se evitarem imprecises acerca dos mesmos. preciso, em outras palavras, que se
estabeleam as noes conceituais basilares da isonomia, a fim de se auxiliar a
compreenso do problema a ser enfrentado nos captulos subsequentes, qual seja,
as consequncias nocivas da implementao da isonomia material processual para
a construo do Estado Democrtico de Direito, problema este central do presente
estudo.
Ainda, no se pode deslembrar que o referido problema carrega consigo as
influncias que a igualdade sofreu do constitucionalismo liberal e social, os quais
sero justamente objeto de anlise no presente captulo. Isto porque o contedo da
igualdade foi claramente atingido pelas variaes ideolgicas percebidas em
decorrncia do conflito entre as premissas tericas.
Por tais razes no se pode iniciar um debate sobre o tema aqui estudado,
sem antes proceder a uma anlise acurada da gnese constitucional do direito de
igualdade.
2.1
A igualdade formal no Estado de Liberal de Direito

Com o advento do Iluminismo, o indivduo passa a assumir um lugar central
nas cogitaes filosficas da Modernidade, deflagrando uma ruptura com as

concepes adotadas durante a Antiguidade e a Idade Mdia. Estas, por seu turno,
se mostraram hostis a uma construo terica em torno do papel do indivduo na
27
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Regimes polticos. So Paulo: Resenha Universitria, 1977. p.
8-9.
22
sociedade, uma vez que conferiam maior relevncia a uma organizao social
voltada para o primado da coletividade em detrimento do sujeito28.
Tal contexto histrico veio repercutir imediatamente sobre a noo de
igualdade concebida durante a Antiguidade e Idade Mdia, a qual viria a assumir
significado diametralmente oposto na Modernidade. Assim, tem-se que tais ideias,
amplamente difundidas pelo movimento iluminista, acabaram por influenciar
diretamente os movimentos revolucionrios liberais do final do sculo XVIII e do
sculo XIX e, consequentemente, na fundao daquilo que mais adiante ser
compreendido como Estado Liberal de Direito (Item 2.1.1).
Segundo restou indicado anteriormente, possvel perceber que a isonomia
vem sendo objeto de problematizao desde a Antiguidade, quando os gregos
optaram por estud-la sob o prisma da dicotomia das igualdades geomtrica e
aritmtica, conforme preconizou Aristteles, sendo que h ali uma predominncia da
primeira frmula29. A partir destas duas acepes, possvel perceber como ocorre
uma modificao substancial no modo de se pensar o instituto em questo,
notadamente com o advento da Modernidade.
De forma diametralmente oposta ao que preconizou Aristteles, a noo
basilar da igualdade aritmtica acabou por prevalecer durante a Modernidade,
consistindo, em sntese, na vedao de tratamento dspar entre os sujeitos30.
Assim, cumpre acentuar que isto representou uma ruptura com as
concepes ordinariamente adotadas durante a Antiguidade e a Idade Mdia, haja
vista que a igualdade geomtrica lastreava-se num conceito de justia distributiva
em que cada um recebia um tratamento segundo a sua areth (valor/virtude)31. Com
efeito, a vedao de tratamentos dspares prevaleceu em um contexto social de
organizao que primava pelo indivduo, enquanto critrio de toda e qualquer
cogitao
filosfica
(primado
do
indivduo).
Tal
postura,
intitulada
de
antropocentrismo, acabava por determinar uma organizao social em que um

28
GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e Diferena: Estado democrtico de direito a partir do

pensamento de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 58.
29
ARISTTELES. tica a Nicmaco. 3 ed. Bauru: Edipro, 2009, p. 151-153. GALUPPO. Op. Cit., p.
40-42 e 46.
30
Cabe advertir que no se concebe aqui a uma simples transposio do conceito de igualdade
aritmtica concebido na Antiguidade para a Modernidade, uma vez estas se caracterizam por formas
organizao sociais eminentemente distintas. Assim, o que se pretende aqui preponderar que da
igualdade aritmtica possvel extrair, seletiva e conceitualmente, uma noo de tratamento sem
qualquer tipo de distino entre os sujeitos, pressuposto este semelhante ao adotado pela da
igualdade material no processo, tema do presente estudo.
31
ARISTTELES. Op. Cit., p. 151-153.
23
sujeito no poderia se sobrepor ao outro, por qualquer tipo de atributo que um deles
pudesse ter, preponderando, portanto, o aspecto quantitativo em tal enfoque em
lugar de uma abordagem qualitativa do indivduo32.
No difcil perceber, portanto, que esta preponderncia da igualdade
aritmtica seria peremptoriamente rejeitada em eras anteriores Modernidade,
mormente porquanto somente a partir da se cogitou uma anlise social voltada para
o conceito de indivduo. Como se pde verificar acima, de forma, sinttica, a
predominncia da igualdade aritmtica caminha, lado a lado, com a abordagem
individualista do sujeito33.
Com efeito, esta a relao inicial entre o perodo de formulao terica,
intitulada de Iluminismo, que antecedeu as nominadas Revolues Liberais,
deflagradas nos sculos XVIII e XIX, com a noo de igualdade aritmtica. Assim,
historicamente sabido que tais pensamentos de origem racionalista e iluminista
acabaram por influenciar os movimentos liberais revolucionrios do final do sculo
XVIII, cujo expoente paradigmtico foi a Revoluo Francesa. Igualmente, preparase um terreno frtil para a construo moderna do Estado de Direito ou Estado
Liberal de Direito, cujas bases sero fortemente marcadas pelos ideais iluministas
de vedao instituio de tratamento dspar entre os sujeitos.
As Revolues Liberais se caracterizaram pela luta da classe burguesa para
desconstruir um sistema de privilgios estatudo pela autoridade monrquica,
visando, ainda, descentralizar o exerccio do poder, mediante a consagrao de um
modelo tripartite de Estado. A seu turno possvel constatar que o movimento
revolucionrio francs acabou por conceber um modelo de separao de poderes,
recaindo na ideia de um Estado fragmentrio, cujo poder era exercido de forma
segmentada34. A despeito das possveis crticas acerca da aludida separao de
poderes, importa sobrelevar que tal concepo se prestava precipuamente a
estabelecer o primado do legislador, como uma espcie de projeto de poder da
32
GOYARD-FABRE, Simone. Fundamentos da ordem jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p.

40. GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e Diferena: Estado democrtico de direito a partir do
pensamento de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 67-68
33
GALUPPO. Op. Cit., p. 59.
34
A viso difundida pelos revolucionrios franceses refere-se a uma distoro das ideias de
Montesquieu que em momento algum preconizou uma fragmentao do poder, mas sim uma
distino harmnica entre as funes executiva, legislativa e judiciria exercidas pelo Estado. O
contrrio seria inconcebvel na obra do pensador francs, na medida em que vislumbra o poder como
algo uno e indivisvel, no comportando vises fragmentrias a seu respeito (BRTAS, Ronaldo de
Carvalho Dias. Processo Constitucional e Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: DelRey,
2010. p. 20).
24
burguesia, em detrimento dos privilgios atribudos nobreza, desde a Era Feudal35.

Tal projeto ideolgico de poder tinha como fim a segurana das atividades
econmicas desenvolvidas pela burguesia, por intermdio da proteo da
propriedade privada e, primordialmente, das liberdades individuais, cabendo ao
Estado limitar-se a assegurar os direitos tipicamente liberais, como os ora
expostos36.
Com a consolidao deste grupo social, verifica-se que o princpio da
legalidade desponta como uma das principais construes daquela poca, do qual
se desdobrariam outros diversos direitos liberais. Tais direitos, como da acusao
legal, previsibilidade legal, ampla defesa, contraditrio e da publicidade do
julgamento seriam devidamente assegurados pelo Legislativo, mediante uma
formulao legal escrita, catalisado por uma tese de tripartio das funes do
poder37.
A partir das noes acima estabelecidas, possvel vislumbrar os primeiros
contornos do intitulado Estado Liberal de Direito, que se caracterizar pela
submisso de todos perante as leis produzidas exclusivamente pelo Estado. Tal
noo acerca da legalidade, ainda que breve, de suma importncia para que se
compreenda adequadamente o instituto da isonomia, bem como as suas feies
especificamente assumidas, durante o referido paradigma jurdico de Estado.
Isto porque a monopolizao da produo jurdica por parte do Estado e
consequente construo terica da legalidade foram cruciais para que se pudesse
estabelecer uma relao da igualdade entre os indivduos, no decorrer do sculo
35
Sob tal vis, Lucas Gontijo assevera que, a partir deste momento: O exerccio do poder poltico
estatal no estaria mais nas mos do soberano individualizado na figura do monarca, mas do
soberano legislador, ainda assim, isolado, hermtico, intocvel (GONTIJO, Lucas de Alvarenga.
Filosofia do Direito: Metodologia Jurdica, Teoria da Argumentao e Guinada Linguistico-pragmtica.
Belo Horizonte: Arraes, 2011. p. 5).
36
Montesquieu segue a tendncia de iluministas como Locke e Kant de se atribuir lei um papel
assegurador da liberdade poltica. Assim, o autor francs salienta que num Estado, isto , numa
sociedade em que h leis, a liberdade no pode consistir seno em poder fazer o que se deve querer
e em no ser constrangido a fazer o que no se deve desejar. Continuando, Montesquieu apresenta
a tese que o notabilizou, no sentido de que, para se assegurar a liberdade poltica mediante a
instaurao de leis, h tambm que se limitar o poder poltico do Estado, utilizando-se de uma
constituio para coibir eventuais abusos. Em outras palavras, deve o poder limitar o prprio poder:
Para que no se possa abusar do poder preciso que, pela disposio das coisas, o poder freie o
poder. Uma constituio pode ser de tal modo, que ningum ser constrangido a fazer coisas que a
lei no obriga e a no fazer as que a lei permite (MONTESQUIEU, Charles-Lois de Secondat, baron
de la Brde et de. Do Esprito das Leis. 2 ed. Trad. Fernando Henrique Cardoso e Lencio Martins
Rodrigues.So Paulo: Abril Cultural, 1979. p. 147-148).
37
GONTIJO. Op. Cit., p. 5-7.
25
XIX, posto que todos passariam a estar subordinados aos mesmos estatutos
jurdicos produzidos exclusivamente pelo Estado-legislador38.
2.1.1 O Constitucionalismo moderno, Estado Liberal e igualdade formal
Estabelecidas algumas das premissas tericas bsicas que lastrearam o
estudo da igualdade desde a Antiguidade at a Modernidade, torna-se oportuno
elucidar o produto resultante da sua anlise com o princpio da Legalidade. Isso ser
de grande valia para que a noo de igualdade processual adotada durante a sua
fase liberal seja suficientemente compreendida.
Assim, j num segundo momento de formao do Estado Liberal, em que o
af iluminista revolucionrio j se encontrava arrefecido, a Europa passa, durante o
sculo XIX, por um perodo de consolidao das ideologias liberais e de construo
do chamado Estado Liberal de Direito. A partir da, o Estado Liberal deve ser
enxergado como um paradigma constitucional de Estado de Direito, que submetia
toda a ordem jurdica s formulaes abstratas do legislador39.
Tal modelo de Estado acabar por conferir ao direito positivado um carter de
segurana jurdica em que o normativismo, insculpido no Estado Liberal de direito,
determina que tudo previsvel e calculvel, i.e., em situaes equilbrio bastam
normas40.
Neste contexto, nota-se que a valorizao da legalidade encontra-se
respaldada, pela sua funo limitadora e racionalizadora do poder poltico exercido
pelo Estado, tudo isso para que no haja arranhes no campo dos direitos e
liberdades individuais.
38
Tangenciando ao tema ora introduzido, possvel perceber a importncia dos movimentos das
Codificaes do direito que consolidaram justamente este processo de monopolizao da produo
jurdica por parte do Estado, na medida em que buscavam unificar e sintetizar as normas jurdicas
em um nico corpo normativo de festejada legalidade estrita (GOYARD-FABRE, Simone.
Fundamentos da ordem jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 73-74). Consequentemente,
percebe-se que ali vigorou uma noo de completude e onipotncia do legislador, o qual seria capaz
de antever todas as situaes possveis de ocorrncia no bojo da legislao codificada (BOBBIO,
Norberto. O Positivismo Jurdico: Lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 2006. p. 27 e 74).
39
Coube a Habermas a propositura de uma nova roupagem das tradies polticas, segundo uma
anlise paradigmtica, subdividida nas propostas liberal, republicana (social) e procedimentalista.
Nesta esteira, o autor alemo preconiza que cada um destes modelos ideais contm caracterstica
prprias, mormente as duas primeiras, de sorte que a combinao destas torna possvel, em alguma
medida, pensar em uma terceiro paradigma procedimentalista (HABERMAS, Jrgen. Trs modelos
normativos de democracia. Cadernos da Escola do Legislativo, Belo Horizonte, n. 3, p. 105-122,
Jan./jun. 1995).
40
SOARES, Mrio Lucio Quinto. Teoria do Estado: introduo. 2ed. Belo Horizonte: DelRey, 2004.
p. 184.
26
Assim, sobre esta inolvidvel relao entre liberdade e legalidade,

Calamandrei preconizou que esta pressuposto daquela, muito embora a relao
inversa no tenha coincidncia necessria, seno veja-se:
Um dos pilares do sistema liberal a legalidade, que mesmo Croce
considera como primeira instncia da vida prtica, condio da vida moral e
da liberdade. Liberdade poltica e legalidade no coincidem; mas a
instaurao desta condicional para que ela possa proveitosamente
explicar-se na vida da sociedade. Pode ser que haja, como se diz, um
ordenamento constitucional que seja legalista e no liberal, mas no viceversa. Com a legalidade ainda existe a liberdade; mas sem a legalidade a
.41
liberdade no pode existir . (traduo livre)
Impulsionados pela necessidade de defesa e preservao das anteriormente

pontuadas liberdades individuais, surge uma nova forma de domesticao do poder
poltico
que,
historicamente,
se
definiu
por
uma
disciplina
normativa
constitucionalizada. Assim, surge o movimento do constitucionalismo moderno

que, nos seus primeiros passos enquanto tal42 foi idealizado como um
constitucionalismo de carter liberal, seguindo-se a viso paradigmtica adotada no
presente estudo.
Com efeito, preciso alertar, como o faz Canotilho, que se revela
sobremaneira problemtico tratar o surgimento das constituies to somente sob a
tica de um suposto constitucionalismo simtrico e unitrio, como se este tivesse se
desenhado de forma desatada dos contextos histricos e culturais em que foi
teorizado.
41
No original: Uno dei capisaldi fondamentali del sistema liberale Ia legalit, che anche il Croce
considera come primo grado della vita pratica, condizione delIa vita morale e della libert. Libert
poltica e legalit non coincidono; ma l'instaurazione di questa condizione perch quella possa
proficuamente esplicarsi nelIa vita della societ. Vi pu essere, come si dir, un ordinamento
costituzionale che sia legalitario e non liberale, ma non viceversa. Colla legalit non vi ancora
libert; ma senza legalit libert non pu esserci. (CALAMANDREI, Piero. Non c Libert senza
Legalit. Roma: Laterza, 2013. p. 10-11).
42
Nota-se que, apesar do constitucionalismo ter se consolidado a partir dos movimentos
revolucionrios dos sculos XVII e XVIII, nota-se que a ideia de constituio j se mostrava presente
entre os antigos (CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito constitucional: teoria do estado e da
constituio: direito constitucional positivo. 12. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 214). Assim,
constata-se que os antigos vislumbravam a constituio como uma espcie de modo de ser de uma
comunidade, desprovida de maiores aspectos normativos. Sob tal vis somente na modernidade
que a Constituio deixa de ser um modo de ser da comunidade natural, para se tornar algo
constitutivo das comunidades (FERNANDES, Bernardo Gonalves. A Teoria da Constituio Luz
dos Movimentos do Constitucionalismo (moderno), do Neoconstitucionalismo (contemporneo) do
Transconstitucionalismo e do Constitucionalismo (Latino-Americano) Plurinacional. In: MORAIS, Jos
Luiz Bolzan; BARROS, Flaviane de Magalhes (coord.). Novo Constitucionalismo Latino-Americano
Belo Horizonte: Arraes, 2014. p. 39. CATTONI DE OLIVIERA, Marcelo Andrade. Constitucionalismo e
Histria do Direito. Belo Horizonte: Pergamum, 2011. p. 128).
27
, em funo disso, que o constitucionalista lusitano alerta que no h que se

falar unicamente em um s constitucionalismo, mas que existem diversos
movimentos constitucionais com coraes nacionais. Neste espeque, verifica-se
que os aludidos constitucionalismos se desdobraram no constitucionalismo ingls,
americano
francs,
como
expoentes
paradigmticos
do
intitulado
constitucionalismo ou movimentos constitucionais modernos43.

No se pode olvidar, entretanto, que tais movimentos constitucionais, muito
embora guardem suas individualidades histrico-culturais, guardam entre si
caractersticas comuns que os unem sob o estandarte do constitucionalismo
moderno. Trata-se, pois, justamente da sobredita domesticao do poder poltico
exercido pelo Estado, como uma tcnica especfica de limitao do poder com fins
garantsticos44.
Neste cenrio, cumpre demarcar que o Estado constitucional , por
excelncia, um Estado de Direito, tendo sido fortemente marcado pelos processos
constituintes francs e americano, ocorridos na segunda metade do sculo XVIII45.
Com efeito, verifica-se que alguns dos prprios textos constitucionais foram
concebidos sob a lgica da codificao, em que eles so ordinariamente intitulados
pela literatura jurdica ptria de constituio formal, caracterizada pela forma escrita
e por reunir as normas constitucionais em um texto nico, nascidas de uma forma
(procedimento) especfica46.
43
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 Ed.

44
CANOTILHO. Op. cit. p. 51.
45
No se olvida, porm, a importncia do constitucionalismo ingls, iniciado no sculo XIII com a
Magna Carta, bem como da Revoluo Gloriosa do sculo XVII. Assim, conforme assevera Bernardo
Gonalves Fernandes que: Apesar do que chamamos de ordem constitucional formal (moderna)
surgir apenas no constitucionalismo norte-americano e francs, no podemos desconsiderar a
existncia de um constitucionalismo britnico. Este, apresar de no estabelecer a formalizao das
constituies (constituies formais de cunho moderno), consolidou-se no sculo XVII com a
Revoluo Gloriosa de 1688-89 e a afirmao da Supremacia do Parlamento, aps um longo
processo de sedimentao que teve incio no sculo XIII (com a Magna Carta de 1215). Passamos a
ter a constituio, ainda que no formalizada, mas com um vis jurdico, at ento inexistente
(FERNANDES, Bernardo Gonalves. A Teoria da Constituio Luz dos Movimentos do
Constitucionalismo
(moderno),
do
Neoconstitucionalismo
(contemporneo)
do
Transconstitucionalismo e do Constitucionalismo (Latino-Americano) Plurinacional. In: MORAIS, Jos
Luiz Bolzan; BARROS, Flaviane de Magalhes (coord.). Novo Constitucionalismo Latino-Americano
Belo Horizonte: Arraes, 2014. p. 39).
46
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 31 ed. So Paulo: Malheiros,
2008. p. 41. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. 5 Ed. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 90-92. DEL NEGRI, Andr.
Teoria da Constituio e do Direito Constitucional. Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 60. OMMATI, Jos
Emlio Medauar. Teoria da Constituio. 2 Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. p. 55.
28
Assim,
noo
de
Constituio
adotada
durante
Modernidade,
notadamente aps as Revolues Liberais, refere-se a um texto nico de normas

hierarquicamente superiores, que se prestam a limitar o exerccio do poder poltico
pelo Estado, assegurando, de forma taxativa, as liberdades individuais, bem como, a
propriedade47.
Feita esta relao entre o Estado Constitucional e o Estado de Direito
(Rechtstaat), verifica-se que esta ltima expresso consolidou-se na obra de Robert
Von Mohl, entre os anos de 1832 e 1834. Outrossim, tem-se que tal expresso
sofreu diversas variaes lingusticas como Ltat de Droit (ou Ltat legal) e Rule of
Law, no obstante tais noes se reportarem invariavelmente ideia de juridicidade
estatal, em contraponto ao Estado de Polcia idealizado nas monarquias
absolutistas48.
A despeito das variaes acima noticiadas, cumpre salientar que nos
interessa, particularmente, a noo advinda do Estado de Direito francs, o qual
pressupe uma estrutura normativa hierarquicamente disposta, na qual a
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 compunha o vrtice da
aludida pirmide49. Tal Declarao refere-se a uma pr-constituio que precedeu a
Lei Superior formulada em 1791, sendo que a lei ocuparia um terceiro escalo deste
sistema normativo.
Em sendo assim, verifica-se que o primado da lei servia para a submisso do
poder poltico ao direito, nesta verso francesa do Estado de Direito, em patente
47

48
Belo Horizonte: DelRey, 2010. p. 48-49. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e
Teoria da Constituio. 7 Ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 93.
49
Cumpre ressalvar, conforme o faz Rosenfeld, que o tat de Droit francs no pode ser considerado
um sinnimo do Rechtsstaat alemo. Isto porque somente aquele primeiro exige que o autor da
norma jurdica, ou seja, o Legislador, seja eleito democraticamente pelo povo, considerando que a
viso constitucional estabelecida na Frana aps a Revoluo Francesa foi de que a lei era uma
expresso da vontade da maioria. Veja-se: apesar da expresso francesa tat de Droit ser a
traduo literal da expresso alem Rechtsstaat, as duas no so de jeito algum sinnimas. Na
verdade, o que mais se aproxima do alemo Rechtsstaat o francs tat de lgal. A principal
diferena entre a concepo positivista do Rechtsstaat e o tat de lgal que ambos se referem a
um sistema de leis produzidas pelo legislador, apenas o tat de lgal requer que o legislador em
questo tenha sido eleito democraticamente. [...] De acordo com a viso constitucional introduzida
pela Revoluo Francesa, a lei um produto d uma maioria legislativa, ao passo que os objetivos e
limites constitucionais so emanao exclusivamente polticas (ROSENFELD, Michel. O julgamento
constitucional na Europa e nos Estados Unidos: paradoxos e contrastes. In: TAVARES, Andr Ramos
(coord.). Justia Constitucional: pressupostos tericos e anlises concretas. Belo Horizonte: Editora
Frum, 2007. p. 233-234).
29
oposio ao Estado de Polcia monrquico tpico do Antigo Regime50. Tal concepo

retrata fielmente a noo fundamental de legalidade que passou a lastrear toda a
formulao do Estado de Direito, desde as suas acepes jusnaturalistas. No
obstante ao ora exposto, possvel perceber que a noo de legalidade acaba por
se tornar ainda mais marcante durante o predomnio do positivismo jurdico, sendo a
legalidade estrita uma tpica caracterstica do positivismo exegtico51.
Ademais, cumpre alertar que sobremaneira importante para o presente
estudo (e aqui se justifica a importncia deste tpico para o presente trabalho)
observar que tais leis, justamente por terem carter geral e abstrato, vigorariam
igualmente para todos. Com efeito, tais adjetivos conferidos lei teriam o condo de
estabelecer um tratamento indistinto aos seus destinatrios, extirpando, outrossim, a
possibilidade de se implementarem privilgios a determinado segmento social.
Nestes termos, acerca do Estado de Direito francs, observa Canotilho que:
Como produto da vontade geral, as leis eram necessariamente gerais
(generalidade da lei) garantindo, deste modo, a observncia do princpio da
igualdade perante a lei e consequentemente repdio das velhas leges
52
privatae (privilgios) caractersticas do Ancien Regime .
Ademais, constatamos que, diante do contexto de luta contra a opresso

absolutista, no outro seno o motivo pelo qual a vedao de tratamento indistinto
aos destinatrios da norma acaba por revelar dois objetivos primrios, sendo que
ambos os sentidos seriam assegurados pela noo de igualdade perante a lei.
Neste quadrante, constata-se que a igualdade se presta tanto a uma proteo
contra
perseguies
polticas,
como
tambm
para
inibir
eventuais
favorecimentos a determinados sujeitos ou grupo de pessoas.

Tais objetivos revelam justamente a preocupao existente na poca das
Revolues Liberais em descontruir o Estado Absolutista, que se calcava em
privilgios nobilirquicos e autorizao de invaso da esfera individual pelo
Soberano. Assim, oportuna se faz a citao do esclio Celso Antnio Bandeira de
Mello ao assim asseverar:
50

51
GOYARD-FABRE, Simone. Fundamentos da ordem jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p.
73-74.
52
CANOTILHO. Op. Cit., p. 96.
30
Com efeito, a igualdade princpio que visa a duplo objetivo, a saber: de um

lado propiciar garantia individual (no sem razo que se acha insculpido
em artigo subordinado rubrica constitucional Dos Direitos e Garantias
53
Fundamentais) contra perseguies e, de outro, tolher favoritismos .
possvel depreender-se das ideias acima alinhavadas a frmula da

igualdade formal, uma vez que esta se refere, em sntese, a uma igualdade de
todos perante a lei, cujo contedo ser detidamente analisado no item seguinte.
Assim, denota-se que a noo de igualdade formal encontra-se imbricada na
prpria ideia de legalidade, porquanto a lei passa a ser o critrio determinante de
tratamento simtrico entre os indivduos. Neste diapaso, verifica-se que da
legalidade depreende-se a prpria concepo de igualdade, sendo a igualdade
formal uma submisso igualitria de todos legalidade.
Estando intimamente ligada ideia de legalidade, passa a ser possvel
vislumbrar, consequentemente, que a igualdade formal (ou isonomia54) inerente
prpria ideia de Estado de Direito, uma vez que este se caracteriza justamente pelo
imprio do direito, mediante a submisso de todos igualmente perante a lei,
positivada em formato abstrato pelo legislador. Nas palavras de Carl Schmitt a
igualdade perante a lei imanente ao conceito de lei prprio do Estado de direito, ou
seja, a lei s aquilo que contm em si mesmo a possibilidade de igualdade, sendo
assim, uma regra geral55. (traduo livre)
Assim, com o fito de estabelecer uma correlao dos temas at agora
tratados, cumpre salientar que a igualdade formal seria uma evoluo das
construes tericas da filosofia moderna de igualdade aritmtica, referindo-se a
uma verso normatizada da noo ideal desta.
Melhor dizendo, o conceito de igualdade formal consiste em uma
transposio da igualdade aritmtica sobrelevada pelos modernos, alada ao campo
normativo.56 Com base nisso, pode-se verificar que a igualdade formal resulta da
convergncia dos conceitos trazidos pela filosofia moderna, com a noo de
53

Paulo: Malheiros, 2013. p. 23-24.
54
A construo da palavra isonomia reflete justamente a idia de igualdade perante a lei, posto que
resulta da juno entre as palavras do idioma grego iso (igualdade) e nomos (lei).
55
No original: La igualdad ante la Ley es inmanente al concepto de Ley propio del Estado de
Derecho, es decir, Ley es solo la que contiene en si misma la posibilidad de uma igualdad, siendo,
asi, una norma general (SCHMITT, Carl. Teora de la constitucin. Madrid: Alianza, 1982. p. 162).
56
SOUZA CRUZ, lvaro Ricardo de. Direito a diferena: as aes afirmativas como mecanismo de
incluso social de mulheres, negros e homossexuais e portadoras de deficincia. 2 ed. Belo
Horizonte: DelRey, 2005. p. 7.
31
indivduo, o Constitucionalismo Moderno, o Estado Liberal de Direito e legalidade,

sendo esta ltima reforada no contexto terico do positivismo jurdico. Assim,
justifica-se a sua qualificao como sendo formal, uma vez que passa a ser alada
ao grau normativo, garantindo-se pela norma positivada a igualdade de todos
perante a lei.
Trata-se, portanto, de tendncia amplamente sentida no direito processual
que ir, durante o aludido perodo, acolher irrestritamente os ditames da igualdade
formal. Isto porque a vedao de estabelecimento de tratamentos dspares
dispendidos s partes seria ali vista como desnecessria, ante suposta
autodeterminao inerente a todos os sujeitos e inexistncia de dessemelhana
entre os mesmos57.
D-se, assim, a formao do Estado Liberal do Direito, como produto das
Revolues Liberais e, portanto, uma anttese ao Antigo Regime, de carter
absolutista, cujo eixo central a legalidade, submetendo-se todos igualmente lei
formulada pelos representantes do povo: o legislador. Com isso, percebe-se que o
conceito de igualdade formal assume um posto de extrema relevncia na formao
do Estado Constitucional Moderno, uma vez que exprime grande parte das
aspiraes do Estado Liberal de Direito que a de submeter todos igualmente
legalidade.
2.1.2 O contedo jurdico da igualdade formal
Prosseguindo na anlise do contedo da igualdade formal, importante
alertar que mesmo esta noo no se reporta a uma impossibilidade de tratamento
desigual de forma absoluta.
No entanto, possvel constatar que este fato no foi objeto de preocupao
dos liberais, ainda que estes no tenham assumido expressamente a necessidade
de tratamento desigual em situaes fticas distintas, o que, em alguma medida,
seria necessrio at mesmo se considerada a prpria funo das normas em
tratarem sobre situaes das mais variadas. Isto porque, afigura-se impossvel a
radicalizao de uma igualdade formal levada a extremos, uma vez que, conforme
57
DENTI, Vittorio; TARUFFO, Michele. Il profilo storico. In: DENTI, Vittorio. La giustizia civile.
Bolonha: Il Molino, 2004. p. 20-21. NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico:
Uma Anlise Crtica das Reformas Processuais. Curitiba: Juru, 2010. p. 74.
32
salienta Bandeira de Mello, essencial das normas que elas descrevam situaes
dspares58.
Atendo-se ao contedo precpuo da igualdade formal, no se pode
negligenciar qual era a preocupao dos liberais dos sculos XVIII e XIX,
considerando que a isonomia ali visava, em primeiro lugar,a abolir privilgios e
regalias de classes estabelecidos no perodo monrquico59. que, na verdade, o
contedo ideolgico-liberal precpuo da igualdade formal, se reporta vedao de
tratamentos dspares queles que estejam em situaes equivalentes, no intuito de
se vedar a implementao de privilgios ou perseguies pela lei60.
Ademais, no se pode olvidar o fato de que a preocupao preponderante no
contexto liberal refere-se, mormente, s questes postas em torno da liberdade.
Assim, no raramente esta acabava por ofuscar os debates sobre a igualdade, muito
embora esteja associada a um imperativo do Estado Liberal, qual seja, a
legalidade61.
Com efeito, com o objetivo justamente de ilustrar a forma pela qual os liberais
procuraram na igualdade a frmula para abolir privilgios e regalias de classe,
Ferreira Filho destaca que a igualdade perante a lei, possui dois aspectos que
58

Paulo: Malheiros, 2013. p. 11.
59
BANDEIRA DE MELLO, Op.cit.,p. 23-24. SCHMITT, Carl. Teora de la constitucin. Madrid:
Alianza, 1982. p. 224. Ainda, nos dizeres de Bobbio, significa a abolio de uma sociedade
estamentria. (BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia. 6 ed. Trad. Marco Aurli Garcia. So
Paulo: Brasiliense, 1994. p. 41).
60
BANDEIRA DE MELLO. Op.cit., 2013. p. 10.
61
Assim, Jos Afonso da Silva asseverou que: o direito de igualdade no tem merecido tantos
discursos como a liberdade. As discusses, os debates doutrinrios e at as lutas em torno desta
obnubilaram aquela (SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 31 ed. So Paulo:
Malheiros, 2008. p. 211). Note-se que para alguns liberais, mesmo quando a igualdade era objeto de
anlise, esta era estudada a critrio da prpria liberdade, como sendo um critrio de igual distribuio
desta. Neste mesmo sentido, Roscoe Pound afirma, ao reportar-se sobre a liberdade kantiana, que
aceitava-se em geral a idia de Kant com relao liberdade de cada um livre afirmao de si
mesmo para cada um limitada to-s apela igual liberdade de todos, sujeita somente
possibilidade de igual liberdade de afirmao de si mesmo para todos (POUND, Rosce.
Desenvolvimento das garantias constitucionais da liberdade. So Paulo: IBRASA, 1965. p. 1).
Igualmente, Otfrie Hffe preconiza que: Kant no formula um princpio da pura liberdade como
fundamento do direito, mas um princpio liberdade igual (HFFE, Otfrie. La justice politique comme
galit dans liberte: une perspective kantienne apud GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e
Diferena: Estado democrtico de direito a partir do pensamento de Habermas. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2002. p. 94). Ainda assim, mesmo para o pensamento kantiano, tem-se que a
liberdade continuava tendo uma primazia com relao igualdade, conforme reforado por Arnold
Brech, seno veja-se: A liberdade continuou a superar a igualdade no pensamento filosfico, mesmo
quando ambas foram reconhecidas como ideais. [...] A igualdade permanecia em segundo lugar, no
sistema kantista de pensamento. Derivou a pretenso igualdade da de liberdade: se o homem, com
tal, tinha o direito liberdade, o direito do indivduo estava, porm, limitado por um igual direito de
todos os demais indivduos (BRECH, Arnold. Teoria poltica. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1965. p.
407).
33
revelaram as suas preocupaes precpuas, quais sejam: a) a vedao de aplicao

de estatutos jurdicos distintos para a mesma situao concreta, com a consequente
abolio de estatutos especiais para grupos privilegiados, seja em funo dos
cargos pblicos ou funes religiosas exercidas pelos seus destinatrios (igualdade
de estatuto62); b) determinao de uniformidade de tratamento, sendo vedado o
estabelecimento de consequncias distintas para aqueles que se encontrem em
situao semelhante63.
A despeito das suas funes histricas, cumpre advertir que no se pensou
ali numa igualdade de carter absoluto, de sorte que pudesse inviabilizar disciplinas
diversas para situaes diferentes. Ora, se assim fosse, seria despicienda a edio
de Cdigos complexos, que tratassem de situaes as mais diversas, como foi feito
no perodo liberal, posto que, conforme j foi ressaltado, essencial das normas
que elas descrevam situaes dspares64.
Igualmente, percebe-se que existe um abismo entre negar a possibilidade de
estabelecimento de privilgios nobilirquicos e negar a possibilidade de se
disciplinar situaes fticas diversas de forma diferente umas das outras. Isso
significa dizer que no h que se confundir a possibilidade de tratamentos dspares
para situaes diferentes, com a possibilidade de tratamento diverso para aqueles
que se encontrem em situaes fticas semelhantes.
Diante disso, importante esclarecer que os imperativos da igualdade formal
no implicam numa vedao de tratamento diverso para situaes distintas entre si,
mas que ilcito tratar de forma diferente aqueles que se encontrem em
circunstncias semelhantes65.
Com efeito, uma vez que se admite que a funo essencial da norma
descrever situaes dessemelhantes, no se pode acatar que isto gere agravos
62
Nesta esteira, ficam claras as ligaes da igualdade formal com o prprio movimento das
codificaes, haja vista que estes apregoavam precipuamente a unificao do ordenamento em um
s diploma legal (BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico: Lies de filosofia do direito. So Paulo:
cone, 2006. p. 65).
63
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de Direito e Constituio. So Paulo: Saraiva, 1988.
p. 27-28.
64
65
Seguindo esta viso analtica da isonomia formal, Luis Alberto Reichelt salienta que um dos
desdobramentos lgicos da assertiva igualdade perante a lei, ou seja, de que aqueles que praticam
condutas moldadas na mesma hiptese de incidncia de uma norma, automaticamente estaria sujeito
consequncia jurdica prevista nessa mesma norma que aqueles que praticam condutas
distintas, moldadas a diferentes hipteses de incidncia normativa, estariam sujeitos a diferentes
consequncias jurdicas (REICHELT, Luis Alberto. O contedo do direito igualdade das partes no
Direito Processual Civil em perspectiva argumentativa. Revista de Processo. n. 210, p. 15, set. 2012).
34
isonomia formal, porque, se assim fosse, esta seria hostil a qualquer norma jurdica
criada pelo homem. Isso no necessariamente hostiliza a noo de igualdade
formal, que se posiciona, assim, como uma regra geral, segundo a qual fica vedado
o tratamentos normativos dspares para casos que se mostrem evidentemente
semelhantes.
No entanto, a autorizao de tratamentos normativos dspares para situaes
diversas no significa dizer que isto pode ser disciplinado de maneira irrestrita. por
tais motivos que Seabra Fagundes salienta que a igualdade , primordialmente, uma
limitao que se impe ao prprio legislador, o qual no pode editar normas
estabelecendo tratamentos dspares entre os seus destinatrios de forma aleatria.
Assim, relembrou o aludido publicista, com base nas lies de Francisco Campos66,
que caso a igualdade fosse entendida em sentido diverso, esta restaria desprovida
de qualquer significado, pois os aplicadores do direito passariam a fazer distines
de forma indiscriminada. Isto porque os demais operadores do direito procederiam
na aplicao de uma norma previamente editada pelo legislador, cujo teor j se
encontraria eivado de um agravo isonomia. Confiram-se as lies do referido
jurista:
Para melhor compreender a exatido dessa verdade, basta atentar em que
o cnone da igualdade perderia por inteiro a sua significao, como
princpio expresso nas Cartas Polticas dos Estados democrticos, se o
Poder Legislativo o pudesse desconhecer. As desigualdades no nasceriam
eventualmente de atos administrativos ou de sentenas, mas se
multiplicariam a critrio do rgo legiferante, exatamente aqule que, pelo
largo alcance dos seus atos quanto s pessoas, maior nmero de situaes
pode afetar com tratamento discriminatrio. O princpio resultaria suprfluo
67
ou destitudo de qualquer significao .
66
Oportuno relembrar que Francisco Campos ocupava o cargo de Ministro da Justia,

concomitantemente elaborao de parte considervel dos textos legais de maior relevncia que
entraram e vigor durante a primeira metade do sculo XX no Brasil, notadamente, durante a dcada
de 1930. Dentre tais textos, destaca-se, para efeitos do presente trabalho, o Cdigo de Processo Civil
de 1939 e a prpria Constituio do Estado Novo, outorgada em 1937 por Getlio Vargas
(WOLKMER, Antnio Carlos. Histria do Direito no Brasil. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p.
143. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 48 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2008. p. 17. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,
Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 23 ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 114-115).
67
FAGUNDES, Miguel Seabra. O princpio constitucional da igualdade perante a lei e o Poder
Legislativo. Revista de Direito Administrativo. n. 41, p. 112, jul./set., 1955. p. 1. Nesta esteira, tem-se
que uma das tcnicas legislativas utilizadas, no campo da igualdade formal, para que o legislador no
afrontasse a isonomia seria a formulao de normas preferencialmente de carter mais gerais e
abstratos, visando no atribuir a um ou a outro sujeito, benefcio ou gravame no extenso aos
demais, muito embora isso no seja suficiente para o tratamento paritrio (BANDEIRA DE MELLO,
Celso Antnio. O contedo jurdico do princpio da igualdade. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2013. p.
24). Neste mesmo sentido, Calamandrei sobreleva que era esta a previso contida na constituio
italiana anterior, seno veja-se: Assim, o art. 24 da constituio contem um duplo significado: o
35
digno de nota, entretanto, que no se cogita ainda o estabelecimento de

tratamentos dspares, a fim de se compensar dficits de igualdade socioeconmica
entre os sujeitos, vez que isso significaria distorcer o objeto de anlise do presente
item. Com isso, tem-se que o foco deste a compreenso da igualdade sem,
entretanto, estabelecer uma relao necessria desta com as vertentes tericas que
impem quela uma funo de compensao dos dficits de igualdade
socioeconmica entre os sujeitos.
Com efeito, foi com o advento do Estado Social, visto ordinariamente como
anttese do Estado Liberal, que se passou a enxergar a igualdade para alm do seu
sentido meramente formal. A partir da, passou-se a acreditar que a noo de
igualdade formal foi responsvel por criar verdadeira misria, conforme se
consolidava a ideologia liberal, devendo, portanto ter os seus limites repensados68.
Importante , ainda, focalizar tais pontos com a ateno que o tema merece,
na medida em que a discusso aqui reproduzida ir se projetar dentro do direito
processual, conforme ser especificado no captulo seguinte. Nesta esteira,
possvel constatar que a igualdade formal espelhar as mesmas tendncias
paradigmticas aqui examinadas, sendo que se converter num dos pilares do
liberalismo processual (item 3.1).
Processualmente, cumpre pontuar que tais tendncias se concretizaram como
a proibio de tratamentos dspares s partes pelo juiz na medida em que todos j
seriam dotados de todos os predicados necessrios para litigar em juzo, qual seja: a
autodeterminao do sujeito69. Tal viso tambm no ficaria inclume, ante as
alteraes promovidas pela ruptura paradigmtica do Estado Liberal para o Estado
Social, que ser a seguir detalhada.
primeiro que se refere igualdade no sentido poltico moral, h o valor de uma promessa
constitucional: jamais sero promulgadas leis que violem a dignidade igual de todos os cidados,
independente da raa ou da religio; o segundo, no sentido jurdico: as leis sero aplicadas sem
favoritismo a todos aqueles que se encontrarem nas condies objetivas descritas por essa. Por esse
segundo sentido, o art. 24 est escrito nos tribunais: No primeiro um aviso ao legislador e no
segundo ao juiz. (traduo livre) (CALAMANDREI, Piero. Non c Libert senza Legalit. Roma:
Laterza, 2013. p. 24-25).
68
Horizonte: DelRey, 2005. p. 7-8.
69
Bolonha: Il Molino, 2004. p. 20-21.
36
Por fim, consoante ser examinado adiante, sabe-se que as crticas

concepo meramente formal da igualdade surgiram dos modos mais variados,
culminando, em certos momentos, com os acrscimos tericos fornecidos pelos
defensores de uma igualdade material.
2.2
Estado Social e a Igualdade Material

Demarcado o dimensionamento liberal do direito de igualdade, bem como
alguns de seus pressupostos tericos, faz-se necessrio percorrer trajeto

semelhante, para que se possa compreender o sentido que a isonomia assume
durante a vigncia do paradigma do Estado Social de Direito, conforme se objetiva
na anlise a seguir.
2.2.1 Pressupostos tericos do Estado Social
Muito embora o liberalismo tenha tido o mrito de desconstruir o regime de
tirania vigente durante o perodo do absolutismo, percebe-se que as fragilidades do
modelo constitucional do Estado Liberal de Direito comearam a se tornar evidentes,
conforme o avanar da segunda metade do sculo XIX70. Os ideais do Estado
Gendarme, que se prestava precipuamente a assegurar as liberdades individuais e
a
propriedade
privada,
acabaram
por
gerar
insatisfaes
de
cunho
predominantemente econmico nas classes sociais menos favorecidas, provocando

uma reviso do arcabouo terico e poltico daquela poca.
Isto aconteceu
porque, consoante lecionam Norberto Bobbio, Nicola
Matteucci e Gianfranco Pasquino, vislumbrava-se ali o Estado unicamente como

uma figura de guardio, deixando total liberdade (laissez faire, laissez passer) na
composio dos conflitos entre empregados e empregadores, ao poder contratual
das partes, pautando-se no poder de superao da concorrncia que sempre
recompensa o melhor71.
70
Neste sentido, Dalmo de Abreu Dallari pondera que: O Estado Liberal, com o mnimo de
interferncia na vida social, trouxe, de incio, alguns inegveis benefcios: houve um progresso
econmico acentuado, criando-se as condies para a revoluo industrial; o indivduo foi valorizado,
despertando-se a conscincia para a importncia da liberdade humana; desenvolveram-se as
tcnicas de poder, surgindo e impondo-se a ideia de poder legal em lugar do poder pessoal
(DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado. So Paulo: Saraiva, p. 235).
71
BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de poltica. 4 ed.
Braslia: Ed. da Universidade de Braslia, 1992. p. 693.
37
Com efeito, impende recordar que o referido perodo histrico foi marcado por
um desenvolvimento tecnolgico alavancado a partir da chamada Segunda
Revoluo Industrial e, consequentemente, acabou propiciando a formao dos
grandes conglomerados econmicos e monoplios, haja vista que na mo de
poucos repousava uma capacidade produtiva impensvel anteriormente. Ainda, no
de todo equivocado salientar que a referida quadra histrica revelou, inclusive,
uma deteriorao e contradio dos prprios princpios do liberalismo econmico, da
livre concorrncia e iniciativa, que antes haviam dado flego ideologia liberal72. Isto
porque a radicalizao da lgica produtiva em massa ensejou a transferncia da
oferta de bens no mercado para as mos dos sobreditos monoplios, cujo objetivo
primordial era impedir que novos concorrentes ingressassem no setor produtivo73.
Neste cenrio, medidas de austeridade adotadas nas fbricas que visavam de
um lado, reduzir custos de produo e, de outro, majorar a capacidade produtiva,
acabaram por ensejar uma sobrecarga de trabalho dos operrios do setor produtivo,
bem como uma minorao da remunerao do proletariado.
Tal cenrio levou Marx a apontar uma explorao humana que ali se
equipararia a um regime de escravido e estendida a todo o seio familiar, uma vez
que se passou a explorar inclusive as mos de obras feminina e infantil. Assim, a
utilizao destas teria sido viabilizada em face da utilizao da maquinaria
produtiva, a qual tornou despiciendo o emprego da fora fsica no trabalho, gerando
uma rpida deteriorao fsica daqueles que trabalhavam para os proprietrios dos
meios de produo74.
Sem entrar no mrito dos erros e acertos da teoria marxista, que aqui no
ser objeto de anlise pormenorizada, tem-se que tal contexto de inegvel
explorao do homem pelo homem consolidou-se como um campo frtil para a
propagao das ideias de carter socializador, as quais, invariavelmente, atriburam
72
Sob as deterioraes dos regimes liberais, tem-se Slvio Dobrowolski pontuou as distores
operadas em torno da proposta liberal durante a sua implementao, a qual passou a ser utilizada
pela burguesia como libi, a mscara dos interesses desta (DOBROWOLSKI, Slvio. O Liberalismo:
exame de sua ideologia. Revista Brasileira de Estudos Polticos. n. 66, p. 195, jan., 1988).
73
Conforme descreveu Leo Huberman: A partir de 1870 entramos num perodo de trustes nos
Estados Unidos, de cartis na Alemanha. A concorrncia foi substituda pelo monoplio. Os pequenos
negociantes foram expulsos do mercado pelos grandes. O pequeno negcio foi esmagado pelo
grande negcio, ou com ele se fundiu para fazer um negcio ainda maior. Em toda parte houve
crescimento, fuso, concentrao indstrias gigantescas se formavam, indstrias que buscavam o
monoplio (HUBERMAN, Leo. Histria da riqueza do homem. 13 ed. Rio de Janeiro: Zahar Editores,
1977. p. 252).
74
MARX, Karl. O Capital: crtica da economia poltica. Rio de Janeiro: Editora Civilizao Brasileira,
1973. 1v, p. 449-452.
38
ao laissez-faire toda a culpa pela misria humana ali vivenciada. Com isso, crticas
duras foram dirigidas ao Estado Liberal denunciando o abstencionismo que lhe
seria peculiar, posto que no se propunha a assegurar a todos uma condio
mnima de existncia material75.
Em resposta aos problemas acima apresentados, no lugar deste Estado
Abstencionista, passa a se pensar num Estado Intervencionista, com a
consequente aceitao de uma interveno do Estado na economia que at ento
era impensvel. Conforme observou Eros Grau, a ordem econmica liberal passa a
ceder espao para uma organizao intervencionista, segundo a qual intervir
significa atuar em rea de outrem: atuao, do Estado, no domnio econmico, rea
de titularidade do setor privado, interveno76.
Por sua vez, esta interveno teria como escopo a concretizao de alguns
direitos bsicos que subordinavam a uma existncia minimamente digna do ser
humano. Assim, o Estado passa a assumir uma agenda de funes voltadas para
uma assistncia social do sujeito, no sentido de assegurar direitos trabalhistas,
previdencirios e sanitrios. Em razo disso, o sujeito passa a ser credor de
prestaes positivas do Estado, em que o Estado-polcia cede lugar para o Estado
de servio, com o intuito de promover as condies acima enumeradas77.
A reboque do acima noticiado, o Estado passa a ser um provedor de algumas
das necessidades bsicas do ser humano, tais como, a sade, a educao e a
previdncia social, dando uma maior dimenso s funes do Executivo, em face s
do legislativo. Isto porque somente aquele poderia prover as condies acima
noticiadas, por intermdio de servios pblicos e atos dotados de maior agilidade na
tomada de decises, se comparado ao Legislador78.
Ademais, importante ressaltar que, no contexto europeu, tais modificaes
s foram viabilizadas em razo da paulatina extenso do direito de voto a todos os
integrantes da sociedade, na medida em que no Estado Liberal vigorava o regime de
75
p. 209-210.
76
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica da Constituio de 1988. 14 ed. So Paulo: Malheiros,
2010. p. 72.
77
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado. So Paulo: Saraiva, p. 237.
78
39
voto censitrio de critrio estritamente econmico79. Nesta esteira, tem-se que a

conquista do sufrgio universal (direito de voto extensivo a todos), provocou uma
modificao na prpria composio dos representantes polticos, bem como rompeu
com a hegemonia absoluta da burguesia no Parlamento, com consequente
abertura de espao tambm para a democratizao social80.
Obviamente, de se esperar que tais ideias tenham repercutido diretamente
sobre a forma de se pensar o prprio Constitucionalismo, mormente porquanto
estaro diretamente associadas s funes do Estado e a sua forma de atuao
enquanto Estado Social.
Por tais razes, passa-se a uma anlise do chamado Constitucionalismo
Social, que se caracterizou por consagrar as ento novas funes do Estado e um
intervencionismo dimensionado por elas mesmas.
2.2.2 O Estado Social de Direito e o Constitucionalismo Social
Conforme restou anteriormente salientado, o Estado Social passou, portanto,
a adotar uma postura econmica e socialmente atuante, se comparado ao Estado
Liberal. Isto porque este historicamente desempenhou um papel de Estado Guardanoturno, cingindo-se precipuamente a assegurar as liberdades individuais e a
propriedade privada81.
Com efeito, passou-se a se pensar num Estado que pudesse abarcar as
propostas de justia social82, a fim de propiciar uma existncia pautada em
condies minimamente dignas do ser humano. Trata-se, pois, de uma proposta de
Estado Intervencionista e provedor, que se prope a implementar paulatinamente os
direitos sociais como os trabalhistas, previdencirios e sanitrios83.
79
BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia. 6 ed. Trad. Marco Aurlio Garcia. So Paulo:
Brasiliense, 1994. p. 37.
80
SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional: teoria, histria e
mtodos de trabalho. 2 ed. Belo Horizonte: Editora Frum, 2014. p. 82.
81
BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de poltica. 4 ed.
Braslia: Ed. da Universidade de Braslia, 1992. p. 693.
82
Igualdade quase sempre se mostrou associada noo de justia, desde os estudosde
Aristteles at os Modernos, em que pese no ser este o corte do presente trabalho. Nos
desdobramentos da noo de justia acima epigrafada, Aristteles salienta que esta pode ser
subdivida em justia corretiva e justia distributiva (ARISTTELES. tica a Nicmaco. 3 ed.
Bauru: Edipro, 2009, p. 151-153).
83
40
No por outro motivo que Bobbio salientou que a passagem do Estado

Liberal para o Estado Social consistiu essencialmente na mudana de funes do
direito, o qual saiu de uma funo protetora-repressiva para um direito
evidentemente promocional. Confira-se:
Como pude afirmar em diversas ocasies, a passagem do estado liberal
para o estado social assinalada pela passagem de um direito com funo
predominantemente protetora-repressiva para um direito cada vez mais
84
promocional .
Consoante restou salientado, as exigncias de implementao das condies

mnimas de existncia do ser humano, tais como sade, previdncia social e direitos
trabalhistas acabaram por demandar uma atuao do Estado com carter
intervencionista, preponderantemente assumido pelo Executivo.
Destarte, a incorporao destas propostas pelo direito deu margens ao
surgimento do chamado Constitucionalismo Social, o qual se definiu por
incorporar as clusulas dos aludidos direitos sociais aos textos constitucionais,
consequentemente institucionalizando a interveno do Estado no domnio
econmico85.
Por bvio que isto ir repercutir diretamente sobre as funes do Estado, o
que acabou por demandar uma nova roupagem normativo-constitucional, moldando
os textos constitucionais a partir de ento. Com base nestas novas funes, certo
que o Estado Social de Direito deveria seguir uma diretriz normativa, a qual seria
indicada por normas constitucionais, posto que no se pode perder de vista a
relao existente entre Estado de Direito e Constituio.
Diante disso, percebe-se que a racionalizao do poder poltico do Estado se
d de forma diversa da que no contexto liberal. Outrossim, o acrscimo destas
funes do Estado refletiu-se tambm na sua engenharia institucional, de modo
que a separao dos poderes foi flexibilizada, visando a autorizar uma atuao
mais forte dos poderes pblicos na seara social e econmica. Com isso, constatase que o constitucionalismo social tende a acatar um certo agigantamento do
84
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo. 4 ed. Rio de Janeiro:
Paz e Terra, 1986. p. 112.
85
2010. p. 71.
41
Executivo pela crescente necessidade de prestao de servios e de interveno

estatal direta ou indireta na ordem econmica86.
Ademais, muito embora estas ideias tenham se mostrado latentes na
transio do sculo XIX para o sculo XX, cumpre salientar que um evento histrico,
em particular, acabou por exercer uma influncia direta sobre o constitucionalismo
moderno, bem como na forma de se pensarem os textos constitucionais, qual seja: a
Primeira Guerra Mundial87. A partir da, surgiram os primeiros textos constitucionais
dotados de um carter socializador, tais como, as paradigmticas constituies de
Weimar (1919) e a Constituio Mexicana (1917)88.
Com efeito, a ligao entre a Primeira Grande Guerra e o Constitucionalismo
Social afigura-se explcita no caso da aprovao da Constituio de Weimar. Isto
porque a derrota germnica na Primeira Guerra Mundial encontra-se intimamente
ligada ruptura institucional ali deflagrada aps 1918, com a consequente queda do
kaiser Wilhelm II e da monarquia at ento vigente na Alemanha89.
No obstante s propostas de uma reviso do arcabouo jurdico do Estado
Liberal, as constituies sociais no se prestaram, via de regra, a eliminar os direitos
individuais clssicos preteritamente conquistados. Ao contrrio, buscou-se dar a
estes direitos uma roupagem mais socializadora, de sorte a conform-los a uma
funo social mnima. Igualmente, contata-se que os direitos individuais
assegurados no contexto liberal, tais como os de propriedade e de autonomia
contratual, passaram a assumir as feies de funo social da propriedade, bem
como se passou a admitir a interveno do Estado nos pactos individuais como, por
exemplo, nos contratos de trabalho90.
Com base no acima exposto, cumpre advertir que no h que se confundir o
Estado Social de Direito, que se desenhava e se limitava normativamente pelas
constituies sociais, com os Estados Socialistas, tais como aqueles instaurados a
partir da Revoluo Russa de 191791.
86
SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional: teoria, histria e
mtodos de trabalho. 2 ed. Belo Horizonte: Editora Frum, 2014. p. 83.
87
2009. p. 69.
88
SOUZA NETO; SARMENTO. Op. Cit., p. 84.
89
SONDHAUS, Lawrence. A Primeira Guerra Mundial. Trad. Roberto Cataldo. So Paulo: Contexto,
2013. p. 84.
90
p. 199.
91
SOARES. Op.cit., p. 200-204.
42
Como se sabe, os Estados Socialistas tendem a abolir as conquistas

individuais do liberalismo, propondo um verdadeiro esmagamento e invaso da
esfera individual. Assim, sabido que a interferncia extremada do Estado Socialista
acabou por conduzir a uma minimizao das liberdades individuais, afigurando-se
como uma das suas maiores deficincias92.
No esta a proposta do Estado Social de Direito, ao menos, em tese, como
fora concebido. Ao contrrio, as constituies sociais visavam a conciliar os direitos
e liberdades individuais com os direitos socioeconmicos por intermdio das
referidas clusulas sociais. Assim, acertado afirmar que esta tentativa de
conciliao acaba por configurar a marca distintiva entre o Estado Social de Direito e
os Estados Socialistas de carter eminentemente totalitrio, os quais buscavam
minimizar a figura do sujeito individual em prol do interesse da coletividade93.
Destarte, possvel verificar que o conjunto de direitos sociais consagrados
pelas constituies sociais objetivava, em ltima anlise, mitigar as desigualdades
socioeconmicas herdadas do perodo liberal que antecedeu o Constitucionalismo
Social. Isto porque o Estado Liberal de Direito acabou por no se curar em
assegurar uma igualdade socioeconmica plena, na medida em que o contedo da
igualdade
formal
ali
preconizado
se
limitava
essencialmente
abolir
estabelecimento de privilgios nobilirquicos institudos na monarquia.

Diante disso, torna-se oportuno analisar a ideia de igualdade que ir orientar
os ideais socializadores, uma vez que a isonomia, a exemplo do que ocorreu como o
direito de propriedade e autonomia da vontade, tambm no passou inclume pelos
processos de modificao promovidos pelas correntes de pensamento de carter
socializador.
2.2.3 A igualdade material como eixo central do Estado Social: retomada da
justia distributiva
Conforme sabido, a igualdade refere-se a um dos institutos jurdicos que
sofrem maior influncia das variaes poltico-ideolgicas que ocorreram (e ocorrem)
92
SOARES. Mrio Lucio Quinto. Teoria do Estado: introduo. 2ed. Belo Horizonte: DelRey, 2004.
p. 204. No se cogita aqui uma anlise dos sistemas socialistas, pois o foco do presente trabalho a
igualdade dentro das noes normativas de democracia propostas por Habermas liberal,
republicano (ou social) e procedimentalista, sendo que aqueles aqui no se encaixam (HABERMAS,
Jrgen. Trs modelos normativos de democracia. Cadernos da Escola do Legislativo, Belo Horizonte,
n. 3, p. 105-122, Jan./jun. 1995).
93
SOARES. Op. Cit., p. 203-204.
43
desde o final do sculo XVIII, at os dias atuais. No raramente se verifica que a

noo de igualdade acaba por seguir e se orientar pelas linhas gerais estabelecidas
nas correntes polticas dominantes, influindo diretamente sobre o seu contedo.
Neste sentido, conforme salientou Paulo Bonavides, a igualdade sofre
diretamente a consequncia destes elementos polticos, de sorte que o princpio
contm certa medida essencial de valor com substrato impossvel de se conter
dimenso unicamente jurdica94. Isto levou Carl Schmitt a ressaltar que o conceito
democrtico de igualdade um conceito poltico e, como todo conceito poltico
autntico, deve estar relacionado com a possibilidade de uma distino95. (traduo
livre).
Esclarecido o anteriormente exposto, j foi aqui alertado que a igualdade
formal no se reporta a uma impossibilidade de tratamento desigual de forma
extremada e absoluta. Ainda, foi noticiado que a igualdade formal, no contexto
liberal, mostrava-se imbuda de uma preocupao histrica especfica, qual seja: a
de vedar o estabelecimento de privilgios nobilirquicos que caracterizaram os
regimes absolutistas depostos pelas Revolues Liberais.
Em que pese o acima externado, percebe-se facilmente que a mera negativa
do estabelecimento de privilgios de classe no foi suficiente para abarcar a
complexidade de um instituto como o da isonomia.
Neste cenrio, no faltaram crticas direcionadas igualdade formal, cujo teor
ideolgico de carter liberal e abstrato foi reputado ratificador das desigualdades
concretas que foram ali constatadas. Assim, observa-se que a igualdade formal
passa a sofrer diversas reprimendas tericas, tendo em vista que se limitava a um
nvel jurdico de justaposio abstrata entre os sujeitos, olvidando-se quanto aos
aspectos socioeconmicos que seriam vislumbrados na realidade concreta dos
mesmos96.
Diante disso, a igualdade meramente formal chega a ser considerada como
bice ao escorreito exerccio da liberdade dos sujeitos, porque acaba por se
94
BONAVIDES, Paulo. O Princpio da Igualdade como limitao atuao do Estado. Revista

Brasileira de Direito Constitucional. n. 2, p. 210, jun./dez.2003.
95
No original: El concepto democratico de igualdad es un concepto politico y, como todo concepto
politico autentico, debe relacionarse con la posibilidad de una distincion (SCHMITT, Carl. Teora de
la constitucin. Madrid: Alianza, 1982. p. 225).
96
2010. p. 20-21.
44
consolidar como frmula para desigualar e anular a liberdade, pelo desequilbrio de

fato97.
Por tais razes, comeou-se a pensar numa renovao da noo de isonomia
que
pudesse
abarcar
os
imperativos
de
equalizao
das
diferenas
socioeconmicas acentuadas entre os sujeitos durante o apogeu do liberalismo.

Assim, a igualdade deixou de ser enxergada pelo seu carter unicamente
formal, para que ganhasse um dimensionamento econmico compatvel como os
ditames do Estado Social.
Trata-se, pois, da ideia de igualdade material que retoma a noo de justia
distributiva, ao preconizar a necessidade de tratamento diverso entre aqueles que,
conquanto se encontrem em situaes semelhantes, guardem distanciamento
socioeconmico entre si. Em outras palavras, a igualdade material retrata a
necessidade de tratamento legal especfico, quando a abstrao da norma se torna
sobremaneira insuficiente para dar um tratamento apropriado a situaes
socioeconmicas eminentemente diversas.
Entretanto, no se pensa aqui na justia distributiva, nos critrios
preconizados por Aristteles98, mas num critrio de discriminao em que cabe ao
Estado compensar dficits de assegurar uma igualdade concreta entre os sujeitos.
Trata-se, com efeito, da consagrao das funes positivas do Estado, em que h
simples adoo da igualdade aritmtica, consoante destacou Bobbio. Confira-se:
De qualquer modo, grande ou pequena que seja a funo positiva do estado
(no s de impedir, mas tambm de promover, no s de proteger, mas
tambm de exigir), a verdade que j no basta mais a justia comutativa
(para retomar a distino tradicional sempre vlida), que consiste em fazer
corresponder ao bem (ou ao mal), realizado um bem (ou mal) igual e
contrrio com base no critrio de igualdade aritmtica. Para que uma
sociedade permanea reunida preciso que se introduza tambm algum
99
critrio de justia distributiva .
97
DOBROWOLSKI, Slvio. O Liberalismo: exame de sua ideologia. Revista Brasileira de Estudos

Polticos. n. 66, p. 197, jan., 1988.
98
Segundo o pensamento predominante na Antiguidade, bem visualizado na obra de Aristteles, a
possibilidade de tratamentos dspares despendidos aos integrantes do grupo social ocorre a critrio
daquilo que o integrante venha a contribuir para a comunidade (proporcionalidade), conforme se
verifica mediante anlise das aludidas ideias do estagirita. Veja-se: Todos esto concordes de que a
justia no que respeita s distribuies tem que ser baseada em mrito de algum tipo. [...] A justia ,
portanto, uma espcie de proporo, sendo esta no apenas uma propriedade da quantidade
numrica, mas tambm da quantidade em geral (ARISTTELES. tica a Nicmaco. 3 ed. Bauru:
Edipro, 2009, p. 152).
99
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo. 4 ed. Rio de Janeiro:
Paz e Terra, 1986. p. 112.
45
Assim, para se compreender a extenso da isonomia fundamental que se

entendam as igualdades formal e material, como acepes do mesmo instituto, de
sorte que, pensar na igualdade material, no significa rejeitar a importncia histrica
da igualdade formal, sendo que esta pode ser vista apenas como um primeiro
passo para a construo daquele instituto100. De um lado, pensa-se na igualdade
formal, como conquista histrica de vedao implementao de privilgios de
classe e, de outro lado, na igualdade material, como necessidade de tratamento
privilegiado ao hipossuficiente101.
Com isso, tem-se que a igualdade material passa a se ligar necessidade de
uma atuao positiva tpica do Estado Social, visando a nivelar os sujeitos, dentro
de uma perspectiva socioeconmica102. Outrossim, trata-se do imperativo de
tratamento privilegiado ao hipossuficiente que ir caracterizar o Estado Social em
seus aspectos mais centrais, quais sejam, a compensao dos dficits de igualdade
material.
No direito processual possvel perceber que tais construes em torno da
igualdade sero profundamente sentidas, a partir do momento em que o
representante do Estado na relao processual, qual seja, o juiz, no mais poder
se omitir diante das desigualdades materiais, existentes entre as partes. Assim,
nota-se que a construo da frmula da igualdade, vista no apenas como isonomia
formal, passa a exigir uma postura mais ativa do juiz, se encarada sob os prismas
socializadores de Estado e Processo103.
Exemplo prtico que reflete as constataes acima externadas pode ser
claramente vislumbrado, mediante anlise de julgado da Justia do Trabalho
brasileira, rgo do judicirio brasileiro notrio pela adoo de premissas tericas
socializadoras.
No caso abaixo examinado, nota-se que o Tribunal Regional do Trabalho da
6 Regio optou por dar aplicao norma infraconstitucional que atribua
tratamentos dspares s partes no processo, sob o fundamento de que a mesma se
coadunaria com o princpio da igualdade material supostamente insculpido no art. 5,
100
RAMOS, Gisela Gondin. Princpios jurdicos. Belo Horizonte: Frum, 2012. p. 204.
102
103
MENGER, Anton. El derecho civil y los pobres. Trad. Adolfo Posada. Madrid: Librera General de
Victoriano Surez, 1898. p. 121.
101
46
caput, da Constituio Federal. Ainda, tem-se que a norma do art. 844 da

Consolidao das Leis do Trabalho prev que o no comparecimento da parte
autora em audincia inaugural acarretaria o arquivamento dos autos, ao passo que a
mesma conduta do ru implicaria em revelia, tudo isso com o fim de se resguardar a
parte hipossuficiente. Confira-se:
PROCESSO
DO
TRABALHO.
CONSTITUCIONALIDADE
DO
TRATAMENTO DIFERENCIADO CONFERIDO S PARTES EM RELAO
AO NO-COMPARECIMENTO AUDINCIA INAUGURAL. PRINCPIO DA
IGUALDADE MATERIAL. A norma contida no art. 844, da CLT, ao impor
tratamento diferenciado ao reclamante e ao reclamado, consubstancia a
igualdade material prevista no art. 5, caput, da Constituio Federal. No
se trata, portanto, de violao isonomia, mas sim da consagrao
desse princpio em sua acepo material, segundo a qual devem ser
104
tratados igualmente os iguais e desigualmente os desiguais . (grifo
nosso)
Neste espeque, de suma importncia para o presente estudo focalizar que

reside na igualdade material o escopo central do Estado Social. Ela se props
essencialmente a eliminar as diferenas socioeconmicas surgidas durante a
vigncia do Estado Liberal. Em outras palavras, a busca da igualdade material
reflete o eixo central da ideologia socializadora, de sorte que as suas atenes
encontram-se, em ltima anlise, voltadas para este fim.
Diante disso, se o Estado Liberal encontra-se, de um lado, quase que
exclusivamente voltado para a noo de liberdade, a ponto de relegar a isonomia a
um segundo plano, tem-se que, de outra banda, o Estado Social focaliza as suas
atenes preponderantemente no ideal da igualdade105.
Por fim, de suma importncia salientar que a contribuio preponderante do
presente captulo a identificao da igualdade material como catalisador do
Estado. Ela, da mesma forma, ir balizar o processo durante a vigncia do referido
paradigma (item 3.2). J a associao entre a igualdade material e o direito
processual, conforme j mencionado anteriormente, figura como o problema central
deste estudo, razo pela qual, em que pese figurar como fio condutor de todo o
presente trabalho, ser tratado de forma pormenorizada, no captulo seguinte.
104
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 6 Regio. Autos n. 96500512009506. Relator: Aline

Pimentel Gonalves, Dirio da Justia Eletrnico, Pernambuco, 24 ago 2010.
105
Brasileira de Direito Constitucional. n. 2, p. 210, jun./dez.2003. BRITO, Carlos Ayres. Teoria da
constituio. Rio de Janeiro, 2003. p. 81-82. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito
Constitucional e Teoria da Constituio. 7 Ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 350.
47
Certamente, nenhuma das transposies ora noticiadas se prestar a auxiliar

a construo de um direito processual que prime pelo carter participativo,
pressuposto pelo Estado Democrtico de Direito, consoante restar evidenciado ao
longo deste trabalho.
48
3
O DIREITO DE IGUALDADE NO LIBERALISMO PROCESSUAL E NA
SOCIALIZAO DO PROCESSO
No captulo anterior, buscou-se traar uma relao entre o instituto jurdico da
igualdade com os paradigmas constitucionais modernos de Estado Liberal e Social
de Direito, visando a estabelecer-se algumas bases histricas que sero utilizadas
para a exposio do problema, ao longo de todo o presente estudo.
Tal introito se afigurou de suma relevncia para a compreenso da igualdade
processual, nos paradigmas de Estado Liberal e Social de Direito, e ser objeto de
anlise no presente captulo.
Os modelos histricos de Estado preteritamente cotejados acabaram por
contribuir diretamente para a formao das intituladas escolas do liberalismo e da
socializao processual.
Com efeito, torna-se oportuno ressaltar que tal influncia dos modelos em
algum momento se deu em razo de uma irradiao que ocorreu dos movimentos
constitucionalistas sobre os demais ramos do direito, dentre eles, o processo. Em
outras palavras, trata-se da influncia exercida do Direito Constitucional sobre os
demais ramos do direito, conforme preconiza Virglio Afonso da Silva: Quando se
fala em constitucionalizao do direito, a ideia mestra a irradiao dos efeitos das
normas (ou valores) constitucionais ao outros ramos do direito106.
A propsito, explica o aludido autor que tal fenmeno decorre do simples fato
de que a constituio compe o vrtice superior do ordenamento jurdico, de sorte
que as suas normas influenciam diretamente o contedo dos demais ramos do
direito107.
Consequentemente, percebe-se que a isonomia passa a assumir funes
basilares dentro do direito constitucional, direito administrativo, direito tributrio, civil
e empresarial, de sorte que no h motivos para crer que o direito processual se
mostraria alheio a tais influncias108.
Diante disso, o presente captulo se direcionar a expor o tema do trabalho
(igualdade processual), sob a gide do liberalismo e da socializao processual,
106
SILVA, Virglio Afonso da. A Constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas relaes
entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 38.
107
SILVA. Op.cit., p. 18 e 23-24
108
COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributrio. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2010. p. 231. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 28 ed. So
Paulo: Malheiros, 2010. p. 528. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 17 ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2009. 5v. p. 398.
49
oportunidade na qual se far necessria uma breve reconstruo destas correntes, a

fim de dar uma compreenso linear e progressiva a respeito da igualdade
processual.
3.1
A predominncia da igualdade formal no liberalismo processual.

Muito embora o tema central do presente trabalho seja a igualdade
processual, acolhemos aqui os ensinamentos de Chiovenda ao pontuar que no

possvel estudar os institutos fundamentais do processo civil e enfrentar-lhe os
culminantes problemas, sem os enquadrar nesta viso histrica109.
Com efeito, no se olvidar a necessidade de se tratar da igualdade
processual dentro da perspectiva histrica em que o processo deve ser analisado,
porquanto aquele instituto figura como princpio fundamental do Direito Processual,
conforme se ver a seguir.
Esclarea-se que tal enquadramento histrico se faz necessrio para que se
possam compreender os pressupostos em que se fundou o problema deste trabalho,
qual seja, a igualdade material dentro do processo. Ela, como se sabe, surgiu como
uma acepo diversa da igualdade formal, antes adotada sob a gide do Estado
Liberal (item 2.1); seguindo, no direito processual, as mesmas tendncias
paradigmticas. Igualmente, a respectiva reviso ser de todo til, na medida em
que ir, oportunamente, confrontar o problema em questo com o processualismo
constitucional democrtico110, marco terico aqui eleito.
Em razo disso, dispensaremos algumas linhas ao liberalismo processual, de
sorte a melhor contextualizar o debate ora proposto.
3.1.1 Caractersticas gerais do processo liberal: tentativa de teorizao do
processo, escolas e as suas principais dimenses
Focalizando-se o processo, dentro do contexto liberal, possvel constatar
que ele acaba por ganhar um dimensionamento eminentemente privatstico, uma
109
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. 4 ed. So Paulo: BookSeller,

2009. p. 169.
110
Reformas Processuais. Curitiba: Juru, 2010. p. 260. NUNES, Dierle Jos Coelho. Apontamentos
iniciais de um processualismo constitucional democrtico. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo
Andrade; MACHADO, Felipe Daniel Amorim (Coord.). Constituio e processo: a contribuio do
processo ao constitucionalismo democrtico brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 349-362.
50
vez que todo o direito ganhava um enfoque similar, em que os parmetros maiores
seriam a autonomia privada do indivduo. Tais institutos passaram a balizar
amplamente os estudos do direito, de sorte que no poderia ser diferente com as
tentativas de se pensar o processo. Obviamente tais ideias se compatibilizaro com
as feies assumidas pela igualdade neste contexto, conforme introduzido em trecho
derradeiro do captulo anterior.
Com efeito, verifica-se que as tentativas de se teorizar o processo
redundaram num patente enquadramento deste nas disciplinas do Direito Privado,
ainda sob forte influncia do Direito Romano.
Igualmente, percebe-se ali uma
ascendncia inequvoca romanista sobre as proposies jurdicas encaminhadas

durante o sculo XIX, o que acabou, muitas vezes, por provocar verdadeiras
releituras do Direito Romano na modernidade.
Neste cenrio, possvel constatar que as primeiras teorias do processo na
histria do direito acabaram, paulatinamente, por negar-lhe a possibilidade de
adquirir autonomia cientfica e bases tericas prprias, porquanto tentaram explic-lo
luz dos institutos do prprio Direito Civil, ora tratando-lhe como uma espcie de
contrato, ora atribuindo-lhe a pecha de um quase-contrato111.
Diante disso, possvel vislumbrar que um dos elementos constitutivos dos
negcios jurdicos entre particulares, qual seja, a vontade das partes, se converteria
no aspecto balizador destas tentativas de teorizao do processo que ocorreram
entre 1800 e 1850. Em outras palavras, o processo restaria subordinado,
precipuamente, vontade das partes, conforme era explicado como uma espcie de
contrato ou quase-contrato, em que aquele se formava pela aceitao voluntria dos
litigantes, ou somente pelo ru, no caso da segunda proposio, de aceitar a
deciso proferida pelo juiz112.
Seguindo tais orientaes, a primeira concepo de processo como contrato,
formulada por Pothier em 1800, se resumiria a trat-lo como um acordo de vontade
entre as partes, que se firmava com o comparecimento espontneo das partes em
juzo, momento no qual se obrigariam a acatar a deciso ali arbitrada por fora da
litiscontestatio (transformao do conflito particular em lide)113. Nota-se que tal perfil
privatstico do processo ter origem comum da igualdade formal, qual seja, o
111
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo: primeiros estudos. 6 ed. So Paulo: IOB
Thompson, 2005. p. 91-92.
112
LEAL. Op. Cit., p. 91.
113
51
predomnio da ideologia liberal durante o respectivo perodo, conforme noticiado

linhas abaixo. A seguir, analisaremos panoramicamente o carter privatstico do
processo liberal que ser amplamente refutado por um de carter publicstico114, no
qual a igualdade material despontar como premissa basilar.
Corroborando com o que foi pontuado, Couture sintetiza as ideias acima
alinhavadas, bem como considera as influncias privatstica e romanista sobre as
tentativas de teorizao do processo ali vislumbradas, como sendo fruto do
pensamento de uma poca. Veja-se:
Pothier nos ensinava que o processo um contrato.
Essa idia cavalgava sobre duas grandes inclinaes do esprito do sculo
XVIII. A primeira delas, conseqncia do neoclassicismo, consistia em
relacionar os fenmenos modernos aos da antiguidade. A idia do processo
como contrato, que Pothier no desenvolveu em seu primoroso Trait
de la procdure, mas sim no Trait des obligations, ao examinar a coisa
julgada, era uma idia rigorosamente romana. Como se sabe, o processo
romano primitivo foi uma espcie de arbitragem privada, condies que
perdeu com andar do tempo.
A outra propenso do sculo XVIII foi a de examinar os fenmenos
jurdicos e sociais debaixo do prisma dos contratos. Foram concebidos,
assim, como contratos, o matrimonio, a letra de cmbio a associao... e
115
at a convivncia social . (grifo nosso)
J o teorizao do processo como um quase-contrato, ilustrada por Savigny e

Gunyvau (1850), buscou afastar o aspecto integralmente contratual, sob o
argumento de que a parte que ingressava em juzo j consentia que a deciso lhe
fosse favorvel ou desfavorvel, ocorrendo um nexo entre juiz autor, ainda que o ru
no aderisse espontaneamente ao debate da lide116.
114
RAMOS, Glauco Gumerato. Poderes do Juiz Ativismo (=Autoritarismo) ou Garantismo

(=Liberdade) no Novo CPC. In: ROSSI, Fernando; RAMOS, Glauco Gumerato; GUEDES, Jefferson
Cars; DELFINO, Lcio; MOURO, Luiz Eduardo Ribeiro (Coord). O Futuro do Processo Civil no
Brasil: Uma Anlise Crtica ao Projeto do Novo CPC. Belo Horizonte: Frum, 2011. p. 707.
115
COUTURE, Eduardo. Introduo ao estudo do processo civil. 3 ed. Trad. Mozart Russomano. Rio
de Janeiro: Forense, 2001. p. 39.
116
Thompson, 2005. p. 92. COUTURE. Op. cit., p. 40. Ainda, pode-se perceber que no se verifica
qualquer tipo de autonomia cientfica do estudo do processo durante a fase do liberalismo processual,
sendo que suas cogitaes encontravam-se intimamente ligadas ao direito privado. Tratava-se o
processo, pois, de mera extenso ou apndice do principalmente do Direito Civil, cujos institutos
influenciariam nas explicaes sobre o processo, at mesmo porque sua teorizao como contrato
(Pothier), por exemplo, sequer se deu em obra especifica sobre processo, mas sim sobre os institutos
das obrigaes (Trait des obligations) (COUTURE. Op. cit., p. 39). Como consequncia desta falta
de requinte cientfico, possvel perceber que o processo e o procedimento eram ali vistos como uma
obra de prticos (Espanha) que enxergavam o processo unicamente pelo seu aspecto tcnico e
formal; mais como uma arte desprovida de institutos jurdicos prprios que pudessem viabilizar a
sua autonomia. Outro movimento que despontou neste quadrante histrico foi o procedimentalismo
116
francs que, impulsionado pela Revoluo Francesa e o Cdigo de Processo Civil Napolenico , se
52
Trata-se, ainda, de uma concepo que enxerga o processo meramente

como um mecanismo de resoluo de conflitos entre as partes117, devendo
haver uma adstrio do juiz ao contedo da lei com patente reforo legalidade e s
normas codificadas, o que ficou conhecido nos pases de common law de lngua
inglesa como code based system118.
No difcil perceber que esta funo central do processo mirava justamente
a preservao dos ditames centrais do Estado Liberal de autonomia privada e a
impossibilidade de ingerncia do Estado (juiz) na esfera particular, o que, em certa
medida, explica o carter predominantemente tcnico-formal do processo, despido
de maiores requintes tericos.
Como produto de toda esta contextualizao histrica e terica, interessa-nos
particularmente focalizar que o processo liberal se fundava nas alardeadas
autonomia privada e liberdade individual, de sorte que as vigas mestras daquele se
desdobrariam (a) no princpio dispositivo e (b) na prpria igualdade formal. Com
efeito, nota-se que ambas refletem fielmente as caractersticas do Estado Liberal, j
ventiladas no captulo anterior119.
A primeira das caractersticas que, segundo Calamandrei, d dimenso a um
processo civil do tipo dispositivo, reside no fato de que a iniciativa das partes
prevalece sobre a possibilidade de o juiz de se manifestar acerca de determinado
ponto que no foi objeto de questionamento por elas. Nas palavras do referido
expoente do processualismo italiano:
Neste tipo de processo civil, a iniciativa das partes prevalece
claramente sobre a iniciativa do juiz: e, como o objeto de julgamento
um confronto de interesse entre duas partes, o resultado do que poderiam
ter atingido, mesmo fora do processo, se os dois interessados se
caracterizava por ser meramente descritivo, sem se preocupar com uma abordagem terica sobre o
assunto. (CASTILLO, Niceto Alcal-Zamora y. Estudios de teoria general e historia del proceso.
Tomo II. Mxico: Universidade Nacional Autnoma de Mxico, 1974. p. 299-303).
117
118
Segundo Ovdio Baptista, tratava-se da busca pela certeza do direito, impulsionada pelos ideais de
racionalismo exacerbado e desconfiana sobre a magistratura por parte dos revolucionrios liberais
do sculo XIX. Com efeito, tem-se que tal busca pela certeza ocorreu de modo diferente dentro da
Europa, sendo que nos pases continentais isto se deu pelos grandes movimentos das codificaes,
ao passo que na Inglaterra preferiu-se adotar um sistema de precedentes. Confira-se: interessante
observar como o predomnio da segurana sobre os ideais de justia que, na Europa continental, deu
ensejo era das codificaes, foi igualmente uma constante na doutrina jurdica inglesa, embora na
Inglaterra, fiel ao mesmo princpio, tivesse procurado idntica segurana para o direito no sistema dos
precedentes, evitando a codificao (SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Jurisdio e Execuo. 2 ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 103 e 105).
119
53
encontrassem de acordo, de forma que o exerccio da ao privado, o

impulso que acelera ou retarda o ritmo do procedimento privado, e por
fim, em relao controvrsia da matria, soberana a disposio das
partes, as quais possam a vontade prpria restringir o mbito de discusso
e limitar em correspondncia o campo de viso do juiz; assim este, como
tipo de processo deve submeter-se a indagar a realidade, constantemente
deformada ou mutilada, atravs das allegata et probata partium.
Com este tipo de processo civil, que podemos, tanto por entender,
chamar de processo civil latu sensu dispositivo, no h nada de
120
comum, ao menos na sua estrutura externa com o processo penal (grifo
nosso) (traduo livre).
Em sentido semelhante, nas palavras de Chiovenda, o princpio dispositivo

estende-se ao imperativo de o juiz atuar exclusivamente dentro dos limites da
demanda, nos termos do debate estabelecido entre as partes, mas deve tambm
abster-se de considerar de ofcio determinados fatos que, embora, no acarretariam
mudana de demanda121.
Trata-se, pois, de um imperativo da prpria autodeterminao do indivduo
que no depende de qualquer tipo de atuao estatal para consecuo de seus
objetivos, no caso, jurdico-processuais.
O princpio dispositivo referia-se, ainda, a uma das linhas divisrias entre o
processo civil e penal, sendo que neste, por ter um objeto mais afeioado aos
imperativos do Direito Pblico, prevaleceria um processo do tipo inquisitrio122.
J no tocante igualdade formal como integrante do eixo central do processo
liberal, impende esclarecer que, por se associar temtica central do presente
estudo (a igualdade processual), essa ser tratada no item prprio que se segue.
Faremos isso com o objetivo de destacar maior relevncia ao instituto em foco,
dadas as necessidades metodolgicas, ora indispensveis.
120
No original: In questo tipo di processo civile che i penalisti hanno presente, l'iniziativa delle parti
prevale nettamente sulla iniziativa del giudice: e, come oggetto del giudizio un cnflitto due interessi
privati, Ia composizione dei quali avrebbe potuto esser raggiunta anche fuor deI processo se i due
interessati si fossero trovati d'accordo, cosi privato e l'esercizio dell'azione, privato limpulso che
accelera o ritarda il ritmo deI procedimento, e perfino sulla materia della controversia e sovrana Ia
disposizione delle parti, le quali possono a loro arbitrio restringere I'ambito deI dibattito e limitare in
corrispondenza il campo visivo deI giudice; sicch questi, in siffatto tipo di processo, deve rassegnarsi
a indagare Ia realt, spesso deformata mutilata, attraverso lo schermo degli allegata et probata
partium. Con questo tipo di processo cvile, che potremmo, tanto per intenderci, chiamare lato sensu
processo cvile dispositivo, non ha niente di com une, almeno nella sua struttura estenia, il'processo
penale. (CALAMANDREI, Piero. Linee fondamentali del processo civile inquisitorio. Padova: CEDAM,
1927. p. 6).
121
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. 4 ed. So Paulo: BookSeller,
2009. p. 894.
122
CALAMANDREI. Op. cit., p. 5. Tais colocaes auxiliaro na compreenso do processo em sua
etapa socializadora, conforme ser objeto de anlise em momento oportuno do presente estudo no
item 2.2.
54
3.1.2 A igualdade formal no Liberalismo Processual: fragilidades

Como segmento do acima noticiado, nota-se que a igualdade formal, no
processo, resulta de uma confluncia dos imperativos liberais da autonomia da
vontade e vedao da ingerncia do juiz sobre o andamento processual.
Nesta esteira, a igualdade formal aqui se refere a uma presuno de
igualdade entre os indivduos, os quais se mostrariam supostamente dotados de
autodeterminao e capazes de pleitear paritariamente os seus interesses em juzo,
consoante preconizam Denti e Taruffo:
Tal como o direito civil foi destinado a garantir a atuao das regras do
jogo da sociedade burguesa, as regras processuais devem salvaguardar a
igualdade de armas no duelo judicial. Uma igualdade formal, o que
pressupe uma sociedade de iguais, nas posies econmicas e
sociais: neste ncleo central, as normas processuais entram em crise com
123
o evoluir das relaes econmicas durante o sculo XIX . (grifo nosso)
(traduo livre)
Isto porque, consoante exposto no captulo anterior, toda a igualdade ali

demandada se esgotaria com a impossibilidade de tratamento distinto entre os
sujeitos, agora enxergados como partes no processo, contanto que se encontrem
em situaes fticas anlogas. A igualdade formal no processo reporta-se, pois, a
uma anuncia da proposta liberal de vedao de tratamentos dspares entre os
indivduos, no intuito de se vedarem eventuais favoritismos a qualquer um dos
sujeitos124.
Com efeito, em funo da referida autodeterminao de indivduos, que ali se
pressupe, repita-se, pela igual vigncia da norma abstrata sobre todos (igualdade
perante a lei), tem-se que a ingerncia estatal no s encontraria bices no princpio
dispositivo, conforme anteriormente mencionado, mas tambm restaria desprovida
de qualquer necessidade. Tal dispensa decorreria do fato de que se acreditava que
123
No original: Cos come la disciplina civilistica era direta a garantire lattuazione delle regole del
gioco della societ borghese, le norme processuali dovevano salvaguardare la parit delle ami nel
duello giudiziario. Una parit formale, che presupponeva una societ di iguali nelle posizioni
economiche e sociali: in questo loro nucleo central, infantti, le regole processuali entreranno in crisi
con levolversi de rapporti economici nel corso dellOttocento (DENTI, Vittorio; TARUFFO, Michele. Il
profilo storico. In: DENTI, Vittorio. La giustizia civile. Bolonha: Il Molino, 2004. p. 20-21).
124
Segundo Carmem Lcia Antunes Rocha: O que naquele modelo se tinha e se tem to somente
o princpio da vedao da desigualdade, ou da invalidade do comportamento motivado por
preconceito manifesto ou comprovado (ou comprovvel) (ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Ao
Afirmativa: o Contedo Democrtico do Princpio da Igualdade Jurdica. Revista Trimestral de Direito
Pblico, So Paulo: Malheiros, n. 15, 1996. p. 284).
55
a correo de desigualdades socioeconmicas seria um consectrio da prpria livre

concorrncia e produo de bens elevada a extremos, de sorte a propiciar que os
pobres tomassem parte considervel desta. Diante disso, no haveria necessidade
de qualquer tipo de interveno externa ao mercado, para que este cumprisse uma
funo natural de distribuio de bens e riquezas, de sorte que a igualdade seria
uma tendncia deste modelo. Assim, nas palavras de Menger:
Um sculo atrs, acreditava-se que, liberando foras econmicas, se obteria
uma maior produo em dos diferentes objetor e, em virtude, se alcanaria
o bem-estar econmico de todos (doutrina de Manchester). Tratando a
todos os cidados de uma forma perfeitamente igual, sem levar em conta
suas qualidades pessoais e sua situao econmica; permitindo que entre
eles se estabelea uma concorrncia sem freio, se alcanaria, sem dvida,
um aumento da produo at ao infinito; mas, ao mesmo tempo garantiria
que os pobres e os fracos tomassem uma pequena parte deste aumento de
125
produo . (traduo livre)
Assim, verifica-se que a igualdade formal no processo repisa em larga escala

as propostas explicitadas no captulo anterior (item 2.1.2), as quais no sero aqui
reproduzidas em sua inteireza, a fim de se evitarem repeties enfadonhas.
Ademais, urge salientar que a isonomia formal estaria umbilicalmente
relacionada imparcialidade do julgador, o qual deveria aplicar a lei de forma
igualitria a todos, dispensando o mesmo tratamento s partes. Igualmente, a
imparcialidade seria um produto da prpria observncia do ditame que todos so
iguais perante a lei e que o juiz estaria proibido de favorecer a qualquer das partes
em seu julgamento126.
Neste modelo, o instituto do formalismo processual assume um carter
limitador dos poderes do juiz, como uma garantia de liberdade das partes, de sorte
que as formas processuais cumpririam tal papel dentro do processo. Isso levou
Troller a advertir que se de vez em quando quisermos amaldioar o formalismo
125
No original: Un siglo hace se crea que, dejando en libertad las fuerzas econmicas, se obtendra
una produccin mayor en cantidad de los diferentes objetos , y en su virtud se alcanzara el bienestar
econmico de todos (doctrina de Manchester). Tratando todo los ciudadanos de un modo
perfectamente igual, sin atender su cualidades personales y su posicin econmica; permitiendo
que entre ello se estableciese una competencia sin freno, se ha logrado, sin duda, elevar la
produccin hasta lo infinito; pero al propio tiempo se ha conseguido que los pobres y los dbiles,
tomasen una parte escassima en ese aumento de producin (MENGER, Anton. El derecho civil y
los pobres. Trad. Adolfo Posada. Madrid: Librera General de Victoriano Surez, 1898. p. 118-119).
126
BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia. 6 ed. Trad. Marco Aurlio Garcia. So Paulo:
Brasiliense, 1994. p. 40.
56
processual, pensemos que em um importante domnio jurdico ele ata as mos da

arbitrariedade127.
Sob este aspecto, a igual observncia das formas processuais, em relao a
ambas as partes, acabaria por homenagear justamente a imparcialidade, consoante
pontuou Troller, veja: pela rgida observncia do procedimento na estrutura formal
legal,
juiz construir
o mais
seguro fundamento para a aurola da
imparcialidade128.
Neste sentido, Alvaro de Oliveira altivamente associou o formalismo
processual a uma tentativa de igualao formal entre as partes, como forma de
atribuir iguais poderes s mesmas. Confira-se: O formalismo processual controla,
por outro lado, os eventuais excessos de uma parte em face da outra, atuando, por
conseguinte, como poderoso fator de igualao (pelo menos formal) dos
contendores entre si129.
No de se estranhar, entrementes, que o modelo liberal de processo
acabou por redundar em um processo amplamente dominado pelas partes em que o
juiz figurava como mero expectador do combate travado entre os supostamente
iguais.
Vislumbrava-se, pois, o carter agonstico do processo, reduzindo-o a um
jogo ou a uma guerra a ser vencida pela parte mais preparada, conquanto no se
pudesse confiar na coincidncia necessria entre a habilidade do procurador da
parte vitria e a efetiva razo da parte dentro do debate. Em razo disso,
Goldschmidt bem enfatizou que a guerra pode proporcionar que o vencedor
desfrute de um direito que na verdade no lhe pertence (traduo livre)130.
Neste mesmo sentido, Calamandrei asseverou que:
Afortunada coincidncia aquela que se verifica quando, entre os litigantes,
o mais justo tambm o mais hbil. Porm, quando em certos casos (e
queremos acreditar que em raros casos) esta coincidncia no ocorre, pode
127
TROLLER, Alois. Os Fundamentos do Formalismo Processual Civil. Porto Alegre: Sergio Antnio
Fabris Editor, 2009. p. 109. Cumpre salientar que a expresso formalismo processual no est
sendo empregada na referida de sorte a coincidir com designao pejorativa de observncia da
forma pela forma (TROLLER. Op.cit., p. 107).
128
TROLLER. Op.cit., p. 108.
129
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo
excessivo. In: Revista de Processo, So Paulo: RT, n. 137, p. 10. 2006. No mesmo sentido:
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. La igualdad de las partes en el proceso civil. Revista Procesal,
Mxico, n. 44, p. 1651. 1988.
130
No original: la guerra puede proporcionar al vencedor el desfrute de un derecho que non le
corresponde (GOLDSCHMIDT, James. Teoria general del proceso. Barcelona: Labor, 1936. p. 58).
57
suceder que o processo, de instrumento de justia feito para dar razo ao

mais justo, transforme-se num instrumento de habilidade I tcnica, feito para
131
dar a vitria ao mais astuto .
Visando demonstrar o acima exposto, Calamandrei cita exemplos de

elementos extrajurdicos que so, paulatinamente, utilizados pelos advogados das
partes como um modo astuto de se vencer o debate processual, independentemente
de a quem assista razo132.
Neste passo, percebeu-se que o abismo socioeconmico existente entre as
partes acabava por obstar a prpria aplicao escorreita da norma vigente, o que
acabou por invariavelmente interditar a legalidade e, consequentemente, a prpria
liberdade individual, ambas to festejadas pelo Estado Liberal133.
No poderia, portanto, o processo orientar-se por uma igualdade formal que
acabava por fazer tbula rasa das desigualdades socioeconmicas existentes entre
as partes, ocasionando abusos perpetrados pela parte mais abastada no processo.
Em razo disso, comea-se a cogitar uma reformulao do direito processual,
justamente para ilidir o carter privatstico at ento ali reinante. Em substituio a
isto, passa-se a conceber um processo de feies publicsticas com o consequente
predomnio da igualdade material, a qual se mostrar deletria a um direito
processual de carter democrtico-participativo134.
3.2
A socializao processual e a igualdade material: relaes entre o
processo de perfil publicstico e a isonomia
Passa-se agora a examinar a influncia da igualdade material sobre o
chamado movimento da socializao processual, a fim de se examinar a posio de
preponderncia daquela sobre a aludida corrente.
Trata-se, na verdade, do item em que ser detalhadamente exposto o
problema deste estudo, qual seja, da predominncia da igualdade material no
processo e seus consectrios lgicos, no obstante o mesmo ser o fio condutor do
presente trabalho, aqui se manifestando desde as primeiras linhas.
131
CALAMANDREI, Piero. O processo como um jogo. Curitiba. Revista de Direito Processual

Curitiba, n. 23, p. 191-193, Jan/Mar., 2002.
132
CALAMANDREI, Piero. Eles, os juzes, vistos por um advogado. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
p 20-23
133
DOBROWOLSKI, Slvio. O Liberalismo: exame de sua ideologia. Revista Brasileira de Estudos
Polticos. n. 66, p. 197, jan., 1988.
134
DEL NEGRI, Andr. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Belo Horizonte: Editora
Frum, 2009. p. 343.
58
Tentar-se-, pois, ilustrar o papel preponderante da igualdade material dentro

da aludida socializao processual, de sorte a dar consistncia ao objeto de anlise
do presente estudo.
No entanto, tal tarefa dever ser precedida do escorreito enquadramento
terico da socializao processual e do prprio surgimento do direito processual,
enquanto ramo autnomo da Cincia Jurdica, consoante ser objeto de anlise a
seguir.
3.2.1 Caractersticas gerais do processo socializador: sntese sobre as
influncias doutrinrias, legislativas nos sculos XIX e XX
Primeiramente, cumpre salientar que, em linhas gerais, a socializao
processual surge como um movimento que se contraps ao liberalismo processual,
denunciando as suas mazelas, conforme exposto linhas acima. fruto, pois, de uma
fase jurdica em que h patente transposio de elementos ideolgicos metajurdicos
da teoria poltica para dentro do direito135.
Com efeito, tais elementos se caracterizavam pelo o acirramento da chamada
luta de classes que caracterizaram as tenses sociais decorrentes da degenerao
da proposta liberal, visando promoo de uma justia social a qual deveria
colocar todo direito a seu servio136.
Consequentemente, denota-se que isso acabou por ser absorvido pelo
processo, o que acabou por convert-lo em um mecanismo destinado promoo
de transformaes sociais, em face das insatisfaes decorrentes do esgotamento
da proposta liberal.137 Trata-se de uma fase em que prepondera a proposta de
proteo processual da parte mais dbil, em face dos eventuais abusos cometidos
pela parte economicamente mais forte138.
Assim, cumpre salientar que a socializao processual um movimento que
teve incio durante a segunda metade do sculo XIX, em uma fase doutrinria
marcada pelas obras de Oskar Bllow (Teoria das Excees e dos Pressupostos
135
Como critica: NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico: Uma Anlise
Crtica das Reformas Processuais. Curitiba: Juru, 2012. p. 79.
136
137
Bolonha: Il Molino, 2004. p. 20. NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico:
Uma Anlise Crtica das Reformas Processuais. Curitiba: Juru, 2012. p. 79.
138
CASTILLO, Niceto Alcal-Zamora y. Estudios de teoria general e historia del proceso. Mxico:
Universidade Nacional Autnoma de Mxico, 1974. 2v. p. 145.
59
Processuais, em 1868 e Lei e funo judicial, em 1885) e Anton Menger (O

Direito Civil e os pobres, em 1890), sendo que nessa ltima que se torna mais
flagrante a tendncia socializadora em comento.
Neste quadrante, verifica-se que o processo socializador restou inicialmente
dimensionado por influncia da obra do austraco Anton Menger que no se
distanciou das crticas ordinariamente feitas aos institutos oriundos do liberalismo,
no sentido de destacar que o processo liberal tendia invariavelmente a favorecer os
ricos em detrimento dos pobres139.
Com efeito, Menger atribui tal tendncia ao fato de que o processo liberal
assumia um perfil sistemtico complexo e ali considerado excessivamente
formalista, razo pela qual restava evidentemente inacessvel aos mais pobres. 140
Assim, Menger visualizava a transposio da luta de classes dentro do
processo141 que tendia a ocasionar um desfavorecimento para a parte mais dbil,
mormente porquanto a imparcialidade e o princpio dispositivo vedariam uma
participao mais ativa do juiz na resoluo do conflito142.
Aps esta contribuio inicial de Menger, a socializao processual passa a
assumir um dimensionamento legislativo, por intermdio do esforo do seu aluno
Franz Klein, durante o perodo em que esteve frente do Ministrio da Justia do
Imprio Austro-hngaro.
Com efeito, a contribuio de Klein foi marcada pela incorporao das
propostas de Menger legislao processual austraca, dando origem Ordenana
processual civil do Imprio Austro-hngaro (ZPO), em 1895. Klein partia da
premissa de que caberia ao juiz orientar as partes sobre pontos obscuros da matria
discutida, bem como outras medidas que se destinassem ao aperfeioamento do
julgamento final143.
Neste mesmo sentido, tais orientaes acabaram por repercutir diretamente
sobre a forma de se pensar o processo em toda a Europa, a exemplo do que
139
Victoriano Surez, 1898. p. 118- 128. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. La igualdad de las partes
en el proceso civil. Revista Procesal, Mxico, n. 44, p. 1652-1653. 1988.
140
MENGER, Op.cit., p. 122.
141
MENGER. Op.cit., p. 123.
142
MENGER. Op.cit., p. 121- 122.
143
KLEIN, Franz. Zeit- und Geistessetrmungen im Prozesse apud NUNES, Dierle Jos Coelho.
Processo Jurisdicional Democrtico: Uma Anlise Crtica das Reformas Processuais. Curitiba: Juru,
2012. p. 81-83.
60
aconteceu na Alemanha que, por interveno do ento deputado Radbruch (1921),

buscou formular uma reforma socialista do programa de poltica judiciria144.
Durante o referido perodo, em que j se encontrava em vigncia a j
mencionada Constituio de Weimar (1919), buscou-se estabelecer um programa de
reforma do perfil judicirio, visando a restaurar a confiana da classe proletariada na
figura do juiz. Isto porque ali se vislumbraria um judicirio de formao
eminentemente elitista, na medida em que prevalecia um modelo tipicamente liberal
de processo inacessvel aos mais pobres145.
Passa-se, portanto, a se repensar numa reformulao do perfil da
magistratura, a fim de conform-la a uma viso eminentemente antiliberal que,
ainda, pudesse dar nfase a uma formao multidisciplinar dos juzes, em campos
do conhecimento, tais como a economia, bem como para preparar o magistrado
para procedimentos conciliatrios146.
Neste diapaso, em que pese a contribuio de Bllow, Menger e Klein para a
concepo de um processo de perfil socializador, cumpre salientar que a
socializao processual um movimento que teve incio durante a segunda metade
do sculo XIX e que tem o seu pice durante o segundo ps-guerra, com o Projeto
Florena de Acesso Justia, cujo autor Mauro Cappelletti.
Em sntese, Nunes demarca a existncia de trs fases principais da
anteriormente mencionada socializao processual, quais sejam: a) uma fase
doutrinria, oriunda da segunda metade do sculo XIX, capitaneada por Menger e
Bllow; b) uma fase de implementao legislativa por obra de Franz Klein, durante o
perodo em que esteve frente do Ministrio da Justia do Imprio Austro-hngaro,
que aconteceu durante a primeira metade do sculo XX; c) a fase do segundo psguerra, chegando ao seu pice com o Projeto Florena de Acesso Justia, dirigido
por Mauro Cappelletti, com intensas repercusses sobre as legislaes europeias
daquele tempo147.
importante ressaltar que o presente item se restringe a um mero panorama
dos elementos constitutivos basilares, bem como demarcao das fases da
144
CALAMANDREI, Piero. Il programa de politica giudiziaria dei socialisti tedeschi. Rivista del diritto
commerciale e del diritto dele obrigazione. Modena, n.3-4, p. 155-169. 1922.
145
CALAMANDREI. Op.cit., p. 155-156.
146
CALAMANDREI, Op.cit., p. 157-160.
147
61
socializao processual, sendo que para uma anlise pormenorizada a respeito,

curial se faz a remisso obra citada148.
Para fins de delimitao ao tema proposto no presente trabalho, importa
salientar que todas as aludidas fases da socializao processual tm em comum a
defesa de um processo, como instituio de bem estar social e a defesa da
compensao dos dficits de igualdade material, por parte de um juiz
protagonista. Ou seja, vislumbrava-se a possibilidade de alcance dos escopos
socializadores do processo, mediante o fortalecimento da figura do juiz, em
detrimento das partes, a fim de se alcanar uma pretensa paz social149.
Atendo-se ao ora externado, verifica-se que h aqui dois pontos que merecem
ateno dilatada, quais sejam: a) o protagonismo judicial; b) a igualdade material.
Com efeito, nota-se que ambos tm implicaes recprocas na construo do
processo de carter socializador.
Sendo assim, torna-se necessrio revisitar as razes tericas de ambos os
pontos, a comear pela proeminncia da figura do julgador deflagrada pela obra de
Oskar Bllow (1868). Igualmente, faz-se necessrio ressaltar que o processo
socializador assenta-se fortemente nas premissas tericas fornecidas por Oskar
Bllow, sendo que a compreenso de aspectos pontuais da fase conhecida como o
processualismo cientfico150 afigura-se de suma relevncia para se compreender
integralmente do problema a ser enfrentado no presente estudo, qual seja: a
igualdade material dentro da socializao processual.
Entrementes, cumpre advertir que no ser dedicada uma reconstruo
completa das Escolas processuais na histria do direito, uma vez que tais
enfretamentos encontram-se bem delineados em obras pretritas a este estudo151.
Em funo disso, sero destacados alguns aspectos pontuais do processualismo
cientfico, de grande valia para a compreenso do problema da igualdade material
dentro da estrutura cientfica da socializao processual.
Afiguram-se despiciendas, portanto, repeties enfadonhas que se prestam
unicamente a obstaculizar e ofuscar o objeto de trabalhos cientficos, em geral.
148
149
DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 15 ed. So Paulo: Editora
Malheiros, 2013.
150
CASTILLO, Niceto Alcal-Zamora y. Estudios de teoria general e historia del proceso. Mxico:
Universidade Nacional Autnoma de Mxico, 1974. 2v. p. 308.
151
Thompson, 2005. p. 91-106.
62
3.2.2 A socializao processual e o processualismo cientfico: bases para se

pensar na igualdade material no processo
Como foi dito, a obra de Bllow, Teoria das Excees e dos Pressupostos
Processuais (1868), se refere a um verdadeiro marco do chamado processualismo
cientfico que teve, como expoentes, autores germnicos anteriores quele, tais
como Windscheid e Mther.
Ao reverso do que ocorreu durante o liberalismo processual, sabe-se que o
processo socializador foi idealizado em um momento caracterizado abordagem mais
cientfica do direito processual, em que este ganha novo status no cenrio jurdicodoutrinrio.
Neste espeque, a partir desta fase cientfica, mormente com a obra de Bllow,
pode-se constatar que o estudo do processo passa assumir trs novas feies,
quais sejam: a) autonomia cientfica; b) acepo publicstica; c) foco no
protagonismo judicial152.
No tocante referida autonomia cientfica, impende relembrar que, como
mencionado anteriormente (item 3.1.1), o processo era visto como mero apndice do
direito material, sendo, portanto, desprovido de institutos jurdicos prprios que
pudessem viabilizar uma abordagem cientfica especfica. Nesta esteira, a
explicao do processo encontrava-se reduzida a institutos do prprio direito
privado, impedindo-o de alar aludida autonomia cientfica153.
Em resposta a esta flagrante relao de dependncia do processo com o
direito material, observa-se que a autonomia cientfica, preconizada por Bllow,
reside na proposta de se separarem as excees de direito material das de
direito processual, ao reverso do que perdurava no estudo do processo, deste o
direito romano. Com isso, Bllow prope, na verdade, uma integrao entre os
chamados pressupostos e as excees processuais, estas com uma forma de
exigncia do cumprimento daqueles154.
152
BLOW, Oskar. Teoria das Excees e dos Pressupostos Processuais. 2 Ed. Campinas: LZN,
2005. BLOW, Oskar. Statutory Law and Judicial Function. Trad. James Herger e Ingrind Wade. The
American Journal of Legal History, Houston, n. 39, p. 72-94, 1995.
153
CASTILLO, Niceto Alcal-Zamora y. Estudios de teoria general e historia del proceso. Tomo II.
Mxico: Universidade Nacional Autnoma de Mxico, 1974. p. 299-300.
154
2005. p. 8-19. CASTILLO. Op. cit., p. 309. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo:
primeiros estudos. 6 ed. So Paulo: IOB Thompson, 2005. p. 92.
63
Ademais, verifica-se que tal abordagem se deu de forma concomitante com

uma tentativa de extirpao do carter privatstico do processo, visando justamente
a dar-lhe uma roupagem eminentemente publicstica.
A fim de se alcanar tal objetivo, Bllow faz uma reconstruo da noo de
litiscontestatio, visando a dar-lhe uma abordagem que se coadunasse com a
autoridade judicial e o poder vinculativo exercido pelo juiz sobre as partes. Assim,
Bllow se notabilizou por vislumbrar no processo a existncia de uma relao
jurdica que implicava um vnculo de subordinao existente entre o juiz e as partes,
razo pela qual se convertia em uma relao jurdica de direito pblico. Segundo
Bllow
O processo uma relao de direitos e obrigaes recprocos, ou seja, uma
relao jurdica. [...] Visto que os direitos e obrigaes processuais aplicamse entre os funcionrios do estado e os cidados, desde que se trata no
processo da funo dos oficiais pblicos e uma vez que, as partes so
levadas em conta unicamente no aspecto de seu vnculo e cooperao com
a atividade judicial; essa relao pertence, portanto, a uma relao jurdica
155
pblica .
Com isso, Bllow resgata a noo de litiscontestatio, a fim de salientar que

a partir de sua formao que o processo se aperfeioa, ou seja, o contrato de direito
pblico, pelo qual, de um lado, o tribunal assume a obrigao concreta de decidir e
realizar o direito deduzido em juzo em que as partes se obrigam a aceitar a deciso
ali prolatada156.
Entretanto, a despeito desta tendncia publicstica verificada na obra Teoria
das Excees e dos Pressupostos Processuais (1868), importa salientar que em
1885 que Bllow encaminha, de forma mais explcita, a defesa de um protagonismo
do juiz sobre as partes, j dentro da relao jurdica processual. Isso acabaria por
marcar fortemente os movimentos de socializao processual em todas as suas
fases, sendo abertamente defendida por seus seguidores157.
Com isso, Bllow defende em Statutory law and the judicial function (Direito
positivo e funo judicial), de forma explcita, as ideias propagadas pela Escola do
155
2005. p. 5-6.
156
BLOW. Op.cit., p. 6.
157
Victoriano Surez, 1898. p. 121. KLEIN, Franz. Zeit- und Geistessetrmungen im Prozesse apud
NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico: Uma Anlise Crtica das Reformas
Processuais. Curitiba: Juru, 2012. p. 81-83. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso
Justia. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 1988.p. 29.
64
Direito Livre, em contraponto a uma ideia de legalidade estrita at ento vigente, de

que o direito no uma criao unicamente do legislador, mas que esta seria uma
atividade que deveria ser estendida ao judicirio. Veja-se:
Assim, a legislao deve concordar com o fato de ele s pode
imperiosamente apontar o caminho para a criao de uma ordem jurdica
real. A fim de assegurar que a criao em todos os casos, o Estado mantm
disposio da mquina legislativa outra instituio legal, o sistema judicial.
A atividade judicial a continuar e aperfeioar o trabalho de criao de uma
ordem jurdica que s comeou com o direito positivo. A atividade do
legislador termina, uma vez criado o preceito legal abstrato. Este o
trabalho consciente e constante do juiz, ao qual ser atribudo completar a
158
ordem jurdica .
Atendo-se ao trecho acima colacionado, percebe-se que o judicirio deixa ali

de ser, preponderantemente, um mecanismo de resposta do Estado Liberal de
Direito e da liberdade, para se transformar num conformador da ordem jurdica s
necessidades de transformao social, cuja velocidade demandaria uma previso
legal que no poderia ser assegurada unicamente pelo legislador.
Ainda, Bllow salienta que esta atividade criativa do direito pelo juiz se
justificaria ante o fato de que a magistratura, tal como o legislador, seriam todos
agentes do poder pblico exercido pelo Estado. Veja-se:
O Estado no manifesta seus comandos legais, a sua autoridade legal, suas
proibies legais, somente atravs das palavras mudas do direito positivo,
mas tambm, e ainda mais determinantemente, atravs da boca do juiz. Tal
como o direito positivado, as determinaes judiciais so preenchidas com o
poder e fora compulsria do Estado. As decises judiciais tm fora
jurdica. Elas carregam todo o poder da lei em si. [...]
158
No original: So, legislation must acquiesce in the fact it can only imperiously point the way toward
creating a real legal order. In order to assure that creation for all cases, he state keeps ready over de
legislative machinery another legal institution, the judiciary. Judicial activity help to carry on and
perfect the work of creating a legal order that has only begun in the statute. The activity of the
legislator stops with the one-time abstract legal precept. It is the continued conscientious, vocational
work of the judge that is to be thanked for making the legal order (BLOW, Oskar. Statutory Law and
Judicial Function. Trad. James Herger e Ingrind Wade. The American Journal of Legal History,
Houston, n. 39, p. 75, 1995). Interessante verificar como a Escola do Direito Livre surge num
momento de grande prestgio do positivismo jurdico, bem como ela se coaduna com um projeto de
poder em que as reformas socialistas encontravam bices a legislao de cunho eminentemente
liberal-burgus, sendo que a modificao normativa passa a ser operada por vias paralelas ao
legislador como forma de driblar tais obstculos. Com isso, tem-se que o positivismo jurdico denota
uma faceta contrria esta viso advinda de um positivismo sociolgico, consoante assevera
Rosemiro Pereira Leal (LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Deciso Jurdica. So Paulo:
Landy Editora, 2002. p. 63 e79).
65
O poder do Estado, o qual faz as leis, dita a sua ltima palavra, e no

159
como direito positivado, mas com a determinao legal judicial . (grifo
nosso) (traduo livre)
Diante disso, tornar-se-ia justificvel a inovao normativa por parte do juiz,

que passaria a atuar fora das linhas gerais previamente estabelecidas pelo
legislador, uma vez que o direito positivo se referiria apenas a uma diretriz, sobre a
forma como o ordenamento jurdico deveria ser edificado160.
Ademais, tal funo poderia ser assegurada magistratura, mormente
porquanto seus agentes seriam dotados de uma sapincia e outros adjetivos
pessoais que os diferenciariam dos demais atores processuais e extraprocessuais,
seno veja-se:
Certamente, o direito muitas vezes mais perspicaz do que seu projetista, o
Cdigo mais sbio do que o legislador! Com outras palavras mais
moderadas, e provavelmente tambm mais acertadas, muitas vezes se
credita aos juzes uma viso jurdica mais ampla e melhor do que dos
161
legisladores . (Grifo nosso) (traduo livre)
Com isso, a magistratura era ali encarada como um medium entre os

sentimentos do povo e um direito moral e intelectualmente superior, o que lhe
concederia uma posio diferenciada em relao queles que laboravam em torno
do direito. Confira-se:
O direito no se encontra na superfcie, confortavelmente alcanvel por
qualquer um: ele est escondido na totalidade da vida do povo e do Estado,
profundamente enraizado no passado das pessoas - dos povos!
A fim de obter o direito de l, preciso um trabalho srio, o conhecimento
amplo, e um esprito educado, afiado para mold-lo de acordo com a
medida do direito positivado. Isso demanda uma percepo fina e
delicada, a fim de atingir a correta determinao da lei, dentro dos
limites legais, e preciso preciso vontade firme constantemente
direcionada para o direito, para administrar esta responsabilidade
deste grande ofcio de forma justa e imparcial!
159
No original: The state does not announces its legal commands, its legal authority, its legal
prohibitions, merely through de mute words of the statute, but also and even much more
determinitively and forcefully through the mouth of the judge. The judicial decisions as well as the
statute as acts if the power that forms the law. Like the statutory, the judicial legal determinations are
filled with the power and compulsory force of the state. The judicial decisions has legal force. It carries
the entire power of the law in itself. [] the power of the state, wich makes the laws, speaks its last
word, not with the statutory, but with the judicial legal determination (BLOW, Oskar. Statutory Law
and Judicial Function. Trad. James Herger e Ingrind Wade. The American Journal of Legal History,
Houston, n. 39, p. 76, 1995).
160
BLOW. Op.cit., p. 93, 1995.
161
No original: Certainly, the law is often shrewder than its drafter, the Code wiser than the
legislature! With another, more moderate words, and probably also more on point, one often credits
judges with a greater and better legal insight than the personnel of the legislature (BLOW. Op.cit., p.
76, 1995).
66
A capacidade de criao do direito adquirida por meio da educao em

cincia jurdica. A nica maneira de pensar a conquista da construo do
carter moral. Afortunado o pas cujos juzes tem feito os dois
inteiramente bem. Feliz o pas cujos juzes tm feito os dois inteiramente
bem! Um povo que no pode contar com a viso legal e de justia dos
seus juzes j pereceu e se perdeu, apesar das melhores leis
positivadas. No apenas o direito positivado, mas o direito positivado
162
e o Judicirio criam a lei para o povo ! (grifo nosso) (traduo livre)
Destarte, percebe-se que, a priori, nesta funo da magistratura apregoada

por Blow que consistia o reforo da posio do juiz dentro da relao processual,
pois ele passaria a desfrutar de uma posio privilegiada em relao s partes (ou
uma misso) de preencher os vcuos legislativos fatalmente existentes. Em outras
palavras, o protagonismo judicial ali preconizado consistiria nesta prerrogativa dada
ao juiz de criar livremente o direito, colocando-o em patente proeminncia sobre as
partes163.
No de se estranhar, portanto, que a figura das partes tenha despencado do
pedestal em que se encontrava durante o liberalismo processual, de sorte que a
posio privilegiada assumida pelo juiz, a partir da obra de Bllow, relegou-as a uma
posio eminentemente secundria dentro do processo.
Neste aspecto, a deciso jurdica vista como produto da individualidade do
julgador que seria capaz de criar o direito. Credita-se, portanto, a possibilidade de se
alcanar uma soluo compatvel com sentimento de justia da comunidade
autoridade do juiz, de sorte a distribuir a paz social na soluo dos conflitos, bem
162
No original: The law does not lie on the surface, comfortably reachable by anybody: it is hidden in
the totality of the life of the people and state, deeply entrenched in the past of the people of the
peoples! In order to get the law from there, it takes serious work, broad knowledge, and a sharp,
educated spirit to fashion it according to the measure of the statute. It takes fine and delicate legal
sense in order to strike the correct determination of the law within the statutory limits, and it takes firm
will constantly directed towards the law to administer this responsibility-filled high office justly and
impartially! The law-creating insight ability is gained through education in legal science. The just way
of thinking is the achievement of moral character-building. Fortunate is the country whose judges have
done entirely well with both! A people who cannot rely on the legal insight and justice of its judges is
perished and lost despite the best statutes. No just the statute, but the statute and judiciary create law
for the people! (BLOW, Oskar. Statutory Law and Judicial Function. Trad. James Herger e Ingrind
Wade. The American Journal of Legal History, Houston, n. 39, p. 94, 1995). Sobre este aspecto,
Dierle Nunes vislumbrou que ali Bllow enxergava o juiz como um porta-voz avanado do sentimento
jurdico do povo, o protagonista do processo que criaria o direito mesmo contra legem (NUNES,
Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico: Uma Anlise Crtica das Reformas
Processuais. Curitiba: Juru, 2012. p. 102).
163
Sob este protagonismo judicial criativo do direito, Lnio Streck cataloga inmeras decises
judiciais de denotam patente aderncia ao pensamento inaugurado por Bllow, em que a
interpretao e a aplicao do direito se mostraram claramente subordinadas figura do julgador
(STRECK, Lnio Luiz. O que isto Decidir conforme a minha Conscincia? Protognese do
Protagonismo Judicial. In: MACHADO, Felipe Daniel Amorim; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo
Andrade (Coord.). Constituio e processo: entre o Direito e a Poltica. Belo Horizonte: Del Rey. 2011.
p. 215-219).
67
como, que a deciso lograria tais objetivos louvando-se as habilidades inatas e

pessoais (sensibilidade) inatas do julgador164.
Com efeito, possvel vislumbrar que tudo isso se liga imediatamente ao
problema proposto no presente trabalho, porque, no processo social e no socialismo
jurdico, a igualdade material passa tambm a ser viabilizada pelo fortalecimento da
posio do juiz, como soluo terica mais bvia165.
Como se pode perceber, isso s se mostrou possvel em face das
contribuies de Bllow ao se vislumbrar o processo como uma relao jurdica de
direito pblico e passou a ganhar contornos dramticos em 1885, em face das suas
propostas de fortalecimento da figura do juiz. Igualmente, preciso aprofundar mais
a investigao sobre os fundamentos da socializao processual, a fim de se
constatar como se d a relao entre uma postura de primado da figura do julgador
proposta por Bllow e a igualdade material.
Pontua-se no presente item, pois, que o arcabouo terico-processual ir
recepcionar e se associar diretamente com a noo de igualdade material adotada
na socializao processual. Trata-se, com isso, de pontuar que a igualdade material
ser desempenhada dentro de uma relao jurdica processual vetorizada
preponderantemente pelo juiz protagonista. Torna-se foroso concluir, portanto, que
isso s se afigurou possvel ante as construes de Bllow noticiadas no presente
item, em torno da relao jurdica processual. Da mesma forma, versam sobre
teorias do direito processual que no se coadunam, adiante-se, ao marco do Estado
Democrtico de Direito, o que ser objeto de refutao em momento oportuno.
Isto posto, torna-se necessrio examinar detalhadamente as repercusses da
socializao processual, bem como da obra de Bllow sobre a igualdade processual,
agora em sentido material. Tal ser o objeto da anlise a seguir.
3.2.3 A igualdade material na socializao processual: o esclarecimento de
sua relao com o protagonismo judicial
Chega-se, por fim, ao ncleo do problema proposto no presente trabalho, em
que passaremos a examinar a relao existente entre a socializao processual, a
igualdade material e o discurso do protagonismo judicial.
164
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Deciso Jurdica. So Paulo: Landy Editora, 2002.
p. 105.
165
Victoriano Surez, 1898. p. 121-122.
68
Primeiramente, a socializao processual, cujo eixo central a igualdade

material, passa a se utilizar de uma ferramenta tpica do discurso socializador, qual
seja, o reforo do papel da figura do julgador166.
Com efeito, atendo-se ao rompimento paradigmtico do Estado Liberal com o
Social, cumpre observar que a noo de igualdade material e sua consequente
transposio para o campo processual so aqui enxergadas como a ideia-motriz da
Isto porque acreditamos que esta transposio resulta na mais marcante de
todas as caractersticas da socializao processual, qual seja, a busca da
compensao das disparidades econmicas existentes entre as partes, tornando o
processo uma instituio de bem-estar social167.
A centralidade da igualdade material dentro da ideologia socializadora
mostra-se patente, a partir do momento em que tal corrente focaliza grande parte de
suas atenes no fato de existir um abismo socioeconmico entre as partes tal que,
se no fossem compensados de alguma forma, comprometeria seriamente a
correta soluo do litgio168.
Nesta
toada,
constata-se
que
processo
socializador
estrutura-se
preponderantemente em funo de atender, em ltima anlise, compensao dos

sobreditos dficits de igualdade material, com o objetivo de alcanar uma suposta
paz social. basicamente nesta funo que se encontra a tentativa de consecuo
dos chamados escopos metajurdicos do processo de paz e justia social169, de
sorte que a equiparao socioeconmica dos sujeitos torna-se uma misso a ser
cumprida solitariamente pela jurisdio, reduzindo o processo a mero instrumento
desta.
Em razo de sua proeminncia na socializao processual, optou-se aqui por
proceder uma investigao sobre os fundamentos da igualdade material no Estado
Social (item 2.2.3), a fim de tornar mais evidente a relao existente entre a
ideologia socializadora e a igualdade material.
166
167
NUNES.Op. cit., p. 142.
168
Editor, 1988. p. 29.
169
Malheiros, 2013. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Tcnica
Processual. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 90-91.
69
3.2.3.1 A igualdade material e o tratamento dspar entre as partes como fim do

processo: um reforo do papel da magistratura
Considerando as questes acima alinhavadas, cumpre recordar que a dita
igualdade material inspira-se, em parte, nas concepes fundamentais aristotlicas
de tratamento diferenciado dos blocos de pessoas com realidades distintas (tratar
igualmente os iguais e desigualmente os desiguais), agrupando-as, entretanto, a
critrio
do
seu
desfavorecimento
socioeconmico,
concedendo
aos
mais
necessitados tratamento clemente por parte do Estado170.

Assim, seria funo do juiz, no processo socializador, a compensao dos
dficits de igualdade material171 no exerccio de suas funes, a fim de assegurar
a felicidade e prosperidade de toda a sociedade172.
Nesta linha de pensamento, cumpre focalizar o exerccio da funo
jurisdicional, sob a gide da tentativa de compensao dos sobreditos dficits de
igualdade material, tpica do Estado Social, sendo que isso se encontra diretamente
relacionado com o protagonismo judicial, consoante se buscar elucidar nas linhas
seguintes.
Como foi dito anteriormente, a proeminncia da figura do julgador ocorre na
obra de Bllow, a partir do momento em que este vislumbra o juiz como uma figura
superior s partes, notadamente porquanto se encontra munido do poder de criar o
direito paralelamente ao legislador173. Tal necessidade de aperfeioamento do
direito, ali se d, no entanto, de forma orientada pela prpria igualdade material, e
pelos ditames da justia social da deciso final174. Em outras palavras, o que aqui se
pretende focalizar que esta atitude protagonista do julgador enquanto fim da
jurisdio, mostra-se amplamente recomendada durante a socializao processual,
170
Frum, 2009. p. 343.
171
172
Cumpre anotar que esta concepo encontrava-se presente na apresentao do Anteprojeto do
Cdigo
de
Processo
Civil.
BRASIL.
Disponvel
em
http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/anteprojeto.pdf.
173
BLOW, Oskar. Statutory Law and Judicial Function. Trad. James Herger e Ingrind Wade. The
174
Tais efeitos de uma criao do direito pela figura do juiz passam a ser sentidos fora da nao
germnica, sendo ordinariamente intitulado no direito francs de fenmeno de Magnaud, em
remisso ao juiz de mesmo nome que atuou na Frana entre 1889 e 1904, sendo notrio por
subverter o ordenamento jurdico em favor dos mais despossudos (GONALVES, Aroldo Plnio.
Tcnica Processual e Teoria do Processo. 2 Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2012. p. 37. BRTAS,
Ronaldo de Carvalho Dias. Processo Constitucional e Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte:
DelRey, 2010. p. 120).
70
desde que a criao do direito contra legem pelo juiz175 se d de forma a garantir a
igualdade material, para seja feita justia social176.
No entanto, no obstante as constataes acima epigrafadas, importante
adicionalmente salientar que os poderes conferidos ao julgador encontram-se
reforados durante a socializao processual no somente por esta atividade criativa
do direito. Isso quer dizer que tal discurso encontra-se reforado igualmente em
funo da tentativa de equalizao dos dficits de igualdade material em momento
prvio deciso final pelo juiz, ou seja, ainda durante o curso do processo177.
Em outras palavras, importante salientar que tanto a atividade criativa do
direito pelo juiz, quanto a tentativa de compensao dos dficits de isonomia, que
tambm se efetivariam mediante o reforo da figura do juiz, se uniriam de forma a
oxigenar o discurso que potencializa a figura do julgador.
H, portanto, que se distinguir o primado da igualdade material enquanto fim
social da deciso e pelos efeitos materiais por ela concretizados (justia social), da
igualdade material no tratamento das partes durante o processo, enquanto
parcialidade compensatria dos dficits de igualdade material existente entre as
mesmas.
Com isso, percebe-se que a igualdade material se manifesta tanto por um
tratamento clemente parte socioeconomicamente mais frgil, de duas formas,
sendo que ambas se relacionam diretamente com a noo de protagonismo judicial:
(a) tanto pela deciso, cuja finalidade seria a concretizao de uma justia social,
ainda que isso significasse uma afronta lei positivada, (b) tanto como influncia no
momento pretrito prolao da sentena, de sorte que o juiz deveria efetivamente
assumir o patrocnio do interesse daquela parte.
Certo que a postura judicial ora examinada poder assumir outras feies
que no a proteo da parte mais dbil, podendo ocorrer, nesta linha, que o juiz
adote uma postura parcial a favor de qualquer uma das partes. Entretanto,
importante que se focalize o carter ativista dentro dos limites do tema ora proposto,
175
BLOW. Oskar. Statutory Law and Judicial Function. Trad. James Herger e Ingrind Wade. The
American Journal of Legal History, Houston, n. 39. p. 76. 1995.
176
177
2009. p. 70. SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional: teoria,
histria e mtodos de trabalho. 2 ed. Belo Horizonte: Editora Frum, 2014. p. 83-84).
71
de sorte que suas origens socializadoras, como se v em Menger178, por exemplo,

se coadunem com o tratamento favorvel parte mais dbil. Em outras palavras, a
tentativa de compensao dos dficits de igualdade material deriva, originariamente,
do tratamento mais clemente parte mais dbil, sendo que isso acaba por se
estender, na atualidade, a qualquer das partes no processo179. No obstante tais
constataes, nota-se que os debates sobre a isonomia material ainda se do,
predominantemente, em torno da parte mais dbil, conforme registra a literatura
jurdica ptria180.
Com base nestas constataes, bem como nas j feitas anteriormente (item
2.2.3), acreditamos que a construo do Estado Social, assim como os seus
consectrios processuais (socializao processual), tm como matriz terica a noo
de igualdade material, a qual deveria ser resguardada a todo custo pelo Estado-juiz,
dentro da e pela relao jurdica processual181. Outrossim, busca-se aqui identificar
qual o fundamento basilar da socializao processual, oportunidade em que
podemos salientar que a incluso do elemento compensatrio na equao da
isonomia o que denota a ideologia socializadora em seus aspectos mais
precpuos.
J que a constatao referente busca da igualdade material, por intermdio
da deciso judicial, j foi suficientemente analisada, at o presente momento, cabe
agora nos debruarmos sobre a proeminncia do juiz sobre as partes durante o
curso do processo, o qual visar referida concretizao da isonomia.
178
Victoriano Surez, 1898. p. 127.
179
Note-se, tambm, que o protagonismo judicial acabou por tambm servir fase intitulada de
neoliberalismo processual, a fim de que a majorao dos poderes do juiz seria utilizada como meio de
se obter maior nmero de julgamentos possvel, sem se curar em observar os ditames participativos
do modelo constitucional de processo no Estado Democrtico de Direito (NUNES, Dierle Jos
Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico: Uma Anlise Crtica das Reformas Processuais.
Curitiba: Juru, 2010. p. 157-169).
180
Mxico, n. 44, p. 1652-1653. 1988. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes instrutrios do juiz.
7 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 107. CABRAL, Trcia Navarro Xavier. Poderes
Instrutrio do juiz no processo de conhecimento. Braslia: Gazeta Jurdica, 2012. p. 99-105.
181
Frum, 2009. p. 343.
72
3.2.3.2 A igualdade material e o estabelecimento de tratamento distinto entre

as partes durante o curso do processo
Como desdobramento da anlise acima proposta, tentar-se- aqui identificar
aquela segunda ressonncia da igualdade material no processo, especificamente no
que se refere a uma postura
judicial compensatria destinada correo dos
dficits de isonomia substancial existentes entre as partes, eventualmente

constatados durante o curso do processo.
Trata-se, pois, de uma anlise que ocorre preponderantemente aps a obra
de Bllow, mas que carrega em si os aportes tericos fornecidos pelo autor alemo,
consoante restar noticiado a seguir.
Com efeito, esta proposta de isonomia material, resguardada pela figura do
juiz, encontra supedneos na obra do socialista Menger e foi incorporada aos textos
legislativos por seu discpulo Klein, durante o sculo XIX182. As ideias de Menger,
por sua vez, partem do pressuposto de que o juiz deveria instruir diretamente a parte
mais pobre sobre o seu direito, bem como assumir o efetivo patrocnio do seu direito,
de forma totalmente estranha ao que preconizam os ditames do princpio dispositivo
e da imparcialidade. Veja-se:
Antes de tudo, se deveria obrigar o juiz civil a instruir gratuitamente todos os
cidados, especialmente o pobre, sobre o direito vigente, j que no h
outro modo de defesa de seus direitos privados [...] Em segundo lugar,
quando o demandante houver produzido uma demanda e a demanda for
contestada, o juiz deveria atuar no litgio de ofcio. Uma vez concedido ao
rico o direito de se fazer representar por um Advogado, o juiz deveria
procurar estabelecer um equilbrio entre as partes, assumindo a
183
representao da parte pobre .
182
183
No original: Ante todo, se debera obligar al Juez civil instruir gratuitamente todo ciudadano,
especialmente al pobre, acerca del Derecho vigente, ya que no de otro modo en la defensa de sus
derechos privados. [] En segundo lugar, cuando el demandante hubiera producido su demanda y el
demanda le hubiera contestado, el Juez debera proceder en el litigio de oficio. Una vez concedido al
rico el derecho de hacerse representar por Abogado, el Juez debera procurar establecer un equilibrio
entre las partes, asumiendo la representacin de la parte pobre (MENGER, Anton. El derecho civil y
los pobres. Trad. Adolfo Posada. Madrid: Librera General de Victoriano Surez, 1898. p. 127).
Conforme sintetiza Dierle Jos Coelho Nunes, tem-se que a referida corrente preconizava: Um
reforo do papel judicial no qual caberia ao juiz a assuno de um duplo papel: a) de educador:
extraprocessualmente, este deveria instruir todo cidado acerca do direito vigente, de modo a auxililo na defesa de seus direitos; b) de representante dos pobres: endoprocessualmente, o juiz
deveria, em contraste com a imparcialidade e com o princpio dispositivo, assumir a
representao da classe mais pobre (grifo original) (NUNES. Op. Cit.,p. 81).
73
Consoante se infere mediante leitura do trecho acima colacionado, fica ainda

mais evidente que em funo da noo de isonomia material que se deflagra um
movimento de reformulao da funo do juiz, uma vez que todos os agentes
pblicos deveriam estar comprometidos a perseguir as funes compensatrias
acima noticiadas.
Com efeito, caberia ao juiz assumir um compromisso irrestrito com uma
ilusria
manuteno
da
igualdade
material,
intervindo
diretamente
nas
desigualdades existentes entre as partes, mesmo que isso representasse uma

defesa explcita dos interesses de uma delas184.
Assim, percebe-se que na fase de socializao prope-se
uma tentativa
extrema de consolidao da referida igualdade material, em detrimento, inclusive, do

prprio princpio da imparcialidade, to caro no somente ao liberalismo185. Com
isso, abre-se espao para as panaceias de uma parcialidade positiva do juiz186,
bem como para verdadeiras releituras da socializao processual, mediante a
fixao da necessidade de alcance de escopos metajurdicos no processo187.
Neste cenrio, possvel constatar que tais ideias vm h muito
prevalecendo no cenrio processual brasileiro, no sentido de que a igualdade
material assegurada pelo juiz teria o condo a corrigir as degeneraes do processo
liberal. Igualmente, v-se que este papel compensatrio do juiz deveria ser
desempenhado mesmo naqueles casos em que existe representao obrigatria por
advogado, a fim de se garantir a proteo processual da parte mais dbil188.
Sendo assim, torna-se patente uma das grandes consequncias da assuno
da funo compensatria dos dficits de igualdade material pelo juiz. Fica evidente
que ali reside a causa da elevao da importncia do magistrado, em detrimento das
partes, bem como de seus respectivos advogados, acabando por possibilitar at
184
MENGER. Anton. El derecho civil y los pobres. Trad. Adolfo Posada. Madrid: Librera General de
Victoriano Surez, 1898., p. 127.
185
Mais recentemente, Fazzalari defendeu a importncia da manuteno da imparcialidade do juiz,
encontrando na legalidade o seu repositrio (DALLE, Ulisses Moura. Tcnica processual e
imparcialidade do juiz. In: BRTAS, Ronaldo de Carvalho Dias; SOARES, Carlos Henrique. Tcnica
Processual. Belo Horizonte: DelRey, 2014. p. 79).
186
SOUZA, Arthur Csar. A parcialidade positiva do juiz (justia parcial) como critrio de realizao
no processo jurisdicional das promessas do constitucionalismo social. Revista dos Tribunais, So
Paulo, n. 857, p. 29-53, mar. 2007.
187
DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 15 Ed. So Paulo: Editora
Malheiros, 2013. p.178 182.
188
Mxico, n. 44, p. 1656. 1988.
74
mesmo a dispensa da figura destes, face ao suprimento pela figura do Estado-juiz

interventor e curador dos interesses das partes.
No de se estranhar que este descompasso entre os poderes atribudos
aos sujeitos processuais, o qual autoriza uma funo assistencial, por parte do
juiz189, tenha esvaziado o papel exercido pelas partes, por intermdio de seus
advogados, dentro do processo. Isto porque tal funo, normalmente exercida pelo
executivo no Estado Social190, acabaria por ser desempenhada pelo juiz, no campo
processual.
Assim, sintetiza Andr Del Negri que:
Durante este paradigma jurdico, a supresso das desigualdades e de toda
injustia seria realizada pela figura do juiz (igualdade pelo juzo de
judicncia), que promovia s Partes do Processo tratamentos desiguais, a
fim de compensar desigualdades econmicas, culturais, sociais, entre
191
outras .
Em momentos de radicalizao deste protagonismo, alguns Estados

Socialistas propunham a completa abolio da figura do advogado, posto que a
funo de assegurar a concretizao (imposio) dos valores socialistas deveria ser
totalmente atribuda ao juiz192.
A partir disso, torna-se possvel constatar que esta concepo processual que
acolhe irrestritamente a noo de igualdade material, assegurada por constante
vigilncia pelo juiz, mostra-se totalmente hostil a qualquer tipo de influncia das
partes, nos debates ali deflagrados. Isto porque se preconiza uma patente
subjugao das partes, notadamente da parte passiva, de quem nenhuma outra
conduta seria esperada, seno a total subservincia jurisdio, esta voltada para a
189
190
191
Frum, 2009. p. 343.
192
DAMAKA, Mirjan. I volti della giutizia e del potere: analisi comparatistica del processo. Bologna: Il
Mulino, 1991. p. 201-203. Com isso, a figura do advogado era vista como um obstculo ao projeto
maior de implementao do socialismo, uma vez que representaria interesses individuais, em
detrimento da realizao dos programas coletivos do Estado (bem comum). Com efeito, neste
contexto frtil ao autoritarismo, o carter socializador do processo pesaria integralmente sob os
ombros de um juiz assumidamente comprometido com a misso em apreo. Tais tendncias foram
amplamente verificadas nos pases do Leste Europeu, sob a influncia da antiga Unio das
Repblicas Socialistas Soviticas, como, por exemplo, no caso da Romnia (VACARELU , Serban S.
Romenian Report. In: Civil Procedure in Cross-Cultural Dialogue: Eurasia Context. Irvine: University
of California, 2013. p. 290 - 310).
75
consecuo da pacificao social e concretizao de escopos metajurdicos de

justia social193.
Neste campo, o processo estaria reduzido a um canal de transposio do
sentimento individual do julgador para um projeto de sociedade pacfica, em que a
figura das partes estaria relegada a um papel secundrio no processo. Em outras
palavras, rechaa-se totalmente uma viso do processo como uma garantia das
partes, de sorte vislumbr-lo unicamente como um instrumento da jurisdio, porque
caberia ao juiz figurar como canal de comunicao da carga axiolgica atual da
sociedade em que vive e os textos normativos, sendo o intrprete que possui
sensibilidade na busca solitria do bem comum194.
Tal protagonismo judicial manifesto em uma proteo direta da parte mais
dbil no processo somente vislumbrvel sob a gide do Estado Social, pois
sabido que o Estado Liberal jamais admitiria tal possibilidade, notadamente porque
ali imperava o sobredito protagonismo das partes que se reportava na igualdade
formal e princpio dispositivo, conforme exposto anteriormente (item 3.1).
Assim, muito embora tais consequncias sejam nocivas a um processo de
carter participativo, cumpre salientar que no h que se cogitar um retorno s
noes preteritamente defendidas de igualdade formal, porque tais concepes
tambm no se mostraram compatveis com o marco terico que passaremos a
expor a seguir.
Considerando as constataes feitas at o presente momento, torna-se
importante visualizar as implicaes prticas do problema at aqui exposto,
focalizando os impactos da busca pela igualdade material no processo, nos moldes
acima epigrafados, sobre as formas processuais.
3.2.4 O protagonismo judicial e a flexibilizao das formas processuais como
tentativa de concretizao da igualdade material
As formas processuais foram exploradas durante o liberalismo processual
como meio de domesticao do poder exercido pelo Estado-juzo.O certo que isso
no ficaria inclume, ante as tendncias seguidas durante a socializao processual.
193

Malheiros, 2013.
194
76
Assim, cumpre ao presente tpico a funo de analisar as oscilaes que ocorrem

quanto vinculao ou no do juiz ao formalismo processual civil, conforme
prevalece ora a ideologia liberal, ora a ideologia socializadora, dentro do processo.
Por ora, cumpre limitar-se definio de Alois Troller, no tocante ao
formalismo processual civil. Sendo este
a espinha dorsal do processo, vincula a
conduta do juiz e das partes ao que preconiza a legislao vigente195.

Em sentido estritamente cientfico, o formalismo processual civil no se
reporta, consequentemente, noo de obedincia forma pela prpria forma,
que seria uma degenerao de seu contedo, mas sim de uma necessria adstrio
mnima do julgado s normas insculpidas no ordenamento jurdico-processual196.
Ainda, analisando-se este movimento pendular que ocorre dentro do
processo, nota-se que, no liberalismo processual, as formas assumem um papel de
conteno da figura do Estado-juiz, de sorte a garantir que as partes no sejam
molestadas pelo julgador. Isso levou Troller a advertir que: a proteo contra a
influncia pessoal sobre o juiz, considerada necessria em regra, cuida-se de
consideraes de ordem poltica alcanada pela limitao da atividade judicial
por meio de prescries formais197.
Nesta linha de raciocnio, cumpre relembrar, conforme restou anteriormente
introduzido, que as formas processuais so ordinariamente associadas a uma
tentativa de igualao formal entre as partes, como forma de atribuir iguais poderes
s mesmas. Isto porque caberia s disposies legais definir previamente a quais
condies as partes estariam paritariamente subordinadas dentro do processo, sem
que fosse cogitada uma tentativa de compensao das desigualdades existentes
entre as mesmas198.
Se, por um lado, as formas visam a conter arbitrariedades eventualmente
cometidas pelo juiz, por outro, elas so vistas como mero entrave consecuo dos
escopos metajurdicos do processo, dentro do movimento da socializao
processual199.
195
TROLLER, Alois. Os Fundamentos do Formalismo Processual Civil. Porto Alegre: Sergio Antnio
Fabris Editor, 2009. p. 17.
196
197
198
excessivo. In: Revista de Processo, So Paulo: RT, n. 137, p. 10. 2006. BARBOSA MOREIRA, Jos
Carlos. La igualdad de las partes en el proceso civil. Revista Procesal, Mxico, n. 44, p. 1651. 1988.
199
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Tcnica Processual. 3 ed. So
Paulo: Malheiros, 2010. p. 90-91.
77
Com isso, nota-se que o protagonismo judicial defendido pela corrente

socializadora acabou por dar ensejo a uma tentativa de flexibilizao extremada das
formas processuais, de sorte a tentar pr em prtica o plano de que o poder pblico
exercido pelo Estado, na figura do juiz, seja utilizado livremente para operar
compensaes dos dficits de igualdade material existentes entre os sujeitos.
Neste diapaso, tais defensores de uma viso ainda socializadora do
processo calcaram-se na premissa que identifica nas formas processuais um
verdadeiro bice consecuo de um Acesso Justia, bem como a
concretizao dos escopos metajurdicos do processo, segundo originariamente
destacou Mauro Cappelletti:
Pelo menos desde o incio do sculo, tem havido esforos importantes no
sentido de melhorar e modernizar os tribunais e seus procedimentos. No
continente europeu, por exemplo, podemos apontar os bem conhecidos
movimentos de reforma que foram agrupados sob a designao de
oralidade e ocuparam-se essencialmente com a livre apreciao da
prova, a concentrao do procedimento e o contato imediato entre juizes,
partes e testemunhas, bem como com a utilizao dos juzos de instruo
para investigar a verdade e auxiliar a colocar as partes em p de igualdade .
Quando levada a efeito, na ustria, pela pioneira Zivilprozessordnung de
1895, tais reformas, no dizer do notvel processualista Franz Klein,
contriburam para tornar o processo civil simples, rpido, barato e acessvel
200
aos pobres .
Neste sentido, prossegue o clebre autor italiano, salientando que uma

postura mais ativa do juiz poderia significar uma melhor soluo do litgio, porque tal
atitude seria responsvel por alargar as oportunidades da parte economicamente
desfavorecida. Diante disso, renova-se o ideal de que a figura do juiz de perfil
interventor seria uma ferramenta de preveno a uma deciso injusta que refletisse
basicamente as desigualdades materiais existentes entre as partes, seno veja-se:
Nos Estados Unidos, o exagerado sistema de neutralidade judicial tem
sofrido crticas considerveis desde o famoso discurso de Roscoe Pound,
em 1906. Atualmente admite-se em geral que a utilizao de um juiz
mais ativo pode ser um apoio, no um obstculo, num sistema de
justia basicamente contraditrio, uma vez que, mesmo em litgios que
envolvam exclusivamente duas partes, ele maximiza as oportunidades
de que o resultado seja justo e no reflita apenas as desigualdades
201
entre as partes . (grifo nosso)
Destarte, considerando-se as proposituras do Projeto Florena de Acesso

Justia, capitaneado por Cappelletti, ter-se-ia como altamente eficaz e proveitosa
200
Editor, 1988.p. 29.
201
CAPPELLETTI. Op.cit., p. 29.
78
para o Acesso efetivo a Justia202 a proposta de uma simplificao de

procedimentos e adoo de mtodos alternativos de resoluo de conflitos, o que
poderia representar uma forma de garantir o Acesso de forma igualitria a todos e
ainda uma justia mais eficiente.
Arvorando-se nas proposies de Cappelletti, a literatura jurdica ptria chega,
em alguns momentos, a defender uma livre alterao do modelo procedimental
definido em lei por simples iniciativa do juzo, para que este pudesse, segundo
clusulas abertas de interpretao subjetiva, adequar discricionariamente a prtica
dos atos processuais ao conflito submetido anlise judicial203.
No se quer dizer, entretanto, que modificao promovida por quaisquer dos
sujeitos processuais seja necessariamente integrante do problema ora proposto,
uma vez que tal questo comporta diversos desdobramentos. Mais recentemente,
vem despontando no cenrio jurdico nacional uma teoria dos negcios jurdicos
processuais, que preconiza, centralmente, a possibilidade de alterao do modelo
procedimental, desde que o conflito ali aduzido verse sobre direitos patrimoniais
disponveis.
Por sua vez, os referidos negcios jurdicos processuais se caracterizam,
precipuamente, pela influncia da vontade dos sujeitos processuais sobre a forma
da prtica dos atos do processo. Igualmente, podem ser organizados pelo critrio
do portador da vontade determinante prtica de tais atos (partes ou juiz) ou pela
existncia (ou no) de norma processual que faculte aos sujeitos do processo a
forma do ato a ser praticado (tpicos ou atpicos)204.
Destarte,
encontra-se
encampada
pelo
problema
ora
proposto,
preponderantemente, a possibilidade de alterao procedimental por iniciativa

unilateral do juiz, sem necessidade de tipificao legal, a fim de alcanar os escopos
metajurdicos do processo205. Isto porque tal possibilidade representaria novo reforo
figura do juiz, em detrimento da posio assumida pelas partes no processo,
202
Editor, 1988. p. 15.
203
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Tcnica Processual. 3 ed. So
Paulo: Malheiros Editores, 2010. p. 45-46.
204
REDONDO, Bruno Garcia. Flexibilizao do procedimento pelo juiz e pelas partes no Direito
Processual Civil Brasileiro. 2013. Dissertao - Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, So
Paulo. p. 122-124 e 146-147.
205
BEDAQUE. Op. cit., p. 45-46.
79
prestando tributo, inexoravelmente, proeminncia da sua figura j preconizada por

Bllow em 1885206.
Por fim, verifica-se que, na socializao processual, o protagonismo judicial
se combina com uma maior tendncia de flexibilizao irrestrita das formas
processuais, tendo em vista que estas so tidas como um empecilho realizao
dos escopos metajurdicos de processo.
3.3 Concluses parciais Considerando as colocaes at aqui alinhavadas, se afigura salutar
relembrar alguns pontos de suma importncia para a compreenso do caminho at
aqui percorrido:
a) Prope-se aqui a fazer uma anlise do direito em uma perspectiva
paradigmtica;
b) Dentro de um enfoque constitucional, tem-se que o Estado Social surge
como uma anttese ao Estado Liberal, sendo que aquele adota como eixo central a
noo de igualdade material, em contraponto proposta liberal de igualdade formal;
c) Tais ideias passam a se projetar diretamente sobre o direito processual,
dimensionando dois modelos processuais elementares, quais sejam, o liberalismo e
a socializao processual;
d) No liberalismo processual predominou um processo tipicamente dispositivo,
bem como pautado na igualdade formal;
e) Com a socializao processual, o processo passa a ser visto como
instituio de transformao e de bem estar social, cuja finalidade seria o alcance da
igualdade material que deveria ser almejada tanto durante o processo, quanto por
intermdio da sentena solitariamente construda pelo juiz, como atividade criativa
do direito;
d) Para que o processo pudesse alcanar tais objetivos, este passou por uma
fase de autonomia cientfica, passando a ser vislumbrado como relao jurdica de
direito pblico que implica em vnculo de subordinao das partes ao juiz, o que
aprofundado em 1885 por Bllow em face da defesa do protagonismo judicial.
206
BLOW, Oskar. Statutory Law and Judicial Function. Trad. James Herger e Ingrind Wade. The
80
f) Foi possvel diagnosticar que a igualdade material refere-se ideia

conceitual que impulsiona a socializao processual, cuja busca d a luz ao
protagonismo judicial;
g) Por derradeiro, constatou-se a tendncia de que, na socializao
processual, o ativismo judicial se combine com uma tendncia de flexibilixao das
formas processuais, dando maior liberdade de atuao para o juiz, a fim de que este
pudesse compensar livremente os dficits de igualdade material existentes entre as
partes.
Diante disso, torna-se possvel desconfiar que tanto o liberalismo como a
socializao processual no foram capazes de oferecer propostas de isonomia
adequadas ao projeto do Estado Democrtico de Direito, inicialmente cogitado aps
o segundo ps-guerra com os movimentos constitucionais deste perodo.
Por fim, tem-se que se torna imperiosa a reviso da igualdade processual,
dentro de uma perspectiva compatvel com o Estado Democrtico de Direito,
conforme ser objeto de anlise no captulo seguinte.
81
4
A PROPOSTA DE
DEMOCRTICO DE DIREITO
IGUALDADE
PROCESSUAL
NO
ESTADO
Conforme restou salientado alhures, foi possvel perceber que o direito

igualdade processual sofre ampla influncia das correntes ideolgicas basilares que
nortearam o estudo do processo durante os sculos XIX e XX.
No que tange socializao processual, tem-se que a mesma se afigura
tributria do indigitado Estado Social de Direito, cuja teorizao e efetiva
implementao ocasionaram importantes ressonncias durante o curso do sculo
XX. Dentre elas, destaca-se a tentativa de concretizao dos direitos sociais, como
os da sade, educao e a previdncia social207.
Entretanto, no se pode olvidar que o paradigma do Welfare State comea a
demonstrar patente esgotamento durante o segundo ps-guerra, o que no passou
despercebido no estudo do direito processual.
A partir de uma crtica s lacunas do Welfare State torna-se menos rdua a
tarefa de se vislumbrar algumas das insuficincias tericas da igualdade material
dentro do processo e o protagonismo judicial, as quais se tornaram visvel durante a
segunda metade do sculo XX.
Destarte, salutar se faz dedicar algumas linhas chamada crise do Estado de
bem-estar social, como uma sequncia perspectiva histrico-paradigmtica que
vem sendo seguida neste estudo.
4.1
A crise do Welfare State e as conjecturas sobre o Estado Democrtico de
Direito
Em que pese o Estado Social tenha almejado a implementao de um bemestar social escasso durante a vigncia do Estado Liberal, notadamente mediante
perseguio da igualdade material, tem-se que o referido paradigma passou a
evidenciar graves insuficincias em sua formulao terica.
Com efeito, denota-se que a crise do Welfare State deflagrada durante a
dcada de 1970 no pode ser visualizada to somente do ponto de vista econmico,
a qual pode ser historicamente esclarecida em face das inmeras funes
paternalistas ali assumidas pelo Estado, tornando-o pesado e deficitrio. A isso,
207
82
deve-se somar uma causa notavelmente mais silenciosa que os estrondos

econmicos ocasionados pelo exaurimento fiscal dos pases que adotaram o tpico
modelo de Estado de bem-estar social208.
Aqui nos referimos, na verdade, a uma forma de alheamento dos sujeitos,
relegando-os a um papel de mero cliente, visto que o Estado passava a assisti-lo
em diversas searas tipicamente privadas. Isto, como se sabe, acabou por muitas
vezes tornar incua a esfera da autonomia do sujeito perante o Estado,
convertendo-o em um projeto de carter autoritrio e interventor, a pretexto da
consecuo de uma justia social209.
Entrementes, de uma forma geral, possvel dizer que a postura assumida
pelo Estado Social acabou por ensejar um dficit de legitimidade dos provimentos
estatais, no s os jurisdicionais, mas tambm aqueles exarados pelo Executivo e o
Legislativo, ocasionado por um distanciamento entre o centro de tomada de
decises e o sujeito210.
Em resposta a isso, preciso que se pense, ainda que de forma
eminentemente tpica, em novas bases de definio sobre o que seja o Estado
Democrtico de Direito, bem como de qual a forma pela qual ele supre os dficits de
legitimidade acima epigrafados. Trata-se de um modelo que se prope a substituir
os Estados Liberal e Social de Direito, tendo em vista que estes se mostraram
insuficientes para atender aos ditames da legitimidade e participao do povo na
construo das decises estatais.
Assim, nota-se que, em perspectiva habermasiana, o Estado Democrtico de
Direito se caracteriza pela tnica da participao, visando-se afastar o patente
solipsimo no exerccio do poder pblico pelo Estado. Ainda, tem-se que a chamada
concepo procedimentalista do Estado Democrtico de Direito, calcado em uma
poltica eminentemente deliberativa e discursiva, aceitar aportes tanto do modelo
liberal quanto social (republicano), para que pudesse se afastar dos equvocos estas
208
Exemplo clssico deste colapso econmico que assolou alguns pases europeus o Reino Unido
que acabou abrindo espao para um modelo econmico intitulado como neoliberal, ali inaugurado
pelo governo de Margareth Tatcher. (SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito
Constitucional: teoria, histria e mtodos de trabalho. 2 ed. Belo Horizonte: Editora Frum, 2014. p.
85).
209
2009. p. 70. SOUZA NETO. Op.cit., p. 83-84)
210
Frum, 2009. p. 71.
83
duas concepes. Nesta toada, tem-se que tais perspectivas se encontrariam em

constante tenso, redundando na fundao de um novo paradigma de Estado211.
Entretanto, insta aqui focalizar o aspecto reputamos central na referida
concepo, sendo, outrossim, de maior importncia para o presente trabalho e
enfrentamento do problema proposto, qual seja: de que o sujeito deve ser
compreendido, dentro da teoria do discurso de Habermas, como sendo criador e
destinatrio dos direitos, o que revelaria uma co-originariedade das esferas pblica e
privada. Igualmente, tem-se que este passa a ser o fundamento do direito, dentro da
concepo habermasiana, de que o direito no deve ser algo externo ao sujeito, mas
sim algo de sua autoria.
Em anlise do pensamento habermasiano, sintetiza Luiz Moreira que:
Os membros de uma dada comunidade jurdica tm de se atribuir direitos
para que possam se constituir membros de uma comunidade jurdica
autnoma. Assim, a idia de que o ordenamento jurdico se constitui
enquanto uma instncia externa aos cidados, heternoma, cede lugar
idia de uma produo de seres livres que tm, no ordenamento jurdico, a
manifestao de sua vontade livre, ou seja, o Direito , ao mesmo tempo,
criao e reflexo da produo discursiva da opinio e da vontade dos
212
membros de uma comunidade jurdica .
Diante disso, possvel perceber que tais concepes eminentemente

participativas passam a substituir aquelas preteritamente adotadas, afastando-se o
solipsismo decisrio caracterstico do Welfare State.
Por fim, urge salientar que a viso ora defendida de Estado Democrtico de
Direito dever modular e dar bases a ideias defendidas no presente trabalho, de
sorte que a tnica da participao possa permear a noo de isonomia.
4.2
A inadequabilidade da igualdade material em perspectiva processual:
uma refutao da socializao processual por meio da crtica igualdade
material
Conforme foi objeto de anlise no captulo anterior, foi na socializao
processual que a igualdade em carter material despontou como fim ltimo, para a
consecuo de um processo como instituio de bem-estar social, tendo como
211
HABERMAS, Jrgen. Trs modelos normativos de democracia. Cadernos da Escola do

Legislativo, Belo Horizonte, n. 3, p. 115, Jan./jun. 1995.
212
MOREIRA, Luiz. A fundamentao do direito em Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 1999.
p. 157.
84
suporte terico a influncia de Menger e Klein no estudo e estruturao do direito

processual213. Tais construes, como se disse, acabaram por provocar uma
modificao na postura do juiz, tornando-o mais presente e interventor nos debates
travados durante o curso do processo.
Descortinadas as ligaes existentes entre a igualdade material e o
protagonismo judicial, impende avaliar se este se harmoniza com o processo
dimensionado dentro de um vis participativo do Estado democrtico de Direito, a
fim de se verificar se a isonomia material rene as mesmas caractersticas.
Para se concluir pela resposta negativa, basta resgatar os efeitos perniciosos
decorrentes da implementao do prprio Estado Social, segundo proposto alhures.
Neste espeque, tem-se que o paradigma do Estado Social passou a apresentar
inequvocos sintomas de esgotamento terico, tendo em vista justamente os dficits
de legitimidade ali vislumbrados214, notadamente porquanto ocorria um alheamento
do sujeito na formao das decises exaradas pelo Estado.215
Com isso, a assuno do papel central assumido pelo juiz dentro do processo
socializador, garantindo-se a compensao dos dficits de igualdade material
existente entre as partes, acabava por ocasionar um empobrecimento dos debates
que viessem a ser travados pelas partes, mormente porquanto tal funo j seria
desempenhada pelo julgador216.
Tal juiz, por sua vez, seria encarregado da misso de abreviar o conflito
fornecendo aos litigantes uma soluo que reputasse mais adequada ao mesmo, de
forma amplamente solipsita, independentemente de qualquer contribuio das
partes atingidas pelo provimento final217.
213
214
NUNES. Op. cit., p. 195.
215
Frum, 2009. p. 71.
216
217
STRECK, Lnio Luiz. O que isto Decidir conforme a minha Conscincia? Protognese do
Protagonismo Judicial. In: MACHADO, Felipe Daniel Amorim; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo
Andrade (Coord.). Constituio e processo: entre o Direito e a Poltica. Belo Horizonte: Del Rey. 2011.
p. 219. Rosemiro Pereira Leal pondera que a deciso, nesse conceito, como resultante necessria
de um alardeado acesso justia, cumpriria o nobre desiderato luhmaniano de oferenda pblica de
um Poder Judicirio agrupador de um colegiado de guardies-mosqueteiros dos sistemas jurdico,
social e econmico e da rara agilidade mental dos seus integrantes, seria distribuidor de clere paz
social e eticidade formal na soluo dos conflitos. A racionalidade sistmica aqui supriria e curaria as
lacunas e a dolosidade dos planos enganosos dos governos, bem como levaria uma justia
farmacolgica aos desafortunados pelo abandono e opresso estatais (LEAL, Rosemiro Pereira.
Teoria Processual da Deciso Jurdica. So Paulo: Landy Editora, 2002. p. 105).
85
Como consequncia disso, tem-se que o papel das partes na construo da

deciso que atingiria diretamente os seus interesses jurdicos acabaria por ser
gravemente comprometido e esvaziado.
Entretanto, como a previso nas constituies que se seguiram ao segundo
ps-guerra, com a consequente consagrao do Estado Democrtico de Direito,
no se afigura possvel cogitar a adoo de uma igualdade processual em seu
dimensionamento material. Isto porque a isonomia material se afigura inerente ao
superado Estado Social de Direito, socializao processual e ao seu consectrio
mais nocivo a uma viso participativa das partes no processo, qual seja: o
protagonismo judicial. 218
Atendo-se ao tema proposto, tem-se que a busca da igualdade material
dentro do processo ali vislumbrada mostrou-se inconcilivel com uma participao
mnima das partes na formao das decises formalizadas pelo Estado. Isto porque,
o papel central assumido pelo juiz inerente compensao dos dficits de igualdade
material acabava dando azo ao sufocamento dos aludidos sujeitos, tornando-os
meros expectadores dentro do processo de formao das decises proferidas.
Consoante asseverou Dierle Nunes, um processo dirigido e amplamente
governado pela figura solitria do juiz acabar por gerar claros dficits de
legitimidade, que impediro uma real democratizao do processo, que pressupe
uma interpendncia entre os sujeitos processuais, uma co-responsabilidade entre
estes219.
Na mesma linha de pensamento, nota-se que o reforo da figura do julgador
defendido pela corrente socializadora acabou por dar ensejo a uma tentativa de
flexibilizao extremada das formas processuais, enquanto garantia da isonomia
formal e da imparcialidade, conforme restou anteriormente apontado.
Ocorre que a flexibilizao e a abolio das formas processuais, ali
enxergadas como mero entrave uma jurisdio salvadora, serve to somente ao
fortalecimento do discurso do protagonismo judicial, consoante ser objeto de
anlise pormenorizada no captulo seguinte.
Entretanto, no h que se supor, dentro de uma viso democrtica de
processo a ser aqui defendida, que possa existir um privilgio cognitivo do juiz sobre
218
2009. p. 343.
219
86
as partes, pois a deciso ali proferida atingir diretamente a esfera jurdica das
partes, carecendo da ampla participao destas na formao do provimento. Da
mesma forma, no se pode admitir que a igualdade material seja utilizada como
meio de se extirpar a imparcialidade do juiz durante o processo, a pretexto
(ideolgico) de se assistir a parte economicamente desfavorecida, ao reverso do que
sustentou Menger.220
Em ltima anlise, tem-se que as restries feitas igualdade material se
consubstanciam como uma crtica prpria socializao processual e o Estado
Social, uma vez que aquela figura como pressuposto bsico destes, conforme vem
sendo objeto de constatao ao longo de todo o presente trabalho.
Diante disso, no deve a igualdade processual ser um bice consecuo da
funo do processo no Estado Democrtico de Direito, qual seja, a abertura dos
canais de participao para a formao das decises, mas deve funcionar como um
catalizador de tais funes, segundo analisaremos adiante.
Assim, demanda-se uma abordagem adequada tnica da legitimao pela
participao que rechace o alheamento e o clientelismo decantados da igualdade
material no Estado Social.
Para tanto, torna-se indispensvel a reviso da igualdade processual dentro
do Estado Democrtico de Direito, conforme ser objeto de anlise a seguir.
4.3
A isonomia no direito processual democrtico

Constatou-se linhas acima que a igualdade material no se coaduna com a
viso participativa que deve orientar o processo no Estado Democrtico de Direito.

No entanto, isso no autoriza a limitarmo-nos to somente a um discurso crtico
220
Victoriano Surez, 1898. p. 121. Consoante assevera Rosemiro Pereira Leal, alertando para a
inadequabilidade da igualdade material, tendo em vista as peculiaridades existentes no estudo do
processo: Esquecem os essencialistas que, em direito processual, no pode valer essa regraprodgio de justia lockeana (equidade) de tratar iguais igualmente e desiguais desigualmente, porque
o Processo na Teoria da direito democrtico o ponto discursivo de igualdade dos diferentes, para
estabelecer os critrios de formao da vontade (isonomia, contraditrio, ampla defesa direitos de
1 gerao) e, a partir desta, promover o exerccio da vontade assim formada (formalizada)para a
deliberao sobre as diversas e diferentes situaes jurdicas (direitos materiais) a serem criadas
tambm discursivamente (devido processo legislativo)
e transpostas para uma positividade
normativa (LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Deciso Jurdica. So Paulo: Landy
Editora, 2002. p. 75).
87
quanto ao aludido instituto, sem trabalhar uma proposta adequada da isonomia

processual ao marco terico aqui eleito.
Diante disso, mirando-se as patentes insuficincias da igualdade material
para dimensionar o contedo da isonomia dentro do direito processual, torna-se
necessrio nos debruarmos sobre uma noo compatvel do aludido instituto com o
processo no Estado Democrtico de Direito.
No entanto, no se pode olvidar o exame da isonomia sem antes estabelecer
as bases do que seja processo democrtico, estudando a igualdade ainda sob o
prisma da teoria da relao jurdica processual, nos conduziria forosa e
paulatinamente a incorrer nos equvocos preteritamente noticiados. Isto porque,
como foi dito, o processo socializador estrutura precipuamente os seus institutos
visando dar suporte igualdade material, consoante restou evidenciado mediante
anlise das ligaes desta com o discurso do protagonismo judicial.
Diante disso, dedicaremos algumas linhas, para que, de forma breve,
possamos esclarecer algumas bases tericas do processo democrtico que dar
supedneo isonomia processual no Estado Democrtico de Direito.
4.3.1 Um breve bosquejo pela teoria processual: os pressupostos para se
cogitar uma isonomia no processo democrtico
Ao longo do presente estudo, ficou suficientemente claro que a igualdade
material encontra respaldo dentro da obra de Bllow, a exemplo do que ocorre com
a teoria da relao jurdica processual formulada pelo autor germnico221.
Assim, uma vez que tal teoria acaba se lastreando a uma viso protagonista
da figura do juiz, tem-se que a sua proposta acaba por se tornar inepta para dar
supedneo a uma viso participativa das partes no processo. Consequentemente,
tal teoria no ser aqui acolhida como marco para dar suporte noo de isonomia
processual oportunamente defendida.
Fica claro, portanto, que a tarefa de se renovar a noo de igualdade
processual dentro do marco do Estado Democrtico do Direito certamente
fracassaria, caso fosse cogitada dentro dos moldes processuais propostos por
Bllow. Diante disso, resta evidente que a proposta de uma isonomia processual
221
2005. p. 5-6.
88
democrtica encontra-se condicionada prvia explicitao terica sobre o que

efetivamente signifique um direito processual democrtico.
Consoante sabido, coube ao processualista Elio Fazzalari (1958)222 a
reconstruo das noes de processo e procedimento, de forma eminentemente
influenciada pelos estudos pretritos de Redenti, publicados a partir de 1936223. Com
isto, pode-se dizer que o ltimo autor parte da noo, em sntese, de que o
procedimento uma sequncia de atos previstos em lei, que se destina formao
do imperativo final do provimento jurisdicional224.
Visando incrementar os estudos at ento capitaneados por Redenti,
Fazzalari passa a defender que o procedimento possui uma forma especfica em sua
organizao interna, no se tratando de simples conjunto de atos jurdicos isolados
ou com objetivos aleatrios. Fazzalari destaca, portanto, o carter sequencial
necessrio destes atos jurdicos que compem a estrutura do procedimento, de
forma que ato antecedente figura como pressuposto de validade do ato consequente
de forma sucessiva. Confira-se:
A estrutura do procedimento se obtm quando se est diante uma srie (sic)
de normas (at a reguladora se obtm de um ato final, frequentemente um
provimento, mas pode-se tratar tambm, de um simples ato), cada uma das
quais reguladora de uma determinada conduta (qualificando-a como direito
ou como obrigao), mas que enuncia como pressuposto de sua prpria
aplicao, o cumprimento de uma atividade regulada por uma outra norma
de srie.
O procedimento se apresenta, pois, como uma sequncia de atos, os
225
quais so previstos e valorados pelas normas . (grifo nosso)
A despeito destas consideraes, ensina Fazzalari que na possibilidade da

efetiva atuao das partes na preparao do provimento final, no iter do
procedimento, que se d a caracterstica prpria do processo. A partir destas
consideraes, tem-se que o contraditrio surge como elemento dialtico e
distintivo do processo e do procedimento. Veja-se:
222
FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito Processual. 8 Ed. Campinas: Bookseller, 2006.

FAZZALARI, Elio. Verbete Processo (Teoria Geral) Novissimo Digesto Italiano. Traduo de
Otvio Augusto Dal Molin Domit. Original datilografado em curso de publicao (gentileza do
tradutor).
223
GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. 2 Ed. Belo Horizonte:
Editora Del Rey, 2012. p. 88-90.
224
GONALVES. Tcnica Processual e Teoria do Processo. 2 Ed. Belo Horizonte: Editora Del Rey,
2012. p. 88.
225
FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito Processual. 8 Ed. Campinas: Bookseller, 2006. p. 113114. No mesmo sentido: GONALVES. Op. Cit., p. 88-90; LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do
Processo: primeiros Estudos. 6 Ed. So Paulo: Thomson IOB, 2005. p. 254-255.
89
Estabelecido o pertencimento do procedimento e do processo a um

gnero comum distinto da colocao normativa de uma srie de atos e
posies subjetivas correspondentes (poderes, faculdades, deveres) em
sequncia ordenada com vistas e at a constituio de uma fattispecie ,
no basta, para distinguir entre eles, a observao de que no processo
existe a participao de mais sujeitos, que, isto , os atos que o constituem
so realizados por mais sujeitos. [...] Faz-se necessrio algo a mais e
diferente; alguma coisa que a observao dos arqutipos do processo
permite surpreender. E esse algo a estrutura dialtica do
226
procedimento . (grifo nosso)
Neste sentido, cedio que o processo se afigura como espcie de

procedimento realizado em contraditrio, no qual se impe necessrio a participao
ativa das partes atingidas pelo provimento em sua respectiva construo.
a partir dessa teoria, consoante bem assevera Rosemiro Pereira Leal, a
sentena deixa de ser um ato solitrio de juiz, na medida em que o contraditrio
imprimiria a necessidade das partes participarem de forma efetiva na formao do
provimento227.
Ademais, importante elucidar que o contraditrio j no aparece como uma
simples faculdade de se manifestar sobre determinado ato processual, sendo que
sua abrangncia encontra-se ampliada pela necessidade de influncia das partes
sobre o provimento judicial. Diante disso, tem-se que este contraditrio, alm de
extrapolar a simples cincia bilateral das partes, deve ensejar a construo
participada do provimento, com influncia das partes em simtrica paridade228,
seno veja-se:
Existe processo, portanto, quando no iter de formao de uma deciso
existe contraditrio, ou seja, consentido a mais interessados participar na
fase de reconhecimento sobre a base de recproca e simtrica
paridade, de desenvolver atividades que o autor do ato deve considerar,
229
cujos resultados ele pode desatender, mas no fazer desaparecer . (grifo
nosso)
226
Otvio Augusto Dal Molin Domit, p. 9. GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do
Processo. 2 Ed. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2012. p. 96 97;
227
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo: primeiros Estudos. 6 Ed. So Paulo: Ed.
Thomson IOB, 2005. p. 97
228
229
FAZZALARI. Op. Cit., p. 9. No mesmo sentido: FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito
Processual. 8 Ed. Campinas: Bookseller, 2006. p. 119-120. GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica
Processual e Teoria do Processo. 2 Ed. Belo Horizonte: Editora Del Rey. 2012. p. 96. BARROS,
Flaviane de Magalhes. O modelo constitucional de processo penal: a necessidade de uma
interpretao das reformas do processo penal a partir da Constituio. In: MACHADO, Felipe Daniel
Amorim; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade (Coord.). Constituio e processo: a contribuio
do processo para o constitucionalismo brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey. 2009. p. 333. LEAL, Andr
90
Apoiando-se, incialmente, nas lies de Benevenuti, Fazzalari contribuiu para

que fosse efetuado um verdadeiro giro, no campo da tcnica e da teoria do
processo, eis que se props a distinguir de forma clara as noes de processo e
procedimento230. Isto porque tal ponto, at ento, no havia sido estudado de forma
suficientemente aprofundada pelos processualistas adeptos da teoria do processo
como relao jurdica231, que, no raras ocasies, limitavam-no ao conceito vago de
manifestao fenomenolgica do processo, sem conceder a tal instituto qualquer
contorno cientfico232.
Alm disso, importa salientar que a teoria do processo como procedimento
em contraditrio acaba por refutar o velho clich pandectista da teoria da relao
jurdica processual233, haja vista que esta, alm de no se mostrar apta a demarcar
adequadamente a linha existente entre processo e procedimento, acaba por atribuir
parte autora a possibilidade de exigir determinada conduta da parte r234.
No que tange ao objeto de crtica do presente trabalho, no se pode, ainda,
deslembrar que a teoria da relao jurdica processual acaba por estabelecer um
vnculo de subordinao existente entre o juiz e as partes235, de sorte que seus
ditames acabaram funcionando como catalizadores para o posterior surgimento do
discurso do protagonismo judicial.
Cordeiro. O contraditrio e a fundamentao das decises no direito processual democrtico. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 84.
230
Otvio Augusto Dal Molin Domit, p. 2
231
FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito Processual. 8 Ed. Campinas: Bookseller, 2006. p. 111.
GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. 2 Ed. Belo Horizonte: Editora
Del Rey. 2012. p. 96-98.
232
LEAL, Andr Cordeiro. O contraditrio e a fundamentao das decises no direito processual
democrtico. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 83.
233
Na tentativa de explicar a dificuldade dos processualistas em se distinguir o processo do
procedimento, e consequente identificao do contraditrio como respectivo critrio da diferenciao,
Fazzalari atribui teoria da relao jurdica os respectivos empecilhos: Justamente da fonte
austraca, e das fontes dela derivadas, surgiu o j mencionado Parteiengehr (entendido como
princpio da audio) do cidado interessado) e/ou at mesmo o contraditrio dos destinatrios do
provimento, perfis que assinalam o iter histrico da passagem do mero procedimento ao processo,
ainda que esta figura tenha sido identificada e denominada processo s recentemente [...] Os
processualistas tm dificuldade, por causa da imponncia do fenmeno (trave no prprio olho...), de
definir o processo (esquema de disciplina de sua competncia) e permaneceram ligados, ainda
durante alguns decnios do sculo passado, ao velho e inadequado clich pandectstico da relao
jurdica processual (FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito Processual. 8 Ed. Campinas:
Bookseller, 2006. p. 111).
234
GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. 2 Ed. Belo Horizonte:
Editora Del Rey. 2012. p. 63, 66-67 e 69-71.
235
BLOW, Oskar Von. Teoria das Excees e dos Pressupostos Processuais. 2 Ed. Campinas:
LZN, 2005. p. 5-6.
91
No entanto, a despeito das contribuies dadas por Fazzalari, cumpre

destacar que tal teoria acaba por faz-lo de forma estranha ao movimento de
reconhecimento das garantias do processo como normas constitucionais236. Diante
disso, nota-se que Fazzalari trabalha o processo unicamente no seu plano tcnico,
no estendendo suas cogitaes dentro de uma perspectiva constitucional do direito
processual237.
Isto porque na atualidade o contraditrio enfrentado como verdadeira
garantia constitucional do processo, de forma que se presta a reduzir os espaos de
atuao solipsita do juiz, diminuindo-se por consequncia, a possibilidade de
influncia ideolgica do juiz no momento de se proferir a sentena238.
No obstante procedncia das crticas tecidas em desfavor da obra de Elio
Fazzalari, tem-se que sua teoria deixa um legado positivo para a teoria do processo
democrtico, na medida em que encoraja a construo participada dos provimentos,
com base na lei, mitigando-se a influncia de sentimentos pessoais do juiz durante a
sua atuao239.
A partir desta aporia verificada no pensamento de Elio Fazzalari, afiguram-se
importantes os acrscimos tericos trazidos pelo movimento constitucionalista do
processo, cujo marco se faz pela obra de Hctor Fiz-Zamudio, sendo sistematizado
por Jos Alfredo de Oliveira Baracho240.
Com efeito, tem-se que tal perspectiva fruto de uma aproximao entre o
processo e a constituio, ocorrida durante o segundo ps-guerra, o que acabou
dando origens a um direito processual constitucional241. Neste sentido, Explicam
Gilmar Mendes, Inocncio Coelho e Paulo Branco sobre a expanso normativa das
garantias constitucionais processuais que a adoo da Conveno Europia de
236
NUNES, Dierle Jos Coelho. O princpio do contraditrio uma garantia de influncia e de no

surpresa. In: TAVARES, Fernando Horta (Coord.). Constituio, Direito e Processo. Curitiba: Juru,
2007. p. 146.
237
Thompson, 2005. p. 97.
238
239
BRTAS. Op. Cit., p. 36.
240
BRTAS. Op. Cit., p. 91-92.
241
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p.
125. THEODORO JNIOR, Humberto. Direito Processual Constitucional. Estao Cientfica (Ed.
Especial Direito), Juiz de Fora, V.01, n.04, p. 30, outubro e novembro, 2009.
92
Direitos Humanos por muitos pases fez com que ocorresse expanso de direitos e
garantias nela contemplados no mbito europeu242.
Importante alertar, entretanto que o direito processual constitucional no
consiste num ramo autnomo do direito, mas to somente a uma perspectiva ou
colocao cientfica, de forma a dar ensejo ao estudo do direito processual nas
razes do direito constitucional243.
Com efeito, tem-se que tal corrente seguiu a tendncia da segunda metade
do sculo XX, num movimento de patente constitucionalizao do direito, de forma a
assegurar a efetividade dos direitos fundamentais244. Igualmente, tem-se que tal
concepo acabou por alcanar os institutos processuais, de sorte que se passou a
vigorar o princpio da supremacia constitucional sobre as normas de direito
processual, a partir do momento em que o processo passou a ser concebido como
uma importante garantia constitucional. Assim, sintetiza Baracho que:
A aproximao entre Constituio e Processo gera o surgimento do Direito
Constitucional Processual ou Direito Processual Constitucional, como
preferem outros: a condensao metodolgica e sistemtica dos princpios
constitucionais do processo toma o nome de Direito Processual
245
Constitucional .
Com isso, vislumbra Baracho a existncia de um processo constitucional, o

qual se caracteriza como a metodologia de garantia dos direitos fundamentais246,
conforme reiteradamente citado por Ronaldo Brtas de Carvalho Dias247.
242
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. 5 Ed.
Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 587.
243
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p.
122-123. No mesmo sentido, ressalto Humberto Theodoro Jnior que: houve poca em que se
imaginou que, dentro do direito constitucional e, portanto, fora das leis ordinrias de processo ,
poderia ser delineado um ramo especial voltado para a disciplina judicial. Nele se encontraria a
sistematizao das regras e princpios definidos como fundamentais para a prestao jurisdicional.
Alm disso, um outro segmento da Constituio se ocuparia de remdios processuais por ela mesma
criados para, especificamente, tutelar determinados direitos fundamentais, como o caso do habeas
corpus e do mandado de segurana, entre outros. No entanto, as modernas concepes do
Estado Democrtico de Direito determinaram uma intimidade da Constituio com o processo
que vai muito alm da existncia de um ramo processual dentro do ordenamento supremo da
Repblica (grifo nosso) (THEODORO JNIOR, Humberto. Direito Processual Constitucional.
Estao Cientfica (Ed. Especial Direito), Juiz de Fora, V.01, n.04, p. 30, out./nov, 2009).
244
BARACHO. Op. Cit., p. 126-127. BRTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. Processo Constitucional e
Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: DelRey, 2010. p. 69.
245
BARACHO. Op. Cit. p. 125.
246
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Processo Constitucional. Revista da
Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v.2, ns.3 e 4. 1999. p. 119
247
BRTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. A Responsabilidade do Estado pela Funo Jurisdicional.
Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 112. BRTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. As Reformas do Cdigo
93
Nesta esteira, coube a Andolina e Vignera designar o conjunto de normas

constitucionais que se entrelaam para formar um modelo constitucional de
processo, composto pelos diversos princpios que se aglutinam em blocos
normativos, de forma a orientar permanentemente a atividade jurisdicional. Sendo
assim, deve-se entender o processo constitucional base principiolgica unssona248
de garantias constitucionais que compe o devido processo constitucional, de
forma a vincular a atividade jurisdicional exercida pelo Estado249.
Trata-se, portanto, de uma viso que enxerga o processo como uma
instituio constitucional, de sorte a dimensionar os aspectos procedimentais
compatibilizando-os com princpios como o contraditrio, ampla defesa e a isonomia.
Com isso, vislumbra-se uma teoria constitucionalista do processo.
No mais, em que pese a necessidade de se tratar o processo como uma
instituio constitucionalizada, que tem como eixo central o devido processo
constitucional, ainda se faz necessria a aceitao dos aportes fornecidos pela
teoria de Fazzalari. Isto porque esta proposio que fornecer os subsdios iniciais
necessrios adoo de um modelo comparticipativo de processo, em que as
partes auxiliam na construo do provimento final250.
Destarte, mediante a uma anlise conjunta das perspectivas tericas acima
cotejadas,
pode-se assim,
vislumbrar uma
concepo comparticipada
policntrica do processo, em que no h espaos para a implementao da teoria

do processo como relao jurdica e de discursos como do protagonismo judicial251.
A partir disso, torna-se possvel pensar no processualismo constitucional
democrtico, o qual partir de uma anlise dos macromodelos de estruturao do
direito processual, quais sejam, o liberalismo e a socializao processual. Ainda,
tem-se que tal abordagem torna mais crvel a superao dos macromodelos sob
comento, bem como, aceitando aportes das teorias processuais estruturalista e
constitucionalista do processo, passa-se a assegurar um processo de carter
de Processo Civil e o Modelo Constitucional de Processo. In: BRTAS, Ronaldo de Carvalho Dias;
NEPOMUCENO, Luciana Diniz. Processo Civil reformado. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 467.
248
BARROS, Flaviane de Magalhes. O modelo constitucional de processo penal: a necessidade de
uma interpretao das reformas do processo penal a partir da Constituio. In: MACHADO, Felipe
Daniel Amorim; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade (Coord.). Constituio e processo: a
contribuio do processo para o constitucionalismo brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey. 2009.
249
Belo Horizonte: DelRey, 2010. p.123-125.
250
NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico. Curitiba: Juru, 2008. p. 250260.
251
NUNES. Op. Cit p. 250-260.
94
discursivo e participativo, com base na noo procedimental de Estado Democrtico

de direito.252
Diante destas bases tericas, cumpre verificar que a isonomia encontra-se
contida nesta base principiolgica que compe o modelo constitucional de processo.
Da
mesma
forma,
contraditrio
encontra-se
inserido
neste
arcabouo
constitucional de garantias processuais (devido processo constitucional) como

imperativo de participao e controle das partes sobre a formao da deciso
judicial, de forma reduzir os espaos de atuao subjetiva e ideolgica da figura do
juiz.
Desta feita, para que se possa compreender adequadamente o papel
desempenhado pela isonomia processual dentro do Estado Democrtico de Direito,
impende analis-la em conjunto com a garantia constitucional do contraditrio,
consoante ser objeto de anlise a seguir.
4.3.2 Igualdade processual e contraditrio: a isonomia sob a tica do direito
processual democrtico
J elucidados o marco terico do presente estudo, bem como vislumbrado o
seu contraste com o respectivo problema, j se afigura possvel uma releitura da
isonomia processual que se adeque ao papel desempenhado pelo processo
jurisdicional na construo do Estado Democrtico de Direito.
Primeiramente, urge preponderar que a isonomia processual deve se nortear
no mais pela simples presuno da autodeterminao das partes pela igual
vigncia da lei sobre todos (liberalismo processual), tampouco pela garantia de
isonomia pela compensao dos dficits de igualdade material pelo juiz protagonista
(socializao processual). Na verdade, tem-se que a igualdade processual, no
paradigma do Estado Democrtico de Direito, deve se pautar pelo imperativo de
formao conjunta e participada dos provimentos judiciais, de forma a garantir que
as partes e o juiz possam ser considerados coautores destas decises.
Em
outras
palavras,
isonomia
processual
deve
reportar-se
necessidade de se garantir a ambas as partes igual possibilidade de influncia
252

95
no contedo das decises253, livrando-se de recortes canhestros, tais como da

regra prodgio inferida do brocardo tratar os desiguais na medida de sua
desigualdade254.
Ademais, certo que se torna necessrio focalizar quais os contornos deste
imperativo de se assegurar s partes a mesma possibilidade de influncia nos
contedo das decises, sob pena de se forosamente recair nos equvocos
vislumbrados durante o liberalismo e a socializao processual.
Inicialmente, no se pode admitir que esta garantia de influncia das partes
se reporte a um tratamento desigual das partes, por intermdio de um reforo da
atuao e dos poderes do juiz. Certamente que, se assim fosse admitido, retornarse-ia s crticas encaminhadas no captulo anterior, o que aqui acreditamos no se
fazer mais necessrio.
Lado outro, imperioso salientar que a soluo aqui analisada no se refere,
outrossim, a um retorno s concepes liberais da igualdade formal, notadamente
porquanto suas consequncias, no tocante a criao de bices formais, acabariam
por ocasionar os mesmo efeitos nocivos quanto a um pleno debate no somente
considerado em relao s partes entre si, mas entre estas e o juiz. Isto porque,
segundo restou anteriormente noticiado, a atuao do magistrado se limitava a uma
funo de mero espectador do debate livremente travado entre as partes. Ora, isso
tambm no pode ser acolhido dentro do marco do Estado Democrtico de Direito,
haja vista que este pressupe uma noo de responsabilidade compartilhada;
253
Otvio Augusto Dal Molin Domit, p. 9. No mesmo sentido: FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito
Processual. 8 Ed. Campinas: Bookseller, 2006. p. 119-120. GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica
Processual e Teoria do Processo. 2 Ed. Belo Horizonte: Editora Del Rey. 2012. p. 96. BARROS,
Flaviane de Magalhes. O modelo constitucional de processo penal: a necessidade de uma
interpretao das reformas do processo penal a partir da Constituio. In: MACHADO, Felipe Daniel
do processo para o constitucionalismo brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey. 2009. p. 333. LEAL, Andr
Cordeiro. O contraditrio e a fundamentao das decises no direito processual democrtico. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 84. Tal relao entre contraditrio e a isonomia j havia sido
denunciada por Ada Pelegrini Grinover, sob bases tericas distintas do presente trabalho, seno vejase: a raz da regularidade do processo e da justia das decises. Se colocam como fatores
legitimantes do prprio exerccio da jurisdio, certas garantias do devido processo legal, em sua
acepo mais atual. So elas a defesa e o contraditrio, as quais guardam ntima conexo entre si,
relacionando-se tambm com a igualdade e a par condicio (GRINOVER, Ada Pelegrini. Novas
tendncias do direito processual. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1990. p. 4).
254
Thompson, 2005.
96
pressupe uma comparticipao e um policentrismo processual, no qual no

haja protagonismo de nenhum dos atores processuais255.
Diante disso, preciso encontrar a marca distintiva da isonomia processual
no Estado Democrtico de Direito. Destarte, considerando que a igualdade
processual deve se reportar a uma noo de participao integrada das partes e do
juiz no contedo da deciso, eis que esta a tnica da atualidade processual e do
Estado Democrtico de Direito256, possvel desconfiar que esta seja a chave para a
soluo das questes aqui postas.
Com efeito, diante de todas as questes at aqui alinhavadas, cumpre noticiar
uma constatao basilar para a compreenso da isonomia processual no Estado
Democrtico de Direito, qual seja: de que a igualdade guarda relao ntima com a
garantia constitucional do contraditrio. Posto de outra forma, no obstante a
igualdade componha as bases do devido processo constitucional, consoante restou
salientado no item anterior, tem-se que uma compreenso que reputamos mais
adequada da isonomia inerente garantia processual do contraditrio.
Tal constatao talvez derive do fato de que tanto a liberdade quanto a
igualdade desempenham um papel fundamental no sistema das garantias
constitucionais do processo, de sorte que acabam por aguardar relao com cada
uma das demais disposies contitucionais do direito processual. Em outras
palavras, a igualdade, ao lado da liberdade, figura como instituto basilar do sistema
processual constitucional, de forma que passar a influenciar fortemente o exerccio
das demais garantias constitucionais do processo.
257
Isto parece se tornar mais
flagrante com o contraditrio, conforme ser objeto de anlise a seguir.

Segundo restou introduzido alhures, costuma-se debitar a Fazzalari um
estudo do processo em que se d proeminncia figura do contraditrio, conquanto
esta j tenha sido objeto de anlise por inmeros pesquisadores em momentos
anteriores258.
255
NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico. Curitiba: Juru, 2008. p. 250260.
256
HABERMAS, Jurgen. A constelao ps-nacional: ensaios polticos. So Paulo: Littera Mundi,
2001. p. 144. MOREIRA, Luiz. A fundamentao do direito em Habermas. Belo Horizonte:
Mandamentos, 1999. p. 157.
257
SCHWABE, Jrgen. Cinquenta Anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Berlin:
Konrad-Adenaur-Stiftung, 2012. p. 320.
258
Importante se faz a ressalva feita por Ronaldo Brtas de Carvalho Dias, no tocante ao longo
caminho percorrido pela garantia do contraditrio, at que despontasse nos textos constitucionais.
Nesta toada, explica o autor que o contraditrio h muito j possui um lugar de grande relevo dentro
dos estudos do direito processual, sendo objeto de estudo de juristas notveis, tais como Adolf Wach,
97
Ocorre que se afigura de suma relevncia observar como o contraditrio

passa a ser definido por Fazzalari, de sorte a ratificar as constataes feitas acima,
eis que este ali vislumbrado enquanto garantia de influncia das partes no
contedo da deciso em simtrica paridade de armas259. Em outras palavras, a
noo estabelecida pelo referido autor destaca a necessidade de que as partes
possam influir de forma isonmica no contedo da deciso, conforme restou
introduzido no item anterior.
Diante disso, torna-se patente a relao existente entre a igualdade e o
contraditrio, momento no qual fica claro que a escorreita definio de um depende
amplamente da compreenso do outro. Explica-se.
De um lado, digno de destaque que a expresso simtrica paridade ali
sempre se mostrou carente de esclarecimento, o que acaba gerando certa
preocupao, tendo em vista a sua proeminncia no processo. Isso se evidenciou
ainda mais gravoso, se consideradas as explicaes dadas igualdade processual
enquanto isonomia material, que somente se enquadra dentro de uma perspectiva
socializadora de processo, herdada do Estado Social de Direito. Quanto a isso, nos
causa preocupao de que eventual falta de esclarecimento sobre o significado da
simtrica paridade possa conduzir concluso errnea de que isso guardaria
relaes com a igualdade material.
Ocorre que, como a previso do Estado Democrtico de Direito, no se
afigura possvel uma adoo da igualdade processual em seu dimensionamento
material, porquanto esta se afigura inerente ao abolido Estado Social de Direito,
consoante restou noticiado alhures (item 4.2).
Com isso, tem-se que a noo de simtrica paridade proposta por Fazzalari
no pode ser implementada a critrio de uma iniciativa do juiz destinada a garantir
Calamandrei e Jos Frederico Marques. Confira-se: De propsito, fizemos as indicaes

cronolgicas dessas trs manifestaes doutrinrias desenvolvidas em torno do contraditrio em um
sculo e meio de consolidao da cincia do direito processual [...] e poderamos ainda invocar vrias
outras de igual teor quilate e no mesmo perodo. Assim o fizemos, com o intuito deliberado de afastar
idias distorcidas, laboradas em equvoco, as quais, algumas vezes, parecem ficar sugeridas em
textos da doutrina brasileira, em dissertaes de mestrado e tese de doutorado, no sentido de
considerarem que temas relacionados estrutura dialtica do procedimento, ao contraditrio e ao
devido processo legal somente entraram nas cogitaes da cincia do processo e de seus
pesquisadores depois da Constituio de 1988 ou aps a divulgao da teoria de Fazzalari, ao
conceber o processo como procedimento em contraditrio (BRTAS, Ronaldo de Carvalho Dias.
Processo Constitucional e Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: DelRey, 2010. p. 95).
259
Otvio Augusto Dal Molin Domit, p. 9. FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito Processual. 8 Ed.
Campinas: Bookseller, 2006. p. 119-120.
98
uma igualdade material entre as partes, mas precipuamente de se oportunizar a

estas os mesmos espaos procedimentais de influncia no contedo das
decises260.
A partir do momento em que se extrai uma noo de isonomia
participativa das formulaes tericas do contraditrio, h que se destacar que
a igualdade processual abandona a dicotomia entre as isonomias formal e
material, para que possa ser analisada a critrio da participao das partes na
formao das decises judiciais.
Com isso, no se pensa mais em uma igualdade pressuposta pela lei (formal)
ou garantida por posturas compensatrias do juiz (material), mas, na verdade,
passa-se a vislumbrar a isonomia a critrio da igualdade de oportunidades ofertadas
s partes, para que influam no contedo das decises exaradas pelo juiz. Isso fica
claro quando se parte do pressuposto de que o contraditrio consiste no fio condutor
de um processo de responsabilidade compartilhada, quanto formao da deciso,
rechaando qualquer tipo de protagonismo processual, seja das partes (igualdade
formal) ou do julgador (igualdade material).
Entretanto, em que pese isonomia processual possa ser bem visualizada
em face das consideraes acima noticiadas, cumpre ressaltar que ela depende de
um modo de atuao sistemtica e normativa que lhe assegure plena efetividade
dentro do processo. Atendo-se a tais constataes, acreditamos que o resguarde da
isonomia pode ser cumprido por um instituto jurdico processual aqui j mencionado
em algumas ocasies, qual seja, o formalismo processual, conforme ser objeto de
anlise seguir.
260
Otvio Augusto Dal Molin Domit, p. 9. FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito Processual. 8 Ed.
Campinas: Bookseller, 2006. p. 119-120.
99
5
O FORMALISMO DEMOCRTICO COMO CARANTIA DA ISONOMIA
PROCESSUAL E O PAPEL CONTRA-FTICO DO NOVO CDIGO DO
PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
Conquanto a ideia de isonomia processual defendida no presente trabalho j
tenha sido acima exposta, certo que a igualdade passa a depender de certos
mecanismos que possam lhe dar guarida, bem como a devida instrumentalizao
dentro do processo.
Com efeito, tem-se que tal garantia no pode ser personificada na figura das
partes ou do juiz, como queriam os adeptos do liberalismo e da socializao
processual, respectivamente. Ademais, note-se que justamente esse o nascedouro
do problema examinado no caso, na medida em que a garantia de isonomia entre as
partes se fazia mediante uma majorao dos poderes do juiz.
Em face disso, torna-se necessrio examinar o deslocamento da fonte de
garantia do tratamento isonmico despendido s partes dos sujeitos processuais
para o sistema normativo, a fim de verificar se o Novo Cdigo de Processo Civil
pode desempenhar tal papel261.
5.1
O formalismo democrtico como garantia da isonomia processual na
construo dos provimentos
Conforme introduzido alhures, torna-se necessrio a existncia de uma
garantia sistmica da isonomia, que possa dispensar a sua respectiva guarda pelas
figuras subjetivas das partes ou do juiz. Trata-se da necessidade de se instituir
critrios objetivos que afastem os critrios salomnicos de julgamento262, a fim de se
assegurar a segurana jurdica inerente participao das partes na formao da
deciso de forma isonmica.
Com efeito, tem-se que dois institutos do processo assumem conjuntamente a
funo de instituir tais critrios objetivos, muito embora no haja identidade ou
261
NUNES, Dierle Jos Coelho. A funo contra-ftica do direito e o Novo CPC. Disponvel em
262
GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. 2 Ed. Belo Horizonte: Del
Rey, 2012. p. 37-38.
100
coincidncia entre os mesmos, quais sejam: a) o formalismo processual; b) a tcnica

processual263.
Em que pese tais institutos possam desempenhar uma funo semelhante
dentro do processo, cumpre focalizar o formalismo processual como meio adequado
a se resgatar uma maior objetividade e, principalmente, que possa assegurar uma
isonomia participativa durante o exerccio da funo jurisdicional.
Conforme restou anteriormente noticiado, tem-se que, durante a fase do
liberalismo processual, o formalismo exacerbado acaba por servir a uma ideologia
na qual as partes detm a primazia nas funes desempenhadas dentro do
processo. O juiz, de outro lado, tem a sensvel reduo de suas funes,
apresentando-se como mero expectador do debate travado entre as partes. Em tal
perodo, o formalismo garantiria a fiscalizao das aes das partes e
principalmente das condutas do juiz. Eleva-se nessa fase o rigor da forma,
privilegiando-se, consequentemente, a escritura.
Fazendo remisso ideologia liberal, Calamandrei asseverou o papel da
legalidade na funo de preservao do ditame mais caro aos liberais, qual seja, a
liberdade. Ali, destaca-se a importncia do procedimento, enquanto garantia de um
debate livre, sem maiores ingerncias por parte de terceiros, razo pela qual a forma
preponderaria sobre os contedos de tais deliberaes. Veja-se:
O programa dos liberais no diz respeito ao contedo das leis, mas quanto
a estrutura do mecanismo constitucional que deve servir a cri-las. Nesse
sentido, se pode dizer que a escolha liberal est mais para a forma do que
264
para o contedo (grifo nosso) (traduo livre) .
No obstante ao acima noticiado, verifica-se que a ideia liberal de formalismo

acabava por se perverter, na medida em que foi radicalizada e levada s ltimas
consequncias. Isto porque ora recairiam em uma noo de formalismo exacerbado,
ora contribuiriam para transformar o processo em um mero jogo amplamente
263
A fim de se investigar mais profundamente tais distines, cf. NUNES, Dierle; CRUZ, Clenderson;
DRUMMOND, Lucas. Formalismo processual democrtico e algumas incurses de sua aplicao no
Novo Cdigo de Processo Civil. In: FREIRE, Alexandre et al (org.). Novas tendncias do processo
civil: Estudos sobre o Novo Cdigo de Processo Civil. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 8-12. (no prelo)
264
No original: Il programma dei liberali non riguarda dunque tanto il contenuto delle leggi, quanto Ia
struttura del meccanismo costituzionale.che deve servire a crearle. In questo senso si pu dire che al
partito liberale sta cuore pi la forma cha la sostanza (CALAMANDREI, Piero. Non c Libert senza
Legalit. Roma: Laterza, 2013. p. 9-10).
101
dominado pelas partes, em que o xito no necessariamente ser atribudo a quem

tenha razo265.
Lado outro, nota-se que, durante a socializao processual, ocorre uma
patente inverso da lgica acima noticiada. Com isso, tem-se que a funo judicial
passa a se caracterizar por uma maior ingerncia sobre as partes no processo, de
sorte a permitir uma atuao mais ampla do juiz266.
Igualmente, percebe-se que h uma maior tendncia durante a socializao
processual de flexibilizao das formas processuais, no intuito de se garantir a plena
atuao do juiz protagonista, a pretexto da compensao dos dficits de igualdade
material. Com isso, durante o pice da socializao processual com Cappelletti, no
Relatrio Florena de Acesso Justia, cogitou-se uma tentativa de ampliao desta,
a qual se destinaria, em ltima anlise, concretizao dos escopos metajurdicos
do processo de paz social267, conforme restou anteriormente noticiado (item 3.2.4).
Diante disso, renova-se o ideal de que a figura do juiz protagonista seria uma
ferramenta de preveno a uma deciso injusta que refletisse basicamente as
desigualdades materiais existentes entre as partes268.
Tendo em vista as caractersticas acima salientadas, inclumos no rol dos
autores que trabalham o formalismo processual ainda sob a gide da socializao
processual o saudoso professor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, sem dvida um
dos maiores expoentes sobre o estudo do formalismo processual.
265
GOLDSCHMIDT, James. Teoria general del proceso. Barcelona: Labor, 1936. p. 58.
CALAMANDREI, Piero. O processo como um jogo. Trad. Roberto Claro. Curitiba: Genesis - Revista
de Direito Processual Civil, n 23, janeiro-maro de 2002. p. 194-195.
266
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do Formalismo no Processo Civil: proposta de um
formalismo-valorativo. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 44. Nesse contexto, importante ressaltar
que os movimentos antiformalistas no se restringiram socializao processual. Segundo Chase, o
marco para expanso do poder discricionrio que representou uma guinada do processo
estadunidense, no sentido de que a flexibilizao, coincide com o discurso de Roscoe Pound
propugnado em 1906. Nesta oportunidade, este autor apresentou as causas da insatisfao popular
com a justia e que de mais a mais, teve ntima ligao com o liberalismo (CAPPELLETTI, Mauro;
GARTH, Bryant. Acesso Justia. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 1988, p. 121). Ainda,
como ressalta Oscar Chase, os defensores da liberalizao procedimental tinham admirao pelo
modelo empresarial da poca, buscando um modelo cientfico, flexvel e simples. Na verdade, uma
resposta econmica ao aumento das demandas e a escassez de recursos aplicados no
oramento destinado ao Judicirio na poca (CHASE, Oscar G. Direito, cultura e ritual. Direito,
cultura e ritual. Trad. Srgio Arenhart, Gustavo Osna. So Paulo: Marcial Pons, 2014. p. 121) (grifo
nosso).
267
Malheiros, 2013. p. 177. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Tcnica
Processual. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 90-91.
268
Editor, 1988.p. 29.
102
Diante disso, nota-se que a tese defendida pelo autor e intitulada de

formalismo-valorativo partiu da premissa de que o processo se prestaria a tutelar
os valores mais importantes, tais como a realizao da Justia material e da paz
social, quando se manifesta como um fim269.
Neste espeque, tem-se que o referido autor vislumbrava no formalismo
processual um carter preponderantemente axiolgico, permeado por valores
culturais da sociedade, momento no qual apresenta a sua tese do formalismovalorativo. Igualmente, prossegue elucidando que o carter valorativo do formalismo
processual decorreria do fato de que o Direito uma criao cultural do homem, no
estando imune, por conseguinte, a influncias axiolgicas. Por esta razo, afirma
que a questo axiolgica termina por se precipitar no ordenamento de cada sistema
e na prpria configurao interna do processo, pela indubitvel natureza de
fenmeno cultural deste e do prprio direito270.
Entretanto, tem-se que tal tese, no obstante sofisticao das suas
cogitaes, bem como a sua contribuio para a diferenciao do que seja o
formalismo processual, acaba por recair na noo socializadora do processo. Por
esta razo no podemos aqui acolh-la.
Assim, cumpre identificar qual o papel do formalismo processual dentro dos
estudos do direito processual democrtico, a fim de se assegurar a superao das
concepes preteritamente noticiadas.
Com efeito, ao que nos parece, tem-se que o formalismo processual na
atualidade deve comportar as cogitaes tericas sob o ponto de vista da
constitucionalizao do processo, segundo restou noticiado alhures (item 4.3.1).
Cumpre recordar que o processo passa ali a ser visto como uma instituio
constitucionalizada
voltada
para
escorreito
dimensionamento
de
debate
desenvolvido em juzo, segundo as bases do devido processo constitucional ou, nas

palavras de Andolina e Vignera, do modelo constitucional de processo271.
Atendo-se a tais subsdios tericos, podemos afirmar que o formalismo
processual, se levados em considerao os aportes tericos fornecidos por Fazzalari
269

excessivo. In: Revista de Processo, So Paulo: RT, n. 137, 2006, p. 9.
270
ALVARO DE OLIVEIRA. Op. Cit., p. 6.
271
contribuio do processo para o constitucionalismo brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey. 2009.
103
e pela teoria constitucionalista do processo, deve se associar aos contedos de

direitos e garantias fundamentais que estruturam o devido processo constitucional.
Trata-se, portanto, de uma viso do formalismo processual que privilegia uma
abordagem conteudstica das formas processuais272, afastando-se de uma viso
rgida acerca destas defendida durante o liberalismo processual273.
Portanto, o formalismo processual democrtico, como sistema normativo de
anlise dos atributos e requisitos do ato processual segundo uma garantia ou
fundamental, coaduna com a busca de uma efetividade qualitativa do processo, em
superao a efetividade meramente quantitativa, prpria dos movimentos
reformistas at recentemente concretizados no Brasil274.
Destarte, o formalismo democrtico, a juzo do presente estudo, superaria o
formalismo-valorativo, ainda de natureza axiolgica e ligado socializao
processual, na medida em que no contedo da forma processual teria um direito
fundamental (norma) e no em valores superiores dentro de um culturalismo
axiologismo.
Lado outro, em razo de o formalismo processual democrtico demandar a
observncia dos direitos fundamentais nos atributos e requisitos do ato processual
(forma) e, consequentemente, na estrutura tcnica do processo, ele contribui com a
proposta de um processo democrtico. Isto porque a perspectiva intersubjetiva e
comparticipativa do processo jurisdicional (democrtico) exige uma estruturao
processual que permita o exerccio de um controle compartilhado sobre o papel do
magistrado e das partes275.
Neste interim, na perspectiva comparticipativa, o processo fixa os limites de
atuao e constitui condio de possibilidade para que todos os sujeitos processuais
272

273
CALAMANDREI, Piero. Non c Libert senza Legalit. Roma: Laterza, 2013. p. 9-10.
274
Lenio Streck adverte que a crescente produo legislativa tendente a uma efetividade meramente
quantitativa enfraquece a fora normativa da Constituio, de forma que cabe ao formalismo
processual contribuir com o fortalecimento da fora normativa da Constituio, na medida em que
reclama a observncia em cada forma processual a efetivao de um direito fundamental. (STRECK,
Lenio Lus. Hermenutica, Constituio e Processo ou de como discricionariedade no combina com
democracia: o contraponto da resposta correta. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade;
MACHADO, Felipe Daniel Amorim (Coord.). Constituio e processo: a contribuio do processo ao
constitucionalismo democrtico brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 16).
275
104
discutam argumentos normativos276. J o formalismo democrtico seria elemento

imprescindvel, exigindo que em cada forma processual dos atos desses sujeitos se
encontrasse o fundamento um direito ou garantia fundamental.
Analisando sob tal aspecto, denota-se que o formalismo democrtico passa a
assumir a misso de assegurar a isonomia participativa. Isto porque aquele se
prestar a assegurar espaos igualitrios em suas formas processuais, direcionados
ao respeito s bases do devido processo constitucional. Em outras palavras, as
formas processuais, em perspectiva conteudstica cumprem, no presente
estudo, um papel de criao dos espaos processuais discursivos de
isonomia participativa, em que as partes possam influir igualitariamente no
contedo das decises.
Convm salientar que tais contedos se reportam, na verdade, base
principiolgica que compe a disciplina constitucional do processo, demandando,
consequentemente, um modo de interpretao desatado da viso rgida das formas
processuais
conferida
pelo
positivismo
jurdico.
Igualmente,
formalismo
democrtico se mostra avesso uma concepo meramente exegtica das formas

processuais, buscando dar um dimensionamento menos restrito s mesmas.
Em ltima anlise, a abordagem dos contedos contidos nas referidas formas
implicam em uma interpretao da base principiolgica unssona277 que compe a
matriz normativa do devido processo constitucional, a fim de que as partes possam
influir de modo igualitrio na formao das decises judiciais.
Assim, atendo-se ao respeito das formas processuais, eminentemente
dimensionadas por contedos que se prestem a consagrar as matrizes do devido
processo constitucional, nos quais desponta o princpio basilar do contraditrio, temse que se poderia assegurar espaos procedimentais de interlocuo igualitria para
276
NUNES. Dierle Jos Coelho. Apontamentos iniciais de um processualismo constitucional

277
contribuio do processo para o constitucionalismo brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey. 2009. p. 333.
Para uma maior compreenso acerca das complexas teorias dos princpios e o modo de sua
interpretao e aplicao, conferir: GALUPPO, Marcelo Campos. Os princpios jurdicos no Estado
Democrtico de Direito. Revista de informao legislativa, Braslia, n. 143, p. 191-210, jul./set., 1999.
105
todos, em que as partes deteriam o poder de influir isonomicamente no contedo

das decises.
Tal abordagem, ao que nos parece, se coadunaria integralmente com a
proposta defendida no presente estudo, na medida em que rene os elementos
tericos aqui defendidos. Esses elementos, frise-se, consistem numa renovao da
noo de isonomia processual, sob a gide do paradigma participativo do Estado
Democrtico de Direito, refutando-se a concepo de igualdade material propugnada
no Estado Social de Direito.
Ademais, cumpre salientar que no se prope aqui um simples retorno a
proposta de igualdade formal defendida no Estado Liberal. Isto porque o formalismo
aqui no pode ser confundido como tributria da simples observncia da forma como
fim ltimo ou, conforme comumente designado, de forma pela forma. Caso
contrrio, se retornaria a um a viso meramente ritualstica do formalismo
processual, em completa dissonncia com o primado dos contedos existentes nas
formas processuais defendido.
Alm do mais, no se pode deslembrar que a igualdade formal e o formalismo
exacerbado se associariam posio meramente espectadora da magistratura em
que h um patente protagonismo das partes igualmente nocivo a um debate
processual amplo, o que no defendido no presente trabalho.
Por fim, no pode um estudo acerca da isonomia processual olvidar-se
quanto ao problema da vulnerabilidade da parte eventualmente hipossuficiente,
devendo tal questo deve ser aqui analisada.
Em razo disso, entendemos que tal problema pode ser aqui sanado, se
considerando o contedo das formas processuais. Assim, estas tero o condo de
ao menos mitigar a questo da vulnerabilidade, mormente porquanto deve-se partir
do pressuposto que dar-se-, concomitantemente, cumprimento ao direito
representao por advogado ou servio de assistncia judiciria, ambos previstos
constitucionalmente. Ainda, tem-se que o fenmeno da representao pode ao
menos abrandar o problema da vulnerabilidade, mas sempre lembrando que no h
que se conceber uma blindagem completa do sistema que dispense uma prvia
implementao de direitos fundamentais como pressuposto do prprio Estado
Democrtico de Direito, juntamente com a efetiva observncia da indispensabilidade
da figura do advogado.
106
Vislumbrando a indispensabilidade da figura do advogado, Baur salientou em

conferncia proferida perante a Universidade de Salamanca que:
O dever das partes de servirem-se do advogado no s busca que perante
o juiz se encontrem duas partes iguais no uso da linguagem jurdica ou que
se protejam os Tribunais de processos sem perspectivas ou mal preparados
no aspecto ftico e jurdico, mas que tambm, e sobretudo, que se igualem
as deficincias de formao de conhecimentos jurdicos [...]. Deseja-se,
assegurar s partes idntica posio de partida, a mesma faculdade de
278
exerccio de seus direito processuais . (traduo livre)
Destarte, o processo no pode ser encarado como uma panaceia que se

prestaria a um suprimento da consolidao prvia de direitos fundamentais, haja
vista que o seu papel no Estado Democrtico de Direito deve se encarado como
referencial discursivo de legitimao e fiscalizao das decises proferidas pelo
Estado, o que, a priori, contradiz a perseguio da igualdade material pelo juiz
protagonista.
5.2
As exigncias de interpretao do Novo Cdigo de Processo Civil e a
sua funo contra-ftica luz da isonomia e formalismo processual
democrtico
Em tempos de reforma legislativa, tal como a aprovao no Senado Federal
do texto final do Novo Cdigo de Processo Civil, em 16 de dezembro de 2014279,
no pode um estudo ignorar as consequncias que tais modificaes normativas
geram sobre o estudo do direito processual.
Neste sentido, torna-se imperioso que os trabalhos cientficos produzidos
durante tais perodos se prestem a auxiliar, bem como adequar a interpretao da
nova legislao aos ditames do devido processo constitucional e do Estado
Democrtico de Direito.
Considerando as ligaes existentes entre o modelo constitucional de
processo contido na Constituio Federal e a isonomia concretizada pela concepo
278
No original: El deber de las partes servirse de abogado no slo persigue que ante el juez se
encuentrem dos partes iguales en cuanto al uso del lenguaje jurdico o que se proteja a los tribunales
de procesos sin perspectivas o mal preparados en el aspecto fctico u en el jurdico, sino que tambin
y sobre todo se igualem las deficiencias de formacin de conocimentos jurdicos []. Se quiere
asegurar a las partes idnticas posicin de salida, la misma faculdad para el ejercicio de sus
derechos procesales (BAUR, Fritz. La socializacin del proceso. Salamanca: Publicaciones del
departamento de derecho procesal de la Universidad de Salamanca, 1980. p. 16-17).
279
NUNES, Dierle Jos Coelho. A funo contra-ftica do direito e o Novo CPC. Disponvel em
107
do formalismo processual democrtico, resta saber se as concluses extradas dos

itens anteriores podem se projetar sobre as inovaes trazidas pelo Novo Cdigo de
Processo Civil. Com isso, limitando-se ao exame do texto normativo em questo,
oportuno se faz indagar quais so as possveis relaes que se estabelecem entre a
isonomia processual, instrumentalizada pelo formalismo processual democrtico,
com o Novo Cdigo de Processo Civil.
O ponto de partida da presente anlise refere-se, de um modo mais amplo,
observao de que a interpretao do aludido texto normativo dever se conformar
aos ditames participativos do Estado Democrtico de Direito. Com isso, devem ser
tomadas como base comparativa as concluses j noticiadas nos itens anteriores,
no
sentido
de
que
caber
ao
formalismo
processual
democrtico
criar
normativamente espaos isonmicos de construo discursiva e compartilhada das

decises judiciais, rejeitando-se um potencial de influncia maior ou menor de um
dos sujeitos processuais sobre as mesmas.
Focalizando a sobredita relao entre as respectivas normas que compem o
modelo constitucional de processo e infraconstitucionais, cumpre elucidar que o
Novo Cdigo de Processo Civil foi estruturado de forma a observar-se a
necessidade hermenutica de se conceber um conjunto de normas fundamentais
que componham a base de interpretao propedutica de todo o respectivo sistema
codificado. Em outras palavras, passa o texto processual a contar com um conjunto
de dispositivos que obrigatoriamente orientaro a aplicao de todo o Cdigo. Tais
normas, vale dizer, encontram-se dispostas na Parte Geral do Novo Cdigo de
Processo Civil, notadamente compreendidas entre os arts. 1 e 12, sob o ttulo de
Normas Fundamentais do Processo Civil280. Assim, obtemperam Humberto
Theodoro Jnior, Dierle Nunes, Alexandre Bahia e Flvio Pedron que:
O Novo CPC somente pode ser interpretado a partir de suas premissas, de
sua unidade, e especialmente de suas normas fundamentais, de modo que
no ser possvel interpretar/aplicar dispositivos ao longo de seu bojo sem
levar em considerao seus princpios e sua aplicao dinmica
281
(substancial) .
280
BRASIL.
Cdigo
de
Processo
Civil
(2015).
Disponvel
em
281
THEODORO JNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON,
Flvio Quinaud. Novo CPC: fundamentos e sistematizao. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 13.
108
Consoante se verifica mediante leitura dos dispositivos em comento, percebese tais normas visam refletir algumas das previses expressas no prprio texto
constitucional, eis que o legislador visou conferir certa identidade entre a
Constituio Federal e o Novo Cdigo de Processo Civil. Em outras palavras,
acreditamos que as normas que integram o modelo constitucional de processo
tenham se projetado e inspirado alguns dos dispositivos constates no Novo Cdigo
de Processo Civil.
A relao acima noticiada fica evidenciada quando se coteja os princpios
constitucionais que compem o modelo constitucional de processo e as normas
fundamentais contidas no Novo Cdigo de Processo Civil. Por exemplo, possvel
vislumbrar uma semelhana entre o disposto no art. 5, inciso LV, da Constituio
Federal282 e nos arts. 7 e 9 da aludida norma infraconstitucional283. Consoante
cedio, tais dispositivos versam, basicamente, sobre uma perspectiva de
contraditrio em que este no poderia mais ser vislumbrado como mera
bilateralidade de audincia (esttico), mas sim como garantia de simtrica
paridade, de influncia no contedo das decises, bem como de no surpresa
(dinmico)284.
Atendo-se s caractersticas do contraditrio dinmico, de inspiraes
constitucionais discursivas285, denota-se que as normas infraconstitucionais
reproduzem seus ditames de forma inequvoca, razo pela qual se torna salutar a
transcrio do disposto no art. 9, seno veja-se: No se proferir deciso contra
uma das partes sem que esta seja previamente ouvida.
Nesta oportunidade, tem-se por evidente uma verdadeira mudana de
paradigma em relao ao Cdigo anterior (1973), na medida em que se institui um
modelo comparticipativo de processo, que se orienta, primordialmente, pela adoo
do princpio do contraditrio dinmico como norma fundamental do novo sistema
codificado286.
282
Art. 5. [...] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (BRASIL.
Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado Federal, 2006. p. 19).
283
BRASIL.
Cdigo
de
Processo
Civil
(2015).
Disponvel
em
284
NUNES, Dierle Jos Coelho. O princpio do contraditrio: uma garantia de influncia e de no
surpresa. In: TAVARES, Fernando Horta (Coord.). Constituio, Direito e Processo. Curitiba: Juru,
2007. p. 152-159.
285
286
THEODORO JNIOR; NUNES; BAHIA; PEDRON. Op. Cit., p. 59.
109
A fim de reforar a projeo do modelo constitucional de processo sobre as

normas fundamentais do Novo Cdigo de Processo Civil, cumpre tambm comparar
os contedos do art. 5, inciso LXXVIII, da Constituio Federal287 e do art. 6 da lei
infraconstitucional288,
cuja
semelhana
textual
dispensa
maiores
esforos
interpretativos.
Evidenciada a relao entre o modelo constitucional de processo e as normas
fundamentais do processo civil (infraconstitucionais), h tambm que se explorar o
potencial do Novo Cdigo de Processo Civil, enquanto sistema normativo vinculante
da conduta dos seus destinatrios, provocar modificaes no modo de conduo
dos processos jurisdicionais, a fim de ali assegurar ganhos de legitimidade e
fiscalidade. Em outras palavras, trata-se de arguir o papel contra-ftico que pode
vir a ser desempenhado pelo Novo Cdigo de Processo Civil, a partir de uma
interpretao dimensionada pelas normas fundamentais ali contidas289.
Note-se que no se trata aqui de se conceber um modelo de processo
pautado na viso romntica de que as partes nos processos se solidarizariam umas
com as outras, a fim de chegar ao resultado mais acertado, segundo o ordenamento
jurdico, mas de justamente se reconhecer a perseguio de fins egosticos pelas
mesmas, quais sejam, o xito prprio e sucumbncia da parte adversa290. Caber,
portanto, ao prprio sistema processual a supresso de comportamentos no
cooperativos, mediante a demarcao de papeis bem definidos a serem
desempenhados pelos sujeitos processuais, que significar uma fiscalizao mtua
de uns sobre os outros, bem como induo de comportamentos cooperativos291.
Nesta
oportunidade,
nos
restringiremos
analisar
os
dispositivos
fundamentais do Novo Cdigo de Processo Civil que guardem algum tipo de relao
com o tema central do presente estudo, qual seja, a isonomia e formalismo
processual democrtico. Com efeito, torna-se oportuno observar que as normas
fundamentais contidas no novo cdigo vm a atender os auspcios do formalismo
democrtico-isonmico, na medida em que refletem justamente os contedos de
287
Art. 5 [...] LXXVIII - a todos no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel

durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao (BRASIL.
Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado Federal, 2006. p. 20).
288
BRASIL.
Cdigo
de
Processo
Civil
(2015).
Disponvel
em
289
Flvio Quinaud. Novo CPC: fundamentos e sistematizao. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 59
290
THEODORO JNIOR; NUNES; BAHIA; PEDRON. Op. Cit., p. 59-60.
291
THEODORO JNIOR; NUNES; BAHIA; PEDRON. Op. Cit., p. 85
110
algumas das garantias constitucionais, em que pese tal papel j fosse (ou deveria
ser) desempenhado pela prpria Constituio Federal. Conforme salientam
Humberto Theodoro Jnior, Dierle Nunes, Alexandre Bahia e Flvio Pedron:
A Parte Geral apresenta em seus primeiro 12 artigos as premissas
normativas que servem de base para a construo de um sistema unitrio
que deve sempre ser interpretado a partir do formalismo constitucional
292
democrtico embasado nos direito fundamentais processuais . (grifo
nosso)
Perceba-se que, a partir desta anlise, ficar mais evidente como o

formalismo processual democrtico (conteudstico) auxilia na criao de espaos
isonmicos de influncia das partes no contedo das decises.
J no primeiro dispositivo a ser aqui examinado (art. 7), fica evidente a
relao existente entre a isonomia e o contraditrio, j noticiada nos itens anteriores
(4.3.2), na medida em que dali se infere um liame de pressuposio entre tais
institutos. Melhor dizendo, constata-se que o art. 7 do Novo Cdigo de Processo
Civil acaba por preconizar que o efetivo contraditrio consiste em condio bsica
de implementao de tratamento paritrio entre as partes. Confira-se:
assegurada s partes paridade de tratamento em relao ao exerccio de
direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos nus, aos
deveres e aplicao de sanes processuais, competindo ao juiz zelar
pelo efetivo contraditrio.
Ainda, tem-se que o art. 7 mostra-se seguido dos arts. 9 e 10, que
completam e integram a interpretao do contraditrio dinmico, vedando a
possibilidade do juiz decidir sobre determinado, ponto com base em fundamento no
submetido ao crivo das partes. Igualmente, cumpre verificar a dico do art. 10, que
veda a possibilidade de se proferir decises sob determinado fundamento jurdico,
seno veja-se: Em qualquer grau de jurisdio, o rgo jurisdicional no pode
decidir com base em fundamento a respeito do qual no se tenha oportunizado
manifestao das partes, ainda que se trate de matria aprecivel de ofcio.
Na medida em que o legislador infraconstitucional ratifica a relao entre o
contraditrio e a isonomia, torna-se imperioso salientar que este acabar por optar,
justamente, por uma noo de isonomia participativa a ser adotada contrafaticamente como norma basilar de todo o sistema processual civil. Sendo assim,
292
111
ousamos defender que o legislador acabou por adotar uma concepo de isonomia
amplamente refratria igualdade material, problematizada durante todo o presente
trabalho, notadamente porquanto esta no se compatibiliza com o paradigma
discursivo seguido pela norma infraconstitucional.
Em outras palavras, a positivao do contraditrio dinmico, enquanto
produto de um modelo policntrico e comparticipativo de processo293, acaba por
revogar, no plano infraconstitucional, a possibilidade de se pugnar por uma
igualdade material, at mesmo porque esta tem como pressuposto um protagonismo
judicial obstativo da participao igualitria das partes na formao das decises
judiciais.
Certamente que tal interpretao somente se afigura possvel mediante a
aceitao da ideia de que as formas processuais dos art. 7 e 9 e 10 se ligam a um
contedo de direito fundamental, no caso, o prprio contraditrio dinmico de carter
discursivo.
Note-se, inclusive, que o art. 7 sofreu alteraes substanciais durante o
processo legislativo de elaborao do Novo Cdigo de Processo Civil. Com isso,
possvel perceber que o respectivo Anteprojeto fazia meno expressa a uma
modalidade de contraditrio especial, em que caberia ao juiz garantir a sua plena
aplicao, observadas as eventuais hipossuficincias tcnicas de uma das partes.
Confira-se:
assegurada s partes paridade de tratamento em relao ao exerccio de
direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos nus, aos
deveres e aplicao de sanes processuais, competindo ao juiz velar
294
pelo efetivo contraditrio em casos de hipossuficincia tcnica.
(grifo
nosso)
Em comparao do referido texto com aquele efetivamente aprovado ao fim

do processo legislativo, denota-se que este houve por retirar a expresso em casos
de hipossuficincia tcnica. Pelo o que se pode concluir, tal supresso acabou por
se prestar justamente a evitar eventuais posturas ativistas por parte do julgador, no
293
294
BRASIL. Quadro comparativo do Cdigo de Processo Civil (2014). Braslia: Senado Federal, 2014.
112
sentido de tentar compensar as desigualdades tcnicas (materiais) existentes entre

as partes295.
Com efeito, cumpre acrescentar que as mesmas observaes, no que tange
vedao de aplicao da igualdade material, bem como de reforo isonomia
participativa em perspectiva formal-conteudstica, podem ser feitas quanto ao art. 11
do Novo Cdigo de Processo Civil. Evidenciando patente influncia do art. 93, inciso
IX, da Constituio Federal296, o dispositivo em questo apregoa que cabe ao juiz o
dever de fundamentao das decises, culminando a pena de nulidade, caso isso
no seja observado. Veja-se: Todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio
sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade.
Visando evitar eventuais sofismas na interpretao do art. 11297, o legislador
houve por bem demarcar a qualificao da deciso fundamentada, oportunidade na
qual excluiu da respectiva definio aquelas que no enfrentam todos os
argumentos submetidos, em contraditrio, pelas partes. Confira-se:
Art. 489. [...] 1 No se considera fundamentada qualquer deciso judicial,
seja ela interlocutria, sentena ou acrdo, que: [...] IV no enfrentar
todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar
a concluso adotada pelo julgador;
Diante da norma acima transcrita, constata-se que seu contedo se associa

diretamente isonomia participativa, na medida em que garante igual possibilidade
de influncia das partes no contedo das decises, ficando vedado ao juiz
selecionar qual argumento das partes ser objeto de um exame pormenorizado na
deciso judicial. Note-se o quo relevante e evidente se torna a anlise de uma
295
Cumpre salientar que, antes da supresso do texto em questo, sua redao j havia sido objeto
de reprimendas por parte de Ramos, indicando justamente a impossibilidade de se atribuir ao juiz a
funo de corrigir as deficincias tcnicas de uma das partes, seno veja-se: Infelizmente e essa a
realidade - h advogados mal preparados e isso se d por uma srie de razes. Mas no ser
atravs do processo que deixe a critrio do juiz, supor que h hipossuficincia tcnica, e como isso
interferir em favor de uma das partes, que o problema ser corrigido (RAMOS, Glauco Gumerato.
Poderes do Juiz Ativismo (=Autoritarismo) ou Garantismo (=Liberdade) no Novo CPC. In: ROSSI,
Fernando; RAMOS, Glauco Gumerato; GUEDES, Jefferson Cars; DELFINO, Lcio; MOURO, Luiz
Eduardo Ribeiro (Coord). O Futuro do Processo Civil no Brasil: Uma Anlise Crtica ao Projeto do
Novo CPC. Belo Horizonte: Frum, 2011. p. 709).
296
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988). Braslia: Senado Federal, 2006. p.
73.
297
A exemplo do que fez a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, durante a vigncia do
Cdigo de Processo Civil de 1973, ao preconizar que o juiz no obrigado a se posicionar sobre
todos o argumentos encaminhados pelas partes (BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso
Especial n 665.561: Relator: Jorge Scarterzzini, Dirio da Justia Eletrnico, Braslia, 15 maro de
2005).
113
forma processual a partir de um contedo de direito fundamental neste caso, posto

que o respectivo contedo (princpio constitucional da fundamentao das decises)
aqui se coloca concretamente servio de garantir a isonomia participativa. Isto
porque tem o condo de assegurar espao discursivo de igual influncia das partes
no contedo das decises, culminando com nulidade (papel contra-ftico) aquelas
que forem proferidas mediante critrios subjetivos de seleo de argumentos a
serem analisados pelo julgador.
Destarte, a partir da anlise acima procedida, torna-se mais palpvel como o
formalismo processual (contedos de direitos fundamentais) pode dar supedneo
isonomia participativa, haja vista que a aplicao das normas fundamentais do Novo
Cdigo de Processo Civil ora cotejadas podero ser devidamente interpretadas e
aplicadas, de modo a conduzir a uma participao igualitria dos sujeitos
processuais na formao do contedo das decises.
No mais, denota-se que caber aos operadores do novo sistema processual
invocar o papel contra-ftico das normas acima noticiadas, a fim de conferir
efetividade aos contedos de direito fundamental ali constantes. Isso, como se viu,
implicaria na garantia de criao de espaos discursivos (normativos) de construo
participada das decises.
No obstante a tais exigncias, no h que se confundir a imperiosidade da
isonomia participativa com a impossibilidade de se atribuir tratamentos dspares s
partes de modo absoluto, na medida em que, conforme j foi dito anteriormente,
caraterstica tpica das normas descrever situaes dspares (item 2.1.2)298.
Entretanto, cumpre salientar que a disciplina sobre tais situaes dspares no pode
gerar um gravame s oportunidades influncia das partes no contedo das decises.
Melhor dizendo, acreditamos que no afronta a viso de isonomia participativa um
tratamento dspar entre as partes, desde que isso no resulte em uma majorao
das chances de uma delas em influir em detrimento da outra no contedo das
decises.
Por fim, se torna possvel concluir que o Novo Cdigo de Processo Civil
exigir dos seus destinatrios uma interpretao dimensionada pelas normas
fundamentais ali contidas, as quais fazem remisso expressa ao modelo
constitucional de processo inaugurado pelo texto da Constituio de 1988. Em razo
298

114
disso, dessume-se que isso acaba por consagrar uma viso discursiva da isonomia
participativa, a ser resguardada pelo papel contra-ftico das formas processuais, j
sob o vis conteudstico.
Entrementes, note-se que tal papel j deveria vir sendo cumprido por
observncia da ordem constitucional inaugurada pela Constituio de 1988, que por
falta de um sentimento constitucional concretizante dos operadores do direito299,
no provocou ainda mudanas concretas no paradigma processual.
Tudo isso, vale lembrar, acaba por revogar a possibilidade de se conceber a
aplicao da igualdade material dentro do processo, cuja problematizao permeou
todo o presente trabalho.
299
STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica, Constituio e Processo, ou de como a discricionariedade

no combina com democracia: o contraponto da resposta correta. In: MACHADO, Felipe Daniel
do processo para o constitucionalismo brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey. 2009. p. 5-6.
115
CONCLUSO
Considerando todos os pontos at aqui expostos, fica claro que o paradigma
do Estado Democrtico de Direito, inaugurado com a Constituio de 1988, acaba

por demandar uma revisitao dos mais diversos institutos jurdicos que compem o
ordenamento jurdico ptrio.
Com isso, certo que a isonomia processual no ressairia inclume s
consequncias tericas promovidas pela previso do Estado Democrtico de Direito,
colidindo com as concepes at ento predominantes do referido instituto
(igualdade formal e material).
A partir das constataes feitas ao longo do presente estudo, j torna-se
possvel encaminhar algumas concluses acerca do tema que aqui buscamos nos
debruar.
Dentro de uma perspectiva constitucional, tem-se que o Estado Social surge
como uma anttese ao Estado Liberal, sendo que aquele adota como eixo central a
noo de igualdade material, em contraponto proposta liberal de igualdade formal
(itens 2.1 e 2.2). Ficou ali noticiando o modo pelo qual as respectivas concepes de
isonomia sofrem variaes, segundo o paradigma constitucional de Estado adotado,
sendo que buscou-se, tambm, extirpar dvidas sobre os contedos das igualdades
formal e material (itens 2.1.2 e 2.2.3). Isto porque eventuais confuses sobre tais
contedos poderiam gerar embaraos para a compreenso do problema aqui
exposto, bem como que gerariam uma dificuldade de se diferenciar as noes de
isonomia apregoadas pelos Estados Liberal e Social de Direito, com daquela
concepo processual participativa conjecturada sob a gide do Estado Democrtico
de Direito.
O direito de igualdade, dentro do Direito Processual, parece ser um dos
institutos que sofre maior influncia ideolgica dos macro-modelos do liberalismo e
da socializao processual, apresentando ali sintomas dos respectivos privatismo e
publiscismo que ali imperaram.
No entanto, foi possvel constatar que, se de um lado a igualdade formal no
processo fora uma consequncia do privatismo reinante durante o liberalismo
processual, tem-se que a igualdade material foi a ideia que impulsionou a
socializao processual, definindo e dimensionando diversos dos seus institutos
jurdicos. Confirmou-se, portanto, parte da hiptese ventilada desde a introduo, de
116
que a igualdade material consiste no substrato da socializao processual,

oportunidade na qual fica clara a sua importncia durante tal fase (item 3.2).
Ficou tambm claro que a isonomia, nesta perspectiva, estaria umbilicalmente
interligada com o chamado discurso do protagonismo judicial, na medida em que se
atribuiria ao julgador a compensao dos dficits de igualdade material (itens 3.2.3,
3.2.3.1 e 3.2.3.2). Com o fito de liberar o juiz dos grilhes das formas processuais,
assume-se a possibilidade de se ignor-las, porquanto ali vislumbradas como mero
entrave consecuo dos supostos fins sociais do processo (item 3.2.4).
A fim de se constatar os pontos acima, tem-se que foi necessrio proceder
em contextualizaes histricas pontuais da igualdade dentro (itens 2.1, 2.1.2 e
2.2.1) e fora do processo (itens 3.1.1, 3.2.1 e 3.2.2), a fim de que pudesse
apreender, ao menos parcialmente, a complexidade do referido instituto. Isto se
mostrou determinante para que se pudesse vislumbrar os delineamentos ideolgicos
do problema aqui enfrentado, o que no poderia ser feito de outra forma, seno pelo
cotejo histrico-paradigmtico da isonomia processual.
Depois de aceitos os aportes tericos da teoria discursiva de Habermas (item
4.1), para fins de formao do marco terico aqui escolhido (processualismo
constitucional democrtico), foi possvel verificar que tal discurso no encontraria
ecos na concepo do Estado Democrtico de Direito, haja vista que as decises
proferidas sob a gide do subjugo das partes pelo juiz solipsita padeceria de
inequvoco dficit de legitimidade (item 4.2). Isto porque os destinatrios da deciso
judicial no se identificavam como coautores desta, aspecto este fundamental para o
marco terico aqui eleito.
Diante disso, foi possvel concluir que a isonomia deveria estar interligada ao
carter participativo que se exige do direito processual, este j dimensionado pelo
paradigma do Estado Democrtico de Direito. A partir deste momento, constatase que a igualdade abandona a dicotomia das isonomias formal e material, na
medida em que rejeita protagonismos de quaisquer dos sujeitos processuais (das
partes ou do juiz). Exige-se, com isso, que haja compartilhamento igualitrio de
responsabilidade sobre o contedo das decises, dentro de uma viso policntrica
das posies assumidas pelos participantes do debate processual (item 4.3.1).
A isonomia processual passa, portanto, a se definir como garantia de igual
influncia das partes no contedo das decises judiciais, tendo o contraditrio
como fio condutor de suas cogitaes (item 4.3.2).
117
Tendo em vista a conformao da isonomia processual aos ditames do direito

processual democrtico, tornou-se necessrio cogitar um modo de lhe dar aplicao
e resguardo dentro do sistema. Assim, a resposta modestamente ofertada no
presente trabalho consiste que a isonomia participativa pode encontrar guarida
dentro da estrutura das formas processuais, estas interpretadas sob o prisma
das
garantias
constitucionais
do
processo
(formalismo
processual
democrtico). Em outras palavras, vislumbra-se nas formas processuais o condo

de criar espaos discursivos de igual influncia das partes sobre as decises (item
5.1), confirmando-se a hiptese ventilada desde a introduo deste estudo. Trata-se,
portanto, de uma proposta de associao da isonomia ao formalismo processual
democrtico, de sorte que este possa dar aplicao prtica igualdade participativa.
Considerando a relao aqui traada entre a isonomia participativa e o
formalismo processual, buscamos examinar como isso se refletiu sobre o Novo
Cdigo de Processo Civil, aprovado em 16 de dezembro de 2014. Nesta
oportunidade, constatamos que as normas fundamentais do novo cdigo acabam
por dimensionar todo o referido sistema legal, auxiliando na criao de espaos
discursivos de formao participada das decises, desde que sejam interpretadas
luz do formalismo processual democrtico.
Com efeito, denota-se que as normas constantes nos arts. 7, 9, 10, 11 e
489, 1, inciso IV, do cdigo refletiram os ditames insculpidos pelo modelo
constitucional de processo, bem como acolheram uma noo de processo
eminentemente discursivo. Isso, frise-se, ocorreu mediante a adoo do contraditrio
dinmico como norma fundamental do sistema processual, ao lado da necessidade
de se fundamentar amplamente as decises jurisdicionais, mediante exame detido
de todos os argumentos encaminhados pelas partes (item 5.2).
Destarte, torna-se foroso concluir que tais normas acabam por obstar a
possibilidade de compensao dos dficits de igualdade material existente entre as
partes, como produto solitrio da atuao judicial. Isto porque as normas
fundamentais contidas no novo cdigo apregoam, de modo patente, a concepo de
contraditrio dinmico, o qual desempenha papel de fio condutor da viso da prpria
isonomia participativa.
Portanto, torna-se de suma importncia salientar que tais inovaes
pertinentes legislao infraconstitucional afiguram-se refratrias adoo da
igualdade material, enquanto acepo predominante da isonomia processual,
118
notadamente porquanto o carter comparticipativo e policntrico insculpido nos

dispositivos legais acima citados revoga a possibilidade de atuao solitria do
julgador na tentativa de compensar as deficincias tcnicas das partes. Em outras
palavras, a adoo expressa de um modelo discursivo de processo, mediante
positivao infraconstitucional do contraditrio dinmico e da imperiosidade de
ampla fundamentao das decises judiciais, evidencia-se inconcilivel com a
manuteno da igualdade material, enquanto acepo predominante da isonomia
processual.
Cumpre ressaltar que as normas fundamentais do Novo Cdigo de Processo
Civil devero cumprir um papel contra-ftico de adequao da conduta de todos os
sujeitos processuais, durante a tramitao do processo, promovendo um ganho de
legitimidade e fiscalidade da atividade processual.
Trata-se, com isso, de se
deslocar a fonte de instrumentalizao e garantia da igualdade processual das mos

do julgador, para atribu-la justamente ao sistema normativo.
Vem, com isso, a legislao infraconstitucional auxiliar na aplicao das
normas j previstas no ordenamento jurdico ptrio desde 1988, as quais,
lamentavelmente, no tiveram o condo de modificar substancialmente a prxis
jurdica da atualidade.
Nesta toada, tem-se que o presente trabalho prestou-se (ao menos teve a
pretenso) a traar o perfil do direito de igualdade desde a sua dimenso dentro do
constitucionalismo moderno, mormente sob a gide os Estados Liberal e Social de
Direito, visando examinar as respectivas ressonncias sobre o liberalismo e a
Ainda, buscou-se refutar a predominncia da igualdade material no processo
que, como se viu, acaba por gerar efeitos negativos participao das partes na
formao do contedo das decises. Em razo disso, buscou-se cogitar uma
concepo de isonomia que primasse pelo carter participativo do processo
democrtico, bem como que fugisse de uma instrumentalizao e garantia por
atuao de uma dos sujeitos processuais. Tal funo, frise-se, dever ser cumprida
pelo formalismo processual democrtico, bem como pelas normas fundamentais
previstas pelo Novo Cdigo de Processo Civil, capazes de criar, de modo sistmico
e contra-ftico, espaos discursivos de igual potencial de influncia das partes no
contedo das decises judiciais.
119
Por fim, espera-se que este possa abarcar minimamente a complexidade da

isonomia processual, conquanto no tenhamos tido a presuno de esgotar o
respectivo tema. Ainda assim, a expectativa que este singelo trabalho contribua
para a compreenso da garantia constitucional da isonomia processual, de sorte a
auxiliar a concepo do processo na construo do Estado Democrtico de Direito.
120
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A Isonomia No Direito Processual Democrático

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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE MINAS GERAIS

Programa de Ps-Graduao stricto sensu em Direito

Lucas Dias Costa Drummond

A ISONOMIA NO DIREITO PROCESSUAL DEMOCRTICO: o papel do

Lucas Dias Costa Drummond

A ISONOMIA NO DIREITO PROCESSUAL DEMOCRTICO: o papel do

Dissertao apresentada ao programa de PsGraduao em Direito Processual da Pontifcia

Lucas Dias Costa Drummond

A ISONOMIA NO DIREITO PROCESSUAL DEMOCRTICO: o papel do

Dissertao apresentada ao Programa de PsGraduao em Direito da Faculdade Mineira de

Belo Horizonte, 21 de maio de 2015.

A meus pais pelo constante sacrifcio para que

sozinho. Se quiser ir longe, v acompanhado. Por isso, agradeo:

Somos como anes em ombros de gigantes, pois

democrtico. Formalismo processual. Novo Cdigo de Processo Civil.

formalism. New Code of Civil Procedure.

4.3.2 - Igualdade processual e contraditrio: a isonomia sob a tica do direito

diversas modificaes, notadamente aps o segundo ps-guerra, as quais somente

dentro do direito processual, dando luz o liberalismo e a socializao processual,

Obviamente, tem-se que as suas cogitaes iro ultrapassar tais barreiras

consequentemente, de uma tentativa de proteo daqueles que, por suas

TARTUCCE, Fernanda. Igualdade e vulnerabilidade no processo civil. So Paulo: Forense, 2012. p.

Com efeito, o problema aqui proposto consiste no fato de que o primado da

Neste sentido, obtempera Dierle Nunes que:

Ademais, a hiptese, ora ventilada, consiste na suspeita de que a igualdade

NUNES, Dierle Jos Coelho. Apontamentos iniciais de um processualismo constitucional

NUNES, Dierle; CRUZ, Clenderson; DRUMMOND, Lucas. Formalismo processual democrtico e

incompatibilidade da igualdade material com o Direito Processual Democrtico.

A igualdade formal no Estado de Liberal de Direito

nas cogitaes filosficas da Modernidade, deflagrando uma ruptura com as

antropocentrismo, acabava por determinar uma organizao social em que um

GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e Diferena: Estado democrtico de direito a partir do

GOYARD-FABRE, Simone. Fundamentos da ordem jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p.

burguesia, em detrimento dos privilgios atribudos nobreza, desde a Era Feudal35.

Assim, sobre esta inolvidvel relao entre liberdade e legalidade,

Impulsionados pela necessidade de defesa e preservao das anteriormente

constitucionalizada. Assim, surge o movimento do constitucionalismo moderno

, em funo disso, que o constitucionalista lusitano alerta que no h que se

constitucionalismo ou movimentos constitucionais modernos43.

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 Ed.

notadamente aps as Revolues Liberais, refere-se a um texto nico de normas

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 Ed.

oposio ao Estado de Polcia monrquico tpico do Antigo Regime50. Tal concepo

Ademais, constatamos que, diante do contexto de luta contra a opresso

favorecimentos a determinados sujeitos ou grupo de pessoas.

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 Ed.

Com efeito, a igualdade princpio que visa a duplo objetivo, a saber: de um

possvel depreender-se das ideias acima alinhavadas a frmula da

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. O contedo jurdico do princpio da igualdade. 3 ed. So

indivduo, o Constitucionalismo Moderno, o Estado Liberal de Direito e legalidade,

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. O contedo jurdico do princpio da igualdade. 3 ed. So

revelaram as suas preocupaes precpuas, quais sejam: a) a vedao de aplicao

Oportuno relembrar que Francisco Campos ocupava o cargo de Ministro da Justia,

digno de nota, entretanto, que no se cogita ainda o estabelecimento de

Por fim, consoante ser examinado adiante, sabe-se que as crticas

Estado Social e a Igualdade Material

alguns de seus pressupostos tericos, faz-se necessrio percorrer trajeto

predominantemente econmico nas classes sociais menos favorecidas, provocando

porque, consoante lecionam Norberto Bobbio, Nicola

Matteucci e Gianfranco Pasquino, vislumbrava-se ali o Estado unicamente como

voto censitrio de critrio estritamente econmico79. Nesta esteira, tem-se que a

No por outro motivo que Bobbio salientou que a passagem do Estado

Consoante restou salientado, as exigncias de implementao das condies

Executivo pela crescente necessidade de prestao de servios e de interveno