H

Sumrio
Agradecimentos ..................................................................... 9
Prefcio ...............................................................................11
Apresentao ....................................................................... 15
Introduo ..........................................................................18
Captulo I
A Educao e o Direito ........................................................21
1. Fundamentos e Concepes da Educao ....................21
2. Democracia e Educao para John Dewey ................... 40
1a teoria: filosofia educacional platnica ......................40
2a teoria: o ideal individualista do sculo XVIII ........... 42
3a teoria: a educao sob o ponto de vista racional e social 44
3. O Educador e o Jurista ................................................46
4. Fontes Histricas da Educao Brasileira ......................57
4.1 Brasil Colnia (1500/1822) ................................. 57
4.2 Brasil Imprio (1822/1889) ................................. 61
4.3 Primeira Repblica (1889/193) ............................68
4.4. Segunda Repblica (1930/1985) ......................... 72
4.5. Nova Repblica (1985) ....................................... 87
Captulo II
Direito Educacional ........................................................... 103
1. Direito na Educao ..................................................103
2. Origem e autonomia do Direito Educacional ............105
2.1. Origem do Direito Educacional ........................105
2.2. Autonomia do Direito Educacional ................... 108
3. Conceito de Direito Educacional ............................... 112
5

4. Objetivo e Ao do Direito Educacional ................... 117

5. Legislao Educacional (ou de Ensino) e Direito
Educacional ..............................................................119
Captulo III
Interfaces do Direito Educacional ....................................... 122
1. Direito Internacional ................................................. 122
2. Direito Constitucional ..............................................129
3. Direito Administrativo ............................................. 129
4. Direito Tributrio ..................................................... 131
5. Direito Penal ............................................................134
6. Direito Processual ..................................................... 135
7. Direito Civil ............................................................. 137
8. Direito do Trabalho ..................................................139
9. Direito do Consumidor ............................................144
10. Direito Empresarial ................................................. 146
11. Direito Ambiental ..................................................150
12. Direito da Criana e do Adolescente ........................151
13. Hermenutica Jurdica ............................................155
14. Outros Ramos do Conhecimento ........................... 160
Captulo IV
Fontes e Princpios do Direito Educacional ........................163
1. Concepes ..............................................................163
2. Fontes formais do Direito Educacional ......................164
2.1. Lei ....................................................................164
2.2. Costume ........................................................... 170
2.3. Jurisprudncia ................................................... 172
2.4. Doutrina ........................................................... 176
3. Princpios do Direito Educacional ............................. 180
6

Captulo V
Direito Educao ............................................................190
1. Concepes ..............................................................190
2. Direito Pblico Subjetivo ......................................... 193
3. Educao como Direito da Personalidade ..................196
4. Educao e Cidadania ............................................... 199
Captulo VI
Contratos e Responsabilidade Civil na Educao ................205
1. Contrato de Prestao de Servios Educacionais ......... 205
1.1. Noes de Contrato ..........................................205
1.2. Importncia e Caractersticas ............................. 208
1.3. Fundamentos Legais e Matrcula na Escola ........213
2. Responsabilidade Civil dos Estabelecimentos de
Ensino .................................................................... 218
2.1. Noes de Responsabilidade Civil ..................... 218
2.2. Fornecedores de Servios Educacionais ............... 222
2.3. Danos Causados ao Aluno e pelo Aluno ............227
Captulo VII
Instrumentos de Proteo e Garantias Educao ............... 230
1. Consideraes Iniciais ............................................... 230
2. Instrumentos Preventivos ou Extrajudiciais ............... 232
2.1. Estabelecimentos de Ensino ............................... 233
2.2. Ministrio Pblico ............................................236
2.3. Conselho Tutelar ............................................... 238
2.4. Conselhos Municipais de Educao ................... 241
2.5. Direito de Petio e Direito de Certides ........... 242
3. Instrumentos ou Mecanismos Judiciais ......................243
3.1. Acesso Justia ................................................. 244
3.2. Ministrio Pblico e Ao Civil Pblica ............249
3.3. Mandado de Segurana e Mandado de Injuno 252
7

4. Ao Afirmativa e Educao ......................................254

4.1. Educao e Discriminao ................................. 255
4.2. Ao Afirmativa ................................................259
Consideraes Finais ..........................................................268
Bibliografia ....................................................................... 270

H
Introduo
Este livro, Direito Educacional Histria, teoria e prtica
adaptao da dissertao, sob o ttulo Educao Luz do
Direito, para obteno do grau de Mestre em Direito pela UGF,
aprovada com mrito e sugesto de publicao. Todavia, ampliada, atualizada e, sobretudo, uma contribuio pessoal do autor
para construo do Direito Educacional. Este o momento de
ns indagarmos: e o direito, como tem visto a educao brasileira
e como tem contribudo para ela? O que se pretende com o Direito Educacional? Qual a relao do Direito Educacional com os
diferentes ramos do conhecimento? Qual a contribuio do Direito Educacional para a prtica educacional? Cabe destacar que a
escolha do tema Direito Educacional justifica-se, por ser pouco
explorado na literatura jurdica brasileira, o que lhe confere um
carter inovador sua anlise e contribuio efetiva para o direito
educao e a cidadania.
Iremos tratar das relaes entre educao e direito ao longo
da histria da educao, por isso ntida a preferncia no sentido
de incorporar as diferentes concepes de educao no contexto
da estrutura do direito, utilizando uma metodologia de carter
interdisciplinar. Porm, acompanhando os novos paradigmas do
sistema jurdico, a partir da Constituio de 1988 e da Lei de
Diretrizes e Bases da Educao Nacional de 1996.
Pretendemos proporcionar aos leitores conhecimentos bsicos dos direitos e deveres na educao, tendo no Direito Educacional o mediador das relaes entre escola, aluno, professor, governo e demais do processo educacional. Todavia, no basta
conhec-los preciso coloc-los em prtica. Para tanto, precisa18

NELSON JOAQUIM

mos do envolvimento e das contribuies dos profissionais da

educao, do direito e da comunidade em geral.
Contudo, no se comea uma viagem sem saber-se o trajeto
e o destino. Assim, em funo dos objetivos didticos, optamos
em dividir o tema em captulos bem delimitados. Iniciando com
a discusso terica sobre a educao, as contribuies de educadores e juristas e as fontes histricas da educao.
Em seguida, vamos tratar do Direito Educacional, sua origem, conceito, objetivo e ao, ampliando o debate sobre sua
relao com os demais ramos do direito e do conhecimento em
geral. Em continuidade, as fontes e os princpios do Direito Educacional, como base de qualquer estudo jurdico. As diferentes
concepes do direito educao: direito fundamental, direito
humano, direito pblico subjetivo, direito da personalidade e
cidadania.
Nos dois ltimos captulos, vamos apresentar uma viso
prtica do Direito Educacional, tendo como objeto da investigao os contratos educacionais, a responsabilidade civil dos estabelecimentos de ensino e os instrumentos extrajudiciais e judiciais de
proteo e garantia educao. Ampliamos o debate sobre educao e discriminao, ao afirmativa na educao, esta, como instrumento de incluso no sistema educacional.
Em termos de trajetria histrica, o Direito Educacional
surgiu no Brasil Colnia, em 1549, quando chegaram ao Brasil
os primeiros jesutas e educadores, e tem sua base jurdica na
Constituio de 1824 e nas demais Constituies brasileiras, at
a ltima de 1988. Todavia, as discusses, autonomia e sistematizao do Direito Educacional, tm origem, em termos efetivos,
em outubro de 1977, no 1 Seminrio de Direito Educacional,
realizado em Campinas So Paulo. O primeiro importante trabalho para a sistematizao do Direito Educacional foi publicado
em 1982 pelo educador e jurista Alberto Teodoro Di Dio (Contribuio Sistematizao do Direito Educacional). A esta, seguiram-se outras obras. A partir da dcada de 90, ampliaram-se as
I NTRODUO

19

discusses em relao ao Direito Educacional nos seminrios,

congressos, simpsios e conferncias.
Hoje, com o advento da Constituio de 1988, Lei de
Diretrizes e Bases da Educao, em 1996, e inmeras legislaes de
ensino, as instituies de ensino privadas ou/e pblicas, deparam-se
com mudanas de paradigmas na rea da educao, que exigem dos
profissionais das reas da educao e jurdica e, tambm, dos gestores
educacionais, constantes atualizaes dos conhecimentos e novas
habilidades. Trata-se de uma nova viso de gesto educacional, que
ultrapassa a Pedagogia e alcana o Direito Educacional, que tem
um carter conciliatrio e preventivo nas relaes educacionais, mas,
tambm disponibiliza instrumentos judiciais.
Enfim, estamos num bom momento para refletir, discutir
e contribuir para a educao. E aqui, neste livro, vamos ter a
oportunidade de observar que todas aquelas pessoas envolvidas
no processo ensino-aprendizagem, de forma direta ou indireta,
percebem que a educao uma rea do conhecimento, que pode
ser cultivada, tambm, pelo Direito Educacional.

20

Captulo II

Direito Educacional
Trataremos neste captulo, inicialmente, das relaes que
se estabelecem entre educao e direito, pela ponte construda
pelo Direito Educacional. Destacaremos alguns juristas e
educadores, que defendem a necessidade de juntar esses dois ramos
do conhecimento. Em seguida, vamos apresentar um breve histrico da origem e autonomia do Direito Educacional, tendo como
referncias os textos constitucionais, as demais legislaes educacionais, a teoria e jurisprudncia educacional. Vamos tratar,
tambm, dos conceitos, objetivos e ao do Direito Educacional.
Para, afinal, analisar as diferenas existentes entre Legislao
Educacional e Direito Educacional.

1. Direito na Educao
Os profissionais do direito quando atuam no contexto
educacional e os educadores inseridos no contexto jurdico percebem a existncia de relaes entre a educao e o direito. A
propsito, a educadora e jurista Esther de Figueiredo Ferraz diz o
seguinte: Todos ns, que atuamos na rea da Educao e do Direito sentimos a necessidade de juntar esses dois elementos, porque percebemos perfeitamente que a Educao uma rea, que deva ser
cultivada tambm pelo Direito.203
J a educadora Patrice Canivez na obra Educar o Cidado? reconhece a relao entre a Educao e o Direito, quando
diz: A educao dos cidados supe um mnimo de conheci203. 1 Seminrio de Direito Educacional. Anais Campinas:
UNICAMP/ CENTAU, 1977, p. 27.

103

DIREITO EDUCACIONAL BRASILEIRO

mento do sistema jurdico e das instituies. O cidado deve,

para os atos mais corriqueiros da vida, conhecer os princpios e
leis, que fixam seus direitos e deveres e distinguir os casos em que
se aplicam.204 Para tanto, segundo a autora:
O poder poltico tem o dever da educao e da
explicitao das leis tanto como das instituies, para que
quem vem ao mundo e encontra essas leis como coeres
de fato, sem as ter escolhido ou discutido, possa ascender
aos princpios, que as fundamentam e, ao encontrar-se
nesses princpios, afirme sua liberdade enquanto assume
seu lugar na comunidade.205

San Tiago Dantas, um dos mais importantes juristas brasileiros, percebeu as relaes existentes entre educao e direito, propondo a necessidade de uma reforma da educao jurdica. Diz ele:
No estudo das instituies jurdicas apresentadas em
sistema, perde-se facilmente a sensibilidade da relao
social, econmica ou poltica, quando a disciplina
endereada apenas norma jurdica. O sistema tem um
valor lgico e racional, por assim dizer, autnomo. O estudo,
que dele fazemos, com mtodos prprios estritamente
dedutivos, conduz a auto-suficincia, que permite ao jurista voltar as costas sociedade e desinteressar-se da matria regulada, como alcance prtico de suas solues.206

O mesmo autor, na aula inaugural dos cursos da Faculdade Nacional de Direito, em 1955, com o ttulo Educao Jurdica e a Crise Brasileira, disse o seguinte:

204. Canivez, Patrice. Educar o cidado?, p. 80.

205. Idem, p. 80/81
206.Dantas, San Tiago. A educao jurdica e a crise brasileira, p. 454.

104

CAPTULO II DIREITO EDUCACIONAL

NELSON JOAQUIM

[...] Pela educao jurdica que uma sociedade assegura o predomnio dos valores ticos perenes na conduta
dos indivduos e, sobretudo dos rgos do poder pblico.
Pela educao jurdica que a vida social consegue ordenarse segundo uma hierarquia de valores, em que a posio suprema compete queles, que do vida humana sentido e
finalidade. Pela educao jurdica que se imprime no comportamento social os hbitos, as relaes espontneas, os elementos coativos, que orientam as atividades de todos para as
grandes aspiraes comuns. [...]207

Enfim, da mesma forma que as demais cincias contribuem para as diferentes concepes de educao, assim, tambm, o
direito vem contribudo para a educao. Cabe aos profissionais
da educao e do direito estreitar esse relacionamento, como
contribuio para construo do Direito Educacional.

2. Origem e autonomia do
Direito Educacional
2.1. Origem do Direito Educacional
Tudo comeou, segundo Di Dio, quando ele fez um Curso
de Especializao sobre Direito Comparado, na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, em 1970. Naquela ocasio,
apresentou ao Professor Dr. Antnio Chaves um trabalho sob o
ttulo O Direito Educacional no Brasil e nos Estados Unidos.208
Todavia, em termo efetivo as discusses sobre autonomia
e sistematizao do Direito Educacional tm origem no 1o Seminrio de Direito Educacional realizado sob os auspcios da Universidade Estadual de Campinas (UNICAMP), em outubro de 1977.

207. Dantas, San Tiago. Palavra de um professor, p. 79.

208. Di Dio, Renato Alberto. Contribuio sistematizao do Direito Educacional, p. 1.
CAPTULO II DIREITO E DUCACIONAL

105

DIREITO EDUCACIONAL BRASILEIRO

Realizou-se na cidade de Campinas nos dias 19 a 21 de outubro de

1977 e coordenado por Guido Ivan de Carvalho.
Dentre os educadores e juristas presentes estava Esther de
Figueiredo Ferraz, Lourival Vilanova, Guido Ivan de Carvalho,209
lvaro lvares da Silva Campos, Jos Alves de Oliveira. Eles foram designados para fazer a sntese das exposies e dos debates.
E, no final, apresentaram treze concluses e recomendaes:
1. Dar ampla divulgao aos resultados do 1o Seminrio de Direito Educacional.
2. Sensibilizar os Poderes Pblicos e, em especial, os rgos e
entidades diretamente responsveis pela educao para a importncia da sistematizao da legislao de ensino.
3. Recomendar ao MEC, o patrocnio de recursos especiais sobre
Direito Educacional para o pessoal, que diretamente trabalha
no setor de aplicao da legislao do ensino.
4. Recomendar ao MEC, seja propiciado recurso e condies para
a realizao de estudos destinados a explicaes para realizao
cientfica do Direito Educacional.
5. Necessidade de consolidao da legislao educacional.
6. Necessidade da catalogao dos pronunciamentos do Conselho Federal de Educao constantes da revista Documenta.
7. Apoiar a criao nas Universidades e nos estabelecimentos isolados de ensino superior, de rgos destinados ao estudo do
Direito Educacional.
8. Incentivar a promoo de Seminrio e Ciclos de Palestras, em
Universidades e estabelecimentos isolados de ensino superior,
sobre legislao educacional.
209. Disse textualmente o Coordenador do Seminrio, Dr. Guido
Ivan de Carvalho: Este 1o Seminrio de Direito Educacional
constitui um marco significativo na evoluo do pensamento educacional brasileiro, porque pretendo iniciar a sistematizao tcnico-cientfica do Direito Educacional.

106

CAPTULO II DIREITO EDUCACIONAL

NELSON JOAQUIM

9. Estimular a incluso da disciplina Direito Educacional, em

carter opcional, nos cursos regulares de graduao, que no a
tm em carter obrigatrio.
10. Atribuir, gradativamente aos graduados em Direito a responsabilidade do ensino de Direito Educacional.
11. Recomendar s Universidades, que promovam o estudo do
Direito Educacional, em nvel de Ps-graduao.
12. Sugerir, como medida de relevante efeito, no sistema nacional de ensino, a reestruturao dos Conselhos de Educao, de
moldes a que atuem em carter permanente e com observncia do princpio do contraditrio, sempre que couber.
13. Criao da Ordem Nacional do Magistrio.210
Em 1981, a tese de Livre Docncia, apresentada a Faculdade de Educao da Universidade de So Paulo, intitulada: Contribuio Sistematizao do Direito Educacional, pelo educador
e jurista Renato Alberto Teodoro Di Dio. Aqui, em 1982, sob os
auspcios da Universidade de Taubat, essa obra foi publicada em
nosso pas. Como educador e crtico da educao brasileira, ele
comentou:
Muito resta por fazer: eliminar as disparidades entre escolas rurais e urbanas e entre escolas de clientela
pobre e de clientela rica; criar escolas especiais para excepcionais negativos e para superdotados. No fundo, a
soluo est mais na procura de um modelo poltico, que
atenue as injustias sociais do que em expedientes pedaggicos, administrativos e didticos, que procurem
corrigir, na escola, os reflexos de uma estrutura inqua.211

210. Anais do 1o Seminrio do Direito Educacional, UNICAMP/

CENTAU, Campinas, 1977.
211.Di Dio, Renato Alberto. Contribuio sistematizao do Direito Educacional, p. 254.
CAPTULO II DIREITO E DUCACIONAL

107

DIREITO EDUCACIONAL BRASILEIRO

Infelizmente, como j comentamos, o golpe militar iniciado em 1964, que se estendeu at a redemocratizao do pas em
1985, prejudicou o avano da educao brasileira, inclusive dificultando a implementao das recomendaes do 1o Seminrio
de Direito Educacional e outras iniciativas de educadores e juristas. Porm, hoje, precisamos resgatar essas propostas, como contribuies para a construo do Direito Educacional, acesso e
qualidade do ensino brasileiro.
Com a nova Repblica, em 1985, a Constituio de 1988
e a Lei de Diretrizes de Bases da Educao Nacional, em 1996,
avanamos na rea educacional, inclusive no Direito Educacional.
Alis, a Lei Magna e a LDB, esto contribuindo com os novos
paradigmas jurdicos, para construo do Direito Educacional. Acrescenta-se que, a partir de 1990 ampliaram-se as discusses em relao ao Direito Educacional nos seminrios, congressos, simpsios
e conferncias, na maioria das vezes organizada pelo Ipae Instituo
de Pesquisas Avanadas em Educao. Todavia, precisamos de contribuies acadmicas mais especficas das universidades, em especial nas reas jurdica e educacional.
2.2. Autonomia do Direito Educacional
A autonomia dos ramos do conhecimento, historicamente, ocorreu da necessidade de subdividir-se a filosofia. Esta
desmembrou-se em estudos autnomos como, por exemplos,
Astronomia com Coprnico, a Fsica com Galileu e Newton, a
Biologia com Lamarck, a Qumica com Lavoisier, a Sociologia
com Augusto Comte e a Psicologia com William James, Brgson,
Freud e outros. Surgem, assim, as especializaes nos diferentes
ramos do conhecimento.212

212. Di Dio, Renato Alberto. Contribuio sistematizao do Direito Educacional, p. 27.

108

CAPTULO II DIREITO EDUCACIONAL

NELSON JOAQUIM

No caso do Direito, ocorreram as fragmentaes em reas

autnomas e de especializao no mbito do direito pblico e
privado. No primeiro momento, temos os tradicionais ramos do
Direito como, por exemplos, Constitucional, Civil, Penal,
Tributrio do Trabalho etc. No segundo momento, ocorreu a
fragmentao dos ramos tradicionais do Direito, para o
surgimento dos microssistemas jurdicos como, por exemplo,
Direito Empresarial, Direito Bancrio, Direito do Consumidor,
Direito Ambiental, Direito da Criana e do Adolescente etc.
Por isso, medida que os diferentes setores da vida social
exigem regulamentaes e elaborao de normas especficas, que
atendam a complexidade crescente da sociedade, surgem novos
ramos do Direito, inclusive o Direito Educacional.
A complexidade da sociedade, o aumento da demanda
pela educao e os conflitos nas relaes educacionais provocaram o surgimento de legislaes especficas na rea da educao e,
por consequncia, a necessidade de especializao e sistematizao
do Direito Educacional.
Contudo, cabe indagar: quando, como e quem contribuiu para autonomia do Direito Educacional? inegvel, que
Renato Alberto Theodoro Di Dio, com a sua Tese de Livre
Docncia Contribuio Sistematizao do Direito Educacional apresentada na Faculdade de Educao da Universidade de
So Paulo, em 1981, iniciou a construo e a autonomia do Direito Educacional. Ele demonstrou que o Direito Educacional
atende a todos os requisitos para caracterizar uma autonomia de
um ramo do Direito.
Paulo Nader na sua obra Introduo ao Estudo do Direito,
consagrada na comunidade jurdica, diz o seguinte:
A educao um dos fatores do Direito, que pode
dotar o corpo social de um status intelectual, capaz de
promover a superao de seus principais problemas. [...]Tal
a presena da educao no Direito Positivo, que j se fala
CAPTULO II DIREITO E DUCACIONAL

109

DIREITO EDUCACIONAL BRASILEIRO

na existncia de um DIREITO EDUCACIONAL, denominao esta, inclusive, de uma obra publicada, em

nosso pas, por Renato Alberto Teodoro di Rio, em 1982,
sob os auspcios da Universidade de Taubat. A esta, seguiram-se outras obras.213

Alfredo Rocco, citado por Renato Alberto Teodoro Di

Dio, identifica a existncia de trs requisitos para caracterizar a
autonomia de um ramo do Direito:
1o Extenso suficiente, que justifique um estudo especial;
2o doutrinas homogneas, dominadas por conceitos gerais
comuns e distintos dos conceitos informadores de outras
disciplinas; e
3o Mtodo prprio para abordar o objeto de suas pesquisas.214
Vale lembrar que o direito um sistema, que deve ser estudado no seu conjunto, por isso uma disciplina jurdica pode ser
considerada como cincia autnoma, mas no independente. Alis,
este o pensamento de Miguel Reale:
Quando vrias espcies de normas do mesmo gnero correlacionam-se, constituindo campos distintos de interesse e implicando ordens correspondentes de pesquisa, temos, consoante j assinalamos, as diversas disciplinas jurdicas, sendo necessrio apreci-las no seu conjunto unitrio, para que no se pense que cada uma delas
existe independente das outras.215

lvaro Melo Filho sustenta a tese, no plano terico, que,

em vez de questionar-se sobre as autonomias legislativa e cientfica do Direito Educacional, deve-se registrar que, pela simples ra213. Nader, Paulo. Introduo ao estudo do direito, p. 2005, p. 57.
214. Apud. Dio. Renato Alberto Teodoro. Contribuio sistematizao do direito educacional, p. 28.
215. Reale, Miguel. Lies preliminares de direito, p. 6.

110

CAPTULO II DIREITO EDUCACIONAL

NELSON JOAQUIM

zo de no poder existir uma norma jurdica independente da totalidade do sistema jurdico, a autonomia de qualquer ramo do direito
sempre e unicamente didtica.216
certo, tambm, segundo Pedro Sancho da Silva, que o Direito Educacional revela farto acervo para pesquisas e estudos, como
exige-se dos demais nobres e tradicionais ramos do saber jurdico,
com significativas literaturas especficas, compatveis com as exigncias da sistematizao e da autonomia.217
V-se, ento, que o Direito Educacional conquistou as autonomias legislativas, doutrinrias, metodolgicas e didticas.218 Por
isso, a presena de conhecimento terico, especializado e prtico, nesse
novo ramo do saber jurdico, que leva s instituies de ensino, na
rea educacional e jurdica, a incluir nas grades curriculares dos cursos
de graduao, ps-graduao e extenso, a disciplina Direito Educacional.219
216. Melo Filho, lvaro. Direito educacional, p. 54.
217. Revista do Direito Educacional IPAE, p. 26.
218. Merece especial destaque a publicao do livro: Currculo Mnimo dos Cursos Jurdicos, em 1995, do professor Horcio Wanderley
Rodrigues, Editora Revista dos Tribunais, na qual inseriu o novo
ramo jurdico denominado Direito Educacional, compondo os ncleos de estudos complementares nos cursos jurdicos e os ncleos
temticos de especializao.
219. Disciplinas para um Curso de Ps-graduao com Especializao
em Direito Educacional carga horria de 360h 1. Teoria Geral
do Direito Educacional (60h); 2. Fundamentos e Teorias da Educao (40h); 3. Direito Educacional Constitucional (40h); 4. Educao no Estatuto da Criana e do Adolescente (30h); 5. Aspectos
da Gesto Educacional (40h); 6. Direito do Consumidor em Educao (30h); 7. Contratos nas Relaes Jurdicas Educacionais (20h);
8. Responsabilidade Civil dos Estabelecimentos de Ensino (30h);
9. Polticas Pblicas (40h); e 10. Instrumentos de Tutela Educao (30h). (Projeto de Curso de Especializao em Direito Educacional, elaborado pelo autor, como trabalho de concluso de curso
apresentado rede EAD SENAC, como requisito parcial para obteno do ttulo de especialista em Educao Distncia, em 2006).
CAPTULO II DIREITO E DUCACIONAL

111

DIREITO EDUCACIONAL BRASILEIRO

So oportunos os comentrios de Regina Garcia de Paiva

sobre a situao atual do Direito Educacional:
Na atualidade, configura-se um esforo insistente
na necessidade de um Direito Educacional, que se eleve
da mera legislao de ensino, j estruturada e vlida no
sistema educacional, para construo jurdica e doutrinria da educao, visto que desde a dcada de 1970 est
a merecer um tratamento cientfico por parte da
dogmtica jurdica.220

Enfim, a autonomia est consolidada junto comunidade

jurdica. Todavia, em qualquer ramo da cincia jurdica, a autonomia relativa, no caso do Direito Educacional existe uma relao
com os demais ramos da cincia jurdica e do conhecimento, como
veremos no captulo III deste livro.

3. Conceito de Direito Educacional

Podemos identificar dois temas fundamentais para teoria
do Direito Educacional: primeiro a conceituao; segundo as relaes jurdicas. Uma questo que, to logo se apresenta , sem
dvida, a escolha da expresso direito educacional. E, num
segundo momento, a definio ou conceito desse novo ramo da
cincia jurdica, mas sem a pretenso de traar barreiras ou apresentar definies, que possam impedir a contextualizao do Direito Educacional.221
Uma questo, que logo se apresenta, , sem dvida, a escolha da expresso direito educacional. E, num segundo momento, a definio ou conceito desse novo ramo da cincia jur220. Trindade, Andr (Coord.). Direito educacional, p. 94.
221. Ao procurar e ao descobrir definies ou conceituaes, no
estamos simplesmente a olhar para palavras... mas tambm para
as realidades relativamente s quais usamos palavras para delas
falar. (Hart, Hebert L.A. O Conceito de Direito, p, 19).

112

CAPTULO II DIREITO EDUCACIONAL

NELSON JOAQUIM

dica. Alis, todo conhecimento jurdico necessita do conceito de

direito, embora no se tem conseguido um conceito nico de
Direito,222 tampouco de Direito Educacional.
Renato Alberto Teodoro Di Dio, precursor do Direito Educacional no Brasil, afirma que o mais apropriado seriam as expresses direito da educao, direito educacional ou direito
educativo. Os puristas optariam por direito educativo, porque
no linguajar comum, educativo carrega a conotao de algo, que
educa, ao passo que educacional seria o direito, que trata da educao. Consciente das possveis objees, que, segundo ele, podem ser feitas a expresso Direito Educacional; a espera de que o
uso e os especialistas consagrem a melhor denominao. Em sua
obra, Sistematizao do Direito Educacional, ele conceitua o
Direito Educacional:
Direito Educacional o conjunto de normas, princpios, leis e regulamentos, que versam sobre as relaes de
alunos, professores, administradores, especialistas e tcnicos, enquanto envolvidos, mediata ou imediatamente, no
processo ensino-aprendizagem.223

222. Numa primeira acepo, o vocbulo direito designa o conjunto de regras jurdicas obrigatrias, em vigor num pas, numa
dada poca. Neste caso, trata-se do direito objetivo: Direito Constitucional, Direito Educacional, Direito Civil, Direito Penal,
Direito Administrativo, Direito do Trabalho. Nesse sentido
que se fala de direito positivo, direito posto pelo Estado [...] J o
direito subjetivo a faculdade ou possibilidade, que tem uma
pessoa de fazer prevalecer em juzo a sua vontade, protegida pelo
direito objetivo. Como exemplo, temos o direito educao.
H, portanto, uma inter-relao entre o direito subjetivo e o
direito objetivo. (Cf. Cretella Jnior, Jos. Primeiras lies de
direito, p. 89.)
223. Di Dio, Renato Alberto Teodoro. Contribuio sistematizao do direito educacional. P. 25.
CAPTULO II DIREITO E DUCACIONAL

113

DIREITO EDUCACIONAL BRASILEIRO

Vale citar o conceito de Jos Augusto Peres:

Direito Educacional um ramo especial do Direito; compreende um j alentado conjunto de normas de
diferentes hierarquias; diz respeito, bem proximamente,
ao Estado, ao educador e ao educando; lida com o fato
educacional e com os demais fatos a ele relacionados; rege
as atividades no campo do ensino e/ou de aprendizagem
de particulares e do poder pblico, pessoas fsicas e jurdicas, de entidades pblicas e privadas.224

O Direito Educacional, segundo lvaro Melo Filho, pode

ser entendido como:
Um conjunto de tcnicas, regras e instrumentos jurdicos sistematizados, que objetivam disciplinar o comportamento humano relacionado educao. Impondose como matria curricular e como disciplina autnoma,
o Direito Educacional distinguir-se- inteiramente de
outras disciplinas jurdicas, pois envolver o estudo e o
ensino de relaes e doutrinas com as quais nunca se havia preocupado o direito tradicional em qualquer dos seus
ramos.225

Aurlio Wander Bastos, em sua obra O Ensino Jurdico no

Brasil, apresenta tanto o conceito de Direito Educacional como
seu alcance:
Os estudos jurdicos sobre legislao do ensino e
suas prticas administrativas, assim como sobre a
hermenutica de seus propsitos, classificam-se no vasto
mbito do Direito Educacional, uma das mais significativas reas do conhecimento jurdico moderno. O Direi-

224. Peres, Jos Augusto. Introduo ao direito educacional, p. 96.

225. Melo Filho, lvaro. Direito educacionais aspectos tericos e
prticos p. 52.

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to Educacional estuda as origens e os fundamentos sociais e polticos dos currculos, programas e mtodos de
ensino e avaliao.226

Conceituao de Direito Educacional, segundo Edivaldo

Boaventura:
Direito Educacional um conjunto de normas, princpios e doutrinas, que disciplinam a proteo das relaes entre alunos, professores, escolas, famlias e poderes
pblicos, numa situao formal de aprendizagem.227

Jean Carlos Lima, por sua vez, assim conceitua o Direito

Educacional:
Como ramo da cincia jurdica, atua no campo pblico ou privado, e tem por finalidade mediar s relaes
entre todos os agentes envolvidos no processo ensino-aprendizagem. Essas relaes podem envolver vrias esferas do
Direito, seja na rea Penal, Trabalhista, Civil, Tributria etc.228

Conceituar esse novo ramo da cincia jurdica no tarefa fcil. Este tem natureza hbrida e interdisciplinar, com regras
de direito pblico e privado. Defendemos a existncia de um direito misto, que tutela tanto os interesses pblicos como os interesses privados. Sugerimos, ento, um conceito, que deve ser
contextualizado e aprimorado pelos educadores e juristas:
Conjunto de normas, princpios, institutos
juspedaggicos, procedimentos e regulamentos, que orientam e disciplinam as relaes entre alunos e/ou responsveis, professores, administradores educacionais,
diretores de escolas, gestores educacionais, estabelecimentos de ensino e o poder pblico, enquanto envolvidos
226. Bastos, Aurlio Wander. O ensino jurdico no Brasil, p. 11.
227. Boaventura, Edivaldo. A Educao brasileira e o direito, p. 29.
228. Lima, Jean Carlos. Direito educacional perguntas e respostas
no cotidiano acadmico, p. 12.
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diretamente ou indiretamente no processo de ensinoaprendizagem, bem como investiga as interfaces com

outros ramos da cincia jurdica e do conhecimento.229

No que tange, ainda, a conceituao acima, cabem duas

indagaes: lei e normas jurdicas significam a mesma coisa? O
que significa a expresso Institutos juspedaggicos? Primeiro,
norma jurdica230 no sinnimo de lei.231 Esta pode conter inmeras normas jurdicas, como ocorre com o Cdigo Civil, ou a
Constituio. Segundo, os institutos juspedaggicos so de menor extenso que os institutos jurdicos.232
Para Renato Di Dio possvel identificar institutos
juspedaggicos, assim chamados, porque participam, ao mesmo
tempo, da natureza jurdica e da natureza educacional, fundindo,
numa realidade original. Trata-se de procedimentos utilizados na
prtica educacional como, por exemplo, a matrcula, a transferncia, avaliao etc.233 Podemos, neste caso, considerar como
229. Por tratar-se de um ramo jurdico emergente, neste incio de sculo, no pretendemos traar barreiras conceituais, tampouco definies, que possam prejudicar a construo do Direito Educacional.
230. As normas jurdicas so de comportamento ou de organizao,
que emanam do Estado ou por ele tm sua aplicao garantida.
Apresentam-se como proposies, grupos de palavras com significado prprio e especfico. (Amaral, Francisco. Direito civil, p. 56).
231. No mundo jurdico, lei a declarao solene da norma jurdica feita pelo poder competente. (Cretella Junior, Jos. Primeiras lies de direito, p. 80.
232. Instituto jurdico o conjunto de normas jurdicas reguladoras ou disciplinadoras de certa criao legal (Lei, decreto, medida provisria), constituindo uma entidade autnoma de direito,
que atenda a interesses de ordem privada ou pblica como, por
exemplo, poder familiar, tutela, bem de famlia etc. (Nunes,
Pedro dos Reis. Dicionrio de tecnologia jurdica, p. 518.)
233. Di Dio, Renato Alberto Teodoro. Contribuio sistematizao do direito educacional, p. 156.

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aqueles contemplados pela Lei de Diretrizes e Bases da Educao

como, por exemplo, Da Educao; Da composio dos Nveis
Escolares; Da educao Especial etc.
A nosso ver, os institutos juspedaggicos esto em processo de construo, mas presentes nas diferentes legislaes educacionais e na prtica pedaggica.
Outro tema fundamental a relao jurdica educacional,234 que nasce dos acontecimentos ou relaes sociais disciplinadas pelo Direito Educacional. , no quadro das relaes jurdicas educacionais, que se apresentam os sujeitos de direito (Alunos, professores, gestores educacionais e o Estado).
O Direito um sistema de relaes jurdicas. Assim, se por
um lado, temos relaes jurdicas de consumo, de trabalho, de famlia, obrigacionais, patrimoniais etc.; por outro lado, temos as
relaes jurdicas educacionais, denominadas relaes juspedaggias.
Afinal, quais as relaes sociais ou acontecimentos, que
devem ser tidos como relaes jurdicas educacionais? O trabalho
dos profissionais do direito, gestores educacionais e todos aqueles,
que lidam com a legislao educacional consistem em qualificar
as relaes sociais, que se enquadram no modelo normativo do
Direito Educacional.

4. Objetivo e Ao do Direito Educacional

As instituies de ensino privadas ou/e pblicas deparamse com grandes mudanas de concepes e legislativas na rea
educacional. Para atender, essa demanda surge o Direito Educacional, com os seguintes objetivos:

234. Para o civilista Francisco Amaral: relao jurdica o vnculo

que o direito estabelece entre pessoas ou grupos, atribuindolhes poderes e deveres. (Direito Civil Introduo p. 159).
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a) Superar a fase legislativa da educao, ou seja, ultrapassar a concepo legalista de educao, para entender o Direito Educacional como ramo da cincia jurdica interdisciplinar e prtico;
b) Facilitar a compreenso, interpretao e aplicao de legislao
educacional;
c) Dotar os profissionais do direito e da educao de um conhecimento global do Direito Educacional, que inclui a legislao, a
doutrina, a jurisprudncia e os princpios educacionais;
d) Incentivar a pesquisa e o debate sobre as relaes do Direito
Educacional com os demais ramos da cincia jurdica e do conhecimento;
e) Operar em duplo sentido: de um lado preventivamente orientar; de outro lado, apresenta soluo de composio ou judicial;
f ) Do ponto-de-vista prtico a ao do Direito identifica-se com
os instrumentos administrativos administrao escolar
(extrajudiciais) e instrumentos judiciais para soluo dos conflitos nas relaes educacionais.
inegvel a existncia dos conflitos de interesses nas relaes
educacionais entre alunos e/ou responsveis, professores, administradores educacionais, gestores educacionais, estabelecimentos de ensino e poder pblico. Neste caso, qual a ao do Direito Educacional?
No primeiro momento, ele entra no cenrio da Educao como um
elemento de conciliao, que visa a prevenir os possveis conflitos,
que possam surgir na esfera acadmica.235 No segundo momento,
esgotadas todas as possibilidades de compor ou harmonizar os conflitos na sede administrativa ou conciliatria, cabe aos atores da relao jurdica recorrer Justia, para soluo judicial.236
Para uma viso mais realstica e prtica da ao do Direito
Educacional, vamos apresentar dois casos concretos de solues
judiciais:
235. Lima, Jean Carlos. Direito educacional, p. 1.
236. A deciso judicial punitiva ou penalidade tem, tambm, finalidade pedaggica nas relaes jurdicas educacionais.

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Ao de Cobrana Mensalidade escolar O no comparecimento

do aluno aula, no o exonera do pagamento das mensalidades, mas
sim o trancamento da matrcula Recurso parcialmente provido
para afastar a multa de 2% aplicada, j que no havia conveno
prvia a respeito. (Apelao Cvel no 16.508/00. 10a Cmara Cvel
TJ-RJ. Relator: Ds. Gamaliel Quinto de Souza. 06-03-2001. Assim,
temos o estabelecimento de ensino como portador do direito
subjetivo, que tem o poder de exigir do aluno o pagamento da dvida.
Responsabilidade civil, estabelecimento de ensino, pessoa jurdica de direito privado. Aluno ferido por outro, com estilete, dentro da sala de aula. Responde o educandrio objetivamente pelo
dano causado, pela falha na prestao do servio. Art. 14 da Lei
8.078/90 (CDC). A instituio de ensino tem o dever de exercer
permanente vigilncia sobre seus alunos, principalmente quando se
tratar de adolescentes, menores de idade, vedando o ingresso no estabelecimento de qualquer instrumento, que possa colocar em risco a
integridade fsica das pessoas. Dano moral configurado. Apelao
provida. Apelao Cvel no 2003.001.24377. 7a Cmara Cvel TJRJ. Relator: Des. Carlos C. Lavigne de Lemos. 04/05/2004.
Neste ltimo caso, temos o aluno como portador do direito subjetivo, que tem o poder de exigir o cumprimento do
dever jurdico de responsabilidade civil.

5. Legislao Educacional (ou de Ensino) e

Direito Educacional
O termo legislao quer dizer algo que foi dito, que foi
escrito sob a forma de lei e que est sendo apresentado, ou que
est dando-se a conhecer ao povo, inclusive para ser lido e inscrito
em nosso convvio social.237 Costuma-se entender por legislao
o conjunto de leis sobre determinada matria. Fala-se, por exem237. Cury, Carlos Roberto Jamil. Legislao educacional brasileira.
Rio de Janeiro: DP&A, 2000, p. 15.
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plo, em legislao trabalhista, esportiva, fiscal, penal, ambiental,

eleitoral, internacional, educacional, legislao.
A expresso legislao de ensino, modernamente chamada de legislao educacional.238 Afinal, o que legislao de
ensino ou legislao educacional? Ela pode ser uma disciplina integrada num currculo de um determinado curso? Qual a importncia da legislao educacional? possvel confundir legislao
de ensino com Direito Educacional?
Legislao de Ensino, como disciplina, um conjunto de
leis, decretos, resolues, pareceres normativos, portarias, regulamento etc. A disciplina Legislao de Ensino tradicionalmente
integrada no currculo de Pedagogia, como parte integrante do
Direito Educacional e de cunho mais pedaggico. Ao contrrio,
o Direito Educacional tem um carter mais jurdico do que mero
conjunto de leis.239 So oportunos os esclarecimentos do educador e jurista Edivaldo Boaventura:
A disciplina Legislao de Ensino no alcana o nvel desejado
de eficcia jurdica na formao do educador. Atinge, quando muito, o objetivo da descrio da estrutura legal da educao, seus rgos componentes, a sucesso de leis e as colocaes das diretrizes e
bases. O problema da sua localizao, todavia, permanece na Faculdade de Educao ou na Faculdade de Direito; depender da
organizao universitria. Quando situada no departamento de
Educao, isola-se do contexto jurdico.240
238. A expresso legislao educacional revela-me um conjunto de
normas legais sobre a matria educacional. Se falo legislao educacional brasileira, refiro-me s leis, que de modo geral formam o
ordenamento cultural do pas. (Cf. Martins, Vicente. O que direito educacional. DireitoNet, So Paulo. Disponvel em: http://
www.direitonet.com.br/artigo/x/57/66/576. Acesso em: 19 fev. 2006.
239. Boaventura, Edivaldo Machado. A educao brasileira e o direito, p. 59.
240. Idem, p. 58.

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Vale lembrar, que a legislao educacional brasileira foi

elaborada ao longo dos nossos cinco sculos de histria, mas no
havia um texto nico, que congregasse todas as normas, que vigoraram e eram aplicadas nas relaes educacionais. inegvel
que a legislao educacional fundamental como fonte normativa
para o Direito Educacional, at porque considerada a essncia
do Direito Educacional. E aqui, a Lei de Diretrizes e Bases da
Educao Lei 9.394/96 fonte legislativa.241
Assim, no h como confundir Legislao Educacional (ou
de ensino) com Direito Educacional: enquanto aquela se limita
ao estudo e/ou sistematizao do conjunto de normas sobre educao, este tem um campo muito mais abrangente e pode ser
entendido como um conjunto de tcnicas, regras e instrumentos
jurdicos sistematizados, que objetivam disciplinar o comportamento humano relacionado educao, como conceituou lvaro Melo Filho.242
Por isso, fundamental o estudo do Direito Educacional
nos cursos Jurdico, Pedagogia e Gesto Educacional para atender
aos questionamentos jurdicos sobre os assuntos educacionais dispostos nas legislaes.

241. Alves, Joo Moreira. Revista do direito educacional, p. 9.

242. Apud, Motta, Elias de Oliveira. Direito educacional e educao
no sculo XXI, p. 51.
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