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Introduo
FACHIN, Zulmar. Funes do poder judicirio na sociedade contempornea e a concretizao dos direitos
fundamentais. Anima, p. 205-220.
3
MONTESQUIEU (2000). O esprito das leis. Trad. Cristiana Murachco. So Paulo: Martins Fontes, p. 160.
4
MONTESQUIEU (2000). Op. cit., p. 168.
5
MONTESQUIEU (2000). Op. cit., p. 175.
6
FRANA. Dclaration des Droits de L'homme et du Citoyen (1789). Article III: Toute Socit dans laquelle la garantie
des Droits nest pas assure, ni la sparation des Pouvoirs dtermine, na point de Constitution. Disponvel em: <
http://www.assemblee-nationale.fr/histoire/dudh/1789.asp>. Acesso em: 28/2/2013.
7
SARLET Ingo Wolfgang (2009). A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na
perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 10. ed., p. 59.
Nesse contexto, o Poder Judicirio, como guardio da Constituio e protetor dos direitos
fundamentais, passa a ser interveniente importante do processo democrtico.
Paralelamente, o Estado tambm passou por significativas transformaes nas esferas
poltica e social, que culminaram em um processo de descrena das instituies polticas, razo
pela qual se perdem os referenciais poltico-institucionais que nortearam o Estado moderno e, em
consequncia dessa despolitizao do sujeito e de sua fragilidade, ganha ainda mais destaque o
Judicirio, como instncia promotora de expectativas at ento frustradas. 11
CARVALHO FILHO Jos S. (2009). Os impactos da repercusso geral do recurso extraordinrio na jurisdio
constitucional brasileira. Direito Pblico (Porto Alegre), v. 30, p. 221-225.
9
PIEROTH Bodo; SCHLINK (2012). Direitos Fundamentais. Trad. Antnio Francisco de Sousa e Antnio Franco. So
Paulo: Saraiva/IDP, p. 67.
10
ZAFFARONI Eugenio Ral (1995). Poder Judicirio: crise, acertos e desacertos. Trad.: Juarez Tavares. So Paulo:
Revista dos Tribunais, p. 37.
11
MORAIS Dalton Santos (2010). A atuao judicial criativa nas sociedades complexas e pluralistas contemporneas
sob
parmetros
jurdico-constitucionais.
Jus
Navigandi,
Teresina.
Disponvel
em:
<http://jus.com.br/revista/texto/15073>. Acesso em: 29/4/2013.
8
Administrao Pblica a prover prestaes sociais 25, e isso acarretou reviravolta no modo de
efetivao dos direitos fundamentais.
Certo de que a simples existncia de normas constitucionais que consagrem tais direitos
no suficiente, pois eles no so autorrealizveis e demandam mobilizao poltica e social para
serem concretizados em nveis democraticamente satisfatrios, 26 o cidado socorre-se ao
Judicirio garantidor de promessas, onde contesta tanto a inexistncia quanto a ineficincia de
polticas pblicas.
H diversas aes constitucionais disponveis para a insurgncia contra prticas que
afrontam a Lei Fundamental: mandado de segurana, habeas corpus, habeas data, mandado de
injuno, ao popular, ao civil pblica e reclamao constitucional, entre outras. Alm disso, o
Brasil possui uma instituio oficial que presta assistncia jurdica integral e gratuita para defesa
dos financeiramente hipossuficientes a Defensoria Pblica e possibilita o acesso Justia
independentemente do pagamento de taxas, desde que o jurisdicionado preste autodeclarao de
impossibilidade de custeio do processo (art. 4 da Lei 1.060/1950).
Nessa conjuntura, no so raros os casos em que o cidado transforma o Estado em ru
de processo judicial, por meio de questionamentos no Judicirio acerca da constitucionalidade de
polticas pblicas estabelecidas pelo Governo.
Por fim, imperioso registrar que a densidade normativa da Constituio brasileira
extremamente analtica permite a judicializao tanto de questes tipicamente jurdicas quanto
de conflitos morais que so caracterizados tambm como jurdicos. O Judicirio, assim,
transforma-se em instncia de debate de temas socialmente conflituosos, apesar de importante
corrente doutrinria sustentar que a regra da maioria em que as decises so tomadas pelos
destinatrios da norma, direta ou indiretamente a forma mais equitativa para se enfrentar
situaes de desacordos morais razoveis.27
Diante da dificuldade de se conciliarem as opinies sobre tpicos como aborto, quotas
raciais e unies homoafetivas, o debate transferido para o Judicirio, onde a controvrsia se
soluciona por critrios tcnicos.
Em sntese, a interao entre o Judicirio e o Governo permanente. O exerccio das
competncias jurisdicionais clssicas j capaz de acarretar impactos importantes na gesto do
SOUZA NETO Cludio Pereira de (2008). A justiciabilidade dos direitos sociais: crticas e parmetros. In: PEREIRA
NETO, Cludio; SARMENTO, Daniel (org). Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, p. 515.
26
BELLO Enzo (2008). Cidadania e direitos sociais no Brasil: um enfoque poltico e social. In: PEREIRA NETO, Cludio;
SARMENTO, Daniel (org). Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, p. 200.
27
WALDRON Jeremy (2003). A dignidade da legislao. So Paulo: Martins Fontes, p. 190.
25
Estado, mas a relao entre os poderes pblicos fica ainda mais acentuada em um contexto de
fortalecimento da jurisdio constitucional, na medida em que pautas do Governo, polticas
pbicas e questes morais so judicializadas.
4 Os Impactos Prticos do Fortalecimento da Jurisdio Constitucional no Brasil na Atuao do
Governo: o Partido dos Trabalhadores e o Supremo Tribunal Federal
Conforme j ressaltado, a atuao do Poder Judicirio pode decorrer tanto do exerccio de
funo jurisdicional tpica como da incumbncia de solucionar conflitos polticos que so
judicializados.
Entende-se por competncia jurisdicional tpica o conjunto de atribuies do Poder
Judicirio expressamente previsto na Constituio Federal para apreciar querelas entre cidados
ou entre estes e o Estado, em relaes cveis, comerciais, trabalhistas, tributrias e criminais.
Elas se diferenciam de outras competncias jurisdicionais implcitas ou por extenso, na
medida em que estas ltimas exigem esforo hermenutico para legitimar a interveno do
Judicirio. Com efeito, a justificao da possibilidade de judicializao de pautas do Governo, de
polticas pblicas ou de questes morais perpassa pela interpretao de princpios constitucionais
e no aceita de forma assente, como no caso das competncias expressas.
Na prximas linhas, analisam-se precedentes do Supremo Tribunal Federal que, seja pelo
ofcio de funo jurisdicional tpica, seja pelo desempenho de competncias jurisdicionais por
extenso, causaram impactos na gesto do Partido dos Trabalhadores.
4.1 Impactos Decorrentes do Exerccio de Competncia Judicial Tpica: o caso Mensalo
O termo mensalo refere-se ao escndalo de corrupo para compra de votos de
congressistas que ocorreu no Brasil durante o primeiro mandato do Partido dos Trabalhadores na
Presidncia da Repblica (Governo Lula). O nome remete ao pagamento habitual normalmente
mensal recebido por alguns parlamentares em troca de apoio poltico.
Segundo o artigo 102, b, da Constituio Federal, compete ao Supremo Tribunal Federal
processar e julgar, originariamente, os membros do Congresso Nacional acusados de crimes.
Assim, o caso Mensalo foi submetido a julgamento pela Corte Suprema, inicialmente por meio do
Inqurito 2.245 e, aps o recebimento da denncia, pela Ao Penal 470. 28
Para maiores detalhes, o site do STF disponibiliza resumo do andamento processual no caso Mensalo at o incio do
julgamento
da
Ao
Penal
470.
Disponvel
em:
<http://www2.stf.jus.br/portalStfInter28
Entre os rus desse processo criminal, esto alguns dirigentes e afiliados mais influentes
do Partido dos Trabalhadores o Ex-Ministro da Casa Civil Jos Dirceu, o Ex-Presidente do PT Jos
Genono, o Ex-Tesoureiro do PT Delblio Soares e o Deputado Federal e Ex-Presidente da Cmara
dos Deputados Joo Paulo Cunha. Assim, o caso no pode ser desconsiderado em um estudo que
avalia o impacto de decises judiciais nesse partido.
A instaurao do processo criminal do Mensalo perturbou o cenrio poltico brasileiro,
por se tratar de fenmeno indito de combate corrupo no pas. Mesmo assim, no foi capaz de
afastar das eleies seguintes alguns dos envolvidos.
Delblio Soares, expulso do partido aps as denncias, nunca assumiu cargo eletivo e Jos
Dirceu, cassado pela Cmara dos Deputados em 2005, 29 tornou-se inelegvel por dez anos. Por
outro lado, Jos Genono e Joo Paulo Cunha candidataram-se ao cargo de deputado federal nas
eleies de 2006, tendo ambos sido eleitos. 30 Nas eleies de 2010, Joo Paulo Cunha foi
novamente eleito deputado federal e Jos Genuno recebeu votos suficientes para se classificar
entre os primeiros suplentes.31
Ao concluir o julgamento do processo criminal, em novembro de 2013, o STF condenou
todos os envolvidos acima citados. 32 Segundo a Constituio brasileira, a condenao criminal em
processo transitado em julgado enseja a suspenso dos direitos polticos, enquanto durarem os
seus efeitos (art. 15, III). Logo, esses membros do PT tornaram-se inelegveis para as eleies
subsequentes e foram afastados do mundo poltico, graas a uma deciso do Judicirio.
Em consequncia, o Partido dos Trabalhadores tambm afetado, seja em virtude de
priso de alguns dos seus membros de cpula, o que abala sua imagem social, seja em decorrncia
da eliminao dessas duas figuras do processo eleitoral, cujo sistema para a eleio de deputados
proporcional.33
nacional/cms/destaquesNewsletter.php?sigla=newsletterPortalInternacionalNoticias&idConteudo=214544>. Acesso
em: 24/4/2014.
29
A Resoluo 35/2005 da Cmara dos Deputados declara a perda do mandato de Jos Dirceu de Oliveira e Silva por
conduta
incompatvel
com
o
decoro
parlamentar.
Disponvel
em:
<http://www2.camara.leg.br/legin/fed/rescad/2005/resolucaodacamaradosdeputados-35-1-dezembro-2005-539480-normapl.html>. Acesso
em: 24/4/2012.
30
Joo Paulo Cunha foi o candidato mais bem votado do Estado de So Paulo, conforme o resultado das eleies de
2006 divulgado no site do Tribunal Superior Eleitoral. Disponvel em: <http://www.tse.jus.br/eleicoes/eleicoesanteriores/eleicoes-2006/resultado-da-eleicao-2006>. Acesso em: 24/4/2014.
31
O resultado das eleies de 2010 foi divulgado no site do Tribunal Superior Eleitoral. Disponvel em:
<http://www.tse.jus.br/eleicoes/eleicoes-anteriores/eleicoes-2010/estatisticas>. Acesso em: 24/4/2014.
32
Em novembro de 2013, o STF concluiu o julgamento dos Embargos de Declarao na Ao Penal 470.
Posteriormente, foram interpostos novos recursos (embargos infringentes), os quais foram julgados em maro de
2014. Andamento processual disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?
incidente=11541>. Acesso em: 24/4/2014.
33
O sistema proporcional de eleio brasileiro est previsto no art. 105 e seguintes do Cdigo Eleitoral. O quociente
eleitoral determinado pela diviso do nmero de votos vlidos apurados pelo de lugares a preencher em cada
circunscrio eleitoral. A quantidade de vagas para cada partido ou coligao obtida dividindo-se pelo quociente
constitucionais. Paralelamente, outra ao foi proposta pela Senadora Ana Rita (PT/ES), que pedia
a suspenso da instalao da CPI da Petrobras.
As aes foram apreciadas, em sede de medida liminar, em 23 de abril de 2014, ocasio
em que a Ministra Rosa Weber, do STF, deferiu o pedido da oposio e indeferiu o da Senadora Ana
Rita.35
Esse fenmeno representa uma transferncia ao Judicirio de uma questo tipicamente
congressual: a definio do objeto de uma CPI. Ele corrobora, assim, com a ideia segundo a qual
esse Poder importante interveniente do processo democrtico e do jogo poltico, na medida em
que solve muitos conflitos entre Legislativo e Executivo, como a tentativa de esvaziamento dos
direitos da minoria no Congresso Nacional.
4.3 Impactos Decorrentes da Judicializao de Polticas Pblicas: o caso Benefcio Assistencial de
Prestao Continuada
A Constituio brasileira, no art. 203, dispe que a assistncia social ser prestada aos que
dela necessitarem, independentemente de contribuio social; o inciso V do referido dispositivo
prev a garantia de um salrio mnimo de benefcio ao idoso e ao portador de deficincia que
comprovar hipossuficincia.
A Lei de Organizao da Assistncia Social (LOAS), Lei 8.742/1993, ao regulamentar o art.
203, V, da Constituio, explicitou os requisitos para concesso de benefcio assistencial no valor
mensal de um salrio mnimo aos idosos e aos deficientes que, comprovadamente, no possuam
meios para prover a manuteno prpria ou de t-la provida por sua famlia. Entre os critrios
estipulados, determinou-se critrio objetivo de demonstrao da incapacidade do idoso ou do
deficiente para sustento prprio ou pela famlia; a lei limitou o benefcio s pessoas cuja renda
familiar mensal per capita seja inferior a do salrio mnimo.
Ocorre que, em razo da heterogeneidade de casos, referido critrio passou a sofrer
ponderaes em sua aplicao, em virtude de questionamentos judiciais a poltica pblica do
benefcio assistencial foi judicializada. Com base em fundamentos constitucionais, muitos juzes
admitiam outras formas de comprovao da hipossuficincia. O critrio de capacidade financeira
estabelecido pela lei, portanto, teve sua constitucionalidade contestada, ao argumento de
possibilitar que situaes de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do
Brasil, Supremo Tribunal Federal. Mandados de Segurana 32.885 e 32.889, Rel. Min. Rosa Weber. Notcia da deciso
disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=265324>. Acesso em:
25/4/2014.
35
Ocorre que esse tema extremamente sensvel, diante do dissenso moral da sociedade,
que se reflete nos representantes eleitos. O debate no Congresso Nacional no avana, como
demonstra o Projeto de Lei 1.135 apresentado por deputados ento filiados ao PT 43 , que
tramita desde 1991 na Cmara dos Deputados e ainda no foi deliberado pelo Plenrio da Casa
Relatrio Fiscal do Ministrio do Planejamento. Disponvel em: <http://www.planejamento.gov.br/secretarias/upload/Arquivos/sof/LDO_2013/130405_AnexoVI_LDO_2013.pdf>. Acesso em: 22/4/2014.
41
Vrios pronunciamentos favorveis descriminalizao do aborto podem ser encontrados no site oficial do Partido
dos Trabalhadores. Disponvel em: <http://www.pt.org.br/busca?q=aborto>. Acesso em: 23/4/2013.
42
Resolues
do
3
Congresso
do
Partido
dos
Trabalhadores
(2007).
Disponvel
em:
<http://www.pt.org.br/arquivos/Resolucoesdo3oCongressoPT.pdf>. Acesso em: 22/4/2014.
43
O Projeto de Lei foi apresentado pelos ento Deputados Federais Eduardo Jorge (PT/SP) e Sandra Starling (PT/MG).
40
Legislativa.44
Diante da dificuldade de aprovao e mesmo de votao do assunto no seio do
Legislativo, o Judicirio, no contexto de Estado Constitucional desenvolvido no Brasil, apresenta-se
como instncia alternativa para o enfrentamento da questo. Embora no tenha sido provocado
por iniciativa do Partido dos Trabalhadores, 45 o Supremo Tribunal Federal conduziu reflexes sobre
o tema em consonncia com os preceitos deste partido, pelo menos no que diz respeito ao aborto
de fetos anencfalos.
O ordenamento jurdico brasileiro criminaliza a prtica de aborto. Os arts. 124 a 126 do
Cdigo Penal tipificam tanto a conduta da gestante de autoaborto e de consentimento para o
aborto como a de terceiro, que realiza aborto com ou sem o consentimento da me.
O art. 128 da lei penal prev apenas duas hipteses em que a realizao de aborto no
punida: 1) aborto necessrio, autorizado quando no h outro meio para salvar a vida da gestante;
e 2) aborto no caso de gravidez resultante de estupro, permitido quando a gravidez resulta de
estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou de seu representante legal, caso
ela seja incapaz.
Sucede que o avano da medicina e o desenvolvimento de recursos tecnolgicos
permitem, atualmente, evidenciar a viabilidade do feto em formao, desde os primeiros meses de
gravidez. possvel identificar com alto grau de preciso, por exemplo, a malformao do crebro
que inviabiliza por completo a vida extrauterina (anencefalia).
A despeito de o Cdigo Penal no ter legitimado a prtica de aborto em casos como esse,
a Constituio previu o princpio da dignidade da pessoa humana como norma estruturante de
onde emanam os direitos fundamentais.46
Assim, passou-se a sustentar que o impedimento legal de a gestante interromper a
gravidez nos casos de diagnstico de inviabilidade de vida extrauterina do feto no seria
compatvel com o princpio da dignidade da pessoa humana, na medida em que a continuidade da
gravidez seria conduta absolutamente inexigvel da me.
A questo foi judicializada e apresentada ao STF, onde foi ajuizada a Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental 54. A ao foi definitivamente apreciada em
12/4/2012, oportunidade em que a Corte julgou-a procedente, para excluir do tipo penal do
aborto a interrupo da gravidez de feto anencfalo. O acrdo restou assim ementado:
44
A partir dessa deciso, portanto, passaram a existir trs hipteses em que a realizao de
aborto no Brasil no punida: 1) aborto necessrio; 2) aborto em gravidez decorrente de estupro;
e 3) aborto anenceflico.
Apenas as duas primeiras hipteses possuem expressa previso legal, pois a terceira
decorreu de orientao jurisprudencial com efeitos erga omnes e vinculantes.
Registre-se que a deciso do STF foi tomada enquanto a questo estava pendente de
deliberao no Congresso Nacional. Alm do j mencionado Projeto de Lei 1.135/1991 na Cmara
dos Deputados, tramita no Senado, especificamente sobre os anencfalos, o Projeto de Lei
50/2011,48 segundo o qual no se pune o aborto de feto com anencefalia, desde que seja
precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. Esse
ltimo projeto tem contedo idntico ao entendimento do Judicirio, mas esse poder, por
sentena aditiva, antecipou a resoluo da controvrsia social sobre a qual no se chegava a
consenso em deliberao legislativa.
5 Concluso