Vicente de Paulo Barretto

Mauricio Mota

POR QUE ESTUDAR FILOSOFIA DO DIREITO?

Aplicaes da Filosofia do Direito nas
Decises Judiciais

Apresentao
ROBERTO ROSAS

Prefcio
EROS ROBERTO GRAU

1 edio

Braslia
ENFAM
2011
 PROF. DR. VICENTE DE PAULO BARRETTO
Professor do Programa de Ps-Graduao em Direito da UNESA e da
Faculdade de Direito da UERJ. Coordenador-geral do Dicionrio de
Filosofia do Direito, do Dicionrio de Filosofia Poltica e autor
de O Fetiche dos Direitos Humanos e outros temas. Pesquisador
do CNPq.
PROF. DR. MAURICIO MOTA
Professor do Programa de Ps-Graduao em Direito da Faculdade
de Direito da UERJ e Procurador do Estado do Rio de Janeiro.
Coordenador do livro O Estado Democrtico de Direito em
questo: teorias crticas da judicializao da poltica e autor de
Questes de Direito civil contemporneo.

POR QUE ESTUDAR FILOSOFIA DO DIREITO?

Aplicaes da Filosofia do Direito nas
Decises Judiciais
Apresentao
PROF. DR. ROBERTO ROSAS
Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia.
Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da UFRJ. Ex-Ministro do
Tribunal Superior Eleitoral. Membro da Academia Brasileira de Letras
Jurdicas.

Prefcio
PROF. DR. EROS ROBERTO GRAU
Jurista, Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal. Professor
Titular da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo - USP.

Braslia
ENFAM
2011
 ESCOLA NACIONAL DE FORMAO E
APERFEIOAMENTO DE MAGISTRADOS

Secretrio
Francisco Paulo Soares Lopes

Coordenadoria de Pesquisa
Rita Helena dos Anjos

Diagramao
Centro de Ensino Tecnolgico de Braslia - Ceteb

Reviso
Texto revisado pelos autores

Capa
Tas Villela

Impresso
Coordenadoria de Servios Grficos da Secretaria de Administrao do
Conselho da Justia Federal

M917p Mota, Mauricio.

Por que estudar filosofia do direito?: aplicaes da filosofia
do direito nas decises judiciais / Vicente de Paulo Barretto,
Mauricio Mota; apresentao Roberto Rosas; prefcio Eros
Roberto Grau. -- Braslia : ENFAM, 2011.
575 p.

ISBN 978-85-64668-01-0

1. Filosofia do direito. 2. Deciso judicial, aspectos filosficos.

I.Barretto, Vicente de Paulo. II.Ttulo.

CDU 340.12
 SUMRIO

Apresentao...................................................................................... 11
Prefcio.............................................................................................. 15
1. Introduo...................................................................................... 19
PARTE I - FUNDAMENTOS DA INTERPRETAO FILOSFICA DO
DIREITO............................................................................................ 25
2. Por que Estudar Filosofia do Direito?............................................... 25
3. As Demandas por Direitos e a Concretizao da Moralidade
Jurdica............................................................................................. 37
4. O Estado Democrtico de Direito e a Judicializao da
Poltica............................................................................................... 55
4.1 O Problemtico Conceito de Estado de Direito........................... 55
4.2 O Estado Democrtico de Direito como Condio Prvia para
a Plena Consecuo da Judicializao da Poltica........................... 68
4.3 O Espao Social da Judicializao da Poltica........................... 73
4.4 Consideraes Finais............................................................. 77
5. A Contribuio Kantiana para a Reflexo dobre o Estado
Democrtico de Direito....................................................................... 79
5.1 Consideraes Iniciais ............................................................. 79
5.2 A Quaestio Iuris em Kant........................................................ 84
5.3 O Discurso Jurdico Ps-Tradicional........................................ 87
5.4 A Autonomia e a Ordem Jurdica............................................ 89
5.5 O Direito Lato Sensu: Aequitas e Ius Necessitatis.................... 90
5.6 Os Fundamentos da Moral Kantiana....................................... 93
5.7 A Problematizao Crtica do Direito a partir da Moral................ 98
5.8 Princpios Racionais a Priori do Direito.................................... 101
5.9 A Diviso do Direito............................................................... 106
5.10 O Direito Resistncia e Desobedincia Civil....................... 106
6. A Interpretao do Direito e o Modelo Hermenutico................... 109
6.1 Um Deus Habilidoso............................................................... 109
 6.2 Desnudando os Textos.......................................................... 110
6.3 Liberalismo e Interpretao Legal............................................ 114
6.4 A Refundao da Interpretao do Direito............................... 116
6.5 Uma Teoria Matricial.............................................................. 118
6.6 Desafios de um Modelo Hermenutico.................................... 121
7. A Interpretao dos Direitos Humanos........................................ 133
7.1 Consideraes Iniciais........................................................... 133
7.2 Legitimao e Eficcia........................................................... 135
7.3 Uma Falsa Dicotomia........................................................... 138
7.4 O que so Direitos Humanos?.............................................. 142
7.5 Nacionalismo e Direitos Humanos......................................... 145
7.6 Dois Nveis Epistemolgicos de Anlise.................................. 146
7.7 Esboo de uma Antropologia Filosfica.................................. 149
7.8 A Fundamentao Universal dos Direitos Humanos............... 154
8. Interpretao dos Direitos Sociais................................................ 163
8.1 Um Novo Paradigma Jurdico................................................. 163
8.2 A Efetividade dos Direitos Sociais........................................... 167
8.3 Falcias Tericas Sobre os Direitos Sociais............................ 169
8.4 Falcias Polticas Sobre os Direitos Humanos e Sociais......... 173
8.5 Direitos Sociais e Direitos Fundamentais............................. 178
8.6 Etapas na Fundamentao tica dos Direitos Sociais.......... 181
8.7 Igualdade na Liberdade como Fundamento dos Direitos
Sociais......................................................................................... 182
8.8 Justia e Dignidade da Pessoa Humana................................ 185
8.9 tica e Direitos Sociais......................................................... 187
9. A Interpretao do Princpio da Dignidade Humana.................. 189
9.1 Em Busca de um Conceito.................................................. 189
9.2 Direitos Humanos e Dignidade Humana............................. 191
9.3 Os Fundamentos da Dignidade Humana........................... 193
9.4 Genealogia do Conceito de Dignidade Humana................. 196
9.5 A Concepo Moderna da Dignidade Humana.................. 199
 9.6 O Contedo do Princpio da Dignidade Humana............. 204
9.7 A Natureza Jurdica do Princpio da Dignidade Humana......... 206
10. Perspectivas ticas da Responsabilidade Jurdica..................... 209
10.1 Duas Responsabilidades e uma Problemtica Comum........ 209
10.2 As Transformaes do Agir Humano e a Responsabilidade... 212
10.3 A Responsabilidade como Questo Filosfica: a Resposta
Kantiana...................................................................................... 215
10.4 A Teoria da Responsabilidade e a Problemtica da Justia... 218
10.5 As Novas Dimenses da Responsabilidade.......................... 227
PARTE II ESTUDO DE CASOS CONCRETOS DE APLICAES
DA FILOSOFIA DO DIREITO NAS DECISES JUDICIAIS................. 231
11. A Deciso do STJ sobre a Funo Social da Propriedade, no
Caso da Favela do Pullman, Vista sob a Fundamentao de Toms de
Aquino............................................................................................. 231
11.1 Consideraes Iniciais......................................................... 231
11.2 Um Caso Paradigmtico: a Prevalncia da Posse com Funo
Social Sobre a Propriedade sem Funo Social na Favela do
Pullman, em So Paulo............................................................... 232
11.3 O Ponto de Partida Aristotlico........................................... 239
11.4 A Propriedade em Toms de Aquino................................... 250
11.5 Os Fundamentos Tericos da Funo Social da
Propriedade................................................................................. 261
11.6 Consideraes Finais......................................................... 274
12. A Ideia de Direito ou o Direito Justo de Karl Larenz como
Fundamento da Proteo do Devedor Decorrente do Favor
Debitoris......................................................................................... 277
12.1 O Favor Debitoris no Ordenamento Jurdico Brasileiro... 277
12.2 O Sentido da Expresso Favor, Seus Limites Objetivos e
Subjetivos................................................................................... 278
 12.3 A Proteo do Devedor em Perspectiva Histrica, sua
Recepo no Antigo Direito Lusitano e no Ordenamento Jurdico
Brasileiro..................................................................................... 280
12.4 A Ideia de Direito ou o Direito Justo de Karl Larenz como
Fundamento da Proteo do Devedor Decorrente do Favor
Debitoris como Princpio Geral do Direito das Obrigaes............ 296
13. O Conceito Jurdico-Filosfico de Funo Socioambiental da
Propriedade como Fundamento da Compensao Ambiental, na
Nova Interpretao do Supremo Tribunal Federal, Proferida na
ADI n 3378/DF............................................................................... 305
13.1 Consideraes Iniciais.......................................................... 305
13.2 A Nova Interpretao da Compensao Ambiental pelo
Supremo Tribunal Federal........................................................... 308
13.3 A Complexidade dos Bens Ambientais e a Funo
Socioambiental da Propriedade.................................................... 319
13.4 Compensao Ambiental e Responsabilidade Civil: entre
Convergncias e Divergncias...................................................... 337
13.5 A Natureza Jurdica da Compensao Ambiental................ 357
13.6 A Compensao Ambiental como Instituto Concretizador do
Conceito Jurdico-Filosfico de Funo Socioambiental da
Propriedade na Nova Interpretao do Supremo Tribunal
Federal........................................................................................ 375
13.7 Consideraes Finais......................................................... 382
14. A Aplicao da Teoria da Confiana de Niklas Luhmann na
Fundamentao Jurdico-Filosfica da Aparncia de Direito....... 385
14.1 A Ideia de Aparncia de Direito...................................... 385
14.2 Elementos da Aparncia de Direito.................................. 388
14.3 A Teoria da Confiana de Niklas Luhmann como
Fundamento Jurdico-Filosfico da Eficcia dos Atos Praticados
com Aparncia de Titularidade.................................................. 406
14.4 Efeitos da Eficcia da Aparncia....................................... 427
 14.5 O Princpio da Responsabilidade por Situaes de
Confiana e a Tutela Geral no mbito da Aparncia de Direito... 429
14.6 Consideraes Finais........................................................... 432
15. O Conceito Jurdico-Filosfico de Apropriao Econmica
da Terra pelo Trabalho como Fundamento da Funo Social da
Posse............................................................................................... 435
15.1 Consideraes Iniciais......................................................... 435
15.2 O Conceito Jurdico-Filosfico de Apropriao Econmica
da Terra pelo Trabalho Como Fundamento da Funo Social da
Posse........................................................................................... 436
15.3 A Funo Social da Posse.................................................... 464
15.4 Exceo de no Funcionalizao Social do Domnio e
Temporalidade: O Artigo 1228, 4 e 5 do Cdigo Civil............ 480
15.5 Consideraes Finais........................................................... 501
16. A Lgica do Razovel de Recasns Siches como Delimitao
Jurdica Necessria do Princpio da Precauo................................. 505
16.1 Consideraes Iniciais.......................................................... 505
16.2 A Lgica do Razovel de Recsens Siches na Delimitao
Jurdica da Ameaa Hipottica, Porm Plausvel Caracterizadora
da Incidncia do Princpio da Precauo........................................ 510
16.3 Certeza Cientfica na Determinao do Dano Plausvel......... 525
16.4 A Lgica do Razovel na Adoo das Medidas Econmicas
Proporcionais para Prevenir a Degradao Ambiental.................. 533
16.5 Consideraes Finais.......................................................... 542
REFERNCIAS................................................................................ 547
 APRESENTAO

PROF. DR. ROBERTO ROSAS*

Esta pergunta est inserida no ensino jurdico brasileiro. Como, quando,

o que estudar de Filosofia do Direito? Esta questo antecedida de outra como
estudar Filosofia em geral, no ensino mdio? O questionamento antigo, e
resolvido em deslocamentos, proposies e colocaes nos currculos escolares.

No incio do sculo XX a Filosofia era ensinada no Colgio Pedro II, no Rio

de Janeiro, paradigma do ensino no Brasil, por ningum menos do que o grande
Slvio Romero, e a cadeira persistiu por dcadas com grandes professores. Ali
estava, essencialmente, a filosofia geral, e especificamente o estudo das escolas
filosficas, desde os pr-socrticos, at, nos tempos modernos, na dcada de
60, existencialismo de Sartre. Essa apresentao seria muito importante, para
projetar esse ensino de filosofia nas faculdades de Direito. Assim, o j mencionado
Silvio Romero, ensinava no Rio de Janeiro, na Faculdade de Direito, e Pedro
Lessa, na Faculdade de Direito de So Paulo. O defeito metodolgico estava na
cronologia da apresentao, ao incio do curso, no 1 ano. Por isso, Romero,
no prezava a disciplina, porque afirmava - os alunos no sabiam direito, nem
filosofia. Ora, essa afirmao correta para o direito, porque os alunos iniciavam-
se em filosofia do Direito no 1 ano, mas deviam ter capacidade para a filosofia em
geral. Entretanto, em 1931, esses reclamos foram parcialmente contemplados,
pois a Reforma do Ensino Francisco Campos (professor de Filosofia do Direito na
Faculdade Nacional de Direito, do Rio de Janeiro) deslocou a disciplina filosofia
do Direito para o curso de ps-graduao, ento doutorado.

Em outra reforma, voltou ao bacharelado (graduao), e a com grande

destaque para o extraordinrio mestre Miguel Reale, da Faculdade de Direito da
USP. Esse insigne professor teve a felicidade de dar incio sua ctedra muito
jovem, e durante mais de cinquenta anos deu ao Brasil grandes lies.

11
 Tudo isso importante, para mostrar as vicissitudes do ensino
da Filosofia do Direito, e, consequentemente, o seu desconhecimento, e a
dificuldade de demonstrao da sua importncia. Assim, urgente na formao
dos militantes da rea jurdica (magistrados, Ministrio Pblico e advogados) a
incurso nessa seara de conhecimento, porque na formatao do pensamento
jurdico e no poder decisrio presente nas decises, est nsito um arcabouo de
ideias e de pensamento. Se o magistrado no est permanentemente em contato
com esse arcabouo de ideias, certamente seu poder decisrio, ser limitado a
um positivismo arraigado, ou distante de uma realidade social e histrica. O juiz
no um autmato, um aplicador da lei, no distante das funes sociais e
econmicas, porque a deciso dirigida a pessoas, a ser cumprida por pessoas.

Por isso, importante a obra de Maurcio Mota e Vicente de Paulo Barretto,

professores do Rio de Janeiro, ambos consagrados, e Barreto, veterano mestre da
Sociologia e da Filosofia do Direito, com obras memorveis. Aqui est mais uma
demonstrao desse potencial.

O Estado Democrtico de Direito est na base do alicerce jurdico, e Kant

nos diz, com todas as foras, a partir do imperativo categrico, numa conceituao
de moral.

A hermenutica e a interpretao do direito compem o quadro dirio do

juiz. Como interpretar, o que interpretar, que linha a seguir na interpretao. Isso
tudo se expande para vrios setores jurdicos: direitos humanos, direitos sociais,
a partir de um ponto fundamental jurdico, e especial no Brasil, no artigo 1 da
Constituio - o respeito dignidade humana.

Essa apresentao, que um roteiro dado por este livro, ficaria dispensada
com a Parte II estudos de casos concretos, a adoo de um mtodo indutivo,
bem americano, o case study, que nos leva do fato norma, mas com longa
passagem filosfica do tomismo a Luhmann e Luis Recasens Siches (este com
a obra clssica to divulgada no Brasil) o que justifica, por si s, a defesa deste
livro, a sua importncia.

12
 Ainda que a etimologia de prefcio remonte a Ccero como prembulo de
um decreto ou razes de uma lei, tambm Plnio adotava como palavra de escusas,
desculpas. Na primeira acepo se concebe como estmulo, incentivo, aplausos
aos mestres escritores desta obra, e seu significado. Na segunda acepo, se
h desculpas, elas devem ser dadas pelo atraso na divulgao da Filosofia do
Direito, para a formao do profissional jurdico, em particular o magistrado.
Aqui, esto dois experientes professores, que vem a lembrana, a propsito, de
Oliver Holmes, em seu clssico livro (The Common Law) a vida do direito no foi
a lgica, e sim a experincia. E eles tem experincia.
*Professor Titular da Faculdade de Direito
da Universidade de Braslia. Doutor em
Direito pela Faculdade de Direito da UFRJ.
Ex-Ministro do Tribunal Superior Eleitoral.
Membro da Academia Brasileira de Letras
Jurdicas.

13
14
 PREFCIO

PROF. DR. EROS ROBERTO GRAU*

A interpretao uma experincia do sujeito que interpreta, de modo que

ele outro aps t-la experimentado, perfazendo-se.

Mesmo essa frase [= texto] h de ser interpretada. J sou outro aps

t-la praticado. O mundo afetado por essa minha experincia, por menor, por
mais estreito que seja o seu impacto nele/sobre ele, ser tambm outro, distinto
do que existia anteriormente a essa experincia. Mas o sujeito que interpreta
esse texto no o interpreta fora da realidade; esse texto [= essa frase] assume
significado no quadro da realidade, tal como apreendida (a realidade) pelo sujeito
que o interpreta. Nessa experincia atuam, dialeticamente, objetividade do texto
e da realidade e subjetivismo do intrprete.

Maurcio e Vicente pediram-me um prefcio. Tomo esse texto do Por que

estudar filosofia do direito? Aplicaes da filosofia do direito nas decises judiciais
e, a partir da realidade, tal como existe para mim desde minhas anteriores
experincias acumuladas, disponho-me a escrever o prefcio que Maurcio e
Vicente me pediram.

A outro, porm, no a mim --- tal como eu fui antes de conhecer o[s]
texto[s] do Por que estudar filosofia do direito? Aplicaes da filosofia do direito
nas decises judiciais ---, Maurcio e Vicente pediram um prefcio.

Tinha, anteriormente a essa leitura, algo a dizer sobre a filosofia do direito

e sua aplicao s decises judiciais. Posso/devo diz-las agora de um modo
diferente, no importa se a favor ou contra o que dizem os que me convidaram a
escrever este prefcio.

Talvez, sem ser contra, observar que no h filosofias, mas apenas a

filosofia. Partimos as coisas para melhor agarr-las. Mas elas perdero sentido,

15
 sabor, contedo se no considerarmos o todo ao qual pertencem. Os que me
convidaram tomaram da filosofia do direito como quem toma entre os dedos uma
rosa, para fruir do seu perfume. No a arrancaram da roseira de que brotou, o
que a faria fenecer antes do tempo.

A imagem talvez no seja correta porque a filosofia, por no ter tempo,

no uma rosa. O tempo mesmo posterior a ela, visto que a compreenso do
que seja o tempo resulta de uma reflexo filosfica...

Devo, pois, prontamente dizer uma e outra coisa que posso anotar a
respeito da filosofia do direito e sua aplicao nas decises judiciais.

O processo de interpretao dos textos de direito, li em Gadamer,

encontra na precompreenso o seu momento inicial. Da que seria interessante
procurarmos identificar, no conjunto das decises que certo juiz (qualquer juiz)
toma ou tomou, os fundamentos filosficos que o inspiram ou inspiraram. Seria
interessante e instrutivo... Exerccio como tal poderia ser til (digo-o a srio, sem
ironia) explicitao da noo1 --- pois de conceito no se trata, visto que temporal
--- de notrio saber, requisito da investidura de juzes em alguns tribunais.

O que inicialmente me ocorre afirmar que a fundamentao filosfica

elemento primacial da precompreenso do juiz e, se no houver, ser um
desastre...

Em seguida permito-me lembrar que a interpretao do direito no

uma cincia, no conduz a respostas exatas. A interpretao do direito uma
prudncia, um saber prtico, a phrnesis aristotlica, seu desafio consistindo
em comportar, sempre, inmeras respostas corretas para uma mesma questo.

A amplitude dessas solues h, contudo, em uma sociedade

democrtica, de ser pautada, limitada, conformada pelo[s] texto[s] de direito que
o juiz interpreta.

1 Idia que se desenvolve a si mesma por contradies e superaes sucessivas e que ,

pois --- segundo Sartre --- homognea ao desenvolvimento das coisas.

16
 O desafio democrtico torna-se dramtico, no instante da deciso judicial
de cada caso, na tenso dialtica entre objetividade do texto e da realidade e
subjetivismo do intrprete. Da que tenho afirmado que toda deciso jurdica
dramtica --- como todo anjo, toda deciso jurdica terrvel.

Retorno neste passo a Kelsen, que s foi idealista para quem no refletiu
seriamente sobre o todo de sua obra. Retorno a Kelsen para afirmar que o
intrprete toma do texto e da realidade para produzir a norma. A norma, desejo
dizer bem alto o que agora digo, uma construo do intrprete, produzida pelo
intrprete. H porm uma moldura, a moldura da norma, da qual o intrprete
no se pode afastar, pena de sacrifcio do Estado Democrtico de Direito. Por
isso tenho execrado --- em textos, palestras e mesmo em votos, ao tempo da
magistratura que exerci --- a chamada ponderao entre princpios2, os tais
pospositivismo e neoconstitucionalismo e outros derivados alternativos. Vocs se
lembram do direito alternativo?

O direito no apartado da tica.3 Direi mesmo que o direito uma

tica, no Estado Democrtico de Direito tica da legalidade. A deciso jurdica
para ser tomada a partir de regras jurdicas, at porque --- desejo tambm gritar
isto --- os princpios existem somente enquanto regras. Os princpios, relembro
Antoine Jeammaud, so regras.

O fato que, como observa Habermas, ao ponderar princpios, o

juiz os toma no como norma jurdica, porm como valores, preferncias
intersubjetivamente compartilhadas. Da dizer ainda Habermas que, enquanto
uma corte constitucional adotar a teoria da ordem de valores e nela fundamentar
sua prxis decisria, o perigo de juzos irracionais aumenta, porque os argumentos
funcionalistas ganham prevalncia sobre os normativos.

Basto-me, neste passo, em transcrever pequeno trecho do voto que

proferi, no STF, na ADPF 153:

2 Ver, v.g., meu voto na ADPF 101.

3 Ver GRAU, Eros. O direito posto e o direito pressuposto. 7. ed. So Paulo: Malheiros,
2008, especialmente pg. 290 (o ndice remissivo indica inmeras outras pginas em que
tratei do tema).

17
 Estamos, todavia, em perigo quando algum se arroga
o direito de tomar o que pertence dignidade da pessoa
humana como um seu valor [valor de quem se arrogue a
tanto]. que, ento, o valor do humano assume forma na
substncia e medida de quem o afirme e o pretende impor
na qualidade e quantidade em que o mensure. Ento o valor
da dignidade da pessoa humana j no ser mais valor do
humano, de todos quantos pertencem humanidade, porm
de quem o proclame conforme o seu critrio particular.
Estamos ento em perigo, submissos tirania dos valores.
Ento, como diz Hartmann4 , quando um determinado
valor apodera-se de uma pessoa tende a erigir-se em tirano
nico de todo o ethos humano, ao custo de outros valores,
inclusive dos que no lhe sejam, do ponto de vista material,
diametralmente opostos.

Eis o que eu desejava novamente afirmar, a fim de que depois no digam

que no avisei.
*Jurista, Ministro aposentado do Supremo
Tribunal Federal. Professor Titular da
Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo - USP.

4 Ethik, 3. edio, Walter de Gruyter & Co., Berlin, 1949, pg. 576 (Jeder Wert hat
wenn er einmal Macht gewonnen hat ber eine Person die Tendenz, sich zum alleinigen
Tyrannen des ganzen menschlichen Ethos aufzuwerfen, und zwar auf Kosten anderer
Werte, auch solcher, die ihm nicht material entgegengesetzt sind).

18
 1. INTRODUO

Os textos reunidos neste livro destinam-se a servir como material

auxiliar e introdutrio aos temas, problemas e solues que constituem o corpo
do pensamento jusfilosfico contemporneo. No devemos procurar respostas
definitivas sobre os problemas jurdicos nas obras dos filsofos do direito,
mas vamos encontrar os instrumentos tericos necessrios ao processo de
conhecimento de ns mesmos e da sociedade em que vivemos. A filosofia do direito
uma reflexo crtica sobre o fenmeno jurdico, objetivado nas leis, doutrinas e
jurisprudncia, que fornece ao magistrado, e ao jurista de uma forma geral, um
instrumento intelectual imprescindvel para a aplicao das normas do sistema
jurdico do estado democrtico de direito. A Constituio brasileira de 1988, em
seu Prembulo, estabelece que se destina a instituir um estado democrtico de
direito, baseado em valores.

A filosofia do direito trabalha, precisamente, com esses valores fundantes

da ordem social, poltica e jurdica nacional. Por essa razo, torna-se uma rea do
conhecimento humano essencial para a deciso judicial, que dever ser tomada
levando-se em conta esses valores. O escopo do estado democrtico de direito
define-se por esses parmetros valorativos que se destinam a assegurar, como
se encontra consagrado no texto constitucional, o exerccio dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade
e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e
internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a
proteo de Deus.

O material deste livro pretende, assim, contribuir para que nas escolas
de magistratura o magistrado possa se familiarizar e aperfeioar continuamente
o seu conhecimento tcnico-jurdico atravs da perspectiva crtica da filosofia do
direito. Para tanto, essa filosofia do direito para os magistrados estrutura-se em
partes e captulos, cuja temtica possibilita uma abordagem crtica do fenmeno
jurdico, levando-se em considerao a funo da magistratura na construo de
uma sociedade democrtica.

19
 A primeira parte do livro estabelece os fundamentos iniciais para uma
interpretao filosfica do direito. O primeiro texto esclarece significativamente
porque se deve estudar a filosofia do direito. Desde a publicao do livro
Princpios da Filosofia do Direito de Hegel, em 1821, se reconheceu explicitamente
a importncia de se compreender a Ideia de Direito, de se refletir sobre o
fenmeno jurdico. Nesse primeiro texto se enfatiza a compreenso do direito
como um sistema de normas, voltado para ao atendimento de valores morais
que se encontram consagrados nos direitos humanos, ressaltando-se que o
caracterstico da modernidade no a instituio dos direitos humanos, mas
o seu reconhecimento como agente legitimador e, necessariamente, partcipe e
integrante da ordem jurdica democrtica.

O segundo e terceiro textos da parte I enfocam outra faceta fundamental

do direito contemporneo: o processo de judicializao da poltica. Procura-se
salientar nesses textos que o paradigma contemporneo do Estado Democrtico
de Direito se caracteriza por ser um Estado de Direito em um contexto ps-
positivista, marcado por uma reentronizao dos valores na interpretao
jurdica, com o reconhecimento de normatividade aos princpios e de sua
diferena qualitativa em relao s regras; pela reabilitao da razo prtica e
da argumentao jurdica; pela formao de uma nova hermenutica. E, ainda,
pelo desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre a
dignidade da pessoa humana, tudo a aproximar o mbito do direito daquele da
poltica, juridicizando as relaes sociais, mas, ao mesmo tempo, conservando o
que existe de irredutvel em cada um desses campos do saber. Esse o desafio do
Judicirio do nosso tempo, atuar com segurana e justia nessa seara permeada
por valores, muitas vezes contraditrios entre si.

No quarto texto se ressalta a contribuio do paradigma kantiano para o

entendimento contemporneo do direito. O objetivo filosfico principal de Kant,
no mbito da filosofia do direito, foi encontrar os fundamentos do Direito e do
Estado a partir dos conceitos a priori, ou seja, princpios de uma razo jurdico-
prtica pura, no emprica, que iro justificar racionalmente as restries ao
exerccio da vontade soberana. Kant intenta definir as bases racionais puras,
as nicas capazes de sedimentar, na sua perspectiva, o conhecimento filosfico
e assegurar uma leitura crtica da realidade jurdica. Seu esforo terico, aqui

20
 apresentado, possibilitou o desenvolvimento do raciocnio jurdico em bases muito
mais amplas, bases essas que possibilitaram os avanos da reflexo jurdica, seja
para corroborar as premissas kantianas, seja para critic-las.

Por fim, nos textos cinco a nove da primeira parte se apresentam em

detalhe os fundamentos tericos para uma interpretao filosfica do direito, em
grau decrescente de generalidade, do mais geral para o mais especfico. Assim,
so sucessivamente apresentados o modelo hermenutico de reflexo sobre o
direito, a interpretao dos direitos humanos, dos direitos sociais, do princpio da
dignidade humana e as perspectivas ticas da responsabilidade jurdica.

Tais paradigmas tericos interpretativos visam balizar para o intrprete

do direito um cabedal de conhecimentos necessrios plena compreenso daquilo
que est por trs do sentido das regras jurdicas. Cada regra jurdica tem em si
prpria uma historicidade e uma reflexo filosfica pregressa e cabe ao aplicador
do direito ao interpretar a regra ter em vista essas balizas para uma perfeita
compreenso do fenmeno jurdico como uma totalidade.

Na segunda parte do livro se estudam casos concretos da aplicao da

filosofia do direito nas decises judiciais, ilustrando e esmiunando as definies
tericas apresentadas na primeira parte.

No texto dez da segunda parte se estabelecem os fundamentos tericos

da chamada funo social da propriedade. Conclui o texto que os bens que
o homem tem so legtimos desde que tenham a finalidade de lhe garantir o
espao vital digno e suficiente para a vida pessoal e social. Se os bens, por essa
perspectiva, pertencem a todos, cada indivduo tem direito sua parte, sem o que
no se cumpriria a destinao universal, ao menos se se considerar que possuir
e desfrutar tudo em comum no prescrio de direito natural, nem possvel
na prtica. Tudo o que ultrapassa a necessidade do espao vital e tudo aquilo
que no bem administrado ou que, por qualquer razo, pela extenso ou pelo
mau uso, prejudicar a outrem, deve ser submetido aos critrios da comunidade,
isto , do bem comum. Os textos doze e quatorze da mesma parte reforam
essa perspectiva, analisando, respectivamente, a funo socioambiental da
propriedade a partir da compensao ambiental, tal como a entende o Supremo

21
 Tribunal Federal e a funo social da posse como apropriao econmica da terra
pelo trabalho.

No texto onze se esmia a ideia de direito no pensamento de Karl Larenz

e aplica-se a mesma ao instituto da proteo do devedor, estabelecendo que
este funda-se na ideia de direito, como o comprova o desenvolvimento histrico
dos seus institutos, e atua para atenuar os rigores do pacta sunt servanda,
reequilibrando a noo de obrigao e consubstanciando a ratio e a justificao
deontolgica das regras protetivas do direito ibrico e latino-americano.

O texto treze expe a teoria da confiana de Niklas Luhmann e esclarece

como essa abordagem terica da confiana pode servir de fundamento da eficcia
dos atos praticados com aparncia de titularidade, excluindo, por sua vez, as
teorias que baseiam tal fundamento na culpa, na boa-f subjetiva to-somente,
na simulao ou no risco. O pensamento da confiana na acepo luhmaniana
integra-se, pois, no sistema jurdico sem romper as suas estruturas e coerncia:
numa poca marcada pela presso no sentido do incremento da interao
humana, e pela tendncia da impessoalidade, correlato da urgncia de uma maior
e enrgica autonomia dos sujeitos, a proteo da confiana diminui os riscos da
ao ligada progressiva interdependncia dos sujeitos, como mostra o texto.

No texto quinze da segunda parte, por fim, se discute a ideia de

razoabilidade no direito tal como a compreende Recasens Siches, para a
delimitao jurdica necessria do chamado princpio da precauo. Define-
se nesse texto que a interpretao das regras jurdicas no se faz atravs das
balizas da lgica tradicional, com razes de tipo matemtico (silogismos), mas
sim por meio de estimaes jurdicas que sopesem desde a determinao da
norma aplicvel ao problema concreto, consoante os valores envolvidos, at a
constatao dos fatos, bem como a qualificao jurdica desses fatos. Assim, as
razes que estimamos corretas e que possibilitam a compreenso de um fato
humano valorado pelo direito so razes no campo da razo, mas no da armao
racional da lgica tradicional e sim da estrutura do logos do humano, do logos
da ao humana. algo que deve ser resolvido razoavelmente. Nesse logos do
razovel intervm observaes e experincias de realidades vrias, de realidades
humanas e no humanas; assim como intervm juzos de valor, juzos estimativos

22
 derivados sobre fins, juzos estimativos sobre a bondade ou no dos meios, e
juzos estimativos sobre a adequao, e tambm sobre a eficcia dos meios para
conseguir a realizao dos fins propostos.

Portanto, o presente livro pretende apresentar, em seus diversos

elementos, uma viso introdutria, mas substancial, da filosofia do direito e
ressaltar sua utilidade para os operadores do Direito para que estes, no deslinde
de lides complexas sempre submetidas ao juzo, possam melhor se orientar e
decidir essas lides, que traduzem os conflitos reiterados e seculares entre os
diversos grupos de nossa sociedade, resolvendo os ditos conflitos a partir da
sempre renovada perspectiva do humano, do razovel e dos efetivos direitos
fundamentais dos contendores.

23
24
 PARTE I - FUNDAMENTOS DA INTERPRETAO
FILOSFICA DO DIREITO

2. POR QUE ESTUDAR FILOSOFIA DO DIREITO?

A expresso filosofia do direito surgiu somente, no incio do sculo XIX,

ainda que a temtica deite as suas razes nas origens da cultura jurdica e poltica
do Ocidente. Pode-se mesmo datar o uso do termo, quando da publicao dos
Princpios da Filosofia do Direito, de autoria de Hegel, em 1821. Hegel inicia o
seu texto, destinado a servir para o curso por ele dado de filosofia do direito,
referindo-se cincia filosfica do direito, que teria por objeto a Ideia do direito,
que compreenderia o conceito de direito e sua realizao.5 Kant, por sua vez,
tratou da temtica da filosofia do direito, mas usou outros termos para a ela
referir-se: doutrina do direito ou metafsica do direito. Antes de Kant, outros
filsofos, como Puffendorf, Burlamaqui ou Wolf utilizaram outros termos, como
teoria do direito natural, princpios de direito natural, ou ainda, cincia do
direito natural para tratarem dos temas prprios da filosofia do direito.

A rea de conhecimento da filosofia do direito situa-se em patamar

diferenciado da cincia do direito ou da doutrina do direito positivo. A filosofia
do direito, que se constitui num ramo da filosofia pura, consiste numa reflexo
filosfica sobre o fenmeno jurdico. Duas perguntas podem ser feitas quando
tratamos das caractersticas e da utilidade da filosofia do direito. A primeira
refere-se ao tema de investigao privilegiada nessa rea de estudos filosficos,
qual seja a anlise da ideia do direito e de sua realizao. A segunda tem a
ver como essa ideia ir ser transformada em conhecimento objetivo e que tenha
repercusso no universo jurdico.

5 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Principles de la philosophie du Droit. Paris: Gallimard,

1940, p. 47.

25
 Para que a filosofia do direito possa preencher essa dupla funo,
ela trabalha com conceitos abstratos, necessrios para o estabelecimento de
um discurso racional comum entre a filosofia e o direito. A funo do Direito
consiste, ento, em apropriar-se desse conhecimento e empreg-lo para que se
possa justificar como as normas jurdicas, que so gerais e abstratas, podem
ser aplicadas em cada caso concreto. As dificuldades encontradas nessa
passagem entre um tipo de conhecimento e outro permitiram que se explicitasse,
principalmente no positivismo jurdico, uma radical oposio e excluso entre a
filosofia do direito e a cincia do direito. Permaneceram as interrogaes de como
a filosofia poderia contribuir para a realizao do direito ou em que medida a
reflexo filosfica sobre o direito poderia dot-lo de uma funo crtica de seus
prprios pressupostos teorticos e permitir uma avaliao valorativa da sua
prtica. Em outras palavras, quais seriam as condies de possibilidade de uma
reflexo que superasse a ideia do Direito redutvel ao fato?

O modelo epistemolgico do positivismo jurdico transmitiu para a

formao do jurista a desconfiana de que o Direito encontrava-se trado pela
filosofia6, desconfiana que se expressa, principalmente, nas perguntas feitas
pelos estudantes de direito. O curso de filosofia do direito aparece como uma perda
de tempo e que nada representa diante de suas preocupaes mais imediatas
e prticas. Estudar a filosofia do direito serviria unicamente para atender s
exigncias do currculo mnimo do curso de bacharelado em direito, exigido pelo
MEC.

A partir da promulgao da Constituio de 1988, entretanto, pelas

razes que procuraremos explicitar a seguir, passou-se a examinar qual a
possvel contribuio da filosofia do direito para o direito e, especificamente, para
a aplicao da Constituio e das leis positivas pelo poder judicirio. Existem
razes para que o estudante de direito deva aplicar-se nesse tipo de estudo
terico, abstrato, aparentemente distante dos cdigos e da vida dos tribunais?
Por que, enfim, estudar a filosofia do direito?

6 ARNAUD, Andr-Jean. Le droit trahi par la philosophie. Rouen: Centre dtudes des
systmes politiques et juridiques, 1977, p. 2.

26
 O interesse pela temtica da filosofia do direito um fenmeno
cultural e poltico que se manifesta no espao pblico de todas as sociedades
contemporneas. Naes tradicionais, com culturas jurdicas sedimentadas, bem
como naes recentemente estabelecidas, reclamam uma grande dose de reflexo
filosfica sobre o Direito e a Lei. Isto porque as sociedades democrticas tm como
princpio nuclear o exerccio da liberdade, tendo o direito a funo de ordenar o
exerccio da liberdade individual. Por essa razo, as ltimas dcadas presenciaram
uma mar crescente de democratizao, que se caracterizou pelo revigoramento
e o estabelecimento de instituies democrticas. Essa instituies exigem, por
sua prpria natureza, para o seu funcionamento, uma ateno permanente para
a questo da liberdade, da igualdade, da responsabilidade, dos direitos humanos,
todos temas da filosofia do direito.

Antes de poder responder concretamente s questes acima formuladas,

parece-me oportuno examinar a resistncia e a desconfiana que se manifesta no
meio jurdico em relao filosofia do direito. Ainda que de uns tempos para c
essa resistncia encontre-se em franco processo de eroso, isto no impede que
em virtude de mais de um sculo de mal-entendidos e incompreenso, a rejeio
da filosofia do direito continua presente nas salas e corredores dos cursos de
direito no Brasil.

Existem dois fatores tericos que explicam o retorno da reflexo filosfica

sobre o direito, como valor de referncia na sociedade democrtica contempornea:
a eroso do marxismo como principal projeto ideolgico do anti-jurisdicismo e
as dificuldades internas do individualismo liberal. Essa reavaliao da instncia
jurdica constitui assim um fato que aparece no campo da teoria e da prtica
poltica. Pergunta-se, entretanto, se necessria uma reflexo propriamente
filosfica sobre o direito e, caso necessrio, em que sentido preciso de filosofia
estamos falando. Uma filosofia no direito ou uma filosofia do direito?

Em primeiro lugar, necessrio que se estabelea com preciso qual

a funo especfica do direito no contexto democrtico da contemporaneidade.
Constata-se que se atribui ao direito uma funo crtica face ao poder constitudo

27
 e s injustias sociais7. O direito na tradio sempre exerceu de uma forma ou de
outra uma funo crtica, que se manifestou contra a injustia do chamado fato
totalitrio, representando o direito um instrumento de crtica e de combate; mas
tambm nas sociedades liberais, o direito serviu como instrumento de correo
dos abusos e contradies implcitos no uso das liberdades individuais. Para alm
de regular os conflitos inter-individuais, o sistema jurdico tem uma funo crtica
que o situa como o parmetro valorativo e normativo da continua avaliao dos
mecanismos institucionais. O direito deixa, ento, de ser um sistema de normas
fechado, e passa a ser um sistema de normas que tem a dupla funo de regular
conflitos e, tambm, estabelecer critrios valorativos sobre a ordem vigente.

O desafio diante do qual se encontra o direito contemporneo, entretanto,

encontra-se no paradoxo provocado pela convivncia de duas heranas, que
dominaram o universo intelectual dos juristas e dos filsofos, no sculo XX.
Na cincia do direito, a influncia marcante do positivismo e, na filosofia, o
historicismo. A construo de uma nova forma de pensar a funo do direito vem
sendo desenvolvida face aos dois obstculos acima referidos, principalmente,
tendo em vista que a teoria de Kelsen contrapondo teoria geral do direito e filosofia
do direito, afastando todo o debate sobre o direito natural, retirou do direito
qualquer funo crtica. Se a cincia do direito reduz-se, como na perspectiva
kelseniana, a uma anlise da estrutura interna do direito positivo, ela no
pode integrar em suas consideraes as ideias do justo e do injusto, fazendo
com que no se possa realizar uma verdadeira avaliao do sistema jurdico,
principalmente, daquele que consagra situaes de injustia.

A negao ltima da funo crtica do direito pode ser constatada nas

prprias palavras de Kelsen: totalmente sem sentido a afirmao de que no
despotismo no existe uma ordem jurdica, mas que prevalece a vontade do
dspota....quando o estado despoticamente governado tambm tiver qualquer
ordem de comportamento humano...essa ordem precisamente a ordem jurdica.
Negar-lhe o carter de direito simplesmente uma ingenuidade ou arrogncia
do direito natural...Aquilo que apontado como sendo vontade, somente a

7 RENAUT, Alain & SOSOE, Lukas. Philosophie du Droit. Paris: Presses Universitaires de
France, 1991, p. 26.

28
 possibilidade jurdica do Aristocrata chamar cada deciso a si... Tal situao
uma situao de direito, ainda quando for considerada desvantajosa. Mas tambm
ela tem seus aspectos positivos. O clamor a favor da ditadura, que no raro no
estado de direito moderno, demonstra isso claramente.8 Strauss9 comenta como
Kelsen, no tendo alterado a sua posio a respeito do direito natural, omitiu esse
significativo trecho na traduo inglesa do seu livro, intitulada General Theory of
Law and State (1949).10

Quais as razes para tal rejeio? Podemos distinguir duas razes: a

primeira origina-se numa concepo da filosofia do direito, considerada como
uma razo ordenadora, que regularia atravs de mximas morais a vida na
sociedade democrtica; a segunda razo seria a de que a filosofia do direito
intil em face das exigncias do direito contemporneo, que teria a seu dispor
recursos ditos cientficos para a sua aplicao.

A rejeio da filosofia do direito por ser considerada uma razo-

ordenadora, prejudicial sociedade democrtica, tem suas origens na filosofia
moderna. Michel Villey, historiador e filsofo do direito, mostra como os juristas
contemporneos receberam a ideia do hipottico papel da filosofia do direito.
Escreve Villey: estou persuadido de que a ns, juristas, os filsofos modernos
fizeram muito mal. Falo de Hobbes, Locke, Hume, e mesmo Leibniz, Kant, Fichte,
Hegel e quase a totalidade dos filsofos do XIV sculo e do XX sculo. Quando falam
em direito com uma total ignorncia do trabalho especfico do direito. O que
sabem? Matemticas, uma sociologia mais ou menos marcada pelo evolucionismo,
pela lgica e, as vezes, pela moral. Dessa forma, eles transplantaram para a
nossa disciplina, sistemas cientficos baseados em experincias extrnsecas vida
jurdica. A sua influncia perturbou a nossa prpria representao do fenmeno
jurdico, nela injetando os positivismos legalista e sociolgico.11

8 KELSEN, Hans. Algemeine Staaslehre. apud STRAUSS, Leo. Droit naturel et histoire.
Paris: Plon, 1954, p. 335-336.
9 STRAUSS, Leo. Droit naturel et histoire. Paris: Plon, 1954, p. 335.
10 KELSEN, Hans. General Theory of Law and State. 2. ed. Cambridge : Harvard
University Press, 1949.
11 VILLEY, Michel. Prface. In: PERELMAN, Cham. Le raisonnable et le draisonnable en
droit. Au-del du positivisme juridique. Paris: L.G.D.J. , 1984, vol. XXIX, p. 8.

29
 Outra objeo encontrada nos meios jurdicos filosofia do direito
a de que ela , simplesmente, intil, ineficaz e sem relevncia para a prtica
quotidiana do jurista. Esse argumento, entretanto, no se expressa por uma
recusa da filosofia do direito, pois isto significaria a admisso de tal filosofia. O
argumento central dessa argumentao consiste em demonstrar que a filosofia
do direito no traz nenhuma contribuio, que no seja assegurada pela cincia
do direito. Aquilo que no explicado pelas cincias do direito so temas e
questes puramente especulativas ou especulaes metafsicas. Ainda que no
se seja contra esse tipo de especulao, evidente que o argumento sustenta
que as cincias do direito devem ocupar com legitimidade o lugar deixado
vazio pela retirada (forada) da filosofia do direito. A filosofia do direito torna-
se, assim, um devaneio, um passa-tempo ou uma atividade quase espiritual,
que os juristas podem mesmo cultivar nas suas leituras e conversas com seus
colegas. uma atividade de lazer, o que significa que a filosofia do direito deve
ser deixada na esfera da imaginao. Isto significa que ningum, nesta posio
doutrinria contra a filosofia do direito, mas simplesmente sustenta que ela
um conhecimento intil para o desenvolvimento da cincia do direito.

Considero que essa constatao de fatos, que se expressam nas formas de

resistncia/desconfiana que encontramos nos meios jurdicos contra a filosofia
do direito, refletem a herana tumultuosa do perodo no qual a filosofia do direito
julgava-se uma espcie de cincia-me e negligenciou o dilogo com a experincia
prtica dos juristas e com o desenvolvimento dos diferentes discursos cientficos
do direito, como nos referimos. Isto no mais possvel na atualidade, pois se
corre o risco de reduzir a filosofia do direito ao papel de comentarista das obras
clssicas ou ainda torn-la um exerccio semntico e sistmico, que gira em torno
de si mesmo. O primeiro desafio do ensino da filosofia do direito seria, portanto,
o de superar a desconfiana profissional dos juristas contra o discurso vazio e
arrogante e provar que pode contribuir de forma til e original para o direito.

Tentemos ento responder a nossa pergunta inicial, mostrando como

historicamente e a prpria natureza da filosofia do direito, demonstram como
a sua temtica pode contribuir para o estabelecimento do estado democrtico
de direito. Para tanto vamos procurar desenvolver um argumento que situa a
filosofia do direito como Acompanhante do projeto jurdico moderno, no que se

30
 refere aos argumentos e s razes.

O fato de conceber a filosofia do direito como acompanhante do projeto

jurdico moderno significa a renncia a toda inteno ordenadora, tanto do ponto
de vista filosfico, quanto do ponto de vista jurdico. De fato, se pode afirmar
que a filosofia do direito, muitas vezes adotada pelos filsofos de profisso ou
vocao pode ser caracterizada pela elaborao de uma Razo Ordenadora e
as conseqentes formas de Direito Ideal; por outro lado, a filosofia do direito
dos juristas pode ser caracterizada como fundada na ideia de uma Experincia
Ordenadora, implicando nas formas correspondentes de Direito Verdadeiro.
Essa ltima corrente no se denomina filosofia do direito, mas filosofia jurdica.
Ora, ainda que possamos considerar o confronto entre essas duas correntes
como relevantes, isto no impede que toda a filosofia do direito que na atualidade
pretenda exercer a funo de Ordenadora ir privar-se de um produtivo dilogo
com o direito positivo (vlido) , assim como com a dimenso democrtica do direito
que deve, a meu ver, caracterizar o projeto jurdico moderno, como pretende a
nossa Constituio de 1988.

Deve-se aceitar o fato de que a filosofia do direito no pode ter a pretenso

de explicar o direito, pois este j se encontra suficientemente explicado por
suas prprias foras; e, tambm, deve renunciar pretenso de possuir uma
sabedoria ou conhecimento que poder contribuir substancialmente para
qualquer aspecto do projeto jurdico. Na medida em que a filosofia do direito
renuncia ao seu papel de Ordenadora, parece-nos que lhe resta o papel, no
menos importante e relevante, de acompanhante do projeto jurdico. A filosofia
do direito nesse papel ir estudar os valores fundamentais da ordem jurdica
e como se expressam atravs dos argumentos e razes do projeto jurdico.
Ela no possui, dessa forma, qualquer resposta ou receita para os problemas
jurdicos, mas participa sem absorver, e sem privilgios, da reflexo sobre a
complexidade jurdica contempornea. Assim sendo, a filosofia do direito serve
como instrumental crtico, para desconstruir os modelos jurdicos, atravs de
uma atividade intelectual argumentativa.

Em resumo, a filosofia do direito tem um papel a exercer na

contemporaneidade, que deve refletir-se no ensino jurdico, papel esse que

31
 consiste em acompanhar o desenvolvimento dos argumentos e das razes do
projeto jurdico. Ela faz com que tenhamos uma abordagem crtica do Direito
e da Lei, submetendo os valores subjacentes e os critrios de aplicao a uma
constante avaliao crtica.

Por outro lado, a filosofia do direito deve servir para identificar os diferentes
parmetros culturais ou filosficos que justificam o Direito e a Lei. atravs da
filosofia do direito que iremos analisar as diferentes concepes sobre as relaes
entre o direito e a moral, entre a sociedade e a indivduo, a responsabilidade dos
indivduos, como agentes morais e jurdicos, as diferentes concepes de justia
e outros topos do mesmo gnero. A filosofia do direito no analisa as qualidades
formais do direito, domnio prprio das cincias jurdicas, mas simplesmente
acompanha o sentido e o horizonte do projeto jurdico moderno.

A questo central da filosofia do direito contempornea reside na

necessidade de um dilogo continuo com as cincias e, especialmente, com a
cincia do direito, para que possa ter acesso a informaes empricas, que sirvam
de alimento reflexo crtica sobre o projeto jurdico moderno. O kantismo jurdico,
representado de modo privilegiado por Hans Kelsen, prejudicou a reflexo jurdica
crtica ao procurar, certamente contra a inteno do prprio Kant, aprisionar o
projeto jurdico moderno num espao de pureza e recusando-se a dialogar com as
convices polticas, sociais, morais e religiosas dos indivduos.

A filosofia do direito nesse papel crtico deve servir para desconstruir o

paradigma, tanto ontolgico, como epistemolgico e axiolgico, do positivismo
jurdico, marca da cultura jurdica brasileira durante o ltimo sculo. Por essa
razo, a filosofia do direito no serve ao direito positivo, mas ao projeto jurdico,
pois o reducionismo, que caracteriza o positivismo jurdico, faz com que nos
esqueamos de que as questes do direito referem-se, na prtica, a questes dos
direitos que nos obrigam mutuamente e intersubjetivamente. O direito encontra
na lei a sua normatividade, sendo normativo no sentido de que a questo dos
direitos se inscreve sob a forma de um dever ser, que nos define como autores e
destinatrios de direitos que reconhecemos intersubjetivamente.

32
 Os problemas com que se defrontam nossos tribunais, em alguns pases
de modo mais evidente do que em outros, fazem com que os juzes, principalmente
aqueles dos tribunais superiores, como a Suprema Corte dos EUA, o Tribunal
Constitucional de Alemanha e o Supremo Tribunal, tenham que decidir, no
somente, e principalmente, em funo das determinaes da lei positiva, mas
em relao a interlocutores que so responsveis, portanto, seres morais, como
autores e destinatrios de direitos. A filosofia do direito serve para que se possa
fundamentar e analisar os argumentos, que se cristalizam na deciso judicial.
Quando os juzes tomam posio em relao ao aborto, eutansia, aos direitos
das minorias e outros temas, eles no oferecem uma soluo definitiva para essas
questes, mas sim como partcipes e interlocutores privilegiados no debate moral
e jurdico que se processa no espao pblico.

A filosofia do direito no tem, portanto, a funo de arbitrar o debate

pblico, mas unicamente de acompanhar os argumentos e as razes do projeto
jurdico. A filosofia do direito no expressa uma filosofia da conscincia (Kant,
Fichte e Hegel), pois o julgamento do projeto jurdico por uma pessoa individual,
importa pouco. A filosofia do direito , assim, uma forma de reflexo crtica, que
participa do discurso em torno do projeto jurdico da sociedade democrtica
contempornea. Por essa razo, as razes e argumentos da filosofia do direito
devem ser postos prova no espao pblico, pois neste espao que o peso, o
valor ou a importncia de cada argumento ou razo ser debatido por todos e
com o conhecimento de todos. Procurando elaborar a produo dos argumentos
e das razes, como o fator principal do projeto jurdico, a filosofia do direito
acompanha praticamente esse projeto, demonstrando que a racionalidade prtica
qual se refere o direito se encarna nos discursos pblicos. Todo o processo
de debate no espao pblico de uma sociedade democrtica ocorre atravs do
discurso, como prtica interindividual entre sujeitos de direito, e caracteriza-se
por produzir argumentos e razes, submetidas ao auditrio pblico com vistas a
serem avaliadas e validadas.

A vocao da filosofia do direito - a de que se destina ao espao pblico -

tem a ver com uma concepo especfica do direito, entendido como essencial para
assegurar e desenvolver a formao comum da vontade e da opinio relativas ao
projeto jurdico moderno. E a primeira caracterstica dessa concepo especfica

33
 do Direito a de que se acha tributria do fato de que, na medida em que o direito
refere-se primeira pessoa do plural ns-, a filosofia do direito deve referir-se
aos debates e aos discursos crticos que ocorrem no espao pblico e formao
racional da vontade e da razo.

Esse modo de considerar a filosofia do direito, como vinculada ao

desenvolvimento de bons argumentos e da razo esclarecida, revela-se como
uma posio filosfica. Essa concepo filosfica, que se encontra subjacente ao
entendimento que se possa ter da natureza e da funo da filosofia do direito,
conseqncia, por sua vez, de uma concepo democrtica do direito.

Para que se entenda tal concepo democrtica do Direito, necessrio

que se assinale que essa concepo diferencia-se da concepo do direito liberal,
que se constitui no ncleo do ensino jurdico na Amrica Latina. A concepo
do direito liberal fundamenta-se numa filosofia do direito, que sustenta a
existncia pr-poltica de um feixe de princpios e regras a priori e na crena de
que o direito tem como pressupostos certos direitos morais, entendidos como a
expresso de direitos individuais inerentes ao cidado e que asseguram, ao mesmo
tempo, liberdades negativas e controlam a atividade coletiva. A democracia na
sociedade liberal seria um instrumento para garantia desses direitos individuais,
formalizados no sistema do direito positivo.

O objetivo e a concepo democrtica do direito tem como pressuposto a

considerao de que a democracia tem um valor moral em si mesmo. De fato, se
verdade, como Kant afirmava que a filosofia do direito representa a libertao
do homem do reino da heteronomia (os argumentos de autoridade) para o reino
da autonomia (os argumentos da conscincia individual formulados pela razo
do indivduo), faz com esta autonomia constitua-se no ncleo de uma concepo
democrtica do direito. A democratizao do projeto jurdico caracteriza-se,
assim, por projetar a autonomia no espao pblico, retirando-a do mbito restrito
das individualidades e considerando todos os sujeitos de direito, como autores e
destinatrios de direitos, normas e instituies. Esse o carter diferenciador de
uma ordem jurdica democrtica face ordem jurdica liberal.

34
 O papel da filosofia da Direito contempornea serve para combinar no
interior do projeto jurdico o lado prtico do direito, com o lado prospectivo da
filosofia, e assim reconciliar de alguma forma o projeto jurdico com uma ideia da
filosofia como prtica democrtica.

35
36
 3. AS DEMANDAS POR DIREITOS E A
CONCRETIZAO DA MORALIDADE JURDICA

No caberia no mbito do Direito e da cincia jurdica qualquer referncia

a ideais e valores, excluindo-se, assim, do mbito da cincia jurdica o exame
crtico dos objetivos ltimos da ordem jurdica, a saber, a segurana jurdica,
o bem comum e a justia. Essa posio radicalmente contrria considerao,
na aplicao das normas estabelecidas pela constituio, de critrios valorativos
que legitimem e justifiquem o sistema jurdico conhecida pela denominao
geral de positivismo jurdico. A cincia do direito para o positivismo jurdico deve
ater-se, dessa forma, anlise estrita do texto da lei e de sua interpretao pelos
tribunais, no cabendo consideraes de natureza moral, social ou poltica, que
se encontram presentes na vida social. A reflexo jurdica, a cincia jurdica, teria
o objeto do seu estudo limitado ao sistema de normas, que se organiza no direito
positivo de cada Estado. Quando muito o jurista poderia fazer uma reflexo terica
sobre o direito positivo e suas categorias, mas devendo sempre estar atento para
os riscos de permitir que consideraes de ordem moral e poltica interfiram nas
suas anlises.

Esse entendimento sobre a natureza do Direito, que marcou

profundamente a cultura jurdica brasileira, encontra-se, a meu ver, ultrapassado,
tendo em vista, precisamente, ideais e valores como a liberdade, a igualdade,
a justia e a solidariedade consagrados no texto constitucional de 1988 e que
constituem a espinha dorsal do estado democrtico de direito, vigente no Brasil.
A aplicao prtica das normas que constituem esse sistema jurdico pressupe a
anlise crtica, portanto filosfica, dos valores fundantes da ordem constitucional
vigente. Essa a razo em virtude da qual a Ordem dos Advogados do Brasil,
depois da promulgao da Constituio de 1988, reivindicou que se inclusse no
currculo mnimo dos cursos de direito a disciplina Filosofia do Direito.

Outro aspecto que vem marcar o Direito em nosso tempo aquele relativo
a um fenmeno, que interessa diretamente a ns, como juristas e cidados:
trata-se da demanda crescente por direitos, advinda de indivduos e de grupos

37
 sociais. Em todas as sociedades democrticas da atualidade constata-se um forte
movimento de conscientizao do valor da ordem jurdica e da necessidade da
obedincia lei como forma para a soluo dos conflitos sociais. Esse recurso ao
Direito repercute, na poca contempornea, os versos de squilo, o grande poeta
da Grcia clssica: Quem, homem ou cidade, se no encontra no mundo nada que
faa tremer o seu corao, ir respeitar por muito tempo a justia?. Nesse verso
vamos encontrar, de forma sinttica, a dupla face do Direito contemporneo. De
um lado, a necessidade de uma fora coletiva, que contenha os impulsos malficos
encontrados no corao de todos ns; de outro lado, squilo estabelece a ligao
necessria entre esse poder limitador de nossas vontades e a justia, valor acima
da vontade estatal e que servir de fonte legitimadora do exerccio desse poder.

O exemplo da histria recente do Brasil ilustrativo de como o

estabelecimento, atravs da Constituio de 1988, de um estado democrtico
de direito, provocou uma crescente participao da sociedade na afirmao
de seus direitos. A vida social e poltica brasileira torna-se, progressivamente,
mais jurdica, isto , jurisdicissa-se, o que pode ser comprovado pelo nmero de
demandas judiciais, ajuizadas em nossos tribunais, indicando uma crescente
conscincia jurdica por parte de indivduos e grupos sociais. Essas mudanas
na sociedade brasileira surgiram no bojo do esvaziamento do modelo autoritrio
do regime militar, que culminou com a convocao da Assemblia Constituinte
e a elaborao da Constituio de 1988, chamada, significativamente, de
Constituio Cidad, pelo deputado Ulysses Guimares, com vistas realizao
do estado democrtico de direito. Tanto a Assemblia Constituinte, como a
constituio por ela promulgada, representaram a vitria e a cristalizao jurdica
do valor e da dignidade do Direito, que foram negados durante os vinte e um anos
de regime militar.

Quando falamos em democracia como um regime qualitativamente

superior s diferentes formas de regimes autoritrios, estamos com isto afirmando
que o Direito positivo encontrado no estado democrtico de direito diferencia-se
do direito poisitivo dos regimes autoritrios. Na verdade, o direito na democracia
e no autoritarismo somente na forma sistema de normas estabelecidos e
garantidos pelo Estado so semelhantes. Encontramo-nos diante de dois tipos
de Direito: o direito no regime autoritrio um conjunto de normas e decises

38
 que se justifica atravs do exerccio da fora e, por essa razo, somente na forma
pode ser chamado de direito. O direito no estado democrtico de direito, por sua
vez, tem algumas caractersticas que se originam na sua prpria fonte, que a
vontade livre dos cidados como se encontra expressa atravs da representao
poltica. Por existir esse tipo de direito nas democracias, que podemos dizer que
esta ltima um regime poltico que tem como ncleo uma referncia jurdica.

O estado democrtico de direito originou-se da superao de duas formas

de estado, o estado liberal, vigente at o golpe de 1964 e o regime autoritrio. Para
que pudesse ocorrer essa transformao do direito vigente no regime autoritrio
para o direito da sociedade democrtica do sculo XXI, foi necessrio tambm a
superao da tradio do estado liberal-individualista, sistema poltico e jurdico
vigente no Brasil desde o sculo XIX. A Assemblia Constituinte defrontou-se
com um duplo desafio, de um lado, fazer uma nova constituio que garantisse
dreitos e liberdades, negadas durante os vinte e um anos do regime militar.
Mas, por outro lado, para que pudesse responder s reinvidicaes de mais
e mais amplos direitos, foi necessrio ultrapassar, sem sacrificar direitos e
liberdades individuais, o estado liberal vigente. A Constituio de 1988 e as leis
posteriormente estabelecidas como o caso do Cdigo de Defesa do Consumidor
e o Novo Cdigo Civil vieram expressar, precisamente, essa ruptura com um
Direito voltado e comprometido principalmente com o indivduo, considerado
como predominante e cujos interesses deveriam prevalecer sobre os interesses
da coletividade.

O estado democrtico de direito surgiu, assim, comprometido com o

coletivo, mas preservando as liberdades e direitos individuais no contexto da
sociedade como um todo. O direito no sculo XXI aparece, ento, como um sistema
de normas, legitimadas por valores morais e polticos, mas que ter por objetivo,
ao estabelecer limites ao indivduo, integr-lo sociedade como cidado. Para
que se possa ter uma ideia como o Direito no sculo XXI passa a exercer essas
funes e como os limites tornam-se necessrios, ainda que com peculiaridades
especficas somente encontradas na sociedade democrtica, basta atentar para
os desafios enfrentados pela biotica e o biodireito.

39
 Os cientistas, os mdicos e os indivduos em virtude do avano significativo
nas cincias biolgicas, aumentaram as possibilidades de intervenes genticas,
que alteram o equilbrio da natureza e permitem a aplicao de terapias mdicas
poucas vezes imaginadas pela fico cientfica de cinqenta anos atrs. A nova
cincia biolgica e as tecnologias mdicas dela resultante permitem intervenes,
que hoje caminhamos para uma situao onde quase tudo ser possvel, desde
a cura de doenas at agora consideradas incurveis, at o prolongamento da
vida humana. Diante desse mundo aberto pela gentica, o Direito chamado a
exercer o papel de sistema de normas, que estabelea limites para alm dos quais
as experincias cientficas e as tecnologias mdicas tornam-se manipulaes que
violam a autonomia individual.

claro que o estabelecimento de limites no pode ser resultado da

vontade e da conscincia individual. A dinmica da sociedade democrtica faz
com que o indivduo seja enriquecido pelos valores da coletividade. No caso,
por exemplo, das experincias e aplicaes da cincia biolgica contempornea,
a deciso retirada do indivduo (cientista, mdico) e transferida para rgos
da coletividade (comits de tica de hospitais e de universidades) e rgos
legislativos. Logo, o direito estabelecer um padro de referncia dentro do qual
os rgos da coletividade iro aplicar ao caso concreto normas jurdicas, que
sero aplicadas sob a tica da moralidade. O direito, portanto, na sociedade
democrtica contempornea tem essa primeira caracterstica: um instrumento
de limitao ao individualismo, de uma limitao imposta sob a forma da lei, para
o exerccio de liberdades individuais compatveis com liberdades idnticas dos
demais indivduos.

Em que sentido o Direito na sociedade democrtica supe uma reflexo

que trate de valores que se encontram para alm do texto escrito da lei? Essa
reflexo ir servir como referncia metapositiva para o legislador e o aplicador da
lei? E como essa referencia pode assumir a forma de uma categoria jurdica, isto
, um valor que possa receber a forma de um direito?

Para que possamos definir essa categoria moral e jurdica, que caracteriza
o estado democrtico de direito, necessrio considerar qual a funo do Direito
que se encontra acima de simples regulador dos conflitos sociais. Essa funo

40
 a funo crtica. O Direito, hoje, como ontem, situa-se tendo em vista um fato
e, a maioria das vezes, contra o prprio fato. Assim, contra a injustia contida
no fato social do autoritarismo, luta-se pela necessidade de uma ordem jurdica;
contra os abusos do uso da liberdade, o Direito chamado a determinar os
limites a serem respeitados. O que necessrio, ento, para que o Direito possa,
efetivamente, atender sua vocao crtica?

Essa funo crtica foi negada nos ltimos cem anos pelo positivismo
jurdico, que procurou reduzir a anlise do Direito simples interpretao das
normas do sistema jurdico, considerado como um sistema fechado, organizado
em torno de uma hierarquia legislativa e que tinha na funo do intrprete a
exclusiva adequao do fato previso legal. A Cincia do Direito ficou, assim,
reduzida anlise da estrutura interna do sistema do direito positivo. Por essa
razo, sob o ngulo do positivismo jurdico no podemos, por exemplo, diferenciar
qualitativamente o despotismo da democracia, porque para essa corrente do
pensamento, o Direito no expressaria ideias e valores, que transcendam ao
prprio direito, mas exclusivamente a vontade estatal.

O desafio diante do qual se encontra o Direito no limiar do sculo XXI

reside em adequ-lo a uma sociedade plural e democrtica. Essa constatao
significa que o sistema jurdico deve expressar um patamar normativo, que
permita a existncia de uma sociedade diversificada, onde valores e interesses por
serem diferentes e contraditrios no inviabilizam a existncia do grupo social.
Trata-se, portanto, da procura no jurdico de valores comuns a todos os grupos
de uma mesma sociedade e que sirvam como fundamento dos mecanismos da
crescente demanda pelo direito, caracterstica da sociedade contempornea.

Para que possamos encontrar esse fundamento comum das relaes

sociais no sistema jurdico necessrio que possamos nos referir a uma dimenso
universal, que se encontra para alm do direito positivo e do jogo dos interesses
particulares. A crtica das leis injustas somente pode ocorrer em nome de outros
princpios de direito, que no aqueles encontrados no direito positivo, mas que
expressem uma outra ideia de direito. Essa ideia de um direito universal, que
sirva de fundamento para toda a ordem jurdica positiva, foi expressa de forma
sistematizada pela tradio jusnaturalista a ideia de que existem direitos

41
 independentes da vontade do Estado e que teve nas declaraes de direitos do
homem do final do sculo XVIII e na declarao das Naes Unidas (Declarao
da Independncia dos Estados Unidos de 1776, Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado da Revoluo Francesa de 1789 e Declarao Universal
dos Direitos Humanos das Naes Unidas, 1948) suas formulaes. Observe-se
que esses documentos centrais na histria das liberdades e direitos humanos,
chamaram-se Declaraes e no leis, institudas pelos estados; isto significa
que as declaraes no so estabelecidas ou institudas como as leis, mas sim
que declaram e proclamam direitos (chamados naturais) da pessoa humana
enquanto tal, que sero reconhecidos ou no pelo estado, mas nunca por ele
criados.

Essa ideia de que existem direitos que se encontram fora do mbito da

positivao do Estado significa que o direito positivo somente poder ser avaliado
e criticado em funo desse direitos pr-estatais. Por essa razo, lgico que os
movimentos antitotalitrios e pela democracia, no Brasil e nos demais pases, que
lutaram nos ltimos quarenta anos, por um regime democrtico e pelo estado de
direito, alimentaram-se dessa fonte poltica e jurdica universal. Podemos, ento,
afirmar que a valorizao do direito nos dias atuais encontra-se, em primeiro
lugar, nesse renascimento da categoria dos direitos humanos (naturais), como
referencial valorativo para a anlise crtica do direito positivo.

Essa reabilitao do humanismo jurdico, vinculando o direito positivo

necessidade de assegurar valores e direitos relativos pessoa humana, necessita
ser devidamente dimensionado. Na sociedade contempornea, ao mesmo
tempo em que indivduos e grupos sociais exigem mais direitos e liberdades,
essa demanda para que possa ser garantida pelo poder pblico, necessita do
estabelecimento de limites, que permita a convivncia entre grupos e interesses
divergentes e conflitantes. Toda a problemtica envolvendo a questo dos limites
das liberdades e direitos, que se encontra no centro do debate sobre o direito
contemporneo, requer o reconhecimento de princpios que iro estabelecer as
condies de coexistncia das liberdades individuais, que seja compatvel com
a dignidade da pessoa humana. Rompe-se,assim, o sistema que erigia de forma
hegemnica a vontade individual como centro da vida social e poltica. Assim, por
exemplo, na biotica a referncia ao direito de cada um ao respeito do seu corpo

42
 referido modernamente como sendo um direito subjetivo primordial, isto , um
direito sem o qual o ser humano no poderia afirmar-se como sujeito de direitos,
capaz de ser a fonte de seus atos, mas tornar-se-ia um objeto, uma coisa. Em
torno, portanto, da ideia dos direitos naturais da pessoa humana que se pode
construir uma ordem jurdica positiva, que garanta direitos e liberdades.

Para tanto, precisamos estar atentos para a necessria explicitao do

que entendemos por direitos naturais humanos na atualidade. Essa ideia tem
trs pressupostos:

a) pressupe uma valorizao da pessoa humana em suas mltiplas

dimenses, como sendo o valor supremo da modernidade, expressa
nas diferentes formas de humanismo. A ideia central do humanismo
a de que a pessoa humana tem uma finalidade em si mesma e
no pode nunca ser usada como um meio;

b) o humanismo jurdico, por sua vez, o reflexo no direito dessa

ideia da supremacia do ser humano, e expressa-se na categoria
dos direitos humanos, que representa o ser humano como ser
consciente e responsvel, como sujeito dos seus pensamentos e
atos. Assim, por exemplo, as declaraes dos direitos humanos
proclamam a liberdade de expressar a opinio, como um direito
humano na medida em que a negao desse direito impediria a
pessoa humana de ser autora dos seus pensamentos; da mesma
forma, o reconhecimento, nessas declaraes, da liberdade como
consistindo em fazer-se tudo aquilo que no prejudique o outro
estabelece limites que equilibram as relaes entre seres livres;

c) para que os direitos humanos sejam valores comuns aos diversos

grupos de uma mesma sociedade ou de diversas sociedades e
que possam fundamentar, para alm das rupturas e dos jogos de
interesses particulares, uma base jurdica comum, necessrio
que aquilo que se encontra definido nas declaraes como direitos
humanos possam transcender o contexto histrico de sua
emergncia. claro que as declaraes apareceram em momentos

43
 histricos determinados, para atender a interesses socialmente
situados. Essa constatao tem servido, para alguns filsofos e
juristas, como o grande argumento contrrio universalidade dos
direitos humanos. No entanto, a histria dos ltimos dois sculos
comprova que esses valores, garantidos pelos direitos humanos,
foram utilizados como argumentos contrrios ao estado, como
fonte legitimadora da transformao de sistemas jurdicos que
consagravam, atravs de suas leis, situaes polticas e socialmente
injustas. A abrangncia dos direitos humanos, portanto, no pode
ficar reduzida ao seu momento histrico, expresso no direito
positivo de cada nao, mas tem uma dimenso universal. O
direito positivo naturalmente mutvel, histrico, dependente
das circunstncias polticas, econmicas, sociais e culturais e no
poder ser julgado e avaliado pelos seus prprios critrios, pois
os mecanismos de correo de eventuais injustias da lei positiva
encontram-se previstos no prprio ordenamento legal, que est
sendo avaliado e julgado. Para que possamos afirmar que uma lei
ou deciso injusta necessitamos recorrer a categorias, que sem
serem a-histricas (pois as categorias de valor expressas pelos
direito humanos surgiram no curso da histria, especificamente,
no curso da histria do estado moderno europeu), possuem um
sentido metahistrico, para alm da experincias no qual nasceram.
Dessa forma, o questionamento de leis e polticas pblicas injustas,
quando no se baseiam em valores universais, estaria condenado a
um relativismo pouco compatvel com as exigncias de uma crtica
radical e consistente da injustia.

Os direitos humanos sero, ento, a formulao jurdica da dignidade

humana como fundamento, uma norma fundamental moral do sistema jurdico.
A ideia de dignidade humana encontra-se subjacente teoria dos direitos
humanos e expressa o reconhecimento de que a pessoa humana tem direitos
pelo fato mesmo de ser pessoa. A dignidade da pessoa humana significa que o
indivduo tem uma esfera existencial e poltica, que lhe prpria, constituida
de direitos e obrigaes, que o tornam um sujeito de direitos. A noo de direito
e a noo de obrigao moral faz com que sejam correlacionadas, pois ambas

44
 deitam as suas razes sobre a liberdade prpria dos agentes espirituais: como
escreveu Jacques Maritain, se o homem encontra-se moralmente obrigado s
coisas necessrias para que possa cumprir o seu destino, ele, homem, tem direito
s coisas necessrias para que possa atingir as suas finalidades ltimas.

Os direitos humanos, entretanto, tm sido questionados e negados na

atualidade, atravs de dois argumentos bastante encontrados nos meios jurdicos
brasileiros. O primeiro desses argumentos consiste em pensar o direito sem
os direitos humanos, retirando-se o direito da tradio humanista em que se
encontrava inserido. O segundo argumento, procura separar os direitos humanos
de seus pressupostos filosficos considerados na atualidade problemticos,
notadamente a referncia ideia de subjetividade os direitos humanos como
direitos subjetivos primordiais e do universalismo, ou seja, pensar o direito
sem o sujeito e sem o universal. Esse segundo argumento contrrio aos direitos
humanos permite que sejam reduzidos a simples manifestaes histricas
e culturais, em outras palavras, direitos humanos seriam aqueles direitos
reconhecidos como tais pelas diferentes legislaes positivas. Seria, portanto,uma
categoria de direito relativa, que no expressaria nenhuma valor universal,
definidor da pessoa humana, mas somente a vontade do legislador, que hoje seria
um, amanh outro, com valores e critrios variantes.

Dentro desse contexto importante que se situe como os direitos humanos

podem ser conceituados e sistematizados em funo de sua dupla dimenso, de
expresso jurdica da subjetividade individual e do seu carter universal. Para que
possamos demonstrar como os direitos humanos representam um papel essencial
nos regimes democrticos, deve-se aceitar o fato de que os direitos humanos
afirmam-se historicamente no ncleo do discurso e da prtica democrticas.
necessrio que se verifique at que ponto a sociedade contempornea pode passar
sem os valores da autonomia e da responsabilidade, fundamentos do humanismo
jurdico; ao mesmo tempo, devemos enfrentar o dilema suscitado pela existncia
da heterogeneidade das culturas, atravs do qual termina-se por sustentar a
impossibilidade de conceber-se um estatuto jurdico ou moral que tenha uma
dimenso universal.

45
 Permitam-me, ento, que situemos esse desafio para a filosofia do direito
contemporneo. Trata-se de buscar na sociedade contempornea, um novo
entendimento da situao do indivduo e da necessidade da ideia de um valor e
de um direito universal. Em primeiro lugar, no se pode negar as caractersticas
do indivduo na sociedade contempornea, que exigem que sejam repensadas o
que se entende por autonomia e responsabilidade no contexto da realidade social,
poltica, econmica e cultural da atualidade. Essa primeira tarefa do pensamento
jurdico ir afetar diretamente a funo essencial de todo e qualquer ordenamento
jurdico, qual seja, estabelecer os limites da autonomia individual e determinar
responsabilidades. Em segundo lugar, a coexistncia no planeta e dentro dos
estados nacionais de uma multiplicidade tnica e cultural, ocasionando um
grande intercruzamento de valores morais e tradies, faz com que se torne
necessrio a busca de uma nova definio de universalidade. A universalidade dos
direitos humanos no seria decorrente, ento, de caractersticas pretensamente
universais dos seres humanos, caractersticas essas proclamadas em funo
da simples elaborao racional e intelectual, mas sim de valores comuns que
permeiam objetivamente as diferentes culturas.

Podemos resumir a nossa exposio ao seguinte: vivemos uma poca em

que se constata a afirmao dos valores democrticos no seio de uma sociedade
pluralista, que tem um sistema jurdico herdado de uma sociedade liberal-
individualista. A crise da sociedade liberal provocou no seu vcuo o surgimento
da mar montante do movimento de reivindicao de direitos crescentes, por
parte de indivduos e grupos sociais. Esses direitos, principalmente os direitos
sociais, constituiram-se, ao lado dos direitos individuais, de eixo central do
estado democrtico de direito. Essa forma de organizao poltica fundamenta-
se e expressa nas suas constituies, direitos que antecedem ao prprio Estado.
Assim, no Prembulo da Constituio de 1988, proclamam-se os valores supremos,
que informam a aplicao de suas normas: uma sociedade fraterna, pluralista e
sem preconceitos, definida pela garantia dos direitos sociais e individuais, da
liberdade, da segurana, do bem-estar, do desenvolvimento, da igualdade e da
justia. No corpo da Constituio, vamos encontrar os direitos fundamentais, que
se diferenciam dos direitos humanos em virtude de serem direitos institudos pelo
Estado, mas considerados como patamar jurdico do sistema jurdico nacional.
Muitos desses direitos, como os direitos vida, expresso e etc. so direitos

46
 humanos aceitos pelo constituinte nacional. Existem, no entanto, direitos
humanos, como os relativos ao genoma humano (proclamados na Declarao
Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos das Naes Unidas),
que no se encontram consagrados explicitamente no texto constitucional
brasileiro e, nem por isto, deixam de serem direitos humanos.

Podemos, ento, situar as perspectivas do direito no sculo XXI em funo

do papel relevante e central que os direitos humanos iro exercer no quadro
institucional do estado democrtico de direito. Mas, antes, devemos chamar a
ateno para o fato de que os direitos humanos no estado democrtico de direito
podem ser tratados sob dois aspectos: no primeiro, devemos analisar a questo da
eficcia e da vigncia dos direitos humanos; no segundo, procuraremos mostrar
como os problemas encontrados com relao eficcia e vigncia dos direitos
humanos podem ser superados, se forem examinados no mbito de moralidade
jurdica.

A dificuldade na implementao dos direito humanos isto , a questo da

sua eficcia e vigncia - tem sido utilizada, por autores ilustres, entre eles Norberto
Bobbio, como a principal evidncia, de que a questo dos direitos humanos no
se encontra na sua fundamentao e conceituao, mas sim no terreno da sua
aplicao. Esses autores sustentam que a prtica dos direitos humanos choca-
se, frontalmente, com a sua teoria e, por essa razo, no adianta discutirmos
a natureza e os fundamentos dos direitos humanos, quando no quotidiano os
governos desrespeitam aquilo que se encontra estabelecido nas declaraes
por eles assinadas. A meu ver, entretanto, essa no a questo, ou melhor,
apodemos sustentar a tese de que a eficcia dos direitos humanos encontra-se
subordinada e ser conseqncia, precisamente, do debate permanente sobre os
fundamentos, as caractersticas e a natureza desses direitos. Esse debate que
ir despertar e alimentar nos estados democrticos de direito a conscincia cvica
e jurdica, esta sim a mais eficiente guardi da eficcia dos direitos humanos.

O segundo aspecto da situao dos direitos humanos na atualidade

aquele que o situa como eixo central, junto com a democracia, do que podemos
chamar de moralidade jurdica contempornea. A pergunta que pede uma
resposta o qu se entende por moralidade jurdica, essa nova categoria do

47
 pensamento social e jurdico.

Quando falamos em moral podemos estar falando em sentido positivo para

significar os usos e costumes de um grupo social ou, em sentido crtico, o conjunto
de obrigaes sociais, que no so relativas, em outras palavras, obrigaes que
todos os grupos sociais, independentemente de suas culturas, consideram como
essenciais para a sobrevivncia da sociedade. A moralidade jurdica ser a parte
da moral crtica, cujas normas as pessoas aceitam reciprocamente. e que servem
como fonte legitimadora dos cdigos legais.

Como a ideia de moralidade jurdica recente na cincia do direito,

necessitamos de conceitu-la. O substantivo moral na expresso moralidade
jurdica aponta para o fato de que no se trata diretamente do direito positivo.
E o adjetivo jurdica mostra que estamos nos referindo a uma moral cujo
reconhecimento no ser somente esperado ou desejado, mas, sobretudo, ser
exigido. Existe um direito subjetivo ao seu reconhecimento.

Essa moralidade somente poder ser exigida se for atravs do Direito.

Por essa razo, podemos afirmar que o Direito sendo uma forma reguladora e
necessria para a convivncia social, tem, por essa razo, um carter moral, que
o legitima como instncia constituinte e legitimadora. Logo, o fato da existncia
de normas jurdicas que se destinam a organizar a vida de acordo com estruturas
jurdicas, i.e, no lugar de opinies e poderes privados, expressam o carter moral
das instituies jurdicas.

O julgamento crtico do direito vigente realiza-se atravs desse conjunto

de valores morais jurdicos (o princpio da boa-f, por exemplo, ou o respeito
integridade do corpo humano). O importante a assinalar que essa avaliao
crtica do direito vigente realizada no sob o ngulo da legalidade (conformidade
com o direito positivo), mas sob o ngulo da validez moral: da legitimidade. Desde
os primrdios da filosofia, a ideia de que a moral tinha duas faces, j tinha sido
explicitada pelos pensadores clssicos. Assim, Aristteles distinguia dois tipos
de moral, a moral individual meson pros hmas - constituda por um ncleo de
deveres para ns mesmos; e a moral jurdica ou poltica, cuja virtude a justia
meson pragmatos constituda por um ncleo de deveres independente do sujeito

48
 individual e que o obriga. Essa moralidade jurdica ter, assim, dois sentidos,
pois expressa, ao mesmo tempo, valores morais cujo reconhecimento so exigidos
pela sociedade e, tambm, um direito subjetivo ao reconhecimento desses valores
morais, um direito a exigi-los.

A moralidade jurdica submete, assim, todo o ordenamento jurdico

positivo a uma exigncia de moralidade. Essa exigncia apresenta-se em trs
nveis:

a) o primeiro nvel o da moral constituinte e legitimadora do direito,

que exige a conformao da vida social estruturas jurdicas, de
modo que no lugar de opinies e poderes individuais, apaream
normas comuns possibilitando o imprio da lei;

b) no segundo nvel, a moral jurdica estabelece que seja estabelecido

o processo legal; todo caso previsto na norma e, por igual, toda
ao pessoal prevista na norma, devero ser tratados de acordo
com a norma da igualdade. Essa moral realizadora do direito se
expressa no princpio da isonomia, da igualdade de todos perante
a lei e, em suas verses negativas, na proibio de arbitrariedade
e de parcialidade. Esse segundo nvel da moralidade jurdica se
expressa em algumas regras de procedimento judicial, como, por
exemplo, ninguem pode ser juiz de s mesmo; a parte contrria tem
direito de ser ouvida; aquele que divide no deve ser aquele que
escolhe; em direito penal, a presuno de inocncia do acusado e
nenhuma pena deve ser aplicada quando no tiver sido prevista em
lei anterior ao ato.

Esses dois primeiros nveis da moralidade jurdica so aceitos

praticamente por todas as culturas, constituindo parte integrante da herana
comum da ideia de justia da humanidade. No terceiro nvel, a moral jurdica
constituda pela democracia e pelos direitos humanos, critrio normativo que no
essencial encontra-se aceito pela maioria das culturas.

49
 Enquanto que os dois primeiros nveis, o que estabelece a primeira
manifestao moral na necessria forma jurdica da convivncia e o princpio
da igualdade diante da lei, como critrio moral e lgico para a aplicao da lei,
expressam somente um mnimo de moral jurdica, o terceiro nvel consiste na
ampliao moral da ao do poder pblico. A moralidade jurdica, entretanto,
no pode ficar reduzida a simples formulaes de ideais de justia abstratos,
mas deve ser constituda por valores substantivos, que possam servir como
referncias objetivas para a materializao dos valores morais implcitos no
sistema jurdico. Esses valores substantivos do ncleo central da moralidade
jurdica contempornea so constitudos pelos Direitos Humanos e pela ideia de
Democracia. Em outras palavras, a moralidade jurdica, se expressa atravs dos
direitos humanos e da democracia.

Observe-se, no entanto, que o respeito aos valores dos direitos humanos

e da democracia no aparece, necessariamente, ao mesmo tempo. Assim, por
exemplo, na Atenas clssica, a escravido era admitida e a mulher tinha um
status jurdico e social inferior ao do homem, o que representava uma violao
dos direitos humanos, mas, entretanto, a democracia, como forma de Estado e
de governo era praticada de forma mais persistente do que na Idade Moderna.
Tambm existem Estados que probem a escravido, asseguram mulher
igualdade de direitos e reconhecem alguns direitos de liberdade, mas que no tm
uma constituio democrtica. Atualmente, existem democracias que asseguram,
dentre os direitos humanos, somente os direitos relativos liberdade, mas no
reconhecem os direitos humanos sociais.

O terceiro nvel da moralidade jurdica constituda, por sua vez, de trs

nveis parciais, que podem ou no serem garantidos pelos Estados:

1. Direitos Humanos como direitos de liberdade

2. Direitos Humanos como democracia, materializada atravs dos

direitos de cogesto e participao por ela definidos e estabelecidos
no texto constitucional (por ex., art. 14 da Constituio de 1988).

3. Direitos Humanos de carter poltico-social

50
 Quando na atualidade falamos de uma ordem poltica e jurdica justa
estamos fazendo referncia a um regime que realiza os trs nveis da moralidade
jurdica e, principalmente, integre nas leis e na prtica poltica as trs faces dos
direitos humanos (liberdade, participao democrtica na elaborao e aplicao
das leis e direitos sociais). Neste sentido que alguns autores referem-se justia
poltica.

Para terminar, gostaria de enfatizar uma importante distino, necessria

para que possamos realizar plenamente o regime do estado democrtico de
direito, pretendido pela Constituio de 1988. Trata-se de distinguir entre os
chamados direitos fundamentais e os direitos humanos, tema a que fizemos
referncia anteriormente. Os Direitos Humanos so parte dessa moralidade
jurdica universal que resguarda e garante o corpo, a vida, as condies materiais
de vida, a lngua e a razo e as propriedades humanas universais, como, a
capacidade social geral, a capacidade poltica especfica zon politikon a
capacidade jurdica e a capacidade comunitria. Os direitos humanos, portanto,
referem-se ao indivduo como pessoa, com valores e finalidades em si mesmas,
que encontram no princpio da dignidade humana a sua formulao moral e
jurdica.

Os direitos fundamentais, por sua vez, referem-se ao indivduo

como membro de um Estado e so definidos e consagrados nos textos legais,
principalmente, nas constituies. Na Constituio brasileira de 1988, por
exemplo, esses direitos fundamentais so estabelecidos no art.5, onde so
incorporados alguns direitos humanos. Os direitos fundamentais, portanto,
podero ou no consagrar direitos humanos, pois sempre expressam a vontade
do legislador em determinado momento histrico e contexto cultural. Ambas as
categorias de direitos no se distinguem, como direito e moral, mas sim como
direito pr-estatal e direito estatal. O direito pr-estatal, que se sistematiza na
categoria dos direito humanos, fruto da razo jurdica ou do direito moral,
entendido como a moral do que as pessoas se devem umas s outras. Os direitos
humanos so, portanto, direitos jurdicos, porque e quando consagrados nos
textos legais, mas, ao mesmo tempo, e, principalmente, so direitos metapositivos
e morais.

51
 Quem reduz os direitos humanos aos direitos fundamentais, no somente
ignora o seu estatuto jurdico-moral, mas tambm esvazia o seu potencial crtico,
exercido na histria dos ltimos dois sculos, como ideia-fora determinante na
luta contra o absolutismo, o autoritarismo e o totalitarismo. Os direitos humanos
so assim formulados por indivduos que se reconhecem como sujeitos jurdicos
com igualdade de direitos e, por essa razo, somente de modo subsidirio que
os direitos humanos iro servir como legitimadores da organizao estatal atravs
do direito positivo.

A organizao poltico-estatal no estado democrtico de direito

fundamenta-se nesses direitos, que so pressupostos da estrutura e do
mecanismo da sociedade, pois sem eles dissolve-se o prprio tecido social. Neste
sentido, que se pode compreender como a democracia o regime natural do
ser humano, pois precisamente o regime que se estrutura tendo em vista
as caractersticas fundamentais da pessoa humana: autonomia, liberdade,
igualdade e solidariedade. Podemos, ento, afirmar que o regime poltico do
sculo XXI ser o da democracia deliberativa, sistema poltico destinado a
implementar o republicanismo cvico, onde a pessoa humana chamada como
cidad a participar ativamente na elaborao das leis, no govrno e na soluo dos
conflitos sociais. Supera-se, ento, a democracia poltica, caracterizada apenas
pelo estado representativo, onde todo o poder emana do povo atravs de eleies;
supera-se, tambm, a democracia liberal, onde todo o poder emana de classes
sociais, como a burguesia, e em nome delas exercido. A democracia deliberativa
pretende assegurar as conquistas da democracia poltica e da democracia liberal
e acrescentar a elas direitos humanos polticos, como o da participao e direitos
humanos sociais, que iro marcar e definir o republicanismo cvico do sculo
atual.

O direito neste milnio ser um sistema de normas, voltado para ao

atendimento de valores morais que se encontram consagrados nos direitos
humanos. O caracterstico da modernidade no a instituio dos direitos
humanos, mas o seu reconhecimento como agente legitimador e, necessariamente,
partcipe e integrante da ordem jurdica democrtica. Por isso podemos reconhecer
que os direitos humanos podem ter sido historicamente formulados no continente
europeu, mas a ideia central a igualdade de todos os seres humanos- perpassa

52
 todas as culturas, mesmo quando no implementada. A modernidade da ideia
dos direitos humanos reside no fato de que antes no acarretavam conseqncias
jurdicas e hoje isso ocorre porque a natureza do estado democrtico de direito
pressupe a igualdade moral de todos perante a lei. A modernizao no consiste,
portanto, na concepo universal do ser humano, pensado idealmente pelo
jusnaturalismo moderno, mas no fato de considerar todas as pessoas como
partcipes de uma mesma comunidade, caracterizada pela igualdade de direitos
e obrigaes.

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54
 4. O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E A
JUDICIALIZAO DA POLTICA

4.1 O Problemtico Conceito de Estado de Direito

O Estado de Direito pode ser concebido em sua acepo clssica por uma
abrangente pretenso: a de que todo o mbito estatal esteja presidido por normas
jurdicas, que o poder estatal e a atividade por ele desenvolvida se ajustem ao que
determinado pelas prescries legais. Alm disso, uma vez obtida a vigncia
dessa frmula, pretendeu-se tornar o seu alcance mais preciso, afirmando-se que
atravs dela o Direito seria respeitoso com as liberdades individuais tuteladas
pela Administrao Pblica.12 Como expe Friedrich Von Hayek, ressaltando a
previsibilidade das condutas firmada por uma normatividade estabelecida, de
modo que os indivduos possam pautar por elas sua liberdade de agir:
A caracterstica que mais claramente distingue um pas
livre de um pas submetido a um governo arbitrrio a
observncia, no primeiro, dos grandes princpios conhecidos
como o Estado de Direito. Deixando de lado os termos
tcnicos, isso significa que todas as aes do governo so
regidas por normas previamente estabelecidas e divulgadas -
as quais tornam possvel prever com razovel grau de certeza
de que modo a autoridade usar seus poderes coercitivos em
dadas circunstncias, permitindo a cada um planejar suas
atividades individuais com base nesse conhecimento.13

Assim, um governo submetido ao Estado de Direito seria o contrrio

de um governo arbitrrio. A elaborao pelo Estado de normas fixas, claras e
estveis seria o nico meio que teriam os indivduos de no serem submetidos s
incertezas do imprevisvel.

12 VERDU, Pablo Lucas. A luta pelo Estado de Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 1.
13 HAYEK, Friedrich August Von. O caminho da servido. 5. ed. Rio de Janeiro: Instituto
Liberal, 1990, p. 96.

55
 Mas claramente, tal formulao clssica insuficiente para a conformao
da ideia de um Estado de Direito. Um Estado de Direito desse tipo seria compatvel
com um regime autoritrio zeloso da disposio livre dos assuntos individuais e
assecuratrio de um grau de segurana e certeza para os cidados. No regime
nacional-socialista, por exemplo, o homem garantido em seu vnculo social. O
Direito se dirige ao homem no como pessoa individual, isolado como indivduo,
mas como pessoa concreta, como empresrio, como trabalhador, empregado ou
representante de comrcio, etc. O Direito registra o homem em suas relaes
sociais, em seu papel social. O indivduo se caracteriza pelo pertencimento a uma
determinada comunidade de raa e sangue e tem nelas garantidas suas funes
individuais e sociais, como empresrio, obreiro, arrendador, arrendatrio,
empregado etc.. Seu papel social e sua funo social (determinada pelos deveres
inerentes ao seu papel social) so ressaltados e assegurados pelo Direito. Assim,
um regime autoritrio no obstante, capaz de assegurar um critrio uniforme
de aplicao do Direito consoante a lei, ainda que autoritariamente elaborada
(tem um critrio legal do justo e do injusto) e assecuratrio da previsibilidade
das condutas (compreendida nos valores maiores da comunidade).14

Trata-se, ento, de uma definio insuficiente do que se poderia conceber

como um Estado de Direito. Do mesmo modo insuficiente a definio preconizada
pelo chamado Estado Liberal de Direito.

O Estado Liberal de Direito caracteriza-se pela difuso da ideia de direitos

fundamentais, da separao de poderes, bem como, do imprio das leis, prprias
dos movimentos constitucionalistas que impulsionaram o mundo ocidental a
partir da Magna Charta Libertatum de 1215.

Nesse paradigma o do Estado Liberal , h uma diviso bem evidente

entre o que pblico, ligado s coisas do Estado (direitos comunidade estatal:
cidadania, segurana jurdica, representao poltica etc.) e o privado, mormente,
a vida, a liberdade, a individualidade familiar, a propriedade, o mercado (trabalho
e emprego capital) etc. Essa separao dicotmica (pblico/privado) era garantida

14 TORRE, Massimo La. La lucha contra el derecho subjetivo: Karl Larenz y la teoria
nacionalsocialista del derecho. Madri: Dykinson, 2008, pp. 342-351, passim.

56
 por intermdio do Estado, que lanando mo do imprio das leis, garantia a
certeza das relaes sociais por meio do exerccio estrito da legalidade.

Com a definio precisa do espao privado e do espao pblico, o

indivduo guiado pelo ideal da liberdade busca no espao pblico a possibilidade
de materializar as conquistas implementadas no mbito do Estado que
assumiu a feio de no interventor. Neste contexto, o indivduo, na busca de
interesses prprios, procura encontrar sua felicidade, por isso o Estado tem por
propsito garantir as liberdades individuais necessrias a esse empreendimento
personalssimo. Assim, verifica-se que o Estado de Direito caracterizado por
ser um Estado mnimo, objetivando acautelar to somente a ordem social e a
segurana pblica, conforme leciona Canotilho:
(...) o Estado de direito um Estado liberal no seu verdadeiro
sentido. Limita-se defesa da ordem e segurana pblicas
(Estado polcia, Estado gendarme, Estado guarda
nocturno), remetendo-se os domnios econmicos e sociais
para os mecanismos da liberdade individual e da liberdade
de concorrncia. Neste contexto, os direitos fundamentais
liberais decorriam no tanto de uma declarao
revolucionria de direitos, mas do respeito de uma esfera de
liberdade individual.15

Deve o Estado, por meio do direito posto, garantir a certeza nas relaes
sociais, atravs da compatibilizao dos interesses privados de cada um com o
interesse de todos, mas deixar a felicidade ou a busca da felicidade nas mos de
cada indivduo, rompendo-se, via de conseqncia, com a anterior concepo de
Estado (pr-moderno), no qual, at a felicidade dos indivduos era uma atribuio
estatal.

A igualdade de todos diante da lei consagrada. Formalmente, todos so

iguais perante a lei, ou so iguais no sentido de todos se apresentarem agora
como proprietrios, no mnimo, de si prprios, e, assim, formalmente, todos
devem ser iguais perante a lei, porque proprietrios, sujeitos de direito, devendo-
se pr fim aos odiosos privilgios de nascimento.

15 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 6

ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 97.

57
 Os indivduos que outrora eram coisificados, agora contam com a
elevao de sua dignidade pessoal de sujeitos de direitos, mormente, com a
realizao de contratos de compra e venda de sua fora de trabalho. Consagra-
se a vida, a liberdade e a propriedade como valores mximos. Por outro lado, no
mbito da esfera pblica, convencionam-se direitos perante o Estado e direitos
comunidade estatal: status de membro (nacionalidade), igualdade perante a lei,
certeza e segurana jurdicas, tutela jurisdicional, segurana pblica, direitos
polticos etc..

O constitucionalismo moderno surge com o tema central da fundao e

legitimao do poder poltico, assim como a constitucionalizao das liberdades. A
ideia, na era moderna, impor limites ao Leviat e garantir os direitos individuais.

Mas tambm essa forma de Estado no pode ser considerada um Estado

de Direito na acepo contempornea. Para que se configure um verdadeiro Estado
de Direito necessrio mais requisitos do que a, por si s importante, submisso
lei. A lei no pode ser qualquer modalidade de lei, mas sim aquela que conta
com o assentimento dos governados (alm disso, aquela que se elaborou com a
participao deles). Tambm no caracteriza simplesmente o Estado de Direito a
simples enunciao de um sistema poltico com diviso de poderes, mas sim que
existam sistemas de controle que respeitem e garantam efetivamente os direitos
e as liberdades fundamentais.

Em outras palavras, deve existir um substrato mnimo material para

todos assecuratrio dos direitos e das liberdades fundamentais. Se de um lado
o homem alcanou o ideal de liberdade em face do Estado, mormente com a
implementao de um documento formal que lhe garantia formalmente uma gama
de direitos individuais, por outro, essa garantia reduzia-se ao campo meramente
formal, pois, no paradigma constitucional do Estado Liberal de direito, a condio
humana no melhorou muito em relao noo pr-moderna.

O paradigma liberal, marcado pela expanso capitalista e, por conseguinte,

pela grande explorao do homem pelo homem, o que ocasionou a misria, a
fome e profundas desigualdades sociais, nos demonstra que a concretizao da
igualdade se apresentava como algo muito distante, tendo em vista a omisso

58
 do Estado perante aos problemas econmicos e sociais. Como expe Jos Luiz
Quadros de Magalhes:
Esse individualismo dos sculos XVII e XVIII corporificado
no Estado Liberal e a atitude de omisso do Estado diante
dos problemas sociais e econmicos conduziu os homens
a um capitalismo desumano e escravisador. O sculo XIX
conheceu desajustamentos e misrias sociais que a Revoluo
Industrial agravou e que o Liberalismo deixou alastrar em
propores crescentes e incontrolveis. Combatida pelo
pensamento marxista e pelo extremismo violento e fascista,
a liberal-democracia viu-se encurralada. O Estado no mais
podia continuar se omitindo perante os problemas sociais e
econmicos16

A ordem liberal posta em xeque com o surgimento de ideias socialistas,

comunistas e anarquistas, que a um s tempo, animam os movimentos coletivos
de massa cada vez mais significativos e neles refora com a luta pelos direitos
coletivos e sociais.

Com o desenvolvimento do movimento democrtico e o surgimento de um

capitalismo monopolista, o aumento das demandas sociais e polticas, alm da
Primeira Guerra Mundial, abrolha-se a crise da sociedade liberal, possibilitando
o surgimento de uma nova fase do constitucionalismo agora social com
alicerce na Constituio da Repblica de Weimar, e em razo disso, inaugura-se
o paradigma constitucional do Estado Social de Direito ou Welfare State.

O conceito de Welfare State ou Estado Social de Direito17 nasce com

16 MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Direito constitucional. Belo Horizonte:

Mandamentos, 2000, v 1, p. 44.
17 Em Poltica Social, escrito em 1965, Marshall procura dar conta da origem do Estado
Social de Direito na Inglaterra, bem como de sua evoluo no ps-guerra, notadamente na
dcada de 50 e incio da dcada de 60. Para o autor, o Estado Social de Direito naquele pas
tem incio em meados da era Vitoriana, qual seja, no ltimo quartel do sculo XIX. Era de
prosperidade e confiana, teria marcado o incio da adoo de medidas de poltica social:
leis de assistncia aos indigentes, leis de proteo aos trabalhadores da indstria, medidas
contra a pobreza, etc. Em tais medidas, estaria o embrio daquilo que, mais tarde, aps a
Segunda Grande Guerra, seria conhecido como welfare state.
A razo para o surgimento destas medidas, as quais legariam sociedade inglesa do sculo
XX um aparelho estatal administrativamente preparado para garantir o bem-estar social
a seus cidados, est no impulso dado s sociedades pela industrializao. Uma vez re-
harmonizada e re-adaptada ao novo modo de vida, aps a pacificao dos conflitos que

59
 base na concepo de que existem direitos sociais indissociveis existncia de
qualquer cidado. Segundo esta concepo, todo o indivduo tem o direito, desde
seu nascimento, a um conjunto de bens e servios que devem ser fornecidos
diretamente atravs do Estado, ou indiretamente, mediante seu poder de
regulamentao sobre a sociedade civil. Esses direitos contemplam cobertura de
sade e educao em todos os nveis, auxlio ao desempregado, garantia de uma
renda mnima, recursos adicionais para sustentao dos filhos, etc.

Segundo Snia Draibe18, so caractersticas comuns das definies de

Welfare State as seguintes:

a tendncia do Estado de modificar o livre funcionamento do

mercado;

o princpio de substituio do rendimento em caso de perda

temporria ou definitiva da capacidade de obt-lo, para a preveno
dos riscos prprios inerentes economia de mercado (velhice,
doenas, maternidade, desemprego);

a garantia, mesmo para os excludos do mercado de trabalho, de uma

renda mnima a um nvel considerado suficiente para a satisfao
das necessidades sociais e culturais essenciais.

Essa ltima caracterstica de prticas universalistas de garantia de uma

renda mnima caracterizam somente as tendncias recentes de proteo social e
no o Welfare State em sua concepo mais abstrata.

haviam acompanhado a origem da produo em escala industrial, a sociedade inglesa

abraou essa tarefa de desenvolver suas potencialidades (e) colocou em movimento
foras inerentes ao prprio sistema que levaram, por processos lgicos e naturais, sua
transformao em algo totalmente imprevisto e incomum. Este um conceito central nesta
explicao: a origem e desenvolvimento do Estado Social de Direito fazem parte de um
processo que definido fundamentalmente pela evoluo lgica e natural da ordem social
em si mesma (MARSHALL, Thomas H. Poltica Social. Rio de Janeiro: Zahar, 1967, p. 12-
97).
18 DRAIBE, Snia Miriam. O Welfare State no Brasil: caractersticas e perspectivas. In:
ANPOCS. Cincias Sociais Hoje, 1989. So Paulo: Vrtice e ANPOCS, 1989, p. 18.

60
 O Estado Social de Direito procura equilibrar as relaes econmicas e
sociais, pois j estava superada quela ideia de que a simples normatizao de leis
pudesse garantir a efetividade dos direitos fundamentais de liberdade, igualdade
e propriedade. Sob o paradigma social, o Estado empenha-se por materializar os
direitos individuais, considerados fundamentais, consagrados pelas Declaraes
e Constituies. Assim sendo, o Estado tem por objetivo principal assegurar aos
indivduos os direitos sociais, preocupando-se, por conseguinte, em garantir
coletividade uma ordem jurdica materialmente justa.19

Para Claus Offe20 o Welfare State essencialmente um fenmeno das

sociedades capitalistas avanadas, as quais (sem exceo) criam estruturalmente
problemas endmicos e necessidades no atendidas. Neste contexto, o Welfare
State seria uma tentativa de compensar os novos problemas criados por estas
sociedades. Assim, a emergncia dos Estados de Bem-Estar no apenas no
representa uma mudana estrutural das sociedades capitalistas, mas seria
essencialmente uma resposta funcional a seu desenvolvimento:
O Welfare State no pode lidar diretamente com as
necessidades humanas fundamentais; ele pode apenas
tentar compensar os novos problemas que so criados na
vaga do crescimento industrial. (p. 482).

Segundo Offe, o desenvolvimento do capitalismo gera problemas

sociais, tais como: necessidade de moradia para os trabalhadores concentrados
pela indstria, necessidade de qualificao permanente da fora de trabalho,
desagregao familiar, etc. Ou seja, em seu desenvolvimento, o capitalismo
destri formas anteriores de vida social (ou instituies sociais), gerando
disfuncionalidades, as quais se expressam sob a forma de problemas sociais.
O Welfare State representa, portanto, formas de compensao, um preo a ser
pago ao desenvolvimento industrial. Mais que funcional, o Welfare State um
desdobramento necessrio da dinmica de evoluo destas sociedades, uma vez
que h pequena margem para escolhas. Isto , segundo o autor, a emergncia

19 SOARES, Mrio Lcio Quinto. Teoria do Estado: o substrato clssico e novos

paradigmas como pr-compreenso para o direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey,
2001, p. 289.
20 OFFE, Claus. Advanced capitalism and the Welfare State. In: Politics and Society, v.
4, p. 479-488, 1972, pp. 482-485.

61
 de programas sociais no resultado de escolhas, porque as alternativas de
polticas so pequenas. So as condies econmicas e sociais que determinaram
a emergncia do Welfare State, e no opes feitas no campo do poltico:
(...) padres ideolgicos no so apenas ausentes, mas eles
seriam inaplicveis mesmo se existissem, porque a margem
para polticas alternativas viveis muito pequena para
permitir escolhas baseadas em princpios. exatamente
esta situao que melhor descreve o desenvolvimento
do Welfare State. Plataformas dos partidos e resultados
eleitorais parecem no ter influncia na percentagem do
oramento estatal que gasto para fins de Welfare ou em
novos programas de Welfare que so criados. Muito mais
importantes como determinantes das polticas (policies)
so variveis econmicas tais como o crescimento da
produtividade, a extenso da mobilidade social, o nvel
tecnolgico das indstrias bsicas, o tamanho e composio
da fora-de-trabalho, a estrutura de idade da populao e
outros indicadores macroeconmicos e macrosociolgicos.
(p. 484).

Claus Offe nega explicitamente determinantes de ordem poltica na

emergncia dos programas sociais, dizendo que a deciso poltica no Welfare State
est fadada a ser bastante reduzida. Ao contrrio, aqueles programas expressam
a natureza do Welfare State, qual seja, um contnuo processo de adaptao aos
problemas sociais postos pelo desenvolvimento do capitalismo:
A lgica do Welfare State no a realizao de algum objetivo
humano intrinsecamente vlido, mas antes a preveno de
um problema social potencialmente desastroso. (...) Esta
maneira tecnocrtica e absolutamente apoltica de reagir a
presses sociais emergentes condena o Welfare State a um
infindvel e errtico processo de auto-adaptao. (p. 485).

Portanto, podemos compreender o Estado Social de Direito ou Welfare

State como um aspecto funcional do desenvolvimento do modo de produo
capitalista, em que os programas sociais seriam fundamentalmente uma forma de
corrigir/compensar disfuncionalidades, expressas no plano social, da operao
do sistema capitalista.

Destarte, verifica-se o Estado assumindo atividades privadas, exercidas,

antes, somente pelo particular, v-se, aqui, ento, o nascimento dos direitos
sociais, que redefiniram os conceitos de igualdade e liberdade. Assim dispe Luiz

62
 Moreira:
O Estado social e democrtico de direito caracteriza-se
pela constitucionalizao das relaes de classe. Exemplos
empricos dessa juridicizao so as garantias trabalhistas
e de seguridade social. E essa onda de juridicizao, como
nas etapas anteriores, obedece a uma tentativa de equilibrar
em termos jurdicos a disputa que ocorre no mbito da ao.
E, nesse caso, as normas jurdicas tm a funo de manter,
em nveis razoveis, o conflito entre classes sociais. Ora,
a funo especfica das garantias oferecidas pelo Estado
democrtico e social absolver os efeitos externos de uma
produo baseada na mo-de-obra assalariada.21

No paradigma do Estado Social de Direito o Estado amplia suas funes,

vez que intervm nas esferas privadas para garantir a efetividade dos direitos
sociais. Tem-se, portanto, uma ideia de tutela do Estado ao cidado, pois aquele
passa a estar presente em todos os setores da vida humana, transformando-se no
centro da vida poltica, jurdica, social e econmica.

A preocupao do Estado em materializar os direitos enseja novos mtodos

de interpretar o texto normativo, nos quais permite ao juiz uma maior liberdade
quando construir uma deciso. Assim, no mais se admite uma interpretao
na qual fica o julgador adstrito literalidade da norma, faz-se necessrio, por
conseguinte, uma interpretao que atualize o texto da lei:
(...) ao Estado social de direito (Welfare State) interessam as
lacunas da lei para o juiz livremente decidir habilidosamente
em parmetros de convenincia (Common Law) os conflitos
que possam colocar em desequilbrio o sistema social a ser
mantido em suas bases de tradio e autoridade.22

O Estado Social de Direito, no entanto, no consegue, seja no plano

ftico, seja no plano epistemolgico, cumprir suas ambiciosas promessas. No
plano ftico a extenso de direitos sociais a todos, com os crescentes custos das
prestaes sociais positivas como encargo do Estado logo se mostram inviveis
de serem asseguradas com a extenso preconizada. Do mesmo modo, o Estado

21 MOREIRA, Luiz. Fundamentao do Direito em Habermas. 3 ed. Belo Horizonte:

Mandamentos, 2004, p. 58.
22 LEAL, Rosemiro Pereira Leal. Teoria processual da deciso jurdica. So Paulo: Landy,
2002, p.99.

63
 incorre, em geral, em um acentuado custo de operacionalizao para a extenso
de tais direitos, com a formao de uma ineficiente estrutura burocrtica, de
custos astronmicos.

Essa inviabilidade ftica do atendimento das prestaes sociais

positivas preconizadas acarreta a chamada ineficcia dos direitos sociais. No
plano epistemolgico, sob a tica do paradigma social, os conflitos, sociais e
econmicos, devem ser pacificados a qualquer custo pelo Estado-juiz, ainda que
no observe os preceitos fundamentais dispostos na Constituio. Neste aspecto,
as decises judiciais no tm amparo constitucional, vez que so fundamentadas
em fins metajurdicos de justia ou clamor social.23 Assim sendo, o direito no
contempla com os requisitos de legitimidade e validade, qual seja, positivao e
fundamentao (observncia aos princpios constitucionais). Se os direitos sociais
no podem ser extensveis a todos, embora sejam formalmente assegurados, ao
juiz cabe decidir, discricionariamente, a quem sero concedidos (queles que
tm condio de acessar efetivamente o Judicirio), aprofundando-se a crise de
legitimidade de tais direitos sociais.

Portanto, o Estado Social de Direito tambm no pode ser considerado

um verdadeiro Estado de Direito. S pode ser considerado um Estado de Direito
aquele no qual sejam assegurados com efetividade a participao poltica na
formao da vontade do Estado e os direitos e liberdades fundamentais. Se os
indivduos so alienados de tal participao por um paternalismo da estrutura
social, poltica e jurdica do prprio Estado que passa a tutelar tais interesses
individuais e se os direitos sociais considerados fundamentais no podem ser
assegurados pela inexequibilidade de sua excessiva abrangncia, no h que se
falar tambm aqui em Estado de Direito efetivo.

Cabe ento aqui o exame do terceiro paradigma de Estado de Direito

que procura dar conta desse paradoxo que o chamado Estado Democrtico
de Direito. A perspectiva mais consentnea do Estado Democrtico de Direito
aquela que o define como uma nova anlise dos institutos jurdicos constitucionais

23 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual da deciso jurdica. So Paulo: Landy,

2002, p. 135.

64
 dos Estados anteriores, implicando em uma redefinio de Estado perante a
ordem constitucional. No Estado Social de Direito as decises judiciais ficavam
ao arbtrio do julgador. Ao juiz, de acordo com seus conceitos de justia, bem
estar coletivo e paz social, caberia proferir as decises, ainda que no amparada
pelos princpios constitucionais. Os princpios constitucionais foram, no poucas
vezes, desrespeitados/inobservados, pois a deciso resultava das convices
ntimas e subjetivas do julgador.

Diante disto, os indivduos perceberam que no mais poderiam entregar

toda a sua busca pela felicidade a um Estado Soberano, o qual aparece como
macrossujeito abarcador de uma hipottica unidade cvica. Uma nova definio
de Estado se impunha, definio esta na qual a tica democrtica fosse a vertente
primordial da construo e da realizao do Direito. Este novo paradigma de
Estado, o democrtico, requer um modelo de sociedade aberta com uma teoria
discursiva do Direito. Neste sentido, os partcipes da procedimentalidade
instaurada so responsveis pela construo da deciso. No Estado Democrtico
de Direito, os cidados participam discursivamente na elaborao da deciso,
so, pois, ao mesmo tempo, autores e destinatrios do provimento final.

Elias Daz no seu livro clssico Estado de Derecho y sociedad democrtica

apresenta essa nova viso de Estado Democrtico de Direito:
No todo Estado es Estado de Derecho. Por supuesto, es cierto
que todo Estado crea y utiliza un Derecho, que todo Estado
funciona con un sistema normativo jurdico. Difcilmente
cabra pensar hoy un Estado sin Derecho, un Estado sin
un sistema de legalidad. Y sin embargo, decimos, no todo
Estado es Estado de Derecho; la existencia de un orden
jurdico, de un sistema de legalidad, no autoriza a hablar sin
ms de Estado de Derecho.
Designar como tal a todo Estado, por el simple hecho de
que se sirve de un sistema normativo jurdico, constituye
una imprecisin conceptual y real que slo lleva a veces
intencionadamente al confusionismo. Cabe adoptar como
punto de partida la siguiente tesis: el Estado de Derecho
es el Estado sometido al Derecho, o mejor, el Estado cuyo
poder y actividad vienen regulados y controlados por la ley...
El Estado de Derecho como Estado con poder regulado y
limitado por la ley se contrapone a cualquier forma de Estado
absoluto y totalitario, como Estados con poder ilimitado,
en el sentido de no controlado jurdicamente o, al menos,

65
 insuficientemente regulado y sometido al Derecho.24

Segundo esse autor o imprio da lei, o controle jurdico do poder estatal

e a segurana frente arbitrariedade so os traos definitrios do Estado
Democrtico de Direito. So, portanto, assim delimitadas as caractersticas mais
bsicas e indispensveis a todo Estado Democrtico de Direito:

a) imprio da lei: lei como expresso da vontade geral;

b) diviso de Poderes: executivo, legislativo e judicirio;

c) legalidade da Administrao: atuao segundo a lei e suficiente

controle judicial;

d) direitos e liberdades fundamentais: garantia jurdica formal e

efetiva realizao material.25

Sob a tica do paradigma constitucional do Estado Democrtico de

Direito, somente legtimo o provimento final se construdo por todos os partcipes
envolvidos no procedimento, devendo este espao procedimental ser orientado
pelos princpios do sistema democrtico. De acordo com Habermas:
(...) o princpio da democracia pressupe preliminarmente a
possibilidade da deciso racional de questes prticas, mais
precisamente, a possibilidade de todas as fundamentaes, a
serem realizadas em discursos (e negociaes reguladas pelo
procedimento), das quais depende a legitimidade das leis.
(...) Partindo do pressuposto de que uma formao poltica
racional da opinio e da vontade possvel, o princpio
da democracia simplesmente afirma como esta pode ser
institucionalizada atravs de um sistema de direitos que
garante a cada um igual participao num processo de
normatizao jurdica, j garantindo em seus pressupostos
comunicativos. (...) o princpio da democracia refere-se ao
nvel da institucionalizao externa e eficaz da participao
simtrica numa formao discursiva da opinio e da vontade,
a qual se realiza em formas de comunicao garantidas pelo
direito.26

24 DAZ, Elias. Estado de Derecho y sociedad democrtica. 4. ed. Madri: Editorial

Cuadernos para el Dilogo, 1972, p. 13.
25 DAZ, Elias. op. cit., p. 29.
26 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre a faticidade e validade. v. I. Rio de

66
 Estaramos, portanto, no mbito daquilo que se denomina um direito
ps-positivista, no dizer de Lus Roberto Barroso, uma compreenso do direito
que se apresenta:
como uma terceira via entre as concepes positivista e
jusnaturalista: no trata com desimportncia as demandas
do Direito por clareza, certeza e objetividade, mas no
o concebe desconectado de uma filosofia moral e de uma
filosofia poltica. Contesta, assim, o postulado positivista de
separao entre Direito, moral e poltica, no para negar a
especificidade do objeto de cada um desses domnios, mas
para reconhecer que essas trs dimenses se influenciam
mutuamente tambm quando da aplicao do Direito, e
no apenas quando de sua elaborao. No conjunto de
ideias ricas e heterogneas que procuram abrigo nesse
paradigma em construo, incluem-se a reentronizao dos
valores na interpretao jurdica, com o reconhecimento
de normatividade aos princpios e de sua diferena
qualitativa em relao s regras; a reabilitao da razo
prtica e da argumentao jurdica; a formao de uma
nova hermenutica; e o desenvolvimento de uma teoria
dos direitos fundamentais edificada sobre a dignidade
da pessoa humana. Nesse ambiente, promove-se uma
reaproximao entre o Direito e a tica.27

Em que medida, porm, a quarta caracterstica dos princpios do

Estado Democrtico de Direito na concepo de Elias Daz, a efetiva realizao
material dos direitos e liberdades fundamentais compe a realizao concreta
do Estado Democrtico de Direito? Todos os direitos prestacionais abarcados
nas Declaraes de Direitos devem ser efetivados para que se possa falar na
materializao do Estado Democrtico de Direito? Como garantir tal desiderato,
se, por vezes, os exerccios dos direitos prestacionais so contraditrios entre si?
Este o problema do Estado Democrtico de Direito e nessa acepo que seu
conceito se conecta com a chamada judicializao da poltica.

Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, pp. 145/146.

27 BARROSO, Lus Roberto. Vinte Anos da Constituio Brasileira de 1988: O Estado a
que Chegamos. In: Retrospectiva dos 20 Anos da Constituio Federal. AGRA, Walber de
Moura (coord.). So Paulo : Saraiva, 2009, p. 381-382.

67
 4.2 O Estado Democrtico de Direito como Condio
Prvia para a Plena Consecuo da Judicializao da Poltica

A assim chamada judicializao da poltica (e das relaes sociais) pode

ser definida como uma nova tendncia da democracia contempornea, prpria do
sistema democrtico procedural, caracterizada por uma poltica de direitos, pela
presso dos grupos de interesses no jogo democrtico e, primordialmente, pelo
ativismo judicial. Como bem coloca John Ferejohn:
(...)observa-se um profundo deslocamento do poder do
Legislativo para tribunais e outras instituies jurdicas. Tal
deslocamento - que recebeu o nome de judicializao - tem
ocorrido em escala mais ou menos global. O espetculo dos
juzes italianos pondo abaixo o sistema de troca-troca de
gabinetes estabelecido na Itlia no ps-guerra, magistrados
franceses caando primeiros-ministros e presidentes, e at
mesmo juzes tomando a iniciativa de prender e julgar ex-
ditadores e lderes militares, so os aspectos mais visveis
dessa tendncia. Mesmo a interveno da Suprema Corte
americana na disputa eleitoral em Bush v. Gore outra
manifestao bastante conhecida desta tendncia.28

Diante da ineficcia do Estado Social de Direito e de sua incerteza na

alocao social dos recursos o Poder Judicirio transforma-se em um espao
pblico de soluo de conflitos e de distribuio da justia:
Uma economia de mercado aberto descentraliza os fruns
de resoluo de disputa. Enquanto o governo era o grande
investidor nas sociedades latino-americanas, que controlava
os preos, os sindicatos e a maioria dos empregos, os partidos
polticos e as instituies do Executivo e Legislativo eram os
fruns mais importantes onde se colocavam as expectativas e
as solues dos conflitos entre os grupos sociais. Os conflitos
mais importantes que surgem hoje em dia na Amrica
Latina normalmente no acabam mais em exigncias para
o governo mudar o modo como os benefcios sociais so
distribudos. Ao contrrio, os agentes privados se confrontam
no mercado ou nos tribunais. [...] Durante o sculo XX na
Amrica Latina, os governos, os partidos polticos e vrias
instituies pblicas usaram a linguagem da justia social e
da dignidade humana. Os no-privilegiados aprenderam por
mais de 50 anos como se integrar sociedade e conseguir

28 FEREJOHN, John. Judicializing politics, politicizing law. Hoover Digest, n 1, 2003,

p. 46.

68
 os benefcios sociais por meio desses canais polticos. Mas
hoje esses canais polticos perderam muito de seu peso. O
Judicirio, que com certeza no tem sido na tradio latino-
americana um frum importante para os no-privilegiados
apresentarem as suas reivindicaes, pode tornar-se,
finalmente, sob as novas condies, um lugar importante
para integrar a justia social.29

Esse novo papel do Poder Judicirio na democracia traz, no entanto,

contradies no que se refere concretizao do conceito de Estado Democrtico
de Direito. Esse conceito se ampara na materialidade de todos os direitos e
garantias fundamentais, inclusive, tambm, na efetivao dos direitos sociais,
como garantia da realizao da igualdade entre os indivduos?

Como conceber, afinal, se estamos ou no diante de um Estado

Democrtico de Direito?

Direitos e garantias fundamentais em um Estado Democrtico de

Direito devem ser compreendidos, a um s tempo, de maneira holstica, em um
sentido histrico, e restritos em sua abrangncia. Deste modo, com a devida
anlise histrica da evoluo do Estado, se constata que o elemento primordial
do Estado de Direito a certeza e segurana dos cidados quanto atuao do
poder poltico, como bem destaca Karl Larenz:
Donde existen relaciones de este tipo (relaciones de poder),
se produce en todos los tiempos el peligro del abuso, peligro
que tiene fundamentos muy profundos en la naturaleza
humana. El poder sobre otros, aunque sea un pedacito
de poder, constituye para muchos hombres una tentacin
para aumentar con su ejercicio arbitrario su amor propio,
para ensancharlo ms all de los lmites establecidos y para
envidiarlo por s mismo30

Trata-se, assim, do princpio da limitao e do controle do poder. a

preveno da arbitrariedade e do abuso de poder, vinculando o poder na sua
atuao ao Direito. A diviso dos poderes (funes do Estado) se apresenta

29 SUTIL, Jorge Correa. Reformas judicirias na Amrica Latina. In. PINHEIRO, Paulo
Sergio et alli (orgs.). Democracia, violncia e injustia. So Paulo: Paz e Terra, 2000, p. 287
e 295.
30 LARENZ, Karl. Derecho justo: fundamentos de tica jurdica. Madri: Civitas, 1985, p.
151.

69
 ento, historicamente, como o meio mais eficaz para evitar um uso arbitrrio das
faculdades que as leis outorgam aos poderes pblicos.

Nesse mesmo diapaso, de limitao e controle do poder, se incluem,

consoante Larenz, a inadmissibilidade das leis retroativas (mormente em direito
penal, nulla poena sine lege), a vinculao da Administrao ao Direito e a
concesso a todos os cidados de uma ampla tutela jurdica. A isso se acrescem
os princpios processuais do Estado de Direito: a imparcialidade do juiz e o
princpio do contraditrio.

A abrangncia dos direitos em um Estado Democrtico de Direito est

condicionada a esse papel de garantia da submisso dos poderes ao imprio da lei
e de limitao do poder do Estado. Como assinala Benjamin Constant o objetivo
de los modernos es la seguridad de los disfrutes privados, y llaman libertad a las
garantas concedidas por las instituciones a esos disfrutes.31

Deste modo, em um conceito de Estado Democrtico de Direito que tenha

efetividade e no seja uma quimera simplesmente programtica, a materialidade
dos direitos prestacionais deve ser aquela necessria para a segurana dos
desfrutes privados, alcanveis pelos indivduos de maneira autnoma.

Portanto, o Estado de Direito no pode ser delimitado somente como

aquele que garante a liberdade de um ponto de vista formal, o imprio da lei, nem,
por outro lado, como um Estado igualitrio onde a liberdade de escolha de cada
cidado acerca do seu prprio projeto de vida, no esteja assegurada.

H que se fazer assim uma delimitao conceitual. Para que exista um

Estado Democrtico de Direito necessrio que existam as condies polticas
para que todos, inclusive o Estado, estejam efetivamente submetidos ao Direito e
o controle do poder poltico deste esteja assegurado. Isso envolve direitos polticos
e liberdades e as condies materiais assecuratrias para o exerccio de tais
liberdades.

31 CONSTANT, Benjamin. De la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos.

In: CONSTANT, Benjamin. Escritos polticos. Madri: Centro de Estudios Constitucionales,
1989, p. 269.

70
 Esse Estado de Direito no se confunde, entretanto, com um Estado
prestacional. A excessiva interveno estatal, com fins igualitrios, pode,
em determinadas circunstncias, em perigo a liberdade. Do mesmo modo, as
liberdades, sem um marco de igualdade de oportunidades sociais e econmicas
se convertem em frmulas vazias. O Estado Democrtico de Direito deve ser,
primordialmente, uma forma de organizar o Estado onde todos tenham a
potencialidade de se expressar e influir na formao da vontade poltica desse
Estado. A partir da, adentramos no campo da deciso democrtica dos cidados
acerca de uma modalidade mais social ou mais liberal de Estado de Direito, o
campo por excelncia da judicializao da poltica.

Os seres humanos diferem de modo significativo uns dos outros. Essas

diferenas podem ser tanto por caractersticas externas como pelas circunstncias
nas quais cada um se encontra. Uns nascem com maior riqueza, outros no;
alguns herdam certas responsabilidades que fazem parte de seu encargo, outros
no; alguns nascem em ambientes mais hostis podendo afetar sua sade e bem-
estar, outros tambm no. Divergimos tambm, alm das caractersticas externas
(ou seja, de acordo com os ambientes natural e social que cada um se encontra),
em nossas caractersticas pessoais como sexo, idade, aptido fsica e mental e
caractersticas internas como propenso doena e assim por diante.

Isto significa que nossas caractersticas fsicas e sociais nos fazem

pessoas extremamente diferentes, fazemos parte de uma sociedade diversificada
e a sociedade a qual pertencemos nos oferecer oportunidades diferentes quanto
ao que podemos ou no fazer.

Compreender o campo da judicializao da poltica, significa entender,

com Amartya Sem, que a maioria das discusses sobre a desigualdade se
concentra em torno da desigualdade de renda, o que acaba por no explicar
toda a extenso da desigualdade real de oportunidades. Aquilo que as pessoas
podem ou no fazer ou realizar no depende exclusivamente de suas rendas, mas
tambm de inmeras caractersticas fsicas e sociais que acabam por afetar suas
vidas.

71
 Para Amartya Sen os homens apresentam necessidades diferentes e
a simples igualdade de renda ou de bens primrios falha ao tratar a variao
destas necessidades como iguais. Ao tentar buscar uma explicao sobre as
inmeras variveis que afetam a nossa igualdade de bem-estar ou satisfao de
necessidades, o autor vai alm da ideia de renda e busca mostrar como estas
variveis afetam a vida que podemos levar e a liberdade que podemos desfrutar.

Embora nveis de salrio e remunerao faam parte da anlise da

desigualdade, eles no esgotam toda a questo. Um exemplo disso so as
diferenas entre as liberdades desfrutadas por ambos os sexos em diferentes
regies, ou seja, na diviso de atividades desenvolvidas dentro das famlias,
educao recebida, e liberdades permitidas dentre os diferentes membros
componentes da mesma famlia.

Amartya Sen nos mostra que a incapacidade de adquirir bens e no

os bens em si mesmos que contribuem para a fome e a desigualdade. Neste
sentido, a explicao em torno da diferena de funcionamentos e da desigualdade
de capacidades (por exemplo, escapar de doenas, evitar mutilaes no corpo,
ser livre para buscar carreiras independentes etc.), deve ser apreciada fugindo
da questo da discusso em torno de renda recebida, bens primrios e recurso
recebidos por integrantes de uma mesma famlia:
Quando deslocamos nossa ateno de mercadorias e rendas
para funcionamentos e capacidades, o quadro relativo pode
mudar radicalmente. A diferena parece relacionar-se, em
grande medida, com as diferenas nas condies sociais,
educacionais e epidemiolgicas. (...) Portanto, esta distino
entre privao de renda e de capacidade para realizar
funcionamentos elementares tem relevncia tambm para a
poltica pblica - tanto para o desenvolvimento quanto para
a erradicao da pobreza e da desigualdade.32

O autor no nega que uma renda diminuta acaba por dificultar o

desenvolvimento das capacidades de um indivduo, mas essa varivel, embora
importante, se mostra como um valor fundamentalmente instrumental, por
facilitar o acesso a um conjunto de funcionamentos e o desenvolvimento de
capacidades:

32 SEN, Amartya. Desigualdade reexaminada. So Paulo: Record, 2001, p. 194.

72
 O que a perspectiva da capacidade faz na anlise da pobreza
melhorar o entendimento da natureza e das causas da
pobreza e privao desviando a ateno principal dos meios
(e de um meio especfico que geralmente recebe ateno
exclusiva, ou seja, a renda) para os fins que as pessoas
tm razo para buscar e, correspondentemente, para as
liberdades de poder alcanar esses fins.33

Desenvolver capacidades assim, fundamental, para atingir o desiderato

da felicidade dos indivduos, mas no se confunde com a ideia de um Estado
Democrtico de Direito. Um conceito mais delimitado de Estado de Direito no
plano jurdico-poltico perfeitamente compatvel e desejvel com a realizao de
um Estado Social de Direito, mas no se confunde com ele.

no campo da judicializao da poltica, compreendida em senso

amplo, que se articula a realizao das tarefas sociais que hoje se consideram
imprescindveis para uma vida humana digna, compatvel com o pleno
desenvolvimento das capacidades dos indivduos: segurana social, educao
bsica, proteo frente ao desemprego, cuidados sanitrios e penses mnimas.

4.3 O Espao Social da Judicializao da Poltica

Uma das principais dimenses do Estado de Direito diz respeito ao fato

de que s se pode falar em justia se as necessidades bsicas dos homens esto,
de alguma forma, atendidas. Consoante o entendimento da justia social34,
esta tem por fundamento garantir a consecuo do bem de todas as pessoas,
consideradas no em suas individualidades, mas, sim, como membros de um
todo social harmnico, voltado cooperao mtua para a realizao da felicidade
geral. A est embutida a firme ideia de dignidade inerente a toda humanidade
(em substituio ideia pr-moderna de honra), como nico parmetro de
avaliao do homem condizente com a igualdade liberal. Partindo da premissa
de que todos os seres humanos detm uma valia idntica perante a lei, todos

33 SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. So Paulo: Cia das Letras, 2000, p.
112.
34 CASTILHO, Ricardo. Justia social e distributiva: desafios para concretizar os direitos
sociais. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 37.

73
 os indivduos guardam dignidade prpria que determina, necessariamente, que
sejam dadas a eles todas as condies materiais e imateriais indispensveis para
a existncia plena.

Existe um relativo consenso de que no h vida digna, nem auto-respeito,

nem possibilidade de exerccio de capacidades individuais e coletivas sem que
determinadas condies bsicas estejam satisfeitas. A discusso gira em torno
de quais condies seriam essas. Trata-se apenas de comer, beber, dormir e se
abrigar? Sem dvida que no, pois essas satisfaes apenas garantem ao homem
condies para a sua sobrevivncia biolgica. Por isso, admiti-las como suficientes
seria o mesmo que comparar os homens aos animais, que certamente tambm
necessitam dessas mesmas coisas para se manterem vivos. As necessidades
humanas, ao contrrio, requerem atendimentos para alm da dimenso biolgica
ou natural. Para os homens, as necessidades de comer, beber, dormir, abrigar-
se, no constituem um fim em si mesmo. Envolvem, entre outros aspectos, a
produo de instrumentos em um processo que se d permeado de interaes
sociais, diviso de tarefas, organizao do espao. Com isso se quer dizer que o
atendimento s necessidades humanas engloba tambm aspectos psicolgicos,
culturais e sociais.

Essas necessidades bsicas, segundo Marx, so necessidades comuns

a todos os homens, e, por outro, essas necessidades so produto do meio e da
cultura em que vivem esses homens, variveis, portanto:
A extenso das chamadas necessidades imprescindveis e o
modo de satisfaz-las so produtos histricos e dependem,
por isso, de diversos fatores, em grande parte do grau de
civilizao de um pas e, particularmente, das condies em
que se formou a classe dos trabalhadores livres, com seus
hbitos e exigncias peculiares.35

A distino entre necessidades bsicas e necessidades no-bsicas, pode

ser compreendida em Pereira36 que identifica a chave dessa distino como sendo

35 MARX, Karl. O Capital. Livro 1. v. II. 12. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1988, p.
191.
36 PEREIRA, Potyara A. P. Necessidades humanas: subsdios crtica dos mnimos
sociais. So Paulo: Cortez, 2000, p. 66-67.

74
 a ocorrncia ou no de srios prejuzos vida material dos homens e atuao
destes como sujeitos, caso essas necessidades no sejam satisfeitas. Em outros
termos, necessidades humanas bsicas so aquelas que devem ser satisfeitas
como condio necessria para evitar srios e prolongados prejuzos sade
fsica e cidadania, fato que no ocorre com a no satisfao de preferncias. Em
vista da associao entre necessidades humanas bsicas e srios prejuzos, cabe
definir estes ltimos.
Srios prejuzos so impactos negativos cruciais que impedem
ou pem em srio risco a possibilidade objetiva dos seres
humanos de viver fsica e socialmente em condies de poder
expressar a sua capacidade de participao ativa e crtica.
So, portanto, danos cujos efeitos nocivos independem da
vontade de quem os padece e do lugar ou da cultura em que
se verificam37 (PEREIRA, 2000, p. 67).

Dessa definio, um aspecto se revela como muito relevante:

sobrevivncia, no apenas no sentido fsico, mas tambm social. Assim, chega-
se ao significado de necessidades como o dficit de condio para a vida e para a
ao humana livre e crtica.

Autonomia a capacidade dos indivduos de formular estratgias para a

consecuo de seus objetivos e interesses, conscientemente identificados e, ainda,
de coloc-las em prtica sem opresses. Tal significado envolve o reconhecimento,
pelo indivduo e pelos outros, de ele ser capaz de realizar algo e responsabilizar-se
por essa ao. Nesse sentido, trs atributos so fundamentais para o exerccio
pleno da autonomia: habilidade cognitiva, sade mental e oportunidade de
participao.

A habilidade cognitiva refere-se exatamente capacidade do indivduo

de entender o mundo a sua volta e as regras sociais estabelecidas pela cultura
a que pertence. A sade mental, por seu turno, significa a condio necessria
para que a ao se d em condies racionais, pois um dficit de sade mental
criar inaptido para lidar com coisas particulares e coletivas de forma autnoma

37 PEREIRA, Potyara A. P. op. cit., p. 67.

75
 e discernida. A loucura seria o extremo desse dficit. J a oportunidade de
participao envolve o grau em que a autonomia pode ser incrementada a partir
de novas opes de ao, socialmente relevantes. Todos os seres humanos, em
qualquer cultura, so instados a desempenhar papis sociais comuns, como
o de pais, donos de casa, trabalhadores e cidados. Ampliar esse leque de
competncias depende de oportunidades, ou seja, de disponibilidade de meios
objetivos para tanto.

A existncia de necessidades comuns no significa estratgias iguais para

a sua satisfao. Habilidade cognitiva, sade fsica e mental e autonomia podem
ser obtidas de diversas formas. H uma srie de bens, servios e relaes sociais,
que em maior ou menor extenso, so capazes de satisfazer as necessidades
bsicas. Em vista disso, podemos identificar um conjunto de necessidades
intermedirias que, se satisfeitas, contribuem para o aumento da habilidade
cognitiva, sade fsica e mental e da autonomia: 1. alimentao nutritiva e gua
potvel; 2. habitao adequada; 3. ambiente de trabalho seguro; 4. ambiente
fsico saudvel; 5. cuidados apropriados de sade; 6. proteo infncia; 7.
relaes primrias significativas; 8. segurana fsica; 9. segurana econmica;
10. educao bsica; 11. educao para o planejamento familiar, pr e ps natal
adequados.

No h uma ordem de importncia dentre essas necessidades

intermedirias. Todas so essenciais para a garantia da sade fsica e mental
e da autonomia. Em alguns, como alimentao e moradia, as especificidades
culturais e de respostas a eles endereados so fatores importantes; mas o fato
que se eles no forem atendidos causaro srios danos sade fsica e mental
das pessoas, prejudicando seu desenvolvimento e participao sociais, de forma
ativa e crtica.

Esse o espao social da judicializao da poltica. Possibilitar que,

no campo da atuao do Poder Judicirio, esses valores e necessidades sejam,
de algum modo, satisfeitos. E, mais do que isso, reconhecidos como direitos,
se incorporem ao exerccio da cidadania. O Estado Democrtico de Direito na
acepo delimitada acima descrita possibilita isso, o espao social, a arena, onde
esses interesses e necessidades se manifestam. Mas, no se confunde, enquanto

76
 conceito, nem com esse espao social, nem com seu processo de realizao, a
judicializao da poltica.

4.4 Consideraes Finais

O paradigma contemporneo do Estado Democrtico de Direito se

caracteriza por ser um Estado de Direito em um contexto ps-positivista,
marcado por uma reentronizao dos valores na interpretao jurdica, com o
reconhecimento de normatividade aos princpios e de sua diferena qualitativa em
relao s regras; pela reabilitao da razo prtica e da argumentao jurdica;
pela formao de uma nova hermenutica; e pelo desenvolvimento de uma teoria
dos direitos fundamentais edificada sobre a dignidade da pessoa humana.

Nesse sentido se apresenta como parte da realizao de tal Estado de

Direito a consecuo dos direitos fundamentais dos indivduos. Mas a questo
primordial a saber : a quais direitos fundamentais estamos nos referindo, s aos
direitos polticos e s liberdades pblicas ou ao conjunto de direitos materiais
econmicos e sociais reconhecidos, via de regra, nas Declaraes de Direitos? Se
tambm so reconhecidos direitos materiais, de que natureza so esses direitos
e como se definem as contradies entre os diversos exerccios de tais direitos
pelos indivduos?

A noo aqui preconizada a de que, na contemporaneidade, deve ser

delimitado aquilo que se compreende pelo conceito de Estado Democrtico de
Direito, para que este possa subsistir como um conceito til e operacional. O
Estado Democrtico de Direito deve ser aquele capaz de submeter o exerccio
das funes do Estado ao Direito, limit-lo, control-lo e assegurar valores como
a autonomia, a liberdade e a igualdade naquelas circunstncias onde possam
imperar a fome, a insegurana ou a ignorncia.

Mas, ao mesmo tempo deve evitar a interveno excessiva do Estado,

mesmo que com objetivos igualitrios, em tudo aquilo que ponha em risco valores
como a responsabilidade, o esforo e mrito individuais, o desenvolvimento da
autonomia e o talante moral dos cidados.

77
 As disputas em torno de maior enfoque liberal ou social do Estado no
devem ser compreendidas como definidoras do Estado Democrtico de Direito,
mas sim como disputas legtimas dos cidados no espao social pblico, atravs
de um processo de resoluo de conflitos legtimo que o da judicializao da
poltica. Formas de institucionalizao do bem-estar social devem passar por
esse crivo de efetividade de polticas pblicas, como direitos a serem buscados
e perseguidos, mas tambm para o controle de tudo aquilo que estas tiverem de
alienantes, burocrticas e insuficientes.

A preciso conceitual assim alcanada ser til no apenas para o

reforo das caractersticas democrticas do Estado, mas tambm para a melhor
configurao da necessria reforma do Welfare State dentro de um procedimento
de liberdade e garantias processuais de direitos a prestaes positivas.

78
 5. A CONTRIBUIO KANTIANA PARA A
REFLEXO SOBRE O ESTADO DEMOCRTICO DE
DIREITO

5.1 Consideraes Iniciais

A contribuio kantiana para a reflexo sobre o estado democrtico de

direito caracteriza-se pela nfase na necessria complementaridade entre a moral
e o direito, como condio de institucionalizao dessa forma de regime poltico. A
relao entre essas duas ordens normativas assume funo destacada no quadro
do estado contemporneo porque em funo delas que se pode estabelecer o
argumento legitimador do sistema democrtico. A leitura das constituies do
estado democrtico de direito torna-se, assim, necessariamente diferenciada em
virtude da fonte moral de onde nasce o sistema poltico-institucional e jurdico. A
Constituio por ter uma fonte moral, pois fruto da manifestao da vontade de
agentes morais autnomos, estabelece limites ao arbtrio e desigualdade social.

Nesse sentido o regime democrtico mais do que a simples manifestao

da vontade da maioria e torna-se um regime dotado de valores morais que o
fundamentam e justificam. A importncia da recuperao da tradio kantiana
torna-se tanto mais urgente quanto o esvaziamento da perspectiva positivista,
no contexto da cultura tecnocientfica moderna, exige a construo de um novo
paradigma terico na teoria do direito, que responda de forma conseqente s
exigncias de legitimidade da ordem jurdica do estado democrtico de direito.

A anlise crtica do direito, da moral e da justia foi ocupada, durante

grande parte do sculo XX, por um rgido formalismo, que encontrou na teoria
pura do direito de Hans Kelsen a sua expresso mais sofisticada.38 As relaes
entre valores morais, ordem jurdica e justia, que deitam as suas razes na
tradio do pensamento do Ocidente, ressurgiram, entretanto, como vexata

38 KELSEN, Hans. The Pure Theory of Law. op. cit.

79
 quaestio nos conflitos culturais, sociais e polticos que ocorrem nas sociedades
contemporneas. Esse fato cultural, que se encontra presente em todas as
sociedades democrtico contemporneas, torna mais premente a recuperao do
pensamento kantiano para que se possa esclarecer e substantivar os argumentos
constitutivos do discurso jurdico no estado democrtico de direito.

No sculo XVIII, Immanuel Kant promoveu uma revoluo copernicana

na filosofia ocidental, ao libert-la do paradigma teolgico e metafsico na qual se
encontrava prisioneira, desde o ocaso do Imprio Romano. A filosofia kantiana
ao libertar-se da tradio metafsica, estabeleceu os princpios filosficos da
Modernidade39, que iria ser caracterizada como a poca histrica na qual o
homem erigiria a razo como instrumento nuclear no conhecimento e no agir
humano. A mxima kantiana bem expressou esse momento revolucionrio na
histria do pensar e do agir humano: Sapere aude! - tenha coragem e sirva-se
da sua prpria inteligncia.40 Para Kant, a poca do Iluminismo representava a
libertao do homem do estado de tutela em que se encontrava, submetido a um
estado de dependncia em virtude de no fazer uso pblico de sua razo. Nas
palavras de Kant: ouo de todos os lados o apelo: no raciocine! O oficial diz:
no raciocine, execute! O fiscal de rendas diz: no raciocine, pague! O sacerdote
diz: no raciocine, creia (Um nico mestre no mundo diz: argumentem quanto
queiram e sobre o que quiserem, mas obedeam).41

A revoluo kantiana, do ponto de vista moral e poltico, consistiu, assim,

em reconhecer que os problemas centrais da filosofia os problemas clssicos
da metafsica, as provas da existncia de Deus e a fundamentao da moral
no encontravam respostas adequadas na tradio filosfica. O filsofo escocs
David Hume (1711 1776), juntamente com Jean-Jacques Rousseau (1712
1778), viriam a ser os dois pensadores que tiveram influncia determinante
no pensamento filosfico e moral de Kant. O pensamento de Hume serviu para
a sua incurso no campo da filosofia terica, tendo sido, como reconhecia

39 HFFE, Otfried. Prncipes du Droit. Paris: Cerf, 1993, cp. 1.

40 KANT, Immanuel. Quest-ce que les Lumires? In : Aufklrung. Les Lumires
allemandes. Textes et commentaires par Gerard Raulet. Paris: GF-Flamarion, 1995. p. 25.
41 KANT. op. cit.. p. 27.

80
 Kant, responsvel em suas palavras, por t-lo acordado do sono dogmtico
e dado uma nova direo nas minhas investigaes no campo da filosofia
especulativa.42 Rousseau, cujo retrato era a nica decorao do escritrio de
Kant, foi marcante no campo da filosofia prtica. Essa nova direo consistiu,
num primeiro momento, na distino entre o conhecimento sensvel, de um lado,
e o conhecimento inteligvel, ou nas palavras de Kant, na distino entre o mundo
fenomnico e o mundo noumenal ou da razo.

O projeto filosfico de Kant iniciou-se como uma investigao que

possibilitasse a determinao de um patamar epistemolgico comum do
conhecimento humano, tanto para as matemticas e as cincias exatas,
quanto para a filosofia moral e a esttica. Kant chamava a sua cincia filosfica
fundamental de filosofia transcendental. Para que se possa distingui-la da
filosofia transcendental medieval, modernamente chama-se a filosofia kantiana
de filosofia crtica transcendental. Esse patamar deveria servir como critrio
ltimo racional para todas as formas de conhecimento humano.

Isto porque certas questes no podem ser respondidas ou ignoradas

pela razo humana. No podem ser ignoradas porque a razo humana, diante da
variedade das observaes e experincias, procura princpios gerais atravs dos
quais essas mltiplas experincias possam mostrar-se no como um caos, mas
como uma estrutura global, interconectada e unificada. Esses princpios ltimos,
unificadores e explicadores da experincia, so incondicionais e se constituem
na condio de possibilidade do estabelecimento e do desenvolvimento do
conhecimento humano.

A arquitetnica da teoria do conhecimento de Kant baseia-se em um

conjunto de elementos constitutivos de qualquer forma de pensamento, os
chamados a priori, ou seja, aquilo que determinado a partir de puros conceitos,
independentes da prpria experincia.43 Os elementos a priori do conhecimento
(intuies, categorias e princpios) revelam-se como tais pelo seu carter de

42 Cf. HFFE, Otfried. Immanuel Kant. Albany: State University of New York Press, 1994.
p. 19.
43 EISLER, Rudolf. Kant-Lexikon. Verbete a priori. Paris: Gallimard, 1994.

81
 necessidade rigorosa e de validade universal. As trs crticas da razo escritas
por Kant - Crtica da Razo Pura, 1781 e 2. ed. modificada, em 1787; Crtica
da Razo Prtica, 1788; Crtica da Faculdade de Julgar, 1790 - estabelecem
esse edifcio arquitetnico, procurando cada uma delas responder s perguntas
clssicas kantianas. A primeira delas reflete sobre os limites do conhecimento
humano argumentando como na ordem do conhecimento, as leis a priori da razo
impem-se ao conhecimento. A Crtica da Razo Prtica estabelece que, na ordem
da ao humana, a razo pura prtica, dirigindo de modo incondicional e formal
a ao humana, determina o imperativo categrico do dever de modo apodtico.
A Crtica da Faculdade de Julgar, por sua vez, estabelece como os princpios
puros a priori regem, atravs do julgamento esttico, o que podemos chamar
de comunicao intersubjetiva. Em todas as crticas consideram-se os a priori
racionais que iro sedimentar o sapere aude do homem moderno.

Apesar de sua principal contribuio ao corpus philosophicum ter

sido a analise da possibilidade da razo humana determinar as condies do
conhecimento (da cincia), da moral e da esttica, a preocupao com o Direito
sempre esteve presente na obra de Kant, ainda que no se encontre no seu
pensamento uma sistematizao do pensamento jurdico. Escreveu, porm,
outras obras que evidenciam a importncia atribuda por Kant ao direito. Alm da
Fundamentao da Metafsica dos Costumes, dividida na Doutrina das Virtudes
e na Doutrina do Direito, Kant escreveu textos que tratam direta e indiretamente
da questo do direito. Alguns desses textos tornaram-se referencial obrigatrio
na cultura jusfilosfica: A Paz Perptua, A Ideia de uma histria universal de um
ponto de vista cosmopolita, Sobre um suposto direito de mentir e Sobre a expresso
corrente: pode ser certo na teoria, mas nada vale na prtica.

O objetivo filosfico principal de Kant, no mbito da filosofia do direito, foi

encontrar os fundamentos do Direito e do Estado a partir dos conceitos a priori,
ou seja, princpios de uma razo jurdico-prtica pura, no emprica, que iro
justificar racionalmente as restries ao exerccio da vontade soberana, na forma
encontrada nos regimes absolutistas do sculo XVIII.44 Kant situa-se, assim,
em vertente contrria s correntes filosficas da poca, como o utilitarismo e

44 HFFE, Otfried. Immanuel Kant. op. cit. p. 168.

82
 o pragmatismo, no somente porque, para ele, ambas seria uma variante do
empirismo, e, portanto, privilegiariam o espao da empiria e no o da razo.
Isto porque as investigaes de ambas as correntes do pensamento ficariam
prisioneiras de tentativas de adaptar-se aos meandros da experincia concreta,
sempre contingente, faltando as bases racionais puras, que, para Kant, seriam as
nicas capazes de sedimentar o conhecimento filosfico e assegurar uma leitura
crtica da realidade jurdica.

A crtica principal de Kant45 advinha da constatao de que no domnio

prtico, o Direito, apesar de sua importncia e prestgio, nunca se props a
uma reflexo filosfica que investigasse os princpios que pudessem servir de
fundamentos racionais para a cincia do direito. Paradoxalmente, os juristas,
apesar de no se preocuparem com esse tipo de investigao dedutiva, a fim
de elucidar criticamente a prpria ideia do direito, buscam incessantemente
uma definio do Direito, que no se concretiza precisamente porque a reflexo
jurdica ficar prisioneira da emprica contingente e histrica.

Quando Kant proferiu os seus cursos sobre a filosofia moral, em 1785,

procurou, desde ento, encontrar uma fundamentao para uma metafsica dos
costumes, projeto este que se desdobrou na formulao da teoria das virtudes
e da doutrina do direito. A ideia de uma metafsica dos costumes partiu do
pressuposto, empiricamente comprovado, de que para alm dos diferentes
cdigos culturais de moralidade e dos sistemas jurdicos positivados, tornava-
se possvel que a inteligncia humana pudesse apreender o universal, no caso a
resposta questo qui iuris, como se encontrava respondida no caso particular, a
particularidade das normas morais e das leis jurdicas. O pensamento filosfico,
especificamente no campo do direito, necessitava de uma filosofia crtica que
pudesse satisfazer problemtica que fundamenta o criticismo. Essa problemtica
consistia em analisar a realidade jurdica sob uma tica universal, o que somente
seria possvel se estivesse explicitadas as relaes de complementaridade entre
a moral o direito. Em outras palavras, na arquitetnica do sistema kantiano, a
doutrina do direito pretende possibilitar uma resposta problematizao crtica
do universo jurdico.

45 KANT, Immanuel. Mtaphysique des Moeurs. Premire Partie. Doctrine du Droit.

Paris: Librairie Philosophique J. VRIN, 1971. p. 104.

83
 5.2 A Quaestio Iuris em Kant

Alguns autores, como, por exemplo, Hannah Arendt, sustentam que a

produo de Kant sobre o direito no se situa no mesmo nvel de suas grandes
obras filosficas, talvez, por ter sido uma produo intelectual do final de sua vida.46
A prpria qualidade desses trabalhos foi considerada como indigna da pena
kantiana. Assim, por exemplo, Schopenhauer dizia sobre a produo de filosofia
poltica e do direito de Kant: Parecem que no o trabalho desse grande homem,
mas o produto de um simples homem comum [gewhnlicher Erdensohn].47

Esses tipos de afirmaes no resistem, entretanto, em primeiro lugar,

a uma anlise consistente da vida intelectual de Kant e, em segundo lugar, so
desmentidos tendo em vista a importncia hoje adquirida pelo projeto kantiano
como instrumento terico necessrio para a consistncia terica e prtica do
estado democrtico de direito. At 1788, conta-se na obra de Kant doze cursos
nos quais o problema do direito analisado, ainda que se refira somente ao direito
natural. Tambm os cursos sobre filosofia moral mostram a preocupao de Kant
com o direito. O prprio Kant, nas Lies sobre tica48 (1762), desenvolveu uma
longa argumentao sobre a natureza da obrigao e mostrou como em torno
da ideia de obrigao em relao a si mesmo e obrigao em relao ao outro
que se estruturam todos os sistemas normativos e torna possvel a distino
entre a moral e o direito. A teoria da obrigao de Kant constituiu-se no cerne
da primeira sistematizao de sua filosofia moral, por ele chamada de filosofia
prtica universal.

Em outros textos, sobretudo, A ideia de uma histria universal de um

ponto de vista cosmopolita (1784), Kant aborda as questes especficas jurdicas
da Constituio civil, do direito pblico e da sociedade das naes, sob a
perspectiva da histria universal. Mesmo na questo do mtodo, que constitui o
objeto da Crtica da Razo Pura, as questes de direito por exemplo, o mtodo

46 ARENDT, Hannah. Lectures on Kants Political Philosophy. Chicago: The University of

Chicago Press, 1992. p. 8-9.
47 SCHOPENHAUER, Arthur, apud ARENDT, op. cit. p. 8.
48 KANT, Immanuel. Leons dthique. Paris: Le Livre de Poche, 1997. p. 69 e segs.

84
 dedutivo dos juristas, a repblica perfeita de acordo com Plato, a questo da
definio do direito, nunca resolvida pelos juristas tema recorrente na reflexo
kantiana.

Em 1796, Kant publica a Doutrina do Direito, mas foi em 1790, com a

publicao da Crtica da Faculdade de Julgar, que Kant problematizou de forma
sistemtica o direito. Como Kant no escreveu uma teoria poltica, Hannah
Arendt considera que a melhor forma de compreender seu pensamento poltico
analisarmos a Crtica do Juzo Esttico (primeira parte da Crtica da Faculdade
de Julgar). A interpretao de Arendt do pensamento kantiano relaciona o senso
comum ou senso comunitrio, onde se efetiva a sociabilidade humana, com a
possibilidade do juzo sobre a obra de arte. Ou seja, os juzos sobre o belo so
frutos da apreenso de um objeto pela imaginao, por meio de um procedimento
que se exercita a partir da mais comum experincia, ou seja, a faculdade de julgar
e, por conseqncia, compartilhar o gosto, pressupe a presena dos outros, no
mbito de uma comunidade dialogal. Como argumenta Arendt, Kant descobriu,
por detrs de uma temtica favorita do sculo XVIII, a questo do gosto, uma
faculdade humana nova, a faculdade de julgar. Ao mesmo tempo, entendeu essa
nova faculdade possibilitaria a formulao de proposies morais. Depois de Kant
mais do que o gosto que decidir sobre o belo e o feio; da mesma forma a
questo sobre o certo e o errado no mais ser decidida pela opinio subjetiva,
mas unicamente pela razo.49

A Metafsica dos Costumes, na sua Primeira Parte, intitulada Primeiros

Princpios Metafsicos da Doutrina do Direito, o texto bsico para que se possa
compreender a filosofia do direito e poltica kantiana. Essa obra resulta das
investigaes realizadas na Crtica da Razo Prtica, sendo esta o pressuposto
metodolgico necessrio para a filosofia do direito. No , assim, uma teoria
dogmtica do direito, que respondesse questo quid sit iuris o que est de
acordo com o direito -, mas sim procura responder questo mais fundamental
da reflexo jurdica: qui iuris, o que o direito.

49 ARENDT, Hannah. op. cit. p. 10.

85
 O objetivo de Kant consistiu em submeter o sistema jurdico positivado
ao tribunal da razo a fim de descobrir os cnones que permitissem compreender
o sentido de todo o ordenamento jurdico. Trata-se da investigao que busca um
conceito racional do direito, que servir como referencial crtico para o direito
positivo. Como escreve Hffe, ao contrrio do que afirma o racionalismo radical,
que procura justificar a fonte da lei positiva na pura racionalidade, a teoria crtica
kantiana limita-se simples tarefa de clarificar conceitos bsicos e princpios.50
Essa tarefa humilde no substitui o juiz, o legislador ou o jurista, precisamente
porque uma cincia independente da empiria, ainda que se torne, como veremos
a seguir, necessria para a legislao e a jurisprudncia.

A filosofia do direito kantiana, ao contrrio do que supe uma leitura

reducionista da obra de Kant, considera as realidades empricas que se constituem
em objeto da lei, como a pessoa, a propriedade, a famlia. No se pode, assim,
atribuir a Kant uma teoria pura do direito, pois como ele escreve, o conceito
do direito um conceito puro, mas apoiado na prtica (aplicado aos casos que
se apresentam na prtica).51 Mas Kant prev as limitaes do conhecimento
humano, quando da aplicao do conceito aos diferentes casos, e adota uma
posio de precauo onde a filosofia servir somente para uma aproximao de
todo o sistema jurdico e no conseguir compreend-lo na sua inteireza.

Esses limites, entretanto, no impedem que se procure um critrio

universal atravs do qual possa ser diferenciado o justo do injusto. Mas Kant
estabelece como condio para o sucesso dessa diferenciao que o jurista
abandone os princpios empricos, aqueles consagrados na doutrina do direito
positivo. Nesse sentido, Kant escreve que, referindo-se especificamente a analise
do fenmeno jurdico, uma teoria do Direito meramente emprica como a
cabea de madeira na fbula de Fedro. Uma cabea que pode ser muito formosa,
mas que no tem senso.52 Por essa razo, para que se possa romper a camisa-
de-fora da empiria e situar a leitura do fenmeno jurdico em patamar crtico, a
filosofia do direito torna-se necessria para o juiz e para o jurista.

50 HFFE, Otfried. op. cit. p. 169-170.

51 KANT, Immanuel. Mtaphysique des Moeurs. op. cit. p. 104.
52 Ibidem. p. 104.

86
 A doutrina kantiana do direito, portanto, no se deixa tomar pela
experincia, mas no a ignora, situando-se, sendo, assim, entre o empiricismo e
o idealismo. Kant j antevira as dificuldades explicitadas pelas cincias sociais,
nascidas sob o influxo do positivismo do sculo XIX As cincias sociais, descritivas
das experincias humanas, e especificamente a antropologia, permanecem no
patamar mnimo de abstrao, no permitindo que se tenha uma viso crtica
da prpria realidade que se pretende analisar. Nesse contexto, para Kant, a
metafsica dos costumes parte da filosofia transcendental e caracteriza-se
como uma teoria da prtica e, tambm, como uma teoria pura dos costumes
jurdicos, o que significa, exatamente, que ela no pode estar fundamentada na
antropologia, ainda que possa a ser aplicada.53 A filosofia kantiana desenvolve-
se no a partir de definies, mas de uma anlise substantiva, e ir estruturar-se
nos dados empricos no pode fundamentar-se sobre a experincia, sobre uma
antropologia, mas pode ser aplicada no entendimento da realidade emprica.

5.3 O Discurso Jurdico Ps-Tradicional

A primeira considerao de Kant ao tratar do projeto jurdico parte da

constatao de que, ao contrrio do que afirmara Hobbes, os sistemas jurdicos
legtimos so fruto, no da vontade arbitrria do soberano ou do legislador, mas de
sua obedincia a princpios gerais do direito. Esses princpios tm uma natureza
jurdica, sendo que a noo de pessoa um conceito legal e no antropolgico.
O direito, portanto, ocupa-se da liberdade externa, que se objetiva n manifestao
da vontade livre entre pessoas e no na liberdade moral, independente de paixes
e desejos. Essas manifestaes da liberdade interna somente teriam relevncia
jurdica na medida em que provocassem aes que afetassem a liberdade externa.
Nesse sentido, a comunidade poltica para Kant seria o resultado do concurso
de liberdades individuais que assegurassem a liberdade comum. Encontra-se na
clebre passagem em que Kant formula o princpio universal do direito: justa
toda a ao que permite ou cuja mxima permite a coexistncia da liberdade
de arbtrio de um com a liberdade de outro, segundo uma lei universal.54

53 Ibidem. p. 91.
54 Ibidem. p. 104.

87
 Em decorrncia a lei universal do direito formulada de forma semelhante ao
imperativo supremo da moralidade, o imperativo categrico: age exteriormente
de tal forma, que o livre uso do teu arbtrio possa coexistir com a liberdade de
todos e de cada um seguindo uma lei universal, sendo, portanto, uma lei que me
impe, na verdade, uma obrigao, mas que no espera de qualquer maneira,
e ainda menos exige, que eu deva mesmo submeter minha liberdade a essas
condies unicamente em razo dessa obrigao.55

A metafsica dos costumes, por contemplar essa dupla face do agir

humano a moral e o direito - divide-se em duas doutrinas, a doutrina da virtude
e a doutrina do direito, o que demonstra como foi escrita para examinar as
relaes de complementaridade entre a moral e o direito. Denomina-se metafsica
porque um sistema de conhecimento a priori a partir de simples conceitos, que
tem por objeto o livre-arbtrio, pressuposto de uma metafsica dos costumes,
pois este ir expressar-se na manifestao da moralidade e na esfera jurdica.
O universo jurdico, com suas categorias, procedimentos e experincias , para
Kant, um desses espaos, onde se materializa a razo prtica. A metafsica dos
costumes torna essa relao explcita, no porque o direito ir concretizar uma
tica aplicada aos requisitos da razo, mas porque a juridicidade do direito,
assim como a experincia e o comrcio jurdicos, somente torna-se possvel
quando se encontra referido instncia racional prtica. Encontra-se nessa
racionalidade tambm, como nas demais reas do conhecimento, o princpio
estrutural e regulador do conhecimento jurdico.

Como escreve Hffe, a concepo do direito para Kant serve para criticar,
alm do positivismo, a personalizao da moralidade, o que implicaria numa
racionalidade e numa moralidade particular elevada moralidade absoluta. Em
decorrncia do entendimento da moralidade como manifestao subjetiva ocorre
o impedimento de torn-la norma da comunidade, e, por essa razo, Kant rejeita
a moralizao do direito, ou seja, a assuno pelo sistema de leis, portanto,
tornando-os obrigatrios, dos valores morais individuais.56

55 Ibidem. p. 105.
56 Ibidem. p. 106.

88
 O direito para Kant constitudo de uma obrigao diante da lei e da
faculdade do poder pblico de fazer com que todos cumpram a mesma obrigao.
Logo, o direito nasce da possibilidade de uma coao recproca geral que regularia
o exerccio da liberdade pela sociedade. Essa ideia que ser formulada de forma
mais incisiva por Rousseau, no clebre aforismo de que todos sero obrigados a
serem livres57 tem uma soluo peculiar no pensamento kantiano. Trata-se da
introduo da ideia de autonomia.

5.4 A Autonomia e a Ordem Jurdica

Enquanto Rousseau no seu livro sustenta que todo aquele que recusar-
se a obedecer vontade geral ser coagido por todo o corpo social e nisto consiste
a condio da liberdade. Dessa forma, o cidado entrega-se Ptria, escreve
Rousseau. Enquanto a liberdade no pensamento rousseauniano, encontra-se no
corpo poltico, Kant sustenta que ela se realiza neste corpo, mas como expresso
da autonomia individual. Dessa forma, Kant diferencia-se de Rousseau, pois
o autor do Contrato Social ao situar a fundamentao do estado moderno no
princpio da vontade livre soberana termina por desconsiderar as razes histricas
do estado moderno.

Kant, como escreve Joaquim Salgado, recebe de Rousseau a ideia de que

a vontade livre em si e para si e em torno dessa ideia, que se torna central em
sua reflexo jusfilosfica, que ir estabelecer a ideia da liberdade como o eixo
em torno do qual o homem ir vier. Precisamente, por ser a liberdade a espinha
dorsal da vida poltica que se poder legitimar a autoridade, que se justificar
na medida em que no se pode voltar contra si mesma.58

No contexto da ideia do conceito de autonomia, Kant ir absorver

os conceitos de vontade e de lei. De Rousseau, Kant absorveu a ideia de que

57 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Le Contrat Social. Oeuvres Compltes, III. Paris:

Bibliothque de la Pliade, 1970. p. 364.
58 Veja o importante livro de SALGADO, Joaquim Carlos. A Idea de Justia em Kant.
Belo Horizonte: Editor UFMG, 1995. p. 229 e segs., onde se analisa de forma percuciente a
influncia de Rousseau em Kant.

89
 existe uma natureza do homem escondido no fundo da pluralidade das formas
humanas manifestadas, e suas leis59. Em Rousseau, Kant encontrou a inspirao
para responder aos empiristas ingleses, que sustentavam a natureza varivel
do homem. Kant procura os fundamentos de uma tica vlida universalmente,
que tenha como fundamento o princpio supremo da moralidade, o imperativo
categrico.

O princpio da autonomia da vontade consiste na sujeio do homem

lei moral, que o torna livre na medida em que se submete a sua lei prpria, no
entanto universal. Esse princpio obriga o indivduo ao agir conforme o seu prprio
querer, que o torna legislador universal. O princpio da autonomia se expressa no
imperativo categrico que prescreve age apenas segundo uma mxima tal que
possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal.60 O princpio da
autonomia fornece para a filosofia uma nova base, que se diferencia das ticas at
ento propostas, pois tem a pretenso de formular normas vlidas e necessrias
universalmente.

No reino da liberdade permanece uma indagao: ainda que a

autonomia sirva como a fundamentao filosfica da liberdade, conceito-chave
da modernidade, permanece uma questo na formulao de Kant. Como
possvel a coexistncia das liberdades individuais, manifestaes de diferentes
manifestaes da autonomia? E como situar nesse contexto a ideia do direito, que
se encontra vinculado com a ideia da coercitividade, o que implicaria na negao
da autonomia?

5.5 O Direito Lato Sensu: Aequitas e Ius Necessitatis

Mas Kant considera, tambm, que ao lado do direito no sentido estrito

(ius strictum), caracterizado pela faculdade de uma coero recproca de acordo

59 KANT, Immanuel. Opus Postumum, XX, 58, apud Salgado, Joaquim Carlos. op. cit.,
p. 229.
60 KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. Lisboa: Edies 70,
1988. p. 59.

90
 com a lei universal, pode-se conceber um direito em sentido amplo, o ius latum,
o direito equvoco no qual a faculdade de coero no ser determinada por
qualquer lei. Esse direito, escreve Kant, assume duas formas: a equidade e o
direito de necessidade.61

A equidade para Kant entendida, no como um princpio que permite

que se exija de algum cumprir o seu dever moral, mas um princpio que se apia
no direito. Faltam equidade as condies indispensveis que possibilitem ao
juiz determinar como poder atender demanda do solicitante. Trata-se de uma
forma de deciso onde o ato de julgar consiste na insero do caso particular
na legislao universal que no o previu. Kant analisa casos concretos em
que a equidade ir materializar-se. Assim, supe o comerciante, scio de uma
sociedade com cotas iguais, que produziu mais do que os seus scios, mas que
tambm perdeu mais no momento de crise econmico-financeira, pode exigir
baseado na equidade mais da sociedade do que os outros scios. O juiz utilizando
o direito estrito no poder assim beneficiar esse scio, porque no se encontra
estabelecido no contrato escrito a atribuio de uma parte superior aos demais.
Continua com o exemplo do empregado que teve o seu salrio desvalorizado, mas
que no pode exigir uma reparao a no ser apelando para a equidade, que Kant
chama de divindade muda, que no pode ser compreendida.62

Kant argumenta que o chamado tribunal da equidade envolve uma

contradio, no conflito envolvendo diferentes direitos.63 Essa contradio poder
ser resolvida pelo juiz ao ouvir a voz da equidade. Kant refere-se ao caso do poder
pblico que assume os danos sofridos por seu servidor ao servi-lo, ainda que
pudesse alegar que de acordo com o direito estrito o querelante aceitara o nus
dos servios com seus riscos e perigos. A mxima da equidade, escreve Kant, a
seguinte: o direito mais estrito a maior injustia (summum ius summa injuria).
Mas essa injustia no poder ser resolvida pelo direito, ainda que seja uma
questo jurdica, pois se situa no espao da conscincia, enquanto cada questo
jurdica deve ser apresentada no tribunal civil.

61 KANT, Immanuel. Mtaphysique des Moeurs, op. cit. p. 108.

62 Ibidem. p. 109.
63 Ibidem. p. 109.

91
 A definio de Kant sobre o direito de necessidade estabelece um exerccio
mais abrangente da autonomia. Consiste na faculdade, que Kant classifica
como um pretendido direito64, da defesa do direito vida de algum, quando
ocorre o risco de se perder a prpria vida. O direito de necessidade, entretanto,
no pode ser confundido com o direito de autodefesa em face de uma agresso
injusta, que ameaa a minha vida. A teoria do direito, fundada no exerccio da
autonomia individual e no respeito a outra pessoa como tendo uma finalidade em
si mesmo, e cujo maior bem a vida, estaria nesse caso em contradio consigo
mesma. No prprio caso da autodefesa o direito positivo estabelece um limite
recomendando que o exerccio do direito seja moderado, vale dizer, que no se
encontra definido no direito, mas caracteriza-se como sendo unicamente tico. No
direito de necessidade a autodefesa consiste em violncia legtima contra quem
no praticou nenhum ato de violncia contra mim.

O direito de necessidade no poder assim ser definido objetivamente de

acordo com o direito positivo. Ir caracterizar-se de forma subjetiva com vistas
sentena a ser proferida pelos tribunais. Por essa razo, no pode haver lei
penal que condene morte aquele que naufragando, correndo como os outros
nufragos os mesmos riscos de perder a vida, empurre algum da prancha, onde
se refugiou, a fim de salvar a prpria vida. Explica Kant: tal lei penal no teria
o efeito almejado; isto porque a ameaa de um mal que ainda incerto (perder
a vida por deciso judicial) no pode superar o medo diante de um mal certo (a
saber o afogamento).65 A autodefesa que ir proteger a minha vida pela violncia
no pode, entretanto, ser considerada inocente, onde no ocorra culpa, mas
simplesmente como um ato impunvel pelo direito positivo. Essa forma de defesa
da vida, escreve Kant, traz consigo uma identificao entre a ordem subjetiva
e a determinao objetiva da lei.66 O direito de necessidade, semelhana da
equidade, tambm ter a sua mxima: a necessidade no tem lei (necessitas
non habet legem). E dessa forma a necessidade termina tornando legal aquilo que
injusto.

64 Ibidem. p. 109.
65 Ibidem. p. 110.
66 Ibidem.

92
 Kant sustenta que nesses dois tipos de julgamentos jurdicos (o julgamento
pela equidade e em virtude do estado de necessidade) ocorre de maneira explicita
um conflito entre os princpios objetivo e os princpios objetivos de exerccio do
direito. Aquilo que justo sob uma determinada perspectiva individual no poder
ser confirmado pelos tribunais e aquilo que pode ser considerado como injusto
pode obter uma deciso favorvel no mesmo tribunal. Isso ocorre, entende Kant,
porque estamos tratando de duas concepes distintas de direito, que nos dois
casos no tm os mesmos sentidos. Explicita-se no prprio funcionamento do
sistema judicirio a ocorrncia e dois tipos ou perspectivas de direitos, uma que
se encontra claramente formulada e expressa no direito positivo e outra que se
situa na conscincia moral dos homens.

5.6 Os Fundamentos da Moral Kantiana

Kant ope-se ao relativismo, ao ceticismo e ao dogmatismo, do mesmo

modo que pensadores contemporneos, como Rawls, Apel, Habermas e Dworkin.
O julgamento e o ato moral no dependem de sentimentos pessoais, de decises
arbitrrias, de valores scio-culturais ou de convenes. A ao humana, para
Kant, submetida a obrigaes ltimas, sendo o homem responsvel diante de
si mesmo e do outro, sendo que essa ao resulta de uma racionalidade que
prpria do homem. Para que se possa justificar racionalmente a ao moral ir
obedecer ao princpio ltimo da moral - o imperativo categrico.

Do ponto de vista dos costumes, Kant classifica as aes humanas em

aes: a) contra o dever e, nesse sentido, as subdivide em aes: I) Por interesse
pessoal; II) Legalidade simples; III) Por inclinao imediata; b) de acordo com o
dever e; c) por dever. Somente as ltimas so consideradas como aes morais
e, portanto, fazem parte do universo da moralidade. Kant explica a tica/moral
apelando para o conceito de dever, porque o homem ser moral no possui uma
boa vontade sempre e naturalmente. O dever que ir permitir que se torne boa
a vontade nos seres finitos. Por sua vez, a boa vontade reside em cumprir o dever
pelo respeito ao dever (e no em respeito legalidade). O critrio metatico da
moralidade, a bondade incondicional, se realiza quando se faz o que justo por
ser moralmente correto e, portanto, quando a ao materializa o dever mesmo,

93
 independente de qualquer causa externa. Apenas nesses casos, Kant fala de
moralidade. A moralidade, portanto, ir dotar a vontade de uma qualidade que
ir distinguir os seres humanos dos animais racionais, que agem somente de
acordo com as leis da natureza.67

Escreve Kant que o essencial de toda a determinao da vontade mediante

a lei moral que ela, para ser uma manifestao da liberdade, ser determinada
unicamente pela lei moral, expressa no imperativo categrico. Essa determinao
se realizar no apenas sem a cooperao das impulses sensveis, mas at
com a rejeio de todas elas e com a excluso de todas as inclinaes, enquanto
elas se poderiam opor quela lei.68. Torna-se necessrio, assim de acordo com
Kant determinar-se um princpio objetivo, enquanto dirigido vontade do agente.
Nesse contexto que Kant demonstra a importncia do imperativo categrico.

Kant divide os imperativos, mximas de qualquer ao humana, em

hipotticos e categricos. O imperativo hipottico, quando a ao apenas boa,
como meio para se atingir algo mais, algum fim. O imperativo categrico, quando
representa uma ao como, objetivamente, necessria, sem relao com qualquer
fim; a ao representada como boa69 em si mesma. Logo, o imperativo categrico
o critrio objetivo da moralidade70 e se articula, em trs formulaes, todas
dirigidas vontade do agente. Estabelecem mximas ou princpios subjetivos da
ao e passvel de generalizao, ou seja, exclui, expressamente, a anlise das
conseqncias ou do bem-estar imediato da pessoa, pois antes visa o bem-estar
dos outros. Kant faz a formulao geral do imperativo categrico nos seguintes
termos: Age segundo a mxima que possa simultaneamente fazer-se a si mesma
lei universal.71

67 HOFFE, Otfried. Immanuel Kant. Bareclona: Herder, 1986, p. 167.

68 KANT, Immanuel. Crtica da Razo Prtica. Lisboa. Edies 70, 1989. p. 88
69 Para Kant, o critrio (metatico) da moralidade, a bondade incondicional, s se realiza
quando se faz o que justo por ser moralmente correto e, portanto, quando se quer o dever
mesmo e se cumpre este como tal. HFFE, Otfried. Immanuel Kant. op. cit. p. 141
70 Da a inconsistncia, segundo Hffe, da acusao que se lana contra Kant, de que a
moralidade reduzida subjetividade da conscincia, ou seja, de que cada um estabelece
o que tico. HFFE, Otfried. Immanuel Kant. op. cit. p. 144.
71 KANT, Immanuel. Crtica da Razo Prtica. op. cit. p. 80.

94
 1. Formulao - age unicamente de acordo com a mxima que possa
se tornar universal

2 formulao age como se a mxima da tua ao se devesse tornar

por tua vontade uma Lei Universal da Natureza.

3 formulao age de tal forma que trates a humanidade, tanto

na tua pessoa, como na pessoa de qualquer outro, sempre e
simultaneamente como fim e jamais como meio.

4 formulao age segundo mximas que contenha simultaneamente

em si a sua prpria validade universal para todo o ser racional.

O imperativo categrico refere-se a mximas, ou seja, a princpios

subjetivos da ao, que diferem de um indivduo para outro, so princpios
que o prprio sujeito reconhece como prprios e que contm vrias normas de
orientao para a prpria existncia em termos pessoais e sociais (ex. eu ajo
de determinada maneira e no de outra por princpio). As normas prticas so
diversas de acordo com a situao e as possibilidades do sujeito, j que essas
so tambm infinitas. Mesmo seguindo a mesma mxima, pode-se agir de forma
diferente diante de situaes que exigem a sua adoo.

A frmula racional adotada por Kant para resolver a questo da adequao

das mximas ao dever, sem cair no dogmatismo ou no formalismo rgido, consiste
no emprego da ideia da razo prtica e da autonomia. Autonomia consiste, como
o prprio nome indica, na ao realizada de acordo com a lei elaborada pela
prpria vontade. Kant argumenta que sendo a lei moral, a nica lei estabelecida
pela conscincia individual, ela ser o princpio determinante da manifestao
da autonomia. Encontra-se nessa categoria a fundamentao do conceito de
liberdade: vontade livre vontade submetida a leis morais, portanto, s leis que
expressam a autonomia. O respeito ao dever, imposto pela lei da autonomia
ser ento o nico mbil da ao que no torna a vontade heternoma, ou seja,
determinada por fatores alheios ao agente.

95
 O princpio da autonomia implica que se escolham somente aquelas
mximas do nosso prprio querer que possam, simultaneamente, serem
consideradas como lei universal, ou seja, de acordo com o imperativo categrico.
A moralidade torna-se, assim, como a nica condio que torna o homem um
fim em si mesmo. O homem torna-se um fim em si mesmo quando participa no
reino dos fins, cada homem um fim nesse reino como um membro legislador.
O homem um membro legislador desse reino quando sua vontade livre, ou
seja, conforme uma lei universal e necessria que determina que o homem nunca
seja tratado como meio e sempre como um fim em si mesmo.

Como s a lei moral considera o homem como um fim em si mesmo, s

em obedincia a ela que os homens podem coexistir livremente, na medida em
que a liberdade de um encontra obstculo na liberdade do outro em seu uso
externo. A ausncia de moralidade implica que cada um aja segundo s suas
prprias inclinaes, pois o homem, alm do mundo inteligvel, faz parte tambm
do mundo sensvel, o que o torna suscetvel a paixes e inclinaes diversas, ou
seja, segundo leis que no podem ser universalizveis, por exemplo, mentir. a
possibilidade de coexistncia em um reino em que todos so respeitados como
fins em si mesmos que acaba produzindo no homem o interesse pela lei moral.
E, por isso, a lei moral a nica lei que o homem pode produzir para si mesmo.

Portanto, a heteronomia da vontade, a obedincia no lei moral,

mas a determinaes externas nossa conscincia, tem como conseqncia
desconsiderar-se o homem como um fim em si mesmo, logo, no podendo ser
universalizvel, destruindo, assim, a igual liberdade de todos os homens. A
autonomia da vontade, por outro lado, permite a liberdade de todos, entendida
como coexistncia, e, sendo assim, como obedincia a uma lei que considera o
outro como um fim em si e a no lhe fazer nada que no se deseje para si mesmo.

A vontade autnoma aquela que adota uma mxima (que leva ao)
conforme o dever, pois ela toma para si esse dever, como se sua lei fosse, j que
somente atravs dela pode se tornar um homem livre. A heteronomia da vontade,
ao contrrio, no leva liberdade, pois o homem estar agindo segundo uma lei
(uma determinao) que ele no produziu para si. O conceito de liberdade, em
Kant, ao pressupor obedincia lei moral, exclui qualquer forma de considerao

96
 egosta, pois a obedincia tem em vista somente o outro, a quem a lei moral manda
que se trate como um fim em si mesmo. Esta concepo oferece importantes
aportes construo da ideia de dignidade humana.

A lei moral universal, pois vale indistintamente para todos os seres

racionais, e, alm disso, determina que o homem seja tomado, na ao, sempre
como um fim em si mesmo. Ao formular o imperativo categrico, o homem torna-
se um fim em si mesmo. Como essa condio s alcanada atravs da ao
moral, a moralidade e a humanidade so as nicas coisas dotadas de dignidade.72
Kant afirma que o homem existe como fim em si mesmo, e no apenas como meio,
para o uso arbitrrio desta ou daquela vontade. Em todas as suas aes, tanto
as direcionadas a ele mesmo, quanto nas que o so a outros seres racionais, o
homem deve ser sempre considerado, simultaneamente, como fim.

Tudo tem um preo ou uma dignidade, escreve Kant. Uma coisa

caracteriza-se por ter um preo e pode ser substituda por outra coisa que lhe
seja equivalente; mas quando uma coisa est acima de todo o preo, e, portanto,
no permite equivalente, ento tem ela dignidade.73 Ao contrrio das coisas que
tm um valor meramente relativo, os seres racionais denominam-se pessoas,
porque a sua natureza os distingue como fins em si mesmos, ou seja, como algo
que no pode ser empregado como simples meio e que, por isso, limita todo o
arbtrio e um objeto de respeito. O homem no , pois, um fim subjetivo para
a ao, mas um fim objetivo, isto , algo cuja existncia , em si mesma, um
fim. Por isso, Kant remete existncia de um princpio prtico da razo que
determina a vontade humana e que pressupe que a natureza racional existe
como fim em si. A submisso a essa lei que ordena que cada homem jamais se
trate, a si mesmo ou aos outros, simplesmente como meios, remete a uma ligao
sistemtica de leis objetivas comuns, isto , a um reino dos fins, ou seja, a um
estado no qual cada homem um fim em si mesmo e somente nesse reino, o
homem um ser livre, um ser autnomo, em cuja vontade reside toda obrigao
e toda autonomia.74

72 KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. op. cit. p. 65.

73 Ibidem. p. 75.
74 Ibidem. p. 76.

97
 5.7 A Problematizao Crtica do Direito a partir da
Moral

No campo da teoria, a cincia que estabelece a exigncia de validez

universal e objetiva do conhecimento; no campo da ao humana, da prtica, a
moral, que estabelece o critrio de universalidade e objetividade. Antes de Kant,
a origem da moral era investigada na ordem natural, na busca da felicidade, na
vontade divina ou no sentimento moral. Kant sustenta que a objetividade moral,
tanto no domnio da teoria (tica), quanto no domnio da prtica, encontra-se no
sujeito: a origem da moral tem a sua sede na autonomia da vontade, no fato de
que ela estabelece para si mesma as suas prprias leis.

A problemtica da moral para Kant analisada por Kant em dois textos

fundamentais. Na Fundamentao da Metafsica dos Costumes e na Crtica da
Razo Prtica, Kant erige como ncleo de sua teoria moral o conceito metatico
do bem na ao pessoal; este conceito do bem absoluto, entretanto, no ser
realizado pelo direito. A Fundamentao da Metafsica dos Costumes servir para
justificar a moralidade no domnio do Direito. A questo que a moralidade poder
elucidar a seguinte: o que bom e justo? O significado da expresso justia
poltica entendida no sentido metatico (metapessoal) e no tico-normativo
- permitir que se faa uma ligao entre a ordem moral e a ordem jurdica.
Kant estabelece vnculos de obrigatoriedade entre a ao da administrao, da
legislao e da constituio positiva e a ideia de justia poltica, fruto da expresso
das vontades autnomas Contrariamente ao positivismo jurdico stricto sensu,
para o qual tudo pode ser elevado ao nvel de direito, o direito na concepo
kantiana, encontra-se, tambm, sujeito s exigncias das obrigaes morais.

Ao contrrio do que consideram alguns leitores de Kant, na filosofia

do direito kantiana no ocorre uma separao conceitual entre a moral e o
direito, mas uma separao analtica. Isto significa que ocorre uma necessria
complementaridade entre o sistema da moralidade e o sistema jurdico, que se
materializa no na esfera da vontade individual, mas da ao do poder pblico,
especificamente, na legislao. O direito inviolabilidade da pessoa humana, por
exemplo, se caracteriza como um direito subjetivo que pertence ao homem como

98
 pessoa, antes mesmo do direito estatal.

A doutrina do direito de Kant reflete, no campo da teoria do direito,

a sistemtica da metafsica dos costumes, que se apia sobre os conceitos
preliminares da teoria kantiana da moral, a philosophia practica universalis -
dever e imperativo categrico, obrigao e coero - e destaca duas questes
fundamentais: a legalidade e a moralidade, e o a priori universal da razo jurdica.
Assim, Kant aborda um aspecto da moral, que a tica contempornea ignora, pois
o sujeito encontra-se ligado a dois tipos de relao, ambos subsumidos numa
nica e mesma obrigao, que a lei moral, a saber, a legalidade e a moralidade.
A legalidade no uma soluo contrria moralidade, mas sua condio
necessria. Dessa forma, a tese de Max Weber os dois tipos weberianos de
tica: a tica da responsabilidade e a tica da convico e a tese do positivismo
da separao absoluta entre a legalidade e a moralidade no se sustentam diante
da argumentao implcita no pensamento de Kant.

O ato moral para Kant no disputa com o ato legal, mas representa um
reforo de suas exigncias. A resposta pergunta o qu o direito? e no
pergunta o qu est de acordo com o direito?, insere-se no quadro geral que
constitui as indagaes fundamentais da metafsica kantiana:- O qu posso
saber? Ou os limites do conhecimento; O qu devo fazer?, onde se analisa
o problema da ao humana e onde se encontra a quaestio iuris; O qu posso
esperar?, onde so respondidas as indagaes sobre a religio e a histria e O
qu o homem? ou a antropologia filosfica.

A razo prtica designa a faculdade de agir independentemente de

princpios de determinao, de escolha, a saber, dos desejos, das necessidades
e das paixes, dos sentimentos do agradvel e do desagradvel. O estudo do
julgamento esttico conduziu Kant a afirmar na Crtica da Faculdade de Julgar
que se existe um ser que o objeto final da natureza, esse ser somente pode
ser o homem. Kant repete ento a tese do primado teleolgico puro da ideia da
liberdade e de seu valor regulador. Ao mesmo tempo, Kant procura articular a
filosofia terica com a filosofia prtica no edifcio de uma filosofia transcendental.
Kant apresenta o homem no como ele , mas como deveria ser. Dentro dessa
perspectiva, Kant argumenta como pertence faculdade de julgar esttica realizar

99
 a sntese do mundo da natureza e com o da liberdade, ou seja, os requisitos da
razo terica e da razo prtica.

A terceira Crtica representa uma virada na reflexo poltica e jurdica. Isto

porque Kant estabelece uma ligao entre o belo objeto do julgamento esttico
e o bem objeto da moralidade. Essa ligao realizada considerando-se como
hiptese do bem, o belo, que significa ordem, uma harmonia que o direito, com
vistas a governar a sociedade civil, deve encarnar nas regras jurdicas. Assim,
a virada realizada, pois a ordem jurdica, semelhana da beleza esttica,
apresenta-se para Kant como a inscrio da ideia de liberdade na natureza. O
poder legal da sociedade civil dever conter a vocao anrquica da liberdade
natural. As leis devero instituir uma ordem que se algum dia, esperava Kant,
puder ser projetada em dimenso mundial, constituir o direito cosmopoltico, o
dique contra todas as guerras. ( Doutrina do Direito, 62)75

Kant chama de virtude a fortaleza moral do homem que tem em vista a

superao de todos os impulsos sensveis opostos liberdade. A doutrina das
virtudes trata da submisso da liberdade interna a leis, na medida em que a
moralidade a conformidade da mxima da ao com o dever. J o direito a
soma das condies sob as quais o arbtrio de um pode ser conciliado com o
de outro, segundo uma lei universal de liberdade. Pela realizao da liberdade
externa, alcana-se a legalidade, que a conformidade de uma lei universal da
liberdade.76

Na Fundamentao da Metafsica dos Costumes e na Introduo

Metafsica dos Costumes, Kant faz a distino entre legalidade e moralidade:
a conformidade com o dever no o dever. A simples conformidade ou no
conformidade de uma ao com a lei, abstraindo-se o mvel de ao, chamamos
legalidade (conformidade com a lei); todas s vezes que a Ideia do dever tirada
da lei ao mesmo tempo o mvel da ao, encontra-se a a moralidade desta
(os bons costumes). No se encontra, entretanto, na lei moral o fundamento do
direito para Kant.

75 KANT, 1971, ob. Cit., p. 235.

76 HERRERO, Javier. P. Religio e Histria em Kant. So Paulo: Edies Loyola, 1975. p. 32.

100
 Tanto para o direito, como para a moral, existem deveres. Tanto num,
como noutro, o dever no definido por seu contedo, mas pela sua forma.
Agir por dever significa que no se leva em conta nem as inclinaes do agente,
nem a finalidade pretendida. A Fundamentao da Metafsica dos Costumes
define o dever como a necessidade de realizar uma ao por respeito lei. O
dever, segundo definio contida na Introduo, aquela ao a que cada um
obrigado, sendo a obrigao a necessidade de uma ao livre exercida sob
a influncia do imperativo categrico da razo. Mas Kant assinala que sendo
toda obrigao uma resposta ao imperativo categrico, enunciado pela razo,
podemos ser obrigados de diferentes maneiras, pois existem duas legislaes da
razo prtica.

Kant toma o exemplo da promessa para diferenciar os dois tipos ou

formas de obrigao encontradas na razo prtica. De um lado, a obrigao
moral de cumprir uma promessa corresponde a uma determinao do agir que se
origina numa pura legislao interior (a obrigao moral obriga in foro interno); a
lei do dever moral aquela dada ao sujeito por si mesmo, ela resulta do exerccio
de sua autonomia. O cumprimento de uma obrigao jurdica, estabelecida num
contrato, um dever externo, pois diferentemente do imperativo moral ela no
integra o motivo do agir de acordo com a lei; ela permanece externa. A legislao
jurdica, para o sujeito de direito, significa assim heteronomia, sendo esta a razo
do carter coativo do direito. Dessa forma, para a metafsica dos costumes exigida
por uma filosofia prtica que tem por objeto no a natureza, mas liberdade do
arbtrio, o dever o nico mvel das aes morais, que determinar os limites
do arbtrio; e se nas aes relativas ao direito a ideia do dever ocupa o seu
lugar, a coatividade legal, acompanhada em caso de desobedincia de uma
sano, legalmente prevista e definida, que ir fornecer o critrio de uma ao
juridicamente vlida.

5.8 Princpios Racionais a Priori do Direito

Segundo a sistemtica da Metafsica dos Costumes, toda lei se compe

de duas partes: 1) uma que apresenta como objetivamente necessria a ao
que deve ser executada, isto , transforma a ao num dever (ao x = dever);

101
 2) outra, cujo motivo relaciona a representao da lei com o princpio subjetivo
da vontade (mxima), isto , que faz do dever um motivo (dever = motivo da ao).
A legislao moral aquela que faz da ao um dever e que, ao mesmo tempo, d
tal dever por motivo. uma legislao interna do agente. Tem por objeto, o uso
externo e interno da liberdade. Os deveres da tica dizem respeito legislao
interna, quela que o prprio agente d a si e que o motivo de sua ao. Logo,
moralidade conformidade da ao com o dever deduzido da lei que , ao mesmo
tempo, o mbil da ao. A legislao jurdica aquela que no faz entrar o motivo
na lei e que, conseqentemente, permite outro motivo ideia do prprio dever.
uma legislao que pode ser externa ao agente tambm. Tem por objeto apenas
o uso externo da liberdade. Os deveres de direito dizem respeito legislao
externa. A legalidade, portanto, a conformidade da ao com a lei, sem levar em
conta os motivos.

Tanto no Direito, quanto na tica, o dever que obriga a nossa ao

encontra-se estabelecido na lei. A diferena entre ambos reside na diversidade de
motivos que uma ou outra consignam na lei. Somente na moral o dever motiva
ao, ao passo que no direito se admite outro mbil que obrigue, atravs da
coero (monoplio do Estado), o comportamento do indivduo, independente dos
motivos internos.

O que o direito? Quid jus? O que o direito a pergunta que os juristas

no conseguem responder h sculos. Kant diz que quando os juristas procuram
compreender o que o direito eles caem na tautologia jus est quod justum
est, o justo aquilo que justo ou ento definem o direito como sendo as leis
existentes. Mesmo nos tribunais, o juiz diz o que o direito conforme as leis
positivas de determinado pas, numa poca histrica. Por essa razo, a deciso
judicial no deixa de expressar um relativismo emprico.

A questo no respondida pelos jurisconsultos, pois ir ao fundo do

problema consiste em examinar a pretenso inerente s determinaes das
condies de legitimidade de um sistema jurdico e em nome do que legtimo.
preciso, ento, saber qual o critrio universal em funo do qual o jus
reconhecido como o justum e que preside a toda jris-latio (legislao) e a toda
jris- dictio ( aplicar o direito). Torna-se, assim, necessrio que se renuncie s

102
 perspectivas dogmtico-descritivas do empirismo de Hume e do pragmatismo
utilitarista, bem como no se satisfaa com a lgica hipottico-dedutiva do
jusnaturalismo.

A questo quid juris somente poder ser respondida quando procurarmos

conhecer as condies que tornam justas as normas prescritivas de uma ordem
jurdica, de acordo com um princpio universal de direito (Kant, Doutrina do
Direito, Introduo, C). Trata-se, assim, de buscarmos a lei universal que torna
possveis no somente a justia de determinada ao, mas para alm dela, a
justia entenda-se o bem fundamentado ou a legitimidade das regras que
asseguram a obrigatoriedade (voc deve) ou a liceidade (voc pode).

A doutrina do Direito de Kant efetua uma reflexo transcendental, partindo

das leis e das regras de direito como material jurdico e pesquisa as estruturas
a priori da razo prtica, no ao nvel da casustica, como escreve Kant, mas
enquanto condies legisladoras e organizadoras do sistema do direito. O Direito
enquanto cincia o conjunto de leis suscetveis de uma legislao exterior, que
forma a cincia do direito positivo. O Direito em si uma questo que s se
resolve reportando-se razo, como pensa Kant, na Doutrina do Direito: Uma
cincia puramente emprica do Direito (como a cabea de madeira na fbula de
Fedro) uma cabea que pode ser bela, mas tem somente um defeito no tem
crebro.77

Encontra-se na obra de Kant os seguintes pressupostos, a partir dos

quais se pode desenvolver a ideia de direito: a noo de direito refere-se relao
exterior e prtica de uma pessoa com outra, na medida em que as suas aes
possam influir sobre outras aes; essa noo diz respeito relao do arbtrio
do agente com o arbtrio do outro. Estabelece-se, assim, uma relao mtua de
arbtrios, onde se consideram no as finalidades pretendidas por cada um dos
agentes, mas unicamente se a manifestao da vontade de um, expressa em sua
ao, constitui um empecilho ao exerccio da liberdade do outro, de acordo com
uma lei universal ou o Princpio Universal do Direito. Esse princpio formulado
por Kant da seguinte forma: justa toda a ao ou cuja mxima permite

77 KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. op. cit. p. 104.

103
 liberdade de todos e de cada um coexistir com a liberdade de todos os outros,
de acordo com uma lei universal.78 O princpio universal do direito origina-se
desse princpio geral, que lhe antecede: justa toda ao que por si, ou por sua
mxima, no constitui um obstculo conformidade da liberdade do arbtrio de
todos com a liberdade de cada um, segundo leis universais.

O direito em si reporta-se manuteno da liberdade de cada um

segundo uma lei vlida para todos. Logo, a injustia a perturbao do estado de
livre coexistncia, pois o impedimento liberdade de um no pode subsistir com
a liberdade de todos, segundo leis gerais. Kant estabelece, ento, a Lei Universal
do Direito para que se possa objetivar as determinaes do princpio universal do
Direito nas relaes sociais: Age exteriormente de modo que o livre uso de teu
arbtrio possa coexistir com a liberdade de todos, segundo uma lei universal.79

O direito pretende, assim, limitar a liberdade pessoal irrestrita de cada

indivduo, prpria da natureza humana no estado de natureza. Nesse contexto
que Kant desenvolve a teoria da liberdade, ideia angular em todo o sistema do
pensamento tico-filosfico e poltico kantiano. Para Kant, o conceito de liberdade
explicita-se atravs de dois elementos, que se articulam e complementam um ao
outro:

a) Liberdade como coexistncia, que consiste na limitao recproca da

vontade de cada e tem como limite a esfera individual do outro; esse
aspecto da liberdade torna-se possvel na medida em que a liberdade
considerada tambm como obedincia;

b) Liberdade como autonomia, que a propriedade da vontade graas

qual esta para si mesma a sua lei, somente sendo livre aquele que
se torna, atravs da vontade prpria, fonte das suas prprias leis,
ou seja, autnomo.

78 Ibidem, p. 104.
79 Ibidem, p. 105.

104
 Kant reconsidera ento o conflito entre a possvel contradio entre a
liberdade como autonomia e a liberdade como coexistncia. De forma imediata, o
direito restringe a autonomia, obrigando o indivduo a curvar-se diante de uma
vontade que no lhe prpria. Esse possvel conflito ser solucionado por Kant
com o uso da ideia do contrato social. Atravs do contrato social as autonomias
individuais iro refletir-se na vontade geral, que assegura a manifestao da
autonomia e da coexistncia de forma complementar. Dessa vontade geral, todos
participam na sua elaborao e na submisso aos seus ditames.

A ideia do justo e do injusto insere-se, assim, no quadro de uma teoria

da liberdade. Quando o uso de uma liberdade pessoal consubstancia-se em
obstculo ao exerccio de outra liberdade pessoal segundo leis universais ocorre
uma injustia. Para Kant a violao da liberdade do outro ocorre porque se rompe
a relao de igualdade existente entre os homens, que assegura ao homem a sua
humanidade, que se encontra determinada pela liberdade.80 A igualdade inata
ao homem significa para Kant independncia de no ser obrigado a aquilo que
os outros reciprocamente no obrigados. Trata-se a independncia, nas palavras
de Kant, da qualidade do homem ser o seu prprio senhor (sui iuris) e tambm
daquela de um homem ilibado (iusti), porque antes de qualquer ato jurdico nada
fez de injusto.81

As conseqncias dessa argumentao residem na impossibilidade lgica

de separao do direito e da faculdade de obrigar, aos que se opem ao seu
livre exerccio e a possibilidade de uma obrigao mtua, que se torna universal
conforme a liberdade de todos segundo leis gerais. Embora o direito se funde na
conscincia da obrigao de todos segundo uma lei geral, essa conscincia no
seu mbil. Pelo contrrio, seu mbil a possibilidade de uma fora exterior
concilivel com a liberdade de todos, segundo leis gerais.

80 Ibidem, p. 112.
81 Ibidem, p. 112.

105
 5.9 A Diviso do Direito

Kant procede, ainda, a duas divises gerais do direito: 1) o direito como

cincia sistemtica, que se divide em direito natural e direito positivo; 2) o
direito como faculdade moral de obrigar, subdividido em direito natural e direito
adquirido. O direito natural caracteriza-se por ser um sistema de leis jurdicas
racionais a priori, cognoscvel pela razo de todos os homens. Serve de critrio
para as reformas e melhoramentos da Constituio a ser promulgada pelo Chefe
de Estado e tambm um critrio para a elaborao de leis positivas. No pura
moral, embora tenha origem comum com a tica, pois se refere leis exteriores
e porque obriga o legislador. Logo, necessita de leis para ser levado a efeito com
segurana.

O direito positivo , por outro lado, definido como sistema de leis

provenientes da vontade do legislador, cuja funo fornecer instrumentos
coercitivos que forcem o cumprimento das leis naturais. Acrescenta obrigao
racional da lei natural uma obrigao vinculada coero pblica externa,
garantindo que a lei natural no seja violada. Para que no se resuma a mero
ato de fora, deve estar fundamentado: o fundamento o direito natural que
oferece ao legislador os princpios imutveis de toda legislao. Esse critrio
encontra a sua delimitao no reconhecimento de que de que as leis que o povo
no pode promulgar por si mesmo, o legislador no pode estabelecer para que
sejam obedecidas pelo povo.82

5.10 O Direito Resistncia e Desobedincia Civil

Kant considera que poder haver situaes em que ocorra o conflito entre
a lei positiva e a liberdade e igualdade encontradas na lei natural. O direito de
resistncia ou a desobedincia civil surgem nessas situaes limite, onde ocorre
o risco da ruptura do pacto estabelecido entre cidados livres e iguais. Kant
considera que no estado de direito no existe o direito de rebelio ou resistncia,

82 Ibidem, p. 201.

106
 fonte terica da desobedincia civil, isto porque a rebelio destri a autoridade
que dita o direito, logo, destri o prprio Estado de Direito, o que termina
pelo retorno da sociedade ao estado de natureza ou de guerra de todos contra
todos. Nenhuma Constituio, portanto, pode prever um direito que permita a
sua prpria destruio, pois isso representaria uma clara contradio. Como
conseqncia, a lei positiva injusta deve ser obedecida assim mesmo e mesmo o
desacordo com a lei natural pode ser invocado como motivo para resistir. O nico
que detm o poder supremo o Soberano, seja ele o monarca ou o povo; sendo
assim, a soluo para a lei injusta encontra-se no detentor da soberania, cabendo
a ele conduzir as reformas tendentes a adequar a lei ao direito. O direito natural
entra aqui como padro para as reformas possveis.83

As mudanas constitucionais devero ser pautadas no pelo poder

do executivo, mas pelos representantes do povo, o que Kant classifica como
sendo a caracterstica de uma constituio limitada, onde no poder haver
o reconhecimento do direito resistncia ativa, mas somente, escreve Kant, a
uma resistncia negativa, ou seja, aquela que consiste na recusa do povo em
consentir nas exigncias que o governo apresenta a pretexto da administrao do
Estado.84

Todavia, observa-se, nesse particular, uma clara contradio no

pensamento kantiano, pois embora tenha considerado um crime a deposio
do antigo regime na Revoluo Francesa, no considerou invlido o que foi
obtido do processo revolucionrio, pois desse restou fundada uma nova ordem
constitucional melhor. Portanto, o conceito racional do direito no implica
somente na potestade coercitiva, mas, tambm, e principalmente no que se
definiu como a ideia dos direitos humanos. Os direitos humanos so aqueles
que competem a todo ser humano como tal, independente das circunstancias
pessoais, polticas e histricas. Sendo juridicamente lcita toda a ao que seja
compatvel com a liberdade de todos os demais, compete a cada homem, em
razo de sua humanidade, aquele grau de liberdade que possa coexistir com
qualquer outro conforme leis gerais, como vimos anteriormente. Por essa razo,

83 Ibidem, p. 201220.
84 Ibidem, p. 204.

107
 pode-se afirmar que essa liberdade compatvel com todas as demais liberdades,
que funda e estabelece uma sociedade de iguais nas liberdades, o nico direito
verdadeiramente humano.85 Assim, o Direito em si (o direito racional) um padro
de medida, e um valor, que assegura moralmente e juridicamente a avaliao do
direito positivo.

85 HOFFE. Immanuel Kant, op. cit. p. 203.

108
 6. A INTERPRETAO DO DIREITO E O MODELO
HERMENUTICO

6.1 Um Deus Habilidoso

A palavra hermenutica origina-se do latim tardio, hermeneuticus,

que por sua vez deita sua raiz no grego, hermeneuein. A palavra, tanto em
grego, como em latim, refere-se s atividades da inteligncia humana que, de
uma forma ou de outra, lembram as faanhas do deus grego Hermes. Deus
de segunda categoria, no se posicionando no nvel mais alto da hierarquia
do Olimpo, Hermes, entretanto, representou no mundo mitolgico helnico
qualidades e caractersticas, que tambm podem ser encontradas na hermenutica
contempornea. Desde as primeiras vinte e quatro horas de sua vida, Hermes,
filho de Zeus e da ninfa Maia, demonstrou habilidades que o diferenciariam dos
demais deuses gregos. No dia do seu nascimento, fugiu do bero e, encontrando
uma tartaruga, matou-a e fabricou a primeira lira; no mesmo dia, chegou a Piria,
onde roubou 50 cabeas de gado pertencentes a Apolo, matou duas delas e fez o
primeiro sacrifcio religioso, com carne animal, oferecido aos deuses. Hermes foi,
tambm, o emissrio de importantes misses divinas, tendo sido ele que, como
mensageiro de Zeus, transmitiu o ultimato a Prometeus. Como mensageiros
dos deuses, Hermes tinha trs qualidades: conhecia a lngua dos deuses e a
lngua dos homens e, mais importante, sabia como interpretar a vontade dos
deuses. Por todos os seus feitos, Hermes um deus hbil, mais interessado em
convencer do que em impor a sua vontade, sendo conhecido por seus dotes de
disfarce, mgicos, de engano, e por isso foi chamado nos Hinos Homricos de
prncipe dos ladres. Era, portanto, um mensageiro qualificado que servia de
canal de comunicao entre o Olimpo e o mundo dos homens levando para esses
as mensagens, as notcias e as ordens dos deuses. Hermes , portanto, um deus
que para bem cumprir a sua misso conhecia mltiplas tcnicas e as artes da
magia. Trata-se, portanto, de um personagem habilidoso em esconder os seus
reais objetivos, como usar sandlias para disfarar as marcas dos seus ps.
Exatamente, por recorrer mais inteligncia do que fora, Hermes o menos

109
 guerreiro dos deuses mitolgicos, preferindo a persuaso ao uso das armas,
sendo com frequncia considerado como o patrono dos oradores.

A capacidade de interpretar a vontade de Zeus transmitindo-a aos homens

mortais fez de Hermes o inspirador da ideia de que se torna necessrio haver uma
mediao entre a formulao da lei e a sua compreenso por parte dos homens.
A palavra hermenutica refere-se a essa capacidade de Hermes de transmitir,
em lnguas diferentes, a vontade divina. Encontra-se, assim, no prprio cerne da
atividade hermenutica contempornea, a ideia de que a interpretao comporta
ardis e enganos, como o deus que lhe deu origem. A transmisso da mensagem
divina - de um centro - aos homens foi imaginada pelo neo-platonismo sob a
forma de crculo, o crculo hermenutico. Essa imagem, a partir da Idade Mdia,
passou a representar a relao entre Deus - eterno, onipresente e onisciente
- e o mundo criado. As mltiplas facetas do trabalho de Hermes fizeram com
que a modernidade necessitasse de uma srie de palavras, que tornassem
possvel delimitar o universo no qual o deus grego transitou como intrprete da
vontade divina: competncia lingstica, comunicao, discurso, compreenso e
interpretao. Todas essas palavras induzem o intrprete a procurar desvendar
a estrutura lgica e gramatical e, assim, descobrir o sentido de um texto e,
tambm, a trabalhar com a ideia de que a ideia de interpretao , em si mesma,
uma ideia interpretativa. Em outras palavras, existem alguns conceitos que
no so apreendidos exclusivamente atravs da sua simples descrio. Essa
a caracterstica fundamental da hermenutica contempornea, diferenciada da
simples interpretao descritiva de fatos e normas sociais.

6.2 Desnudando os Textos

Na Antigidade, o termo hermenutica foi usado de forma espordica.

Aristteles intitulou de Peri Hermeneias a obra na qual analisava a lgica das
afirmaes, atravs do exame da estrutura gramatical do texto, onde o sujeito e
o predicado uniam-se no discurso humano para explicar a natureza das coisas.
A atividade interpretativa dos textos, legais ou no, somente veio a ser praticada
como uma disciplina autnoma, depois da Renascena e da Reforma. No entanto,
encontra-se na escolstica medieval as razes do que, atualmente, denominamos

110
 como hermenutica, que se inicia nos trabalhos dos intrpretes e dos glosadores
dos textos do direito romano e do direito cannico.

A interpretao, desde a Antigidade, e durante sculos, respondeu

necessidade de explicar textos, cujo sentido no se encontrava claro. A atividade
interpretativa tornava-se necessria, portanto, quando a estrutura gramatical do
texto no fosse suficiente para o entendimento do seu sentido. A hermenutica
contempornea resultou de trs modelos de interpretao que procuraram, desde
a Grcia Antiga, decifrar o sentido de diferentes tipos de textos: a anlise da
linguagem e do texto literrio; a exegese da literatura bblica e a interpretao
das leis.86 A preocupao com a compreenso do sentido do discurso humano
acentuou-se durante a Idade Mdia no contexto da cultura teolgica da poca,
desenvolvendo-se, no entanto, no mbito restrito da interpretao gramatical e
lgico-sistemtica. A hermenutica entendida como uma atividade de anlise que
se projeta para alm das categorias tradicionais da interpretao - a interpretao
gramatical, a lgico-sistemtica, a histrica e a teleolgica - representa o termo de
um longo processo, que se inicia no movimento da reforma protestante do sculo
XVI. A ruptura do modelo escolstico da interpretao e o incio do processo
epistemolgico que levou construo da nova cincia da hermenutica, deveu-se
reao dos telogos protestantes contra a posio catlica de que a autoridade
da Igreja e a tradio, tal como estabelecida pela hierarquia eclesistica, eram
os nicos e legtimos critrios para definir o entendimento e a compreenso das
Sagradas Escrituras. O Conclio de Trento, em 1546, face ao desafio luterano,
que tratava principalmente de entendimentos diferentes sobre os mesmo textos
sagrados, reafirmou essa posio doutrinria da Igreja Catlica. Com isto, no seio
do movimento protestante comearam a desenvolver-se novos tipos de mtodos
para a leitura bblica.

A primeira contribuio dada pelos telogos protestantes consistiu em

introduzir na interpretao dos textos sagrados o princpio da perspicuitas, que
estabelecia a transparncia, clareza e auto-suficincia das Sagradas Escrituras. O
mais importante telogo protestante, e defensor de novos mtodos interpretativos,
foi Mathias Flavius Illiricus, que escreveu a Clavis Scripturae Sacrae (1567).

86 BLEICHER, Joseph. Hermenutica contempornea. Lisboa: Edies 70, 1992, p. 24.

111
 Nessa obra, Illiricus sistematizou a interpretao dos textos sagrados, partindo
da concepo luterana de que esses no comportavam uma nica compreenso.
Illiricus estabeleceu, tambm, dois princpios que deveriam ser aplicados aos
estudos bblicos, mas que mais tarde serviriam como instrumentos profcuos no
desenvolvimento da hermenutica. O primeiro deles sustentava que, exatamente
por no haver uma leitura uniforme do texto sagrado, a Igreja no deveria impor
uma nica e dogmtica interpretao; a discordncia sobre a leitura dos textos
somente seriam superadas na medida em que os intrpretes fossem mais bem
preparados, tendo mais conhecimentos lingsticos e quando fossem aplicadas
aos estudos bblicos as modernas tcnicas de interpretao. O segundo princpio
de Illiricus afirmava que as Sagradas Escrituras mantinham no seu todo uma
coerncia e continuidade, fazendo com que cada passagem particular, para que
fosse devidamente entendida, deveria ser lida luz dessa organicidade inerente aos
textos bblicos. A construo interpretativa dos telogos protestantes constituiu-
se, assim, em uma das fontes nas quais deitou as suas razes a hermenutica
contempornea.

Ao lado do trabalho desenvolvido pelos telogos protestantes, a

hermenutica resultou, tambm, da conjugao de mtodos interpretativos
desenvolvidos em trs reas do conhecimento, a filologia clssica, a cincia do
direito e a filosofia. Os estudos de filologia clssica originaram-se do interesse
dos humanistas da Renascena na recuperao da literatura clssica do gregos
e latinos. Nas universidades e academias renascentistas desenvolveram-se
aperfeioados mtodos de interpretao crtica, que em torno da Ars Critica,
buscavam estabelecer a autenticidade dos textos clssicos e recuper-los na sua
verso original. Os filsofos iluministas, por sua vez, trouxeram uma peculiar
contribuio hermenutica ao desenvolverem mtodos interpretativos que,
partindo de princpios, pudessem levar sistematizao de todo o conhecimento
humano. Os iluministas consideravam a interpretao como pertencendo ao
domnio da lgica, mas foi o projeto iluminista, que introduziu na interpretao
lgica do discurso princpios gerais e conceitos unificadores. Foram essas novas
categorias que possibilitaram a elaborao de uma teoria geral da hermenutica.87

87 MUELLER-VOLLMER, Kurt. Introduction. In: MUELLER-VOLLMER, Kurt (ed.)

Hermeneutics Reader. New York: Continnum, 1997, p. 4.

112
 Nesse sentido, de teoria geral, que Hans Gadamer ir determinar os parmetros
conceituais da hermenutica contempornea, ao escrever que a hermenutica
deixou de ser restrita ao domnio de uma aplicao especializada e ocasional
e entrou no vasto campo das problemticas filosficas.88 A hermenutica
adquiriu, assim, um status propriamente filosfico pois transcendeu os limites
das disciplinas individuais e passou a analisar os prprios fundamentos de cada
cincia, principalmente atravs de seus mtodos interpretativos.

A outra fonte da hermenutica contempornea foi s cincias jurdicas.

O estudo sistemtico do direito romano, que passou a ser realizado pelos
comentadores e glosadores da primeira Renascena italiana, durante o sculo
XII, caracterizou-se pelo esforo de interpretar o Cdigo de Justiniano (533
A.D.) luz da doutrina e das normas da Igreja Catlica. A incorporao da
dialtica escolstica na formao da cincia do direito ocidental processou-se
exatamente em virtude da necessidade desse tipo de interpretao, que implicava
na sistematizao da variada e esparsa legislao cannica, e na adaptao das
normas do Cdigo de Justiniano cultura medieval.

Foi o monge bolonhs, Graziano, que realizou esse processo de integrao

e ordenao da ordem jurdica cannica. Ao publicar, em 1140, o livro intitulado
Concordantia discordantium canonum, Graziano escreveu o primeiro tratado
abrangente e sistemtico do direito na histria do Ocidente, talvez, na histria
da humanidade.89 No livro, conhecido simplesmente como o Decretum, Graziano
reuniu e organizou sistematicamente cerca de 3800 cannes (canones da palavra
grega kanon, regra), com vistas a resolver antinomias e repeties, encontradas na
legislao da Igreja. O Decretum serviu durante sculos como a estrutura dentro
da qual interpretava-se e aplicava-se a lei medieval. A atividade interpretativa,
desenvolvida pelos monges e juristas medievais, fez com que no final da Idade
Mdia j existisse um corpo de problemas e experincias, que criaram um caldo
de cultura propcio ao aparecimento de uma reflexo e sistematizao do processo
interpretativo. Em 1463, Constantius Rogerius publicou o Singularis Tractatus de

88 GADAMER, Hans-George. Langage et verit. Paris: Gallimard, 1995, p. 232.

89 BERMAN, Harold J. Law and revolution. Cambridge: Havard University Press, 1983,
p. 143.

113
 Iuris Interpretatione, introduzindo as quatro formas clssicas de interpretao
jurdica - a corretiva, a extensiva, a restritiva e a declaratria. Esse modelo,
como o modelo de Graziano, serviu durante sculos como o parmetro nico da
interpretao legal, vindo a ser questionado, somente no incio do sculo XIX,
quando Savigny prope a alternativa do modelo histrico na interpretao do
direito.

6.3 Liberalismo e Interpretao Legal

Moeller-Volmer chama a ateno para o fato de que o desenvolvimento

da interpretao jurdica, ou o processo de conhecer o verdadeiro sentido do
que se encontra estatudo nos textos legais, encontra-se intimamente ligado
ao aperfeioamento e evoluo da interpretao filolgica, ocorrendo uma
transferncia de ideias e conceitos de um campo para outro.90 Essa ligao
esteve presente desde o sculo XVI, quando em 1559, Franciscus Hieronimus
publicou o livro Iurisconsultus sive interpretandi cum in genere omnis alias
orationis, tum in species leges romanas, onde estabelecia a interpretao
gramatical como constituindo a base da interpretao legal. Em 1689, o jurista
alemo Johannes Felde, entretanto, lanou-se em empreitada mais ambiciosa
ao procurar estabelecer normas de interpretao que seriam vlidas para todos
os tipos de texto, tanto literrios, quanto jurdicos, tendo em vista no somente
as relaes lgico-gramaticais do texto, mas principalmente princpios gerais
a serem descobertos no discurso humano. Essa investigao sobre princpios
gerais foi sistematizada na obra de Schleiermacher, telogo e filsofo alemo, no
incio do sculo XIX. O filsofo alemo estabeleceu o ncleo dessa teoria geral do
conhecimento humano na ideia de razo humana, que deveria substituir a ideia
central de Deus, passando ento todo o conhecimento a ser referido a este novo
centro. O bigrafo de Schleirmacher, o historiador e filsofo, Wilhelm Dilthey, iria
popularizar a ideia do crculo hermenutico, como sendo a estrutura necessria
para a construo de uma teoria geral do conhecimento humano, no mbito das
cincias sociais e estudos literrios.

90 MUELLER-VOLLMER, Kurt. op. cit., p. 3.

114
 Enquanto a literatura e as cincias sociais desenvolviam-se nessa
linha de interpretao, o direito permaneceu prisioneiro do mtodo clssico de
interpretao, o gramatical e lgico-sistemtico. A questo da interpretao legal,
portanto, terminou por destacar-se do movimento mais amplo da hermenutica,
para ficar reduzida leitura estrita do texto legal, mesmo quando Savigny procurou
inserir na sua temtica a dimenso histrica. A reduo da interpretao jurdica,
a um nico vetor, o da leitura gramatical e lgico-sistemtica do texto, teve papel
determinante no pensamento jurdico, pois terminou por restringir a atividade do
intrprete ao estabelecimento do sentido literal da lei, e, mesmo assim, cabendo
somente nos casos em que o emprego da lngua comum no fosse suficiente para
a compreenso do texto legal.

O surgimento do estado liberal de direito, forma jurdica da sociedade

capitalista-industrial, trouxe consigo exigncias de segurana jurdica no seio
de uma sociedade com interesses de classe definidos e com uma crescente
pluralidade poltico-ideolgica, o que levou busca de mtodos interpretativos
que atendessem s novas realidades sociais. O formalismo jurdico do direito
liberal pretendia garantir a segurana jurdica atravs de um modelo racional
e doutrinrio, que tinha na interpretao lgico-gramatical e sistemtica a
espinha dorsal da sua implementao. Foi esse modelo do direito e do estado
liberal, que comeou a ser questionados no bojo da chamada crise do liberalismo,
provocada por fatores endgenos sociedade liberal. A inadequao de novos
agentes e fatores sociais e econmicos ao modelo do estado de direito liberal,
comeou a evidenciar, desde os meados do sculo XIX, que a forma do sistema
jurdico exigia modificaes substantivas, modificaes essas que implicavam o
emprego de novos mtodos de interpretao jurdica. Diversas tentativas tericas
procuraram superar os impasses em que se encontrava a ordem jurdica liberal e a
interpretao formalista da ordem jurdica: o chamado mtodo histrico, a escola
livre do direito e a da jurisprudncia dos interesses, representaram momentos
nesse processo de adoo de novos mtodos interpretativos.

115
 6.4 A Refundao da Interpretao do Direito

No contexto histrico da crise da sociedade e do estado liberal que

a interpretao clssica demonstrou a sua insuficincia, face s realidades
peculiares de uma sociedade que se democratizava. A interpretao jurdica
procurou responder com a elaborao de novos modelos e mtodos, que
atendessem s exigncias encontradas na aplicao do direito na sociedade
democrtica e pluralista do sculo XX. Mas ao contrrio do que ocorreu no
mbito das demais cincias humanas e sociais, a cincia do direito deixou-se
ficar prisioneira, at recentemente, das limitaes impostas por um modelo de
interpretao dogmtico e positivista. O fracasso intelectual dos movimentos
renovadores da interpretao jurdica fez com que, principalmente depois da crise
dos totalitarismos no sculo XX, conseqncia do esgotamento do modelo liberal,
os moldes clssicos da interpretao do direito fossem submetidos a uma avaliao
crtica. Esse movimento crtico, que se manifestou em diversas variantes tericas,
voltou-se para a necessidade de construo de uma nova fundamentao terica
para a leitura do direito, principalmente do direito constitucional.

A anlise da evoluo da interpretao na cultura jurdica do Ocidente

mostra como, tendo em vista as necessidades prticas de leitura dos textos
constitucionais que estabeleceram o estado democrtico de direito, na segunda
metade do sculo XX, tornou-se necessria a refundao da interpretao
jurdica, inserindo-a no corpo do movimento hermenutico da atualidade.
Diferentes autores, como Max Ascoli, Jurgen Habermas, Paul Ricoeur, Friedrich
Mller, Ronald Dworkin, Recasens Siches, J.J. Gomes Canotilho, Robert Alexy,
Chaim Perelman, Theodor Viehweg, Miguel Reale e Trcio Sampaio Ferraz,
entre outros, procuraram estabelecer, de perspectivas filosficas e tericas
diversas, uma teoria geral, que, sem abandonar os mtodos clssicos da
interpretao jurdica, pudesse incorporar dimenses polticas, econmicas,
sociais e culturais, at ento, ignoradas pelo intrprete do direito. Nesta etapa
da evoluo da interpretao jurdica, que podemos fazer referncia plena
integrao da cincia do direito no movimento da hermenutica contempornea,
especificamente com o surgimento da hermenutica constitucional, diferenciada
da redutora interpretao constitucional clssica e dogmtica, caracterstica do

116
 direito liberal, e mais comprometida com uma leitura abrangente do fenmeno
poltico e jurdico.

Atualmente, o termo hermenutica expressa uma preocupao

compartilhada por diferentes campos do conhecimento: filosofia, sociologia,
histria, teologia, psicologia, direito, crtica literria e as humanidades de uma
forma geral. Em alguns ambientes intelectuais, a palavra hermenutica assumiu
um carter de moda, como se fosse uma nova tendncia ou movimento intelectual
como o estruturalismo ou o ps-estruturalismo. Os mais lcidos intrpretes da
contemporaneidade, entretanto, tm enfatizado o fato de que a hermenutica no
consiste em novo paradigma do conhecimento. Esse sentido abrangente do termo
ocorreu, como verificamos acima, a partir da obra de Friedrich Schleiermacher,
no incio do sculo XIX, e de Wilhelm Dilthey nos ltimos anos do sculo passado.

A obra desses dois autores, no entanto, preocupou-se somente em

fazer com que a hermenutica deixasse de ser o estudo e sistematizao de
regras especializadas de interpretao, utilizadas por telogos e juristas, e se
constitusse em disciplina filosfica, habilitada a construir uma teoria geral das
cincias humanas e sociais. A preocupao terica integradora dos fundadores
da hermenutica visava somente proporcionar um nvel terico, suficientemente
universal, ao estabelecer parmetros de referncia para as cincias humanas
e sociais, que as caracterizassem como tipos de conhecimento cientfico, ainda
que com mtodos distintos do mtodo das cincias fsicas e naturais. O desafio
da hermenutica constitucional contempornea consiste, ento, em inserir-
se nessa tradio hermenutica, fazendo uma leitura mais sofisticada do texto
constitucional, analisando as razes da ordem jurdica. Criam-se, dessa forma,
as condies de possibilidade de realizar-se uma nova leitura da dogmtica
jurdica e, em conseqncia, de construir-se uma concepo no exclusivamente
dogmtica do direito.

A interpretao constitucional, entretanto, somente aparece como

problema a preocupar os constitucionalistas h poucas dcadas. A explicao
deve-se, talvez, ao fato de que as constituies escritas do estado moderno
raramente contm dispositivos concernentes ao poder de interpretao.
Alm disso, os chamados grandes princpios da filosofia poltica (soberania,

117
 representao, separao dos poderes, etc.), que foram temas de debates nas
assemblias constituintes do final do sculo XVIII e com os quais os autores
modernos expem os fundamentos do Direito positivo, no se constituem em
conceitos dos quais os juristas possam retirar princpios e argumentos racionais,
constitutivos de uma teoria geral da interpretao jurdica.

6.5 Uma Teoria Matricial

O carter francamente hegemnico da teoria pura do direito no

pensamento jurdico contribuiu, tambm, para limitar as possibilidades da
construo de uma teoria geral, hermenutica, da interpretao jurdica. Isto
porque, como sabemos, Kelsen no resolveu a questo da interpretao no
corpo da teoria pura do direito, precisamente, quando se tornava teoricamente
necessrio estabelecer uma teoria da interpretao que possibilitasse a integrao
do binmio norma/realidade, sollen/sein. A dificuldade no resolvida na teoria
pura, prende-se ao fato de que Kelsen, ao distinguir dois tipos de interpretao
- a interpretao autntica ( aquela realizada pelos orgos aplicadores do direito)
e a interpretao cientfica ou no-autntica -, privilegia a primeira. Para o
pensador austraco, a interpretao deve-se ater ao quadro do prprio direito:
se entendemos por interpretao a determinao pela via do conhecimento
do sentido do objeto a interpretar, o resultado da interpretao jurdica pode ser
somente a determinao do quadro que o direito a ser interpretado representa
e, portanto, o reconhecimento das diferentes possibilidades existente no interior
desse quadro.91

Dessa forma, Kelsen recua diante da necessidade de defrontar-se com

fatores que possam tornar impura a teoria pura do direito, como a moral,
a ideia de justia e os vrios valores e crenas sociais, fatores esses a serem,
necessariamente, considerados no processo hermenutico. Em outro texto, pouco
analisado por seus intrpretes, Kelsen reconhece explicitamente a sua renncia
em desenvolver uma teoria da interpretao que procurasse unir norma/realidade,

91 KELSEN, Hans. The pure theory of law. Berkeley: University of California Press, 1970,
p. 351.

118
 ao afirmar que: A teoria pura do direito sendo somente um conhecimento do
direito positivo, e no uma prescrio para a sua produo correta, no pretende
responder questo de saber como so feitas boas leis, nem muito menos dar
conselhos sobre as condies nas quais podem-se tomar boas decises baseadas
no quadro das leis.92 A concluso da Teoria Pura reduz a funo interpretativa
aplicao da lei, ou interpretao autntica, no representando a interpretao,
mesmo a cientfica, fator de criao da lei, mas simplesmente o conhecimento
do significado das normas jurdicas.93 A imobilizao do aplicador da lei dentro
de um sistema de normas, que muitas vezes chocava-se com a realidade social,
acabou constituindo-se em obstculo para a implementao das normas
jurdicas no estado democrtico de direito, que pressupe para a prpria eficcia
da normatividade constitucional, a considerao de fatores que se encontram,
necessariamente, fora do sistema jurdico.

Ao lado da fora da teoria pura do direito, um outro fator mais de natureza

adjetiva do que substantiva, parece explicar a escassez de autores no campo da
teoria hermenutica constitucional, que contemplem as dimenses metajurdicas
na aplicao da lei. A predominncia dos mtodos interpretativos peculiares ao
direito privado, onde a interpretao era, at recentemente, concebida como uma
atividade associada jurisdio, tornou-se predominante na doutrina do direito.
Se interpretar consiste em determinar o sentido, para a maioria dos autores
quando o sentido no est claro, particularmente quando ele discutido,
que se torna necessria a interpretao. Trata-se de um instrumento a ser
utilizado, principalmente, na soluo de conflitos. A interpretao torna-se parte
da aplicao contenciosa das leis, i.e., os juristas discutem essencialmente os
limites e o modo de exerccio de uma competncia que eles consideram como
definidas em lei.

A questo, entretanto, que se coloca para o intrprete e o aplicador

da lei contemporneo, extravasa o campo estrito do conflito intersubjetivo. As

92 KELSEN, Hans. Juristischer Formalismus und reine Rechtslehre (1929) apud

JOUANJAN, Olivier. Presentation, em MLLER, Friedrich. Discours de la Mthode
Juridique. Paris: Presses Universitaires de France, 1996, p. 9, n. 21.
93 KELSEN, Hans. The pure theory of law. op. cit., p. 370.

119
 prprias relaes privadas no mbito da sociedade complexa e pluralista da
atualidade, que encontra no estado democrtico de direito a sua formulao
jurdica, perderam o seu carter estritamente privatista e inserem-se no contexto
mais abrangente de relaes a serem dirimidas, tendo em vista, em ltima
instncia, o ordenamento constitucional. As fronteiras entre o pblico e o privado
desaparecem progressivamente e, assim sendo, a interpretao da ordem jurdica
deixa de ser prisioneira de procedimentos restritos ao direito privado do estado
liberal clssico.94 As normas jurdicas do direito privado passaram a ser, em certo
sentido, dotadas de constitucionalidade, pois integradas num sistema jurdico
que supe para a sua plena eficcia, em todas as esferas das relaes sociais, o
respeito aos valores fundantes da ordem constitucional.95 Vemos, assim, como
se torna necessria a construo de uma teoria da hermenutica jurdica que se
distinga da interpretao privatista, porque no conflitual, mas voltada para a
realizao de uma ordem socialmente justa.

A transposio desses problemas para a teoria constitucional

contempornea suscitou problemas em dois nveis: em primeiro lugar, quando
a constituio estabelece um controle da constitucionalidade, afirma, ipso facto,
a submisso de toda a ordem jurdica ao princpio da legalidade, o que parece
resolver de forma simples e direta o problema da interpretao. A realidade, no
entanto, no to simples, pois quando analisamos essa institucionalizao da
interpretao constitucional sob o ngulo de uma teoria hermenutica, verificamos
que os poderes do rgo de controle fazem da constituio um sistema de rgos,
que tm a competncia para determinar em comum a sua prpria competncia.
O rgo de controle torna-se, dessa forma, um poder constituinte, que se insere
num sistema complexo, cujos diversos elementos fazem com que a distino entre
normas constitucionais e atos infraconstitucionais perca o seu sentido.96 O segundo
problema origina-se na prpria concepo de interpretao constitucional, acima
referida, pois remete no mais normas, mas a princpios que so produto de

94 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: uma introduo ao direito civil

constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.
95 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
96 TROPER, Michel. Pour une thorie juridique de ltat. Paris: Presses Universitaires de
France, 1994, p. 107.

120
 valores e conceitos, que antecedem a ordem constitucional, ressurgindo, ento,
no pensamento social e jurdico a interrogao sobre a conceituao de uma
legitimidade constitucional, colocada acima da constituio e qual esta deve
estar subordinada. Os dispositivos constitucionais, em particular as emendas,
que estejam em contradio com esses princpios devem, nesse entendimento
interpretativo, ser anulados pelo juiz constitucional. Revive-se, assim, em outro
contexto, determinado por fatores sociais diferentes, a problemtica suscitada
pela tradio jusnaturalista na qual a validade das normas jurdicas dependeria
do respeito a princpios meta-jurdicos.

6.6 Desafios de um Modelo Hermenutico

A questo hermenutica no estado democrtico de direito encontra-se,

portanto, balizada, de um lado, pelo modelo kelseniano e, de outro, pelo chamado
renascimento do direito natural. O n grdio da questo da hermenutica
jurdica contempornea consiste em avaliar as possibilidades e os limites de um
projeto hermenutico, que se proponha a superar os impasses encontrados na
interpretao clssica, sem cair na idealizao das correntes jusnaturalistas,
face aos problemas da sociedade pluralista e democrtica contempornea. A
anlise do modelo hermenutico de Ronald Dworkin pode servir de teste sobre
a viabilidade de um projeto de interpretao metajurdica dessa natureza. Ainda
que o pensamento de Dworkin esteja em permanente elaborao, podemos
destacar no corpo de sua ampla obra alguns conceitos bsicos, que servem como
parmetros definidores do seu pensamento.

A obra de Dworkin participa do amplo movimento de crtica concepo

fundamental do positivismo jurdico, a de que as consideraes de carter
moral so irrelevantes para o direito. E quando falamos em positivismo jurdico,
torna-se necessrio distinguir duas tendncias, encontradas nesta corrente do
pensamento jurdico. A primeira sustenta que o positivismo pretende descrever
o que o direito, sendo o direito um complexo de fatos sociais normatizados e
cuja funo na sociedade consiste na resoluo de conflitos. O exemplo mais
significativo dessa tendncia encontra-se na obra clssica de Hart, onde, no
prefcio, o filsofo ingls afirma que, ao lado de analisar a linguagem jurdica,

121
 procura desenvolver uma sociologia descritiva do direito97, pois lhe parece falsa
a ideia de que a anlise do significado das palavras lance luz exclusivamente sobre
o sentido das mesmas. Hart considera que o discurso legal deve ser socialmente
contextualizado para que possa ser interpretado plenamente.

A outra tendncia refere-se ao carter prtico do direito. Alguns autores98

sustentam que o positivismo pode ser lido como uma doutrina liberal, pois,
independentemente do fato de que, historicamente, tenha havido um crescimento
paralelo do positivismo e do liberalismo, durante o sculo XIX, o positivismo jurdico
sempre enfatizou a ideia de que o direito deveria expressar uma normatizao
pblica e que, atravs dela, o cidado seria capaz de separar e situar-se entre
a esfera do pblico e a esfera do privado. A ordem jurdica do estado liberal de
direito teria ento, no entendimento de Bobbio, uma funo moral, qual seja a de
garantir direitos e liberdades individuais, atravs de sua positivao, sem a qual
no poderia garantir os direitos do cidado. E Bobbio mostra como na histria
do estado moderno foi precisamente esse sistema jurdico que exerceu o papel de
protetor dos direitos individuais e alternativa aos regimes autoritrios.

Neste sentido, Dworkin aceita a premissa bsica do positivismo jurdico,

mas dela se afasta ao enfatizar e aprofundar a ideia liberal do direito igualdade,
mostrando como o reconhecimento das igualdades significa a aceitao de
diferentes concepes do direito, consideradas elas prprias como questes
jurdicas. Mas Dworkin insiste no critrio comum ao positivismo jurdico de que
a vontade legal deve ser formulada por orgos pblicos obedientes ao princpio
dworkiniano da consistncia articulada.99 O filsofo norte-americano constri
uma teoria da interpretao jurdica, situada num patamar terico, que fornece
os elementos necessrios para que se procure um modelo hermenutico para alm
do entendimento clssico da interpretao jurdica, como restrita interpretao
legalista. As indagaes e o modelo dworkiniano constituem dessa forma um

97 HART, H.L.A. The concept of law Oxford: Clarendon Press, 1972, VIII.
98 BOBBIO, Norberto. El problema del positivismo jurdico. Buenos Aires: Editorial
Universitaria de Buenos Aires, 1965, p. 47. GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. 2. ed.
Edinburgh: Edinburgh University Press, 1997, p. 11.
99 DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press,
1977, p. 162.

122
 terreno frtil, onde podero ser examinadas as possibilidades racionais para a
construo dos princpios bsicos de uma hermenutica constitucional.

O pensamento de Dworkin no que se refere hermenutica constitucional

desenvolve-se, desde o seu primeiro texto sobre a matria100, at o trabalho
de 1996101, atravs de sucessivas modificaes na sua estrutura, mantendo,
entretanto, uma continuidade temtica em funo da qual a interpretao
jurdica ser realizada, pelo que Dworkin chama da melhor interpretao de
prticas sociais objetivas, e, baseada na presuno de que todas as pessoas so
iguais como seres humanos, independente das circunstncias sociais do seu
nascimento. A garantia dessa igualdade que ser a caracterstica essencial de
uma ordem social e politicamente justa. Dworkin considera, portanto, a realidade
social como ela se apresenta ao observador, mas introduz um elemento valorativo
- o da igualdade - como base para a aplicao das leis, e, em conseqncia,
um tipo de interpretao especfica. As leis devero ser interpretadas de forma
que o processo interpretativo evidencie a sua melhor forma ou, em outras
palavras, como na sua aplicao podero atender sua prpria natureza. O
argumento central de Dworkin reside em considerar a lei como parte de um
argumento, que se desdobra e materializa na sua aplicao, momento em que
se evidencia a peculiaridade do direito, que exige para a sua materializao uma
atitude argumentativa em relao lei.102 A resposta preliminar de Dworkin ao
positivismo jurdico encontra-se, assim, em transferir para a busca do melhor
argumento a justificativa da lei, saindo do mundo restrito do sistema formal para
a realidade. O melhor argumento, por sua vez, ser explicitado no processo de
confrontao racional, a ser realizado sob a gide do princpio da igualdade.

A interpretao no pensamento dworkiniano caracteriza-se, portanto,

no como simples descrio de situaes sociais empricas, mas como uma
atividade intelectual necessariamente normativa. Isto porque o conceito de
direito pertence categoria de conceitos na qual o entendimento ocorre somente

100 DWORKIN, Ronald. Judicial Discretion, in Journal of Philosophy 60 (1963), p. 624.

101 DWORKIN, Ronald. Freedoms law. Cambridge: Harvard University Press, 1996.
102 GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. 2. ed. Edinburgh: Edinburgh University Press,
1997, p. 7.

123
 quando so plenamente interpretados. Neste sentido, Dworkin sustenta que o
melhor argumento e o mais legtimo ser atingido quando se esgotar o processo
da argumentao racional, que explique e situe a funo da lei na sociedade.
Os aspectos descritivos fundem-se, no pensamento dworkiniano, com a prpria
interpretao, rejeitando-se, assim, a simplificao de que a norma legal refere-
se exclusivamente a fatos, que devem por ela serem integrados no sistema
normativo. Para Dworkin, os advogados e juizes, argumentando e decidindo sobre
casos legais, apelam no somente para as normas positivadas, mas tambm
para outros critrios chamados de princpios legais103, que expressam valores e
conceitos, anteriores ordem normativa.

Ao perguntar-se como a interpretao de uma forma geral pode aplicar-

se prticas sociais como o direito, Dworkin considera trs perspectivas
analticas, correspondentes a estgios interpretativos, que procuram responder
questo acima: o estgio pr-interpretativo, o interpretativo e, finalmente, o ps-
interpretativo.104 Esses trs momentos do processo de interpretao convergem
no pensamento dworkiniano para que se possa conceituar o direito como um
conceito interpretativo. Analisando no a ideia de direito, mas de cortesia,
Dworkin procura mostrar como racionalmente partimos de uma constatao
absolutamente emprica, como a existncia das regras de cortesia na sociedade,
para chegarmos concluso de que a cortesia, como uma prtica social, somente
pode ser devidamente explicada e compreendida na medida em que o analista
procure descobrir qual o sentido e a funo da cortesia e, assim, identificar em
que consiste essa prtica social.

Entre os trs estgios da interpretao, o terceiro representa para

Dworkin o estgio mais aprimorado, pois estabelece quais as caractersticas
determinantes e diferenciadoras da prtica social a serem descobertas pelo
intrprete, caractersticas essas que evidenciam o sentido e a funo da prtica
no contexto social. O terceiro estgio do processo hermenutico, proposto por

103 DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press,
1977, p. 46.
104 DWORKIN, Ronald. Laws empire. Cambridge: Harvard University Press, 1995, p.
65-66.

124
 Dworkin, admite como pressuposto de carter geral, que em todas as prticas
sociais deve-se procurar o denominador comum, unificador de suas diferentes
manifestaes. No que se refere ao direito, sustenta Dworkin, no existe um
critrio lingstico comum que nos ajude a diferenciar, por exemplo, o justo
do injusto. Os mais acirrados debates, por exemplo, sobre a implementao da
justia referem-se a testes que buscam comprovar, ou no, ideias gerais sobre a
justia, e no so processos que determinam se os fatos satisfazem algum critrio
comum aplicvel ao caso. Nesse sentido que Dworkin sugere uma caracterizao
geral e abstrata do processo de interpretao, como sendo o processo que procura
retirar de um objeto ou de uma prtica social interpretada aquilo que de melhor
ela representa para a sociedade.105

O problema central no projeto hermenutico de Dworkin, que ao afirmar

como objetivo do processo de interpretao o de situar o objeto ou a prtica
social interpretada sob o ngulo de sua melhor natureza, situa-se, assim, fora do
mbito da interpretao tradicional e possibilita um novo e mais sofisticado tipo
de interpretao, a interpretao hermenutica no mbito do direito. O processo
hermenutico desenvolve-se em dois momentos: no primeiro momento, o objeto
interpretado qualificado, e, no segundo, o intrprete escolhe entre diferentes
opes de escolha que se opem. Essa estrutura hermenutica encontra-se,
constatam Dworkin e outros autores, como Hannah Arendt106, na prpria estrutura
das reas de conhecimento que implicam numa escolha, como a tica e a esttica.
Em ambos os campos do conhecimento, ocorre processo semelhante de avaliao
e escolha. Pessoas diversas podero ter respostas diferentes para o mesmo
problema moral ou diante da mesma obra de arte. Essa possibilidade permite
que sejam dadas respostas tambm diferentes. A circunstncia de existirem
vrias escolhas ou julgamentos serviu, entretanto, para justificar empiricamente
os diferentes ceticismos no pensamento filosfico e social. No pensamento
jurdico, o ceticismo assumiu diversas formas, desde os questionamentos sobre a
possibilidade da construo de princpios interpretativos gerais at o relativismo
a respeito do justo e do injusto.

105 DWORKIN, Ronald. Laws empire. Cambridge: Harvard University Press, 1995, p. 77.
106 ARENDT, Hannah. Lectures on Kants political philosophy. Chicago: The University
of Chicago Press, 1992.

125
 O pensamento de Dworkin voltou-se, num segundo plano, contra o
argumento do ceticismo no pensamento social, nele identificando uma das
dificuldades bsicas que ameaam a prpria concepo do direito e de sua
finalidade ltima, a justia. O ceticismo identificado no direito como o culto
de argumentos, tecidos em funo de dispositivos legais, que terminam no
proporcionando respostas coerentes e racionais para o caso examinado. A dana
do ceticismo 107 recusa, preliminarmente, que possa haver uma resposta certa
ou errada para os problemas ticos e estticos, e sustenta, em conseqncia,
que todas essas opinies so criadas pela inteligncia humana e projetadas, e
no descobertas, na realidade. Dworkin mostra como o ceticismo representa, na
verdade, uma posio metafsica e no uma atitude interpretativa ou moral e,
portanto, no pode afirmar o que belo ou feio, justo ou injusto, pois nega a
possibilidade de um acordo hermenutico. O cptico tem opinies sobre Hamlet
ou sobre a escravido e argumenta porque prefere a sua opinio s opinies dos
outros, mas por sustentar que essas opinies nada tm a ver com a realidade, pois
para o cptico qualquer julgamento moral ou esttico to bom quanto qualquer
outro, termina por no poder afirmar que em sua opinio a escravido injusta 108.
O argumento dworkiniano procura, assim, demonstrar que o positivismo e os
ceticismos so formas metafsicas de rejeio da possibilidade das relaes entre
o direito e a melhor forma de organizao social.

O nascimento da hermenutica jurdica ocorre, portanto, quando o

filsofo do direito inicia o trabalho de superao dos dois estgios preliminares do
modelo dworkiniano aceitando a identificao pr-interpretativa do domnio legal,
o fato da existncia de normas jurdicas, e os paradigmas at ento utilizados
para interpret-lo, caracterstica do segundo estgio. Mas para que possa
superar os dois primeiros estgios do processo hermenutico, o filsofo necessita
encontrar um conceito central de direito, que possa abarcar concepes diversas.
Dworkin prope no uma definio apriorstica do direito, mas um argumento
justificador do direito. Isto significa que, para Dworkin, o direito somente pode
ser entendido na medida em que o consideramos como envolvendo ideias que
implicam argumentos controversos. No existe para o filsofo norte-americano

107 DWORKIN, Ronald. Laws empire. Cambridge: Harvard University Press, 1995, p. 86.
108 DWORKIN, Ronald. Laws empire. Cambridge: Harvard University Press, 1995, p. 85.

126
 um conceito de direito em funo do qual se desenvolve uma interpretao
sistemtica. O prprio direito um processo interpretativo.

Esse tipo de argumento ser construdo a partir de algumas constataes

racionais elementares, referentes natureza e funo do poder, do governo e
do direito. O governo, qualquer governo, tem alguns objetivos: pretende fazer
com que as naes governadas sejam prsperas ou poderosas; procura, tambm,
meios para manter-se no poder; usa a fora coletiva monopolizada para atingir
as suas finalidades principais e outros objetivos secundrios. O argumento
central justificador do direito, como norma emanada de um poder soberano,
construdo em torno dessa ideia central. Essa ideia consiste, nas palavras de
Dworkin, no estabelecimento do ponto mais abstrato e fundamental da prtica
legal, que consiste em guiar e controlar o poder governamental. O ncleo da
definio do direito reside, assim, na identificao de uma funo especfica para
a ordem jurdica, qual seja o controle do poder governamental. Para Dworkin,
entretanto, o controle do poder governamental, atravs do direito, implica no
atendimento condio original da ordem jurdica do estado de direito, que
tem como caracterstica o fato de que a fora somente pode ser usada, quando
autorizada ou exigida para a defesa de direitos individuais ou ento para
assegurar o cumprimento de responsabilidades decorrentes de decises polticas
anteriormente tomadas sobre quando a fora coletiva justificada 109.

O conceito de direito, que ir implicar em diferentes tipos de interpretao

da ordem constitucional, pode, no entendimento de Dworkin, ser estabelecido
em funo da resposta a trs tipos de perguntas: a) qual a justificativa da
obrigao poltica ou da obedincia aos ditames legais?; b) em que medida o
uso da fora somente pode ser justificado nos casos em que estejam envolvidos
direitos e responsabilidades, estabelecidas em decises polticas anteriormente
tomadas?; c) o qu se entende por anteriormente tomadas, ou seja, qual o
nvel de consistncia entre aes e decises atuais e decises polticas anteriores,
justificadoras do liame entre o direito e a fora?

109 DWORKIN, Ronald. Laws empire. Cambridge: Harvard University Press, 1995, p. 93.

127
 A resposta a cada uma dessas questes permite que se tenham trs
diferentes concepes do direito e, em conseqncia, trs possveis interpretaes
tericas da nossa prtica legal. Dworkin pretende que cada uma dessas
concepes traduza temas e ideias de um tipo de interpretao, que no se
identifica com a interpretao semntica, pois faz com que o argumento entre
elas se sobreponha ao impasse provocado pela batalha em torno dos textos legais,
que no conclu sobre o justo ou o injusto. O primeiro modelo conceptual de
resposta s trs perguntas acima pode denominar-se de convencionalismo legal:
o convencionalismo responde primeira pergunta aceitando a relao necessria
entre o direito e os direitos, ou seja, obedecemos antes de tudo porque existe um
dever estabelecido no texto legal; segunda pergunta, o convencionalismo legal
responde afirmando que no existe uma relao necessria entre o uso da fora
e decises polticas passadas, porque essa questo encontra-se esgotada pela
segurana e igualdade processual asseguradas pelo estado de direito, ou, em
outras palavras, a prpria prtica do estado de direito justifica quando necessrio
o uso da fora; a terceira pergunta respondida da seguinte forma: um direito
ou responsabilidade decorre de decises anteriores quando se encontram
explcitos e podem tornar-se explcitos somente atravs de mtodos e tcnicas de
interpretao aceitas pela comunidade legal.

O segundo modelo, intitulado por Dworkin, de pragmatismo legal,

expressa um entendimento cptico do direito. Sustenta o pragmatismo legal
que as decises judiciais devem ser tomadas em funo do que for melhor para
o futuro da comunidade, no importando que haja qualquer consistncia com
decises passadas. O pragmatismo legal recusa, assim, a existncia do direito
e de direitos a serem exigidos em funo de direitos anteriormente assegurados
aos indivduos, negando qualquer possibilidade de continuidade necessria na
aplicao do direito. Cada caso um caso e em funo de suas caractersticas
peculiares o juiz deve decidir, criando a lei aplicvel.

O terceiro modelo, o do direito como integridade, permite que se avalie

at que ponto a hermenutica dworkiniana representa um passo frente no
pensamento jurdico contemporneo. s trs perguntas iniciais, Dworkin responde
sustentando que as limitaes impostas pelo direito, e, em conseqncia, o uso
da fora, beneficiam a sociedade no smente porque garantem a segurana

128
 nas relaes jurdicas ou o devido processo legal, mas porque asseguram um
tipo de igualdade entre os cidados que faz com que a comunidade torne-se
mais solidria. Essa qualificao de uma comunidade como solidria implica
na introduo de um valor moral no exerccio do poder poltico. Os direitos e
responsabilidades advm de decises passadas no somente quando so
explicitados nessas decises - por exemplo, no texto constitucional - mas tambm
quando resultam de princpios de moralidade individual e poltica110, ou seja, por
aqueles princpios que garantam a existncia de uma comunidade solidria. Com
essa atitude interpretativa, Dworkin foge da armadilha do formalismo legalista,
buscando nos princpios os recursos racionais para que se possa evitar o governo
da comunidade por regras, que possam ser incoerentes em principio.111

Nesse contexto que se pode avaliar e entender o conceito de hard cases112

na hermenutica dworkiniana.113 Em torno do argumento racional, onde a norma
positiva, o fato jurdico e o valor da moralidade nele envolvidos, constituem fatores
essenciais no processo argumentativo que ir conceituar o direito, procura-
se aplicar a lei constitucional, que no poder ser interpretada no sentido
estrito do termo, mas que necessita de incorporar na sua leitura dimenses no
consideradas no quadro da interpretao semntica. Dworkin abre, portanto,
perspectivas tericas para que se possa construir uma teoria hermenutica,
que atenda complexidade do direito na sociedade contempornea. Isto porque
encontramo-nos no limiar de uma teoria da prtica legal, que no se fundamenta
exclusivamente na semntica, mas que procura estabelecer uma interpretao
geral dessa prtica.

Para que seja possvel essa construo racional, legitimadora da ordem

jurdica, torna-se necessrio estabelecer o ponto mais alto da concepo do

110 DWORKIN, Ronald. Laws empire. Cambridge: Harvard University Press, 1995, p. 96.
111 DWORKIN, Ronald. Law, Philosophy and Interpretation. In: Archiv fur Rechts-und-
Sozialphilosophie, vol. 80, 4, Quartal, 1994, p. 471.
112 Hard cases, no entendimento de Dworkin, caracterizam-se por ser uma situao
jurdica onde ocorrem dvidas sobre a verdade de uma norma, que no podem ser
solucionadas pelos simples fatos determinantes da questo.
113 DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press,
1977, p. 81.

129
 direito, ou em outras palavras, dar consistncia ideia de comunidade solidria.
A sugesto de Dworkin, que se procure essa referncia superior no valor poltico
da justia. Atravs da ideia da justia que se pode fazer o trmite legitimador
entre decises do constituinte e o uso da norma jurdica, aparecendo ento o
antigo debate sobre as relaes do direito com a moral, sob uma nova perspectiva.
Recupera-se, portanto, uma temtica central na tradio do pensamento poltico
e jurdico do Ocidente, atualmente tratada por diferentes autores, que procura
estabelecer uma nova leitura do texto constitucional.114 O valor de justia,
entretanto, ser fruto de um processo argumentativo a ser desenvolvido entre
pessoas racionais e iguais. No ser definido por uma teoria abstrata, ideal,
mas estar necessariamente vinculado a uma prtica poltica e social objetiva,
tendo em vista parmetros racionalmente construdos. A organizao do estado
contemporneo, sob as suas formas de estado liberal, de estado do bem-estar
social e de estado democrtico de direito, evidenciam diferentes momentos
histricos e processos de construo do justo.

O estado democrtico de direito do ponto de vista jurdico-constitucional

expressa, assim, uma ideia moral de organizao do poder poltico, antes
de ser uma ordenao dos poderes do Estado e de definio de direitos e
garantias individuais e coletivas. , portanto, conseqncia, e no fonte, de
uma determinada concepo do homem e da sociedade, do homem considerado
como ente moral, dotado de direitos anteriores prpria organizao estatal.
Esses direitos representam uma dificuldade intelectual, aparentemente
intransponvel, para o formalismo-dogmtico clssico, mas inspiram e regulam
o funcionamento da sociedade poltica no estado democrtico de direito, ou seja,
a concepo da sociedade como sendo o espao onde se equilibram os diferentes
interesses e valores individuais. Nesse sentido, que a constituio do estado
democrtico de direito une questes legais e morais, ao afirmar que a validade
da lei depende da resposta a complexos problemas morais, como o problema
de determinar se uma lei particular respeita a igualdade inerente a todos os

114 HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de

Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. DWORKIN, Ronald. Freedoms law. Cambridge: Harvard
University Press, 1996. WALKER, Graham. Moral foundations of constitutional thought.
Princeton: Princeton University Press, 1990.

130
 homens.115 A interpretao constitucional, portanto, para o filsofo norte-
americano, somente poder realizar-se plenamente na medida em que se
processe atravs de argumentos racionais, entre indivduos que pertenam a
uma comunidade moral.116 Esse tipo de comunidade ser determinada por fatores
histricos e, principalmente, pelo que Dworkin chama de condies relacionais,
que so aquelas que asseguram ao indivduo o status de cidadania moral. A
cidadania moral ser materializada, no entendimento de Dworkin, por essas
condies relacionais, que iro se materializar nas condies de participao do
indivduo na sociedade. Essas condies no pensamento dworkiniano podem ser
resumidas a trs: a participao do indivduo nas decises polticas, o interesse
individual nessas decises e a independncia do cidado em relao a elas.

O processo da hermenutica constitucional supe, portanto, a

considerao de valores e condies sociais e polticas, que deitam suas razes
num entendimento moral do corpo poltico. No se confunde com o jogo semntico
ou com o entendimento da aplicao da lei como a simples subsuno da norma
positivada aos fatos sociais. Por essa razo, a hermenutica constitucional no
pode ficar restrita aos processos interpretativos caractersticos do entendimento
do direito, como um sistema dogmtico a ser lido semanticamente. O processo
hermenutico pressupe mais do que uma simples, e redutora, constatao e
aceitao da existncia de normas. A hermenutica constitucional contempornea,
precisamente para atender a funo de interpretar normas especficas, que se
encontram legitimadas pelo estado democrtico de direito, realiza-se no processo
argumentativo, onde esto presentes os valores que antecedem prpria construo
da ordem constitucional. A hermenutica constitucional contempornea vive
situao semelhante quela encontrada quando do surgimento da interpretao
protestante no corpo da tradio: no se trata tambm, atualmente, da criao
de novos mtodos mecnicos, que substituam os antigos, mas de uma nova
concepo do objeto analisado, no caso o fenmeno jurdico, atravs de sua
leitura hermenutica. Somente, assim, poder a interpretao jurdica integrar-

115 DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press,
1977, p. 185.
116 DWORKIN, Ronald. Freedoms law. Cambridge: Harvard University Press, 1996, p.
24.

131
 se no quadro mais amplo da hermenutica contempornea, como se encontra
formulada e aceita no campo das cincias humanas e sociais.

132
 7. A INTERPRETAO DOS DIREITOS HUMANOS

7.1 Consideraes Iniciais

Uma das indagaes mais relevantes e recorrentes no debate poltico e na

teoria do direito refere-se ao problema do universalismo dos direitos humanos. Os
direitos humanos constituem-se numa categoria tico-jurdica com abrangncia
universal? Ou para serem considerados como direitos devem responder somente
s exigncias de eficcia e validade, garantidas por um estado soberano? Na
histria dos direitos humanos sempre esteve presente a indagao sobre a sua
natureza tica e jurdica. Desde as proclamaes revolucionrias do sculo XVIII,
passando pelos debates sobre as relaes do estado nacional com valores e
direitos que se pretendem universais, durante os sculos XIX e XX, o tema serviu
como referncia central e obrigatria para a teoria tica, poltica e jurdica. Esse
debate tem servido, tambm, como arsenal ideolgico para justificar e promover
revolues polticas e sociais. A teoria dos direitos humanos, que procura construir
uma fundamentao racional para essa categoria de direitos, constituiu-se, por
outro lado, em etapa essencial e necessria no processo de sedimentao desses
direitos. E o argumento central dessa teoria tem a ver com a sua fundamentao,
pois ser atravs dela que poderemos situar os direito humanos no contexto de
uma sociedade multicultural, atribuindo-lhe ou no carter universal.

Essas indagaes, que perpassam o debate contemporneo, podero ser

respondidas na medida em que se considere os direitos humanos como histricos
e no manifestaes abstratas da inteligncia humana. Nesse sentido, que se
torna necessrio uma elaborao terica sobre os fundamentos dessa categoria
de direitos, mas que seja atenta, entretanto, s peculiaridades empricas
encontradas nas diferentes culturas Quando falamos de uma teoria dos direitos
humanos, podemos estar fazendo referncia a dois tipos de anlise: em primeiro
lugar, teoria jurdica dessa categoria de direitos, que analisa o conjunto de
tratados, convenes e legislaes sobre o tema, bem como a regulao dos
mecanismos, internacionais e nacionais, garantidores dos direitos fundamentais

133
 da pessoa humana; ou ento, poderemos estar tratando, tambm, da anlise
dos chamados fundamentos desses direitos, tema que se destaca na filosofia
social e poltica contempornea. A teoria dos direitos humanos implica, assim,
na complementaridade necessria entre a reflexo terica e a prtica, pois no
teria sentido a anlise terica, abstrata, que no levasse em considerao os
problemas reais que afetam quotidianamente a pessoa humana neste final de
sculo (discriminaes sociais, polticas e religiosas, falta de liberdade, limpeza
tnica, misria, analfabetismo, etc.) e, nem tambm, aceitar como verdade ltima,
universal e acabada, as diversas situaes sociais do mundo contemporneo.
Torna-se, portanto, irrelevante o argumento de que a prtica o que importa
na avaliao dos direitos humanos, pois esta se acha vinculada a argumentos
tericos, que sempre impulsionaram a implementao histrica dessa categoria
de direitos.

O debate sobre os impasses encontrados na relao do multiculturalismo

com os direitos humanos tem a ver, principalmente, com a questo da sua
universalidade. Quando da elaborao, depois da II Guerra Mundial, do projeto
que serviu de fundamento para a Declarao dos Direitos do Homem das
Naes Unidas, de 1948, o grupo de filsofos, cientistas, juristas e intelectuais,
convocados pela UNESCO, estabeleceram os limites do debate sobre o tema da
universalidade dos direitos humanos. Os participantes do grupo, independentes
de crenas religiosas ou filiaes polticas, concordaram que a questo dos direitos
humanos deveria ficar adstrita aos mecanismos garantidores desses direitos. Isto
porque, como escreveu Jacques Maritain (1976), relator do texto final, no poderia
haver uma concordncia a respeito dos fundamentos dos direitos humanos entre
concepes religiosas, culturais e polticas diversas sobre a natureza da pessoa
humana e da sociedade.117 O acordo entre culturas diferenciadas somente seria
possvel em torno de um conjunto de direitos mnimos e, principalmente, de
mecanismos de controle garantidores dos direitos consagrados pelos estados
signatrios da Declarao.

117 MARITAIN, Jacques. Introduo, in: Los derechos del hombre, Barcelona, Editorial
Laia, 1976.

134
 Os autores da Declarao de 1948 rejeitavam, portanto, a possibilidade
de haver um conjunto de direitos humanos universais, vlidos, que fossem
independentes de sua consagrao nos textos constitucionais dos diferentes
estados. Essa concepo teve como conseqncia reduzir o debate contemporneo
sobre o tema ao problema da sua eficcia, como pretende, por exemplo, Norberto
Bobbio.118 O cerne da questo residiria para esse tipo de interpretao na eficcia
ou no desses direitos, na capacidade dos estados fazerem respeitar o que se
acha determinado nas declaraes internacionais e nos textos constitucionais.
Direitos humanos seriam, assim, princpios que perpassam diferentes culturas,
mas somente poderiam ser considerados como direitos, na medida em que fossem
incorporados pelos sistemas jurdicos nacionais.

A Declarao Universal dos Direitos do Homem das Naes Unidas foi

enriquecida por pactos polticos e sociais, que acrescentaram nmero significativo
de direitos polticos e sociais ao documento de 1948. Enquanto aumentava o
nmero desses direitos, proclamados nos documentos internacionais, cresceram
tambm as sistemticas violaes dos mesmos e dos pactos subseqentes,
pelos prprios estados signatrios da Declarao Universal. Essa a razo pela
qual, o tema dos fundamentos dos direitos humanos, at ento considerado
como superado, ainda que no resolvido, tornou-se obrigatrio na agenda do
pensamento social, poltico e jurdico contemporneo. Verificou-se que o debate
sobre a fundamentao racional e, portanto, sobre a natureza e validade universal
dessa categoria de direitos, achava-se intimamente relacionado com a prpria
eficcia dos mecanismos garantidores do sistema dos direitos humanos.119

7.2 Legitimao e Eficcia

A questo da legitimao universal dos direitos humanos deixou de ser

terica e abstrata, e passou a fazer parte do conjunto de fatores determinantes de

118 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992, p.
25-26.
119 FERNANDEZ, Eusbio. Teoria de la justicia y derechos humanos. Madrid: Editorial
Debate, 1987, p. 110-111.

135
 sua eficcia. A razo nuclear para que se considere o problema dos fundamentos
dos direitos humanos no mesmo nvel de importncia analtica da sua positividade,
encontra-se, portanto, no fato de que a eficcia dos direitos humanos encontra-se
ligada a sua fundamentao. Isto ocorre porque o respeito aos direitos humanos
ocorre em diversas etapas de sua positivao, sendo que a primeira, e que ir
definir o escopo dentro do qual sero ou no respeitados, encontra-se na anlise
da sua fundamentao tica.

Um dos principais argumentos favorveis tese de que os direitos

humanos no so universais, baseia-se na constatao emprica da existncia
de uma grande diversidade de moralidades e de sistemas jurdicos. A pluralidade
cultural, que se expressa nessa diversidade, tornou-se o n grdio da leitura
dos direitos humanos dentro de uma perspectiva universalista. O debate sobre
o multiculturalismo e os direitos humanos tornou-se central na arena das
controvrsias polticas da atualidade, em virtude de, na cultura Ocidental, a
excluso religiosa, social, econmica ou poltica sempre ter refletido a violao
dessa categoria de direitos. Essas violaes, entretanto, no representam a
negao e a rejeio dos direitos humanos, nem, tambm, a sua reduo a ideais
abstratos sem qualquer relevncia poltica e social. A histria tem demonstrado
como os direitos humanos so ideias-fora, que ao serem negados constituem-se
em argumentos poderosos contra os prprios atos de prepotncia, que os negam.
Aceitar o argumento de que a diversidade de moralidades e de sistemas jurdicos,
que regulam de forma diferenciada uma mesma categoria de direitos, implica em
retirar o carter universal dos direitos humanos, conseqncia, assim, de uma
leitura simplificada da questo.

O debate sobre os direitos humanos na sociedade pluralista tem dois

parmetros de referncia, que se explicitam em duas linhas de argumentao: a
primeira, identificada com as origens iluministas das declaraes revolucionrias
do sculo XVIII, baseia-se na proclamao da existncia de valores da pessoa
humana, vlidos em todos os quadrantes do planeta, que constituiriam o ncleo
de resistncia aos absolutismos; a segunda nega essa pretenso fundamentao
universal dos direitos humanos, identificando-os como uma manifestao do
estado nacional de direito, instrumento nico para a sua positivao. A primeira
vertente da argumentao recebeu duas verses tericas, uma expressa pelo

136
 monismo moral que afirma a possibilidade da razo humana determinar valores
determinantes da melhor forma de vida para o homem, vlidas para todas as
sociedades - e a outra pelo universalismo mnimo que reconhece a pluralidade
moral, mas sustenta que esses diferentes sistemas podem ser avaliados em
funo de valores universais.120

O cerne da questo sobre os fundamentos dos direitos humanos encontra-

se na busca de argumentos racionais, baseados na observao emprica das
diversas comunidades humanas, que possam justific-los como uma categoria
universal de direitos. Esse desafio aparece na clivagem que ocorre no pensamento
social contemporneo entre universalistas e relativistas. A construo de uma
teoria justificadora dos direitos humanos, que possa fundament-los e situ-
los diante de sistemas e prticas morais diversas, supe a superao dessa
dicotomia, com vistas a demonstrar como na sociedade multicultural podem
ou no subsistir valores universais. Para que seja possvel a construo de um
argumento universalista, que no fique prisioneiro do monismo moral, torna-se
necessrio no se abstrair das realidades sociais. Neste sentido que a construo
do argumento do mnimo universal passa pelo reconhecimento de que possvel
chegar-se a algumas caractersticas comuns dos seres humanos, caractersticas
essas que servem de fundamento para o estabelecimento de uma sociedade
sedimentada nos laos de solidariedade. Esse processo do descobrimento, no
seio das diferentes culturas e sociedades, de quais as caractersticas comuns
dos seres humanos, somente poder ocorrer atravs de um dilogo intercultural,
a ser realizado no contexto de uma democracia deliberativa, como proposto por
Benhabib.121

120 PAREKH, Bhikhu. Non-ethnocentric universalism, in: DUNNE, Tim Dunne &
WHEELER, Nicholas J (Org.). Human Rights in Global Politics. Cambridge: Cambridge
University Press, 1999, p. 128 e ss.
121 BENHABIB, Seyla. The claims of culture. Princeton and Oxford: Princeton University
Press, 2002.

137
 7.3 Uma Falsa Dicotomia

O argumento mais usualmente aceito contra a universalidade dos direitos

humanos o elaborado pelas correntes relativistas, que se socorrem de uma
leitura redutora do multiculturalismo encontrado na sociedade humana. A ideia
do relativismo consiste em afirmar que no existe possibilidade de que se possa
satisfazer de forma igual e equnime as exigncias de bem-estar de todos os seres
humanos, isto porque, os seres humanos, no entendimento relativista, no so
semelhantes em nenhum aspecto que comporte generalizaes. Esse argumento
resulta de uma constatao antropolgica, isto , a existncia na humanidade
de diferentes valores, hbitos e prticas sociais, que se expressam sob variadas
formas culturais.

A constatao de que em todos os grupos sociais e comunidades existem

tradies culturais mltiplas, representa para o relativismo a prova de que
impossvel o estabelecimento de normas universais de comportamento social. A
constatao emprica do ponto de vista antropolgico, entretanto, pode ser lida de
forma no-reducionista, quando estabelecemos a diferena entre as necessidades
que so respondidas de maneira diversa em culturas diferentes, e aquelas que
tm a mesma resposta para todos os grupos humanos, ainda que essas respostas
possam aparecer sob formas diferentes, mas todas indicando a existncia de uma
mesma natureza humana. Como escreve Parekh122, a natureza humana no um
dado constatvel empiricamente, mas uma inferncia, no um fato, mas uma
teoria.

No pensamento social e filosfico contemporneo encontramos trs

tipos de relativismos, referentes contestao da ideia dos direitos humanos
como universais: o relativismo antropolgico, o relativismo epistemolgico e
o relativismo cultural. Este ltimo sustenta o argumento aceitvel de que as
particularidades culturais exercem um papel determinante na forma sob a qual
os valores assegurados pelos direitos humanos iro formalizar-se. O segundo tipo

122 PAREKH, Bhikhu. Non-ethnocentric universalism, in: DUNNE, Tim Dunne &
WHEELER, Nicholas J (Org.). Human Rights in Global Politics. Cambridge: Cambridge
University Press, 1999, p. 140.

138
 afirma a impossibilidade de se produzir um discurso tico e, portanto, dotado
de caractersticas universais, que seja transcultural. O primeiro tipo, por sua
vez, fica prisioneiro da constatao emprica de que a caracterstica da sociedade
humana o multiculturalismo, que se expressa atravs de diversos sistemas
morais e jurdicos, no havendo, portanto, possibilidade de existir valores e
categorias jurdicas universais. A fonte dos trs tipos de relativismo encontra-se
na pesquisa antropolgica, que confirma o fato bvio e facilmente constatvel da
diversidade cultural. Por essa razo, a argumentao construda sobre os dados
empricos, fornecidos pela antropologia, merece um destaque especial na anlise
do tema.

O argumento antropolgico baseia-se na constatao de que existe uma

enorme variedade de formas de vivncia nos grupos humanos, que iro servir de
justificativa para a teoria do pluralismo cultural. No entanto, a prpria observao
antropolgica demonstra que algumas necessidades humanas so universais, e
no meramente locais, em seu carter, podendo ser classificadas de necessidades
comuns a todos os grupos sociais ou humanas.123 O sentimento de afeio,
a necessidade de cooperao, encontrada em todas as culturas, a identificao
do status do indivduo na comunidade e a ajuda para quem se encontra em
necessidade so exemplos de que existem caractersticas comuns do ser humano,
que ultrapassam os limites das fronteiras culturais.

Perry124 procura demonstrar como, da mesma forma que algumas

necessidades so comuns a todos os homens, existem, tambm, alguns valores
que conduzem satisfao de necessidades compartilhadas entre os seres
humanos. Em outras palavras, alguns bens so universais e no estritamente
locais. A observao das culturas locais demonstra, por outro lado, que elas no
se constituem em universos fechados, impermeveis s influncias exgenas e
incapazes de serem contestadas por foras sociais internas. A prpria cincia
antropolgica mostra como dentro das culturas encontra-se uma enorme gama de

123 PERRY, Michael. The idea of human rights. Oxford: Oxford University Press, 1998,
p. 66.
124 PERRY, Michael. The idea of human rights. Oxford: Oxford University Press, 1998,
p. 66 e ss.

139
 interpretaes da prpria tradio e das prticas culturais, podendo-se afirmar,
neste sentido, que todas as culturas so pluralistas. O pluralismo supe, assim,
a existncia de posies divergentes em relao interpretao oficial da tradio
religiosa ou cultural, expressando-se atravs do que alguns autores chamam da
crtica interna125, exercida no contexto de culturas aparentemente monolticas.

Esses valores, que se encontram escondidos sob a manta de

interpretaes e prticas hegemnicas da tradio cultural, aparecem sob a forma
de movimentos de protestos e de heterodoxias, que vocalizam valores comuns a
todos os homens, mas que se encontram momentaneamente negados pelo poder
poltico ou religioso. Os movimentos de afirmao dos direitos humanos, para
o qual convergem indivduos e grupos sociais, excludos dentro do seu prprio
grupo social, evidenciam como em situaes socialmente injustas e excludentes
o recurso aos valores expressos por essa categoria de direitos constituem um
mnimo moral e jurdico comum a todas as sociedades.

O exame do movimento dos direitos humanos nos pases islmicos, por

exemplo, demonstra precisamente o processo progressivo de conscientizao por
parte dos governos e dos movimentos religiosos, pressionados pelo movimento de
crtica interna da prpria sociedade. Tomemos, por exemplo, o exame do caso da
prtica cultural da mutilao genital feminina. A primeira constatao a de que
no podemos racionalmente supor que essa prtica tenha sido, durante sculos,
considerada, por todas as mulheres, como necessariamente boa e aceitvel.
razovel supor que tenha havido algum grau de insatisfao diante da obrigao
imposta pela tradio; tanto isto verdade que ocorrem na atualidade, fugas de
jovens em pases africanos para escapar da mutilao. O simples fato de existir
esse nvel de rebeldia em pases de cultura tradicional, e teoricamente uniforme,
faz com que se admita a existncia de grupos sociais, que se opem s prticas
tradicionais. Essas manifestaes de revolta resultam das chamadas crticas
internas, desenvolvidas durante sculos, do mesmo modo como os direitos
humanos no Ocidente resultaram de um processo de contestao a valores e
prticas, dentro de uma mesma cultura. Nesse contexto, a Declarao sobre a

125 PERRY, Michael. The idea of human rights. Oxford: Oxford University Press, 1998,
p. 76.

140
 Eliminao da Violncia contra as Mulheres (1993), a declarao da Subcomisso
das Naes Unidas para a Preveno da Discriminao e Proteo das Minorias
(1988) e a condenao da mutilao genital feminina pela Conveno sobre os
Direitos das Crianas das Naes Unidas, adotam a posio de que a circunciso
feminina viola os direitos humanos das mulheres e crianas.

Vemos, portanto, que a leitura antropolgica dos direitos humanos no

consegue ler na evidncia emprica a possvel existncia de valores humanos
universais, pois existe pluralidade de manifestaes culturais, quando, na
verdade, essas manifestaes culturais expressam de forma diferente o mesmo
conjunto mnimo de valores humanos. Verificamos, assim, que no se encontra
uma mesma resposta sobre a natureza dos direitos humanos, quando ficamos
prisioneiros da experincia cultural e particular de cada povo. Trata-se de uma
questo que dever ser solucionada no plano propriamente da reflexo filosfica
e no no terreno da pesquisa social emprica, onde casos particulares per se no
confirmam, nem desmentem, a possibilidade ou no da universalidade de valores
e normas.

Como observa Apel126, o conceito de uma ordem jurdica e poltica de

uma sociedade multicultural comporta duas dimenses, que se contradizem
logicamente: a do particularismo e do pluralismo das tradies culturais, de um
lado, e o aspecto unitrio e de sua fundamentao moral no sentido da justia
intercultural, perpassando diferentes culturas, de outro. Esse conflito interno
nas sociedades contemporneas agrava-se na medida em que o consideramos
na perspectiva global e cosmopolita. Tornam-se, ento, ainda mais acentuadas
as dificuldades encontradas para que se evite a construo de sociedades
multiculturais. Isto porque o fato social do multiculturalismo, constatado
nas mais diferentes naes do planeta, impe-se com a fora das evidncias,
constituindo um novo paradigma a ser integrado na ordem do direito cosmopolita
aceitvel por todos os homens.

126 APEL, Karl-Otto. O problema do multiculturalismo luz da tica do discurso. In:

Ethica, Cadernos Acadmicos, vol.7, n. 1, 2000, p. 17.

141
 7.4 O que so Direitos Humanos?

O prprio emprego da expresso direitos humanos reflete a ideia de

direito cosmopolita da tradio iluminista, tendo sido utilizada com diferentes
conotaes polticas e jurdicas. A expresso pode referir-se a situaes sociais,
polticas e culturais que se diferenciam entre si, significando muitas vezes
manifestaes emotivas face violncia e injustia; na verdade, a multiplicidade
dos usos da expresso demonstra, antes de tudo, a falta de fundamentos comuns
que possam contribuir para universalizar o seu significado e, em conseqncia,
a sua prtica. Nmero significativo de autores tomaram a expresso direitos
humanos como sinnima de direitos naturais, sendo que os primeiros seriam a
verso moderna desses ltimos127; ainda outros, empregaram a expresso como o
conjunto de direitos que assim se encontram definidos nos textos internacionais
e legais, nada impedindo que novos direitos sejam consagrados no futuro.128

No pensamento social contemporneo, encontramos a tentativa de

identificar os direitos humanos fundamentais como a norma mnima das
instituies polticas, aplicvel a todos os Estados que integram uma sociedade
dos povos politicamente justa.129 Esse conjunto de direitos tem um estatuto
especial no direito interno das naes, sendo exigncia bsica para que um
Estado possa integrar a comunidade internacional. Os direitos humanos, para
Rawls130, diferenciam-se, assim, das garantias constitucionais ou dos direitos
da cidadania democrtica, e exercem trs papis relevantes: em primeiro lugar,
a observncia dos direitos humanos representa a condio necessria para
que seja legitimado um regime poltico e aceita a sua ordem jurdica; o respeito
aos direitos humanos, no Direito interno das naes, representa para Rawls,

127 FINNIS, John. Natural law and natural rights. Oxford: Clarendon Press, 1989, p.
198. ROMMEN, Heinrich A. The state in catholic thought. St. Louis: B. Herder Book, 1955,
p. 624. MARITAIN, Jacques. Les droits de lhomme et la loi naturel. Paris: Paul Hartmann
diteur, 1947.
128 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direitos humanos e conflitos armados. Rio de
Janeiro: Renovar, 1997, p. 5.
129 RAWLS, John. Le droit des gens. Paris: Editions Esprit, 1996, p. 74-75.
130 RAWLS, John. Le droit des gens. Paris: Editions Esprit, 1996, p. 79.

142
 condio suficiente para que se exclua a interveno em seus assuntos internos
por outras naes, atravs, por exemplo, de sanes econmicas ou pelo uso da
fora militar; finalmente, Rawls sustenta que os direitos humanos estabelecem
um limite ltimo ao pluralismo entre os povos.

Os direitos humanos, no pensamento rawlsiano, expressam-se, portanto,

atravs de normas jurdicas e polticas, que se referem ao mundo das relaes
entre as naes, expressando compromissos nacionais com valores, destinados
a estabelecer uma ordem internacional politicamente justa. Trata-se, em outras
palavras, da remisso dos direitos humanos ao plano das relaes entre os
Estados que, para se legitimarem na comunidade internacional, devem ter
como fundamento dos respectivos direitos internos o respeito norma mnima
internacional. Rawls procura, em outras palavras, estabelecer uma norma
comum, um direito cosmopolita, que servir como critrio universal para o
reconhecimento dos sistemas polticos e jurdicos nacionais. No debate sobre a
interveno em outros pases, o tema tradicional da guerra justa ser substitudo
pela anlise da obedincia dos estados a essa moralia minima internacional, que
dever estar expressa no texto e na prtica constitucional.

A doutrina de Rawls tem uma variante na qual se afirma que os direitos

humanos, proclamados nos tratados internacionais, quando, como o caso da
Constituio brasileira de 1988 (art. 5, 2) , so expressamente reconhecidos
na carta magna, tm status de norma constitucional. Logo, a questo dos
fundamentos dos direitos humanos remetida para a vontade do constituinte,
que nada mais faz do que aceitar o acordado entre os diversos pases signatrios
dos tratados. Ocorre o fenmeno de incorporao ao corpo do direito interno de
um conjunto de normas elaboradas no mbito das relaes de poder interestatais,
sendo que a sua validade aceita sem maiores justificativas quanto natureza
particular dessas normas, mas somente na medida em que so aceitas pela
sociedade dos povos politicamente justa, como argumenta Rawls.

Vemos como a argumentao de Rawls desenvolve-se sombra dos

direitos naturais como modelo justificador do direito positivo. Desde o final do
sculo XIX, tornou-se claro que se tornava necessrio desenvolver um modelo
terico, que pudesse estruturar logicamente, do ponto de vista jurdico, uma

143
 matriz conceptual metajurdica, que seriam os direitos humanos, com a ordem
jurdica positiva. Essa dificuldade, que expressava as contradies da ordem
jurdica liberal, fez com que a imaginao doutrinria jurdica buscasse uma
soluo para o impasse, que prescindisse do modelo do jusnaturalismo moderno,
mas respondesse questo da fundamentao do direito e, especificamente, dos
direitos humanos.

O caminho encontrado por Georg Jellinek131 consistiu em trazer para

a teoria do direito pblico uma nova categoria de direitos, os direitos pblicos
subjetivos. Com isto, Jellinek pretendeu, num primeiro momento, romper o
vnculo que identificava os direitos naturais com os direitos humanos. Sustentava
o jurista alemo que sob a influncia das declaraes de direitos do sculo XVIII,
desenvolveu-se a noo de direitos pblicos subjetivos do indivduo no direito
positivo dos estados europeus. At ento, continua Jellineck, a literatura jurdico-
poltica conhecia somente os direitos dos chefes de estado, dos privilgios de
classe, dos particulares e de algumas corporaes, sendo que os direitos gerais
dos cidados manifestavam-se mais como deveres para com o Estado do que
ttulos jurdicos caracterizados.

A Revoluo Norte-Americana de 1776 e a Revoluo Francesa de 1789

introduziram na ordem constitucional um novo tipo de direitos relativos pessoa
humana, que no encontrava a sua justificativa no corpo da teoria dos direitos
subjetivos. Essa nova categoria, chamada de direitos humanos, levou elaborao
terica da categoria dos direitos pblicos subjetivos. Graas Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado de 1789 formou-se em toda a sua amplitude
no direito positivo, a noo, at ento somente conhecida no direito natural, dos
direitos subjetivos do membro do Estado frente ao Estado como um todo.132 Esses
direitos, proclamados face ao Estado, foram teoricamente sistematizados na teoria
dos direitos pblicos subjetivos, que deita seus fundamentos no entendimento de
que sendo a exigncia prestao jurdica de natureza pblica, assim tambm

131 JELLINEK, Georg. La declaracion de los derechos del hombre y del ciudadano. Madri:
Librera General de Victoriano Surez, 1908, p. 90-91.
132 JELLINEK, Georg. La declaracion de los derechos del hombre y del ciudadano. Madri:
Librera General de Victoriano Surez, 1908, p. 91.

144
 o direito do indivduo fazer valer os seus direitos face administrao pblica.133

A nova categoria jurdica criada por Jellinek no se refletiu, entretanto,

na prtica jurdica e poltica de governos e sociedades, tendo em vista as
caractersticas peculiares assumidas pelos direitos humanos no final do sculo
XIX. No mbito da teoria do direito, o tema dos direitos humanos serviu como
tema central do clebre debate de Jellinek com Emile Boutmy134 sobre as origens
das declaraes de direitos. O jurista francs sustentava que os direitos humanos
tinham um carter eminentemente francs, encontrando-se a sua origem no
pensamento filosfico francs do sculo XVIII, principalmente em Rousseau; ao
que respondia Jellinek135: se esse argumento fosse correto, como se explica o fato
de que somente ouviu-se falar de Declaraes de Direitos, depois da Revoluo
Americana? Como explicar continua Jellinek, que os franceses tenham esperado
um quarto de sculo para assimilar essa doutrina e para transform-la, ainda
que fosse somente como teoria e no papel, numa lista de diferentes direitos? Essa
identificao do estado nacional como a fonte dos direitos humanos, acabou por
repercutir na reflexo terica e na prtica.

7.5 Nacionalismo e Direitos Humanos

A primeira resposta a ser dada ao problema, ocorreu no quadro dos

estados nacionais soberanos do sculo XIX. O texto clssico de Hannah Arendt,
intitulado as perplexidades dos direitos humanos136, mostra como o processo
de identificao dos direitos humanos com a nao, durante o sculo XIX, fez
com que os Estados nacionais, tendo em vista as circunstncias histricas e as
necessidades polticas das sociedades nacionais, em fase de afirmao, fossem

133 JELLINEK, Georg. Teoria General del Estado. Buenos Aires: Editorial Albatros, 1970,
p. 595.
134 BOUTMY, Emile. tudes politiques. In: Droits de lhomme et philosophie. Paris:
Presses Pocket, 1993, p. 437-443.
135 JELLINEK, Georg. La declaracion de los derechos del hombre y del ciudadano. Madri:
Librera General de Victoriano Surez, 1908, p. 205.
136 ARENDT, Hannah. The origins of totalitarianism. Cleveland: Meridian Book, 1962,
p. 290 e ss.

145
 incapazes de estender para os no-cidados aqueles direitos pblicos subjetivos,
assegurados aos nacionais. Verifica-se, assim, como o nacionalismo, ideia-fora
central na construo e sedimentao dos estados nacionais da modernidade,
representou o primeiro grande obstculo para a objetivao dos direitos humanos,
que tinham como condio a sua necessria universalidade.

Em virtude da conotao nacional dada aos direitos humanos,

considerados como garantias fundamentais asseguradas no quadro do Estado
nacional de Direito, o tema dos seus fundamentos foi progressivamente relegado
ao esquecimento ou restrito ao debate poltico interno, mas sempre referido s
mutveis legislaes positivas. Durante o sculo XX, constatou-se a proliferao
de declaraes internacionais e de legislaes nacionais asseguradoras dos
direitos humanos, ao mesmo tempo em que se observava o insucesso dos
diferentes sistemas jurdicos em estabelecer garantias reais para a observncia
desses dispositivos legais.

O conflito entre os valores e a prtica poltica e jurdica provocou, no

campo da teoria jurdica, um processo de reducionismo epistemolgico do
tema direitos humanos, que ficou restrito sua dimenso positiva, tal como
encontrada no campo da legislao dos estados nacionais. A reflexo sobre
os fundamentos dos direitos humanos somente tornou-se relevante e inseriu-
se no plano de uma reflexo metajurdica, quando as violaes desses direitos
na prtica quotidiana trouxeram consigo um alto grau de relativismo na sua
interpretao e provocaram uma conseqente insegurana nas relaes entre os
Estados nacionais e no seio da prpria sociedade civil.

7.6 Dois Nveis Epistemolgicos de Anlise

Nesse contexto, que se torna imperativo distinguir na anlise dos direitos

humanos dois nveis epistemolgicos correlatos: no primeiro nvel, examina-se a
questo de sua fundamentao - questo esta, como fizemos referncia acima,
que foi relegada a segundo plano na teoria do direito do sculo XX; no segundo
nvel, examinam-se os mecanismos da garantia e prtica dos direitos humanos,
tema que ocupa de forma crescente a ateno do pensamento jurdico e social

146
 contemporneo. No que se refere questo da fundamentao, a influncia
positivista tornou-se preponderante na teoria do direito, tendo aprisionado a
temtica dos direitos humanos dentro dos seus prprios parmetros conceituais
e metodolgicos, ao considerar a anlise da sua fundamentao uma questo
metajurdica e, como tal, irrelevante para a prtica jurdica.

Nmero crescente de filsofos e juristas vm enfatizando, entretanto, a

necessidade da recuperao da temtica da fundamentao dos direitos humanos,
tendo em vista, precisamente, a experincia histrica que evidenciou a fragilidade
dessa categoria de direitos diante de governos autoritrios. A necessidade de uma
fundamentao no se esgota somente na necessidade de dar-se uma resposta
ao argumento autoritrio, mas encontra-se, tambm, nas prprias sociedades
democrticas contemporneas, onde a aplicao do direito positivo ressente-se,
muitas vezes, de uma subordinao racional a um conjunto de princpios, expresso
de valores relacionados com a dignidade humana, que se explicitaram atravs da
intermediao dos direitos humanos. Em virtude desse reducionismo positivista,
a prtica policial e judiciria nas sociedades democrticas tm, em diversas
ocasies, ignorado os valores e princpios fundadores da ordem constitucional. A
observao emprica demonstra como a aplicao da ordem jurdica decantada
de suas razes tem como resultado a transformao do direito em antdoto do
prprio direito, explicando-se assim a preocupante baixa efetividade das leis na
sociedade contempornea. A ordem jurdica do estado democrtico de direito
supe, entretanto, para a sua implementao, a observncia desses princpios,
interpretados como expresso racional de valores que proclamam e resguardam
capacidades humanas.

Essa leitura, teoricamente desenraizada dos direitos humanos, fez com

que os aspectos jurdicos e polticos da questo preponderassem no pensamento
social e jurdico do sculo XX, exercendo um papel hegemnico na teoria dos
direitos humanos. O problema dos fundamentos dos direitos humanos (o aspecto
filosfico da questo) foi considerado como resolvido, desde o momento em que se
chegou a um acordo, entre os diversos pases signatrios da Declarao Universal
dos Direitos do Homem de 1948, a respeito de quais seriam esses direitos e
quais as suas garantias mnimas: Com efeito, o problema que temos diante de
ns no filosfico, mas jurdico e, num sentido mais amplo, poltico. No se

147
 trata de saber quais e quantos so esses direitos, qual sua natureza e seu
fundamento, se so direitos naturais ou histricos, absolutos ou relativos, mas
sim qual o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das
declaraes solenes, sejam continuamente violados... Com efeito, pode-se dizer
que o problema do fundamento dos direitos humanos teve sua soluo atual na
Declarao Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assemblia Geral das
Naes Unidas, em 10 de dezembro de 1948.137 Reduz-se, dessa forma, a questo
da fundamentao dos direitos e de sua aplicao s solues encontradas pelo
direito positivo, ignorando-se que a natureza desses direitos remete para a
questo mais abrangente e complexa da moralidade e da racionalidade.

A reconstruo dos direitos humanos - considerados como conjunto

138

de direitos que expressam valores da pessoa humana e que se encontram em

contnua gestao - exige, assim, uma investigao que se destine, sobretudo, a
recuperar a dimenso fundacional dessa categoria de direitos. Os fundamentos dos
direitos humanos voltaram a representar um tema plenamente considerado pelo
pensamento jurdico contemporneo, na medida em que se passou a considerar
as questes relativas ao estabelecimento de um patamar metajurdico na anlise
do direito. Trata-se de construir uma matriz conceptual, que possa estabelecer
uma conceituao abrangente para esse tipo de direitos. Essa metodologia
justifica-se tanto por alimentar a argumentao em favor dos direitos humanos,
ameaados e violados por regimes autoritrios, como tambm por limitar e definir
quais so e quais no so os direitos humanos.139 O desafio da reflexo sobre os
fundamentos dos direitos humanos reside, em ltima anlise, na busca de uma
fundamentao racional, portanto universal, dos direitos humanos, e que sirva,
inclusive, para justificar ou legitimar os prprios princpios gerais do direito.140

137 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 25-26.
138 LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos. So Paulo: Companhia das
Letras, 1991.
139 FERNANDEZ, Eusbio. Teoria de la justicia y derechos humanos. Madrid: Editorial
Debate, 1987, p. 83-84.
140 DELMAS-MARTY, Mireille. Pour un droit comum. Paris: Seuil, 1994, p. 172 e ss.

148
 Esse processo legitimador, entretanto, deve ser contextualizado dentro
do quadro mais amplo da democratizao crescente que ocorre em todos os
continentes. Os direitos humanos tm um estatuto excepcional no sistema jurdico
democrtico, que se expressa pela peculiar validade com que so dotados.
A dificuldade maior para a mentalidade positivista, ao lidar com o problema
da fundamentao desses direitos, reside no fato de que no considerada a
validade dessa categoria especialssima de direitos em sua dupla dimenso.

A validade dos direitos humanos para o pensamento jurdico e social

contemporneo tem um duplo sentido141: em primeiro lugar, porque eles tm a
pretenso de serem vlidos factualmente, sendo a sua validade assegurada pela
sano pblica; mas tambm pretendem ter uma legitimidade prpria atravs
de uma justificao racional de sua positividade. Os direitos humanos, como
tais, fazem parte da ordem jurdica positiva, mas como apresentam a dupla
dimenso acima referida, eles definem o quadro dentro do qual a legislao
infraconstitucional dever atuar. A marca caracterstica dos direitos humanos
residir, portanto, no seu contedo, isto , normas gerais que se destinam a
todas as pessoas como seres humanos e no somente como cidados nacionais,
sendo vlidas, tanto nacionalmente, como para todas as pessoas, nacionais
ou no. Nesse sentido, que Habermas142 escreve que os direitos humanos
produzem efeitos no quadro da legislao nacional, relativos no somente aos
cidados nacionais, mas a todas as pessoas. O problema da fundamentao tica
dos direitos humanos tem a ver, assim, com a busca de argumentos racionais e
morais, que justifiquem a sua pretenso a uma validade universal.

7.7 Esboo de uma Antropologia Filosfica

A investigao sobre os argumentos racionais e morais poder ser

desenvolvida sob dois aspectos: o primeiro, fazendo uma abordagem intercultural
do tema, onde a anlise das diferentes tradies culturais poder explicitar quais
so os valores universais, que servem de base comum para os direitos humanos;

141 HABERMAS, Jrgen. La paix perptuelle. Paris: CERF, 1996, p. 87-88.

142 HABERMAS, Jrgen. La paix perptuelle. Paris: CERF, 1996, p. 89.

149
 o segundo tipo de abordagem consiste na construo de uma teoria sobre a
natureza propriamente filosfica dos direitos humanos.

Para que possamos transitar por diferentes tradies culturais, torna-se

necessrio partir da constatao de que algumas capacidades humanas, que iro,
na verdade, constituir o corpo da identidade da pessoa humana, independem
da cultura. O ser humano tem algumas caractersticas comuns, que o fazem
distinguir-se dos demais seres vivos e que podem ser compreendidas atravs de
uma construo terico-racional. E essas caractersticas so observadas em todas
as sociedades: todo o ser humano tem capacidade de pensar, raciocinar, utilizar
a linguagem para comunicar-se, de escolher, de julgar, de sonhar, de imaginar
projetos de uma vida plena e, principalmente, de estabelecer relaes com os
seus semelhantes, pautadas em critrios morais. Essas caractersticas do ser
humano no lhe so inatas, mas so por ele apreendidas no convvio social e, por
sua vez, a prtica dessas habilidades que ir alterar, modificar a sociedade em
que vive. Temos, ento, um fator inicial na nossa anlise que permite afirmar-se
que graas a essas habilidades e capacidades que o ser humano no somente
pertence, como, alis, os animais, a uma espcie comum, mas, principalmente,
que integram, potencialmente, uma comunidade universal.143

Essas caractersticas do ser humano permitem que possamos identific-

los em presena, por exemplo, de um ser extraterrestre. Graas a esses critrios,
podemos identificar, atravs do seu comportamento, se um ser ou no uma
pessoa humana. A leitura dos textos de Cristvo Colombo e os depoimentos dos
indgenas do Novo Mundo, diante dos espanhis, so exemplos demonstrativos
de como os critrios culturais, inicialmente, levam a uns e outros a negarem
a qualidade de humanos ao estranho; Cristvo Colombo sustentando serem
os ndios seres que no podiam comunicar-se, por no falarem uma lngua
conhecida pelos europeus e, portanto, mal podendo ser classificados como
humanos, e os ndios considerando os europeus, como enviados por Deus e

143 PAREKH, Bhikhu. Non-ethnocentric universalism, in: DUNNE, Tim Dunne &
WHEELER, Nicholas J (Org.). Human Rights in Global Politics. Cambridge: Cambridge
University Press, 1999, p. 144.

150
 vindos do cu.144 Somente com a convivncia, ambas as partes descobriram em
cada um, caractersticas humanas.

Essas caractersticas distintivas dos seres humanos mostram como todas

as culturas e sociedades tm uma mesma caracterizao do que o ser humano.
Por outro lado, o mesmo ser humano recebe em cada cultura um tratamento
especfico, que pode ser ou no ser o mesmo em todas as sociedades, mas o que
o caracteriza so critrios e parmetros racionais em funo dos quais identifica-
se o ser humano em qualquer lugar do planeta. Quando imaginamos, ento, a
existncia de seres em outras partes do universo, pensamos em seres aliengenas,
dotados de capacidades sensoriais, intelectuais e fsicas inteiramente diferentes
daquelas dos seres humanos com os quais convivemos.

As caractersticas dos seres humanos constatveis em todas as culturas,

que no seu conjunto formam o que se chama de identidade humana. Essas
caractersticas podem ser agrupadas em quatro grandes grupos. No primeiro,
situam-se aquelas caractersticas que Aristteles145 considerava definidoras
do ser humano como um animal social. Somente o ser humano tem o dom da
palavra, o meio de comunicar-se e agregar-se, no existindo, assim, indivduo que
fosse incapaz de estabelecer relaes significantes com os outros e compartilhar
a vida comunitria, a no ser que fosse menos ou mais do que um homem. No
segundo grupo identificador do homem, vamos encontrar diversas capacidades, a
comear pelo dom da palavra que ser peculiar ao ser humano e que lhe permite
explicitar o conveniente e o inconveniente, o justo e o injusto, o bem e o mal; dessa
forma, o ser humano posiciona-se em relao superior ao mundo da natureza
animal e fsica. O terceiro grupo de caracteres identificadores aquele em que
se renem as capacidades relativas criao de ideias, valores e conceitos que
no somente interpretam o mundo da natureza como permite criar um mundo
produto da imaginao e do trabalho humano. No quarto grupo, encontram-se as
capacidades relativas aos desejos do ser humano e como ele poder responder s
suas necessidades, o que o obriga a estabelecer com o seu semelhante condies
de convivncia para que possa sobreviver e aperfeioar-se.

144 TODOROV, Tzvetan. A conquista da Amrica. So Paulo: Martins Fontes, 1999.

145 ARISTTELES. Poltica, in: Obras, Madrid: Aguilar, 1964, 1253 a.

151
 Essas caractersticas do ser humano estabelecem a base e o contexto do
nosso processo deliberativo no qual os valores morais servem como referncias nas
relaes sociais. Nem sempre, entretanto, as relaes sociais so estabelecidas
obedecendo-se a valores morais, universais e solidrios. Os exemplos das
guerras, da excluso social, racial, religiosa e das polticas racistas so fatos
que nos demonstram como esse tipo de relacionamento social baseia-se na falsa
premissa de que alguns homens so melhores e mais fortes do que outros. Sendo
diferentes, no podero compartilhar com os seus semelhantes os mesmos valores
morais. Essa situao de conflito e negao do outro como humano no pode ser
uma constante nas relaes sociais, pois acabariam dissolvendo os prprios laos
sociais.

A resposta para esse impasse dever partir de uma constatao acima

adiantada: os laos de solidariedade, fundados nos valores morais, representam
a condio de sobrevivncia do ser humano, precisamente, tendo em vista a sua
capacidade de procurar estabelecer tipos de sociedade fundados no egosmo,
na violncia e na excluso. At que ponto essas sociedades da negao so
constitudas por seres humanos? No teramos sacrificado nesses modelos
algumas caractersticas da prpria identidade do ser humano?

As capacidades humanas so precisamente as caractersticas

diferenciadoras do ser humano no universo e, portanto, exigem que se
construa uma explicao racional para que se possa identificar no indivduo
uma caracterstica central, que unifique todas as suas capacidades e, assim,
possa ser erigida como eixo da identidade humana. Em virtude da histria
recente do sculo XX com suas guerras, atrocidades e desigualdades no acesso
aos bens da modernidade, a reflexo filosfica foi chamada a trabalhar neste
tema, esforo esse que resultou na elaborao da categoria moral e jurdica da
dignidade humana. Essa categoria, consagrada como princpio constitucional
(Constituio de 1988, art. 1, III), serve para que seja assinalada a superioridade
do ser humano entre os seres vivos. A ideia de dignidade humana deita suas
razes na posio social do indivduo e na aceitao desse status pela sociedade
como sendo algo hierarquicamente superior. O indivduo dotado de dignidade
encontrava-se, assim, em um patamar superior, que implicava no respeito por
parte da comunidade. A ideia de dignidade e da sua correlata, a ideia do respeito,

152
 implica, em primeiro lugar, numa afirmao negativa da pessoa humana, que
impede que elas sejam tratadas como se fossem animais ou objetos; em segundo
lugar, consiste, tambm, numa afirmao positiva, que sustenta ser necessrio a
ajuda em desenvolver suas capacidades.

A ideia de dignidade humana, entretanto, corporifica-se atravs do sistema

de normas jurdicas. Essa ideia vai receber uma conceituao jurdica especfica,
que tem como referencial a dupla face como aparece na cultura ocidental. Essa
dupla face expressa duas perspectivas a ontolgica e a instrumental -, mas que
juridicamente sero complementadas pelas suas caractersticas intersubjetivas
e, tambm, por sua dimenso negativa, defensiva de direitos prprios da pessoa
humana, e, simultaneamente, pela dimenso positiva, que garante o carter
prestacional da ideia de dignidade humana146 no contexto de uma sociedade
democrtica.

Os direitos humanos referem-se, antes de tudo, a uma categoria de

direitos que tm o carter de abrigar e proteger a existncia e o exerccio das
diferentes capacidades do ser humano, que iro encontrar na ideia de dignidade
da pessoa humana, o seu ponto convergente. em funo dessa ideia, resultante
da concepo do ser humano como dotado de diferentes capacidades naturais,
que se pode procurar um patamar comum, que responda ao desafio do
multiculturalismo.

Antes, entretanto, de analisarmos os argumentos que possam nos conduzir

superao do impasse, entre relativistas e universalistas, no que se refere aos
direitos humanos, torna-se necessrio estabelecer os parmetros lgicos da
argumentao. Quando nos referimos condio humana e dignidade humana
como sendo o seu referencial bsico, que serve para conceituar a pessoa humana
atravs de uma identidade prpria, afirmamos que a dignidade e o respeito
somente podero ser concebidos na medida em que existam condies comuns,
vale dizer, quando cada ser humano merece igual respeito e considerao. Os
direitos reclamados por cada pessoa exigem que esta pessoa aceite o mesmo tipo

146 SARLET, Ingo. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001, p. 60.

153
 e qualidade de demanda por parte do seu semelhante. No entanto, essa igualdade
no absoluta, mas supe que as desigualdades sero atendidas em funo da
promoo e da proteo de cada indivduo. Por essa razo, a igualdade no pode
ser tratada como um ideal ou valor absoluto, no sendo, portanto, um fato, e
sim uma prtica moral.147 Essa prtica necessita, entretanto, de um parmetro
moral, que servir como limite ordenador de ao humana. Kant chama esse
parmetro de imperativo categrico, que pode ser formulado sob duas formas: a
primeira, referida ao moral nela prpria; a segunda, levando-se em conta a
humanidade considerada como tendo em si mesma um valor moral. Dessa forma,
escreve Kant, o imperativo supremo da moralidade exige que o homem trate a
humanidade, seja na sua prpria pessoa ou na de outra pessoa, nunca como um
meio, mas sempre como um fim.148

Os valores encontrados nas diferentes culturas devem ser submetidos ao

crivo de critrios racionais, que se encontram definidos pelo imperativo categrico,
para que se possa averiguar quais deles originam-se na experincia scio-
cultural objetiva, representando caractersticas comuns dos seres humanos.
Essas caractersticas que possibilitaro avaliar a possvel natureza universal
dos direitos humanos e suas relaes com as diferentes realidades culturais.
Trata-se, portanto, de explicitar os valores morais que se encontram na base de
todas as culturas e, assim, encontrarmos o ponto de equilbrio racional entre
valores universais e diversidade cultural. Dessa forma, poderemos verificar de
que modo esses valores constituem-se no ncleo moral da categoria dos direitos
humanos, assegurando a sua universalidade perpassando as diferentes culturas.

7.8 A Fundamentao Universal dos Direitos Humanos

A argumentao que desenvolvemos anteriormente permite que possamos

destacar alguns valores morais universais, que tm sido considerados por

147 PAREKH, Bhikhu. Non-ethnocentric universalism, in: DUNNE, Tim Dunne &
WHEELER, Nicholas J (Org.). Human Rights in Global Politics. Cambridge: Cambridge
University Press, 1999, p. 149.
148 Kant, Immanuel. The moral law. Kants groundwork of the metaphysics of morals.
London and New York: Routledge, 1991, p. 91.

154
 autores das mais diversas famlias filosficas: assim, por exemplo, Hart ao definir
o contedo mnimo do direito natural149; Walzer e a exigncia de direitos vida,
liberdade e satisfao de necessidades humans bsicas150; Rawls e a questo dos
bens primrios151; Apel e o princpio consensualista da justia.152 Todos esses
autores se socorrem de valores e critrios universais, como forma de solucionar
conflitos morais e jurdicos numa sociedade multicultural.

Podemos, assim, acompanhar Parekh na sugesto de que para integrar

valores universais no quadro do multiculturalismo devemos proceder em duas
etapas. A primeira, que corresponde argumentao at agora desenvolvida,
consiste em delimitar valores morais universais: a identidade humana, a dignidade
humana, o valor humano, a promoo do bem-estar humano e a igualdade. Na
segunda, procura-se fazer a intermediao de valores morais nas sociedades
multiculturais, sem que aqueles percam seu carter de universalidade. Isto
porque, so considerados valores em virtude de serem cultivados em todas as
sociedades, ainda que implementados de formas diferentes atravs de normas
morais e jurdicas especficas e particulares; so morais porque estabelecem os
critrios mnimos em funo dos quais os homens vivem e se relacionam uns
com os outros; e so universais porque respondem a exigncias de todos os seres
humanos, independentes de cultura, nacionalidade ou religio.

Trata-se de estabelecer os caminhos atravs dos quais poderemos

garantir a integridade dos valores universais e, ao mesmo tempo, permitir a plena
manifestao da diversidade cultural. O primeiro escolhe um mnimo moral, que
afirma a necessidade de se proteger o homem, dotando-o de uma esfera, que
lhe prpria, a ser respeitada pelo Estado, por grupos sociais e pelos outros
indivduos; ao lado dessas garantias negativas, acham-se as garantias positivas,
aquelas que asseguram o contexto dentro do qual o ser humano ter assegurado

149 HART, H.L.A. The concept of law Oxford: Clarendon Press, 1972.
150 WALZER, Michael. Thick and thin. Notre Dame/ London: University of Notre Dame
Press, 1994.
151 RAWLS, John. A theory of Justice. Cambridge: Harvard University Press, 1971.
152 APEL, Karl-Otto. O problema do multiculturalismo luz da tica do discurso. In:
Ethica, Cadernos Acadmicos, vol.7, n. 1, 2000.

155
 bens bsicos. A Declarao dos Direitos Humanos das Naes Unidas e os pactos
que lhe complementaram tm, precisamente, essa funo.

O segundo caminho aponta para o fato de que, sendo os valores universais

gerais e indeterminados, necessrio que sejam expressos por sistemas
normativos. No basta afirmar-se que, por exemplo, a dignidade humana um
valor, mas para que ela se materialize nas relaes sociais necessrio que ela
se traduza em normas. Essas normas que iro objetivar a ideia de dignidade
humana que deixa de ser afirmada como argumento retrico e passa a integrar
atravs de normas jurdicas especficas. Proibio da tortura, genocdio, usar a
pessoa como objeto de pesquisas que afetem o sistema biolgico, psicolgico ou
espiritual do ser humano, so alguns exemplos de normas que materializam,
do substncia ao princpio da dignidade humana. Por outro lado, as normas
so expressas atravs da linguagem, podendo, ento, as normas estabelecerem
direitos ou obrigaes, sendo que cada uma dessas formulaes obedece s
caractersticas da cultura.

O terceiro procedimento, para que se possa objetivar os valores

universais constitutivos do ncleo ontolgico dos direitos humanos, aponta
para o cuidado que devemos ter em no confundir valores com mecanismos
institucionais especficos. Parekh chama a ateno para o fato de que muitos dos
nossos argumentos ticos no fazem a distino entre as formas institucionais
que assumem os valores universais em cada cultura. Dentro do capitalismo
o princpio da dignidade pode ser respeitado, bem como em outros sistemas
polticos e econmicos. Caso no se faa essas distines, acabaramos por negar
qualquer possibilidade da existncia de direitos humanos, que reflitam valores
humanos universais. O fato que por mais diferentes que sejam as normas
necessrio que elas pela linguagem dos direitos ou das obrigaes garantam o
respeito aos valores morais fundantes da ordem jurdica.

O quarto procedimento enfrenta o desafio de que, tendo em vista que

cada sociedade moralmente livre para formular as normas materializadoras
dos valores universais, no podemos condena-las em virtude dessas normas
serem diferentes das aceitas em nossa sociedade. a questo do etnocentrismo
que se situa no mago da nossa reflexo. Tome-se, por exemplo, o caso referido

156
 por Parekh153, da prtica nas sociedades muulmanas de apedrejamento de
determinados crimes como o estupro. A pena para os no-muulmanos parece
degradante e desumana, mas para os muulmanos ela expressa a repulsa da
sociedade em face do crime. Justifica-se a penalidade sustentado-se que o ato de
estuprador coloca-o, por sua bestialidade, fora da convivncia humana e retira-
lhe a sua dignidade. O argumento moral dos muulmanos sustenta que essa
condenao mobiliza as energias sociais e reafirma a autoridade dos valores
violados pelo estuprador.

O argumento muulmano, aparentemente coerente, tem, entretanto,

alguns aspectos que demonstram uma interpretao errnea do ato e da natureza
da responsabilidade do seu autor. A dignidade baseia-se na humanidade
do criminoso, que no negada por um ato isolado. Isto porque a dignidade
constituda no de uma capacidade, mas de diversas capacidades que so
conservadas e, por essa razo, o criminoso pode ser reformado, reintegrado na vida
social ou mesmo isolado para que cumpra a sua pena em condies, sem negar as
suas capacidades que no foram afetadas pelo ato criminoso. Apedrejar um ser
humano at a morte representa, portanto, desrespeitar a dignidade humana de
todos os homens, culpados ou no, alm do que no existe comprovao emprica
sobre a diminuio dos crimes de estupro nessas culturas em virtude da pena.

A proposta de universalizao dos direitos humanos pode ser atingida

atravs de um quinto procedimento, que se baseia no fortalecimento de
dilogos regionais interculturais. Vale dizer, estabelecer acordos regionais entre
diferentes culturas, que preservem suas caractersticas bsicas, mas possam
ser integradas no sistema global. Assim, podero ser superadas algumas
dificuldades, encontradas na interpretao e aplicao dos direitos humanos nos
pases asiticos e africanos. Essas dificuldades te a ver com a prpria questo
da linguagem poltica e jurdica do Ocidente, que afirmam mais os direitos do
indivduo, expressos de uma forma legalista. A crtica das lideranas asiticas a
essa abordagem da questo formulada mostrando-se como essas culturas so

153 PAREKH, Bhikhu. Non-ethnocentric universalism, in: DUNNE, Tim Dunne &
WHEELER, Nicholas J (Org.). Human Rights in Global Politics. Cambridge: Cambridge
University Press, 1999, p. 152.

157
 mais comunitrias, nas quais a lei mais relativa aos deveres, que servem integrar
a sociedade. Essa diferena de expresso da vontade legal deve ser respeitada,
o que no justifica a violao de valores morais e jurdicos universais por esses
estados. Em ltima anlise, no se precisa ignorar os direitos humanos para que
sejam aceitas as caractersticas das culturas locais, pois sua violao significa
rejeitar os prprios laos de solidariedade que fundamentam a sociedade.

A necessidade de uma teoria fundacional dos direitos humanos deita suas

razes no pensamento iluminista e teve a sua primeira formulao no conhecido
texto de Kant: os povos da terra participam em vrios graus de uma comunidade
universal, que se desenvolveu ao ponto de que a violao do direito, cometida em um
lugar do mundo, repercute em todos os demais. A ideia de um direito cosmopolita
no , portanto, fantstica ou exagerada; um complemento necessrio ao cdigo
no escrito do Direito poltico e internacional, transformando-o num direito universal
da humanidade. Somente nessas condies podemos congratular-nos de estar
continuamente avanando em direo a uma paz perptua.154 Na Doutrina do
Direito, 62, Kant argumenta que essa comunidade pacfica no um princpio
filantrpico (tico), mas um princpio jurdico, que se materializa no chamado
direito cosmopolita. Esse tipo de direito tende, ao ver de Kant, a permitir uma
unio possvel de todos os povos, em vista de certas leis universais do comrcio
possvel. Kant, porm, estabeleceu uma relao entre o ius cosmopoliticum e o
desenvolvimento do comrcio, refletindo, alis, a ideia comum na poca de que o
comrcio seria o fator decisivo na humanizao das relaes entre os povos.

Esse mito a respeito do progresso das relaes entre as naes, como

fruto do comrcio entre elas, foi desmentido pela histria dos dois ltimos sculos.
O atual estgio do processo de internacionalizao da economia mostrou como
alguns efeitos perversos da chamada globalizao ignoram os direitos bsicos da
pessoa humana. Ao contrrio do que sustentavam os idelogos do liberalismo
clssico, a internacionalizao da economia aumentou a corrupo poltica, o
trfico de orgos entre pases ricos e pases pobres, a explorao do trabalho
infantil, a escravido branca, o crime organizado etc. Todos esses resultados dos

154 KANT, Immanuel. Kants political writings. Cambridge: Cambridge University Press,
1970, p. 107-108.

158
 novos tipos de relaes econmicas e sociais evidenciam um quadro de distores
e violaes da dignidade da pessoa humana, que somente poder ser corrigido - e
esta a contribuio central de Kant para a reflexo contempornea - por um
direito tambm global, cosmopolita, e que afirme e garanta os valores constitutivos
da dignidade humana.155

A histria mostrou que os direitos humanos no nasceram do progresso

das relaes comerciais entre os povos, mas da identificao de valores comuns
s diversas sociedades e grupos de uma mesma sociedade, que sirvam como
uma dimenso do direito suscetvel de representar um universal.156 Trata-
se, portanto, de reler a tradio kantiana, no contexto da qual as leis morais
so fruto da razo do homem, sendo universais, no dependendo da vontade
circunstancial do legislador. Essa releitura processa-se atravs da identificao
dos argumentos racionais, que possibilitem a construo da fundamentao dos
direitos humanos em torno, tambm, de princpios universais, frutos da razo
humana.

A necessidade da determinao de normas de carter universal, que

fundamentassem a ordem jurdica, fez com que se recorresse, na primeira etapa
dessa investigao, aos princpios gerais do direito a serem legitimados pelo
consenso da humanidade dita civilizada - mais ou menos o modelo proposto
por Rawls. Mas a relatividade das experincias jurdicas afastou a possibilidade
de dotarem-se os princpios gerais do direito de um contedo comum. Tornou-
se evidente que os desafios colocados pelo processo histrico ordem jurdica,
obrigavam recuperao terica da questo dos fundamentos dos direitos
humanos, como condio para se obter uma explicao funcional e no uma
fundamentao normativa do direito. Por essa razo, a construo dessa matriz
conceptual no poder consistir na deduo de um dever-ser a partir de um ser,
de um sollen a partir de um sein, mas na estruturao dessas normas a partir de
uma viso do real indissocivel de um realce, portanto, de uma valorizao, seja

155 DELMAS-MARTY, Mireille. Vers un droit commun de lhumanit? Rio de Janeiro:

Conjunto Universitrio Cndido Mendes, 1997, mimeo.
156 RENAUT, Alain & SOSOE, Lukas. Philosophie du Droit. Paris: Presses Universitaires
de France, 1991, p. 32.

159
 de certos seres, seja de certos aspectos do ser.157

Essa fundamentao crtica ou moral poder ser construda a partir da

constatao de que os direitos humanos remetem s exigncias imprescindveis
para a vida da pessoa humana, que podem ser resumidas na ideia de dignidade
humana. A manuteno da dignidade humana constitui, assim, o cerne dos
direitos humanos, pois por meio deles que sero asseguradas as mltiplas
dimenses da vida humana, todas asseguradoras da realizao integral da pessoa.
A perspectiva crtica parte do pressuposto de que essas diferentes dimenses
fazem com que os direitos da decorrentes somente se materializem no quadro da
sociedade quando se supera a ideia, peculiar ao liberalismo individualista, de que
esses direitos dizem respeito nica e exclusivamente aos direitos individuais. A
concepo individualista do ser humano cede lugar, ento, concepo moral do
homem como ser social, que como tal tem direitos concretos a serem assegurados
pela sociedade. Introduz-se, assim, na temtica sobre os direitos humanos a
questo do papel do Estado.

O problema reside, portanto, na possibilidade de se estabelecer uma

ponte entre os valores morais e a ordem jurdica, recusando-se, desde j, a
soluo moralista para o problema, qual seja a de transformar o Direito em
instrumento das opes morais dos indivduos. A investigao nesse sentido
levou introduo, no campo da filosofia do Direito, da categoria do imperativo
categrico jurdico.158 Hffe sustenta que o imperativo jurdico, ainda que no se
encontre explicitado na obra de Kant, encontra-se sugerido na filosofia prtica
do pensador alemo. Essa nova categoria do imperativo aparece no pensamento
kantiano, ao ver de Hffe, sob trs formas: como conceito universal do Direito
(Kant, Doutrina do Direito, B); como princpio universal do Direito (Kant,
Doutrina do Direito C e concluso da IIa. Parte); e como lei jurdica universal (
Kant, Doutrina do Direito C).

O imperativo jurdico categrico o instrumento hermenutico utilizado

para que se possa estabelecer os contedos dos princpios morais, que sero os

157 PERELMAN, Cham. tica e Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 395.
158 HOFFE, Otfried. Principes du droit. Paris: CERF, 1993, p. 91 e ss.

160
 argumentos racionais necessrios para a soluo da tautologia de que os direitos
humanos so os direitos do ser humano. Para isto, torna-se necessrio determinar
como o imperativo jurdico categrico se expressa atravs de princpios morais,
que so imperativos, e como deles so derivados os direitos humanos. A principal
caracterstica dos direitos humanos a de que se referem a bens que so de
importncia essencial para a pessoa humana. Restringe-se, assim, a definio
dos direitos humanos, retirando-se do seu mbito aqueles direitos morais que
no se referem especificamente realizao da pessoa humana. Os princpios
que fundamentam os direitos humanos, por sua vez, dizem-se categricos porque
no condicionam a titularidade de tais direitos s condies externas ao prprio
ser humano ou construdas social e artificialmente por uma coletividade de seres
humanos, tais como nacionalidade, riqueza, religio, gnero e assim por diante.159
Os direitos humanos existem, sob essa perspectiva, por si mesmos pautando a
regulao das particularidades sociais e culturais da pessoa.

Esses princpios, que formalizam o imperativo categrico, que,

combinados no espao de uma sociedade democrtica, portanto ordenadora de
relaes intersubjetivas, iro fundamentar os direitos humanos. Nino prope trs
princpios fundadores: o princpio da inviolabilidade da pessoa, que probe impor
sacrifcios a uma pessoa baseando-se na nica razo de que o seu sacrifcio
poder beneficiar os outros indivduos; o princpio da autonomia da pessoa, onde
se consagra a imperatividade de ser assegurado um valor intrnseco aos ideais
de excelncia da pessoa humana; o princpio da dignidade da pessoa, atravs do
qual se consagra o acesso ao direito, independente de circunstncias, como raa,
religio, sexo, grupo social ou filiao poltica.

Os direitos humanos seriam, assim, a positivao dos princpios

fundadores, que por sua natureza moral asseguram o carter de universalidade
dessa categoria de direitos. Nesse sentido, que se pode dizer, com Habermas,
que o pensamento kantiano representa uma intuio diretora160 no projeto de
estabelecer os fundamentos dos direitos humanos na poca contempornea.
Uma intuio diretora mas que necessita de ser racionalizada no espao pblico

159 NINO, Carlos Santiago. tica y derechos humanos. Barcelona: Ariel, 1989, p. 45.
160 HABERMAS, Jrgen. La paix perptuelle. Paris: CERF, 1996, p. 80.

161
 da sociedade democrtica e que ser ordenada atravs de normas que expressem
uma vontade poltica especfica, conseqncia de um processo de argumentao
racional e estabelecida entre seres livres. Nesse sentido, que se pode estabelecer
a natureza moral dos direitos humanos, como fundamento da ordem jurdica
democrtica e que expressa as relaes de complementaridade entre a moral e
o direito.161 O direito no somente um sistema simblico, mas um sistema de
ao, dentro do qual as normas de ao simplesmente ramificam-se em regras
morais e em regras jurdicas.162

A peculiaridade da matriz conceptual dos direitos humanos no quadro do

estado democrtico de direito torna-se clara quando se consideram as exigncias,
tanto de Kant, no Primeiro Artigo Definitivo da Paz Perptua, como de Rawls
(1997), para que seja possvel a existncia de uma ordem poltica e jurdica
respeitadora dos direitos da pessoa humana. Com expresses diferentes - em Kant,
a constituio poltica de todos os Estados deve ser republicana e, em Rawls,
a sociedade politicamente justa-, ambos os autores buscam um mesmo tipo de
organizao poltico-institucional: um modelo de Estado e de Direito, fundado
em valores morais, portanto universais, criadores e unificadores da sociedade.
Nesse sentido, que se pode entender como o princpio do direito, normatiza
valores fundantes do Estado e da sociedade, tornando-se o intermedirio entre
o princpio da moral, que se expressa na liberdade de autonomia do indivduo, e
o princpio democrtico, garantidor da dimenso necessariamente social do ser
humano. Os direitos humanos expressam, assim, o ncleo do princpio do direito,
que se materializa atravs da ordem jurdica, garantidora das duas dimenses da
pessoa humana.

161 HABERMAS, Jrgen. Droit et dmocratie, entre faits et normes. Paris: Gallimard,
1997, p. 122.
162 HABERMAS, Jrgen. Droit et dmocratie, entre faits et normes. Paris: Gallimard,
1997, p. 123.

162
 8. INTERPRETAO DOS DIREITOS SOCIAIS

8.1 Um Novo Paradigma Jurdico

O estado democrtico de direito, como estabelece o Prembulo da

Constituio Brasileira de 1988, destina-se a assegurar o exerccio dos direitos
sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justia. No art.6, a Constituio Federal estabelece quais so esses
direitos sociais: a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana,
a previdncia social, a proteo maternidade e infncia e a assistncia aos
desamparados. Esses so valores considerados pelo texto constitucional como
valores supremos. Observa-se, entretanto, na doutrina e na jurisprudncia,
uma profunda e sintomtica dificuldade em lidar com a ideia e o regime jurdico
dos direitos sociais, que perdem as caractersticas de valores supremos da
ordem constitucional, consagrados na lei magna (arts. 6 a 11), e pertencentes,
assim, categoria dos direitos fundamentais (Ttulo I da Constituio de 1988).
Os direitos sociais terminam, pelas razes que veremos a seguir, rebaixados na
hierarquia normativa, reduzidos a simples normas programticas a espera de
serem regulamentadas para produzirem efeitos.

O constituinte ao listar os valores supremos do estado democrtico de

direito, considerou os direitos sociais como categoria jurdica essencial do regime
que pretenderam estabelecer atravs da Constituio, e, portanto, pertencentes
mesma categoria hierrquica dos direitos civis e polticos. A hiptese a ser
desenvolvida neste trabalho a da que o legislador constituinte, ao assim
proceder, refletiu um novo paradigma, onde os direitos sociais tornam-se, nos
termos em que se encontram expressos na Constituio, direitos fundamentais
que mantm relaes de igualdade com os direitos civis e polticos.

As dificuldades conceituais encontradas na leitura do texto constitucional

originam-se, provavelmente, na falta de uma fundamentao lgico-racional para
os direitos sociais, a fim de que possam ser integrados no ncleo normativo do
estado democrtico de direito, ao lado dos direitos civis e polticos, consagrados

163
 no estado liberal. A excluso dos direitos sociais reflete, a nosso ver, o predomnio
de um tipo de hermenutica constitucional que entra em conflito com o prprio
paradigma poltico e jurdico do estado democrtico de direito. Como argumenta
com preciso Lnio Streck esse tipo de organizao estatal pressupe para a
sua plena realizao uma hermenutica peculiar, que supera a hermenutica
constitucional (a tcnica prpria e especfica de interpretar a Constituio)
tradicional, diferenciando-se em virtude de ser uma hermenutica em que a
Constituio vista como uma ferramenta que est disposio do intrprete,
sendo na linguagem heideggeriana um modo-de-ser-no mundo do intrprete.163
Essa a razo pela qual a parte programtica do texto constitucional pode ser
considerada como tendo, ao lado do seu carter principiolgico, a funo de caixa
de ferramentas com a qual dever contar o intrprete para a plena realizao dos
objetivos ltimos do sistema constitucional. Com isto, a parte programtica da
Constituio torna-se necessariamente impositiva, independente, portanto, de
arranjos polticos, sociais ou econmicos.

Bobbio, em conhecida frase, que expressa, afinal de contas, um trusmo,

afirmou que o problema fundamental em relao aos direitos do homem, hoje,
no tanto o de justific-los, mas sim o de proteg-los.164 No se pode discordar
de Bobbio quanto ao desafio que representa a luta pela proteo dos direitos
humanos. No entanto, h casos em que a justificao e a fundamentao dos
direitos etapa indispensvel e indissocivel da sua proteo. A conceituao
e o reconhecimento das garantias dos direitos humanos nos diferentes
sistemas normativos, nacionais e internacionais, resultaram do seu progressivo
amadurecimento histrico. Quando avaliamos a evoluo poltica e legal dos
direitos humanos165 constata-se que a cidadania democrtica contempornea,
alm de ser a vinculao jurdica do indivduo a um estado soberano, compreende
tambm uma srie de direitos e exigncias morais. Esses direitos civis e polticos,
ncleo do estado liberal, foram sendo consagrados nos sistemas jurdicos

163 STRECK, Lnio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2002, p. 194-198.
164 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992. p. 24.
165 MARSHALL, T. H. Cidadania, Classe Social e Status. Rio de Janeiro: Zahar Editores,
1967. p. 57 e segs.

164
 atravs de processo histrico especfico, onde o momento da sua justificativa e
fundamentao tornou-se etapa integrante da sua implementao. A proteo de
que gozam, na atualidade, os direitos de primeira gerao, resultou, assim, de
argumentos que aprofundaram a importncia da temtica dos direitos humanos
para a construo do estado liberal de direito.

A tradio liberal, entretanto, que deita as suas razes no argumento

de Locke (Segundo Ensaio sobre o Governo Civil), estabeleceu a questo dos
direitos humanos em funo, exclusivamente, da propriedade.166 Para Locke e
os idelogos do estado liberal, o cerne dos direitos civis e polticos encontrava-se
no direito de propriedade, que iria sedimentar, proteger e assegurar o produto
do exerccio da autonomia, da liberdade e do trabalho humano. Essa a razo
pela qual o sistema poltico e jurdico do estado liberal organizou-se em funo
e para a garantia do exerccio das liberdades e das igualdades de uma sociedade
de proprietrios. Processo semelhante ao constatado na construo do estado
liberal, ocorre nos estgios de consagrao tica, poltica e constitucional dos
direitos sociais, nascidos e afirmados atravs de um processo de legitimao e
efetividade crescentes no mbito da prpria transformao do estado liberal em
direo ao estado democrtico de direito.

O argumento que pretendo desenvolver parte de um pressuposto radical,

qual seja o de que os direitos sociais no so meios de reparar situaes injustas,
nem so subsidirios de outros direitos. No se encontram, portanto, em situao
hierarquicamente inferior aos direitos civis e polticos. Os direitos sociais -
entendidos como igualdade material e exerccio da liberdade real exercem no novo
paradigma, aqui proposto, posio e funo, que incorpora aos direitos humanos
uma dimenso necessariamente social, retirando-lhes o carter de caridade ou
doao gratuita, e atribuindo-lhes o carter de exigncia moral como condio
da sua normatividade. Constituem-se, assim, em direitos impostergveis na
concretizao dos objetivos ltimos pretendidos pelo texto constitucional.

166 MACPHERSON, C. B. The Political Theory of Possessive Individualism. London:

Oxford University Press, 1962.

165
 O direito do estado liberal concebido no contexto do contratualismo e
centrado na propriedade, fechou-se no chamado imprio da lei e no formalismo
jurdico abstrato, impedindo a considerao dos direitos sociais como direitos
humanos. Os direitos sociais, como direitos nascidos, precisamente, em
virtude e como resposta desigualdade social e econmica da sociedade
liberal, constituem-se como ncleo normativo central do estado democrtico
de direito. Mas o seu aparecimento provocou um entendimento preliminar de
que ameaariam a propriedade e o contrato. Neste sentido, Weber aponta para
a disfuno encontrada na sociedade liberal, que se expressa no conflito entre a
legalidade material e a pessoa concreta, de um lado, face o formalismo e a fria
objetividade normativa do governo burocrtico. Conclu Weber, afirmando que
a soluo desse conflito cabe ao direito e ao governo que para isto devem estar
a servio da nivelao das possibilidades da vida econmica e social face aos
possuidores, e somente podem desempenhar esta funo, quando assumem um
carter no formal, ou seja, um carter substancialmente tico.167 (grifo meu)

Processa-se, assim, uma revoluo copernicana no paradigma jurdico

contemporneo no que se refere ao contedo dos prprios direitos fundamentais
clssicos. Esses direitos, consagrados e garantidos no estado liberal, ao
perderem o seu carter meramente formal, que visava regulao de conflitos
entre proprietrios, ganham no contexto do estado democrtico de direito, novos
contedos e materializam-se sob a forma de liberdades e igualdades reais. Esse
novo paradigma necessita ser justificado racionalmente para que possa ser
aplicado eticamente, como previa Weber. Somente ento teria sentido responder
s quatro questes bsicas, sistematizadas por Sarlet: em que medida os direitos
a prestaes, em virtude do disposto no art. 5, 1 da Constituio Federal, so
diretamente aplicveis; quais os efeitos jurdicos inerentes eficcia jurdico-
normativa dos direitos sociais; esses direitos expressam um direito subjetivo
individual prestao? E, finalmente, como poder ser reconhecido.168

167 WEBER, Max. Economa y Sociedad. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1944.
p. 735.
168 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria
dos Advogados, 2001, p. 258.

166
 8.2 A Efetividade dos Direitos Sociais

Consagrados na Declarao Universal dos Direitos Humanos (art. 22),

considerados por alguns autores como frmula fraca e vazia de efetividade169 e
nos textos constitucionais da maioria dos Estados, os direitos sociais integram os
ordenamentos jurdicos sob a regncia dos quais vive a maior parte da populao
do planeta. Todavia, no que diz respeito prtica social e poltica, poucos so
os Estados que protegem ampla e universalmente os direitos sociais. Histrica e
teoricamente tem-se justificado a baixa efetividade dos direitos sociais afirmando-
se que no existe a indivisibilidade dos direitos humanos, pois na prtica histrica
e nos dispositivos legais, encontram-se diferentes nveis de direitos, sendo
que os direitos humanos reconhecidos como direitos fundamentais nos textos
constitucionais seriam unicamente os direitos civis e polticos. Em conseqncia,
estabelecem-se duas categorias de direitos humanos, rompendo-se a unidade
integradora do bloco sistmico dos direitos humanos (direitos civis-sociais) como
se encontra determinado no texto constitucional. O texto constitucional resultou,
entretanto, da afirmao extensiva dos direitos humanos, neles incluindo-se
os direitos sociais, sendo essa a razo da recuperao, na teoria dos direitos
humanos, do significado lgico e estrutural dos direitos sociais, como pretendem
as recomendaes da Conferncia de Viena de 1993.

Existem diferentes formas de argumentao que sustentam a

inconsistncia dos direitos sociais como direitos humanos fundamentais, vale
dizer, afirmados universalmente e consagrados no sistema jurdico nacional.
Todas partem do pressuposto de que os direitos fundamentais sociais no so
reconhecidos como verdadeiros direitos.170 Uma das formas mais comuns de
se negar efetividade aos direitos sociais retirar-lhes a caracterstica de direitos
fundamentais. Afastados da esfera dos direitos fundamentais, ficam privados
da aplicabilidade imediata, excludos da garantia das clusulas ptreas, e se
tornam assim meras pautas programticas, submetidas reserva do possvel

169 CORTINA, Adela. Ciudadanos del Mundo: hacia una teora de la ciudadana. Madrid:
Alianza Editorial, 1998. p. 86.
170 KRELL, Andras. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha, Porto
Alegre, Srgio Antnio Fabris Editor, 2002. p. 23.

167
 ou restritos objetivao de um padro mnimo social. A doutrina jurdica
contempornea oscila entre esses dois plos argumentativos, servindo, a nosso
ver, para justificar modelos polticos e sociais que se antepem ideia central do
estado democrtico de direito, que afirma ser a observncia dos direitos sociais
uma exigncia tica, no sujeita a negociaes polticas.171

Os valores humanos da liberdade, igualdade e da dignidade da pessoa

humana, dos quais os direitos sociais sero uma forma de manifestao,
impem-se, progressivamente, no contexto do modelo liberal, onde se torna
determinante na produo e na aplicao da lei o valor econmico da melhor
relao custo-benefcio para o investimento do capital. Esses valores refletem
a prpria natureza da sociedade democrtica, que considera o social como
envolvendo todo o conjunto das relaes humanas. Esse entendimento da
natureza da sociedade tem sido tema recorrente no pensamento social, desde as
suas primeiras formulaes, na Grcia Antiga, por Aristteles172 e que encontra
no texto de Marshall173 a sua sistematizao: a dimenso social abarca toda a
sociedade, desde o direito segurana at o mnimo de bem-estar econmico,
materializa-se atravs da diviso da herana social, implicando na subordinao
do preo de mercado justia social, na substituio da livre negociao por
uma declarao de direitos. Essa ideia de considerar a declarao de direitos
como o instrumento prprio para a regulao das relaes sociais na economia
de mercado, aponta para uma soluo jurdica integradora dos aspectos ticos
e sociais da sociedade democrtica, pois atribui ao social, esfera especfica de
manifestao da liberdade, a ltima palavra na interveno do poder pblico com
vistas correo de desigualdades sociais.

171 CAMPILONGO, Celso Fernandes. O trabalhador e o direito sade: a eficcia dos

direitos sociais e o discurso neoliberal, em Direito, cidadania e justia: ensaios sobre
lgica, interpretao, teoria sociolgica e filosofia jurdica, coord. Beatriz di Giorgi, Celso
Fernandes Campilongo e Flvia Piovesan. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 135.
172 ARISTTELES. tique Nicomaque. Paris: Librairie Philosophique J. Vrin, 1990,
1097 b, 10.
173 MARSHALL, T. H. op. cit. p. 87-107.

168
 8.3 Falcias Tericas Sobre os Direitos Sociais

A integrao dos direitos sociais no quadro dos direitos humanos implica

logicamente em consider-los, preliminarmente, sob a perspectiva da sua
universalidade. O ncleo do argumento central, que no inclu na categoria dos
direitos humanos os direitos sociais, refere-se sua universalidade. Argumentos
tericos e prticas, polticas e legislativas, contestam essa universalidade,
separando os direitos sociais dos direitos civis e polticos. A hiptese a ser
desenvolvida neste trabalho a de que esses argumentos somente podero
ser superados se e quando situarmos os direitos sociais numa dimenso
propriamente tica o que lhes trar, assim como trouxe, historicamente, para
os direitos civis e polticos, a qualidade de direitos humanos universais. Torna-
se, assim, necessrio analisar os fundamentos lgicos e empricos dos direitos
sociais para que se possa verificar onde se situam os obstculos a sua integrao
no corpo dos direitos humanos. Trata-se de construir um novo paradigma, que
justifique racionalmente a integridade dos direitos humanos, neles includos os
direitos sociais.

O argumento mais difundido contra a natureza de direitos humanos dos

direitos sociais refere-se sua efetividade, pois os direitos sociais diferenciar-se-
iam dos direitos civis e polticos pelo fato de terem carter programtico. Os textos
constitucionais, ao proclamarem e regularem os direitos sociais, estabeleceriam
normas de carter programtico, dependentes de regulao infraconstitucional
posterior e, por essa razo, esses direitos no teriam a fora de direitos pblicos
subjetivos. Seriam to-somente direitos pblicos negativos, mas que de qualquer
forma tornariam inconstitucional qualquer medida do Poder Pblico tendente a
retroceder em matria de direitos sociais.

Ocorre, porm, que nem mesmo esse aspecto de orientao negativa,

oriundo de uma interpretao menos consistente do significado dos direitos
fundamentais sociais, tem sido observado na realidade brasileira. A grande
maioria dos direitos sociais previstos na Carta de 1988 encontra-se aguardando
regulamentao sendo mesmo considerada por doutrinadores e magistrados
como no obrigando ao seu cumprimento, seja sob a forma de implementao

169
 de servios pblicos, seja na salvaguarda de direitos adquiridos, como os da
previdncia. O detalhamento constitucional dos direitos sociais passa a servir
de mero adorno ao arranjo poltico que termina pr preservar as desigualdades
sociais que a prpria Constituio pretende corrigir.

Tendo como pano de fundo essa rejeio poltica da obrigatoriedade

dos direitos sociais, construiu-se no mbito da teoria trs tipos de falcias, que
sustentam a excluso dos direitos sociais da categoria dos direitos humanos
fundamentais. Essas falcias ocorrem em trs tipos de questes: no mbito do
conflito dos direitos, na concepo funcional dos direitos sociais e nas questes
suscitadas pela aplicao do formalismo positivista na interpretao dos direitos
fundamentais:

a) O primeiro problema enfrentado pela doutrina no que se refere

excluso dos direitos sociais da pauta dos direitos humanos reside
no possvel conflito latente com os direitos civis e polticos. Os
direitos sociais seriam considerados como referidos a dimenses
no-substanciais da sociedade, pois seriam direitos que, para
serem implementados - se isto fosse possvel em virtude das
limitaes oramentrias, argumenta a doutrina alem da reserva
do possvel -, violentariam os direitos constitutivos do ncleo do
estado liberal: as liberdades individuais e a propriedade. Como
escreve Krell, 174 essa posio doutrinria nasceu de circunstncias
histricas especficas, quando o populismo igualitarista e coletivista
do estado social-nazista, levou supresso das conquistas do
estado liberal. Em conseqncia, a doutrina do estado e o sistema
poltico da Alemanha ps-Segunda Guerra Mundial estabelecido
na Constituio da Repblica Federativa da Alemanha de 1949 -
tiveram a preocupao de evitar a todo o custo que se repetissem
as condies sociais e econmicas que serviram de caldo de
cultura para o surgimento de projetos polticos, como o nazismo,
que, em nome da correo da crise social, provocou o sacrifcio das
liberdades pblicas e individuais da nao alem;

174 KRELL, Andras. op. cit. p. 47.

170
 b) A segunda dificuldade terica com que se defronta uma justificativa
dos direitos sociais como direitos humanos, reside na concepo
funcional dos direitos sociais. Por concepo funcional, entenda-
se aquela que atribui aos direitos sociais uma funcionalidade
reparadora, situando-os face aos direitos civis e polticos numa
relao de subsidiariedade.175 Nessa linha de argumentao,
os direitos sociais seriam direitos de segunda ordem a serem,
eventualmente, respeitados, no porque tenham a mesma
natureza dos direitos fundamentais constitutivos da personalidade
humana, mas por responderem a demandas sociais e econmicas
conjunturais. Essa vertente terica derivada da teoria da reserva
do possvel, parte da mesma premissa falaciosa, qual seja, a de que
existe uma impossibilidade objetiva na implementao dos direitos
sociais. A teoria do mnimo social procura, em outras palavras,
minimizar a radicalidade da teoria da reserva do possvel,
ao sustentar, nas palavras do seu mais insigne formulador na
cultura jurdica brasileira, que a pessoa sem o mnimo necessrio
existncia perderia a condio inicial da liberdade que a
sobrevivncia.176 Ainda que Torres introduza no debate sobre o
tema uma dimenso moral, qual seja, a vinculao do exerccio da
liberdade, valor superior no estado constitucional liberal, questo
da sobrevivncia, permanece sem resposta a indagao sobre em
que medida o valor da liberdade realiza-se atravs de condies
sociais especficas. E essas condies referem-se, precisamente,
garantia de direitos sociais considerados como a materializao da
liberdade;

175 BRINGAS, Martinez de. Globalizacin y Derechos Humanos. Bilbao: Universidad de

Deusto, 2001.
176 TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimensional na era dos direitos. In:
Teoria dos Direitos Fundamentais. (Org.) TORRES, Ricardo Lobo. Rio de Janeiro: Renovar,
1999. p. 262.

171
 c) Outra dificuldade de carter terico encontra-se na concepo do
formalismo positivista, que entende o direito como um sistema de
normas, onde o imprio da liberdade formal torna-se o princpio
hegemnico na aplicao da lei. Essa concepo, preponderante
na cultura jurdica brasileira, parte da ignorncia dos contedos
do direito, como se o exerccio das liberdades pudesse ocorrer
no espao abstrato das regulaes legais e no no contexto das
relaes de poder encontradas na realidade social objetiva.
Isto porque neste contexto que se realiza a autonomia do ser
humano, onde se concretizam os direitos proclamados no texto
constitucional, podendo-se, ento, atravs do sistema jurdico,
corrigir-se as situaes sociais impeditivas da implementao das
liberdades individuais.

Os trs problemas acima referidos mostram faces de uma mesma

ideia, difundida na cultura jurdica contempornea. Essa ideia encontra a sua
formulao no argumento neoliberal de que os direitos sociais no passam
de promessas vazias e que, em ltima anlise, acabam sendo atentatrios
s liberdades e direitos individuais. Sustenta-se, inclusive, nesta linha de
argumentao, que muitas das normas constitucionais sobre direitos sociais, por
no possurem um mnimo de condies para a sua efetivao, acabam servindo
como libi para criar a imagem de um Estado que responde normativamente
aos problemas reais da sociedade177 Existem aqueles que atribuem uma funo
preponderantemente ideolgica para os direitos sociais, que constituiriam uma
forma de manipulao ou de iluso, que imuniza o sistema poltico contra outras
alternativas.178 O mesmo autor chama a ateno para o fato de que o exerccio
dessa funo ideolgica no necessariamente nocivo, desde que no se paralise
por completo a implementao dos direitos sociais garantidos na Constituio.
A funo ideolgica positiva dos direitos fundamentais sociais programticos da

177 BARROSO, Luiz Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas.

Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
178 KRELL, Andras. Controle judicial dos servios pblicos bsicos na base dos direitos
fundamentais sociais. In: A Constituio Concretizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2000, p. 13.

172
 Carta de 1988 residiria em seu papel de referncia, atuando como um ideal que
pudesse contribuir para a transformao progressiva do sistema social.

Essa ideia difusa sobre a natureza dos direitos sociais repercute no

processo judicial, onde grande parte da magistratura brasileira emprega formas
de interpretao constitucional, calcadas no formalismo jurdico positivista,
corrente terica predominante na formao de geraes de profissionais do direito.
Resiste, assim, no quadro do estado democrtico de direito, um modelo formal
de argumentao em segmentos representativos da doutrina e da jurisprudncia
no Brasil, que no permite a integrao de pontos de vista valorativos, ligados
justia material no processo judicial, o que representa, em ltima anlise ignorar
a exigncia estabelecida no prprio Prembulo da Constituio de 1988.

8.4 Falcias Polticas Sobre os Direitos Humanos e

Sociais

As falcias mais usuais argidas contra a natureza de direitos humanos

dos direitos sociais deitam suas razes no fato de que esses direitos sociais
encontram-se no estgio de sua justificativa e fundamentao, e, por essa razo,
recebem fortes crticas relativas possibilidade de sua implementao no estado
democrtico de direito. A hiptese que pretendemos examinar a de que as
falcias polticas utilizadas para, junto com as tericas, excluir os direitos sociais
do mbito dos direitos humanos fundamentais, evidenciam somente relaes
sociais e econmicas especficas, centradas na propriedade e na economia de
mercado livre, e no social. Algumas constataes empricas mostram como, por
detrs dos argumentos tericos, escondem-se posies ideolgicas e polticas que
necessitam serem explicitadas. Essas falcias polticas assumem a forma de trs
argumentos principais, que procuram justificar a excluso dos direitos sociais da
categoria dos direitos humanos fundamentais.

173
 1 Argumento Os Direitos Sociais so Direitos de Segunda
Ordem

Essa falcia poltico-ideolgica sustenta que os direitos sociais so

categorias jurdicas de segunda ordem, pois no participam do momento
fundador do estado de direito, que foi estruturado em funo e para assegurar,
preliminarmente, os direitos civis e polticos. O estado de direito, na primeira fase
do liberalismo, estruturou-se em funo de agentes polticos privilegiados os
proprietrios- com vistas a regular os conflitos em torno de ncleos de direitos,
chamados de civis, porque visavam assegurar aos cidados, aqueles que por lei
participavam do sistema poltico, social e econmico, um conjunto de direitos e
garantias individuais. A passagem do estado liberal para o estado democrtico
de direito fez-se pela extenso dos direitos civis e polticos (principalmente o
direito de votar e ser votado) a um nmero crescente de cidados, que atravs
da representao poltica e dos movimentos sociais, alteraram substantivamente
o sistema jurdico do estado liberal clssico. Neste processo poltico, social e
legislativo de democratizao do estado liberal de direito o seu fator determinante
foi a incorporao dos direitos sociais ao corpo dos direitos humanos fundamentais;
na verdade, a salvaguarda desses direitos civis e polticos, originrios do estado
liberal clssico, passou no contexto do estado democrtico de direito a pressupor
a realizao dos direitos sociais. Estabeleceu-se, portanto, ao contrrio do que
afirma a falcia examinada, uma relao de reciprocidade e integrao entre dois
tipos de categorias dos direitos fundamentais.

Os direitos sociais, portanto, no so categorias jurdicas de segunda

ordem, pois a prpria natureza dos direitos civis, pressupe a sua corporificao
atravs desses direitos sociais. Essa relao torna-se ainda mais evidente quando
constatamos que a plena realizao dos objetivos da sociedade democrtica de
direito, como estabelecidos no texto constitucional, tem com seu fundamento
dois instrumentos poltico-institucionais, os direitos civis e polticos, pr um
lado, e os direitos sociais, pr outro. Para tanto, os direitos sociais entendidos
como igualdade material e liberdade real constituem uma fonte substantiva,
no formal ou adjetiva, dos direitos fundamentais. E essa caracterstica faz com
que os direitos fundamentais no quadro do estado democrtico de direito sejam

174
 tais na medida em que assegurem e estabeleam direitos sociais.

Tendem, portanto, a convergir, os dois princpios bsicos do estado

liberal, at ento considerados como autnomos e independentes: o princpio
da liberdade e o da igualdade, sendo o primeiro, na teoria liberal clssica,
considerado hegemnico em relao ao segundo. Transitamos ento para um
novo patamar conceitual, onde os direitos sociais iro representar a integrao
dos princpios da igualdade material e da liberdade real, que no aquela
meramente proclamada nos textos legais. Os direitos sociais adquirem um novo
papel no sistema jurdico, deixando de ser simples expedientes funcionais,
destinados a compensar situaes de desigualdade, e passando a atuar como
ncleos integradores e legitimadores do bem comum, pois ser atravs deles que
se poder garantir a segurana, a liberdade, a sustentao e a continuidade da
sociedade humana.

2 Argumento Os Direitos Sociais Dependem de uma

Economia Forte

Outra falcia, usualmente argida em favor da excluso dos direitos

sociais da categoria de direitos fundamentais, consiste em sustentar-se que a
efetividade dos direitos sociais depende da existncia de uma econmica forte,
onde as cifras de manuteno das prestaes sociais poderiam ser suportadas.
Esse argumento simplifica a complexidade do sistema econmico e social da
modernidade, pois parte do pressuposto de que somente os pases ricos teriam
condies de sustentar polticas sociais consistentes e que atendessem aos ideais
de justia social. Isto porque a presena do poder pblico na implementao dos
direitos sociais independe de mais ou menos recursos pblicos, mas encontra-
se diretamente ligada funo principal do Estado na sociedade moderna, qual
seja, assegurar o bem comum. A alocao de recursos para suprir demandas
sociais depende, em ltima instncia, da vontade poltica que se expressa no
estado democrtico de direito atravs do sistema representativo, quando ocorre
a escolha pelo eleitor dos projetos pblico de sua preferncia. Tanto a questo
da liberdade, como a da igualdade, constituem o pano de fundo diante do qual
sero escolhidas as alternativas de polticas pblicas apresentadas pelos partidos

175
 polticos. A sociedade que dever escolher quais as opes poltico-econmicas
e, portanto, em quais setores sero aplicados preferencialmente os recursos
pblicos.

Por outro lado, esse argumento no se refere ao fato de que, mesmo

nas economias fortes, continua-se a advogar a excluso dos direitos sociais da
categoria dos direitos fundamentais. Como sustenta Martinez de Bringas,179 a
persistncia da excluso social nas economias mais fortes do planeta expressa
uma crena enraizada em setores do pensamento social e poltico de que uma
fatalidade histrica a existncia das desigualdades sociais, pois estas tm a ver
com a prpria natureza da sociedade humana. Esse argumento tem como eixo
principal a crena ideolgica de que impossvel a considerao aprioristica da
realidade social a ser caracterizado como um espao de ausncias de carncias.

3 Argumento- O Custo dos Direitos Sociais Supera os

Recursos Oramentrios

Outro argumento falacioso refere-se ao custo dos direitos sociais.

Chamada, tambm, da falcia da reserva do possvel representa um argumento
preponderante no projeto neoliberal contemporneo. Vestida de uma ilusria
racionalidade, que caracteriza a reserva do possvel como o limite ftico
efetivao dos direitos sociais prestacionais, esse argumento ignora em que
medida o custo consubstancial a todos os direitos fundamentais. No podemos
nos esquecer do alto custo do aparelho estatal administrativo-judicial necessrio
para garantir os direitos civis e polticos. Portanto, a escassez de recursos
como argumento para a no observncia dos direitos sociais acaba afetando,
precisamente em virtude da integridade dos direitos humanos, tanto os direitos
civis e polticos, como os direitos sociais.

179 BRINGAS, Martinez de. Globalizacin y Derechos Humanos. Bilbao: Universidad de

Deusto, 2001.

176
 Estabelecer uma relao de continuidade entre a escassez de recursos
pblicos e a afirmao de direitos acaba resultando em ameaa existncia
de todos os direitos. Supe, alm do mais, que o sistema jurdico serviria para
solucionar conflitos em situao ideal de igualdade absoluta, onde no houvesse
carncias e situaes sociais de necessidade, funcionando o direito no quadro
de relaes contratuais, sinalagmticas, entre agentes sociais com os mesmos
poderes. O no reconhecimento dessa situao de desigualdade no direito liberal
que permite que se argua como os direitos sociais encontram-se fora do sistema
de direitos fundamentais.

A superao desse impasse no pensamento social contemporneo

somente poder ser realizada se os direitos sociais forem considerados, tanto no
que se refere a sua fundamentao, como na sua consagrao constitucional,
sob um paradigma diferente daquele encontrado na teoria liberal do direito e do
estado. Para tanto, deve-se procurar estabelecer, assim como no caso dos direitos
civis e polticos, uma fundamentao racional e tica, que possa justificar e
legitimar o investimento pblico na proteo de dignidades humanas vulnerveis
e fracas. Essa fundamentao no estado democrtico de direito ir sedimentar-se
atravs do procedimento democrtico, implementado por indivduos racionais, no
exerccio do discurso pblico no espao da cidadania participativa. Um projeto
pblico baseado na preservao de direitos e liberdades proclamados no corpo
do estado liberal de direito realiza-se, em ltima anlise, somente no estado
democrtico de direito, que se caracteriza como um sistema poltico e jurdico,
legitimado pela integrao terica e objetiva dos direitos humanos.

Neste contexto, ganha relevncia o debate entre constitucionalistas

brasileiros sobre o conceito do mnimo existencial. Inspirada na doutrina e na
jurisprudncia constitucional alem, o mnimo existencial pretende atribuir
ao indivduo um direito subjetivo contra o Poder Pblico, que seria obrigado a
garantir uma existncia mnima digna a todos os cidados. Em nenhum momento,
pode-se, entretanto, determinar em que reside esse mnimo existencial, caindo-
se, assim, no argumento do voluntarismo poltico, onde o mnimo para a vida
humana fica a depender da vontade do governante.

177
 Essa teoria, por sua impreciso bsica, tem servido de justificativa para
interpretar a aplicao dos direitos sociais de forma restritiva, esvaziando a sua
amplitude e magnitude. Isto significa que o princpio da dignidade humana,
basilar no sistema constitucional, deixe de apresentar sua dimenso social e
econmica. Para esses doutrinadores, a maximizao dos direitos sociais
implicaria no sacrifcio do mnimo existencial, pois, no havendo como assegur-
los, o Estado seria impotente para garantir aquele mnimo, ainda que impreciso,
e a ser definido pela vontade poltica, necessrio para garantir uma sobrevivncia
condigna dos cidados.

Torna-se, assim, necessrio que se responda a uma questo bsica,

se pretendemos atribuir aos direitos sociais o status de direito humano
fundamental. Quais seriam os valores sociais bsicos do estado democrtico de
direito? Enquanto no estado liberal-democrtico esses valores eram a liberdade,
a propriedade individual, a igualdade, a segurana jurdica e a representao
poltica, no estado democrtico de direito, no somente no se negam esses
valores, mas procura-se dar aos mesmos, contedos materiais para torn-los
mais efetivos. Por essa razo, torna-se cada vez mais problemtica a garantia
da liberdade, quando a sua implementao no vier acompanhada de condies
existenciais que tornem possvel o seu exerccio real.

8.5 Direitos Sociais e Direitos Fundamentais

A questo preliminar com que nos defrontamos, ao procurar estabelecer

os direitos sociais como direito humano fundamental, reside no prprio conceito
de direito fundamental, que tem duas principais acepes. Por um lado, o
termo direito fundamental pode ser empregado para designar certos direitos que
reconhecem e garantem a qualidade de pessoa ao ser humano. Este o sentido
filosfico da expresso, mas, tambm, e principalmente, na doutrina alem
contempornea, tem sido empregada com o adjetivo fundamental Grundrecht-
para referir-se aos direitos que, apesar de serem aqueles que o homem deve gozar
por ser pessoa, s aparecem como fundamentais depois que o direito legislado os

178
 tenha reconhecido em sua positividade.180 Entende-se, portanto, que existem e
devem existir direitos humanos, antes e fora do direito positivo, mas no haveriam
direitos fundamentais seno a partir da sua incorporao pelo direito positivo.

Os direitos fundamentais seriam diferenciados dos direitos humanos na

medida em que fossem reconhecidos como tais pelas autoridades s quais se
atribui o poder poltico de editar normas, tanto no interior dos Estados, quanto
no plano internacional; so os direitos humanos positivados nas Constituies,
nas leis, nos tratados internacionais. Essa noo, porm, revela-se radicalmente
incompatvel com o reconhecimento da existncia de direitos humanos, pois a
caracterstica essencial destes consiste, justamente, no fato de valerem contra
o Estado.181 De fato, se admitirmos que o Estado nacional pode criar direitos
humanos, e no apenas reconhecer a sua existncia, irrecusvel admitir que
o mesmo Estado tambm pode suprimi-los, ou alterar de tal maneira o seu
contedo a ponto de torn-los irreconhecveis.182 Essa interpretao sobre a
natureza dos direitos humanos explicita o argumento de que eles no tm um
carter universal, e eticamente obrigatrios, o que abre a possibilidade para a
sua dependncia da vontade do legislador. No se trataria, assim, de atributos
inerentes condio humana, mas unicamente a determinada nacionalidade,
regida pelo poder coercitivo de um Estado determinado.

A teoria dos Grundrechtes, portanto, exclui a caracterstica da

universalidade dos direitos humanos e consagra alguns desses direitos como
fundamentais numa ordem jurdica especfica e, finalmente, exclui dessa categoria
os direitos sociais, ou seja, aqueles que dependem de uma atuao positiva
do Estado. Todavia, dentro de uma interpretao tica dos direitos humanos,
fundada em valores intrnsecos racionalidade humana, deve-se compreender
os direitos sociais como direitos essenciais e inafastveis, por conseguinte
fundamentais. A partir dessa eticidade dos direitos humanos, pode-se falar em

180 BIDART, German J.; HERRENDORF, Daniel E. Princpios de Derechos Humanos y

Garantias. Buenos Aires: Ediar, 1991. p. 131.
181 COMPARATO, Fabio Konder. Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. So Paulo:
Saraiva, 1999, p. 46.
182 COMPARATO, Fabio Konder. Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. So Paulo:
Saraiva, 1999, p. 47.

179
 direitos fundamentais sociais, quais sejam, aqueles que, em vez de serem direitos
contra o Estado, se constituem em direitos atravs do Estado, exigindo do Poder
Pblico certas prestaes materiais, como a implementao de polticas sociais
que facultem o gozo efetivo dos direitos constitucionalmente protegidos.183

Os direitos humanos situam-se, em virtude de suas caractersticas morais,

- o que torna essa categoria jurdica uma forma de contestao radical teoria
jurdica positivista - para alm e acima da organizao estatal, deitando as suas
razes, em ltima instncia, na conscincia tica coletiva. A investigao sobre
a natureza dos direitos humanos tem a ver com a busca dos modelos racionais
e lgicos, que deitam as suas razes na construo historicamente verificvel de
que esses direitos visam a proteo de bens e valores, que no seu todo constituem
o cerne da dignidade humana e que foram sendo construdos no espao pblico
da sociedade democrtica nos ltimos dois sculos. O princpio constitucional
da dignidade da pessoa humana ganha, assim, substncia moral e jurdica,
passando a integrar o sistema normativo, perdendo o seu carter adjetivo, no
mais sendo um simples ideal, pouco definido e dependente da vontade mutante
do legislador.

Essa constatao exige que se situe a questo da fundamentao tica

dos direitos sociais, para alm da positivao jurdica. Trata-se, preliminarmente,
de demonstrar que os direitos sociais tm as mesmas caractersticas de
obrigatoriedade dos direitos humanos, participam tambm de sua natureza tica,
tendo caractersticas de universalidade, a serem demonstradas atravs de uma
fundamentao racional. A demonstrao dessas caractersticas dos direitos
sociais, como direitos humanos, pode ser elaborada em funo da atribuio
de qualidades que tm a ver com a dignidade humana. Deste modo poderemos
comprovar em que medida os direitos sociais encontram-se no mesmo nvel
axiolgico das liberdades individuais ou, ento, dos desdobramentos dessas
liberdades, no mbito da distribuio dos bens. A atribuio de uma natureza tica
aos direitos humanos e sociais constitucionais vem de encontro ao que pretendia

183 KRELL, Andras. Controle judicial dos servios pblicos bsicos na base dos direitos
fundamentais sociais. In: A Constituio Concretizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2000.

180
 o legislador constituinte, que ao legislar procurou expressar o entendimento
tico que a sociedade tinha sobre o Direito e a organizao do Estado. Atender,
portanto, vontade expressa pelo prprio constituinte, consiste, antes de tudo,
em acatar as palavras empregadas no texto constitucional no seu sentido prprio
e explcito. Isto para que o Direito expresso nas leis tenha um efeito til,184 que
no estado democrtico do direito tem a ver com os objetivos estabelecidos no
Prembulo da Constituio de 1988 e que perpassa todo o seu texto.

8.6 Etapas na Fundamentao tica dos Direitos

Sociais

Devemos examinar dois nveis de problemas, que se colocam no processo

da fundamentao tica dos direitos sociais e que podero servir como dados
a serem levados em conta na nossa reflexo. Trata-se, no primeiro nvel, de
consideraes de carter mais abstrato e terico, onde pontuamos o paradigma
jurdico vigente nos dois ltimos sculos; o segundo nvel refere-se questo
das caractersticas objetivas do sistema jurdico, oriundo da concepo terica.
Procuraremos transitar por algumas falcias epistemolgicas, que, quando
resolvidas, permitem que se desvendem as razes pelas quais os direitos sociais,
para alguns autores, no se encontram consagrados na categoria dos direitos
humanos.

O primeiro momento da comprovao da natureza tica e universal dos

direitos sociais pode ser identificado quando se considera o direito igualdade,
como critrio aferidor daquela universalidade. O segundo momento desdobra-
se em conseqncia da leitura no reducionista da filosofia poltica kantiana,
que se antepe leitura equivocada que tem servido, como veremos a seguir, de
modelo terico para justificar a posio que considera os direitos sociais como
naturalmente contingentes.

184 MELLO, Celso Albuquerque de. Direitos Humanos e Conflitos Armados. Rio de
Janeiro: Renovar, 1997, p. 41.

181
 8.7 Igualdade na Liberdade como Fundamento dos
Direitos Sociais

Os direitos sociais, tambm chamados direitos de igualdade, correspondem

segunda gerao dos direitos humanos. Surgiram em momento posterior aos
direitos civis e polticos, direitos de liberdade, que integraram a primeira gerao
de direitos humanos. A primeira gerao de direitos humanos comeou a ser
discutida no eclodir da Idade Moderna. A partir dos sculos XVI e XVII, a reao
contra os excessos do absolutismo levou ao questionamento sobre os limites
do poder do Estado. Os direitos da primeira gerao - direitos civis e polticos,
cuja consolidao pacfica s se aperfeioou no sculo XVIII, com as primeiras
Declaraes de Direitos - so direitos de resistncia e oposio perante o Estado.
Dotados de subjetividade, so faculdades ou atributos inerentes pessoa,
oponveis ao Estado e, que ao delimitarem o espao intransponvel da autonomia
individual, estabelecem os limites a serem observados pelo poder pblico.
Representaram historicamente a positivao da superao do absolutismo atravs
do estabelecimento do estado liberal de direito, que se instituiu em funo e para
preservar direitos do indivduo face ao Estado.

O valor que inspirou o surgimento da primeira gerao de direitos

humanos foi a liberdade, mas preciso ressalvar que a liberdade foi interpretada
em sua acepo negativa. O conceito de liberdade, no sentido negativo, tal como
compreendido pelos pensadores liberais, corresponde ausncia de restrio
ou interferncia. Liberdade negativa a situao na qual o indivduo tem a
possibilidade de agir sem ser impedido, ou de no agir sem ser obrigado, por
outros sujeitos. Nesse sentido, a liberdade consiste em fazer ou no fazer tudo
que as leis, entendidas em sentido lato, e no apenas no sentido estritamente
tcnico-jurdico, permitem ou no probem fazer. Entretanto, essa liberdade
que serve de base aos direitos da primeira gerao pode sujeitar-se a algumas
restries, estabelecidas principalmente pela lei, no interesse da coeso, da
justia e de outros valores sociais, mesmo porque a garantia de uma liberdade
estritamente negativa no suficiente para permitir o adequado desenvolvimento
dos atributos do ser humano.

182
 Com efeito, a ordem liberal politicamente institucionalizada atravs dos
direitos civis e polticos, assegurou o estabelecimento de um sistema social em torno
da economia livre de mercado, economia esta que terminou por gerar um quadro
de profundas e injustas desigualdades sociais, sob a gide de um Estado mais
preocupado em representar os interesses dos detentores dos meios de produo
do que em proteger os setores menos favorecidos ou mais fracos da sociedade. O
Estado Liberal se comprometia apenas a garantir a liberdade dos cidados, e, por
isso, pretendia apresentar-se como um instrumento neutro, afastado de qualquer
implicao material de sua atividade e voltado para estabelecer claramente os
seus limites com a sociedade civil. A satisfao dos interesses e das necessidades
individuais, de acordo com a ideologia liberal, deveria ficar, assim, dependente
do livre jogo dos agentes no mercado na sociedade civil, sem a interferncia do
Estado.

A ideia de um Estado de Polcia isento e assptico mero garantidor da

liberdade de iniciativa, no demorou em revelar-se uma iluso. O Estado liberal,
por trs de sua aparente neutralidade, na realidade estava a servio de uma
classe social, a classe dos detentores dos meios de produo, que necessitavam
de um sistema jurdico que regulasse de forma igual os conflitos que ocorressem
na sociedade civil e garantissem a atividade econmica da interveno do
Estado, para que assim pudesse ser realizado o reino da autonomia e da
liberdade individual. Acontece que no seio da prpria sociedade liberal ocorreram
dissenses entre os detentores dos meios de produo, tornando-se uns mais
fortes do que outros, em virtude, muitas vezes, da ao do poder pblico estatal,
renegada ideologicamente, mas bem-vinda quando atendesse ao interesse
privado sob as diferentes formas de incentivos e isenes fiscais. Ao mesmo
tempo, os mecanismos de produo e distribuio de riqueza da economia liberal
produziram prosperidade econmica crescente da sociedade como um todo,
acompanhada de profundas desigualdades sociais. Essas desigualdades, que
puniram durante dcadas a massa de trabalhadores, serviram como condies
sociais objetivas para o surgimento da categoria dos direitos sociais como direitos
humanos, pois tinham a ver com a prpria sobrevivncia do indivduo, prisioneiro
das engrenagens da economia liberal. Os direitos sociais vieram a servir como o
instrumento poltico e jurdico que serviu democratizao do sistema econmico
e social da sociedade liberal.

183
 Nesse contexto de desequilbrio entre as condies de vida de diferentes
classes sociais, foram, assim, formuladas as reivindicaes sociais que serviram
de fundamentos para a segunda gerao dos direitos humanos, os direitos sociais,
econmicos e culturais. Aps a consagrao dos limites ao poder do Estado no
quadro do liberalismo, e depois que essas limitaes contriburam para a excluso
de grandes massas dos benefcios da sociedade industrial, tornou-se evidente a
necessidade de democratizao dessas liberdades conquistadas no contexto do
Estado liberal, para defesa, inclusive, dos prprios direitos fundamentais desse
sistema poltico.

Com a superao da tica liberal, o conceito de direitos fundamentais

deixou de estar circunscrito ao status negativus libertatis, que vedava a
interferncia do Estado nas atividades da sociedade civil. A instituio dos
direitos sociais supunha tambm a garantia do status positivus libertatis, que
compreende o terreno das exigncias, postulaes e pretenses com que o
indivduo, dirigindo-se ao poder pblico, recebe em troca prestaes. , portanto,
o status positivus que permite ao Estado construir socialmente as condies da
liberdade concreta e efetiva. Deste modo, o Estado Social de Direito, substituindo
o Estado Liberal, inclui no sistema de direitos fundamentais no s as liberdades
clssicas, mas tambm os direitos econmicos, sociais e culturais. A satisfao
de certas necessidades bsicas e o acesso a certos bens fundamentais, para todos
os membros da comunidade, passam a ser vistos como exigncias ticas a que o
Estado deve necessariamente responder.

A ideia de igualdade social, prpria do Estado Social de Direito, no

se identifica com a garantia de igualdade perante a lei, mera igualdade formal.
Exige, ao contrrio, um outro tipo de igualdade, material, que representa
exatamente a superao da igualdade jurdica do liberalismo. Pelo princpio da
igualdade material, assim desenvolvido, o Estado se obriga, mediante retificao
na ordem social, a remover as injustias encontradas na sociedade. Essa
obrigao, entretanto, processa-se no atravs da pura e simples manifestao
do voluntarismo poltico, mas como conseqncia da elaborao legislativa,
que ir refletir as demandas dos excludos dos benefcios da sociedade liberal.
Antepe-se, portanto, a sociedade liberal e a sociedade do estado democrtico
de direito, em virtude, precisamente, da natureza e funo dos direitos civis e

184
 polticos num sistema jurdico que passou a ter nos direitos sociais a condio
para a implementao dos objetivos ltimos estabelecidos no texto constitucional.
Deve-se enfatizar, aqui, que o surgimento dos direitos sociais no suprimiu nem
apagou as conquistas referentes aos direitos civis e polticos. Ao contrrio, o que
se observa que no sculo XX, os direitos civis, polticos e sociais sofreram um
processo de convergncia, em virtude da maior democratizao no exerccio do
poder, e passaram a constituir o ncleo da cidadania no Estado Democrtico de
Direito.

Outra questo que necessita ser analisada a de que no Estado

Democrtico de Direito contemporneo, os direitos fundamentais bsicos esto
cada vez mais dependentes da prestao de determinados servios pblicos,
pois os direitos fundamentais de defesa somente podem ser eficazes quando
protegem as condies materiais mnimas necessrias para a sua realizao.
Por exemplo, se o poder estatal deixa de desenvolver esforos para atender
populao mais carente, que no tem recursos para pagar um plano privado de
sade, essas pessoas acabam sendo ameaadas diretamente no seu direito
vida e integridade fsica. Os direitos sociais, no quadro jurdico-poltico atual,
concretizam a obrigao do Estado de controlar os riscos do problema da pobreza,
que no podem ser atribudos exclusivamente aos prprios indivduos, restituindo
um status mnimo de satisfao das necessidades pessoais. Os direitos sociais,
econmicos e culturais constituem, junto com as liberdades civis e polticas, o
acesso a essa dimenso maior da liberdade.

8.8 Justia e Dignidade da Pessoa Humana

Alm dos valores da igualdade e da liberdade - conjugados na forma de igual

direito liberdade - os direitos sociais encontram fundamento tico na exigncia
de justia, na medida em que so essenciais para a promoo da dignidade da
pessoa humana, e indispensveis para a consolidao do Estado Democrtico de
Direito. Esse regime, fundado sobre o princpio democrtico, pretende assegurar
a incluso social, o que pressupe participao popular e exerccio dos direitos de
cidadania. A cidadania, em seu conceito jurdico clssico, estabelece um vnculo
jurdico entre o cidado e o Estado. Esse vnculo, entretanto, no quadro do estado

185
 democrtico de direito torna-se mais abrangente, pois cidado aquele que goza
detm direitos civis (liberdades individuais) e polticos (participao poltica), mas
tambm direitos sociais (trabalho, educao, habitao, sade e prestaes sociais
em tempo de vulnerabilidade). O vnculo da cidadania, sob esse ponto de vista,
materializa-se em duplo sentido. A cidadania permite que o indivduo sinta-se
partcipe da sociedade na medida em que esta sociedade se preocupe ativamente
com sua sobrevivncia, e com uma sobrevivncia digna. Assim, verifica-se que a
cidadania uma relao de mo-dupla: dirige-se da comunidade para o cidado,
e tambm do cidado para a comunidade. Portanto, s se pode exigir de um
cidado que assuma responsabilidades quando a comunidade poltica tiver
demonstrado claramente que o reconhece como membro, inclusive, atravs da
garantia de seus direitos sociais bsicos. O reconhecimento de integrao na
comunidade depende, deste modo, no apenas da garantia dos direitos civis e
polticos, mas tambm da participao nos direitos sociais indispensveis para
ter uma vida digna.

Os direitos sociais derivam, em ltima anlise, do princpio constitucional

da dignidade da pessoa humana, atravs de uma linha de eticidade. Assim,
constata-se que no h distino de grau entre os direitos sociais e os direitos
individuais, pois ambos so elementos de um bem maior: a dignidade da pessoa
humana, que tem duas faces, conectadas, sobretudo, por sua fundamentao
tica, universal, comum: a liberdade e a igualdade. por essa razo que a
eliminao das desigualdades continua sendo uma tarefa irrenuncivel - em
primeiro lugar, por razes de coerncia entre um suposto ideal de igualdade
e a prpria ideia de democracia; em segundo lugar pela constatao de igual
dignidade das pessoas, apesar das desigualdades fsicas e psicolgicas. Essa
igualdade material que ir garantir a cada indivduo o gozo de renda mnima,
moradia digna, emprego, assistncia sanitria, educao fundamental e apoio em
tempos de dificuldade.

186
 8.9 tica e Direitos Sociais

Torna-se necessrio que se estabeleam os parmetros tericos dentro

dos quais poderemos investigar a fundamentao tica dos direitos sociais, assim
como foi extensamente elaborada a fundamentao tica dos direitos civis e
polticos no alvorecer do estado liberal de direito. Os direitos relativos ao exerccio
das liberdades e do direito de propriedade, desde a formulao lockeana, que a
considerava como uma das formalizaes jurdicas do exerccio da autonomia,
so considerados como direitos universais e que se legitimam eticamente. Isto
porque esses direitos expressam ou resultam do exerccio da autonomia da pessoa
humana. Assim, por exemplo, Locke situava a origem do direito de propriedade
(Segundo Tratado do Governo Civil, V) no exerccio pelo homem de atos que visam
retirar, atravs do trabalho, da propriedade comum, parte que passariam a
legitimamente integrar a propriedade individual. A lei de moralidade, por sua
vez, na primeira formulao kantiana, expressa (Fundamentao da Metafsica
dos Costumes) a ideia de que se encontra implcito no exerccio das liberdades,
atravs da manifestao das vontades autnomas, e estabelecimento de limites
comuns para o seu exerccio. No mbito das liberdades, por referirem-se num
primeiro momento a relaes intersubjetivas, a natureza tica das mesmas torna-
se evidente. O mesmo no ocorre, entretanto, com os direitos sociais, que so por
natureza direitos pblicos, a serem realizados coletivamente.

O modelo terico do qual podemos nos socorrer para examinar a

fundamentao tica dos direitos sociais o kantiano. Torna-se, no entanto,
oportuno esclarecer duas questes preliminares: primeiro, quais as conseqncias
prticas da atribuio do carter tico aos direitos sociais; e segundo, por qu
Kant ?

Esses dois questionamentos podem ser, conjuntamente, respondidos. A

leitura de Kant tem sido, a meu ver, realizada de modo reducionista, aceitando-se
de forma a-crtica a afirmao de que o filsofo alemo erige a lei de moralidade
como sendo, principalmente, individual, aplicada exclusivamente aos indivduos.

187
 A contrario sensu, alguns autores185 consideram que se pode, sem violao do
texto kantiano, afirmar-se que, partindo-se da segunda formulao do imperativo
da moralidade seres racionais esto pois todos submetidos a esta lei que
manda que cada um deles jamais se trate a si mesmo ou aos outros simplesmente
como meios, mas sempre simultaneamente como fins186 - podemos evidenciar
como a fundamentao tica kantiana aponta para a natureza social do ser
humano. Em conseqncia, argumenta Hffe, podemos retirar das entrelinhas
da obra kantiana um outro tipo de imperativo, o imperativo jurdico categrico.
Encontramos assim, implcito em Kant - que nunca empregou diretamente a
expresso imperativo jurdico categrico - uma abertura metodolgica que
nos permitir desenvolver a ideia de que os direitos sociais tm carter de
universalidade obrigatria, isso por serem direitos que se encontram nas origens
da sociedade humana, representando a dimenso da pessoa como bios politikn.

185 HFFE, Otfried. Prncipes du Droit. op .cit ; CORTINA, Adela. Ciudadanos del Mundo.
op. cit.
186 KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. Lisboa: Editora 70,
1988, p. 76.

188
 9. A INTERPRETAO DO PRINCPIO DA
DIGNIDADE HUMANA

9.1 Em Busca de um Conceito

A consagrao do princpio da dignidade humana, como pedra angular

valorativa do texto constitucional brasileiro de 1989, no tem sido acompanhada
por uma concomitante reflexo sobre os seus fundamentos tico-filosficos. Essa
falta de reflexo crtica sobre tema de tamanha importncia na cultura jurdica
brasileira tem tido como conseqncia o emprego indiscriminado do princpio
para tudo abranger e justificar. O mesmo ocorre com o fascnio pela expresso
direitos humanos que serve muitas vezes como guarda-chuva ideolgico,
legitimador de teorias e prticas as mais diversas.187

Essa pouca elaborao terica tem a ver com o fato de que a palavra no
um conceito propriamente jurdico. Para que se torne um conceito jurdico, a ideia
de dignidade humana, como escreve Edelman, necessita uma histria que ir lhe
definir o seu espao prprio. O mesmo aconteceu com outros conceitos jurdicos
que evoluram de sua acepo original e se adensaram juridicamente. Tome-
se, por exemplo, o conceito de pessoa que se constituiu na filosofia kantiana,
no liberalismo econmico e no pensamento poltico de Rousseau para chegar

187 Alguns juristas, entretanto, deram-se conta da importncia do tema, ainda que o
tenham tratado sob o ngulo especificamente jurdico-constitucional. Assim, o excelente livro
de SARLET, Ingo. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio
Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001; ROCHA, Carmen Lcia Antunes.
O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana e a Excluso Social, in: Revista de Interesse
Pblico, no. 04, 1999. p. 23-48; SILVA, Jos Antnio. A Dignidade da Pessoa Humana
como Valor Supremo da Democracia, in: Revista de Direito Administrativo, vol. 212, 1998.
p. 89-94; COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. So
Paulo: Editora Saraiva, 2003. p. 1-16.. TORRES, Ricardo Lobo. O Princpio Fundamental da
Dignidade Humana. In: Princpios Constitucionais Fundamentais. So Paulo: Lex Editora,
2005, p. 885-894; TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mnimo Existencial. 2. ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2009. BARCELLOS, Ana Paula. A Eficcia Jurdica dos Princpios
Constitucionais. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar,
2002.

189
 noo jurdica de pessoa, que se torna vlida juridicamente por pressupor os
conceitos de capacidade, de autonomia da vontade e de responsabilidade.188

A ideia de que a pessoa possui uma dignidade que lhe prpria deita as
suas razes na histria da filosofia Ocidental. Antes mesmo do texto clssico de
Picco de la Mirandola, Discurso sobre a dignidade do homem (1486), a questo
encontrava-se na obra de Aristteles, Santo Agostinho, Bocio, Alcuino e Santo
Toms, indicando como atravs dos tempos agregaram-se valores ideia de
pessoa, que terminaram por objetivar a ideia de dignidade humana.

A dignidade humana no espao da teoria do direito, no entanto, um

conceito novo, como escreve Edelman, ao reconhecer que a palavra encontra-se
em muitos textos internacionais (Declarao Universal dos Direitos do Homem,
1949, art. 22; Conveno relativa aos direitos da Criana, 1959, art. 39; Pacto
Internacional relativo aos direitos civis e polticos, 1966, art. 10; Declarao
Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos, 1997, Parte A, art. 2),
mas no figura na declarao da independncia dos Estados Unidos e nem na
declarao revolucionria francesa de 1789 e, tampouco, nos textos posteriores,
durante quase dois sculos.189 No entanto, esteve sempre presente como
princpio, referncia moral obrigatria quando, ainda no sculo XIX, a escravido
era combatida por ser um atentado contra a dignidade humana.

Essas e outras declaraes internacionais afirmaram o imperativo da

dignidade da pessoa humana, mas at ento ela no era entendida como um
princpio autnomo e operatrio suscetvel de ser invocado diretamente em
juzo, mas simplesmente como um princpio geral inspirador de diversas normas
e direitos. Com o advento da Constituio de 1988 e sua caracterizao como
Constituio cidad , a dignidade humana passou a fazer parte da cultura
jurdica brasileira como referncia obrigatria na cultura cvica e nas lides
judiciais. Falta-lhe, entretanto, uma reflexo que delimite sua conceituao

188 EDELMAN, Bernard. La personne en danger. Paris: Presses Universitaires de France,

1999. p. 505 e segs.
189 EDELMAN, Bernard. La personne en danger. Paris: Presses Universitaires de France,
1999, p. 505.

190
 prpria e mostre em que medida se insere no sistema jurdico.

Para que se possa estabelecer o conceito jurdico de dignidade humana

e com isto delimitar o seu espao jurdico torna-se necessrio distingui-lo de
outros conceitos comuns da teoria do direito, que lhe so prximos. O primeiro
deles o conceito de direitos humanos. A separao dos dois conceitos
dignidade humana e direitos humanos - pode ser realizada atravs do exame
da filosofia dos direitos humanos e da filosofia da dignidade humana, como
condio metodolgica preliminar para chegarmos ao conceito de dignidade.
Somente assim poderemos compreender que o conceito de dignidade humana
situa-se em plano epistemolgico distinto daquele onde se situam os de direitos
humanos e com isto poderemos evitar a simplificadora identificao dos dois
conceitos. O resultado dessa simplificao epistemolgica terminaria por sujeitar
o conceito de dignidade humana, que procuramos definir, ao conceito de direitos
humanos, que se encontra juridicamente estabelecido.

Essa construo conceitual poder ser realizada na medida em que

atentarmos para uma constatao bsica, a de que a dignidade humana encontra-
se fora da esfera conceitual, no qual se encontram definidos os direitos humanos.
Assim, poderemos concluir como a dignidade humana, na sua acepo jurdica,
no pode ficar restrita a campos definidos pelo direito positivo, mas pressupe
para a sua materializao jurdica perspectivas mais amplas do que permite o
espao jurdico positivado.

9.2 Direitos Humanos e Dignidade Humana

As constituies e declaraes de direitos do estado liberal

fundamentavam-se mais sobre as noes de liberdade e de igualdade do que de
dignidade. Os direitos fundamentais eram identificados como o espao jurdico
dentro do qual era garantida a propriedade, espinha dorsal da sociedade liberal,
que junto com o contrato e a famlia constituam os trs pilares institucionais da
sociedade liberal burguesa.

191
 Enquanto os direitos fundamentais declaravam aqueles direitos
considerados bsicos em determinado Estado, os direitos humanos apontavam
para uma dimenso propriamente humana do cidado, no restrito ao direito
positivo nacional. Por essa razo, diversos autores argumentaram que a
dignidade era um princpio matricial por excelncia, seria o alicerce sobre o qual
seria construda a filosofia dos direitos humanos.190 A necessria diferenciao
entre as ideias de dignidade humana e direitos humanos somente poder ser
realizada se estabelecemos como ambas as ideias situam-se no mesmo patamar
epistemolgico, mas guardam entre elas ntidas diferenciaes.

Ambos os conceitos situam-se no mesmo plano, a saber, referem-se

pessoa humana. Mas nesse plano a dignidade de alguma forma situa-se em
nvel mais profundo na essncia do homem, de modo que a liberdade lhe ser
subsumida. Essa constatao sobre a natureza ltima da dignidade humana,
escreve Edelman, constituiu-se numa descoberta maior do que aquela dos
prprios direitos humanos. Essa constatao de que, no substrato dos direitos
humanos, encontra-se um valor moral, apareceu em funo de dois fenmenos
sociais polticos, peculiares e ocorridos no sculo XX: a barbrie nazista e a
biomedicina. Ambas suscitaram um temor o de que o exerccio do poder e a
aplicao do conhecimento cientfico poderiam destruir a prpria vida humana
em sua essncia e, tambm, possibilitaram a explicitao de uma defesa a
proteo do ser homem atravs do reconhecimento de sua dignidade. Em outras
palavras, a dignidade humana designaria no o ser homem, o indivduo, mas a
humanidade que se encontra em todos os seres humanos.191 Enquanto os direitos
humanos representaram a defesa da liberdade diante do despotismo, a dignidade
humana significou a marca da humanidade diante da barbrie.

190 MATHIEU, B. Apud: EDELMAN, Bernard. La personne en danger. Paris: Presses

Universitaires de France, 1999, p. 507.
191 EDELMAN, Bernard. La personne en danger. Paris: Presses Universitaires de France,
1999, p. 507.

192
 9.3 Os Fundamentos da Dignidade Humana

Os direitos humanos tm a ver com a defesa do indivduo contras as

arbitrariedades do exerccio do poder, principalmente, do poder do Estado. O
sistema jurdico tem por objetivo principal assegurar a preservao da liberdade
do indivduo diante da ameaa constante de sua negao. A liberdade torna-se
assim no conceito fundador dos direitos humanos, da liberdade poltica e de
todos os direitos que asseguram ao homem o pleno exerccio de uma vida poltica.

Uma leitura dos direitos humanos sob a perspectiva da sociedade tambm

pressupe o exerccio da liberdade. Isto porque a igualdade entre os homens
somente poder ser logicamente compreendida se for realizada em liberdade. A
igualdade, portanto, representa uma condio para a concretizao da liberdade.
Logo, os direitos humanos representam a garantia de que a sociedade, constituda
de iguais, que permitem as relaes entre si, e tambm do ego, do indivduo,
possibilita a juno desses dois espaos jurdicos.

O argumento de Edelman que pode ser avaliado de uma perspectiva

crtica o de que o conceito de dignidade humana situa-se em outro plano
epistemolgico. Ela no designa nem mais nem menos a essncia do homem,
como formulada nos direitos humanos, mas atribui outro significado a essa
essncia.192 A dignidade humana situa-se no cerne da luta contra o risco da
desumanizao, conseqncia do desenvolvimento desmesurado da tecnocincia
e do mercado. O inimigo no mais unicamente e exclusivamente o poder do
Estado, mas tambm o prprio produto do conhecimento humano e do sistema
produtivo.

Verifica-se ento como a dignidade humana encontra-se referida

questo no do indivduo, mas da humanidade. O homem dos direitos humanos
representa, juridicamente, o indivduo universal no exerccio de sua liberdade
tambm universal. A humanidade, por sua vez, a reunio simblica de todos
os homens enquanto seres humanos. Reconhece-se a pessoa como pertencente a

192 EDELMAN, Bernard. La personne en danger. Paris: Presses Universitaires de France,

1999, p. 508.

193
 um mesmo gnero, o gnero humano.

A dignidade se apresenta como um qualificativo do gnero humano, que

torna possvel identificar todos os homens como pertencentes a um mesmo gnero.
A identificao que faz com que todos os homens faam parte da humanidade
reside no fato de que todos tm uma mesma qualidade de dignidade no quadro da
humanidade. Os humanos so assim considerados porque todos so dotados de
uma mesma dignidade, que o critrio ltimo de reconhecimento. Como resume
Edelman, se a liberdade a essncia dos direitos humanos, a dignidade a
essncia da humanidade.193

A dignidade humana de princpio moral ganhou tambm estatuto jurdico

tendo em vista ao que Fabre-Magnan chamou da desconstruo progressiva de
categorias jurdicas na modernidade.194 A autora exemplifica com o conceito de
ordem pblica, que serviu como instrumento de uma forma de estado nacional;
outro conceito jurdico que se perdeu o de bons costumes. Ambos no podem
ser estabelecidos como direito fundamental supranacional. No entanto, a ideia de
dignidade tem servido a diversas decises de cortes internacionais e comunitrias,
o que mostra a sua consistncia jurdica.

Na filosofia contempornea a tica da discusso (Apel e Habermas)

pressupe a explicitao no seio de uma sociedade democrtica, plural e dialogal
de todas as razes, inclusive as razes ltimas, como condio de sobrevivncia
da comunidade. A dignidade humana encontra-se progressivamente no ncleo
do direito e da dogmtica contempornea, mas, entretanto, ela da ordem do
indizvel, como pretendia Pierre Legendre.195 A dignidade humana encontra-se na
ordem daquilo que no demonstrvel, mas que existe como pr-condio.

193 EDELMAN, Bernard. La personne en danger. Paris: Presses Universitaires de France,

1999, p. 509.
194 FABRE-MAGNAN, Muriel. Dignit Humaine, in Dictionnaire des Droits de lHomme.
Orgs. Andriantsimbazovina, Jol; Gaudin, Helene; Margunaud, Jean-Pierre; Rials,
Stphane; Sudre Frdric. Paris : PUF, 2008.
195 LEGENDRE, Pierre. Sur la question dogmatique en Occident. Paris : Fayard, 1999.

194
 Fabre-Magnan prope uma instigante equiparao entre o papel da
dignidade humana no corpo do direito e os enunciados das cincias fsico-
matemticas. A analogia, escreve Fabre-Magnan196, aparece claramente quando
consideramos a palavra grega para a ideia de dignidade , axios ( aquilo que
conveniente, o que merece) e que originou a palavra axioma. Assim como nas
cincias matemticas no existe raciocnio lgico-dedutivo sem um postulado
inicial no demonstrado e no discutido, da mesma forma o direito repousa sobre
algumas verdades indemonstrveis que devem ser admitidas por todos.

Nesse contexto que pode situar o princpio da dignidade humana em

toda a sua importncia jurdica. Precisamente porque o princpio da dignidade
encontra-se como primeiro princpio, fonte de todos os demais, ele deve
permanecer subsidirio, A sua utilizao dever restringir-se s questes em
que nenhum outro princpio ou conceito jurdico possa ser utilizado, sob pena
de ocorrer a dissoluo de todo direito na dignidade. Tudo passa a ser ento
questo de dignidade e com isto o sistema jurdico esvazia-se de qualquer sentido
normativo. A proliferao do uso indiscriminado do princpio da dignidade
humana na argumentao judicial faz com que se encontre onipresente, mesmo
quando o prprio texto da lei atende s necessidades da ordem jurdica.

Essa diferenciao entre dignidade humana e direitos humanos pode ser

apreciada em alguns casos onde se fundamentavam o processo e a sentena
nesses dois conceitos. Um affaire clbre, o processo contra o criminoso nazista
Barbie, o chamado carrasco de Lyon, na Frana, permite que se tenha um
entendimento sobre os dois nveis em que se podem encontrar a dignidade humana
e os direitos humanos. A defesa de Barbie argia que de acordo com o direito
francs, os crimes praticados durante a ocupao nazista tinham sido prescritos,
e, portanto, o processo representava uma violao dos direitos humanos. Os juzes
de Lyon sustentaram que os crimes contra a humanidade no se beneficiavam
do direito aquisio da prescrio, no sendo considerados, portanto, como
participando da categoria dos direitos humanos. Isto porque a incriminao dos
crimes contra a humanidade achava-se de acordo com os princpios gerais de
direito reconhecidos pelas naes civilizadas e, assim, a aquisio da prescrio

196 FABRE-MAGNAN, Muriel. op. cit. p. 287.

195
 nos crimes contra a humanidade no se constitua em direitos humanos. Com
isto, pode-se concluir que a ideia de humanidade situa-se em outro patamar do
que a dos direitos humanos e que a dignidade humana encontra-se fora da esfera
dos direitos humanos.

9.4 Genealogia do Conceito de Dignidade Humana

A dignidade humana pode trs tipos de acepo: social, honorfica e

moral. As duas primeiras acepes referem-se a como a dignidade humana
atribuda pela sociedade a um indivduo. A construo do conceito moral, no
entanto, que ir fundamentar o conceito jurdico de dignidade, resultou de um
longo processo de sedimentao terica fruto da obra de diferentes autores, em
diferentes perodos histricos.

Na sua acepo moral a dignidade representa, ou encontra-se vinculada,

ao respeito a si mesmo, auto-estima. O indivduo no pode considerar-se como
desqualificado, sem poder olhar-se no espelho a cada manh e sentir vergonha
daquilo que se tornou. Pode-se mesmo sustentar que essa acepo de dignidade
tem mais uma conotao psicolgica do que propriamente moral. A acepo moral
implica em reconhecer no indivduo uma pessoa, que se diferencia dos animais e
das coisas. Essa segunda acepo fornece os alicerces para a conceituao jurdica
da dignidade humana. A pessoa estaria dotada de qualidades que impedem que
seja tratada como meio, tendo um valor em si mesmo. Por essa razo, pode-se
dizer na primeira acepo que a pessoa perdeu a sua dignidade, mas no no
segundo caso, pois a dignidade encontra-se vinculada prpria pessoa.

O que ficou deixado de lado na cultura jurdica brasileira foi a anlise

dessa natureza ontolgica da dignidade. Como pergunta Baertschi, qual o
sentido de referirmo-nos dignidade no sentido ontolgico? O que a ideia de
dignidade acrescenta ao contedo de pessoa? E responde de que nada de muito
substancial, pois um vocbulo honorfico que utilizamos para marcar o valor
particular da pessoa em relao aos outros seres.197 Mas a relativa importncia

197 BAERTSCHI, Bernard. Ensaio Filosfico sobre a dignidade. So Paulo: Edies

196
 desse relacionamento que o torna essencial na medida em que permite que se
situe a pessoa como tendo um valor que lhe essencial.

Para a construo do conceito de dignidade humana, como o consideramos

na atualidade, devemos atentar para alguns autores que estabeleceram, a meu
ver, os alicerces de uma teoria da dignidade humana. Desde o uso da expresso
dignitas no direito romano, com o significado de posio social do indivduo e
o reconhecimento pela sociedade, at o conceito contemporneo de dignidade
humana, processou-se um longo processo lgico-conceitual.

Em Toms de Aquino a ideia de dignidade humana constri-se em funo

da natureza divina. Argumenta que a dignidade significa o valor que cada um
possui em razo de si mesmo.198 Essa dignidade prpria dos seres humanos
reflete uma dignidade mais alta, aquela que Toms de Aquino retrata como
sendo de Deus: O Pai e o Filho tm a mesma e nica essncia ou dignidade e,
adiante, especifica a dignidade da natureza divina supera toda dignidade.199
Logo, a transmisso da ideia de dignidade humana do pensamento escolstico
para o pensamento moderno trouxe consigo uma conceituao de dignidade
propriamente ontolgica e no mais social ou jurdica como a encontrada no
direito romano.

O grande autor que situou a questo da dignidade humana no corpo

social e poltico foi Francisco de Vitoria, que no sculo XVI, analisando a questo
dos indgenas da Amrica e suas relaes com o conquistador espanhol, mostrou
a importncia do reconhecimento do outro como igual. Vitoria tratou da questo
da igualdade dos indivduos em funo de uma abordagem especificamente
jurdica. Vitoria argumentava, contra o colonizador espanhol, que o fato dos
indgenas no serem cristos, no significava que no tivessem direitos, pois

Loyola, 2009, p. 190.

198 TOMS DE AQUINO, Comentrios sobre as sentenas. Liv. 3, d.35, q.1 a.4, q, 1c., apud
BAERTSCHI, ob.cit., p.191.
199 TOMS DE AQUINO, Suma Teolgica. Ia, q. 42, a. 4, ad 2 e Ia, q.79, a. 3, ad 2., Suma
Teolgica, ed.bras. coordenao geral : Carlos-Josaphat Pinto de Oliveira, OP. So Paulo:
Edies Loyola, 2. Ed., 2003.

197
 eram, em princpio, livres e iguais.200

O termo dignidade humana foi referido pela primeira vez por Picco
Della Mirandola no seu texto Discurso sobre a dignidade do homem - De hominis
dignitate.201 Esse texto clssico do humanismo constitui a introduo a uma
obra mais abrangente, intitulada Conclusiones philosophicae, cabalisticae et
theologicae (1486), constituda de 900 teses, destinadas a demonstrar que todas
as escolas filosficas e todos os pensadores expressaram um aspecto da verdade.
Portanto, conclua Picco Della Mirandola, a verdade nica e em conseqncia
o pensamento humano unitrio. Na introduo, o autor enfatiza a condio
especial do ser humano no cosmos. Sustenta que no universo o homem goza de
uma condio privilegiada em relao s demais criaturas.

Encontramos em Picco Della Mirandola a identificao do carter nuclear

da pessoa, que se encontrava na liberdade do indivduo em determinar-se.
Enquanto os demais seres vivos, escrevia Della Mirandola, tem uma natureza
bem definida refreada pelas leis divinas, o homem no se acha constrangido por
nenhuma limitao. Nas palavras de Della Mirandola: no te fizemos celeste nem
terreno, nem mortal, nem imortal, a fim de que tu, rbitro e soberano artfice de
ti mesmo, te plasmasses e te informasses, na forma que tivesses seguramente
escolhido. Poders degenerar at ao seres que so as bestas, poders regenerar-
te at s realidades superiores que so divinas, por deciso do teu nimo.202 A
dignidade do ser humano encontra-se, portanto, nessa autonomia da vontade,
que ser o modo pelo qual os indivduos podero se aperfeioar ou degenerar.
A dignidade humana aparece como o sustentculo sobre o qual os indivduos
podero realizar-se como pessoas, agentes morais dotados de autonomia da
vontade e arbtrio, valores esses que se constituiriam em limites ao poder do
monarca.

200 VITORIA, FRANCISCO DE. Relecciones de ndios y del Derecho de la Guerra. Trad.
Marques de Olivart. Madrid: Espasa- Calpe, S.A., 1928.
201 PICCO DELLA MIRANDOLA, Giovanni. Discurso sobre a Dignidade do Homem. Trad.
Maria de Lurdes Sigardo Ganho. Lisboa: Edies 70, 1989.
202 Ibidem, p. 53.

198
 9.5 A Concepo Moderna da Dignidade Humana

A construo do conceito de dignidade humana na cultura contempornea

deita suas razes, principalmente, no pensamento de Immanuel Kant. Como
escreve Sarlet, no pensamento de Kant que a doutrina jurdica mais relevante
ir encontrar as razes para uma conceituao da dignidade da pessoa humana.203
Encontramos diferentes definies de dignidade humana na obra kantiana, que
nos permitem destacar, como prope Klein, sete conceitos que constituem o
cerne da dignidade humana para Kant.204 Esses conceitos que formam a teia
que nos permite mergulhar no sentido ltimo da expresso dignidade humana
encontram-se em dois textos de Kant

O primeiro deles, o mais conhecido e citado, encontra-se na Fundamentao

da Metafsica dos Costumes: no reino dos fins [aquele que Kant se refere como
sendo a ligao sistemtica de vrios seres racionais por meio de leis comuns]
tudo tem ou um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preo,
pode-se pr em vs dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma
coisa est acima de todo o preo, e portanto no permite equivalente, ento ela
tem dignidade...aquilo porm que constitui a condio s graas qual qualquer
coisa pode ser um fim em si mesma, no tem somente um valor relativo, isto um
preo, mas um valor intrnseco, isto dignidade.205

Entre outros textos, destaca-se o encontrado na Doutrina da Virtude : no

sistema da natureza o homem (homo phaenomenon, animal rationale) um ser de
menor importncia e possui com os outros animais, enquanto produtos da terra,
um valor vulgar (pretium vulgare). Mas considerado como pessoa, quer dizer
como sujeito de uma razo moralmente prtica, o homem encontra-se acima de
qualquer preo; assim, como tal, ele no pode ser considerado unicamente como
um meio para os fins dos outros, e nem para os seus prprios, mas sim como

203 SARLET, Ingo. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre :
Livraria do Advogado, 2001, p. 34.
204 KLEIN, Zivia. La notion de dignit humaine dans la pense de Kant et de Pascal.
Paris : Librairie Philosophique J. VRIN, 1968. p. 52.
205 KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica. op. cit. p. 77.

199
 um fim em si mesmo, quer dizer que ele possui uma dignidade (um valor interior
absoluto), atravs do qual ele obriga o respeito de si mesmo por todas as outras
criaturas racionais e que lhe permite comparar-se com todas as criaturas da
espcie e de se considerar em p de igualdade.206

Esses dois textos so completados por um terceiro, o que ir permitir

uma viso abrangente da estrutura lgico-conceitual sobre a qual se baseia a
conceituao kantiana da dignidade humana: pois coisa alguma tem outro valor
seno aquele que a lei lhe confere. A prpria legislao, porm, que determina
todo o valor, quer dizer um valor incondicional, incomparvel, cuja avaliao,
que qualquer ser racional sobre ele faa, s a palavra respeito pode exprimir
convenientemente. Autonomia pois o fundamento da dignidade da natureza
humana e de toda a natureza racional.207

Kant considera a dignidade da pessoa, como sendo o trao distintivo da

pessoa em relao aos outros seres vivos. No texto da Doutrina da Virtude atribui
um estatuto valorativo pessoa semelhante ao atribudo por Della Mirandola,
onde se considera o ser humano como um agente moral, um ser dotado de
autonomia e, por essa razo, em situao hierrquica superior aos demais seres
criados. Tanto Kant, quanto Della Mirandola, atribuem pessoa a possibilidade
de criar, aperfeioar-se ou ento degradar-se, sujeitando-se lei da heteronomia,
externa conscincia da pessoa.

Pode-se, ento, retirar das trs citaes acima o ncleo da ideia kantiana
da dignidade humana, que se expressa atravs de sete conceitos interligados
por uma cadeia argumentativa: ser racional, homo noumenon, personalidade, fim
em si mesmo, moralidade, autonomia e liberdade. Esses conceitos sucedem-se e
complementam-se o que ir permitir a conceituao final de dignidade humana.

A racionalidade torna-se uma exigncia no sistema kantiano para

que possa haver condies de moralidade, pois somente assim as leis morais

206 KANT, Immanuel. Doctrine da la Vertu. Paris : Librairie Philosophique J.VRIN, 1985.
p. 108-109.
207 KANT, I. Fundamentao da Metafsica. op. cit. p. 79.

200
 podero ter o valor de universalidade. Com isto Kant estabelece a condio
inicial para que se possa desenvolver o segundo conceito que o de homo
noumenon. Essa expresso noumenon, criada pelo prprio Kant, origina-se da
distino entre o mundo sensvel e o mundo da razo ou inteligvel. No mundo
sensvel, as criaturas so submetidas s leis da causalidade natural, da fsica,
segundo a qual cada efeito pressupe uma causa e assim at o infinito sem que
se encontre uma causa primeira. No mundo inteligvel, o mundo das coisas em
si, independentes de qualquer fator externo a elas prprias, torna-se necessrio
admitir outra causalidade, a causalidade das leis da razo. Kant argumenta que
a razo no sendo sujeita ao mundo sensvel, ela ... mostra sob o nome das
ideias uma espontaneidade to pura que por ela ultrapassa de longe tudo o que a
sensibilidade pode fornecer ao entendimento; e mostra a sua mais elevada funo
na distino que estabelece entre mundo sensvel e mundo inteligvel, marcando
tambm assim os limites ao prprio conhecimento.208

E o homem, ser finito, temporal, submetido como os demais seres s

leis da natureza. No entanto, ele possui uma faculdade que o diferencia de todas
as demais coisas no universo, essa faculdade a razo: Ela , a razo, presente e
idntica em todas as aes realizadas pelo homem em todas as circunstncias do
tempo, mas no se encontra, ela prpria, no tempo e no cai, por assim dizer, em
novo estado no qual no se encontrava anteriormente; ela determinante, mas
no determinvel em relao a todo estado novo.209 O homem, portanto, pertence
tambm ao mundo inteligvel, ou seja, um noumeno, uma coisa em si mesmo.
Kant no seu segundo passo em direo conceituao de dignidade humana
sustenta que o ser humano algo em si mesmo.

A ideia de pessoa no suficiente quando considerada no patamar

da razo pura. A pessoa moral, que se constitui no epicentro do sistema da
moralidade kantiana, dever objetivar-se na realidade. Assim, Kant considera
que a personalidade identificada com a dignidade humana poder ser definida

208 KANT, I. Fundamentao da Metafsica. op. cit. p. 101-102.

209 KANT, I. Critique de la Raison Pure. Trad. A. Tremesaygues et B.Pacaud. Pris : Libririe
Flix Alcan, 1927. p. 468.

201
 como o sujeito de uma razo moralmente prtica.210 A personalidade para Kant
tem um carter universal, que no reflete as nossas necessidades e inclinaes,
prprias do mundo sensvel. A personalidade antes de tudo uma ideia e como
ideia tem uma funo reguladora.

Mas para o exerccio dessa funo reguladora, ideia de personalidade

dever receber um contedo que lhe possa ser atribudo e que lhe assegure um
valor absoluto. Esse valor ser representado por um ser que tenha um valor em si
mesmo e que possa atuar como princpio de leis determinadas. A personalidade 211
se expressa atravs da liberdade e independncia em relao natureza,
consideradas como o poder de se encontrar submetidas s leis da razo, que so
prprias do homem. Toda a humanidade torna-se assim um fim em si mesmo.

Torna-se necessrio dotar a ideia de dignidade humana de contedo. A

etapa seguinte do raciocnio kantiano leva-nos ao conceito de moralidade. Como
escreve Klein e nesse conceito que reside todo o significado da doutrina kantiana.212
A moralidade consiste para Kant na ... relao das aes com a autonomia da
vontade, isto , com a legislao universal possvel por meio de suas mximas.213
O agir moral ser ento a expresso da manifestao de uma vontade autnoma
e livre.

O conceito de autonomia aparece ento para substantivar o agir moral.

Kant define a autonomia: autonomia da vontade aquela sua propriedade
graas qual ela para si mesma a sua lei (independentemente da natureza dos
objetos do querer). O princpio da autonomia , portanto: no escolher seno de
modo a que as mximas da escolha estejam includas simultaneamente no querer
mesmo, como lei universal.214 A manifestao da vontade expressa a dependncia
do agente moral lei universal, vale dizer, moralidade como condio de
materializao das relaes dos indivduos em sociedade. A participao no reino

210 KANT, I. Doctrine da la Vertu. op. cit. p. 96.

211 EISLER, Rudolf. Kant-Lexikon. Paris : Gallimard, 1994, p. 795.
212 KLEIN, op. cit. p. 34.
213 KANT, I. Fundamentao da Metafsica.. op. cit. p. 84.
214 Ibidem. p. 85.

202
 dos fins pressupe essa adequao moralidade, que ir se concretizar atravs
de vontades autnomas, que para serem autnomas necessitam da liberdade.

O conceito da liberdade chave no pensamento kantiano e com ele se

pode chegar definio de dignidade humana. Kant considera que o homem
como pertencente ao mundo inteligvel somente pode considerar o exerccio
de sua vontade sob o signo da liberdade, independente, portanto, das causas
determinantes do mundo sensvel. Escreve Kant: Ora ideia da liberdade est
inseparavelmente ligado o conceito de autonomia, e a este o princpio universal
da moralidade, o qual na ideia est na base de todas as aes de seres racionais
como a lei natural est na base de todos os fenmenos215. Dessa forma Kant
chega definio de dignidade como sendo o resultado de uma seqncia que
se inicia em considerar pessoa como ser racional para se chegar definir a pessoa
como ser dotado de autonomia na liberdade. A dignidade humana para Kant
consiste, assim, na faculdade que tem a pessoa de estabelecer leis universais de
comportamento as quais ela prpria deve submeter-se.

Em cada pessoa reside, portanto, a humanidade, que se constitui no

objeto de respeito a ser exigido de todos os outros homens. A dignidade se
encontra no respeito antes de tudo que cada pessoa tem para consigo mesma,
como pessoa em geral e como homem, nas palavras de Kant, como uma pessoa
tendo deveres para consigo mesma, que lhe so determinados por sua razo, mas
o seu pouco valor como homem animal no pode prejudicar a sua dignidade como
homem racional, e ele no deve renunciar estima moral de si sob esse ltimo
ponto de vista.216 Essa valorao de si mesmo representa o carter sublime da
constituio moral do ser humano, sendo que a dignidade humana reside em
ltima anlise na preservao pelo homem da dignidade da humanidade.217

215 Ibidem. p. 102.

216 KANT, I. Doctrine da la. op. cit. p. 109.
217 Ibidem. p. 109.

203
 9.6 O Contedo do Princpio da Dignidade Humana

A contribuio kantiana para a definio do princpio da dignidade

humana foi determinante, tendo em vista que a discusso que se processa na
contemporaneidade em torno do assunto tem como interlocutor precisamente
o filsofo iluminista. Quando buscamos o contedo do princpio da dignidade
humana estamos fazendo referencia antes de tudo a uma conceituao
propriamente filosfica, como aquela sustentada por Kant. Essa concepo que
ir assegurar a transio lgico-conceitual entre o patamar da reflexo racional
e o espao da empiria jurdico-constitucional, processo esse essencial para a
prpria leitura do texto constitucional.

A forma jurdico-constitucional adquirida pelo princpio da dignidade

humana pressupe para sua objetivao um entendimento das razes filosficas
do princpio. No entanto, no basta para que ela se torne efetiva e sirva como
princpio moral, antes do que jurdico, a simples considerao dos conceitos que se
adensam para formar concretamente a ideia de dignidade humana. necessrio
ento transmitir para o mundo jurdico-constitucional a substantivao jurdica
de um princpio de moralidade. Delimitado o campo do seu contedo pode-se
ento caminhar para o exame da natureza propriamente jurdica do princpio da
dignidade humana.

O contedo do princpio da dignidade humana pode desdobrar-se em

duas mximas: no tratar a pessoa humana como simples meio e assegurar as
necessidades vitais da pessoa humana. Ambas as mximas deitam suas razes
na teoria moral de Kant e podem servir como bases para justificar a natureza
jurdica da dignidade humana. Com isto, contornamos a armadilha na qual se
aprisionam alguns juristas ao tratar o princpio da dignidade humana como
simples petitio principii, que se justifica por si mesmo, pois empregado como
argumento de autoridade sem qualquer justificativa que demonstre como e
porque o princpio da dignidade aplica-se a determinado caso.

Quando examinamos a primeira mxima, identificamos a sua fonte

original no imperativo categrico de Kant, que estabelece que a pessoa no seja
nunca utilizada como um meio da vontade de outra pessoa, mas sempre, e ao

204
 mesmo tempo, como tendo uma finalidade em si mesma. O princpio da dignidade
humana impede, portanto, que se reifique o ser humano, utilizando-o como uma
coisa inteiramente sujeita a um fim que no seja ele mesmo.

Significa que no se pode tratar o ser humano como um animal ou objeto.

As condies de trabalho muitas vezes produzem um tratamento indigno da
pessoa e por essa razo o princpio da dignidade humana foi pela primeira vez
referida nas declaraes internacionais sobre o direito do trabalho. O trabalho
tem a uma natureza ambivalente, pois pode ser fator de aviltamento da condio
humana, como tambm, condio de realizao do ser humano como pessoa.
Dessa ambivalncia que a legislao probe, por exemplo, algumas utilizaes da
pessoa humana: os contratos de barriga de aluguel; os contratos de prostituio;
ou no caso clebre do jogo chamado lanar anes.

A mxima referida acima implica ainda na considerao de que no se

pode tratar o ser humano como um conjunto de peas destacveis ou materiais
biolgicos. O desafio da biotica reside em estabelecer limites e regular o uso de
rgos e produtos do corpo humano, principalmente, clulas e embries, fazendo
com que o progresso da medicina no se processe com a reduo do ser humano
a simples instrumento de satisfao das necessidades do outro.

A segunda mxima leva-nos a ter uma leitura mais abrangente do conceito

de dignidade humana. Enquanto a primeira mxima refere-se interdio de se
tratar o corpo humano como um objeto, a segunda mxima implica que o princpio
da dignidade humana exige que no se trate o ser humano como esprito puro.
A pessoa um ser encarnado em um corpo com necessidades, que necessitam
serem atendidas para livr-la da sujeio e da degradao. Nesse contexto, a
dignidade da pessoa exige para sua preservao o acesso a um trabalho decente,
moradia e aos cuidados relativos sade.

O princpio da dignidade exige pressupe tambm o acesso aos bens

espirituais, como a educao e a cultura, e o respeito a sentimentos propriamente
humanos.218 A questo, por exemplo, da pornografia ou da nudez evidencia a

218 FABRE-MAGNAN, op. cit. p. 290.

205
 necessria preservao de sentimentos de pudor, evidencia como, em certas
circunstancias, a proibio de manifestaes daquilo que se contraria o legtimo
pudor das pessoas. Sob outro aspecto, o princpio da dignidade humana protege
tambm a pessoa na sua integridade fsica e mental, com vistas a coibir a tortura
mental, que podem assumir diversas formas, como a ameaa que provoca o medo,
a privao do sono ou de condies de higiene mnimas.

9.7 A Natureza Jurdica do Princpio da Dignidade

Humana

No quadro de teoria do direito, o princpio da dignidade humana tornou-

se recentemente um conceito jurdico, que deita as suas razes na reflexo tico-
filosfica. A primeira constatao a ser feita ao considerar a natureza jurdica da
dignidade humana a de que no se trata de um direito subjetivo, mas ela pode
exigir que esses direitos sejam reconhecidos pra o indivduo.

A dignidade humana , principalmente, um direito do homem que surge

em funo da necessidade do reconhecimento de outros direitos da pessoa, que
se situem para alm dos direitos individuais. Essas novas categorias de direitos
fundamentais, reconhecidos nos textos constitucionais, aparecem paralelamente
ao surgimento de ideias jurdicas como a de humanidade ou de espcie humana.

O princpio da dignidade humana constitui, tambm, a fonte legitimadora

de todos os demais direitos fundamentais. Esse entendimento torna-se,
progressivamente, pela legislao, como se encontra estabelecido no art.1, do
anexo da Carta dos direitos fundamentais da Unio Europia: A dignidade da
pessoa humana no somente um direito fundamental em si, mas constitui a
prpria base dos direitos fundamentais... Resulta, notadamente, que nenhum
dos direitos estabelecidos por esta Carta pode ser utilizado de modo a atentar
contra a dignidade de algum.

Mas a dignidade do ponto de vista jurdico pode ser pensada como um

dever e um encargo. Como escreve Ricoeur a dignidade humana semelhante

206
 a uma responsabilidade confiada.219 Isto significa que no se pode abrir mo
da dignidade que nos atribuda, como escreveu Picco Della Mirandola, pela
nossa condio nativa.220 Em outras palavras a dignidade um respeito que
se deve antes de tudo a si mesmo. Por essa razo, ningum pode submeter-
se voluntariamente violncia ou desrespeitar-se. No caso do lanamento do
argumentou-se que o respeito da dignidade da pessoa humana, conceito absoluto,
no poderia acomodar-se a quaisquer concesses em funo de consideraes
subjetivas que cada um pode ter sobre o assunto. Da mesma forma, por exemplo,
que a submisso voluntria de uma vtima aes de violncia no tem como
conseqncia, de acordo com a jurisprudncia, de excluir o carter penalmente
repreensvel, o consentimento do ano ao tratamento degradante que ele se
submeteu parece-nos que juridicamente indiferente.221

O que se encontra em discusso so os prprios limites impostos pela

dignidade humana ao exerccio da liberdade individual. No caso do ano, que se
deixou maltratar voluntariamente, a livre manifestao da vontade terminou por
violar o espao da dignidade, que foi desconsiderada. Como escreve Fabre-Magnan
a liberdade do homem essencial para a sua dignidade, mas no suficiente,
pois a liberdade precisamente tambm a liberdade da desumanidade.222

Constata-se, portanto, na problemtica suscitada pela dignidade humana

que nos encontramos em face de um duplo desafio. Como conciliar a liberdade
individual e o princpio que lhe fundamental? Por outro lado, transferindo a
questo para o patamar das relaes scio-polticas, como estabelecer os limites
para as aes do poder pblico, que visam em princpio o bem da coletividade,
diante desse manto protetor de valores que se encontram implcito n prpria
natureza humana e que se expressam pelo princpio da dignidade humana? Talvez
a resposta encontre-se em se aceitar que a natureza do princpio da dignidade
humana nos fora reconhecer que o seu contedo, expresso nas mximas a que

219 RICOUER, Paul. thique et philosophie de la biologie chez Hans Jonas. In : Lectures
2. La contre des philosophes. Paris ; Le Seuil, 1999. p. 314.
220 PICCO DELLA MIRANDOLA, apud FABRE-MAGNAN, op. cit. 290.
221 Apud FABRE-MAGNAN, op.cit. p. 291.
222 Ibidem. p. 291.

207
 nos referimos, so os verdadeiros ncleos ptreos da vida humana, regulando de
forma absoluta as relaes interindividuais e entre a coletividade e os indivduos.
Por essa razo, torna-se necessrio a constante adequao lgico-racional do
princpio da dignidade humana a cada caso, retirando o mesmo do invlucro
adjetivo em que foi envolvido pela prtica jurdica.

208
 10. PERSPECTIVAS TICAS DA
RESPONSABILIDADE JURDICA

10.1 Duas Responsabilidades e uma Problemtica

Comum

Quando falamos em responsabilidade estamos fazendo referncia a dois

tipos de conceitos: um moral e outro jurdico. Em ambos, entretanto, encontra-
se a ideia de que os seres humanos consideram-se uns aos outros como agentes
morais, ou seja, seres capazes de aceitarem regras, cumprirem acordos e de
agirem obedecendo a essas determinaes. Em torno desses compromissos, que
se constitui o tecido de direitos e obrigaes regulatrio da vida social humana,
que tem na pessoa o seu epicentro.

A vida social objetivada atravs de atos individuais, que expressam a

vontade do indivduo, agente moral dotado de racionalidade e autonomia. Por
essa razo, os atos humanos caracterizam-se por uma necessria dimenso
de responsabilidade, que se constitui no eixo das relaes sociais e as torna
possveis e previsveis. A responsabilidade constitui-se, assim, na categoria
central do sistema social e jurdico e serve como parmetro de imputao dos
atos individuais. O tema da responsabilidade, por perpassar a multiplicidade
dos atos humanos pode ser analisado sob trs perspectivas diferenciadas:
a responsabilidade moral, a responsabilidade jurdica e a responsabilidade
coletiva.223

Quando Nietzsche refere-se longa histria da responsabilidade humana,

acentua o fato de que se tratou de um processo no qual se procurou responder
ao desafio de tornar o homem at certo ponto necessrio, uniforme, igual entre

223 RIBEIRO, Luiz Antnio Cunha. Responsabilidade. In: Dicionrio de Filosofia

do Direito. So Leopoldo/ Rio de Janeiro, Editora UNISINOS e Editora Renovar, 2006;
NEUBERG, Marc. Responsabilit. In: Dictionnaire dthique et de philosophie morale,
sous la direction de Monique Canto-Sperber. Paris, PUF, 2003.

209
 iguais, constante, e, portanto, confivel.224 A construo da moralidade surge
neste contexto no qual o homem em perodo pr-histrico consegue tornar-se
confivel. O argumento de Nietzsche o de que o homem, apesar de conservar
na sua personalidade caractersticas de tirania, dureza, estupidez e idiotismo,
passou a ser confivel atravs da ajuda da moralidade e da camisa-de-fora
social.225 Em torno da confiana, portanto, de uma relao moral, o indivduo
abandona o seu estado primitivo pr-histrico e passa a participar de relaes com
os seus semelhantes, pautadas em valores definidos no patamar da moralidade.

A vida humana, portanto, vivel na medida em que cada indivduo

possa ser considerado responsvel moralmente por atos praticados, que tenham
repercusses em suas relaes sociais. Esses atos so considerados morais
porque expressam a manifestao da vontade autnoma do indivduo, e permitem
a atribuio de responsabilidade moral a cada um. A responsabilidade resulta,
assim, da aplicao de critrios racionais sobre o que o certo ou o errado em
face de atos praticados pelos indivduos. O julgamento moral, portanto, ocorre no
mbito da reflexo tico-filosfica, somente sendo inteligvel em virtude da pessoa
humana ser caracterizada como agente moral, dotado de autonomia da vontade
e da liberdade de escolha.

Nietzsche, entretanto, sustentou a tese oposta a aquela encontrada na

tradio da filosofia e da moral do Ocidente. Essa tese argumentava que a origem
da imputao de aes a agentes encontrava-se no espao da liberdade do arbtrio.
O argumento do filsofo alemo, a contrario sensu, considerava que o vnculo da
imputao, em virtude da liberdade humana, consistia numa forma pela qual
os homens foram considerados como livres para que pudessem ser julgados,
punidos e considerados como culpados. Na frase de Nietzsche: os homens foram
pensados como livres para que pudessem ser julgados e punidos para que
pudessem ser culpados 226.

224 NIETZSCHE, Friedrich. Genealogia da Moral. So Paulo, Companhia das Letras,

2005, p. 48.
225 Ib.,p. 29.
226 NIETZSCHE, Friedrich. Crepsculo dos dolos: Os quatro grandes erros. Rio de
Janeiro, Relume Dumar, 2000, p. 154.

210
 Na filosofia moral encontramos duas justificativas tericas diferentes
para a ideia de responsabilidade moral. De um lado, a proclamao da liberdade
e da autonomia individual como o ncleo caracterizador dos agentes morais;
de outro, o argumento de Nietzsche que procura demonstrar como o livre
arbtrio uma armadilha do racionalismo, armada com vistas culpabilizao
do indivduo. Essa tenso ser tentativamente superada por Kant ao erigir uma
concepo positiva de liberdade, onde haver uma referncia obrigatria da
vontade humana evidncia da vontade de um ser racional lei moral. Como
escreve Giacoia227 essa relao de causalidade possvel entre as ideias da razo
e as aes humanas que permite que essas aes sejam pensadas como podendo
e devendo ser determinadas pela razo e no por causas empricas, externa
vontade humana. Dessa forma, vontade humana manifesta-se atravs da
autonomia que a capacita a provocar uma srie de eventos. Com isto torna-se
possvel a conceituao de uma responsabilidade jurdica que tenha ao mesmo
tempo uma justificativa propriamente moral para suas imputaes.

A responsabilidade jurdica moderna ir, por sua vez, ser definida em

dois momentos histricos: no primeiro, quando no quadro do estado de direito
limita-se a refletir uma regulao especificamente jurdica, sendo consagrada na
ordem jurdica do estado liberal; o segundo momento, quando, como o caso
da Constituio de 1988, a prpria carta magna remete a aplicao do sistema
jurdico a um conjunto de valores ticos, sociais e polticos, que caracterizam
o momento do estado democrtico de direito. Deitando, assim, as suas razes
na tenso provocada no corpo da cultura ocidental pelas duas concepes
antagnicas da natureza do ato moral, como vimos acima, a responsabilidade
jurdica na contemporaneidade pressupe a definio do sujeito de direito como
sendo, antes de tudo, um agente moral, passvel de ser responsabilizado em
virtude da manifestao de uma vontade racional.

A responsabilidade jurdica tem caractersticas prprias, que iro

diferenci-la da responsabilidade moral. Isto porque ela se objetiva no contexto
de instituies sociais e sistemas de normas jurdicas, exigindo para a sua

227 GIACOIA JUNIOR, Oswaldo. Livre arbtrio e responsabilidade. In: Filosofia

UNISINOS, v. 8, n.1, janeiro/abril, 2007. p. 23 -24.

211
 concretizao o estabelecimento de critrios especficos, atravs de normas que
determinem os contornos prprios desse tipo de responsabilidade. A hiptese que
se pretende desenvolver neste texto a de que, em primeiro lugar, existe uma
ligao estreita entre a responsabilidade moral e a responsabilidade jurdica, e,
em segundo lugar, que essa ligao somente poder ser racionalmente explicvel
no quadro de uma nova teoria da responsabilidade.

Na teoria da responsabilidade jurdica distinguem-se dois tipos de

responsabilidade, j referidos por Aristteles228: uma que ocorre na relao
entre indivduos e que serve como critrio resolutrio de litgios ou nas questes
indenizatrias; outra forma de responsabilidade jurdica a responsabilidade
penal, quando o ato do indivduo confronta-se com as normas de toda uma
sociedade. A tese problemtica que se discute no campo penal, consiste em
afirmar-se que uma deciso penal para ser justa, moralmente certa, necessita
originar-se de uma responsabilidade moral, mesmo quando atende s finalidades
especficas do sistema jurdico.

10.2 As Transformaes do Agir Humano e a

Responsabilidade

Ainda que a questo da responsabilidade moral tenha se encontrado

presente, desde os primrdios da elaborao tico-filosfica na Grcia clssica,
somente a partir da sua tipificao como categoria jurdica que iremos ter
condies de falar de uma teoria da responsabilidade moral e jurdica. Essa
possibilidade tornou-se possvel na medida em que o prprio agir humano sofreu
no curso da histria radicais transformaes, fazendo com que o mbito da moral
ficasse diferenciado do mbito do direito. A distino entre a teoria da virtude e
a teoria do justo229, que perpassa a histria do pensamento filosfico, expressa
a progressiva separao entre dois tipos de sistemas normativos, ainda que o
estado democrtico de direito pressuponha a necessria complementaridade
entre a moralidade e o direito.

228 ARISTTELES. tica a Nicmaco. V, 5, 1131 a 3. In: Obras. Madrid: Aguilar, 1964.
229 ONEIL, Onora. Em direo justia e virtude. Leopoldo: Editora UNISINOS, 2006.

212
 A etimologia da palavra responsabilidade mostra como se considerava
responsvel todo o indivduo que pudesse ser convocado pelos tribunais em
virtude de sobre ele pesar certa obrigao, dvida procedente, ou no, de um
ato de vontade livre. Esse o significado jurdico original da palavra, encontrado
no direito romano. Tratava-se, portanto, de uma prestao determinada pela
lei e que seria finalmente resolvida nos tribunais, caracterizando-se, assim, a
responsabilidade como referida ao futuro, mas conseqncia de um ato pretrito.

O cristianismo incorporou o termo jurdico em universo conceitual mais

amplo. Estabeleceu-se, ento, o vnculo da categoria jurdica de responsabilidade
com a moral do cristianismo230. Procurou-se justificar teologicamente essa
relao, partindo-se da aceitao de que existia uma prioridade hierrquica da lei
divina no sistema normativo da sociedade humana. A lei divina legitimaria a lei
humana e traria consigo sanes que estabeleceriam os critrios bsicos para o
julgamento das aes individuais. Ao contrrio da justia humana, que tem por
finalidade decidir litgios entre diversos sujeitos de direito, sejam eles indivduos,
grupos sociais ou sociedade, a justia divina ocupa-se, exclusivamente, de um
nico sujeito. A originalidade do cristianismo consistiu, assim, em considerar, em
primeiro lugar, a responsabilidade como sendo o elo entre um nico indivduo e o
Criador, numa relao bilateral em que a pessoa tinha uma posio dependente
e subordinada; em segundo lugar, o cristianismo estabeleceu critrios para
considerar algum responsvel por atos a serem definidos em funo da inteno
subjetiva desse indivduo em sua relao de conscincia com Deus.

A responsabilidade deixa o campo estrito da juridicidade, como at ento

fora considerada pelo direito romano, e vai encontrar a sua morada na conscincia
da pessoa, sendo um dos componentes da lei moral natural. Escreve Villey que
o homem passou a ser responsvel diante da sua conscincia, da sociedade e
do futuro, esses substitutos de Deus.231 Constata-se, assim, o surgimento de
uma responsabilidade metaindividual, caracterstica da sociedade tecnocientfica
e que provoca no campo das engenharias genticas indagaes de carter, ao

230 VILLEY, Michel. Esquisse historique sur le mot responsable. In: Archives de
Philosophie du Droit, 1977. tome 22.
231 Ib., p. 54

213
 mesmo tempo, ticos e jurdicos.

Como o homem destina-se por natureza a conviver com os seus

semelhantes, a funo primordial da norma jurdica seria regular deveres
mtuos, que tornassem possvel essa convivncia social. O direito passa a
ser formulado e aplicado como um sistema de normas destinado a governar a
conduta humana. Para que tal sistema pudesse funcionar, o direito passou a
utilizar alguns conceitos e categorias, que forneceriam uma base racional para
a soluo dos conflitos. A ideia clssica de justia ou da justa distribuio de
bens, como se encontrava no direito romano, esvaziou-se progressivamente do
seu sentido original. A responsabilidade passou a ser estabelecido em funo
da imputabilidade da ao do indivduo ao que se encontrava previsto em
lei. Introduziu-se no conceito original a dimenso da subjetividade, que iria
resguardar o exerccio da autonomia e da liberdade individual. A atribuio de
imputabilidade provocar uma conseqncia lgica na aplicao da lei, qual seja
a de que os atos imputveis ao indivduo trazem consigo uma obrigao.

Por sua vez, a responsabilidade penal, que at o Iluminismo era

determinada em funo de leis morais, ganhou autonomia prpria. A pena
justificava-se, desde os Dez Mandamentos, como um ressarcimento violao de
uma lei divina, enquanto lei em matria penal copiava a lei divina. A influncia
do Iluminismo no corpo do Direito Penal provocou uma revoluo copernicana no
Direito e na legislao. O indivduo tornou-se o responsvel nico por seus atos,
sendo que a pena passou a ser aplicada na sua pessoa e nela extinguindo-se,
eliminando-se as penas extensivas a familiares. A pena passou a ser aplicada em
obedincia ao princpio moral de que a responsabilidade tem a ver com aes, que
so manifestaes do exerccio consciente da vontade do indivduo, no uso e gozo
de suas faculdades mentais.

O direito civil moderno ordenou-se como um prolongamento desse sistema

de moralidade. Neste contexto, o jusnaturalismo representou um conjunto
sistemtico de preceitos morais a serem consagrados pelo sistema jurdico; assim,
a regra cristo-estica de que cada indivduo deve cumprir a palavra empenhada,
ir servir de fundamento para a lei dos contratos pacta sunt servanda. As razes
morais da responsabilidade civil encontram-se sistematizadas em regras jurdicas

214
 medievais e no pensamento de filsofos, como por exemplo, Toms de Aquino232,
seguida pelos escolsticos espanhis e os moralistas do sculo XVII. Em todos,
determinava-se que cada indivduo tinha a obrigao de restituir ou reparar os
danos provocados por atos culposos ou dolosos.

Esse preceito de natureza estritamente moral foi consagrado como regra

de direito. Assim, por exemplo, Grotius estabelece que entre os trs axiomas
a que se reduz o direito propriamente dito encontra-se o de reparar o dano
provocado por sua culpa (Prolegomenos: 8)233. O Cdigo de Napoleo, no art.
1382, incorporou a frmula grociana e evita mesmo a palavra responsabilidade.
Somente durante as primeiras dcadas do sculo XIX que a doutrina jurdica
ir elaborar uma teoria da responsabilidade civil, especificamente jurdica, liberta
de seus vnculos morais.

10.3 A Responsabilidade como Questo Filosfica: a

Resposta Kantiana

A responsabilidade, entretanto, antes de ser jurdica, permanece como

uma questo filosfica, pois suscita a indagao a respeito da unidade da pessoa,
sobre a identidade pessoal, a respeito de quais so os limites da autonomia
racional e como se situa a questo da alteridade. A ideia de responsabilidade
justifica-se como sendo a espinha dorsal da vida social em virtude da qual os
homens concebem-se uns aos outros como pessoas morais, i.e., seres capazes de
atos racionais que se formalizam atravs de direitos e deveres. Considerar algum
responsvel, ou no, por um ato, consiste em estabelecer o ncleo moral ptreo
da vida social, que se molda por atitudes de aprovao ou reprovao em relao
ao outro. O problema filosfico dos fundamentos da responsabilidade encontra-
se, assim, em verificar se os critrios sobre os quais atribumos responsabilidades
podem ser considerados como critrios morais, racionalmente estabelecidos.

232 TOMS DE AQUINO, Suma Teolgica, 2-2. q. 62., ed. Cit.

233 GROTIUS, Hugo. Del derecho de la Guerra y de la Paz. Madrid, Editorial Reus, 1925.

215
 A responsabilidade legal parece necessitar de uma justificativa moral.
O problema da responsabilidade legal, principalmente aquela necessria em
virtude das aplicaes cientficas e tcnicas da contemporaneidade, necessita
de um horizonte hermenutico mais amplo. O papel organizador dos sistemas
jurdicos na sociedade exige o estabelecimento de critrios especficos para que
se determinem os nveis e caractersticas da responsabilidade, critrios esses a
serem positivados em lei. A positivao legal dos critrios de responsabilizao
representou o passo definitivo dado pela teoria positivista do direito, que rompeu
com a tradio, onde as razes da responsabilidade encontravam-se na moralidade.

Neste contexto, a teoria do direito prev trs tipos de responsabilidade

legal civil, penal e coletiva - que suscitam problemas diferenciados para a
justificativa dos seus fundamentos. A responsabilidade, entretanto, no consegue
separar-se como pretende o positivismo jurdico em duas esferas de atuao
nitidamente separadas, pois mantm uma dupla funo: submete a pessoa livre
ao julgamento de sua conscincia ou faz com que o sujeito de direito responda
pelas conseqncias de suas aes nas relaes sociais. Tanto a responsabilidade
moral, como a responsabilidade jurdica, terminam por encontrar sua justificativa
comum na possibilidade de comunicao entre os homens.

A noo de responsabilidade subjacente, na obra de Kant, supe uma

ideia de inter-subjetividade, que rompe os quadros do individualismo abstrato,
argumento principal da crtica ao filsofo alemo. A responsabilidade ser
determinada pela imputao de um ato a um indivduo. Ocorre a imputao
quando o sujeito considerado como causa livre de uma ao. A imputao jurdica
implica na atribuio de efeitos jurdicos, previstos em lei, ao individual.
A ideia de responsabilidade moral, argumenta Kant, refere-se ao princpio do
querer, que bom em si mesmo234, enquanto que a ideia de responsabilidade
jurdica implica na qualificao de um ato interpretado como um fato conforme
ou no ao estabelecido na lei positiva.

A ideia de responsabilidade torna-se impensvel quando ignoramos a

definio de pessoa formulada por Kant: uma pessoa um sujeito cujas aes

234 KANT, Immanuel. Mtaphysique des Moeurs. Doctrine du Droit. Paris, 1971. p. 93.

216
 so suscetveis de imputao, enquanto as coisas so tudo aquilo que no
suscetvel de imputao.235 A imputao moral faz a pessoa responsvel por um
ato bom ou mau, enquanto, essencialmente, ela seja a causa livre e suscetvel de
ser determinada, a no ser por si mesma. A imputao jurdica, por sua vez, faz
a pessoa responsvel por um ato justo ou injusto na medida em que transgrida
ou no aquilo que deve estar de acordo com a norma jurdica. A responsabilidade
moral remete-nos, portanto, a constatao da livre subjetividade do agente.

Em conseqncia dessa ideia de pessoa humana, a responsabilidade

jurdica tem por condio a possibilidade de mediao de uma legislao externa,
mais precisamente, escreve Kant, a mediao realizada atravs de leis positivas,
que exclui todo elemento de moralidade.236 Kelsen sustenta que em virtude da
operao de qualificao pela qual as normas jurdicas servem de esquema
de interpretao e de avaliao dos fatos, somente essas normas conferem a
qualidade de atos legais ou atos classificados como contra o direito.237

A ntida separao entre o direito e a moral, operada por Kelsen, tem

como conseqncia que: O julgamento (Urteil) que afirma ser um comportamento
concreto justo ou injusto representa um julgamento (Be-urteilung), portanto, uma
avaliao do comportamento. O comportamento que um fato natural (Seins-
faktum), existente no tempo e no espao, confrontado com uma norma de justia
que estabelece um dever (Sollen). O resultado um julgamento que declara ser
o comportamento de tal ordem que est de acordo com a norma de justia, quer
dizer, esse comportamento tem um valor, a saber, um valor de justia positiva;
ou ento, pelo contrrio, o comportamento no de tal ordem que possa estar
de acordo com a norma de justia, mas justamente contrrio a ela, permite
afirmar que esse comportamento estranho a qualquer valor, possuindo, assim,
unicamente um valor de justia negativa.238 Na continuao, Kelsen sustenta
que somente a realidade pode ser valorada, somente ela ter ou no ter valor.

235 KANT, Immanuel. op .cit. p. 98.

236 Ibidem. E
237 KELSEN, Hans. The Pure Theory of Law. op. cit., cap. II.
238 KELSEN, Hans. Justicia y Derecho Natural. In: Crtica del Derecho Natural. Madrid:
Taurus, 1966, p. 31

217
 Essa definio da responsabilidade jurdica, determinada no contexto restrito das
relaes de imputao, termina, como escreve Goyard-Fabre, por colocar entre
parnteses a interioridade da pessoa, pois o ato acaba sendo examinado somente
em funo de sua conformidade ou no conformidade exterior a uma norma legal
positiva.239

10.4 A Teoria da Responsabilidade e a Problemtica da

Justia

A insuficincia da fundamentao clssica da teoria da responsabilidade,

no mbito da teoria do direito, evidencia-se pelos impasses encontrados na
aplicao das normas jurdicas na sociedade tecnocientfica contempornea. A
reflexo jusfilosfica enfrenta, assim, o desafio de recuperar a dimenso perdida
da ideia de responsabilidade e situ-la no espao da moralidade, que lhe
prprio. Dessa forma, o debate sobre a teoria da justia contempornea poder
ser significativamente enriquecido e contribuir para a reformulao da teoria da
responsabilidade.

Uma contribuio relevante neste sentido encontra-se no pensamento

de Paul Ricoeur. A reflexo de Ricoeur sobre o tema da responsabilidade ganha
importncia para a cultura jurdica, na medida em que se possam estabelecer
as suas relaes com uma teoria da justia, no quadro do estado democrtico de
direito. As questes analisadas pela biotica pressupem, tambm, essa insero.

Situando-se na vertente kantiana, Ricoeur, como Kant, parte da ideia de

pessoa moral, considerada o ente capaz de assumir responsabilidades em virtude
do exerccio de uma vontade autnoma e racional. Em conseqncia, essas aes,
manifestao dessa vontade autnoma, portanto, moral, poder ser encontrada
em duas dimenses diferentes. Na teoria kantiana da responsabilidade, a questo
analisada em duas dimenses. Em primeiro lugar, ao investigar as suas razes
morais e, ao mesmo tempo, tendo o cuidado de diferenciar a responsabilidade

239 GOYARD-FABRE, Simone. Responsabilit morale et responsabilit juridique selon

Kant . In : Archives de Philosophie du Droit, tome 22, 1977. p. 120.

218
 moral da responsabilidade jurdica. Trata-se, entretanto, de uma diferenciao e
no de uma separao radical entre duas ordens normativas, que se excluem. Pelo
contrrio, no pensamento kantiano ocorre uma relao de complementaridade
entre a moral e o direito.

No entanto, a teoria kantiana no desenvolveu o argumento sobre a

possvel vinculao da ideia de responsabilidade, como formulada por Kant, e a
ideia de uma ordem jurdica justa. Essa limitao da teoria kantiana tem a ver com
o entendimento de que a questo da responsabilidade encontra-se no espao do
indivduo e das relaes intersubjetivas. A prpria concepo kantiana do direito
leva-nos, entretanto, ainda que, implicitamente, a considerar a responsabilidade
moral e jurdica como constituindo o fator determinante da justia social.240

A fundamentao kantiana, lida de uma tica social ou coletiva, e

no individualista, pode ser utilizada no quadro do projeto de Paul Ricoeur,
permitindo que se faa, sob a perspectiva da teoria da justia, uma nova
leitura da responsabilidade moral e jurdica. Na verdade, como procuraremos
demonstrar, Ricoeur possibilita, atravs da anlise da ideia de responsabilidade,
uma abordagem original da teoria da justia. Para que se possa chegar ao pleno
entendimento do conceito de responsabilidade e suas repercusses para uma
teoria da justia, torna-se necessrio atentar para a indagao preliminar de
Ricoeur: quem o sujeito de direito?241

A tradio do dogmatismo jurdico define o sujeito como a pessoa fsica

ou jurdica capaz de assumir direitos e obrigaes, definidos em lei. A crtica
preliminar de Ricoeur consiste em desconsiderar essa definio, pois, a seu
ver, ela insuficiente para a construo de uma teoria da responsabilidade,
que atenda s exigncias da sociedade contempornea. Por essa razo, procura
demonstrar como uma leitura contempornea da teoria da responsabilidade
pressupe uma investigao prvia sobre a espeficidade do sujeito de direito no
plano da antropologia filosfica.

240 Ver a propsito, o argumento de HFFE, Otfried. Les Principes du Droit. op. cit.
241 RICOUER, Paul. Le Juste. Paris: ditions Esprit, 1995.

219
 O sujeito de direito, do ponto de vista antropolgico, tem por sua prpria
natureza um conjunto de valores, consubstanciados no princpio da dignidade
humana, que o tornam digno de respeito; ao mesmo tempo, e, tambm, por sua
prpria natureza, tem diferentes nveis de capacidade. Segundo Ricoeur, essas
capacidades do sujeito de direito podem determinar-se, no exclusivamente, em
razo do disposto na lei positiva, mas tambm, e principalmente, em funo da
resposta que se d seguinte questo geral: a quem se pode imputar a ao
humana?. Note-se, nesse passo, que Ricoeur abandona o espao restrito da
legalidade jurdica onde sujeito de direito o ente capaz de direitos e deveres na
ordem civil (art. 1, Novo Cdigo Civil Brasileiro) - e remete a questo para uma
indagao mais geral e abrangente.

A prpria pergunta implica na ressalva de que existem pessoas que no

podem ser responsabilizadas por seus atos ou omisses. Dessa forma, a reflexo
tico-filosfica parte da constatao de que a pessoa, precisamente por no ser
um ente imutvel no tempo histrico, somente pode ser concebida no quadro de
sua evoluo moral. Na anlise das razes da responsabilidade, Ricoeur identifica
o tema central em torno do qual se pode acompanhar e avaliar a lenta evoluo
da conscincia moral do ser humano.

O processo de evoluo da moralidade iniciou-se, na histria da

humanidade, quando o homem deu o primeiro passo em direo ao seu
aperfeioamento moral. Esse aperfeioamento formalizou-se, principalmente, na
substituio dos procedimentos de vingana por exigncias mais complexas da
justia, que iro se evidenciar na adoo do critrio da reparao dos danos
sofridos, em virtude da ao de outrem. A passagem do estado vingatrio para
um estado de justia - descrito por squilo na trilogia Orstia, escrita no sculo V
a.C. representou o que Ost242 chamou de ato fundador do direito.

A pea de squilo foi representada para uma platia ateniense, quando

Atenas estabelecia as origens da democracia e substitua a lei do talio por
um sistema de justia construdo atravs de argumentos racionais, que exigia

242 OST, Franois. Contar a Lei as fontes do imaginrio jurdico. So Leopoldo: Editora
Unisinos, 2005.

220
 provas fticas dos atos a serem julgados no contexto de uma lei comum. Nesse
contexto, que se pode constatar como nas origens da ordem jurdica do Ocidente
encontra-se a ligao umbilical entre o Direito, a Moral e o Estado Democrtico de
Direito.243

Esse momento da histria da humanidade representa, assim, a superao

do perodo da culpa grupal e a inaugurao do perodo da personalizao da
responsabilidade, definida em funo e como critrio de avaliaes, antes
de tudo morais. Essas referncias pressupem, entretanto, duas condies
de possibilidade para a sua concretizao: a aceitao do outro, como tendo
finalidades em si mesmo, e um sistema de direitos e obrigaes pr-definidos.
O agente moral passa ento a ser o indivduo definido, preliminarmente, como
aquele que tem na igualdade o critrio valorativo bsico para exercer direitos e
assumir obrigaes.

A anlise de Ricouer se desenvolve, no primeiro momento, levando em

conta a ideia clssica de responsabilidade, investigando-se o conceito fundador,
procurando demonstrar que o mesmo extrapola o campo jurdico-conceitual e situa-
se, na realidade, no campo da filosofia moral, fora do qual no ter consistncia
lgico-argumentativa. No segundo momento, Ricouer trilha o caminho oposto,
ao partir do conceito jurdico e constatar como as interpretaes realizadas
pela doutrina do direito, tornaram a ideia de responsabilidade desenraizada no
contexto social, econmico e poltico da sociedade tecnocientfica contempornea.

A ideia de responsabilidade, por sua vez, desenvolveu-se no direito

moderno em duas variantes: a primeira, no direito civil, onde a responsabilidade
foi definida como a obrigao de reparar a perda (pr-juzo) causada por uma
falta pessoal e determinada em lei; a segunda vertente, no direito penal, define
a responsabilidade como a obrigao de receber a punio prevista legalmente
em virtude de atos delituosos. Ricouer, para demonstrar a necessidade da teoria
da responsabilidade ser repensada, argumenta no sentido de que o termo da
linguagem jurdica no repercute na linguagem corrente, onde se emprega

243 ROMILLY, Jacqueline de. La Loi dans la Pense Grecque. Paris : Les Belles Lettres,
2002.

221
 a palavra de forma imprecisa e abrangente, abarcando diferentes tipos de
situaes, que no so necessariamente jurdicas. Entretanto, apesar de toda
essa elasticidade em seu emprego, a palavra responsabilidade conserva uma
referncia comum obrigao, que, na concepo de Ricoeur, excede o quadro
da reparao civil e da punio penal.

Na filosofia moral contempornea, a expresso responsabilidade aparece,

por sua vez, como tema central no pensamento de diversos autores. Hans Jonas
consagra o princpio responsabilidade,244 H. L. A. Hart245 analisa as razes
morais da punio e suas relaes com a questo da responsabilidade; Ronald
Dworkin246 se refere responsabilidade coletiva; Jean-Marie Domenach 247 situa
o conceito de responsabilidade como o fundamento de uma nova civilidade. A
responsabilidade, portanto, escreveu Henri Batifol, supe questes de ordem
filosfica, que ultrapassam as possibilidades da teoria jurdica, j que se trata
de uma noo que extrapola o prprio direito; isto porque essa ideia pressupe a
ideia de liberdade e suscita a questo da causalidade, que obriga, inelutavelmente,
a considerao da problemtica da justia.248 Ocorre, ento, a evidncia da
necessria complementao entre a moral e o direito.

Ricoeur procura reformular o conceito jurdico e o conceito moral de

responsabilidade, levando em considerao a realidade social e econmica do final
do sculo XX. Desde o ponto de vista do direito, a responsabilidade civil perdeu o
carter de punio do culpvel, dando lugar responsabilidade sem culpa, nas
palavras do filsofo francs249, fundamentada na ideia de solidariedade, muito
mais do que na necessidade de punio, que atende unicamente o objetivo de
seguridade social. Em conseqncia, a imputao da responsabilidade, que no
passado se restringia ao autor do ato imputvel, na atualidade se volta para a
vtima, privilegiando-a e garantindo o direito de indenizao. Essa mudana na

244 JONAS, Hans. Le Prncipe Responsabilit. Paris: Les ditions du Cerf, 1995.
245 HART, H.L.A. Punishment and Responsibility. Oxford: .Clarendon Press, 1970.
246 DWORKIN, Ronald. Laws Empire. op.cit..
247 DOMENACH, Jean-Marie. La Responsabilit. Paris. Hairiwe, 1994.
248 BATIFOL, Henri. Prface. In : Archives de Philosophie du Droit. 1977, tome 22.
249 RICOEUR. op. cit. p. 58.

222
 nfase da ideia de responsabilidade jurdica expressa a repercusso no campo da
teoria do direito de uma transformao no conceito moral de responsabilidade.250

No plano jurdico, o agente torna-se responsvel, preliminarmente, por

outra pessoa. Desloca-se, portanto, o foco da responsabilidade daquele que
responsvel pela ao, para um novo objeto, vale dizer, para aquele que vtima
da ao; j no se menciona a culpa, tampouco, pela via de conseqncia da
responsabilidade pessoal, seno da responsabilidade frente ao outro. Dentro
dessa perspectiva da moralidade possvel enquadrar a responsabilidade moral
de uma gerao para outra, uma responsabilidade que no se personaliza, mas
que, na expresso de Ricoeur, se inflaciona. Todas as questes relativas ao meio
ambiente, engenharia gentica e energia nuclear, podem assim, ganhar sentido
moral e repercusso jurdica quando interpretadas sob este ngulo.

Essa nova ideia da responsabilidade traz consigo trs tipos de dificuldades,

que, ao serem analisadas, permitem estabelecer uma ponte entre a teoria moral
e jurdica da responsabilidade e as teorias contemporneas da justia. Ricoeur
prope trs tipos de aporias: na nova ideia de responsabilidade torna-se difcil
identificar o autor do ato; a segunda dificuldade consiste na manuteno da
relao com a determinao no espao e o tempo de uma responsabilidade que
apresenta autores identificveis e que a assuma, o que remete s dimenses
planetrias e csmicas em que vive o homem contemporneo; finalmente, como
assegurar uma reparao quando no existe uma relao de causa e efeito
subjetiva entre o autor do ato e suas vtimas. As bases da teoria clssica da
responsabilidade jurdica mostram-se claramente insuficientes para responder
aos problemas de uma sociedade multicultural, pluralista e democrtica, como
a sociedade contempornea. O desafio para a reflexo jurdica da atualidade
consiste, assim, em elaborar uma nova teoria da responsabilidade, que se volte
para a realidade social objetiva e estabelea a sua legitimao moral e jurdica.

As trs aporias aqui apresentadas tiveram na teoria clssica respostas

diretas e imediatas. No que se refere identificao do responsvel pela ao, o
direito civil estabelecia uma relao de causa e efeito entre a ao e seus efeitos

250 HUSSON, Leon. Les Transformations de la Responsabilit. Paris: PUF, 1947..

223
 danosos. Entretanto, a complexidade das relaes sociais contemporneas fez
com que, tal ideia da individualizao da responsabilidade, em muitas situaes,
tenha se tornado problemtica, pois a vida cotidiana tecida atravs de uma
infinidade de pequenos atos, micro-decises, que se processam dentro de
estruturas impessoais e imensas; como o sistema ecolgico, a burocracia, tanto
estatal como privada e a rede do sistema financeiro, provocando o surgimento da
figura jurdica, todavia pouco estudada, da responsabilidade annima.

No tocante s repercusses da responsabilidade no tempo e no espao,

Ricoeur recorda a observao de Kant, de que a cadeia dos efeitos empricos de
nossos atos virtualmente infinita. Essa observao se adapta com perfeio
aos tempos modernos, onde as decises adquirem uma escala csmica e cujas
conseqncias podero prolongar-se por muitos sculos. O que resulta da ideia
de reparao quando no existe relao objetivada entre o autor ou os autores
de atos delituosos e as vtimas, desaparecendo aquilo que os juristas chamam de
nexo de causalidade? Essa, talvez seja a grande interrogao que se faz a respeito
da cincia e da tcnica no campo das cincias da vida.

Neste contexto, pode-se delimitar a temtica da justia, incorporando-se

na anlise do tema as reflexes de Ricoeur sobre o conceito de responsabilidade.
medida que o conceito jurdico e moral de responsabilidade tornam-se
insuficientes em seu marco clssico para solucionar os problemas da sociedade
complexa e pluralista, fica evidente a necessidade de que sejam repensados.
Desde o ponto de vista jurdico, buscou-se substituir a ideia da falta e a pena
conseqente, em virtude da prpria impossibilidade objetiva de determin-las,
pela ideia do risco e do seguro a ser pago. Essa noo aparentemente simples,
que se encontra na base dos sistemas securitrios da atualidade, permitiu que
as questes referentes justia fossem consideradas de outra maneira. Alguns
autores, como, por exemplo, Franois Ewald251, sustentam que, enquanto a ideia
de responsabilidade individual constituiu para o estado liberal o princpio de
sua regulao social, poltica e econmica, a ideia de solidariedade, como critrio
para determinao da responsabilidade, servir como o ncleo moral do estado
do bem-estar social.

251 EWALD, Franois. Histoire de ltat Providence. Paris: Grasset, 1996.

224
 Contudo, corre-se o risco de que o direito e a moral busquem superar
as deficincias encontradas pela teoria clssica da responsabilidade, atravs
de uma desculpabilidade individual absoluta, o que ter como conseqncia o
surgimento de uma sociedade de vtimas, em busca de culpados institucionais
e de indenizaes para compensar situaes socialmente injustas. Assim sendo,
trata-se de reavaliar a ideia de que a responsabilidade nasce na obrigao
moral individual e de que se realiza, exclusivamente, no campo de uma relao
intersubjetiva de onde se poderia determinar a relao de causa e efeito entre o
ato, o agente e a vtima.

a resposta terceira aporia que permite a introduo da ideia de

solidariedade na reflexo de Ricoeur. O filsofo francs emprega a distino entre
efeitos pretendidos da ao e efeitos no pretendidos ou imprevistos; alguns
socilogos chamam esses efeitos de perversos252, pois seriam conseqncias
de aes pblicas que se destinavam, no criao de problemas, seno a suas
solues. A questo consiste em distinguir na ao humana dois tipos de atitude
moral: o primeiro, atribuindo boa inteno ou boa vontade a razo suficiente
para que se desculpem todas as conseqncias danosas; e coincide com a clssica
atitude dos radicalismos contemporneos, nos quais as boas causas terminam
por justificar a negao dos bons objetivos. Por outra parte, escreve Ricoeur, a
assuno de todas as conseqncias de forma indiscriminada retorna para o
agente, no limite, tornando-o totalmente irresponsvel. Esse fatalismo encontra
sua expresso na denncia da premissa terrorista: Todos so responsveis por
tudo e culpveis por tudo!.

A soluo de Ricoeur para o problema da responsabilidade no tempo

parte da aceitao do fato de que no suficiente a extenso do imperativo
kantiano s geraes futuras, isto porque a vontade do homem tem sua origem
no foro interior da pessoa, mas se realiza atravs de atos que modificam uma
dada existncia atual, sendo a vontade responsvel. Em conseqncia, escreve
Ricoeur, a ao humana apenas ser possvel quando for considerada a dimenso
de suas conseqncias previsveis e, ao mesmo tempo, contemplar uma viso

252 BOUDON, Raymond. Efeitos Perversos e Ordem Social. Rio de Janeiro: Zahar
Editores, 1979.

225
 de longo alcance: a completa negligncia dos efeitos laterais da ao a torna
desonesta, mas uma responsabilidade ilimitada torna a ao impossvel.253

A contribuio de Ricoeur para a teoria contempornea da justia talvez

consista na possibilidade de aplicao do conceito de responsabilidade em sua
dupla dimenso ao tema. A mais relevante elaborao terica sobre a questo que
pode ser encontrada na obra de John Rawls254 prope um modelo procedimental
que, na anlise de Ricoeur, busca articular uma perspectiva deontolgica com
uma perspectiva contratualista. Mas, exatamente, o carter formal da teoria
da justia de Rawls faz que os dois princpios da justia nas palavras de seu
formulador, um ponto arquimediano para avaliar as instituies existentes,
assim como os desejos e as aspiraes por elas produzidas255 necessitem de
categorias jurdicas para que possam ser aplicados. Assim, torna-se necessrio
a construo de novos contedos jurdicos que no se podem ser identificar no
quadro da teoria geral do direito civil clssico.

Talvez o conceito de responsabilidade de Ricouer sirva para se ter uma

ponte entre a moral e a poltica, onde uma concepo do homem e da sociedade,
que contemple o individual e o coletivo de maneira integral, venha a ser o conceito
fundador dessa ordem jurdica do sculo XXI. Assim, o princpio da solidariedade
ganha um contedo jurdico, visto que em funo deste que o outro, o nosso
semelhante, surge como uma pessoa com finalidade em si mesma, a ser garantida
atravs da ordem jurdica, que deixa de ser estritamente individualista e incorpora
a dimenso da pessoa como agente moral, membro de uma coletividade e,
portanto, sujeito da vontade coletiva. No se pode esquecer e considerar o fato de
que a prpria crise da teoria da responsabilidade clssica foi provocada tendo em
vista novas realidades sociais e econmicas, que passaram a exigir a reavaliao
da ordem jurdica individualista da sociedade liberal burguesa.

A reflexo de Ricoeur aproxima-se da anlise de poucos tericos do

direito que perceberam a insuficincia da resposta dogmtica clssica para a

253 RICOUER, op. cit., p. 68.

254 RAWLS, John. A Theory of Justice. Massachusetts: Harvard University Press, 1972.
255 Ibidem, p. 520.

226
 questo da responsabilidade na contemporaneidade. Civilistas perceberam as
transformaes da responsabilidade 256 no direito moderno, ensinando como a
sua concepo, herdada do direito romano, atravs do Cdigo de Napoleo, no
lograva responder aos desafios sociais e econmicos encontrados na sociedade
pluralista e democrtica do mundo contemporneo. Pode-se mesmo explicar a
chamada crise do direito contemporneo como uma crise do conceito fundamental
da responsabilidade, que se evidencia nos obstculos encontrados pela teoria do
direito ao tentar utilizar um conceito esgotado na soluo dos novos e complexos
problemas da ps-modernidade. O direito contemporneo abre-se, assim, para
comportamentos jurdicos valorados, provocando um corte no vertical, mas
transversal do fenmeno jurdico.257

A crise conceitual, e por conseqncia normativa, para Ricouer, poder

ser superada na medida em que se busquem solues fora do mbito restrito
da dogmtica jurdica. A responsabilidade assume, no pensamento do filsofo,
a posio de um dos vetores essenciais na construo de uma ordem justa, e,
portanto, adquire sentido somente no quadro de uma reflexo moral para que
possa, inclusive, servir como categoria jurdica.

10.5 As Novas Dimenses da Responsabilidade

As biotecnologias ao mesmo tempo em que abrem perspectivas de

melhoria da vida humana, tambm podem trazer efeitos nefastos para a vida
humana. Tcnicas que tinham por objetivo principal a melhoria da sade do
homem produziram, no exerccio da medicina e nas possibilidades que abriram
para manipulaes, uma gama de intervenes que em vez de serem curativas,
tornaram-se fonte de patologias. A inquietao provocada pela aplicao de
tcnicas com conseqncias contraditrias fez com que se procurasse um
equacionamento tico que servisse na regulao dessas novas relaes sociais.
Os avanos da biotecnologia trouxeram consigo uma gama de questionamentos

256 HUSSON, Leon. op. cit.

257 FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora Renovar,
2003. p. 304.

227
 ticos, que terminaram por demonstrar a insuficincia terica dos fundamentos
da teoria clssica da responsabilidade e da justia.

A ideia de justia serviu como eixo regulador das relaes sociais na

sociedade liberal, sendo a sua concepo a justificativa ideolgica da sociedade e
do direito no estado liberal. O paradigma tico da justia prprio dessa ideia de
justia - constituiu-se, historicamente, em funo de trs valores fundamentais: a
autonomia individual, a dignidade da pessoa humana e os direitos humanos. Os
desafios morais encontrados na sociedade tecnocientfica exigiram, entretanto,
uma nova abordagem do julgamento dos atos sociais e de suas conseqncias
jurdicas, e, portanto, do sistema de responsabilizao.

A teoria tica da justia encontra-se contestada por essa realidade

tecnocientfica, produzida pela prpria sociedade liberal moderna. Isto porque,
o paradigma da teoria da responsabilidade clssica tem como ncleo central
os direitos individuais, o contrato entre duas partes e a propriedade individual.
As questes ticas na contemporaneidade transcendem o espao restrito das
relaes inter-individuais, pois em virtude da tecnocincia refletem os problemas
encontrados no mbito da ecologia, da natureza humana e do futuro da espcie
humana. As teorias clssicas, como a mais significativa dentre elas, a teoria da
justia de Rawls, no respondem aos questionamentos surgidos na conscincia
do homem contemporneo, e, portanto, a ideia de responsabilidade empregada
at ento se torna defasada. Alguns autores tm demonstrado como a teoria
da justia liberal esta a exigir uma substantivao, para alm do espao da
autonomia e dos direitos individuais.258

Em conseqncia, o processo de responsabilizao tambm ser atrado

por dois plos. De um lado a realidade tecnocientfica e de outro a judicializao
da responsabilidade em dimenses coletivas. A ideia de responsabilidade pode ser
desmembrada em trs componentes: a imputao, o sentimento e a judicializao.
A responsabilidade implica um agente moral, fazendo com que a vida tica, prpria
dos seres morais, seja caracterizada em funo da atribuio de responsabilidades

258 NUSSBAUM, Martha C. Frontiers of Justice. Massachusetts: Harvard University

Press, 2006.

228
 especficas atribuveis a cada agente moral. Essa responsabilidade tica torna-se
evidente em trs tipos de situaes: a) podemos ser responsveis em relao a
ns mesmos; b) podemos ser responsveis em relao a outrem; c) podemos ser
responsveis em relao a um estado de coisas.259

O problema moral central na contemporaneidade talvez se encontre

no cerne das indagaes ticas a respeito do progresso cientfico e tcnico,
principalmente, no campo das cincias da vida. E esse problema nuclear consiste
no embate entre duas concepes de responsabilidade. Trata-se da construo
de uma concepo humanista da tica, que seria caracterizada pela subsistncia
de duas responsabilidades, que no seriam excludentes, a responsabilidade do
bem que obriga a preservao - e a responsabilidade do melhor que determina
o progresso ou o aperfeioamento qualitativo da vida humana.260

Dessa forma, teramos uma tica que refletisse e fornecesse

argumentos para preservar o ritmo do progresso cientfico e tcnico, prprio da
contemporaneidade, e o bem maior que reside na qualidade de vida da pessoa
humana. O componente propriamente tico dessa cultura, que se constri em
torno da cincia, servir, assim, no como limitador do progresso cientfico,
mas como elemento humanizador. A teoria da responsabilidade contempornea,
especificamente levando em conta a realidade tecnocientfica, dever privilegiar
essas duas faces de uma mesma moeda.

A tentativa de normatizar o progresso e o bem no contexto da sociedade

tecnocientfica, atravs dos princpios clssicos da biotica beneficncia,
autonomia e justia torna-se insuficiente, pois esses princpios correm o risco
de serem aplicados de forma mecnica ou dogmtica. O processo de subsuno
prprio da aplicao do sistema jurdico, quando usados no julgamento tico
esvaziam o mesmo de sua dimenso maior. A biotica principialista termina por
ser uma tentativa de dogmatizar aquilo que no pode ser dogmatizado, vale dizer,

259 LADRIRE, Jean. Lthique dans lUnivers de la Rationalit. Qubec: ditions Fides,
1997. p. 155.
260 CASTILLO, Monique. La Responsabilit des Modernes. Essai sur luniversalisme
kantien. Paris : ditions Kim, 2007, p. 245.

229
 o comportamento de um agente moral. Falta na biotica principialista uma teoria
propriamente tica, que possibilite uma unidade sistemtica na sua aplicao, isto
porque esses trs princpios originam-se em trs matrizes diferentes da filosofia
moral: o da beneficncia nasce do utilitarismo de Stuart Mill; o da autonomia, da
filosofia moral de Emanuel Kant e o da justia, do contratualismo de John Rawls.

Torna-se v a tentativa de ordenar e prever todas as situaes humanas

em torno de princpios abstratos, desencarnados da real situao da pessoa
humana. A determinao da responsabilidade pressupe, assim, um procedimento
racional que no se satisfaz com a subsuno, mas mais sofisticado, pois exige
a considerao de dois momentos. O primeiro momento considera um princpio
moral universal: a ao para ser moral deve ser universalizvel no negando o
respeito devido a todos os indivduos; o segundo momento considera que as aes
somente sero responsveis e boas quando avaliam as condies e as possveis
conseqncias da interveno no mundo da vida.261

Esse paradigma tico, que Junges ressalta deitar as suas razes

no personalismo, mostra um novo caminho para o estabelecimento da
responsabilidade no campo da engenharia gentica. No se trata mais na fixao
da responsabilidade atravs de um processo de subsuno do caso a um princpio
abstrato. O procedimento exigido mais sofisticado, pois se volta para a prtica
da virtude ou da atitude moral que se assume diante da pesquisa, do paciente
e da natureza. Abandona-se, portanto, a casustica dos comits de biotica, e
constri-se em seu lugar um modelo em que a prtica das virtudes substitua os
mecanismos abstratos e intelectuais. Esse o grande desafio para a teoria da
responsabilidade na sociedade tecnocientfica: considerar a dignidade da pessoa
humana como a categoria primordial da Biotica, a servir como princpio em torno
do qual se procura responder pergunta sobre o tipo de pessoa que queremos ser
e qual a sociedade que pretendemos construir.

261 JUNGES, Jos Roque. Biotica, perspectivas e desafios. So Leopoldo: Editora

Unisinos, 1999, p. 69-70.

230
 PARTE II ESTUDO DE CASOS CONCRETOS DE
APLICAES DA FILOSOFIA DO DIREITO NAS
DECISES JUDICIAIS

11. A DECISO DO STJ SOBRE A FUNO SOCIAL

DA PROPRIEDADE, NO CASO DA FAVELA DO PULLMAN,
VISTA SOB A FUNDAMENTAO DE TOMS DE AQUINO

11.1 Consideraes Iniciais

A funo social da propriedade um dos temas tormentosos do direito

civil. Rios de tinta j foram gastos para tentar definir os contornos do que seria
essa funo social. Sendo o nosso um sistema jurdico de vis eminentemente
voluntarista, centrado no instituto do direito subjetivo, a funo social da
propriedade aparece primordialmente como uma limitao externa ao direito,
mais do que algo que seja inerente estrutura do prprio direito.

O presente tpico procura, a partir de um acrdo do Superior Tribunal

de Justia, j transitado em julgado, em que se reconheceu a prevalncia da posse
com funo social sobre a propriedade sem funo social na Favela do Pullman,
em So Paulo, discutir os fundamentos tericos da funo social da propriedade,
tal como esta vem estabelecida na Constituio da Repblica, verificando em que
medida e sob que argumentos a propriedade obriga.

Para tanto, buscou-se um referencial terico-filosfico no pensamento de

Toms de Aquino acerca da propriedade e da funo social da apropriao dos
bens exteriores. Intenta-se aqui responder a quatro perguntas bsicas: a) existe
uma funo social dos bens?; b) existe um direito dos homens apropriao
em comum dos bens exteriores, sem especificao de direito de propriedade

231
 particular por parte de indivduos, famlias ou grupos, ou seja, os bens exteriores
devem se destinar a uma finalidade comum?; c) se os bens exteriores so
destinados aos homens em comum, quais so os fundamentos pelos quais lcito
possuir as coisas como prprias?; d) vlidas as duas afirmativas anteriores, essas
assertivas se aplicam a toda sorte de bens ou somente queles que no fossem
bem administrados, suprfluos ou que, por qualquer razo, pela extenso ou pelo
mau uso, prejudicarem a outrem?

No item 9.2 do tpico, far-se- uma apresentao do acrdo, sua

diminuta fundamentao e as perplexidades que ele encerra. No item 9.3,
discute-se o ponto de partida da nossa reflexo, ou seja, a teoria aristotlica da
propriedade e sua fundamentao na sociedade poltica. No item 9.4, far-se- a
apresentao terica do pensamento de Toms de Aquino acerca da propriedade
e, finalmente, no item 9.5, sero apresentados os fundamentos tericos a nosso
ver mais relevantes para a funo social da propriedade, superando-se um certo
anacronismo terico que ainda concebe o direito de propriedade como um direito
meramente subjetivo.

11.2 Um Caso Paradigmtico: a Prevalncia da Posse

com Funo Social Sobre a Propriedade sem Funo Social na
Favela do Pullman, em So Paulo

A mudana cada vez mais vertiginosa das relaes sociais e dos processos
produtivos acarreta a rpida obsolescncia das regras fixas, a reger realidades
que j se transmudaram e no se compatibilizam mais previso legal.

Um caso paradigmtico para a fixao das balizas do que seriam os

fundamentos tericos do direito de propriedade o ocorrido na favela do Pullman,
em So Paulo, em que o Tribunal de Justia de So Paulo considerou que, naquele
caso, haveria uma prevalncia da posse com funo social sobre a propriedade
sem funo social, deciso posteriormente confirmada pelo Superior Tribunal de

232
 Justia e transitada em julgado 262
.

Na hiptese se props uma ao de reivindicao para obter a

desocupao de vrios lotes de terreno urbano ocupados, nos quais foram
erguidas habitaes e realizadas benfeitorias para fins de moradia. Eram
objetos do direito de propriedade reivindicado nove lotes situados em uma favela
consolidada, a chamada Favela do Pullman, cuja ocupao fora iniciada vinte
anos antes. Esses terrenos estavam destinados originalmente para loteamento
- Loteamento Vila Andrade - inscrito em 1955, com previso de servios de luz
e gua. No se aplicava a esta situao jurdica a usucapio especial urbana
porque, quando se instaurou a nova ordem constitucional, a ao reivindicatria
j estava proposta havia trs anos. No caso em questo, o juiz deveria analisar
a demanda com fundamento no Cdigo Civil de 1916, que estava em vigor
poca. No podendo excepcionar esgrimindo a futura usucapio especial, a lgica
jurdica estritamente civil e exegtica obrigou o juiz a emitir uma sentena para
ordenar a desocupao do imvel, somada ao pagamento relativo indenizao
e sem que os destinatrios tivessem o direito a transacionar as obras e melhoria
que haviam realizado nos terrenos.

O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, no obstante, afastando-

se do esquema jurdico civilstico tradicional, reformou a sentena e deu ganho
de causa aos apelantes, argumentando:
Loteamento e lotes urbanos so fatos e realidades
urbansticas. S existem, efetivamente, dentro do contexto
urbanstico. Se so tragados por uma favela consolidada,
por fora de uma certa eroso social deixam de existir como

262 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 75.659-SP. Civil e

Processual. Ao Reivindicatria. Terrenos de Loteamento situados em rea favelizada.
Perecimento do direito de propriedade. Abandono. CC, arts. 524, 589, 77 e 78. Matria de
fato. Reexame. Impossibilidade. Smula n. 7-STJ. I. O direito de propriedade assegurado
no art. 524 do Cdigo Civil anterior no absoluto, ocorrendo a sua perda em face do
abandono de terrenos de loteamento que no chegou a ser concretamente implantado,
e que foi paulatinamente favelizado ao longo do tempo, com a desfigurao das fraes e
arruamento originariamente previstos, consolidada, no local, uma nova realidade social
e urbanstica, consubstanciando a hiptese prevista nos arts. 589 cc 77 e 78, da mesma
lei substantiva. II. A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial
- Smula n. 7-STJ. III. Recurso especial no conhecido. Braslia, 21 de junho de 2005.
Disponvel em <www.stj.gov.br>. Acesso em 18.05.2008.

233
 loteamento e como lotes.
A realidade concreta prepondera sobre a pseudo realidade
jurdico-cartorria. Esta no pode subsistir, em razo da
perda do objeto do direito de propriedade. Se um cataclisma,
se uma eroso fsica, provocada pela natureza, pelo homem
ou por ambos, faz perecer o imvel, perde-se o direito de
propriedade.
o que se v do art. 589 do Cdigo Civil, com remisso aos
arts. 77 e 78.
Segundo o art. 77, perece o direito perecendo o seu objeto.
E nos termos do art 78, I e III, entende-se que pereceu o
objeto do direito quando perde as qualidades essenciais, ou
o valor econmico; e quando fica em lugar de onde no pode
ser retirado.
No caso dos autos, os lotes j no apresentam suas
qualidades essenciais, pouco ou nada valem no comrcio; e
no podem ser recuperados, como adiante se ver.
verdade que a coisa, o terreno, ainda existe fisicamente.
Para o direito, contudo, a existncia fsica da coisa no o
fator decisivo, consoante se verifica dos mencionados incisos
I e III do art. 78 do CC. O fundamental que a coisa seja
funcionalmente dirigida a uma finalidade vivel, jurdica e
economicamente.
Pense-se no que ocorre com a denominada desapropriao
indireta. Se o imvel, rural ou urbano, foi ocupado
ilicitamente pela Administrao Pblica, pode o particular
defender-se logo com aes possessrias ou dominiais. Se
tarda e ali construda uma estrada, uma rua, um edifcio
pblico, o esbulhado no conseguir reaver o terreno, o qual,
entretanto, continua a ter existncia fsica. Ao particular, s
cabe ao indenizatria.
Isto acontece porque o objeto do direito transmudou-se. J
no existe mais, jurdica, econmica e socialmente, aquele
fragmento de terra do fundo rstico ou urbano. Existe uma
outra coisa, ou seja, uma estrada ou uma rua, etc. Razes
econmicas e sociais impedem a recuperao fsica do antigo
imvel.
Por outras palavras, o ius reivindicandi (art. 524, parte final,
do CC) foi suprimido pelas circunstncias acima apontadas.
Essa a doutrina e a jurisprudncia consagradas h meio
sculo no direito brasileiro.

Prossegue o acrdo afirmando que:

No caso dos autos, a retomada fsica tambm invivel.
O desalojamento forado de trinta famlias, cerca de cem
pessoas, todas inseridas na comunidade urbana muito
maior da extensa favela, j consolidada, implica uma
operao cirrgica de natureza tico-social, sem anestesia,

234
 inteiramente incompatvel com a vida e a natureza do Direito.
uma operao socialmente impossvel.
E o que socialmente impossvel juridicamente impossvel.
(..) Por a se v que a dimenso simplesmente normativa do
Direito inseparvel do contedo tico-social do mesmo,
deixando a certeza de que a soluo que se revela impossvel
do ponto de vista social igualmente impossvel do ponto de
vista jurdico.
9- O atual direito positivo brasileiro no comporta o
pretendido alcance do poder de reivindicar atribudo ao
proprietrio pelo art. 524 do CC.
A leitura de todos os textos do CC s pode se fazer luz
dos preceitos constitucionais vigentes. No se concebe um
direito de propriedade que tenha vida em confronto com a
Constituio Federal, ou que se desenvolva paralelamente
a ela.
As regras legais, como se sabe, se arrumam de forma
piramidal.
Ao mesmo tempo em que manteve a propriedade privada, a
CF a submeteu ao princpio da funo social (arts. 5, XXII e
XXIII; 170, II e III; 182, 2; 184; 186; etc.).
Esse princpio no significa apenas uma limitao a mais
ao direito de propriedade, como, por exemplo, as restries
administrativas, que atuam por fora externa quele direito,
em decorrncia do poder de polcia da Administrao.
O princpio da funo social atua no contedo do direito.
Entre os poderes inerentes ao domnio, previstos no art.
524 do CC (usar, fruir, dispor e reivindicar), o princpio da
funo social introduz um outro interesse (social) que pode
no coincidir com os interesses do proprietrio.
(..) Assim, o referido princpio torna o direito de propriedade,
de certa forma, conflitivo consigo prprio, cabendo ao
Judicirio dar-lhe a necessria e serena eficcia nos litgios
graves que lhe so submetidos.
10 - No caso dos autos, o direito de propriedade foi exercitado,
pelos autores e por seus antecessores, de forma anti-social.
O loteamento - pelo menos no que diz respeito aos nove
lotes reivindicandos e suas imediaes - ficou praticamente
abandonado por mais de 20 (vinte) anos; no foram
implantados equipamentos urbanos; em 1973, havia rvores
at nas ruas; quando da aquisio dos lotes, em 19789, a
favela j estava consolidada. Em cidade de franca expanso
populacional, com problemas gravssimos de habitao no
se pode prestigiar tal comportamento de proprietrios.
O ius reivindicandi fica neutralizado pelo princpio
constitucional da funo social da propriedade. Permanece a
eventual pretenso indenizatria em favor dos proprietrios,
contra quem de direito.

235
 O Superior Tribunal de Justia, referendando a deciso da segunda
instncia paulista, considerou que o artigo 524 do Cdigo Civil de 1916 tinha de
ser interpretado em consonncia com os artigos 589, 77 e 78 do mesmo Cdigo,
os quais prevem que se perde a propriedade imvel pelo abandono, arrecadando-
se esse como bem vago, passando ao domnio do Estado em que se achar; e
que perece o direito, perecendo seu objeto, entendendo-se que pereceu o objeto
quando este perde suas qualidades essenciais ou o seu valor econmico.

Entendeu aquele Tribunal que, quando do ajuizamento da ao

reivindicatria, era impossvel reconhecer, realmente, que os lotes ainda
existiam em sua configurao original, em face do abandono, desde a criao do
loteamento. Deste modo, perdida a identidade do bem, o seu valor econmico, a
sua confuso com outro fracionamento imposto pela favelizao, resultava ento
a impossibilidade de sua reinstalao como bem jurdico no contexto atual, sendo
o caso, indubitavelmente, de perecimento do direito de propriedade. Considerou
ainda o Superior Tribunal de Justia que, embora o art. 589, pargrafo 2 do
Cdigo Civil de 1916, falasse em arrecadao do bem vago em proveito do Estado,
esse procedimento formal cederia realidade ftica em proteo aos posseiros.
Na prtica, considerou o Tribunal que desapareceu a propriedade dos autores
da reivindicatria, subsistindo to-somente a possibilidade de, porventura, uma
pretenso indenizatria contra eventuais terceiros obrigados no participantes
da demanda.

Como corrente nas decises dos Tribunais brasileiros, o importante

acrdo no discorre sobre aquilo que est implcito na deciso: uma nova teoria
da proteo possessria que o coerente desenvolvimento de uma nova teoria
da posse na qual a valorizao do elemento subjetivo contribui para a teorizao
de uma autonomia da posse em relao propriedade. A posse, como instituto
autnomo, no dependente da propriedade (como imaginava Ihering em sua
teoria objetiva), mas responde s novas exigncias sociais, criando uma janela
atravs da qual o fato vem reconhecido no ordenamento jurdico e valorado em
relao exigncia bsica, existencial do indivduo. O acrdo, intuindo no
obstante essas consideraes sociais e existenciais, aferra-se ao formalismo da
perda da realidade jurdica do loteamento e, por decorrncia, a prpria perda do
objeto do direito de propriedade pelo abandono, considerando-se que perece o

236
 direito quando perecem as qualidades ou o valor econmico do objeto.

Entretanto, as perguntas que devem ser feitas, para a plena inteligibilidade

do decisum, so aquelas relativas aos fundamentos tericos da funo social da
propriedade. A primeira delas a concernente a se saber se existe um direito
dos homens apropriao em comum dos bens exteriores, sem especificao
de direito de propriedade particular por parte de indivduos, famlias ou grupos,
ou seja, se os bens exteriores devem se destinar a uma finalidade comum. O
acrdo quer fazer crer que sim, ao dispor que, para o direito, a existncia fsica
da coisa no o fator decisivo, mas sim que a coisa seja funcionalmente dirigida
a uma finalidade vivel, jurdica e economicamente. Exemplifica ao dizer que, na
desapropriao indireta, se o imvel ocupado pela Administrao Pblica, mesmo
que ilicitamente, e ali construda uma estrada, uma rua, um edifcio pblico, no
possvel ao particular reaver mais o terreno, porque ali ele foi destinado a uma
finalidade coletiva, cabendo a este to-somente o direito indenizao. O objeto
do direito transmuda-se. No existe mais, jurdica, econmica e socialmente,
aquele fragmento de terra do fundo rstico ou urbano. Existe uma outra coisa,
ou seja, uma estrada ou uma rua, etc. Razes econmicas e sociais impedem a
recuperao fsica do antigo imvel. O ius reivindicandi impossibilita-se.

Analogamente, se um terreno deixa de ser utilizado pelo proprietrio por

mais de 20 anos e ocupado por trinta famlias que a moram, valorizam-no pelo
trabalho e realizam benfeitorias, deixa de existir como realidade jurdica:
Loteamento e lotes urbanos so fatos e realidades
urbansticas. S existem, efetivamente, dentro do contexto
urbanstico. Se so tragados por uma favela consolidada,
por fora de uma certa eroso social deixam de existir como
loteamento e como lotes.
A realidade concreta prepondera sobre a pseudo realidade
jurdico-cartorria. Esta no pode subsistir, em razo da
perda do objeto do direito de propriedade.

Caracterizado que a finalidade comum nsita ao direito de propriedade,

a pergunta a ser respondida a seguir a de que, sendo a primeira premissa
verdadeira, de que os bens exteriores so destinados aos homens em comum,
quais so os fundamentos pelos quais lcito possuir as coisas como prprias?
O acrdo parece indicar que determinada forma de uso no legitimaria o direito
propriedade:

237
 Assim, o referido princpio torna o direito de propriedade, de
certa forma, conflitivo consigo prprio, cabendo ao Judicirio
dar-lhe a necessria e serena eficcia nos litgios graves que
lhe so submetidos.
No caso dos autos, o direito de propriedade foi exercitado,
pelos autores e por seus antecessores, de forma anti-social.
O loteamento - pelo menos no que diz respeito aos nove
lotes reivindicandos e suas imediaes - ficou praticamente
abandonado por mais de 20 (vinte) anos; no foram
implantados equipamentos urbanos.

Por outro lado, outra forma de atuao sobre a coisa legitimaria a sua
apreenso como prpria:
No caso dos autos, a coisa reivindicada no concreta, nem
mesmo existente. uma fico.
Os lotes de terreno reivindicados e o prprio loteamento
no passam, h muito tempo, de mera abstrao jurdica. A
realidade urbana outra. A favela j tem vida prpria, est,
repita-se dotada de equipamentos urbanos. L vivem muitas
centenas, ou milhares, de pessoas. S nos locais onde
existiam os nove lotes reivindicados residem 30 famlias.
L existe uma outra realidade urbana, com vida prpria,
com os direitos civis sendo exercitados com naturalidade.
O comrcio est presente, servios so prestados, barracos
so vendidos, comprados, alugados, tudo a mostrar que o
primitivo loteamento hoje s tem vida no papel.

Respondidas essas indagaes, deve-se esclarecer se tais premissas

aplicar-se-iam a toda sorte de bens ou somente queles que no fossem bem
administrados, suprfluos ou que, por qualquer razo, pela extenso ou pelo mau
uso, prejudicarem a outrem.

Deste modo, resumindo o anteriormente dito, o esclarecimento acerca de

quais so os fundamentos tericos da funo social da propriedade passa pela
resposta a esses quatro questionamentos: a) existe uma funo social dos bens?;
b) existe um direito dos homens apropriao em comum dos bens exteriores,
sem especificao de direito de propriedade particular por parte de indivduos,
famlias ou grupos, ou seja, os bens exteriores devem se destinar a uma finalidade
comum?; c) se os bens exteriores so destinados aos homens em comum, quais
so os fundamentos pelos quais lcito possuir as coisas como prprias?; d)
vlidas as duas afirmativas anteriores, essas assertivas se aplicam a toda sorte
de bens ou somente queles que no fossem bem administrados, suprfluos ou

238
 que, por qualquer razo, pela extenso ou pelo mau uso, prejudicarem a outrem?

Para que seja possvel responder a tais indagaes, necessrio, quero

crer, retroagir aos pensadores que tambm procuraram, nas condies do passado
mas com a perspectiva filosfica do futuro, fazer frente a tais perplexidades e,
particularmente, filosofia de Toms de Aquino no que concerne matria da
propriedade.

11.3 O Ponto de Partida Aristotlico

Para falar da concepo de direito e justia em Toms de Aquino, mister

retornar ao seu ponto de partida, a filosofia aristotlica e a concepo dos gregos
acerca do direito.

Para os gregos, o direito um objeto exterior ao homem, uma coisa,

a mesma coisa justa (ipsa iusta res) que constitui o trmino do atuar justo de
uma pessoa, a finalidade da virtude da justia. A conduta justa do homem justo
(dikaios) a justia em mim, subjetiva, enquanto que o direito (dikaion) a justia
fora de mim, no real, a prpria coisa justa, objetiva. O direito est assim fora do
homem, in re, nas coisas justas, de acordo com uma determinada proporo, o
justo meio objetivo.

O direito , desta forma, uma relao entre substncias, por exemplo,

entre casas e somas em dinheiro que, numa cidade, repartem-se entre seus
proprietrios. O direito , com efeito, uma coisa exterior que se extrai de uma
natureza relacional entre duas ou mais pessoas que disputam bens, encargos e
honras.

Assim, em um litgio, o direito ser a justa parte que corresponde a cada

uma das pessoas envolvidas nele, o que significa reconhecer que no somente
resulta impossvel conceb-lo margem das relaes interpessoais (por exemplo,
na solido de Robinson Cruso em sua ilha) seno que, tambm, este direito

239
 necessariamente finito, limitado ( a parte justa de uma relao concreta).263

Aristteles intenta, em tica a Nicmaco, formular uma definio

universal de justia (dikaiosun). A justia (dikaiosun) pode ser definida em dois
sentidos principais denominados justia geral e justia particular. Por justia
geral, designa-se por justo toda conduta que parece conforme lei moral; e, nesse
sentido, a justia inclui todas as virtudes, uma virtude universal. Aristteles
no rejeitou totalmente essa acepo ampla, antes mostrou a sua razo de ser
por que podamos ser levados a qualificar toda virtude, mesmo a temperana e
a coragem, com a palavra justia. O sentido geral de justia corresponde, deste
modo, condio que os gregos chamavam dikaios, o homem justo. O qualificativo
dikaios expressava a pessoa que possua uma superioridade moral em relao
maioria das outras por ter adquirido o conjunto das virtudes morais.

Aristteles observava que esse sentido geral de justia no tinha uma

relao direta com o direito, uma vez que no cabia aos juzes conduzir os
cidados perfeio moral, mas resolver os seus litgios relativos aos bens e
cargas presentes na vida social. A justia geral, nessa acepo larga, aplica-se
a toda conduta conforme lei moral; nesse sentido a justia geral a prpria
moralidade, inclui todas as virtudes, a virtude universal.

A justia particular, pelo contrrio, uma parte da justia geral e, tomada

nesse sentido, no se refere ao dikaios (o homem justo), mas ao to dikaion (a coisa
justa). Uma pessoa teria a virtude da justia em sentido particular se praticasse
o justo, no se fosse justo: repetindo, o dikaios seria a justia em mim, subjetiva;
o dikaion a justia fora de mim, na realidade, objetiva. Da constatao e estudo
da virtude da justia particular definio da tarefa judicial vai pouco espao:
analisar a justia particular definir a arte do direito.

O ato prprio da justia particular no ficar com mais, nem com menos
do que lhe corresponde, de modo que seja bem realizada, numa comunidade
social, a repartio dos bens e das cargas. Dizemos de um homem que ele justo

263 CABANILLAS, Renato Rabbi-Baldi. La filosofa jurdica de Michel Villey. Pamplona :

Universidad de Navarra, 1990, p. 158/160.

240
 especialmente para significar que ele tem o hbito de no tomar mais do que a
sua parte dos bens que se disputam em um grupo social ou menos que sua parte
do passivo, dos encargos, do trabalho.

A definio do direito traa os trs aspectos essenciais da tarefa judicial

ou da arte do direito: 1) a repartio, b) os bens externos, c) o grupo social. A
repartio o objetivo da arte do direito; os bens externos a sua matria; e o
grupo social o seu campo de aplicao.

O dikaion (direito), em grego clssico, uma palavra de gnero neutro,

que indica uma coisa e no uma pessoa. Significa, portanto, a coisa justa, e
no a pessoa justa. A coisa justa aquela que deve ser atribuda pessoa que a
merece. A conduta justa do homem justo (dikaios) a justia em mim, subjetiva,
o direito (dikaion) a justia fora de mim, no real, a prpria coisa justa, objetiva.
O direito est assim fora do homem, in re, nas coisas justas, de acordo com uma
determinada proporo, o justo meio objetivo.

Em um litgio, o direito ser a justa parte que corresponde a cada uma

das pessoas envolvidas nele. Pode ser uma vantagem ou uma desvantagem. Na
viso aristotlica, a atribuio de uma sano um direito. Por exemplo: o direito
penal no tem por funo - ainda que alguns o pretendam - proibir o homicdio,
o roubo ou o infanticdio; essas proibies competem moral. Um jurado ou o
Cdigo Penal repartem as penas, a cada um a pena que lhe corresponde.

O to dikaion uma proporo (reconhecida como boa) entre coisas

repartidas entre pessoas; um proporcional (termo neutro), um analagon. O direito
consiste numa igualdade, um igual (ison).

Aristteles acrescenta tambm ao to dikaion o justo meio (meson). O justo

meio o que exige maior esforo. mais fcil deixar completamente de beber do
que ficar na medida justa. O justo meio no uma baixada, mas um pico, o mais
difcil de atingir, entre dois lados de facilidade. A virtude da justia est no justo
meio: se sou justo porque eu no sou nem muito vido de aumentar minha
parte, nem muito desleixado para no fazer valer meus direitos. O direito , pois,
um meio, um justo meio objetivo, nas coisas, in re.

241
 Para os gregos, o kosmos ordenado, implica uma ordem. O mundo
no somente constitudo de causas eficientes ou por suas causas materiais,
mas tambm por causas formais ou finais. Como o vaso do oleiro, ele formado
em funo de uma finalidade. Pode-se dizer que cada ser particular tem uma
natureza. E esta natureza o que este deve ser, sua forma, seu fim, segundo o
plano da Natureza. Como explica Aristteles:
A sociedade que se formou da reunio de vrias aldeias
constitui a Cidade, que tem a faculdade de se bastar a si
mesma, sendo organizada no apenas para conservar a
existncia, mas tambm para buscar o bem-estar. Esta
sociedade, portanto, tambm est nos desgnios da natureza,
como todas as outras que so seus elementos. Ora, a natureza
de cada coisa precisamente seu fim. Assim, quando um
ser perfeito, de qualquer espcie que ele seja - homem,
cavalo, famlia -, dizemos que ele est na natureza. Alm
disso, a coisa que, pela mesma razo, ultrapassa as outras e
se aproxima mais do objetivo proposto deve ser considerada
a melhor. Bastar-se a si mesma uma meta a que tende toda
a produo da natureza e tambm o mais perfeito estado264

Num sentido prximo, a palavra natureza pode tambm designar esse

princpio, essa fora, esse instinto inato que, segundo tal filosofia, impulsiona o
ser a realizar seu fim. A observao da natureza , portanto, mais que a observao
dos fatos da cincia moderna. No neutra e passivamente descritiva, implica o
discernimento ativo dos valores. Isso equivale a distinguir o que justo segundo
a natureza do que , do mesmo ponto de vista, ruim e injusto.

Aristteles distinguia duas fontes das quais o direito poderia provir: a

natureza (physis) e o convnio humano (nomos). O direito natural a coisa justa
proveniente da natureza das coisas tomada em si mesma e tambm no modo
em que se encontram dispostas na vida social. O direito positivo a coisa justa
posta, estabelecida socialmente pelo convnio humano, em consonncia com
o que se percebe na natureza. A soluo jurdica de um caso concreto deve,
normalmente, ser obtida atravs do recurso conjunto a estas duas fontes, que
no so consideradas opostas, mas complementares: por um lado o estudo da
natureza e, num segundo momento, a precisa determinao do legislador ou do
juiz. No h, portanto, oposio entre o justo natural e as leis escritas do Estado;

264 ARISTTELES. A Poltica. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 4.

242
 ao contrrio, as leis do Estado exprimem e completam o justo natural. O direito
natural um mtodo experimental. O direito natural para Aristteles flexvel,
no tem concluses rgidas, avana por posies flutuantes e mais ou menos
vagas.

Aristteles distingue as duas espcies de operaes onde a justia procura

se exercer: a justia distributiva e a justia comutativa.

O ofcio primeiro da justia o de proceder distribuio dos bens, das

honras e dos encargos pblicos entre os membros da polis. Nas distribuies, o
devido se determina em relao finalidade do repartido e relao dos sujeitos
com essa finalidade. O que mede a igualdade da repartio a proporo entre
os sujeitos distintos e os bens repartidos. A igualdade no tratamento dos doentes
no est em dar a todos eles os mesmos medicamentos, mas est em dar a cada
um os medicamentos de que necessita. Essa a igualdade proporcional, uma
igualdade geomtrica entre duas fraes.

Na tarefa de atribuir um determinado benefcio ou uma determinada

carga a uma pessoa, preciso, em primeiro lugar, atentar para o objetivo que
aquele benefcio ou carga vem a cumprir na conjuntura social em que se encontra
e, num segundo momento, verificar se aquela pessoa ocupa uma situao social
condizente com a finalidade inscrita ao benefcio ou carga naquela conjuntura
social. Deste modo, a justia distributiva consiste em tratar os verdadeiramente
iguais como iguais e os desiguais como desiguais na medida em que se desigualam.

So os seguintes os critrios da distribuio: a) a condio; b) a capacidade

das pessoas em relao aos encargos; c) a aportao de bens coletividade e d)
a necessidade.

A condio ter relevncia quando em uma coletividade existam diversas

formas ou tipos pertencentes a ela (classes e membros) Ex: diferente na famlia a
condio do pai e do filho. Ao pai se deve ento coisas diversas (respeito, obedincia
etc.). Tambm em relao s funes diversas ocupadas pelos distintos membros
da coletividade so pertinentes coisas diversas. Corresponde a cada qual o que
pertence sua funo.

243
 A proporo de justia, no que atine capacidade das pessoas em
relao aos encargos, consiste em impor as cargas e distribuir as funes
proporcionalmente capacidade. Ex: correo da tabela de imposto de renda,
no se taxando o mnimo existencial como renda tributvel.

Na aportao de bens coletividade justo que quem mais aporta

coletividade deve receber mais. Ex: justo que quem mais trabalha receba um
maior salrio.

Finalmente, na necessidade, justo que receba mais quem mais o

necessita. Mas s justo esse critrio quando a necessidade est em relao com
a finalidade da coletividade e se combina com os restantes critrios. Quando no
se do as indicadas condies, o remdio da necessidade no prprio da justia,
seno de outras virtudes como a solidariedade, a liberalidade ou a misericrdia.

A justia comutativa a outra espcie da justia particular, a que zela

pela retido das trocas, pela igualdade aritmtica em matria de intercmbio de
bens. No intercmbio de bens, a relao de igualdade d-se quando a coisa que
se deve dar igual em quantidade e qualidade (ou valor) que saiu da esfera
do sujeito de atribuio. Na sano em decorrncia do intercmbio de bens, o
ofcio do juiz o de calcular uma restituio igual ao dano que foi suportado.
A igualdade absoluta entre as coisas na justia comutativa tem sua base na
igualdade entre as pessoas, tal como se apresentam nessas relaes de justia.
Em efeito, todas as pessoas se apresentam perante o outro em sua nuda condio,
que exatamente igual em todos. O campo de aplicao do justo a cidade; para
Aristteles o direito se realiza levando-se em considerao o conjunto da cidade.

O direito antigo, assim pensado, no rigorosamente individual; no

supe para o indivduo somente um ativo, s vantagens; meu direito, isso que me
deve ser dado, isso que eu mereo, no subjetivo, no se refere somente a um
indivduo, implica necessariamente uma relao entre indivduos. o resultado
de uma repartio. Na dico de Aristteles, o direito apenas um atributo da
minha pessoa, no exclusivamente meu na medida em que primordialmente
o bem de outrem:

244
 Considera-se que a justia, e somente ela entre todas as
formas de excelncia moral, o bem dos outros; de fato, ela
se relaciona com o prximo, pois faz o que vantajoso para
os outros, quer se trate de um governante, quer se trate de
um companheiro da comunidade.265

O direito - o justo de cada um - emerge de uma repartio concreta, uma

proporo (justa, um igual [ison] ou analagon, termo gramaticalmente neutro).
Essa igualdade expressa, consoante a matemtica grega, uma cosmoviso
integrada da totalidade, no a constatao de uma simples equivalncia de fato
entre quantidades, mas revela a harmonia, o valor do justo, uma certa ordem que
se discerne no caso mesmo e que se acha em conexo, em ltima instncia, com
a ordem geral do mundo que a matria da justia geral. O direito nesse contexto
no , seno, uma coisa exterior ao sujeito, uma certa igualdade que reside nas
coisas, na realidade, in re, e que se extrai da observao da natureza:
uma outra passagem da tica, que trata do conhecimento
do contedo da justia. Sabe-se a primeira resposta de
Aristteles: ns extramos, de resto, o justo da observao da
natureza: ele as leis constitudas segundo a natureza. H
um justo, h um direito natural. Ao mtodo subjetivo, que
pretende deduzir a justia dos princpios da razo interna,
vem se opor um outro mtodo, que a procura fora de ns
mesmos, no mundo exterior. Ns estamos aqui no corao
da doutrina do direito natural (traduo livre).266

O direito no pode ser estimado seno do processo de interrogao da

natureza, de tentar reencontrar a ordem que ela acolhe; ordem esta objetiva,
e, portanto, jurdica. Para o direito antigo, s a natureza suscetvel de dar s
questes dos juristas respostas substanciais.

No que concerne ao direito de propriedade, Aristteles prev trs

combinaes entre a propriedade e o seu uso: a) propriedade privada e uso comum;
b) propriedade comum e uso privado e c) propriedade e uso comuns.267 Ele no
cogita da propriedade privada e de uso privado. Para Aristteles, a justificao

265 ARISTTELES. tica a Nicmaco. 4. ed. Braslia : Universidade de Braslia, 2001,

p. 93.
266 VILLEY, Michel. Abrg du droit naturel classique. Archives de Philosophie du Droit.
Paris, n. 06, p. 25-72, 1961, p. 45.
267 ARISTTELES. A Poltica. op. cit., p. 19-31.

245
 da propriedade diz respeito perspectiva da poltica, ou seja, ela encarada
como um requisito para a vida virtuosa do cidado. Trs so os argumentos
desenvolvidos por Aristteles na Poltica para justificar a propriedade. Na Poltica,
I.4-10, ele defende a propriedade na perspectiva da casa; depois, na Poltica II.5,
discutido o sistema de propriedade que melhor convm cidade; e, por fim, na
Poltica VII.9-10, estabelecida uma conexo entre propriedade e cidadania.

Na perspectiva da casa, Aristteles apresenta uma justificao

instrumental da propriedade: aquele que est frente do governo da casa
necessita da propriedade para desempenhar a sua funo, a qual consiste em
prover ao sustento desta. Trs aspectos sobressaem no tratamento da propriedade
nesse mbito da casa: a propriedade uma relao dominial, um dos poderes do
senhor da casa sobre escravos, mulher e filhos; o segundo aspecto o de que a
propriedade uma propriedade do senhor da casa, para realizar as funes desta
e no do indivduo enquanto tal; o terceiro aspecto o de que essa aquisio
da propriedade natural em contraposio s aquisies artificiais, derivadas
do comrcio. Aristteles contrasta a arte de aquisio que visa satisfazer s
necessidades da casa e o carter ilimitado das formas de aquisio prprias do
comrcio.268

Aristteles condena a aquisio artificial ou crematstica que ele identifica

com o comrcio. Esclarece que as coisas possuem dois usos, um que prprio
e conforme sua destinao e outro desviado para algum outro fim. Para ele, o
comrcio artificial e, assim, a propriedade deve assegurar uma vida boa e no
se destina troca ilimitada.269

Na Poltica II.5, Aristteles justifica a propriedade j no no contexto da

casa, mas no mbito da cidade e intenta responder seguinte pergunta: deve a
propriedade ser tida em comum pelos cidados ou em privado?

268 BRITO, Miguel Nogueira de. A justificao da propriedade privada numa democracia
constitucional. Coimbra: Almedina, 2007, p. 69-71.
269 ARISTTELES. A Poltica. op. cit., p. 23.

246
 Aristteles justifica a sua preferncia pela opo que consiste em
combinar a propriedade privada e o uso comum com base nas seguintes razes:
a) a propriedade comum d origem a discusses e reclamaes sobre o modo de
distribuir as coisas; b) a propriedade comum favorece a negligncia de cada um no
tratamento das coisas de todos e, pelo contrrio, a propriedade privada estimula
que cada um se dedique ao que lhe prprio; c) a propriedade privada estimula
os prazeres naturais, em particular o amor prprio; d) a propriedade privada
favorece a amizade, pelo prazer que constitui ajudar e obsequiar os amigos; e) a
propriedade privada torna possvel o exerccio das virtudes, como a generosidade
e a moderao.270

Deste modo Aristteles professa o entendimento que a propriedade deve

ser, de um modo geral, privada, mas comum quanto ao seu uso. O uso comum no
altera a natureza essencialmente privada da propriedade, mas antes a pressupe.

Assim, Aristteles no um defensor do carter sagrado da propriedade

privada. Impem-lhe limites. Embora prefira, pelas razes apontadas atrs,
a propriedade privada, combina-a com o uso comum e com a partilha no
obrigatria do uso dos bens, assente no exerccio da virtude da generosidade.
Alis, o Estado ideal de Aristteles assegura alguns servios pblicos a todos
os cidados, ricos ou pobres: educao, refeies, justia e segurana. Cabe,
tambm, aos cidados mais ricos a distribuio de uma parte das suas receitas
pelos cidados mais pobres, no como uma exigncia do Estado, mas como uma
conseqncia dos bons costumes. Aristteles d o exemplo de Esparta, onde a
posse da propriedade individual, mas onde se faz o uso comum dela quando
necessrio. A, os escravos so usados em comum e, quando necessrio, tambm
os cavalos. Embora cada cidado tenha a sua propriedade, uma parte dela para
uso dos amigos, outra parte para uso de todos e, por fim, uma terceira parte s
para uso pessoal.

Finalmente, Aristteles aponta uma outra razo de peso para explicar

sua preferncia pela propriedade privada dos bens e pelo seu uso comum: alm
do mais, h um imenso prazer gerado pela posse da propriedade. Outra razo

270 BRITO, Miguel Nogueira de. op. cit., p. 73.

247
 derivada daquela o prazer que os amigos tiram da ajuda prestada aos amigos.
Aqui, Aristteles invoca a importncia da virtude da amizade para a vida boa
e a eudaimonia. Sem propriedade privada, os amigos ver-se-iam incapazes de
acudir s necessidades dos amigos e de colocar ao servio deles alguns dos bens:
um ponto adicional que se tira grande prazer fazendo favores aos amigos, aos
estranhos e aos scios e isto s possvel quando se tem propriedade prpria.
Sem propriedades privadas, os cidados ficariam impedidos de exercer duas
virtudes essenciais vida boa: a amizade e a liberalidade.

Por fim, Aristteles define o mbito subjetivo da propriedade, ou seja,

quem deve ser proprietrio. Para Aristteles, a cidadania deve ser restrita, no
contexto da melhor cidade, queles que tm a capacidade natural, a virtude e
a disponibilidade de desempenhar as funes militares e judicial-deliberativas.
Segundo Aristteles, conveniente que as propriedades estejam em mos dessas
pessoas, pois necessrio que os cidados tenham uma abundncia de recursos
e estas pessoas (os militares e os que deliberam) so os cidados. As classes
vulgares, dos trabalhadores manuais, no participam da cidadania. Por outro
lado, a felicidade da cidade, necessariamente acompanhada da virtude, deve ser
extensvel a todos os cidados e no apenas a alguns. Assim, na cidade ideal,
todos os cidados devem ser proprietrios e apenas eles o devem ser, tanto mais
que os membros das classes vulgares so escravos ou estrangeiros.271

Para Aristteles, a propriedade justifica-se no mbito da poltica e os

regimes polticos so naturais. Se a poltica tem como finalidade a vida justa e
feliz, isto , a vida propriamente humana digna de seres livres, ento inseparvel
da tica. inconcebvel para ele a tica fora da comunidade poltica, pois nela
a natureza ou essncia humana encontra sua realizao mais alta. Aristteles
valoriza a praxis definindo-a como ao voluntria de um agente racional em vista
de um fim considerado bom. A praxis por excelncia a poltica. Considerava ele
na tica a Nicmaco:
Se, em nossas aes, h algum fim que desejamos por ele
mesmo e os outros so desejados s por causa dele, e se
no escolhemos indefinidamente alguma coisa em vista de
uma outra (pois, nesse caso, iramos ao infinito e nosso

271 BRITO, Miguel Nogueira de. op. cit., p. 76/77.

248
 desejo seria ftil e vo), evidente que tal fim s pode ser o
bem, o melhor dos bens. Se assim , devemos abarcar, pelo
menos em linhas gerais, a natureza do Bem e dizer de qual
saber ele provm. Consideramos que ele depende da cincia
suprema e arquitetnica por excelncia. Ora, tal cincia
manifestamente a poltica, pois ela que determina, entre
os saberes, quais so os necessrios para as Cidades e que
tipos de saberes cada classe de cidados deve possuir A
poltica se serve das outras cincias prticas e legisla sobre
o que preciso fazer e do que preciso abster-se; assim
sendo, o fim buscado por ela deve englobar os fins de todas
as outras, donde se conclui que o fim da poltica o bem
propriamente humano. Mesmo se houver identidade entre
o bem do indivduo e o da Cidade, manifestamente uma
tarefa muito mais importante e mais perfeita conhecer e
salvaguardar o bem da Cidade, pois o bem no seguramente
amvel mesmo para um indivduo, mas mais belo e mais
divino aplicado a uma nao ou Cidade.272

Assim, Aristteles subordina o bem do indivduo ao bem da polis. Esse

vnculo interno entre tica e poltica significava que as qualidades das leis e do
poder dependiam das qualidades morais dos cidados e vice-versa, das qualidades
da Cidade dependiam as virtudes dos cidados. Somente na Cidade boa e justa os
homens poderiam ser bons e justos; e somente homens bons e justos so capazes
de instituir uma Cidade boa e justa.

Deste modo, para Aristteles no h virtude sem propriedade, mas, ao

mesmo tempo, no h propriedade sem virtude. Para Aristteles h um carter
inconcilivel entre comrcio e vida poltica e, pelo contrrio, uma conexo
ntima entre a casa como unidade econmica e a cidade. A aquisio ilimitada,
caracterstica do comrcio, inconcilivel com a vida poltica orientada para a
virtude.273

Portanto, Aristteles coloca limites propriedade privada, submetendo-a

ao interesse comum. Alis, toda a tica aristotlica constitui a defesa da primazia
do bem comum face aos interesses particulares. Ele distancia-se de Plato ao
estabelecer os requisitos para a unidade cvica da polis. Esta no passaria, como

272 ARISTTELES. tica a Nicmaco. op. cit., p. 17.

273 BRITO, Miguel Nogueira de. op. cit., p. 88.

249
 para Plato, pelo estabelecimento de leis forando o comunismo, mas por uma
educao pblica atravs da qual se forma o carter dos cidados e, ao mesmo
tempo, se permite que os mesmos atuem com independncia, designadamente
atravs do controle de sua propriedade. Uma vez que a educao tica constitui
uma tarefa absolutamente necessria ao processo de aquisio das virtudes do
carter pelas novas geraes, tal empreendimento no pode ser deixado entregue
apenas s famlias. Aristteles defende que a educao deve ser uma tarefa da
polis e que as leis devem ser um instrumento de promoo das virtudes do carter,
punindo, quando necessrio, os comportamentos considerados vis e exortando
as pessoas a obedecerem retido, impondo os necessrios corretivos a quem se
desviar dela.

Em concluso, para Aristteles a propriedade encontra-se subordinada

poltica, condio necessria de existncia da polis e, precisamente por esta
razo, a cidade no pode violar as vidas privadas dos cidados e deve respeitar
a sua propriedade, sob pena de subverter as bases de sua prpria existncia.274

11.4 A Propriedade em Toms de Aquino

Resgatando o pensamento grego, Toms de Aquino considera tambm

que a natureza humana age em direo a um fim. Esse fim, porm, no apenas
a realizao do homem na polis, a eudaimonia. O finalismo de Toms de Aquino
no termina na perfeio do Estado. Para Toms, o animal vive e o homem vive
para. No apenas para a polis, mas para um destino superior e transcendente: o
novo cu e a nova terra. o prestgio, o engrandecimento e, ao mesmo tempo, a
superao da filosofia grega. Para ele, a civitas um meio, no um fim:
Sendo o fim ltimo da vida humana a felicidade ou a
beatitude (cujo objeto o sumo bem, soberano e infinito -
Q.2, art.VIII), h de por fora, a lei dizer respeito, em mximo
grau, ordem da beatitude.
Demais a parte ordenando-se para o todo, como o imperfeito
para o perfeito; e sendo cada homem parte da comunidade
perfeita, necessria e propriamente, h de a lei dizer respeito

274 BRITO, Miguel Nogueira de. op. cit., p. 91.

250
 ordem para a felicidade comum.275

A referida ideia do homem como parte, estar subordinado ao todo social,

expressa em termos bastante semelhantes daqueles preconizados por Aristteles.
A subordinao moral do indivduo sociedade, a superioridade metafsica e
moral do corpo social sobre o individual, do bem comum sobre o bem particular
perfeitamente fundamentada, eis que:
a sociedade desfruta, pois, de uma superioridade ontolgica
sobre o indivduo. graas a ela, com efeito, que o homem
pode conservar-se, e expandir as fontes de sua natureza;
o homem necessita do concurso da sociedade para ser
plenamente homem. graas a ela ainda que o homem
pode desenvolver suas qualidades especiais e individuais
como arteso, patro, magistrado, homem poltico. Em
uma palavra, a sociedade, na sua complexidade, realiza
a perfeio mxima da espcie. Ela tem, pois, valor em si
e por si; Ela soberanamente digna de ser amada, e seu
bem, sendo o bem da espcie, a coloca acima do bem dos
indivduos.276

Deste modo, em Toms de Aquino no ocorre a diluio da pessoa dentro

do contexto social. A superioridade do todo social s existe na medida em que
proporciona s partes condies de, em conjunto, perfazendo o prprio todo,
alcanar esse fim do modo mais perfeito. Assim, autoridade social, na qualidade
de representante desse todo, no lcito exigir das partes subordinao naquilo
que contrarie a ordem natural das mesmas partes relativamente aos fins a que se
destinam. Entende assim Toms de Aquino que toda lei contrria razo mais
uma iniqidade que uma lei e, em tese, no obriga no foro da conscincia:
As leis injustas podem s-lo de dois modos. Um modo, por
contrariedade ao bem humano... e o podem ser: pelo fim,
como quando um chefe impe leis onerosas aos sditos...;
ou tambm pelo autor, quando impe leis que ultrapassam
o poder que lhe foi concedido; ou ainda pela forma, p. ex.,
quando impe desigualdade, nus ao povo... E estas so,
antes, violncias que leis, pois como diz Santo Agostinho,
no se considera lei o que no for justo.

275 AQUINO, TOMS DE. Suma Teolgica. I. II. v. 4. So Paulo: Edies Loyola, 2005,
q. 90, a.2.
276 AQUINO, TOMS DE. Suma Teolgica. I. II. v. 4. So Paulo: Edies Loyola, 2005,
q. 50, 4.

251
 Por onde tais leis no obrigam no foro da conscincia,
salvo, talvez, para evitar escndalo ou perturbaes...
(naturalmente, entendemos ns, quando isso venha a
constituir um mal maior). De outro modo, as leis podem
ser injustas por contrariedade com o bem divino... E tais
leis de modo algum devem ser observadas, porque, como
diz a Escritura, importa obedecer antes a Deus que aos
homens. 277

Na questo das relaes entre o todo social e as pessoas que lhe so partes,
o todo ali referido do tipo prtico, que se realiza em funo de um fim, em virtude
da consecuo de um bem. Na verdade, um conjunto de foras individuais,
particulares, que se articulam e se unem sob uma ordem comum, na perspectiva
de produzir um fim transcendente, superior a todas as energias particulares das
quais ela produto. Na verdade, seria a juno das partes, que se unem sob uma
direo comum, formando um todo, visando uma realizao coletiva. Assim, cada
pessoa, sem renunciar procura do seu prprio bem, contribui com a sua fora,
fornece parte da sua energia, submetendo-se consciente e voluntariamente ao
conjunto e sua finalidade.

A discusso da propriedade em Toms de Aquino se d nos quadros da

lei natural, na qual tem a sua referncia mais expressiva.

Consoante bem gizado por Daniel Pcego, a definio tomista de lei

essencialmente certa regra e medida dos atos, segundo a qual algum levado a
agir ou apartar-se da ao.278 Como a razo a norma suprema dos atos humanos,
cabendo a ela orden-los ao fim, patenteia-se que a lei algo pertencente razo.

Nesse sentido, a lei natural nada mais do que o exerccio participativo

da criatura racional na lei eterna, mediante certos princpios comuns. natural
porque no procede de fatores culturais, mas da estrutura psicolgico-moral do
ser humano. Por isso, pode ser dita universal e imutvel. Pode ser definida como o

277 AQUINO, TOMS DE. Suma Teolgica. I. II. v. 4. op. cit., q. 96, 4.
278 PCEGO, Daniel Nunes. A lei e a justia na Suma Teolgica. Revista Aquinate.
Eletrnica. 2008, vol.6, p.160-178. ISSN 1808-5733. pp. 165/167. Disponvel em <http://
www.aquinate.net/p-web/Revista-Aquinate/Artigos-pdf/Artigos-6-edicao/Artigo%20
9-Pecego.pdf >. Acesso em 25.05.2008.

252
 conjunto de leis racionais que expressam a ordem das tendncias ou inclinaes
naturais aos fins prprios do ser humano, aquela ordem que prpria do homem
enquanto pessoa. Por isso, Toms poder afirmar que os preceitos do Declogo
so os primeiros preceitos da lei, aos quais a razo natural presta imediato
assentimento como aos princpios mais evidentes de todos.

O homem tem um ser objetivo e, na medida em que a ordem moral

a ordem do ser, a moralidade consiste em uma ordem objetiva e no um mero
produto imanente da conscincia. A lei natural expressa as exigncias objetivas
da natureza humana, necessidades de bem e de justia. Essa lei natural tem
papel semelhante, na razo prtica, ao exercido pelos primeiros princpios
indemonstrveis naturalmente conhecidos da razo terica. A partir desses
preceitos gerais da lei natural so produzidas concluses para dispor mais
particularmente das coisas. Uma das funes especficas da lei natural de ser a
base do ordenamento jurdico e da ordem poltica. Segundo Javier Hervada, o que
a Constituio para o sistema de leis positivas critrio de validade e inspirao
o a lei natural em relao a todo o sistema.

Por isso tambm, a verdadeira lei, seja ela promulgada por toda a
multido, seja por quem lhe faz as vezes, sempre se ordena para o bem comum
e no ao fim do indivduo enquanto tal. Como ela um ato da razo e apela
liberdade humana, demanda ser de algum modo conhecida, da a necessidade
de sua promulgao. A lei tem como efeito prprio tornar bons aqueles a quem
ela dada. Nesse sentido, conveniente enumerar entre os atos prprios da lei
o ordenar atos virtuosos, proibir atos viciados, permitir atos indiferentes e
punir, induzindo a que seja obedecida.

O modo pelo qual o homem chega ao conhecimento da lei natural

assemelhado quele pelo qual alcana o conhecimento dos primeiros princpios
da razo especulativa. No um conhecimento infuso, inato ou dado por uma
graa especial, nem mesmo um conhecimento dedutivo. So princpios auto-
evidentes e indemonstrveis, cuja retido a inteligncia percebe imediatamente.
O entendimento humano capaz de conhecer verdadeiramente a lei natural ao
conhecer a natureza humana e suas inclinaes naturais.

253
 Os meios de captao da lei natural no so o raciocnio e a argumentao,
mas o conhecimento por evidncia. A razo prtica apenas transforma em preceito
a inclinao natural. Assim, o que provm dos primeiros princpios por via de
deduo pertencente aos ius gentium. O que provm por determinao pertencer
lei humana. A determinao uma opo entre as distintas possibilidades que
se abrem ao homem para cumprir muitos preceitos da lei natural. A concluso
dedutiva, porm, se d atravs de um juzo silogstico prtico.279

Embora apenas uma pequena seo da Suma Teolgica seja

especialmente consagrada ao tema da propriedade, a discusso desta se espraia,
em oportunidades diversas, em todo o texto do Aquinate.

Como explicado, Toms de Aquino afirma a base para o seu tratamento

da lei natural em princpios auto-evidentes da prtica consoante reta razo. O
primeiro princpio da razo prtica fundado sobre a noo de bem; o bem o
que todas as coisas procuram. Portanto, o bem para ser feito e o mal evitado
(bonum est faciendum et prosequendum, et malum vitandum).280 Todos os outros
preceitos da razo prtica fundam-se nesse princpio. Esse princpio auto-
evidente, interpretado pela razo prtica dos homens, corresponde s inclinaes
naturais da humanidade. Deste modo, o homem, assim como todas as criaturas,
visa auto-preservao do seu prprio ser, consoante a sua natureza, e este
preceito se coaduna com a lei natural.

Entretanto, naquilo que pertinente propriedade privada, a aplicao

do princpio universal de fazer o bem e evitar o mal est sujeito s condies e
s circunstncias de cada caso. Em princpio, justo e certo agir de acordo com
a razo e a isso, por exemplo, segue-se que as mercadorias confiadas a outrem
devem ser restitudas ao seu proprietrio. Agora, isso verdade para a maioria
dos casos, mas pode acontecer que, em um caso especfico, isso seria prejudicial
e, por conseguinte, irrazovel. Deve-se arrestar, por exemplo, armamentos de
estrangeiros, se eles so requeridos com a finalidade de lutar contra a ptria.281

279 PCEGO, Daniel Nunes. idem.

280 AQUINO, TOMS DE. Suma Teolgica. I. II. v. 4. op. cit., q. 94, 2.
281 AQUINO, TOMS DE. Suma Teolgica. I. II. v. 4. op. cit., q. 94, 4.

254
 Assim, h uma necessidade quanto aos bens de um exerccio prtico da
sabedoria ou prudncia, uma vez que os princpios gerais do direito natural no
podem ser aplicados a todos os homens da mesma forma, tendo em vista a grande
variedade de assuntos humanos e, conseqentemente, surge a diversidade das
leis positivas entre os diversos povos.

A propriedade e seus regimes podem variar muito devido pluralidade

das circunstncias e condies humanas. Para Aquino, a inclinao conatural,
no aprioristicamente a deduo racional, mas um exerccio da razo prtica,
conatural de conhecimento, aquilo que fornece as razes humanas para a
descoberta dos preceitos do direito natural e que aprende a agir de acordo com
esses princpios.

Para Toms de Aquino, a propriedade no pertence primeira categoria,

aos princpios auto-evidentes. Sendo a justia a vontade constante e perptua de
dar a cada um o seu, a regra de justia corresponde s relaes dos homens uns
com os outros. Porm, toda justia concernente a certas relaes externas, a
saber, de distribuio e de troca de bens externos, quer sejam coisas ou obras.
Dadas essas caractersticas, da natureza corprea das trocas, impossvel conter
esse meum e tuum (meu e teu) em termos puramente abstratos. Assim, a
propriedade assumiu o seu lugar na ordenao humana das coisas.

Deste modo, o direito assume dois sentidos. Um absoluto primrio,

como o da relao dos pais para com os filhos, uma relao proporcional para
a nutrio e o bem-estar das crianas, uma caracterstica compartilhada com
as outras criaturas inferiores, no racionais. Em seguida, outro sentido relativo
secundrio derivado do primeiro, como no caso da propriedade: uma coisa
naturalmente compatvel com outra pessoa no considerada absolutamente, mas
de determinada maneira em relao s outras.

Se um determinado lote de terras, considerado absolutamente, no tem

nenhuma razo para pertencer a um homem mais do que a outro, considerado
em relao forma de uso da terra e adaptabilidade cultura agrcola, certo
que h uma certa proporo a ser de propriedade de um e no de outro homem,
como Aristteles demonstrou.

255
 Assim, em Toms de Aquino a instituio da propriedade deriva da lei
natural, mas no se eleva a uma lei da natureza em si mesma porque no tem a
qualidade de mtua imediao entre as pessoas, imediao esta que forma a base
adequada para o direito natural.

Ao discutir a propriedade, Toms de Aquino comea por indagar, na

questo 66 da Secunda secundae da Suma Teolgica, se natural ao homem
possuir coisas externas.282 Frisa ele a natureza dupla das coisas externas. Em
primeiro lugar diz que o domnio principal sobre todas as coisas pertence a Deus
que, em sua providncia, destinou ao homem o natural domnio dos bens externos
dado que este, por sua razo, capaz de utiliz-los para sua utilidade, uma vez
que os seres menos perfeitos existem para os mais perfeitos. Isso significa que
o homem, colocado em uma posio superior na ordem ontolgica, tem uma
natural soberania das coisas externas no que diz respeito a fazer a utilizao das
mesmas, que se destinam ao sustento do corpo do homem.283

No que se refere relao do homem com os bens exteriores, a este

compete uma dupla atribuio. A primeira, o poder de gerir e dispor dos bens.
Tem o homem o poder de adquirir bens e distribu-los e, assim, lcito este
possuir alguma coisa como prpria. Constitui-se em princpio fundamental vida
humana por trs razes. Primeiro que cada um mais solcito em administrar
o que lhe pertence, do que o comum a todos. Segundo, as coisas humanas so
mais bem cuidadas quando cada um emprega o seu cuidado em administrar uma
coisa determinada. Terceiro, porque cada um cuidando do que seu de maneira
mais satisfatria, reina a paz entre os homens, uma vez que as querelas surgem
com mais freqncia onde no h diviso das coisas possudas.284

Portanto, Aquino, seguindo Aristteles, assegura, consoante a prudncia,

a legalidade e a necessidade da propriedade privada no mbito da atual condio
humana em termos de maior benefcio para o bem comum e, ainda, na orientao
dos bens para a ordem, eficincia, segurana e paz, no desconectada dos

282 AQUINO, TOMS DE. Suma Teolgica. II. II. v. 6. So Paulo: Edies Loyola, 2005, q. 66, 1.
283 AQUINO, TOMS DE. Suma Teolgica. II. II. v. 6. op. cit. p. 156.
284 AQUINO, TOMS DE. Suma Teolgica. II. II. v. 6. op. cit. p. 158.

256
 valores instrumentais da moderna liberdade. Assim, o estado de direito obriga
concluso que o regime da propriedade privada prov, via de regra, o melhor meio
para o florescimento da sociedade humana.

A segunda atribuio que compete ao homem em relao aos bens

exteriores quanto ao uso deles. Aqui, Toms de Aquino reduz significativamente
a extenso e o alcance do regime da propriedade privada da propriedade: sob
esse aspecto, o homem no deve ter as coisas exteriores como prprias, mas
como comuns, neste sentido que, de bom grado, cada um as partilhe com os
necessitados.285 A ideia do Aquinate no minar aquilo que foi dito antes sobre
a natureza da propriedade privada, mas sim para coloc-la em um quadro
equilibrado, no qual os poderes de utilizao estejam em consonncia com o bem-
estar da comunidade, do qual o homem parte. O tratamento da propriedade
no completo sem a direo externa e inclinao pela qual o direito de uso
da propriedade est necessariamente obrigado - sua teleologia. Deste modo, a
principal exigncia da justia, a de dar a cada um o que seu, significa algo bem
alm de um libertrio atomismo que ignora o bem comum: os bens temporais
outorgados por Deus ao homem so, certamente, de sua propriedade; o uso, ao
revs, deve ser no somente seu, seno tambm de quantos possam sustentar-se
com o suprfluo dos mesmos.286

Assim, Aquino acrescenta ao dictum aristotlico que melhor ter a

propriedade privada, mas fazer o uso dela comum. Os princpios da filantropia
e assistncia de bem-estar humanitria surgem para Aquino no como uma
achega a uma teoria de governo, mas sim como uma caracterstica da propriedade
privada.287

285 AQUINO, TOMS DE. Suma Teolgica. II. II. v. 6. op. cit. p. 158.
286 AQUINO, TOMS DE. Suma Teolgica. II. II. v. 5. So Paulo: Edies Loyola, 2005, q. 32, 5.
287 Como bem se expressa, com fundamento no Aquinate, Leo XIII em 1891 em sua
Encclica Rerum Novarum: E no se apele para a providncia do Estado, porque o Estado
posterior ao homem, e antes que ele pudesse formar-se, j o homem tinha recebido da
natureza o direito de viver e proteger a sua existncia. No se oponha tambm legitimidade
da propriedade particular o facto de que Deus concedeu a terra a todo o gnero humano para
a gozar, porque Deus no a concedeu aos homens para que a dominassem confusamente
todos juntos. Tal no o sentido dessa verdade. Ela significa, unicamente, que Deus no
assinou uma parte a nenhum homem em particular, mas quis deixar a limitao das

257
 Portanto, o outro lado da moeda da posse privada dos bens externos era
a obrigao, que Aristteles tambm j tinha reconhecido, como a justificao
primria da propriedade privada, de criar o espao para o exerccio das virtudes
da caridade e da assistncia aos desvalidos.

A legitimidade da propriedade se funda a partir da distino entre o

poder (potestas) de gerir as coisas e delas dispor e o dever moral de utiliz-las
(usus) em proveito de todos. Ao estabelecer que permitido e mesmo necessrio
que o homem possua as prprias coisas, Toms faz da propriedade um verdadeiro
poder, um verdadeiro direito, de tal modo que o roubo ser caracterizado como
uma injustia, pois atenta contra esse direito. O uso (usus) exprime a finalidade
a perseguir e a maneira de realizar o exerccio desse poder. porque possui o
verdadeiro poder e o verdadeiro direito de possu-los que o homem deve utilizar
os bens como sendo comuns, numa disposio virtuosa de compartilh-los
com os necessitados. Poder e uso formam uma espcie de dupla instncia do
mesmo direito-dever do qual o homem est investido, no plano tico e jurdico.288

Nessa explicao compatibilstica da propriedade, o interesse privado

individual do proprietrio e o maior interesse pblico da sociedade ocupam uma
harmnica coexistncia terica. A summa divisio entre privado versus pblico
aparece como uma falsa dicotomia fora da orientao da virtude que assegura a
preveno do colapso em um atomstico egosmo.

propriedades indstria humana e s instituies dos povos. Alis, posto que dividida
em propriedades particulares, a terra no deixa de servir utilidade comum de todos,
atendendo a que no h ningum entre os mortais que no se alimente do produto dos
campos. Quem os no tem, supre-os pelo trabalho, de maneira que se pode afirmar, com
toda a verdade, que o trabalho o meio universal de prover s necessidades da vida, quer
ele se exera num terreno prprio, quer em alguma parte lucrativa cuja remunerao, sai
apenas dos produtos mltiplos da terra, com os quais ela se comuta. De tudo isto resulta,
mais uma vez, que a propriedade particular plenamente conforme natureza. A terra,
sem dvida, fornece ao homem com abundncia as coisas necessrias para a conservao
da sua vida e ainda para o seu aperfeioamento, mas no poderia fornec-las sem a cultura
e sem os cuidados do homem. Ora, que faz o homem, consumindo os recursos do seu
esprito e as foras do seu corpo em procurar esses bens da natureza? Aplica, para assim
dizer, a si mesmo a poro da natureza corprea que cultiva e deixa nela como que um certo
cunho da sua pessoa, a ponto que, com toda a justia, esse bem ser possudo de futuro
como seu, e no ser lcito a ningum violar o seu direito de qualquer forma que seja.
288 AQUINO, TOMS DE. Suma Teolgica. II. II. v. 6. op. cit. p. 158, nota d.

258
 Os bens que alguns tm em superabundncia so devidos assim, por
direito natural, para o sustento dos pobres, como esclarece Aldo Francisco Migot:
Os bens que o homem tem so legtimos desde que tenham a
finalidade de lhe garantir o um espao vital digno e suficiente
para a vida pessoal e social. Se os bens, por direito natural,
pertencem a todos, cada indivduo tem direito sua parte,
sem o que no se cumpriria a destinao universal, ao menos
se se considerar que possuir e desfrutar tudo em comum no
prescrio de direito natural, nem possvel na prtica.
Tudo o que ultrapassa a necessidade do espao vital e tudo
aquilo que no bem administrado ou que, por qualquer
razo, pela extenso ou pelo mau uso, prejudicar a outrem,
deve ser submetido aos critrios da comunidade, isto , do
bem comum. Salientando que o comum e o que direito de
todos, segundo Toms, sempre prioritrio.289

Assim sendo, evidentemente, grande parte do argumento tomista de

compatibilidade depende da manuteno de um curso aristotlico de moderao,
definido dentro de uma ordem de valor, no qual o ganho de propriedade nunca
permitido se suficiente para tornar-se um fim em si mesmo, mantendo-se a
finalidade da vida virtuosa sempre claramente em vista. Provavelmente, consoante
Toms de Aquino, a capacidade de qualquer Estado para implementar em suas
leis as regras morais que conduzam excelncia ir mudar amplamente segundo
a grande variedade de assuntos humanos. Mas desde que os direitos humanos
sejam enquadrados tendo em vista toda a multido de seres humanos, a maioria
dos quais no est em virtude perfeita, as leis atingiro os seus objetivos e a
propriedade ser regulada conforme a natureza das coisas.

Para Toms de Aquino, o sistema de propriedade privada subordinado a

um regime de uso comum constitui a base da ordem poltica, como em Aristteles.
Nesse contexto, o princpio da propriedade privada enquanto princpio moral
reclama a sua articulao com outro princpio moral, o dever dos membros
da comunidade poltica concorrerem individualmente para o uso comum das
coisas.290

289 MIGOT, Aldo Francisco. A propriedade: natureza e conflito em Toms de Aquino.

Caxias do Sul: EDUCS, 2003, p. 89.
290 BRITO, Miguel Nogueira de. op. cit., p. 173.

259
 Toms de Aquino, ao tratar na questo 32 da Secunda secundae do dever
de privao em benefcio de outrem esclarece que: 1) dever de justia pr os bens
suprfluos em comum com aqueles que se encontrem em extrema necessidade;
2) dever de justia suportar que quaisquer bens prprios sejam usados por
algum em situao de extrema necessidade; 3) apenas ato superrogatrio pr
em comum, ativa ou passivamente, o suprfluo em relao queles que esto em
situao de necessidade, embora no extrema.291

H que se atentar tambm em Toms de Aquino para a singularidade

do objeto, a terra. A terra um recurso que se pode explorar com exclusividade,
mas no propriamente uma mercadoria. Ela tem conotaes sociais, culturais
e ideolgicas que a tornam singular.292 Deste modo, no h possibilidade de se
falar em uma propriedade da terra que leve a uma completa despersonalizao e
autonomizao como mercadoria.

Mesmo no Ocidente, na antiga Atenas, a posse da terra e a cidadania

estavam indissoluvelmente ligadas, pois apenas os cidados podiam possuir
terras e apenas os donos de terras podiam ser cidados: no-cidados podiam
se dedicar s finanas e ao comrcio, arrendar terras e minas, mas no podiam
possuir imveis.293

291 BRITO, Miguel Nogueira de. op. cit., p. 176/177.

292 Como se v em Fustel de Coulanges: Como o carter de propriedade privada est
manifesto em tudo isso! Os mortos so deuses que pertencem apenas a uma famlia, e que
apenas ela tem o direito de invocar. Esses mortos tomaram posse do solo, vivem sob esse
pequeno outeiro, e ningum, que no pertena famlia, pode pensar em unir-se a eles.
Ningum, alis, tem o direito de priv-los da terra que ocupam; um tmulo, entre os antigos,
jamais pode ser mudado ou destrudo; as leis mais severas o probem. Eis, portanto, uma
parte da terra que, em nome da religio, torna-se objeto de propriedade perptua para cada
famlia. A famlia apropriou-se da terra enterrando nela os mortos, e ali se fixa para sempre.
O membro mais novo dessa famlia pode dizer legitimamente: Esta terra minha. E ela
lhe pertence de tal modo, que lhe inseparvel, no tendo nem mesmo o direito de desfazer-
se dela. O solo onde repousam seus mortos inalienvel e imprescritvel. A lei romana exige
que, se uma famlia vende o campo onde est o tmulo, continua no entanto proprietria
desse tmulo, e conserva eternamente o direito de atravessar o campo para nele cumprir as
cerimnias do culto COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. So Paulo: Martins Fontes,
1987, cap. VI O direito de propriedade.
293 PIPES, Richard. Propriedade e liberdade. So Paulo: Record, 2001, p. 129.

260
 Em Toms de Aquino, portanto, o reconhecimento da propriedade privada
no exonera o proprietrio da responsabilidade moral por exigncias de justia,
que no assim encarada como um problema exclusivo do sistema poltico.294

11.5 Os Fundamentos Tericos da Funo Social da

Propriedade

Lanadas essas balizas conceituais, podemos agora com mais proficincia

enfrentar os problemas concernentes aos fundamentos tericos da funo social
da propriedade e, particularmente, esmiuar os aspectos do acrdo paradigma
antes proposto.

A propriedade, direito subjetivo por excelncia na poca contempornea,

uma construo social. Construo que se expressa na vitria dos movimentos
revolucionrios liberais que culminaram com a Declarao de Independncia
dos Estados Unidos da Amrica, de 4 de julho de 1776, e com a Declarao
dos Direitos do Homem e do Cidado, na Frana, em 26 de agosto do mesmo
ano. Neles triunfa a ideia de propriedade como direito subjetivo, fruto maior da
liberdade do homem. Mas tambm essa propriedade, culminante e absoluta nos
Oitocentos, de caractersticas sumamente individualsticas, tem de se conformar
nova realidade social, na qual a irrupo das necessidades de uma sociedade
de massas hipercomplexa torna necessrias mudanas profundas nesse direito.
No h que se falar mais em propriedade, mas sim em propriedades (cada qual
com a diversidade de sua funo):

Falar em propriedades significa, como ensina o mestre Paolo

Grossi, recusar a absolutizao da propriedade moderna,
produto histrico de uma poca, e, com isso, recusar a idea
de um fluxo contnuo e ininterrupto na histria jurdica. A
propriedade, modelo antropolgico napolenico-pandectista,
consagrao de uma viso individualista e potestativa,
apenas uma dentre as mltiplas respostas encontradas, nas
mltiplas experincias jurdicas do passado e do presente,
eterna questo dos vnculos jurdicos entre homem e
coisas. O termo singular, abstrato, formal, inadequado

294 BRITO, Miguel Nogueira de. op. cit., p. 251.

261
 para descrever a complexidade das mltiplas formas de
apropriao da terra, que antecedem a formulao unitria,
correspondente ao perodo das codificaes.
Clavero ilustra, sob o paradigma da antropologia dominical,
a pluralidade proprietria anterior Revoluo Francesa, e
o inconveniente da projeo de nosso padro unitrio a tal
realidade...
Nesta antropologia dominial so variadas as formas e as
funes dos domnios, que no encontram correspondncia
no hodierno padro da propriedade como direito subjetivo
por excelncia, arraigada em nossa cultura jurdica.
No poderia ser de outro modo, num ordenamento que ainda
desconhecia uma formulao unitria do direito subjetivo.
O termo jus, matriz do direito subjetivo iluminista, aparece
nos textos romanos com significados diversos, por vezes
mesmo em contraposio a dominium. Ius refere-se ao
objeto da justia (s leis naturais, civis, feitos do pretor),
arte do justo, a obrigaes... e, fundamentalmente, a
uma noo semelhante de mrito, status, condio, no
sentido aristotlico de papel ocupado pela pessoa ou coisa
no organismo social.
[...]
A equiparao entre ius (enquanto direito subjetivo) e
dominium, ou a atribuio de carter individualista e
absoluto propriedade romana, fruto da construo da
cincia jurdica moderna, que no guarda relao com o
sentido originrio da propriedade romana, tampouco com a
leitura que dela faziam os juristas medievais.
[...]
Nesta mentalidade de plrimas propriedades ou formas de
apropriao dos bens, paradigmtica a figura do domnio
til, verdadeiro denominador comum da mentalidade
proprietria de ento. O adjetivo til indica a atribuio de
um contedo ao conceito romano, contedo que se vincula
efetividade da utilizao do bem. Atesta o reinado da
efetividade e a impossibilidade de uma frmula abstrata, de
um vnculo puro de relaes entre o homem e as coisas.295

o momento em que por toda parte insurge-se a ideia de funo social,

proclamando-a as Constituies e realando-lhe os aspectos singulares. Como
a Constituio de Weimar, cujo art. 153 disps: A Constituio garante a
propriedade. O seu contedo e os seus limites resultam de lei. (...) A propriedade
obriga e o seu uso e exerccio devem, ao mesmo tempo, representar uma funo

295 VARELA, Laura Beck. Das propriedades propriedade: construo de um direito.

In: A reconstruo do Direito Privado. Org. Judith Martins-Costa. So Paulo: RT, 2002, p.
732-736.

262
 no interesse social.296 Ou a Lei Fundamental da Repblica Federal Alem de
1949 que, por sua vez, dispe no seu art. 14, 2, que a propriedade obriga. Seu
uso deve estar a servio do bem comum.

Ou ainda o texto da Constituio da Itlia: Art. 42. A propriedade

pblica ou privada. Os bens econmicos pertencem ao Estado, ou a entidades
ou a particulares. A propriedade privada reconhecida e garantida pela lei, que
determina as suas formas de aquisio, de posse e os limites, no intento de
assegurar sua funo social e de torn-la acessvel a todos.

No obstante todas essas proclamaes, divergem os doutrinadores

em conceituar quais so os fundamentos tericos que fariam afinal com que
este direito obrigasse, superando-se a noo de direito subjetivo, que, afinal,
expressaria, mais do que o prprio direito em si, a liberdade do homem.

H autores que, ainda no plano do subjetivismo, iro propor a

transmutao moderna do conceito de direito subjetivo pelo de situao jurdica,
como em Paul Roubier:
(...) Chegado a esse ponto de nossa exposio, ns comeamos
a tomar conscincia, mais claramente do que no havamos
ainda visto at agora, do entrecruzamento de direitos e
deveres que caracteriza a organizao jurdica. esse
entrecruzamento que conduziu, nos autores contemporneos,
a tomar por base de suas construes a noo de situao
jurdica mais do que aquela do direito subjetivo. A situao
jurdica se apresenta a ns como constituindo um complexo
de direitos e deveres; ora, esta uma posio infinitamente
mais freqente que aquela de direitos existentes no estado
de prerrogativas desimpedidas, ou de deveres aos quais no
correspondam nenhuma vantagem (traduo livre)297

296 OPPENHEIMER, Heinrich. The Constitution of the Federal Republic of Germany.

London : Stevens and Sons, Ltd., 1923, p. 213.
297 Arrivs ce point de notre expos, nous commenons a prendre conscience, plus
nettement quon ne la encore fait jusquici, de lentrecroisement des droits et des devoirs,
qui caractrise lorganisation juridique. Cest cet entrecroisement qui a abouti, chez
les auteurs contemporains, prendre pour base de leurs constructions la notion de la
situation juridique plutt que celle de droit subjectif. La situation juridique se prsente
nous comme constituant un complexe de droits et de devoirs; or, cest l une position
infiniment plus frquente que celle de droits existant ltat de prrrogatives franches, ou

263
 Tambm o caso de Pietro Perlingieri:
no vigente ordenamento no existe um direito subjetivo -
propriedade privada, crdito, usufruto - ilimitado, atribudo
ao exclusivo interesse do sujeito, de modo tal que possa ser
configurado como entidade pr-dada, isto , preexistente
ao ordenamento e que deva ser levada em considerao
enquanto conceito, ou noo, transmitido de gerao em
gerao. O que existe um interesse juridicamente tutelado,
uma situao jurdica que j em si mesma encerra limitaes
para o titular298

Esse ltimo autor classifica mesmo a propriedade como uma situao

subjetiva complexa centro de interesses que enfeixa poderes, deveres, nus e
obrigaes, e cujo contedo depende de interesses extraproprietrios, apurados
no caso concreto:
Em substncia, portanto, a propriedade no to somente
um poder da vontade, um direito subjetivo que compete sem
mais nada a um sujeito, mas , ainda mais, uma situao
jurdica subjetiva complexa (traduo livre)299

No obstante, esta abordagem, ao no aprofundar os fundamentos

tericos do porqu a propriedade obriga, resvala em uma solidariedade definida
abstratamente e funda-se, em derradeiro, na positividade constitucional:
Em um sistema inspirado na solidariedade poltica,
econmica e social e no pleno desenvolvimento da pessoa
(art. 2 Const.) o contedo da funo social assume um papel
do tipo promocional, no sentido de que a disciplina das
formas de propriedade e as suas interpretaes deveriam ser
atuadas para garantir e para promover os valores sobre os
quais se funda o ordenamento. E isso no se realiza somente
finalizando a disciplina dos limites funo social. Esta
deve ser entendida no como uma interveno em dio
propriedade privada, mas torna-se a prpria razo pela
qual o direito de propriedade foi atribudo a um determinado

de devoirs auxquels ne correspondrait aucun avantage. ROUBIER, Paul. Droits subjectifs

et situations juridiques. Paris: Dalloz, 1963, p. 52.
298 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional.
3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 121/122.
299 In sostanza, quindi, la propriet non pi soltanto un potere della volont, un diritto
soggettivo che spetta tout-court ad un soggeto, ma ancor pi di una situazione giuridica
soggetiva complessa. PERLINGIERI, Pietro. Introduzione alla problematica della propriet.
Camerino: Jovene, 1971, p. 101.

264
 sujeito, um critrio de ao para o legislador, e um critrio
de individuao da normativa a ser aplicada para o intrprete
chamado a avaliar as situaes conexas realizao de atos
e de atividades do titular.300
Uma coisa o problema da conformao do estatuto
proprietrio, outra aquela da expropriao. [...] No
possvel, portanto, chegar a propor um estatuto proprietrio
conformativo que seja substancialmente expropriativo (fala-
se em conformao da propriedade privada quando os limites
legais no tocam o contedo mnimo; de expropriao
no caso oposto). A concluso pela qual preciso falar em
contedos mnimos da propriedade deve ser interpretada
no em chave jusnaturalista, mas em relao reserva de
lei prevista na Constituio, a qual garante a propriedade,
atribuindo lei a tarefa de determinar os modos de aquisio,
de gozo e os limites, com o objetivo de assegurar a funo
social e torn-la acessvel a todos.301

Deste modo, cabe enfrentar o problema complexo da fundamentao

terica da funo social da propriedade, tendo como elemento norteador e prtico
a nos impulsionar o acrdo antes referido.

Neste, cabe ressaltar que existe um conflito sobre bens e sobre os ttulos
de atribuio quanto ao uso destes. Como definido em Toms de Aquino, a
propriedade propriedade segundo o uso e no segundo a substncia mesma dos
bens. Uma propriedade legtima se est em conformidade com os limites impostos
pelo bem comum, pela destinao universal, sempre anterior a qualquer uso
particular. Deste modo, a funo social existe, primeiramente, nos bens objeto do
direito de propriedade, para depois se ver destacada e atingida plenamente com
o exerccio do direito de propriedade sobre eles, conforme o estatuto proprietrio
reconhea ou no a funo social deste direito:
A terra , reconhecidamente, bem de produo; e o que a
terra produz ou pode produzir est intimamente ligado
sobrevivncia dos seres. A obrigao de faz-lo e o modo de
atingir este desiderato esto na base do campo de atuao do
Direito Agrrio e, conseqentemente, no fenmeno agrrio.
Comea-se com a denominada funo social da terra, por
alguns equivocadamente denominada funo social da

300 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional.
op. cit., p. 226.
301 Idem, p. 231.

265
 propriedade, em Direito Agrrio, trocando o continente pelo
contedo, pois a funo social da terra o gnero, do qual a
funo social da propriedade
espcie, como o so tambm a funo social da posse, a
funo social dos contratos etc.302

Cada coisa que existe na natureza tem uma funo natural. A soluo
jurdica de um caso concreto deve, normalmente, ser obtida atravs do
recurso conjunto a estas duas fontes, que no so consideradas opostas, mas
complementares: por um lado o estudo da natureza e, num segundo momento, a
precisa determinao do legislador ou do juiz. A funo de cada bem expressa a
ordem das tendncias ou inclinaes naturais aos fins prprios do ser humano,
aquela ordem que prpria do homem enquanto pessoa. A terra visa a garantir ao
homem um espao vital digno e suficiente para a vida pessoal e social. Tambm
os bens suprfluos de uma pessoa so todos tidos em comum, no sentido em que
o respectivo dono tem o dever de justia de dispor deles para o benefcio daqueles
em necessidade, como os pobres.303

A noo de funo de um bem significa assim um poder, mais

especificamente, o poder de dar ao objeto da propriedade destino determinado,
de vincul-lo a certo objetivo. Como explica Teori Zavascki:
Por funo social da propriedade h de se entender o
princpio que diz respeito utilizao dos bens, e no sua
titularidade jurdica, a significar que sua fora normativa
ocorre independentemente da especfica considerao de
quem detenha o ttulo jurdico de proprietrio. Os bens, no
seu sentido mais amplo, as propriedades, genericamente
consideradas, que esto submetidas a uma destinao
social, e no o direito de propriedade em si mesmo. Bens,
propriedades so fenmenos da realidade. Direito e,
portanto, direito da propriedade fenmeno do mundo
dos pensamentos. Utilizar bens, ou no utiliz-los, dar-lhes
ou no uma destinao que atenda aos interesses sociais,
representa atuar no plano real, e no no campo puramente
jurdico. A funo social da propriedade (que seria melhor
entendida no plural, funo social das propriedades),

302 LIMA, Getlio Targino. A posse agrria sobre bem imvel, So Paulo: Saraiva, 1992,
p.42.
303 FINNIS, John. Aquinas: moral, political and legal theory. Oxford: Oxford Universitary
Press, 1998, p. 191.

266
 realiza-se ou no, mediante atos concretos, de parte de quem
efetivamente tem a disponibilidade fsica dos bens, ou seja,
do possuidor, assim considerado no mais amplo sentido, seja
ele titular do direito de propriedade ou no, seja ele detentor
ou no de ttulo jurdico a justificar sua posse.304

O acrdo, pois, tratou o bem terra (lotes de terrenos) como ele

efetivamente era, um bem destinado moradia. Isso estava expresso na prpria
intencionalidade dos autores reivindicantes pois, originariamente, intentavam
construir um loteamento - Loteamento Vila Andrade - inscrito em 1955, com
previso de servios de luz e gua. Sendo o bem indissocivel de sua finalidade,
se a realidade urbanstica que ele preconizava o loteamento volatilizou-se,
tragada por uma favela consolidada, por fora de uma certa eroso social, deixou
o bem de existir como loteamento e tambm como lotes. Como o acrdo bem
disps, a realidade concreta prepondera sobre a pseudo realidade jurdico-
cartorria. Esta no pode subsistir, em razo da perda do objeto do direito de
propriedade. Como pontua Judith Martins-Costa, a atribuio de funo social
aos bens enseja, em nossa mente antropocntrica, centrada e concentrada na
ideia de direito subjetivo, um verdadeiro giro epistemolgico, para que passemos
a considerar o tema a partir do bem, da res, e de suas efetivas utilidades.305

A segunda questo importante colocada pelo acrdo se existe um direito

dos homens a apropriao em comum dos bens exteriores, sem especificao de
direito de propriedade particular por parte de indivduos, famlias ou grupos. Por
certo que sim, como salientam Aristteles e Toms de Aquino. A instituio da
propriedade privada do domnio do ius gentium, faz parte do direito comum das
comunidades humanas, e est regulada pela poltica da cidade que pressupe a
necessidade da instituio da propriedade privada para uma vida social justa.
Alguma diviso da propriedade entre grupos e indivduos mas ainda no uma
diviso especfica e detalhada a qual releva o direito positivo um requisito

304 ZAVASCKI, Teori Albino. A tutela da posse na Constituio e no projeto do novo

Cdigo Civil. In: A reconstruo do Direito Privado. Org. Judith Martins-Costa. So Paulo :
Revista dos Tribunais, 2002, p. 844.
305 MARTINS-COSTA, Judith. Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil Brasileiro. So
Paulo: Saraiva, 2002, p. 148.

267
 moral prvio deciso humana.306 Darcy Bessone bem esclarece a funo social
das coisas e sua destinao em comum, demonstrando que as coisas tm a funo
social vinculada a si mesmas e no s prerrogativas, porventura egosticas, que
alguns homens entendem destinarem-se somente a eles:
Seria fcil intuir-se, ainda que os historiadores do direito
se omitissem a respeito, que, antes de qualquer formulao
jurdica, j as coisas se submetiam ao poder do homem,
como condio de fato, para o uso e gozo delas.
Convenha-se, contudo, em que, mesmo antes de qualquer
experincia de direito, antes do Estado e do ordenamento
jurdico, o homem j usava, gozava e dispunha materialmente
das coisas.
Ento, pode-se concluir que o poder de fato sobre as coisas
preexistiu ao de direito.
Aconteceu, contudo, que os bens necessrios ou teis ao
homem no se ofereceram, na natureza, em condies de uso
e em quantidade bastante. A insuficincia engendraria lutas
terrveis e destruidoras, se no se encontrassem formas
de apropriao e uso, convenientemente disciplinadas. A
escassez dos bens lhes conferiu sentido econmico e exigiu
tcnicas jurdicas que ordenassem e disciplinassem a
posio do homem, em face da coisa, e as relaes entre os
homens, a respeito dela.
O poder de fato erigiu-se, assim, em poder de direito.
Surgiu, obviamente, o direito de propriedade como um
produto cultural, uma criao da inteligncia, considerada
adequada organizao da vida em sociedade, isto , da
vida social. Seria contraditrio que o direito subjetivo de
propriedade fosse anterior ao direito objetivo, pois, na
conhecida definio de Ihering, entende-se por direito
subjetivo o interesse protegido pela lei, o que quer dizer que
a sua caracterizao requer, alm do elemento material
o interesse, o elemento formal, que a lei, o direito objetivo,
estabelece. At porque Adolfo Merkl aponta, como condio
prvia e necessria do direito subjetivo, a presena do direito
objetivo, pois aquele contedo deste.
Se o poder de fato sobre as coisas precedeu o direito objetivo,
o direito de propriedade, como direito subjetivo, contedo
e fruto dele, como forma tcnica de ordenamento da vida
social.307

306 FINNIS, John. Aquinas: moral, political and legal theory. Oxford: Oxford Universitary
Press, 1998, p. 200.
307 BESSONE, Darcy. Direitos Reais. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1996, p.52-53.

268
 A terceira questo aquela que indaga que, se os bens exteriores so
destinados aos homens em comum, quais so os fundamentos pelos quais lcito
possuir as coisas como prprias? Na hiptese, por quais fundamentos poderiam
os proprietrios reivindicar os lotes no utilizados e, ao revs, qual a qididade do
direito dos posseiros aos mesmos bens. Trata-se do confronto entre a propriedade
sem funo social com a posse com funo social.

Via de regra, em nosso sistema jurdico, concebidos os julgamentos de

maneira estritamente formal, o direito positivo sempre tratou como digno de
proteo definitiva o direito de propriedade, conferindo posse uma proteo
meramente provisria, reconhecido aos possuidores to-somente o direito ao
recebimento das benfeitorias e acesses realizadas na coisa.308

Para Toms de Aquino os bens so originariamente destinados a todos em

comum. Assim, concorrem a estes o proprietrio reivindicante e os possuidores
utilizadores. Sobre a propriedade reconhecida, como qualidade intrnseca, uma
funo social, fundada e justificada precisamente pelo princpio da destinao
universal dos bens. O homem realiza-se atravs da sua inteligncia e da sua
liberdade e, ao faz-lo, assume como objeto e instrumento as coisas do mundo
e delas se apropria. Neste seu agir, est o fundamento do direito iniciativa e
propriedade individual. Mediante o seu trabalho, o homem empenha-se no s

308 RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Apelao Cvel n
1996.001.01195. 3 Cmara Cvel. Julgamento em 14 de maio de 1996. Ao reivindicatria.
Cumulao com perdas e danos. Prova do domnio. Posse injusta caracterizada. Reteno
por benfeitoria. Inadmissibilidade. Ausncia de cerceamento de defesa e de julgamento
ultra petita. Denunciao da lide ao alienante. Descabimento. Apelos improvidos. O
registro imobilirio prova o domnio e, sendo o imvel devidamente individuado, procede
a reivindicatria contra o terceiro que injustamente o detm, visto que tal ao deve
ser proposta em face de quem quer que se oponha em antagonismo com o direito de
propriedade, porquanto, na disputa entre a posse e a propriedade, prevalece o direito de
propriedade (Codigo Civil, artigo 524). Evidenciada a invaso e a clandestinidade, justa
no pode ser a posse, o que no autoriza a alegao de ignorncia de se estar praticando o
ato, para pretender o reconhecimento do direito de reteno por benfeitorias, inclusive em
tais hipteses, tanto mais quando j integrantes do bem imvel reivindicado, assim como
impe-se aos invasores a obrigao de indenizar as perdas e danos decorrentes e pleiteadas.
Nessas circunstancias, afastado fica o julgamento ultra petita, como tambm, porque
desnecessria a prova pericial, inocorre a alegao de cerceamento de defesa, descabendo,
ademais, a denunciao da lide ao alienante, uma vez que no se acha presente a hiptese
do artigo 70, inciso I do CPC.

269
 para proveito prprio, mas tambm para dos outros. O homem trabalha para
acorrer s necessidades da sua famlia, da comunidade de que faz parte, e, em
ltima instncia, da humanidade inteira, alm disso, colabora para o trabalho
dos outros, numa cadeia de solidariedade que se alarga progressivamente. A
posse dos meios de produo, tanto no campo industrial como agrcola, justa
e legtima, se serve para um trabalho til; pelo contrrio, torna-se ilegtima,
quando no valorizada ou serve para impedir o trabalho dos outros, para obter
um ganho que no provm da expanso global do trabalho humano e da riqueza
social, mas antes da sua represso, da ilcita explorao, da especulao, e da
ruptura da solidariedade no mundo do trabalho. Semelhante propriedade no
tem qualquer justificao, e no pode receber tutela jurdica.

Portanto o direito de propriedade no um absoluto formal, mas s se

justifica se a ele dado um uso social e na medida dessa justificao, mormente
naquela classe de bens que no se destina primordialmente ao mercado, como
o caso da terra.

O cumprimento da funo social da propriedade, deste modo,

consubstancia um requisito preliminar, uma causa para o deferimento da
tutela possessria; sem causa, inexiste garantia possessria constitucional
propriedade que descumpra sua funo social:
A funcionalizao da propriedade introduo de um critrio
de valorao da prpria titularidade, que passa a exigir
atuaes positivas de seu titular, a fim de adequar-se tarefa
que dele se espera na sociedade. (...) Pode-se dizer, com apoio
na doutrina mais atenta, que a funo social parece capaz de
moldar o estatuto proprietrio em sua essncia, constituindo
il titolo giustificativo, la causa dellattribuzione dos poderes
do titular, ou seja il fondamento dellattribuzione, essendo
divenuto determinare, per la considerazione legislativa,
il collegamento della posizione del singolo con la sua
appartenenza ad um organismo sociale.309

O prprio Cdigo Civil de 2002 estabelece que o proprietrio no tem o

309 TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson. Funo social da propriedade e

legalidade constitucional: anotaes deciso proferida pelo Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul (AI 598.360.402 So Luiz Gonzaga) Revista Direito, Estado e Sociedade. v.
09, n. 17, ago/dez de 2000, p. 48-49.

270
 direito de no usar o bem. Isso se infere do art. 1.276, 2, do Cdigo Civil, que
diz que o imvel que o proprietrio abandonar, com a inteno de no mais o
conservar em seu patrimnio, e que se no encontrar na posse de outrem, poder
ser arrecadado, como bem vago, e passar, trs anos depois, propriedade do
Municpio ou do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscries.
Presumir-se- de modo absoluto a inteno a que se refere este artigo, quando,
cessados os atos de posse, deixar o proprietrio de satisfazer os nus fiscais.

Portanto, no acrdo em referncia, os proprietrios, em cadeia sucessria,

deixaram de utilizar os terrenos por dezenas de anos a fio; o loteamento do terreno
data de 1955; os terrenos foram adquiridos em 1978/1979. Sobre esses terrenos
constituiu-se uma situao possessria; trata-se de favela consolidada, com
ocupao iniciada h cerca de 20 anos. Est dotada, pelo poder pblico, de pelo
menos trs equipamentos urbanos: gua, iluminao pblica e luz domiciliar. Nela
os possuidores tm sua moradia habitual, realizaram melhorias como algumas
obras de alvenaria, os postes de iluminao, um pobre ateli de costureira, etc.,
tudo a revelar uma vida urbana estvel, no seu desconforto. O comrcio est
presente, servios so prestados, barracos so vendidos, comprados, alugados,
tudo a mostrar que o primitivo loteamento s tem vida no papel.

Como preleciona Marcos Alcino de Azevedo Torres, o direito de propriedade

, em substncia, a sua utilizao, ou seja, a posse com o qual este exercitado.
O ttulo gera o ius possidendi e no exercido, porque no foi transmitida a posse
ou no havia posse para transmitir, ou tendo sido transmitida, no ocorreu a
utilizao da coisa pelo novo titular, sua posse ser apenas civil, com base na
espiritualizao da posse que o direito civil admite. Enquanto permanecer a coisa
sem utilizao de terceiros, o ttulo jurdico permitir que o titular coloque em
prtica o direito posse, transformando-o efetivamente em posse, possibilitando
o cumprimento da funo social da propriedade, antes descuidada. Essa posse
artificial, meramente civil (normalmente posse do proprietrio), em confronto com
a posse real, efetiva (quando essa ltima for qualificada pela funo social) deve
ceder a esta.310

310 TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A propriedade e a posse: um confronto em torno

da funo social. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2007, p. 373.

271
 O ganho de propriedade nunca deve ser permitido se suficiente para
tornar-se um fim em si mesmo. Deve-se manter a finalidade da vida virtuosa
sempre em vista e, deste modo, propriedade que no exerce sua funo em
confronto com a posse com funo social no se deve dar tutela jurdica.

Por ltimo, resta responder, para a fundamentao terica do acrdo,

se assertivas acima expostas aplicam-se a toda sorte de bens ou somente queles
que no fossem bem administrados ou suprfluos.

Para Toms de Aquino, desenvolvendo o direito aristotlico, o conceito

de direito prioritariamente concebido como algo que pertence ao outro. Assim,
existem preceitos de justia, cada um impondo a mim e minha comunidade um
dever a todos sem discriminao.311 Deste modo os direitos de propriedade privada
so vlidos porque necessrios para a prosperidade e o desenvolvimento, mas so
sujeitos a um dever de distribuir, direta ou indiretamente, os superflua isto ,
tudo alm do que algum necessita para manter a si prprio e sua famlia em um
estado de vida apropriado para ele e sua vocao. Pois os recursos do mundo so,
por natureza, comuns; isto , os princpios da razo no identificam qualquer
um como tendo uma prerrogativa anterior a eles, a no ser em razo de algum
plano costumeiro ou outro socialmente positivado para a diviso e apropriao de
tais recursos. E tais planos no poderiam ser autorizativos moralmente, a menos
que reconhecessem algum dever de que se distribussem os superflua.312

Ruy Azevedo Sodr, em sua tese de doutorado na Faculdade de Direito

da USP, esclarece a distino entre o suficiente e o superabundante dos bens
apropriados:

311 As virtudes anexas da justia mandam pagar o que se deve a determinadas pessoas
para com as quais se est obrigado por alguma razo especial. Da mesma maneira a justia
propriamente dita faz pagar a todos em geral o que lhes devido. Aps os trs preceitos
pertencentes religio pelos quais se paga o que se deve a Deus; e aps o quarto, que
pertence piedade, e que se faz pagar o que se deve aos pais e que inclui todas as dvidas
procedentes de alguma razo especial; era necessrio dar seqncia aos preceitos relativos
justia propriamente dita, que obriga a render indistintamente a todos os homens o que
lhes devido. AQUINO, TOMS DE. Suma Teolgica. II. II. v. 6. op. cit. p. 710.
312 FINNIS, John. Direito natural em Toms de Aquino: sua reinsero no contexto do
juspositivismo analtico. Porto Alegre: Srgio Fabris Editor, 2007, p. 55.

272
 Todo homem tem direito absoluto quantidade de bens
necessrios ao preenchimento dos deveres inerentes
sua condio social. o que se denomina de propriedade
humana. O direito vida por parte do pobre superior ao
direito de superabundncia do rico. a nica exceo ao
direito de propriedade: exceptio in rebus extremis.
Na propriedade do superabundante, distinguem-se os
dois elementos: o social usus os bens exteriores devem
ser detidos em proveito da comunidade, e o individual
procuratio et dispensatio isto , faz-los produzir e
distribu-los proporcionalmente s necessidades de cada
um. Esta gerncia remunerada. a propriedade ativa.313

Deste modo, os lotes de terreno eram disputados pelos proprietrios

e pelos possuidores. Esses nada tinham alm dos bens de moradia (barracos)
edificados sobre os terrenos (A favela j tem vida prpria, est, repita-se dotada
de equipamentos urbanos. L vivem muitas centenas, ou milhares, de pessoas.
S nos locais onde existiam os nove lotes reivindicados residem 30 famlias. L
existe uma outra realidade urbana, com vida prpria, com os direitos civis sendo
exercitados com naturalidade. O comrcio est presente, servios so prestados,
barracos so vendidos, comprados, alugados). Para todos os efeitos de direito
esto em situao de necessidade extrema. Para os proprietrios, os bens, ao
revs, so evidentemente superflua. No diligenciaram estes em reav-los por
anos a fio; jamais exerceram a posse efetiva dos mesmos para qualquer finalidade
til. Tm deles apenas a posse artificial, meramente civil.

Assim, o direito propriedade dos bens pressupe algum uso vlido para
estes no decorrer do tempo e quando confrontada a propriedade sem funo
social de bens suprfluos com a posse com funo social desses mesmos bens,
a propriedade deve ceder posse porque, como asseverava Toms de Aquino, s
ser ato superrogatrio pr em comum, ativa ou passivamente, o suprfluo em
relao queles que no esto em situao de necessidade extrema. Para todos os
outros, em litgio, impe-se o dever de justia de distribuio dos bens.

313 SODR, Ruy Azevedo. Funo social da propriedade privada. Tese de Doutorado
em Filosofia do Direito. Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. So Paulo:
Empresa grfica da Revista dos Tribunais, s/d., p. 169.

273
 11.6 Consideraes Finais

A considerao final a ser extrada do presente tpico a de que, como

apontou o acrdo do Superior Tribunal de Justia concernente prevalncia
da posse com funo social sobre a propriedade sem funo social na favela
do Pullman em So Paulo, encontramo-nos em um momento importante para o
direito no qual se procede progressiva substanciao do contedo dos direitos.

Como demonstrado no texto, o direito de propriedade no pode mais ser

concebido como um puro direito subjetivo, um poder do sujeito que expressa
e realiza a sua liberdade. No, pelo contrrio, ele tem de ser estudado em sua
complexidade, na sua interao com a totalidade dos membros da sociedade,
proprietrios e no-proprietrios. A funo social da propriedade s corretamente
compreendida quando se superam as insuficincias do conceito de direito subjetivo
como um poder do sujeito e as aporias das categorizaes abstracionistas, como
a das situaes jurdicas complexas, e se intenta uma reflexo terico-filosfica
que d conta da complexidade do que significa a funcionalizao de um direito,
necessariamente a pressupor uma objetividade correlata com a teoria da justia.

Para nos ajudar nesse itinerrio, recorremos ao magistrio de Toms de

Aquino sobre a propriedade. Toms de Aquino, como visto, tratou a propriedade
de maneira objetiva, a partir da teoria da justia. A legitimidade da propriedade
se funda a partir da distino entre o poder (potestas) de gerir as coisas e delas
dispor, e o dever moral de utiliz-las (usus) em proveito de todos. Ao estabelecer
que permitido e mesmo necessrio que o homem possua as prprias coisas,
Toms faz da propriedade um verdadeiro poder, um verdadeiro direito, de tal
modo que o roubo ser caracterizado como uma injustia, pois atenta contra esse
direito. O uso (usus) exprime a finalidade a perseguir e a maneira de realizar o
exerccio desse poder. porque possui o verdadeiro poder e o verdadeiro direito
de possu-los que o homem deve utilizar os bens como sendo comuns, numa
disposio virtuosa de compartilh-los com os necessitados. Poder e uso
formam uma espcie de dupla instncia do mesmo direito-dever do qual o homem
est investido, no plano tico e jurdico.

274
 Os bens que o homem tem so legtimos desde que tenham a finalidade
de lhe garantir o espao vital digno e suficiente para a vida pessoal e social. Se
os bens, por direito natural, pertencem a todos, cada indivduo tem direito
sua parte, sem o que no se cumpriria a destinao universal, ao menos se se
considerar que possuir e desfrutar tudo em comum no prescrio de direito
natural, nem possvel na prtica.

Tudo o que ultrapassa a necessidade do espao vital e tudo aquilo que

no bem administrado ou que, por qualquer razo, pela extenso ou pelo mau
uso, prejudicar a outrem, deve ser submetido aos critrios da comunidade, isto
, do bem comum.

Fundado nesse slido referencial terico possvel conceber, como foi

explanado no acrdo citado, que no confronto entre a propriedade sem funo
social com a posse com funo social, o direito de propriedade , em substncia,
a sua utilizao, ou seja, a posse com o qual este exercitado. O ttulo gera o
ius possidendi e no exercido, porque no foi transmitida a posse ou no havia
posse para transmitir, ou tendo sido transmitida, no ocorreu a utilizao da
coisa pelo novo titular, sua posse ser apenas civil, com base na espiritualizao
da posse que o direito civil admite. Enquanto permanecer a coisa sem utilizao
de terceiros, o ttulo jurdico permitir que o titular coloque em prtica o direito
posse, transformando-o efetivamente em posse, possibilitando o cumprimento da
funo social da propriedade, antes descuidada. Essa posse artificial, meramente
civil (normalmente posse do proprietrio), em confronto com a posse real, efetiva
(quando essa ltima for qualificada pela funo social) deve ceder a esta.

Deste modo, temos esboado aqui um instrumental bastante til para

tentar definir os contornos do que seria a funo social da propriedade e sua
correta aplicao pelos Tribunais nos litgios reivindicatrios e possessrios.

275
276
 12. A IDEIA DE DIREITO OU O DIREITO JUSTO
DE KARL LARENZ COMO FUNDAMENTO DA PROTEO
DO DEVEDOR DECORRENTE DO FAVOR DEBITORIS

12.1 O Favor Debitoris no Ordenamento Jurdico

Brasileiro

O favor debitoris tem aplicao no direito material e no direito processual

no ordenamento jurdico brasileiro. Na primeira hiptese o favor debitoris se
traduz em uma ratio ou dispositivos que tm o efeito de excluir a condio de
devedor ou minor-la de modo relevante, como nos casos das obrigaes fundadas
na boa-f objetiva, o negcio realizado em estado de perigo, a ideia do abuso
do direito na acepo objetivista, a limitao dos juros moratrios, quando no
convencionados, o dispositivo de que o valor da cominao imposta na clusula
penal no pode exceder o da obrigao principal, a resoluo dos contratos de
execuo continuada ou diferida por onerosidade excessiva, a leso subjetiva, o
preceito que estabelece que o devedor pode alterar o local pr-determinado para o
pagamento, sempre que ocorrer motivo grave, a onerao da cobrana indevida,
etc.

Na segunda hiptese se est tratando do favor debitoris como mecanismos

assegurados pelo ordenamento processual para a proteo ao devedor ou
normas de conduta obrigatria pelo exequente, como a impenhorabilidade das
provises de alimento e de combustvel, necessrias manuteno do devedor
e de sua famlia durante 1 (um) ms; os livros, as mquinas, os utenslios e os
instrumentos, necessrios ou teis ao exerccio de qualquer profisso; o imvel
rural, at um mdulo, desde que este seja o nico de que disponha o devedor,
ressalvada a hipoteca para fins de financiamento agropecurio, o princpio da
responsabilidade do exequente, o princpio da certeza e liquidez do direito, a regra
impeditiva da penhora, se for evidente que o valor dos bens encontrados seria
absorvido totalmente pelas custas da execuo, a proibio da arrematao por
preo vil e o art. 620 do CPC, no qual se estipula que, quando por vrios meios o

277
 credor puder promover a execuo, o juiz mandar que se faa pelo modo menos
gravoso para o devedor.

Afronta se saber consoante o Direito e o entendimento dos Tribunais em

que perspectiva se possa referir ao favor debitoris como um princpio geral do
direito das obrigaes, estabelecer a natureza desse princpio e delimitar suas
aplicaes prticas.

12.2 O Sentido da Expresso Favor, Seus Limites

Objetivos e Subjetivos

A expresso favor no direito romano assume o significado daquilo que se

desvia do rigor do direito.314

Moreira Alves considera que a expresso favor denota a atitude do

legislador e da jurisprudncia de favorecimento a uma situao especial que
decorre de uma causa favorabilis, ou seja, a tendncia a privilegiar esta situao,
pela sua relevncia e importncia dentro do ordenamento jurdico, desde que a
interpretao dada no seja absolutamente destoante da lgica jurdica.315 o
caso do testamento, atravs do favor testamenti, pelo qual, na dvida sobre uma
disposio, a jurisprudncia tem a tendncia a favorecer o desejo do testador, da
maneira mais ampla possvel, com largussima interpretao, de modo a evitar a
sucesso intestada.316

314 Como se verifica nas palavras de Ulpiano em D. XL, 5, 24, 10.

315 MOREIRA ALVES, Jos Carlos. As normas de proteo ao devedor e o favor debitoris:
do direito romano ao direito latino-americano. Notcia do Direito Brasileiro. Nova Srie.
Braslia, n. 3, jan./jul. 1997, p. 112/113
316 Ha de sealarse que el favor testamenti del Derecho clsico llega a ser en el derecho
posterior favor testantis, y los textos de Justiniano contienen muchas decisiones en las
cuales se hace eficaz o lo que se entiende haber sido el deseo del testador, aunque esta
interpretacin no sea verdadero resultado de lo que l h dicho, o lo que sea necesario para
evitar la sucesin intestada BUCKLAND, W. W. & McNAIR, Arnold. D. Derecho romano y
common law: uma comparacin en esbozo. Madrid : Universidad Complutense, 1994, p.
160/161.

278
 A causa favorabilis da qual decorre o favor pode ser compreendida como
aquela que, em determinado ordenamento jurdico e poca, possui um apreo
de bem objetivo, um bem fundamental, e, como tal, impe a todos, o dever de
favorec-la e defend-la.317 A interpretao que decorre do favor deve levar em
conta, sobretudo, o valor transcendente da causa favorabilis e, assim, excluir
consideraes que decorram da aplicao de outros princpios, mormente aqueles
oriundos de aplicaes mecnicas de carter formal.

Deste modo, os limites da interpretao que decorre do favor so os mais

amplos possveis, tanto subjetiva quanto objetivamente. Do ponto de vista objetivo,
dizer que h uma situao jurdica beneficiada por um favor significa considerar
que esta realidade merecedora de valorizao em si mesma, tratando-se de um
bem fundamental e que, como tal, deve ser privilegiada em confronto com outros
argumentos jurdicos porventura relevantes.

Juan Igncio Baares, ao comentar o cnon 1060 do Cdigo de Direito

Cannico sobre o favor matrimonni, assevera que o favor iuris decorre sempre
de uma realidade ftica que o legislador considera em sua instaurao e em
seu desenvolvimento vital como um valor particularmente importante; que o

317 Como se verifica na lio de Sua Santidade Joo Paulo II no seu discurso aos membros
do Tribunal da Rota Romana na inaugurao do Ano Judicirio de 2004, ao defender o favor
matrimonii: Nesta perspectiva o favor matrimonii, afirmam, deveria ceder o lugar ao favor
personae ou ao favor veritatis subiecti ou ao favor libertatis. Para avaliar correctamente as
novas posies oportuno, em primeiro lugar, reconhecer o fundamento e os limites do
favor em questo. Na realidade, trata-se de um princpio que transcende enormemente a
presuno de validade, dado que informa todas as normas cannicas, tanto substanciais
como processuais, no que se refere ao matrimnio. Com efeito, o apoio ao matrimnio
deve inspirar todas as actividades da Igreja, dos Pastores, dos fiis e da sociedade civil, em
sntese, de todas as pessoas de boa vontade. O fundamento desta atitude no uma opo
mais ou menos opinvel, mas sim o apreo do bem objectivo, representado por toda a unio
conjugal e por cada famlia. Precisamente quando ameaado o reconhecimento pessoal
e social de um bem to fundamental, descobre-se mais profundamente a sua importncia
para as pessoas e para as comunidades. luz destas consideraes, manifesta-se com
clareza que o dever de defender e favorecer o matrimnio cabe certamente, de maneira
particular, aos Pastores sagrados, mas constitui tambm uma responsabilidade especfica
de todos os fiis, sobretudo dos homens e das autoridades civis, cada qual segundo as
suas prprias competncias . JOO PAULO II. Discurso aos membros do Tribunal da Rota
Romana na inaugurao do Ano Judicirio de 2004. Disponvel em: http://www.vatican.va/
holy_father/john_paul_ii/speeches/2004/january/documents/hf_jp-ii_spe_20040129_
roman-rota_po.html. Acesso em: 20 nov. 2005.

279
 ordenamento lhe outorga tal valor precisamente por sua conexo substancial
e imediata com a causa favorabilis e que este valor deve ser entendido como
informador de todo o sistema jurdico daquela ordem de relaes.318

Assim, nos exemplos citados acima, devem-se preferir as interpretaes

que conduzam validade de um testamento do que as outras que resultariam numa
situao intestada; no matrimnio, as disposies interpretativas assecuratrias
da validade do lao jurdico preponderam em relao a justificaes de carter
formal para determinao de nulidades. No que concerne ao aspecto subjetivo,
todos os operadores do direito e partcipes das relaes jurdicas so obrigados
a implementar os valores institucionais veiculados atravs do favor e, nessa
perspectiva, defender e proteger aquela situao jurdica.

O favor, em sntese, pode ser definido como o complexo de prerrogativas,

quando no um verdadeiro e prprio privilgio, que atribui uma posio de
vantagem a uma determinada pessoa, seja porque se leva em considerao a
sua qualidade pessoal, seja porque a proteo do interesse individual muito
freqentemente o nico meio de satisfazer o interesse de ordem coletiva.

12.3 A Proteo do Devedor em Perspectiva Histrica,

sua Recepo no Antigo Direito Lusitano e no Ordenamento
Jurdico Brasileiro

12.3.1 A Proteo do Devedor no Direito Romano

A regulamentao jurdica de proteo do devedor no direito romano

um fenmeno tpico do perodo ps-classico. No direito romano clssico havia
um equilbrio entre a pretenso do credor e a preocupao para com o devedor.319

318 BAARES, Juan Igncio. Comentario ao Canon 1060. In: MARZOA, A. MIRAS, J.
& RODRGUEZ-OCAA. (Org.). Comentario exegtico al Cdigo de Derecho Cannico.
Pamplona : EUNSA, 1997, p. 1083/1084.
319 Il diritto della obbligazione si sviluppa secondo uma linea di protezione del debitore;

280
 Na poca de Augusto, a lex Iulia iudiciorum privatorum instituiu a cessio
bonorum. Esta autorizava o devedor que, sem culpa, encontrasse-se em desastrosa
situao patrimonial, a se subtrair execuo em sua pessoa mediante a cesso
de todos os seus bens ao credor, o qual no adquiria a propriedade mas era to-
somente legitimado a revend-la e a satisfazer o seu crdito com o resultado. Tal
medida evitava a infmia que decorria da venda do devedor insolvente.320

No perodo clssico, surge tambm o beneficium competenti, pelo

qual alguns devedores somente podiam ser condenados, em determinadas
circunstncias, a pagar no a totalidade da dvida, mas apenas aquilo que
estivesse dentro de suas possibilidades patrimoniais (in id quod facere possunt).321

A proteo do devedor surgida no perodo clssico sob a influncia da

humanitas322 consolida-se com os imperadores cristos, ampliando-se as formas
de tutela do devedor, considerado a parte mais fraca.

No perodo justinianeu, ampliam-se significativamente as disposies que

tornam o exerccio do direito de crdito menos inexorvel do que era no perodo
clssico. O beneficium competenti muda o seu perfil. Admite-se a excluso de
alguns bens da execuo patrimonial, com a finalidade de garantir a subsistncia
do devedor e evitar que este ficasse reduzido indigncia. a deductio ne egeat,
prevista em D. L. 17, 173 pr., estendida a todos os devedores que gozavam da
condenao limitada323.

Sob a gide de Justiniano, foi proibido o anatocismo, fixando-se que, se

algum houvesse estipulado juros alm da taxa estabelecida, ou juros dos juros,

ma pertutta lepoca classica rappresenta un sapiente equilibrio tra la pretesa del creditore
e la piet verso il debitore. BIONDI, Biondo. Instituzioni di diritto romano. Milano: Giuffr,
1972, p. 341.
320 SCHULZ, Fritz. Derecho romano clsico. Barcelona : Bosch, 1960, p. 203/204.
321 Sobre a matria ver, no direito brasileiro, VELASCO, Igncio M. Poveda. A execuo
do devedor no direito romano. So Paulo : Livraria Paulista, 2003
322 SCHULZ, Fritz. Princpios del derecho romano. Madrid : Civitas, 1990, p. 211-242.
323 VELASCO, Igncio M. Poveda. A execuo do devedor no direito romano. So Paulo
: Livraria Paulista, 2003, p. 17

281
 tenha-se por no expresso aquilo que ilicitamente se expressou, e que se possa
pedir apenas o que lcito.324 Pela legislao justiniana, no poderiam os juros
ser inseridos em estipulao nem exigidos quando o capital j tivesse dobrado
por conta de juros.325

Por razes de clemncia, ainda que do desagrado dos credores, Justiniano

concede a datio in solutum necessaria pela Novela IV, 3, do ano de 535 d.C. Nesta,
determina-se que o devedor que no dispusesse de dinheiro para restituir a
quantia que recebera em mtuo, mas que fosse proprietrio de imveis, poderia,
por no encontrar comprador para eles, dirigir-se ao juiz competente e, feita
escrupulosa avaliao deles, dar os melhores em pagamento.326

Moreira Alves cita diversas passagens nas quais o direito justinianeu

elabora uma proteo reforada ao devedor. Assim, nesse direito, o termo presume-
se aposto ao negcio jurdico em favor do devedor; h tambm a concesso de
prazo de graa para o devedor.327

Outro aspecto importante da proteo do devedor no direito romano

a vedao da lsio enormis atravs de rescrito de 285 d.C. do Imperador
Diocleciano. Sob a rubrica De rescindenda venditione, este rescrito oferece ao
vendedor a possibilidade de invocar a resciso do contrato de compra e venda se
o preo obtido com a venda da coisa tiver sido inferior metade do verdadeiro
preo. Ao comprador, porm, foi concedida a faculdade de evitar a resciso
mediante o oferecimento do que faltar para o justo preo, constituindo-se em
efetivo mecanismo de proteo do devedor.

Em 320 d.C., uma lei de Constantino probe o pacto comissrio pelo qual
as partes avenam que o credor, no caso de a dvida no ser paga e no se
extinguir de outra forma, possa, aps o vencimento da mesma, obter a satisfao

324 D. XXII, 1, 29.

325 D. XII, 6, 26, 1.
326 Novela IV, 3, citada por MOREIRA ALVES, As normas de proteo..., cit., p. 116.
327 MOREIRA ALVES, As normas de proteo..., cit., p. 117.

282
 na coisa penhorada.328

A proibio de adoo de providncias vexatrias para a cobrana do

crdito no direito romano ressaltada por Moreira Alves em diversas passagens,
como na cessio in potentiorem, na qual, por uma constituio dos imperadores
Honrio e Teodsio, estabelece-se a perda do crdito quando o credor o transferisse
para pessoa mais poderosa. Considerava-se manifesta a voracidade dos credores
que compram dvidas de outros para poder exercitar as correspondentes aes
de execuo.329

O Imperador Justiniano tambm estabeleceu regra cogente de que

ningum seria obrigado a ceder todos os seus bens por dvida. Considerando tal
estado de coisas e, nas suas palavras, desejando render culto a Deus, probe aos
magistrados reduzir, atravs da cessio bonorum, o devedor misria, quando este
jurasse pelos evangelhos que no tinha em suas coisas outros bens ou dinheiro
que pudessem satisfazer a dvida.

A interpretao do direito igualmente altera-se no direito justinianeu

para estabelecer a maior proteo do devedor. Em D. L, 17, 34, nas Diversas
Regras Gerais do Direito Antigo, estabelece-se, especialmente na parte final tida
como interpolada, a elucidao de que, se for incerta a regra, deve-se preferir
a interpretao que mais favorea o devedor. A interpretao assume ntido
benefcio em favor do devedor, estabelecendo a regra iuris de que nas coisas
obscuras atemo-nos sempre ao que o menos.330

Assim, o ius civile romano desenvolve-se em um processo de crescente

humanizao, sob o influxo do estoicismo331, pelo apreo da humanitas332 e pela
extraordinria benignidade do esprito cristo, culminando no estabelecimento

328 KASER, Max. Direito privado romano. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1999, p. 187.
329 C. II, 13, 2.
330 D. L, 17, 9.
331 CCERO, Marco Tlio. Tratado dos deveres. Coleo Cultura Clssica. So Paulo:
Edies Cultura Brasileira, s.d., cap. VII
332 SCHULZ, Fritz. Principios del derecho romano. Madrid: Civitas, 1990, p. 211-242.

283
 de uma efetiva esfera diferenciada de proteo ao devedor, o que justifica pensar,
a partir dele, em um verdadeiro favor debitoris.

12.3.2 A Proteo do Devedor no Direito Portugus Antigo

A recepo do direito justinianeu e da obra dos glosadores em Portugal

d-se a partir do sculo XIII. As Siete Partidas, sobretudo, influenciaram
profundamente o direito das primeiras ordenaes portuguesas as Afonsinas
e possibilitaram a transmisso para o ordenamento portugus dos institutos de
proteo ao devedor do direito romano.

No direito portugus antigo, so inmeras as disposies de favorecimento

do devedor recebidas do direito justinianeu. Paschoal Jos de Mello Freire, em
seu Curso de Direito Civil Portugus, ao discorrer sobre as regras gerais de
interpretao das leis, anuncia em sua primeira regra que, para explicar o sentido
de uma lei, deve-se dar preferncia quele que ela tem tido no uso e prtica do
foro, e, se um sentido no tiver um uso preferido, deve-se preferir aquele em que
menos rigor se der.333

A cessio in potentiorem, pela qual, por uma constituio dos imperadores

Honrio e Teodsio, estabelece-se a perda do crdito quando o credor o transferisse
para pessoa mais poderosa334, foi recebida no direito portugus nas Ordenaes
Afonsinas, as quais previram que, se um credor tiver uma demanda contra um
devedor e, antes da demanda comeada, a ceder a uma pessoa mais poderosa
em razo do Ofcio, perder todo o direito e ao que at ento tinha.335 Igual
disposio encontra-se nas Ordenaes Manuelinas336 e nas Filipinas.337

333 FREIRE, Paschoal Jos de Mello. Curso de direito civil portuguez. Anotado por
Antonio Ribeiro de Liz Teixeira. Coimbra : J. Augusto Orcel Editor, 1856, p. 33
334 C. II, 13, 2.
335 AFFONSO V. Ordenaes Afonsinas, III, CXVIII. Fac-smile. Lisboa : Calouste
Gulbenkian, 1984, p. 425.
336 Ordenaes Manuelinas, III, 84.
337 Ordenaes Filipinas, III, 39.

284
 Moreira Alves relata que a cessio bonorum, que permite ao devedor ceder
todos os seus bens aos credores para livrar-se da execuo pessoal e, portanto, da
servido e do crcere, admitida pelas Ordenaes Afonsinas e que, utilizando-
se desse benefcio, o devedor no deve ser preso pela dvida, mas continua
obrigado pelo saldo, embora, se vier a adquirir novos bens, goze do beneficium
competenti.338

A disciplina da leso, no direito lusitano, remonta s Ordenaes

Afonsinas (Livro IV, Ttulo XLV) e Manuelinas (Livro IV, Ttulo XXX), inspiradas
indiscutivelmente no direito justinianeu, mas temperadas pela influncia
cannica.

Nas Ordenaes Filipinas, a figura da leso assumiu um carter objetivo,

de inspirao romana (lsio ultra dimidium). O campo de incidncia era vasto,
abrangendo as alienaes de bens mveis ou imveis. As Ordenaes Filipinas339
previram, alm da figura jurdica da leso enorme (lsio enormis), a leso
enormssima, que ocorria quando algum recebesse somente a tera parte do
justo valor da coisa.340 A lsio enormissima no foi conhecida no direito romano,
havendo sido concebida pelos canonistas.

No que concerne usura e ao anatocismo, as Ordenaes proibiam-nos

expressamente, como se deduz das Ordenaes Afonsinas, IV, 19.341 Este tambm
era o prescrito nas Ordenaes Manuelinas342 e nas Ordenaes Filipinas.343

338 MOREIRA ALVES, As normas de proteo..., cit., p. 144; ver tambm Ordenaes
Afonsinas, III, op. cit., p. 434.
339 Ordenaes Filipinas, IV, 13, 10, in fine.
340 TELES, Jos Homem Corra. Digesto portugus. Rio de Janeiro: Livraria Cruz
Coutinho, 1909, art. 253.
341 Ordenaes Afonsinas, IV, 19, op. cit., p. 94 e 95.
342 Ordenaes Manuelinas, IV, 14.
343 Ordenaes Filipinas, IV, 67, Fac-smile. Lisboa : Calouste Gulbenkian, 1985, p.
871-874.

285
 As penas convencionais no direito das ordenaes tambm so limitadas
em benefcio do devedor e no podem exceder o principal.344

As Ordenaes vedavam ainda a lex commissoria em se tratando de

garantias reais, estabelecendo em sntese que era nula a clusula que autoriza o
credor pignoratcio, anticrtico ou hipotecrio a ficar com o objeto da garantia, se
a dvida no fosse paga no vencimento.345

Relata igualmente Moreira Alves que as ordenaes estabeleceram

normas prprias de proteo ao devedor, que no se encontravam no direito
romano. Assim, quando o credor cobrasse injustamente em juzo a dvida antes
do tempo devido, a pena seria: Haver o reo todo aquelle tempo, que faltava, para
haver de ser demandado, quando o autor primeiramente o demandou, como outro
tanto.346 Por outro lado, quem demandasse outrem por dvida j integralmente
paga ou pela parte recebida seria condenado a dar em dobro o recebido, alm de
ser condenado no dobro das custas.347

Observa-se, portanto, no direito portugus antigo que a tradio do favor

debitoris do direito romano foi substancialmente mantida e mesmo criadas novas
situaes jurdicas protetivas do devedor. Vejamos, agora, como tais orientaes
inseriram-se no direito brasileiro.

12.3.3 O Desenvolvimento da Proteo do Devedor no Direito

brasileiro Anterior ao Cdigo Civil de 2002

No Brasil Imprio e durante parte da Primeira Repblica, permaneceram

em vigor as Ordenaes Filipinas e as leis extravagantes portuguesas, at o incio
da vigncia do Cdigo Civil em 1917.

344 Ordenaes Filipinas, IV, 70, op. cit., p. 880/881.

345 Ordenaes Afonsinas, IV, 39; Ordenaes Manuelinas, IV, 26 e Ordenaes Filipinas,
IV, 56.
346 Ordenaes Filipinas, III, 35, op. cit., p. 619.
347 MOREIRA ALVES, As normas de proteo..., op. cit., p. 150.

286
 expressa na Consolidao das Leis Civis de Teixeira de Freitas, de 1850,
(que atualizavam as Ordenaes para os usos do Foro) a proteo ao devedor. O
instituto da leso est previsto no art. 359, que estatui que todos os contratos, em
que se d, ou deixa, uma coisa por outra, podem ser rescindidos por ao da parte
lesada, se a leso for enorme; isto , se exceder metade do justo valor da coisa.348

Acrescenta esse autor que a presena da leso enorme ordinria no

direito brasileiro e est admitida em nossos costumes. Em se tratando de compra
e venda, a leso pode ser invocada tanto pelo comprador quanto pelo vendedor.349

A leso enormssima tambm admitida no art. 567: Mas, se a leso

for enormssima, restituir-se- a coisa precisamente, e com os frutos desde o dia
da venda.350 So reprovadas nas escrituras as clusulas que estabelecerem a
renncia ao de leso.351

O pacto comissrio, pelo qual as partes pactuam que o credor, no caso da

dvida no ser paga e no se extinguir de outra forma, possa, aps o vencimento
da mesma, obter a satisfao na coisa penhorada expressamente vedado pelo
art. 769 da Consolidao.352

Subsistia a disposio de que as penas convencionais no podem exceder

o valor da obrigao principal (art. 391).

348 FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidao das leis civis. 3. ed. Rio de Janeiro : H.
Garnier Editor, 1896, p. 242.
349 A respeito do tema, esclarece Carlos de Carvalho que a leso s pode ser contempornea
ao contrato (art. 1071). CARVALHO, Carlos Augusto de. Nova consolidao das leis civis.
Rio de Janeiro : Livraria Francisco Alves, 1899, p. 318.
350 A mesma disposio assente em Carlos de Carvalho (art. 1073, 2). CARVALHO,
op. cit. p. 318.
351 FREITAS, op. cit. art. 390, p. 273.
352 A mesma regra se encontra em a Nova Consolidao das Leis Civis de Carlos de
Carvalho (art. 681).

287
 A cessio bonorum tambm persiste no direito das obrigaes, na abalizada
opinio de Manoel Igncio Carvalho de Mendona em 1911.353 Pela extino
da cessio bonorum no direito brasileiro manifestava-se Teixeira de Freitas
(Consolidao, art. 839, nota 24), porm, sem demonstrar a sua afirmativa.

A datio in solutum necessaria, com plenos efeitos para a quitao da

dvida, foi admitida pelo Decreto n 917, de 24 de outubro de 1890, como relata
Carlos de Carvalho no art. 940 da sua Nova Consolidao das Leis Civis.354

No se pode negar, vista de todo esse panorama, que o favor debitoris

constitua regra corrente no direito brasileiro anterior ao Cdigo Civil de 1916. A
imensa maioria da doutrina preconizava uma proteo reforada aos despossudos
e vtimas de dvidas.355

E, por fim, h na Consolidao de Carlos Augusto de Carvalho a

consagrao do favor debitoris como princpio geral de interpretao dos atos
jurdicos no direito das obrigaes, preconizando que, nos casos duvidosos, em
que no se possa resolver segundo as regras estabelecidas, decidir-se- em favor
do devedor (favor debitoris) (art. 288.).356

O Cdigo Civil de 1916, impregnado pelo individualismo jurdico e pela

doutrina do laissez-faire, pelo liberalismo econmico smithiano, no recepcionou
muitas das medidas de proteo ao devedor acima expostas. Moreira Alves
relata que no se encontram nesse cdigo normas que admitam as moratrias, o
beneficium competenti, a cessio bonorum como meio de extino do dbito (que

353 MENDONA, Manoel Igncio Carvalho de. Doutrina e prtica das obrigaes. V. 1. 2.
ed. Rio de Janeiro : Francisco Alves, 1911, n 445, p. 744/747.
354 CARVALHO, op. cit., art. 940, p. 282.
355 Carlos Augusto de Carvalho era expresso ao afirmar que o direito romano justinianeu,
de ntida inspirao protetiva, era fonte do direito civil de carter subsidirio (art. 5, II,
a). Do mesmo modo fixava, fundado no Assentamento 321, de 02 de maro de 1786, no
Alvar de 23 de fevereiro de 1771 e no Alvar de 15 de julho de 1755 que, no que concerne
aplicao e interpretao das leis, as leis que tem em vista maior cmodo do Imprio se
entendem extensivamente, uma vez que no fiquem mais onerosas s partes. CARVALHO,
op. cit., art. 5, p. 4.
356 CARVALHO, op. cit., art. 288, p. 97.

288
 se traduz numa verdadeira datio in solutum coativa) ou vinculada ao beneficium
competenti, a querela ou a exceptio non numerat pecuni, o benefcio do
inventrio, a pena do credor que cobrasse judicialmente antes do prazo, a leso
enorme, a leso enormssima, o pagamento parcial coativo, bem como as que
vedem a usura, o anatocismo e as cesses aos poderosos.357

O Cdigo Civil de 1916, entretanto, manteve tambm dispositivos

favorveis ao devedor. Um deles a proteo do bem de famlia, introduzida
no Cdigo por indicao do Senador Feliciano Pena, em 1912, e inspirado no
Homestead Act norte-americano de 20 de maio de 1862.

No Cdigo Civil de 1916, permaneceu a proibio do pacto comissrio a

todos os direitos reais de garantia no seu art. 765.358 O art. 920 do referido Cdigo
estabelece que o valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder
o da obrigao principal. Foi includo por iniciativa da Comisso do Governo.359

O art. 9 do Decreto 22.626, de 07 de abril de 1933, previu, posteriormente,

disciplinando todos os contratos (estipular em quaisquer contratos, art. 1), que
no vlida a clusula penal superior importncia de 10% do valor da dvida.

Para o devedor que cumpriu em parte a obrigao, o Cdigo (art. 924)

previu a faculdade de o juiz reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o
caso de inadimplemento. Este um relevante preceito protetivo do devedor, vez
que permite ser aplicado, a ttulo de reduo da multa, a todas as situaes em
que o devedor inadimplente pede a extino da obrigao; obtendo-a, a reduo da
clusula penal que previa a perda das prestaes garante ao devedor a devoluo
de uma parte do que pagou.

357 MOREIRA ALVES, As normas de proteo..., op. cit., p. 154.

358 BEVILQUA, Clvis. Cdigo civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. v. 3. 8. ed.
Rio de Janeiro : Francisco Alves, 1951, art. 756, p. 358.
359 Ordenaes Filipinas, IV, 4, 70, pr. e 2, in fine, bem como Regimento n 737, de 25
de novembro de 1850, art. 431; TEIXEIRA DE FREITAS, Consolidao, art. 391; CARLOS
DE CARVALHO, Nova Consolidao, art. 246. BEVILQUA, Clvis. Cdigo civil dos Estados
Unidos do Brasil comentado. v. 4. 8. ed. Rio de Janeiro : Francisco Alves, 1950, art. 920,
p. 68.

289
 O art. 1531 do Cdigo Civil de 1916 discorre que, aquele que demandar
por dvida j paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas,
ou pedir mais do que for devido, ficar obrigado a pagar ao devedor, no primeiro
caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele
exigir, salvo se, por lhe estar prescrito o direito, decair da ao.360

No que concerne legislao extravagante ao Cdigo, o Decreto 22.262,

de 1933, reintroduziu a usura no direito brasileiro ao prever que vedado
estipular, em quaisquer contratos, taxas de juros superiores a 12% ao ano e que
considerado delito de usura toda a simulao ou prtica tendente a ocultar
a verdadeira taxa do juro ou a fraudar os dispositivos do referido Decreto,
para o fim de sujeitar o devedor a maiores prestaes ou encargos, alm dos
estabelecidos no respectivo ttulo ou instrumento. Tambm foi proibido nesse
Decreto o anatocismo, dispondo este que proibido contar juros dos juros: esta
proibio no compreende a acumulao de juros vencidos aos saldos lquidos
em conta corrente de ano a ano (art. 4). A Lei n 1521, de 1951 (art. 4) veio
reforar o instrumental jurdico protetivo do devedor, agora de natureza penal, ao
dispor que constitui crime a usura pecuniria ou real.

Na alienao fiduciria em garantia da lei 4728, de 14 de julho de 1965,

estabeleceu-se a proibio da lex comissoria, ao preceituar a norma legal que
nula a clusula que autorize o proprietrio fiducirio a ficar com a coisa alienada
em garantia, se a dvida no for paga no seu vencimento (art. 66, 7).

Destarte, percebe-se que, embora sob uma perspectiva fortemente

liberalizante e hipostasiada do princpio da autonomia da vontade, a legislao,
nesse perodo, em diversos aspectos, sufragou a proteo do devedor,
precipuamente na legislao extravagante.

360 Igualmente mantm-se nesse dispositivo a tradio, diferindo apenas a sano, como
exposto no direito das Ordenaes, III, 36; TEIXEIRA DE FREITAS, Consolidao, art. 829
e CARLOS DE CARVALHO, Nova Consolidao, art. 872, 2.

290
 12.3.4 A Proteo ao Devedor no Cdigo Civil de 2002 e na
Legislao Contempornea

O Cdigo Civil de 2002 retomou a tradio reincola e brasileira de

maior proteo ao devedor, afastando-se do exacerbado individualismo do
Cdigo de 1916. O Novo Cdigo tem como princpos a socialidade, a eticidade
e a operabilidade. Tais princpios espraiam-se em diversas regras protetivas no
Cdigo, como o art. 113, ao estabelecer que os negcios jurdicos devem ser
interpretados conforme a boa-f. A boa-f objetiva, que os alemes definem por
Treu und Glauben (lealdade e crena), um dever global: dever de agir de acordo
com determinados padres, socialmente recomendados, de correo, lisura e
honestidade para no frustrar a confiana da outra parte.

A presuno de que devem ser mantidos, porque de boa-f, os negcios

ordinrios que garantam a subsistncia do devedor e de sua famlia (art. 164)
modificao importante porque altera o ordenamento anterior e fixa um
patrimnio mnimo a ser assegurado para o devedor.

O Cdigo de 2002 abrigou a ideia do abuso do direito na acepo

objetivista. No que concerne proteo do devedor esse instituto desdobra-se,
por exemplo, na proibio do venire contra factum proprium que protege uma
parte (via de regra, o devedor) contra aquela que pretenda exercer uma posio
jurdica em contradio com o comportamento assumido anteriormente. Depois
de criar uma certa expectativa, em razo de conduta seguramente indicativa de
determinado comportamento futuro, h uma quebra dos princpios de lealdade
e de confiana se vier a ser praticado ato contrrio ao previsto, com surpresa e
prejuzo contraparte.

Na senda de proteo ao devedor, o art. 412 dispe que o valor da

cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal.
Mantm-se, assim, a tradio do Direito brasileiro.361

361 Ordenaes, IV, 70, pr. e 2, in fine, Regimento n 737, de 25 de novembro de 1850,
art. 431, TEIXEIRA DE FREITAS, Consolidao, art. 391 e CARLOS DE CARVALHO, Nova
Consolidao, art. 246, Cdigo Civil de 1916, art. 920

291
 No caso em que o montante da penalidade a ser cobrado do devedor
for manifestamente excessivo, o art. 413 determina que a penalidade deve ser
reduzida equitativamente pelo juiz tendo-se em vista a natureza e a finalidade do
negcio.362

O diploma de 2002 reintroduz tambm na legislao brasileira (arts.

478 a 480) a resoluo dos contratos de execuo continuada ou diferida
por onerosidade excessiva, com base na supervenincia de acontecimentos
extraordinrios e imprevisveis, capazes de comprometer o equilbrio entre as
prestaes, tal como originalmente estabelecido pelos contraentes.

A leso prevista no art. 157 do Cdigo Civil de 2002. No dispositivo

em epgrafe, a leso definida como a exagerada desproporo de valor entre
as prestaes de um contrato bilateral, concomitante sua formao, resultado
do aproveitamento, por parte do contratante beneficiado, de uma situao de
inferioridade em que ento se encontrava o prejudicado.

Na proteo do devedor em matria de pagamento avulta tambm o art.

329, estabelecendo que o devedor pode alterar o local pr-determinado para
o pagamento, sempre que ocorrer motivo grave e desde que no haja prejuzo
ao credor. Caber ao juiz, em cada caso concreto, decidir sobre a gravidade do
motivo. No mesmo diapaso o art. 330, pelo qual o pagamento reiteradamente
feito em outro local faz presumir renncia do credor relativamente ao previsto no
contrato.

O art. 940 do Cdigo Civil discorre que aquele que demandar por dvida
j paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas, ou pedir mais
do que for devido, ficar obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro
do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se

362 O Superior Tribunal de Justia no julgamento do Recurso Especial n 11527 / SP,

julgado em 01/04/1992, fixou o princpio de que a reduo pelo juiz da pena convencional
norma de ordem pblica, inderrogvel por conveno das partes no sentido de ser a
multa devida por inteiro em caso de inadimplemento parcial da obrigao. Esclarece o STJ
que a moderna doutrina e atual jurisprudncia se opem clssica doutrina civilstica
da autonomia da vontade preferindo optar pelo carter social de proteo da parte
presumidamente mais frgil. Lex STJ, v. 35, p. 185

292
 houver prescrio.363

Portanto, o Novo Cdigo Civil de 2002, como se verifica nessa apertada

sntese, incrementa consideravelmente os dispositivos de proteo ao devedor,
retomando institutos tradicionais de nosso direito e fundando novas diretrizes
protetivas.

A legislao processual civil, no campo da execuo, no obstante a

pretenso de estrita cientificidade (aos moldes positivistas) do Cdigo de Processo
Civil de 1973, tambm assegura diversos mecanismos de proteo ao devedor.

O art. 649 do CPC estabelece que so absolutamente impenhorveis as

provises de alimento e de combustvel, necessrias manuteno do devedor
e de sua famlia durante 1 (um) ms; os livros, as mquinas, os utenslios e os
instrumentos, necessrios ou teis ao exerccio de qualquer profisso; o imvel
rural, at um mdulo, desde que este seja o nico de que disponha o devedor.

Tambm princpio especfico da execuo o fato de que esta sempre

se realiza no interesse do credor (CPC, art. 612). Somente tem necessidade de
promover a execuo quem sujeito de um ttulo executivo que lhe atribua
a exigir de outrem determinada prestao. E toda a atividade executria se
dirige no sentido de realizar em concreto a satisfao do crdito do exequente.

Corolrio desse princpio a regra impeditiva da penhora, se for evidente que o

valor dos bens encontrados seria absorvido totalmente pelas custas da execuo
(CPC, art. 659, 2).

Outro dispositivo processual de proteo do devedor aquele que probe

a arrematao por preo vil (CPC, art. 692), assim como a regra jurdica sobre
poder o juiz conceder ao credor o usufruto de imvel ou de empresa, se menos

363 Da mesma forma, mantm-se nesse dispositivo a tradio, diferindo apenas a sano,
como exposto no direito das Ordenaes, III, 36; TEIXEIRA DE FREITAS, Consolidao, art.
829 e CARLOS DE CARVALHO, Nova Consolidao, art. 872, 2 e Cdigo Civil de 1916,
art. 1531.

293
 gravoso ao devedor e eficiente para a soluo da dvida (CPC, art. 716).

E, finalmente, o art. 620 do CPC, no qual se estipula que, quando por

vrios meios o credor puder promover a execuo, o juiz mandar que se faa
pelo modo menos gravoso para o devedor.

Tratando do mesmo princpio protetivo no Cdigo de Processo Civil de

1939, ao versar sobre o art. 903, Pontes de Miranda o define como favor debitoris,
uma regra de interpretao das leis e dos atos jurdicos. Entre duas condutas
possveis de serem aplicadas na interpretao de um contrato ou de uma execuo,
o juiz determinar aquela menos gravosa (mais favorvel) ao devedor.364

O Ministro Teori Albino Zavascki, do Superior Tribunal de Justia,

ressalta a existncia no direito de uma tendncia humanizadora da execuo
forada que se faz sentir mediante a imposies de limites patrimonialidade da
execuo prevista no art. 591 do CPC. Busca-se preservar o mnimo de dignidade
do devedor e de sua famlia. Alcana-se tal meta atravs de vrios dispositivos,
como o dos bens impenhorveis (CPC, art. 649 e 650), o bem de famlia (art. 1,
Lei 8009/90), a proibio de efetuar penhora quando intil para o credor (CPC,
art. 659, 2), tudo isso compondo o princpio do favor debitoris.365

Candido Rangel Dinamarco salienta, em adendo, que:

Pode-se mesmo dizer que existe um sistema de proteo do
executado contra excessos, um favor debitoris inspirado nos
princpios de justia e equidade, que inclusive constitui uma
das linhas fundamentais da histria da execuo civil em
sua generosa tendncia de humanizao.366

Teori Zavascki acentua que o preceito do artigo 620, veculo do favor

debitoris, tpica regra de sobredireito, cuja funo no a de disciplinar situao

364 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao cdigo de processo

civil. Tomo XIII. 2. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1961, p. 157/158.
365 ZAVASCKI, Teori Albino. Comentrios ao cdigo de processo civil. 2. ed. So Paulo:
Ed. Revista dos Tribunais, 2003, v. 8, p. 399
366 DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo civil. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p.
307.

294
 concreta e sim a de orientar a aplicao das demais normas do processo de
execuo, com a ntida finalidade de evitar atos executivos desnecessariamente
onerosos para o devedor. Acrescenta ele que a riqueza do art. 620 reside,
justamente, em consagrar um princpio de direito, que se caracteriza como
tal, distinguindo-se de uma regra normativa comum pelo seu modo de atuar:
enquanto a regra atua sobre a especfica situao nela descrita, o princpio ocupa
todos os espaos possveis em que no encontrar oposio da ordem jurdica.367

Tal carter principiolgico do favor debitoris em matria de execuo vem

sendo acolhido pelo Superior Tribunal de Justia (STJ) que em diversos julgados
tem estabelecido nos processos de execuo a excepcionalidade da penhora sobre
o faturamento da empresa, sobretudo quando esta tenha apresentado outros
bens passveis de garantir a execuo.368 A atuao do princpio na jurisprudncia
desse Tribunal expressa para no inviabilizar a sobrevivncia do devedor.369

Da mesma maneira, o STJ admitiu que o promissrio-comprador

inadimplente que no usufrui do imvel tem legitimidade ativa ad causam
para postular nulidade da clusula que estabelece o decaimento de metade das
prestaes pagas e que este direito devoluo das prestaes pagas decorre da
fora integrativa do princpio geral de direito privado favor debitoris (corolrio,
no Direito das Obrigaes, do favor libertatis).370

Consagrada, pois, a recepo do favor debitoris na codificao de 2002

e na execuo civil desde o Cdigo de 1939, verifiquemos se este configura um
princpio geral do direito das obrigaes.

367 ZAVASCKI, op. cit. p. 400/401.

368 STJ, AgRg na MC 8911 / RJ, Data do Julgamento: 14/12/2004, Data da Publicao/
Fonte: DJ 21.03.2005 p. 214.
369 STJ, AgRg na MC 8275/RJ, Data do Julgamento: 29/06/2004 , Data da Publicao/
Fonte : DJ 23.08.2004, p. 119.
370 STJ, REsp 345725/SP, Data do Julgamento: 13/05/2003, Data da Publicao/
Fonte: DJ 18.08.2003, p. 202; RSTJ v. 181, p. 262.

295
 12.4 A Ideia de Direito ou o Direito Justo de Karl Larenz
como Fundamento da Proteo do Devedor Decorrente do
Favor Debitoris como Princpio Geral do Direito das Obrigaes

Para averiguar se a proteo do devedor que decorre do favor debitoris

pode ser considerada um princpio geral do direito das obrigaes necessrio
antes distinguir princpios de regras.

Princpios so pautas diretivas de um determinado ramo ou frao do

ordenamento. Estabelecem parmetros, vetores, a partir dos quais as regras
sero aplicadas. Os princpios so normas com grau de abstrao relativamente
elevado; as regras possuem abstrao relativamente reduzida.

Os princpios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediaes

concretizadoras (do legislador, do juiz, etc.) enquanto as regras so suscetveis de
aplicao direta. Princpios so normas jurdicas de otimizao, compatveis com
vrios graus de concretizao, consoante condicionamentos fticos e jurdicos;
regras so normas que prescrevem imperativamente uma exigncia. Princpios
permitem um balanceamento de valores ou interesses; a regra no deixa espao
para qualquer outra soluo pois se uma regra vale deve cumprir-se na exata
medida de suas prescries.

Princpios tambm tm importncia estruturante dentro do sistema

jurdico, revelando mesmo uma proximidade da ideia de direito: os princpios
so standards juridicamente vinculantes radicados na ideia de justia; as regras
podem ser normas vinculativas com um contedo meramente funcional.

Os princpios so, deste modo, fundamentos de regras, isto , so normas

que esto na base ou constituem a ratio de regras jurdicas, desempenhando,
por isso, funo normogentica fundamentante e dispem de uma capacidade
deontolgica de justificao.

Larenz define bem as caractersticas dos princpios tico-jurdicos e o

processo de sua formao:

296
 Esses princpios possuem um contedo material de justia;
por esse motivo podem ser entendidos como manifestaes
e especificaes especiais da ideia de Direito, tal como este
se revela na conscincia jurdica geral, neste estdio da
evoluo histrica. Enquanto princpios no so regras
imediatamente aplicveis aos casos concretos, mas ideias
directrizes, cuja transformao em regras que possibilitem
uma resoluo tem lugar em parte pela legislao, em parte
pela jurisprudncia, segundo o processo de concretizao
e aperfeioamento de princpios mais especiais mediante a
formao de grupos de casos. Alguns deles tem o escalo de
normas constitucionais; outros, como o princpio da boa-
f, esto expressos nas leis ou infere-se delas, recorrendo
ratio legis, o fundamento justificante de uma regulao legal.
Enquanto critrios teleolgicos-objetivos so coadjuvantes
para a interpretao, bem como para a integrao de
lacunas; aqui constituem o fundamento para uma analogia
global e, por vezes, tambm para uma reduo teleolgica.
Trata-se de um desenvolvimento do Direito superador da
lei de acordo com um princpio tico-jurdico, quando um
tal princpio, ou tambm um novo mbito de aplicao de
tal princpio, conhecido pela primeira vez e expresso de
modo convincente. O motivo para isso constitui-o, as mais
das vezes, um caso, ou uma srie de casos de igual teor,
que no pode ser solucionado de um modo que satisfaa a
sensibilidade jurdica com os meios de interpretao da lei e
de um desenvolvimento do Direito imanente lei.371

Consoante Larenz, as normas jurdicas no esto desligadas umas das

outras, mas esto numa conexo multmoda umas com as outras. De acordo com
isto, toda a interpretao de uma norma tem de tomar em considerao a cadeia de
significado, o contexto e a sede sistemtica da norma, a sua funo no contexto da
regulamentao em causa. Alm disso, o ordenamento jurdico no seu conjunto,
ou pelos menos grande parte dele, est subordinado a determinadas diretivas,
princpios ou pautas gerais de valorao. A sua funo justificar, subordinando-
as ideia de Direito, as decises de valor que subjazem s normas, unific-las,
e, deste modo, excluir na medida do possvel as contradies de valorao. Elas
so de grande prstimo para a interpretao, mas ainda mais, porm, para o
desenvolvimento do Direito imanente lei e do Direito transcendente lei. A
descoberta das conexes de sentido em que as normas e regulaes particulares

371 LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 2. ed. Lisboa : Calouste Gulbenkian,
1989, p. 511.

297
 se encontram entre si e com os princpios diretivos do ordenamento jurdico,
e a sua exposio de um modo ordenado, que possibilite a viso de conjunto
quer dizer, na forma de um sistema uma das tarefas mais importantes da
Jurisprudncia cientfica.

A proteo do devedor certamente se insere nessa ideia de Direito assim

concebida. A ideia de Direito abrange os fins ltimos do Direito e entre estes est
a manuteno da paz jurdica e a realizao da justia. A paz jurdica implica o
senhorio do Direito na relao entre os homens. A paz efetiva se estabelece onde
cada um pode contar que o outro se comportar com observncia do Direito, no
s nos contratos, seno em geral. Onde no domina o temor, seno a certeza,
onde os homens no se comportam uns com os outros de forma inamistosa,
seno cooperativa.372

Nesse sentido a reduo do devedor completa insolvncia atenta contra

a paz jurdica porque dissolve a cooperao que deve existir em sociedade.
Elaborados os negcios deve-se garantir parte que menos suporta seus
encargos a possibilidade de continuar subsistindo com dignidade e entabular
novas avenas.

Tambm o outro fim ltimo do Direito consubstanciado na justia

expresso na ideia de Direito se realiza na proteo do devedor. Tratar o outro
com justia, dar a cada um o seu significa que deve se entender o seu como o
que corresponde a um tendo em conta os interesses do outro.373 Significa dizer,
na acepo que nos interessa, que o interesse do devedor, sua subsistncia como
ser moral dotado de vontade exequvel deve tambm ser um interesse do credor.

Reduzir algum mais aviltante misria apenas para a satisfao de um

crdito no e no pode ser o objetivo do sistema de direito. Por isso existe, por
exemplo, a proteo do bem de famlia a situaes inquas, como as que ocorrem
na execuo de hipotecas nos EUA, em que se aviltam a prpria paz social e a

372 LARENZ, Karl. Derecho justo: fundamentos de tica jurdica. Madri: Civitas, 1985,
p. 45.
373 LARENZ, Karl. Derecho justo: fundamentos de tica jurdica. Madri: Civitas, 1985,
p. 50.

298
 segurana do direito. Tambm o devedor deve ser protegido para que a realizao
da justia se faa de forma material e no meramente formal.

O sistema, como unidade de sentido de uma ordem jurdica concreta,

de acordo com Larenz, comunga do modo de ser desta, quer dizer, assim como
no esttico, mas dinmico, apresenta, portanto, a estrutura da historicidade.
Mas, se assim, ento todos os enunciados da Jurisprudncia sobre este sistema
esto sujeitos a uma dupla reserva: em primeiro lugar, esto, como os de toda
a cincia, subordinados reserva de conhecimentos futuros melhores; mas, por
outro lado, esto tambm subordinados salvaguarda da constncia das pautas
de valorao determinantes, que surgem sucessivamente na evoluo histrica
da cultura jurdica e que se podem modificar. Devido a esta sua abertura, o
sistema interno assinalado Jurisprudncia distingue-se de qualquer sistema
jusnaturalista e tambm de qualquer sistema quase jusnaturalista, como o foi o
da Jurisprudncia dos conceitos.374

Para Larenz, a misso do sistema cientfico tornar visvel e mostrar a

conexo de sentido inerente ao ordenamento jurdico como um todo coerente.
Para isso serve a descoberta dos princpios diretivos e a sua concretizao nos
contedos regulativos, a formao de conceitos determinados pela funo e de
tipos jurdico-estruturais. Para esse efeito, pressupe-se sempre que as regras
do Direito e os diferentes complexos de regulao esto de fato entre si numa tal
conexo de sentido, quer dizer, que so algo mais do que uma aglomerao de
normas particulares baseada na arbitrariedade do legislador ou noutros fatores
mais ou menos causais. Que esta pressuposio verdadeira, que a um dado
ordenamento jurdico abstraindo do seu condicionamento histrico e de algumas
casualidades particulares inerente um sentido racional, no pode decerto
provar-se em sentido exato, mas pode esclarecer-se mediante a descoberta dessa
conexo de sentido.

Nesse sentido a historicidade da proteo do devedor tambm se coaduna

com a ideia de Direito. A proteo do devedor uma persistncia histrica porque

374 LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 4. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian,
2005. p. 649.

299
 concretiza um fim ltimo do Direito, assegurando a paz jurdica e a realizao da
justia.

A proteo do devedor assim um princpio do direito das obrigaes

porque constitui uma pauta diretiva a partir da qual as regras sero criadas ou
aplicadas. A doutrina e a jurisprudncia eram unssonas, na vigncia do antigo
Cdigo Civil, em admitir a presuno de renncia do direito de credor pela tolerncia
deste a comportamento diverso do devedor, o que acabou se positivando no art.
330 do novo Cdigo Civil.375 A teoria da impreviso, em benefcio do devedor, foi
admitida em nosso ordenamento376 apesar de no haver norma jurdica com essa
previso377 no Cdigo anterior. Deste modo, como salienta Moreira Alves, tem-se o
favor debitoris como uma pauta diretiva, fonte supletiva de direito a permitir que
o juiz, na lacuna da lei e dos costumes, julgasse com base nele como princpio
geral de direito, criando-se, posteriormente, por lei, o instituto que supriu essa
lacuna.378

Legislaes protetivas de um patrimnio jurdico mnimo que no

inviabilize a existncia condigna do devedor so da lgica do direito, consoante
essa pauta diretiva.379 A extino da priso civil por dvidas fora das hipteses
constitucionais, a impenhorabilidade de tudo o que seja til ou imprescindvel ao

375 MOREIRA ALVES, Jos Carlos. O favor debitoris como princpio geral de direito.
Revista Brasileira de Direito Comparado, n. 26, jan./jul. 2004, p. 3-23.
376 No Brasil, j em 1938, o Supremo Tribunal Federal reconhecia a possibilidade de
se resolverem contratos por onerosidade excessiva, Revista dos Tribunais, n. 387, p. 177.
377 Diante da alterao do ambiente objetivo no qual se formou o contrato, acarretando
para o devedor uma onerosidade excessiva e para o credor um lucro inesperado, a soluo
s pode ser a resoluo do vnculo, operando ex nunc, substitudo para o credor o exerccio,
em forma especfica, dos seus direitos, pelo respectivo valor econmico. D-se, assim, como
que uma expropriao judicial dos direitos do credor, para evitar uma iniquidade, com
plena salvaguarda de suas legtimas expectativas, quanto aos lucros que foram ou podiam
ser previstos na data da obrigao. FONSECA, Arnoldo Medeiros da. Caso fortuito e teoria
da impreviso. 2. ed. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1943, p. 334/335.
378 MOREIRA ALVES, O favor debitoris como princpio geral de direito, op. cit., p. 11.
379 Como a lei 9533/97 que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro aos
Municpios que institurem programas de renda mnima associados a aes socioeducativas.

300
 exerccio da profisso do devedor380, a impenhorabilidade do mdulo rural e do
bem de famlia, os diversos institutos jurdicos do Cdigo Civil, tm a inform-los
esse mesmo princpio da proteo ao devedor.

A proteo ao devedor constitui-se num princpio porque tambm

configura uma norma jurdica de otimizao, compatvel com vrios graus de
concretizao, consoante condicionamentos fticos e jurdicos. Desta maneira,
no caso do art. 413, quando a penalidade houver de ser reduzida equitativamente
pelo juiz, so as condicionantes fticas que a determinaro, tendo-se em vista
a natureza e a finalidade do negcio. Na definio do que seja a supervenincia
de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, capaz de comprometer o
equilbrio das prestaes, a concretizao condicional do princpio avulta com toda
a sua fora. A forma do art. 330 do Cdigo Civil, ao prever que o comportamento
concludente do credor insere-se no programa contratual para exonerar o devedor
de modo de cumprimento do contrato anteriormente previsto, tambm evidencia
que ao princpio da proteo do devedor, na sua multifacetada configurao,
que se est a recorrer.

No Cdigo de Processo Civil, o art. 620 prev que, quando por vrios
meios o credor puder promover a execuo, o juiz mandar que se faa pelo modo
menos gravoso para o devedor. um princpio de ordem material mais do que
processual, porque seu escopo ltimo o de assegurar o sinalagma da relao
obrigacional. Deste modo, o princpio da proteo incide para, por exemplo, no
caso da penhora on line381, determinar que esta s se faa em ltima instncia. A
noo de obrigao informada pela boa-f objetiva e sua realizao atravs do favor
debitoris preconiza que se deve proteger o interesse do credor, e proporcionar-lhe
a satisfao de seu crdito o quanto antes, mas no se deve cegamente perseguir

380 Na prtica forense vem a impenhorabilidade sendo estendida ao direito de uso

do telefone que sirva a mdico, ou a vendedor autnomo, ou instalado em escritrio de
advocacia, ou a qualquer profisso autnoma ou mesmo em residncia, desde que, em
qualquer destes casos, necessrio ou til ao exerccio da profisso. FACHIN, op. cit., p.
233/234.
381 A penhora on line utilizada nas Varas de Fazenda Pblica, como meio de bloquear
as contas bancrias de contribuintes em dbito com o Fisco. Ela o meio pelo qual o
Poder Judicirio determina o bloqueio das contas correntes do executado, para assegurar a
satisfao do crdito de eventual credor ou exequente.

301
 tal pretenso e violar inmeros direitos do devedor, ofendendo diversas normas e
princpio ticos e jurdicos que regem a vida em sociedade.

A proteo ao devedor configura um princpio do direito das obrigaes

porque tem uma relao direta com a ideia de direito, atua como um standard
juridicamente vinculante radicado na noo de justia. A obrigao contempornea,
como visto, s pode ser pensada dentro de um quadro de cooperao com vistas
ao adimplemento e esta cooperao s se torna possvel quando se procura
manter, na medida do possvel, as condies de dignidade e o prprio sinalagma
contratual com a parte mais fraca.

da ideia de justia (tambm presente em Karl Larenz), como assinalado

em artigo do economista Pedro Malan (insuspeito de nutrir um vis protetivo para
com os devedores), que decorre a noo de que no se pode priorizar o direito do
credor em detrimento da prpria viabilidade humana e econmica do devedor.
Da o favor debitoris como princpio, que pode chegar mesmo, em casos extremos,
como os descritos, ao prprio perdo da dvida.382

A noo de que o favor debitoris como princpio do direito das obrigaes

funda-se na ideia de direito pode ser comprovada por todo o excurso histrico que
realizamos. do esprito de um ordenamento ao longo do tempo que se extrai -
concluso a que se chega pelo exame do conjunto de normas que, num mesmo
mbito, nele se encontram, ainda que possam sofrer exceo circunstancial -, a
inspirao comum que o anima, os seus princpios, como o presente da proteo
debilidade jurdica ou econmica de uma das partes da relao obrigacional.383

De todas as normas particulares de proteo ao devedor, antes

examinadas, extrai-se o esprito do ordenamento jurdico examinado. Da
particularidade das leis se volve universalidade do direito. O esprito que anima
e envolve o direito obrigacional brasileiro o de favorecer a liberdade, numa
cooperao com vistas ao adimplemento e, como tal, impe-se, historicamente e

382 MALAN, Pedro. Para entender a dvida externa. Disponvel em <http://www.fazenda.

gov.br/portugues/documentos/2000/pr000903.asp>. Acesso em 17 de dezembro de 2005.
383 MOREIRA ALVES, O favor debitoris como princpio geral de direito, op. cit., p. 15.

302
 como princpio a proteo do devedor decorrente do favor debitoris.

Como bem conceitua Moreira Alves, deve-se evitar o rigorismo do apego

extremado intangibilidade do pacta sunt servanda, quando ocorrerem situaes
subjetivamente inquas para o devedor em decorrncia da adoo de tcnicas
jurdicas especialmente para a proteo do credor, as quais, se admissveis
para as variaes normais que se enquadrem nas oscilaes previsveis, no
devero s-lo para as que resultem de situaes acentuadamente anormais que
venham a impossibilitar o pagamento do dbito, impossibilidade que, sem essas
circunstncias, no ocorreria para o devedor.384

Por ltimo, o carter de princpio da proteo ao devedor decorrente do

favor debitoris singulariza-se porque este o fundamento de regras, constitui a
ratio de regras jurdicas e possui uma capacidade deontolgica de justificao.

Moreira Alves, em alentado artigo, discorre que o favor debitoris

substancia a ratio das regras jurdicas obrigacionais concernentes ao devedor
no direito visigtico, no Fuero Juzgo, no Fuero Real, nas Siete Partidas, na Nueva
Recopilacin, na Novsima Recopilacin, no Cdigo Civil espanhol de 1889, nos
Cdigos Civis do Chile, Argentina, Uruguai, Colmbia, Venezuela e tambm nos
recentes Cdigos Civis da Bolvia, Peru e Paraguai.385

H, deste modo, no direito ibrico e no direito latino-americano, uma

mesma tradio comum de proteo ao devedor que constitui a ratio de todas
essas regras de direito civil e de direito processual nos diversos Cdigos.

As Dcimas Jornadas Nacionais de Direito Civil realizadas na Universidad

Nacional del Nordeste, em Corrientes, na Argentina, em 1985, expressamente
estabeleceram atravs de sua Comisso n 02 que: 1) o favor debitoris um
princpio residual do direito civil que deve ser entendido no sentido da proteo
da parte mais dbil em um contrato; 2) em caso de que no contrato no exista

384 MOREIRA ALVES, O favor debitoris como princpio geral de direito, op. cit., p. 23.
385 MOREIRA ALVES, O favor debitoris como princpio geral de direito, op. cit., p. 109-
165.

303
 uma parte mais dbil, a interpretao deve favorecer a maior equivalncia das
contraprestaes; 3) o favor debitoris no se aplica s obrigaes que tm sua
origem em um fato ilcito.

Insofismvel, em concluso, que a proteo do devedor decorrente do

favor debitoris constitui um princpio geral do direito das obrigaes no direito
brasileiro porque estabelece uma pauta diretiva a partir da qual as regras sero
criadas ou aplicadas nesse ordenamento, requerendo para sua aplicao uma
mediao concretizadora do juiz ou do legislador. Ainda que no positivado,
funda-se na ideia de direito como o comprova o desenvolvimento histrico dos
seus institutos, atenua os rigores do pacta sunt servanda, reequilibrando a noo
de obrigao, e consubstancia a ratio e a justificao deontolgica das regras
protetivas do direito ibrico e latino-americano.

304
 13. O CONCEITO JURDICO-FILOSFICO DE
FUNO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE COMO
FUNDAMENTO DA COMPENSAO AMBIENTAL, NA NOVA
INTERPRETAO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL,
PROFERIDA NA ADI N 3378/DF

13.1 Consideraes Iniciais

A definio e concretizao dos direitos fundamentais de terceira gerao,

e, num particular, os direitos relacionados ao meio ambiente, vm propondo
novos desafios e impasses para o direito, muito porque tais direitos decorrem de
um novo contexto social, cultural, econmico e histrico, de onde derivam novos
problemas e demandas que at ento nunca haviam sido enfrentados. Questes
como o custo do uso dos recursos naturais, a plena reparabilidade dos danos
ambientais, o direito ao meio ambiente saudvel das geraes futuras, a eqidade
intergeracional, o objeto a ser preservado nos diversos ecossistemas, toda essa
complexidade exige no s uma rigorosa definio do que seja a natureza
e o gnero de direito a esta associado, mas tambm o debate e a proposta de
solues concretas para esses impasses mesmo que num primeiro momento
no possamos pretender oferecer solues hermeticamente perfeitas, uma vez
que ainda h pouca maturidade doutrinria capaz de sustentar tal pretenso.

Para os gregos antigos, a natureza expressava uma essncia que, para

realizar-se, precisava ser-no-mundo. Deste modo, ser por essncia seria
existir de uma determinada forma no mundo. No havia uma separao entre ser
e dever-ser, ou seja, a prpria forma pela qual a natureza se organizava, no seu
processo de composio e diferenciao, impunha a todos a maneira pela qual a
totalidade social deveria ser organizada. Nesse sentido, a natureza um conceito
ou fenmeno cultural e filosfico que, como tal, no tem direitos em si prprios e
intrnsecos , mas sim preservada em funo do logos harmnico que a informa.
Do conjunto normativo que tutela os recursos hdricos, a atmosfera, os solos e

305
 demais bens ambientais, no cabe a concluso de que a natureza tem direitos
que se afirmam em relao ao homem e so independentes das necessidades
humanas. No entanto, se concebermos o direito como os gregos, ou seja, como
algo decorrente da ordem da natureza e ordenado por um determinado princpio
e, mais do que isso, como aquilo que cabe a uma determinada sociedade segundo
uma apropriao resultante da disciplina da polis, um produto ou resultado, de
acordo com uma justa medida nem mais, nem menos, do que lhe corresponde
no todo social , podemos vislumbrar um princpio de resposta questo das
externalidades ambientais.

Em outras palavras, muito embora o meio ambiente no se configure

como um titular autnomo de direitos, o seu uso cada vez mais exaustivo e
exponencialmente degradante leva reflexo acerca da atribuio de uma justa
medida do uso dos bens ambientais, que na grande maioria das vezes no consegue
ser adequadamente resguardado atravs dos instrumentos jurdicos tradicionais
disponveis. Assim, a disciplina da compensao ambiental, mesmo sem estar
precisamente delineada teoricamente, vem se afigurando doutrinariamente como
uma retribuio adequada pelo exerccio concentrado e particular de um direito
difuso ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225 da CF/88). A lgica
do instituto decorre, fundamentalmente, do reconhecimento de que a propriedade
possui uma funo socioambiental, capaz de instruir e conformar a noo de
usurio pagador.

A funo socioambiental da propriedade, como se mencionou e se ir

discorrer ao longo deste tpico, funcionaliza o exerccio do direito de propriedade
a interesses extra-proprietrios, como a preservao do meio ambiente, consoante
o que dispe o caput do artigo 1.228 do Cdigo Civil. Nesse sentido, entende-
se que os custos devem integrar previamente a prpria concepo do direito
(subjetivo) fundamental, isto , os custos devem ser trazidos para o respectivo
conceito, conduzindo a uma noo pragmtica de direito subjetivo fundamental.
O reconhecimento de que todos os direitos envolvem custos quase sempre
elevados e de que os recursos pblicos so insuficientes para a promoo de todos
os ideais sociais impondo-se o sacrifcio de alguns deles , implica tambm o
reconhecimento de que tais direitos devem ser exercitados com responsabilidade.

306
 O Supremo Tribunal Federal, em deciso paradigmtica sobre o tema na
ADI n. 3.378/DF, assentou que o direito de propriedade opera-se em funo do
direito de toda a coletividade a um meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Assim, se o exerccio do direito de propriedade, atravs da construo de um
grande empreendimento, causa um significativo impacto ambiental, tornando
mais escassa a fruio do meio ambiente pela coletividade presente e pelas geraes
futuras, exsurge para o proprietrio o dever de compensao. A Corte posicionou-
se no sentido de que a compensao ambiental no decorreria da contrariedade
absoluta regra jurdica ambiental, quando ento poderamos falar em ato ilcito
stricto sensu e responsabilidade civil, mas sim da desconformidade para com o
fim econmico-social para o qual o direito de propriedade foi institudo. Como os
direitos tm custos, como estes custos fazem parte do contedo do direito, e como
a propriedade uma funo socioambiental, correlacionada e funcionalizada ao
direito difuso de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, deve-se
valorar esses custos desse direito difuso, atingido pelo uso desmesurado de um
em detrimento dos outros (impacto ambiental) e compens-lo devidamente.

No presente tpico, procurar-se- identificar e destacar os principais

aspectos da deciso do Supremo Tribunal Federal na ADI n. 3.378/DF,
explicitando como tal deciso, fundando-se na interpretao de que a propriedade
cumpre tambm uma funo socioambiental, contribui para a construo da
noo de compensao ambiental como uma decorrncia do princpio do usurio-
pagador. Deste modo, ser enfrentado o problema da conceituao e classificao
dos bens ambientais, a questo da complexidade de configurao do dano
ambiental, e, por via de conseqncia, a distino entre a compensao ambiental
e demais institutos relacionados responsabilidade civil. Por fim, partindo-se da
configurao da funo socioambiental da propriedade, ser analisado de que
forma pode-se construir o instituto da compensao ambiental, e de que forma a
deciso do Supremo Tribunal Federal contribui com tal empresa.

307
 13.2 A Nova Interpretao da Compensao Ambiental
pelo Supremo Tribunal Federal

A disciplina da compensao ambiental instituto que prev mecanismos

compensatrios quando da realizao de empreendimento causador de
significativo impacto ambiental foi substancialmente alterada pela deciso do
pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), que julgou parcialmente procedente
o pedido formulado na ADI n. 3.378/DF, que tinha por objeto a declarao da
inconstitucionalidade do art. 36 e seus 1, 2 e 3, da Lei n. 9.985/2000.386

A compensao ambiental foi introduzida no ordenamento jurdico

brasileiro pela Resoluo CONAMA n. 10/1987 a qual, quase 10 anos depois,
foi revogada e substituda pela Resoluo CONAMA n. 02, de 18 de abril de 1996.
De incio a compensao ambiental tinha um alcance menor do que o atual,

386 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pleno. Ao Direta de Inconstitucionalidade n.

3.378-DF. Acrdo de 08 de abril de 2008. DJ n. 112, 20.06.2008. Constitucionalidade
da compensao devida pela implantao de empreendimentos de significativo impacto
ambiental. Inconstitucionalidade parcial do 1 do art. 36.
1. O compartilhamento-compensao ambiental de que trata o art. 36 da Lei n 9.985/2000
no ofende o princpio da legalidade, dado haver sido a prpria lei que previu o modo de
financiamento dos gastos com as unidades de conservao da natureza. De igual forma,
no h violao ao princpio da separao dos Poderes, por no se tratar de delegao do
Poder Legislativo para o Executivo impor deveres aos administrados.
2. Compete ao rgo licenciador fixar o quantum da compensao, de acordo com a
compostura do impacto ambiental a ser dimensionado no relatrio - EIA/RIMA.
3. O art. 36 da Lei n 9.985/2000 densifica o princpio usurio-pagador, este a significar
um mecanismo de assuno partilhada da responsabilidade social pelos custos ambientais
derivados da atividade econmica.
4. Inexistente desrespeito ao postulado da razoabilidade. Compensao ambiental que
se revela como instrumento adequado defesa e preservao do meio ambiente para as
presentes e futuras geraes, no havendo outro meio eficaz para atingir essa finalidade
constitucional. Medida amplamente compensada pelos benefcios que sempre resultam de
um meio ambiente ecologicamente garantido em sua higidez.
5. Inconstitucionalidade da expresso no pode ser inferior a meio por cento dos custos
totais previstos para a implantao do empreendimento, no 1 do art. 36 da Lei n
9.985/2000. O valor da compensao-compartilhamento de ser fixado proporcionalmente
ao impacto ambiental, aps estudo em que se assegurem o contraditrio e a ampla defesa.
Prescindibilidade da fixao de percentual sobre os custos do empreendimento.
6. Ao parcialmente procedente. Acrdo de 08 de abril de 2008. DJ n 112, 20.06.2008.
Disponvel em <http://www.stf.jus.br> Acesso em 29 de janeiro de 2009.

308
 sendo exigida apenas dos empreendimentos que pudessem destruir florestas e
outros ecossistemas (e no o meio ambiente como um todo, o que deixava de lado,
por exemplo, o meio ambiente cultural e do trabalho), em favor da implantao de
uma Estao Ecolgica (e no das unidades de conservao do grupo de proteo
integral).387 Nesse sentido, a Resoluo CONAMA n. 02/1996 ampliou o objeto
da compensao ambiental, permitindo que os recursos desembolsados pelo
empreendedor a esse ttulo fossem aplicados em outras unidades de conservao
pblicas de proteo integral (de uso indireto) que no, exclusivamente, as
estaes ecolgicas.388

387 Resoluo CONAMA n 10, de 03 de dezembro de 1987.

Art. 1. - Para fazer face reparao dos danos ambientais causados pela destruio de
florestas e outros ecossistemas, o licenciamento de obras de grande porte, assim considerado
pelo rgos licenciador com fundamento no RIMA ter sempre como um dos seus pr-
requisitos, a implantao de uma estao Ecolgica pela entidade ou empresa responsvel
pelo empreendimento, preferencialmente junto rea.
Art. 2. - O valor da rea a ser utilizao e das benfeitorias a serem feitas para o fim
previsto no artigo anterior, ser proporcional ao dano ambiental a ressarcir e no poder
ser inferior a 0,5% (meio por cento) dos custos totais previstos para a implantao dos
empreendimentos.
Art. 3. - A extenso, os limites, as construes a serem feitas, e outras caractersticas da
Estao Ecolgica a implantar, sento fixados no licenciamento do empreendimento, pela
entidade licenciadora.
388 Resoluo CONAMA n. 02, de 18 de abril de 1996.
Art. 1. Para fazer face reparao dos danos ambientais causados pela destruio de
florestas e outros ecossistemas, o licenciamento de empreendimentos de relevante impacto
ambiental, assim considerado pelo rgo ambiental competente com fundamento do EIA/
RIMA, ter como um dos requisitos a serem atendidos pela entidade licenciada, a implantao
de uma unidade de conservao de domnio pblico e uso indireto, preferencialmente uma
Estao Ecolgica, a critrio do rgo licenciador, ouvido o empreendedor.
1. Em funo das caractersticas da regio ou em situaes especiais, podero ser
propostos o custeio de atividades ou aquisio de bens para unidades de conservao
pblicas definidas na legislao, j existentes ou a serem criadas, ou a implantao de uma
nica unidade para atender a mais de um empreendimento na mesma rea de influncia.
2. As reas beneficiadas dever-se-o se localizar, preferencialmente, na regio do
empreendimento e visar basicamente a preservao de amostras representativas dos
ecossistemas afetados.
Art. 2. O montante dos recursos a serem empregados na rea a ser utilizada, bem como o
valor dos servios e das obras de infra-estrutura necessrias ao cumprimento do disposto
no artigo 1, ser proporcional alterao e ao dano ambiental a ressarcir e no poder
ser inferior a 0,50% (meio por cento) dos custos totais previstos para implantao do
empreendimento.

309
 Finalmente, o art. 36 da Lei n. 9.985, de 18 de julho de 2000 (que institui
o Sistema Nacional das Unidades de Conservao SNUC), disciplinou o instituto
da compensao, em termos legais.389 A regulamentao deste artigo veio pelo
Decreto n. 4.340, de 22 de agosto de 2002 e pela Resoluo do CONAMA n.
371, de 05 de abril de 2006 (que, inclusive, revogou expressamente a Resoluo
CONAMA 02/1996). Cumpre mencionar tambm os atos normativos baixados pelo
Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e Recursos Naturais Renovveis (IBAMA)
com vistas criao e implantao da Cmara de Compensao Ambiental
(Portaria n. 7, de 19 de janeiro de 2004, e Portaria n. 44, de 22 de abril de
2004) e gesto da compensao ambiental (Instruo Normativa n. 47-N, de 31
de agosto de 2004).

Uma das maiores preocupaes atuais entre os empreendedores refere-

se a identificar quais empreendimentos devem ou no apresentar EPIA/RIMA.390

389 BRASIL. Congresso Nacional. Lei n. 9.985, de 18 de julho de 2000. Dirio Oficial da
Unio, Poder Executivo, Braslia, DF, 19 jul. 20000. Seo 1.
Art. 36. Nos casos de licenciamento ambiental de empreendimentos de significativo
impacto ambiental, assim considerado pelo rgo ambiental competente, com fundamento
em estudo de impacto ambiental e respectivo relatrio - EIA/RIMA373, o empreendedor
obrigado a apoiar a implantao e manuteno de unidade de conservao do Grupo de
Proteo Integral, de acordo com o disposto neste artigo e no regulamento desta Lei.
1 O montante de recursos a ser destinado pelo empreendedor para esta finalidade
no pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantao do
empreendimento, sendo o percentual fixado pelo rgo ambiental licenciador, de acordo
com o grau de impacto ambiental causado pelo empreendimento.
2 Ao rgo ambiental licenciador compete definir as unidades de conservao a
serem beneficiadas, considerando as propostas apresentadas no EIA/RIMA e ouvido
o empreendedor, podendo inclusive ser contemplada a criao de novas unidades de
conservao.
3 Quando o empreendimento afetar unidade de conservao especfica ou sua zona de
amortecimento, o licenciamento a que se refere o caput deste artigo s poder ser concedido
mediante autorizao do rgo responsvel por sua administrao, e a unidade afetada,
mesmo que no pertencente ao Grupo de Proteo Integral, dever ser uma das beneficirias
da compensao definida neste artigo.
390 O Estudo Prvio de Impacto Ambiental consiste em estudo multidisciplinar que
indica os pontos favorveis e desfavorveis de determinado empreendimento e sugere
medidas de mitigao dos impactos ambientais. Este estudo materializa o princpio
da preveno. O Relatrio de Impacto sobre o Meio Ambiente O RIMA dever conter as
concluses do estudo, demonstrando em linguagem acessvel toda a comunidade todas
as vantagens e desvantagens, ambientais, sociais e econmicas. Deve-se valer de quadros,
tabelas, audiovisuais e simulaes que facilitem a sua compreenso. Como norma, ficaro
disposio das pessoas interessadas.

310
 Isto porque, no critrio adotado atualmente pela Lei n. 9.985/2000, s se
cogita a exigncia da compensao ambiental para aqueles empreendimentos de
significativo impacto ambiental que, no procedimento de licenciamento ambiental,
devem promover o EPIA/RIMA. No entanto, a confuso no procede, vez que, como
se destacou, a lei determina que os empreendimentos que realizarem EPIA/RIMA

esto sujeitos compensao ambiental, de modo que, a contrario sensu, aqueles

empreendimentos dispensados do EPIA/RIMA no precisam se preocupar com a
compensao ambiental de que trata o art. 36 da Lei do SNUC.

Na ADI n. 3.378/DF, a Confederao Nacional da Indstria (CNI), Autora

da referida ao, alegou, em sntese, que:

o art. 36 da Lei n. 9.985/2000 feria o princpio da legalidade, pois

delegava a rgo administrativo a fixao da compensao ambiental
devida pelo empreendedor;
essa delegao promovida pelo ato normativo questionado seria
ilegtima, pois estaria violando o princpio da diviso e harmonia
entre os poderes;
a compensao seria paga apenas por empreendimentos que
conseguiram licenciamento ambiental, ou seja, aqueles em que
no h dano significativo, no sendo razovel a cobrana da
compensao;
a indenizao representa reparao pelos danos causados, sendo
imprescindvel a prvia ocorrncia e a prvia valorao desses danos
sob pena de locupletao por parte do Estado, com violao ao
princpio da proporcionalidade; e
haveria ofensa aos arts. 5, II, e 37, caput, da CF/1988.

A deciso do Supremo Tribunal Federal, cuja lavra de autoria do

Ministro Carlos Ayres Britto, comea por salientar que todos tm direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial
sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de
defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes (art. 225, caput,
da CF). Deste modo, os bens, embora tenham titularidades especficas (pblicas

311
 ou particulares), em seu aspecto ambiental so de utilizao comum de todos391,

o que se coaduna com sua natureza de direito difuso392. Portanto, sendo o uso
dos bens, ambientalmente considerados, comum a todos, incumbe a todos os
envolvidos (particulares e Poder Pblico) compartilhar as despesas concernentes
preveno do significativo impacto ambiental decorrente do empreendimento, a
par das medidas oficiais tambm adotadas para tal fim.

Isso porque a responsabilidade incumbe, na forma da Constituio,

simultaneamente ao Poder Pblico e ao particular, se este utilizou os recursos
naturais do entorno ou afetou o ecossistema mais intensamente, a ponto de
construir empreendimento que cause significativo impacto ambiental. Cabe ao
particular, na proporo da atividade por ele despendida, apurada atravs EPIA/
RIMA, reinternalizar tais custos no bojo de seu empreendimento, por meio do
respectivo compartilhamento ou compensao, na medida de sua utilizao
maior, em detrimento dos demais titulares do mesmo direito difuso ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado e das futuras geraes.

A compensao-compartilhamento ser estabelecida por arbitramento do

rgo ambiental licenciador e foi instituda pela prpria lei, no havendo assim que
se falar em contrariedade ao princpio da legalidade. A compensao ambiental,

391 O proprietrio do bem socioambiental, ou seja, daquele bem essencial para

a manuteno da vida de todas as espcies e de todas as culturas, fica sujeito aos
comportamentos apontados. H um direito preservao do bem, que superior ao direito
individual de propriedade. o que chamamos de direito socioambiental de titularidade
difusa. A proteo volta-se para o bem, pouco importando a sua titularidade no caso
concreto. Por isso, o bem pblico est sujeito s mesmas regras do bem privado e os direitos
socioambientais so exercidos sobre bens alheios.
O bem socioambiental comporta dupla titularidade, a do prprio bem considerado
materialmente e a sua representatividade em relao aos demais, compondo o chamado
meio ecologicamente equilibrado. Teremos um direito de titularidade individual, o direito de
propriedade, e o direito difuso para garantia socioambiental. Tais direitos devem conviver
em harmonia. LEMOS, Patrcia Faga Iglecias. Meio ambiente e responsabilidade civil do
proprietrio: anlise do nexo causal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 82.
392 So direitos difusos os direitos supra-individuais, que pertencem a um nmero
indeterminado e praticamente indeterminvel de pessoas, as quais no tm entre si nenhuma
relao definida, encontram-se em uma mesma situao ligadas por circunstncias de fato,
muitas vezes acidentalmente. Por isso, diz-se que seu objeto indivisvel, sua proteo
beneficia a todos os indivduos da sociedade e sua agresso prejudica a todos.

312
 no dizer do acrdo do STF, densifica o princpio do usurio-pagador393, que
representa um mecanismo de assuno da responsabilidade social partilhada
pelos custos ambientais derivados da atividade econmica.

Do mesmo modo, o Tribunal afastou a alegao de delegao ilegtima de

poderes ao Poder Executivo para fixao do quantum da compensao, importando
no estabelecimento de obrigao ao particular sem amparo em lei. Isto se deve
ao fato de que a compensao-compartilhamento, alm de realizar a finalidade
prevista no art. 225, caput, CF/1988, no seria fixada de modo arbitrrio pelos
rgos ambientais do Poder Executivo, mas estaria quantificada objetivamente,
de acordo com a compostura (retribuio da maior utilizao, como se v) do
impacto ambiental que vier a ser dimensionado estritamente nos dados tcnicos
do EPIA/RIMA. Portanto, a prpria lei criou um critrio objetivo, o quantum de
impacto ambiental, que no determinado a priori, mas determinvel a partir
do estudo tcnico do EPIA/RIMA.

Insiste o aresto que a inexistncia de efetivo dano ambiental no

importa em iseno do empreendedor de obrigao de partilha dos custos de
medidas preventivas. Isto ocorre porque o princpio do usurio pagador implica
que o s fato da alterao ambiental negativa da totalidade do meio ambiente
circundante em decorrncia do empreendimento, j importa em utilizao
diferenciada, e, conseqentemente, no dever de compensar os demais, dado o
carter de compartilhamento indivisvel do meio ambiente entre todos e tambm
com as prximas geraes. Em um empreendimento que cause significativo
impacto ambiental, tem-se o conflito entre dois direitos fundamentais, o direito
livre iniciativa/desenvolvimento econmico e o direito ao meio ambiente

393 O princpio do usurio pagador est expresso na Lei n 9.433, de 08 de janeiro de

1997 que prev que os recursos ambientais so escassos (art. 1) e que, aquele que os utiliza
mais, em detrimento dos demais, deve arcar com o correlativo nus pelo seu uso intensivo:
Lei n 9.433, de 08 de janeiro de 1997
Art. 1 A Poltica Nacional de Recursos Hdricos baseia-se nos seguintes fundamentos:
(..)
II - a gua um recurso natural limitado, dotado de valor econmico.
Art. 5 So instrumentos da Poltica Nacional de Recursos Hdricos:
(..)
IV - a cobrana pelo uso de recursos hdricos.

313
 ecologicamente equilibrado. Da composio necessria entre esses dois direitos
resulta uma situao jurdica que implica na consecuo da obra, mas,
tambm, na alterao adversa das caractersticas do meio ambiente que existia
anteriormente. Esse desnvel entre a realidade ambiental antes existente e a
atual deve ser compensado. Nestes casos, o impacto ambiental significativo
e o meio ambiente deve ser recomposto. Assim, no entendimento do Supremo
Tribunal, a alegao de irrazoabilidade da situao e quebra de isonomia porque
a compensao seria paga apenas por empreendimentos que conseguiram
licenciamento ambiental (ou seja, aqueles em que, em princpio, o dano poderia
ser mitigado) no tem procedncia, dado que mesmo sendo lcita a atividade,
existe o dever de compensao. Inspirando-se na deciso, de se cogitar que
ainda que a atividade seja lcita, como na construo de obras pblicas, por
exemplo, quando esta atinge o direito de alguns de igualdade na distribuio
dos encargos pblicos, gerado o dever de ressarcimento. Do mesmo modo, em
se tratando de um direito difuso de todos ao meio ecologicamente equilibrado,
quando o direito da coletividade se v diminudo pela alterao adversa das
caractersticas do meio ambiente, embora lcita, h o dever de compensao que
se instrumentaliza pela compensao ambiental legal. O usufruto maior do meio
ambiente por parte de alguns importa no usufruto menor por parte dos demais,
da a obrigao de compensao devido ao compartilhamento do mesmo direito.

Ressalta o acrdo a eficcia do meio empregado, o compartilhamento,

para densificar a responsabilidade do empreendedor perante a coletividade
difusa, titular do mesmo direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
sendo o desiderato de tudo a permanncia da higidez do meio ambiente, apesar
das necessidades prprias ao desenvolvimento humano.

A deciso rejeitou expressamente a argumentao do Ministro Marco

Aurlio de que a compensao ambiental tenha natureza indenizatria. Sua
natureza compensatria, dado que visa preservao do meio ambiente, no
sentido de um desenvolvimento sustentvel. O montante de recursos a ser
destinado deve ser fixado de acordo com o grau de impacto ambiental, revelado
em percia tcnica (EIA/RIMA), que permita escalon-lo, sem relao necessria
com o custo total do empreendimento. A deciso tambm previu que deve haver
um nexo de causalidade entre a preservao almejada e o impacto ambiental

314
 gerado pelo empreendimento. O Supremo considerou, assim, no procedente
a alegao de que a compensao tivesse natureza indenizatria. Logo, para a
imposio legal da compensao ambiental, no seria imprescindvel a prvia
ocorrncia e valorao dos danos ambientais, uma vez que esta no representa
reparao pelos danos causados.

Assim, na nova interpretao do Supremo Tribunal Federal, a

compensao ambiental tem um limite material no potencial de impacto ambiental
e na suscetibilidade ambiental da rea de localizao do empreendimento ou
atividade. A deciso do Supremo, ainda a ser esclarecida mediante apreciao de
Embargos de Declarao, direciona-se no sentido da conciliao entre o direito ao
desenvolvimento e a preservao do meio ambiente, constituindo a compensao
em medida mitigadora quando a preveno de impactos no possvel e a
minimizao dos mesmos no suficiente. Uma vez que o empreendimento
precisa utilizar-se dos recursos ambientais de maneira mais intensa para ser
realizado, o que fragiliza a fruio do direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado dos demais titulares do mesmo direito difuso indivisvel, cabe ao
empreendedor compartilhar os custos desse nus, imposto a toda a coletividade,
atravs da compensao ambiental.

A deciso do Supremo Tribunal Federal, atravs de uma declarao

parcial de inconstitucionalidade com reduo de texto suprimiu, ainda, a
apriorstica fixao de percentual mnimo sobre o custo do empreendimento, no
montante de meio por cento dos custos totais previstos para a implantao do
empreendimento, prevista no pargrafo primeiro do art. 36 da Lei n. 9.985/2000.
Tal disposio permite que o rgo licenciador defina o valor do financiamento
compartilhado em estrita conformidade com os dados tcnicos do EIA/RIMA,
aptos a apurar, com a necessria preciso, o grau de impacto ambiental provado
pela implantao do empreendimento. Entendeu o Pretrio Excelso que o custo do
empreendimento no o critrio adequado para a determinao do quantum da
compensao ambiental, mas sim o impacto (perda) do meio ambiente, apurvel
atravs do EPIA/RIMA. Por fim, ficou assim ementado o acrdo do Supremo
Tribunal Federal, na ADI n. 3.378/DF, que tinha por objeto a declarao da
inconstitucionalidade do art. 36 e seus 1, 2 e 3, da Lei n. 9.985/2000:

315
 AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 36 E
SEUS 1, 2 E 3 DA LEI N. 9.985, DE 18 DE JULHO
DE 2000. CONSTITUCIONALIDADE DA COMPENSAO
DEVIDA PELA IMPLANTAO DE EMPREENDIMENTOS
DE SIGNIFICATIVO IMPACTO AMBIENTAL.
INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO 1 DO ART. 36.
1. O compartilhamento-compensao ambiental de que trata
o art. 36 da Lei n. 9.985/2000 no ofende o princpio da
legalidade, dado haver sido a prpria lei que previu o modo de
financiamento dos gastos com as unidades de conservao
da natureza. De igual forma, no h violao ao princpio
da Separao dos Poderes, por no se tratar de delegao
do Poder Legislativo para o Executivo impor deveres aos
administrados.
2. Compete ao rgo licenciador fixar o quantum da
compensao, de acordo com a compostura do impacto
ambiental a ser dimensionado no relatrio - EIA/RIMA.
3. O art. 36 da Lei n. 9.985/2000 densifica o princpio
usurio-pagador, este a significar um mecanismo de
assuno partilhada da responsabilidade social pelos custos
ambientais derivados da atividade econmica.
4. Inexistente desrespeito ao postulado da razoabilidade.
Compensao ambiental que se revela como instrumento
adequado defesa e preservao do meio ambiente para
as presentes e futuras geraes, no havendo outro meio
eficaz para atingir essa finalidade constitucional. Medida
amplamente compensada pelos benefcios que sempre
resultam de um meio ambiente ecologicamente garantido em
sua higidez.
5. Inconstitucionalidade da expresso no pode ser
inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a
implantao do empreendimento, no 1 do art. 36 da Lei
n. 9.985/2000. O valor da compensao-compartilhamento
de ser fixado proporcionalmente ao impacto ambiental,
aps estudo em que se assegurem o contraditrio e a ampla
defesa. Prescindibilidade da fixao de percentual sobre os
custos do empreendimento.
6. Ao parcialmente procedente.

Contudo, a importante deciso no discorre sobre aquilo que est

implcito na deciso: o reconhecimento de que a compensao ambiental
representa uma contrapartida, financeira ou de outra natureza, pelo impacto
nos bens ambientais decorrente do desenvolvimento de um empreendimento ou
de uma atividade econmica. Alm disso, a compensao cumpre o papel de
compensar os demais titulares do direito difuso ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado pelas externalidades provocadas pela nova instalao. Em suma,

316
 trata-se de um instrumento econmico, imposto por norma legal, de gesto do
meio ambiente.

O julgamento do Supremo reconhece implicitamente, entretanto, que o

direito subjetivo, nesse diapaso, deve incluir a perspectiva dos custos. A funo
socioambiental da propriedade funcionaliza o exerccio do direito de propriedade a
interesses extra-proprietrios, como a preservao do meio ambiente, consoante
o que dispe o caput do art. 1.228 do Cdigo Civil. Os custos devem integrar
previamente a prpria concepo do direito (subjetivo) fundamental, isto , os
custos devem ser trazidos para o respectivo conceito, conduzindo a um conceito
pragmtico de direito subjetivo fundamental. O reconhecimento de que todos os
direitos possuem custos quase sempre elevados, sendo custeados por escassos
recursos captados na coletividade de indivduos singularmente considerados, e
de que os recursos pblicos so insuficientes para a promoo de todos os ideais
sociais impondo o sacrifcio de alguns deles , implica tambm o reconhecimento
de que os direitos devem ser exercitados com responsabilidade.394

O acrdo, no obstante intua as consideraes sociais e existenciais

acerca da funo socioambiental da propriedade, aferra-se na discusso do tema
da existncia prvia de dano, como se de responsabilidade civil se tratasse. Na
verdade, o tema outro. Trata-se da apurao pelo EPIA/RIMA dos custos do
direito difuso ao meio ambiente. Se o empreendimento necessariamente provoca
um impacto ambiental negativo significativo e se este no pode ser prevenido ou
mitigado sem que o prprio empreendimento no se desfaa (pense-se em uma
hidreltrica), a totalidade da coletividade detentora do mesmo direito difuso ao
meio ambiente deve ser compensada. Isto dever se dar em consonncia com
os custos desse direito, que nada mais so do que a diferena entre o que existia
anteriormente e o impacto ambiental gerado pelo empreendimento.

Desse modo, as perguntas que devem ser feitas, para a plena

inteligibilidade do decisum, so aquelas relativas aos fundamentos tericos da
funo socioambiental da propriedade. A primeira delas concerne existncia

394 GALDINO, Flvio. Introduo teoria dos custos dos direitos: direitos no nascem
em rvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 213-214.

317
 de um direito dos homens apropriao em comum dos bens ambientais e
destinao de tais bens a uma finalidade comum a partir da funo socioambiental
da propriedade. A seguir, caracterizado que a finalidade comum e preservao do
meio ambiente so nsitas ao direito de propriedade e que a sua consubstanciao
a fruio igualitria em comum do mesmo direito transindividual e indivisvel, a
segunda pergunta a ser respondida pode ser assim formulada: sendo a primeira
premissa verdadeira, por que a compensao ambiental no seria um instituto
de responsabilidade civil, como parece indicar o voto do Ministro Marco Aurlio
no mencionado acrdo?
De incio surge o conflito do 1 do artigo 36 da Lei n.
9.985/2000 com o 2 e o 3 do artigo 225 da Carta
Federal. Enquanto estes versam situaes j ocorridas
a circunstncia de a atividade desenvolvida pela pessoa
natural mostrar-se agressiva ao meio ambiente, contendo
o 3 a aluso at mesmo a infratores, a sanes penais
e administrativas, a indenizaes por danos causados
a norma atacada despreza, por completo, esses fatos
geradores do nus a ser imposto, que ganha contornos
compensatrios. Prev que o empreendedor, na fase
embrionria do planejamento da atividade, visando
obteno de licena, destinar recursos para implantao e
manuteno de unidade de conservao do grupo de proteo
integral, sendo o dispndio realizado segundo preceitos da
lei e o regulamento respectivo. Em sntese, h imposio de
desembolso para obter-se a licena, sem mesmo saber-se da
extenso de danos causados. Mais do que isso, em desprezo
total ao princpio da razo suficiente, estabelece, como
base de incidncia do percentual a ser fixado pelo rgo
licenciador, os custos totais previstos para a implantao do
empreendimento e no o possvel dano verificado (fls. 259).

Apesar de o voto do ilustre Ministro apontar nesse sentido, a concluso

do acrdo peremptria em outro, como expresso no voto do Ministro Relator:

Entendo que o art. 36 da lei n. 9.985/00 densifica o princpio

do usurio-pagador, este a significar um mecanismo de
assuno da responsabilidade social (partilhada, insiste-se)
pelos custos ambientais derivados da atividade econmica.
(..)
Nessa ampla moldura, de se inferir que o fato de, aqui
e ali, inexistir efetivo dano ambiental no significa iseno
do empreendedor em partilhar os custos das medidas
preventivas. Isto porque uma das vertentes do princpio
usurio-pagador a que impe ao empreendedor o dever de

318
 tambm responder pelas medidas de preveno de impactos
ambientais que possam decorrer, significativamente, da
implementao de sua empreitada econmica. (..)
Porque a compensao ambiental se revela como
instrumento adequado ao fim visado pela Carta Magna: a
defesa e a preservao do meio ambiente para as presentes
e futuras geraes, respectivamente... no h outro meio
eficaz para atingir essa finalidade constitucional seno
impondo ao empreendedor o dever de arcar, ao menos em
parte, com os custos da preveno, controle e reparao dos
impactos negativos ao meio ambiente.... porque o encargo
financeiro imposto (a compensao ambiental) amplamente
compensado pelos benefcios que sempre resultam de um
meio ambiente ecologicamente garantido na sua higidez (fls.
252).

Respondidas essas indagaes, deve-se esclarecer, ainda, em que consiste

a noo do usurio pagador consoante a anlise econmica do direito , qual a
natureza jurdica da compensao ambiental e, por fim, como esta se constitui
em um instituto concretizador da funo socioambiental da propriedade.

13.3 A Complexidade dos Bens Ambientais e a Funo

Socioambiental da Propriedade

A questo da compensao ambiental quando da implantao de

empreendimento causador de significativo impacto ambiental e de sua disciplina
jurdica passa necessariamente por uma discusso acerca da natureza dos bens
ambientais. H que se distinguir coisa e bem. A coisa uma individualizao
factual dos objetos da realidade, constituindo-se o elemento material do conceito
jurdico de bem. O bem a coisa em sua considerao pelo ordenamento jurdico,
ou seja, o bem da vida que, objeto de um interesse humano, submetido a uma
tutela do direito que conforma uma situao jurdica, identificando um titular
para assegur-la. Dessa maneira, o direito s leva em conta as coisas aps serem
objeto de uma apropriao, isto , de adquirirem uma titularidade jurdica. Antes
disso, a coisa considerada como coisa sem dono res nullius que no pertence
a quem quer que seja, mas acha-se disposio do primeiro que a tomar. Assim,
a caa solta ou o peixe na gua so apropriados por aquele que os abate ou
pesca, tornando-se, ento, objeto de relao jurdica, cujo sujeito o caador ou

319
 pescador que a uma ou outro conquistou.395 Antes disso, estes bens no possuem
um titular, sendo patrimoniais somente em potncia. Eles se tornaro um direito
a partir do momento em que uma pessoa puder exercer sobre eles direitos de
propriedade.

13.3.1 Histrico da Classificao dos Bens Ambientais no

Direito Brasileiro

Os bens ambientais, no direito brasileiro, ora so considerados como res

nullius coisa sem dono, passveis de livre apropriao , ora como res communes
bens de uso comum do povo, gratuito ou retribudo, conforme a sua escassez.
Em ambos os casos, a apropriao subjetivista e patrimonial no oferece um
regime adequado de proteo, como veremos a seguir.

O Foral e Doao da Capitania de Pernambuco a Duarte Coelho, de 24

de setembro de 1534, estabelecia que a capitania constitua-se em 60 lguas
de costa, comeando no Rio So Francisco e acabando no Rio Santa Cruz, sem
fixao de limites terra a dentro. O donatrio possuiria para si e seus herdeiros
10 lguas de terra, devendo as outras terras ser distribudas em sesmarias a
qualquer pessoa que fosse crist, sem foro nem direito algum, exceto o dzimo
devido Ordem do Mestrado de Nosso Senhor Jesus Cristo. A Coroa reservava
para si o domnio pleno de todas as minas de metais e pedras preciosas, bem
como do pau-brasil e especiarias, cujo comrcio por particulares proibido a
duras penas:
Dom Joo etc. A quantos esta minha carta virem fao saber
que eu fiz ora doao (...) contedo e declarado na carta
de doao que da dita terra lhe tenho passada, e por ser
muito necessrio haver a foral dos direitos, foros e tributos
e coisas, que se na dita terra ho de pagar, assim do que a
mim e coroa de meus reinos pertencerem, como do que
pertencerem ao dito capito, por bem da dita sua doao,
eu havendo respeito qualidade da dita terra e a se ora
novamente ir morar, povoar e aproveitar, e porque se nisto
melhor e mais cedo fao, sentindo assim por servio de Deus

395 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. v. 1. 19. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1999, p. 255.

320
 e meu e bem do dito capito e moradores da dita terra, e
por folgar de lhes fazer merc, houve por bem de mandar
ordenar e fazer o dito foral na forma e maneira seguinte
Item primeiramente, o Capito da dita capitania e seus
sucessores, daro e repartiro todas as terras dela de
sesmaria, a quaisquer pessoas de qualquer qualidade e
condies que sejam, contanto que sejam cristos, livremente
sem foro nem direito algum, somente o dzimo, que sero
obrigados a pagar Ordem de mestrado de nosso Senhor
Jesus Cristo (..)
Item o pau do brasil da dita Capitania, e assim qualquer
especiaria ou drogaria de qualquer qualidade que seja, que
nela houver, pertencer a mim, e ser tudo sempre meu e
de meus sucessores, sem o dito Capito, nem outra alguma
pessoa poder tratar nas ditas cousas, nem em alguma delas,
l na terra, nem as podero vender nem tirar para meus
Reinos ou senhorios, nem para fora deles, sob pena de quem
o contrrio fizer perder, por isso, toda a sua fazenda para a
Coroa do Reino, e ser degredado para a Ilha de So Tom,
para sempre.396

O Regimento do Pau Brasil, de 12 de dezembro de 1605, determinava que

o pau-brasil, empregado em tinturaria, seria propriedade da Coroa e que para
cort-lo era necessria ordem do Provedor-Mor da Fazenda, que s a concederia
pessoa idnea que no o descaminhasse. O corte no poderia exceder o permitido
e, se o excedesse em dez quintais, daria lugar multa de cem cruzados; em
cinqenta quintais, a aoite e degredo; e, em cem quintais, pena de morte e de
perda de toda a fazenda:
Pargrafo 1. Primeiramente Hei por bem, e Mando, que
nenhuma pessoa possa cortar, nem mandar cortar o dito
po brasil, por si, ou seus escravos ou Feitores seus, sem
expressa licena, ou escrito do Provedor mr de Minha
Fazenda, de cada uma das Capitanias, em cujo destricto
estiver a mata, em que se houver de cortar; e o que o
contrrio fizer encorrer em pena de morte e confiscao de
toda sua fazenda.
Pargrafo 2. O dito Provedor Mr para dar a tal licena
tomar informaes da qualidade da pessoa, que lha pede,
e se delia ha alguma suspeita, que o desencaminhar, ou
furtar ou dar a quem o haja de fazer.
Pargrafo 4. E toda a pessoa, que tomar mais quantidade

396 Mendona, Marcos Carneiro de. Razes da Formao Administrativa do Brasil..

Foral de Duarte Coelho. Rio de Janeiro: IHGB/Conselho Federal de Cultura, 1972, tomo I,
regimento III-B, p. 125/126.

321
 de po de que lhe fr dada licena, alm de o perder para
Minha Fazenda, se o mais que cortar passar de dez quintaes,
incorrer em pena de cem cruzados, e se passar de cincoenta
quintaes, sendo peo, ser aoutado, e degradado por des
annos para Angola, e passando de cem quintaes morrer por
elle, e perder toda sua fazenda.397

O Cdigo Civil de 1916 considera duas classes de bens: os bens privados

(primordiais) e os bens pblicos (residuais). A natureza, nesse Cdigo, concebida,
via de regra, como uma totalidade que no se encerra nessas categorias e
considerada coisa de ningum.398 Na tradio do direito brasileiro, dispunha o
Cdigo Civil de 1916, em seus arts. 65 e 66, que a res nullius no consistia em
propriedade de ningum, mas, por direito pblico, seria objeto de direito de uso
do povo. Da a tendncia errnea em se conceber a ocupao como exerccio de
direito (pblico) a adquirir a propriedade.399 A tradio reincola, da qual derivou
o Foral de Duarte Coelho, se manteve nesse Cdigo de acentuado vis subjetivo e
privatista, e veio a legitimar a ocupao dos bens ambientais em tudo aquilo que
no contrariasse os interesses do Estado.

O bem ambiental poderia ainda, nesse Cdigo, ser considerado, enquanto

macrobem (como totalidade e no recurso natural), como bem pblico de uso
comum do povo. o que dispunha o art. 66, I, do Cdigo Civil, ao prever que
so bens pblicos de uso comum do povo os mares, rios, estradas, ruas e
praas. Segundo o art. 66, I, portanto, o titular do meio ambiente era o povo.400

397 Mendona, Marcos Carneiro de. Razes da Formao Administrativa do Brasil..

Foral de Duarte Coelho. Rio de Janeiro: IHGB/Conselho Federal de Cultura, 1972, tomo I,
regimento III-B, p. 361.
398 SILVA, Jos Robson da. Paradigma biocntrico: do patrimnio privado ao patrimnio
ambiental. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
399 FREITAS, Teixeira de. Esboo, art. 327, apud MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes
de. Tratado de Direito Privado. Tomo II. Bens. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1954, 1954,
150, 1.
400 FREITAS, Teixeira de. Esboo, nota ao art. 331, in fine, apud MIRANDA, Francisco
Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo II. Bens. Rio de Janeiro: Editor
Borsoi, 1954, 150, 3: Ordenaes Afonsinas, Livro II, Ttulo 24, 5: Estradas e ruas
pruvicas antiguamente usadas, e os rios navegantes e aqueles, de que se fazem os
navegantes, se som cabedaaes, que correm continuadamente em todo o tempo, pero que o
uso assy das estradas, e ruas pruvicas. como dos rios seja igualmente cmuu a toda gente,
e qualquer outra coisa animada, ficando sempre a propriedade dles no Patrimonio Fiscal;

322
 Tal disciplina no se alterou substancialmente no direito civil com o advento do
Cdigo Civil de 2002, que manteve substancialmente os mesmos dispositivos, em
seus arts. 98 e 99.

A concepo de alguns bens ambientais como res nullius, como

notrio, favoreceu a sua degradao. Imaginava-se a natureza como uma fonte
inesgotvel de bens (Foral de Duarte Coelho, por bem da dita doao ir morar,
povoar e aproveitar) e os recursos naturais como livremente apropriveis, sem
que fosse preciso prestar contas a ningum: aquele que primeiro se apossasse,
assenhorear-se-ia das coisas. Tal regime no oferecia nenhuma garantia de
proteo e, no tendo os recursos naturais um preo, suas comodidades eram
usufrudas privadamente por aqueles que dispunham de mais recursos, sendo
os excedentes descartados na natureza o que onerava a coletividade , tambm
sem quaisquer custos.

O status de res nullius opera, assim, como um indutor econmico

explorao predatria da natureza. O historiador e brasilianista norte-americano
Warren Dean, em seu clssico livro A ferro e fogo: a histria e a devastao
da Mata Atlntica Brasileira401, discorre, nos 15 captulos que compem sua
obra, sobre a histria das relaes entre o homem e um dos mais importantes
ecossistemas mundiais, a Mata Atlntica. Sua avaliao, realizada atravs de
um estudo pioneiro, perpassa as vrias fases da interferncia humana sobre
esse ecossistema nico, apontando as trgicas, e muitas vezes irreversveis,
conseqncias do processo. Tal panorama, conforme mostra o autor, s comeou
a se modificar recentemente, com o movimento universal de conscientizao
ecolgica, que tem induzido criao de legislao de proteo e programas
de reflorestamento, educao ambiental e manejo da floresta. A continuada
devastao do bioma Mata Atlntica acabou por reduzir sua constituio original

Ordenaes Manuelinas, Livro II, Titulo 15, Real em vez de Fiscal; Ordenaes Filipinas,
Livro II, Titulo 26, 8, Real, em vez de Fiscal). Se o mar, ou o ar, ou ser semelhante, no
do territrio de nenhum Estado, do Homem, de todo o gnero humano (Manuel Borges
Carneiro. Direito Civil de Portugal, IV, 3). Se parte de territrio estatal, mas inaproprivel,
pertence ao povo do Estado.
401 DEAN, Warren. A ferro e fogo: a histria e a devastao da Mata Atlntica Brasileira.
So Paulo: Companhia das Letras, 1996.

323
 a menos de 10% da rea coberta originalmente, o que, independentemente de
perdas relativas sua fitofisionomia e diversidade zoolgica, provocou tambm
severas alteraes climticas e pedolgicas, notadamente na regio nordestina.

A efetiva proteo dos bens ambientais tambm no se configurou com

preciso pelo fato de outros bens ambientais terem assumido, desde logo no
direito brasileiro, uma estrutura publicstica. Como visto no Foral de Duarte
Coelho e no Regimento do Pau Brasil, o regime de proteo maior e valorao dos
bens ambientais decorrente da dominialidade pblica como bens de uso comum
do povo destinou-se a facilitar uma maior e mais efetiva explorao econmica
por parte da Coroa, degradando, igualmente, a natureza. Como se nota, a
patrimonializao (pblica) carrega consigo paradoxos. Com ela se combate a
apropriao desmedida dos recursos ambientais, mas somente na medida em que
houver um controle social da implementao da gesto desses recursos naturais,
uma vez que, do contrrio, o Estado pode privilegiar a concentrao de riquezas
e impedir o acesso da populao aos recursos ambientais.402

Melhor sorte no tiveram os animais silvestres, tambm considerados

como bens pblicos, sendo proibida, no entanto, a sua utilizao, perseguio,
destruio, caa ou apanha (Lei n. 5.197/67, art. 1). Ainda assim, mais de 218
espcies de animais silvestres j se encontram na lista dos animais em extino
e pelo menos 7 dessas espcies so consideradas extintas, no sendo registrada
sua presena nos ltimos 50 anos. As principais causas da reduo de espcies
so a destruio de habitat naturais por corte de vegetao, a ocupao humana
e a explorao econmica, seguidas do trfico de animais silvestres. Calcula-se
que cerca de 12 milhes de animais so retirados anualmente do pas de forma
ilegal, atravs do trfico. A caa tambm um dos fatores que exercem grandes
impactos na fauna silvestre. Os animais, embora qualificados como propriedade
do Estado, so apreendidos e utilizados, sem que o Estado atue com eficincia na
tutela desse patrimnio.

402 SILVA, Jos Robson da. Paradigma biocntrico: do patrimnio privado ao patrimnio
ambiental. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 65-66.

324
 A partir dos anos 80 do sculo XX, contudo, esse quadro patrimonialista
e privatista assume uma configurao substancialmente diversa. A Constituio
da Repblica de 1988, em seu art. 225, qualifica o meio ambiente como um bem
de uso comum do povo, um macrobem403, ao disciplinar que: todos tm direito
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e
essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade
o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. O artigo
2, I, da Lei n. 6.938/81, atribui ao meio ambiente a qualidade de patrimnio
pblico, ressaltando a sua dominialidade como pertencendo sociedade e no
aos indivduos ou s pessoas de direito pblico interno, ou seja, como um bem
pblico de uso comum.

13.3.2 A Moderna Configurao de Bem Ambiental e suas

Conseqncias Jurdico-Conceituais

Esse novo desenho institucional pleno de conseqncias jurdicas. O

bem ambiental pode ser conceituado agora como um direito difuso, de natureza
pblica e imaterial, que todos detm em comum, inaproprivel em termos
de fruio individualizada, envolvendo uma relao de equilbrio complexa,
transtemporal (para as presentes e futuras geraes), cuja defesa aberta
titularidade de toda a coletividade. A noo de ambiente , assim, unitria e geral,
e requer proteo jurdica, dado que sua conservao se considera fundamental
para o desenvolvimento da pessoa.

Isso implica, inicialmente, uma superao do modelo de pensar

hobbesiano que o nosso, de compreender a realidade a partir do sujeito ,
que decompe o sistema social numa perspectiva individualista e esquemtica
para, s ento, reconstru-lo a partir dos seus supostos elementos fundantes.404

403 De acordo com Antnio Herman V. Benjamin, o bem ambiental, enquanto objeto de
interesse ambiental, um macrobem, ou seja, gnero amplo, categoria nica, global e
abstrata que [...] acolhe uma infinitude de outros bens [...] menos genricos e mais materiais
(microbens): a atmosfera, guas, o solo etc. BENJAMIN, Antonio Herman V. (Coord.). Dano
ambiental: preveno, reparao e represso. SoPaulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 60.
404 Um acontecimento que marca a obra de Hobbes , sem dvida, em definitivo, o

325
 O pensamento dessa nova realidade do bem ambiental no pode deixar de ser
um pensamento da complexidade, holstico, totalizante, atento a um esforo de
compreenso multidimensional e de complexas interaes. H que se ultrapassar
os princpios da fsica social hobbesiana (ordem, clareza, distino e disjuno)
que constituem a cincia da simplificao e cujo paradigma domina o Ocidente.
Em outras palavras, h que se superar a oposio entre homem e natureza, a
disjuno entre sujeito e objeto, entre esprito e matria.405

A compreenso de complexas interaes implica que se situe o foco da

anlise jurdica na totalidade, na interrelao entre o sistema interno (o direito)
e o complexo ecossistema da relao homem/natureza/sociedade. Menezes
Cordeiro, na introduo obra de Canaris, ressalta essa correlao entre o
subsistema jurdico e a totalidade, impondo modificaes necessrias:
O Direito - qualquer Direito - depende de uma aprendizagem,
sofrida pelos membros da comunidade jurdica; tal como
a prpria Moral, h sempre um ministrar de cdigos de
conduta, do qual depende a subsistncia e a reproduo dos
dados normativos.
Numa sociedade primitiva, de estruturao normativa
simplificada, essa aprendizagem poderia ser ministrada de
modo emprico, isto , fazendo corresponder, em termos
descritivos, s situaes tpicas da vida, determinadas

reencontro com a cincia moderna. Primeiramente a descoberta de Euclides: Hobbes intenta

seguir Euclides construindo o corpo poltico como a geometria constri suas figuras, com
a mesma lgica pura.
Depois o contato em Pdua, com Galileu e o mtodo de Pdua: o famoso mtodo denominado
resolutivo-compositivo, que procede pela anlise das coisas em elementos primeiros,
depois recompe os fenmenos a partir desses elementos, o mecanismo que percebe a
gnese dos fenmenos pelos movimentos de seus particulares. Tambm Hobbes tem a
ambio de transportar esse mtodo da fsica galileana para a filosofia civil e social (a moral
e a poltica).
Deste modo, s pode ser da unidade primeira, o homem, e sua expresso de agir, o
movimento, que se deve inferir a fsica social. das necessidades inatas do homem, de seu
conatus, do correspectivo instinto de conservao que se deve construir a explicao do
arcabouo social.
Para Hobbes o indivduo o cerne da sociedade, o direito concebido como uma funo do
sujeito (do equilbrio entre a realizao do seu conatus e o seu instinto de conservao) o
que o leva a criar a sociedade civil que limite a luta de todos contra todos. Na sociedade civil,
se constituir, finalmente, do direito de cada indivduo, um sistema de direitos subjetivos.
405 PENA-VEJA, Alfredo. O despertar ecolgico: Edgar Morin e a ecologia complexa. 2.
ed. Rio de Janeiro: Garamond, 2005, p. 73.

326
 conseqncias jurdicas. Atingido, porm, um determinado
patamar de desenvolvimento social, a aprendizagem requer
redues dogmticas, isto , generalizaes simplificadas que
facultem a transmisso de conhecimentos crescentemente
complexos. O fenmeno perceptvel, com clareza, no prprio
Direito romano. O sistema externo, antes dispensvel,
adquire, em tais condies, um relevo crescente: s o seu
manuseamento permite conhecer as conexes materiais
internas do Direito. E deve-se ter presente que tais conexes,
a serem desconhecidas, no integram a cultura nem so
Direito.
O sistema externo torna-se necessrio e imprescindvel.
E quando isso suceda, ele vai bulir, de modo fatal e
compreensvel, com o prprio sistema interno. O universo
das realidades jurdicas, nas suas previses e nas suas
consequncias , pela natureza cultural, logo espiritual
ou imaterial, do Direito, um conjunto de possibilidades
linguisticamente descritas, relativizadas mesmo prpria
linguagem utilizada., As cadeias lingusticas - mesmo
quando no passem por estruturas materiais - vm, afinal,
a consubstanciar as conexes propriamente jurdicas: estas
dependem daquelas, no seu conhecimento como na sua
prpria onticidade.
A ordenao exterior, imprimida realidade jurdica com
puras preocupaes de estudo e aprendizagem, vai moldar,
em maior ou menor grau, seja as prprias proposies
jurdicas, seja o pensamento geral de que vai depender a sua
concretizao ulterior.406

Somente assim possvel integrar ao direito os problemas da

qualidade de vida (e de sua partio justa), dos limites do crescimento (como
crescer sem prejudicar a todos) da reconsiderao da ideia de progresso, das
hipercentralizaes e das hiperconcentraes (megalpoles, gigantismo industrial,
hipercentralizao do Estado). Por exemplo, no que concerne questo do
desenvolvimento, necessrio basear a anlise do desenvolvimento sustentvel
numa atitude diferente em relao ao tempo histrico. No se pode mais supor
que este seja juridicamente sem validade, visto que hoje se consideram os direito
da presente e futuras geraes. A temporalidade humana dever ser congruente
com a temporalidade da bioesfera e a temporalidade tica. Haver que se fazer a

406 CANARIS, Claus-Wilhem. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia

do direito. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996, p. LXVII/LXIX.

327
 correlao entre a incerteza ambiental e escolhas sociais407, decidir-se a partio
do justo.

Entramos, assim, em outro campo do direito quando falamos de bens

ambientais: aquele que compreende o direito no como uma funo de um poder
do sujeito, mas o que o percebe como uma partio social, como a justa medida
dos bens que existem para serem distribudos, segundo o melhor processo
heurstico para faz-lo.

O direito , nessa perspectiva, um objeto exterior ao homem, uma coisa.

Trata-se da mesma coisa justa (ipsa iusta res) que constitui o trmino do atuar
justo de uma pessoa, a finalidade da virtude da justia. A conduta justa do
homem justo (dikaios) a justia em mim, subjetiva, enquanto o direito (dikaion)
a justia fora de mim, no real, a mesma coisa justa, objetiva. O direito est,
assim, fora do homem, in re, nas coisas justas, de acordo com uma determinada
proporo, o justo meio objetivo.

Deve-se acrescentar tambm ao to dikaion o justo meio (meson). O justo

meio o que exige maior esforo. mais fcil deixar completamente de beber do
que ficar na medida justa. O justo meio no uma baixa, mas um pico, o mais
difcil de atingir, entre dois lados de facilidade. A virtude da justia est no justo
meio: se sou justo porque eu no sou nem muito vido por aumentar minha
parte, nem muito desleixado para no fazer valerem meus direitos. O direito ,
pois, um meio, um justo meio objetivo, nas coisas, in re.

O direito, assim pensado, no rigorosamente individual, no supe

para o indivduo somente um ativo, apenas vantagens; o direito de uma pessoa,
isso que lhe deve ser dado, aquilo que ela merece, no subjetivo, no se
refere somente a um indivduo, mas implica necessariamente uma relao entre
indivduos. o resultado de uma repartio. O direito apenas um atributo da
pessoa, no exclusivamente seu na medida em que primordialmente o bem
de outrem.

407 PENA-VEJA, Alfredo. O despertar ecolgico: Edgar Morin e a ecologia complexa. 2.

ed. Rio de Janeiro: Garamond, 2005, p. 97-98.

328
 Consoante esses aspectos, possvel se estabelecer as caractersticas
dessa categoria sui generis de bem, o bem ambiental.

O meio ambiente uma totalidade, nesse sentido se constitui, como

vimos, num macrobem. Sua natureza a de uma coisa comum a todos
(communium ominium). Os bens ambientais408 (microbens) como elementos que
constituem o meio ambiente (macrobem), possuem a mesma natureza pblica
de uso comum (communes omnium). Logo, a dupla afiliao vai dar ensejo a
um regime de responsabilidade igualmente duplo. Uma ao degradadora est
provocando danos ao mesmo tempo ao macrobem e ao microbem, e a reparao
deve ser de tal magnitude que possibilite a recuperao da res (ou das res) afetada
individualmente e tambm do meio ambiente.409

O meio ambiente indisponvel, ele no pode ser negociado. Sendo res

omnium, no est na titularidade do Poder Pblico poder dispor dele. Deve-se
ter, contudo, cuidado ao expressar essa caracterstica. Sendo algo prprio ao
interesse de todos, claro que dever atender a todos. Um nmero muito maior de
indivduos habitando a biosfera significar um novo nvel de equilbrio ambiental,
por vezes, menor do que existia anteriormente.

Neste sentido, pressupor uma ordem de natureza significa dizer que

o tempo uma dimenso crtica das formas de reparao. Por isso, sendo a
humanidade parte integrante da natureza, estando submetida s mesmas leis
ecolgicas de outras espcies, o que cabe preservar, para a sobrevivncia e
frutificao da espcie, a manuteno dos grandes equilbrios naturais e no
de quaisquer espcies ou mesmo de certos ecossistemas. Do mesmo modo, o
horizonte temporal limita a linguagem daquilo que podemos considerar direito.
S pode ser inferida uma compensao naquilo que expresse um horizonte
geracional previsvel e necessrio. No se pode impor custos a uma sociedade por
aqueles que sequer esto em uma perspectiva temporal exeqvel.

408 Tambm denominados, nessa acepo de microbens, recursos naturais.

409 BENATTI, Jos Helder. O meio ambiente e os bens ambientais. In: RIOS, Aurlio
Virglio Veiga; IRIGARAY, Carlos Teodoro Hugueney. O direito e o desenvolvimento
sustentvel. So Paulo Petrpolis: Instituto Internacional de Educao do Brasil, 2005,
p. 207.

329
 Outro aspecto relevante a indivisibilidade e a no excluso dos benefcios:
o bem ambiental no pode ser dividido entre aqueles que o utilizam, no podendo
ocorrer sua apropriao privada, devido ao carter difuso da titularidade. Todos
os indivduos tm direito ao meio ambiente, at mesmo as geraes futuras.410

Assim sendo, a complexidade do conceito de bem ambiental, seu carter

holstico, iro suscitar novas solues de direito. Superado o entendimento do meio
ambiente como res nullius e revelada a insuficincia da simples patrimonializao
pblica sem controle de gesto dos usos do bem ambiental, cabe agora repens-lo
a partir de seu escopo, de sua funo, protegendo-o em vista de suas finalidades.

13.3.3 A Funo Socioambiental da Propriedade

Estabelecidas essas categorias, estamos em condies de definir o que

seja a funo socioambiental da propriedade e como, a partir dela, podemos
pensar a questo da compensao ambiental.

A palavra funo, em Direito, tem sido usada em mais de um sentido. No

entanto, h para ela uma acepo prpria, um sentido nuclear, que, mais que
outros, merece ser explorado. Existe funo, em Direito, quando algum dispe
de um poder conta de um dever, para satisfazer o interesse de outrem, isto ,
um interesse alheio.411 Assim, funo toda atividade (como conjunto de atos
finalisticamente orientados) exercida no interesse geral ou no interesse alheio.

Como vimos, uma propriedade legtima se est em conformidade com

os limites impostos pelo bem comum, pela destinao universal, sempre anterior
a qualquer uso particular. Deste modo, a funo social existe, primeiramente,
nos bens objeto do direito de propriedade, para depois se ver destacada e atingida

410 BENATTI, Jos Helder. O meio ambiente e os bens ambientais. In: RIOS, Aurlio
Virglio Veiga; IRIGARAY, Carlos Teodoro Hugueney. O direito e o desenvolvimento
sustentvel. So Paulo Petrpolis: Instituto Internacional de Educao do Brasil, 2005,
p. 207.
411 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O desvio de poder. Revista de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, n. 172, abr.-jun., 1988.

330
 plenamente com o exerccio do direito de propriedade sobre eles, conforme o
estatuto proprietrio reconhea ou no a funo social deste direito:
A terra , reconhecidamente, bem de produo; e o que a
terra produz ou pode produzir est intimamente ligado
sobrevivncia dos seres. A obrigao de faz-lo e o modo de
atingir este desiderato esto na base do campo de atuao do
Direito Agrrio e, conseqentemente, no fenmeno agrrio.
Comea-se com a denominada funo social da terra, por
alguns equivocadamente denominada funo social da
propriedade, em Direito Agrrio, trocando o continente pelo
contedo, pois a funo social da terra o gnero, do qual a
funo social da propriedade espcie, como o so tambm
a funo social da posse, a funo social dos contratos etc.412

Cada coisa que existe na natureza tem uma funo natural. A soluo
jurdica de um caso concreto deve, normalmente, ser obtida atravs do
recurso conjunto a estas duas fontes, que no so consideradas opostas, mas
complementares: por um lado o estudo da natureza e, num segundo momento, a
precisa determinao do legislador ou do juiz. A funo de cada bem expressa a
ordem das tendncias ou inclinaes naturais aos fins prprios do ser humano,
aquela ordem que prpria do homem enquanto pessoa. A terra visa a garantir
ao homem um espao vital digno e suficiente para a vida pessoal e social. A noo
de funo de um bem significa assim um poder, mais especificamente, o poder de
dar ao objeto da propriedade destino determinado, de vincul-lo a certo objetivo.
Como explica Teori Zavascki:
Por funo social da propriedade h de se entender o
princpio que diz respeito utilizao dos bens, e no sua
titularidade jurdica, a significar que sua fora normativa
ocorre independentemente da especfica considerao de
quem detenha o ttulo jurdico de proprietrio. Os bens, no
seu sentido mais amplo, as propriedades, genericamente
consideradas, que esto submetidas a uma destinao
social, e no o direito de propriedade em si mesmo. Bens,
propriedades so fenmenos da realidade. Direito e,
portanto, direito da propriedade fenmeno do mundo
dos pensamentos. Utilizar bens, ou no utiliz-los, dar-lhes
ou no uma destinao que atenda aos interesses sociais,
representa atuar no plano real, e no no campo puramente
jurdico. A funo social da propriedade (que seria melhor

412 LIMA, Getlio Targino. A posse agrria sobre bem imvel, So Paulo: Saraiva, 1992,
p.42.

331
 entendida no plural, funo social das propriedades),
realiza-se ou no, mediante atos concretos, de parte de quem
efetivamente tem a disponibilidade fsica dos bens, ou seja,
do possuidor, assim considerado no mais amplo sentido, seja
ele titular do direito de propriedade ou no, seja ele detentor
ou no de ttulo jurdico a justificar sua posse.413

O direito de propriedade no um absoluto formal, mas s se justifica se

a ele dado um uso social e na medida dessa justificao. Assim, o cumprimento
da funo social da propriedade consubstancia um requisito preliminar, uma
causa para o deferimento da tutela da propriedade. Trata-se da prpria razo
pela qual o direito de propriedade atribudo a um determinado sujeito:
A funcionalizao da propriedade introduo de um critrio
de valorao da prpria titularidade, que passa a exigir
atuaes positivas de seu titular, a fim de adequar-se tarefa
que dele se espera na sociedade. (...) Pode-se dizer, com apoio
na doutrina mais atenta, que a funo social parece capaz de
moldar o estatuto proprietrio em sua essncia, constituindo
il titolo giustificativo, la causa dellattribuzione dos poderes
do titular, ou seja il fondamento dellattribuzione, essendo
divenuto determinare, per la considerazione legislativa,
il collegamento della posizione del singolo con la sua
appartenenza ad um organismo sociale.414

Deste modo, o proprietrio do bem socioambiental, ou seja, daquele

bem essencial para a manuteno da vida das espcies, fica obrigado a
um comportamento ativo, que envolve defender, reparar e preservar o meio
ambiente.415 O proprietrio no pode exercer o seu direito de forma contrria aos

413 ZAVASCKI, Teori Albino. A tutela da posse na Constituio e no projeto do novo

Cdigo Civil. In: MARTINS-COSTA, Judith (Coord.). A reconstruo do Direito Privado. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 844.
414 TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson. Funo social da propriedade e
legalidade constitucional: anotaes deciso proferida pelo Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul (AI 598.360.402 So Luiz Gonzaga) Revista Direito, Estado e Sociedade. v.
09, n. 17, ago/dez de 2000, p. 48-49.
415 Verifique-se que a funo social inerente ao bem socioambiental, tanto que,
consoante pacfica jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia STJ, a obrigao
de conservao ambiental transfere-se com a propriedade do bem, e o novo proprietrio
passa a responder por ela, ainda que no tenha sido ele o causador do dano ambiental:
`BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Segunda Turma. Recurso Especial n 217858-PR.
Recurso Especial. Alneas a e c. Propriedade rural. Atividade agropastoril. Reserva legal.
Terreno adquirido pelo recorrente j desmatado. Ao civil pblica. Legitimidade passiva

332
 interesses da presente e das futuras geraes, causando danos qualidade de
vida e conseqentemente ao prprio direito fundamental vida.416

A funo socioambiental da propriedade est claramente contemplada

nos arts. 225 e 170 da Constituio Federal. Consoante o art. 225, CF, todo
bem considerado essencial para a manuteno da qualidade de vida deve ser
especialmente preservado, exigindo-se do seu proprietrio, medidas positivas e
negativas para tanto, consubstanciando-se, assim, a funo socioambiental da
propriedade. Da mesma maneira, conforme o art. 170, CF, o uso da propriedade
para finalidades econmicas deve se harmonizar com a preservao da utilizao
racional dos recursos ambientais:
Funo social e proteo ambiental passam a integrar
o prprio contedo do direito de propriedade. O uso da
propriedade no desenvolvimento de atividades econmicas
dever, alm de atender s necessidades particulares do
proprietrio, coadunar-se aos interesses da sociedade e
harmonizar-se com a preservao dos recursos ambientais
nela existentes. O direito livre iniciativa da atividade
econmica limitado no interesse da coletividade e da
utilizao racional dos recursos ambientais.417
preciso conciliar, no exerccio do direito de propriedade,
vantagens individuais do proprietrio e benefcios sociais
e ambientais, a fim de e que tal direito receba proteo

ad causam do adquirente do imvel. Existncia de ofensa aos arts. 16, alnea a e 2

da Lei n 4.771/65; 3 e 267, IV, DO CPC. Ausncia de violao ao art. 535, II, DO CPC.
Divergncia jurisprudencial no configurada. Tanto a faixa ciliar quanto a reserva legal,
em qualquer propriedade, includa a da recorrente, no podem ser objeto de explorao
econmica, de maneira que, ainda que se no d o reflorestamento imediato, referidas
zonas no podem servir como pastagens. Aquele que perpetua a leso ao meio ambiente
cometida por outrem est, ele mesmo, praticando o ilcito. A obrigao de conservao
automaticamente transferida do alienante ao adquirente, independentemente deste ltimo
ter responsabilidade pelo dano ambiental. Na linha do raciocnio acima expendido, confira-
se o Recurso Especial n. 343.741/PR, cuja relatoria coube a este signatrio, publicado no
DJU de 07.10.2002. Recurso especial provido para afastar a ilegitimidade passiva ad causam
do requerido e determinar o retorno dos autos Corte de origem para exame das demais
questes envolvidas na demanda. Braslia, 03 de novembro de 2003. DJ. 19.12.2003, p.
386. Disponvel em <www.stj.gov.br>. Acesso em 20.01.2009.
416 LEMOS, Patrcia Faga Iglecias. Meio ambiente e responsabilidade civil do proprietrio:
anlise do nexo causal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 82.
417 CAVEDON, Fernanda de Salles. Funo social e ambiental da propriedade.
Florianpolis: Visualbooks, 2003, p. 67.

333
 constitucional. Conforme expe DERANI a produo privada
de riqueza no pode estar no Estado brasileiro dissociada
do proveito coletivo`. Esta condio decorre justamente do
disposto no citado artigo 170.
Dessa forma, prov-se a uma justa distribuio de benefcios
e encargos a partir do momento em que indivduo e sociedade
desfrutam das vantagens advindas da atividade econmica,
entenda-se do uso da propriedade, ao mesmo tempo em que
os encargos decorrentes do gozo dos benefcios sociais so
distribudos igualmente entre todos.
Dentre tais encargos esto as limitaes propriedade
privada decorrentes do cumprimento de sua funo social e
do atendimento o princpio de defesa do meio ambiente. Essa
noo coaduna-se ideia de justia social, citada no caput
do art. 170, visto que RALWS, ao referir-se aos princpios
da justia social, afirma que `eles provero a determinao
de direitos e deveres das instituies bsicas da sociedade e
definem a distribuio apropriada dos benefcios e encargos
da cooperao social`.418

13.3.4 A Funo Socioambiental da Propriedade e a

Compensao Ambiental

Considerando-se, portanto, a funo socioambiental da propriedade, e

correlacionando-a com o instituto da compensao ambiental, verifica-se que
o direito de propriedade dever ser exercido em funo do direito de toda a
coletividade a um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Este s merecer
tutela jurdica enquanto funcionalizar esse direito difuso de todos. Assim,
se o exerccio do direito de propriedade, atravs da construo de um grande
empreendimento, causa um significativo impacto ambiental, tornando mais
escassa a fruio do meio ambiente pela coletividade presente e pelas geraes
futuras, exsurge para o proprietrio o dever de compensao.

A compensao ambiental no decorre da contrariedade absoluta

norma jurdica ambiental peremptria, quando ento poderamos falar em ato
ilcito stricto sensu e responsabilidade civil, mas sim da desconformidade para
com o fim econmico-social para o qual o direito de propriedade foi institudo.

418 CAVEDON, Fernanda de Salles. Funo social e ambiental da propriedade.

Florianpolis: Visualbooks, 2003, p. 68.

334
 Como os direitos tm custos, como estes custos fazem parte do contedo
do direito, e como a propriedade uma funo socioambiental, correlacionada
e funcionalizada ao direito difuso de todos ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, deve-se valorar o custo desse direito difuso, atingido pelo uso
desmesurado de um em detrimento dos outros (impacto ambiental) e compens-
lo devidamente. A fundamentao dessa deciso do Tribunal de Justia do Estado
do Rio de Janeiro deixa ver o entendimento de que a perda da qualidade de vida
pela coletividade tem valor e deve ser ressarcida:
Uma coisa o dano material consistente na poda de rvores
e na retirada do sub-bosque cuja reparao foi determinada
com o plantio de 2800 rvores. Outra coisa o dano
moral consistente na perda dos valores ambientais pela
coletividade.
O dano moral ambiental tem por caracterstica a
impossibilidade de mensurar e a impossibilidade de
restituio do bem ao estado anterior.
Na hiptese possvel estimar a indenizao, pois a reposio
das condies ambientais anteriores, ainda que determinado
o plantio de rvores, a restaurao ecolgica s se dar, no
mnimo dentro de dez a quinze anos. Conforme atestam os
laudos, nesse interegno a degradao ambiental se prolonga
com os danos evidentes coletividade, pela perda de
qualidade de vida nesse perodo.
Os danos ao meio ambiente vm sendo cada vez
mais perpetrados, resultando da insensibilidade dos
perpetradores, por isso que devem ser reprimidos a benefcio
da coletividade.
Assim sendo, de acordo com os princpios da razoabilidade
e da proporcionalidade norteadoras da fixao do valor,
(..) d-se provimento ao apelo, para condenar o apelado ao
pagamento de danos morais ambientais, no equivalente a
duzentos salrios mnimos nessa data, revertidos em favor
do Fundo previsto no artigo 13 da Lei n. 7.347/85.419

No Brasil, o atendimento funo socioambiental da propriedade

instrumentaliza-se na Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981, que fixa a
Poltica Nacional do Meio Ambiente e visa a promover, dentre outros objetivos,
imposio, ao usurio, da contribuio pela utilizao de recursos ambientais
com fins econmicos e imposio ao poluidor e ao predador da obrigao de

419 RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Acrdo de 06 de

maro de 2002. Disponvel em <www.tj.rj.gov.br> Acesso em 20 de janeiro de 2009.

335
 recuperar e/ou indenizar os danos causados (art. 4, VII). Tambm o art. 36
da Lei n. 9.985, de 18 de julho de 2000 (que institui o Sistema Nacional das
Unidades de Conservao SNUC), dispe no mesmo sentido, com a compensao
ambiental.

Consoante a compensao ambiental e o princpio usurio-pagador nela

inserido, o utilizador do recurso ou promotor do impacto ambiental deve suportar
o conjunto dos custos destinados a tornar possvel a utilizao do recurso ou a
compensao do impacto que no puder ser evitado.

A compensao ambiental tem por objetivo fazer com que estes custos
no sejam suportados nem pelo Poder Pblico, nem por terceiros, mas pelo
utilizador. De outro lado, o limite da compensao ser o custo real do impacto
ambiental (as externalidades ambientais negativas), apurado consoante o EPIA/
RIMA, podendo esse custo ser compartilhado com o Poder Pblico quando o
empreendimento for tambm do interesse direto da coletividade.

A compensao ambiental, atravs do usurio-pagador, no uma

punio, pois mesmo no existindo qualquer ilicitude no comportamento do
pagador poder ser implementada. Assim, para tornar obrigatrio o pagamento
pelo uso do recurso, pela sua poluio ou degradao no h necessidade de ser
provado que o usurio e o poluidor esto cometendo faltas ou infraes. O rgo
que pretenda receber o pagamento deve provar o efetivo uso do recurso ambiental
ou a sua degradao/poluio. A existncia de autorizao administrativa para
poluir, segundo as normas de emisso regularmente fixadas, ou a tolerncia a
algum grau de degradao ambiental em face do benefcio do empreendimento,
no isenta o poluidor de pagar pela poluio por ele efetuada, nem o degradador
de ressarcir a coletividade lesada, consoante o impacto ambiental apurado.

Portanto, a funo socioambiental da propriedade, entendida como nsita

ao prprio direito de propriedade, o fundamento pelo qual possvel se falar
em compensao ambiental no bojo do prprio direito difuso de todos ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado.

336
 13.4 Compensao Ambiental e Responsabilidade
Civil: entre Convergncias e Divergncias

Caracterizada a complexidade do conceito de bem ambiental e sua

determinabilidade a partir da funo socioambiental da propriedade devemos,
em seguida, para aferio da natureza da compensao ambiental, explicar por
que esta no um simples instituto de responsabilidade civil. Para tanto, ser
necessrio qualificar o que seja o dano ambiental e as suas formas de composio.

13.4.1 A Evoluo Histrica dos Conceitos de Reparao e

Preveno na Responsabilidade Civil

A composio do dano envolve duas funes primordiais: a funo

reparadora e a funo preventiva. A reparao, na responsabilidade civil, vem
se alterando substancialmente. No direito romano, sob a gide da Lex Aquilia,
no primado de que o direito a partio justa das coisas, a injria no damnum
injuria datum dano inferido a algum a quem se outorgava o direito reparao
era apenas aquele dano perpetrado no com culpa, mas apenas sem direito
por parte do agente, o que coisa bem diversa. Tratava-se de responsabilizao
objetiva.420 Na Idade Mdia, Toms de Aquino define em sua Suma Teolgica que,
quando algum se apodera injustamente do que alheio, lhe cabe, por justia,
se proceder restituio, restabelecendo-se a igualdade, no tendo o mbito da
culpa efeitos para esse fim, salvo se tambm infringida a lei penal, quando o
remdio ser a imposio da pena.421 Na Idade Moderna, influenciado pelo direito
natural moderno, Hugo Grotius, em seu O Direito da Guerra e da Paz, j salienta
um papel incipiente para a culpa. Trata-se do dano injusto, objetivo, que gera o
dever de indenizar e este dever deve corresponder ao equivalente daquilo que foi
tirado vtima. Perquire-se tambm a razo do homicida injusto, isto , daquele

420 MASELLA, Blas E. Rossi. La Lex Aquilia y la responsabilidad em el derecho romano y

su proyeccin em el derecho civil uruguayo. Montivideo: Universidad de Montivideo, 1951,
p. 371.
421 AQUINO, Toms de. Suma Teolgica. Vol. VI. So Paulo: Edies Loyola, 2005,
Questo 62, Artigo 4, p. 111.

337
 que no teve o direito de fazer aquilo de que decorre a morte.422

Com o triunfo das ideias da Revoluo Francesa, a responsabilizao

funda-se definitivamente na ideia de culpa, na liberdade pessoal de cada
homem. Assume relevo a noo de uma conduta antijurdica, danosa e culpvel,
imputvel ao agente. Essa responsabilidade civil, hegemonizada pela culpa, ser
preponderante at o final do sculo XIX.

No sculo XX, a civilizao industrial trouxe uma multiplicidade de

perigos, acarretando um processo de crescente objetivao da responsabilidade
pelo risco criado. Louis Josserand constata, em 1936, que a responsabilidade
tende a se objetivar. O legislador, a doutrina e a jurisprudncia se esforam
por meios variados para vir em socorro das vtimas, assegurando, do ponto de
vista da prova e da luta judiciria, uma situao to favorvel quanto possvel.423
A conduta reprovvel deixou de ser o alicerce da responsabilidade e seu foco
transferiu-se para o dano e sua extenso.424

Hoje assistimos a uma expanso das hipteses dos riscos tutelveis. Para
alm dos atos ilcitos, a licitude tambm colocada em questo. Boris Starck
expressa a considerao de que a partir do dano injusto que se pode auferir o
direito reparao, e que mesmo as atividades lcitas devem ser cotejadas, no
caso concreto, com os valores que estas visam a assegurar.425 Nesse diapaso,
incluem-se os danos contra a pessoa humana e a integridade psicofsica.426

422 GROTIUS, Hugo. O Direito da Guerra e da Paz. v.1. Iju: Editora Uniju, 2004, p. 719.
423 JOSSERAND, Louis. volutions et actualits. Paris: Librarie du Recueil Sirey, 1936,
p. 49.
424 Ver, por todos, para a histria da responsabilidade civil, da culpa ao risco: SILVA,
Wilson Mello da. Responsabilidade sem culpa. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1974.
425 STARCK, Boris. Essai dune thorie gnrale de la responsabilit civile considre en
sa double function de garantie et de peine prive. Paris: L. Rodstein Editeur, 1947, p. 496.
426 Na Frana a 2 Cmara Cvel da Corte de Cassao, em acrdo de 8 de dezembro
de 1971, invalidou um acrdo de uma Corte de Apelao que tinha recusado ao marido
reparao de seu prejuzo moral em consequncia de um acidente de trnsito do qual
sua esposa havia sido vtima, por no ter ele provado que a natureza dos ferimentos de
sua esposa tinham acarretado um distrbio na paz e no equilbrio do casal. A Corte de
Cassao enunciou, em considerao de princpio, que o art. 1382 do Cdigo Civil, pela

338
 Surge tambm, nessa mesma linha de raciocnio, uma preocupao no
s com os danos injustamente causados, mas tambm com os que, no tendo
sido causados injustamente, so injustamente sofridos. Isso determina uma
passagem do direito de responsabilidade para o direito de danos; o primeiro,
preocupado pelo responsvel, o segundo, pela vtima.

Tambm os danos causados de forma coletiva so objeto de ateno.

Os direitos difusos passam a receber proteo, no havendo nessas hipteses
personalizao do dano, o que induz socializao e solidarizao dos danos.

13.4.2 A Complexidade do Dano Ambiental

Feito este breve intrito sobre a evoluo da responsabilidade civil,

concentremo-nos na complexidade do dano ambiental.

O dano ambiental um conceito polissmico. Pode designar tanto o

dano que recai sobre o patrimnio ambiental, comum coletividade, como o
dano efetuado por intermdio do meio ambiente ou, ainda, o dano em ricochete
a interesses legtimos de uma determinada pessoa, configurando um dano
particular que ataca um direito subjetivo e legitima o lesado a uma reparao
pelo prejuzo patrimonial ou extrapatrimonial.427

Deste modo, a concepo naturalstica de dano ambiental no expressa

necessariamente o seu contedo jurdico. necessrio examinar luz de cada
ordenamento jurdico de que acepo de danos se est falando: danos individuais
ou ao patrimnio ambiental.

A lei brasileira conceitua dano ambiental em sentido amplo como sendo

a degradao da qualidade ambiental, a alterao adversa das caractersticas
do meio ambiente (Lei n. 6.938/81), distinguindo-se da poluio, que consiste

generalidade de seus termos se aplica tanto ao dano moral quanto ao dano material;
preciso e suficiente que o dito dano seja pessoal, direto e certo.
427 STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade civil ambiental: as dimenses
do dano ambiental no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 117.

339
 na degradao da qualidade ambiental resultante de atividades que, direta ou
indiretamente: a) prejudiquem a sade, a segurana e o bem-estar da populao;
b) criem condies adversas s atividades sociais e econmicas; c) afetem
desfavoravelmente a biota; d) afetem as condies estticas ou sanitrias do
meio ambiente; e e) lancem matrias ou energia em desacordo com os padres
ambientais estabelecidos.

Nesse sentido, o dano ambiental abrange o dano ecolgico puro e o

dano imposto aos indivduos. Estes danos no se confundem, pois o primeiro
atinge o bem em sua integridade enquanto bem ambiental a sua razo de ser
ambiental, a sua caracterstica de insubstituvel, de essencial, de representativo,
de evocativo , e segundo atinge o patrimnio de uma pessoa, o conjunto dos seus
bens e direitos individuais, mesmo que a ofensa seja moral.428

O dano ambiental na sua acepo de dano ecolgico puro afeta os

recursos naturais e o equilbrio do ecossistema, ou seja, atinge o valor intrnseco
do meio ambiente. A reside o primeiro problema para a teoria do direito. Esta tem
por parmetro a noo de que a reparao deve ser satisfeita na presena de um
dano certo, de um nexo de causalidade definido entre a ao do agente e o dano,
devendo haver, ainda, um beneficirio preciso para o ressarcimento. Mais do que
isso, a reparao visa a tutelar um direito subjetivo, isto , o liame jurdico, a
relao objetiva, que liga um sujeito a um bem da vida.

Nada disso se encontra presente no dano ambiental nessa perspectiva. Em

primeiro lugar, segundo esta viso, assume relevo a ideia de preveno ao invs
da de reparao, importando mais o dano-evento do que o dano-conseqncia.
O dano ambiental irreversvel, na maioria dos casos, devendo, assim, ser muito
mais prevenido do que reparado. Isto no se coaduna com a ideia bsica da
responsabilidade civil de que no h responsabilidade sem efetivo prejuzo.

A reparao do dano ao meio ambiente, deve, portanto, ocorrer antes do

prejuzo, de maneira preventiva, evitando que o mesmo ocorra, dado o seu carter

428 STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade civil ambiental: as dimenses

do dano ambiental no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 123.

340
 de irreversibilidade. Em todos os setores econmicos observa-se um esforo no
sentido da adoo de instrumentos e mecanismos de mercado que possibilitem
a transio para uma sociedade mais sustentvel, em lugar das regras e normas
meramente restritivas e proibitivas, como a responsabilidade civil.

A funo precpua da compensao ambiental no a reparao dos

danos causados, voltada para o passado, prpria da responsabilidade civil, mas
a preveno de danos grave e, por vezes, irreversveis, orientada para o futuro.

Deve-se entender, em termos de preveno, que a compreenso de que

os recursos naturais so considerados bens livres e de acesso irrestrito por parte
de todos acelera a escalada da degradao do meio ambiente, frente ao processo
de utilizao abusiva destes recursos. E, um dos fatores que contribuem para
a escassez dos bens ambientais a economia do desperdcio, porque no h
limitao monetria para a utilizao dos recursos naturais e nem um sistema de
regenerao dos mesmos. A funo preventiva da compensao ambiental visa a
alterar esse estado de coisas.

13.4.3 Distines Conceituais Entre Responsabilidade Civil e

Compensao Ambiental

Na compensao ambiental, ao contrrio da simples responsabilidade

civil, h uma preponderncia do aspecto econmico, uma vez que a atuao
principal est ligada ao princpio da contabilizao dos custos, atravs do qual
deve arcar com os custos aquele que, pelo uso, provoca a deteriorao dos
recursos naturais. Deve-se proceder, portanto, a uma internalizao dos custos
sociais externos.

Outra diferena relevante entre a compensao ambiental e a simples

responsabilidade civil a questo da atribuio de responsabilidades. Na
compreenso da responsabilidade civil, se no h um sujeito determinado no
dano ao meio ambiente, como considerar que houve um prejuzo? Srgio Cavalieri
Filho, examinando o art. 927 do Cdigo Civil (no que concerne atividade
desenvolvida pelo autor do dano que implicar, por sua natureza, risco para os

341
 direitos de outrem) procura dar um sentido para esse dano-evento em razo
do risco criado, aparentemente sem prejuzo. Mas o faz, contudo, a partir de
uma noo subjetivista. Argumenta esse autor que o risco, por si s, ainda que
inerente, no basta para gerar a obrigao de indenizar. A responsabilidade,
diz ele, surge quando o exerccio da atividade perigosa causa dano a outrem.
Em sede de responsabilidade objetiva, o dever de indenizar tem por fundamento
a violao de um dever jurdico e no apenas o risco. Para Cavalieri, o dever
jurdico violado o dever de segurana, ou seja, a violao em si j considerada
um dano no exerccio de atividade perigosa, porque inadimplido um dever de
segurana.429 O sistema continuaria, para ele, subjetivo, ainda que s custas da
despersonalizao total de outrem, reduzido a ser um suporte abstrato de um
dever de segurana.

Na realidade, a soluo do paradoxo s pode ser concebida a partir da

categoria de dano injusto. Conforme se asseverou anteriormente, o direito no
uma funo, um poder do sujeito, mas sim uma partio social, a justa medida
dos bens que existem para serem distribudos e o processo heurstico de faz-lo.
Portanto, no dano ambiental atingida a ordem das coisas, a partio do meio
ambiente como um bem de uso comum do povo, ao qual todos tm igual direito.
Considera-se que todos tm direito a uma partilha ecologicamente equilibrada,
que garanta a sadia qualidade de vida e que possa ser preservada para as presentes
e as futuras geraes. Analogamente hiptese estudada por Cavalieri, se a
atividade de risco desenvolvida continuamente provoca risco ao meio ambiente,
claro que o direito de todos de frurem em comum o bem ambiental se encontra
fragilizado. A fruio indivisvel, indisponvel e inaproprivel individualmente
foi atingida, havendo uma diminuio do patrimnio comum, do patrimnio
ambiental. O ato injusto, viola o direito de todos igual fruio e, por isso, deve
ser indenizado. O quantum da indenizao ser estimado pelo decrscimo efetivo
do patrimnio comum, desta e das futuras geraes. A reparao ser tambm
ela difusa, a restaurao do bem de uso comum de todos, do povo, como expressa
o art. 225 da Constituio Federal.

429 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo:

Malheiros, 2006, p. 185/186.

342
 Estamos a falar aqui em um empreendimento cuja construo implica a
fragilizao do direito difuso de todos fruio do meio ambiente ecologicamente
equilibrado. Trata-se, ento, da utilizao de um bem, em desconformidade com a
sua finalidade econmico-social, ou seja, a funo socioambiental da propriedade.
A compensao decorre dessa funcionalizao do direito de propriedade, o que
no se confunde propriamente com a responsabilidade civil.

Outro complicador no entendimento da compensao ambiental como

um instituto de responsabilidade civil diz respeito relevncia do dano. No dano
ambiental, via de regra, este deve ser relevante para se determinar o direito
reparao. Como bem expe Ricardo Lorenzetti:
Em termos jurdicos, do nosso ponto de vista, a leso ao meio
ambiente supe dois aspectos. O primeiro que a ao deve
ter como conseqncia a alterao do princpio organizativo;
isto , alterar o conjunto. De tal maneira excluem-se aquelas
modificaes ao ambiente, que no tm tal efeito substantivo.
Este critrio serve para delimitar aqueles casos em que a
atividade produtiva, transformando o meio ambiente, no
resulta lesiva. Desta forma, a ao lesiva comporta uma
desorganizao da lei da natureza. O segundo aspecto
que essa modificao substancial do princpio organizativo
repercute naqueles pressupostos do desenvolvimento da
vida. O meio ambiente relaciona-se ento com a vida, em
sentido amplo, compreendendo os bens naturais e culturais
indispensveis para sua subsistncia.430

Essa relevncia em responsabilidade civil considerada como uma

situao de anormalidade que acarreta um grave prejuzo, medida em geral pelo
senso comum das pessoas ou pela atitude do chamado bonus pater familias. No
dano ambiental tal processo, em geral, incuo porque a estimativa do senso
comum da coletividade incerta e cambiante.

Cass R. Sunstein, em seu livro intitulado Laws of fear: beyond the

precautionary principle esclarece que as pessoas, consideradas individualmente
ou coletivamente, aproximam-se de assuntos ligados ao risco ambiental de
um modo que sistematicamente falha na maximizao da sua utilidade ou da

430 LORENZETTI, Ricardo Luiz. Teoria geral do dano ambiental moral. Revista de direito
ambiental. So Paulo, v. 28, p. 139, out. - dez., 2002, p. 142.

343
 assuno de riscos. Segundo esse autor, alguns estudos baseados na psicologia
social e na economia comportamental (behaviourista) catalogaram uma
ordem vasta de limitaes cognitivas e defeitos que distorcem as percepes
populares de risco. Assim, os indivduos tm uma disposio a superestimar
de modo considervel a magnitude de riscos altamente evocativos (por exemplo,
de um acidente com energia nuclear) e ignorar riscos menos evocativos (como
de desenvolver cncer pela ingesto de pasta de amendoim). Assim, a energia
nuclear causa alarme por causa da notoriedade dos acidentes em Three Mile
Island e Chernobyl; os perigos de lixo txico assumem propores volumosas por
causa da publicidade que cercou o caso do Canal Love; nveis de arsnico na gua
potvel geram apreenso porque arsnico um veneno popularmente conhecido
(em parte devido ao clssico filme sobre envenenamento, Arsenic and Old Lace).
A influncia da disponibilidade heurstica pode distorcer o julgamento pblico
facilmente, partindo do ponto que infortnios calamitosos, ainda que isolados,
apresentam muito maior probabilidade de chamar a ateno da mdia e de aderir
memria pblica que a mirade de exemplos nos quais tecnologias arriscadas,
processos, ou substncias qumicas geram benefcios para a sociedade.431

Deste modo, a presuno hominis, baseada nas regras de experincia,

tradicional na responsabilidade civil, de pouca serventia se apresenta na
determinao do que seja um dano ambiental.

A quantificao disto exige uma normatizao tcnica e discricionria

na norma que, passo a passo, por determinao, estabelea os padres de
tolerabilidade alm dos quais se situa a responsabilidade. Como o fez o Protocolo
de Kioto e a lei de Bases do Ambiente portuguesa:
Artigo 41.
Responsabilidade objectiva
1 - Existe obrigao de indemnizar, independentemente
de culpa, sempre que o agente tenha causado danos
significativos no ambiente, em virtude de uma aco
especialmente perigosa, muito embora com respeito do
normativo aplicvel.
2 - O quantitativo de indemnizao a fixar por danos causados
no ambiente ser estabelecido em legislao complementar.

431 SUNSTEIN, Cass R. Laws of fear: beyond the precautionary principle. Cambridge:
Cambridge University Press, 2005.

344
 Nessas hipteses de mero descumprimento das normas de emisso
como suficientes para responsabilizao do infrator, os autores iro falar em
utilizao de presuno de danos432 por violao do equilbrio garantido pelo art.
225 da Constituio Federal, o que se afasta em muito da noo corrente de
responsabilidade civil.

Frise-se que presuno de danos nessa hiptese algo muito diferente da

presuno de danos usual na responsabilidade civil, que a aquela decorrente do
dano moral. Como bem aduz Wladimir Reale, os danos morais se provam atravs
das chamadas presunes hominis, tambm ditas simples ou comuns, que se
formam na conscincia do juiz, como homem criterioso, quando, atendendo ao
que ordinariamente acontece (quod plerumque accidit), extrai dos fatos da causa
ou de suas circunstncias, sua concluso, assentando sua convico quanto ao
fato probando baseado em certos standards jurdicos:433
(...) nessa matria de prova do dano moral no se poder
exigir prova direta. No ser evidentemente com atestados
mdicos ou com o depoimento de duas ou trs testemunhas,
que se demonstrar a dor, o sofrimento, a aflio, em suma,
o dano moral que justifica a reparao. Admissvel , por
conseguinte, que o dano moral seja demonstrado por meio
de presunes hominis.
Para tanto, o juiz, na falta de regras jurdicas particulares,
poder aplicar as regras da experincia comum
subministradas pela observao do que ordinariamente
acontece, como expressamente o autoriza o art. 335 do
Cdigo de Processo Civil 434

Essas presunes hominis no tm carter de presuno absoluta, em

que a verdade presumida seria indestrutvel: ela relativa, ou juris tantum,
admitindo prova em contrrio.

432 SAMPAIO, Francisco Jos Marques. Evoluo da responsabilidade civil e reparao

dos danos ambientais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 271/272.
433 VALLER, Wladimir. A reparao do dano moral no direito brasileiro. 3. ed. Campinas:
E. V. Editora, 1995, p. 309.
434 VALLER, Wladimir. A reparao do dano moral no direito brasileiro. 3. ed. Campinas:
E. V. Editora, 1995, p. 310.

345
 No dano ambiental estamos tratando de danos materiais, apenas no
aferveis com preciso porque custosos os equipamentos tcnicos e os recursos
humanos necessrios sua plena quantificao. O raciocnio no pode ser o
mesmo da presuno de danos no dano moral, porque neste o dano no afervel,
no h como se perquirir o mago interior do sujeito, apenas podemos estimar a
sua dor e sofrimento pelas regras da experincia. No dano ambiental, por outro
lado, trata-se de dano material, porm difuso, cuja aferio extremamente difcil
e custosa, porm no impossvel. A opo pela estimativa de danos (presuno)
e no pela certeza se d pela transcendncia do bem tutelado (meio ambiente).
Estamos, assim, alm do domnio da responsabilidade civil, embora a linguagem
e os conceitos aparentemente nos remetam a esta.

Outra questo primordial nessa matria, se pensarmos em dano

ambiental, o chamado tempo do dano. Via de regra, em meio ambiente o longo
prazo que pauta as modificaes ecolgicas.

Ressalte-se, neste ponto, as funes de precauo e preveno de danos

do direito ambiental. Na precauo, a imposio de gravames deve ser realizada
antes mesmo da absoluta certeza cientfica sobre se tal situao configuraria
uma ameaa real ao meio ambiente, bastando a plausibilidade, fundada nos
conhecimentos cientficos disponveis na poca. O princpio da precauo traz,
antes de tudo, uma exigncia de clculo precoce dos potenciais perigos para a
sade ou para a atividade de cada um, quando o essencial ainda no surgiu.435
Corre-se o risco, sob o impacto de notcias desencontradas e cientificamente
incertas que recaem em um pblico sugestionvel e leigo os consumidores ,
da adoo de medidas radicais e desarrazoadas para enfrentar a situao. O
princpio da preveno atua, por outro lado, quando existe certeza cientfica de
que a ocorrncia de tal evento causar uma degradao significativa no meio
ambiente. Este princpio consagra o dever jurdico de se evitar a consumao de
danos ao meio ambiente, isto , a prioridade que deve ser dada s medidas que
evitem o nascimento de atentados ao ambiente. Determina, pois que, no lugar

435 GODARD, Olivier. O princpio da precauo frente ao dilema das tradues jurdicas
das demandas sociais: lies de mtodo decorrentes do caso da vaca louca. In: VARELLA,
Marcelo Dias; PLATIAU, Ana Flvia Barros (Coords.). Princpio da precauo. Belo Horizonte:
Del Rey, 2004: Del Rey, 2004, p. 164.

346
 de contabilizar e tentar reparar os danos, sejam tomadas medidas para evitar
sua ocorrncia. Em ambos os casos no h dano ambiental ainda configurado e,
assim, no estamos tratando de responsabilidade civil em seu sentido tradicional.

O mesmo impasse ocorre quando se trata de danos ocorridos que, no

entanto, s se manifestaro no futuro. Dano futuro o dano certo, mas ainda no
concretizado, quando da elaborao da percia sobre o local impactado. Trata-se
do prolongamento inevitvel e natural de uma situao atual. Tal tipo de dano,
tambm denominado dano consecutivo ou dano evolutivo deve ser aferido a
partir de um juzo de alta probabilidade cientfica sobre a sua ocorrncia.436

A soluo mais tradicional dada matria aquela prevista no art. 1226

do Cdigo Civil da Itlia que prev que, se o dano no pode ser provado no seu
respectivo montante, este liquidado atravs de juzo de valorao equitativa:
Art. 1226 Valutazione equitativa del danno
Se il danno non pu essere provato nel suo preciso
ammontare, liquidato dal giudice con valutazione equitativa
(2056 e seguenti).

No direito portugus, alguns dispositivos prevem a possibilidade de

compensaes pecunirias por danos ao meio ambiente. o que sucede, por
exemplo, no art. 73 do DL n. 236/98, de 1 de agosto, quanto indenizao de
danos gua, e no art. 5 do Decreto Regulamentar n. 38/90, de 27 de novembro,
no que toca aos danos causados em consequncia de infrao ao regime jurdico
da avaliao de impacto ambiental. Quando no for possvel determinar, com
preciso, o quantitativo da indenizao por danos ao ambiente, permite-se que
o tribunal fixe o montante da indenizao com recurso a critrios de eqidade.

Alguns autores brasileiros iro postular a tese de que a reparao de

danos futuros possa ser dada atravs de presunes fticas de ocorrncia de
danos ambientais, desde que indcios justifiquem a sua adoo por meio de
aplicao de mximas ou de regras da experincia.437

436 STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade civil ambiental: as dimenses

do dano ambiental no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 144.
437 SAMPAIO, Francisco Jos Marques. Evoluo da responsabilidade civil e reparao
dos danos ambientais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 258/259.

347
 Nos dois casos estamos no terreno da eqidade, para alm da
responsabilidade civil. A eqidade, como sabemos, um corretivo da justia
legal. Quando a lei estabelece uma regra geral, e aparece em sua aplicao um
caso no previsto por esta regra, ento correto, onde o legislador omisso e
falhou por excesso de simplificao, suprir a omisso, dizendo o que o prprio
legislador diria se estivesse presente, e o que teria includo em sua lei se houvesse
previsto o caso em questo. Ento o eqitativo , por sua natureza, uma correo
da lei onde esta omissa por sua generalidade.438 Deste modo, a compensao
ambiental transcende a noo de responsabilidade civil, com os contornos que
lhe so inerentes. Tambm no se coaduna com a compensao ambiental, a
compreenso tradicional de nexo de causalidade na responsabilidade civil.

Via de regra, na responsabilidade civil, s existe obrigao de reparar

danos quando demonstrado expressamente o nexo de causalidade entre a
conduta de um agente e o dano ocorrido.

No direito brasileiro, o artigo 403 do Cdigo Civil adotou a teoria da causa

direta e imediata, pela qual as perdas e danos s incluem os prejuzos efetivos
e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato. Essa teoria s admite o
nexo de causalidade quando o dano efeito necessrio de uma causa, o que
abarca o dano direto e imediato sempre, e, por vezes, o dano indireto e remoto,
quando, para a produo deste, no haja concausa sucessiva. Os danos indiretos
ou remotos no se excluem, s por isso. Em regra, no so indenizveis, porque
deixam de ser efeito necessrio, pelo aparecimento de concausas. Suposto estas
no existam, aqueles danos so indenizveis439. Portanto, no direito brasileiro, o
fundamental a necessariedade da causa para a deflagrao da responsabilidade
civil.

Naquilo que pertine ao direito ambiental, a necessariedade da causa se

apresenta confusa pela prpria natureza do objeto invocado. Primeiramente, h
uma disteno da causalidade: um alongamento do tempo entre a supervenincia

438 ARISTTELES. tica a Nicmacos. 4. ed. Braslia: UNB, 2001, p. 109.

439 ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. So Paulo:
Saraiva, 1949, p. 326.

348
 do fato gerador e o do dano, que deve levar em conta o tempo das geraes
futuras. Depois, h a multiplicidade dos efeitos, que caracterstica do meio
ambiente. Uma pequena causa (a erradicadio de uma espcie de joaninhas)440
pode desencadear grandes efeitos no meio ambiente, atravs de reaes em cadeia
amplificadoras no ecossistema.

Por vezes, a identificao dos autores do dano ambiental difcil por

serem mltiplos os degradadores do meio ambiente e, aparentemente, existirem
causas concomitantes todas responsveis pelo evento danoso , sem que se
logre determinar qual dentre essas causas foi predominante para a ocorrncia
do dano. O meio ambiente tambm implica uma causalidade circular441 ou em
espiral na qual h inseparabilidade e interdependncia entre fatores e danos.

H, por fim, o problema da identificao da causa na causalidade

meramente provvel decorrente de matrias nas quais predomina a incerteza
cientfica e na causalidade insuspeita aplicvel aos riscos do desenvolvimento.

13.4.4 A Responsabilidade Civil por Danos Causados ao Meio

Ambiente no Direito Brasileiro: as Teorias do Risco Integral e do
Risco Criado

Todas essas caractersticas tornam a teoria da responsabilidade civil

inadequada para responder aos problemas colocados pela reparao do meio
ambiente. Seno vejamos.

440 O primeiro caso de sucesso de controle biolgico clssico foi obtido com a importao
da joaninha Rodolia cardinalis pelos EUA da Austrlia, sendo introduzida em 1988 nos
pomares de citros da Califrnia para o controle da cochonilha Icerya purchasi. Tal foi o
sucesso que em menos de dois anos aps a liberao dessa joaninha, o controle dessa praga
j havia sido alcanado.
441 Os seres vivos so sistemas moleculares que existem como organismos na contnua
produo de si mesmos. O conceito de autopoiese proposto pelos bilogos Humberto
Maturana e Francisco Varela conota isso. Todo ser vivo um sistema autopoitico j que
constitui a si e a seu mundo no ato cognitivo. Como sistemas autopoticos os seres vivos
existem somente na produo de si mesmos, sendo sistemas fechados na sua dinmica de
estados. Como organismos, os seres vivos existem em interaes em um meio que surge
com eles no seu fazer e no preexiste ao seu viver.

349
 A legislao brasileira previu a responsabilidade civil por danos causados
ao meio ambiente como uma responsabilidade objetiva. Neste sentido, estabelece
o art. 14, 1, da Lei n. 6.938/81, que dispe sobre a Poltica Nacional do Meio
Ambiente:
Art. 14. 1 Sem obstar a aplicao das penalidades previstas
neste artigo, o poluidor obrigado, independentemente
de existncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos
causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua
atividade. O Ministrio Pblico da Unio e dos Estados ter
legitimidade para propor ao de responsabilidade civil e
criminal por danos causados ao meio ambiente..

O artigo em tela foi recepcionado pela Constituio Federal, que estabelece

em seu art. 225, 3:

As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio

ambiente sujeitaro aos infratores, pessoas fsicas
ou jurdicas, a sanes penais e administrativas,
independentemente da obrigao de reparar os danos
causados.

Duas so as teorias acerca dos limites e possibilidades de assuno de

riscos por aqueles que degradam o meio ambiente. A primeira, a teoria do risco
integral, mediante a qual todo e qualquer risco conexo ao empreendimento dever
ser integralmente internalizado pelo processo produtivo, devendo o responsvel
reparar quaisquer danos que tenham conexo com sua atividade. A segunda, a
teoria do risco criado, a qual procura vislumbrar, dentre todos os fatores de risco,
apenas aquele que, por apresentar periculosidade, efetivamente apto a gerar as
situaes lesivas, para fins de imposio de responsabilidade.442

442 STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade civil ambiental: as dimenses

do dano ambiental no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 198.

350
 Os autores brasileiros como Leme Machado443, Srgio Ferraz444, Cavalieri
Filho , Milar446, Nery Jr.447, vm sustentando a aplicabilidade da teoria do risco
445

integral sob diversos fundamentos.

443 A atividade poluente acaba sendo uma apropriao pelo poluidor dos direitos de
outrem, pois na realidade a emisso poluente representa um confisco do direito de algum
em respirar ar puro, beber gua saudvel e viver com tranqilidade. Por isso, imperioso
que se analisem oportunamente as modalidades sendo de reparao do dano ecolgico,
pois muitas vezes no basta indenizar, mas fazer cessar a causa pelo mal, pois um carrinho
de dinheiro no substitui o sono recuperador, a sade dos brnquios, ou a boa formao
do feto. LEME MACHADO, Paulo Afonso. Direito ambiental brasileiro. 14. ed. So Paulo:
Malheiros, 2006, p. 336.
444 em termos de dano ecolgico, no se pode pensar em outra colocao que no seja
a do risco integral. No se pode pensar em outra malha, que no seja a malha realmente
bem apertada, que possa, na primeira jogada da rede, colher todo e qualquer possvel
responsvel pelo prejuzo ambiental. importante que, pelo simples fato de ter havido
omisso, j seja possvel enredar agente administrativo e particulares, todos aqueles que
de alguma maneira possam ser imputados ao prejuzo provocado para a coletividade.
FERRAZ, Srgio. Responsabilidade Civil por Dano Ecolgico. Revista de Direito Pblico,
So Paulo, 1979, v. 49/50, pg. 38.
445 o artigo 225 3, da Constituio, recepcionou o art. 14 1, da Lei 6.938/81, criando
a responsabilidade objetiva baseada no risco integral, ou seja, na teoria segundo a qual no
se admitem excludentes de responsabilidade. Se fosse possvel invocar o caso fortuito ou a
fora maior como causas excludentes de responsabilidade civil por dano ecolgico, ficaria
fora da incidncia da lei a maior parte dos casos de poluio ambiental CAVALIERI FILHO,
Srgio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 154.
446 Alm da prescindibilidade da culpa, uma segunda conseqncia da adoo da
responsabilidade objetiva sob a modalidade do risco integral consiste na irrelevncia da
licitude da atividade. Ou seja, no direito brasileiro, ao contrrio do que sucede em outros
sistemas (o italiano, p. ex.), a responsabilidade civil pelo dano ambiental no tpica,
independe de ofensa a standard legal ou regulamentar especfico, j que no tem o Poder
Pblico, em nosso caso, o direito de consentir na agresso sade da populao atravs do
controle exercido pelos seus rgos. MILAR, Edis. Ao Civil Pblica. 15 anos. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001, p. 150.
447 Pela teoria do risco integral, a indenizao devida independentemente de culpa,
(...), dessa maneira, no se operam, como causas excludentes de responsabilidade, o caso
fortuito e a fora maior. Ainda que a indstria tenha tomado todas as precaues para
evitar acidentes danosos ao meio ambiente, se, por exemplo, explode um reator controlador
da emisso de agentes qumicos poluidores (caso fortuito), subsiste o dever de indenizar.
Do mesmo modo, se por um fato da natureza ocorrer derramamento de substncia txica
existente no depsito de uma indstria (fora maior), pelo simples fato de existir a atividade
h o dever de indenizar. NERY JR., Nelson. Responsabilidade civil por dano ecolgico e a
ao civil pblica. Justitia. v. 126. So Paulo, 1984, p. 172.

351
 Pela teoria do risco integral, a indenizao devida independentemente
de culpa. Dessa maneira, no se operam, como causas excludentes de
responsabilidade, o caso fortuito, o fato de terceiro e a fora maior.

Alguns Tribunais vm aplicando essa teoria, na modalidade do

risco integral, como o Tribunal de Justia do Estado do Paran, no caso de
responsabilidade ps-consumo de embalagens tipo pet:
AO CIVIL PBLICA - DANO AMBIENTAL LIXO
RESULTANTE DE EMBALAGENS PLSTICAS TIPO
PET (POLIETILENO TEREFTALATO) EMPRESA
ENGARRAFADORA DE REFRIGERANTES -
RESPONSABILIDADE OBJETIVA PELA POLUIO DO MEIO
AMBIENTE - ACOLHIMENTO DO PEDIDO - OBRIGAES
DE FAZER - CONDENAO DA REQUERIDA SOB PENA DE
MULTA - INTELIGNCIA DO ARTIGO 225 DA CONSTITUIO
FEDERAL, LEI N. 7347/85, ARTIGOS 1 E 4 DA LEI
ESTADUAL N. 12.943/99, 3 e 14, 1 DA LEI N. 6.938/81
SENTENA.
PARCIALMENTE REFORMADA. Apelo provido em parte. 1.
Se os avanos tecnolgicos induzem o crescente emprego
de vasilhames de matria plstica tipo PET (polietileno
tereftalato), propiciando que os fabricantes que delas se
utilizam aumentem lucros e reduzam custos, no justo que
a responsabilidade pelo crescimento exponencial do volume
do lixo resultante seja transferida apenas para o governo ou
a populao.2. A chamada responsabilidade ps-consumo
no caso de produtos de alto poder poluente, como as
embalagens plsticas, envolve o fabricante de refrigerantes
que delas se utiliza, em ao civil pblica, pelos danos
ambientais decorrentes. Esta responsabilidade objetiva nos
termos da Lei n. 7347/85, artigos 1 e 4 da Lei Estadual
n. 12.943/99, e artigos 3 e 14, 1 da Lei n. 6.938/81,
e implica na sua condenao nas obrigaes de fazer, a
saber: adoo de providncias em relao a destinao final
e ambientalmente adequada das embalagens plsticas de
seus produtos, e destinao de parte dos seus gastos com
publicidade em educao ambiental, sob pena de multa.448

Assim, o Tribunal julgou que, embora no tenha sido o fabricante quem

descartou as embalagens tipo pet, ele se torna responsvel pelo seu recolhimento
e destinao final, na medida em que exps a sociedade ao risco de que terceiros

448 PARAN. Tribunal de Justia do Paran. Apelao Cvel n 118.652-1, Data do

julgamento: 05/08/2002. Disponvel em <www.tj.pr.gov.br>. Acesso em 08/10/2006.

352
 venham a faz-lo, a partir do fato de que o produto existe. Ou seja, a existncia
do produto tornou-se um fator de risco e condio do dano ambiental.

A soluo preconizada pelo Tribunal de Justia do Estado do Paran, sob

o pretexto da aplicao da responsabilidade objetiva, na realidade afasta a prpria
causalidade direta e imediata do ato que um dos requisitos da responsabilidade
consoante o ordenamento jurdico brasileiro. Agostinho Alvim assim concebia a
necessariedade da causa para a definio do dano direto e imediato:
A escola que melhor explica a teoria do dano direto e imediato
a que se reporta necessariedade da causa. (...)
Para explicar a teoria do dano direto e imediato ns
aceitamos a teoria ou subteoria da necessariedade da causa,
que procuraremos explicar, formular e defender, de acordo
com as consideraes que se seguem.
Suposto certo dano, considera-se causa dele a que lhe
prxima ou remota, mas, com relao a esta ltima, mister
que ela se ligue ao dano, diretamente.
Ela causa necessria desse dano, porque a ela ele se filia
necessariamente; causa exclusiva, porque opera por si,
dispensadas outras causas.
Assim, indenizvel todo dano que se filia a uma causa,
ainda que remota, desde que ela lhe seja causa necessria,
por no existir outra que explique o mesmo dano. Quer a
lei que o dano seja o efeito direito e imediato da inexecuo.
Ora, a anlise destes termos mostra, iniludivelmente, que a
lei impe a existncia de um liame entre o inadimplemento
da obrigao e o dano, de modo que ao inadimplemento se
atribua, com exclusividade, a causa do dano449

Considera-se que o dano tenha sido causado pelo agente se foi o efeito
necessrio da omisso deste e no resultante de concausas sucessivas450.

449 ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. So Paulo:

Saraiva, 1949, p. 380-381.
450 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Responsabilidade civil do Estado. Dano
decorrente de assalto por quadrilha de que fazia parte preso foragido varios meses antes.
- A responsabilidade do Estado, embora objetiva por fora do disposto no artigo 107 da
Emenda Constitucional n. 1/69 (e, atualmente, no paragrafo 6. do artigo 37 da Carta
Magna), no dispensa, obviamente, o requisito, tambm objetivo, do nexo de causalidade
entre a ao ou a omisso atribuida a seus agentes e o dano causado a terceiros. - Em
nosso sistema jurdico, como resulta do disposto no artigo 1.060 do Cdigo Civil, a teoria
adotada quanto ao nexo de causalidade e a teoria do dano direto e imediato, tambm
denominada teoria da interrupo do nexo causal. No obstante aquele dispositivo da

353
 Portanto, na hiptese em apreo, a causa da poluio, que por si s
produziu o resultado, foi o descarte das garrafas pet por parte dos consumidores,
rompida a necessariedade da causa anterior (a produo das garrafas). No h
mais necessariedade da causa primeira (a produo de garrafas pet), porque a
interveno de causa superveniente (do consumidor que se utiliza do contedo
da embalagem e a descarta no meio ambiente) por si s produziu o resultado (o
lixo degradador do meio ambiente).

De particular auxlio para ns nesse desiderato, de compreenso da

limitao da noo de responsabilidade civil para a preveno de danos ambientais,
ainda que entendida em uma acepo ampliada, a lei de responsabilidade
ambiental alem. A Umwelthaftungsgesetz estabelece uma responsabilidade
objetiva por danos causados por pessoas ou bens atravs do meio ambiente (os
danos puramente ecolgicos no so cobertos) aplicvel no caso de instalaes
poluidoras. Prev a lei ambiental alem uma responsabilidade que prescinde de
culpa, apenas exigindo, para haver imputao, que os efeitos ambientais gerados
sejam causa do dano cujo ressarcimento se pretende. Para determinao dessa
causa estipula aquele texto legal uma presuno de causalidade quando uma
instalao, de acordo com o caso concreto, for apta a causar o dano. In verbis:
6 - Presuno de causalidade
(1) Se, de acordo com as circunstncias do caso concreto,
uma instalao for apta a causar o dano em causa, presume-
se que o dano foi causado por esta instalao. []
(2) o pargrafo (1) no se aplica se a instalao tiver

codificao civil diga respeito a impropriamente denominada responsabilidade contratual,

aplica-se ele tambm a responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva, at por ser
aquela que, sem quaisquer consideraes de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes
das outras duas teorias existentes: a da equivalencia das condies e a da causalidade
adequada. - No caso, em face dos fatos tidos como certos pelo acrdo recorrido, e com base
nos quais reconheceu ele o nexo de causalidade indispensavel para o reconhecimento da
responsabilidade objetiva constitucional, e inequivoco que o nexo de causalidade inexiste,
e, portanto, no pode haver a incidencia da responsabilidade do Estado. Com efeito, o dano
decorrente do assalto por uma quadrilha de que participava um dos evadidos da priso no
foi o efeito necessario da omisso da autoridade pblica que o acrdo recorrido teve como
causa da fuga dele, mas resultou de concausas, como a formao da quadrilha, e o assalto
ocorrido cerca de vinte e um meses aps a evaso. Recurso extraordinrio conhecido e
provido. Recurso Extraordinrio n 130764/PR. Braslia, 12 de maio de 1992. Publicado no
Dirio de Justia de 07-08-1992, p. 11782 e Revista Trimestral de Jurisprudncia do STF,
vol. 143, I, p. 270.

354
 sido corretamente operada. A instalao considera-
se corretamente operada se os deveres especiais de
funcionamento tiverem sido cumpridos e no tiver havido
nenhuma perturbao do funcionamento.
(...)
7 - Afastamento da presuno
(1) Se vrias instalaes so aptas a causar o dano, no se
aplica a presuno, quando outra circunstncia, de acordo
com a realidade do caso concreto, for adequada a causar o
dano. A aptido para causar o dano num caso concreto afere-
se em funo do tempo e do lugar em que ocorreu o dano, a
natureza do dano, bem como todas as outras circunstncias
que apontam para ou contra a causao do dano.
(2) Se apenas uma instalao for apta a causar o dano, a
presuno no se aplica se outra circunstncia, tendo em
conta a realidade do caso concreto, for apta a causar o dano.

Deste modo, a presuno de causalidade apenas atua se a vtima for

capaz de demonstrar que a instalao apta, tendo em conta as circunstncias
do caso concreto a causar o dano. Exige-se a aptido concreta, no sendo a
aptido abstrata suficiente para fazer atuar a presuno. A presuno de
causalidade s atua, portanto, uma vez convencido o juiz da aptido para causar
o dano daquela instalao, funcionando naqueles moldes, utilizando e libertando
aqueles materiais, naquelas condies meteorolgicas e naquelas circunstncias
de tempo e lugar.451 Assim, na lei ambiental alem, a imputao dos danos
ambientais passa pela insusceptibilidade de se tomar como causa da imputao
uma causalidade naturalstica, como a do dano direto e imediato.

No direito ambiental alemo, a causalidade deve ser jurdica ou normativa,

atendendo a dois requisitos bsicos: primeiro, deve ser valorativamente
adequada, maxime deve cumprir a finalidade de seleo dos danos a atribuir ao
agente, limitando a respectiva responsabilidade; em segundo lugar, o critrio de
imputao deve ser juridicamente operativo, ou seja, deve funcionar como efetivo
instrumento jurdico til na tarefa de identificao do nexo de causalidade no
caso concreto.452

451 OLIVEIRA, Ana Perestrelo de. Causalidade e imputao na responsabilidade civil

ambiental. Coimbra: Almedina, 2007, p. 35-40.
452 OLIVEIRA, Ana Perestrelo de. Causalidade e imputao na responsabilidade civil
ambiental. Coimbra: Almedina, 2007, p. 67-69.

355
 Deve-se partir da ideia de risco, ou seja, da preveno. Parte-se da
noo de que sero normativamente imputveis os danos derivados de um
risco especfico criado ou aumentado pelo agente. Em outras palavras, sero
normativamente imputados os danos que excederem a confiana, a ideia de risco
aceitvel pela comunidade. Por essa teorizao, deve-se fazer a imputao dos
danos ao agente atravs da demarcao de reas de risco, de tal maneira que
haveria que se separar os danos que resultam do risco geral da vida os quais
no seriam imputveis ao agente e os danos derivados de um risco especfico ou
aumentado pelo agente susceptveis de lhe serem imputados.453

Nesse diapaso, esclarece Ana Perestrelo de Oliveira, no que concerne ao

dano ambiental:
Nesta linha, devemos considerar que o dano ambiental (seja
em sentido amplo ou estrito) imputvel ao agente quando
a conduta deste cria ou aumenta um risco no permitido
ou previsto na fattispecie legal, sendo o resultado ou evento
danoso materializao ou concretizao desse risco.
Assim, exige-se, desde logo, a criao ou aumento de um
risco sendo certo que esta exigncia vale tanto para a
responsabilidade civil subjectiva como objectiva, o que, como
bom de ver, implica a preciso acima apontada: criao/
aumento de um risco no permitido (responsabilidade
subjectiva) ou de um risco previsto na fattispecie legal
(responsabilidade objectiva).
Note-se que exigir a demonstrao da criao/aumento
do risco algo de essencialmente diverso de exigir a
demonstrao da conditio sine qua non. A conditio no
interfere aqui sequer ao nvel da base de imputao dos
danos ambientais. Bem longe de se exigir a demonstrao de
uma causalidade naturalstica, exige-se - o que bem menos
- a demonstrao da criao/aumento do risco454

O conceito de risco s pode substituir a causalidade puramente

naturalstica atravs de uma apreciao que tenha em conta todas as
circunstncias do caso concreto. A susceptibilidade de, em termos abstratos,
determinada instalao provocar a leso do bem jurdico no suficiente para se

453 OLIVEIRA, Ana Perestrelo de. Causalidade e imputao na responsabilidade civil

ambiental. Coimbra: Almedina, 2007, p. 73.
454 OLIVEIRA, Ana Perestrelo de. Causalidade e imputao na responsabilidade civil
ambiental. Coimbra: Almedina, 2007, p. 75.

356
 atribuir juridicamente aquele resultado concreto ao agente. Pode, naturalmente,
uma instalao em abstrato criar ou aumentar o risco de leso do bem jurdico
e em concreto no o ter criado ou aumentado.455 O resultado s ser imputvel
ao agente se, concretamente, este tiver defraudado a confiana, ou seja, o risco
aceitvel pela sociedade.

De toda essa anlise quanto ao nexo de causalidade, verifica-se a

insuficincia do conceito de responsabilidade civil, ainda que ampliada, como na
lei alem, para dar conta da necessidade de reinternalizao dos custos sociais
que prpria do direito ambiental. Ainda permanece preponderante a noo de ato
ilcito para justificar a reparao, o que, como vimos, insuficiente para a efetiva
garantia do meio ambiente. S a considerao, a partir da funo socioambiental
da propriedade, atribuindo um valor efetivo aos bens ambientais, baseado em
pressupostos econmicos, pode garantir a plena proteo da qualidade de vida
das presentes e futuras geraes.

13.5 A Natureza Jurdica da Compensao Ambiental

Controversa se apresenta na doutrina a natureza jurdica da compensao

ambiental prevista na Lei n. 9.985/2000, regulamentada pelo Decreto n.
4.340/2002. Dissentem os autores em classific-la como preo pblico, tributo
ou indenizao.456

Inicialmente cabe excluir a ideia de simples responsabilidade civil, na

modalidade reparao de danos antecipada, porque, como vimos, a compensao
ambiental vai muito alm desse instituto, abrangendo tambm a precauo, a
preveno e o diferimento do dano no tempo.

455 OLIVEIRA, Ana Perestrelo de. Causalidade e imputao na responsabilidade civil

ambiental. Coimbra: Almedina, 2007, p. 78.
456 GUERRA, Srgio. Compensao ambiental nos empreendimentos de significativo
impacto. In: WERNECK, Mrio et alli (Coords.). Direito ambiental visto por ns advogados.
Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 135-145.

357
 13.5.1 A Compensao Ambiental Como Preo Pblico

Ricardo Carneiro defende a tese de que a compensao ambiental seria

um preo pblico, pelo qual o empreendedor estaria remunerando a Unio
Federal pela explorao ou pelo uso de um bem a ela pertencente.457

Teramos, ento, uma modalidade de compensao financeira pelo uso

do patrimnio pblico, com a mesma natureza (preo pblico) da Compensao
Financeira pela Extrao Mineral CFEM, prevista no art. 20 da Constituio
Federal. Nos termos da lei, assegura-se aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios, bem como a rgos da administrao direta da Unio, participao
no resultado da explorao de petrleo ou gs natural, de recursos hdricos para
fins de gerao de energia eltrica e de outros recursos minerais no respectivo
territrio, plataforma continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva,
ou compensao financeira por essa explorao.458

Preo pblico, na realidade, receita originria, que provm da explorao

do patrimnio pblico ou do desempenho de atividades comerciais, financeiras
ou industriais, direta ou indiretamente, pelos rgos da Administrao Pblica,

457 CARNEIRO, Ricardo. A reserva particular do patrimnio natural RPPN como

beneficiria da compensao ambiental prevista na Lei 9.985/2000. In: FIGUEIREDO,
Guilherme Jos Purvin de (Coord.). Direito Ambiental em debate. Rio de Janeiro: Esplanada,
2004, v. 1, p. 279-289.
458 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 228.800-DF. Acrdo
de 24 de setembro de 2001. DJ 16/11/2001. p. 021. Bens da Unio: (recursos minerais
e potenciais hdricos de energia eltrica): participao dos entes federados no produto
ou compensao financeira por sua explorao (CF, art. 20, e 1): natureza jurdica:
constitucionalidade da legislao de regncia (L. 7.990/89, arts. 1 e 6 e L. 8.001/90). 1.
O tratar-se de prestao pecuniria compulsria instituda por lei no faz necessariamente
um tributo da participao nos resultados ou da compensao financeira previstas no art.
20, 1, CF, que configuram receita patrimonial. 2. A obrigao instituda na L. 7.990/89,
sob o ttulo de compensao financeira pela explorao de recursos minerais (CFEM) no
corresponde ao modelo constitucional respectivo, que no comportaria, como tal, a sua
incidncia sobre o faturamento da empresa; no obstante, constitucional, por amoldar-se
alternativa de participao no produto da explorao dos aludidos recursos minerais,
igualmente prevista no art. 20, 1, da Constituio. Disponvel em <www.stf.jus.br>.
Acesso em 25 de janeiro de 2009.

358
 com arrimo no artigo 173, da Constituio. A compensao ambiental, contudo,
no objetiva a cobrana pelo uso de um bem pblico, pois o meio ambiente no
um bem do Poder Pblico, mas sim um direito fundamental de todos, intangvel,
cuja alterao gera uma obrigao de reparao do direito comum compartilhado.

No caberia tambm se falar em preo pblico porque h uma diferena

marcante entre a compensao ambiental (art. 36 da Lei n. 9.985/2000) e a
figura chamada pela Lei n 7.990/1989 de compensao financeira. No caso
da exao prevista na Lei n 7.990/1989, a obrigao de recolher determinada
quantia aos cofres pblicos (preo), enquanto a compensao ambiental,
conforme interpretao do STF, engendra uma obrigao que pode ser cumprida
sem que recursos do empreendedor sejam recolhidos diretamente ao errio. A
obrigao do empreendedor de apoiar a implantao e manuteno de unidade
de conservao (art. 36, caput, da Lei n 9.985). Aps, quantificada em dinheiro
essa obrigao (alquota definida de acordo com o grau de impacto ambiental),
a mesma pode ser cumprida diretamente pelo empreendedor (sem o ingresso
de recursos nos cofres pblicos) mediante elaborao, reviso ou implantao
de plano de manejo, aquisio de bens e servios necessrios implantao,
gesto, monitoramento e proteo da unidade, desenvolvimento de estudos etc.
(art. 33 do Decreto n. 4.340/2002). Tudo isso incompatvel com a noo de
preo pblico.

13.5.2 A Compensao Ambiental como Tributo

Tambm no se coaduna a compensao ambiental com natureza

de taxa. Consoante o art. 77 do Cdigo Tributrio Nacional, taxa espcie do
gnero tributo, cujo fato gerador o exerccio do poder de polcia ou a utilizao
efetiva ou potencial de servios pblicos efetivos ou divisveis, prestados ao
contribuinte ou postos sua disposio. Como a compensao ambiental
exigida no mbito do licenciamento ambiental, alguns autores a entendem como
tributo, passvel de enquadramento como taxa de polcia.459 Isso ocorre porque

459 Diante todo exposto, podemos chegar concluso de que a compensao

ambiental criada pela Lei n 9.985/2000, e regulamentada pelo Decreto n 4.340/2002,

359
 o licenciamento ambiental uma atividade de polcia do Estado e, como tal, tem
seu custo repassado para o empreendedor para todo empreendedor, no apenas
para aqueles cujo empreendimento seja causador de impacto significativo no
mitigvel/no evitvel e sujeito ao EPIA/RIMA , mediante cobrana da taxa de
polcia que, no mbito federal, chamada de custo de anlise.

No obstante, o valor pago a ttulo de compensao ambiental no se

confunde com a taxa de polcia cobrada pelo licenciamento ambiental, j que
no exigida dos empreendedores pelo fato de utilizarem a mquina estatal
de polcia, mas em virtude de gerarem, com sua atividade, impacto ambiental
significativo e inafastvel.

O licenciamento ambiental, sim, uma atividade compulsria, de controle

e regramento do uso dos recursos ambientais, ou seja, exerccio regular do
poder de polcia administrativo. Logo, a contraprestao paga pelo contribuinte
quando apresenta o projeto para licenciamento, tem natureza jurdica de taxa.
A compensao ambiental, ao revs, no tem o carter retributivo prprio das
taxas, haja vista se tratar de uma forma de reparao de danos a que est sujeito
o empreendedor e no uma forma de remunerao do Poder Pblico por atividade
por ele exercida.

Do mesmo modo a compensao ambiental no se reveste da natureza

jurdica de taxa de servio.

As taxas de servio devem ter como fato gerador servios pblicos

especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos sua disposio.
Servios especficos so aqueles que podem ser destacados em unidades
autnomas de interveno, de utilidade ou de necessidade pblicas; e divisveis,
quando suscetveis de utilizao, separadamente, por parte de cada um dos
usurios.

um verdadeiro tributo, haja vista se tratar de uma prestao exigida por lei, de carter
pecunirio, compulsria, decorrente de expedio de licenciamento ambiental com
significativo impacto, ainda que nos meandros da licitude, e cobrada por um rgo pblico
ambiental. SALIBA, Ricardo Berzosa. A natureza jurdica da compensao ambiental:
vcios de inconstitucionalidades. Revista Interesse Pblico. Porto Alegre: Notadez, n. 29,
2005, p.197-214.

360
 Se a taxa de servio s pode ser instituda para remunerar um servio
pblico singular e divisvel, onde no houver servio pblico no haver causa
para a cobrana da taxa correspondente. Deste modo, a compensao ambiental
no uma taxa de servio porque no se vislumbra a prestao de servio pblico
propriamente dito nem no licenciamento ambiental, nem tampouco no ato da
exigncia da compensao ambiental. Se a compensao ambiental, conforme se
demonstrou, no configura servio pblico capaz de ensejar cobrana de taxa,
muito menos ainda nos casos de implantao de unidades de conservao, tendo
em vista que este se trata de um servio pblico prestado pelo Estado, mais
precisamente pelo rgo de meio ambiente, que possui carter geral e indivisvel,
posicionando-se, desse modo, no extremo oposto dos casos de incidncia de taxa.

Outros autores defendem a tese de a compensao ambiental seria uma

modalidade de contribuio de interveno no domnio econmico CIDE, de
competncia exclusiva da Unio, cuja previso est disciplinada no artigo 149
da Constituio Federal. Essa espcie tributria teria uma funo de estmulo de
determinado setor econmico, num dado momento em que se entenda necessria
a presena interventiva do Estado. Por isso, inclusive, sua cobrana deve ser
temporria, e no contnua, at porque, como se sabe, na prpria Constituio
no h nenhum dispositivo que prescreva seja esse tributo cobrado para a
manuteno duradoura de alguma ordem. Tal contribuio serve, precipuamente,
como um instrumento de interveno e no de financiamento.

Defendem dis Milar e Priscila Santos Artigas que, se uma categoria

de empreendimentos cujo conjunto se integra em decorrncia de causarem
significativos impactos ao meio ambiente, formando um conjunto especfico capaz
de afrontar o princpio da defesa do meio ambiente (insculpido no art. 170, VI, da
Constituio Federal), legitima-se a interveno do Estado a exigir a contribuio
estampada no art. 149 da Carta Magna. Isso se enquadraria perfeitamente no
princpio do poluidor pagador, ao determinar que dado setor econmico, ao arcar
com a CIDE, insira em sua cadeia produtiva os custos dos impactos causados ao
meio ambiente.

De todo modo, entendem os autores que para a instituio desse tributo

inominado exigida a edio de lei complementar, bem como o respeito aos

361
 princpios da legalidade e da tipicidade da tributao, incompatveis com a
possibilidade e liberdade de fixao das alquotas pelo Poder Executivo, previstas
no art. 36 da Lei n. 9.985/2000, e com a adoo de conceitos indeterminados em
matria de fato gerador e base de clculo.460

Srgio Guerra, em idntico diapaso, preconiza que no h como se

afastar que o instituto da compensao ambiental possua carter tributrio, de
contribuio de interveno ambiental, porque utilizada como meio de interveno
e regulao da livre iniciativa e limitada ao grupo atingido pela exao.461

Entretanto, a CIDE no pode ser instituda relativamente a todas as

formas de interveno do Estado na economia, mas apenas quando se tratar de
uma interveno na modalidade de incentivo, entendido este como a induo e
estmulo pratica de certos comportamentos, visando a implementar finalidades
previstas na Constituio.462

Como bem ressalta rika Bechara, no se pode dizer que a utilizao de

recursos financeiros de empreendimentos poluidores, na criao e manuteno
de unidades de conservao (compensao ambiental), seja uma forma de
fomentar a interveno do Poder Pblico no domnio econmico, especialmente
sob a modalidade de incentivo que a que justifica a CIDE. Isto porque, ao
determinar a aplicao de recursos na melhoria das condies ambientais de
espaos territoriais especialmente protegidos, o Estado no est buscando meios
financeiros para promover uma interveno na ordem econmica, mas sim e
simplesmente obrigando o causador de um impacto ambiental a compensar o

460 MILAR, Edis; ARTIGAS, Priscila Santos. Compensao ambiental: questes

controvertidas. Revista de Direito Ambiental. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 43, jul.-
set., 2006, p. 101-114.
461 GUERRA, Srgio. Compensao ambiental nos empreendimentos de significativo
impacto. In: WERNECK, Mrio et alli (Coords.). Direito ambiental visto por ns advogados.
Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 139-145.
462 Art. 149. Compete exclusivamente Unio instituir contribuies sociais,
de interveno no domnio econmico e de interesse das categorias profissionais ou
econmicas, como instrumento de sua atuao nas respectivas reas, observado o disposto
nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuzo do previsto no art. 195, 6, relativamente s
contribuies a que alude o dispositivo.

362
 ambiente e a coletividade pelo mal causado pela sua atividade poluidora.

Nem toda atuao do Estado em prol do meio ambiente deve ser

classificada como interveno no domnio econmico, na modalidade incentivo.
No mais das vezes, representaro o exerccio de seu poder de polcia ou de outros
deveres e poderes constitucionais.

Ainda que o ato de exigir a compensao ambiental possa ser entendido

como uma manifestao do poder de polcia do Estado nesta situao agindo
como interventor da ordem econmica , a compensao no pode assumir a
forma jurdica de uma CIDE. Aquilo que justifica a cobrana desta ltima no
o fato gerador do tributo (exerccio do poder de polcia), mas a destinao dos
recursos a uma atividade interventiva e na forma de incentivo. Se a exigncia da
compensao ambiental pode ser uma atividade interventiva, a implementao,
manuteno e gesto de unidades de conservao (para as quais o dinheiro da
compensao ser revertido) no o so. A CIDE s se justifica se os recursos por
ela gerados forem usados numa atividade interventiva. No sendo a implantao
de Unidades de Conservao uma atividade interventiva e de fato no o , pois
se trata, em verdade, do cumprimento de uma meta poltica ou de um dever
constitucional , no atende ela ao requisito essencial da CIDE.

A compensao ambiental somente se constituiria em uma CIDE se o

Poder Pblico exigisse de indstrias e demais atividades econmicas sujeitas ao
licenciamento ambiental (segmento produtivo) o pagamento de valores monetrios
(CIDE) pelo fato de desenvolverem atividades econmicas altamente degradadoras
(fato gerador), com o objetivo de empregar os valores amealhados no custeio de
sua interveno na ordem econmica, na modalidade incentivo, para benefcio
ou controle do mesmo segmento produtivo que pagou o tributo, mas no esse
o caso.

Mesmo se entendendo que as contribuies de interveno no domnio

econmico so utilizadas pela Unio para direcionar os contribuintes a certos
comportamentos, comissivos ou omissivos, teis ao interesse coletivo, como
instrumento de extrafiscalidade, no se pode aceitar a compensao ambiental
como uma CIDE.

363
 A compensao ambiental no quer direcionar ou desestimular nenhum
comportamento do empreendedor. Sua finalidade diminuir de alguma forma
o prejuzo suportado pela coletividade em virtude dos impactos ambientais no
mitigveis de seu empreendimento. A compensao no quer, por exemplo, fazer
o empreendedor desistir do empreendimento, alterar a sua natureza ou reduzi-
lo de tamanho para, com isso, evitar os impactos ambientais. Pelo contrrio,
considerando que o empreendimento ser mesmo concretizado, buscar remediar
as suas conseqncias inafastveis aquelas que, mesmo com todas as medidas
mitigadoras existentes, verificar-se-o no caso concreto.463

13.5.3 A Compensao Ambiental como Obrigao Econmica

Decorrente do Conceito Jurdico-Filosfico de Funo Socioambiental
da Propriedade

A compensao ambiental, na realidade, tem natureza jurdica de

obrigao econmica de reparao pelo uso do meio ambiente, entendido
esse como um direito intangvel de todos a determinada qualidade de vida,
preservao do meio ambiente ecologicamente equilibrado. Isso est expresso
no caput do art. 225 da Constituio Federal, que prev que todos tm direito ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial
sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever
de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Expressa
ainda o mesmo artigo, em seu pargrafo terceiro, que as condutas e atividades
consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores obrigao de
reparar os danos causados.

A compensao ambiental se subsume no mbito do princpio do usurio

pagador.464 O princpio do usurio-pagador consiste no fato do usurio dos

463 BECHARA, rika. Uma contribuio ao aprimoramento do instituto da compensao

ambiental na Lei 9.985/2000. Tese de Doutorado. So Paulo: Pontifcia Universidade
Catlica, 2007, p. 209-212.
464 Dispe o art. 4, inc. VII da Lei 6.938/1981 que a Poltica Nacional do Meio Ambiente
visar imposio ao usurio, da contribuio pela utilizao de recursos ambientais com
fins econmicos.

364
 recursos naturais sofrer a incidncia de um custo (instrumento econmico) devido
utilizao dos bens naturais. Os recursos naturais so bens da coletividade e o
uso destes garante uma compensao financeira para a mesma, no importando
se o meio ambiente corre risco ou no de ser poludo. Quando algum usa um
bem que no lhe pertence e os bens ambientais, por pertencerem a todos, no
pertencem a ningum com exclusividade deve dar uma retribuio aos titulares
deste bem ou, no caso de bens difusos, aos seus gestores.

Sendo os bens ambientais de uso comum de todos, aquele que se utiliza

dos componentes ambientais de forma incomum dever pagar a conta pelo
uso invulgar, ainda que devolva o componente ambiental nas mesmas ou em
melhores condies do que quando o tomou por emprstimo. Considera-se que,
pelo menos por algum momento, teria havido um cerceamento do uso normal
do bem ambiental ou, por outro lado, se privilegiou para algum usurio o uso
invulgar de um bem que a todos pertence.465

Antonio Herman Benjamin esclarece que o usurio deve pagar pelo uso
do bem ambiental que de todos para evitar a situao que chama de subsdio.
Isso porque, se o recurso coletivo e uns poucos o esto utilizando sem qualquer
compensao pelo seu esgotamento ou uso, ento a conta est sendo coberta
pelo pblico em geral. E, ainda mais grave, a mesma coletividade que no est
sendo compensada pelo uso do bem, est suportando as despesas com medidas
destinadas a proteg-los.466

Consoante a anlise econmica do direito, qualquer atividade econmica

tem custos, mas somente os custos privados (custos de matria prima, mo
de obra, insumos, etc.) seriam internalizados pelo agente, absorvendo parte
dos seus custos sociais. Por outro lado, existiriam outros custos, a exemplo da
poluio decorrente do exerccio da atividade industrial, que no estariam sendo
contabilizados como custos pelo agente poluidor, mas estariam sendo impostos

465 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito ambiental. 2. ed. So Paulo:

Revista dos Tribunais, 2005, p. 228.
466 BENJAMIN, Antonio Herman V. e. Responsabilidade civil por dano ambiental. Revista
de Direito Ambiental. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 3, 1998, p. 19.

365
 a outros agentes. Assim, haver externalidade negativa se a atividade de um
agente, como um empreendimento, ferir o bem-estar de outros. Isso ocorrer, por
exemplo, quando a poluio da gua por agro-txicos torn-la imprpria para
consumo humano, bem como para a dessedentalizao de animais, se essa perda
no for compensada de alguma forma, a exemplo do pagamento de indenizaes,
multas, ou qualquer outra forma de ressarcimento dos prejuzos sofridos. Deve
ser diferenciado, contudo, o direito de uso de determinados bens ambientais
tangveis e o direito intangvel de todos higidez do meio ambiente equilibrado.

Esses direitos de uso de bens ambientais tangveis, como o direito

sobre os recursos hdricos e o subsolo, so direitos difusos, de toda coletividade
portanto nem pblicos, nem privados , pertencentes indivisivelmente a um
nmero indeterminvel de pessoas, ligadas entre si por circunstncias de fato.
Porm, embora sejam difusos esses direitos, incumbindo ao Poder Pblico e
coletividade o dever de preserv-los (art. 225, CF), a Constituio atribuiu a
dominialidade dos bens que lhes servem de suporte ftico ao Poder Pblico, como
o caso da gua (art. 20, III, CF, que trata da Unio, art. 26, I, CF, que trata
dos Estados-membros, e art. 1, I, da Lei n. 9.433/1997) e do subsolo (art.
176, CF). Deste modo, dada a dominialidade do bem tangvel, em relao a esses
bens o Poder Pblico pode estabelecer um preo pblico pelo seu uso e gerir e
administrar esses recursos para fazer frente s suas obrigaes de preservao
dos recursos ambientais (art. 225, caput, CF).

o que ocorre no caso da Lei n. 9.433/1997, que institui a Poltica

Nacional de Recursos Hdricos e que estabelece a cobrana pelo uso da gua
cobrana com a natureza de preo pblico para que a gua seja vislumbrada
como bem econmico e tenha reconhecido seu real valor, para incentivar a
racionalizao de seu uso e, por fim, para obter recursos para o financiamento
dos programas e intervenes contemplados nos planos de recursos hdricos
(arts. 12 e 19 da Lei n. 9.433/1997).

Tambm a hiptese prevista no Cdigo de Minerao (Decreto-lei n.

227/1967, alterado pela Lei n. 9.314/1996), em seu art. 20, II, que institui a
taxa anual por hectare que, apesar do nome, nada mais do que um preo
pblico exigido para autorizao de pesquisa em jazida, decorrente do uso

366
 especial do bem pblico da Unio.467

Em ambas as situaes, como a Constituio estabelece a dominialidade

dos bens que servem de suporte ftico ao direito difuso da coletividade sobre os
recursos naturais ao Poder Pblico, justifica-se a cobrana de preo pblico (por
explorao do uso do patrimnio atribudo), cobrana esta que constitui ingresso
em pecnia nos cofres pblicos.

Situao distinta a do direito difuso de todos higidez do meio ambiente

(art. 225, caput, CF) porque nessa hiptese trata-se de um bem jurdico intangvel,
um direito, ausente toda espcie de patrimonialidade. O direito em referncia
atribudo a todos, incumbindo ao Poder Pblico e coletividade a sua guarda (art.
225, caput, CF). Deste modo, sendo um direito difuso cuja atribuio dada a todos
e a responsabilidade pela guarda uma responsabilidade de todos, a atuao do
princpio do usurio pagador sobre esse direito se apresenta de maneira diversa.
A violao do direito difuso de todos higidez do meio ambiente ocorre quando
um dos co-obrigados utiliza-se do direito comum de maneira desarrazoada,
ocasionando um significativo impacto ambiental e, deste modo, compromete o
direito dos demais titulares mesma fruio. Trata-se, como bem salientou a
deciso do Supremo Tribunal Federal, de uma obrigao de compartilhamento
de direito difuso comum468, a ensejar o dever de ressarcimento dos demais, o que

467 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pleno. Ao Direta de Inconstitucionalidade n

2586-DF. Taxa: Conceito. Cdigo de Minerao. Lei 9.314, de 14.11.96. Remunerao pela
explorao de recursos minerais. Preo pblico. I. - As taxas decorrem do poder de polcia
do Estado, ou so de servio, resultantes da utilizao efetiva ou potencial, de servios
pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio (C.F.,
art. 145, II). O poder de polcia est conceituado no art. 78, CTN. II. - Lei 9.314, de 14.11.96,
art. 20, II e 1, inciso II do 3: no se tem, no caso, taxa, no seu exato sentido jurdico,
mas preo pblico decorrente da explorao, pelo particular, de um bem da Unio (C.F.,
art. 20, IX, art. 175 e ). III. - ADIn julgada improcedente. Acrdo de 15 de maio de 2002.
DJ 01.08.2003, p. 101. Disponvel em <www.stf.jus.br>. Acesso em 27 de janeiro de 2009.
468 Como expresso no voto do Ministro Relator: entendo que o art. 36 da lei n 9.985/00
densifica o princpio do usurio-pagador, este a significar um mecanismo de assuno
da responsabilidade social (partilhada, insiste-se) pelos custos ambientais derivados da
atividade econmica. Nessa ampla moldura, de se inferir que o fato de, aqui e ali, inexistir
efetivo dano ambiental no significa iseno do empreendedor em partilhar os custos das
medidas preventivas. Isto porque uma das vertentes do princpio usurio-pagador a que
impe ao empreendedor o dever de tambm responder pelas medidas de preveno de

367
 ocorre atravs do mecanismo da compensao ambiental, como a prevista no art.
36 da Lei n. 9.985, de 18 de julho de 2000.

Nessa perspectiva, deve-se pensar o custo como parte do contedo do

prprio direito. Se a finalidade do direito assegurar a sobrevivncia da humanidade
em longo prazo, com uma efetiva higidez do meio ambiente assegurada a todos,
caber ao princpio ecolgico orientar a noo de segurana jurdica e liberdade
social. O Estado dever estabelecer mecanismos de uso sustentvel do meio
ambiente, que, simultaneamente, assegurem as necessidades dos cidados atuais
sem sacrificar as necessidades das geraes vindouras; sob pena de acentuar a
precariedade das condies de vida.

As consideraes sobre os custos dos direitos ambientais e o princpio do

usurio pagador esto presentes, por exemplo, no caso das guas, no item 18.8
da Agenda 21469, que recomenda que, ao desenvolver e usar os recursos hdricos,
deve-se dar prioridade satisfao das necessidades bsicas e proteo dos

impactos ambientais que possam decorrer, significativamente, da implementao de sua

empreitada econmica. porque a compensao ambiental se revela como instrumento
adequado ao fim visado pela Carta Magna: a defesa e a preservao do meio ambiente para
as presentes e futuras geraes, respectivamente... no h outro meio eficaz para atingir
essa finalidade constitucional seno impondo ao empreendedor o dever de arcar, ao menos
em parte, com os custos da preveno, controle e reparao dos impactos negativos ao meio
ambiente.... porque o encargo financeiro imposto (a compensao ambiental) amplamente
compensado pelos benefcios que sempre resultam de um meio ambiente ecologicamente
garantido na sua higidez. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pleno. Ao Direta de
Inconstitucionalidade n. 3378-DF. Acrdo de 08 de abril de 2008. DJ n. 112, 20.06.2008.
Disponvel em <http://stf.jus.br> Acesso em 29 de janeiro de 2009.
469 Agenda 21
18.7. O objetivo global satisfazer as necessidades hdricas de todos os pases para o
desenvolvimento sustentvel deles.
18.8 O manejo integrado dos recursos hdricos baseia-se na percepo da gua como parte
integrante do ecossistema, um recurso natural e bem econmico e social cujas quantidade e
qualidade determinam a natureza de sua utilizao. Com esse objetivo, os recursos hdricos
devem ser protegidos, levando-se em conta o funcionamento dos ecossistemas aquticos
e a perenidade do recurso, a fim de satisfazer e conciliar as necessidades de gua nas
atividades humanas. Ao desenvolver e usar os recursos hdricos, deve-se dar prioridade
satisfao das necessidades bsicas e proteo dos ecossistemas. No entretanto, uma
vez satisfeitas essas necessidades, os usurios da gua devem pagar tarifas adequadas.
APASC. Agenda 21. Disponvel em<http://www.apasc.org.br/ag21/Default.htm>. Acesso
em 29 de janeiro de 2009.

368
 ecossistemas. Porm, uma vez satisfeitas estas necessidades, os usurios devem
pagar tarifas necessrias.

Deste modo, ocorre uma profunda mudana paradigmtica na

proposio da Agenda 21 sobre a natureza jurdica do direito gua. Esse
direito envolve custos, implica uma postura tica na fixao de limites
ao seu consumo, capaz de assegurar a todos uma quantidade/qualidade
razovel. Tal mudana envolve, tambm, uma rediscusso dos valores morais
que iro fixar o prprio direito de acesso a gua. Consoante Agenda 21,
que em seu item 18.58470 entende por uso insignificante o consumo de at 40 litros
por dia, poder-se-ia ter configurado um limite mdio de gratuidade. A partir desse
consumo, para maiores quantidades, seria necessrio se proceder ao pagamento
pelo uso excessivo, de modo a permitir a compensao ambiental dos outros
titulares da fruio do mesmo direito.

Verifica-se, ento, que o direito de propriedade dos empreendimentos

est funcionalizado, consoante os arts. 170, VI e 225, 3, da Constituio
Federal, a interesses extraproprietrios, sobretudo o interesse difuso de todos
higidez do meio ambiente. Este o sentido da chamada funo socioambiental da
propriedade. Seu uso s permitido naquilo que no implique um significativo
impacto ambiental, conforme estabelece o art. 170 da CF/88.471 Ocorrido este,

470 18.58. Todos os Estados, segundo sua capacidade e recursos disponveis, e por
meio da cooperao bilateral ou multilateral, inclusive com as Naes Unidas e outras
organizaes pertinentes, quando apropriado, podem estabelecer as seguintes metas:
(a) At o ano 2000, garantir que todos os residentes em zonas urbanas tenham acesso a
pelo menos 40 litros per capita por dia de gua potvel e que 75 por cento da populao
urbana disponha de servios de saneamento prprios ou comunitrios;
(b) At o ano 2000, estabelecer e aplicar normas quantitativas e qualitativas para o despejo
de efluentes municipais e industriais;
(c) At o ano 2000, garantir que 75 por cento dos resduos slidos gerados nas zonas
urbanas sejam recolhidos e reciclados ou eliminados de forma ambientalmente segura.
APASC. Agenda 21. Disponvel em <http://www.apasc.org.br/ag21/Default.htm>. Acesso
em 29 de janeiro de 2009.
471 Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia
social, observados os seguintes princpios: (..)
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o
impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao;

369
 existe o dever de ressarcimento dos demais co-obrigados, atingidos em seu direito
difuso higidez do meio ambiente.

Portanto, a compensao ambiental tem natureza jurdica de obrigao

econmica de reparao pelo uso do meio ambiente, entendido esse como um
direito intangvel de todos a determinada qualidade de vida, preservao do
meio ambiente ecologicamente equilibrado. Ela decorre da funo socioambiental
da propriedade e ser devida toda vez que o uso da propriedade ultrapassar um
determinado nvel, causando um impacto ambiental significativo, violando, dessa
maneira, o direito de todos higidez do meio ambiente. Esse significativo impacto
ambiental ser apurado atravs do EPIA/RIMA, facultando aos proprietrios
todas as garantias do contraditrio e da ampla defesa na apurao desse impacto
ambiental.

A compensao ambiental do art. 36 da Lei n. 9.985/2000 devida

no caso de dano ambiental inevitvel e irreversvel, devidamente constatado no
licenciamento ambiental. A compensao devida porque o uso intensivo do meio
ambiente exige, desde logo, uma reparao mesmo porque no ser possvel
exigir, mais adiante, depois da concretizao do impacto negativo, a reverso ao
quadro anterior, ou seja, a reparao in natura.

Sendo uma limitao ao exerccio da propriedade, decorrente de causas

distintas de aplicao do princpio do usurio pagador, a compensao ambiental
cumulvel com o preo pblico cobrado pelo uso do bem ambiental. Assim,
o empreendedor pode ser forado a pagar uma determinada quantia (preo
pblico) como usurio-pagador de um bem ambiental e, concomitantemente, um
outro quantum como causador de impacto ambiental significativo no evitvel
(compensao ambiental). o caso, por exemplo, de uma indstria potencialmente
poluidora que despeja seus efluentes lquidos, aps o devido tratamento, nos
corpos dgua receptores. Por este despejo, pagar Agncia Nacional das guas
ANA uma certa quantia, a ttulo de retribuio pelo uso da gua; pelos impactos
no eliminveis apurados no licenciamento ambiental, pagar a retribuio pelo
uso do bem ambiental, que no mais gratuito. Na segunda hiptese, a forma de

(Redao dada pela Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003).

370
 exerccio do direito de propriedade, dificulta a todos a fruio do direito difuso ao
meio ambiente hgido e obriga ao ressarcimento. A avaliao do quantum a ser
ressarcido determinada pelo valor do direito ambiental, mas s na medida do
impacto causado.

Sendo uma obrigao de carter econmico e com funo de preveno

de danos que podem se mostrar irreversveis, irrelevante o fato de ainda no ter
ocorrido o dano. O exerccio do direito de propriedade do empreendimento s
permitido se ele se compatibilizar com a sua funo socioambiental. No possvel
exercitar um direito de propriedade se este causa significativo impacto ambiental
no mitigvel. Se, em decorrncia da implementao de um empreendimento,
e mesmo aps a adoo de medidas de minimizao e mitigao de danos
ambientais, ainda restarem significativos impactos ambientais no mitigveis, tal
forma de exerccio do direito de propriedade s poder ser permitida se efetuada
a devida compensao dos co-titulares do direito higidez do meio ambiente (a
coletividade). Tal direito, sendo funcional em relao ao direito de propriedade, se
liga de modo indelvel a ele, limitando os usos permitidos ou, alternativamente,
obrigando compensao ambiental. Deste modo, como obrigao civil de carter
econmico decorrente da funo socioambiental da propriedade, a compensao
ambiental apresenta as seguintes caractersiticas: a) o proprietrio/empreendedor
o responsvel pela sua implementao; b) a legitimidade do projeto deve ser
estabelecida antes das medidas compensatrias serem consideradas, ou seja, o
empreendimento deve estar em consonncia com todas as medidas legais exigveis
de proteo do meio ambiente; c) os impactos devero ser evitados sempre quando
possvel ou ento mitigados, ou, como ltima alternativa, compensados, de modo
que no h que se falar em compra do direito de poluir (que no existe); d) os
impactos devero ser compensados em habitats de qualidade equivalente; e e)
deve-se preferir sempre a compensao fsica, se esta no for possvel, torna-se
necessrio compensar financeiramente.

Essa natureza de obrigao civil de carter econmico decorrente da

funo socioambiental da propriedade bem caracterizada nas Informaes
prestadas pelo Congresso Nacional ao Supremo Tribunal Federal, nos autos
da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.378, proposta pela Confederao
Nacional da Indstria:

371
 Sobre a questo, crucial fixar-se aqui que a natureza dos
recursos obtidos no molde do art. 36 da Lei n. 9.985/2000
no de indenizao, como quer fazer crer a Autora. O
dispositivo no prev a ocorrncia necessria de dano
sobre o qual deva recair a correspondente contraprestao
reparadora, mas sim em empreendimento que implique em
significativo impacto ambiental, que no necessariamente
comporta a noo de dano e que, fundado em estudo
e parecer tcnico, obriga o empreendedor a apoiar a
implantao e manuteno de unidade de conservao do
Grupo de Proteo Integral.
Inclusive, o dano ao meio ambiente tem implicaes de ordem
penal e administrativa, de espectro muito mais amplo e de
carter diverso daquele que foi objeto de regulamentao
pela Lei n. 9.985/2000, encontrando-se previsto na
Constituio no 3 do art. 225, dispondo que: as condutas e
atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro
os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e
administrativas, independentemente da obrigao de reparar
os danos causados.
Portanto, ao invs de indenizao, cujo conceito prev uma
relao de causalidade que importa na caracterizao de
dano e tem implicaes penais e administrativas, o que temos
na Lei n. 9.985/2000 o financiamento da implantao e
manuteno de unidades de conservao ambiental, como
parte de um sistema de proteo, financiamento que, ao
final, redunda na valorizao do prprio patrimnio do
empreendedor, devendo-se salientar que tal financiamento,
conforme o 1 do dispositivo legal inquinado, se dar de
acordo com o grau de impacto ambiental causado.
Alm disso, deve-se frisar que a ideia de financiamento,
em casos como o que ora debruamos, encontra amplo
respaldo na prpria Constituio que, no dispositivo que
trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, confere
propriedade utilidade que atenda a sua funo social (art.
5, inciso XXIII).472

Cabe, portanto, quanto natureza jurdica da compensao ambiental,

afastar as consideraes que a entendem como reparao de danos ambientais

472 BRASIL. Congresso Nacional. Informaes prestadas ao Supremo Tribunal

Federal, em cumprimento ao artigo 12 da Lei n 9.868/99, nos autos da Ao Direta
de Inconstitucionalidade n 3.378, proposta pela Confederao Nacional da Indstria, em
argio ao art. 36 e respectivos pargrafos, da Lei n 9.985, de 18 de julho de 2000, que
regulamenta o art. 225, 1, incisos I, II, III e VII da Constituio Federal, instituindo
o Sistema Nacional de Unidade da Conservao da Natureza, e d outras providncias.
Braslia. Informaes de 12.01.2005. Disponvel em <http://senado.gov.br>. Acesso em 03
de fevereiro de 2009.

372
 futuros, ou seja, uma reparao antecipada ou ex ante, devida em virtude de
danos no mitigveis/no evitveis, identificados, porm, antes mesmo de sua
ocorrncia concreta.473

Para os adeptos dessa corrente, o sistema da responsabilidade civil

comporta a reparao de danos futuros, ainda no causados, porm de ocorrncia
certa, devidamente antevista. Danos futuros no seriam meros riscos, que
podem ou no se concretizar. So danos certos, porm, ainda no concretizados.
Naturalmente, para esses autores, a certeza do dano futuro no tem a mesma
fora do dano atual, pois este j existe, podendo ser conhecido no concreto.
Por isso, a reparao do dano futuro no se daria apenas mediante a certeza
absoluta de sua ocorrncia, mas sim a partir de uma certeza mitigada, ou seja,
de uma fortssima e robusta probabilidade, que, no caso dos danos ambientais,
ser demonstrada pelo estudo completo, baseado em dados tcnicos fornecidos
por equipe multidisciplinar e contrastados com anlises do rgo ambiental no
procedimento de EPIA-RIMA.

O dano ambiental futuro, na perspectiva da responsabilidade civil, a

expectativa de dano de carter individual ou transindividual ao meio ambiente.
Por se tratar de risco, no h dano atual nem certeza cientfica absoluta de sua
ocorrncia futura, mas to-somente a probabilidade de dano s futuras geraes.
Nestes casos, a constatao de alta probabilidade ou probabilidade determinante
de comprometimento futuro da funo ecolgica ou da capacidade de uso humano
dos bens ecolgicos, ensejaria a condenao do agente s medidas preventivas
necessrias (obrigaes de fazer ou no fazer), a fim de evitar danos ou minimizar
as conseqncias futuras daqueles j concretizados. Trata-se, portanto, de um
meio de comunicao voltado para tomadas de deciso jurdica com o escopo

473 esta a posio dos seguintes doutrinadores: MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito
Ambiental Brasileiro. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 791; RODRIGUES, Marcelo
Abelha. Aspectos jurdicos da compensao ambiental. Revista de Direito Ambiental. So
Paulo: Revista dos Tribunais, n. 46, 2007, p. 130-145, 2007, p. 135 e ss.; MELO, Ana Alice
Moreira de. Compensao ambiental. Dissertao de Mestrado. Nova Lima/MG: Faculdade
de Direito Milton Campos, 2006, p. 41; SOUZA, Paula da Rin; DORNELLES, Lia D. Chagas.
Parecer/AGU/PGF/IBAMA/PROGE n 286, de 20 de junho de 2003, p. 5; BECHARA,
rika. Uma contribuio ao aprimoramento do instituto da compensao ambiental na
Lei 9.985/2000. Tese de Doutorado. So Paulo: Pontifcia Universidade Catlica, 2007, p.
209-212, p. 226 e ss.

373
 de preveno, controle, observao e formao de vnculos obrigacionais com o
futuro (interesses das futuras geraes).474

Verifique-se que, na hiptese, no se trata mais de reparao de dano,

objeto precpuo da responsabilidade civil, mas de preveno de dano, o que coisa
diversa. A atribuio de responsabilizao civil objetiva funda-se na teoria do
risco concreto, que exige a concretizao de danos atuais e concretos. No h que
se falar em responsabilidade civil, em uma efetiva atribuio de responsabilidade
pela produo do risco, que seja fundada na probabilidade determinante da
ocorrncia de dano no futuro.

Pensar em responsabilidade civil nessa hiptese significaria cogitar de

uma responsabilizao fundada na formao de uma nova teoria do risco, o risco
abstrato, em que as decises jurdicas tivessem como problema a produo de
riscos, e cujo nico elemento passvel de avaliao consistisse nas probabilidades
ou improbabilidades de seu potencial lesivo. A toda evidncia, a matria, embora
tenha contatos com a noo de responsabilidade civil, visa coisa diversa: a
precauo e preveno do dano ambiental ainda no ocorrido.

Nessa hiptese, estar-se-ia saindo do campo da responsabilidade civil

objetiva, que incide to-somente aps a concretizao do dano ambiental, ou
seja, que tem uma propulso post factum, para se preconizar a adoo de uma
teoria do risco abstrato, que tem a finalidade e a funo sistmica de permitir a
tomada de deciso antes da concretizao dos danos, com base na superao
da distino risco/segurana para a distino risco/perigo (e as distines
subseqentes face do risco, ou seja, probabilidade/improbabilidade). Teramos
ento uma imputao objetiva do dano, matria que j no poderia estar alm da
responsabilidade civil.

H, portanto, para o Direito, alm da reparao de danos, uma nova

tarefa de investigao, avaliao e gesto de riscos ambientais. A investigao
concretizada na realizao de percias ambientais no processo judicial, enquanto

474 CARVALHO, Dlton Winter de. Dano ambiental futuro: a responsabilizao civil pelo
risco ambiental. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2008, p. 127-128.

374
 a avaliao dos riscos se d pela integrao entre os conhecimentos cientficos
e o Direito, formando uma avaliao jurisdicional probabilstica destes riscos e
de sua tolerabilidade. J a gesto do risco ambiental se d pela imposio ao
agente de obrigaes de adoo de medidas preventivas ou compensatrias com
o escopo de evitar a ocorrncia de danos ambientais futuros ou equilibr-los,
quando inevitveis.

Tudo isso a exigir a compreenso da compensao ambiental como uma

obrigao econmica que decorre da funo socioambiental da propriedade e visa
a garantir o direito de todos higidez do meio ambiente e no um simples instituto
de responsabilidade civil. Considerado como obrigao econmica, esse instituto
tem, pelo menos, duas funes estranhas responsabilizao civil: a funo de
incentivo (modificando previamente os custos e os preos da interveno no meio
ambiente) e a funo de redistribuio (uma vez que as receitas vo ser utilizadas
para financiar despesas pblicas de proteo do ambiente).475

13.6 A Compensao Ambiental como Instituto

Concretizador do Conceito Jurdico-Filosfico de Funo
Socioambiental da Propriedade na Nova Interpretao do
Supremo Tribunal Federal

Conforme exposto anteriormente, os bens ambientais so originariamente

destinados pela Constituio a todos em comum. Assim, concorrem a estes o
empreendedor e todos os demais, que so utilizadores do mesmo direito difuso.
Sobre a propriedade reconhecida, como qualidade intrnseca, uma funo
social, fundada e justificada precisamente pelo princpio da destinao universal
dos bens. O homem realiza-se atravs da sua inteligncia e da sua liberdade e,
ao faz-lo, assume como objeto e instrumento as coisas do mundo e delas se
apropria. Neste seu agir, est o fundamento do direito iniciativa e propriedade
individual. Mediante o seu trabalho, o homem empenha-se no s para proveito

475 ARAGO, Maria Alexandra de Souza. O princpio do poluidor pagador: pedra angular
da poltica comunitria do ambiente. Coimbra: Coimbra, 1997, p. 115.

375
 prprio, mas tambm para dos outros. O homem trabalha para acorrer s
necessidades da sua famlia, da comunidade de que faz parte, e, em ltima
instncia, da humanidade inteira, colaborando, alm disso, para o trabalho dos
outros, numa cadeia de solidariedade que se alarga progressivamente.

A posse dos meios de produo, tanto no campo industrial como agrcola,

justa e legtima, se serve para um trabalho til; pelo contrrio, torna-se ilegtima,
quando no valorizada ou serve para impedir o trabalho dos outros, para obter
um ganho que no provm da expanso global do trabalho humano e da riqueza
social, mas antes da sua represso, da ilcita explorao, da especulao, e da
ruptura da solidariedade no mundo do trabalho. Semelhante propriedade no
tem qualquer justificao, e no pode receber tutela jurdica. Portanto o direito de
propriedade no um absoluto formal, mas s se justifica se a ele dado um uso
social e na medida dessa justificao, mormente naquela classe de bens que no
se destinam primordialmente ao mercado, como o caso dos bens ambientais.

Nesse sentido, os bens ambientais so necessrios ou teis ao homem e

no se oferecem, na natureza, em condies de uso e em quantidade bastante.
A insuficincia gera a necessidade de se encontrar formas de apropriao e
uso, convenientemente disciplinadas. A escassez dos bens lhes conferiu sentido
econmico e exigiu tcnicas jurdicas que ordenassem e disciplinassem a posio
do homem, em face da coisa, e as relaes entre os homens, a respeito dela. Assim,
o direito de propriedade um produto cultural, uma criao da inteligncia,
considerada adequada organizao da vida em sociedade, isto , da vida social.

na esteira deste raciocnio que se baseia a deciso do Supremo

Tribunal Federal, que no percuciente voto do Ministro Relator Carlos Ayres Britto
na ADI n. 3.378, estabeleceu que o art. 36 da Lei n. 9.985/00 que instituiu
a compensao ambiental para os empreendimentos que causem significativo
impacto ambiental densifica o princpio do usurio-pagador, este a significar
um mecanismo de assuno da responsabilidade social partilhada pelos
custos ambientais derivados da atividade econmica. Conforme se observou
oportunamente, o STF entendeu que a compensao-compartilhamento no
seria fixada discricionariamente pelos rgos pblicos ambientais, mas estaria
quantificada objetivamente, de acordo com a compostura do impacto ambiental

376
 que vier a ser dimensionado estritamente nos dados tcnicos do EPIA/RIMA.

O que significa essa partio de custos ambientais dentro do direito

difuso de todos higidez do meio ambiente e como interpretar essa deciso?
A compensao-compartilhamento decorrente do princpio do usurio-pagador
ocorre em funo da existncia, na espcie, de uma externalidade ambiental
negativa. As externalidades negativas tm lugar quando a utilizao do meio
ambiente por um agente econmico tem resultados danosos para a atividade
de um outro agente (no caso, os demais titulares do direito higidez do meio
ambiente), sem que haja um mecanismo de mercado de compensao financeira
que obrigue o primeiro a indenizar os demais pelos danos sofridos. Como
conseqncia, o primeiro agente tira proveito do meio ambiente, por exemplo,
afetando um manguezal com o seu empreendimento, sem arcar com os custos
engendrados por essa utilizao. Nesse caso, os custos que correspondem aos
danos que no podem ser evitados devem ser compensados coletividade. Essa
a compreenso da compensao ambiental na dico do Supremo Tribunal
Federal.

At a deciso do Supremo, os danos ambientais que no pudessem ser

evitados atravs de medidas mitigadoras no processo de licenciamento ambiental
restavam irresarcidos ou insuficientemente compensados atravs da precificao
em 0,5% do valor do empreendimento, percentual arbitrrio que no tinha
conexo com o impacto causado. Isso ocorria devido particular interpretao
que se dava at ento a esse bem de uso comum do povo. O carter de bem pblico
coletivo do meio ambiente advm do fato de que seu acesso livre em razo da
inexistncia de direitos claros de propriedade e do fato de que seu consumo
por um indivduo no impede que ele tambm seja utilizado por outros. Alis, os
bens e servios ambientais so freqentemente gratuitos. No tendo um preo,
esses bens e servios no podem ser objeto de uma alocao tima e acabam por
ser superexplorados e degradados. No caso dos bens pblicos coletivos, com essa
compreenso, a ausncia de um sinal-preo impede a internalizao dos custos
de utilizao do meio ambiente nos clculos dos agentes. Atribuir preos aos
bens e servios ambientais , portanto, necessrio para que os agentes possam
internalizar seus custos em seus clculos privados. Essa atribuio tambm
tarefa tomada pelos economistas, atravs da chamada valorao econmica do

377
 meio ambiente.

Por isso a importncia da deciso tomada, que inclui o custo na estrutura

do direito difuso higidez do meio ambiente. O problema, ento, do princpio do
usurio pagador, no que se refere no aos bens ambientais diretamente utilizados
(como o caso da compensao financeira pelo uso da gua), mas sim queles
indiretamente atingidos (pelo impacto ambiental), a quantificao do seu valor,
que o valor do no uso.

Na rea ambiental, a compensao do dano no deve se limitar ao

valor patrimonial do meio ambiente afetado, mas deve compreender tambm a
estimativa do valor dos servios que o patrimnio atingido estaria produzindo
ou proporcionando comunidade, a teor anlogo ao do art. 944 do Cdigo Civil,
que dispe que a indenizao mede-se pela extenso do dano, na perspectiva do
desenvolvimento sustentvel.

H que se pensar a ideia de sustentabilidade no mbito de uma Economia

Ecolgica.476 A sustentabilidade assim concebida pode ser definida como a

476 Na perspectiva da sustentabilidade ambiental, o tipo de processo econmico que

importa aquele que produz bens e servios levando em conta simultaneamente todos os
custos que lhes so inevitavelmente associados (conciliao/compromisso de crescimento
econmico com manuteno de sistemas ecolgicos). Todavia, na compreenso econmica
clssica, tem-se em vista apenas a gerao de benefcios pelas atividades produtivas. Os
custos normalmente considerados so os internos a essas atividades, ou seja, os que dizem
respeito sua contabilidade interna (custos privados) outros custos, como os da destruio
de uma paisagem bonita ou da extino de uma espcie, constituem externalidades que
se excluem do clculo econmico. Um olhar para as evidentes interconexes do sistema
econmico com o ecolgico, no isolando um do outro, permite perceber de que modo
possvel chegar-se a um ambiente (sustentvel) onde a vida no se veja ameaada de
extino (nem considerada como uma externalidade). Esta a tarefa para uma proposta
de campo de pesquisa ainda em construo, muitas vezes considerada utpica, que se
convencionou chamar de economia ecolgica.
A tarefa de uma cincia da economia de fundamentos ecolgicos que v o sistema econmico
como um subsistema de um sistema maior que o contm, impondo uma restrio absoluta
sua expanso. Capital (K) e recursos naturais (RN) so, neste caso, essencialmente
complementares. O progresso cientfico e tecnolgico visto como fundamental para
aumentar a eficincia na utilizao dos recursos naturais em geral (renovveis e no
renovveis) e, nesse aspecto, esta corrente partilha com a primeira a convico de que
possvel instituir uma estrutura regulatria baseada em incentivos econmicos capaz de
aumentar esta eficincia.
A questo central para esta corrente de anlise , neste sentido, como fazer com que a
economia funcione considerando a existncia dos limites dos recursos naturais. O
mecanismo de ajuste proposto pelo esquema analtico neoclssico desconsidera, por
definio, a existncia destes limites, supondo a possibilidade de substituio ilimitada dos

378
 relao entre sistemas econmicos dinmicos e sistemas ecolgicos dinmicos,
orientada pelos seguintes requisitos: a) que a vida humana possa continuar
indefinidamente; b) que o ser humano possa crescer; c) que as culturas humanas
possam se desenvolver; e d) desde que os efeitos das atividades humanas
permaneam dentro de limites que impeam a destruio da diversidade e da
complexidade do contexto ambiental.477 Isso traz a discusso para o mbito da
teoria do valor, ou seja, o de se saber qual a medida de valor aceitvel para se
quantificar economicamente os fenmenos ecolgicos, ou seja, qual o custo do
direito ao meio ambiente hgido.

No obstante as incertezas que decorrem, sobretudo, das ambigidades

da ideia de valor e, mais ainda, do valor dos bens ambientais, como bens pblicos
coletivos no precificados, a estimativa aproximativa ou mesmo eqitativa no
estranha ideia de Direito. Deve ser relembrada aqui a histria da indenizao por
dano moral. Na Frana, onde primeiro se admitiu a indenizao por dano moral,
a jurisprudncia hesitou muito, durante longo tempo, a admitir que a perda de
afeio a dor moral que causa aos parentes prximos o desaparecimento de um
ente querido , pudesse dar abertura a uma ao de danos-interesses fundada
no art. 1382 do Cdigo Civil. As primeiras decises que se pronunciaram nesse
sentido subordinavam a aceitao da ao pelos tribunais existncia de uma

recursos que se tornam escassos por recursos abundantes.

No caso dos bens ambientais disponveis no mercado, a abordagem neoclssica pressupe
que a escassez crescente de um determinado bem eleva seu preo, o que induz a introduo
de inovaes (tecnologia) que permitem poup-lo, substituindo-o por outros recursos
mais abundantes cujos estoques so, via de regra, conhecidos. Os preos refletem a
disponibilidade de cada recurso independentemente do estoque total de recursos, o que
impede que eles possam servir para sinalizar um processo de extrao tima do ponto de
vista da sustentabilidade.
No caso dos servios ambientais no transacionados no mercado devido sua natureza de
bens pblicos, o mecanismo de ajuste proposto no leva em conta princpios ecolgicos
fundamentais para garantir a sustentabilidade, na medida em que este mecanismo
baseado no clculo de custo e benefcio feito pelos agentes econmicos visando a alocao
de recursos entre investimentos, por exemplo, em controle da poluio e pagamentos de
taxas por poluir de modo a minimizar o custo total. O clculo das taxas, por sua vez, ser
baseado num conjunto de metodologias de valorao econmica que mensuram direta ou
indiretamente a disposio a pagar dos indivduos por bens e servios ambientais.
A economia ecolgica, ao revs, enfrenta o fato de que os recursos naturais so escassos
e constituem um direito de todos e prope a sua valorao holstica, internalizando as
externalidades pelos custos sociais ou coletivos que elas acarretam.
477 LIMA, Luiz Henrique. Controle do patrimnio ambiental brasileiro: a contabilidade
como condio para o desenvolvimento sustentvel. Rio de Janeiro: EdUERJ, 2001, p. 140.

379
 obrigao alimentar entre a vtima e o demandante.

O leading case da nova orientao foi o pronunciado no caso Lejars c.

Consorts Templier em 13 de fevereiro de 1923478, no qual o Tribunal reconheceu
que tendo sido o sr. Templier mortalmente ferido por um cavalo que pertencia
ao sr. Lejars era devido aos trs filhos e filha de Templier uma indenizao
compreendendo, alm do prejuzo material, a indenizao do dano moral resultante
da dor provocada nos menores pela morte de seu pai.479 Posteriormente, a Corte
de Cassao decidiu480 que, ainda que o art. 1382 do Cdigo Civil se aplicasse
tanto ao dano moral quanto ao dano material, a ao de indenizao, intentada
razo somente do prejuzo moral, deveria se fundar sobre um interesse de afeio
nascido de um lao de parentesco ou de uma aliana que unisse a vtima do
fato danoso queles que demandavam a reparao. Essa condio exclua a ao
em reparao do prejuzo moral intentada pelos noivos.481 Contraditoriamente,
certas decises de cortes civis reconheceram que proprietrios de animais, em
condies especiais, tinham direito reparao do prejuzo de ordem subjetiva e
afetiva que lhes causaram a morte dos animais.482

478 CAPITANT, Henri (Coord.). Les grands arrts de la jurisprudence civile. 6. ed.
Paris: Dalloz, 1973, p. 389 (Civ. rej. 13 fvr. 1923, D, P. 1923.1.52, note de M. Lalou, S.
1926.1.325).
479 CAPITANT, Henri (Coord.). Les grands arrts de la jurisprudence civile. 6. ed. Paris:
Dalloz, 1973, p. 389.
480 CAPITANT, Henri (Coord.). Les grands arrts de la jurisprudence civile. 6. ed. Paris:
Dalloz, 1973, p. 390 (Req. 2 fvr. 1931, D.P. 1931.1.38, rapport du conseiller Pilon, S.
1931.1.123).
481 CAPITANT, Henri (Coord.). Les grands arrts de la jurisprudence civile. 6. ed. Paris:
Dalloz, 1973, p. 390 (Civ. 19 oct. 1943, D.C. 1944.14, note Lalou, S. 1945.1.1, note
Chartrou, J.C.P. 1945.II.2893, note Rodire; mais V. en sens contraire: Rouen, 9 juill.
1952, D. 1953.13; Crim. 5 janv. 1956, D.1956.216, J.C.P. 1956.II.9146; Nimes, 20 avril
1961, Rec. Gaz. Pal. 1961.2.202).
482 CAPITANT, Henri (Coord.). Les grands arrts de la jurisprudence civile. 6. ed. Paris:
Dalloz, 1973, p. 390 (Cour de Cassation, 1ere, sect. civ. 16 janvier 1962, D. 1962. 199, note
Rodire, J.C.P. 1962.II.12557; Comp. Trib. gr. inst. Caen, 30 oct. 1962, D. 1963.92, J.C.P.
1962.II. 12954, acordando a reparao da dor causada pela morte de um cachorro; mas v.
Trib. corr. Le Mans, 14 oct. 1966, Rec. Gaz. Pal. 1967,1.29, recusando a reparar a aflio
causada pela degradao de um automvel).

380
 Aos poucos uma evoluo se desenha num senso mais favorvel
reparao do prejuzo moral, como se deu nos seguintes casos: acatando-se
a reparao do dano causado a uma pessoa pelo falecimento de seu noivo483;
tratando-se a me de fato como me de direito484; reconhecendo-se o direito
da esposa putativa aos danos-interesses, sem se limitar a justificar a soluo
pela no-retroatividade da nulidade485; e reparando-se o prejuzo moral sofrido
por um pupilo em decorrncia da morte de seu tutor.486 Assim, os tribunais,
em secular evoluo, pelo desenvolver da jurisprudncia foram determinando
no s a extenso progressiva da indenizao totalidade dos casos de danos
morais, mas tambm os parmetros pelos quais estes poderiam ser estimados e
avaliados.

Idntica situao se apresentar agora na compensao ambiental na

determinao da valorao dos bens ambientais atravs do princpio do usurio
pagador. Caber ao Poder Judicirio, paulatinamente, em cada caso, desenvolver
um instrumental adequado de quantificao monetria do dano ambiental, tal
como hoje existe para o dano moral. sabido que estes parmetros jamais podero
ser rgidos e inflexveis, tais como no o so os parmetros de quantificao do
dano moral.

No obstante, pela prtica jurdica, possvel se estabelecer parmetros

de valorao que recebam a aceitao regular dos estamentos jurdicos e que,
pela consensualidade, possam ser identificados como vlidos nos Tribunais. Os
conceitos jurdicos indeterminados so inerentes ao direito ambiental. A lei no
o instrumento adequado para fixar a compensao de um dano ambiental, visto
que a proporcionalidade no pode jamais ser congelada pela norma. Sua aferio

483 CAPITANT, Henri (Coord.). Les grands arrts de la jurisprudence civile. 6. ed. Paris:
Dalloz, 1973, p. 390 (Crim. 2 fvr. 1952, J.C.P. 1953.II. 7354).
484 CAPITANT, Henri (Coord.). Les grands arrts de la jurisprudence civile. 6. ed. Paris:
Dalloz, 1973, p. 391 (Crim. 30 janv. 1958, Rec. Gaz. Pal. 1958.1.367).
485 CAPITANT, Henri (Coord.). Les grands arrts de la jurisprudence civile. 6. ed. Paris:
Dalloz, 1973, p. 391 (Crim. 6 mars 1958, Rec. Gaz. Pal. 1958.2.72).
486 CAPITANT, Henri (Coord.). Les grands arrts de la jurisprudence civile. 6. ed. Paris:
Dalloz, 1973, p. 391 (Civ. 2e sect. civ. 20 janv. 1967 Bull. civ. 1967, II, n 30; Rev. trim. dr.
civ. 1967.815).

381
 dar-se- casuisticamente, de acordo com o caso concreto, sempre guardando
uma pertinncia lgica entre o impacto e a compensao, garantindo-se o
contraditrio e a ampla defesa.

A deciso do Supremo Tribunal Federal relativizou o poder discricionrio

dos rgos ambientais, abrindo uma maior oportunidade para que o
empreendedor interessado possa questionar os critrios adotados. Suprimidos
os limites mnimos e mximos fixados pela norma, ter o empreendedor maior
espao para dialogar na escolha das medidas compensatrias da sua atividade,
assim como, por outro lado, confere-se ao rgo ambiental a tarefa de decidir com
base em critrios tcnicos razoveis e proporcionais. Na prtica, a determinao
do STF refora a importncia do Estudo Prvio de Impacto Ambiental/Relatrio
de Impacto Ambiental (EPIA/RIMA), uma vez que cabe ao rgo licenciador
municipal, estadual ou federal definir o valor da compensao, de acordo com
o impacto ambiental a ser dimensionado no EPIA/RIMA. Ainda segundo o STF,
o rgo ambiental no poder, arbitrariamente, definir o valor (da compensao),
uma vez que dever agir sob o manto da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia. Deve, isto sim, fixar o quantum compensatrio em estrita
conformidade com os dados tcnicos do EIA/RIMA.

O consenso em torno da metodologia da valorao dos bens ambientais

na aplicao em cada caso do princpio do usurio pagador se far ento,
paulatinamente, (como na determinao do dano moral), sempre com o direito ao
contraditrio e ampla defesa, atravs de uma interao dialtica entre o Poder
Pblico, os empreendedores e as organizaes da sociedade civil, at que se possa
estabelecer uma razovel unidade em torno dos parmetros de valorao.

13.7 Consideraes Finais

A disciplina da compensao ambiental instituto que prev mecanismos

compensatrios quando da realizao de empreendimento causador de
significativo impacto ambiental foi substancialmente alterada pela deciso do
pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), que julgou parcialmente procedente
o pedido formulado na ADI n. 3.378/DF, que tinha por objeto a declarao da

382
 inconstitucionalidade do art. 36 e seus 1, 2 e 3, da Lei n. 9.985/2000.

A deciso do Supremo Tribunal Federal, cuja lavra de autoria do

Ministro Carlos Ayres Britto, comea por salientar que todos tm direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial
sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de
defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes (art. 225, caput, da
CF). Deste modo, os bens, embora tenham titularidades especficas (pblicas ou
particulares), em seu aspecto ambiental so de utilizao comum de todos, o que
se coaduna com sua natureza de direito difuso. Portanto, sendo o uso dos bens,
ambientalmente considerados, comum a todos, incumbe a todos os envolvidos
(particulares e Poder Pblico) compartilhar as despesas concernentes preveno
do significativo impacto ambiental decorrente do empreendimento, a par das
medidas oficiais tambm adotadas para tal fim. Assim, na nova interpretao
do Supremo Tribunal Federal, a compensao ambiental tem um limite material
no potencial de impacto ambiental e na suscetibilidade ambiental da rea de
localizao do empreendimento ou atividade. A deciso do Supremo, ainda a ser
esclarecida mediante apreciao de Embargos de Declarao, direciona-se no
sentido da conciliao entre o direito ao desenvolvimento e a preservao do meio
ambiente, constituindo a compensao em medida mitigadora quando a preveno
de impactos no possvel e a minimizao dos mesmos no suficiente.

Como visto, o meio ambiente uma totalidade e, nesse sentido, se

constitui num macrobem, sendo sua natureza a de uma coisa comum a
todos (communium ominium). Desta forma, a complexidade do conceito de
bem ambiental, seu carter holstico, iro suscitar novas solues de direito.
Superado o entendimento do meio ambiente como res nullius e revelada a
insuficincia da simples patrimonializao pblica sem controle de gesto dos
usos do bem ambiental, cabe agora repens-lo a partir de seu escopo, de sua
funo, protegendo-o em vista de suas finalidades. Atualmente entende-se que
o proprietrio do bem socioambiental, ou seja, daquele bem essencial para a
manuteno da vida das espcies, fica obrigado a um comportamento ativo, que
envolve defender, reparar e preservar o meio ambiente. O proprietrio no pode
exercer o seu direito de forma contrria aos interesses da presente e das futuras
geraes, causando danos qualidade de vida e conseqentemente ao prprio

383
 direito fundamental vida.

O conceito jurdico-filosfico de funo socioambiental da propriedade

est claramente contemplado nos arts. 225 e 170 da Constituio Federal.
Correlacionando-o com o instituto da compensao ambiental, verifica-se que
o direito de propriedade dever ser exercido em funo do direito de toda a
coletividade a um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Este s merecer
tutela jurdica enquanto funcionalizar esse direito difuso de todos.

A compensao ambiental decorreria, nesse aspecto, da desconformidade

para com o fim econmico-social para o qual o direito de propriedade foi
institudo. Atravs da noo de usurio-pagador, a compensao ambiental no
se caracteriza, portanto, como uma punio, pois mesmo no existindo qualquer
ilicitude no comportamento do pagador poder ser implementada. Assim, para
tornar obrigatrio o pagamento pelo uso do recurso, pela sua poluio ou
degradao no h necessidade de ser provado que o usurio e o poluidor esto
cometendo faltas ou infraes.

Assim, a funo precpua da compensao ambiental no a reparao

dos danos causados, voltada para o passado, prpria da responsabilidade civil,
mas a preveno de danos graves e, por vezes, irreversveis, orientada para o
futuro. Deve-se entender, destarte, em termos de preveno, que a compreenso
de que os recursos naturais so considerados bens livres e de acesso irrestrito
por parte de todos acelera a escalada da degradao do meio ambiente, frente ao
processo de utilizao abusiva destes recursos. E um dos fatores que contribuem
para a escassez dos bens ambientais a economia do desperdcio, porque no h
limitao monetria para a utilizao dos recursos naturais e nem um sistema de
regenerao dos mesmos. A funo preventiva da compensao ambiental visa a
alterar esse estado de coisas.

384
 14. A APLICAO DA TEORIA DA CONFIANA
DE NIKLAS LUHMANN NA FUNDAMENTAO JURDICO-
FILOSFICA DA APARNCIA DE DIREITO

14.1 A Ideia de Aparncia de Direito

A aparncia o estado daquilo que parece exteriormente, do que

se manifesta por signos exteriores. Podemos assim dizer, em geral, de uma
qualidade, de um direito, que eles so aparentes quando parecem existir, quando
se reencontram as caractersticas exteriores pelas quais se anuncia, de ordinrio,
a existncia desse direito ou dessa qualidade. O vocbulo aparncia deriva do
latim apparentia e, segundo o Dicionrio Lello Universal487, significa aquilo que se
mostra primeira vista, o aspecto exterior; probabilidade, exterioridade ilusria.

Aqui resulta uma primeira ideia acerca desse conceito: a da dualidade

de coincidncia ou incoincidncia entre a manifestao exterior e a essncia
do objeto manifestado. A aparncia implica, destarte, na existncia de duas
realidades: uma exterior e outra interior. Esta a realidade demonstrada
mediatamente pelo fenmeno manifestante488, enquanto aquela compreende a
exteriorizao de um fato, de uma realidade visvel e imediatamente apreendida,
que o fenmeno manifestante ou aparente. A aparncia de direito somente se
d quando um fenmeno manifestante faz aparecer como real aquilo que irreal,
ou seja, quando h uma incoincidncia absoluta entre o fenmeno manifestante
e a realidade manifestada.

Como bem lembra Mariano DAmlio, no mundo jurdico o estado de

fato nem sempre corresponde ao estado de direito; mas o estado de fato, por

487 Joo GRAVE LELLO UNIVERSAL (org.), Novo Dicionrio Enciclopdico Luso-
Brasileiro, 2 ed., Lello e Irmo Editores, 1950, v. I, p. 148.
488 lvaro MALHEIROS, Aparncia de direito, in Revista de Direito Civil, Imobilirio,
Agrrio e Comercial. So Paulo, n 6, out./dez., 1978, p. 45.

385
 si, tendo em vista consideraes de ordem diversa, pode receber o mesmo
respeito do estado de direito e, em determinadas condies e em resguardo
de determinadas pessoas, gera conseqncias no diferentes daquelas que
derivariam do correspondente estado de direito. Deste modo, a situao geral pela
qual algum tenha racionalmente confiado em uma dada manifestao jurdica e
se comportado coerentemente a esta, lhe d direito de contar com ela, ainda que
tal manifestao no corresponda realidade.489

A aparncia de direito, como salientado, um instituto jurdico

precipuamente relevante na modernidade. O advento da Revoluo Industrial,
as aceleraes do comrcio e das necessidades sempre prementes da vida dos
negcios provocaram um desabrochar da teoria da aparncia em sua acepo
clssica. O ordenamento jurdico, atendendo convenincia de imprimir
segurana e celeridade ao trfego jurdico e necessidade de dispensar proteo
aos interesses legtimos, ampara, por vezes, a aparncia antes da realidade,
reconhecendo como vlidos alguns atos aparentemente verdadeiros e dando
a estes os efeitos jurdicos que a lei atribui aos atos reais. Tudo isso visando
tornar as relaes jurdicas intrinsecamente justas e justificadas, a despeito das
aparncias.

A segurana das transaes exige que uma aquisio em aparncia

regular no possa ser colocada em questo. Se o adquirente tomou todas as
precaues no deve se inquietar. A regra protege assim no s estes, mas
tambm os proprietrios verdadeiros porque, sem tal dispositivo, os adquirentes
hesitariam em contratar, prejudicando a circulao econmica dos bens.490

A complexidade cada vez maior das relaes jurdicas impe-nos confiar

na feio externa da realidade com a qual nos deparamos. A rapidez e a segurana
do comrcio, a quantidade de negcios travados diariamente, os compromissos
que se avolumam constantemente, o condicionamento da vida a uma dependncia

489 Mariano DAMLIO, Apparenza del diritto, in Novissimo Digesto Italiano, UTET,
1958, v. I, p. 714.
490 Henri MAZEAUD, Lon et Jean, Leons de droit civil, 5.ed., ditions Montchrestien,
1975, t. II, p. 140.

386
 de relaes contratuais inevitveis, entre outros fatores, justificam as razes que
levam o homem a no dar tanta importncia ao contedo dos atos que realiza,
prendendo-o ao aspecto exterior dos eventos que se apresentam491.

Angelo Falzea492 define a aparncia de direito como a situao de fato

que manifesta como real uma situao jurdica no real. Este aparecer sem ser
coloca em jogo interesses humanos relevantes que a lei no pode ignorar. lvaro
Malheiros493, em complemento, assim conceitua a aparncia de direito:
Nela, um fenmeno materialmente existente e imediatamente
real manifesta um outro fenmeno - no existente
materialmente nem imediatamente real - e o manifesta de
modo objetivo, atravs de sinais, de signos aptos a serem
apreendidos pelos que dele se acercarem; no atravs de
smbolos, mas pelos prprios fatos e coisas, com base num
comportamento prtico, normal. Manifesta-o como real,
conquanto no o seja, porque essa base de relaes e de
aes, abstratamente verificvel na generalidade dos casos,
vem a falhar no caso concreto.

Nessas definies resumem-se os aspectos mais importantes da ideia de

aparncia de direito. Primeiro o fato da predominncia da justia do direito: uma
das razes fundamentais da importncia atribuda ao fenmeno da aparncia
est no fato de que realidade jurdica escapa normalmente a possibilidade de
uma averiguao segura do direito que requer, comumente, indagaes longas
e complexas. So os casos de exteriorizao material nos quais no existe
a correspondncia entre a atividade do indivduo e a realidade dos atos que
pratica. Por isso terceiros de boa-f podem ter em conta a exteriorizao e ignorar
a realidade oculta. O segundo aspecto relevante da definio a restrio dos
casos de aparncia de direito s situaes de fato que manifestam como real uma
situao jurdica no real, assim abstratamente considerada pelo ordenamento.
Sempre que estivermos em presena de situaes de aparncia para as quais
o direito j tenha assegurado tutela, no se trata de situaes regidas pelos

491 Arnaldo RIZZARDO, Teoria da Aparncia, Ajuris: Revista da Associao dos Juzes do
Rio Grande do Sul. Porto Alegre, mar. 1982, v. 9, n 24, p. 222-231.
492 Angelo FALZEA, Apparenza, in Enciclopedia Del Diritto, Giuffr, 1958, v. II, p. 685.
493 lvaro MALHEIROS, Aparncia de direito, in Revista de Direito Civil, Imobilirio,
Agrrio e Empresarial, So Paulo, out./dez. 1978, n 6, p. 4.

387
 cnones da aparncia de direito, mas por princpios jurdicos outros que buscam
sua realidade em outras formas jurdicas especficas.

14.2 Elementos da Aparncia de Direito

Conforme visto acima a aparncia de direito pode ser definida como uma
relao entre dois fenmenos, o primeiro uma situao de fato, imediatamente
presente e real, que manifesta por ilao ou reenvio uma segunda situao
jurdica, fazendo-a aparecer como real, quando na realidade no existe, ou existe
com modalidade diversa daquela assinalada.

A proteo da aparncia no se baseia na vontade privada. Trata-se,

bem definida, de assegurar situaes no consolidadas, fazendo com que se
aperfeioem ou se consumem. Necessidade que de ordem pblica e se constitui
mediante normas imperativas que fazem com que os benefcios que concedem
sejam indisponveis. Assim, no poder quem, em virtude de possesso de estado,
tiver acedido a algo determinado, renunci-lo. Nem cabe a renncia do cnjuge
de boa-f no matrimnio putativo aos efeitos favorveis deste, que se produzem
inexoravelmente.494

Importa agora analisar os elementos que configuram a chamada situao

de aparncia jurdica e que do a esta a sua eficcia na tutela da confiana
despertada em terceiro.

O art. 1.189 do CC/italiano495 que trata do pagamento feito ao credor

aparente define o primeiro desses elementos: necessrio que a aparncia
tenha sido criada de acordo com circunstncias unvocas capazes de gerar uma
apreenso errnea da realidade.

494 J. Igncio Cano Martinez, La exteriorizacin de los actos jurdicos: su forma y la

proteccin de su apariencia, Bosch, 1990, p. 59.
495 Art. 1.189. O devedor que realiza o pagamento a quem aparenta ter qualidade para
receb-lo de acordo com circunstncias unvocas, fica liberado se provar ter estado de boa-
f. (trad. livre)

388
 Assim, a aparncia, embora aproximada ao erro, com este no se
confunde. O erro um fenmeno individual e subjetivo. A aparncia um
fenmeno social e objetivo. Consoante Falzea o erro coletivo possvel, ou seja, no
sentido de que se trata de uma situao social que, segundo o comum sentir social
de pessoa de mdia diligncia em um dado momento, a interpreta com um dado
significado, que no corresponde ao real. Coloca-se em relevo aqui, mais do que a
percepo do sujeito, a causa idnea a produzir o erro, sendo esta evidentemente
objetiva.496 A essa causa, fatos objetivos externamente perceptveis, denominam-
se circunstncias unvocas, elemento da situao de aparncia jurdica.

Quais so essas circunstncias unvocas passveis de gerar a aparncia

jurdica e como determina-las? preciso verificar cada caso e argir se, de fato
e em concreto, elas so capazes de acarretar objetivamente a aparncia jurdica.

A Corte de Cassao italiana faz, por exemplo, uma interessante

distino entre circunstncias unvocas na aparncia pura e simples e na
aparncia culposa para estabelecer que, em certos casos, se considera que estas
s esto presentes na aparncia culposa, como so as hipteses da representao
aparente.497

496 Angelo Falzea, Apparenza, Enciclopedia del diritto, cit., p. 694.

497 La cosiddetta apparenza di diritto non costituisce una fattispecie giuridica autonoma,
un istituto generale caratterizzato da connotazioni definite e precise, ma rappresenta
un concetto operativo nellambito dei singoli atti e negozi giuridici secondo il grado di
tolleranza dei medesimi in ordine alla prevalenza di uno schema apparente su quello reale
in vista del riconoscimento di effetti pratici contrastanti o diversi da quelli derivabili dalla
situazione reale (...).Lapparenza del diritto pu presentarsi nelle forme di apparenza pura
e semplice o colposa: entrambe postulano lerrore di chi abbia confidato nello schema
apparente e la scusabilit dellerrore, non determinato da colpa o da inosservanza di oneri
legali di conoscenza o di attivit da parte del soggetto caduto in errore; in ordine per
alla rappresentanza irrilevante lapparenza pura e semplice, ma rilevante lapparenza
colposa qualora un malizioso o negligente comportamento del preteso rappresentato abbia
fatto presumere la volont di conferire poteri rappresentativi mentre gli mancava la reale
volont corrispondente.(Cass., 17.03.1975, n. 1.020, in Foro italiano., 1975, I, 2.267, nota
de Di Lalla).
Il principio dellapparenza del diritto, riconducibile a quello pi generale della tutela
dellaffidamento incolpevole, pu essere invocato in tema di rappresentanza, nei confronti
dellapparente rappresentato, dal terzo che abbia in buona fede contratto con persona sfornita
di procura, allorch lapparente rappresentato abbia tenuto un comportamento colposo, tale
da giustificare nel terzo la ragionevole convinzione che il potere di rappresentanza sia stato

389
 Nas hipteses de representao aparente considera a Corte de Cassao
italiana que o terceiro tem o nus legal de verificar os poderes do representante
e se mesmo assim induzido em erro porque um comportamento culposo do
aparente representado possibilitou tal aparncia. Deste modo, nessas situaes
s seriam circunstncias unvocas capazes de gerar, de modo eficiente, a falsa
impresso quanto aos poderes do representante, aquelas decorrentes de atitudes
culposas do aparente representado. Embora a soluo da culpa do aparente
representado no seja a melhor resposta para a imputabilidade como elemento
da aparncia, como veremos a seguir, os acrdos da Corte de Cassao italiana
ilustram bem a ideia do que seriam condies unvocas ensejadoras da aparncia
de direito.

As circunstncias unvocas podem decorrer no s da valorao e

sopesamento dos fatos externos naturais, mas tambm de fatos externos
artificiais, como sistemas de publicidade de atos jurdicos. Quando a lei prescreve
especficos meios de publicidade para se fixar a existncia e o contedo de uma
situao jurdica, se est diante de uma circunstncia unvoca para a configurao
da aparncia de direito. No cabe falar em presuno absoluta de veracidade
do registro ao qual se d publicidade, apta a excluir a aplicao da teoria da
aparncia. Isto porque, em tema de imveis, por exemplo, nosso ordenamento
no agasalhou o princpio da presuno absoluta (da f pblica registral), tal
qual ocorre na Alemanha e como corolrio dessa assertiva, pode-se dizer que

effettivamente e validamente conferito al rappresentante apparente. (Cass., 29.04.1999, n.

4.299, in Mass. Giust. civ., 1999, 972)
Il principio dellapparenza del diritto, riconducibile a quello pi generale della tutela
dellaffidamento incolpevole, pu essere invocato con riguardo alla rappresentanza,
allorch, indipendentemente dalla richiesta di giustificazione dei poteri del rappresentante
a norma dellart. 1.393, non solo vi sia la buona fede del terzo che abbia concluso atti con
il falso rappresentante, ma vi sia anche un comportamento colposo del rappresentato, tale
da ingenerare nel terzo la ragionevole convinzione che il potere di rappresentanza sia stato
effettivamente e validamente conferito al rappresentante apparente. (Cass., 18.02.1998, n.
1.720, ivi, 1998, 366)
La rappresentanza apparente unipotesi di c.d. apparenza di diritto colposa perch ne
sono elementi non solo lapparente esistenza, in un soggetto, del potere di rappresentare
altro soggetto e lassenza di colpa nel terzo al quale il potere di rappresentanza appare,
ma anche un comportamento colposo del soggetto apparentemente rappresentato che
determina linsorgere dellapparenza. (Cass., 19.01.1987, n. 423, in Nuova Giur. Civ.
Comm., 1987, I, 486, nota de Ceccherini).

390
 a presuno de veracidade do registro relativa, podendo ser destruda em
determinadas hipteses. Igualmente isso ocorre em outras situaes nas quais a
lei impe a publicidade.

Vicente Ro498 sintetiza assim esses pressupostos para a caracterizao

da aparncia de direito:
So seus requisitos essenciais objetivos: a) uma situao
de fato cercada de circunstncias tais que manifestamente
a apresentem como se fora uma situao de direito; b)
situao de fato que assim possa ser considerada segundo
a ordem geral e normal das coisas; c) e que, nas mesmas
condies acima, apresente o titular aparente como se fora
titular legtimo, ou o direito como se realmente existisse.

Outro elemento que integra a aparncia jurdica o erro no qual incide

aquele que, pela aparncia, considera verdadeiro o que no . Erro um vcio do
consentimento ocasionado por uma representao falsa da realidade, seja por
carncia de elementos, seja por m apreciao destes.

Para acarretar a anulabilidade do negcio jurdico, que o que

primordialmente nos interessa em termos de aparncia de direito, as declaraes
de vontade devem emanar de um erro substancial: ser substancial sempre que
da prpria declarao de vontade ou do prprio contedo do negcio resulte que
este no teria se efetuado, se no fora o erro.

Da necessidade de substncia para a configurao de erro aprecivel

em direito resulta a noo de sua escusabilidade: se houver falta injustificvel
da parte de quem caiu no erro, o contrato subsiste. O direito no protege o
erro grosseiro, que poderia ser percebido por uma pessoa rstica, sem grandes
conhecimentos ou cultura. Divergiam os autores acerca do grau de intensidade
do erro escusvel. Para Clvis Bevilqua, no basta que o erro seja substancial,
sendo necessrio que seja, ainda, escusvel, ou seja, baseado em uma razo
plausvel, ou ser tal que uma pessoa de inteligncia comum e ateno ordinria
possa comet-lo.499

498 Vicente Ro, Ato jurdico, 3. ed., Revista dos Tribunais, 1994, p. 204.
499 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil comentado, 10. ed., Francisco Alves, 1953, p. 269. Em

391
 Como determinar, porm, esse padro? Seria o da efetividade do ato,
segundo as condies pessoais da parte que o alega ou o do homem mdio diligente
em seus negcios. No Brasil, o Cdigo Civil de 2002 veio espocar essas dvidas
definindo o erro escusvel como aquele que poderia ser percebido por pessoa de
diligncia normal, em face das circunstncias do negcio. Trata-se da adoo de
um padro mdio objetivo do homem comum o vir medius , temperado pelas
circunstncias do negcio, para a aferio da escusabilidade.500 A norma assim
a conduta do homem mdio, porm considerando as circunstncias do negcio.
Assim, um profissional liberal, de elevado grau de escolaridade e padro cultural,
poderia obrar em erro quando, por exemplo, realizasse negcios agrcolas.
A conduta do agente e as circunstncias do negcio devero em conjunto ser
aferidas objetivamente para se determinar se se trata ou no de erro escusvel.501

O erro capaz de fazer incidir a tutela da aparncia tambm aquele erro

objetivo, escusvel, erro que incidiria qualquer pessoa prudente502 nas mesmas
condies. Como expe Angelo Falzea,503 a lei requer que o errneo convencimento
tenha sido causado por uma situao de fato tal que qualquer sujeito mdio da
coletividade teria incidido no mesmo erro.

H que se diferenciar essa modalidade de erro daquela do erro communis

ou ainda erro invencvel de que falava a doutrina francesa como fundamento da

idntico sentido, cf. F. Amaral, Direito civil: introduo, 2. ed., Renovar, 1998, p. 487; J.
M. de Carvalho Santos, Cdigo Civil brasileiro interpretado, 8. ed., Freitas Bastos, 1961, v.
3, p. 297.
500 Jos Carlos Moreira Alves, A parte geral do projeto de Cdigo Civil brasileiro, Saraiva,
1986, p. 110.
501 Enquanto que o erro escusvel apia-se, preferencialmente, no aspecto objetivo,
semelhana do ocorrido com a mudana havida no instituto da responsabilidade civil,
que saiu do terreno subjetivo (noo de culpa) para o objetivo (risco do empreendimento).
Hlio Borghi, Ausncia e aparncia de direito, erro e a simulao, RT 734/736, Revista dos
Tribunais, dez. 1996.
502 Concluindo, em todas as hipteses importa se d proteo aos terceiros, exigindo-
se, somente, que seu erro provenha de circunstncias aptas para enganar o indivduo
mdio. A aparncia substitui a realidade em favor do que agiu levado por bons princpios e
honestamente. Arnaldo Rizzardo, Teoria da aparncia, in Ajuris, cit., p. 222-231.
503 Trad. livre de Angelo Falzea, Apparenza, in Enciclopedia del diritto, cit., p. 697.

392
 aparncia de direito no adgio error communis facit ius.

Segundo Henri Mazeaud, o princpio da mxima latina era o de que

toda vez que um erro de fato ou de direito fosse invencvel, isto , no houvesse
possibilidade de escapar-se de comet-lo, e que esse entendimento errneo
fosse compartilhado por todos ou pela maioria das pessoas de conhecimento e
compreenso normais, dever-se-ia aplicar o adgio. Isto , como uma regra de
ordem pblica, protetora do interesse social, contra o princpio da autoridade
da lei. Nesses casos, a aparncia invencvel colocada no mesmo plano que a
realidade.504

A origem do error communis deve-se aos glosadores, que pretendem

descobri-lo no Digesto: ele estava em seu esprito, mas no em sua letra.505
Abrigada na autoridade do direito romano, a referida mxima foi adotada sem
discusso na jurisprudncia dos Parlamentos franceses que invocavam o princpio
da Lex Barbarius Philippus para cobrir as irregularidades. Tratava-se, portanto,
de um princpio solidamente estabelecido que foi confirmado aps a promulgao
do Cdigo Napoleo pelo aviso do Conselho de Estado de 02.06.1807, aviso
interpretativo que tinha fora de lei em virtude da Constituio do ano VIII.506

A mxima do error communis facit ius se destina primordialmente

proteo do interesse pblico, confiana generalizada em dada situao
aparente:
Aqui, como ns indicamos, trata-se de proteger o interesse
social. o interesse pblico que est em jogo, e o interesse
pblico no se absorve na contemplao de um s indivduo.
Esse interesse no ameaado seno, quando no apenas
um indivduo, mas um nmero muito grande de indivduos
incidiu ou pode incidir no erro; com isso est assim
criada uma situao aparente na qual qualquer um pode

504 Henri Mazeaud, La maxime error communis facit ius. Revue Trimestrielle de Droit
Civil, Librarie Recueil Sirey, 1924, t. XXIII, p. 930-932.
505 Ibidem, p. 933.
506 Henri Mazeaud, La maxime error communis facit ius, cit., p. 934. Acresa-se,
todavia, que o obstculo mais deciso para se admitir a vigncia do error comunis facit ius
o de que em nenhum texto de lei escrita uma regra de tal gnero, como lembra Vitrio de
Villa, Error communis facit ius, in Nuovo Digesto Italiano, Utet, 1938, p. 482.

393
 legitimamente se fiar.507

O erro ser comum quando, por um critrio objetivo, o erro compartilhado

pela maior parte, seno por todos:
Na procura da natureza jurdica do error communis, parece,
se atentamos para o termo mesmo comum, que devemos
nos fixar em um critrio puramente objetivo, retirado do
nome daqueles que se enganam: o erro comum quando
ele partilhado pela maior parte, seno por todos. No
poderamos exigir, com efeito, que o erro seja universalmente
partilhado, embora, bem frequentemente, aquele mesmo que
criou a aparncia est de m-f; ele conhece perfeitamente a
verdade. assim que o proprietrio aparente frequentemente
se apropria fraudulentamente da coisa; que o mandatrio
aparente aquele que age sem nenhum mandato; a
jurisprudncia no faz a aplicao da mxima seno quando
a segurana social ameaada.508

Para que se aplique o adgio tambm necessrio que o erro seja

inescusvel, que no pudesse ser previsto, nem impedido. Para Mazeaud,509
de acordo com a jurisprudncia francesa, no basta, portanto, que o erro seja
somente escusvel, mas sim, obrigatrio e necessrio:
A jurisprudncia mostra-se mais rigorosa. preciso,
afirmam os acrdos, que aquele que incidiu no erro no
tenha podido nem prev-lo, nem impedi-lo, que nenhuma
prudncia humana tenha podido preveni-lo. O erro deve ser
tal que foi impossvel garantir-se, e tal que os mais prudentes
e mais precavidos ou seja, o excelente pater famili
cometeram-no como aquele que reclama o benefcio, e
naquilo que lhe concerne a ele foi moralmente impossvel
de evit-lo.
O erro, para a jurisprudncia, deve por conseguinte ser no
somente escusvel, mas obrigatrio e necessrio: ele deve
ser invencvel; a expresso traduzindo exatamente o esprito
dos acrdos.

Henri Mazeaud ressalta, contudo, que um erro pode se constituir em error

communis mesmo quando ele no admitido por um grande nmero de pessoas:

507 Trad. livre de Henri Mazeaud, op. cit., p. 936.

508 Ibidem, p. 936.
509 Ibidem, p. 937-938.

394
 basta que ele seja invencvel. E ser invencvel quando se basear num ato emanado
de uma autoridade (que tem presuno de veracidade) ou quando, de acordo com
os usos correntes numa poca determinada, forem insuperveis. O critrio de
invencibilidade do erro dever ser julgado objetivamente pelos magistrados, que,
na avaliao da qualidade destes, so plenamente soberanos.510 Uma situao de
fato contrria ao direito no pode ser mantida seno quando a segurana social
a exige; ora, a aplicao estrita da lei no ameaa a segurana social, exceto no
caso em que a violao da regra de direito necessria e obrigatria.

Jean Calais-Auloy511 esclarece que o erro fundamentador da aparncia

jurdica no pode ser o erro communis porque a mxima no permitiria explicar
diversos casos de aparncia de direito, mormente no que se refere ao direito
comercial:
Mas o adgio error communis facit ius no pode servir
de fundamento s aplicaes que faz o direito comercial
da teoria da aparncia, porque, neste direito, o erro no
necessariamente invencvel. Constataremos que, na maior
parte das hipteses, os terceiros beneficirios da aparncia
teriam podido, procedendo a certas investigaes, conhecer
a realidade. No se pode falar de erro invencvel quando
este versa sobre a existncia ou sobre a regularidade de
uma sociedade cuja fico ou irregularidade teria podido
ser detectadas por um exame atento dos estatutos ou por
investigaes exaustivas sobre a pessoa dos associados.
No se pode falar de erro invencvel a propsito do terceiro
que contrata com um mandatrio aparente, quando este
teria podido se informar facilmente com o falso mandante
sobre a realidade dos poderes do seu contratante. O erro
no invencvel em matria de efeitos de comrcio, porque
o portador pode sempre proceder s investigaes externas
para detectar a ausncia das relaes subjacentes. Como
sobretudo falar de erro invencvel no caso extremo onde a
jurisprudncia considera que os terceiros podem ignorar
uma limitao de poderes que, no entanto, foi regularmente
publicada?

510 Henri Mazeaud, La maxime error communis facit ius, cit., p. 938-939.
511 Trad. livre de Jean Calais-Auloy, Essai sur la notion dapparence en droit comercial,
cit., p. 28.

395
 Para este autor, devido multiplicao das exteriorizaes materiais e
legais e segurana dinmica das relaes jurdicas, que exige uma dispensa
maior de investigaes, deve-se procurar um fundamento da aparncia que
seja menos imperioso, compartilhado pela massa, no o erro invencvel, mas
erros capazes de ocorrer no cotidiano, no mundo apressado das relaes civis e
comerciais.

Calais-Auloy fundamenta a teoria da aparncia na ideia do erro legtimo

ou erro escusvel. Argumenta ele que a pessoa que est na origem da situao
aparente obrigada porque ela corre um risco participando da vida dos negcios.
Ela no necessariamente simulou, nem necessariamente cometeu uma falta,
mas , entretanto, engajada porque correu um risco, aquele de provocar por sua
atividade uma aparncia enganosa.

A existncia de tal risco importa numa diminuio de certo tipo de

segurana jurdica, pois a pessoa no est jamais certa de engajar-se no limite
de sua vontade. Porm trata-se de uma segurana esttica, prpria do direito
civil, dos direitos j adquiridos e consolidados, e no da segurana dinmica
mais afeita ao direito comercial, fortuna em movimento. Assim, a ideia de risco
aplicado aparncia uma ideia de aparncia criada. A pessoa engajada porque
sua atividade suscitou uma aparncia enganosa; ela engajada no limite dessa
aparncia, e no no limite dos danos eventualmente resultantes.512

Argumenta ainda esse autor que, se um risco posto no encargo de

certas pessoas porque outras pessoas mereceram ser titulares de um direito
correlativo. As necessidades de segurana dinmica da sociedade moderna exigem
a criao desse direito em proveito da pessoa que enganada pela aparncia. A
explicao desse direito se encontra no erro legtimo cometido sob o engano das
aparncias.513

Lorenzo Mossa tambm encontra no risco o fundamento da aparncia,

ao tratar da declarao cambiria. Argumenta esse autor que no sob o

512 Jean Calais-Auloy, Essai sur la notion dapparence en droit comercial, cit., p. 24-25.
513 Ibidem, p. 32-34.

396
 fundamento da vontade ou da culpa, sob um fato subjetivo, que se pode apoiar
a proteo do interesse da generalidade das pessoas, mas sob o fato objetivo do
risco e do dano. O risco deve recair no patrimnio daquele que presentado; sem
a subscrio da cambiria o risco no nasce, assim, , portanto no patrimnio do
subscritor que o risco surge e se forma. No v Mossa uma razo para transferir o
risco do subscritor para a generalidade, uma vez que v na espcie uma fecunda
combinao do princpio do risco com aquele da proteo do interesse geral.514

Como bem aduz Angelo Falzea, na fattispecie da aparncia a conseqncia

jurdica do erro no a anulabilidade, como no erro ordinrio, mas sim permitir
que o ato ou negcio produza os efeitos que lhe so prprios. No conflito que
se estabelece entre o interesse do efetivo legitimado interesse que s pode ser
preservado atravs da ineficcia do ato e o interesse do terceiro que por causa da
aparncia incidiu em erro objetivamente escusvel interesse que, ao contrrio
do anterior, no pode ser atendido seno atravs da eficcia a lei d primazia a
este ltimo. O erro objetivamente escusvel na fattispecie da aparncia encerra,
portanto, uma ao sanante e se contrape figura ordinria do erro que, ao
revs, encerra uma ao viciante.515

Vareilles-Sommires, estudando o erro no direito romano, pontificava

que a razo de direito recusava em princpio o poder do erro, exorbitante de
todos os parmetros, de validar atos nulos. No obstante dispunha que existiam
algumas excees a este grande princpio to necessrio e to racional. Em um
pequeno nmero de casos as condies em que se produziam o erro so tais
que o legislador pode sem perigo e mesmo com proveito para o interesse geral,
conceder-lhe o efeito de validar no todo ou em parte atos juridicamente nulos.
Esse privilgio s deveria ser dado com parcimnia. preciso que o erro seja,
em todos os casos, escusvel e digno de interesse; preciso que a nulidade
radical seja ruinosa para a vtima do erro e sem grande vantagem para qualquer
outra pessoa; mister ainda, sobretudo, que a ordem pblica seja interessada na

514 Lorenzo Mossa, La dichiarazione cambiaria, in Rivista di Diritto Commerciale, v. 28,

1 Parte, Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi, 1930, p. 310-311.
515 Angelo Falzea, Apparenza, in Enciclopedia del diritto, cit., p. 698-699.

397
 consolidao do ato, para que a lei se resigne a delegar essa fora ao erro.516

No mesmo diapaso, Carvalho Santos assevera que, na aparncia de

direito, tem-se a presena do chamado erro sanante, confirmador ou legitimante,
que no autoriza a anulao do ato, mas, ao contrrio, sana o vcio em que
incorreu o agente, funcionando como confirmador do negcio, in verbis:517
Enquanto o erro essencial ou substancial permite que
um ato vlido seja anulado, o erro sanante, ao contrrio,
permite que um ato ineficaz se torne vlido, mantendo-se os
seus efeitos em favor da parte que errou. A explicao de tal
fenmeno dada pela Teoria da Aparncia.

O terceiro dos elementos da aparncia de direito a boa-f, que para fins

de legitimidade da aparncia aquela referida falta de cincia ou ignorncia
acerca das caractersticas de uma dada situao, ou seja, a boa-f subjetiva.
Existem duas acepes de boa-f, ou duas boas-fs, no sentido jurdico. A primeira
a boa-f subjetiva que os alemes definem como guter Glauben (boa crena) e a
segunda a boa-f objetiva referida por Treu und Glauben (lealdade e crena).

A boa-f subjetiva ou boa-f crena, na definio de Fernando Noronha, diz

respeito a dados internos, fundamentalmente psicolgicos, atinentes ao sujeito.
o estado de ignorncia acerca das caractersticas da situao jurdica que se
apresenta, suscetveis de conduzir leso de direitos de outrem. Na situao de
boa-f subjetiva, uma pessoa acredita ser titular de um direito, que na realidade
no tem, porque s existe na aparncia. A situao de aparncia gera um estado
de confiana subjetiva, relativa estabilidade da situao jurdica, que permite
ao titular alimentar expectativas, que ele cr legtimas.518

Discute-se na doutrina os elementos que caracterizam a boa-f subjetiva:

se basta a simples ignorncia do interessado acerca da situao jurdica que

516 Gabriel de Labroe Vareilles-Sommires, tude sur lerreur en droit romain et en

droit franais, Cottilon et fils diteurs, 1871, p. 90-91.
517 J. M. Carvalho Santos, Cdigo Civil brasileiro interpretado (atual. por Semy Glanz),
Freitas Bastos, 1981. v. 33, sup. 8 (arts. 1-145), p. 266.
518 Fernando Noronha, O direito dos contratos e seus princpios fundamentais:
autonomia privada, boa-f, justia contratual, Saraiva, 1994, p. 132.

398
 carateriza a boa-f psicolgica ou se seria exigvel um estado de ignorncia
desculpvel no chamado entendimento tico da boa-f.

A primeira concepo remonta ao art. 550 do CC/francs,519 que no

exige mais do que o simples desconhecimento do fato para a caracterizao da
boa-f. Nessa concepo psicolgica, boa-f contrape-se m-f, ou seja, a
pessoa ignora os fatos, desde que sem incorrer em erro crasso, e est de boa-f,
ou no ignora, e est de m-f.

Na concepo tica da boa-f exige-se, para que se possa falar em boa-f

subjetiva, uma ignorncia que seja desculpvel da situao de leso do direito
alheio. A ignorncia seria indesculpvel quando a pessoa houvesse desrespeitado
deveres de cuidado; ela estaria de m-f mesmo quando se pudesse atribuir-lhe
um desconhecimento meramente culposo.520

A concepo tica da boa-f pode estar presente mesmo nos casos em

que o ttulo de legitimao no existente e viciado, mas meramente putativo.
Srgio Stoglia exemplifica com o caso do herdeiro aparente em que o herdeiro se
torna tal por um fato ope legis (ao contrrio do matrimnio putativo no qual h
um ttulo solene e normal). O ttulo jurdico de chamada a suceder proveniente
de circunstncias estranhas ao aparente herdeiro e pode mesmo ser originrio
de circunstncias e fatos inexistentes, mas que se apresentam fornidos de uma
exterior aparncia de perfeio, o que cria no herdeiro a convico de tratar-se
da verdadeira realidade. Ele, assim, basear a sua boa-f sobre uma convico
de aparncia, ou seja, sobre um ttulo putativo, mas no obstante isso estar de
boa-f na sua dimenso tica porque escusvel o erro.521

Alguns autores, como Emmanuel Levy, pressupunham que para

caracterizar a aparncia de direito bastaria a existncia dessa boa-f psicolgica,

519 Art. 550. Le possesseur est de bonne foi quand il possde comme propitaire, en
vertu dun titre translatif de proprit dont il ignore les vices. Il cesse dtre de bonne foi du
moment o ces vices lui sont connus.
520 Fernando Noronha, op. cit., p. 134.
521 Srgio Stoglia, Apparenza juridica e dichiarazioni alla generalit, Sociedade Editrice
del Foro Italiano, 1930, p. 28-29.

399
 sustentando que os direitos repousam sobre as crenas.522 Cada indivduo
deveria ter uma confiana legtima na regularidade de seu direito e a cada qual
incumbiria a obrigao de no a iludir, de sorte que se algum por sua atividade
ou inatividade violasse esta obrigao, deveria suportar as consequncias de
sua atitude: quando, pois, um terceiro acreditasse na operao realizada por
um titular aparente, o titular verdadeiro no a poderia invalidar desrespeitando
a confiana legtima que houvesse criado. Aqui, a crena errnea seria criadora
de direito.

Calais-Auloy523 critica essa teoria argumentando que, se a boa-f do

contratante condio necessria para a configurao da aparncia de direito,
ela no , contudo, suficiente para cobrir, em princpio, a inexistncia jurdica ou
a nulidade de uma situao ou de um ato:
Em virtude da teoria da aparncia, um direito criado em
proveito da pessoa que se enganou. Mas aquilo no quer
dizer que de todo erro resultar um direito. necessrio
ainda que este erro tire a sua legitimidade da existncia de
um elemento visvel diferente da realidade oculta. por tanto
a boa-f que se torna eficaz por se apoiar sobre aparncia e
no a aparncia por se apoiar sobre a boa-f.

Esclarece esse autor que para se prevalecer da aparncia necessrio,

primeiramente, que se tenha cometido um erro, acreditando-se que a situao
aparente era uma situao verdadeira. Esse erro confunde-se com a noo
corrente de boa-f crena.

Mas embora necessria essa boa-f, no suficiente para configurar o

erro criador de direito. preciso tambm a legitimidade dessa crena, ou seja,
que a realidade esteja escondida sob um elemento visvel diferente e que este
conduza os terceiros a se enganarem, tomando a aparncia por realidade.524

522 Emmanuel Levy, Les droits sont des croyances, in Revue Trimestrielle de Droit Civil,
Librarie Recueil Sirey, 1924, t. XXIII, p. 59-61.
523 Trad. livre de Jean Calais-Auloy, Essai sur la notion dapparence en droit comercial,
cit., p. 30.
524 O negcio jurdico firmado por preposto sem poderes no se inscreve entre as
atividades do giro normal da empresa, no pode ser invocada a teoria da aparncia para
emprestar-lhe eficcia. A chamada teoria da aparncia encerra uma das mltiplas espcies

400
 Para Calais-Auloy nas relaes sociais modernas e particularmente no direito
comercial, a segurana dinmica mais favorecida, pois o erro protegido mesmo
se ele no invencvel, basta somente que seja legtimo. Assim so satisfeitas
as necessidades de circulao (pois que nenhuma pessoa hesitar em tornar-se
adquirente) e de rapidez (pois que nenhuma pessoa ser submetida a proceder a
longas investigaes).525

Como bem esclarece Francisco Antnio Paes Landim Filho, ao tratar

do credor aparente, modernamente a posse de crdito ou posse de ttulo foi
substituda pela aparncia de credor que, ao lado da boa-f, passou a compor
a figura do credor putativo. a aparncia da situao de credor ou aparncia
fundada de credor ao lado da boa-f que se configuram como elementos do
tipo legal de credor putativo. Nesse delineamento, conclui, a boa-f aquela
subjetivamente tica, apoiando-se no erro escusvel do devedor.526

de conflito entre os elementos volitivos e a declarao, espcie que requisitos ou elementos

vrios peculiarmente caracterizam, entre os quais o da existncia de uma situao de fato
cercadas de circunstncias tais que, sua vista e considerao, as pessoas de boa-f incidem
exclusivamente em erro, tomando-a como situao de direito. Apesar da vontade errnea de
quem assim procede, o ordenamento, atendendo convenincia de imprimir celeridade ao
comrcio jurdico e necessidade de dispensar proteo aos interesses legtimos, reconhece
como vlidos os atos daquele modo praticados e efeitos jurdicos lhes atribui. O erro,
dessarte, eliminado por fora da lei e a vontade de quem assim errou preservada, no
mediante a anulao do ato como sucede com os casos comuns de erro-vcio, mas mediante
o reconhecimento da eficcia das declaraes que do mesmo ato formam o contedo. Para
que a aparncia produza os mesmos efeitos da realidade direito necessrio concorram
determinados requisitos objetivos e subjetivos. So seus requisitos enunciais objetivos: a)
uma situao de fato cercada de circunstncias tais que manifestamente se apresentem
como se fora uma segura situao de direito; b) situao de fato que assim passa ser
considerada segundo a ordem geral e normal das coisas error communis fact jus ; c) que,
nas mesmas condies acima, apresente o titular aparente como se fora titular legtimo,
ou direito como se realmente existisse. So requisitos subjetivos enunciais da aparncia:
a) a incidncia em erro de quem, de boa-f, a mencionada situao de fato como situao
de direito considera; b) a escusabilidade desse erro apreciada segundo a situao pessoal
de quem nele incorreu. (TJRJ, 1 Cm. Cv., ApCv 1989.001.00586, rel. Des. Renato
Maneschy, j. 18.04.1989, in ADV JUR, 1990, p. 136, v. 48.146)
525 Jean Calais-Auloy, Essai sur la notion dapparence en droit commercial, cit., p. 32-
34.
526 Francisco Antnio Paes Landim Filho, O credor aparente, Cid, 1996, p. 64-65.

401
 Outro elemento ainda da aparncia de direito a onerosidade do ato
praticado em erro. Elucida Gustavo Birenbaum em acurado trabalho sobre o
tema da titularidade aparente527 que, se em matria de legitimao aparente, a
proteo da confiana do terceiro de boa-f sempre importar, invariavelmente,
em um prejuzo do verdadeiro titular da situao jurdica aparente, parece ser
um imperativo da justia comutativa somente admitir-se a soluo extrema da
validade do negcio realizado com um legitimado aparente quando aquele que
errou de boa-f tiver tomado parte em um ato a ttulo oneroso. Faz-se necessrio,
pois, que a confiana a ser tutelada tenha derivado de um ato de disposio
patrimonial.

Renzo Bolaffi preconiza a mesma soluo ao tratar dos direitos adquiridos

a ttulo gratuito do herdeiro aparente. Nessa hiptese, no conflito de interesses
entre o verdadeiro herdeiro, que resta prejudicado pela tutela acordada para a
aparncia, e o terceiro, que est de boa-f, adquirente a ttulo gratuito, o Cdigo
Civil italiano (de 1865) estabelece a preferncia para o primeiro.528

Louis Crmieu ao tratar dos direitos adquiridos a ttulo gratuito do

herdeiro aparente esclarece que um princpio to lgico quanto eqitativo que no
conflito que ope um indivduo que procura evitar um prejuzo (qui certat damno
vitando) e um outro indivduo que luta por realizar um benefcio (qui certat lucro
captando), deve-se dar preferncia ao primeiro em detrimento do segundo. As
consideraes de proteo ao crdito que inspiram a jurisprudncia desaparecem
quando se trata de liberalidade. Se til, a fim de assegurar a boa circulao dos
bens, proteger os adquirentes, no h razes para assegurar a mesma proteo
aos donatrios.529

527 Gustavo Benjamin Birenbaum, A titularidade aparente: eficcia do negcio realizado

com o aparente titular de direito por fora da tutela da confiana legtima, dissertao de
mestrado apresentado ao Programa de Ps-Graduao stricto sensu em Direito Civil da
Faculdade de Direito da UERJ, 2004, p. 74-75.
528 Renzo Bolaffi, Le teorie sullapparenza giuridica, in Rivista di Diritto Commerciale, v.
32, Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi, 1934, p. 136.
529 Louis Crmieu, De la validit des actes accomplis par lheritier apparent, Revue
Trimestrielle de Droit Civil, ano 19, 1910, t. IX, p. 68.

402
 somente quando o ato criado pela aparncia de direito causa um efetivo
prejuzo queles que legitimamente confiaram que se pode falar em tutela da
aparncia jurdica. O art. 1.015 do CC/2002 salienta bem o carter oneroso do
ato praticado pelo representante que excede culposamente os seus poderes ao
explicitar em seu pargrafo nico que o excesso poder mesmo ser eficazmente
oposto aos terceiros de boa-f se tratar-se de operao estranha aos negcios
da sociedade. Assim, interpretando-se a contrario sensu, sempre que estivermos
diante no de negcios, mas de atos unilaterais como a doao, em que o prejuzo
todo da sociedade aparentemente representada, ser possvel a anulao.

Por fim, a aparncia pode apresentar-se de forma pura e simples ou

ainda como aparncia culposa. Releva ento considerar se a imputabilidade ao
verdadeiro titular das conseqncias da situao aparente um dos elementos
da aparncia jurdica.

Em determinadas hipteses de aparncia jurdica quase de se pressupor

a culpa do verdadeiro titular do direito, como na representao aparente.530
o entendimento da Corte de Cassao italiana que, em matria de representao
aparente, exige como elemento do tipo a culpa do aparente representado.531

530 Cf. STJ, 4T., REsp 205.275-PR, DJU 15.10.2001, e TJMG, Proc 2.0000.00.494735-
9/000.
531 La cosiddetta apparenza di diritto non costituisce una fattispecie giuridica autonoma,
un istituto generale caratterizzato da connotazioni definite e precise, ma rappresenta
un concetto operativo nellambito dei singoli atti e negozi giuridici secondo il grado di
tolleranza dei medesimi in ordine alla prevalenza di uno schema apparente su quello reale
in vista del riconoscimento di effetti pratici contrastanti o diversi da quelli derivabili dalla
situazione reale (...) Lapparenza del diritto pu presentarsi nelle forme di apparenza pura
e semplice o colposa: entrambe postulano lerrore di chi abbia confidato nello schema
apparente e la scusabilit dellerrore, non determinato da colpa o da inosservanza di oneri
legali di conoscenza o di attivit da parte del soggetto caduto in errore; in ordine per
alla rappresentanza irrilevante lapparenza pura e semplice, ma rilevante lapparenza
colposa qualora un malizioso o negligente comportamento del preteso rappresentato abbia
fatto presumere la volont di conferire poteri rappresentativi mentre gli mancava la reale
volont corrispondente. (Cass., 17.03.1975, n. 1.020, in Foro italiano, 1975, I, 2.267, nota
de Di Lalla)
Il principio dellapparenza del diritto, riconducibile a quello pi generale della tutela
dellaffidamento incolpevole, pu essere invocato in tema di rappresentanza, nei confronti
dellapparente rappresentato, dal terzo che abbia in buona fede contratto con persona sfornita
di procura, allorch lapparente rappresentato abbia tenuto un comportamento colposo, tale

403
 No obstante, mesmo nessas situaes pode no existir qualquer culpa
do aparente representado e, na prtica vertiginosa dos negcios na sociedade,
no h sentido em fazer-se depender a eficcia da aparncia a uma perquirio
da suposta conduta culposa deste, como bem fica patente na prtica dos
tribunais.532

Sobre esse entendimento ressalta Arnaldo Rizzardo533 que o relevo na

teoria da aparncia deve ser dado proteo do terceiro, exigindo-se que o erro
provenha de circunstncias aptas a enganar o indivduo mdio, sendo irrelevante
a conduta do aparente representado para a aplicao do instituto:
As relaes sociais se baseiam na confiana legtima das
pessoas e na regularidade do direito de cada um. A todos
incumbe a obrigao de no iludir os outros, de sorte que,
se por sua atividade ou inatividade violarem essa obrigao,
devero suportar as conseqncias de sua atitude. A
presena da boa-f requisito indispensvel nas relaes
estabelecidas pelas pessoas para revestir de segurana os
compromissos assumidos. [...]
Procura-se fazer reinar a justia, impondo-se a existncia
de certo grau de credibilidade mtua nos relacionamentos
sinalagmticos, para tornar possvel a vida social dentro
de um padro mdio de honestidade e moralidade. A partir
destas ideias, veremos o que a aparncia do direito.
Uma pessoa tida, no raras vezes, como titular de um
direito, quando no o , na verdade. Aparece portadora de
um valor ou bem, agindo como se fosse proprietria, por
sua prpria conta e sob sua responsabilidade. No est na
posio de quem representa o verdadeiro titular, ou de quem
se encontra gerindo os negcios alheios. [...]
o que se denomina teoria da aparncia, pela qual uma
pessoa, considerada por todos como titular de um direito,
embora no o seja, leva a efeito um ato jurdico com terceiro
de boa-f. [...]
Em sntese, na aparncia apresenta-se como verdadeiro
um fenmeno que no real. O contratante ou o obrigado
assente no adimplemento de um dever em relao outra
parte porque as circunstncias causaram a convico de ser

da giustificare nel terzo la ragionevole convinzione che il potere di rappresentanza sia stato
effettivamente e validamente conferito al rappresentante apparente. (Cass., 29.04.1999, n.
4.299, in Mass. Giust. Civ., 1999, 972)
532 Cf. TJSP, Ap s/ Rev 768.979-00/6, 25 Cm. Cv.
533 Arnaldo Rizzardo, Teoria da aparncia, in Ajuris, cit., p. 222-231.

404
 ela a real titular de um direito. [...]
O princpio da proteo aos terceiros de boa-f e a necessidade
de imprimir segurana s relaes jurdicas justificam a
aparncia. Orlando Gomes aponta trs razes principais,
que servem igualmente, de fundamento: 1. para no criar
surpresas boa-f nas transaes do comrcio jurdico; 2.
para no obrigar os terceiros a uma verificao preventiva
da realidade o que evidencia a aparncia; 3. para no tornar
mais lenta, fatigante e custosa a atividade jurdica. [...]
Concluindo, em todas as hipteses, importa se d proteo
aos terceiros, exigindo-se, somente, que seu erro provenha
de circunstncias aptas para enganar o indivduo mdio. A
aparncia substitui a realidade em favor do que agiu levado
por bons princpios e honestamente.

Fabio Maria de Mattia conclui bem essa caracterizao da aparncia

jurdica gizando que, quando algum empregado ou trabalha como administrador
de uma loja, justifica-se perfeitamente, pela atividade dessa pessoa, que possa
realizar eficazmente para o seu empregador aqueles negcios que comumente
competem a pessoas em tal posio. Ao lado desses, h ainda inmeros outros
que surgem no comrcio jurdico dirio, os quais devem ser tratados de forma
anloga e nos quais, de modo geral, se conclui das circunstncias externas
por uma relao que autoriza o que age a representar o dono do negcio. Essa
situao que aparece externamente gera a aparncia de uma efetiva procurao
e justifica a confiana na existncia de uma procurao.534

Luiz Fabiano Corra esclarece que a regra de que os efeitos da aparncia

s se produzem quando a situao de fato externa imputvel ao sujeito
passivo da correspondente relao jurdica no , contudo, absoluta. Existem
excees em que prevalece o que a doutrina alem denomina princpio puro da
aparncia de direito. Tais excees referem-se aos casos em que a lei dispensa
a imputabilidade da aparncia de direito ao prejudicado pelos seus efeitos, em
razo da necessidade de preservar a confiabilidade das instituies jurdicas por
meio das quais se processa a circulao de determinados bens.535

534 Fbio Maria de Mattia, Aparncia de representao, cit., p. 109.

535 Luiz Fabiano Corra, A proteo da boa-f nas aquisies patrimoniais: esboo de
uma teoria geral da proteo dispensada pelo direito privado brasileiro confiana na
aparncia de direito, em matria patrimonial, Interlex Informaes Jurdicas, 2001, p. 408.

405
 Por tudo isso, sendo estranha vida de relao, no h que se falar
em imputabilidade culposa do verdadeiro titular do direito como elemento da
aparncia jurdica.536

14.3 A Teoria da Confiana de Niklas Luhmann

como Fundamento Jurdico-Filosfico da Eficcia dos Atos
Praticados com Aparncia de Titularidade

Em tema de aparncia a primeira opinio que se destaca aquela dos

que negam aparncia qualquer eficcia de direito. Aferram-se estes ao direito
romano porque neste, em princpio, as conseqncias jurdicas previstas pelo
ordenamento se aplicavam ainda quando com isso ocasionassem um prejuzo a
uma pessoa que, de boa-f, atuou movida por um erro escusvel. Era a aplicao
do princpio nemo potest plus iuris in alium transferre.

No obstante a rigidez desse princpio encontrou flexibilizaes pontuais

que, sem desvirtu-lo de maneira geral, permitiram resolver de maneira mais
justa situaes nas quais a razovel confiana de terceiros merecia ser tutelada.
Mediante a ao pretoriana e o labor dos juristas que gozavam do ius respondendi
se efetuaram aplicaes do que hoje se conhece como tutela da aparncia
jurdica.537

536 Contra esse entendimento veja-se a posio de Fbio Konder Comparato: Se o

suposto mandante no faltou ao seu dever de diligncia para impedir as atividades do falsus
procurator, a ele no podem, obviamente, ser imputados os efeitos dos atos praticados
por este: no se est, aqui, diante de atos invlidos, mas sim ineficazes, relativamente
ao suposto mandante. O mandatrio fica pessoalmente obrigado perante o terceiro com
quem tratou (Cdigo Civil de 1916, art. 1.305). Fbio Konder Comparato, Aparncia de
representao: a insustentabilidade de uma teoria, cit., p. 39-44.
537 D. 41, 10, 4. O que o herdeiro entregou equivocadamente sem haver sido legado, se
admite que possa usucapir o legatrio que o possui como prprio. (trad. livre)
D. 41, 3, 36. Pode ocorrer de muitas maneiras que algum, induzido por um erro, venda
uma coisa alheia como sua, e por ela possa usucapir um possuidor de boa-f; por exemplo,
se o herdeiro houvesse alienado uma coisa que havia sido deixada ao defunto em comodato,
aluguel ou depsito, crendo aquele que pertencia herana. (trad. livre)

406
 Tambm assim nos casos de casamento putativo, em que a putatividade
era subordinada ao concurso de trs requisitos: bona fide, opinione justa e
solemnitas (boa-f, erro escusvel e celebrao do casamento). Ocorrendo esses
elementos, o matrimnio nulo produzia todos os efeitos do vlido, em relao aos
cnjuges de boa-f. Era o que previa o livro segundo de Papiniano, no qual os
imperadores Marco e Lcio, por reescrito, deram por vlido o casamento de Flvia
Tertula com seu tio, por vontade de seu av, julgando-o sempre seu marido, na
ignorncia do impedimento legal, de cuja unio nasceram vrios filhos.538

Os juristas a partir do sculo XVIII, no obstante essas excees, rejeitam

a aparncia como instituto passvel de engendrar situaes de direito. So os
casos j citados de Franois Laurent, Zacharie, Crome e Barassi, Giorgi Giorgio,
Frdric Mourlon e Manuel de Almeida e Souza de Lobo. Tais objees foram,
entretanto, rechaadas pela doutrina e pela jurisprudncia, compelidas pelo
desenvolvimento crescente das relaes jurdicas, que foi impondo o seu imprio.
Das razes doutrinrias para o reconhecimento do valor jurdico da aparncia
destacam-se as que passamos a expor.

A primeira noo de tal eficcia foi buscada na tradicional teoria da culpa.

Como j dito, o que expe de maneira arguta Emmanuel Levy, que sustenta que
os direitos repousam sobre as crenas.539 Cada indivduo deve ter uma confiana
legtima na regularidade de seu direito e a cada qual incumbe a obrigao de no
a iludir, de sorte que se por sua atividade ou inatividade violar esta obrigao,
dever suportar as conseqncias de sua atitude. Quando, pois, um terceiro
acreditou na operao realizada por um titular aparente, o titular verdadeiro
no a poder invalidar desrespeitando a confiana legtima que houver criado.
Aqui, a crena errnea criadora de direito. Essa teoria, no entanto, criticvel

538 D. 23, 2, 57, 1: O Divino Marco e Lcio, Imperadores, responderam por reescrito
Flavia Tertula por meio do liberto Mensor nesses termos: Nos inclinamos a teu favor, tanto
pela larga durao do tempo que ignorando o direito permaneceste em matrimnio com seu
tio materno, quanto porque fostes casada por teu av e pelo nmero de vossos filhos; e por
isso, concorrendo todas essas coisas em uma s, confirmamos o estado de vossos filhos
nascidos nesse matrimnio, que se contraiu faz 40 anos, o mesmo que se legitimamente
houvessem sido concebidos. (trad. livre)
539 Emmanuel Levy, Les droits sont des croyances, cit., p. 59-61.

407
 porque se a boa-f do contratante condio necessria para a configurao da
aparncia de direito, ela no , contudo, em princpio suficiente para cobrir a
inexistncia jurdica ou a nulidade de uma situao ou de um ato:
Em virtude da teoria da aparncia, um direito criado em
proveito da pessoa que se enganou. Mas aquilo no quer
dizer que de todo erro resultar um direito. necessrio
ainda que este erro tire a sua legitimidade da existncia de
um elemento visvel diferente da realidade oculta. por tanto
a boa-f que se torna eficaz por se apoiar sobre aparncia e
no a aparncia por se apoiar sobre a boa-f.540

Ela no explica todos os casos de aparncia, vez que no possvel se

fundamentar uma teoria jurdica nas crenas sempre cambiantes das pessoas
e, pelo contrrio, faltaria se identificar os critrios lgicos e objetivos que
suscitassem, estes sim, a confiana das pessoas.

Outra soluo, proposta por Basile Ionesco, foi a da extenso analgica aos
casos de aparncia dos efeitos jurdicos da simulao. Considerava o mencionado
autor que a justificativa da aparncia fundamenta-se em torno do art. 1.321 do
CC/francs.541 Baseado em tal dispositivo se reconhece a eficcia do ato ostensivo
nas simulaes, sem considerao das ressalvas trocadas entre as partes do ato
simulado. Ionesco depois de constatar que a aparncia e a simulao produzem
os mesmos efeitos, conclui que a sano do art. 1.321 pode ser estendida a
todas as hipteses de aparncia.542 Os fundamentos propostos para esse artigo
so variados, uns argumentando que se trataria de uma aplicao particular
das regras de responsabilidade civil, constituindo a simulao uma falta. Para
outros, os efeitos da simulao corresponderiam a uma pena civil sancionando a
inteno de enganar. Para outros ainda, o art. 1.321 se explicaria pelo adgio res
inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest.543

540 Trad. livre de Jean Calais-Auloy, Essai sur la notion dapparence en droit commercial,
cit., p. 30.
541 Art. 1.321. As reservas no podero ter o seu efeito seno entre as partes
contratatantes, elas no tm qualquer efeito contra os terceiros. (trad. livre)
542 IONESCO, Les effets juridiques de lapparence en droit prive, Estrasburgo: [s.n.],
1927, p. 120.
543 Trad. livre de Jean Calais-Auloy, Essai sur la notion dapparence en droit commercial,
cit., p. 20.

408
 Entretanto, como bem ressalta Calais-Auloy, seja qual for o valor das
explicaes dadas para a fundamentao da validade dos atos simulados,
impossvel generaliz-las para aplic-las a todos os casos de aparncia:
Qualquer que seja o valor dessas explicaes aplicadas
s simulao, este impossvel de se generalizar para se
aplicar a todos os casos de aparncia. Se falamos de uma
falta ou uma pena, como explicar a responsabilidade da
pessoa que, no tendo cometido nenhuma simulao,
engajada pela aparncia, por exemplo, o associado membro
de uma sociedade nula mas aparentemente regular? Se
invocamos o efeito relativo das convenes, como justificar
as conseqncias da aparncia, quando a realidade no
escondida numa contra-declarao, mas em razo de uma
dificuldade material de investigao, a propsito, por exemplo,
das relaes subjacentes s relaes cambirias?544

A concluso do autor a de que a validade dos atos ostensivos na

simulao, longe de constituir um princpio geral, , na verdade, uma aplicao
particular feita pelo legislador das regras da aparncia. Para Calais-Auloy, as
regras ditadas pela aparncia no dependem da origem desta aparncia: seja a
sociedade aparente por irregularidade de sua constituio,545 seja por simulao,
as conseqncias para os terceiros sero as mesmas, a validade dos atos
ostensivos.546

Um terceiro fundamento para a eficcia dos atos praticados com um

titular aparente seria o risco. a posio de Calais-Auloy que argumenta que a
pessoa que est na origem da situao aparente obrigada porque ela corre um
risco participando da vida dos negcios. Ela no necessariamente simulou, nem
necessariamente cometeu uma falta, mas , entretanto, engajada porque correu
um risco, aquele de provocar por atividade sua uma aparncia enganosa.547

544 Jean Calais-Auloy, Essai sur la notion dapparence en droit commercial, cit., p. 20,
trad. livre.
545 Sobre sociedades aparentes, veja-se, por todos: Vittorio Salandra, Le societ fittizie,
in Rivista di Diritto Commerciale, v. 30, Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi, 1930, p.
290-314.
546 Jean Calais-Auloy, op. cit., p. 20-21.
547 Cf. TJMG, Proc. 2.0000.00.471802-7/000, rel. Mota e Silva, j. 10.12.2004, DJ
16.02.2005.

409
 A existncia de tal risco importa numa diminuio de certo tipo de
segurana jurdica, pois a pessoa no est jamais certa de engajar-se no limite
de sua vontade. Porm, trata-se de uma segurana esttica, prpria do direito
civil, dos direitos j adquiridos e consolidados, e no da segurana dinmica
mais afeita ao direito comercial, fortuna em movimento. Assim, a ideia de risco
aplicado aparncia uma ideia de aparncia criada. A pessoa engajada no
limite dessa aparncia e no no limite dos danos eventualmente resultantes548
porque sua atividade suscitou uma aparncia enganosa.

Argumenta ainda o referido autor que se um risco posto no encargo de

certas pessoas, porque outras pessoas mereceram ser titulares de um direito
correlativo. As necessidades de segurana dinmica da sociedade moderna exigem
a criao desse direito em proveito da pessoa que enganada pela aparncia. A
explicao desse direito se encontra no erro legtimo cometido sob o engano das
aparncias.

Para se prevalecer da aparncia necessrio, para Calais-Auloy, que

primeiramente tenha-se cometido um erro, acreditando-se que a situao
aparente era verdadeira. Esse erro confunde-se com a noo corrente de boa-f
crena.

Mas, apesar de necessria, a boa-f no suficiente para configurar

o erro criador de direito. Mister tambm a legitimidade dessa crena, ou seja,
que a realidade esteja escondida sob um elemento visvel diferente e que este
conduza os terceiros a se enganarem, tomando a aparncia por realidade. Para
o autor, nas relaes sociais modernas, e particularmente no direito comercial,
a segurana dinmica mais favorecida, pois o erro protegido, mesmo se
ele no invencvel, basta somente que seja legtimo. Assim so satisfeitas as
necessidades de circulao (pois que nenhuma pessoa hesitar em tornar-se
adquirente) e de rapidez (pois que nenhuma pessoa ser submetida a proceder a
longas investigaes).549

548 Jean Calais-Auloy, Essai sur la notion dapparence en droit commercial, cit., p. 24-25.
549 Jean Calais-Auloy, Essai sur la notion dapparence en droit commercial, cit., p. 32-34.

410
 Embora mais abrangente, a fundamentao da eficcia da aparncia pela
teoria do risco no abarcaria igualmente a totalidade das situaes tutelveis
pelo instituto, sendo muito mais uma fundamentao prpria para o mundo dos
negcios, como o escopo do livro de Calais-Auloy. Situaes nas quais inexiste
atividade do verdadeiro titular restariam sem proteo, o que nos leva tambm a
afastar esse fundamento.

A doutrina francesa, com mais afinco, procura amparar o fundamento

da explicao da aparncia no erro comum, consoante o error communis facit ius.

Este adgio tem um sentido preciso: o erro cria o direito na medida

somente em que comum. O critrio , em sua origem, objetivo, procurando-se
auferir se o erro partilhado pelo conjunto do pblico. Com o refinamento das
ideias jurdicas se substituiu esse critrio objetivo por um critrio subjetivo, o da
invencibilidade: preciso que a pessoa induzida a erro no pudesse nem prev-
lo ou impedi-lo. Estes dois tipos de critrios se reportam a uma mesma ideia, a
de que a realidade s deixa de fazer valer seus direitos nas hipteses em que os
terceiros no tm estritamente nenhum meio de conhecer esta realidade.

Como j referido anteriormente, essa doutrina questionvel tanto

porque no abrange todos os casos possveis de aparncia de direito, como
tambm porque devido multiplicao das exteriorizaes materiais e legais e
segurana dinmica das relaes jurdicas, exige-se uma dispensa maior de
investigaes. Deve-se procurar um fundamento da aparncia que seja menos
imperioso, que no exija um erro absoluto, compartilhado pela massa, nem que
seja invencvel, mas erros capazes de ocorrer no cotidiano.

Tambm importante ressaltar, como o faz Mariano DAmlio, que o erro

comum a opinio errnea que tem a coletividade, a convico generalizada
por fora da qual todos reputam que certa situao de fato corresponde a uma
situao de direito; ora, acrescenta, enquanto a opinio pblica cria o direito
(ou, como seria melhor dizer-se, enquanto cria o que supe ser o direito) e contra
ela a opinio individual no pode reagir, na aparncia de direito a situao de
cada um (e no a opinio geral) o elemento que assume a importncia maior
e deve, conseqentemente, ser examinado atendendo-se s peculiaridades de

411
 cada caso.550

Por fim cabe examinar aquele que o efetivo fundamento para a eficcia
do ato praticado pelo titular aparente: a confiana.

A confiana definida em Luhmann como um mecanismo em que os atores

sociais reduzem a complexidade interna do seu sistema de interao. Isto pode
ocorrer pela adoo de expectativas especficas sobre o comportamento futuro de
outros pela seleo de possibilidades, podendo basear-se em processos histricos,
em caractersticas compartilhadas ou em mecanismos institucionais. Luhmann
destaca trs tipos de confiana: a processual, a baseada em caractersticas e a
institucional.

A confiana processual est ligada ao passado ou a trocas realizadas

anteriormente. um processo cumulativo e incremental de construo
da confiana por meio da acumulao gradual de conhecimento, direto ou
indireto, sobre o outro, como a reputao, a marca e a garantia de qualidade.
Pressupe um grau de estabilidade e a existncia de uma baixa troca de firmas
e outras instituies de mercado, sendo esse tipo de confiana deliberadamente
desenvolvido pelas empresas.

A confiana baseada em caractersticas surge da similaridade social e

assume congruncia social entre o que confia e o depositrio da confiana, por
pertencer ao mesmo grupo social ou mesma comunidade. Compartilham uma
mesma religio, status tico ou background familiar, que garante a construo
de um mundo em comum. Tal confiana baseia-se na atribuio de valores e no
pode ser deliberadamente criada.

A confiana institucional parte da considerao de que a confiana

no pode ser somente gerada pela familiaridade interpessoal. Os atores
organizacionais podem no possuir caractersticas pessoais em comum ou uma
histria que garanta trocas futuras, mas mesmo assim deve haver uma forma
impessoal de confiana. A confiana institucional formada pela estrutura social

550 Mariano DAmlio, Apparenza del diritto, cit., p. 716.

412
 formal, em que os mecanismos legais tendem a reduzir os riscos de confiana e
tornam mais fcil sua existncia, podendo ser deliberadamente produzida com
a considerao de que seus mecanismos necessitam ser legitimados socialmente
para serem efetivos.551

essa confiana institucional a que interessa ao direito e que recebe

tutela jurdica. As relaes sociais so inteiramente perpassadas por interaes
de confiana que, sedimentadas por valores, possibilitam as trocas e os acordos.
Nesse aspecto, Alain Peyrefitte552 desenvolve a tese de que a relao de confiana
o elemento primordial para explicar o desenvolvimento econmico e social das
diversas naes:
O elo social mais forte e mais fecundo [de uma sociedade]
aquele que tem por base a confiana recproca entre um
homem e uma mulher, entre os pais e seus filhos, entre o
chefe os homens que ele conduz, entre cidados de uma
mesma ptria, entre o doente e seu mdico, entre os alunos
e o professor, entre um prestamista e um prestatrio, entre
o indivduo empreendedor e seus comanditrios enquanto
que, inversamente, a desconfiana esteriliza.
Decerto temerrio propor uma chave para a interpretao
de fenmenos to universais e essenciais como o
desenvolvimento e o subdesenvolvimento; e mais temerrio
ainda arriscar-se multiplicando as abordagens que as
diversas disciplinas oferecem, forando mesmo suas
fronteiras.
Foi o conhecimento do Terceiro Mundo que me convenceu
de que o capital e o trabalho considerados pelos tericos
do liberalismo tradicional, assim como pelos tericos do
socialismo, como os fatores do desenvolvimento econmico
eram na realidade fatores secundrios; e que o fator
principal, que com um sinal de mais ou com um sinal de
menos afetava esses dois fatores clssicos, era um terceiro
fator, que h vinte anos chamei de terceiro fator imaterial,
em outras palavras, o fator cultural. (...)
Um terreno pareceu-me fecundo nesse sentido, o da histria
econmica do Ocidente no decorrer destes quatro ltimos
sculos. um terreno firme, sobre o qual hoje dispomos de
grande nmero de informaes incontestveis. Foi de fato
nesse perodo, e em nenhum outro, em algumas sociedades
da Europa, e no em outras, que nasceu o desenvolvimento.

551 Niklas Luhmann, Confianza, Antrophos Editorial, 2005.

552 Alain Peyrefitte, A sociedade de confiana: ensaio sobre as origens e a natureza do
desenvolvimento. Topbooks, 1999, p. 23-25.

413
 Qual foi o fator de desencadeamento, o primum movens,
que fez passarem na Holanda, depois na Inglaterra, depois
na Europa do Norte, depois em toda a Europa ocidental
sociedade tradicionais, sempre ameaadas pelas epidemias,
pela fome e por choques sangrentos, ao estado de sociedades
desenvolvidas?
Quanto mais se estuda as origens da Revoluo econmica,
mais se duvida de que trata-se de uma ruptura brusca,
resultante de uma causa nica e que pode ser datada
com preciso. E os historiadores esto sempre recuando o
aparecimento do fenmeno. Sem dvida nos trs ou quatro
ltimos sculos que preciso procurar a prova de toda
teorizao do desenvolvimento.
Examinando a cristandade ocidental no sculo XVI, somos
levados a concluir que havia uma quase-igualdade de
chances, com um evidente avano no sul. Nada poderia
induzir a prever, na poca, o impulso das naes que aderiro
a uma das reformas protestantes, nem o declnio relativo, ou
at absoluto, das naes que permanecero romanas.
Ora, a partir do final do sculo XVI, a cristandade ocidental
torna-se o teatro de uma distoro econmica. A Europa
nrdica substitui a Europa latina como foco de inovao e
de modernidade.
Contudo, redutivo demais, para no dizer simplista demais,
afirmar que a reforma protestante seria como uma galinha
dos ovos de ouro, e que deteria em si mesma o segredo do
desenvolvimento econmico, social, poltico e cultural. A
diviso entre uma Europa romana, que entra em declnio
econmico, e uma Europa das Reformas protestantes que
toma impulso, reflete menos uma determinao do econmico
pelo religioso ou do religioso pelo econmico do que a
expresso de uma afinidade eletiva entre um comportamento
scio-econmico espontneo e uma escolha religiosa. Pelo
menos essa a minha concluso.
A sociedade de desconfiana uma sociedade temerosa,
ganha-perde: uma sociedade na qual a vida em comum
um jogo cujo resultado nulo, ou at negativo (se tu ganhas
eu perco); sociedade propcia luta de classes, ao mal-viver
nacional e internacional, inveja social, ao fechamento,
agressividade da vigilncia mtua. A sociedade de confiana
uma sociedade em expanso, ganha-ganha (se tu ganhas,
eu ganho); sociedade de solidariedade, de projeto comum,
de abertura, de intercmbio, de comunicao. Naturalmente,
nenhuma sociedade 100% de confiana ou de desconfiana.
Do mesmo modo que uma mulher nunca 100% feminina,
nem um homem 100% masculino: este comporta sempre
uma parte de feminilidade, aquela sempre um pouco de
virilidade. O que d o tom o elemento dominante. (...)
Em todo caso, que essa sociedade de confiana possa um dia
estender-se a todas as sociedades e lhes trazer, na diversidade
das suas personificaes, na unidade da sua inspirao,

414
 os benefcios morais e materiais por ela prodigados aos
rarssimos povos que souberam realizar essa revoluo
cultural, a maior da histria! Quando a estes, possam eles
no se mostrarem nem filhos ingratos nem filhos prdigos,
e compreender melhor o porqu do seu sucesso, no para
reservar para si o privilgio, mas para dele guardar viva a
fora exemplar (...).

A relao entre confiana e desenvolvimento assim central553 sendo que

a atividade econmica representa uma parte crucial da vida social e se entrelaa
com uma grande variedade de normas, regras, obrigaes morais e outros
hbitos que, juntos, moldam a sociedade. Uma das lies mais importantes que
podemos extrair de uma observao da vida econmica a de que bem-estar de
uma nao, bem como a sua capacidade de competir, so condicionados por uma
nica e sutil caracterstica cultural: o nvel de confiana inerente sociedade em
causa.554

Anthony Giddens, em percuciente trabalho, explica como a confiana

torna-se uma relao institucional nas sociedades ps-modernas, ressaltando
que se percebem trs grandes foras dinmicas na sociedade contempornea: 1)
a separao do tempo e espao; 2) a existncia de relaes sociais em contextos
sociais locais, sem que necessariamente haja contato face a face, mediadas
pela confiana em meios de intercmbio como dinheiro ou conhecimento; e 3) a
reflexividade institucional, que corresponde entrada contnua de conhecimento
afetando as aes dos indivduos e grupos, desestabilizando certas formas bsicas
de relaes de confiana e resultando na ampliao da sensao de instabilidade
e incerteza.

553 Sobre as relaes entre confiana e desenvolvimento econmico e social das sociedades
ver, dentre outros, os seguintes livros: Alain Peyrefitte, A sociedade de confiana: ensaio
sobre as origens e a natureza do desenvolvimento, cit.; Francis Fukuyama, Confiana: as
virtudes sociais e a criao da prosperidade, Rocco, 1996; J. Coleman, The foundations
of social theory, Harvard University Press, 1990, P. Evans, O Estado como problema e
soluo, in Lua Nova: revista de cultura e poltica, n. 28-29. Cedec, 1993, p. 107-156;
A. Giddens, As conseqncias da modernidade, Unesp, 1991, p. 177; R. D. Putnam,
Comunidade e democracia: a experincia da Itlia moderna, Rio de Janeiro: FGV, 1996;
C. Lane, Introduction: theories and issues in the study of trust, in C. Lane e R. Bachmann
(ed.), Trust within and between organizations: conceptual issues and empirical applications,
Oxford University Press, 1998.
554 Francis Fukuyama, Confiana: as virtudes sociais e a criao da prosperidade, cit., p. 21.

415
 A separao entre tempo e espao tende a impedir a formao das bases
tradicionais de confiana fundamentadas na famlia, na amizade e no parentesco.
Ao mesmo tempo, os sistemas abstratos tendem a desempenhar papel semelhante
ao transferir a confiana rosto no rosto para o sistema legal, o governo e os
cdigos de conduta, para citar alguns exemplos, fazendo surgir uma situao
ambivalente. De um lado os indivduos depositam confiana em instituies ou
mecanismos tcnicos avalizados pelo conhecimento cientfico ou pela tradio
e, de outro, assumem uma atitude reservada, intimista, sem abertura para a
interao com o outro em relaes pessoais. A confiana referenciada mais
pelos sistemas abstratos ou peritos do que pelo especialista.

J a reflexividade social baseada na afirmao de que as condies em

que vivemos hoje na sociedade so cada vez mais o resultado de nossas prprias
aes e, inversamente, nossas aes vivem cada vez mais para administrar ou
enfrentar os riscos e oportunidades que ns mesmos criamos. Ento, a confiana
no dada apenas pela filiao a uma famlia ou comunidade, mas tambm
construda por meio de escolhas.

Assim, a separao entre tempo e espao, os mecanismos de desencaixe

e a reflexividade institucional desestimulam certas formas bsicas de relaes de
confiana dos atributos de contextos locais. Embora a confiana seja propriedade
de expectativa de comportamento bilateral, existente entre indivduos, ela
tambm pode ser estendida para troca entre organizaes, uma vez que os
relacionamentos interorganizacionais so gerenciados por indivduos em cada
organizao. A confiana nas relaes interorganizacionais inclui, assim, um
conjunto de expectativas entre parceiros com relao ao comportamento dos
diversos indivduos e satisfao de cada um.555

Questo complexa aquela de saber se a frustrao da confiana de

outrem suscetvel de conduzir obrigao de indenizar: existe o risco de
excesso, perante o carter aberto e extenso da proteo negativa da confiana.
H que se verificar, portanto, quais so os contornos da tutela jurdica daquilo
que Luhmann define como a confiana institucional.

555 Anthony Giddens, As conseqncias da modernidade, cit.

416
 O regime prprio da responsabilidade pela frustrao da confiana e
sua articulao com as modalidades comuns de imputao de danos permanece
incerto no direito. Aqui, pode assistir-se a uma inflao no apropriada do
conceito indenizatrio: no h porventura nenhuma delimitao rigorosa nem da
base normativa que a desencadeia, nem das respectivas conseqncias. H que
se balizar isso com preciso.

Na doutrina alem, a proteo indenizatria da confiana apresenta-se-

nos para os casos em que algum deve responder pelos danos causados por uma
declarao sua viciada ou inexata, ou ento pela respectiva omisso, como ocorre,
por exemplo, em situaes de responsabilidade por informaes incorretas.
Corresponde-lhe uma responsabilidade por declaraes (Erklrungshaftung): e
a proteo indenizatria da confiana ter por funo, antes de mais, tutelar
posies jurdicas contra ataques lesivos (Eingriffsschutz) pessoa ou ao
patrimnio alheio, conduzindo reparao dos danos da resultantes. Eis,
decisivo, o pensamento da confiana, porque este tipo de responsabilidade
radica na circunstncia de o lesado expor os seus bens, no mbito do trfico
negocial, intruso da outra parte, e, nesse sentido, na atitude de confiar nela.
A parte contrria apresentar-se-ia, enfim, onerada com deveres de proteo
no subsumveis responsabilidade por declaraes e responderia pelos danos
causados pela sua violao.556

No entanto, como esclarece Carneiro da Frada, o problema est na

ambigidade do conceito de confiana, do qual tanto se pode exprimir um
dado psicolgico individual do sujeito como a posio daquele que beneficia,
independentemente de um ato de conscincia da tutela jurdica de um interesse.
A confiana deixa por saber se aquele que, por exemplo, no mbito de um
contrato, sofre um dano no seu restante patrimnio, protegido porque confiou
de fato na correo do comportamento da outra parte ou se tutelado porque
devia poder confiar (figurando-o ou no) em que o outro observaria a conduta
exigvel. No ltimo caso avulta que parece que o decisivo na qualificao do ato
lesivo o puro e simples desrespeito da conduta violada. A querela entre uma

556 Manuel Antonio Carneiro da Frada, Contrato e deveres de proteco, Coimbra:

Coimbra Editora, 1994, p. 251.

417
 concepo psicolgica e um entendimento normativo ou objetivo da confiana
reflete o quanto nessa doutrina se mistura o ftico e o normativo, deixando-se
de distinguir claramente entre causa e efeito da proteo jurdica. Carneiro da
Frada,557 citando Bar, alerta que se corre o risco da argumentao circular:
lcito confiar porque existe um fundamento para a pretenso, esta nasce, porm,
quando se confia.

Para superar essa aporia, no pensamento jurdico contemporneo a mera

referncia confiana como fundamento indenizatrio surge, depois, substituda
pelo conceito de relao de confiana (fiduciary relationship): singulariza, dentre
as diversas situaes de expectativas, aquelas que so de reconhecida relevncia
para efeito de responsabilidade.

No obstante, orientaes deste gnero prendem-se ainda assim ao

pensamento da confiana, e podem mesmo chegar a suprimir a referncia
tutela das expectativas. Emerge aqui uma neutral responsabilidade derivada da
existncia de ligaes ou relaes especiais (special relationship), base de deveres
particulares de conduta capazes de conduzir responsabilidade quando violados.
Estes desenvolvimentos so, porm, uma compreensvel tentativa de dar
confiana uma concepo objetivada: no importa o plano individual e psicolgico,
se o sujeito acreditou em determinada situao, mas averiguar racionalmente
quando e at onde podia confiar. Destarte, o cerne da responsabilidade encontra-
se nos fatores que decidem, e j no na confiana.

Para este entendimento contribuem evidentemente as dificuldades de

prova de um estado de esprito concreto. Entra tambm em linha de conta, neste
domnio, a ambigidade da experincia dos sujeitos que misturam, passo a passo,
confiana e desconfiana: as atitudes de confiana recortam-se antes de mais na
conflitualidade; pelo lado inverso, nos cenrios de frustrao das expectativas e
da desconfiana que a tutela dos convencimentos mais necessria.

Todos estes motivos implicam a construo da responsabilidade pela

confiana em sede, sobretudo, da expectativa de cumprimento de determinados

557 Manuel Antonio Carneiro da Frada, Contrato e deveres de proteco, cit., p. 252-253.

418
 deveres de comportamento a que os sujeitos se teriam de vincular nos
relacionamentos, pois os demais deveriam poder contar com a sua observncia.
Daqui a pergunta: no ser mais exato fundamentar a obrigao de indenizar
na violao das posies dos sujeitos protegidas por esses deveres, e como
situao objetiva de responsabilidade? No se tratar aqui de simples deveres de
proteo direta dos interesses que realmente esto por detrs de uma situao
de expectativa?

Este ponto de vista forneceria uma interpretao desligada das fices

aditadas frequentemente s relaes de confiana, e que servem por vezes de
refgio responsabilidade pela frustrao de expectativas. Importaria, portanto,
substituir a confiana por critrios dogmticos que atendam s caractersticas
objetivas da situao interpessoal e s condutas que nela impe a ordem jurdica.

Contudo, deste modo a confiana deixa de integrar o modelo normativo

da responsabilidade e de ser fundamento desta: a construo da obrigao
de indenizar sobre fatores objetivos, independentes das representaes dos
sujeitos, lana a responsabilidade pela frustrao de expectativas para a rbita
da responsabilidade por fatos ilcitos, uma vez que em responsabilidade civil o
princpio o de a obrigao de indenizar pressupor a infrao de uma regra de
conduta, sem importar para o efeito que esses deveres decorram do contrato
ou de negcio jurdico, que tenham sido imperativamente fixados na lei ou se
fundamentem, em qualquer caso, nas determinaes do direito objetivo.558

A verdade que esta concepo obriga a enfrentar a questo da

relao entre responsabilidade pela confiana e as modalidades tradicionais
da responsabilidade civil: ter de ser averiguado especialmente em que medida
as pretenses indenizatrias por frustrao da confiana no estaro inseridas
simplesmente na inobservncia comum de normas de comportamento,

558 Sobre o papel da confiana na fundamentao de negcios jurdicos, ver, por todos:
Cesare Grassetti, Del negocio fiduciario e della sua admissibilitt nel nostro ordinamento
giuridico, in Rivista di Diritto Commerciale, v. 34, Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi,
1936, p. 345-378 e do mesmo autor Trust anglosassone, propriet fiduciaria e negozio
fiduciario, in Rivista di Diritto Commerciale, v. 34, Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi,
1936, p. 548-553.

419
 inobservncia geradora, consoante os casos, de uma responsabilidade delitual
ou obrigacional (sem que a confiana desempenhe ento qualquer papel na
emergncia da obrigao de ressarcir os prejuzos).

Ser pertinente diferenciar no seio da responsabilidade civil a ordem de

proteo fundada na doutrina da confiana? O problema exige, em particular,
uma anlise no campo da responsabilidade delitual: o mbito do negcio e da
responsabilidade contratual est longe de abranger muitas das situaes para
as quais reclamada uma tutela das expectativas. O ato danoso e a leso so
frequentemente produzidos porque o lesado confiou na adoo, por outrem,
da conduta que lhe era exigida e acabou por sofrer prejuzos. Se a confiana
ento no surge como fator de responsabilidade, porventura nada distinguir e
legitimar uma responsabilidade especial pelas expectativas frustradas.

A tutela da confiana, como sustenta Carneiro da Frada, deve abarcar um

espao prprio entre as duas grandes modalidades clssicas da responsabilidade
civil (contratual e aquiliana), constituindo um terceiro gnero, uma pista
autnoma de responsabilidade. A responsabilidade pela confiana se afirma a
onde a tutela das expectativas se deva considerar o elemento determinante do
sistema de responsabilidade e no simples razo auxiliar para a obrigao de
indenizar.559

Estamos assim diante do elemento chave para a responsabilizao

jurdica da chamada confiana institucional. A forma impessoal de confiana de
que falava Luhmann, condio de desenvolvimento das sociedades ps-modernas,
estar tutelada sempre que a confiana no se reduza a outros elementos como
o cumprimento da norma (responsabilidade delitual) ou dos deveres laterais de
conduta (impostos pela boa-f), sendo razo auxiliar da obrigao de indenizar,
mas sim sendo o elemento constitutivo-causal dos seus efeitos. Deste modo,
integrando a confiana o Tatbestand de responsabilidade, a no verificao em
concreto de expectativas ou mesmo o non liquet acerca de sua ocorrncia tem
como conseqncia inexorvel a irresponsabilidade do sujeito. Nenhuma regra (de

559 Manuel Antonio Carneiro da Frada, Teoria da confiana e responsabilidade civil,

Almedina, 2004, p. 350.

420
 responsabilidade ou outra) se pode aplicar se no est demonstrada ou se reinam
incertezas acerca da ocorrncia da confiana. Pelo contrrio, apresentando-se a
confiana apenas como um telos de uma norma, a no verificao de expectativas
determina (quando muito) a necessidade de uma reduo teleolgica.560

A obrigao de indenizar por frustrao de expectativas alheias, com

os contornos e a extenso acima descritos, no encontra, segundo Carneiro da
Frada, no ordenamento civil portugus uma consagrao geral. No obstante,
estabelece aquele ordenamento alguns dispositivos que prevem a proteo da
confiana.561

Esclarece Carneiro da Frada a fundamentao autnoma do dano de

confiana, distinto da responsabilidade delitual e dos deveres laterais de conduta
decorrentes da boa-f, atravs da promessa de casamento. Para o autor invivel
considerar que a promessa de casamento cria um vnculo de natureza contratual
ou negocial no faz sentido admitir-se um vnculo que (afinal!) no vincula. Na
realidade, a reparao do dano decorrente do respectivo desrespeito deriva da
considerao do compromisso como fato gerador da confiana: nesse aspecto
sempre o resultado de uma ponderao objetiva por parte do ordenamento, no
efeito direto da autonomia negocial (ainda que ligado a um Tatbestand negocial).
A responsabilidade pela confiana tambm autnoma em relao violao
dos deveres laterais de conduta impostos pela boa-f. Existe responsabilidade
por frustrao das expectativas, distinguindo-se esta da responsabilidade
decorrente da negligncia no no esclarecimento da falta de disponibilidade para
a sua celebrao ou de provocao dolosa da respectiva convico: ambos os
comportamentos contrariam sem dvida exigncias de correo e probidade de

560 Ibidem, p. 355.

561 Art. 899. O vendedor obrigado a indemnizar o comprador de boa-f, ainda que
tenha agido sem dolo nem culpa; mas, neste caso, a indemnizao compreende apenas os
danos emergentes que no resultem de despesas volupturias.
Art. 909. Nos casos de anulao fundada em simples erro, o vendedor tambm obrigado
a indemnizar o comprador, ainda que no tenha havido culpa da sua parte, mas a
indemnizao abrange apenas os danos emergentes do contrato.
Art. 1.594. (...) 1. Se algum dos contraentes romper a promessa sem justo motivo ou, por
culpa sua, der lugar a que outro se retracte, deve indemnizar o esposado inocente, bem
como os pais deste ou terceiros que tenham agido em nome dos pais, quer das despesas
feitas, quer das obrigaes contrada na previso do casamento.

421
 conduta que impendem sobre os nubentes e se intensificam naturalmente com
a promessa de casamento, mas no se confundem com a responsabilidade por
confiana.

Do mesmo modo, a ausncia de motivo no transforma a retratao

num ilcito, como a culpa do sujeito no rompimento da relao no chega para
macular com a ilicitude o seu comportamento. O conceito de culpa (em rigor
incompatvel, ao pressupor uma ilicitude, com a manuteno da celebrao do
casamento) deve entender-se como um conceito no tcnico. Ele equivale ao
recesso injustificado ou ao injustificado provocar do recesso alheio para efeito de
identificao do campo em que a responsabilidade pela confiana chamada a
operar.562 Tudo conflui assim para interpretar a responsabilidade por frustrao
de uma promessa de casamento como afloramento da teoria da confiana.563

Mesmo no podendo admitir-se com carter de generalidade a existncia

de um dever de corresponder confiana alheia, importa concluir que a
responsabilidade pela confiana se distingue na realidade daquela que emerge da
violao de deveres de agir. Depuram requisitos de proteo como a razoabilidade
e o investimento de confiana. Tais pressupostos so completamente estranhos a
um simples responder por violao de normas de agir, mas so congruentes com
um modelo de responsabilidade compensatria, segundo a primazia desejvel
da tutela negativa da confiana. Outrossim, a singularidade dogmtica da
responsabilidade pela confiana ancora na ligao genrica razo prtica e
incorpora a dimenso prudencial que caracteriza especificamente a interao.
Fica assim ultrapassado o paradigma da causalidade, inerente s formas de
responsabilidade clssicas.

562 Veja-se que no admitir a tutela do dano de confiana, nos casos em que inexiste
violao aos deveres de conduta da boa-f, significa deixar situaes inquas sem reparao,
o que no parece admissvel em uma concepo moral do direito, como a das sociedades
ps-modernas. Nesse sentido, cf. TJRS, 7 Cm. Cv., ApCv 70.012.349.718, rel. Des.
Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves.
563 Manuel Antonio Carneiro da Frada, Teoria da confiana e responsabilidade civil, cit.,
p. 836-837.

422
 A doutrina da confiana em si mesma no se limita a formular um
princpio jurdico, eleva-se a verdadeira teoria jurdica, organizada em torno
daquele princpio. Envolve um conjunto articulado de enunciados atravs dos
quais se procura (i) explicitar o contedo de justia material que lhes subjacente
(ii) e se proporcionar um enquadramento de soluo para outros casos.

Mas neste revestimento a teoria da confiana no propiciar, por si s, as

solues de casos concretos, enquanto requeira o complemento ou a especificao
atravs de normas, logrando ainda assim preservar o seu valor, mesmo perante as
restries que tenha de admitir: a sobrevivncia da teoria da confiana depende
assim do seu cabal desempenho heurstico, atingindo o problema, especialmente
a proteo negativa das expectativas.

A regulao legal fornece porventura apoios para essa responsabilidade.

Entretanto, a sua construo jurdica geral ultrapassa, e em muito, o mero
preenchimento de lacunas que essa regulao eventualmente apresente. Com
efeito, no assim s: os afloramentos da responsabilidade pela confiana
so demasiados dispersos para que possa tratar-se do mero completar da teia
normativa de acordo com a sua prpria lgica. Transcende esse nvel. Decerto
movimenta-se num espao nesse sentido livre de normas, situado para alm
do seu horizonte,564 mesmo quando se ampara em certas clusulas gerais ou
conceitos indeterminados como o abuso de direito e a boa-f: a operao envolvida
no se traduz na simples concretizao de uma determinada regra, obedecendo
para isso pauta valorativa que ela contm; ler numa delas a responsabilidade
pela confiana no possvel sem pontos de fixao exteriores a essa mesma
norma.

Este tipo de expanso do sistema jurdico s se compreende superando

o dogma do positivismo normativista que o identifica com a lei, e contra o qual
esto fatores vrios, entre os quais, por exemplo, a proibio da denegao da
justia.

564 Manuel Antonio Carneiro da Frada, Teoria da confiana e responsabilidade civil, cit.,
p. 889.

423
 Acresce, alm disso, que a consagrao legislativa de clusulas gerais
ou conceitos indeterminados como o abuso do direito envolve uma autorizao
de ultrapassagem do limiar da lei por parte do ordenamento. Por conseguinte,
tudo se resume a averiguar como justificar este desenvolvimento. E a proteo
da confiana corresponde, depois, a um princpio tico-jurdico, indeclinvel,
saliente nas imposies que se sentem de modo particular quando no h
alternativa prtica que evite, para alm da razoabilidade, a ameaa de ficar por
satisfazer uma forte necessidade de tutela jurdica: quem induz outrem a confiar,
deve responder caso frustre essa confiana, causando prejuzos.

O pensamento da confiana integra-se, pois, no sistema jurdico sem

romper as suas estruturas e sua coerncia. Numa poca marcada pela presso no
sentido do incremento da interao humana e pela tendncia da impessoalidade,
correlato da urgncia de uma maior e enrgica autonomia dos sujeitos, a proteo
da confiana diminui os riscos da ao ligada progressiva interdependncia dos
sujeitos. Aprofundar os dois pilares da liberdade e da responsabilidade, eis, para
Frada, a via do direito.565

Nas primeiras dcadas do sculo XX, Vittorio Salandra, ao tratar da

extenso e fundamento jurdico da responsabilidade pelas obrigaes de uma
sociedade irregular, consoante o art. 98 do Cdigo de Comrcio italiano,566 j
salientava as peculiaridades da responsabilidade por confiana, que no podia
enquadrar-se nos limites estreitos nem da culpa aquiliana nem da contratual:
Voltamos agora natureza jurdica da responsabilidade do
art. 98. Esta no pode dizer-se derivada da culpa aquiliana,
nem da culpa contratual. Na primeira categoria no me
parece que possa enquadrar-se, porque no vista culpa
no operar em nome de uma sociedade que efetivamente
existe e que a lei no probe. E nem mesmo se pode falar
de responsabilidade objetiva. O terceiro de fato no age
para remover um efeito danoso que havia sofrido em seu
patrimnio em dependncia da ao de que lhe fizeram

565 Manuel Antonio Carneiro da Frada, Teoria da confiana e responsabilidade civil, cit.,
p. 896-897.
566 Art. 98. Se o scio, promotor, administrador ou todo aquele que opera uma sociedade
no legalmente constituda contrae em nome dessa sociedade, vinculado solidariamente
e sem limitao pelas obrigaes que esta assume. (trad. livre)

424
 crer na existncia de uma sociedade. Ele age para obter o
adimplemento de uma obrigao e no para ser ressarcido
do efeito do inadimplemento. Por isso no o caso nem
mesmo de se falar em culpa contratual.567

Em concluso, a responsabilidade pela confiana parte integrante do

direito civil vigente. Na sua essncia, exprime a justia comutativa, na forma
especfica de justia corretiva e compensatria. Tem fundamento na diretiva
jurdica pela qual deve responder pelos danos causados, aquele que origina a
confiana e a frustra. E a sua interveno autnoma, superadora do plano da lei,
ter naturalmente de compatibilizar-se com as demais determinaes, princpios
e valores que informam a ordem jurdica. Tal qual qualquer outro princpio de
carter geral, a fora expansiva que lhe inerente conhece por isso limites e
restries no processo de concretizao-aplicao.

Fixados esses pressupostos da responsabilidade por confiana podemos

ver que eles fundamentam de maneira integral a eficcia jurdica da aparncia
de titularidade.568

A sociedade ps-moderna em seu processo de desenvolvimento dinmico,

como ressalta Peyrefitte, exige que se d multiplicao das exteriorizaes
materiais e legais das relaes jurdicas uma segurana dinmica que possa
alicerar a vida social, o que implica em uma dispensa maior de investigaes
nas transaes civis e comerciais.

567 Vittorio Salandra, Extensione e fondamento giuridico della responsabilit personale

per le obligazzioni delle societ irregolari, in Rivista di Diritto Commerciale, v. 26, 2 Parte,
Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi, 1928, p. 10, trad. livre.
568 Ressalte-se, no obstante, que Manuel Carneiro da Frada considera que, via de regra,
a proteo da aparncia no se enquadraria perfeio na teoria da confiana porque nesta
o legislador j teria individualizado as fattispecies relevantes e lhe determinou os efeitos,
decorrendo, portanto, a proteo da confiana de disposies especficas. No nos parece
contudo que assim seja, pois no mbito da generalizao possvel de uma responsabilidade
geral pela aparncia, alm dos dispositivos legais, o problema aparece. Deste modo , a
nosso ver, inteiramente cabvel sua discusso no mbito da fundamentao pela confiana.
Ver, no entanto, Manuel Antonio Carneiro da Frada, Teoria da confiana e responsabilidade
civil, cit., p. 44 et seq.

425
 Como contraponto da existncia do risco nas frenticas transaes
jurdicas deve corresponder uma diminuio de certo tipo de segurana jurdica,
pois a pessoa no est jamais certa de engajar-se no limite de sua vontade.
Assim, a ideia de risco aplicado aparncia uma ideia de aparncia criada.
A pessoa engajada porque sua atividade suscitou uma aparncia enganosa e
implicou a confiana da contraparte. Age com abuso de direito aquele que suscita
a confiana, porque o dano de confiana no pode restar sem ser tutelado, sob
pena de perpetuao de situaes inquas. Se um risco posto no encargo de
certas pessoas porque outras mereceram ser titulares de um direito correlativo.
As necessidades de segurana dinmica da sociedade contempornea exigem a
criao desse direito em proveito da pessoa que enganada pela aparncia.

Este o mbito da justia comutativa ou corretiva, a espcie da justia

particular que zela pela retido das trocas, pela proporcionalidade aritmtica em
matria de intercmbio de bens. Nesse intercmbio a relao de igualdade d-se
quando a coisa que h que dar igual em quantidade e qualidade (ou valor) que
saiu da esfera do sujeito de atribuio. Na sano em decorrncia do intercmbio
de bens, o ofcio do juiz o de calcular uma restituio igual ao dano que foi
suportado. A isonomia absoluta entre as coisas, na justia comutativa, tem sua
base na igualdade entre as pessoas, tal como se apresentam nessas relaes de
justia. Com efeito, todas as pessoas se apresentam perante o outro em sua nuda
condio, que exatamente igual em todos. O campo de aplicao do justo a
totalidade, por isso h que se considerar a relao que seja moralmente vlida
para tutelar o interesse de todos, no caso, a confiana institucional.

O direito, assim pensado, no rigorosamente individual, no supe

para o indivduo somente um ativo, apenas vantagens. O direito, aquilo que deve
ser dado, que se merece, no subjetivo, no se refere somente a um indivduo,
implica necessariamente uma relao entre indivduos. o resultado de uma
repartio. O direito apenas um atributo da pessoa, no exclusivamente dela
na medida em que primordialmente o bem de outrem. 569

569 ARISTTELES, tica a Nicmacos, 4. ed., UnB, 2001, p. 93.

426
 O direito, assim considerado, emerge de uma repartio concreta,
uma proporo (justa, um igual [ison] ou analagon, termo gramaticalmente
neutro). Essa igualdade expressa uma cosmoviso integrada da totalidade, no a
constatao de uma simples equivalncia de fato entre quantidades, mas revela
a harmonia, o valor do justo, certa ordem que se discerne no caso mesmo e que
se acha em conexo, em ltima instncia, com a natureza das coisas que a
matria da justia geral. O direito nesse contexto no , seno, uma coisa exterior
ao sujeito, uma certa igualdade que reside nas coisas, na realidade, in re, e que
se extrai da observao das coisas. No caso o valor confiana causa eficiente da
soluo jurdica para a tutela da aparncia.

O direito no pode ser estimado seno do processo de interrogao das

coisas, de tentar reencontrar a ordem que ela acolhe; ordem esta objetiva, e,
portanto, jurdica. O fundamento da aparncia assim caracterizada vem a ser,
pois, a necessidade, de ordem social, de se conferir segurana s operaes
jurdicas, amparando-se, ao mesmo tempo, os interesses legtimos dos que
corretamente procedem. Essa proteo se realiza de modo peculiar porque na
aparncia de direito a vontade de quem erra (supondo que o direito existe, ou que
o titular ostensivo seja o titular verdadeiro) prevalece, como se realidade jurdica
houvesse, e no apenas aparncia. Nos termos expostos, portanto, a aparncia
de direito produz os mesmos efeitos da realidade de direito, salvo particulares
restries legais.

14.4 Efeitos da Eficcia da Aparncia

No que tange s relaes entre o proprietrio verdadeiro e terceiros a

aparncia criadora de direitos. Como bem lembra Mariano DAmlio, no mundo
jurdico o estado de fato nem sempre corresponde ao estado de direito, mas
aquele, per se, tendo em vista consideraes de ordem diversa, pode receber o
mesmo respeito do estado de direito e, em determinadas condies e em resguardo
de determinadas pessoas, gera conseqncias no diferentes daquelas que
derivariam do correspondente estado de direito. Deste modo, a situao geral pela
qual algum tenha feito racionalmente confiana sobre uma dada manifestao
jurdica e se comportado em coerncia com tal manifestao, lhe d direito de

427
 contar com ela, ainda que tal manifestao no corresponda realidade.570

Naturalmente o terceiro deve estar de boa-f, ou seja, atuar genuna e

honestamente segundo as circunstncias do caso, interpretando e executando
o acordo coerentemente ao que as partes entenderam ou puderam entender
obrando com cuidado e previso. Os terceiros de boa-f restam protegidos pela
aparncia de legitimidade precisamente porque atuam de boa-f, tanto no sentido
da boa-f probidade quanto da boa-f diligncia. Isto , devem estar presentes os
dois aspectos da boa-f para que os terceiros restem protegidos.

Na aparncia tem-se aquilo que Carvalho Santos571 denomina de erro

sanante ao qual ele tambm se refere como erro confirmador ou legitimante
que no autoriza a anulao do ato, mas, ao contrrio, sana o vcio em que
incorreu o agente, funcionando como validador do negcio. Assim, a aparncia de
direito produz os mesmos efeitos da realidade de direito, substituindo a realidade
em favor do que agiu levado por bons princpios e honestamente.

Outro efeito da aparncia de direito o de afastar para o terceiro de boa-

f o risco da evico nos contratos onerosos de transferncia de direitos reais.
Apenas no estar coberto do risco da evico o terceiro que tiver agido de m f
ou que no tiver procedido com o mnimo de diligncia, porque, neste caso, no
h que se falar em tutela da aparncia.572 Finalmente, um ltimo efeito da eficcia
da aparncia de direito o de afastar a anulabilidade do ato praticado pelo titular
aparente.

Como dito anteriormente, na aparncia a conseqncia jurdica do erro

no a anulabilidade, como no erro ordinrio, mas sim permitir que o ato ou
negcio produza os efeitos que lhe so prprios. No conflito que se estabelece
entre o interesse do efetivo legitimado (que s pode ser preservado atravs da

570 Mariano DAMLIO, Apparenza del diritto, in Novissimo Digesto Italiano, UTET,
1958, v. I, p. 714.
571 J. M. Carvalho SANTOS, Cdigo civil brasileiro interpretado, Freitas Bastos, 1981, v.
XXXIII, suplem. VIII (arts. 1-145), p. 266.
572 Cf., neste sentido, TJRS, 3 Cmara Cvel, Ap. 587.035.445, rel. Des. Galeno Lacerda,
j. 17/05/1988, pub. RT 661-150.

428
 ineficcia do ato) e o interesse do terceiro que por causa da aparncia incidiu
em erro objetivamente escusvel (interesse que, ao contrrio do anterior, no
pode ser atendido seno atravs da eficcia), a lei d primazia a este ltimo.
O erro objetivamente escusvel na fattispecie da aparncia encerra assim uma
ao sanante e se contrape figura ordinria do erro que, ao revs, encerra
uma ao viciante. Na aparncia de direito, tem-se a presena do chamado efeito
sanante, confirmador ou legitimante, que no autoriza a anulao do ato, mas, ao
contrrio, sana o vcio em que incorreu o agente, funcionando como confirmador
do negcio.573

14.5 O Princpio da Responsabilidade por Situaes de

Confiana e a Tutela Geral no mbito da Aparncia de Direito

Fixado o quadro conceitual da eficcia da aparncia de direito, devemos

partir para uma questo mais tormentosa, que a de se saber se a aparncia de
direito pode ser considerada um princpio, visto que muitos autores defendem a
ideia da existncia de um princpio da eficcia da aparncia.

No que se refere ao direito italiano, Falzea, depois de aludir corrente

doutrinria que contesta a legitimidade do princpio da aparncia (a que
pertencem, na Itlia, Stolfi, Verga, Coviello, Cariota, Ferrara e outros), bem como
corrente oposta (representada por Mossa, Messineo e DAmlio, por exemplo),
que ao mesmo princpio atribui o mais vasto campo de aplicao, expressamente o
admite, ressaltando especialmente o papel da jurisprudncia na configurao das
regras da aparncia em prncipio de direito. So, segundo DAmlio574, exigncias
sociais que justificam a adoo do princpio nos amplos termos que lhe empresta
a doutrina moderna. Deve-se, de acordo com esse autor, permitir que tomem a
aparncia como realidade por trs razes principais: (i) para no criar surpresas

573 Contra essa argumentao, considerando que a aparncia no difere por fora ou
natureza de um outro fato jurdico qualquer no sendo apta portanto de legitimar, veja-se
Luigi MONACCIANI, Azione e Legittimazione, Giufre, 1951, p. 132-152.
574 Mariano DAMLIO, Apparenza del Diritto, in Novissimo Digesto Italiano, UTET,
1958, v. I, p. 716.

429
 boa-f nas transaes do comrcio jurdico; (ii) para no obrigar os terceiros a
uma verificao preventiva da realidade do que evidencia a aparncia; e (iii) para
no tornar mais lenta fatigante e custosa a atividade jurdica.

Igualmente, no direito francs a aparncia de direito h longo tempo foi

guindada categoria de princpio de direito, sendo fartamente aceita pela doutrina
e pela jurisprudncia. Henri Mazeaud575 expressamente o admite, reportando-se
difuso do adgio error communis facit ius na jurisprudncia.

No obstante essas abalizadas opinies, h que se verificar com acuidade

essa questo, delimitando o que seja o alcance dos princpios jurdicos nas
sociedades contemporneas para ento verificar se a aparncia de direito poderia
enquadrar-se entre estes.

O princpio tem natureza normogentica, constituindo fundamento de

regras, isto , norma que esto na base ou constitui a ratio de regras jurdicas.
norma, porm, qualitativamente distinta das regras jurdicas porque constitui
norma de otimizao, compatvel com vrios graus de concretizao, consoante
condicionamentos fticos e jurdicos, carecendo deste modo de mediao
concretizadora do juiz ou do legislador. Alm disso, tem uma importncia
estruturante porque consagra valores fundamentadores da ordem jurdica e tem
capacidade deontolgica de justificao.576 Princpios tambm tm importncia
estruturante dentro do sistema jurdico, revelando mesmo uma proximidade da
ideia de direito so standards juridicamente vinculantes radicados na ideia de
justia. Por sua vez, as regras podem ser normas vinculativas com um contedo
meramente funcional.

Neste sentido, de se observar que a teoria da aparncia hoje capaz de

produzir aplicao em tudo. A verdade deve ceder segurana. A necessidade
da tutela da boa-f tica nas relaes sociais determinou essa ampliao do seu
sentido originrio, circunscrito a algumas hipteses de tutelas especficas de

575 Traduo livre de Henri MAZEAUD, La Maxime Error communis facit ius, in Revue
Trimestrielle de Droit Civil, Librarie Recueil Sirey, 1924, t. XXIII, p. 959.
576 Jos Joaquim Gomes CANOTILHO, Direito Constitucional. 6 ed., Almedina, 1993, p. 167.

430
 situaes de confiana. A tutela geral da aparncia em situaes de confiana
institucional constitui assim, nesse mbito, exceo a outros princpios gerais,
tal como aquele que dispe que ningum transmite a outro direito melhor ou mais
extenso do que tem. Sempre que o interesse da sociedade o exija e os terceiros se
achem na impossibilidade de conhecer uma situao jurdica qualquer, o que tem
a seu favor a aparncia de um direito, revestida das formas legais, considerado
pela lei como se o tivera na realidade, ao s objeto de proteger os terceiros que
contratam com ele.

A aparncia pode ser conceituada como uma tutela geral nas situaes de
confiana tambm porque constitui uma pauta diretiva a partir da qual as regras
sero criadas ou aplicadas. A aparncia se constitui em uma tutela geral nas
situaes de confiana porque ainda configura uma norma jurdica de otimizao,
compatvel com vrios graus de concretizao, consoante condicionamentos
fticos e jurdicos. Desta maneira, a aparncia informa o negcio concludo, mas
o juiz quem ir, atravs de uma mediao concretizadora, definir quando est
presente a boa-f subjetiva tica, os limites do erro escusvel, quando existe a
confiana institucional que implica no dano de confiana, em que medida se tem a
defraudao da confiana e qual o procedimento para restaurar a comutatividade
da situao inqua.

Em seguimento, a aparncia configura uma tutela geral a situaes de

confiana porque tem uma relao direta com a ideia de direito, atua como um
standard juridicamente vinculante radicado na noo de justia. A obrigao
contempornea, como visto, s pode ser pensada dentro de um quadro de
cooperao com vistas ao adimplemento, e tal cooperao s se torna possvel
quando se procura manter, na medida do possvel, as condies de dignidade e
o prprio sinalagma contratual com a parte que confia. O princpio da confiana,
na qual se funda a aparncia, surge como uma mediao entre a boa-f e o
caso concreto. Ele exige que as pessoas sejam protegidas quando, em termos
justificados, tenham sido levadas a acreditar na manuteno de um certo estado
de coisas.

Em concluso, a aparncia constitui uma tutela geral ou um princpio

especfico ordenador em situaes de confiana porque configura uma pauta

431
 diretiva a partir da qual as regras sero criadas ou aplicadas no ordenamento,
requer para sua aplicao uma mediao concretizadora do juiz ou do legislador,
quando no positivada, funda-se na ideia de direito como o comprova o
desenvolvimento histrico dos seus institutos, viabiliza a eficcia do trfego
jurdico, atenuando os rigores probatrios do pacta sunt servanda, e constitui,
no mago da confiana, a ratio e a justificao deontolgica das regras protetivas
do direito, aplicveis espcie.

14.6 Consideraes Finais

A velocidade das transaes e o evolver frentico das relaes jurdicas

contemporneas no permite sempre distinguir a aparncia da realidade. E
tambm no seria factvel impor sempre tal encargo ao homem moderno, como
era a regra para os indivduos no sculo XIX. Na sociedade contempornea a
aparncia instala-se no mundo. A imagem ganha estatuto de real, ou seja, passa
a ter uma realidade prpria, mais tangvel que o objeto real do qual cpia.

A aparncia de direito somente se d quando um fenmeno manifestante

faz aparecer como real aquilo que irreal, ou seja, quando h uma incoincidncia
absoluta entre o fenmeno manifestante e a realidade manifestada. O mbito
da aparncia so, destarte, os casos de exteriorizao material nos quais no
existe a correspondncia entre a atividade do indivduo e a realidade dos atos que
pratica. Por isso terceiros de boa-f podem ter em conta a exteriorizao e ignorar
a realidade oculta.

Nesse sentido, de se frisar que a aparncia um instituto jurdico da

modernidade. No se encontra no direito romano uma teoria geral da aparncia,
que tampouco aparecer no medievo poca em que os juristas, no mximo,
partindo de algumas hipteses do direito romano, iro compor a mxima error
comunis facit ius, ou seja, a noo de que o erro comum cria direito.

So elementos que configuram a chamada situao de aparncia jurdica

e que do a esta a sua eficcia na tutela da confiana despertada em terceiro, as
circunstncias unvocas, o erro, a boa-f, onerosidade do ato praticado em erro.

432
 O fundamento da eficcia dos atos praticados com aparncia de
titularidade deve ser buscado na confiana, na acepo que lhe empresta Niklas
Luhmann, sendo de excluir as teorias que baseiam tal fundamento na culpa,
na boa-f subjetiva to-somente, na simulao ou no risco. O pensamento da
confiana integra-se, pois, no sistema jurdico sem romper as suas estruturas
e coerncia: numa poca marcada pela presso no sentido do incremento da
interao humana, e pela tendncia da impessoalidade, correlato da urgncia de
uma maior e enrgica autonomia dos sujeitos, a proteo da confiana diminui os
riscos da ao ligada progressiva interdependncia dos sujeitos.

Deste modo a teoria da aparncia hoje capaz de produzir aplicao

em tudo. A verdade deve ceder segurana. A necessidade da tutela da boa-f
tica nas relaes sociais determinou essa ampliao do seu sentido originrio,
circunscrito a algumas hipteses de tutelas especficas de situaes de confiana.
A tutela geral da aparncia em situaes de confiana institucional constitui
assim, nesse mbito, exceo a outros princpios gerais. Sempre que o interesse
da sociedade o exija e os terceiros se achem na impossibilidade de conhecer uma
situao jurdica qualquer, o que tem a seu favor a aparncia de um direito,
revestida das formas legais, considerado pela lei como se o tivera na realidade,
ao s objeto de proteger os terceiros que contratam com ele.

Em resumo, a aparncia constitui uma tutela geral ou um princpio

especfico ordenador em situaes de confiana porque configura uma pauta
diretiva a partir da qual as regras sero criadas ou aplicadas no ordenamento.
Requer para sua aplicao uma mediao concretizadora do juiz ou do legislador,
quando no positivada. A realidade um pouco mais que os sentidos ou toda a
cautela exigvel so capazes de dar conta, e exatamente para suprir toda essa
deficincia estrutural, to humana e to moderna, que nos socorre a teoria da
aparncia. Esta veio, como se exps, para evitar esta surpresa que decorre do
dar-se conta da desproporo entre a realidade e o que ela aparentava ser. Talvez
seja ainda um pouco mais. Quem sabe um corolrio na proteo da sinceridade
nas relaes sociais, que no precisaro pautar-se numa desmedida e descabida
desconfiana recproca? Possvel. De todo modo, servir certamente como um
alento para as pessoas, que podero tratar livremente, confiantes no s nos
negcios que celebram, mas tambm que o ordenamento assegurar que o direito

433
 no ser torto, mas justo. Para tanto a filosofia do direito se faz, mais uma vez,
indispensvel.

434
 15. O CONCEITO JURDICO-FILOSFICO DE
APROPRIAO ECONMICA DA TERRA PELO TRABALHO
COMO FUNDAMENTO DA FUNO SOCIAL DA POSSE

15.1 Consideraes Iniciais

A posse sempre esteve envolta em polmicas, desde o alvorecer das

consideraes jurdicas. Sendo um instituto jurdico que, como nenhum outro,
lana o Direito nas exigncias da facticidade, para sua anlise preciso adentrar
no mundo factual, da apropriao das coisas.

No presente tpico procuraremos apresentar a posse como uma relao

social que decorre da necessidade humana de apropriao econmica das coisas,
e recebe tutela desde que esta apropriao corresponda a um ideal coletivo,
consoante os costumes e a opinio pblica. Nesse sentido, h que se singularizar
sua autonomia e marcar que esta no se vincula necessariamente ao direito de
propriedade.

Para a realizao desse desiderato, examinar-se-o os fundamentos da

teoria da posse de Ihering, ressaltando a necessidade de complementao desta
para a compreenso exaustiva do fenmeno da posse, sobretudo no que diz
respeito ao exame da causa possessionis.

A importncia da causa possessionis na determinao da natureza da

posse demonstrada pela interverso da posse, quando, por circunstncias
objetivas, valoradas e referenciadas socialmente, transmuda-se a maneira do
possuidor agir em relao coisa, apropriando-se da mesma. Na interverso da
posse se evidencia a posse como a apropriao econmica da coisa.

Do mesmo modo, o tpico examinar os fundamentos da capacitao

daqueles que titularizam a posse, bem como a compresso dos poderes dominiais,
a evidenciar, um e outro aspecto, a posse como essa relao social de apropriao

435
 econmica de bens.

Tambm relevante na presente anlise se mostra o acolhimento no Cdigo

Civil da funo social da posse, sobretudo na ideia de posse qualificada ou posse-
trabalho. Essa efetivamente a grande inovao trazida pelo novel diploma civil,
a justificar a determinao minuciosa de seus contornos e efeitos.

Procurou-se quanto a essa ltima matria, enfrentar a natureza jurdica

do direito consubstanciado no art. 1228, 4, do Cdigo Civil, ressaltando que
no conflito do direito de propriedade (propriedade sem funo social em face da
posse qualificada) que o citado direito codificado se consubstancia e produz os
seus efeitos necessrios.

Portanto, verificar-se- no texto que, ao contrrio considerou uma parte

da doutrina, apressadamente, o Cdigo Civil atravs do conceito de posse-
trabalho de Miguel Reale alterou significativamente a tradicional disciplina da
posse no direito brasileiro.

15.2 O Conceito Jurdico-Filosfico de Apropriao

Econmica da Terra pelo Trabalho Como Fundamento da
Funo Social da Posse

A posse tradicionalmente era concebida em nosso direito como uma defesa

avanada do direito de propriedade. O direito de propriedade no est sempre em
perfeita evidncia: freqentemente ele contestado por muitas pessoas cujas
pretenses parecem igualmente plausveis. Para saber qual a pretenso que deve
restar vitoriosa na questo da propriedade, preciso consultar ttulos por vezes
contraditrios, inquirir-se sobre fatos obscuros, abordar situaes difceis, e, por
vezes mesmo, aps uma longa instruo, a questo continua ainda duvidosa.
Nesse caso, a lei, conforme a razo, almeja que o possuidor seja o preferido, pois,
em tais casos, melhor a condio do possuidor. De resto, enquanto o direito de
propriedade no definitivamente estabelecido, a posse no pode permanecer
vacante. O interesse pblico exige que as terras sejam cultivadas, que os campos
no fiquem improdutivos. Para evitar, portanto, as desordens que poderiam

436
 resultar da incerteza da posse, de todo necessrio adjudicar provisoriamente
a posse a um dos dois contendores, de decidir aquele que ser garantido no
exerccio dos poderes do domnio at nova ordem. Assim, a posse o signo e o
atributo da propriedade.577

No Brasil, o Cdigo Civil de 1916 adotou uma regulamentao clara e

ordenada dos direitos reais, adotando a teoria objetiva de Ihering no que tange
posse578, atravs do seu artigo 485, que considerava possuidor todo aquele que
tem de fato o exerccio, pleno, ou no, de algum dos poderes inerentes ao domnio
ou propriedade. Posse, para o legislador civil de 1916, era a exteriorizao da
propriedade.

Para Rudolf Von Ihering, a posse a exteriorizao da propriedade e

sua proteo se justifica na garantia da paz social. Para este autor, bastava o
elemento objetivo corpus para a configurao da posse. So premissas distintas:
para Savigny, a princpio, s ser posse se configurado o animus domini; j para
Ihering, tudo ser a posse, a no ser que ocorra uma situao legal que retire a
possibilidade de posse, configurando assim, uma deteno.579

De acordo com Ihering, a posse deve ser compreendida sob dois pontos
de vista: como condio do nascimento de um direito e como fundamento de um
direito. No primeiro ponto, entende-se que atravs da posse, em uma situao
transitria e momentnea, que se adquire a propriedade. Citamos o exemplo da
aquisio da propriedade a ttulo de legado. Com a morte do de cujus, atravs do
droit de saisine, os bens so transferidos para os legatrios.580 H a transferncia

577 CURASSON, M. Trait des actions possessoires, du bornage et autres droits de

voisinage. Dijon: Victor Lagier diteur, 1842, p. 5.
578 O que leva Tito Fulgncio a comentar: A doutrina de Ihering foi a inspiradora da
teoria legal da posse; quer isso dizer que o instituto passou do direito velho para o direito
novo (de 1916) profundamente transformado; tudo isso significa que a interpretao dos
preceitos, segundo um dos cnones da hermenutica, deve seguir a feio atual, isto ,
orientar-se pelas luzes e ensino do inspirador. FULGENCIO, Tito. Da posse e das aes
possessrias. v. 1. 2. ed., Rio de Janeiro : Forense, 1978, n. 41, p. 47.
579 IHERING, Rudolf Von. Teoria simplificada da posse. Belo Horizonte: Lder, 2004, p. 09.
580 Artigo 1.207 do Cdigo Civil brasileiro.

437
 da propriedade, contudo, se um terceiro est impedindo a sua entrada no bem,
no ser possvel perquirir em juzo as aes possessrias, pois o proprietrio-
esbulhado nunca teve posse. Ser necessrio, ento, o ingresso de uma ao de
imisso na posse.581

No segundo ponto, referente posse como fundamento de um direito, esta

entendida como o direito proteo interdital, o uso do ius possessionis. Para
Ihering, a proteo possessria aparece como um complemento indispensvel da
propriedade.582 De forma pontual, Ihering salienta que: (1) a posse constitui a
condio de fato da utilizao econmica da propriedade; (2) assim, o direito de
possuir um elemento indispensvel da propriedade; (3) atuando a posse como a
guarda avanada desta; (4), portanto, a proteo possessria apresenta-se como
uma posio defensiva do proprietrio, com a qual pode ele repelir com mais
facilidade os ataques dirigidos contra a sua esfera jurdica583; (5) nega-se, por
conseguinte, onde quer que seja, que a propriedade seja juridicamente excluda.584

581 RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Apelao Cvel
n. 2000.001.06047. Julgamento em 31 de maio de 2000. Ao de reintegrao de posse. O
legatrio, que nunca teve a posse do imvel que lhe foi legado, no est legitimado a obt-la
por via da ao de reintegrao de posse, podendo reclamar a outorga da posse de imvel
objeto do legado no prprio inventrio, ainda assim quando no litigue sobre a validade do
testamento (art. 1691 do Cdigo Civil). Ao de anulao do testamento em curso. Falta de
legitimidade do legatrio para a propositura da ao.
582 IHERING, Rudolf Von. op. cit., p. 24.
583 RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Apelao Cvel
n. 2008.001.32743. Julgamento em 23 de julho de 2008. Direito Processual Civil. Ao
de Reintegrao de Posse. Alegao de esbulho. Sentena. Procedncia do pedido. Prova
testemunhal. Exerccio do desforo possessrio pela apelada. Artigo 1210 do Cdigo
Civil. Exerccio da posse indireta pelo apelado pagando impostos. Convm salientar que
um dos efeitos mais importantes da posse a proteo interdital, que abrange o desforo
possessrio e os interditos propriamente ditos (2007.001.27849 APELAO CVEL -
Julgamento: 11/06/2007). Inaplicveis os princpios da funo social da propriedade
em favor da apelante que reside no imvel. Mera deteno. Artigo 1208 do Cdigo Civil.
Perfeita a posio do legislador ao reduzir a situao do esbulhador violento ou clandestino
mera deteno. Se inexistente tal proibio no sistema jurdico, paradoxalmente poderia
aquele que obteve ilicitamente a posse manejar os interditos possessrios, assegurando a
sua defesa jurdica em face do prprio possuidor esbulhado, subvertendo a paz social ao
prevalecer-se do exerccio arbitrrio das prprias razes, sendo a ilegalidade ratificada pelo
Poder Judicirio (Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, Editora Lumen Juris, Rio
de Janeiro, 2006, p. 71). Desprovimento do recurso.
584 IHERING, Rudolf Von. op. cit., p. 28.

438
 Essa noo tradicional no mais pode ser aceita porque no se coaduna
com a ideia contempornea de posse.

Os bens da vida so bens segundo o uso e no segundo a substncia mesma

dos bens. Uma atribuio de uso (posse) legtima se est em conformidade com
os limites impostos pelo bem comum, pela destinao universal, sempre anterior
a qualquer uso particular. Deste modo, a funo social existe, primeiramente,
nos bens objeto da posse, para depois se ver destacada e atingida plenamente
com o exerccio da posse social sobre eles:
A terra , reconhecidamente, bem de produo; e o que a
terra produz ou pode produzir est intimamente ligado
sobrevivncia dos seres. A obrigao de faz-lo e o modo de
atingir este desiderato esto na base do campo de atuao do
Direito Agrrio e, conseqentemente, no fenmeno agrrio.
Comea-se com a denominada funo social da terra, por
alguns equivocadamente denominada funo social da
propriedade, em Direito Agrrio, trocando o continente pelo
contedo, pois a funo social da terra o gnero, do qual a
funo social da propriedade
espcie, como o so tambm a funo social da posse, a
funo social dos contratos etc.585

Cada coisa que existe na natureza tem uma funo natural. A soluo
jurdica de um caso concreto deve, normalmente, ser obtida atravs do
recurso conjunto a estas duas fontes, que no so consideradas opostas, mas
complementares: por um lado o estudo da natureza e, num segundo momento, a
precisa determinao do legislador ou do juiz. A funo de cada bem expressa a
ordem das tendncias ou inclinaes naturais aos fins prprios do ser humano,
aquela ordem que prpria do homem enquanto pessoa. A terra visa a garantir
ao homem um espao vital digno e suficiente para a sua vida individual e social.
Tambm os bens suprfluos de uma pessoa so todos tidos em comum, no sentido
em que o respectivo dono tem o dever de justia de dispor deles para o benefcio
daqueles em necessidade, como os pobres.586

585 LIMA, Getlio Targino. A posse agrria sobre bem imvel. So Paulo: Saraiva, 1992,
p. 42.
586 FINNIS, John. Aquinas: moral, political and legal theory. Oxford: Oxford Universitary
Press, 1998, p. 191.

439
 A noo de funo de um bem significa assim um poder, mais
especificamente, o poder de dar ao objeto da posse destino determinado,
de vincul-lo a certo objetivo. Como explica Teori Zavascki ao tratar dos atos
concretos de posse, que so o contedo da funo social da propriedade:
Por funo social da propriedade h de se entender o
princpio que diz respeito utilizao dos bens, e no sua
titularidade jurdica, a significar que sua fora normativa
ocorre independentemente da especfica considerao de
quem detenha o ttulo jurdico de proprietrio. Os bens, no
seu sentido mais amplo, as propriedades, genericamente
consideradas, que esto submetidas a uma destinao
social, e no o direito de propriedade em si mesmo. Bens,
propriedades so fenmenos da realidade. Direito e,
portanto, direito da propriedade fenmeno do mundo
dos pensamentos. Utilizar bens, ou no utiliz-los, dar-lhes
ou no uma destinao que atenda aos interesses sociais,
representa atuar no plano real, e no no campo puramente
jurdico. A funo social da propriedade (que seria melhor
entendida no plural, funo social das propriedades),
realiza-se ou no, mediante atos concretos, de parte de quem
efetivamente tem a disponibilidade fsica dos bens, ou seja,
do possuidor, assim considerado no mais amplo sentido, seja
ele titular do direito de propriedade ou no, seja ele detentor
ou no de ttulo jurdico a justificar sua posse.587

Nesse diapaso, a posse no expressa uma relao jurdica abstrata,

composta pelos animus e corpus abstratos, mas sim uma relao econmica
de cunho concreto. Essa relao econmica funcionalizada aos bens. Assim,
todo homem tem direito ao uso dos bens e apropriao individual desses bens
atravs da posse, a fim de atender a necessidade individual como tambm para
proporcionar vantagens para o bem comum. Essa importncia vem ditada,
no s pelo contato do homem com a terra, mas pelo aproveitamento do solo
pelo trabalho de acordo com as exigncias pessoais e sociais, transformando a
natureza em proveito de todos.

Da disposio do art. 1196 do Cdigo Civil, de que, considera-se

possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos

587 ZAVASCKI, Teori Albino. A tutela da posse na Constituio e no projeto do novo

Cdigo Civil. In: A reconstruo do Direito Privado. MARTINS-COSTA, Judith (Org.). So
Paulo : Revista dos Tribunais, 2002, p. 844.

440
 poderes inerentes propriedade, no resulta que a posse vincule-se sempre ao
direito de propriedade. No h, em nosso direito, uma aceitao integral da teoria
de Ihering.

Como Saleilles bem demonstrou, Ihering imaginava que o corpus

possessrio era o exerccio visvel do direito de propriedade, o fato de agir como
proprietrio. A posse no seria garantida pelo direito seno em vista de garantir
a propriedade mesma. Assim, quando fala do corpus, Ihering no tem em vista
seno o direito de propriedade.

Para ele, o corpus consiste no fato de se agir como proprietrio, e o animus

a vontade aplicada ao prprio corpus; sendo a posse, portanto, a vontade de
agir como proprietrio. Ihering define o animus como a vontade de se tornar
visvel como proprietrio. No h a inteno de dono, mas to somente vontade
de proceder como procede habitualmente o dono, que seria a affectio tenendi. No
, portanto, necessria a prova da inteno do possuidor, a ideia do animus j
estaria contida na prpria ideia de corpus, e seria observvel quando o possuidor
desse coisa sua devida destinao econmica. Porm, a vontade de agir como
proprietrio inconcilivel com um ttulo anterior exclusivo da pretenso ao
direito de propriedade.

Pode-se objetar que a vontade de agir como proprietrio no equivale

inteiramente ao fato de querer ser proprietrio. No entanto, se algum
preliminarmente declara que no quer ser proprietrio, o direito no pode ter em
conta uma vontade que consistir em fazer aquilo que ele se engajou a no fazer.
A teoria possessria romana bem pode admitir o benefcio dos interditos aos
ladres, mas com a condio que eles no sejam preliminarmente reconhecidos
por essa qualidade, porque, de resto, a se ater ao fato, ignora-se se h um roubo.
Se agora a lei protegesse aqueles que, preliminarmente, manifestassem a sua
inteno de roubar, haveria uma contradio insanvel. Portanto, o animus
detinendi, quer dizer, a vontade aplicada ao exerccio do direito de propriedade,
inconcilivel com uma vontade anterior exclusiva de propriedade.

No caso do ladro que, roubando ou furtando, se apodera das coisas

alheias, ou do usurpador que expulsa do imvel o proprietrio, h corpus

441
 denotando um vnculo de apropriao econmica (a posse adquirida), mas
este est em contradio com a exterioridade ou visibilidade do domnio em
que a posse consiste. Quem j viu, observa Saleilles, o proprietrio empregar os
processos do ladro ou do usurpador para se apossar da coisa? Tais processos
no se conformam com as atitudes normais do proprietrio; pelo contrrio,
contradizem-nas.588

A contradio de Ihering, portanto, a de ter colocado em primeiro

plano a questo do direito naquilo que concerne ao corpus e de querer a rejeitar
naquilo que pertine ao animus. Para o referido autor, o animus no visa ao direito
de propriedade. Todavia, ele se refere ao elemento material da posse, o corpus.
Como possvel que assim seja se o prprio corpus modelado sobre o direito
de propriedade? O possuidor dever se conduzir voluntariamente, portanto
conscientemente, como um proprietrio; entretanto, ele poder ter afirmada sua
vontade de no pretender a propriedade. Querer se conduzir como proprietrio e
renunciar a se dizer proprietrio, eis a contradio no pensamento de Ihering.589

Portanto, tambm no nosso direito, onde se garante a posse do ladro ou do

usurpador, desde que ele no se apresente prima facie por meio dessa qualidade590,

588 PEIXOTO, Jos Carlos de Matos. Corpus e animus na posse em direito romano. Rio
de Janeiro: Jornal do Commrcio, 1936, p. 114.
589 SALEILLES, Raymond. tude sur les elments constitutifs de la possession. Dijon :
Imprimerie Darantie, 1894, p. 175-176.
590 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1 Regio. Apelao Cvel n. 6142 MT.
2001.36.00.006142-6. Julgamento em 09 de outubro de 2007. Publicao do Acrdo:
09/11/2007 DJ p.69. CIVIL. PROCESSO CIVIL. POSSE. FATO. CARACTERIZAO. BOA
E M F. PRODUO DE PROVAS. NECESSIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE JULGAMENTO
ANTECIPADO. I. A posse, na configurao que lhe empresta o sistema jurdico brasileiro,
instituto independente da propriedade, merecendo regramento normativo prprio, inclusive
com os mecanismos de sua tutela. A posse fato antes de tudo, ou de outro modo, poder
de fato sobre a coisa. O exerccio desse poder, evidentemente, determina manifestaes
objetivas, os atos de posse propriamente ditos, e subjetivas, donde se falar em boa e m f
e em posse com animus domini. Posse de boa f a que no possui nenhum dos apontados
vcios da posse, isto , violncia, clandestinidade e precariedade, ou a que se exercita sem a
conscincia de sua existncia, no se confundindo com a posse dotada de animus domini,
exigida, v.g., para o reconhecimento da ocorrncia de algumas espcies de usucapio, esta
sim, trs no elemento subjetivo a idea de domnio, nimo, postura de dono. II. Dito isso, o
exame da caracterizao da posse, como fato, dificilmente prescinde de dilao probatria,
em especial pela tica do reputado possuidor que deve demonstrar o exerccio da posse,

442
 tambm h que se proteger a posse como um instituto jurdico autnomo,
desvinculado de qualquer direito subjacente, no sendo possvel, portanto,
proceder a uma interpretao literal do art. 1196 do Cdigo Civil, protegendo-se
a posse somente nos casos em que h possibilidade de propriedade.

A posse, na realidade, consiste em uma manifestao exterior da

apropriao econmica da coisa, isto , um estado ftico tal que revela o
senhorio de fato da coisa, aquele que a tem sob sua dependncia e que a faz
servir para a satisfao de suas necessidades econmicas. O animus aplicado
ao corpus ser, por conseguinte, a vontade de realizar a apropriao econmica
da coisa, a vontade de agir como senhor de fato da coisa.591 A posse refere-se a
uma vontade do indivduo que deve ser respeitada pela necessidade mesma de
todos de apropriao e explorao econmica das coisas, desde que esta vontade
corresponda a um ideal coletivo, consoante aos costumes e opinio pblica.

Sendo a posse uma relao de poder que se apresenta conscincia

popular como relao de fato, essa conscincia social, perante determinadas
situaes, que considera caracterizada essa dominao necessria aquisio e
continuao da posse.

Dessa maneira a psicologia social que atribui ao comprador a posse dos

objetos por ele adquiridos, desde o momento em que foram depositados em sua
casa, durante sua ausncia. No preciso a apreenso por parte do comprador
ou de algum da sua casa.592

assim como a inexistncia de vcios. III. A mera cincia ou no da titularidade do domnio

no elemento por si s suficiente para demonstrar a boa ou m f da posse, razo pela
qual, mostra-se inadequado o julgamento antecipado, havendo a necessidade de realizao
de provas. IV. Recurso provido.
591 SALEILLES, Raymond. tude sur les elments constitutifs de la possession. op. cit.,
p. 183
592 No antigo Cdigo Comercial, o art. 199 dispunha que a tradio da coisa vendida
(transmitente do domnio e posse de coisa mvel), na falta de estipulao expressa, deve
fazer-se no lugar onde a mesma coisa se achava ao tempo da venda; e pode operar-se
pelo fato da entrega real ou simblica, ou pelo do ttulo, ou pelo modo que estiver em uso
comercial no lugar onde deva verificar-se.
V-se que a disciplina do Cdigo Comercial j atendia aos reclamos da necessria agilidade
que si permear as operaes comerciais, muito mais afetas aos usos pela dinmica que

443
 No caso do animal bravio, apanhado na armadilha do caador, a
conscincia social considera adquirida a posse, antes que o possuidor saiba de
sua apreenso.

O mesmo ocorre com relao marca aposta pelo comprador em certas

mercadorias que ele deixa em poder do vendedor; e, no direito justinianeu, quanto
entrega das chaves do armazm em que se encontram os gneros vendidos.

A conscincia social considera esses fatos suficientes para indicar

a senhoria da coisa, necessria aquisio da posse. Assim, o corpus a
disponibilidade da coisa, segundo a conscincia social, entendida essa como
o aspecto negativo da relao possessria (o aspecto positivo a atuao do
possuidor), ou seja, consistente na absteno socialmente aceita por parte de
terceiros relativamente coisa possuda.593 Como diz Perozzi, os homens depois
que obtiveram um certo grau de civilidade, se abstm socialmente de intervir em
uma coisa que aparentemente no seja livre, isto , com possibilidade de que
algum em situao facilmente perceptvel pretenda a exclusiva disponibilidade.
Em razo desse costume social, aquele que manifesta a inteno de que todos
se abstenham da coisa para que ele possa dispor com exclusividade, sem que
encontre resistncia a isso594, resta investido a respeito desta de um poder

requerem do que aos lindes que juridicamente se podem positivar. O Cdigo Civil de
2002, ao admitir em seu art. 529, a substituio da tradio da coisa pela do ttulo que a
representa, institui a possibilidade ope legis da venda sobre documentos, estes aqui adrede
mencionados no plural para realar a possibilidade de serem exigidos pelo contrato ou
pelos usos, alm do s ttulo representativo da coisa.
Reconhecia-se ento no Cdigo Comercial a posse ficta, a evidenciar ser esta um fato
socialmente reconhecido, naquele caso, pelos usos e costumes comerciais.
593 PEIXOTO, Jos Carlos de Matos. Corpus e animus na posse em direito romano. op.
cit., p. 145-146.
594 PORTUGAL. Tribunal da Relao de Coimbra. Apelao n. 364/1999. Acrdo
julgado em 04 de maro de 2008. Caminho pblico. Domnio pblico. Utilidade pblica.
Atravessadouro. Legislao: Artigos 84 da Constituio e artigos 1383 e 1384 do Cdigo
Civil. Os bens so do domnio pblico - para alm dos casos de domnio directo e imediato
do pblico - quando assim so classificados pela Constituio ou pela lei ordinria, por
deferncia daquela. Nos termos do Assento do STJ, de 19.04.1989, so pblicos os
caminhos que, desde tempos imemoriais, esto no uso directo e imediato do pblico.
imprescindvel a afectao dos caminhos utilidade pblica, de tal forma que cessando
essa utilidade cessa a dominialidade pblica. A posse imemorial verifica-se quando um

444
 chamado posse, que pode ser definido como a plena disposio de fato de uma
coisa.595

Portanto, consoante os postulados da teoria social e o entendimento de

Saleilles, sendo a posse uma relao de apropriao econmica, para estabelecer
essa relao no suficiente, como imaginava Ihering, se ater s aparncias de
fato, tais como a explorao da coisa. preciso remontar tomada da posse e
ver em que circunstncias e em que condies jurdicas ela teve lugar: preciso
que em um momento dado aquele que se pretende possuidor tenha afirmado sua
senhoria sobre a coisa. Assim, a causa possessionis que decide a questo de se
saber se h posse ou deteno.596

A causa possessionis determina que se deva averiguar primeiramente os

fatos que constituem uma relao durvel e interessada com a coisa, qual seja, a
circunstncia do possuidor se servir e explorar a coisa em seu interesse, para si,
de se colocar em senhorio dela.

Assim, na usucapio, o animus de apropriao econmica frisado

para, desde logo, afastar a possibilidade de usucapio dos fmulos da posse.
Em seguida, devem ser excludos os que exercem temporariamente a posse
direta, por fora de obrigao ou direito, como, dentre outros, o usufruturio,
o credor pignoratcio e o locatrio. Nenhum deles pode adquirir, por usucapio,
a propriedade da coisa que possui em razo do usufruto, penhor ou locao.
que, devido causa da posse, impossvel se torna possurem como proprietrios.
Necessrio, por conseguinte, que o possuidor exera posse com animus de
apropriao econmica. Se h obstculo objetivo a que possua com esse animus,
no pode adquirir a propriedade por usucapio. A existncia de obstculo subjetivo
impede apenas a aquisio que requer boa-f. Por fim, preciso que a inteno de

determinado estado de facto teve uma permanncia uniforme por um espao de tempo que
excede a memria de todos os homens. Sendo construda uma nova via que passa a ser
mais utilizada pelo pblico que o caminho que atravessa um prdio particular, convertido
este caminho em mero atravessadouro deve considerar-se abolido.
595 PEROZZI, Silvio. Istituzioni di diritto romano. v. 1. Roma : Casa Editrice Dott. F.
Vallardi, 1925, p. 823.
596 SALEILLES, Raymond. tude sur les elments constitutifs de la possession. op. cit., p. 191.

445
 possuir como dono exista desde o momento em que o prescribente se apossa do
bem. Inexistindo obstculo objetivo, presume-se o animus de apropriao.

A posse como apropriao econmica da coisa evidenciada objetivamente

pela causa possessionis particularmente visvel na promessa de compra e venda.
No contrato particular de promessa de compra e venda no h desdobramento
da posse e, portanto, afasta-se a configurao de obstculo objetivo para a posse
qualificada, uma vez que, quando, por fora de obrigao ou direito, em casos como
do usufruturio, do credor pignoratcio, do locatrio, se exerce temporariamente
a posse direta, no anula esta s pessoas, de quem eles a houveram, a posse
indireta. Consoante o Cdigo Civil, em seu artigo 1.197, o desdobramento da
posse funda-se em um ttulo jurdico, onde a posse direta tem, por natureza,
durao limitada. Em outras palavras, havendo, de parte do possuidor pleno,
demisso temporria da sua posse, h o desdobramento desta em direta (ou
imediata) e indireta (ou mediata).

Ocorre que, no contrato de promessa de compra e venda, o promitente

vendedor, quando se demite da posse da res, no o faz de forma temporria.
E isso porque, ao final da aludida avena, em regra, a posse da coisa no
lhe restituda, mas sim consolidada nas mos do promitente comprador
(com a outorga da escritura pblica). Se a posse do promitente comprador
plena, tem este, por consectrio, animus de apropriao. Se, por algum fato
relevante e duradouro, se opera o fenmeno da interverso na posse (art.
1203 CC, salvo prova em contrrio), com a apropriao econmica da coisa,
ocorre e possibilita-se a posse qualificada, ad usucapionem, como bem decidiu a
18 Cmara Cvel do Tribunal do Rio Grande do Sul:
O aspecto relacionado com a possibilidade de algum que
assume um compromisso de compra e venda de bem imvel,
venha, posteriormente, o usucapir, envolve a questo da
inverso da natureza da posse.
A posse contratual, agregada omisso dos interessados,
pode se transformar, com o passar do tempo, em autntica
posse ad usucapionem. So as mudanas de concepes,
decorrentes da socializao do direito e da autonomia
da posse enquanto valor ou utilidade social, capaz de
transform-la em domnio independente da sua origem.
Portanto, a interverso da posse fenmeno jurdico
permissivo (art. 1.203 do CC) de quem comea a exercer
poder de fato sobre a coisa, a ttulo de promitente comprador

446
 e, ao final, muda o ttulo de sua posse.
Alm disso, a possibilidade de o promitente comprador
adquirir o domnio de um imvel, quando preenchidos os
requisitos do art. 183 da CF, ou seja, o reconhecimento da
usucapio especial, nestes casos, se d, principalmente pelo
valor atribudo pelo ordenamento jurdico funo social da
propriedade.
Nossa legislao vem, paulatinamente, melhor definindo
o campo de interferncia e de participao do Estado nos
rumos e no sentido do direito de propriedade individual,
e tambm no direcionamento do equilbrio entre o direito
individual e o coletivo.
O sentido jurdico da expresso funo social na
Constituio Federal de 1988, no significativo, ou seja,
quando apresentada no Captulo da Poltica Urbana tem
pertinncia melhor ordenao das cidades, voltado para
o coletivo interesse de propiciar e assegurar o bem-estar de
seus habitantes.
In casu, a prescrio aquisitiva, por evidente, se
implementou. Primeiro, porque o contrato de promessa de
compra e venda de fls. 14/15 foi firmado em 30 de agosto
de 1994. O apelado deixou de pagar as parcelas a partir de
agosto de 1995 e a presente ao foi ajuizada em 30 de julho
de 2002, decorridos, pois, cinco anos de posse pacfica e
ininterrupta, sem oposio. Isso incontroverso nos autos.
O animus de dono restou caracterizado, como se disse, em
razo do prprio contrato.
A questo relacionada prescrio da ao de cobrana
perde relevncia em razo do argumento acima mencionado.
Portanto, preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 183
da CF/88, mantenho a sentena, julgando improcedente o
apelo interposto.597

A posse um instituto que decorre da conscincia social, como

demonstrado. Via de regra, no possvel a usucapio porque um dos requisitos
desta a existncia de posse prpria (art. 1238 CC, possuir como seu) que
incompatvel com a posse direta do promitente-comprador. Sendo o promitente-
comprador possuidor direto, sua posse se subordina posse indireta do
promitente-vendedor, no possuindo o imvel como se fosse proprietrio dele
(posse prpria), mas, to somente, em decorrncia de um contrato celebrado com
o proprietrio, que tem sobre a coisa a posse indireta, esta sim posse prpria
(continua a possuir a coisa como sua).

597 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n
70011868072. Acrdo de 29 de setembro de 2005.

447
 Todavia, sendo a posse, no caso ad usucapionem, eminentemente um
exerccio social de apropriao econmica da coisa, h sempre a possibilidade
de inicialmente existir a posse no prpria, como a do promitente comprador
e, em ocasio posterior, modificar-se essa situao, passando a existir a posse
com animus de apropriao, pela chamada interversio possessionis. Para que
isto se verifique, deve o possuidor praticar atos que demonstrem o querer agir
na condio de proprietrio, como a realizao de benfeitorias, a interrupo no
pagamento das prestaes, a desobedincia s ordens do proprietrio etc.

Na hiptese, suspensos os pagamentos e restando omissos os promitentes

vendedores pelo prazo de prescrio aquisitiva da usucapio especial, previsto
no art. 183 da CF, alm dos demais requisitos desse mesmo dispositivo
constitucional, evidente que ocorreu a interverso na posse e o possuidor passou
a atuar com animus de apropriao sobre a coisa. H posse em nome prprio,
sem subordinao ao antigo dono, e, por isso mesmo, posse com fora ad
usucapionem.598

Portanto, a mudana na causa possessionis (o justo ttulo para a posse,

aliado ao decurso do tempo e a ausncia de oposio do promitente vendedor
durante esse lapso temporal), na interversio possessionis, que define a natureza
da posse, no caso, a posse ad usucapionem. Ser justo ttulo, como requisito para
a usucapio, aquele que legitima o fato da posse, pois o justo ttulo no h o de ser
o da propriedade, mas, to-s, o da posse. Justo ttulo, para a posse, o motivo
jurdico pelo qual o possuidor comeou a deter a coisa e a hav-la como prpria,
ou seja, a veemente aparncia de legitimidade, de acordo com as regras jurdicas
vigentes. Nesse conceito, portanto, o justo ttulo da posse aquele que sirva para
legitimar a conscincia social de que o possuidor tem direito posse do bem
em razo de um ato juridicamente admitido pelo ordenamento. Tem justo ttulo
para posse aquele que passa a ocupar um imvel, com nimo de apropriao,
em razo de um contrato de promessa de compra e venda celebrado com aquele

598 Nesse sentido, as concluses da III Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos
Judicirios do Conselho da Justia Federal em seu Enunciado 237 - Art. 1.203: cabvel a
modificao do ttulo da posse interversio possessionis na hiptese em que o at ento
possuidor direto demonstrar ato exterior e inequvoco de oposio ao antigo possuidor
indireto, tendo por efeito a caracterizao do animus domini.

448
 que detinha a titularidade do domnio, pois este podia alienar o domnio e estava
legitimado a transferir a posse do bem. Tendo havido a interversio possessionis e
o decurso do tempo, transmudou-se a causa possessionis e, conseqentemente,
a posse. Como j reconhecido pelo Superior Tribunal de Justia:
Insurge-se o recorrente contra o reconhecimento da posse com
animus domini exercida pelo autor, uma vez que segundo
diz tal natureza incompatvel com a posse precria por ele
obtida mediante a celebrao de um compromisso de venda e
compra, do qual se tornou inadimplente. Em suma, a posse
precria impede a aquisio por meio da usucapio.
possvel, porm, de acordo com a jurisprudncia desta
Corte, a transformao do carter original da posse, ou seja,
de no prpria, para prpria. Quando do julgamento do
REsp n. 220.200-SP, de que foi Relatora a Ministra Nancy
Andrighi, a c. Terceira Turma decidiu, sob a ementa seguinte:
Processo civil e civil. Recurso Especial. Promessa de compra
e venda de imvel. Usucapio extraordinrio. Transformao
do carter originrio da posse. Dissdio. Caracterizao.
- O fato de ser possuidor direto, na condio de promitente-
comprador de imvel, a princpio, no impede que este
adquira a propriedade do bem por usucapio, uma vez que
possvel a transformao do carter originrio daquela
posse, de no prpria, para prpria.
- A caracterizao do dissdio jurisprudencial ensejador
de Recurso Especial exige que o acrdo recorrido tenha
divergido de afirmao assentada no paradigma e que os
julgados comparados tenham analisado questo delineada
faticamente de modo semelhante.
(..)
Recurso Especial no conhecido.
Em seu douto voto, a eminente Relatora anota inexistir,
a priori, incompatibilidade entre ser possuidor direto, na
condio de promitente-comprador do imvel, e adquirir a
propriedade por usucapio, pois h sempre a possibilidade da
mudana do carter da posse, de no prpria para prpria.
Para que isto se verifique anota a Ministra Relatora deve
o possuidor praticar atos que demonstrem o querer agir na
condio de proprietrio, como a realizao de benfeitorias,
a interrupo do pagamento de aluguis, a desobedincia s
ordens do proprietrio.
precisamente o que se deu no caso presente. Em
determinado momento, o compromissrio comprador deixou
de solver as prestaes ajustadas, sem nenhuma oposio
do promitente vendedor. A sentena coligiu, com efeito, os
elementos que conferem ao ora recorrido o exerccio da posse
prpria, com o nimo de proprietrio. So palavras textuais
do MM. Juiz de Direito: o autor pde, tranqilamente,

449
 construir sua casa de morada, no lote, e l permanecer por
mais de 20 (vinte) anos, sempre no mesmo local, criando
sua famlia, pagando os impostos relativos ao imvel, etc.,
sem que fosse importunado no exerccio da posse (fl. 216).
O Acrdo recorrido apresentou idnticos contornos fticos:
no h como negar-se que, possuindo o imvel h quase
trs dcadas, nele residindo e construindo benfeitorias,
esteja plenamente caracterizado o animus domini do autor
e, conseqentemente, em conjunto com os demais requisitos,
a prescrio aquisitiva (fl. 263).
Vale dizer, transformou-se a posse primitiva, de direta (no
prpria) que era, em oposio posse indireta do promitente
vendedor, em posse prpria, de tal modo a permitir agora a
aquisio do bem imvel via usucapio.
Cumpre ressaltar que tal entendimento no se mostra
escoteiro nesta Casa. O voto condutor do precedente acima
mencionado evoca um julgado oriundo desta Quarta Turma,
o REsp n 154.733-DF, Relator Ministro Cesar Asfor Rocha,
no qual se tratou tambm de modificao no carter original
da posse que, a partir de certo momento, assumiu a feio de
posse em nome prprio, sem subordinao ao antigo dono
e, por isso mesmo, com fora ad usucapionem.599

A posse, como uma relao de apropriao econmica da coisa, evidencia-

se pelo fato de que a posse, para consumar-se, exige o discernimento intelectivo.
Ou seja, para haver posse, necessrio que a pessoa tenha a possibilidade de
entender o carter do ato praticado, o queira realmente, e o ato seja socialmente
reputado com aquelas caractersticas.

Isso j se encontrava expresso no direito romano, onde se dispunha que

o incapaz e o pupilo (menor) no podiam comear a possuir sem a autoridade do
tutor, porque no tm a inteno de ter, ainda que especialmente toquem com
seu corpo a coisa; mas o pupilo (menor) poderia comear a possuir, ainda que
sem a autoridade do tutor, se for de tal idade que tenha discernimento:
El furioso y el pupilo no pueden comenzar poseer sin la
autoridad del tutor, porque no tiene na intencin de tener,
ainda que especialmente toquen con su cuerpo la cosa,
la manera que si alguno le pusiera en la mano alguna cosa
al que duerme; pero el pupilo comenzar a poseer con la

599 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 143.976 - GO. Acrdo de
06 de abril de 2004. Usucapio extraordinria. Promessa de venda e compra. Transmutao
da posse, de no prpria para prpria. Admissibilidade. Recurso especial no conhecido.

450
 autoridad del tutor. Ciertamente que Ofilio y Nerva, el hijo,
dice que el pupilo puede comenzar a poseer aun sin la
autoridad del tutor, porque esta es cosa de hecho, no de
derecho; cuya opinin pude ser admitida, si fueran de tal
edad, que tengan entendimiento.600

Savigny especificamente se refere a essa passagem ao afirmar que a idade

baixa exclui a possibilidade de aquisio da posse, mas que, quanto incapacidade
dos impberes que no so mais crianas se aplica a seguinte regra: a aquisio
da posse sempre possvel quando o tutor intervm; ela no necessria para o
pupilo (menor) agindo por si s, quando este suficientemente desenvolvido para
poder compreender e querer seriamente essa aquisio.601 Tambm Mackeldey
concorda com tal assertiva, dizendo que o infante pode possuir se tiver sado da
infncia e seja de tal idade que tenha entendimento.602 Assim a intelectividade
da apreenso do fato, caracterizada pelo querer da sua utilizao para um fim do
agente, e corporificada nos atos materiais para tanto, que caracteriza a posse, ou
seja, apreenso com finalidade til ou apropriao econmica da coisa.

O art. 443 do Cdigo Civil espanhol expresso nessa questo, ao

dispor que, los menores y los incapacitados pueden adquirir la posesin de las
cosas; pero necesitan de la asistencia de sus representantes legtimos para usar
de los derechos que de la posesin nazcan a su favor. A posse assim uma
apreenso material e intectiva da coisa em seu significado na conscincia social
da coletividade.603

600 D. 41, 2, 1, 3. GARCA DEL CORRAL, Idelfonso (trad). Cuerpo del derecho civil
romano. Primeira Parte. Digesto. Tomo III. Traduo para o espanhol do Corpus Iuris
Civilis, publicado por Krieger, Hermann e Osenbrggen. Edio fac-smile da publicada em
Barcelona, 1897. Valladolid: Editorial Lex Nova, 1988, p. 319.
601 SAVIGNY, Friedrich Carl Von. Trait de la possession en droit romain. 3 d. Paris : A.
Durand et Pedone-Lauriel diteurs, 1879, p. 231-232.
602 MACKELDEY, F. Manual de derecho romano. Madri: Imprenta de Don Jose Maria
Alonso, Editor, 1847, p. 225.
603 Quanto intelectividade a caracterizar a apreenso econmica da coisa, pensemos
em uma pessoa insana, at mesmo interditada, que, em virtude do impedimento legal, no
pode realizar negcios ou celebrar contratos na ausncia de seu curador. Se esta pessoa,
apesar da insanidade mental, possui discernimento suficiente para usufruir e cuidar de
um bem que lhe pertena ou que esteja em seu poder, no se lhe pode negar a condio de
possuidor. Verifica-se neste caso que o insano, embora no tenha capacidade de fato o

451
 No direito brasileiro, o menor que no mais criana, de idade entre doze
e dezesseis anos, absolutamente incapaz para os atos da vida civil, pode praticar
atos jurdicos stricto sensu, ilcitos, como tais reputados atos infracionais, e, em
decorrncia deles, como nos atos infracionais equivalentes ao furto e ao roubo,
pode adquirir posse dos objetos furtados ou roubados.604 Como bem estabelecido

que indiferente para a prtica de um ato jurdico stricto sensu , tem capacidade natural,
pois possui discernimento suficiente para possuir, apreendendo economicamente a coisa.
Reflita-se, por exemplo, no caso de uma pessoa idosa, de idade aproximadamente de sessenta
anos, habituado s lides do campo, de uma compleio fsica forte e um comportamento
muito tmido, acanhado, manifestando-se, quando instado a faz-lo, como se fosse uma
criana.
Tal pessoa pode, porventura, cultivar e manter uma horta em seu terreno. Dotado de
habilidade na arte do plantio, pode o interditado mesmo, ser contratado para servios
rurais por sitiantes da regio, sendo os referidos contratos celebrados por intermdio de
seu curador, pois ele no teria discernimento suficiente que lhe permitisse negociar preo
de empreitada ou diria de prestao de servios, podendo ser facilmente ludibriado em
virtude de sua situao de vulnerabilidade. No entanto, tal interditado pode proteger a
sua terra, garantindo que no seu stio ningum entrasse, alm das pessoas da famlia ou
dos vizinhos confiveis. Ele pode cuidar de sua terra com apreo e determinao, evitando
qualquer ato de esbulho ou de turbao que pudesse ser perpetrado contra seu imvel.
Seria possvel, neste caso, negar a esta pessoa a qualidade de possuidor? Negar-lhe a
possibilidade de tutelar o seu patrimnio por meio da autodefesa da posse ou das aes
possessrias? Parece que no. Na verdade, embora tal pessoa no tenha capacidade de fato,
em razo de sua insanidade mental, que reduz a capacidade de coordenar suas faculdades
psquicas, razo pela qual ele no tem condies de celebrar sozinho os contratos de
prestao de servios e de empreitada, seu discernimento suficiente para compreender
que aquele imvel onde morava lhe pertencia, e que com ele deveria ter todos os cuidados
de um bom possuidor, o que o coloca nas condies de exercer posse.
604 SANTA CATARINA. Tribunal de Justia de Santa Catarina. Apelao criminal n.
2004.016509-9. Acrdo de 31 de agosto de 2004. Apelao Criminal. Adolescente.
Ato infracional. Furto qualificado. Confisso corroborada pelos demais elementos de
convico. Autoria e materialidade amplamente comprovadas. Recurso desprovido. Se o
adolescente admite haver praticado o ato infracional e a confisso harmoniza-se com os
demais elementos de prova constantes dos autos, torna-se impossvel o acolhimento da
pretenso absolutria deduzida no apelo. Almejado reconhecimento da tentativa. Posse
mansa e pacfica da res furtiva. Inviabilidade. A circunstncia do adolescente haver detido
a posse mansa e pacfica da res furtiva aps o esgotamento do iter criminis necessrio
para a consumao do ato infracional inviabiliza a desclassificao do furto consumado
para tentado. Absolvio. Pretenso fundada ma ausncia de prejuzo para as vtimas.
Inadmissibilidade. Ato infracional consumado. Apreenso e devoluo dos objetos realizada
pela autoridade policial. Antijuridicidade no elidida. Argumento repelido. Nos crimes
contra o patrimnio, a recuperao do bem subtrado no pode ser admitida como causa
da atipicidade da conduta do agente. Isso porque os crimes patrimoniais ficam tipificados
pelo assenhoreamento do bem de valor juridicamente relevante, animado pela inteno

452
 pelo Ministro Moreira Alves no RE n. 102.490-SP, o conceito de posse para fins
de aplicao da lei penal aquele haurido no direito civil, no existindo conceitos
de posse e propriedade peculiares ao direito penal. H posse da coisa quando
ocorre de fato o exerccio dos poderes inerentes propriedade. Ela se adquire
por apreenso, e se perde pela posse de outrem, ainda que contra a vontade
do possuidor, se este no foi manutenido ou reintegrado em tempo competente,
sendo certo que no induzem posse os atos violentos ou clandestinos, seno
depois de cessar a violncia ou a clandestinidade, e que o possuidor esbulhado
poder restituir-se por sua prpria fora, contanto que o faa logo. Deste modo, h
aquisio da posse por apreenso pelo menor adolescente, e a conseqente perda
da posse contra a vontade do antigo possuidor, quando este tem o poder de fato
sobre a coisa, imediatamente depois de cessada a violncia ou clandestinidade.605

Assim o porque, em se tratando de aquisio da posse a ttulo originrio,

haver sua configurao por meio da apreenso ou da ocupao. Para este fim,
no peremptoriamente necessria a capacidade de fato para o ato. Na realidade,
a capacidade de fato exigida para a celebrao do negcio jurdico, conforme
prev o art. 104, I, do Cdigo Civil. Assim, se o agente for absolutamente incapaz,
o negcio jurdico celebrado ser nulo, e se for relativamente incapaz, o negcio

dolosa do agente, evidenciando sua culpabilidade no violar o ordenamento jurdico-social

(RT 704/361). Medida scio-educativa. Internao. Almejada substituio. Impossibilidade
em face da reiterao de infraes graves. Inteligncia do art. 122, II, do ECA. Recurso
desprovido. No obstante constitua medida excepcional, a internao em estabelecimento
educacional - destinada apenas s hipteses expressamente previstas no art. 122 do
Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 121, caput, ECA) - mostra-se a mais adequada
reeducao e ressocializao de menor que comete, reiteradamente, atos infracionais
graves.
605 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 102490-SP. Acrdo
de 16 de dezembro de 1987. DJ de 16 de agosto de 1991, p. 10787. RTJ v. 135, p. 161.
Roubo. Momento de sua consumao. O roubo se consuma no instante em que o ladro
se torna possuidor da coisa mvel alheia subtrada mediante grave ameaa ou violncia.
Para que o ladro se torne possuidor, no preciso, em nosso direito, que ele saia da esfera
de vigilncia do antigo possuidor, mas, ao contrrio, basta que cesse a clandestinidade
ou a violncia, para que o poder de fato sobre a coisa se transforme de deteno em
posse, ainda que seja possvel ao antigo possuidor retom-la pela violncia, por si ou
por terceiro, em virtude de perseguio imediata. Alis, a fuga com a coisa em seu poder
traduz inequivocamente a existncia de posse. E a perseguio - no fosse a legitimidade do
desforo imediato - seria ato de turbao (ameaa) posse do ladro. Recurso extraordinrio
conhecido e provido.

453
 ser anulvel.

O negcio jurdico uma modalidade de ato jurdico lato sensu,

consistente na manifestao de vontade capaz de produzir efeitos jurdicos
coordenados pelo agente. O negcio jurdico no pode ser confundido com o
ato jurdico stricto sensu, o qual consiste, normalmente, em um ato material,
praticado intencionalmente pelo agente, cujos efeitos esto preestabelecidos na
lei, no podendo ser modificados pela vontade do sujeito. O ato jurdico stricto
sensu volitivo, porm, de regra, a vontade do agente encontra-se implcita no
seu comportamento material. A apreenso ou a ocupao da coisa, assim como
o prprio exerccio da posse, constituem tambm atos jurdicos stricto sensu,
pois consistem em atos materiais volitivos cujos efeitos esto preestabelecidos no
ordenamento jurdico.

Para a prtica do ato jurdico stricto sensu, no h necessidade sempre

de o agente ter capacidade de fato. Assim, para adquirir a posse de determinado
bem por meio da ocupao ou da apreenso, assim como para exerc-la, no
necessrio que o agente tenha capacidade de fato, mas sim, capacidade natural.
Capacidade natural aquela que deriva do discernimento mnimo que a pessoa
deve ter para compreender o ato que est praticando. Assim, se um menor,
com quinze anos de idade, tem discernimento suficiente para apreender uma
coisa alheia, agindo como se fosse proprietrio, utilizando-a e dela usufruindo,
cuidando e protegendo como se lhe pertencesse, evidente que se encontra
na condio de possuidor, e, como tal, se sujeita s conseqncias da prtica
desse ato infracional, como a aplicao da medida scio-educativa privativa da
liberdade, ou a internao, por exemplo. No houvesse o discernimento possvel
do carter ilcito de apreenso da coisa, como no caso da criana, a medida scio-
educativa no poderia ser aplicada, sendo cabveis apenas as medidas especficas
de proteo (art. 101 c/c 105 do Estatuto da Criana e do Adolescente).

Sendo a posse um ato de apropriao econmica, h que se reconhecer

que ela tanto se poderia configurar pela apreenso de uma coisa mvel quanto
pela ocupao de uma coisa imvel, ainda que o possuidor no tivesse seno uma

454
 capacidade natural.606 Como bem explica Pontes de Miranda, ao doutrinar que
no necessria a capacidade de fato para adquirir a posse, mas, to somente,
a capacidade natural:
Se o absolutamente incapaz recebe de algum uma coisa,
de presente, ou no, no se torna proprietrio dela, mas
adquire a posse. Toda distino, a, entre deteno fisica e
posse seria fora de propsito, tanto mais quanto, no mundo
ftico, aquela apenas uma das espcies de posse. Procurou-

606 A capacidade de fato representa a aptido para o exerccio autnomo de direitos e

para a assuno de obrigaes. Trata-se, portanto, de uma espcie que comporta gradaes
conforme o maior ou menor grau de discernimento exigido em lei para a implementao
vlida de determinado ato jurdico. Em forma mais rudimentar, a capacidade de fato
associa-se consecuo de atos jurdicos em sentido estrito; num plano mais elevado o
negocial reveste-se de uma feio mais elaborada, reconhecida pela lei apenas queles
que tenham atingido determinado patamar etrio ou que tenham galgado certo nvel de
desenvolvimento intelectivo.
A capacidade de fato pode ser vista, como a autonomia da vontade revestida de um
carter dogmtico, decorrente do amparo legal que suscita. Ela, ento, retira-se do campo
meramente tico, vinculando-se ao Direito.
Partindo-se dessa tica, percebe-se que capacidade de fato e autonomia distanciam-se na
justa medida em que esta ltima conceitualmente dinmica e concreta. A capacidade
de fato, a seu turno, representa a estratificao genrica de habilidades e competncias.
Curiosamente, essas caractersticas, que primeira vista poderiam ser reputadas como
indesejveis e restritivas, traduzem o fundamento e a utilidade do instituto. Justamente
por se firmar em padres estveis e predeterminados, a capacidade de fato viabiliza e
assegura o fluxo negocial. Por sua abstrao, ela permite que se firme a paridade entre os
sujeitos intervenientes nas relaes jurdicas. V-se, portanto, que a capacidade de fato, ao
cristalizar a autonomia, no presta um desfavor ao ordenamento jurdico; antes, dota-o
de condies de operacionalidade. Entretanto, se o papel desempenhado pela capacidade
de fato de destacada importncia, tal circunstncia no inibe as crticas que derivem
daquelas caractersticas antes declinadas. Assim, a estratificao da capacidade de fato gera
situaes perplexas, tais como a de se dormir incapaz e se acordar capaz. Sua abstrao, no
af de generalizar, despreza as particularidades do caso concreto e acaba, paradoxalmente,
gerando a desigualdade.
Nesse jogo tormentoso de prs e de contras, uma s certeza parece firmar-se: a capacidade
de fato um mal necessrio. Todavia a gravidade desse mal pode ser mitigada mesmo
em sistemas como o nosso, em que se procede a uma ciso abrupta entre os capazes e os
incapazes.
incontestvel que, idealmente, no deve haver fratura rgida entre incapacidade
e capacidade, devendo a lei atender evoluo da capacidade natural, reduzindo
sucessivamente o mbito da incapacidade do menor. Tal reduo pode efetivar-se atravs
de duas estratgias: por remisso capacidade natural e pelo levantamento de certas
limitaes logo que atingidas idades determinadas. Justifica-se, portanto, na posse, como
situao jurdica umbilicalmente jungida ao fato, falar-se em capacidade natural para
possuir.

455
 se exigir a capacidade pelo menos restrita, mas tal soluo
no somente condenada pela cincia como tambm sem
apoio em textos. A aquisio da posse, fundada no art. 493,
1, por tomada simples, ato-fato jurdico; se se trata de
tradio brevi manu, ou de tradio longa manu, (aliter, de
constituto possessrio), h acordo mais circunstncia ftica,
donde o ato jurdico stricto sensu, e no negcio jurdico.
Tem-se de inquirir se aqui incidem os arts. 81-85, ou se
somente o acordo inexistente, ou nulo, torna insuficiente o
suporte ftico. Se se dissesse que esses acordos so negcios
jurdicos, estaria dada a resposta: os arts. 81-85 incidiriam,
todos. No assim to prestamente se pode responder se se
diz que so atos juridicos stricto sensu.607

Do mesmo modo, o sistema do direito civil no infesto ao reconhecimento

de alguma eficcia jurdica aos atos praticados por aqueles considerados de
fato, absolutamente incapazes, como os menores de dezesseis anos, desde que
estes atos sejam praticados exclusivamente em benefcio destes. So os casos do
pagamento cientemente feito ao credor incapaz de quitar, que poder ser vlido
se o devedor provar que em benefcio dele efetivamente reverteu (art. 310 CC); do
contrato de doao pura, onde, se o donatrio for absolutamente incapaz, vlido
o contrato e dispensa-se a aceitao (art. 543 CC); do menor que no atingiu a
idade nbil (mulher e homem aos 16 anos), e que poder, depois de complet-la,
confirmar seu casamento, mediante a autorizao de seus representantes legais,
se necessria, ou atravs de suprimento judicial (art. 1553 CC). Essa a soluo
tambm do direito romano, no qual as interdies daqueles com discernimento,
mas que no atingiram a idade nbil, no so introduzidas seno no interesse
deles.608

Factvel se apresenta, pois, reconhecer a posse por ocupao, ainda que

do possuidor que tenha seno a capacidade natural, podendo ser-lhe outorgados
os direitos que da posse nasam em seu favor, desde que devidamente assistido
por seu representante legtimo. Poderia ser cabvel esse entendimento na
concesso de uso especial para fins de moradia. O art. 1 da Medida Provisria

607 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo X. 3.
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, 1087-1.
608 RUDORFF, F. Appendice sur ltat actuel de la doctrine. In : SAVIGNY, Friedrich
Carl Von. Trait de la possession en droit romain. 3 d. Paris : A. Durand et Pedone-Lauriel
diteurs, 1879, p. 647.

456
 n. 2220, de 04 de setembro de 2001, prev que estar habilitado aquele que, at
30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem
oposio, at duzentos e cinqenta metros quadrados de imvel pblico situado
em rea urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua famlia, e que, assim,
tem o direito concesso de uso especial para fins de moradia em relao ao bem
objeto da posse, desde que no seja proprietrio ou concessionrio, a qualquer
ttulo, de outro imvel urbano ou rural.

A concesso de uso especial para fins de moradia ser conferida de forma

gratuita ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
No preconizando a lei, sabiamente, especificamente nessa hiptese, alguma
medida de capacidade de fato, pode se interpretar como o reconhecimento da
posse daqueles que tem a capacidade natural para possuir ( comum em famlias
muito humildes os muito jovens j serem arrimos de famlia) e, que, o direito
concesso de uso especial para fins de moradia em relao ao bem objeto da posse
seria outorgado atravs da assistncia do representante legtimo, em analogia
forma definida to precisamente no art. 443 do Cdigo Civil espanhol.

Cabe, a seguir, nos referirmos aos limites da apropriao da coisa para

os fins da prpria pessoa. Nos sistemas jurdicos, como o brasileiro, onde se
opera o fenmeno do desdobramento da posse, o possuidor originrio mantm
para si a posse indireta sobre o bem, transferindo ao possuidor derivado a direta,
assim permanecendo at o fim da relao jurdica em questo. A posse direta a
correspondente apreenso fsica da coisa, sendo marcada pela temporariedade,
pois o desdobramento da posse se baseia em relao transitria de direito. Com
efeito, em algum momento, a relao jurdica de natureza real ou pessoal que deu
margem ao desdobramento atingir seu termo final, e a posse ntegra volver ao
possuidor originrio.

A posse direta tambm caracterizada como subordinada ou derivada, j

que a atuao do possuidor direto limitada ao mbito de poderes transferidos
pelo possuidor indireto, de acordo com a espcie de relao jurdica em questo.
A posse direta dessas pessoas no anula a posse indireta do proprietrio. No se
olvide que o gozo ou fruio da propriedade se verifica diretamente (pela obteno
de frutos naturais e industriais) ou por intermdio de outras pessoas (frutos

457
 civis). A essa coexistncia pacfica, decorrente do desdobramento da relao
possessria, d-se o nome de posses paralelas.

Interessa examinar, quanto posse como apropriao econmica, uma

interessante relao que se configura nos cemitrios pblicos. Existem neles
duas situaes jurdicas completamente diferentes. Uma, a do cemitrio em si
mesmo, estando este fora do comrcio jurdico, pois consubstancia uma rea
integrante do domnio pblico, por conseguinte, inalienvel. Sob outro vis,
todavia, o cemitrio pode ser considerado como o conjunto individualizado dos
jazigos que o integram, os quais so objetos de comrcio jurdico.

Os cemitrios municipais so bens do domnio pblico, porquanto

representam objetos de propriedade de um ente pblico, estando destinados
inumao dos cadveres de todos os indivduos que falecerem na circunscrio,
no sendo lcita a recusa da sepultura fora dos casos especiais previstos na
lei. Tambm livre o acesso de todos ao campo santo. Possuem, pois, o ndice
evidente de utilidade pblica: o uso direto e imediato do pblico. A natureza
pblica resulta da afetao do cemitrio utilidade pblica exclusiva para que
existe, a qual no so alheias preocupaes de higiene e salubridade a que a
inumao dos cadveres deve obedecer.

Quanto aos jazigos, no se trata de uma venda de terreno efetuada

pela entidade possuidora e administradora do cemitrio ao particular, mas
antes de uma concesso de uso privativo, tendo em vista a utilizao privativa
de determinada parcela de terreno (vulgarmente designada jazigo, sepultura,
tmulo, tumba ou sepulcro), mediante um ttulo constitutivo que pode ser um
ato ou um negocio jurdico bilateral (contrato de concesso de uso privativo do
domnio publico).

A utilizao assim permitida tem em vista exclusivamente os fins a

que o cemitrio se destina e est sujeita s diversas normas que regulam a sua
utilizao. O ttulo constitutivo que concede tal utilizao privativa perptua
implica a constituio de direitos de ndole administrativa sobre as parcelas
abrangidas, ou seja, o de possuir privativamente e in perpetuum o terreno de
uma sepultura ou para a construo de um jazigo. Sendo invivel a constituio

458
 de direitos privados sobre coisas sujeitas propriedade pblica, no h na
cedncia do terreno para sepultura perptua ou jazigo outra coisa mais seno
a concesso de uso privativo sobre uma parte da coisa pblica. Essa concesso
admite-se com carter perptuo por influncia de sentimentos de piedade, que
induzem o legislador garantir a situao jurdica por ela criada, mesmo em
caso de desafetao do cemitrio ou de sua transferncia para outro lugar, onde
o antigo concessionrio adquire direito a novo terreno. Mas nem por isso deixam
tais concesses de existir, sob a potencial influncia do interesse pblico geral,
ingressando no patrimnio dos concessionrios e podendo ser transmissveis em
vida ou por morte, nos termos da legislao administrativa.

A grande questo a de se saber se tais direitos de uso privativo,

ornamentao e disposio de parte da coisa pblica so passveis de proteo
pelas aes possessrias.

Pareceria que assim no o , porque os direitos do concessionrio, que

derivam do direito do concedente, no constituiriam direitos reais, mas simples
direitos de uso administrativo, insuscetveis de posse:
Cemitrios. Tmulos. O terreno destinado a sepulturas
perptuas e jazigos cujo uso e fruio atribudo aos particulares
mediante concesso, tem em vista exclusivamente os fins a
que o cemitrio se destina, est sujeita s diversas normas
que regulam a sua utilizao e no perdendo a natureza
de coisa pblica do domnio do Municpio ou Freguesia.
- Sobre tais terrenos do domnio pblico das respectivas
autarquias, no podem constituir-se direitos dos particulares
com base na posse, instituto de direito privado.
- O ttulo constitutivo que concede tal utilizao privativa,
implica a constituio de direitos de ndole administrativa.
Os poderes de fruio por este direito conferidos ao respectivo
titular, o concessionrio, no so susceptveis de gerar posse
em termos do direito privado, sendo insusceptvel a aquisio
originria de direitos de natureza privada com base nela609.

a soluo do direito portugus, referida por Menezes Cordeiro, que

informa que a jurisprudncia parece no admitir a posse nos termos de direitos
atpicos ou de situaes hbridas como a dos jazigos, objeto de um contrato de

609 PORTUGAL. Tribunal da Relao de Guimares. Apelao n. 991/08-1. Relator:

Juiz Antero Veiga. Acrdo de 12 de junho de 2008.

459
 concesso que no podem basear nem a posse, nem a usucapio.610

Todavia, sendo a posse uma relao de apropriao econmica da coisa, o

direito no pode classific-la, para restringi-la, em contrariedade sua natureza.

Em sistemas jurdicos semelhantes ao nosso, que admitem expressamente

o fenmeno do desdobramento da posse, se existir alguma margem para que o
agente se utilize da coisa material para os fins de sua prpria pessoa, haver
posse. Veja-se que na concesso de uso privativo de determinada parcela de
terreno pblico para construo de jazigo ou tmulo, a compresso dos poderes
dominiais do concessionrio quase total: ele somente pode utilizar o bem em
situaes predeterminadas (em caso de morte dos parentes beneficirios na
instituio do jazigo), consoante os regulamentos administrativos pertinentes. Os
jazigos no so suscetveis de aquisio por usucapio, por constiturem terrenos
pblicos, assim como o poder de disposio do sucessor a ttulo hereditrio
est submetido disposio de ltima vontade do seu instituidor (restries
exumao das ossadas), estando o uso do jazigo limitado pelos translados
obrigatrios, por razes administrativas etc.. Deste modo, na concesso da
utilizao perptua dos bens do domnio pblico e, portanto, do cemitrio, ao
particular no se lhe estendem todas as prerrogativas que genericamente so
concedidas ao proprietrio, pois delas lhe esto arredadas aquelas que se
prendem ao jus utendi, fruendi ac abutendi - o direito de usar, fruir e abusar
desse terreno no tem aqui correspondncia, pois tudo se limita a um uso e
fruio (no sentido mais lato do termo), mas s para o fim especialssimo de
inumao cadavrica e com uma infinidade de limitaes de ordem policial que
lhe restringem o aproveitamento mesmo na prossecuo desse restrito objetivo a
que est afeto.

No obstante todas essas restries ao domnio, h poderes dominiais

que ainda podem ser exercidos e, portanto, no pode deixar de haver posse, j que
este instituto indica uma relao ftica de apropriao econmica da coisa. Como
exemplos de poderes dominiais remanescentes na hiptese em tela, podemos

610 CORDEIRO, Antnio Menezes. A posse: perspectivas dogmticas atuais. 3. ed.

Coimbra: Almedina, 2005, p. 78.

460
 nos referir aos de uso da coisa, pois, ainda que restrito e especialssimo, assume
um ntido carter de uso privativo, a excluir a participao de qualquer outro
uso no autorizado. A manuteno da coisa contra a turbao ou o esbulho
tambm configura outra modalidade de poder inerente ao domnio que ainda
pode ser exercitada. Os jazigos/sepulturas integram parcelas de terrenos do
domnio pblico insuscetveis de aquisio por via da usucapio e sujeitas ao
uso privativo e, como tal, so transmissveis por sucesso mortis causa ou por
transmisso inter vivos.

A senhoria sobre os jazigos/sepulturas, porque em muitos casos tm

origem em geraes passadas, no existindo documentos de aquisio das
mesmas, s por via possessria se consegue comprovar, desde logo, pelos
cadveres que neles se encontram depositados e bem assim, pela conservao
que neles foi sendo efetuada ao longo dos anos. verdade que os jazigos em causa
possuem uma funo restrita, dado que apenas podem ser utilizados pelos seus
proprietrios para a inumao de cadveres, mas certo porm, que, tratando-
se, como efetivamente se tratam, de sepulturas perptuas, no lcito e nem
legtima s administradoras dos cemitrios apropriarem-se delas, a no ser nos
casos de abandono por tempo prolongado. Na falta de outro ttulo, necessrio
torna-se necessria a demonstrao de que, num determinado jazigo/sepultura,
se encontram depositados cadveres de determinada linhagem, e, que, ao longo
dos tempos, este sempre foi cuidado, conservado e mantido pelas geraes de
sucessveis. Portanto, mesmo com poderes dominiais extremamente restritos, h
utilizao material da coisa para os fins da prpria pessoa e, como tal, h posse.
Assim o entendimento de Moreira Alves:
Assim, pois, todas as concluses expostas anteriormente
com relao proteo dos concessionrios de uso so
aplicveis em matria de sepulcros. O titular de um sepulcro,
e enquanto no est extinta a concesso por causas legais,
tem os remdios possessrios institudos pela lei civil contra
todas as vias de fato no s de terceiros, seno tambm da
administrao pblica.611

611 ALVES, Jos Carlos Moreira. Posse. v. II. Tomo I. Estudo dogmtico. Rio de Janeiro:
Forense, 1980, p. 174.

461
 Pontes de Miranda bem esclarece a relao ftica, de apropriao
econmica da coisa, caracterstica da posse, e insuscetvel de ser limitada pela
norma de direito:
Quando se pergunta quais os direitos suscetveis de posse j
se inicia o tratamento da matria com falsa questo. No h
direitos que sejam suscetveis de posse. H direitos entre
cujos poderes h o de possuir e at o direito a possuir;
porm, usar de linguagem incorreta falar-se de posse de
direitos, direitos suscetveis de posse, possessio iuris, e
quejandas impropriedades. O que se tem de perguntar
quais os poderes, contidos no direito de propriedade, que
podem ser poderes possessrios, isto , estado ftico de
posse. Menos grave, mas ainda incorreto, perguntar-se: a
que ttulo a coisa pode ser possuida? A questo posta em
devidos termos d-nos: que poderes, contidos no direito de
propriedade, podem ser posse? O poder de extrao do valor
por alienao, de modo nenhum; se o admitssemos, teramos
de admitir posse correspondente ao direito de hipoteca.
O poder de disposio , de lege lata (art. 493, II), ato
possessrio, se algum tem posse; porm no a posteridade
disso, que a extrao do valor (= o preo). Sobre o preo h
outra posse. O usus e o fructus so tpicos; e onde tais
poderes ou um desses poderes se pode exercer de fato
h posse. Da a posse como usurio, como usufruturio,
como locatrio. Tambm a custdia poder. Donde a posse
do depositrio, do credor pignoratcio, do comodatrio.
Quando se pe a questo como quais os direitos suscetveis
de posse?, um dos inconvenientes o de se ter de discutir,
como ocorre na literatura italiana, a respeito do direito de
hipoteca, no faltando quem absurdamente o afirme (A.
Montei, II Possesso dei dritti di garanzia, Foro italiano,
1938, IV, 65, Nuovo Digesto Italiano, VI, verbo Garanzia e La
Disciplina deI Possesso, 39 s.), quem repute teoricamente
concebvel (C. A. Funaoli, La Tradizione, 309) e quem
duvide (A. Fedele, Possesso ed Esercizio deI diritto, 67). O
credor hipotecrio no tem a posse da coisa; como poderia
possu-la? (certo, R. de Ruggiero, Istituzioni, II, 602; V.
Polacco, Possesso, 9).
Grande vantagem tem o Cdigo Civil brasileiro em no se
referir aos direitos reais, s se referindo a poderes inerentes
ao domnio ou propriedade. No se precisa do esforo
interpretativo da doutrina italiana para se admitir a posse
do locatrio. As expresses do Cdigo Civil brasileiro foram
suficientemente largas.
A definio de posse que se tem no art. 485 a melhor que at
hoje se deu em texto legislativo. O Cdigo Civil italiano, art.
1.140, pr., que posterior, no evitou a referncia a direito

462
 real, permitindo a discusso em torno da hipoteca e do direito
do locatrio, do comodatrio etc. O art. 485 permite que se
abstraia de qualquer referncia figura jurdica (domnio,
direito real, direito pessoal), porque s alude ao poder que
se si incluir no poder de quem se assenhoreia da coisa.
Senhoria ftica. No se deixou que exsurgisse a dicotomia
domnio, direito real limitado, nem a outra, direitos reais,
direitos pessoais. Uma vez que se est no mundo ftico
no se pode pensar com esses conceitos, que so do mundo
jurdico, onde a posse, ex hypothesi, ainda no entrou.
O legislador brasileiro definiu a posse, vendo-a do mundo
jurdico, mas sabendo que ela est no mundo ftico, que
apenas elemento ftico que pode vir a entrar no mundo
jurdico em virtude de algum ato jurdico ou negcio jurdico
que a tome como um dos elementos, ou em virtude de ato-
fato ou, ainda, de fato jurdico puro. Quando se exerce, com
a posse, direito, tal exercicio fato do mundo ftico, que toca
ao titular.612

Tambm Menezes Cordeiro corrobora esse entendimento, esclarecendo,

com proficincia, que a defesa possessria no pode ser negada por razes
conceituais:
No tocante valorao global das situaes, as concluses
no so diversas. Negar, por razes conceptuais, a defesa
possessria a quem detenha o controlo material duma coisa
abdicar da ordenao dominial dos bens, abrindo as portas
s vias de facto. O Direito no pode enjeitar o seu papel na
positivao dos litgios e na defesa da paz social. A tutela
possessria deve, assim, ser estendida at as suas fronteiras
naturais.613

Em suma, conclui-se que, o instituto da posse, tal como disciplinado

no vigente Cdigo Civil, consiste em uma relao de apropriao econmica
da coisa, tal como ela se apresenta conscincia da coletividade. Essa relao
remonta tomada da posse, devendo ser analisadas as circunstncias e em
que condies jurdicas essa tomada teve lugar. Ou seja, a posse se define pela
causa possessionis, como se pode depreender do fenmeno da interverso da
posse. relao ftica de apropriao econmica porque exige o discernimento
intelectivo de apreenso de seu significado, conforme se pode depreender da

612 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo X. op.
cit., 1059-3.
613 CORDEIRO, Antnio Menezes. op. cit., p. 79.

463
 questo do cometimento de atos infracionais equivalentes ao furto e ao roubo,
por parte de menores entre doze e dezesseis anos, situao em que estes podem
adquirir a posse dos objetos furtados ou roubados. E ainda porque as limitaes
porventura estabelecidas pelas normas de direito no tem o condo de alterar a
sua estrutura substancial, quando presentes os seus pressupostos, como se v
na relao possessria instituda em virtude da titularidade de jazigos perptuos.

15.3 A Funo Social da Posse

Antonio Hernandez Gil considerava a posse como a instituio jurdica

dotada de essencialidade e entidade suficientes para constituir a estrutura
expressiva da insuprimvel necessidade dos bens integrados no espao vital
alimentcio e no espao vital de radicao. A posse o instituto que melhor
pode traduzir juridicamente a insero das pessoas no mundo das coisas. Os
dois indicados espaos so, por sua vez, exigncias e dimenses da pessoa que,
tendo projeo exterior, traz consigo situaes possessrias absolutamente
indispensveis para a caracterizao do indivduo como ser vivente e convivente.
A organizao propriamente jurdica da sociedade requer a tutela normativa
dessas situaes. Nos processos de desenvolvimento das atividades humanas,
que ocorrem por excelncia atravs do mecanismo do trabalho, acontecem
necessariamente situaes possessrias. A radicao do ser humano no
compreende s o estar ou habitar, mas tambm a atuao da pessoa que h de
servir-se dos bens, compreendendo precisamente como essencial o servio
incorporado pelo trabalho.614

Essa projeo natural da realizao das necessidades do homem atravs

das coisas bem clara em Toms de Aquino, que comea por indagar, na questo
66 da Secunda secundae da Suma Teolgica, se natural ao homem possuir
coisas externas.615 Frisa ele a natureza dupla das coisas externas. Em primeiro

614 HERNANDEZ GIL, Antonio. La funcin social de la poseson. Madri : Alianza Editorial,
1969, p. 155-156.
615 AQUINO, TOMS DE. Suma Teolgica. II. II. v. 6. So Paulo: Edies Loyola, 2005,
q. 66, 1.

464
 lugar, diz que o domnio principal sobre todas as coisas pertence a Deus, que,
em sua providncia, destinou ao homem o natural domnio dos bens externos
dado; que este, por sua razo, capaz de utiliz-los para sua utilidade, uma vez
que os seres menos perfeitos existem para os mais perfeitos. Isso significa que
o homem, colocado em uma posio superior na ordem ontolgica, tem uma
natural soberania das coisas externas, no que diz respeito a fazer a utilizao das
mesmas, que se destinam ao sustento do corpo do homem.616

No que se refere relao do homem com os bens exteriores, a este

compete uma dupla atribuio. A primeira, o poder de gerir e dispor dos bens.
Tem o homem o poder de adquirir bens e distribu-los e, assim, lcito este
possuir alguma coisa como prpria. Constitui-se em princpio fundamental vida
humana por trs razes. Primeiro que cada um mais solcito em administrar
o que lhe pertence, do que o comum a todos. Segundo, as coisas humanas so
mais bem cuidadas quando cada um emprega o seu cuidado em administrar uma
coisa determinada. Terceiro, porque, com cada um cuidando do que seu de
maneira mais satisfatria, reina a paz entre os homens, uma vez que as querelas
surgem com mais freqncia onde no h diviso das coisas possudas.617

Portanto, Aquino, seguindo Aristteles, assegura, consoante a prudncia,

a legalidade e a necessidade da apropriao privada no mbito da atual condio
humana em termos de maior benefcio para o bem comum e, ainda, na orientao
dos bens para a ordem, eficincia, segurana e paz, no desconectada dos
valores instrumentais da moderna liberdade. Assim, o estado de direito obriga
concluso que o regime da apropriao privada prov, via de regra, o melhor meio
para o florescimento da sociedade humana.

A segunda atribuio que compete ao homem em relao aos bens

exteriores quanto ao uso deles. Aqui, Toms de Aquino reduz significativamente
a extenso e o alcance do regime da apropriao privada: sob esse aspecto,
o homem no deve ter as coisas exteriores como prprias, mas como comuns,

616 AQUINO, TOMS DE. Suma Teolgica. II. II. v. 6. op. cit. p. 156.
617 AQUINO, TOMS DE. Suma Teolgica. II. II. v. 6. op. cit. p. 158.

465
 neste sentido que, de bom grado, cada um as partilhe com os necessitados.618
A ideia do Aquinate no minar aquilo que foi dito anteriormente sobre a natureza
da apropriao privada, mas sim redimension-lo em um quadro equilibrado,
no qual os poderes de utilizao estejam em consonncia com o bem-estar
da comunidade, do qual o homem parte. O tratamento da apropriao no
completo sem a direo externa e inclinao pela qual o direito de uso das
coisas est necessariamente obrigado - sua teleologia. Deste modo, a principal
exigncia da justia, a de dar a cada um o que seu, significa algo bem alm de
um libertrio atomismo que ignora o bem comum: os bens temporais outorgados
por Deus ao homem so, certamente, de sua propriedade; o uso, ao revs, deve
ser no somente seu, seno tambm de quantos possam sustentar-se com o
suprfluo dos mesmos.619

Assim, Aquino acrescenta ao dictum aristotlico que melhor ter a

propriedade privada, mas fazer o uso dela comum. Os princpios da filantropia
e assistncia de bem-estar humanitria surgem para Aquino no como uma
achega a uma teoria de governo, mas sim como uma caracterstica da apropriao
privada.620

618 AQUINO, TOMS DE. Suma Teolgica. II. II. v. 6. op. cit. p. 158.
619 AQUINO, TOMS DE. Suma Teolgica. II. II. v. 5. So Paulo: Edies Loyola, 2005, q. 32, 5.
620 Como bem se expressa, com fundamento no Aquinate, Leo XIII, em 1891, em
sua Encclica Rerum Novarum: E no se apele para a providncia do Estado, porque
o Estado posterior ao homem, e antes que ele pudesse formar-se, j o homem tinha
recebido da natureza o direito de viver e proteger a sua existncia. No se oponha tambm
legitimidade da propriedade particular o facto de que Deus concedeu a terra a todo o gnero
humano para a gozar, porque Deus no a concedeu aos homens para que a dominassem
confusamente todos juntos. Tal no o sentido dessa verdade. Ela significa, unicamente,
que Deus no assinou uma parte a nenhum homem em particular, mas quis deixar a
limitao das propriedades indstria humana e s instituies dos povos. Alis, posto
que dividida em propriedades particulares, a terra no deixa de servir utilidade comum de
todos, atendendo a que no h ningum entre os mortais que no se alimente do produto
dos campos. Quem os no tem, supre-os pelo trabalho, de maneira que se pode afirmar,
com toda a verdade, que o trabalho o meio universal de prover s necessidades da vida,
quer ele se exera num terreno prprio, quer em alguma parte lucrativa, cuja remunerao,
sai apenas dos produtos mltiplos da terra, com os quais ela se comuta. De tudo isto
resulta, mais uma vez, que a propriedade particular plenamente conforme natureza.
A terra, sem dvida, fornece ao homem com abundncia as coisas necessrias para a
conservao da sua vida e ainda para o seu aperfeioamento, mas no poderia fornec-
las sem a cultura e sem os cuidados do homem. Ora, que faz o homem, consumindo os

466
 Portanto, o outro lado da moeda da posse privada dos bens externos
consistia na obrigao, tambm j reconhecida por Aristteles, como a justificao
primria da apropriao privada, de criar o espao para o exerccio das virtudes
da caridade e da assistncia aos desvalidos.

A legitimidade da posse, como contedo que da propriedade, se funda

a partir da distino entre o poder (potestas) de gerir as coisas e delas dispor
e o dever moral de utiliz-las (usus) em proveito de todos. Ao estabelecer que
permitido e mesmo necessrio que o homem possua as prprias coisas, Toms
faz da propriedade um verdadeiro poder, um verdadeiro direito, de tal modo
que o roubo ser caracterizado como uma injustia, pois atenta contra esse
direito. O uso (usus) exprime a finalidade a perseguir e a maneira de realizar o
exerccio desse poder. porque possui o verdadeiro poder e o verdadeiro direito
de possu-los que o homem deve utilizar os bens como sendo comuns, numa
disposio virtuosa de compartilh-los com os necessitados. Poder e uso
formam uma espcie de dupla instncia do mesmo direito-dever do qual o homem
est investido, no plano tico e jurdico.621

Nessa explicao compatibilstica do apossamento, o interesse privado

individual da apropriao e o maior interesse pblico da sociedade ocupam uma
harmnica coexistncia terica. A summa divisio entre o privado e o pblico
aparece como uma falsa dicotomia, situada exteriormente orientao da virtude,
que assegura a preveno do colapso em um atomstico egosmo.

Os bens que alguns tm em superabundncia so devidos assim, por

direito natural, para o sustento dos pobres, como esclarece Aldo Francisco Migot:
Os bens que o homem tem so legtimos desde que tenham a
finalidade de lhe garantir o um espao vital digno e suficiente
para a vida pessoal e social. Se os bens, por direito natural,
pertencem a todos, cada indivduo tem direito sua parte,

recursos do seu esprito e as foras do seu corpo em procurar esses bens da natureza?
Aplica, para assim dizer, a si mesmo a poro da natureza corprea que cultiva e deixa nela
como que um certo cunho da sua pessoa, a ponto que, com toda a justia, esse bem ser
possudo de futuro como seu, e no ser lcito a ningum violar o seu direito de qualquer
forma que seja.
621 AQUINO, TOMS DE. Suma Teolgica. II. II. v. 6. op. cit. p. 158, nota d.

467
 sem o que no se cumpriria a destinao universal, ao menos
se se considerar que possuir e desfrutar tudo em comum no
prescrio de direito natural, nem possvel na prtica.
Tudo o que ultrapassa a necessidade do espao vital e tudo
aquilo que no bem administrado ou que, por qualquer
razo, pela extenso ou pelo mau uso, prejudicar a outrem,
deve ser submetido aos critrios da comunidade, isto , do
bem comum. Salientando que o comum e o que direito de
todos, segundo Toms, sempre prioritrio.622

Assim sendo, evidentemente, grande parte do argumento tomista de

compatibilidade depende da manuteno de um curso aristotlico de moderao,
definido dentro de uma ordem de valor, no qual o ganho de propriedade nunca
permitido, se suficiente para tornar-se um fim em si mesmo, mantendo-se a
finalidade da vida virtuosa sempre claramente em vista. Provavelmente, consoante
Toms de Aquino, a capacidade de qualquer Estado para implementar em suas
leis as regras morais que conduzam excelncia ir mudar amplamente segundo
a grande variedade de assuntos humanos. Mas desde que os direitos humanos
sejam enquadrados tendo em vista toda a multido de seres humanos, a maioria
dos quais no est em virtude perfeita, as leis atingiro os seus objetivos e a
apropriao ser regulada conforme a natureza das coisas.

Para Toms de Aquino, o sistema de apropriao privada subordinado

a um regime de uso comum constitui a base da ordem poltica, assim como
em Aristteles. Nesse contexto, o princpio da apropriao privada enquanto
princpio moral reclama a sua articulao com outro princpio de ordem moral,
qual seja, o que institui o dever dos membros da comunidade poltica concorrerem
individualmente para o uso comum das coisas.623

Toms de Aquino, ao tratar, na questo 32 da Secunda secundae, do

dever de privao em benefcio de outrem esclarece que: 1) dever de justia
pr os bens suprfluos em comum com aqueles que se encontrem em extrema
necessidade; 2) dever de justia suportar que quaisquer bens prprios sejam
usados por algum em situao de extrema necessidade e que 3) apenas ato

622 MIGOT, Aldo Francisco. A propriedade: natureza e conflito em Toms de Aquino.

Caxias do Sul: EDUCS, 2003, p. 89.
623 BRITO, Miguel Nogueira de. op. cit., p. 173.

468
 superrogatrio pr em comum, ativa ou passivamente, o suprfluo em relao
queles que esto em situao de necessidade, embora no extrema.624

H que se atentar tambm, em Toms de Aquino, para a singularidade

do objeto, a terra. A terra um recurso que se pode explorar com exclusividade,
mas no propriamente uma mercadoria. Ela tem conotaes sociais, culturais
e ideolgicas que a tornam singular.625 Deste modo, no h possibilidade de
se falar em uma posse da terra que leve a uma completa despersonalizao e
autonomizao como mercadoria.

Mesmo no Ocidente, na antiga Atenas, a posse da terra e a cidadania

estavam indissoluvelmente ligadas, pois apenas os cidados podiam possuir
terras e apenas os donos de terras podiam ser cidados: no-cidados podiam
se dedicar s finanas e ao comrcio, arrendar terras e minas, mas no podiam
possuir imveis.626

Seguindo a linha de raciocnio, a noo de funo social da posse pode

ser inferida dos textos do Aquinate. Segundo Toms de Aquino, os bens so
originariamente destinados a todos em comum. Assim, concorrem a estes o
proprietrio reivindicante e os possuidores utilizadores. Sobre a propriedade
reconhecida, como qualidade intrnseca, uma funo social, fundada e justificada

624 BRITO, Miguel Nogueira de. op. cit., p. 176-177.

625 Como se v em Fustel de Coulanges: Como o carter de propriedade privada est
manifesto em tudo isso! Os mortos so deuses que pertencem apenas a uma famlia, e que
apenas ela tem o direito de invocar. Esses mortos tomaram posse do solo, vivem sob esse
pequeno outeiro, e ningum, que no pertena famlia, pode pensar em unir-se a eles.
Ningum, alis, tem o direito de priv-los da terra que ocupam; um tmulo, entre os antigos,
jamais pode ser mudado ou destrudo; as leis mais severas o probem. Eis, portanto, uma
parte da terra que, em nome da religio, torna-se objeto de propriedade perptua para cada
famlia. A famlia apropriou-se da terra enterrando nela os mortos, e ali se fixa para sempre.
O membro mais novo dessa famlia pode dizer legitimamente: Esta terra minha. E ela
lhe pertence de tal modo, que lhe inseparvel, no tendo nem mesmo o direito de desfazer-
se dela. O solo onde repousam seus mortos inalienvel e imprescritvel. A lei romana exige
que, se uma famlia vende o campo onde est o tmulo, continua no entanto proprietria
desse tmulo, e conserva eternamente o direito de atravessar o campo para nele cumprir as
cerimnias do culto COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. So Paulo: Martins Fontes,
1987, cap. VI O direito de propriedade.
626 PIPES, Richard. Propriedade e liberdade. So Paulo: Record, 2001, p. 129.

469
 precisamente pelo princpio da destinao universal dos bens. O homem realiza-
se atravs da sua inteligncia e da sua liberdade e, ao faz-lo, assume como
objeto e instrumento as coisas do mundo, delas se apropriando. Neste seu agir,
est o fundamento do direito iniciativa e propriedade individual. Mediante o
seu trabalho, o homem empenha-se no s para proveito prprio, mas tambm
para dos outros. O homem trabalha para acorrer s necessidades da sua famlia,
da comunidade de que faz parte, e, em ltima instncia, da humanidade inteira.
Alm disso, colabora para o trabalho dos outros, numa cadeia de solidariedade
que se alarga progressivamente.

A posse dos meios de produo, tanto no campo industrial como agrcola,

justa e legtima, se serve para um trabalho til. Pelo contrrio, torna-se ilegtima,
quando no valorizada ou serve para impedir o trabalho dos outros, para obter
um ganho que no provm da expanso global do trabalho humano e da riqueza
social, mas antes da sua represso, da ilcita explorao, da especulao, e da
ruptura da solidariedade no mundo do trabalho. Semelhante propriedade no
tem qualquer justificao, e no pode receber tutela jurdica.

Portanto, o direito de propriedade no um absoluto formal, mas s se

justifica se a ele dado um uso social e na medida dessa justificao, mormente
naquela classe de bens que no se destina primordialmente ao mercado, como
o caso da terra.

Para Karl Marx, igualmente, a apropriao uma dimenso puramente

humana. O sentir humano, a apreenso do mundo (ver, ouvir, cheirar, sentir,
saborear, pensar, observar, perceber, querer, atuar, amar) se d de maneira
coletiva, compartilhada. O homem se apropria de seu ser global de forma global,
como homem total. A apropriao, assim, revela a manifestao de nossa
efetividade humana, ou seja, de nosso comportamento humano frente aos
objetos e ao mundo.627

627 MARX, Karl. Manuscritos econmico-filosficos e outros textos escolhidos. So Paulo:

Abril Cultural, 1978. (Coleo Os pensadores), p. 11.

470
 O direito de propriedade , em substncia, a sua utilizao, ou seja, a
posse com o qual este exercitado. O ttulo gera o ius possidendi e no exercido,
porque no foi transmitida a posse ou no havia posse para transmitir, ou tendo
sido transmitida, no ocorreu a utilizao da coisa pelo novo titular, sua posse
ser apenas civil, com base na espiritualizao da posse que o direito civil admite.
Enquanto permanecer a coisa sem utilizao de terceiros, o ttulo jurdico permitir
que o titular coloque em prtica o direito posse, transformando-o efetivamente
em posse, possibilitando o cumprimento da funo social da propriedade, antes
descuidada. Essa posse artificial, meramente civil (normalmente posse do
proprietrio), em confronto com a posse real, efetiva (quando essa ltima for
qualificada pela funo social) deve ceder a esta.628 A tessitura da funo social,
tanto na propriedade quanto na posse, est na atividade exercida pelo titular
da relao sobre a coisa sua disposio. A funo social no transige, no
compactua com a inrcia do titular. H que desenvolver uma conduta que atende
ao mesmo tempo destinao econmica e destinao social do bem.629

A funo social da posse, porm, est em um plano distinto, pois a funo

social mais evidente na posse e muito menos na propriedade, que mesmo sem
o uso pode se manter como tal. O fundamento da funo social da propriedade
eliminar da propriedade privada o que h de eliminvel, ou seja, tem limitaes
fixadas no interesse pblico, com a finalidade de instituir um conceito dinmico
de propriedade. O fundamento da funo social da posse, por sua vez, revela uma
expresso natural da necessidade:
A funo social da posse como princpio constitucional
positivado, alm de atender unidade e completude do
ordenamento jurdico, exigncia da funcionalizao das
situaes patrimoniais, especificamente para atender as
exigncias de moradia, de aproveitamento do solo, bem como
aos programas de erradicao da pobreza, elevando o conceito
da dignidade da pessoa humana a um plano substancial e
no meramente formal. forma ainda de melhor se efetivar os
preceitos infraconstitucionais relativos ao tema possessrio,
j que a funcionalidade pelo uso e aproveitamento da coisa
juridiciza a posse como direito autnomo e independente da

628 TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A propriedade e a posse: um confronto em torno

da funo social. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2007, p. 373.
629 TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. op. cit., p. 308.

471
 propriedade, retirando-a daquele estado de simples defesa
contra o esbulho, para se impor perante todos.630

Portanto, a funo social do instituto da posse estabelecida pela

necessidade social, pela necessidade da terra para o trabalho, para a moradia, ou
seja, para as necessidades bsicas que pressupem a dignidade do ser humano.

Neste sentido, a funo social da posse no significa uma limitao ao

direito de posse, mas a exteriorizao do contedo imanente da posse. Isso nos
permite uma viso mais ampla do instituto, de sua utilidade social e de sua
autonomia, em alguns aspectos, diante de outros institutos jurdicos, como por
exemplo, o direito de propriedade.

A funo social da posse recebeu consagrao legislativa em diversos

diplomas no ordenamento jurdico brasileiro. A Lei n. 601, de 18 de setembro de
1850 (Lei de Terras) consagrou a posse como meio de aquisio da propriedade,
atravs de um instituto genuinamente nacional o da legitimao de posse.
Determinou, assim, o artigo 5 daquela Lei:
Art. 5. Sero legitimadas as posses mansas e pacficas
adquiridas por ocupao primria, ou havidas de primeiro
ocupante, que se acharem cultivadas ou com princpio de
culturas, e moradia habitual do respectivo posseiro, ou de
quem o represente, guardadas as regras seguintes...
Art. 6 - No se haver por princpio de cultura para a
revalidao de sesmarias ou outras concesses do Governo,
nem para a legitimao de qualquer posse, os simples
roados, derribadas ou queimadas de matos ou campos,
levantamentos de ranchos e outros atos de semelhante
natureza, no sendo acompanhados da cultura efetiva e
morada habitual exigidas no artigo antecedente.

O Decreto n 1318, de 30 de Janeiro de 1854, que manda executar a Lei

n 601, de 18 de setembro de 1850, dispunha que esto sujeitas revalidao as
sesmarias, ou outras concesses do Governo Geral, ou Provincial que, estando
ainda no domnio dos primeiros sesmeiros, ou concessionrios, se acharem
cultivadas, ou com princpio de cultura, e constituam morada habitual do
respectivo sesmeiro, ou concessionrio, ou de quem o represente, e que no

630 ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da funo social da posse e sua conseqncia
frente situao proprietria. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 40.

472
 tiverem sido medidas, e demarcadas:
Art. 27 Esto sujeitas revalidao as sesmarias, ou
outras concesses do Governo Geral, ou Provincial que,
estando ainda no domnio dos primeiros sesmeiros, ou
concessionrios, se acharem cultivadas, ou com princpio
de cultura, e morada habitual do respectivo sesmeiro, ou
concessionrio, ou de quem o represente, e que no tiverem
sido medidas, e demarcadas.
Art. 41 Se dentro dos limites da sesmaria, ou concesso,
encontrarem posses com cultura efetiva, e morada habitual,
em circunstncias de serem legitimadas, examinaro se essas
posses tm em seu favor alguma das excees constantes da
segunda parte do 2 do art. 5 da Lei n 601, de 18 de
setembro de 1850; e verificada alguma das ditas excees,
em favor das posses, devero elas ser medidas, a fim de
que os respectivos posseiros obtenham a sua legitimao,
medindo-se neste caso para o sesmeiro, ou concessionrio o
terreno, que restar da sesmaria, ou concesso, se o sesmeiro
no preferir o rateio, de que trata o 3 do art.5 da Lei.
Art. 44 Se a medio requerida for de posses no situadas
dentro de sesmarias, ou outras concesses, porm em
terrenos, que se achassem devolutos, e tiverem sido
adquiridos por ocupao primria, ou havidas sem ttulo
legtimo do primeiro ocupante, devem ser legitimadas,
estando cultivadas, ou com princpio de cultura, e morada
habitual do respectivo posseiro, ou de quem o represente, o
Juiz Comissrio far estimar por rbitros os limites da posse,
ou seja, em terras de cultura, ou em campos de criao; e
verificados esses limites, e calculada pelo Agrimensor a rea
neles contida, far medir para o posseiro o terreno devoluto,
que houver contguo; contanto que no prejudique a terceiro,
e que em nenhum caso a extenso total da posse exceda
a uma sesmaria para cultura, ou criao igual s ltimas
concedidas na mesma Comarca, ou na mais vizinha.

Em 1891, o Estado do Par, considerando que, convm facilitar aos

posseiros de boa f ttulo de propriedade das terras que ocupam, embora no
tivessem sido cumpridas as disposies da lei n. 601, de 18 de setembro de
1850, e que mais vale para a garantia do futuro entregar o solo aos que a ele
se tm fixado, aplicando indstria agrcola, criadora ou extrativa a fora de
seus braos, cem vezes superior do dinheiro, do que conserv-lo como tesouro
estril, criou atravs do Decreto Estadual n 410, de 08 de outubro de 1891, o
ttulo de posse com cultura efetiva e morada habitual, legitimando essas posses:

473
 Art. 5 - Sero legitimadas:
1 - As posses mansas e pacficas com cultura efetiva
e morada habitual, havidas por ocupao primria e
registradas segundo o Regulamento que baixou com o
Decreto n 1318, de 30 de janeiro de 1854, que se acharem
em poder do primeiro ocupante ou de seus herdeiros.
2 - As posses igualmente registradas, cultivadas e
habitadas, que tenham sido traspassadas pelo primeiro
ocupante ou por seus sucessores a ttulo de compra, doao,
permuta ou dissoluo de sociedade, sobre os quais tenham
sido cobrados os respectivos impostos.
(..)
5 - As posses de terras com cultura efetiva e morada
habitual, que tenham sido estabelecidas, sem protesto ou
oposio, antes de 15 de novembro de 1889, mantidas sem
interrupo depois dessa data.
6 - As posses que se acharem em sesmarias ou outras
concesses do Governo, revalidveis por este Decreto, se
tiverem sido declaradas - boas - por sentena passada em
julgado entre os sesmeiros ou concessionrios e os posseiros,
ou se tiverem sido estabelecidas e mantidas sem oposio
dos sesmeiros ou concessionrios durante cinco anos.
Art. 6 - Considera-se cultura efetiva, para os efeitos deste
Decreto no s a plantao de rvores frutferas, roas e os
mais trabalhos de lavoura como tambm a conservao e
cultivo de vegetais aproveitados pela indstria extrativa.
nico - A pastagem de gado em campos prprios para
criao equiparada, para a revalidao ou legitimao,
cultura efetiva, uma vez que nos ditos campos existam
currais e arranchamentos.
Art. 7 - Para que possa efetuar-se a revalidao ou a
legitimao das terras, devero os seus possuidores,
dentro do prazo marcado no Regulamento que baixar para
a execuo deste Decreto, promover a respectiva medio e
demarcao.
(..)
Art. 16 - O Governo far organizar em prazo improrrogvel
o registro das terras possudas, estejam ou no medidas
e demarcadas, sobre declaraes feitas pelos respectivos
ocupantes e herus confinantes, ou vista dos competentes
ttulos de propriedade, de conformidade com o Regulamento
que baixar para a execuo deste Decreto.

A funo social da posse tambm se apresenta como requisito para fins

de utilizao das terras devolutas da Unio por particulares, consoante o art. 5
do Decreto-lei n. 9760/46:

474
 Art. 5 So devolutas, na faixa da fronteira, nos Territrios
Federais e no Distrito Federal, as terras que, no sendo
prprios nem aplicadas a algum uso pblico federal,
estadual territorial ou municipal, no se incorporaram ao
domnio privado:
(..)
e) por se acharem em posse contnua e incontestada com
justo ttulo e boa f, por trmo superior a 20 (vinte) anos;
f) por se acharem em posse pacfica e ininterrupta, por 30
(trinta) anos, independentemente de justo ttulo e boa f;
Pargrafo nico. A posse a que a Unio condiciona a sua
liberalidade no pode constituir latifndio e depende do
efetivo aproveitamento e morada do possuidor ou do seu
preposto, integralmente satisfeitas por stes, no caso de
posse de terras situadas na faixa da fronteira, as condies
especiais impostas na lei.

Atravs do Estatuto da Terra, Lei n. 4504 de 30 de novembro de

1964, o Instituto Brasileiro de Reforma Agrria ficou legitimado a promover a
discriminao das terras devolutas federais, com autoridade para reconhecer as
posses legtimas manifestadas atravs de cultura efetiva e morada habitual, de
modo a reconhecer os posseiros como legtimos possuidores de terras devolutas
federais para fins de emisso futura dos ttulos de demnio, bem como para reunir
no patrimnio pblico as terras devolutas federais ilegalmente ocupadas e as que
se encontrarem desocupadas:
Art. 11. O Instituto Brasileiro de Reforma Agrria fica
investido de poderes de representao da Unio, para
promover a discriminao das terras devolutas federais,
restabelecida a instncia administrativa disciplinada pelo
Decreto-Lei n. 9.760, de 5 de setembro de 1946, e com
autoridade para reconhecer as posses legtimas manifestadas
atravs de cultura efetiva e morada habitual, bem como para
incorporar ao patrimnio pblico as terras devolutas federais
ilegalmente ocupadas e as que se encontrarem desocupadas.

O art. 29, da Lei n. 6383, de 07 de dezembro de 2008, reconhecendo a

posse com funo social, legitimou a posse de terras devolutas federais de rea
contnua at 100 (cem) hectares do ocupante de terras pblicas, que as tenha
tornado produtivas com o seu trabalho e o de sua famlia, desde que este no seja
proprietrio de imvel rural e comprove a morada permanente e cultura efetiva,
pelo prazo mnimo de 1 (um) ano:

475
 Art. 29 - O ocupante de terras pblicas, que as tenha
tornado produtivas com o seu trabalho e o de sua famlia,
far jus legitimao da posse de rea contnua at 100
(cem) hectares, desde que preencha os seguintes requisitos:
I - no seja proprietrio de imvel rural;
II - comprove a morada permanente e cultura efetiva, pelo
prazo mnimo de 1 (um) ano.
1 - A legitimao da posse de que trata o presente artigo
consistir no fornecimento de uma Licena de Ocupao,
pelo prazo mnimo de mais 4 (quatro) anos, findo o qual o
ocupante ter a preferncia para aquisio do lote, pelo valor
histrico da terra nua, satisfeitos os requisitos de morada
permanente e cultura efetiva e comprovada a sua capacidade
para desenvolver a rea ocupada.
2 - Aos portadores de Licenas de Ocupao, concedidas na
forma da legislao anterior, ser assegurada a preferncia
para aquisio de rea at 100 (cem) hectares, nas condies
do pargrafo anterior, e, o que exceder esse limite, pelo valor
atual da terra nua.
3 - A Licena de Ocupao ser intransfervel inter vivos
e inegocivel, no podendo ser objeto de penhora e arresto.

Assim, pela Lei n. 6.383/76, a legitimao da posse no promovida

de vez; havendo a concesso de uma licena de ocupao, que s ser obtida
se atendidos pelo possuidor os seguintes requisitos prvios: a) serem as terras
devolutas; b) constiturem rea de at 100 (cem) hectares; c) comprovao, por
parte do possuidor, de morada permanente e cultura efetiva, pelo lapso temporal
no inferior a 1 (um) ano; d) no ser este proprietrio de imvel rural; e) e estar
exercendo a explorao de atividade agrria com seu trabalho e o de sua famlia
direta e pessoalmente. A licena de ocupao ser concedida se observados
estes requisitos prvios. Esta licena de ocupao consiste num documento
que demonstra a titulao da posse, permitindo o acesso ao crdito rural e a
preferncia para aquisio definitiva do imvel pelo preo histrico da terra nua.
dada pelo prazo mnimo de 4 anos. Dessa maneira, a legitimao de posse no
constitui uma liberalidade do Poder Pblico, mas sim uma obrigao que advm
de um ato de reconhecimento de legitimidade quele que trabalha a terra. Tratar-
se-ia de formalizao de um domnio, se concorrerem os requisitos prescritos
pela lei.

Na mesma lei, em redao dada pela Lei n. 11481/07, foi o Poder

Executivo autorizado, por intermdio da Secretaria do Patrimnio da Unio,

476
 vinculada ao Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, a executar aes
de identificao, demarcao, cadastramento, registro e fiscalizao dos bens
imveis da Unio, bem como a regularizao das ocupaes nesses imveis,
inclusive de assentamentos informais de baixa renda, podendo, para tanto, firmar
convnios com os Estados, Distrito Federal e Municpios, em cujos territrios se
localizem. Para tanto, nas reas urbanas, em imveis possudos por populao
carente ou de baixa renda para sua moradia, onde no for possvel individualizar
as posses, poder ser feita a demarcao da rea a ser regularizada, cadastrando-
se o assentamento, para posterior outorga de ttulo de forma individual ou coletiva.

A funo social da posse urbana, consubstanciada na moradia, foi

reconhecida pela Medida Provisria n. 2220/01, que outorgou para aquele que,
at 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente
e sem oposio, at duzentos e cinqenta metros quadrados de imvel pblico
situado em rea urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua famlia, tem o
direito concesso de uso especial para fins de moradia em relao ao bem objeto
da posse:
Art. 1. Aquele que, at 30 de junho de 2001, possuiu como
seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, at
duzentos e cinqenta metros quadrados de imvel pblico
situado em rea urbana, utilizando-o para sua moradia ou
de sua famlia, tem o direito concesso de uso especial para
fins de moradia em relao ao bem objeto da posse, desde
que no seja proprietrio ou concessionrio, a qualquer
ttulo, de outro imvel urbano ou rural.
1 A concesso de uso especial para fins de moradia ser
conferida de forma gratuita ao homem ou mulher, ou a
ambos, independentemente do estado civil.
2 O direito de que trata este artigo no ser reconhecido
ao mesmo concessionrio mais de uma vez.
3 Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legtimo continua,
de pleno direito, na posse de seu antecessor, desde que j
resida no imvel por ocasio da abertura da sucesso.

A funo social da posse encontra no direito moradia, constante do rol

dos direitos sociais previstos pelo art. 6 da Constituio, a sua teleologia.

No que concerne s pessoas sem-teto a moradia direito dotado de

jusfundamentalidade, integrando-se ao conceito de mnimo existencial e tornando

477
 obrigatria a prestao positiva do Estado.631 A Constituio Federal, em seu art.
5, XXII, garante o direito de propriedade, e, no mesmo artigo 5, no inciso XXIII,
dispe que esta deve atender sua funo social. Alm disso, est previsto no
arts. 1 e 6 da mesma Carta, que a Repblica Federativa do Brasil tem como
fundamentos, dentre outros, a cidadania e a dignidade da pessoa humana,
assegurados, dentre outros, pelo direito social moradia e a pela assistncia aos
desamparados. Assim, incumbe ao Poder Pblico a garantia do direito moradia,
que se d, dentre outros meios, pela funo social da posse.632

631 TORRES, Ricardo Lobo. Direito ao mnimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar,
2009, p. 268.
632 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Agravo de
Instrumento n. 70016038887. Acrdo de 10 de outubro de 2006. Reintegrao de
posse. Liminar. Bem pblico. Garantias constitucionais. Invivel a concesso da liminar
de reintegrao de posse, diante de questes de maior relevncia, de cunho constitucional,
como a dignidade da pessoa humana, o direito moradia, entre outros. Ausncia de
comprovao na urgncia do pedido liminar. As circunstncias emolduradas no presente
caso no autorizam a concesso da reintegrao, em carter liminar.
Muito embora no se desconhea o fato de que o bem pblico insuscetvel de aquisio
de domnio pela posse, no se pode deixar de se examinar a questo em razo da funo
social da propriedade.
Depreende-se que o demandado, ora recorrente, ocupa rea municipal, juntamente com
sua esposa e dois filhos menores. Ora, no h dvida de que se trata de pessoa pobre, sem
lugar para morar e que, em razo de a rea ora em litgio estar desocupada, ali estabeleceu
a sua moradia.
Por outro lado, a alegao do municpio de que se trata de rea recreativa, despida de
qualquer prova. Pelo contrrio, denota-se, pelas fotografias juntadas, de que no local esto
localizadas vrias casas, o que indica que no h urgncia no pedido.
Se certo que a Constituio Federal, em seu art. 5 XXII, garante o direito de propriedade,
no mesmo artigo 5, no inciso XXIII, dispe que esta deve atender sua funo social. Mais.
Est previsto no art. 1 da mesma Carta, que a Repblica Federativa do Brasil tem como
fundamentos, dentre outros, a cidadania e a dignidade da pessoa humana. E, em seu art.
6, garante como direito social a moradia e a assistncia aos desamparados.
Aqui, portanto, deve se ter em conta de que o Estado, em qualquer nvel, no pode se omitir
diante da fragilidade e da necessidade da parte demandada, devendo, de alguma forma,
contribuir para a soluo da questo.
Assim sendo, mesmo diante de eventual precariedade da posse, no se pode deixar de
observar, questes de cunho constitucional, como a dignidade da pessoa humana, o direito
moradia, entre outros. Deste modo, no h como se admitir, ao menos em sede de cognio
sumria, a concesso liminar da demanda reintegratria.

478
 No Cdigo Civil, a funo social da posse, est estabelecida na denominada
posse qualificada ou, como refere Miguel Reale, posse-trabalho633, que fundamenta
a usucapio de imvel rural, art.1.239 (qualificada pelo trabalho e habitao), e de
imvel urbano, art. 1.240 (qualificada pela habitao), e pela exceo material do
art. 1.228, pargrafos 4 e 5 (qualificada pela realizao de obras e servios por
considervel nmero de pessoas, em conjunto ou separadamente, considerados
pelo juiz como de interesse social e econmico relevante). Essa posse-trabalho
assim descrita por Miguel Reale:
A propriedade no apenas uma disposio individual
e singular de um indivduo, mas , ao contrrio, algo que
implica sempre a correlao de duas pessoas entre si, em
funo da
necessidade social em geral, e a razo pela qual, no projeto
do Cdigo Civil, aparece um novo conceito de posse.
Se os senhores estudarem todos os Cdigos, todos eles
sem exceo, o alemo, o italiano, o francs, os senhores
encontraro apenas umas noo de posse: posse a projeo
do domnio, posse o direito de deteno da coisa em razo
do domnio que se possui, da legitimidade do domnio, e
disso no h dvida nenhuma, o ncleo da posse, a ideia de
posse, direito, uma deteno da coisa.
Porm, mister olhar as coisas com um pouco mais de
ateno. Quando se toma posse de um terreno abandonado
h muito tempo, e na maior da boa-f nele se constri uma
casa para a morada da famlia, ou para a alimentao de
seus filhos, para criar a sua horta, para ter o seu alimento,
ns dizemos que h uma nova forma de posse, a posse pro
labore, a posse trabalho.
E, entendendo assim, ns introduzimos no projeto do cdigo
o conceito de posse trabalho, com repercusso fundamental
em vrios aspectos e momentos. Assim, por exemplo, com a
usucapio, os que j comearam a estudar Direito desde o
primeiro ano sabem, a usucapio a aquisio da coisa pela
sua utilizao mansa e pacfica durante um certo tempo.
Pois bem, em razo dessa diferena da posse trabalho, o
projeto reduz pela metade o tempo necessrio para que se
d usucapio.
Uma coisa ocupar a terra com o meu dinheiro, com a
minha capacidade dominadora, e ento obedeo ao tempo
de 20 anos. Mas se eu fiz, ao contrrio, no exerccio de uma

633 Ver a exposio de motivos ao novo Cdigo: Exposio de motivos do supervisor da

Comisso revisora e elaboradora do Cdigo Civil. BRASIL. Cdigo Civil. Braslia: Centro de
Documentao e Informao, 2002, p. 30-78.

479
 posse de trabalho, a usucapio se opera pela metade do
tempo. Esto vendo, portanto, que este cdigo est cheio de
inspirao tica634.

15.4 Exceo de no Funcionalizao Social do

Domnio e Temporalidade: O Artigo 1228, 4 e 5 do Cdigo
Civil

Controverso quanto funo social da posse se apresenta o artigo 1228,

4 e 5 do Cdigo Civil.

Dissentem os doutrinadores quanto ao novo instituto limitador da

propriedade, que, aparentemente teria natureza jurdica hbrida, visto que,
assemelhado com a usucapio social e, simultaneamente, com a desapropriao
indireta (expropriao judicial), diante da exigncia estabelecida de pagamento
de uma justa indenizao devida ao proprietrio sucumbente em ao
reivindicatria, condio indispensvel validade da sentena (eficcia jurdica)
para o registro do bem em nome dos possuidores (aquisio da propriedade).

Carlos Alberto Dabus Maluf chega a proclamar que, as regras apontadas

nos 4 e 5 do art. 1.228 do Cdigo Civil, devem ser declaradas inconstitucionais,
posto que, para ele, abalam o direito de propriedade, incentivando a invaso
de glebas urbanas e rurais, criando uma forma nova de perda do direito de
propriedade, incentivando a invaso de glebas urbanas e rurais, criando uma
forma nova de perda do direito de propriedade, mediante o arbitramento judicial
de uma indenizao, nem sempre justa e resolvida a tempo, impondo dano ao
proprietrio que pagou os impostos que incidiram sobre a gleba.635 No cabe,
entretanto, ao jurista, quando possvel a harmonizao das normas, a crtica da
lei, por motivaes ideolgicas. Assim, h que se enfrentar o problema.

634 REALE, Miguel. O Projeto do Cdigo Civil. In: V Semana Jurdica. Faculdades
Adamantinenses Integradas. Adamantina: Omnia, 2001. p. 58-59.
635 Ver, MALUF, Carlos Alberto Dabus. Novo Cdigo Civil Comentado. FIZA, Ricardo
(Coord.) 4. ed. So Paulo : Saraiva, 2005, p. 1133.

480
 A primeira soluo proposta para a questo foi a de consider-lo uma
nova espcie de usucapio coletiva onerosa.636 No pode prosperar essa ideia
uma vez que a usucapio uma forma gratuita de aquisio do domnio, no
ensejando nus ao seu adquirente ou a qualquer outra pessoa. Do mesmo modo,
na usucapio, de modo geral, no h requisitos como a realizao de obras
e servios, mas, sim, o decurso do tempo como um fato jurdico a ensejar a
aquisio da propriedade.

A outra soluo avenada foi a da desapropriao privada ou

desapropriao judicial. a soluo preconizada por Nelson Nery Jnior e Rosa
Maria de Andrade Nery.637 No possvel assim considerar, todavia, porque a
desapropriao no ser efetuada pelo Poder Pblico, mas pelos particulares, alm
do que, no se trata de procedimento administrativo, mas judicial, e, tambm,
no est fundada no interesse pblico, utilidade ou necessidade, mas sim no
interesse coletivo. H ainda a restrio do dispositivo da lei civil que previu que
o direito assegurado pela norma seria invocado no bojo de ao reivindicatria
do titular do domnio. Fosse o caso de desapropriao judicial, o julgador no
poderia restringir o direito dos posseiros de requerer a declarao do seu direito,

636 Trata-se de instituto jurdico novo e autnomo, cuja diferena essencial, em relao
aos imveis urbanos, est no tamanho, por extrapolar os 250 m (duzentos e cinqenta
metros quadrados), previsto no art. 183 da CF, para a usucapio especial. Alm disso,
o novo Cdigo Civil vai alm da Lei n.10.257/2001, pois estende o instituto aos imveis
rurais, no contemplados no Estatuto da Cidade. CAMBI, Eduardo. Aspectos inovadores
da propriedade no novo Cdigo Civil. In: Revista Trimestral de Direito Civil. v. 11. Rio de
Janeiro: PADMA, 2000, p. 38. Comungam do mesmo entendimento: VENOSA, Silvio de
Salvo. Direito Civil. v. V, So Paulo: Atlas, 2003, p. 205; ZAVASCKI, Teori. A tutela da posse
na Constituio e no Projeto do novo Cdigo Civil. In: A Reconstruo do Direito Privado.
MARTINS-COSTA, Judith (Org.). So Paulo : RT, 2002, pp. 843-861; MALUF, Carlos Alberto
Dabus. Novo Cdigo Civil Comentado. FIZA, Ricardo (Coord.). So Paulo: Saraiva, 2002,
p. 1099.
637 A norma cria a desapropriao judicial, considerada uma inovao do mais alto
alcance, inspirada no sentido social do direito de propriedade, implicando no s novo
conceito desta, mas tambm novo conceito de posse, que se poderia qualificar como sendo
de posse-trabalho (Miguel Reale, Exposio de motivos ao Ministro da Justia, Dirio do
Congresso Nacional, Seo I, suplemento B ao n. 061, 13.6.1975 n. 27 c, p. 121), quer dizer,
o ponto alto do Cdigo no que tange tutela da posse (Teori Albino Zavascki, A tutela da
posse na Constituio e no Projeto do Novo Cdigo Civil, in: Martins-Costa, Reconstruo,
p. 851). NERY JNIOR, Nlson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo Cdigo Civil e
Legislao Extravagante Anotados. So Paulo, RT, 2002, p. 675.

481
 previsto em lei, atravs da ao prpria, j que, a todo direito corresponde uma
ao que o assegure. Estando o direito condicionado ao do proprietrio, caso
o imvel seja reivindicado, ou, seja, o pedido de apropriao do bem somente
poderia ser efetuado em ao dominial como pedido contraposto, no h se falar
em desapropriao. No h que se pensar tambm em desapropriao indireta
porque o dispositivo no prev a participao do Estado na ocupao do terreno
pelos possuidores.638

Interessante proposta apresentada por Pablo Rentera, que classifica

tal instituto como aquisio de propriedade imobiliria pela acesso invertida
social.639 Preconiza o autor que, a aquisio de propriedade prevista no artigo
1228, 4 e 5 do Cdigo Civil guarda estreita relao com a acesso invertida
disposta no pargrafo nico do art. 1255 do Cdigo Civil, cujo texto legal
estabelece que aquele que, de boa-f semeou, plantou ou edificou em terreno
alheio, se a construo ou a plantao exceder consideravelmente o valor do
terreno, adquirir a propriedade do solo, mediante pagamento da indenizao
fixada judicialmente, se no houver acordo. Tratar-se-ia de uma acesso invertida
de feio marcadamente social, que se prolongaria no tempo, no transcurso do
prazo legal (protraindo-se no tempo, de maneira anloga hiptese do art. 1251
CC), efetivando-se mediante o pagamento de indenizao, fixada judicialmente,
ao proprietrio prejudicado.

Resultaria de tudo isso, uma acesso industrial imobiliria que

constituiria, a rigor, direito potestativo a adquirir, cuja eficcia, conforme as
determinaes legais, estaria condicionada ao pagamento de indenizao e ao

638 A desapropriao indireta decorre da atitude do Poder Pblico ter se apropriado de

bem particular, sem a observncia dos requisitos da declarao e da indenizao prvia. O
fundamento legal para a desapropriao indireta, decorre da leitura do art. 35 do Decreto-
Lei n 3.365/41: Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados Fazenda Pblica,
no podem ser objeto de reivindicao, ainda que fundada em nulidade do processo de
desapropriao. Qualquer ao, julgada procedente, resolver-se- em perdas e danos.
639 RENTERA, Pablo. A aquisio da propriedade imobiliria pela acesso invertida
social: anlise sistemtica dos pargrafos 4 e 5 do artigo 1228 do Cdigo Civil. In: Revista
Trimestral de Direito Civil v. 9, n. 34, abr.- jun. 2008, p. 71-91. Rio de Janeiro: Padma,
2008.

482
 transcurso do prazo legal.640

A ideia, entretanto, no consonante natureza do novo instituto. Porque,

se fosse o novo instituto do artigo 1228, 4 e 5 do Cdigo Civil, uma acesso
industrial imobiliria que constituiria, a rigor, direito potestativo a adquirir, tal
direito poderia ser exercitado a qualquer tempo. Ora, premissa bsica do art.
1228, 4, que o proprietrio reivindique o imvel, para, ento, os possuidores
deduzirem seu direito, como exceo.

Deve existir, na hiptese, o desdobramento do domnio, onde o proprietrio

possuidor indireto que no tem mais a posse direta do bem, procura reav-lo das
mos de quem injustamente o possua, atravs da reivindicao e fundamentado
no direito de seqela.

justamente nessa reivindicao da a meno no 4 expresso

imvel reivindicado que se poder concretizar a perda do bem (temporria ou
definitiva, como se ver, a seguir), embora nada impea que, atendidos outros
requisitos especficos, intentem os possuidores outras pretenses possessrias,
como a prpria ao de usucapio.

Outra razo a excluir a noo de acesso na apropriao coletiva do

terreno a desconformidade dessa hiptese com a interpretao sistemtica do
Cdigo Civil. Em sua Exposio de Motivos do Projeto de lei do novo Cdigo Civil,
o Prof. Miguel Reale acentua o valor da posse-trabalho:
inovao do mais alto alcance, inspirada no sentido social
do direito de propriedade, implicando no s novo conceito
desta, mas tambm novo conceito de posse, que se poderia
qualificar como sendo posse-trabalho (...). Na realidade, a
lei deve outorgar especial proteo posse que se traduz
em trabalho criador, que este se corporifique na construo
de uma residncia, quer se concretize em investimentos de
carter produtivo ou cultural. No h como situar no mesmo
plano a posse, como simples poder manifestado sobre
uma coisa, como se fora atividade do proprietrio, com a
posse qualificada, enriquecida pelos valores do trabalho.
Este conceito fundamental de posse-trabalho justifica e

640 RENTERA, Pablo. op. cit., p. 89.

483
 legitima que, ao invs de reaver a coisa, dada a relevncia
dos interesses sociais em jogo, o titular da propriedade
reivindicada receba, em dinheiro, o seu pleno e justo valor,
tal como determina a Constituio. Vale notar que, nessa
hiptese, abre-se nos domnios do Direito, uma via de
desapropriao, que no se deve considerar prerrogativa
exclusiva dos Poderes Executivo ou Legislativo. No h razo
plausvel para recusar ao Poder Judicirio o exerccio do
poder expropriatrio em casos concretos, como o que contm
na espcie analisada.

Ora, o Cdigo Civil reduziu o prazo da usucapio extraodinria de

vinte para dez anos (art. 1238, pargrafo nico CC), sem qualquer indenizao,
quando o possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia habitual,
ou nele realizado obras ou servios de carter produtivo. No que diz respeito
usucapio ordinria (com justo ttulo e boa-f), cujo prazo exigido era de quinze
anos entre ausentes e dez entre presentes (art. 551, CC/1916), o Cdigo Civil
fixa o prazo em 05 anos se de posse simples se tratar e se o imvel houver sido
adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartrio,
cancelado posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido
a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econmico (art.
1242, pargrafo nico, CC). Do mesmo modo, previu que aquele que, no sendo
proprietrio de imvel rural ou urbano, aquele que possua como sua, por cinco
anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra em zona rural no superior a
cinqenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia,
tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade (art. 1239, CC), tambm
sem indenizao. E ainda que, quem possuir, como sua, rea urbana de at
duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e
sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe-
o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural (art.
1240, CC), tambm no sendo necessrio o pagamento de indenizao nessa
hiptese.

Como imaginar ento, que, valorizando sobremaneira o Cdigo a

posse social, pudesse ele, justo na posse coletiva, com maior produo de
obras e servios de relevante interesse social e econmico, obrigar a que a
apropriao do bem se fizesse exclusivamente por meio da patrimonialidade,
atravs do pagamento de indenizao e, para uma vez pago o preo,

484
 a sentena valeria como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores?

Como entender, da mesma maneira, que somente atravs da acesso,

por meio de um exceder considervel do valor do terreno (por meio de plantaes
e construes), impossvel de ser atingido pelos posseiros pobres (com suas
choupanas miserveis e seus roados de subsistncia), pudessem estes sonhar
em obter a propriedade, tendo ainda que indenizar o proprietrio por todo o valor
do terreno? No, a explicao do instituto diversa.

H que se fazer uma nova leitura da posse que tome como paradigma
normativo a Constituio, superando a interpretao que conduza proteo
meramente patrimonial para atingir e considerar como padro de proteo aquele
contido nos princpios fundantes de todo sistema jurdico brasileiro, aplicando-se
diretamente a Constituio.

No sentido da tese formulada, o Judicirio, tomando nova postura

hermenutica, dever rechaar os pedidos de reintegrao ou manuteno de
posse, seja em carter liminar ou na prpria anlise do mrito, toda vez que o
autor da ao no provar que cumpre com a funo social do seu direito, seja ele
decorrente da titularidade dominial, como ocorre na maioria das situaes, ou
no.641

Deste modo, o direito consubstanciado no 4 do art. 1228 do Cdigo

Civil uma exceo material, a exceo de no funcionalizao social do
domnio.642 A posse funcionalizada diante do confronto com a propriedade sem

641 TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. op. cit., p. 422.

642 A exceo, em direito material, contrape-se eficcia do direito, da pretenso, ou da
ao, ou de outra exceo. O excipiente exerce pretenso tutela jurdica, como o que diz
ter direito, pretenso e ao: ele o diz; por isso, excepciona. A exceo encobre outro direito,
ou encobre a pretenso, ou a ao, ou a exceo, a que se ope. A exceo substancial
tem por funo, corrigindo os rigores do direito civil, paralisar uma demanda, quando se
contraponha outro direito do ru aparelhado desse poder, deixando injulgado o mrito.
As excees substanciais, malgrado tambm sejam, em regra, manifestadas pela via do
processo e tenham como objetivo neutralizar a ao, tm o mrito de atingir o direito do
autor propriamente dito, com base em outro direito do demandado, que seja com aquele
incompatvel.
Sem dvida, as excees substanciais tm tambm um elemento formal: embora se reconhea

485
 funo social gera uma exceo de carter material643 que no elimina o direito de
propriedade, mas o encobre.644 Como explica Pontes de Miranda, a exceo no
o direito de exceo, como a pretenso e a ao no so o direito a que se ligam.
Excepcionar exercer direito de exceo. H direitos cuja eficcia se estende
para alm dos limites estabelecidos pelo alcance da eficcia de outro direito. A
exceo a possibilidade jurdica de prevalecimento da eficcia de algum direito
sobre a de outro, encobrindo-a. A exceo somente nasce depois de ter nascido
o direito, a pretenso, a ao, ou a exceo, a que se ope. Porque ela supe
uma eficcia que recubra toda ou parte de outra eficcia. No se pode pensar
em recobrimento de eficcia de uma norma que ainda no projetou seus efeitos
sobre a realidade. Portanto, pode j ter nascido o direito, ou a pretenso, ou a
ao, a que se oporia, e a eficcia dele estar elidida, ou ainda em suspenso. Do
lado do eventual excipiente, h eficcia, porm falta, do outro lado, eficcia, que
ela recubra.645

Na hiptese do 4 do artigo 1228 do Cdigo Civil, h um encobrimento

do direito de propriedade. O proprietrio reivindicante, confrontado pelos
possuidores, por meio da posse qualificada pela realizao de obras e servios
por considervel nmero de pessoas, em conjunto ou separadamente, tidos pelo
juiz como de interesse social e econmico relevante, fica com seu direito em
um estado de apatia ou quiescncia. Com a quiescncia646, a relao torna-se

na doutrina a possibilidade de se manifestar fora do processo, na senda processual que

a matria encontra o seu campo frtil de atuao e desenvolvimento. Nada obstante, essas
excees fundam-se no direito substantivo, portanto, no podem ser confundidas com as
excees de rito. So relaes pertinentes ao direito material que, embora ligadas ao direito
formal ou adjetivo, o so apenas no que tange sua tutela, isto , forma e ao momento de
sua invocao. Sobre as excees substanciais no direito brasileiro, ver, por todos: LOPES,
Miguel Maria de Serpa. Excees substanciais: exceo do contrato no cumprido. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1959.
643 A I Jornada de Direito Civil, promovida pelo do Centro de Estudos Jurdicos do
Conselho da Justia Federal reconhece, seu Enunciado 84, primeira parte, que o art. 1228,
4, do Cdigo Civil, tem natureza jurdica de defesa, de exceo material, invocvel no
momento da ao reivindicatria.
644 TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. op. cit., p. 424.
645 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo VI. 3.
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, 628-7.
646 A quiescncia do direito de propriedade, ao contrrio da perda desse direito,

486
 inoperante. Como esclarece Roberto de Ruggiero:
A eficcia de um direito pode ser diminuda por surgir,
contra a ao que o tutela, uma exceo que constitua um
obstculo ao seu desenvolvimento (a reivindicao encontra
um obstculo na exceo do possuidor que reclama o
reembolso dos gastos feitos com a coisa) ou porque a lei no
o proteja com ao, mas somente, por modo indireto, com
exceo647

O encobrimento do direito de propriedade perdura enquanto os possuidores

estiverem cumprindo com a funo social do bem objeto da posse, e isso impede
ao titular do domnio, desfuncionalizado sua retomada. Se, porm, o tempo da
posse qualificada perdurar por tempo hbil para a usucapio, o encobrimento
ser definitivo, pela converso da posse em propriedade, considerando a natureza
declaratria da sentena que reconhece a usucapio.

Contudo, se antes do prazo previsto na lei para a usucapio do

imvel, ocorrer a demisso voluntria, negocial ou no, da posse, a eficcia de
encobrimento da exceo posse funcionalizada cessa, restabelecendo na
ntegra o direito do titular de tomar posse da coisa e passar a exercer o seu direito
obedecendo aos ditames de sua funo social, para que nova situao no ocorra
que lhe impea o exerccio do direito.648

Deste modo, evidencia-se que o instituto do 4 do art. 1228 do Cdigo

Civil no configura um caso de usucapio onerosa; mas isso no impede que, no
prazo de quiescncia do direito podem se cumprir, de maneira independente, os

representa uma hiptese da propriedade estar em estado de potncia, recuperando sua

eficcia com o desaparecimento do obstculo que impedia ao proprietrio a reivindicao
ou gozo da coisa sua. A inundao ou invaso da terra pelas guas, que Lafayette
considerava perda da propriedade, pelo fato de a coisa passar nova condio que a retira
do poder fsico do dominus, na verdade no importa na sua perda. Nesse caso o direito de
propriedade permanece em quiescncia ou em estado potencial, na expectativa de refluxo
da massa lquida, quando o dominus, independentemente de ato seu, retoma a coisa e v
reestabelecido o seu direito. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. v.
IV. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 234. Sobre a quiescncia do direito, ver, por
todos: TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. op. cit., p. 422-430.
647 RUGGIERO, Roberto de. Instituies de Direito Civil. v. 1. 3. ed. So Paulo: Saraiva,
1971, p. 211.
648 TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. op. cit., p. 425.

487
 requisitos para a usucapio aquisitiva.

Essa apreciao do instituto se torna bem clara na anlise do conflito

ocorrido na Favela do Pullman, em So Paulo, em que o Tribunal de Justia
de So Paulo considerou que, naquele caso, haveria uma prevalncia da posse
com funo social sobre a propriedade sem funo social, deciso posteriormente
confirmada pelo Superior Tribunal de Justia e transitada em julgado.649

Na hiptese em tela, se props uma ao de reivindicao para obter a

desocupao de vrios lotes de terreno urbano ocupados, nos quais foram erguidas
habitaes e realizadas benfeitorias para fins de moradia. Eram objetos do direito
de propriedade reivindicado nove lotes situados em uma favela consolidada, a
chamada Favela do Pullman, cuja ocupao fora iniciada vinte anos antes. Esses
terrenos estavam destinados originalmente para loteamento - Loteamento Vila
Andrade - inscrito em 1955, com previso de servios de luz e gua. No se
aplicava a esta situao jurdica a usucapio especial urbana porque, quando se
instaurou a nova ordem constitucional, a ao reivindicatria j estava proposta
havia trs anos. No caso em questo, o juiz deveria analisar a demanda com
fundamento no Cdigo Civil de 1916, vigente poca. No podendo excepcionar,
esgrimindo a futura usucapio especial, a lgica jurdica estritamente civil e
exegtica obrigou o juiz a emitir uma sentena para ordenar a desocupao do
imvel, somada ao pagamento relativo indenizao e sem que os destinatrios
tivessem o direito a transacionar as obras e melhoria que haviam realizado nos
terrenos.

649 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 75.659-SP. Civil e

Processual. Ao Reivindicatria. Terrenos de Loteamento situados em rea favelizada.
Perecimento do direito de propriedade. Abandono. CC, arts. 524, 589, 77 e 78. Matria de
fato. Reexame. Impossibilidade. Smula n. 7-STJ. I. O direito de propriedade assegurado
no art. 524 do Cdigo Civil anterior no absoluto, ocorrendo a sua perda em face do
abandono de terrenos de loteamento que no chegou a ser concretamente implantado,
e que foi paulatinamente favelizado ao longo do tempo, com a desfigurao das fraes e
arruamento originariamente previstos, consolidada, no local, uma nova realidade social
e urbanstica, consubstanciando a hiptese prevista nos arts. 589 cc 77 e 78, da mesma
lei substantiva. II. A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial
- Smula n. 7-STJ. III. Recurso especial no conhecido. Braslia, 21 de junho de 2005.
Disponvel em <www.stj.jus.br>. Acesso em: 18.05.2008.

488
 O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, no obstante, afastando-
se do esquema jurdico civilstico tradicional, reformou a sentena e deu ganho
de causa aos apelantes, argumentando:
Loteamento e lotes urbanos so fatos e realidades
urbansticas. S existem, efetivamente, dentro do contexto
urbanstico. Se so tragados por uma favela consolidada,
por fora de uma certa eroso social deixam de existir como
loteamento e como lotes.
A realidade concreta prepondera sobre a pseudo realidade
jurdico-cartorria. Esta no pode subsistir, em razo da
perda do objeto do direito de propriedade. Se um cataclisma,
se uma eroso fsica, provocada pela natureza, pelo homem
ou por ambos, faz perecer o imvel, perde-se o direito de
propriedade.
o que se v do art. 589 do Cdigo Civil, com remisso aos
arts. 77 e 78.
Segundo o art. 77, perece o direito perecendo o seu objeto.
E nos termos do art 78, I e III, entende-se que pereceu o
objeto do direito quando perde as qualidades essenciais, ou
o valor econmico; e quando fica em lugar de onde no pode
ser retirado.
No caso dos autos, os lotes j no apresentam suas
qualidades essenciais, pouco ou nada valem no comrcio; e
no podem ser recuperados, como adiante se ver.
verdade que a coisa, o terreno, ainda existe fisicamente.
Para o direito, contudo, a existncia fsica da coisa no o
fator decisivo, consoante se verifica dos mencionados incisos
I e III do art. 78 do CC. O fundamental que a coisa seja
funcionalmente dirigida a uma finalidade vivel, jurdica e
economicamente.
Pense-se no que ocorre com a denominada desapropriao
indireta. Se o imvel, rural ou urbano, foi ocupado
ilicitamente pela Administrao Pblica, pode o particular
defender-se logo com aes possessrias ou dominiais. Se
tarda e ali construda uma estrada, uma rua, um edifcio
pblico, o esbulhado no conseguir reaver o terreno, o qual,
entretanto, continua a ter existncia fsica. Ao particular, s
cabe ao indenizatria.
Isto acontece porque o objeto do direito transmudou-se. J
no existe mais, jurdica, econmica e socialmente, aquele
fragmento de terra de fundo rstico ou urbano. Existe uma
outra coisa, ou seja, uma estrada ou uma rua, etc. Razes
econmicas e sociais impedem a recuperao fsica do antigo
imvel.
Por outras palavras, o ius reivindicandi (art. 524, parte final,
do CC) foi suprimido pelas circunstncias acima apontadas.
Essa a doutrina e a jurisprudncia consagradas h meio
sculo no direito brasileiro.

489
 Prossegue o acrdo, afirmando que:
No caso dos autos, a retomada fsica tambm invivel.
O desalojamento forado de trinta famlias, cerca de cem
pessoas, todas inseridas na comunidade urbana muito
maior da extensa favela, j consolidada, implica uma
operao cirrgica de natureza tico-social, sem anestesia,
inteiramente incompatvel com a vida e a natureza do Direito.
uma operao socialmente impossvel.
E o que socialmente impossvel juridicamente impossvel.
(..) Por a se v que a dimenso simplesmente normativa do
Direito inseparvel do contedo tico-social do mesmo,
deixando a certeza de que a soluo que se revela impossvel
do ponto de vista social igualmente impossvel do ponto de
vista jurdico.
9- O atual direito positivo brasileiro no comporta o
pretendido alcance do poder de reivindicar atribudo ao
proprietrio pelo art. 524 do CC.
A leitura de todos os textos do CC s pode se fazer luz
dos preceitos constitucionais vigentes. No se concebe um
direito de propriedade que tenha vida em confronto com a
Constituio Federal, ou que se desenvolva paralelamente
a ela.
As regras legais, como se sabe, se arrumam de forma
piramidal.
Ao mesmo tempo em que manteve a propriedade privada, a
CF a submeteu ao princpio da funo social (arts. 5, XXII e
XXIII; 170, II e III; 182, 2; 184; 186; etc.).
Esse princpio no significa apenas uma limitao a mais
ao direito de propriedade, como, por exemplo, as restries
administrativas, que atuam por fora externa quele direito,
em decorrncia do poder de polcia da Administrao.
O princpio da funo social atua no contedo do direito.
Entre os poderes inerentes ao domnio, previstos no art.
524 do CC (usar, fruir, dispor e reivindicar), o princpio da
funo social introduz um outro interesse (social) que pode
no coincidir com os interesses do proprietrio.
(..) Assim, o referido princpio torna o direito de propriedade,
de certa forma, conflitivo consigo prprio, cabendo ao
Judicirio dar-lhe a necessria e serena eficcia nos litgios
graves que lhe so submetidos.
10 - No caso dos autos, o direito de propriedade foi
exercitado, pelos autores e por seus antecessores, de forma
anti-social. O loteamento - pelo menos no que diz respeito
aos nove lotes reivindicandos e suas imediaes - ficou
praticamente abandonado por mais de 20 (vinte) anos.
No foram implantados equipamentos urbanos. Em 1973,
havia rvores at nas ruas; quando da aquisio dos lotes,
em 19789, a favela j estava consolidada. Em cidade de

490
 franca expanso populacional, com problemas gravssimos
de habitao no se pode prestigiar tal comportamento de
proprietrios.
O ius reivindicandi fica neutralizado pelo princpio
constitucional da funo social da propriedade. Permanece a
eventual pretenso indenizatria em favor dos proprietrios,
contra quem de direito.

O Superior Tribunal de Justia, referendando a deciso de segunda

instncia paulista, considerou que o artigo 524 do Cdigo Civil de 1916 tinha
de ser interpretado em consonncia com os artigos 589, 77 e 78 do mesmo
Cdigo, os quais prevem que se perde a propriedade imvel pelo abandono,
arrecadando-se esse como bem vago, passando ao domnio do Estado em que se
achar. E que tambm se perece o direito, quando ocorre o perecimento do seu
objeto, entendendo-se que pereceu o objeto quando este perde suas qualidades
essenciais ou o seu valor econmico.

Entendeu aquele Tribunal que, quando do ajuizamento da ao

reivindicatria, era impossvel reconhecer, realmente, que os lotes ainda
existiam em sua configurao original, em face do abandono, desde a criao do
loteamento. Deste modo, perdida a identidade do bem, o seu valor econmico,
e ocorrendo a sua confuso com outro fracionamento devido ao processo de
favelizao, resultava ento a impossibilidade de sua reinstalao como bem
jurdico no contexto atual, sendo o caso, indubitavelmente, de perecimento do
direito de propriedade. Considerou ainda, o Superior Tribunal de Justia que,
embora o art. 589, pargrafo 2 do Cdigo Civil de 1916, falasse em arrecadao
do bem vago em proveito do Estado, esse procedimento formal cederia
realidade ftica em proteo aos posseiros. Na prtica, considerou o Tribunal,
o desaparecimento da propriedade dos autores da reivindicatria, subsistindo
to-somente a possibilidade de, porventura, uma pretenso indenizatria contra
eventuais terceiros obrigados no participantes da demanda.

Na hiptese, se o julgamento fosse hoje, sob a gide do Cdigo Civil de

2002, o direito reivindicado do proprietrio, referente propriedade sem funo
social, se obstaculizaria diante da posse coletiva qualificada pela moradia. O
direito, assim em quiescncia, no deixa de existir, mas no pode operar os
efeitos porque o direito de propriedade fica esmaecido pela ausncia de funo

491
 social, perdendo sua condio de legitimidade e justificativa constitucionais, ou
seja, deixa de ser a propriedade que a Constituio garante.

Se a durao da posse qualificada perdurar por tempo hbil para

a usucapio, o encobrimento ser definitivo, pela converso da posse em
propriedade. Contudo, se ao revs, antes do prazo previsto na lei para a usucapio
do imvel, ocorrer a demisso voluntria da posse, a eficcia de encobrimento da
exceo posse funcionalizada cessa, restabelecendo na ntegra o direito do
titular de tomar posse da coisa e passar a exercer o seu direito com funo social.

Teori Zavascki, em situaes de confronto entre o direito de propriedade

e a funo social da posse (que o contedo da funo social da propriedade),
tambm preconiza, em tese, por solues como a da quiescncia do direito,
que, no eliminando do mundo jurdico nenhum dos direitos colidentes, fazem
prevalecer aquele que se evidencia preponderante em face dos valores jurdicos e
sociais envolvidos:
Assim tambm pode ocorrer, eventualmente, entre direito de
propriedade e funo social da propriedade. No obstante
sua inegvel relao de complementaridade e, quando
vistos no plano normativo, da natural aptido para sua
convivncia harmnica, pode ocorrer que, em determinadas
situaes concretas, no seja possvel o pleno atendimento
de um deles sem comprometer, ainda que em parte, o outro,
ou vice-versa. o que ocorre, por exemplo, quando, em
relao a determinado bem, o detentor da titulao jurdica
omisso no desempenho da funo social, a qual, todavia,
vem sendo exercida por longo tempo e em sua plenitude por
outrem, possuidor no-proprietrio. Em casos tais, atender
pura e simplesmente eventual reivindicao do bem pelo
proprietrio representar, certamente, garantir seu direito
de propriedade, mas significar tambm, sem sombra de
dvida, comprometer a fora normativa do princpio da
funo social. J a soluo contrria aos interesses do
reivindicante operar em sentido inverso: atender a funo
social, mas limitar a fora normativa do princpio norteador
do direito de propriedade.
Para situaes concretas dessa natureza, o legislador, como
se ver, tem buscado solues harmonizadoras, formulando
regras de superao do impasse que, sem eliminar do mundo
jurdico nenhum dos princpios colidentes, fazem prevalecer
aquele que, segundo o critrio de poltica legislativa, se
evidencia preponderante em face do momento histrico e dos

492
 valores jurdicos e sociais envolvidos.650

Outra , contudo, a soluo quando se tratar de considervel nmero

de possuidores, mas composto por pessoas com bom cabedal econmico, que
tivessem realizado inmeras construes e plantaes no terreno alheio. Nesse
caso, a indenizao, prevista no 5 do art. 1228 do Cdigo Civil, seria devida
por esses possuidores.

Deve ser realada aqui a temporalidade do exerccio do direito

indenizao, previsto no 5 do art. 1228 do Cdigo Civil. Proposta pelo
proprietrio a ao reivindicatria assecuratria, em princpio, do seu direito de
propriedade sem funo social, e, obstaculizada a eficcia desta pela exceo
material da posse coletiva qualificada pela moradia ou pela realizao de obras
e servios de interesse social e econmico relevante, nasce, nesse momento, do
reconhecimento judicial da quiescncia em face da prevalncia da posse com
funo social sobre o direito de propriedade sem funo social, o direito justa
indenizao devida ao proprietrio. Se os possuidores, pessoas com bom cabedal
econmico, tiverem condies de faz-lo, a soluo se impor, para que no haja
um enriquecimento sem causa de uma parte em detrimento da outra. Pago o
preo, sob essas circunstncias e nesse momento determinado, valer a sentena
como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores (art. 1228, 5,
in fine).

No h que se cogitar que, em razo da fixao da justa indenizao ao

proprietrio, pelo Judicirio, estaramos diante de uma hiptese de desapropriao
judicial. Como esclarece Teori Zavascki, trata-se de simples converso pelo juiz
de prestao alternativa em facultativa:
Todavia, comparaes parte, o que o novo instituto faculta
ao juiz no desapropriar o bem, mas sim converter a
prestao devida pelos rus, que de especfica (de restituir a
coisa vindicada), passa a ser alternativa (de indeniz-la em
dinheiro). Nosso sistema processual prev vrias hipteses
dessa natureza, notadamente em se tratando de obrigaes
de fazer e de obrigaes de entregar coisa. de se mencionar,
pela similitude com a situao em exame, o caso em que
h apossamento de bem particular pelo Poder Pblico, sem

650 ZAVASCKI, Teori Albino. op. cit., p. 846.

493
 o devido processo legal de desapropriao (desapropriao
nula). Tambm nesse caso nega-se ao proprietrio a
faculdade de reivindic-lo - seja por ao reivindicatria,
seja por interditos possessrios - convertendo-se a
prestao em perdas e danos. o que estabelece a Lei das
Desapropriaes (Decreto Lei n 3.365, de 21.6.1941), art.
35: Os bens expropriados, uma vez incorporados Fazenda
Pblica, no podem ser objeto de reivindicao, ainda
que fundada em nulidade do processo de desapropriao.
Qualquer ao, julgada procedente, resolver-se- em perdas
e danos. No mesmo sentido: Estatuto da Terra (Lei n 4.504,
de 30.11.1964), art. 23 e a Lei Complementar n 76, de
6.7.1993, art. 21, tratando d desapropriao para fins de
reforma agrria.
No caso da denominada desapropriao judicial, ora em
comento, a situao ftica valorizada no Cdigo tambm a
incorporao do imvel a uma funo social, representada
pelas obras e servios relevantes nele implantados. Soluo
em tudo semelhante, atribuindo ao juiz a possibilidade
de converter prestao especfica em alternativa - e cuja
constitucionalidade no posta em questo - dada pelo
novo Cdigo no pargrafo nico do art. 1.254, nos casos
em que algum edifica ou planta em terreno alheio. Nesses
casos, diz o dispositivo, se a construo ou a plantao
exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de
boa-f, plantou ou edificou adquirir a propriedade do solo,
mediante indenizao fixada judicialmente, se no houver
acordo. Como se v, situao assemelhada do 4 em
comento: l, como aqui, converte-se a prestao especfica
de restituir a coisa em prestao alternativa de rep-la em
dinheiro.651

A mesma temporalidade existe quando se trata do pagamento da

indenizao de posses de pessoas pobres, que tenham erguido choas ou
choupanas em terreno alheio e arado a terra para a prtica dos seus roados
de subsistncia. A indenizao s devida aps a sentena que reconhece a
ineficcia da ao reivindicatria do direito de propriedade sem funo social,
obstaculizada que foi a eficcia desta pela exceo material da posse coletiva
qualificada pela moradia ou pela realizao de obras e servios de interesse social
e econmico relevante. Como se verifica no conflito relatado acima, ocorrido na
Favela do Pullman, em So Paulo652, em que o Tribunal de Justia de So Paulo

651 ZAVASCKI, Teori Albino. op. cit., p. 853-854.

652 Para uma anlise minudente desse conflito e exposio analtica dos fundamentos

494
 considerou que, naquele caso, haveria uma prevalncia da posse com funo
social sobre a propriedade sem funo social, como verificamos anteriormente:
No caso dos autos, o direito de propriedade foi exercitado,
pelos autores e por seus antecessores, de forma anti-social.
O loteamento - pelo menos no que diz respeito aos nove
lotes reivindicandos e suas imediaes - ficou praticamente
abandonado por mais de 20 (vinte) anos; no foram
implantados equipamentos urbanos; em 1973, havia rvores
at nas ruas; quando da aquisio dos lotes, em 19789, a
favela j estava consolidada. Em cidade de franca expanso
populacional, com problemas gravssimos de habitao no
se pode prestigiar tal comportamento de proprietrios.
O ius reivindicandi fica neutralizado pelo princpio
constitucional da funo social da propriedade.
Permanece a eventual pretenso indenizatria em favor
dos proprietrios, contra quem de direito.

Nessa hiptese, nesse momento, da quiescncia do direito de propriedade,

nasce a pretenso indenizatria do proprietrio em face dos possuidores, para
que no ocorra o enriquecimento sem causa dos possuidores em detrimento
do proprietrio. Assim, aos possuidores, nesse momento determinado, cabe
a realizao do pagamento da indenizao, sendo a dvida certa, mas, por
impossibilidade material, no podem honr-la. Se, posteriormente, em face
do prolongamento da posse qualificada, esta perdurar por tempo hbil para a
usucapio, o encobrimento do direito ser definitivo, pela converso da posse em
propriedade, tendo-se como fundamento a prescrio aquisitiva, que d origem
ao autnoma a ser ajuizada para o reconhecimento judicial do direito.

Todavia, mesmo na posse qualificada, com funo social coletiva,

qualificada, de pessoas de pessoas reconhecidamente pobres, poder ser possvel
o pagamento efetivo da indenizao prevista no 5 do artigo 1228 do Cdigo
Civil.

Isso poder ocorrer naquelas situaes nas quais o Poder Pblico,

reconhecendo a facticidade da posse coletiva, implanta no terreno desapossado
ao proprietrio, por si prprio ou atravs de suas concessionrias, equipamentos

tericos da funo social da propriedade, ver: MOTA, Mauricio. Questes de direito civil
contemporneo. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 553-596.

495
 urbanos: gua, iluminao pblica e luz domiciliar. Ademais, estimula a
implantao e crescimento da favela fornecendo material para o arruamento de
vielas e realizando obras de asfaltamento e urbanizao. Quando o Municpio,
por fora da sua atuao positiva, como acima exposto, ou por fora da sua
atuao negativa, no coibindo o desenvolvimento de rea de apropriao urbana
ou rural irregular e deixando de reprimir o soerguimento de novas habitaes
irregulares, se torna tambm partcipe da posse coletiva do terreno particular,
dando as condies para que o apossamento indevido prossiga (e at desenvolva,
em algumas situaes), ele se torna passvel de responsabilizao e, portanto, de
se constituir em sujeito passivo da indenizao prevista no 5 do artigo 1228 do
Cdigo Civil (nesse caso, por desapropriao indireta por fato prprio).

Foi o que decidiu, em tese, a 21 Cmara de Direito Privado do Tribunal

de Justia de So Paulo, na Apelao Cvel n 7080408-7, em 10 de dezembro de
2008, que definiu que, se a posse qualificada dos requeridos conta com a guarida
da Municipalidade, que prov todas as condies necessrias para a habitao e
at edita lei considerando a rea como de especial interesse social, deve responder
pela indenizao ao proprietrio, de modo espontneo, ou a requerimento deste:
POSSESSR1A - REA INVADIDA H ANOS E DECLARADA
PELA MUNICIPALIDADE COMO DE ESPECIAL INTERESSE
SOCIAL - REINTEGRAO INADMISSIBILIDADE. A
arguio do princpio da funo social da propriedade
no pode servir de fundamento para dar licitude a toda e
qualquer invaso, pois ao Estado de Direito que compete
a sua implementao Todavia, na espcie, a manuteno
da situao ftica determina a proteo possessria
dos requeridos, notadamente pelo tempo das moradias
construdas no terreno da autora, rea esta declarada como
de especial interesse social pela municipalidade.
Se verdade que a funo social da propriedade no pode
ser utilizada para dar amparo a toda e qualquer invaso,
mormente porque ao Estado de Direito que compete a sua
implementao, na hiptese, escorreito se revela o decisum
recorrido.
Deveras, o caso retrata verdadeira coliso de direitos
fundamentais, refletindo, de um lado, o direito propriedade
da autora e, de outro, o direito moradia dos requeridos.
Nesse vrtice, impe-se a otimizao dos direitos em conflito,
com o escopo de se assegurar a situao que evidencie o
menor prejuzo aos direitos em contraste.
Por isso, na espcie, a manuteno da situao ftica

496
 determina a proteo possessria dos requeridos,
notadamente pelo tempo das moradias construdas no
terreno da autora (algumas delas de cinco anos - vide fls.
178/208).
Ressalte-se que a posse objurgada dos requeridos,
transformada em verdadeiro bairro (fotos de fls. 212/213),
conta com guarida do Municpio de Santo Andr, o qual
editara a Lei n 8.300, de 19 de dezembro de 2001, tornando
a rea como de especial interesse social.
Destarte, como bem decidido pelo juzo a quo, cabe ao
municpio proceder sua desapropriao ou, se assim no o
fizer, a autora requer-la, no se olvidando que as relaes
que tratam de propriedade e moradia devem prover prestgio
que merece o princpio da funo social da propriedade e,
sobretudo, um dos fundamentos da Repblica Federativa do
Brasil que a dignidade da pessoa humana.653

Assim, deve atuar o Municpio para a promoo da regularizao de

assentamentos habitacionais de baixa renda atravs do estabelecimento de
normas especiais de urbanizao, uso e ocupao do solo e edificaes, conforme
inciso XIV do artigo 2., do Estatuto da Cidade. Em reas consideradas de risco,
deve atuar o Municpio pelo monitoramento das medidas tcnicas necessrias
para a habilitao urbana do lote ou rea. A possibilidade e a eventual destinao
da ocupao e do uso do solo fazem parte da competncia da Municipalidade para
sua ordenao, nos termos do artigo 30 da Constituio Federal. Nestes termos,
o no agir que pode gerar ao Municpio a obrigao de reparar eventuais prejuzos
a particulares. Trata-se, pois, de responsabilidade por omisso.

A responsabilidade por omisso configura-se em situaes em que a

conduta da Administrao Pblica deve ser implementada como ao ordinria
da funo de Estado.654 A valorao objetiva do comportamento adotado pela

653 SO PAULO. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Apelao Cvel n 7080408-

7. Acrdo de 10 de dezembro de 2008.
654 A omisso, em sentido jurdico, consistiria ento na absteno (dominvel pela
vontade) de uma dada ao, desde que essa absteno seja relevante para o Direito. Essa
relevncia verificada pelo sentimento social de esperana de que o agente omitente
praticasse a ao omitida. um conceito pr-jurdico: a ao omitida deve ser esperada
dentro do contexto social. A relevncia jurdica de qualquer comportamento indicada
pela relevncia social. Portanto, o conceito jurdico de omisso independe da violao de
uma norma jurdica, como o que ocorre com a ao. A ao esperada um conceito no
exclusivamente jurdico, mas que no deixa de ser normativo, pois traz consigo ntida carga
de valorao objetiva.

497
 Municipalidade na omisso da fiscalizao, segundo a expectativa dentro de um
contexto social, que determinar quando o Municpio poder ser passvel de
responsabilizao nessa hiptese. A questo controversa e, somente quando
presentes pressupostos inequvocos655, poder o Municpio ser responsabilizado
como partcipe na posse qualificada coletiva de terreno particular.656

De toda forma, sendo a matria regularmente suscitada nos tribunais,

pertinente o pagamento da indenizao, prevista no 5 do artigo 1228 do Cdigo
Civil, por eventual desapossante com responsabilidade indireta, da maneira aqui
preconizada, e constitucional se apresentam os referidos pargrafos ( 4 e 5)
do artigo 1228, do Cdigo Civil.

Por fim, deve ser abordada a boa-f, prevista no 4 do referido artigo,

que menciona a posse ininterrupta e de boa-f.

Nessa matria, o legislador no foi feliz ao utilizar no dispositivo em

comento a expresso boa-f, inadequada e incompatvel com o seu conceito
universal e secular. A lei disse menos (e equivocadamente) do que desejava o
legislador, tendo sido equivocada sua redao, em manifesta contradio com
dispositivos do prprio Cdigo, mais especificamente o art. 1.201, caput: de

655 Foi o que decidiu IV Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Jurdicos do
Conselho da Justia Federal que em seu Enunciado 308 estabeleceu que a justa indenizao
devida ao proprietrio em caso de desapropriao judicial (art. 1.228, 5) somente dever
ser suportada pela Administrao Pblica no contexto das polticas pblicas de reforma
urbana ou agrria, em se tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido
interveno daquela nos termos da lei processual. No sendo os possuidores de baixa
renda, aplica-se a orientao do Enunciado 84 da I Jornada de Direito Civil.
656 Ver, por todos, o debate travado nos autos do: Superior Tribunal de Justia. Recurso
Especial n 150167 RJ. Acrdo de 16 de junho de 1999.
DJ 18.12.2000, p. 174. RDR vol. 19, p. 250. RSTJ vol. 141 p. 164. Ao de Indenizao.
Bem imvel. Dano causado por terceiros. Responsabilidade subjetiva do Municpio. Nexo
de causalidade. Inexistncia. Preliminares rejeitadas. Divergncia jurisprudencial no
demonstrada. Violao de lei federal configurada. Afastadas as argies de conexo de
aes, de julgamento ultra-petita e de violao aos arts. 460 e 267, IV, do CPC. No mrito,
a questo no se caracteriza como de responsabilidade objetiva, mas, sim, subjetiva, do
ente pblico, inexistindo nexo causal entre a alegada omisso culposa do Municpio e o
dano sofrido pela autora por ato de terceiros. No h falar tambm no princpio da falta de
servio, acatado pelo acrdo recorrido, e em omisso do exerccio do poder de polcia pela
Municipalidade. Recurso especial conhecido pelo fundamento da letra a e provido.

498
 boa-f a posse, se o possuidor ignora o vcio, ou obstculo que impede a aquisio
da coisa.

A boa-f subjetiva ou boa-f crena (aquela necessria para a posse

de boa-f), na definio de Fernando Noronha, diz respeito a dados internos,
fundamentalmente psicolgicos, atinentes ao sujeito. o estado de ignorncia
acerca das caractersticas da situao jurdica que se apresenta, suscetveis de
conduzir leso de direitos de outrem. Na situao de boa-f subjetiva, uma
pessoa acredita ser titular de um direito, que na realidade no tem, porque
s existe na aparncia. A situao de aparncia gera um estado de confiana
subjetiva, relativa estabilidade da situao jurdica, que permite ao titular
alimentar expectativas, que ele cr legtimas.657

Discute-se na doutrina, em relao aos elementos caracterizadores

da boa-f subjetiva, se bastaria a simples ignorncia do interessado acerca da
situao jurdica que caracteriza a boa-f psicolgica, ou se seria exigvel um
estado de ignorncia desculpvel consoante ao denominado entendimento tico
da boa-f.

A primeira concepo remonta ao art. 550 do CC francs,658 no exigindo

mais do que o simples desconhecimento do fato para a caracterizao da boa-
f. Nessa concepo psicolgica, o conceito de boa-f contrape-se ao de m-
f. Ou seja, a pessoa ignora os fatos, desde que sem incorrer em erro crasso,
e est de boa-f, ou no os ignora, e est de m-f. No pode ser esta a boa-f
consubstanciada no 4 do art. 1228, porque estimulatria do apossamento
irregular e indiscriminado da propriedade alheia.

Segundo a concepo tica da boa-f exige-se, para que se possa falar em

boa-f subjetiva, uma ignorncia, em face da situao de leso do direito alheio,
que seja desculpvel. A ignorncia seria indesculpvel quando a pessoa houvesse

657 Fernando Noronha, O direito dos contratos e seus princpios fundamentais:

autonomia privada, boa-f e justia contratual. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 132.
658 Art. 550. Le possesseur est de bonne foi quand il possde comme propitaire, en
vertu dun titre translatif de proprit dont il ignore les vices. Il cesse dtre de bonne foi du
moment o ces vices lui sont connus.

499
 desrespeitado deveres de cuidado; estando a pessoa de m-f mesmo quando se
pudesse atribuir-lhe um desconhecimento meramente culposo.659

A concepo tica da boa-f pode estar presente mesmo nos casos em que
o ttulo de legitimao no seja existente ou viciado, mas meramente putativo.
Srgio Stoglia exemplifica com o caso do herdeiro aparente em que o herdeiro se
torna tal por um fato ope legis (ao contrrio do matrimnio putativo, no qual h
um ttulo solene e regular). O ttulo jurdico de chamada a suceder proveniente
de circunstncias estranhas ao aparente herdeiro, e pode mesmo ser originrio
de circunstncias e fatos inexistentes, mas que se apresentam fornidos de uma
exterior aparncia de perfeio, o que cria no herdeiro a convico de tratar-se da
verdadeira realidade. Ele, assim, basear a sua boa-f sobre uma convico de
aparncia, ou seja, sobre um ttulo putativo, mas no obstante isso estar de boa-
f, na sua dimenso tica, porque escusvel o erro.660 Esses sim, na concepo
tica de boa-f, os elementos que, presentes, justificam a incidncia do disposto
no 4 do art. 1228 do Cdigo Civil. A mesma concluso resultou da IV Jornada
de Direito Civil do Centro de Estudos Jurdicos do Conselho da Justia Federal
que previu em seu Enunciado 309 que o conceito de posse de boa-f de que trata
o art. 1.201 do Cdigo Civil no se aplica ao instituto previsto no 4 do art.
1.228 do mesmo diploma legal661.

659 Fernando Noronha. op. cit., p. 134.

660 Srgio Stoglia, Apparenza juridica e dichiarazioni alla generalit, Sociedade Editrice
del Foro Italiano, 1930, p. 28-29.
661 SO PAULO. Primeiro Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo. Apelao Cvel
n 1.109.230-7. Acrdo de 13 de maio de 2003. O que sobreleva, na interpretao da norma
brasileira, ignorncia do possuidor de obstculos que lhe impedem de adquirir a coisa, o
que h de ser interpretado de conformidade com as circunstncias e o padro cultural do
meio em que vive. Diga-se e repita-se que, em zonas suburbanas desta megalpole, de tudo
ou quase tudo muito carente, no age de m-f o homem humilde, sem teto para abrigar
a si prprio e a sua famlia, assente residncia em casa modesta, com notria aparncia
de abandono. No se h de lhe exigir que faa anncios procura do dono, porque mal
tem para se sustentar, nem que permanea sofrendo privao, aguardando a boa vontade
do proprietrio, se as coisas existem para satisfazer as necessidades humanas e o direito
condiciona a propriedade ao cumprimento de sua funo social.

500
 15.5 Consideraes Finais

Ressalta-se, de todo o exposto no presente tpico, que o conceito jurdico-

filosfico de posse-trabalho introduzido pelo Cdigo Civil de 2002 alterou
significativamente a tradicional disciplina da posse no direito brasileiro, ao
contrrio do que pensam alguns autores.

Primeiramente, definindo a posse como um instituto autnomo, que no

se vincula necessariamente ao direito de propriedade. A posse uma relao que
decorre da necessidade humana de apropriao econmica das coisas, e recebe
tutela desde que esta apropriao corresponda a um ideal coletivo, consoante os
costumes e a opinio pblica.

Sendo a posse, no Cdigo Civil, uma relao de apropriao econmica,

para o estabelecimento dessa relao no suficiente, como imaginava Ihering, se
ater s aparncias de fato, tais como a explorao da coisa. preciso remontar ao
instante de tomada da posse e verificar em que circunstncias e em que condies
jurdicas ela teve lugar, tornando-se imperioso que em um dado momento aquele
que se pretende possuidor tenha afirmado sua senhoria sobre a coisa. Assim,
a causa possessionis que decide a questo de se saber se h posse ou deteno.

O exame da causa possessionis fundamental para a determinao da

posse, necessitando-se de averiguar se os fatos que constituem uma relao
durvel e interessada com a coisa, qual seja, se est presente a circunstncia
do possuidor se servir e explorar a coisa em seu interesse, para si, de se colocar
em senhorio dela. Isso se comprova atravs da interverso da posse, que ocorre
quando, por circunstncias objetivas, valoradas e referenciadas socialmente,
transmuda-se a maneira do possuidor agir em relao coisa, apropriando-se da
mesma, como j demonstrado no decorrer do presente trabalho.

Tambm comprobatrio do carter do referido instituto como uma relao

de apropriao econmica da coisa, o fato de que a posse, em nosso direito,
excepcionalmente, poderia ser reconhecida para aqueles que no tm capacidade
de fato, mas, to somente, a capacidade natural.

501
 Igualmente, tambm se reconhece a posse naquelas situaes em que
mxima a compresso do domnio, como na posse de jazigos perptuos, em
cemitrios pblicos. No obstante a compresso do domnio se permanecem
poderes dominiais que ainda possam ser exercidos, h posse.

A funo social da posse foi acolhida no Cdigo Civil e est estabelecida

nessa denominada posse qualificada ou, como refere Miguel Reale, posse-
trabalho, que fundamenta tanto a usucapio de imvel rural, prevista no art.1.239
(qualificada pelo trabalho e habitao), como a de imvel urbano, disciplinada no
art. 1.240 (qualificada pela habitao), assim como a exceo material do art.
1.228, pargrafos 4 e 5 (qualificada pela realizao de obras e servios por
considervel nmero de pessoas, em conjunto ou separadamente, considerados
pelo juiz como de interesse social e econmico relevante).

O direito consubstanciado no art. 1228, 4, do Cdigo Civil, expresso

da funo social da posse, constitui uma exceo material, a exceo de no
funcionalizao social do domnio. A posse funcionalizada, diante do confronto
com a propriedade sem funo social, gera uma exceo de carter material, que
no elimina o direito de propriedade, mas o encobre. O proprietrio reivindicante,
confrontado pelos possuidores, exercentes de posse qualificada pela realizao de
obras e servios, tidos pelo juiz como de interesse social e econmico relevante,
fica com seu direito em um estado de apatia ou quiescncia.

O encobrimento do direito de propriedade perdura enquanto os possuidores

estiverem cumprindo com a funo social do bem objeto da posse, e isso impede
ao titular do domnio, desfuncionalizado sua retomada. Se, porm, o tempo da
posse qualificada perdurar por tempo hbil para a usucapio, o encobrimento
ser definitivo, pela converso da posse em propriedade, considerando a natureza
declaratria da sentena que reconhece a usucapio.

Contudo, se antes do prazo previsto na lei para a usucapio do imvel,

ocorrer a demisso voluntria, negocial ou no, da posse, a eficcia de encobrimento
da exceo posse funcionalizada cessa, restabelecendo na ntegra o direito
do titular do domnio de tomar posse da coisa e passar a exercer o seu direito
obedecendo aos ditames de sua funo social, para que nova situao no ocorra

502
 que lhe impea o exerccio do direito.

Enfatize-se a temporalidade do exerccio do direito indenizao,

previsto no art. 1228, 5, do Cdigo Civil. Proposta pelo proprietrio a ao
reivindicatria assecuratria, em princpio, do seu direito de propriedade sem
funo social, e, obstaculizada a eficcia desta pela exceo material da posse
coletiva qualificada pela moradia ou pela realizao de obras e servios de
interesse social e econmico relevante, nasce, nesse momento, do reconhecimento
judicial da quiescncia, em face da prevalncia da posse com funo social sobre
o direito de propriedade sem funo social, o direito justa indenizao devida
ao proprietrio. Se os possuidores forem indivduos com bom cabedal econmico
e tiverem condies de efetuar tal pagamento, a soluo se impor, para que no
haja um enriquecimento sem causa de uma parte em detrimento da outra. Pago o
preo, sob essas circunstncias e nesse momento determinado, valer a sentena
como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores (art. 1228, 5,
in fine).

Presentes determinados pressupostos, excepcionalmente, se admitir o

pagamento da indenizao, prevista no artigo 1228, 5, do Cdigo Civil, por
eventual desapossante com responsabilidade indireta, como a Municipalidade,
desde que o comportamento desta tenha sido deflagrador ou possibilitador efetivo
da manuteno da posse qualificada dos possuidores.

Desse modo, consoante o tratamento da posse no Cdigo Civil, no

confronto entre a propriedade sem funo social com a posse com funo social,
o direito de propriedade consistiria, em substncia, na sua utilizao, ou seja,
na posse com o qual este exercitado. A posse artificial, meramente civil, em
confronto com a posse real, efetiva, qualificada pela funo social, deve ceder a
esta.

O Cdigo Civil informado pelo conceito jurdico-filosfico de apropriao

econmica da terra pelo trabalho se apresenta, portanto, como um instrumento
efetivo para a configurao dos contornos dos efeitos sociais da posse e, assumindo
tal escopo, torna- se uma base segura para os operadores do Direito, no deslinde
de lides complexas submetidas ao juzo possessrio, que traduzem os conflitos
seculares entre os diversos grupos de nossa sociedade.

503
504
 16. A LGICA DO RAZOVEL DE RECASNS
SICHES COMO DELIMITAO JURDICA NECESSRIA
DO PRINCPIO DA PRECAUO

16.1 Consideraes Iniciais

As sociedades contemporneas so concebidas como sociedades

simultaneamente produtoras de mercadorias em grande escala e produtoras
de riscos. As sociedades contemporneas no se singularizam apenas por sua
capacidade de produo de riquezas, mas tambm pelos riscos que elas mesmas
produzem atravs de seus sistemas produtivo e cientifico. Desta maneira, as
pessoas hoje esto expostas a riscos de toda natureza - sociais, sanitrios,
tecnolgicos, ecolgicos - ligados modernizao das sociedades. Isso caracteriza
o que Ulrich Beck denomina de uma outra modernidade, na qual emerge uma
sociedade industrial diferente da sociedade industrial clssica: a sociedade
de risco (risk society). Neste contexto, Beck visualiza uma dimenso perigosa
para o desenvolvimento, especialmente considerando a funo da cincia, do
conhecimento e da tecnologia. As conseqncias do desenvolvimento cientifico
e industrial so o perigo e o risco, que vm acompanhados da possibilidade de
catstrofes e resultados imprevisveis na dimenso estruturante da sociedade.662
Nessa situao de incerteza - de riscos e perigos potencializados e multifacetados
- que se inserem as discusses sobre o princpio da precauo.

O princpio da precauo surge, em sua formulao internacional,

em 1992, na Declarao do Rio da Conferncia das Naes Unidas sobre Meio
Ambiente e Desenvolvimento:
De modo a proteger o meio ambiente, o princpio da
precauo deve ser amplamente observado pelos Estados,
de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaa de
danos srios ou irreversveis, a ausncia de absoluta certeza

662 BECK, Ulrich. La invencin de lo poltico. Para uma teoria de la modernalizacin

reflexiva. Buenos Aires: Fondo de Cultura Econmica, 1999, p. 32.

505
 cientfica no deve ser utilizada como razo para postergar
medidas eficazes e economicamente viveis para prevenir a
degradao ambiental.663

Nessa formulao, alguns aspectos devem ser destacados. O primeiro

o de que a intensidade da tutela jurdica do bem (o meio ambiente) no
absoluta, mas circunscrita capacidade de cada Estado; o segundo o de que
basta a ameaa hipottica porm plausvel de danos graves ou irreversveis para
justificar a interveno, no sendo necessria a sua configurao concreta ou
temporalmente provvel; o terceiro aspecto o de que no se exige a certeza
cientfica absoluta da determinao do dano plausvel, mas to-somente que este,
dentro do conjunto de conhecimentos cientficos na ocasio disponvel, possa
legitimamente se apresentar como potencialmente danoso e, finalmente, que as
medidas econmicas a serem adotadas para prevenir a degradao ambiental
sejam compatveis com as outras consideraes societrias do desenvolvimento
econmico.

Todas essas caractersticas evidenciam o carter problemtico da

aplicao do princpio da precauo do ponto de vista jurdico.

No que concerne intensidade da tutela jurdica, isso se evidencia na

prpria explanao do princpio. A Constituio da Repblica estabelece em
seu art. 225, caput, que todos tm direito ao meio-ambiente ecologicamente
equilibrado, impondo-se ao Poder pblico e coletividade o dever de defend-lo e
preserv-lo para as presentes e futuras geraes. o que chamamos de eqidade
intergeracional, um conceito que surge nos anos 80, cuja origem est relacionada
com as ansiedades desencadeadas pelas mudanas globais que caracterizaram a
segunda metade do sculo XX. O poder de destruio dos artefatos humanos e a
populao mundial aumentaram em um nvel sem precedentes. Esse crescimento
ocasionou o aumento do uso dos recursos naturais e tambm da conscincia
sobre a escassez desses recursos. H uma crescente preocupao de que as
mudanas globais podem ter como efeito a reduo da parte da riqueza global a

663 BRASIL. Ministrio das Relaes Exteriores. Diviso de Meio Ambiente. Conferncia
das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento: relatrio da delegao
brasileira. Braslia: Fundao Alexandre de Gusmo; Instituto de Pesquisa de Relaes
Internacionais, 1993. (Traduo no oficial, publicada como anexo.)

506
 que cada habitante do mundo tem acesso ou ter acesso no futuro.664 O suposto
contedo desses direitos, haurido de instrumentos legais internacionais, o de
direitos que cada gerao tem em beneficiar-se e em desenvolver o patrimnio
natural e cultural herdado das geraes precedentes, de tal forma que possa ser
passado s geraes futuras em circunstncias no piores do que as recebidas.665

Como considerar efetivo tal direito ao meio ambiente se o instrumental de

garantia deste, para as presentes e futuras geraes, acha-se comprometido com
a capacidade de cada Estado (financeira, impositiva e regulatria), na medida
de seus meios, de fazer frente a essa responsabilidade de proteo? Deve-se ter
em conta um modelo jurdico outro que conceba o direito no como uma funo
do sujeito (todos tm direito ao meio-ambiente ecologicamente equilibrado),
mas como um resultado da organizao de cada sociedade (o nvel de proteo
possvel do meio ambiente para as presentes e futuras geraes ser aquele timo
que cada sociedade conseguir suportar com a utilizao da melhor tecnologia
disponvel, a partio justa da proteo ambiental).

A ameaa hipottica, porm plausvel, de danos graves e irreversveis ao

meio ambiente tambm apresenta dificuldades extremas para a cincia do direito.
Via de regra, repara-se o dano aps a sua ocorrncia, estando perfeitamente
delimitadas a extenso do dano, sua causalidade e os responsveis pela sua
ocorrncia. Contudo, no direito ambiental, assume relevo extremo a preveno do
dano ambiental mais do que a reparao porque, em regra, o dano ambiental de
impossvel ou de muito custosa reparao. De todo modo, aplica-se a preveno e
responsabiliza-se o poluidor, por exemplo, quando o dano certo ou quando sua
ameaa real e iminente exsurge com certeza cientfica clara.

Na precauo, contudo, a imposio de gravames deve ser realizada antes

mesmo da absoluta certeza cientfica sobre se tal situao configuraria uma ameaa
real ao meio ambiente, bastando a plausibilidade, fundada nos conhecimentos

664 KISS, Alexandre. Os direitos e interesses das geraes futuras e o princpio da

precauo. In: VARELLA, Marcelo Dias & PLATIAU, Ana Flvia Barros (orgs.). Princpio da
precauo. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 1-2.
665 KISS, Alexandre. Os direitos e interesses das geraes futuras e o princpio da
precauo. op. cit., p. 5.

507
 cientficos disponveis na poca. O princpio da precauo traz, antes de tudo,
uma exigncia de clculo precoce dos potenciais perigos para a sade ou para a
atividade de cada um, quando o essencial ainda no surgiu.666 Corre-se o risco,
sob o impacto de notcias desencontradas e incertas cientificamente sobre um
pblico sugestionvel e leigo - os consumidores -, da adoo de medidas radicais
e desarrazoadas para enfrentar a situao. Foi o que aconteceu, por exemplo,
com a encefalopatia espongiforme bovina ESB, mais conhecida como a doena
da vaca louca, em que a Frana decidiu manter o embargo sobre a carne bovina
de origem britnica, mesmo aps largo decurso de tempo da crise, da adoo de
severo plano sanitrio pelas autoridades britnicas e contrariando deciso do
Conselho de Ministros Europeus - que considerou o risco para a sade humana
controlado -, numa medida de satisfao ao extremismo da opinio pblica e
de protecionismo comercial.667 Nesse caso ocorre, sob a presso de um medo

666 GODARD, Olivier. O princpio da precauo frente ao dilema das tradues jurdicas
das demandas sociais: lies de mtodo decorrentes do caso da vaca louca. In: VARELLA,
Marcelo Dias & PLATIAU, Ana Flvia Barros (orgs.). Princpio da precauo. Belo Horizonte:
Del Rey, 2004, p. 164.
667 Como na aplicao de qualquer preceito geral nas atividades humanas, o demnio
est nos detalhes. Medidas de precauo tomadas por Estados europeus tem levado a
controvrsia poltica e legal, gerando (por exemplo) a reclamaes de que medidas de
precauo na realidade tem a inteno de protecionismo comercial.
A Frana, por exemplo, valoriza suas pequenas fazendas comum encontrar pequenos
rebanhos pastando em propriedades suburbanas, aguardando seu destino de venda como
carne no mercado local. A Frana baniu a carne Britnica (devido ao temor da encefalopatia
espongiforme bovina) e de rebanhos criados com hormnios sintticos (maioria das carnes
americanas e canadenses). Produtores de carne britnicos, americanos e canadenses
poderiam facilmente suspeitar que estas medidas de precauo foram na realidade
tomadas por razes de protecionismo comercial. Quem provaria que estariam errados?
Da mesma forma bloqueios de rodovirios franceses contra o licenciamento de gro
geneticamente modificados realmente visam proteo ambiental? Ou proteger pequenos
fazendeiros franceses contra a competio de grandes negcios agropecurios que esto
baseados em tais gros?
O litgio resultante de tais medidas tem criado um pequeno mas crescente corpo de
precedentes legais, por exemplo decises da Corte Europia de Justia (a Corte alinhou-se
inicialmente com estados membros no bloqueio carne britnica na crise da encefalopatia
espongiforme bovina ou doena da vaca louca mas recentemente 2002 pronunciou-se
contrria manuteno do bloqueio francs carne britnica.Tambm exigiu da Frana
um cronograma para avaliar solicitaes para venda de gros tranagnicos). Apesar destes
exemplos ainda muito limitado o nmero de casos legais na UE relacionados ao PP, e esta
questo virtualmente inexplorada em outras partes do mundo. (traduo livre) FOSTER,
Kenneth R. The precautionary principle: common sense or environmental extremism? IEE
Technology and Society Magazine, v. 21, Issue 4, p.8-13, winter 2002-2003, p. 9. Disponvel
em <http://repository.upenn.edu/be_papers/28/>. Acesso em 4 de setembro de 2004.

508
 pblico no justificvel, o que se chama de negligncia da probabilidade, isto
, a disposio flagrante de as pessoas focalizarem no pior caso, mesmo se sua
ocorrncia revela-se altamente improvvel. Cidados comuns, assim, esto
propensos a apoiar medidas preventivas caras, ainda que remotos os riscos e
ainda que ineficazes quanto ao custo os procedimentos de resoluo dos riscos.
Altera-se, portanto, a equao de proporcionalidade que condio de aplicao
do direito.

Tambm a avaliao cientfica preliminar, uma vez identificada a

possibilidade de efeitos nocivos sobre a sade e o meio ambiente problemtica.
Segundo o ponto 3 da Resoluo do Conselho Europeu de Nice sobre o princpio da
precauo (2000), vale recorrer ao princpio da precauo, logo que a possibilidade
de efeitos nocivos para a sade ou o meio ambiente estiver identificada e que uma
avaliao cientfica preliminar, embasada em dados disponveis, no permita
concluir com total certeza, o nvel de risco.668 Ao direito restam muitas dvidas,
como pergunta Godard:
Por exemplo, seria conveniente dar conseqncias prticas
mais extremas (a proibio de atividades ou tcnicas) para
hipteses de perigo no invalidadas, porm no confirmadas,
ainda que sustentadas sobre uma no compreenso terica
precisa, nem sobre um modelo, nem sobre elementos
empricos ou experimentais? Hoje, olhando os conhecimentos
disponveis e as incertezas cientficas disponveis,
seria preciso proibir totalmente os telefones celulares,
regulamentar os lugares admissveis de implantao para as
antenas necessrias a uma boa cobertura do territrio, em
relao a esse servio, ou somente financiar programas de
pesquisa e vigilncia sanitria?669

Da mesma maneira, aqui a correta delimitao do objeto do jurdico se

faz necessria, com os mesmos requisitos de razoabilidade e proporcionalidade.

Por fim, as medidas eficazes e economicamente viveis para prevenir

a degradao ambiental na aplicao do princpio da precauo demandam
uniformizao dos estamentos jurdicos no seu julgamento, o que difcil de

668 GODARD, Olivier. op. cit., p. 173.

669 GODARD, Olivier. op. cit., p. 198.

509
 estabelecer nessas hipteses. Para maximizar a utilidade esperada de uma
poltica pblica, os indivduos devem descontar o ganho ou perda associados
a uma dada conduta pela probabilidade de que tal resultado venha a ocorrer.
Pesquisa experimental, porm, mostra que os indivduos so menos propensos a
descontar deste modo quando esto avaliando resultados que provocam emoes
fortemente negativas como o medo; o custo que os indivduos esto dispostos
a pagar para evitar tais resultados relativamente insensvel probabilidade
cada vez menor de que tais resultados adviro. Igualmente deste modo o direito
claudica.

Em suma, a prpria delimitao jurdica do que seja o princpio da

precauo colocado em questo por sua natureza fluida e cambivel, o que
exige a configurao de um modelo de aplicao que, congregando os parmetros
de certeza possvel, decidibilidade, razoabilidade e proporcionalidade, possa dar
conta de uma configurao minimamente estruturada para a utilizao prtica
nos tribunais.

isso que nos propomos a discutir no mbito desse artigo, de modo que,
sem esgotar essa questo de acentuada complexidade, possamos fornecer balizas
para a orientao de tomada de decises prticas em casos concretos.

16.2 A Lgica do Razovel de Recsens Siches na

Delimitao Jurdica da Ameaa Hipottica, Porm Plausvel
Caracterizadora da Incidncia do Princpio da Precauo

A primeira questo que se apresenta para a construo do que seja o

sentido jurdico do princpio da precauo a de se definir o que entendemos por
ameaa hipottica porm plausvel que ensejaria a adoo das polticas pblicas
de precauo com os seus correlatos gravames.

Inicialmente devemos distinguir essa ameaa hipottica, porm,

plausvel, daquela situao de perigo que enseja a aplicao da lei penal. Para
Heleno Fragoso o perigo a mera probabilidade de dano. a potncia (aptido,
idoneidade, capacidade) de um fenmeno para causar a perda ou a diminuio de

510
 um bem, o sacrifcio ou a restrio de um interesse jurdico.670

O crime de perigo realiza a funo de tutela penal antecipada. Essa

antecipao de tutela penal tem carter de direito material e significa antecipar a
proteo penal do bem jurdico tutelado, fundando-se em pressupostos que no
a ocorrncia efetiva do dano, mas sim a ameaa potencial de leso, orientando-
se pelo princpio da preveno.671 Os delitos de perigo classificam-se quanto
situao tpica em delitos de perigo concreto e delitos de perigo abstrato. Os
delitos de perigo concreto requerem que no caso concreto se haja produzido um
perigo real para um objeto protegido pelo tipo respectivo. Os delitos de perigo
concreto ou efetivo tm expressamente estabelecido no tipo a necessidade de
que haja provocado uma situao de perigo (resultado de perigo). A consumao
de um crime de perigo concreto requer a comprovao por parte do julgador da
proximidade do perigo ao bem jurdico e a capacidade lesiva do risco.

Por sua vez, no delito de perigo abstrato, o perigo constitui unicamente

a ratio legis, isto , o motivo que inspirou o legislador a criar a figura delitiva.
O legislador, ao tipificar o perigo abstrato, parte de uma determinada conduta
considerada, por si s, como lesiva ou potencialmente perigosa, e a descreve na
norma penal como conduta criminosa. Exemplo dessa espcie de crime aquele
previsto no art. 55 da lei 9605/98. A conduta de extrair recurso mineral sem a
competente licena ou autorizao, por si s, j presume intensa possibilidade de
dano ao meio ambiente.672

Percebe-se que, tanto na situao de perigo concreto quanto na de perigo

abstrato, temos delimitado, em termos legais e consensuais, que as circunstncias
referidas configuram uma eventualidade na qual existe uma ameaa existncia
ou integridade de pessoas ou objetos e em que pode ocorrer dano. H certeza
da promessa de castigo ou malefcio.

670 FRAGOSO, Heleno. Lies de direito penal: a nova parte geral. 9. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1985, p. 173.
671 CRUZ, Ana Paula Fernandes Nogueira da. Crimes de perigo e riscos ao ambiente.
Revista de Direito Ambiental. v. 42, ano 11, p. 5-24, abr.-jun. 2006, p. 13.
672 CRUZ, Ana Paula Fernandes Nogueira da. op. cit., p. 17.

511
 No delito de perigo concreto, exige-se a real probabilidade de ocorrncia
do dano e no a mera possibilidade.673 Nessa espcie de delito, o perigo elemento
normativo do tipo, integrando a conduta, de forma que h que ser demonstrada,
no caso concreto, a sua ocorrncia para o fim de se aferir a consumao do
crime. Exemplo tpico o antigo tipo penal criminalizador da conduta de
poluio, previsto no art. 15 da lei n 6938/81: o poluidor que expuser a perigo
a incolumidade humana, animal ou vegetal, ou estiver tornando mais grave a
situao de risco.674

No delito de perigo abstrato, a certeza da ameaa pressuposta. Uma

determinada situao valorada previamente pela lei como suficientemente
grave para se constituir em uma ameaa a pessoas ou objetos e, como tal,
criminalizada.675

A certeza da ameaa , nas duas hipteses, a condio para a aplicao

do direito. Sendo segura e determinada a situao, em concreto ou fundamentada
na norma legal, passvel se faz o enquadramento jurdico.

673 segundo a moderna teoria normativa do resultado de SCHNEMANN, o perigo

concreto se caracterizaria pela ausncia casual do resultado, e a casualidade representa
circunstncia em cuja ocorrncia no se pode confiar. SANTOS, Juarez Cirino dos. A
Moderna Teoria do Fato Punvel. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000, p. 40.
674 CRUZ, Ana Paula Fernandes Nogueira da. op. cit., p. 16.
675 Os crimes de perigo abstrato so, no obstante, criticados pela dogmtica penal por se
afastarem exatamente da certeza que deve pautar a aplicao da lei penal. Como evidencia
Blanca Mendonza Buergo: Los delitos de peligro abstracto castigan la puesta en prtica
de uma conducta reputada generalmente peligrosa, sin necessidad de que haga efectivo un
peligro para el bien jurdico protegido. En ellos se determina la peligrosidad de la conduta
tpica a travs de uma generalizacin legal basada en la consideracin de que determinados
comportamientos son tipicamente o generalmente para el objeto tpico y, em definitiva, para
el bien jurdico. As, al considerar que la peligrosidad de la accin tpica no es elemento del
tipo sino simplemente razn o motivo de la existncia del precepto, se concluye que no solo
no es necesario probar si se h producido o no en el caso concreto uma puesta em peligro,
sino ni siquiera confirmar tal peligrosidad general de la conducta en el caso individual, ya
que el peligro viene deducido a travs de parmetros de peligrosidad preestablecidos de
modo general por el legislador BUERGO, Blanca Mendoza. Limites dogmticos y Poltico-
Criminales de los delitos de peligro abstracto. Granada : Editorial Comares, 2001, p. 19-20.

512
 Nada disso ocorre na ameaa hipottica, porm, plausvel, ensejadora
da operacionalizao, ad cautelam, do princpio da precauo. Dada a incerteza
cientfica sobre as conseqncias dos efeitos da situao referida como suscetvel
de aplicao do princpio, podemos no estar sequer diante de uma ameaa,
seja concreta, seja abstrata.

Exemplo concreto disso so as reivindicaes de organismos, instituies,

pesquisadores e representantes da sociedade civil que tm evocado o princpio da
precauo para questionar, restringir e at mesmo proibir a instalao de estaes
transmissoras de radiocomunicao de telefonia mvel. Nesses casos, o princpio
da precauo costuma ser evocado sob o argumento de que no se poderia
descartar o componente cancergeno dos campos eletromagnticos produzidos
pelas estaes radiobase (erbs), bem como para justificar a reduo dos nveis
de exposio ou, at mesmo, para determinar a retirada das estaes radiobase
de determinados estabelecimentos e a proibio de que sejam instaladas novas
estaes.

A Organizao Mundial de Sade OMS coordena o Projeto Internacional

de Campos Eletromagnticos (International Electromagnetic Fields Project),
que tem por objetivos avaliar a evidncia cientfica de eventuais efeitos sade
causados por campos eletromagnticos e harmonizar os padres internacionais
de exposio. No mbito desse Projeto, desenvolvido desde 1996, a OMS
estabeleceu um mecanismo para rever os resultados de pesquisas realizadas e
para conduzir avaliaes de risco exposio radiofreqncia de 0 a 300 GHz,
tendo concludo que, atendido o padro da Comisso Internacional de Proteo
s Radiaes No-Ionizantes (ICNIRP), no existe prova de que a exposio a
campos de radiofreqncia decorrentes de telefones mveis ou de suas estaes
possa causar alguma conseqncia adversa sade.

No obstante, o assunto ainda no foi esgotado e a OMS comprometeu-

se a desenvolver um estudo mais aprofundado, que deve ser finalizado at 2007,
com o que pretende firmar um posicionamento quanto existncia de riscos
sade decorrentes da tecnologia de comunicao via radiofreqncia.676

676 MILAR, Edis & SETZER, Joana. Aplicao do princpio da precauo em reas

513
 Como estabelecer, portanto, diante da incerteza cientfica dos prprios
organismos internacionais relacionados proteo da sade, uma eventual
aplicao do princpio da precauo? Qual a posio a ser adotada? Considerando
que o princpio da precauo deve incidir justamente nessas situaes onde ainda
resta uma incerteza cientfica677 sobre a matria, quais os parmetros que poderiam
nortear a identificao de uma ameaa hipottica mais plausvel? Registre-se,
verbi gratia, nessa hiptese apresentada, que mesmo ambientalistas como dis
Milar consideram exagerada a adoo de medidas genunas de precauo alm
da certeza j alcanada nos padres de proteo internacionalmente aceitos.678

Para responder a essas indagaes, faz-se necessrio individualizar o que

seja o direito e qual a compreenso exata de suas regras.

Como bem retratou Recasns Siches em sua Nueva filosofa de la

interpretacin del derecho, os fatos humanos, ainda que tenham suas causas ou
produzam seus efeitos, possuem uma dimenso desconhecida daquela do mundo
da natureza, possuem sentido ou significao:
Los hechos humanos, aunque tengan sus causas y
produzcan efectos, poseen una dimensin desconocida en el
mundo de la naturaleza: poseen sentido o significacin, y se
relacionan con valoraciones. El hombre, frente a los objetos
y a los fenmenos de la naturaleza, se halla frente a algo
externo y extrano a l. Por el contrario, el hombre frente a las
conductas y a las obras humanas, se encuentra con algo que
es expresin de vida humana, con algo que es homogneo a
l, con algo que puede ser entendido o comprendido.679

de incerteza cientfica: exposio a campos eletromagnticos gerados por estaes de

radiobase. Revista de Direito Ambiental. v. 41, ano 11, p. 5-24, jan.-mar. 2006, p. 13-14.
677 Pois do contrrio, com a certeza do dano a ocorrer, estaramos diante de aplicao
do princpio da preveno.
678 Deve-se concluir, luz do exposto, que a exposio humana a campos
eletromagnticos no Brasil se d de maneira pautada pelo princpio da precauo e que o
estabelecimento de padres distintos daqueles internacionalmente aceitos, a restrio ou
a proibio da instalao de estaes radiobase, ainda que por meio de textos legais ou de
decises judiciais pautadas no princpio da precauo, no parecem medidas genunas de
precauo adequadas para proteger e tranqilizar a sociedade sobre possveis efeitos de
campos de radiofreqncia. MILAR, Edis & SETZER, Joana. op. cit. , p. 24.
679 SICHES, Luis Recasns. Nueva filosofa de la interpretacin del derecho. Mxico:

514
 O direito obra humana e, portanto, um objeto cultural, obra de
sentido, sempre um sentido circunstancial, um sentido referido a circunstncias
concretas em que se apresenta a necessidade estimulante, em que se concebe a
convenincia e adequao do fim e no qual se aprecia a eficcia e a idoneidade
dos meios adotados. Como obra cultural o direito deve ser considerado como um
produto histrico intencionalmente referido a valores. Nas palavras de Siches:
Las normas dei Derecho no son enunciados de ideas con
intrnseca validez - como lo son, por ejemplo, las proposiciones
matemticas -; ni son tampoco descripciones de hechos; ni
son expresin de ningn ser real. Las reglas del Derecho
son instrumentos prcticos, elaborados y construdos por
los hombres, para que, mediante su manejo, produzcan
en la realidad social unos ciertos efectos, precisamente el
cumplimiento de los propsitos concebidos.
El Derecho, como realidad, es un arte prctico, una tcnica,
una forma de control social. Por lo tanto, de ese utenslio
que el Derecho es, no se puede predicar ni el atributo de
verdad ni el de falsedad, porque el Derecho no es un ensayo
de conocimientos, ni vulgares ni cientficos680.

Deste modo, a interpretao das regras jurdicas no se faz atravs das

balizas da lgica tradicional, com razes de tipo matemtico (silogismos), mas
sim por meio de estimaes jurdicas que sopesem desde a determinao da
norma aplicvel ao problema concreto, consoante os valores envolvidos, at a
constatao dos fatos, bem como a qualificao jurdica desses fatos. Assim, as
razes que estimamos corretas e que possibilitam a compreenso de um fato
humano valorado pelo direito so razes no campo da razo, mas no da armao
racional da lgica tradicional e sim da estrutura do logos do humano, do logos
da ao humana. algo que deve ser resolvido razoavelmente. Nesse logos do
razovel intervm observaes e experincias de realidades vrias, de realidades
humanas e no humanas; assim como intervm juzos de valor, juzos estimativos
derivados sobre fins, juzos estimativos sobre a bondade ou no dos meios, e
juzos estimativos sobre a adequao, e tambm sobre a eficcia dos meios para
conseguir a realizao dos fins propostos.681

Editorial Porra, 1973, p. 282.

680 SICHES, Luis Recasns. op. cit., p. 277.
681 SICHES, Luis Recasns. op. cit., p. 168.

515
 Para realizar suas razes dentro do logos da ao humana, o direito deve
inspirar-se em valores bsicos: justia, dignidade da pessoa humana individual,
liberdades fundamentais do homem, bem-estar geral, paz, ordem e segurana.
Paralelamente, deve tomar em conta uma srie de diversos valores englobados no
que se chama prudncia. Dentre estes, destacam-se:
genuna adecuacin a la naturaleza del problema planteado
y de los factores y condiciones que se dan en este problema;
congruencia histrica, esto es, apropiado acuerdo con la
significacin del momento histrico, tanto con su realidad
presente como tambin con sus proyecciones de futuro,
sobre todo del futuro que empieza ya a anunciarse en las
aspiraciones, en los deseos, en los ideales que pugnan por
abrirse camino y obtener realizacin en la poca presente;
viabilidad o practicabilidad de las normas (generales o
individualizadas) que vayan a ser establecidas, esto es,
mxima probabilidad de eficacia real; ponderacin y
estimacin de los efectos ulteriores que en el inmediato
porvenir puedan causar las reglas que sean emitidas o las
decisiones que sean hechas; y, con respecto a este ltimo
punto, es necesario tomar en consideracin que los conflictos
o desajustes que de momento pudieran quedar resueltos
por las normas a dictar o por las decisiones a emitir no se
conviertan despus en fuente de males mayores que aquellos
que se intent remediar; armona entre un anhelo de progreso
y la conciencia de hasta donde lleguen efectivamente las
posibilidades reales; evitar que la resolucin aparentemente
satisfactoria de un problema no se convierta en fuente de
ulteriores problemas ms graves, esto es, en trminos
populares, que el tapar un agujero no traiga consigo la
apertura de otros hoyos ms peligrosos; esprito de armona
o de transaccion entre los vrios intereses contrapuestos,
en la medida en que lo permita la justicia; legitimidad de los
medios empleados para la consecucin de fines justos, pues
el empleo de medios perversos al servicio de fines buenos,
priva a los fines de su bondad originaria y los prostituye;
esforzarse por dar satisfaccin a la mayor cantidad posible de
intereses legtimos con el minimum de malgasto o despilfarro
y con el minimum de friccin, como atinadamente dijo
Roscoe Pound; respeto en el grado admisible, sin dao de
otros valores ms altos, a las expectativas concebidas por
trabajos o esfuerzos hechos, o por virtud de la previsin de
un grado muy alto de probabilidad682

682 SICHES, Luis Recasns. op. cit., p. 284-285.

516
 Feita essa anlise da especificidade do jurdico, podemos examinar o que
seria a ameaa hipottica, porm plausvel no caso, por exemplo, do suposto
componente cancergeno dos campos eletromagnticos produzidos pelas estaes
radiobase de telefonia mvel.

Primeiro caberia verificar os dados de experincia de realidades humanas

para definir a adequao natureza do problema avaliado e os fatores e condies
em que se d esse problema. Nesse diapaso, constata-se que a telefonia celular
no utiliza uma tecnologia nova, de efeitos desconhecidos. A tecnologia do celular
a tecnologia do rdio e convivemos com essa tecnologia h dcadas. O rdio
walkie-talkie, o telefone sem fio, o sistema de despacho utilizado em frotas e txis,
so todos provenientes da tecnologia do rdio. Outrossim, o banco de dados
acerca dos efeitos biolgicos e sobre a sade decorrentes da exposio humana
radiao eletromagntica gerada por campos de radiofreqncia extenso e conta
com milhares de contribuies feitas nos ltimos cinqenta anos, por cientistas
de todo o mundo.683 Diante de todos os estudos efetuados, a Organizao Mundial
de Sade - OMS - concluiu que, atendidos os padres internacionais de limites de
exposio a campos eletromagnticos, no existe prova de conseqncia adversa
sade. Assim, no h comprovao emprica de possibilidade de danos, fator a
orientar a no aplicao.

A congruncia histrica, a significao do momento presente com as

aspiraes e realizaes do futuro, prova que no h introduo de nova tecnologia
que seja completamente isenta de risco. A adoo de novas tecnologias como
o trem, o avio, o automvel, trouxe consigo novos desafios e a multiplicao
dos riscos; em contrapartida, possibilitou um florescimento dos transportes e
a resoluo em concreto de inmeros problemas de logstica e deslocamento,
contribuindo em muito para a comodidade humana. Tambm por esse lado
orienta-se a no aplicao da precauo hiptese.

Na viabilidade ou praticabilidade das normas a serem estabelecidas,

com vistas a uma mxima eficcia geral, constata-se que vivemos imersos em
campos eletromagnticos. Medidas especficas de precauo, que respondam

683 MILAR, Edis & SETZER, Joana. op. cit., p. 13.

517
 s preocupaes do pblico acerca de uma tecnologia em particular, so difceis
de aplicar de forma consistente, dada a diversidade de aplicaes de campos
eletromagnticos na sociedade moderna.684

No que concerne ponderao e estimao dos efeitos que as medidas de

precauo a serem adotadas poderiam causar, impende ressaltar que, no momento,
apenas alguns pases e estados estadunidenses decidiram tomar medidas a custo
moderado, o chamado evitar por prudncia, redirecionando linhas para longe
de escolas e implementando o faseamento de condutores. Os custos em que se
incorre seriam muito altos para os efetivos benefcios pretendidos (a mxima
eficcia geral), de modo a desaconselhar tambm a precauo na hiptese.685

Deve-se ainda verificar se os conflitos ou desajustes presentes resolvidos

pelas decises emitidas de precauo no se converteriam depois em fontes de
males maiores do que aqueles que se intentou corrigir. Caso paradigmtico
o do DDT, banido de inmeros pases, aps campanhas ambientalistas, por
seu acmulo no organismo e possveis malefcios cancergenos. Em pases

684 Como medida de precauo, por exemplo, visando transmissores telefnicos (que nos
primrdios da tecnologia eram montados principalmente em veculos), a Itlia, em 1995,
aprovou uma Lei exigindo um mnimo de 20 cm de afastamento entre a antena e a cabea
do usurio. Ainda nos livros, a Lei agora pode ter a leitura de que proibido aos usurios
de telefones celulares colocar os aparelhos contra seus ouvidos (esta lei quebrada muitas
vezes ao dia na Itlia) (traduo livre) FOSTER, Kenneth R. op. cit., p. 8.
685 Na Sua e na Itlia, os limites foram revisados abaixo dos internacionais (ICNIRP)
por um fator to alto quanto 10 na intensidade de campo ou 100 na densidade de potncia.
No caso suo, a inteno explcita foi reduzir as recomendaes de exposio aos nveis
mais baixos que pudessem ser econmica e tecnicamente possvel. Estes limites revisados
so um pouco acima dos nveis de exposio produzidos pelas estaes base de telefonia
celular. Portanto, estes limites permitiriam a instalao da maioria destas estaes, mas
poderiam excluir antenas montadas em edifcios, estruturas baixas ou muito prximas de
residncias.
Como era de se esperar, a indstria nestes pases reagiu alarmada a estas mudanas.
Por exemplo, em dezembro de 1999 (um pouco antes de a nova regulamentao sua
entrar em vigor), a Swisscom emitiu um comunicado para a imprensa reclamando de que
a nova regulamentao enfraquecia a atratividade da Sua como um destino econmico
e fazia com que mais transmissores fossem necessrios e que teria que aumentar o custo
do servio para seus assinantes. Desnecessrio dizer que os suos e italianos ainda tem
seus telefones celulares, mas o custo das medidas (tanto em termos de aumento de custos
quanto em termos de degradao da performance da rede) difcil de julgar (traduo livre)
FOSTER, Kenneth R. op. cit., p. 7.

518
 subdesenvolvidos, a abolio do DDT est associada ao regresso de diversas
doenas como a malria (que se est a espalhar cada vez mais, e est a tornar-se
de novo causa de morte, mormente em crianas), a clera, os tifos, etc. Fundada
nessa perspectiva, a Organizao Mundial de Sade (OMS) determinou a reviso
completa da literatura sobre o DDT e mantm o produto na lista de utilizao
(WHO/CTD/WHOPES/97.2) devido importncia que o inseticida ainda possui
no controle da malria e leishmaniose, especialmente em pases pobres.

A prudncia jurdica na estimao da ameaa hipottica, porm, plausvel,

recomenda ainda a harmonia entre o desejo de progresso e a conscincia de at
onde chegue efetivamente as possibilidades reais das medidas de precauo. Isso,
contudo, pode apresentar dificuldades de regulao em sociedades democrticas.

Cass R. Sunstein, em recente livro intitulado Laws of fear: beyond

the precautionary principle, analisa o papel do medo e da democracia na
especificao do princpio da precauo. Defende esse autor que, na sociedade,
existem mecanismos psicolgicos que dispem os indivduos a equivocar-se
sistematicamente na estimao do risco. Em naes democrticas, o direito
responde a esses temores maximizando as avaliaes populares de risco medida
que os indivduos interagem entre si.

Esclarece Sunstein que as pessoas, consideradas individualmente ou

coletivamente, aproximam-se de assuntos ligados ao risco de um modo que
sistematicamente falha na maximizao da sua utilidade ou da assuno de riscos.
Baseando-se na psicologia social e na economia comportamental (behaviorista),
alguns estudos catalogaram uma ordem vasta de limitaes cognitivas e defeitos
que distorcem as percepes populares de risco. Assim, os indivduos tm uma
disposio a superestimar de modo considervel a magnitude de riscos altamente
evocativos (por exemplo, de um acidente com energia nuclear) e ignorar riscos
menos evocativos (como de desenvolver cncer pela ingesto de creme de
amendoim). Longe de cancelar uns ao outros, os tipos de erros de estimao de
risco que as pessoas cometem em um nvel individual tendem a se tornar at mais
exagerados quando indivduos interagem uns com os outros. Vrios mecanismos
de influncia social fazem com que as percepes populares de risco reforcem-se
e alimentem-se de si mesmas, gerando ondas de incompreenso em massa.

519
 Os mecanismos psicolgicos sociais que dispem os indivduos a
sistematicamente equivocar-se na estimao do risco seriam, sobretudo, dois: a
disponibilidade heurstica e a negligncia da probabilidade.

A disponibilidade heurstica se refere tendncia dos indivduos para

avaliar a magnitude de riscos baseados em quo facilmente eles podem pensar
em exemplos dos infortnios surgidos como decorrncia destes riscos. Assim, a
energia nuclear causa alarme por causa da notoriedade dos acidentes na Ilha
Three Mile e Chernobyl; os perigos de lixo txico assumem propores volumosas
por causa da publicidade que cercou o caso do Canal Love; nveis de arsnico na
gua potvel geram apreenso porque arsnico um veneno bastante conhecido
(em parte devido ao clssico filme sobre envenenamento, Arsenic and Old Lace)
A influncia da disponibilidade heurstica pode distorcer o julgamento pblico
facilmente, partindo do ponto que infortnios calamitosos, ainda que isolados,
apresentam muito maior probabilidade de chamar a ateno da mdia e aderir
memria pblica que a mirade de exemplos nos quais tecnologias arriscadas,
processos, ou substncias qumicas geram benefcios para a sociedade.

O outro mecanismo que distorce as percepes pblicas de risco a

negligncia de probabilidade. Este o termo que Sunstein usa para caracterizar
uma disposio flagrante das pessoas para focalizar no pior caso, at mesmo se
altamente improvvel. Para maximizar a utilidade esperada, devem os indivduos
descontar o ganho ou perda associados com um curso de ao pela probabilidade
de que tal resultado venha a ocorrer. Pesquisa experimental, porm, mostra que os
indivduos so menos propensos a descontar deste modo quando esto avaliando
resultados que provocam emoes fortemente negativas como o medo; o custo que
os indivduos esto dispostos a pagar para evitar tais resultados relativamente
insensvel probabilidade cada vez menor de que tais resultados adviro. Para
Sunstein, esta concluso insinua que cidados comuns so propensos a apoiar
medidas preventivas caras, ainda que remotos os riscos e ainda que ineficazes
quanto ao custo os procedimentos de abatimento. Exemplos, ele expe, incluem
os macios investimentos em limpeza de lixo txico e procedimentos onerosos
para buscar antraz em cartas. Deste modo, a democracia, sensvel aos reclamos
do pblico, tende a adotar comportamentos desarrazoados, o que distorce o
sentido do princpio da precauo. Sunstein prope assim que o princpio da

520
 precauo, que leva necessariamente a direes erradas, seja limitado a casos em
que preciso evitar catstofres, um Anti-Catastrofe Principle.686

No chegando a esses extremos, no entanto, importante atentarmos

para essas leis do medo e suas implicaes na configurao da precauo.
No que concerne deciso aplicvel no caso concreto, mister imaginar que
a Administrao do Estado tambm deve ser objeto de controle. O princpio da
separao de poderes deve ser entendido hoje como um princpio de diviso
das funes em que se proceda a uma distribuio funcionalmente adequada
de tarefas e responsabilidades entre Executivo e Judicirio. Ao Executivo, em
princpio cabe a primazia das decises que envolvam discricionariedade tcnica,
como as relativas proteo do meio ambiente, mas incumbe ao Judicirio
levar em conta a especfica idoneidade decorrente da sua estrutura orgnica,
legitimao democrtica, meios e procedimentos de atuao, preparao tcnica
para, se for necessrio (como acontece nas decises inspiradas pelo medo),
decidir sobre a propriedade e a intensidade da reviso jurisdicional de decises
administrativas.687

Em fevereiro de 2000, a Comisso Europia adotou uma Comunicao

sobre o princpio da precauo na qual preconiza as medidas que podem ser
tomadas ao abrigo deste princpio. Concebe a Comisso que, sempre que se
considerar necessria uma atuao, as medidas devem ser proporcionais ao nvel
de proteo escolhido, no discriminatrias na sua aplicao e coerentes com
medidas semelhantes j tomadas. Devem igualmente basear-se numa anlise
das potenciais vantagens e encargos da atuao ou da ausncia de atuao e
ser sujeitas a reviso luz de novos dados cientficos, devendo, por conseguinte,
ser mantidas enquanto os resultados cientficos permanecerem incompletos,
imprecisos ou inconclusivos e enquanto se considerar o risco demasiado elevado
para imp-lo sociedade. Finalmente, podem atribuir a responsabilidade - ou
o nus da prova - da produo dos resultados cientficos necessrios para uma

686 SUNSTEIN, Cass R. Laws of fear: beyond the precautionary principle. Cambridge:
Cambridge University Press, 2005.
687 KRELL, Andreas J. Discricionariedade administrativa e proteo ambiental: o
controle dos conceitos jurdicos indeterminados e a competncia dos rgos ambientais.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, pp. 45-47.

521
 avaliao de riscos detalhada.

A Comunicao esclarece que o princpio da precauo no nem uma

politizao da cincia nem a aceitao de um nvel zero de risco, mas tende a
proporcionar uma base de atuao sempre que a cincia no puder dar uma
resposta clara. A Comunicao esclarece igualmente que determinar qual o
nvel de risco aceitvel para a Unio Europia uma responsabilidade poltica.
Fornece um enquadramento razovel e estruturado para a atuao face
incerteza cientfica e mostra que o princpio da precauo no uma justificao
para ignorar os resultados cientficos e tomar decises protecionistas.688

Resulta assim que a Comisso Europia reputa tambm fundamental a

legitimidade dos meios para a consecuo dos fins justos.

A prudncia jurdica recomenda relevo sensvel legitimidade dos meios

empregados para a consecuo dos fins justos, vez que o emprego de meios
perversos perverte os fins justos. Notrias so as decises onde a proteo
sade e ao meio ambiente so utilizadas como pretextos para, em verdade,
proteger outros interesses. O exemplo dos embargos franceses de carne bovina de
outros pases emblemtico. A Frana baniu a carne britnica (devido ao temor
da encefalopatia espongiforme bovina) e de rebanhos criados com hormnios
sintticos (maioria das carnes americanas e canadenses). Produtores de carne
britnicos, americanos e canadenses poderiam facilmente suspeitar que estas
medidas de precauo foram na realidade tomadas por razes de protecionismo
comercial. Quem provaria que estariam errados? Da mesma forma bloqueios de
rodovirios franceses contra o licenciamento de gro geneticamente modificados
realmente visam proteo ambiental? Ou proteger pequenos fazendeiros
franceses contra a competio de grandes negcios agropecurios que esto
baseados em tais gros? O litgio resultante de tais medidas tem criado um
pequeno mas crescente corpo de precedentes legais, por exemplo, decises da
Corte Europia de Justia (a Corte alinhou-se inicialmente com estados membros
no bloqueio carne britnica na crise da encefalopatia espongiforme bovina ou

688 Comunicao da Comisso Europia. Disponvel em <http://europa.eu.int/comm/

dgs/health_consumer/ library/press38_em.html >. Acesso em 3 de julho de 2005.

522
 doena da vaca louca, mas, recentemente 2002 , pronunciou-se contrria
manuteno do bloqueio francs carne britnica).689

Relevante igualmente o preceito de esforar-se para dar satisfao

maior quantidade possvel de interesses legtimos, com um mnimo de desgastes
ou de frices. Assim, naquilo que diz respeito aos campos eletromagnticos
produzidos pelas estaes radiobase, como no h evidncias cientficas mnimas
de sua periculosidade com os limites hoje praticados, uma atitude correta aquela
de acumular informao mas no tomar medidas regulatrias ou precaucionais.
Os principais limites de exposio (como IEEE C95.1 ou ICNIRP) tem sido
revisados repetidamente desde que o questionamento sobre a sade cresceu.
Apesar de freqentes ajustes, nenhuma mudana fundamental ocorreu em seu
embasamento. Da mesma forma, poucos governos tm implementado drsticas
redues nos limites de exposio para campos de linhas de transmisso ou
RF. Os governos, entretanto, acompanham a questo cuidadosamente, e muitos
criaram grupos de especialistas para revisar dados cientficos.690

Enfim, a prudncia jurdica fornece balizas flexveis, porm, especficas,

para a delimitao do que seja o contedo jurdico da ameaa hipottica mas
plausvel ensejadora do uso do princpio da precauo.

Os atos da prudncia jurdica, o caminho intelectual para se chegar ao

direito, efetuam-se, como demonstrado, em trs etapas: a deliberao, o juzo e
o mandato.

A deliberao uma atividade prtica que consiste em um dilogo, um

intercmbio de pareceres, em uma anlise conjunta e compartilhada de uma
certa realidade prtica. A deliberao recai sobre realidades prticas, realizveis
pelo homem. A deliberao versa sobre os meios, os instrumentos que ho de se
colocar em uma obra para lograr um determinado fim. A natureza da deliberao
consiste em um processo de investigar, atravs de uma anlise, quais so os meios
mais adequados para alcanar um fim prtico. So requisitos da deliberao: a)

689 FOSTER, Kenneth R. op. cit., p. 2.

690 FOSTER, Kenneth R. op. cit., p. 3.

523
 memria do passado: para que se tenha uma deliberao eficiente, necessria
uma memria das coisas passadas, o que nos ensina o passado acerca de uma
situao como a que devemos resolver; b) inteligncia das coisas presentes: no
contudo suficiente saber como se sucederam as coisas no passado para que
a deliberao seja correta; preciso tambm conhecer todas as circunstncias
particulares e concretas da situao que reclama soluo; c) previso das
conseqncias: a prudncia, alm das realidades contingentes, deve ser cognitiva
da previso das conseqncias futuras da deciso que necessrio adotar..

A segunda etapa o juzo. Uma vez deliberado sobre a norma aplicvel e

sua correta interpretao e sobre a verdade dos fatos e acerca do sentido que lhes
deve atribuir-se, o jurista deve elaborar o silogismo prtico, cuja concluso estar
contida na sentena que resolve o caso controvertido. Para tanto, necessrio
observar duas premissas: a) o elemento axiolgico ou valorativo que aparece
em todo o raciocnio referente ao direito, em razo de pertencer este ordem
da prxis humana. O juiz no s valora isoladamente normas e fatos, seno
que o faz vinculando-os e considerando deliberativamente sua convenincia ou
inconvenincia; tudo isso com o fim de realizar a justia no caso concreto; tarefa
que resulta essencialmente estimativa; b) o carter sinttico do juzo: o processo
do raciocnio do juzo prudencial de tipo sinttico, se passa dos princpios s
conseqncias, das causas a seus efeitos, das ideias mais gerais s menos gerais,
de modo a extrair o meio mais adequado para a soluo justa do caso concreto.

Finalmente a fase terceira, o mandato ou a imperao do justo concreto.

O ltimo ato da prudncia o mandato, atravs do qual se pem em movimento
a vontade, prpria ou de outros, para que se realize nos fatos a conduta devida.

Em suma, como lembrava Recasns Siches, o essencial na obra do

legislador no consiste nunca no texto da lei, seno nos juzos de valor que o
legislador adotou como inspirao para a sua regra.691

691 SICHES, Luis Recasns. op. cit., p. 288.

524
 16.3 Certeza Cientfica na Determinao do Dano
Plausvel

Quando estamos a tratar de ameaa hiptetica de dano plausvel,

fundamental determinar qual o grau de segurana que j nos permite adotar
uma conduta de precauo ainda que no predomine uma certeza cientfica na
matria. Mais uma vez estamos tratando de ndice de plausibilidade e, como tal,
em direito, precisamos delimit-lo. Isso envolve discutirmos o conceito do que
seja certeza cientfica.

Thomas Kuhn em seu livro A estrutura das revolues cientficas

discorre que, em filosofia da cincia, no h que se falar em conhecimento
certo, fundacional, mas muito mais em tradio histrica, derivada da cincia
normal, a pesquisa firmemente baseada em uma ou mais realizaes cientficas
passadas. Essas realizaes so reconhecidas durante algum tempo por alguma
comunidade cientfica especfica como proporcionando os fundamentos para a
sua prtica posterior. Essas realizaes so suficientemente sem precedentes,
atraindo um grupo de partidrios e inaugurando uma prtica cientfica, bem
como abertas para possibilitar o desenvolvimento ulterior por esses praticantes
da cincia. Tais realizaes so concebidas como paradigmas, ou seja, exemplos
aceitos na prtica cientfica real que proporcionam modelos dos quais brotam as
tradies coerentes de pesquisa cientfica.

Para ser aceita como paradigma, uma teoria deve parecer melhor que
as suas competidoras, mas no precisa (e de fato isso nunca acontece) explicar
todos os fatos com os quais possa ser confrontada.

Fatos contrrios ao paradigma dominante so sistematicamente

afastados, mas permanecem inexplicveis, acumulando-se com o tempo. Quando
o paradigma, pouco a pouco, deixa de funcionar efetivamente, relaxam-se as
restries que limitam as pesquisas desses fatos novos e contraditrios e a busca
de um novo paradigma se estabelece.692 Assim, no existe aquilo que se concebe

692 KUHN, Thomas. A estrutura das revolues cientficas. 6. ed. So Paulo: Perspectiva,
2001, p. 24-45.

525
 por certeza cientfica absoluta, mas apenas paradigmas, respostas cientficas
provisrias determinantes numa poca histrica precisa.

H muito a filosofia da cincia abandonou o pressuposto de que, para

termos teorias cientficas que cumpram suas funes explicativa e preditiva,
preciso exigir uma certeza absoluta. Em cincia, no h fundamentos ltimos ou
teorias no-falseveis: o conhecimento cientfico , em conseqncia, dinmico.

Podemos concluir que a certeza enquanto propriedade de uma

observao, de uma lei, de uma teoria ou de uma previso nunca absoluta,
mas sempre relativa a um conhecimento de fundo, aceito em carter provisrio e
submetido constantemente crtica.693

As previses sobre efeitos de tecnologias plausivelmente danosas ao meio

ambiente ou sade se referem a eventos naturais ou sociais e no so feitas,
exclusivamente, com base em um conhecimento cientfico sobre a natureza elas
so feitas tambm a partir de um conhecimento sobre o funcionamento e sobre
falhas das tecnologias (atuao humana) que no se reduz, necessariamente, a
um conhecimento cientfico, j que envolve estimao de condutas. Em todos os
tipos de previses tecnolgicas, fazem-se atuantes tanto o conhecimento cientfico
como o tecnolgico. Com relao estrutura dessas previses, deve-se primeiro
salientar que as previses tecnolgicas sobre funcionamento ou falhas devem levar
em considerao os diversos usos que podem ser dados aos mecanismos pelo ser
humano, assim como a capacidade humana para corrigir eventuais desvios no
funcionamento destes. Por sua vez, as previses sobre efeitos da tecnologia, por
serem feitas a partir dessas outras previses, tambm envolvem o fator humano.
Desse modo, todos os tipos de previso tecnolgica envolvem prognsticos sobre
o comportamento humano.694

Ora, como vimos, estimaes de condutas humanas envolvem incertezas,

esto no domnio do logos do humano ou logos do razovel, portanto, no h que

693 CZAR, Frederico Gonalves & ABRANTES, Paulo Csar Coelho. Consideraes
epistemolgicas sobre o princpio e sua relao como processo de anlise de risco. In:
Cadernos de Cincia & Tecnologia, Braslia, v. 20, n. 2, p. 225-262, maio/ago. 2003, p. 244.
694 CZAR, Frederico Gonalves & ABRANTES, Paulo Csar Coelho. op. cit., p. 248

526
 se predizer certezas absolutas nessas condutas.

Por comportarem variaes sobre o uso de tecnologias e sendo ao

humana, as consideraes cientficas so necessariamente indutivas e, como
tal, sujeitas s incertezas das inferncias a partir de indues. Como explicam
Frederico Gonalves Czar e Paulo Csar Coelho Abrantes:
O papel eminentemente criativo exercido pela humanidade
no uso de tecnologias, utilizando-as muitas vezes de modos
e para fins no anteriormente concebidos, compromete a
formulao de leis tecnolgicas determinsticas. Desse modo,
invivel a formulao de previses tecnolgicas a partir
dessas leis e, portanto, a reconstruo dessas previses
segundo o modelo nomolgico-dedutivo.
No h bice, porm, reconstruo dessas previses
segundo o modelo indutivo. As leis estatsticas atuantes
nesse modelo seriam generalizaes probabilsticas sobre o
provvel funcionamento, falhas e efeitos do mecanismo para
o meio ambiente, para a sade humana ou para a sociedade
em condies padro.
O status de lei estatstica seria atribudo a hipteses sobre
a freqncia de
entradas, sadas ou efeitos relacionados com o funcionamento
ou falha de um tipo de mecanismo, em determinadas
condies, que se submetessem, com sucesso, a um nmero
julgado suficiente de confirmaes. A rejeio ou confirmao
dessas hipteses envolveria a deciso:
a) Sobre o grau de desvio entre a freqncia estabelecida
na hiptese e aquela efetivamente observada que ensejaria a
rejeio da hiptese.
b) Sobre o grau de conformao entre a freqncia
estabelecida na hiptese e aquela efetivamente observada
que ensejaria a confirmao da
hiptese.
Em todos os tipos de previses tecnolgicas, o enunciado
singular sobre uma tecnologia particular ou o enunciado
universal de uma regularidade sobre um tipo de tecnologia
induzido das premissas37. Ou seja, essas previses fixam
uma probabilidade de ocorrncia de um fato ou de verificar-
se uma regularidade e so induzidas de um conhecimento
relevante disponvel. No se nega que essas previses possam
assumir uma estrutura altamente complexa, onde suas
premissas sejam tambm constitudas por leis cientficas
determinsticas. Mas, independentemente do carter das
premissas, a estrutura dessas previses ser sempre a de
uma induo e no de uma deduo.
Se esta reconstruo correta, ento as previses

527
 tecnolgicas compartilham de todas as limitaes prprias
aos argumentos de tipo indutivo:
Carter Ampliativo A previso vai alm do conhecimento
relevante disponvel, incorporado nas premissas.
No preservao da verdade Uma previso tecnolgica,
apesar de ter se baseado em um conhecimento bem
confirmado, pode no antecipar corretamente os fatos.
Sujeio a eroses Um novo conhecimento
disponibilizado pode comprometer totalmente uma previso
tecnolgica.
Graus de Fora Existem previses tecnolgicas mais ou
menos confiveis; em algumas, o conhecimento disponvel
suporta as concluses mais fortemente que em outras.
Por sua vez, o conhecimento relevante para esse tipo de
previso pode ser constitudo por:
a) Descries sobre aspectos especficos do mecanismo ento
considerado, tais como o material e o mtodo utilizados no
seu desenvolvimento.
b) Descries sobre o ambiente em que o mecanismo ser
utilizado ou desenvolvido.
c) Descries dos indivduos ou grupo de indivduos
responsveis pela sua operacionalizao.
d) Leis cientficas determinsticas ou estatsticas.
e) Leis tecnolgicas / tcnicas estatsticas.
f) Informaes sobre a funo desempenhada por uma
determinada estrutura, componente ou pessoa.
Cabe ressaltar que a fora da fundamentao indutiva
numa previso tecnolgica pode ser expressa seja por um
valor numrico seja por condicionantes do tipo provvel,
improvvel, muito provvel, pouco provvel ou quase
certo, de acordo com o grau e tipo de conhecimento relevante
disponvel e efetivamente empregado na previso695

Deste modo, o princpio da precauo envolve uma percepo de riscos

inicial onde no existem certezas, sequer as chamadas percepes cientficas,
como demonstrado. Assim, essa percepo de riscos inicial poder basear-se em
duas alternativas: a) na percepo de senso comum ou de especialistas isolados,
podendo ser suficiente para a adoo imediata de medidas de preveno da
degradao ambiental prevista; b) em uma anlise de risco stricto sensu, entendida
como a aplicao de uma metodologia e de um conhecimento tecnolgico,
matemtico e cientfico especializados de sorte a quantificar a probabilidade de
um efeito adverso potencializado por um dado agente.

695 CZAR, Frederico Gonalves & ABRANTES, Paulo Csar Coelho. op. cit., p. 248-250.

528
 A anlise de risco implica a formulao de previses (geralmente
estatsticas) sobre a ocorrncia futura de efeitos adversos para o meio ambiente,
para a sociedade ou para a sade humana potencializados pelo desenvolvimento
ou utilizao de ferramentas mecnicas ou sociais segundo uma noo de
adversidade previamente construda. Importa destacar que este um processo
complexo que implica grande variedade de conhecimentos que se fazem relevantes
para essas previses. Ora, na situao bsica da precauo, esse conhecimento
no est disponvel e os analistas de risco vem-se no dilema de fazer a previso
sem teorias e dados suficientes em benefcio da celeridade do processo regulatrio
ou procrastinar suas estimativas at que esse conhecimento se faa disponvel,
o que compromete, muitas vezes, a rapidez e eficcia das polticas regulatrias.696
Isso resulta em dizer que no h verdadeira anlise de risco na hiptese em tela.

O senso comum tambm no oferece maior ajuda na matria para

que delimitemos o logos do razovel nessa situao. Como bem discorre Cass
R. Sunstein, mecanismos relacionados convergem para tornar os indivduos
indevidamente insensveis aos benefcios de tecnologias arriscadas. Um destes
mecanismos a averso perda. Tipicamente, uma perda do status quo vista
como mais indesejvel que um ganho visto como desejvel. Outro o efeito do
possuir. Os indivduos valorizam mais os bens uma vez que os tm que antes de
adquiri-los; como resultado, provvel que resistam a cursos de ao que lhes
exijam arriscar bens que possuem a fim de alcanar objetivos que valorizariam
ainda mais. Os indivduos tambm exibem uma forma de preconceito do status
quo: avaliando uma conduta potencialmente benfica, mas tambm arriscada,
eles caem de volta na mxima melhor seguro que arrependido para justificar a
inao. Ao fim, estas disposies geram uma espcie de conservadorismo que faz
com que os indivduos se agarrem s potenciais perdas produzidas por qualquer
risco recentemente introduzido, ou por qualquer agravao de riscos existentes,
para bloquear novas tecnologias novas sem preocupao com os benefcios a que
se renuncia como resultado disto. Esta a explicao, de acordo com Sunstein, de
por que as pessoas so to preocupadas com os riscos da energia nuclear, embora
os peritos tendam a acreditar que os riscos so, na realidade, mais baixos que os
riscos de outras fontes de energia, tal como usinas de energia movidas a carvo.

696 CZAR, Frederico Gonalves & ABRANTES, Paulo Csar Coelho. op. cit., p. 248-250.

529
 Outro mecanismo de distoro o afeto. As respostas emocionais que
atividades presumidamente perigosas ativam nas pessoas demonstram ser um
dos indicadores mais robustos do quo arriscadas as pessoas percebem que
essas atividades so. De fato, Sunstein plausivelmente descreve o impacto do
afeto como fundamento para quase todos os outros mecanismos de percepo de
risco. A disponibilidade de riscos regulada por quo emocionalmente moventes
so as imagens de infortnio que eles provocam. quando intensas emoes
esto comprometidas que as pessoas tendem a focalizar no resultado adverso,
no em sua probabilidade. As pessoas reagem de modo conservador e exibem
preconceito de status quo ou averso perda porque, ao anteciparem uma perda
daquilo que elas agora tm, podem se tornar genuinamente amedrontadas, de
um modo que grandemente excede seus sentimentos de antecipao prazenteira
ligado espera de algum suplemento a isso que elas hoje j possuem.

A influncia de distoro que estes mecanismos psicolgicos exercem

sobre as percepes individuais de risco aumentada, de acordo com Sunstein,
por duas foras sociais. Sunstein chama a primeira destas foras disponibilidade
em cascata. Pela mesma razo que relatos sobre o infortnio que induzem ao
medo com alto apelo emocional provavelmente sero dignos de nota e sero
recordados, tambm provvel que sejam repetidos, conduzindo a efeitos em
cascata, medida que o evento fica disponvel a um nmero cada vez maior
de pessoas. Um processo deste tipo, relata Sunstein, teve um papel grande na
reao aos ataques de um atirador na rea de Washington, o medo de Love Canal
e o debate sobre o mal ou doena da vaca louca. As cascatas de disponibilidade
tambm ajudam a explicar pnicos morais em que grandes segmentos da
sociedade subitamente percebem dissidentes religiosos, estrangeiros, imigrantes,
homossexuais, gangues adolescentes e usurios de droga como fontes de perigo.

A polarizao de grupo, a segunda fora social que Sunstein discute,

aumenta o impacto de preconceitos individuais quando os indivduos envolvem-
se em deliberaes acerca dos riscos e sobre como mitig-los. Sunstein afirma
que os indivduos no moderam as suas vises quando se ocupam de tais
discusses; pelo contrrio, acabam tipicamente aceitando uma verso mais
extrema daquelas vises com as quais comearam. Se uma viso at mesmo
ligeiramente predominante dentro de um grupo quando comea a deliberar,

530
 argumentos a favor daquela posio predominaro nas discusses, fortalecendo
a confiana daqueles que mantm aquela posio e causando um impacto maior
nos indecisos. Este efeito ser reforado pelo desejo subconsciente das pessoas
em conformar a sua viso aparente maioria e pela relutncia daqueles que
percebem ser a minoria em tornar pblica uma posio que poderia exp-los ao
ridculo.

Assim, discorre Sunstein, a mesma dinmica que torna as pessoas

medrosas quando no o deveriam ser tambm as pode fazer destemidas quando
deveriam estar amedrontados. De fato, um estado quase requer o outro. Isto
assim parcialmente porque muitos riscos se compensam. Uma sociedade que
presta ateno excessiva aos riscos da energia nuclear necessariamente presta
pouqussima ateno aos riscos associados com combustveis fsseis (por
exemplo, efeito estufa e chuva cida). Muitas sociedades que temem os efeitos
cancergenos do pesticida DDT esto insuficientemente atentas incidncia
aumentada de malria associada com o uso de substitutos menos efetivos.

O medo excessivo e o medo insuficiente tambm tendem a refletir um

ao outro, de acordo com Sunstein, por causa do largamente escondido e,
conseqentemente, emocionalmente tpido - impacto financeiro da regulao de
reduo de risco. Sunstein cita estudos que sugerem que de cada $7 milhes a $15
milhes de dlares em custos nos quais se incorre para obedecer a regulamentos
governamentais esto por si associados com a perda esperada de uma vida
humana, dado o efeito adverso de tais despesas na economia. No mesmo sentido,
muitos programas caros que s ligeiramente reduzem a magnitude de riscos (tal
como a quantidade de arsnico na gua potvel) de fato acabam custando mais
vidas que aquelas que salvam.697 A concluso que pode ser extrada do relato de
Sunstein a de que do senso comum do pblico, impelido pela emoo e por ondas
de histeria a fixar a ateno em alguns riscos e completamente desconsiderar
outros, nunca se pode esperar uma estimativa equilibrada e, portanto, jurdica.

697 SUNSTEIN, Cass R. Laws of fear: beyond the precautionary principle. Cambridge:
Cambridge University Press, 2005.

531
 Qual o campo ento da decidibilidade em percepo do risco inicial para
aplicao do princpio da precauo? Estamos diante do mbito da poltica, onde
uma deciso de agir deve ser tomada, sem que seja possvel prever os seus efeitos
e implicando a responsabilidade institucional dos governantes que no podem
basear-se nem em anlises de riscos (falhas porque ausentes os dados cientficos
confiveis) nem no senso comum, que nessa perspectiva sempre falho. A ao
poltica sempre paradoxal, pois acarreta uma ao mais extensa que a fora da
incerteza, como explica Godard, referindo-se s medidas tomadas por ocasio do
mal da vaca louca:
o princpio da precauo implica, sempre que for possvel,
uma ao mais extensa que a fora da incerteza, mesmo
que isso obrigue a afroux-la medida que os resultados
cientficos o permitirem embora sem iluses nas
crises que implicam fortes inrcias. A ao prematura
tardia, a epidemia j est correndo. Todavia, ao agir com
largueza, portanto, de forma custosa, quando os indcios de
desregramento ainda so frgeis, corre-se o risco de ser mal
interpretado por aqueles que tero de aplicar essas medidas
e que podem comear a resistir698

Foi isso que esclareceu a Comunicao sobre o princpio da precauo

da Comisso Europia de fevereiro de 2000 ao prever no seu ponto 5 que:
judging what is an acceptable level of risk for society is an eminently political
responsibility.699

Situar tal responsabilidade no mbito da poltica significa dizer que

essa responsabilidade, desde que situada no logos do humano ou do razovel,
consideradas as circunstncias prementes e os dados disponveis, deve ser
sancionada pelos meios polticos, no pelos tribunais. A competncia do juiz ir
concernir, como de praxe, s faltas e falhas na aplicao das medidas decididas
(procedimentos e regulamentos).700

698 GODARD, Olivier. O princpio da precauo frente ao dilema da traduo jurdica

das demandas sociais: lies de mtodo decorrentes do caso da vaca louca. In: VARELLA,
Marcelo Dias & PLATIAU, Ana Flvia Barros (orgs.). Princpio da precauo. Belo Horizonte:
Del Rey, 2004, p. 183.
699 Comunicao da Comisso Europia. Disponvel em http://europa.eu.int/comm/
dgs/health_consumer/ library/press38_em.html.
700 GODARD, Olivier. op. cit., p. 174.

532
 Limitada a atuao do Judicirio na anlise dos erros cometidos
pelos diferentes gestores polticos do risco, o que s pode ser feita luz dos
conhecimentos possveis, disponveis e plausveis da poca, e no mediante
leituras retrospectivas infirmadas por conhecimentos posteriores. A releitura
seletiva dos eventos e aes passadas a partir do seu desfecho histrico no
admissvel. Como bem explana Godard, querer responsabilizar os gestores
da crise de sade decorrente do mal da vaca louca por concluses que s se
tornariam claras com os desencadear dos fatos futuros distorcer o sentido
protetivo da ordem jurdica e confundir os domnios do que prprio da poltica
daquilo que pertinente ao direito.701

A autonomia do poltico deve ser preservada na sua esfera prpria, de

modo que a oportunidade das medidas de anlise e gesto dos riscos potenciais
no seja obstaculizada por um controle pleno e completo a posteriori do juiz
que torne a adoo dessas medidas incerta por parte de uma administrao
amedrontada e, assim, impossibilite a garantia da sade e da preservao do
meio ambiente para a totalidade da coletividade.702

16.4 A Lgica do Razovel na Adoo das Medidas

Econmicas Proporcionais para Prevenir a Degradao
Ambiental

O outro ponto a ser abordado aquele que diz respeito s medidas

econmicas proporcionais para prevenir a degradao ambiental, presente e
identificada ameaa hipottica, porm, plausvel, ao meio ambiente. Como
quantificar essas medidas e quais os limites sociais nela envolvidos?

701 GODARD, Olivier. op. cit., p. 185.

702 Sobre esse assunto, ver, por todos, a anlise da gesto da crise da vaca louca realizada
por Godard em GODARD, Olivier. O princpio da precauo frente ao dilema da traduo
jurdica das demandas sociais: lies de mtodo decorrentes do caso da vaca louca. In:
VARELLA, Marcelo Dias & PLATIAU, Ana Flvia Barros (orgs.). Princpio da precauo. Belo
Horizonte: Del Rey, 2004, p. 17-203.

533
 Para responder a essa pergunta necessrio recordar inicialmente o
que seja a percepo do risco na dinmica da tomada de decises sob incerteza.
Esclarece o professor do Instituto de Economia da UNICAMP, Ademar Ribeiro
Romeiro, que foi a crescente complexidade da sociedade ps-industrial que
modificou essa percepo de risco:
as circunstncias histricas que explicam a emergncia
do princpio da precauo comeam com a mudana da
percepo de risco da populao decorrente da crescente
complexidade da civilizao industrial.
Durante o sculo XIX a obrigao moral de cada cidado
em relao a si prprio e aos demais concidados era vista
como mais importante do que as obrigaes jurdicas.
O cidado virtuoso era responsvel e prudente no uso de
sua liberdade o que implicava, para comear, tomar as
necessrias providncias para proteger a ele e a sua famlia.
Em relao aos demais concidados ele devia o respeito e o
sentimento de responsabilidade moral de ajudar em caso de
necessidade. Estava claro, de qualquer modo, que se uma
pessoa se desse mal na vida ela no poderia culpar ningum
nem a sociedade por sua desgraa. As vtimas de infortnios,
independentemente dos sentimentos de compaixo que
pudessem despertar, eram sempre supostas serem os nicos
atores de seu destino, devendo agir em conseqncia sendo
prudentes.
Durante o sculo XX, com o sistema de seguridade social,
as obrigaes legais tenderam a se tornar mais importantes
que as obrigaes morais. Um conjunto de novos direitos
sociais emergiu do sentimento crescente de que cada cidado
possua uma espcie de direito geral de ser compensado
pelos danos resultantes de quase todo tipo de eventos em
sua vida. Esta nova maneira de pensar resultou em grande
medida de um sentimento utpico em relao capacidade
da cincia e da tecnologia de prever e controlar todos os
riscos. Foi o que permitiu a estruturao de sistemas de
proteo social, que se baseiam na presuno de que todos
os riscos so mensurveis. Desse modo, um sentimento
de solidariedade social baseado em riscos mensurveis
substituiu o sentimento individual de obrigao moral.
Os acidentes de trabalho, por exemplo, passaram a ser
considerados como
fatores de risco mensurveis, e no eventos singulares que
resultam de erros individuais. Foi esta noo que induziu
a uma nova viso jurdica que estabeleceu o direito de ser
indenizao pelo fato em si mesmo, independentemente
de suas causas; ou seja, a responsabilidade pessoal do
indivduo no questionada. Nesse sentido, o problema da

534
 igualdade foi reformulado em termos econmicos e no mais
morais.
No ltimo quartel do sculo XX, entretanto, esta estrutura
institucional se tornou progressivamente inadequada em
face dos novos riscos decorrentes do funcionamento das
sociedades industriais complexas os quais, especialmente
os relacionados ao meio ambiente, so impossveis de serem
mensurados pela cincia. A noo de incerteza substituiu
a noo de probabilidade, o que significa uma admisso da
incapacidade da sociedade em prever perdas catastrficas
irreversveis.
A cincia se tornou crescentemente questionada pelo fato de
levantar, nesses casos, mais dvidas do que propor solues.
Foi isto que levou a sociedade a buscar segurana em meio
incerteza atravs do princpio da precauo.703

Dessa maneira, o sistema se estruturava sob o signo de uma igualdade

econmica (todos tm o direito de serem protegidos), de uma generalizada
mensurao dos riscos (todos os riscos podem ser mensurveis, como nos
clculos atuariais), da conseqente possibilidade de plena reparao dos danos
(se o risco est mensurado possvel delimitar o dano) e da irrestrita atribuio
de nexo de causalidade (se o risco mensurvel e objetivo, certo saber a sua
causa, sua origem, e realizar a imputao, ainda que por uma responsabilidade
objetiva).

Tudo se modifica quando a cincia no mais pode fornecer essas certezas,

como nas sociedades industriais complexas, onde as catstrofes no podem
ser previstas e suas conseqncias so irreversveis. necessrio um novo
instrumental jurdico que represente efetivamente uma ruptura com as prticas
anteriores de preveno que tinham o conhecimento racional como fundamento.

A precauo, como observado anteriormente, restaura a primazia do

poltico na consecuo das polticas pblicas. Qual a sua delimitao, todavia?
Como objeto cultural deve, tambm ela, pautar-se pelo logos da ao humana,
do razovel, fixando-se razoavelmente as suas mediaes concretizadoras, como
as medidas econmicas proporcionais para preservar a degradao ambiental.

703 ROMEIRO, Ademar Ribeiro. Economia ou economia poltica da sustentabilidade?

Texto para Discusso. IE/UNICAMP, Campinas, n. 102, set. 2001, p. 23/24

535
 Ademar Ribeiro Romeiro relata uma analogia de J. C. Hourcade sobre a
atitude de precauo, trazendo interessantes insights sobre a matria:
Ele compara o comportamento de dois motoristas em
situaes distintas: aquele do piloto de frmula 1 diante
de uma srie de curvas na pista de corrida com aquele do
motorista numa estrada de montanha no inverno. A funo
objetiva do piloto de frmula maximizar a velocidade
num contexto de incertezas no desprezveis em relao,
por exemplo, presena ou no de leo ou areia na curva,
aderncia dos pneus ou ao comportamento do piloto
da frente. Mas sua deciso depende de sua experincia
acumulada, a qual lhe confere um tipo de conhecimento
estatstico e, nesse sentido, seu comportamento seria similar
a um clculo de otimizao: ele opta desde logo por uma
dada trajetria que ele considera tima tendo em conta,
implicitamente, a distribuio de probabilidades sobre
parmetros incertos, confiando na prpria experincia
para permanecer no limite das possibilidades de adaptao
permitidas por seus reflexos. Este comportamento equivale
aplicao de uma anlise custo-benefcio para decidir por
uma dada poltica ambiental.
No caso do motorista diante de curvas numa estrada de
montanha no inverno, seu comportamento de maximizao
ser completamente diferente em relao ao que teria numa
pista de corrida. Ele no ir escolher desde logo uma dada
trajetria que ele considere tima e ir em frente: os riscos
so muito grandes, pois ele no sabe se o que vai limitar
suas possibilidades de adaptao numa curva sobre um
precipcio ser uma pista escorregadia ou a vinda de outro
carro no sentido contrrio; a distribuio de probabilidades
desconhecida e a informao til (existncia ou no de
problemas na pista ou vinda de veculo em sentido contrrio)
pode chegar tarde demais devido a inrcia do veculo. Sua
opo, portanto, ser um processo seqencial no qual as
primeiras decises visam a aumentar o tempo disponvel
para adquirir mais informaes e ter tempo para adaptar
seu comportamento em funo da informao obtida: tirar
o p do acelerador, frear ligeiramente e ficar preparado para
frear mais fortemente em caso de necessidade ou acelerar
no caso contrrio. Ou seja, ele age de modo a harmonizar
a velocidade do carro com a melhoria da informao numa
perspectiva de aprendizagem. Esta a analogia correta para
definir um comportamento precavido em face de problemas
ambientais como aquele do efeito estufa, cuja evoluo
a cincia deixa os tomadores de deciso numa nuvem de
incertezas, no tendo respostas para a questo central: se
verdade que o aquecimento global tem origem antropognica
e que este aquecimento no pode ser naturalmente revertido

536
 (a controvrsia sobre estes dois pontos est longe de acabar),
qual o ritmo de reduo das emisses de carbono necessrio
para evitar uma catstrofe?
Do ponto de vista da reduo do risco, o ideal seria mudar
imediatamente a matriz energtica, de modo a eliminar
rapidamente a emisso de gases geradores do efeito estufa.
Do ponto de vista poltico/econmico, entretanto, esta opo
teria um custo insupervel. A atitude precavida , portanto,
aquela de reduzir o mximo possvel as emisses, enquanto
se aceleram as pesquisas cientficas destinadas a avaliar
melhor os riscos envolvidos e encontrar alternativas de
energia limpa.
Entretanto, a definio do qual seria este mximo possvel
controvertida, opondo consideraes de ordem poltico/
econmica a consideraes de ordem tecnocientfica, em
meio a conflitos de interesses entre grupos e pases.704

Precaver significa, no logos do humano ou do razovel, atuar com

moderao, traar um curso de ao provisrio, mas rev-lo logo que se apresentem
novos fatos. Sopesar a cada momento o equilbrio gerado, de forma que o grau
de medida do sacrifcio imposto isonomia seja compensado pela importncia
da utilidade gerada, numa anlise prognstica de custos para os particulares e
benefcios para a coletividade como um todo.705 Ampliar o mbito da tomada de
decises para aumentar o espectro de abrangncia das expectativas legtimas.

Como disps a Comunicao sobre o princpio da precauo da Comisso

Europia de fevereiro de 2000, qualquer enfoque de determinada prtica fundada
no princpio da precauo deve ser precedido por uma avaliao cientfica, to
completa quanto possvel, em que for possvel identificar em cada estgio o grau
de incerteza cientfica.706

Atuando com moderao, as medidas de proteo devem ser proporcionais

ao nvel de proteo procurado: no introduzir discriminaes em suas aplicaes,

704 ROMEIRO, Ademar Ribeiro. op. cit., p. 26.

705 BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais,
democracia e constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 114.
706 The implementation of an approach based on the precautionary principle should
start with a scientific evaluation, as complete as possible, and where possible, identifying at
each stage the degree of scientific uncertainty.

537
 ser coerentes com medidas similares j adotadas, estar baseadas num exame
das vantagens e implicaes potenciais da ao ou ausncia de ao, ser
reexaminadas luz de novos conhecimentos cientficos e ser capazes de atribuir
a responsabilidade de produzir provas cientficas necessrias para permitir uma
avaliao mais completa do risco.707

Por fim, o procedimento da deciso deve ser transparente e envolver,

desde o incio, a totalidade das partes interessadas.708

707 6. Where action is deemed necessary, measures based on the precautionary principle
should be, inter alia:
proportional to the chosen level of protection, non-discriminatory in their application,
consistent with similar measures already taken, based on an examination of the potential
benefits and costs of action or lack of action (including, where appropriate and feasible, an
economic cost/benefit analysis), subject to review, in the light of new scientific data, and
capable of assigning responsibility for producing the scientific evidence necessary for a
more comprehensive risk assessment.
Proportionality means tailoring measures to the chosen level of protection. Risk can rarely
be reduced to zero, but incomplete risk assessments may greatly reduce the range of options
open to risk managers. A total ban may not be a proportional response to a potential risk in
all cases. However, in certain cases, it is the sole possible response to a given risk.
Non-discrimination means that comparable situations should not be treated differently, and
that different situations should not be treated in the same way, unless there are objective
grounds for doing so.
Consistency means that measures should be of comparable scope and nature to those
already taken in equivalent areas in which all scientific data are available.
Examining costs and benefits entails comparing the overall cost to the Community of action
and lack of action, in both the short and long term. This is not simply an economic cost-
benefit analysis: its scope is much broader, and includes non-economic considerations,
such as the efficacy of possible options and their acceptability to the public. In the conduct
of such an examination, account should be taken of the general principle and the case law
of the Court that the protection of health takes precedence over economic considerations.
Subject to review in the light of new scientific data, means measures based on the
precautionary principle should be maintained so long as scientific information is incomplete
or inconclusive, and the risk is still considered too high to be imposed on society, in view of
chosen level of protection. Measures should be periodically reviewed in the light of scientific
progress, and amended as necessary.
Assigning responsibility for producing scientific evidence is already a common consequence
of these measures. Countries that impose a prior approval (marketing authorisation)
requirement on products that they deem dangerous a priori reverse the burden of proving
injury, by treating them as dangerous unless and until businesses do the scientific work
necessary to demonstrate that they are safe.
708 The decision-making procedure should be transparent and should involve as early
as possible and to the extent reasonably possible all interested parties.

538
 Caso paradigmtico dessa proporcionalidade na adoo de medidas
econmicas para prevenir a degradao ambiental foi o Acrdo n 05B3661
de 26/01/2006, do Supremo Tribunal de Justia portugus709 que indeferiu
Recurso de Revista da Freguesia de Sendim impugnando a construo de um
Aterro Industrial pela Comarca de Felgueiras e outros.

Versava o caso sobre a concepo, construo, funcionamento,

manuteno, gesto e administrao, no local conhecido por Francoim, da
Freguesia de Sendim, na comarca de Felgueiras, de um Centro de Enterramento
Tcnico, tambm conhecido por Aterro industrial de Felgueiras, destinado a
absorver, pelo menos, resduos slidos industriais, designadamente os gerados
pela indstria do calado, provenientes das indstrias existentes no concelho
de Felgueiras e de, pelo menos, mais cinco concelhos circunvizinhos, Lousada,
Paos de Ferreira, Penafiel, Paredes e Castelo de Paiva.

Alegava em sntese e principalmente a Freguesia de Sendim que o Aterro

Industrial iria receber uma quantidade de resduos industriais muito alm da
capacidade de absoro do local, que acumularia resduos de peles curtidas que
contm na sua composio de 2,5% a 3,5% de crmio e que este, na natureza,
assumiria a forma hexavalente, altamente txica e perigosa para a vida humana
e que poderia se acumular por dezenas, seno centenas de anos. Argumentava
ainda que o perodo da produo de lquidos e de efluentes perigosos para a
qualidade da gua e para a sade humana aps a data do encerramento do aterro
(10 anos a contar do inicio de funcionamento) mantm-se ainda por muitos anos,
sendo possvel que os produza por mais quinze (15) ou vinte (20) anos, pelo menos.

Contra-argumentavam os rus que no havia provas cientficas das

alegaes das transformaes qumicas preconizadas pela autora quanto ao
crmio e que o aterro atendia a todos os padres ambientais da Repblica
portuguesa. Alm disso, expunham que os resduos industriais provenientes da
indstria do calado nos municpios de Castelo de Paiva, Penafiel, Paredes, Paos
de Ferreira, Lousada e Felgueiras, abrangidos na rea dos rus, so atualmente

709 Acrdo n 05B3661 de 26/01/2006, do Supremo Tribunal de Justia portugus.

Disponvel em <www.dgsi.pt/jstj.nsf>. Acesso em 24 de agosto de 2006.

539
 depositados e mesmo abandonados em diversos locais, a maioria deles sem
qualquer controle e todos sem qualquer tratamento adequado. Que no Conselho
de Felgueiras, mesmo ao lado do local onde est prevista a construo do Aterro,
existe h cerca de 17 anos uma lixeira a cu aberto, s recentemente controlada
em termos limitados pela Cmara Municipal de Felgueiras. Que nesta lixeira so
mensalmente depositadas vrias centenas de toneladas de resduos industriais
e de resduos urbanos, constituindo um grave foco de insalubridade e de efetivo
prejuzo para a qualidade do meio ambiente. Que aps a construo do Aterro
em causa seria eliminada a mencionada lixeira, eliminao a fazer mediante a
sua selagem e respectiva recuperao ambiental, como constava do programa e
caderno de encargos do concurso pblico para construo do Aterro.

Aduziam tambm que o aterro seria ainda dotado de uma Estao de

Triagem destinada a separar resduos e a eliminar partida a possibilidade de
nele serem depositados resduos perigosos e que igualmente seria dotado de uma
Estao de Tratamento de Lixiviados cujo efluente resultante desse tratamento
j no teria efeitos poluentes e nocivos quer para a gua, quer para as pessoas e
para o ambiente.

O Supremo Tribunal de Justia, na hiptese, primeiro delimitou o fim ao

qual se referia a demanda e o resultado timo esperado. Deste modo ressaltou
que em princpio e de acordo com a lgica das coisas, de todo razovel que
a distribuio desses aterros sanitrios tenha em ateno s zonas onde os lixos
se produzem, desde que os locais escolhidos e as regras para a sua construo
obedeam aos comandos legais nacionais e comunitrios, por forma a impedir
a contaminao do ambiente, permitindo que as geraes presentes e futuras
desfrutem de um direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente
equilibrado.

Em seguida, asseverou que as medidas de proteo devem ser

proporcionais ao nvel de proteo procurado, salientando que ningum pe
em dvida que, actualmente, vivemos numa sociedade de risco, porque, como
acima deixmos dito, as necessidades do homem obrigam a que, cada vez mais,
se recorra aos avanos tecnolgicos que geram esses mesmos riscos.

540
 Porm, nesse desenvolvimento tecnolgico, h tambm tcnicas que nos
afianam, com um elevado grau de confiana, que, se se seguirem determinadas
regras, os riscos so tolerveis. E, desde que o risco seja tolervel, no com uma
certeza absoluta, mas numa perspectiva de razoabilidade, ento, possvel a
compatibilizao entre o direito da sociedade em geral eliminao dos lixos e
o direito dos vizinhos a no contaminao do ambiente.

Depois gizou a coerncia com medidas similares j adotadas, ressaltando,

fundado em Gomes Canotilho, que o direito ao ambiente salubre no poder
aspirar a qualquer pretenso de imodificabilidade dos elementos fisico-quimico-
biolgicos do espao e do territrio a no ser quando eles ocasionam situaes de
perigo para a sade dos indivduos numa zona concretamente delimitada.

Em prosseguimento, baseou sua deciso em um exame das vantagens e

implicaes potenciais da ao ou ausncia de ao, concluindo que, na medida
do risco tolervel e considerando o fim da demanda, isto , a necessidade de dar
tratamento aos resduos industriais perto do seu local de produo, cabvel era a
manuteno da construo do aterro:
Desta matria de facto resulta que no existe perigo srio de
contaminao do ambiente.
De facto, o risco de os lixiviados contaminarem o ambiente
praticamente nula, j que, na zona do aterro no h
possibilidade de as chuvas aumentarem o seu caudal pela
existncia da valeta perifrica em beto, envolvente da zona
do aterro, que dele as desviar.
Por outro lado, prev-se o tratamento dos lixiviados, (46) cujo
efluente resultante desse tratamento j no vai ter efeitos
poluentes e nocivos quer para a gua, quer para as pessoas
e para o ambiente.
Alm disso vem demonstrado que a impermeabilizao
adequada a evitar a contaminao do ambiente, em face da
legislao existente data da adjudicao da obra do aterro
A recorrente no demonstrou, como lhe competia,
que o aterro susceptvel de contaminar o ambiente,
(48) demonstrando-se, antes, que a sua construo e
fiscalizao pelas autoridades competentes asseguram o seu
funcionamento dentro das regras do risco tolerado a que
acima aludimos.

Por fim, considerou que, na matria j tradicional de transformao de

resduos industriais, o nus da prova de alteraes qumicas nesses resduos cabe

541
 a quem alega, atribuindo-lhe a responsabilidade de produzir provas cientficas
necessrias para permitir uma avaliao mais completa do risco. No provado o
suposto risco, no h porque este ser considerado em juzo:
Finalmente, diga-se que, em face das caractersticas
do aterro, no se demonstra que se encontrem reunidas
as condies para que o crmio III, em cuja valncia se
encontra no couro, se transforme, por oxidao, na valncia
VI, a que representa maior gravidade na poluio.
As suposies da A. so hipteses no demonstradas e que,
por isso, no ultrapassam aquele risco tolervel a que
aludimos.
Claro que catstrofes h-as sempre, como a que ainda h
dias ocorreu em Inglaterra, nos depsitos de Buncefield
ou no j falado derramamento do Prestige....mas isso so
ocorrncias que no so tidas em conta na anlise do risco
tolervel a que vimos aludindo

Tudo isso sopesado, considerado, avaliado proporcionalmente, dentro de

um logos do humano, do que ordinariamente si acontecer, a deciso no poderia
deixar de ser outra seno a de negar o recurso de revista e permitir a construo
do aterro.

Conclui-se, portanto, que na aplicao do princpio da precauo os

tribunais tero, necessariamente, de se afastar da postura normativista, de
acentuado apego positivista e dar conseqncias quilo que a prpria matria do
direito, a sua considerao como objeto cultural e, como tal, flexvel e cambiante,
como o a prpria ideia de justia.

16.5 Consideraes Finais

A prpria delimitao jurdica do que seja o princpio da precauo

colocada em questo por sua natureza fluida e cambivel, o que exige a
configurao de um modelo de aplicao que, congregando os parmetros de
certeza possvel, decidibilidade, razoabilidade e proporcionalidade, possa dar
conta de uma configurao minimamente estruturada para a utilizao prtica
nos tribunais.

542
 Na ameaa hipottica, porm, plausvel, ensejadora da operacionalizao,
ad cautelam, do princpio da precauo, dada a incerteza cientfica sobre as
conseqncias dos efeitos da situao referida como suscetvel de aplicao do
princpio, podemos no estar sequer diante de uma ameaa, seja concreta, seja
abstrata.

Devemos procurar os contornos dessa situao jurdica no atravs

das balizas da lgica tradicional, com razes de tipo matemtico (silogismos),
mas sim por meio de estimaes jurdicas que sopesem desde a determinao
da norma aplicvel ao problema concreto, consoante os valores envolvidos, at
a constatao dos fatos, bem como a qualificao jurdica desses fatos. Assim,
as razes que estimamos corretas e que possibilitam a compreenso de um fato
humano valorado pelo direito so razes no campo da razo, mas no da armao
racional da lgica tradicional e sim da estrutura do logos do humano, do logos
da ao humana. algo que deve ser resolvido razoavelmente. Nesse logos do
razovel intervm observaes e experincias de realidades vrias, de realidades
humanas e no humanas; assim como intervm juzos de valor, juzos estimativos
derivados sobre fins, juzos estimativos sobre a bondade ou no dos meios, e
juzos estimativos sobre a adequao, e tambm sobre a eficcia dos meios para
conseguir a realizao dos fins propostos.

A prudncia jurdica na estimao da ameaa hipottica, mas plausvel

recomenda ainda a harmonia entre o desejo de progresso e a conscincia at onde
chegue efetivamente as possibilidades reais das medidas de precauo. Isso,
contudo, pode apresentar dificuldades de regulao em sociedades democrticas.

Cass R. Sunstein, em seu livro intitulado Laws of fear: beyond

the precautionary principle, analisa o papel do medo e da democracia na
especificao do princpio da precauo. Defende esse autor que, na sociedade,
existem mecanismos psicolgicos que dispem os indivduos a equivocar-se
sistematicamente na estimao do risco. Em naes democrticas, o direito
responde a esses temores maximizando as avaliaes populares de risco medida
que os indivduos interagem entre si.

543
 A prudncia jurdica recomenda relevo sensvel legitimidade dos meios
empregados para a consecuo dos fins justos, vez que o emprego de meios
perversos perverte os fins justos. Notrias so as decises onde a proteo
sade e ao meio ambiente so utilizadas como pretextos para, em verdade,
proteger outros interesses.

A prudncia jurdica fornece balizas flexveis, porm especficas, para a

delimitao do que seja o contedo jurdico da ameaa hipottica mas plausvel
ensejadora do uso do princpio da precauo. O essencial na obra do legislador
no consiste nunca no texto da lei, seno nos juzos de valor que o legislador
adotou como inspirao para a sua regra.

O campo da decidibilidade em percepo do risco inicial para aplicao

do princpio da precauo situa-se no mbito da poltica, onde uma deciso de
agir deve ser tomada, sem que seja possvel prever os seus efeitos e implicando
a responsabilidade institucional dos governantes que no podem basear-se nem
em anlises de riscos (falhas porque ausentes os dados cientficos confiveis)
nem no senso comum, que nessa perspectiva sempre falho, como demonstrou
Cass R. Sunstein. A ao poltica sempre paradoxal, pois acarreta uma ao
mais extensa que a fora da incerteza, como o que ocorreu no caso da vaca louca.

A precauo, como observado, restaura a primazia do poltico na

consecuo das polticas pblicas. Qual a sua delimitao, todavia? Como objeto
cultural deve, tambm ela, pautar-se pelo logos da ao humana, do razovel,
fixando-se razoavelmente as suas mediaes concretizadoras, como as medidas
econmicas proporcionais para se evitar a degradao ambiental.

Precaver significa, no logos do humano ou do razovel, atuar com

moderao, traar um curso de ao provisrio mas rev-lo logo que se apresentem
novos fatos. Sopesar a cada momento o equilbrio gerado, de forma que o grau
de medida do sacrifcio imposto isonomia seja compensado pela importncia
da utilidade gerada, numa anlise prognstica de custos para os particulares
e benefcios para a coletividade como um todo. Ampliar o mbito da tomada de
decises para aumentar o espectro de abrangncia das expectativas legtimas.

544
 Qualquer enfoque de determinada prtica fundada no princpio da
precauo deve ser precedido por uma avaliao cientfica, to completa quanto
possvel, onde for possvel, que identifique, em cada estgio, o grau de incerteza
cientfica.

Atuando com moderao, as medidas de proteo devem ser proporcionais

ao nvel de proteo procurado, no introduzir discriminaes em suas aplicaes,
ser coerentes com medidas similares j adotadas, estar baseadas num exame
das vantagens e implicaes potenciais da ao ou ausncia de ao, ser
reexaminadas luz de novos conhecimentos cientficos e ser capazes de atribuir
a responsabilidade de produzir provas cientficas necessrias para permitir uma
avaliao mais completa do risco.

Na aplicao do princpio da precauo, os tribunais tero,

necessariamente, de se afastar da postura normativista, de acentuado apego
positivista e dar conseqncias quilo que a prpria matria do direito, a sua
considerao como objeto cultural e, como tal, flexvel e cambiante.

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