9.4.2.

Conceitos relacionados com os direitos fundamentais na Constituio de 1976

9.4.2.1. Direitos fundamentais dentro do catlogo

So aqueles direitos fundamentais que se encontram consagrados na Parte I da

Constituio, entre o artigo 24 (direito vida) e o artigo 79 (Cultura fsica e
desporto) 1.

9.4.2.2. Direitos fundamentais dispersos (ao longo da constituio)

A sistematizao dos direitos fundamentais consistente na sua incluso num

catlogo ou lista no se mostra totalmente rgida, sendo possvel encontrar direitos
fundamentais ao longo da Constituio. Os direitos constitucionais dispersos so assim
aqueles direitos que no foram includos no catlogo dos direitos fundamentais,
encontrando-se consagrados ao longo do texto constitucional, em particular nas partes
II (v.g., o direito a no pagar impostos que no estejam previamente previstos numa lei,
no artigo 103, n 3), III (v.g., o direito a ser eleito como Presidente da Repblica, no
artigo 122 ou o direito ao arquivo aberto, no artigo 268, n 2), e na Parte IV (v.g., o
direito a recorrer para o TC no mbito do processo de fiscalizao concreta, no artigo
280) da Constituio.

Figura 3 (direitos fundamentais dispersos)

I II III IV

Princpios Direitos e Organizao Organizao Garantia e Disposies

fundamentais deveres econmica do poder reviso da finais e
fundamentais poltico Constituio transitrias
Catlogo de
direitos Ex: art. 103, Ex: arts 122 Ex: art. 280
fundamentais n 3 e 268, n 2
(arts. 24-79)

1
No pode deixar de ser mencionada a circunstncia de existirem alguns direitos consagrados na Parte I,
mas fora do catlogo. Vejam-se os artigos 20 (direito de acesso Justia e tutela jurisdicional efectiva),
21 (direito de resistncia), 22 (direito a reparao por danos provocados por aces ou omisses do
Estado e demais entidades pblicas) e 23 (direito de queixa ao Provedor de Justia).

1
 9.4.2.3. Direitos fundamentais s materialmente constitucionais ou fundamentais
(por alguns tambm denominados de extraconstitucionais) - (art. 16, n 1, CRP)

9.4.2.3.1. A aceitao constitucional desta categoria de direitos significa que se

admite que a enumerao de direitos feita pelo legislador constituinte no exaustiva,
podendo ser considerados como direitos fundamentais certos direitos do homem no
formalmente inscritos no texto constitucional. Assente esta possibilidade da capacidade
de expanso do texto constitucional no domnio dos direitos fundamentais, poder-se-
afirmar que um texto constitucional consagra, no domnio dos direitos fundamentais, o
princpio da clusula aberta 2.
A razo de ser da aceitao desta categoria dos direitos sem assento
constitucional prende-se com o reconhecimento, por parte do legislador constituinte, de
que, eventualmente, no inseriu no texto constitucional alguns direitos humanos
merecedores de dignidade constitucional e, de igual forma, de que podem sempre surgir
novos direitos, tambm eles merecedores dessa mesma dignidade constitucional.

9.4.2.3.2. O nosso legislador constituinte de 76 admitiu, no artigo 16, n 1, a

existncia de direitos fundamentais fora da prpria constituio 3 4:

2
Em termos histricos, esta tcnica da clusula aberta ou lista aberta foi utilizada pela primeira vez na
9 emenda da Constituio Federal norte-americana, a qual dispe que "a enumerao, na Constituio, de
certos direitos no ser interpretada como negando ou restringindo outros direitos consagrados pelo
povo". Sobre as vicissitudes interpretativas associadas a esta emenda, vide amplius, VIEIRA DE
ANDRADE, ob. cit., p. 72, nota 6.
3
No foi esta a primeira vez em que o legislador constituinte portugus admitiu este princpio da clusula
aberta. Efectivamente, o mesmo princpio estava igualmente contido nas constituies republicanas
portuguesas de 1911 e 1933.
4
Ou seja, no artigo 16, n 1, CRP, est consagrado, de forma implcita, o princpio da clusula aberta.
Para designar esta mesma realidade jurdica poder-se- dizer que o artigo 16, n 1, CRP, uma norma
que tem pressuposto o princpio da no identificao (Gomes Canotilho e Vieira de Andrade) ou da no
tipicidade (Vieira de Andrade e Jorge Miranda) dos direitos fundamentais. Uma outra possibilidade
dizer-se que se trata de uma norma de fattispecie aberta. Segundo parece resultar das palavras de Gomes
Canotilho, esta ltima frmula significa sobretudo que a Constituio est aberta no apenas s
"positivaes concretas" mas, outrossim, a "todas as possibilidades de direitos que se propem no
horizonte da aco humana". Ver J.J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da
Constituio (6 ed.), Coimbra, 2002, p. 403; VIEIRA DE ANDRADE, ob. cit., p. 71 e JORGE MIRANDA,
Manual de Direito Constitucional,

2
 "Os direitos fundamentais consagrados na Constituio no excluem quaisquer outros
constantes das leis e das regras aplicveis de direito internacional"

Dito de outro modo, admitiu a existncia de direitos sem assento constitucional

(no previstos no texto constitucional), ou ainda, o que o mesmo, admitiu a existncia
de direitos s materialmente constitucionais ou fundamnetais (contidos em normas que
no possuem a forma exterior de constituio) 5.

9.4.2.3.3. Um primeiro problema que se coloca em relao a esta categoria dos

direitos sem assento constitucional o de saber se ela abrange apenas direitos do tipo
direitos, liberdades e garantias ou se tambm nela esto includos direitos do tipo
direitos sociais, econmicos e culturais. A resposta a esta questo no concita
consenso no seio da doutrina portuguesa. Embora uma importante doutrina (v.g., Gomes

5
H quem mencione a possibilidade inversa, ou seja, a da existncia de direitos s formalmente
constitucionais. Sero direitos fundamentais do ponto de vista formal porque consagrados como tais no
texto constitucional mas, do ponto de vista material (i. , do seu contedo ou matria), dificilmente
podem ser considerados verdadeiros direitos fundamentais. Ou porque no podem ser considerados
direitos propriamente ditos ou, porque sendo-o, no so to importantes que meream a dignidade
constitucional formal (i. , serem includos na constituio).
Entre ns, Vieira de Andrade tem vindo a sustentar a existncia na Constituio de 1976 de
alguns direitos fundamentais s formalmente constitucionais. A ttulo exemplificativo refere, desde logo,
os direitos de antena (art. 40, n 1) e de resposta e de rplica poltica (art. 40, n 2), os quais, em sua
opinio, no configuram qualquer posio jurdica subjectiva individual, no se destinam directamente a
garantir bens jurdicos pessoais e nem sequer se referem pessoa humana e sua dignidade por outras
palavras, no possuem nenhum dos requisitos que permitiriam a sua qualificao como direitos. Indo
mais longe, o autor afirma que os preceitos que consagram os direitos fundamentais em apreo nem
sequer fazem parte da matria dos direitos fundamentais. Eles limitam-se a "estabelecer normas de
organizao poltica democrtica". J quanto ao direito de participao nas assembleias de moradores (art.
264, n 2), o mesmo autor, embora reconhea a sua qualificao como um verdadeiro direito, levanta
dvidas quanto oportunidade da sua constitucionalizao e consequente fundamentalidade, "() at
porque a matria das organizaes populares de base no tem () dignidade constitucional no quadro do
sistema poltico (e administrativo) que acabou por ser estabelecido". Ver VIEIRA DE ANDRADE, ob. cit.,
pp. 86 e ss. Em sentido contrrio, defendendo que todos os direitos fundamentais formais (consagrados,
portanto, na Constituio) so simultaneamente direitos fundamentais materiais, J.J. GOMES
CANOTILHO, Direito, cit., pp. 406-7 e JORGE MIRANDA, Manual, cit., p.

3
Canotilho e Vital Moreira 6, Jorge Miranda 7) seja favorvel segunda hiptese, outros
autores condenam-na abertamente (Henrique Mota) ou no parecem sustent-la, pelo
menos de iure condito (Vieira de Andrade) 8.
Deixando de lado esta questo prvia, confrontamo-nos com um segundo
problema que o de saber onde se podem encontrar os direitos fundamentais s
materialmente constitucionais ou fundamentais?
Nos termos do artigo 16, n 1, CRP, tais direitos encontram-se nas "leis" e nas
"regras aplicveis de direito internacional".
Segundo a opinio da maior parte da doutrina portuguesa, a palavra "lei" deve
ser entendida aqui num sentido amplo, como acto legislativo. De acordo com o artigo
112, n 1, CRP, actos legislativos so a lei, o decreto-lei e o decreto legislativo
regional. Isto significa que podero ser encontrados direitos fundamentais s
materialmente constitucionais ou fundamentais no apenas nas leis da Assembleia da
Repblica mas tambm nos decretos-leis do Governo e nos decretos legislativos
regionais das Assembleias Legislativas das Regies Autnomas.
J quanto s "regras aplicveis de direito internacional", entende-se que os
direitos fundamentais sem assento constitucional podero encontrar-se tanto em
instrumentos convencionais (em especial, tratados internacionais) ou pactcios como
ainda nas normas do direito internacional geral ou comum.
Um terceiro problema o da sua identificao. Quais os direitos humanos, de
entre os consagrados em leis e regras de direito internacional, que devem ser
considerados direitos s materialmente constitucionais ou fundamentais?
O artigo 16, n 1, no estabelece qualquer critrio de identificao dos direitos
em apreo. Assim sendo, tero que ser a doutrina e a jurisprudncia a formular critrios
vlidos. No que concerne a primeira, ideias como "analogia de substncia" (Vieira de
Andrade), "direitos equiparveis pelo seu objecto e importncia aos diversos tipos de
direitos formalmente fundamentais" (Gomes Canotilho e Vital Moreira) ou "aqueles
que, pela sua finalidade, pela sua conjugao com direitos fundamentais formais, pela
sua natureza anloga (), ou pela sua decorrncia imediata de princpios
constitucionais, se situem a nvel da Constituio material" (Jorge Miranda), so
avanadas com o intuito de facilitar a delimitao dos contornos desta categoria
dogmtica. Independentemente da maior ou menor elaborao de cada uma das
propostas de trabalho acabadas de mencionar, no pode deixar de assinalar-se a

6
Cfr. J.J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio, cit., p. 117 e, dos mesmos autores,
Fundamentos da Constituio, cit., p. 116 e J.J. GOMES CANOTILHO, Direito, cit., pp. 403-4.
7
Vide JORGE MIRANDA, Manual, cit., p.
8
Em sentido contrrio, HENRIQUE MOTA citado por JORGE MIRANDA, Manual, cit., p.

4
omnipresena da ideia de equiparao de contedo e de importncia ou valor aos
direitos fundamentais previstos na Constituio. Ser esta a orientao a seguir, embora
sempre com a conscincia do seu carcter meramente tendencial ou aproximativo.
Assim sendo, so habitualmente considerados como direitos s materialmente
fundamentais de fonte legal o direito ao nome e o direito a ser ressarcido por danos,
consagrados respectivamente nos artigos 72 e 483 do Cdigo Civil quanto ao
primeiro, devido sua analogia substancial e valorativa com os direitos ao bom nome e
identidade pessoal, ambos consagrados no artigo 26, n 1, CRP; e, quanto ao segundo,
devido sua analogia substancial e valorativa com o artigo 22, que prev a
responsabilidade das entidades pblicas.
Podero ser considerados como direitos s materialmente fundamentais de fonte
internacional o direito a mudar de cidadania previsto no artigo 15, n 2, da Declarao
Universal dos Direitos do Homem (1948) e o direito do arguido a um intrprete em
processo penal previsto nos artigos 5, n 2 e 6, n 3, als a) e e) da Conveno Europeia
dos Direitos do Homem (1950). O primeiro, porque semelhante em termos substanciais
e valorativos ao direito cidadania previsto no artigo 26, n 1, CRP. O segundo, porque
semelhante em termos substanciais e valorativos a todas aquelas garantias de processo
criminal previstas nos artigos 27 e 32, CRP.
Finalmente, preciso que alguns dos direitos novos ainda so susceptveis de ser
enquadrados no texto constitucional. Se isso for possvel, tais direitos sero
formalmente constitucionais e gozam da proteco especial que dada aos direitos
consagrados na constituio. Como exemplo, veja-se o direito do embrio implantao
uterina, o qual pode ser visto como mais uma dimenso do direito vida (art. 24. CRP).

9.4.2.4. Direitos fundamentais anlogos aos direitos, liberdades e garantias (art.

17 CRP)

"O regime dos direitos, liberdades e garantias aplica-se aos enunciados no ttulo II e aos
direitos fundamentais de natureza anloga".

Com este preceito pretendeu o legislador constituinte chamar a ateno para a

circunstncia de alguns dos direitos consagrados fora do catlogo dos Direitos
Fundamentais serem anlogos aos direitos, liberdades e garantias. Estes direitos
anlogos podem ser encontrados na Parte I, no Ttulo III, relativo aos direitos e

5
deveres econmicos, sociais e culturais) ou podem estar dispersos ao longo do texto da
Constituio 9.
A importncia da identificao destes direitos anlogos bvia, uma vez que
eles vo beneficiar, para alm do regime geral dos direitos fundamentais, tambm do
regime especfico dos direitos, liberdades e garantias o qual comporta um acrscimo
de proteco jurdica para os direitos.
Menos bvia e fcil se torna a tarefa de identificar com rigor esses direitos
anlogos. Em todo o caso, tero que ser direitos semelhantes aos direitos, liberdades e
garantias (como se ver de seguida, alguns deles so meras concretizaes dos
mesmos); para alm disso, no se pode invocar uma analogia genrica com a categoria
dos direitos, liberdades e garantias (v.g., no ser suficiente afirmar que o direito a ser
eleito como Presidente da Repblica (art. 122) anlogo aos direitos, liberdades e
garantias), antes a analogia dever ser verificada direito a direito (o direito a ser eleito
como Presidente da Repblica (art. 122) anlogo ao direito de voto (art. 49.) ou
direito a ser eleito (art. 50.)); finalmente, o direito anlogo ter que apresentar uma
natureza idntica ao direito, liberdade ou garantia. A ttulo meramente ilustrativo, veja-
se que os direitos de iniciativa privada e de propriedade privada (arts 61 e 62 CRP),
tendo em considerao a sua afinidade substancial com o direito liberdade (art, 27, n
1, CRP), podem ser considerados direitos pessoais de natureza anloga. O direito a ser
eleito como Presidente da Repblica (art. 122), dada a sua afinidade substancial com o
direito de sufrgio (art. 49) e com o direito de acesso a cargos pblicos (art. 50), pode
ser considerado um direito de participao poltica de natureza anloga. A garantia de
tutela jurisdicional efectiva dos administrados (art. 268, n 4), dada a sua afinidade
substancial com as garantias de processo criminal (em particular art. 32), pode ser
considerada uma garantia pessoal de natureza anloga.

9
No texto originrio da Constituio determinava-se a aplicao do regime dos direitos, liberdades e
garantias, entre outros, "a direitos de natureza anloga, previstos na Constituio e na lei" (itlico nosso).
Esta ltima seco do texto foi eliminada com a primeira reviso constitucional (1982).