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ESTADO DE DIREITO
Joaquim Jos Gomes Canotilho
NDICE :

PARTE I - ESTADO DE DIREITO..................................................................................................................... 2

1- EM JEITO DE INTRODUO ...................................................................................................................... 2

2 -QUE DIREITO PARA O ESTADO?............................................................................................................. 3

3 - ESTADO DE DIREITO E ESTADO DE NO DIREITO............................................................................... 4

4 - DIREITO E NO DIREITO NAS INSTITUIES TOTALITRIAS ............................................................ 6

5- ESTADO DE DIREITO: UMA CRIAO DA CULTURA POLTICA OCIDENTAL..................................... 7

6 - AS DIMENSES DO ESTADO DE DIREITO: JURIDICIDADE, DEMOCRACIA, SOCIALIDADE E

SUSTENTABILIDADE AMBIENTAL.......................................................................................................... 8

6.1. ESTADO DE DIREITO ............................................................................................................................... 9

6.2. O ESTADO DE DIREITO DEMOCRTICO............................................................................................. 10

6.3- ESTADO DE DIREITO E ESTADO SOCIAL.......................................................................................... 13

6.4 - ESTADO DE DIREITO E ESTADO DE JUSTIA.................................................................................. 15

6.5- ESTADO DE DIREITO E ESTADO AMBIENTAL .................................................................................. 17

PARTE II : AS DIMENSES ESSENCIAIS DO ESTADO DE DIREITO....................................................... 18

1 - ESTADO DE DIREITO: O IMPRIO DO DIREITO .................................................................................. 18

2 -ESTADO DE DIREITO UM ESTADO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS................................................ 19

3 - O ESTADO DE DIREITO OBSERVA O PRINCPIO DA JUSTA MEDIDA .............................................. 21

4 -O ESTADO DE DIREITO GARANTE O PRINCPIO DA LEGALIDADE DA ADMINISTRAO ............. 22

5 - O ESTADO DE DIREITO RESPONDE PELOS SEUS ACTOS................................................................ 23

6 - O ESTADO DE DIREITO E A GARANTIA DA VIA JUDICIRIA............................................................ 24

7 -O ESTADO DE DIREITO D SEGURANA E CONFIANA S PESSOAS........................................... 25

8 A GUISA DE CONCLUSO ..................................................................................................................... 26

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PARTE I - ESTADO DE DIREITO

1- EM JEITO DE INTRODUO

Convidam-nos amavelmente a escrever um pequeno livro sobre um tema outrora reservado ao

saber dos juris tas. Perguntamo-nos a ns prprios como iremos enqua drar nos Cadernos Democrticos o
tema do Estado de direito. As dvidas comeam logo no facto de, ainda hoje, o Estado de direito e a
democracia responderem a dois modos de compreender a cidadania e a autodeterminao individual.
Indivduo autnomo perante o poder, eis o tema do Estado de direito; indivduo livre atravs da participao
autnoma na cidade, eis o lema da democracia. Mas no s isto. Estes Cadernos Demo- crticos
pretendem, ao que supomos, registar os modos e os modos outros da cidade republicana actual. Novo
problema. Estado de direito e repblica lanam entre si olhares de mtua suspeio. Do lado republicano,
v-se o Estado de direito preocupado exclusivamente com a autonomia privada e a sua distncia perante o
poder, des prezando-se as virtudes Pblicas. Do campo do Estado de direito, no se compreende o direito
reduzido a actos de fala do homem pblico, nem sempre amigo das virtudes privadas do sujeito da
sociedade civil. Por ltimo, mais um rudo. Os Cadernos Democrticos no so indiferentes aos problemas
da justia social nas sociedades contemporneas. Nem outra coisa seria de esperar de uma fundao cujo
patrono afirma sem reti cncias a bondade do socialismo. Eis uma terceira provocao. Contra o
demasiado Estado do despotismo iluminista se lanaram os pilares de uma arquitectura poltica onde o
Estado se configura como esquema de organizao curvado e limitado pelo direito. Ora, o Estado social
retoma, segundo alguns, o desejo do Estado largo por amor a uma controvertida misso econ6mico-
social dos poderes pblicos.
Seja-nos permitido, assim, localizar o discurso na cidade republicana. Procurar os caminhos do Estado de
direito hoje , no fundo, tentar responder a algumas das mais candentes questes polticas actuais. Numa
formulao recente, uma conhecida publicista francesa1 resumia as nossas angstias. Como articular a
tica e o direito? Qual o lugar que deve ter a educao cvica e moral? Como se deve reequilibrar o Estado
administrativo? Como refor- mar a justia? Como que se reorganiza a cidadania e a seleco dos eleitos?
Qual o direito do povo e das mulheres e, sobretudo, como articular os diferentes vasos do direito poltico
republicano: o direito do Estado, os direitos do homem, os direitos do povo, os direitos do cidado? O tema
que nos proposto um iti- nerrio de passagem destas perplexidades. Tentemos responder a algumas
delas.

1
Cf. Blandine Kriegel, La cit republicaine des chemins de l'tat, 4, Galile, Paris, 1997, p. 5.
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2 -QUE DIREITO PARA O ESTADO?

Direito, mas de que Estado? Porqu um Estado de direito? E que direito para que Estado? Estas e
outras interrogaes servem apenas para insinuar um problema essencial: que lei para que cidade.
Uma ordem juridicamente organizada de justia e de paz aponta para certos tipos de organizao da cidade
(a cidade republicana) e para o consenso/partilha de certos valores e princpios. O princpio bsico do
Estado de direito o da eliminao do arbtrio no exerccio dos poderes pblicos com a consequente
garantia de direitos dos indivduos perante esses poderes. No entanto, antes da afirmao deste princpio
bsico coloca-se sempre a marca da fundao. A histria da fundao das comunidades humanas
organizadas muitas vezes uma histria trgica assente num cdigo binrio de contradies, antinomias e
excluses: cidado/estrangeiro, f/heresia, temporal/espiritual, amigo/inimigo, pblico/privado, vontade
geral/interesses particulares, incluso/excluso, direito/no direito.

Interessa-nos aqui o ltimo par de oposies: direito/no direito, ou, mais precisamente, Estado de direito/e
Estado de no direito. Talvez os leitores fiquem admirados com estas propostas. Em vez de se comear por
explicar o que o Estado de direito, inicia-se a intriga com um exerccio simultaneamente de anlise e de
exorcismo em torno do Estado de no direito. Verificaremos j em seguida que as pginas dedicadas aos
Estados de no direito, longe de constiturem pginas vir- tuais, so registos polticos dos construtores de
sistemas onde o no direito e a injustia se afirmaram e impuseram como experincias primeiras. Ser isto
uma fatalidade: primeiro a injustia e o no direito e, s depois, no caos destas experincias, a gestao da
justia e do direito?
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3 - ESTADO DE DIREITO E ESTADO DE NO DIREITO

O tema do Estado de direito voltou a ganhar excepcional actualidade nas ltimas duas dcadas do
nosso sculo. Porqu, perguntar-se- naturalmente. E a pergunta tanto mais incmoda e justificada
quanto mais diversifi cadas e contraditrias forem as causas da ressurreio e ressurgimento do problema
do Estado de direito.
Para facilitarmos a compreenso da complicada gnese do Estado de direito avanaremos com uma
caracterizao simples, pois, como sempre2, as caracterizaes mais simples tomam-se mais impressivas.
Estado de direito um Estado ou uma forma de organizao poltico-estadual cuja actividade determinada
e limitada pelo direito. Estado de no direito ser, pelo contrrio, aquele em que o poder poltico se
proclama desvincu lado de limites jurdicos e no reconhece aos indivduos uma esfera de liberdade ante o
poder protegida pelo direito. Este modo abstracto de aproximao aos conceitos de Estado de direito e
de Estado de no direito pouco adiantar direito pouco adiantar s pessoas menos familiarizadas com
os temas do Estado e do direito. Avancemos ento por um caminho mais assente na terra para se
tomar a srio o Estado de direito. Tomar a srio o Estado de direito implica, desde logo, recortar com rigor
razovel o seu contrrio -o Estado de no direito. Trs ideias bastam para o caracterizar: (I) um Estado
que decreta leis arbitrrias, cruis ou desumanas; (2) um Estado em que o direito se identifica com a
razo do Estado imposta e iluminada por chefes; (3) um Estado pautado por radical injustia e
desigualdade na aplicao do direito. Explicitemos melhor estas trs ideias. Estado de no direito
aquele em que existem leis arbitrrias, cruis e desumanas que fazem da fora ou do exerccio abusivo do
poder o direito, deixando sem qualquer defesa jurdica eficaz o indivduo, os cidados, os povos e as
minorias. Lei arbitrria, cruel e desumana , por exemplo, aquela que permite expe- rincias cientficas
impostas exclusivamente a indivduos de outras raas, de outras nacionalidades, de outras lnguas e de
outras religies.
Estado de no direito eis a segunda ideia bsica aquele que identifica o direito com a razo do
Estado, com o bem do povo, com a utilidade poltica, autoritria ou totalitariamente impostos. O
direito tudo mas no mais do que isso o que os chefes, o partido, a falange, decretarem
como politicamente correcto. Facilmente se intuem as consequncias trgicas desta identificao do direito
com uma hipottica utilidade social ou com uma abstracta razo de Estado. A razo de Estado com
este ou com outros nomes, como, por exemplo, amizade do povo, bem da nao, imperativos da
revoluo, iteresses superiores do Estado justificou campos de concentrao, pavilhes psiquitricos
e mesmo genocdios colectivos para os adversrios polticos ou para os povos a que estes pertencem. O
bem do povo e os interesses do Estado so (e foram) invocados a torto e a direito para dar cobertura a
privilgios de classes dirigentes, insinuando-se a escandalosa identificao dos interesses das castas
poltico-govemantes com o bem comum dos cidados.
Retomemos a terceira ideia: a da radical injustia e da flagrante desigualdade na aplicao do direito. Nos
Estados de no direito h dois pesos e duas medidas na aplicao das normas jurdicas (leis) consoante
as pessoas em causa. Um acto idntico sancionado criminalmente com penas desumanas se praticado
por adversrios polticos, mas merece o encobrimento ou at o beneplcito poltico quando seja cometido
por um correligionrio ou por elementos das polcias secretas contra o outro, seja ele um simples adversrio
poltico, um idealista defensor dos direitos humanos ou um lutador pela democracia.
De uma forma quase intuitiva, o leitor sabe o que no um Estado de direito. aquele repita-se em
que as leis valem apenas por serem leis do poder e tm sua mo fora para se fazerem obedecer.
aquele que identifica direito e fora, fazendo crer que so direito mesmo as leis mais arbitrrias, mais cruis
e mais desumanas. aquele em que o capricho dos dspotas, a vontade dos chefes, a ordem do partido e
os interesses de classe se impem com violncia aos cidados. aquele em que se negam a pessoas ou
grupos de pessoas os direitos inalienveis dos indivduos e dos povos.
Como se poder deduzir das consideraes antecedentes, no basta a existncia de leis menos justas ou
de leis publicamente contestadas atravs de movimentos de desobedincia civil ou de gestos de indignao
para, de forma automtica, se apodar uma organizao poltica de Estado de no direito. Sendo assim,
perguntar-se-: a partir de que limite as leis e medidas injustas transportam maldade suficientemente
intensa para que sejam legtimas as suspeitas de um Estado de no direito? Avanaremos uma frmula

2
Se o leitor for daqueles que gostam de ir mais longe sobre o que se acaba de ler, a notcia aqui fica. Ningum, a nosso
ver, caracterizou de forma to simples e impressiva o Estado de no direito como o fez o filsofo do direito, de
nacionalidade alem, Gustav Radbruch, numa circular dirigida aos estudantes da Universidade de Heidelberga aps a
Segunda Grande Guerra. Esta circular, intitulada Cinco minutos de filosofia do direito, pode ler-se em Gustav
Radbruch, Filosofia do Direito, vol.II , trad. de Lus Cabral Moncada, Coimbra, Armnio Amado Editor, Coimbra, 1962,
pp. 211 a 214. O texto segue, por vezes com proximidade textual, estes estimulantes cinco minutos de filosofia do
direito.
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sinttica3. Atingir-se- o ponto do no direito quando a contradio entre as leis e medidas jurdicas do
Estado e os princpios de justia (igualdade, liberdade, dignidade da pessoa humana) se revele de tal modo
insuportvel (critrio de insuportabilidade) que outro remdio no h seno o de considerar tais leis e
medidas como injustas, celeradas e arbitrrias e, por isso, legitimadoras da ltima razo ou do ltimo
recurso ao dispor das mulheres e homens empenhados na luta pelos direitos humanos, a justia e o direito
o direito de resistncia. individual e colectivo.

3
Para o pblico leitor que considere este texto um elemento de estudo forneceremos um apontamento bibliogrfico
infelizmente s acessvel aos que conhecem a lngua alem. O critrio sumariamente avanado para caracterizar
Estado de no direito conhecido na literatura jurdica como frmula de Radbruch. Sobre esta frmula pode ver-se
o estudo de Frank Saliger integrado na coleco Heidelberger Forum com o ttulo Radbruchsche Formei und
Rechtsstaat, C. F. Miiller, Hei- delberga, 1995.
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4 - DIREITO E NO DIREITO NAS INSTITUIES TOTALITRIAS

At agora limitmo-nos a traar as fronteiras entre Estado de direito e Estado de no direito em

termos abstractos e conceptuais. Espera-se certamente que surjam os exemplos da institucionalizao do
Estado de no direito. O primeiro momento de negao do Estado de direito encontra-se nos regimes nazi-
fascistas. Embora parea paradoxal4, alguns autores chegaram a falar de Estado de direito fascista para
significar que tambm neste Estado havia uma ordem jurdica, um Estado legal, uma segurana
jurdica. O Estado fascista , porm, uma institucionalizao totalitria diferente do Estado de direito. Em
primeiro lugar, o Estado no um esquema organizatrio limitado pelo direito. , sim, uma realidade
transcendente, uma realidade suprema. Perante ele, os direitos individuais assentes na dignidade da
pessoa humana cedem porque em primeiro lugar esto os interesses do Estado. O Estado de direito
pressupe uma certa distncia e uma inequvoca separao da sociedade civil perante o Estado. O Estado
fascista elimina a distncia e a separao, incluindo na realidade estatocrtica o indivduo e os grupos
sociais. Por ltimo, o Estado fascista um Estado de no direito porque, como realidade que se justifica a si
prpria, no carece de legitimao. Foge da legitimao democrtica.
Na dcada de 70 e principalmente na dcada de 80 o Estado de direito uma palavra de luta contra a
chamada deriva totalitria socialista5. O princpio da unidade do poder do Estado e a existncia de uma
estrutura de Estado monoltica assente num esquema de confuso de Estado, direito, classe e partido
encobriam-se numa legalidade socialista ou num Estado de direito socialista. Os Estados comunistas
eram Estados de no direito. A desesperada tentativa da perestroika para alicerar a formao de um
Estado de direito socialista demonstra que faltava o essencial de um Estado de direito: a separao de
poderes, a garantia de direitos e liberdades, o pluralismo poltico e social, o direito de recurso contra abusos
dos funcionrios, a subordinao da administrao lei constitucional, a fiscalizao da constitucionalidade
das leis. O sistema no aguentou, enredado na sua prpria lgica. O Estado de direito a anttese do
totalitarismo estalinista ou do autoritarismo monopolista da nomenklatura. A filosofia poltica do partido
nico transformado em vanguarda da conscincia colectiva e dos fins e metas socialmente desejveis
eliminou da cena poltica categorias bsicas de um Estado de direito, como a publicidade crtica, a
discusso e dissensos parlamenlares e polticos, a autonomia da sociedade civil6.
Se o Estado de direito no tem um selo ociden tal mas discutiremos isso em breve .a sua
proclamao nos pases da Europa de Leste (ex-pases socialistas, ex-democracias populares) serviu para
se voltar nesses pases reapropriao de esquemas jurdico-polticos e de princpios e valores comuns ao
Ocidente de tradio liberal e democrtica. Do mesmo modo, a transio dos regimes africanos para o
pluralismo poltico impeliu a erigir o Estado de direito em trave-mestra da modernizao e democratizao
polticas. Resta saber se a refundao dos Estados em termos de Estado de direito no pressupe uma
cultura, uma poltica e um ambiente jurdico-cultural forjados atravs de processos de socializao e
aculturao caractersticos de tempos longos.

4
A epgrafe do texto inspira-se em D. Loschak, Droit et non droit dans les institutions totalitaires, in L 'lnstitution, PUF,
1981.
5
Existe uma literatura imensa sobre o carcter de no direito do Estado socialista de partido nico. Seguiremos,
porm, a leitura de Dah- rendorf, Reflexes sobre a Revoluo na Europa, Lisboa, Gradiva, 1995, porque constitui um
excelente caderno democrtico.
6
Uma discusso aprofundada dos princpios do Estado de direito e da sua neutralizao na antiga DDR (Repblica
Democrtica Alem) pode ser vista no n 51 (1991) da coleco organizada pela Associao dos Professores de Direito
Pblico de lngua alem. Trs autores Christiam Starck, Wilfried Berg e Bodo Pieroth procuram discutir algumas das
questes agitadas no nosso texto (v., precisamente, Ch. Starck/W. Berg/B. Pieroth, Der Rechtsstaat und die
Aufarbeitung der vor-rechtss taatlichen Vergangenheit, de Gruyter, Berlim, 1992).
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5- ESTADO DE DIREITO: UMA CRIAO DA CULTURA POLTICA OCIDENTAL

O Estado de direito e o Estado de no direito assumem-se como categorias histricas. A

contraposio entre estas duas categorias no obedece, pois, a um simples esquema abstracto ou a meras
arrumaes intelectuais. Existiram e existem esquemas jurdico-polticos de organizao comunitria que
poderemos arrumar na categoria de Estados de direito. Existiram e existem tecnologias poltico-
organizatrias que se enquadram na categoria de Estados de no direito. Onde e como se
desenvolveram estas categorias?
Uma resposta a esta pergunta muitas vezes dada recortando o Estado de direito como uma forma de
organizao jurdica e poltica circunscrita aos Estados em que progressivamente se foi sedimentando um
determinado paradigma jurdico, poltico, cultural e econmico. O Estado de direito perfilar-se-ia, assim,
como um paradigma jurdico-poltico da cultura ocidental e do Estado liberal do Ocidente. Foi no meio
ambiente natural do Ocidente o local da forja de uma arquitectnica de Estado baseada no consenso sobre
princpios e valores que, no seu conjunto, formam a chamada juridicidade estatal7. Avancemos j as
dimenses fundamentais desta juridicidade: governo de leis (e no de homens!) gerais e racionais,
organizao do poder segundo o princpio da diviso de poderes, primado do legislador, garantia de
tribunais independentes, reconhecimento de direitos, liberdades e garantias, pluralismo poltico,
funcionamento do sistema organizatrio estadual subordinado aos princpios da responsabilidade e do
controlo, exerccio do poder estadual atravs de instrumentos jurdicos constitucionalmente determinados.
No seu conjunto e de forma tendencial, a convergncia dos princpios bsicos constitutivos da juridicidade
estatal acabou por gerar um paradigma de organizao poltica considerado como referncia relativamente
a outros esquemas organizatrios do poltico. Aqui vem entroncar uma das controvrsias actuais em torno
do problema do Estado de direito: o da pretenso de universalidade8 do paradigma ocidental do Estado de
direito. Por outras palavras mais acessveis: poder este modelo poltico da cultura ocidental impor-se como
um valor poltico universal? Ser o Estado de direito ocidental a medida justa do mundo, da civilizao e
do desenvolvimento humano? A bondade dos seus valores, princpios e esquemas organizativos no
justificar mesmo consider-lo o ltimo modelo possvel de organizao e o prprio fim da histria ?
Aqui, como noutros campos da organizao social e poltica, devem evitar-se radicalizaes dicotmicas e
simplificaes ideolgicas. Falar, por exemplo. de um Ocidente o do Estado de direito e de um
Oriente o do despotismo significa esquecer que no ambiente europeu do Estado de direito se gerou o
fenmeno Hitler e dos campos de concentrao e se desenvolveram formas no ocidentais de
organizao poltica, como foram o Estado Novo portugus, o Estado falangista espanhol e o Estado
fascista italiano. Por outro lado, desdenhar dos esquemas polticos racionais e razoveis do Estado de
direito, reduzindo-os a meras formas de domnio da classe burguesa, acabou por justificar esquemas
soviticos de Estado-partido sem limites jurdicos efectivos do poder, do Estado e do partido. A proposta
de leitura que se avanar neste livro partir do seguinte tpico: o Estado de direito transporta princpios e
valores materiais razoveis para uma ordem humana de justia e de paz. So eles: a liberdade do indivduo,
a segurana individual e colectiva, a responsabilidade e responsabilizao dos titulares do poder, a
igualdade de todos os cidados e a proibio de discriminao de indivduos e de grupos. Para tomar
efectivos estes princpios e estes valores o Estado de direito carece de instituies, de procedimentos de
aco e de formas de revelao dos poderes e compe tncias que permitam falar de um poder democrtico,
de uma soberania popular, de uma representao poltica, de uma separao de poderes, de fins e tarefas
do Estado. A forma que na nossa contemporaneidade se revela como uma das mais adequadas para colher
esses princpios e valores de um Estado subordinado ao direito a do Estado constitucional de direito
democrtico e social ambientalmente sustentado. Est, assim, traado o roteiro para aprofundarmos o
Estado de direito. Trata-se: ( 1) de um Estado de direito; (2) de um Estado constitucional; (3) de um Estado
democrtico; (4) de um Estado social; (5) de um Estado ambiental, ou melhor, de um Estado comprometido
com a susten tabilidade ambiental.

7
Os vrios princpios jurdicos informadores desta juridicidade estatal encontram-se expostos com mais ou menos
desenvolvimento nos manuais de direito constitucional, nacionais e estrangeiros. Procuramos fazer uma sntese desses
princpios no nosso Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 2.. ed., Coimbra, 1998, pp. 235-272, que aqui
seguimos de perto.
8
Abstemo-nos, num livro de divulgao, de saturar o texto com notas eruditas. No entanto, quem tiver pacincia e
curiosidade para aprofundar o tema da pretenso de universalidade do Estado de direito pode ver referncias em dois
livros recentes, mas no muito acessveis. Referimo-nos ao livro de Edin Sarcevic, Der Rechtsstaat, Leipziger
Universittsverlag, Leipzig, 1996, e colectnea de estudos organizada por Hans-Martin Pawlowski e Gerd Roellecke,
Der Universalitiitsanspruch des demokra tischen Rechtsstaates. Franz Steiner Verlag Stuttgart, 1996.
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6 - AS DIMENSES DO ESTADO DE DIREITO: JURIDICIDADE, DEMOCRACIA, SOCIALIDADE E

SUSTENTABILIDADE AMBIENTAL

Retomemos as consideraes finais do nmero anterior. Dissemos que a pretenso de universalidade

do Estado de direito se reconduz, no final do milnio, formatao de um Estado dotado de qualidades:
Estado de direito, Estado constitucional, Estado democrtico, Estado social e Estado ambiental.
Poucos tero hoje a ousadia de defender abertamente um Estado de no direito. As declaraes
internacionais de direitos do homem, os grandes pactos internacionais sobre direitos e liberdades, civis,
polticas e sociais, a estruturao de novos espaos poltico-econmicos com base no respeito e realizao
dos direitos fundamentais, pouca folga daro aos novos pretendentes do despotismo. Ningum pode ficar
fora da comunidade internacional, ou, como hoje se dir num mundo anglicizado, a ningum reconhecido
o direito de opting out da comunidade internacional.
Para se estar dentro dela impe-se a observncia das regras e princpios progressivamente acolhidos pelos
Estados de direito.
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6.1. ESTADO DE DIREITO

A ideia de um Estado domesticado pelo direito alicerou-se paulatinamente nos Estados ocidentais
de acordo com as circunstncias e condies concretas existentes nos vrios pases da Europa e, depois,
no continente americano. Na Inglaterra sedimentou-se a ideia de rule of law ( regra do direito ou imprio
do direito ). Na Frana emergiu a exigncia do Estado de legalidade (tat lgal). Dos Estados Unidos
chegou-nos a exign- cia do Estado constitucional, ou seja, o Estado sujeito a uma constituio. Na
Alemanha construiu-se o princpio do Estado de direito (Rechtsstaat), isto , um Estado subordinado ao
direito. De uma forma acessvel, procurar-se- condensar a mensagem jurdica e poltica de todas estas
ideias.
O que entendem os Britnicos por rule of law ? Fundamentalmente, a regra do direito significa quatro
coisas. Em primeiro lugar, significa a obrigatoriedade da adopo de um processo justo legalmente regulado
quando se torna necessrio julgar e punir os cidados, privando-os da sua liberdade ou propriedade. Em
segundo lugar, a regra do direito impe a prevalncia das leis e costumes do pas perante a
discricionariedade do poder real. A sujeio de todos os actos do poder executivo soberania dos
representantes do povo (parlamento) recorta-se como a terceira ideia da regra do direito. Finalmente, a
regra do direito significa direito e igualdade de acesso aos tribunais por parte de qualquer indivduo a fim de
a defender os seus direitos segundo os princpios do direito comum e perante qualquer entidade (pblica ou
privada). Com esta ou com formulaes semelhantes, a regra do direito imps-se como regra inelirninvel
da organizao poltica das sociedades ocidentais. Deixou, pois, de ser uma simples revelao da histria
inglesa para passar a exprimir algumas das dimenses bsicas do Estado de direito.
Os Estados Unidos acrescentaram mais alguma coisa a este conjunto de regras. O Estado constitucional
pressupe, desde logo, o poder constituinte do povo, ou seja, o direito de o povo fazer uma lei superior
(constituio) da qual constem os esquemas essenciais do governo e respectivos limites. Os direitos e
liberdades dos cidados histrica e juridicamente gerados na repblica assumiam-se como elemento central
do Estado. Alm de um governo regulado pela constituio e limitado pelos direitos e liberdades, entendia-
se que o poder tambm carecia de uma justificao, de uma legitimao. No bastaria invocar que o
governo era representativo. Impunha-se tornar claras as razes do governo, ou, dito de outro modo, as
razes pblicas demonstrativas do consentimento do povo em ser governado sob determinadas condies.
Deste modo, o governo que se aceita ou est justificado ser apenas o governo subordinado a leis
transportadoras de princpios e regras do direito, de natureza duradoura e vinculativa, explicitados na
constituio. Por ltimo, deve fazer-se uma meno particular aos tribunais. Estes exercem a justia em
nome do povo. E exercer a justia em nome do povo implica que os juzes sejam considerados agentes do
povo nos quais este deposita a confiana de preservao dos princpios de justia radicados na
consclencia Jundca geral e consagrados na lei constitucional superior. Se necessrio for, os juzes faro
uso do seu direito de acesso constituio, desaplicando e considerando nulas as ms leis editadas pelos
rgos do governo da nao (fiscalizao judicial da constitucionalidade das leis).
A Frana revolucionria deixou-nos um legado decisivo para a compreenso do Estado de direito. No h
Estado de direito onde no houver uma constituio feita pela nao (entenda-se: pelos representantes da
nao). E uma sociedade cuja lei constitucional superior no contenha uma declarao ou catlogo de
direitos e uma organizao do poder poltico segundo o princpio da diviso de poderes no tem
verdadeiramente constituio. Doravante, as ideias de direitos fundamentais consagrados na constituio e
de diviso de poderes assumem-se como ncleo essencial de qualquer Estado constitucional.
A expresso Estado de direito considerada uma frmula alem (Rechtsstaat). Ela aponta para algumas
das ideias fundamentais j agitadas na Inglaterra, Estados Unidos e Frana. Acrescenta-lhes, porm, outras
dimenes. O Estado domesticado pelo direito um Estado juridicamente vinculado em nome da autonomia
individual ou, se se preferir, em nome da autodeterminao da pessoa. a autonomia individual que explica
alguns dos postulados nucleares do Estado de direito de inspirao germnica. Desde logo, o Estado de
direito, para o ser verdadeiramente, tem de assumir-se como um Estado liberal de direito. Contra a ideia de
um Estado de polcia que tudo regula a ponto de assumir como tarefa prpria a felicidade dos sbditos, o
Estado de direito perfila-se como um Estado de limites, restringindo a sua aco defesa da ordem e
segurana pblicas. Por sua vez, os direitos fundamentais liberais a liberdade e a propriedade
decorriam do respeito de uma esfera de liberdade individual e no de uma declarao de limites fixada pela
vontade poltica da nao. Compreende-se, assim, que qualquer interveno autoritria sobre os dois
direitos bsicos liberdade e propriedade estivesse submetida existncia de uma lei do parlamento.
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6.2. O ESTADO DE DIREITO DEMOCRTICO

O Estado constitucional responde ainda a outras exigncias no integralmente satisfeitas na

concepo liberal-formal de Estado de direito. Tem de estruturar-se como Estado de direito democrtico,
isto , como uma ordem de domnio legitimada pelo povo. A articulao do direito e do poder no Estado
constitucional9 significa, assim, que o poder do Estado deve organizar-se e exercer-se em termos
democrticos. H quem no veja com bons olhos a associao de Estado de direito e democracia e no
falta mesmo quem considere antinmicos os valores e princpios transportados pelo Estado de direito e os
valores e princpios conformadores da democracia. Vale a pena reconstruir esta discusso.
O Estado de direito cumpria e cumpre bem as exigncias que o constitucionalismo salientou relativamente
limitao do poder poltico. O Estado constitucional , assim, e em primeiro lugar, o Estado com uma consti
tuio lirnitadora do poder atravs do imprio do direito. As ideias do governo de leis e no de homens,
de Estado submetido ao direito, de constituio como vinculao jurdica do poder, foram, como vimos,
tendencialmente realizadas por instituies como as de rule of law, due process of law, Rechtsstaat, principe
de Ia lgalit. No entanto, alguma coisa faltava ao Estado de direito constitucional a legitimao
democrtica do poder. Nos quadrantes culturais norte-americanos conhecido o cisma entre os
constitucionalistas (constitutionalists ) e os democratas (democrats) para significar a opo preferencial
ou a favor do Estado juridicamente limitado e regido por leis (constitucionalistas) ou do Estado
constitucional dinamizado pela maioria democrtica (democratas). Na Alemanha so inmeras as
controvrsias sobre as antinomias entre Demokratie e Rechtsstaat. Na Frana, Benjamin Cons tant
celebrizou a distino entre a liberdade dos antigos, amiga da participao na cidade, e a liberdade dos
modernos, assente na distanciao perante o poder. O que significam, no fundo, estas persistentes
angstias perante a simbiose de Estado de direito e Estado democrtico no Estado constitucional?
Respondem alguns que Estado de direito e democracia correspondem a dois modos de ver a liberdade. No
Estado de direito concebe-se a liberdade como liberdade negativa, ou seja, uma liberdade de defesa ou
de distanciao perante o Estado. uma liberdade liberal que curva o poder. Ao Estado democrtico
seria inerente a liberdade positiva, isto , a liberdade assente no exerccio democrtico do poder. a
liberdade democrtica que legitima o poder. A lgica especfica escondida nestas duas liberdades leva
mesmo os autores a falarem de duas atitudes divergentes e irreconciliveis, sacrificando-se a dimenso
democrtica por amor ao imprio do direito ou desvalorizando-se a dimenso de juridicidade estatal por
amor democracia. O corao balana, portanto, entre a vontade do povo e a regra do direito. Tentemos
raciona- lizar este balanceamento do corao.
A ideia de que a liberdade negativa tem precedncia sobre a participao poltica (liberdade positiva) um
dos princpios bsicos do liberalismo poltico clssico. As liberdades polticas teriam uma importncia
intrnseca menor do que a liberdade pessoal e de conscincia. No admirar, pois como salienta um
influente cultor actual da filosofia poltica (John Rawls) , que, se algum for forado a escolher entre as
liberdades polticas e as restantes liberdades, o governo do bom soberano que reconhecesse estas ltimas
e que garantisse o domnio da lei seria prefervel. A segurana da propriedade e dos direitos liberais
representaria neste contexto a essncia do constitucionalismo. O homem civil precederia o homem
poltico, o burgus estaria antes do cidado. O homem privado que preza a sua liberdade em face do
poder ter mais liberdade do que o cidado pblico que cultiva a liberdade poltica. Mas como falar em
liberdade sem se falar em legitimidade e legitimao do poder?
O Estado constitucional carece da legitimidade do poder poltico e da legitimao desse mesmo poder. O
elemento democrtico no foi apenas introduzido para travar o poder (to check the power); foi tambm
reclamado pela necessidade de legitimao do mesmo poder. Se quisermos um Estado constitucional
assente em fundamentos no metafsicos, temos de distinguir claramente duas coisas: (I) uma a
legitimidade do direito, dos direitos fundamentais e do processo de legislao no Estado de direito; (2) outra
a legitimidade de uma ordem de domnio e da legitimao do exerccio do poder poltico10 no Estado
democrtico. O Estado impoItico do Estado de direito no d resposta a este ltimo problema: donde
vem o poder. S o princpio da soberania popular, segundo o qual todo o poder vem do povo, assegura e
garante o direito igual participao na formao democrtica da vontade popular. Assim, o princpio da
soberania popular concretizado segundo procedimentos juridicamente regulados serve de charneira entre
o Estado de direito e o Estado democrtico, possibilitando a compreenso da moderna frmula Estado
de direito democrtico.

9
Quem desejar aproximar-se da articulao do momento direito e do momento poder na discusso contempornea
em torno do Estado de direito dever ler duas obras fundamentais: Iohn Rawls, O Liberalismo Poltico. Editorial
Presena, Lisboa, 1993, e Jurgen Habermas, Faktizitiit und Geltung, Suhakamp Verlag, Frankfurt/M, 1992 (h traduo
francesa, Droit et democratie. Entre faits et normes, Gallimard, Paris, 1977, e traduo inglesa, Between Facts and
Norms).
10
l lnspirmo-nos textualmente em Iiirgen Habermas, Droit e democra tie. cit.,p.130
 11

As consideraes anteriores permitem tambm compreender a frmula escrita do artigo 2. da Constituio

da Repblica Portuguesa de 1976: A Repblica Portuguesa um Estado de direito democrtico. Isso
significa que o Estado de direito democrtico; democrtico e s sendo-o que Estado de direito; o
Estado democrtico Estado de direito e s sendo-o que democrtico. H, assim, uma democracia de
Estado de direito e um Estado de direito de democracia.
Em termos concretos e tendo em conta a Constituio da Repblica Portuguesa de 1976 , a dimenso
do Estado de direito encontra expresso jurdico-constitucional num complexo de princpios e regras
dispersos pelo texto constitucional. Indicaremos, a ttulo exemplificativo: o princpio da constitucionalidade
(artigo 3); O controlo judicial da constitucionalidade de actos normativos, a comear pelos actos de valor
legislativo (artigos 277. e seguintes); o princpio da legalidade da administrao (artigo 266); O princpio da
responsabilidade do Estado por danos causados aos cidados (artigo 22); O princpio da independncia
dos juzes (artigo 218); os princpios da proporcionalidade e da tipicidade no domnio de medidas de
polcia ( artilgo 272). Acrescente-se a isto o regime garantstico dos direitos, liberdades e garantias (artigos
17, 18,24 e seguintes), o direito de acesso aos tribunais (artigos 20 e 268), a reserva de lei em matria
de restrio de direitos, liberdades e garantias (artigo 18, n 3). No seu conjunto, estes princpios e regras
concretizam a ideia nuclear do Estado de direito sujeio do poder a princpios e regras jurdicos,
garantindo s pessoas e cidados liberdade, igualdade e segurana.
Mas o Estado constitucional tambm um Estado democrtico. A legitimidade do domnio poltico e a legiti
mao do exerccio do poder radicam na soberania popular (artigos 2. e 3) e na vontade popular (artigo
9). Instrumentos desta soberania popular so, por exemplo, o exerccio do direito de voto atravs do
sufrgio universal, igual, directo e secreto (artigos 10., 117. e 118), a participao democrtica dos
cidados na resoluo dos problemas nacionais [artigo 9, alnea c)] atravs do exerccio do poder local e
do poder regional (artigo 227). Globalmente considerados, estes princpios e recorde-se que eles so
apenas exemplificativos revelam que o Estado constitucional s constitucional se for democrtico. Da
que, tal como a vertente do Estado de direito no pode ser vista seno luz do princpio democrtico,
tambm a vertente do Estado democrtico no pode ser entendida seno na perspectiva do Estado de
direito. Tal como s existe um Estado de direito democrtico, tambm s existe um Estado democrtico de
direito, isto , sujeito a regras jurdicas11.
A articulao das dimenses de Estado de direito e de Estado democrtico no moderno Estado
constitucional democrtico de direito permite-nos concluir que, no fundo, a proclamada tenso entre
constitucionalistas e democratas, entre Estado de direito e democracia, um dos mitos do pensamento
poltico moderno. Saber se o governo de leis melhor do que o governo de homens, ou vice-versa, ,
pois, uma questo mal posta: o governo dos homens sempre um governo sob leis e atravs de leis. ,
basicamente, um governo de mulheres e de homens segundo a lei constitucional, ela prpria
imperativamente informada pelos princpios jurdicos radicados na conscincia jurdica geral. A teorizao
do Estado de direito democrtico centrou-se at aqui em duas ideias bsicas: o Estado limitado pelo direito
e o poder poltico estatal legitimado pelo povo. O direito o direito interno do Estado; o poder democrtico
o poder do povo que reside no territrio do Estado ou est sujeito soberania do Estado. Hoje os limites
jurdicos impostos ao Estado advm tambm, em medida crescente, de regras e princpios jurdicos
internacionais. Estes princpios e regras so, em grande nmero, recebidos ou incorporados no direito
interno, fazendo parte do direito portugus (CRP, artigo 8, ns 1 e 2). Nenhum Estado pode permanecer
fora da comunidade internacional. Por isso, deve submeter-se s normas de direito internacional, quer nas
relaes internacionais, quer no prprio actuar interno. A amizade e abertura ao direito internacional uma
das dimenses caracterizadoras do Estado de direito. Em termos mais concretos, a vinculao do Estado
ao direito internacional comea, desde logo, pela observncia e cumprimento do chamado direito imperativo
(jus cogens) internacional. Embora a doutrina ainda no tenha recortado de forma clara e indiscutvel o
ncleo duro deste direito cogente, existem alguns princpios inquebrantavelmente limitativos do Estado.
Referiremos, por exemplo, o princpio da paz, o princpio da independncia nacional, o princpio do respeito
do direito dos povos autodeterminao, o princpio da independncia e igualdade entre os povos, o
princpio da soluo pacfica dos conflitos, o princpio da no ingerncia nos assuntos internos de outros
Estados. Estes princpios constam de textos internacionais (declaraes, resolues, tratados) e nos textos
constitucionais mais recentes tambm no deixam de ter acolhimento como normas de conduta e como
limites jurdicos do actuar estadual. Para citarmos apenas as constituies dos pases da Comunidade de
Pases de Lngua Portuguesa (CPLP), o caso da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976 (artigo
7, n I), da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (artigo 4), da Constituio da Repblica
Democrtica de So Tom e Prncipe de 1989 (artigo 12), da Lei Constitucional da Repblica de Angola de
1992 (artigo 15), da constituio da Repblica de Moambique de 1990 (artigos 62 e 63), da Constituio

11
Precisamente nestes termos, J.J Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa, Anotada,
Coimbra Editora, Coimbra, 1993 (anotaes aos artigos 1 e 2).
 12

da Repblica de Cabo Verde de 1992 (artigo 10) e da Constituio da Repblica da Guin-Bissau de 1993
(artigo 18).
Em segundo lugar, os direitos fundamentais, tal como estruturam o Estado de direito no plano interno,
surgem tambm, nas vestes de direitos humanos ou de direitos do homem: como um ncleo bsico do
direito internacional vinculativo das ordens jurdicas internas. Estado de direito o Estado que respeita e
cumpre os direitos do homem consagrados nos grandes pactos internacionais (exemplo: Pacto Internacional
de Direitos Pessoais, Civis e Polticos; Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais),
nas grandes declaraes internacionais (exemplo: Declarao Universal dos Direitos do Homem) e noutras
grandes convenes de direito internacional (exemplo: Conveno Europeia dos Direitos do Homem). A
vinculao do Estado pelo direito internacional , em alguns Estados, de tal forma intensa que leva as
prprias constituies internas a proclamarem o direito internacional como fonte de direito de valor superior
prpria constituio (exemplo: Holanda e ustria).
Para finalizar esta referncia ao direito internacional como fonte de juridicidade do poder estatal, mpe-se
ainda salientar que o direito internacional recorta hoje pr-condies polticas indispensveis implantao
de um Estado democrtico de direito. De entre essas pr-condies destaca-se o princpio da
autodeterminao dos povos. A autodeterminao precede o Estado de direito e precede a democracia: ela
o momento verdadeiramente fundacional de qualquer comunidade constituda como Estado democrtico
de direito. O cumprimento das pr-condies prticas jurdico-internacionalmente reconhecidas permite
tambm estabelecer uma clara indissociabilidade entre a forma de Estado interna e a sua imagem na
ordem jurdica internacional.
O Estado constitucional democrtico de direito um ponto de partida e nunca um ponto de chegada. Como
ponto de partida, constitui uma tecnologia jurdico-poltica razovel para estruturar uma ordem de segurana
e paz jurdicas. Mas os esquemas poltico-organizatrios, ou seja, as formas de organizao poltica, no
chegaram ao fim da histria. A prova mais forte desta afirmao encontramo-la nos actuais fenmenos de
integrao interestatal ou de organizaes polticas supra-estaduais (UE, NAFTA, MERCOSUL). O Estado
constitucional democrtico de direito insere-se agora referimo-nos, obviamente, ao Estado portugus
numa comunidade jurdica mais vasta, que designaremos por comunidade jurdica de Estados
constitucionais democrticos de direito. Esta insero dos Estados numa comunidade jurdica mais ampla
tem importantes con sequncias a nvel da construo jurdico-constitucional do Estado.
O Estado de direito democrtico-constitucional tornou-se, como vimos, um paradigma de organizao e
legitimao de uma ordem poltica. A deciso plasmada na constituio de se estruturar um esquema
fundador e organizatrio da comunidade poltica segundo os cnones do Estado de direito democrtico
significa, pelo menos, a rejeio de tipos de Estado estruturalmente totalitrios, autoritrios ou autocrticos.
esta a razo que nos permite dizer que nos pases membros da comunidade de Pases de Lngua
Portuguesa (CPLP) se descortina progressivamente uma razo pblica tendente realizao de uma
colectividade poltica de cidados iguais, regidos por uma constituio e por leis legitimadoras de
instituies polticas bsicas. Nesse sentido, a razo pblica de um governo sob o imprio do direito e
sob o mando de mulheres e homens ancorado em esquemas de legitimao democrtica encontra a sua
formulao lingustica na expresso Estado de direito democrtico. A Repblica Portuguesa um Estado
de direito democrtico (CRP, artigo 2), A Repblica Federativa do Brasil [...] constitui-se em Estado
demo- crtico de direito [ ...] (Constituio brasileira de 1988, artigo 1), A Repblica Democrtica de So
Tom e Prncipe um Estado de direito democrtico (Constituio de 1990, artigo 6.), A Repblica de
Angola um Estado democrtico de direito [ ... ] (Lei Constitucional da Repblica de Angola de 1992,
artigo 2), A Repblica de Cabo Verde organiza-se em Estado de direito democrtico [...] (Constituio de
Cabo Verde de 1992, artigo 2, n 1), A Repblica da Guin-Bissau um Estado de democracia
constitucionalmente instituda [...] (Constituio da Guin-Bissau de 1993, artigo 3).
 13

6.3- ESTADO DE DIREITO E ESTADO SOCIAL

O Estado de direito no pode nem deve ser vermelho. O Estado de direito no pode nem deve ser
um Estado social. O Estado de direito no pode nem deve ser um Estado-providncia. O Estado de direito
no pode nem deve ter tarefas ou fins econmicos, sociais e culturais. Por estas e outras palavras pretende-
se deslegitimar qualquer Estado que se autoproclame Estado programaticamente vinculado realizao da
justia social, da igualdade, da solidariedade, dos direitos econmicos, sociais e culturais. No seria uma
simples coincidncia que os Estados totalitrios e autoritrios se revelassem sempre sensveis
constituio do social (Constituio sovitica de 1936; Fuero del Trabajo de 1938 e Fuero de los Espanoles
de 1945, ou seja, as leis fundamentais franquistas, Carta del lavoro de 1927, a lei social do fascismo
italiano; Constituio portuguesa de 1933).
A crtica do social formulada a pretexto do Estado de direito retoma a crtica do totalitarismo, no
hesitando mesmo algumas correntes polticas em ver no Estado de bem-estar ou no Estado-providncia
uma manifestao clara da deriva totalitria. O Estado, sob a mscara de Estado-providncia, alarga as
suas malhas interventoras e asfixiantes, constituindo o perigo maior das liberdades. Se o direito do Estado
de direito serve para alguma coisa, essa a de constituir uma espcie de linha Maginot contra o
totalitarismo social disfarado em providncia do Estado. Numa palavra: o direito contra o Estado
obriga a pensar o Estado sem cargas ou encargos sociais. Perguntar o leitor: quem pensa assim? Muita
gente, mas com especial relevo para os novos filsofos que invocam o direito a favor das liberdades e
contra o arquiplago Goulag, que produziu, no a felicidade, mas pavilhes psiquitricos e
dissidentes .
Os direitos sociais realizam-se argumenta-se ainda melhor sem o Estado do que atravs do Estado. A
experincia demonstrou que a efectivao dos prprios direitos econmicos, sociais e culturais atravs da
ordem livre do mercado a nica forma de garantir a justia distributiva sem pr em perigo a liberdade. No
ao Estado, e muito menos a um Estado de direito, que pertence impor e realizar fins sociais. No ao
Estado, e muito menos a um Estado de direito, que pertence a regulao da ordem dos bens. O direito, o
verdadeiro direito, mais uma auto-regulao social do que uma regulamentao estatal. Quem discorre
assim?, perguntar tambm o leitor. Muita gente, mas sobretudo os pensadores e economistas neoliberais.
O Estado de direito pressupe uma sociedade civil onde desabrochem as potencialidades da inovao e
criatividade. O Estado de direito reclama o indivduo autnomo e no o administrado igual e submisso
mquina estatal.
Como talvez se intuir das palavras precedentes, o Estado de direito converteu-se em tema de filosofia pol
tica, em postulado de economia poltica e em palavra de combate de luta ideolgica. O direito contra o
Estado e o direito sem Estado so as frmulas lingusticas condensadoras das principais. Apesar de tudo, a
maior parte dos Estados de direito do mundo ocidental designadamente da Comunidade Europeia
insistem na bondade do Estado social. Algumas das crticas cumplicidade do Estado-providncia com
construes autoritrias e totalitrias, superioridade da economia de mercado sobre a economia planificada
afiguram-se hoje como inquestionavelmente pertinentes. Mas uma coisa um Estado social ou Estado
socialista de no direito e outra, muito diferente, um Estado social de direito. Os princpios bsicos do
Estado social continuam incontornveis: equilbrio das clivagens sociais, estmulos regulativos e materiais
do Estado a favor da justia social, reajustamento das condies reais prvias aquisio de bens materiais
e imateriais indispensveis ao prprio exerccio de direitos, liberdades e garantias pessoais,
estabelecimento de regras jurdicas em prol do emprego e dos direitos dos trabalhadores.
O ideal de uma ordem espontnea quaisquer que sejam as frmulas lingusticas para a revelar, como
mo invisvel, equilbrio ciberntico, auto-regulao , que do direito reclama apenas as regras
proces suais do jogo e em tudo o mais repousa no senhorio das vontades individuais e da prossecuo dos
respectivos interesses, estranho ordem constitucional portuguesa e mesmo europeia. Justifiquemos
porqu.
No ordenamento jurdico-constitucional portugus no h excesso de estatalidade social. Pelo contrrio. h
dfice. Se por estatalidade social se entender o grau de interveno estatal na esfera do bem-estar das
popula ess, ento o que pode dizer-se que o Estado de direito
social s ser Estado de direto se for social. As tentativas para recriar um Estado absentista ou um
Estado subsidirio numa poca de agressividade social e de globalitarismo ideolgico escondem a
razoabilidade e justia do Estado social de direito. Como escreveu recentemente um ilustre
constitucionalista italiano12, este tipo de Estado a tentativa qualitativa para tornar compatvel o
desenvolvimento econmico com uma ordem social justa na qual se definam antecipadamente as
dimenses constitucionais e essenciais dessa ordem, em vez de se acreditar nos acertos resultantes da

12
Quem quiser ir mais longe encontrar uma breve mas excelente exposio destes problemas num livro em lngua
francesa de autoria de Iac- Jacques Chevallier (Cf. Iacques Chevallier, L' tat de droit, Montchrestien, 2~ ed., Paris,
1994).
 14

mera concorrncia de foras econmicas. Se quisssemos adoptar uma frmula de sntese, poderamos
dizer que o Estado social de direito s ser Estado de direito se, como reclamavam os liberais e exigem
agora os neoliberais, reconhecer a funo estruturante dos princpios fundamentais do direito civil assente
nos direitos da vontade dos sujeitos econmicos (ou seja, dos proprietrios, empresrios) e dos princpios
norteadores desses direitos (a livre iniciativa econmica e a autonomia contratual). Contudo, o Estado de
direito s ser social se no deixar de ter como objectivo a realizao de uma democracia econmica, social
e cultural e s ser democrtico se mantiver firme o princpio da subordinao do poder econmico ao
poder poltico. As tentativas de expurgao do social com o intuito de destilar um Estado de direito
quimicamente puro, isto , um Estado sem o compromisso da socialidade, mais no so do que coberturas
ideolgicas para polticas econmicas e sociais onde no cabem deveres de solidariedade e de incluso do
outro
 15

6.4 - ESTADO DE DIREITO E ESTADO DE JUSTIA

Ansivamos pela justia e veio apenas o Estado de direito. Esta exclamao provocatria de uma
dissidente da ex-Repblica Democrtica Alem (ex-DDR) aparece em obras recentes sobre o Estado de
direito. Em termos cruis ela coloca a questo: um Estado de direito no
automaticamente um Estado de Justia ? O que que um Estado de justia tem que um Estado de direito
no tem ou pode no ter?
Comecemos por afastar caricaturas do Estado de direito. A contraposio da justia ao Estado de direito
pode ser apenas um grito de alarme contra os conglomerados de leis, pargrafos, regulamentos, circulares,
colectneas de sentenas e de comentrios, em suporte clssico ou em suporte elctrnico, prolixos,
interminveis e obscuros, produzidos pelos actores visveis dos palcos do direito polticos, juzes,
advogados, professores. O que o cidado normal quer acentuar o bom direito, talvez vazado em tbuas
da lei com poucos mandamentos, talvez revelado em sentenas de tribuanis proferidas por bons juzes.
Neste bom senso de bom gosto das mulheres e homens da cidade republicana vai implcita uma crtica
contra aquilo que o oposto de Estado de direito, mas que, por vezes, o Estado de direito parece ser.
Referimo-nos ao Estado de segredo do direito e do direito secreto, do direito hermtico, s acessvel aos
novos e novssimos mestres dos orcujlos os juristas tcnicos, os consultores internacionais e os
decifradores de directivas comunitrias.
Voltemos pergunta atrs formulada: o que que o Estado de justia tem que o Estado de direito no tem?
A resposta dos autores transporta a maior parte das vezes aquilo que se deseja: o Estado de direito , por
definio, um Estado de justia. Convm desfazer confuses. Muitas vezes o Estado de direito
identificado com as leis postas e impostas pelo Estado e com os direitos regulados nos termos da lei. Trata-
se de uma viso formal do Estado de direito ao qual bastaria a existncia de uma hierarquia de normas
jurdicas regularmente editadas pelos detentores de poderes legislativos. Neste sentido, pode haver um
Estado de direito formal, mas no h um Estado de justia.
O Estado de direito aproximar-se- de um Estado de justia se incorporar princpios e valores materiais que
permitam aferir do carcter justo ou injusto das leis, da natureza justa ou injusta das instituies e do valor
ou desvalor de certos comportamentos. Ningum justo ou injusto sozinho. O mundo, ele prprio, repousa
sobre trs pilares que os sbios reconduzem verdade, justia e concrdia. S assim tero sentido
afirmaes como isto justo, isto injusto, no h justia, vivemos num mundo de injustia. Mas o
que a justia? A pergunta j foi formulada h mais de 2000 anos e a ela procuram responder as teorias da
justia. Aqui far-se- apenas uma aproximao deliberadamente no dogmtica.
Em primeiro lugar, um Estado de direito que se pretenda estruturar em termos de Estado de justia ter de
incorporar o princpio da igualdade como princpio de justia. Podemos arranjar vrias formulaes para
este princpio: direito a ser considerado um igual por todos os outros, direito a ser tratado com igual respeito
e considerao, direito a igual distribuio de bens e igualdade de oportunidades, direito a iguais
competncias e possibilidades na comunicao poltica, direito a proteco e garantia igual de direitos e
deveres, incluindo os das minorias.
Qualquer que seja a ideia de justia, ela pressupe algum que a faa valer. Ao Estado ou organizaes
polticas que entre os sculos XIII e XVII se desenvolveram no continente europeu chamou-se, e no por
acaso, Estados de justia, ou melhor, de jurisdio. De entre as funes que competiam ao poder poltico, a
mais importante era a de administrar a justia reclamada pelos povos, fosse ela feita directamente pelos
reis, pelos tribunais ou at por rgos colegiais ( parlamentos ). Mesmo que a importncia da funo da
justia tenha sido relativizada pela supremacia do parlamento, eficcia da administrao sempre resta um
bastio incontornvel de qualquer Estado de direito informado pelos princpios da justia. Referimo-nos
existncia de tribunais independentes que atravs de um processo justo digam o bom direito para as
controvrsias jurdicas.
Fazer justia atravs de tribunais e mediante um procedimento justo poder traduzir-se num faa-se
justia aplicando a lei dura. E alei dura pode, ela prpria, transportar contedos injustos. Aqui vem revelar-
se outra ineliminvel dimenso do Estado de direito enquanto Estado de justia. As duras leis no podem
aniquilar a dignidade da pessoa humana, no podem eliminar o ncleo essencial dos direitos, liberdades e
garantias, no podem disfarar medidas discriminatrias contra cidados ou grupos de cidados. Fazer
justia aqui desaplicar as leis injustas violadoras de direitos e princpios jurdicos fundamentais. Os juzes
podem e devem ter acesso directo a estes princpios e a estes direitos, hoje em dia consagrados na maior
parte das constituies e nos tratados internacionais.
O Estado de justia compreende-se hoje como Estado de direito social. Podemos inverter a formulao: o
Estado de direito s Estado de direito se for um Estado de justia social. J deixmos entrever este
sentido quando atrs se caracterizou o Estado social de direito. Neste contexto, e qualquer que seja a
formulao e justificao terica e econmica das desigualdades, parece indiscutvel que um Estado de
justia tem de encarar a excluso social como um dfice humano que corri o prprio Estado de justia. A
 16

marginalizao social cria marginalidades no direito: defende melhor os seus direitos quem tiver
possibilidades materiais. A excluso social tambm excluso do direito e um Estado de direito que se
pretenda um Estado de justia tem de ser algo mais do que um Estado que encarcera os excludos
fazendo justia ou um Estado que exclui os excludos da justia (os estrangeiros, as comunidades
migrantes).
 17

6.5- ESTADO DE DIREITO E ESTADO AMBIENTAL

Comea a divulgar-se na literatura poltica a frmula alem Estado de direito de ambiente

(Umweltrechts- staat). Esta expresso d guarida s exigncias de os Estados e as comunidades polticas
conformarem as suas polticas e estruturas organizatrias de forma ecologicamente auto-sustentada. De
qualquer forma, o Estado ambiental ter de ser um Estado de direito. Isto tem grande relevo prtico. Afasta-
se de qualquer fundamentalismo ambiental que, por amor ao ambiente, resvalasse para formas polticas
autoritrias e at totalitrias com desprezo das dimenses garantsticas do Estado de direito.
A qualificao de um Estado como Estado ambiental aponta para duas dimenses jurdico-polticas
particularmente relevantes. A primeira a obrigao de o Estado, em cooperao com outros Estados e
cidados ou grupos da sociedade civil, promover polticas pblicas (econmicas, educativas, de
ordenamento) pautadas pelas exigncias da sustentabilidade ecolgica. A segunda relaciona-se com o
dever de adopo de comportamentos pblicos e privados amigos do ambiente de forma a dar expresso
concreta assumpo da responsabilidade dos poderes pblicos perante as geraes futuras .
O Estado ambiental estrutura-a, como j se sugeriu, em termos de Estado de direito e em termos
democrticos. Estado de direito do ambiente quer dizer indispensabilidade das regras e princpios do Estado
de direito para se enfrentarem os desafios impostos pelos desafios da sustentabilidade ambiental. Mesmo
que haja necessidade de algumas novidades no esquema de instrumentos jurdicos mais limitaes
propriedade em prol de reservas ecolgicas, mais provisoriedade e precariedade nos actos administrativos
justificados pelas vigilncias ecolgicas, mais retroactividade eventualmente lesiva de situaes subjectivas
em nome da proteco do ambiente contra cargas poluentes acumuladas , tudo isso pode e deve ser feito
sem postergao das regras bsicas da juridicidade estatal. No nos admirar tambm a inseparabilidade
do Estado ambiente do princpio democrtico. A afirmao desta nova dimenso do Estado pressupe o
dilogo democrtico, exige instrumentos de participao, postula o princpio da cooperao com a
sociedade civil. O Estado de ambiente constri-se democraticamente de baixo para cima; no se dita em
termos iluminsticos e autoritrios de cima para baixo.
Finalmente, o Estado de ambiente um Estado de justia ambiental. De novo, a justia aponta para
exigncias de igualdade, sob pena de os riscos ambientais representados por indstrias, resduos,
descargas, serem deslocados para zonas deprimidas ou para Estados sem defesas ecolgicas. As frmulas
plsticas utilizadas nos direitos do ambiente, na legislao interna, internacional e comunitria, como as do
poluidor-pagador, produtor- -poluidor-pagador, proibio de turismo de resduos, pretendem
condenar algumas normas de conduta ambiental onde, justamente com exigncias tcnicas e cientficas,
no so alheios princpios materiais de justia ambiental.
 18

PARTE II : AS DIMENSES ESSENCIAIS DO ESTADO DE DIREITO

1 - ESTADO DE DIREITO: O IMPRIO DO DIREITO

Vamos sugerir uma aproximao pergunta central deste pequeno livro: quais so as dimenses
essenciais de um Estado de direito? Um Estado pode considerar-se Estado de direito quando: (1) est
sujeito ao direito; (2) actua atravs do direito; (3) positiva normas jurdicas informadas pela ideia de direito.
O Estado deve subordinar-se ao direito. Estar sujeito ao direito significa que o poder poltico no um poder
livre, desvinculado, transcendente. O direito conforma os esquemas de organizao do poder, sujeita-os a
determinadas regras. Numa palavra: o direito curva o poder, colocando-o sob o imprio do direito. Sob o
ponto de vista prtico, isso significa que o Estado, os poderes locais e regionais, os rgos, funcionrios ou
agentes dos poderes devem observar, respeitar e cumprir as normas jurdicas em vigor, tal como o devem
fazer os particulares. O Estado, os govemantes, as autoridades, obedecem s leis, no esto colocados
sobre as leis, mesmo que elas tenham sido criadas ou produzidas pelos rgos do poder.
O Estado actua ou age atravs do direito. Tambm se compreende esta dimenso jurdica do Estado de
direito. O Estado desenvolve actividades, desempenha tarefas, prossegue fins. O exerccio dos poderes
pblicos atravs do direito significa precisamente que esse exerccio s pode efectivar-se por meio de
instrumentos jurdicos institucionalizados pela ordem jurdica. Mais do que isso: no um qualquer rgo,
um qualquer titular de rgo, um qualquer funcionrio ou um qualquer agente da autoridade que, no uso de
poderes pblicos, pode praticar actividades, cumprir tarefas, realizar fins. S quem esteja habilitado, s
quem tenha uma competncia previamente definida por regras jurdicas, est apto, num qualquer Estado de
direito, a desempenhar funes com o selo de autoridade pblica. Os exemplos a esto no nosso
quotidiano. S pode, por exemplo, negociar um tratado internacional quem, nos termos da constituio,
disponha dessa competncia. A feitura de leis exige um ttulo de habilitao ou uma definio de
competncia geralmente plasmada em normas constitucionais. A restrio de direitos, liberdades e
garantias no pode ser feita por um qualquer rgo de soberania atravs de uma qualquer forma. S a lei
editada pelos rgos constitucionalmente competentes pode estabelecer uma disciplina restritiva. Os
burocratas da administrao no inventam os modos e procedimentos de agir, antes devem subordinar-se
aos princpios e normas contidos em leis ou outros diplomas com valor e fora regulamentadora. Os juzes
no resolvem litgios de um modo qualquer, antes devem seguir caminhos legalmente regulados e
vulgarmente conhecidos por processos jurisdicionais.

O Estado de direito informado e conformado por princpios radicados na conscincia jurdica geral e
dotados de valor ou bondade intrnsecos. No basta, para estarmos sob o imprio do direito, que o Estado
observe as normas que ele ditou e actue atravs de formas jurdicas legalmente positivadas. As leis podem
ser ms, as formas de actuao revelar-se arbitrrias, o contedo das medidas estatais surgir aos olhos do
particular como mau direito, como direito injusto. aqui que muitos autores agitam a ideia de direito,
devendo o Estado pautar-se pela ideia de direito. Esta ideia surge, muitas vezes, associada a
representaes ou imagens de direito abstractas e idealizadas, dificilmente captveis pelo homem comum.
Mas o homem comum intui perfeitamente o que o bom direito, o que o direito justo, o que so
princpios materialmente valiosos. Assim, por exemplo, leis que consagrem a tortura ou a adopo de penas
ou tratos cruis, degradantes ou desumanos no so leis boas e muito menos justas. Um Estado que
adopte leis privativas da cidadania dos seus cidados relegando-os para o terreno dos sem ptria
(aptridas) no um Estado de direito, porque leis impositivas da morte cvica e poltica de cidados tero
de considerar-se actos autoritrios com contedo perverso. Um Estado que regula a privao da liberdade
dos particulares permitindo que qualquer autoridade de polcia em quaisquer situaes coloque as pessoas
na priso atenta contra a liberdade e a segurana. Um Estado que impede a liberdade de expresso e
informao editando leis da rolha ou leis de censura adopta normas restritivas de direitos e liberdades
com contedo injusto. Os exemplos podiam multiplicar-se. Por isso no um Estado de direito porque o
direito que corre nas veias das regulaes das autoridades mau, perverso. O leitor compreender que
estamos aqui no ceme do Estado de direito. Merece a qualificao de Estado de direito o Estado e s
esse! que em todos os seus actos jurdicos, em todos os seus esquemas organizatrios, em todos os
seus procedimentos, incorpore os princpios jurdicos que, de forma indisponvel por qualquer poder, do
validade ou legitimidade a uma ordem jurdica. Em sntese: que o torem intrinsecamente um Estado de
direito. Neste sentido falam os autores de Estado material de direito.
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2 -ESTADO DE DIREITO UM ESTADO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

O Estado de direito um Estado de direitos fundamentais. O leitor ficar, porventura, e uma vez
mais, intrigado. No ser bvio que um Estado de direito tem no sistema de direitos fundamentais o seu
prprio corao? Acontece, neste domnio, aquilo que se verificou durante muitos anos com a democracia e
que levou um autor ingls conhecida ironia relativamente ao Estado de direito continental: eles os
continentais pensam ser possvel um Estado de direito sem democracia! Do mesmo modo, geraes e
geraes de juristas glosaram o tema do direito no Estado de direito sem nunca terem encontrado os
direitos fundamentais.
Verdade seja dita, a filosofia do constitucionalismo sugeria precisamente o contrrio, ou seja, a
indissociabilidade de Estado de direito e direitos fundamentais. Tracemos uma breve histria. A Declaration
of Rights da Virgnia, de 1776, ergue os direitos e liberdades a base e fundao do governo. No mesmo
sentido, a Declarao de Independncia dos Estados Unidos, do mesmo ano, localiza tambm os direitos e
liberdades do indivduo numa esfera jurdica que est antes e est sobre o direito criado ou posto por
qualquer legislador. Mesmo que esse legislador se considere e esteja democraticamente legitimado. Mais
do que isso: os direitos valem como direito positivo, ou seja, como direito juridicamente vigente, garantido
quer pela constituio, quer pela lei. Na qualidade de patrimnio subjectivo indisponvel pelo poder, so os
direitos e liberdades que limitam a lei, no a lei que cria e dispe dos direitos fundamentais. Se necessrio
for, os tribunais devero desaplicar as leis violadoras de direitos fundamentais constitucionalmente
garantidos (fiscalizao da constitucionalidade). Isso passou-se nos Estados Unidos. No continente europeu
tambm se proclamaram solenemente os direitos do homem e do cidado. A evoluo dos esquemas
Poltico-constitucionais conduziria, porm, os direitos do homem e do cidado a uma situao deveras
paradoxal. Os direitos do homem e do cidado transportavam, tambm aqui, os pilares da fundao do
Estado de direito moderno ao ponto de se ter escrito que um pas sem declarao de direitos (a diviso de
poderes) no tinha sequer constituio. Como tantas vezes aconteceu, as grandes declaraes de direitos e
o catlogo de direitos fundamentais plasmados nas constituies bastaram-se com a bondade das suas
mensagens e descuraram os modos, os procedimentos e os processos de garantir efectivamente os
direitos. Isto conduziu a dois modos de eroso da fora normativa dos direitos e liberdades. Por um lado, as
declaraes de direitos atingiam as alturas das proclamaes filosficas, eternas e imorredoiras,
esquecendo que os homens e os cidados eram indivduos bem situados no terreno da cidade. Alm de
serem reconduzidos categoria de exortaes retricas, os direitos e liberdades caam, por outro lado, e
tambm por isso, nos braos criadores do legislador. Expliquemo-nos. Sendo mais filosofia do que direito,
os direitos e liberdades no valiam de per si, no radicavam posies subjectivas individuais juridicamente
garantidas. S quando o legislador fizesse um cdigo ou uma lei onde se regulamentassem os direitos,
ento sim, os particulares beneficiavam de proteco jurdica. esta a clebre doutrina da regulamentao
das liberdades. As consequncias prticas parecem evidentes os direitos so criados pela lei e s depois
de regulamentados por ela podero ser juridicamente invocados. O centro do sistema de posies
subjectivas no se localiza nos direitos, mas nas regulamentaes do legislador. O Estado de direito, em
rigor, reconduzia-se a um Estado legicntrico e os direitos e liberdades, longe de serem considerados
direitos constitucionalmente fundados semelhana dos direitos e liberdades americanos, degradavam-se a
direitos criados por leis: as leis e os cdigos iam reflectindo os esquemas de domnio, bem podendo dizer-
se que durante muito tempo se protegeram mais os direitos dos privados do que os direitos dos cidados. O
indivduo dispunha de leis razoveis para a defesa da sua propriedade, da sua indstria, do seu estado civil,
dos seus contratos, mas faltavam-lhe os espaos de respirao para exercer direito de associao, de
reunio, de demonstra- o, de sufrgio, de liberdade de imprensa. O Estado de direito podia ser um Estado
de liberalismo civil, mas no era um Estado de liberalismo poltico.
Este breve excurso tornou-se necessrio para compreendermos hoje o Estado de direito como Estado de
direitos fundamentais. No vale a pena discutir embora isso constitua um dos temas mais frequentados
da filosofia poltica actual se o Estado de direito d guarida apenas a direitos fundamentais de cariz liberal
e se apenas com base nestes que se legitima um Estado. J vimos que a nossa opinio no essa. O
Estado de direito s pode ser Estado de direito se for tambm um Estado democrtico e um Estado social.
Nesta perspectiva, o Estado de direito transformou-se em Estado de direitos pessoais, polticos e sociais.
Dizer que o Estado de direito um Estado de direitos significa, desde logo, que eles regressam ao estatuto
de dimenso essencial da comunidade poltica. No admira, por isso, a sua constitucionalizao. Estarem
os direitos na constituio significa, antes de tudo, que beneficiam de uma tal dimenso de
fundamentalidade para a vida comunitria que no podem deixar de ficar consagrados, na sua globalidade,
na lei das leis, ou lei suprema (a constituio). Significa, em segundo lugar, que, valendo como direito
constitucional superior, os direitos e liberdades obrigam o legislador a respeit-los e a observar o seu ncleo
essencial, sob pena de nulidade das prprias leis.
A constitucionalizao dos direitos revela a fundamen talidade dos direitos e reafirma a sua positividade no
sentido de os direitos serem posies juridicamente garantidas e no meras proclamaes filosficas,
 20

servindo ainda para legitimar a prpria ordem constitucional como ordem de liberdade e de justia. Uma
outra dimenso deve, porm, ser revelada: no basta a consagrao de direitos numa qualquer
constituio. A histria demonstra que muitas constituies ricas na escritura de direitos eram pobres na
garantia dos mesmos. As constituies de fachada, as constituies simblicas, as constituies
libi, as constituies semnticas, gastam muitas palavras na afirmao de direitos, mas pouco podem
fazer quanto sua efectiva garantia se os princpios da prpria ordem constitucional no forem os de um
verdadeiro Estado de direito. Isto conduz-nos a olhar noutra direco: a dos princpios, bens e valores
informadores e conformadores da juridicidade estatal.
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3 - O ESTADO DE DIREITO OBSERVA O PRINCPIO DA JUSTA MEDIDA

O Estado de direito um Estado de justa medida porque se estrutura em tomo de um princpio

material vulgarmente chamado princpio da proibio do excesso. discutida a histria deste princpio, ou
seja, saber quando e como ele se transformou em princpio orientador de todas as actividades dos poderes
estaduais. Aqui basta reter esta ideia bsica: atravs do recurso a princpios como os da proibio do
excesso, da proporcionalidade, da adequao, da razoabilidade, da necessidade, pretendeu-se colocar os
poderes pblicos desde o clssico poder agressor, identificado com o executivo e a administrao, at
aos poderes legislativo e judicirio num plano mais humano e menos sobranceiro em relao aos
cidados. Visava-se sobretudo acentuar as dimenses das garantias individuais e da proteco dos direitos
adquiridos contra medidas excessivamente agressivas. restritivas ou coactivas dos poderes pblicos
na esfera jurdico-pessoal e jurdico-patrimonial dos indivduos.
Em primeiro lugar. est vinculado ao princpio da proibio do excesso o prprio legislador. J o dissemos e
repetimos agora: a lei no se identifica com o direito e. por isso. a lei no sentido de lei em conformidade com
o princpio do Estado de direito ter de ser uma lei no arbitrria, no excessiva, no desnecessria, que
ter como princpio e limite o ncleo essencial dos direitos, liberdades e garantias. O princpio da proibio
do excesso surge aqui como um princpio intrinsecamente informador da legislao. Eis alguns exemplos. O
legislador no deve considerar criminalmente punvel uma aco ou omisso se esta aco ou omisso no
tiver dignidade suficiente para ser considerada crime. O legislador no deve declarar punvel com pena de
priso uma aco ou omisso quando outra pena (exemplo: multa) puder ser aplicada cumprindo os
objectivos de preveno e reparao.
O princpio de proibio do excesso, como regra de razoabilidade, de proporcionalidade e de necessidade,
tem um campo de aplicao privilegiado em sede do exerccio de poderes pblicos administrativos. Desde
logo, no tradicional campo do direito de polcia. Como diz a nossa Constituio, as medidas de polcia so
as previstas na lei, no devendo ser utilizadas para alm do estritamente necessrio. A utilizao, por
exemplo, de armas de fogo para proibir uma demonstrao , salvo caso de legtima defesa,
inequivocamente excessiva e desnecessria. A imposio de uma medida administrativa de encerramento
de um estabelecimento comercial por colocar venda produtos sem tabelamento de preos , a todos os
ttulos, uma medida desproporcional, desnecessria, no adequada.
No mbito da aplicao do direito pelos tribunais h muito que a medida da pena e a adopo de outras
medidas judiciais tm presente o princpio da razoabilidade, proporcionalidade e necessidade. Assim, por
exemplo, a priso preventiva no deve ser decretada nem mantida sempre que possa ser aplicada outra
medida mais favorvel prevista na lei.
O princpio de proibio do excesso, alm de ser um princpio que limita em termos preventivos os
poderes pblicos, sobretudo quando estes adoptam medidas sancionatrias ou medidas restritivas de
direitos, liberdades e garantias, tambm um princpio de controlo. Recorrendo ideia de razoabilidade,
adequao, proporcionalidade e necessidade, os tribunais e agora tam- bm o Tribunal de Justia das
Comunidades podem fiscalizar o uso dos poderes e a justia das medidas adoptadas por estes poderes,
contribuindo para um Estado de direito mais amigo de justia e dos direitos fundamentais.
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4 -O ESTADO DE DIREITO GARANTE O PRINCPIO DA LEGALIDADE DA ADMINISTRAO

A ideia da subordinao lei dos titulares de rgos, funcionrios e agentes do Estado e demais
pessoas colectivas pblicas soa de um modo familiar ao cidado comum. O sentido desta subordinao
parece estar presente em frmulas da linguagem corrente, tais como o nosso governo um governo de
leis e no de homens, ningum est acima da lei, os funcionrios devem obedecer e executar a lei, as
leis fazem-se para se cumprirem. Estes enunciados nem sempre exprimem com rigor o significado da
proeminncia da lei no Estado de direito. Impe-se, por isso, um breve aceno ao princpio da legalidade
como princpio bsico do Estado de direito.
Comecemos por uma advertncia. No faremos uma digresso aprofundada em torno deste princpio,
limitando-nos a salientar as dimenses bsicas que ainda hoje se nos afiguram importantes. Por outro lado,
tambm aqui o princpio da legalidade j no o que era. A lei perdeu prestgio e importncia. As razes
so vrias. Como atrs se salientou, as leis transportaram, por vezes, elas prprias os lenhos da injustia e
do no direito. Noutros casos, as leis enredaram-se na soluo de casos concretos, perdendo as dimenses
mgicas da generalidade e da abstraco. Acresce que, perante as derivas do legalismo estatal, as
modernas constituies reivindicam o seu carcter de lei superior, vinculativo de todos os poderes do
Estado, inclusivamente dos poderes que fazem as leis. A lei perde ainda proeminncia no contexto de
comunidades supranacionais e de frmulas de organizao jurdica assentes no princpio da autoregulao.
Numa palavra: a lei deixou de ser o princpio e o fim da ordem jurdica. Sendo assim, pergunta-se: ter
sentido hoje falar do princpio da legalidade como um princpio bsico do Estado de direito? A resposta
inequivocamente afirmativa. Vejamos porqu.
A lei ocupa ainda um lugar privilegiado na estrutura do Estado de direito porque ela permanece como
expresso da vontade comunitria veiculada atravs de rgos representativos dotados de legitimao
democrtica directa. Por outras palavras: a lei emanada dos rgos da sociedade os parlamentos
converte-se ela prpria em esquema poltico revelador das propostas de conformao jurdico-poltica
aprovadas democraticamente por assembleias representativas democrticas. Quem no entender este
significado da prevalncia da lei pode fazer glosas sobre o Estado de direito, mas no sabe o que um
Estado de direito democrtico.
A lei serve de fundamento ao exerccio de outros poderes do Estado: a administrao deve obedecer
lei, os tribunais esto sujeitos lei. Neste sentido se afirma que o poder vem da lei e que no h
exerccio legtimo do poder pblico sem fundamento na lei. A refraco desta ideia no que respeita
administrao do Estado e dos poderes regionais e locais consubstancia-se vulgarmente no princpio da
legalidade da administrao. Em termos meramente aproximativos, diz-se que toda a administrao deve
obedecer lei, proibindo-se qualquer actividade livre ou juridicamente desvinculada. Consequentemente,
quaisquer actividades administrativas contra a lei violam o princpio da legalidade inerente a qualquer
Estado de direito. Mas mais do que isso: a lei d fundamento aos chamados poderes administrativos.
Ilustremos esta ideia atravs do recorte de trs poderes administrativos fundamentais: o poder
regulamentar, o poder de polcia e o poder expropriatrio. No qualquer autoridade que tem o poder de
fazer regulamentos. Dos regulamentos urbansticos aos regulamentos de servio, passando pelos
regulamentos de polcia, todo o poder regulamentar tem de estar baseado directamente na lei fundamental
(a constituio) ou numa lei editada nos termos constitucionais. Do mesmo modo, no qualquer rgo da
administrao que, a pretexto da salvaguarda da ordem e da tranquilidade pblicas, pode arrogar-se o
poder de polcia. Este vem da lei que define quem tem poderes de polcia e individualiza as medidas de
polcia. Finalmente, o poder de expropriar bens ou requisitar bens ou servios perfilar-se- como poder
abusivo se no existir uma ou vrias leis a regular o poder, a forma e os requisitos da expropriao ou da
requisio.
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5 - O ESTADO DE DIREITO RESPONDE PELOS SEUS ACTOS

Vo longe as frmulas do Estado absoluto: o Estado no comete faltas, o rei no pode errar, o
Estado no civilmente responsvel,o Estado no est sujeito responsabilidade por danos.Desde
cedo se imps como corolrio do Estado de direito a seguinte idia: o Estado deve atuar como pessoa de
bem, no praticando ele prprio actos ilcitos, mas, se, por qualquer motivo, o Estado e as demais pessoas
colectivas pblicas, bem como os titulares dos rgos, funcionrios e agentes, praticarem actos ilcitos
lesivos dos direitos e interesses dos particulares, ento, pelo menos, que seja reconhecido a estes o direito
de ressarcimento pelos danos imputados s autoridades pblicas. Por outras palavras: o Estado (em
sentido amplo) civilmente responsvel por danos incidentes na esfera jurdica dos particulares. No se
exige sequer aprova de uma culpa pessoal dos titulares de rgos, dos funcionrios ou agentes. Numa
sociedade complexa e com organizaes complexas e, sobretudo, numa sociedade de risco existem fortes
probabilidades de os servios funcionarem mal, provocando danos mais ou menos graves aos cidados
sem que a causao dos prejuzos possa ser imputada a um funcionrio ou agente individualmente
determinado. Os gritantes exemplos da utilizao de sangue contaminado e do deficiente funcionamento de
servios de hemodilise em estabelecimentos hospitalares revelam a importncia do instituto da
responsabilidade civil directa do Estado por danos causados aos utentes do servio. Do mesmo modo, as
agresses inclusive mortais provocadas por servios de polcia apontam para a mesma ideia. O Estado
deve pagar o mal que faz. A haver culpa de algum e essa culpa deve apurar-se sempre, na medida do
possvel, para efeitos de sanes disciplinares e criminais , ela no pode servir de libi para o Estado se
eximir a suportar os prejuzos que originou. A Constituio Portuguesa (artigo 22) no deixa hoje quaisquer
dvidas quanto responsabilidade civil directa do Estado por danos ilicitamente causados aos particulares.
Nalguns casos, o Estado intervm na esfera jurdico-patrimonial dos cidados de uma forma legtima, isto ,
nos termos previstos na constituio, na lei e com obedincia aos princpios do Estado de direito. O Estado
expropria, por exemplo, bens patrimoniais, o Estado requisita bens e servios. Impe-se, a todos os ttulos,
nestes casos, o pagamento de uma justa indemnizao aos particulares. A actuao legtima ou lcita dos
poderes pblicos no justifica a fuga do Estado observncia de um princpio de justia: pagar aos que
foram especialmente sacrificados nos seus direitos jurdico-patrimoniais um montante indemnizatrio justo.
Assim se cumprir o princpio da igualdade perante os encargos pblicos.
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6 - O ESTADO DE DIREITO E A GARANTIA DA VIA JUDICIRIA

Num Estado de direito pertence aos tribunais, atravs de juzes independentes, dizer o direito. Num
Estado de direito democrtico cabe aos magistrados judiciais dizer o direito em nome do povo. O apelo ao
juiz pode revestir vrias formas de processo queixa, aco, recurso, querela , mas a mensagem
subjacente a este apelo parte sempre da ideia de que necessrio um terceiro independente, um rbitro
imparcial, para fazer justia atravs de uma deciso judicial. A primeira pergunta, porm, a fazer num
Estado de direito a de saber como se assegura o acesso ao direito e aos tribunais. O acesso ao direito
no passa necessariamente por formas litigiosas ante os tribunais. Mediante esquemas adequados de
organizao e procedimento servios de informao jurdica, provedores dos cidados, centros de
aconselhamento jurdico, direito ao patrocnio jurdico , o Estado de direito presta aos indivduos um bem
escandalosamente distribudo de forma desigualitria nas sociedades contemporneas o direito de
acesso ao direito, o direito de conhecer e reclamar os seus direitos. S assim o Estado de direito poder
responder s acusaes de alguns que vem na frieza das regras do Estado de direito segurana jurdica,
clareza das normas, proibio do excesso, generalidade e abstraco das leis uma cobertura inescapvel
para a manuteno das estruturas de poder e da desigualdade social13. Os estudos sociolgicos
ultimamente vindos a pblico parecem tornar cruel o nosso observatrio as prises esto cheias de
minorias (marginais, negros, ciganos) que no sabem os seus direitos e no podem defender-se. Ao invs,
quem tem conhecimentos e dinheiro consegue defender melhor os seus direitos e garantir com mais
eficcia a sua defesa imparcial. De qualquer modo, a crise da justia e a desigualdade na justia no
infirmam a bondade intrnseca de alguns princpios de processo e procedimento vazados nas normas
constitucionais.
A defesa dos direitos repousa sobre um conjunto de garantias processuais e procedimentais que fazem
delas uma das manifestaes mais conhecidas do Estado de direito. Nem sempre estas garantias so
compreendidas, acusando-se os juristas de, por amor forma, desprezarem o contedo do direito e a
realidade das coisas. H muito que foi respondido aos crticos do formalismo que a forma, no Estado de
direito, inimiga jurada do arbtrio e irm gmea da liberdade. Talvez a melhor maneira de convencermos
os nossos interlocutores sobre a bondade material das garantias processuais e procedimentais seja a de as
indicar de um modo mais explcito, embora sem pretenses de exaustividade. Ningum hoje admitiria
discutir em tribunal os seus direitos sem a garantia de um juiz legal, independente. Ningum se submeter
voluntariamente a um qualquer processo penal sem ver reconhecido o direito de ser ouvido, o princpio da
igualdade processual das partes ou o princpio da fundamentao dos actos judiciais. E l onde o imprio do
direito atinge o grau mais coactivo por se tratar da ltima razo do Estado de direito o direito e o
processo penal todos concordaro que haver um retrocesso grave no Estado de direito se se
postergarem princpios e direitos to importantes como os da garantia de audincia do arguido, a proibio
de tribunais de excepo, a proibio da dupla incriminao, o princpio de defesa atravs do contraditrio,
o direito de escolher defensor, a assistncia obrigatria de advogado em certas fases do processo penal.
E, mesmo quando no haja feito ou causa em tribunal e o cidado tenha de afivelar a mscara de
administrado, nem por isso so de menor valia os princpios do Estado de direito democrtico a observar
nos procedimentos administrativos. Deve exigir-se a observncia dos princpios da igualdade, da
imparcialidade e da justia nos comportamentos da administrao. Num Estado de direito com
administrao aberta lgico que se exija o cumprimento do princpio do arquivo aberto e o direito de obter
informaes sobre os procedimentos em que estamos interessados. Na mesma perspectiva se compreende
a obrigatoriedade d.e fundamentao dos actos administrativos lesivos das posies jurdicas dos
administrados. Os exemplos poderiam multiplicar-se. Quer se trate de regras ou princpios a observar nos
processos em tribunal (garantias processuais), quer se trate de regras ou princpios a observar nos
procedimentos administrativos (garantias procedimentais), parece lcito dizer que sem garantias processuais
e procedimentais no se vive num Estado de direito. Muitas vezes, s quando estas garantias desaparecem
do nosso quotidiano, ou porque o Estado fraco (veja-se o problema endmico de alguns pases da
Amrica Latina), ou porque o Estado forte e at demasiado forte ( o caso dos Estados autoritrios e, em
maior medida, dos Estados totalitrios), nos damos conta da importncia delas para se respirar a liberdade
e a segurana individual e colectiva.

13
Referimo-nos a Gustavo Zagrebelsky, II diritto mite, Einaudi, Turim, 1992.
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7 -O ESTADO DE DIREITO D SEGURANA E CONFIANA S PESSOAS

Retenhamos a ideia de fecho do nmero anterior: o Estado de direito garante a segurana e a

liberdade. isso. Atravs de um conjunto de princpios jurdicos procura-se estruturar a ordem jurdica de
forma a dar segurana e confiana s pessoas. A experincia comum revela que as pessoas exigem
fiabilidade, clareza, racionalidade e transparncia aos actos dos poderes pblicos, de forma a poderem
orientar a sua vida de forma segura, previsvel e calculvel. Das regras da experincia derivou-se um
princpio geral da segurana jurdica cujo contedo aproximadamente este: as pessoas os indivduos e
as pessoas colectivgs tm o direito de poder confiar que aos seus actos ou s decises pblicas
incidentes sobre os seus direitos, posies ou relaes jurdicas aliceradas em normas jurdicas vigentes e
vlidas ou em actos jurdicos editados pelas autoridades com base nessas normas se ligam os efeitos
jurdicos previstos e prescritos no ordenamento jurdico. Os corolrios mais importantes extrados deste
princpio tambm no so estranhos experincia jurdica comum. As pessoas reagem a normas
retroactivas, isto , normas que pretendem ligar novos efeitos jurdicos a factos inteiramente constitudos no
passado, sobretudo quando essas normas restringem direitos e liberdades, alteram incriminaes e
punies de condutas, manipulam desproporcionadamente o regime dos impostos. H muito tempo que se
radicou na conscincia jurdica a ideia de que os processos judiciais tm de ter um fim. Esgotados os
recursos e transitada em julgado uma sentena, compreende-se que s nos casos extremos de erro
judicirio se questione a segurana jurdica garantida pelo caso julgado. Aos prprios actos da
administrao reconhecida uma determinada fora (a fora de caso decidido), limitando-se a sua anulao
e revogao, a fim de se dar solidez segurana, confiana e direitos dos administrados. Estes princpios
tm de ser entendidos como base do complexo edifcio do Estado de direito. Podem no ser a essncia
da justia e confundir-se muitas vezes com a defesa de privilgios econmicos e sociais. A segurana e a
confiana recortam-se, apesar de tudo, como dimenses indeclinveis da paz jurdica. Quem os quiser
transmutar em princpios revolucionrios estar a exigir o que eles no podem dar e ter, por conseguinte,
de fazer a revoluo por outros modos.
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8 A GUISA DE CONCLUSO

O pequeno texto que se submete publicidade crtica pretendeu ser uma anlise serena do Estado
de direito. fcil de intuir que se tomou partido ou se mostrou simpatia por determinadas ideias-
mensagens. Procurou-se, porm, evitar um discurso marcadamente terico ou obsessivamente
problematizante. Os riscos seriam bvios. A problematizao serve para desconstruir mas, por vezes,
esquece-se de fornecer propostas positivas. A teoria ptima para iluminar, mas nem sempre deixa os
problemas mais claros. Esta compreenso da mensagem dos Cadernos Democrticos justifica, por
exemplo, que no gastssemos muitas linhas a analisar as concepes formais e as teorias materiais do
Estado de direito. Pginas e pginas tm sido consumidas para se discutir se os princpios estruturantes do
Estado de direito segurana, confiana, generalidade e abstraco da lei, no retroactividade de normas
jurdicas, separao de poderes, garantia da via judiciria valem por si mesmos ou se, pelo contrrio, s
podem ser compreendidos em articulao com outras dimenses poltico-constitucionais, como a
democracia, a justia e a socialidade. De uma forma expressa, o discurso anterior no deixa quaisquer
dvidas sobre a posio que nos parece mais defensvel num Estado de direito democrtico-constitucional.
Os juristas (os filsofos e os polticos) no deixaram de intuir o significado de princpios formais indiferentes
ao contedo e forma de Estado. A segurana, a confiana e a separao de poderes, entendidas como
valores em si e sobranceiramente desconfiadas das agitaes polticas e sociais, transformaram-se em
casca vazia, em odre aberto a contedos variveis, que podiam ir do Estado de direito autoritrio do
chanceler de ferro (Bismarck) aos Estados de direito fascistas ou de legalidade socialista. Estas razes
afiguram-se suficientemente poderosas para rejeitarmos uma abordagem do Estado de direito divorciada
dos problemas da democracia, da justia e da socialidade. Poderemos afirmar que o Estado de direito ou
Estado de direito democrtico e social ou ser um Estado de legalidade reduzido a um esqueleto constitudo
por princpios e regras formais. Todavia, como se teve oportunidade de salientar, os chamados princpios
formais do Estado de direito no so apenas normas formalsticas dos cultores do direito. Servem para
tornar seguro o caminho de outros ideais. Valem por si. Valem em nome do Estado de direito. Mas, como
ironicamente escreveu Rorty, se a democracia mais importante do que a filosofia, tambm a bem pouco
se resumir o Estado de direito se os esquemas polticos de organizao do Estado no assentarem na
separao e interdependncia de poderes, antes privilegiarem o centralismo democrtico, a transcendncia
do Estado e o envolvimento fundamentalista religioso da sociedade. O Estado de direito pode pouco em
situaes de fraqueza ou ausncia do Estado. A soberania do Estado, queira-se ou no, garante alguma
ordem e paz no plano interno, a ordem e paz indispensveis aplicao e observncia das regras do
Estado de direito. Daqui no se segue a indispensabilidade da forma de Estado e da sua soberania para se
estruturar uma comunidade de direito. A edificao da Unio Europeia a est a demonstrar a possibilidade
de uma comunidade de direito que no Estado nem assenta nos princpios clssicos organizatrios do
Estado. O problema que fica por demonstrar o de saber se ela se pode edificar sem Estados de direito,
autnomos e independentes14. A questo boa. Poder ser um dos prximos Cadernos Democrticos.

14
Esta crtica ao Estado de direito formal foi formulada em termos inci- sivos por R. Unger, Law in Modem Society (
1976), e depois apoiada por n,,~prn.n. ('llltnr", da sociolo!!ia do direito.