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DIREITO CONSTITUCIONAL

TEORIA, HISTRIA E MTODOS DE TRABALHO


CLUDIO PEREIRA DE SOUZA NETO
DANIEL SARMENTO

Belo Horizonte
2012

S729d
Souza Neto, Cludio Pereira de
Direito constitucional: teoria, histria e mtodos de trabalho; Cludio Pereira de
Souza Neto, Daniel Sarmento. Belo Horizonte : Frum, 2012.
-- 1. ed. -- Belo Horizonte : Frum, 2012.
1.233 KB : e-pub
Produo da verso eletrnica: 2012
ISBN 978-85-7700-627-4
1. Direito constitucional. 2. Direito pblico. I. Ttulo.
CDD: 341.2
CDU: 342

Nota Prvia
As citaes em lngua estrangeira constantes do texto foram traduzidas
livremente pelos autores.

SUMRIO
APRESENTAO
CAPTULO 1
CONCEITOS PRELIMINARES
1.1 Supremacia constitucional
1.2 A Constituio como norma
1.3 O problema da legitimidade intergeracional
1.4 O controle de constitucionalidade
1.5 A dificuldade contramajoritaria
1.6 Cultura e sentimento constitucional
1.7 A constitucionalizao do Direito
1.8 Bloco de constitucionalidade e tratados internacionais sobre direitos humanos
1.9 Constituio em sentido formal, instrumental, material e ideal
1.10 Classificaes das constituies
1.10.1 Observao prvia
1.10.2 Constituies escritas ou dogmticas e no escritas ou histricas
1.10.3 Constituies flexveis, semirrgidas, rgidas, super-rgidas e imutveis
1.10.4 Constituies sintticas e analticas
1.10.5 Constituio dirigente e Constituio garantia
1.10.6 Constituio monista, pluralista (ou compromissria) e imparcial
1.10.7 Constituies normativas, nominais, semnticas e simblicas
1.10.8 Constituies outorgadas, promulgadas e cesaristas
1.10.9 Constituies heternomas
CAPTULO 2
CONSTITUCIONALISMO
2.1 Introduo
2.2 O constitucionalismo antigo e medieval
2.3 O constitucionalismo moderno
2.3.1 O modelo ingls de constitucionalismo
2.3.2 O modelo francs de constitucionalismo
2.3.3 O modelo constitucional norte-americano
2.4 O constitucionalismo liberal-burgus
2.5 O constitucionalismo social
2.6 Da Constituio como proclamao poltica Constituio normativa
2.7 Constituio e crise da soberania estatal: mal-estar da Constituio ou advento do
constitucionalismo transnacional?
CAPTULO 3
A TRAJETRIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA
3.1 Introduo
3.2 A Constituio de 1824
3.2.1 Antecedentes e outorga

3.2.2 Traos essenciais da Constituio de 1824


3.2.3 A vida constitucional sob a gide da Carta de 1824
3.3 A Constituio de 1891
3.3.1 Antecedentes e Assembleia Constituinte
3.3.2 Traos essenciais da Constituio de 1891
3.3.3 A Repblica Velha sob a Constituio de 1891
3.4 A Constituio de 1934
3.4.1 Antecedentes e Assembleia Constituinte
3.4.2 A Constituio de 1934: principais caractersticas
3.4.3 A curta vida da Constituio de 1934
3.5 A Constituio de 1937
3.5.1 A outorga da Carta
3.5.2 Traos fundamentais da Carta de 1937
3.5.3 A Constituio de 1937 na vida nacional
3.6 A Constituio de 1946
3.6.1 Antecedentes e Assembleia Constituinte
3.6.2 Traos essenciais da Constituio de 1946
3.6.3 A Constituio de 1946 na realidade nacional
3.7 A Constituio de 1967
3.7.1 Antecedentes e Assembleia Constituinte
3.7.2 Traos gerais da Constituio de 1967
3.7.3 A Constituio de 1967 e o recrudescimento da Ditadura Militar
3.8 A Constituio de 1969
3.8.1 Outorga, natureza e principais inovaes
3.8.2 A Constituio de 1969 na vida nacional
CAPTULO 4
A ASSEMBLEIA CONSTITUINTE DE 1987/88 E A EXPERINCIA BRASILEIRA
SOB A CONSTITUIO DE 88
4.1 Introduo
4.2 Antecedentes, convocao e natureza da Assembleia Constituinte
4.3 Composio da Assembleia Constituinte
4.4 Os trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte
4.5 Traos essenciais da Constituio de 1988
4.6 A trajetria da Constituio de 88
4.7 Concluso
CAPTULO 5
TEORIA DA CONSTITUIO E FILOSOFIA CONSTITUCIONAL
5.1 Nota preliminar
5.2 Teorias da Constituio
5.2.1 A teoria constitucional do constitucionalismo liberal: o idealismo constitucional
5.2.2 A Constituio como fato social: os fatores reais de poder
5.2.3 O positivismo constitucional de Hans Kelsen
5.2.4 A Constituio como deciso poltica fundamental (Carl Schmitt)
5.2.5 A Constituio como processo de integrao (Rudolf Smend)

5.2.6 A Constituio total: a tentativa de integrao das dimenses normativas, sociais e


polticas (Herman Heller)
5.2.7 Norma, realidade e concretizao da Constituio: as teorias concretista (Konrad
Hesse) e estruturante (Friedrich Mller) da Constituio
5.2.8 A teoria da Constituio dirigente
5.2.9 O constitucionalismo da efetividade
5.2.10 Ps-positivismo e neoconstitucionalismo
5.3 Filosofia Poltica e teoria constitucional
5.3.1 Liberalismo igualitrio e Constituio
5.3.2 Teoria constitucional e comunitarismo: a Constituio e os valores comunitrios
5.3.3 Teoria constitucional e libertarianismo
5.3.4 O republicanismo na teoria constitucional
5.3.5 O procedimentalismo na teoria constitucional
5.3.6 O constitucionalismo popular e a Constituio como inspirao para a poltica
5.3.7 Pragmatismo e teoria constitucional
5.3.8 Ps-Modernidade e teoria constitucional
5.4 A ttulo de concluso: a teoria constitucional no momento das grandes snteses
5.4.1 Descrio e prescrio
5.4.2 Normatividade, realidade e moralidade
5.4.3 Procedimento e substncia
5.4.4 Indivduo e comunidade
5.4.5 Jurisdio e poltica constitucional
CAPTULO 6
O PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO
6.1 Introduo
6.2 Poder constituinte: elementos da histria do conceito
6.3 A titularidade do poder constituinte
6.4 Caractersticas do poder constituinte originrio: inicial, ilimitado, indivisvel,
incondicionado e permanente?
6.4.1 Um poder inicial?
6.4.2 Um poder juridicamente ilimitado?
6.4.3 Um poder incondicionado?
6.4.4 Um poder indivisvel?
6.4.5 Um poder permanente?
6.5 Um poder de fato ou de direito?
6.6 Os cenrios do poder constituinte
6.6.1 Revoluo vitoriosa
6.6.2 A criao de um novo Estado por agregao
6.6.3 Emancipao poltica
6.6.4 O colapso
6.6.5 Grave crise
6.6.6 O golpe de Estado
6.6.7 A transio pacfica
6.6.8 Momentos constitucionais sem Constituio

6.6.9 Poder constituinte supranacional? O caso da Unio Europeia


6.7 O poder constituinte sem mistificaes teolgicas
CAPTULO 7
O PODER CONSTITUINTE DERIVADO
7.1 Introduo
7.2 O poder de reforma constitucional: generalidades e limitaes
7.2.1 Limites formais
7.2.1.1 Generalidades e Direito Comparado
7.2.1.2 Os limites formais s emendas na Constituio de 88
7.2.2 Os limites circunstanciais
7.2.3 Limites temporais
7.2.4 Limites materiais: as clusulas ptreas
7.2.4.1 Generalidades
7.2.4.2 Algumas linhas de justificao dos limites materiais ao poder de reforma
7.2.4.3 Os limites materiais expressos ao poder de reforma na Constituio Federal de
1988
7.2.4.3.1 A forma federativa de Estado
7.2.4.3.2 O voto direto, secreto, universal e peridico
7.2.4.3.3 A separao dos poderes
7.2.4.3.4 Os direitos e garantias individuais
7.2.4.4 As clusulas ptreas implcitas e o problema da dupla reviso
7.2.5 A reviso constitucional
7.2.6 A aprovao de tratado internacional de direitos humanos de acordo com o
procedimento previsto no art. 5, 3, da Constituio
7.3 O poder constituinte decorrente
7.3.1 Elaborao e reforma das constituies estaduais: procedimento
7.3.2 Os limites s constituies estaduais
7.3.3 Existe o princpio da simetria?
7.3.4 As constituies estaduais: o papel que atualmente desempenham
7.3.5 A lei orgnica do municpio manifestao do poder constituinte decorrente?
CAPTULO 8
MUTAO CONSTITUCIONAL
8.1 Conceito e generalidades
8.2 Mecanismos de atuao da mutao constitucional
8.2.1 Evoluo jurisprudencial e mutao constitucional
8.2.2 Mutao constitucional e atuao do legislador
8.2.3 Mutao constitucional, Governo e Administrao Pblica
8.2.4 Mutao, costume e conveno constitucional
8.3 Os limites da mutao constitucional
CAPTULO 9
NORMAS CONSTITUCIONAIS
9.1 Introduo
9.2 Texto normativo e norma constitucional

9.3 Algumas caractersticas das normas constitucionais


9.4 Especificidades de algumas normas constitucionais
9.4.1 O prembulo
9.4.2 As disposies constitucionais transitrias
9.5 Tipologia das normas constitucionais
9.5.1 Classificaes das normas constitucionais quanto eficcia jurdica
9.5.2 Classificao das normas constitucionais quanto ao seu objeto
9.6 Princpios e regras constitucionais
9.6.1 Nota histrica
9.6.2 Alguns critrios para distino entre princpios e regras
9.6.3 Importncia dos princpios e das regras no sistema constitucional
9.6.4 Valores e postulados normativos
CAPTULO 10
INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
10.1 Introduo
10.2 Notas histricas: do formalismo legalista ao ps-positivismo
10.3 Quem interpreta a Constituio?
10.3.1 A pluralizao do universo de intrpretes
10.3.2 Os dilogos interinstitucionais e sociais e a questo da ltima palavra
10.4 Os elementos tradicionais de interpretao aplicados interpretao constitucional
10.4.1 O elemento gramatical e os limites textuais para a atividade do intrprete
10.4.2 O elemento histrico, o originalismo e a vontade do constituinte
10.4.3 O elemento sistemtico e a unidade do sistema constitucional
10.4.4 O elemento teleolgico e as finalidades sociais da Constituio
10.5 Novas ideias na interpretao constitucional
10.5.1 A pr-compreenso
10.5.2 Interpretao constitucional, problema e sistema: os limites da tpica
10.5.3 Interpretao, realidade constitucional e concretizao normativa
10.5.4 Interpretao constitucional e avaliao das consequncias
10.5.5 Interpretao da Constituio e argumentao moral
10.5.6 Considerao das capacidades institucionais
10.6 Princpios especficos de interpretao constitucional
10.6.1 Princpio da unidade da Constituio e concordncia prtica
10.6.2 Princpio da fora normativa da Constituio
10.6.3 Princpio da correo funcional
10.6.4 Princpio das razes pblicas
10.6.5 Princpio do cosmopolitismo: o dilogo internacional na interpretao
constitucional
10.6.6 Princpio da interpretao conforme Constituio
10.6.7 Princpio de presuno graduada de constitucionalidade dos atos normativos:
alguns parmetros para a autoconteno judicial
CAPTULO 11
OS PRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE

11.1 Introduo
11.2 O subprincpio da adequao
11.3 O subprincpio da necessidade
11.4 O subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito
11.5 A proporcionalidade como proibio de proteo deficiente
11.6 O princpio da razoabilidade
11.6.1 Razoabilidade e proporcionalidade
11.6.2 Alguns significados da razoabilidade na doutrina constitucional e na filosofia
11.6.3 Diferentes significados da razoabilidade na jurisprudncia constitucional
11.6.4 Dimenses da razoabilidade: propostas para futuro aprofundamento
CAPTULO 12
COLISO ENTRE NORMAS CONSTITUCIONAIS
12.1 Introduo
12.2 H conflito entre normas constitucionais? Categorizao, teoria interna dos direitos
fundamentais, juzo de adequao e a justia para ourios
12.3 Os critrios clssicos para a soluo de antinomias e a sua insuficincia no cenrio
constitucional
12.3.1 O critrio hierrquico: a inexistncia de norma constitucional originria
inconstitucional
12.3.2 Ainda o critrio hierrquico: a inexistncia de ordem rgida de preferncia entre
as normas constitucionais
12.3.3 O critrio cronolgico: a revogao de normas constitucionais por emendas
supervenientes
12.3.4 O critrio de especialidade
12.4 A composio de uma nova norma
12.5 A ponderao
12.5.1 Origem e desenvolvimento da ponderao
12.5.2 Quem pondera e em que contextos?
12.5.3 A tcnica da ponderao
12.5.4 Ponderao, democracia e desenho institucional
12.5.5 Ponderao e regras constitucionais
12.5.6 Alguns parmetros gerais para a ponderao
12.6 Tratados internacionais de direitos humanos dotados de hierarquia constitucional e
o critrio da norma mais favorvel
CAPTULO 13
AS LACUNAS CONSTITUCIONAIS E SUA INTEGRAO
13.1 Lacunas constitucionais, reserva de Constituio e silncio eloquente
13.2 A analogia constitucional
13.3 Costume e conveno constitucional
13.4 A equidade constitucional
13.5 A inexistncia de hierarquia entre os critrios para suprimento de lacunas
constitucionais
CAPTULO 14

DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL


14.1 Introduo
14.2 A aplicao imediata da Constituio e a proteo do direito adquirido, do ato
jurdico perfeito e da coisa julgada
14.3 Constituio e ordem constitucional anterior: existe desconstitucionalizao?
14.4 Constituio e direito infraconstitucional anterior: a recepo
14.4.1 Recepo e mudana no processo legislativo
14.4.2 Recepo, federao e alterao de competncia legislativa
14.4.3 No recepo: revogao ou inconstitucionalidade superveniente?
14.4.4 Recepo provisria: a lei ainda constitucional e a inconstitucionalidade
progressiva
14.5 Repristinao constitucional: constitucionalidade superveniente?
14.6 Declarao de inconstitucionalidade e efeitos repristinatrios
14.7 Emendas constitucionais e Direito Intertemporal
Referncias
Sobre os Autores
NDICE DE ASSUNTO
NDICE DA LEGISLAO
NDICE ONOMSTICO

APRESENTAO
O presente livro trata de Teoria da Constituio, histria do constitucionalismo e das
constituies brasileiras e apresenta os principais mtodos de trabalho empregados no
campo constitucional. A obra resultou da nossa reflexo e trabalho conjunto ao longo de
vrios anos, concretizando um projeto que j acalentvamos h bastante tempo.
A partir do advento da Constituio de 1988, o Direito Constitucional vem se tornando
em nosso pas cada vez mais importante. verdade que ainda estamos muito longe da
concretizao do iderio do constitucionalismo democrtico. No obstante, a Constituio
hoje vista como autntica norma jurdica e seus princpios e valores se irradiam por todo o
ordenamento, inspirando a interpretao e aplicao das normas em todos os ramos do
Direito. No h como conhecer, por exemplo, o Direito Civil, o Direito Penal ou o Direito
Processual, prescindindo do instrumental fornecido pelo Direito Constitucional. Ocorre
que, alm do aumento da sua importncia, o Direito Constitucional tambm se tornou muito
mais complexo. No apenas a dogmtica constitucional est cada vez mais sofisticada,
como tambm o estudo do Direito Constitucional vem demandando incurses em outras
reas do conhecimento, como a Filosofia, a Cincia Poltica, a Sociologia e a Histria.
Um dos nossos propsitos neste volume facilitar ao leitor o acesso ao debate terico
mais denso no domnio constitucional, hoje travado sobretudo no mbito dos melhores
programas de ps-graduao em Direito, mas faz-lo numa linguagem simples, sem
rebuscamentos desnecessrios. Nossa inteno construir uma ponte entre as discusses
complexas, muitas vezes interdisciplinares, existentes no mbito da teoria constitucional
contempornea, e o estudante ou profissional do Direito que esteja interessado no
aprofundamento dos seus conhecimentos no campo constitucional.
O nosso trabalho incorpora uma dimenso crtica. Em cada assunto examinado, expomos
o pensamento convencional e, sempre que possvel, a jurisprudncia do STF sobre a
matria. Mas o fazemos de forma problematizada, buscando iluminar as razes histricas e
as bases filosficas dos institutos, e formulando, inmeras vezes, concepes alternativas.
Subjacente obra existe a crena de que o Direito Constitucional deve exercer um papel
emancipatrio, contribuindo para a construo de uma sociedade mais livre, igualitria e
democrtica, e que a funo do estudioso nesse campo no apenas expor os institutos e
dogmas da disciplina, mas tambm tentar interferir na realidade, para aproxim-la do
iderio do constitucionalismo democrtico e inclusivo.
Outra caracterstica do livro a sua abertura para a interdisciplinaridade, sobretudo para
Histria e para a Filosofia Poltica. Pensamos que o Direito Constitucional, pela sua
prpria natureza, reclama uma viso interdisciplinar, que em muito enriquece o seu estudo.
Alm da interdisciplinaridade, nossa obra procurou tambm adotar um olhar cosmopolita,
ao discutir o pensamento de autores estrangeiros e examinar as constituies e a
jurisprudncia constitucional de outros pases. No se trata, contudo, de um cosmopolitismo
colonizado. O uso de teorias e construes estrangeiras sempre mediado por uma
reflexo a propsito da sua aplicabilidade ao Brasil, tendo em conta o nosso ordenamento
constitucional e a nossa realidade social.
No que concerne ao temrio, nos preocupamos em incorporar obra alguns assuntos
relevantes que, em nossa opinio, no tm sido suficientemente discutidos pela literatura
constitucional brasileira. o caso, por exemplo, do funcionamento da Assembleia Nacional

Constituinte, que analisamos no Captulo 4. Outro tema importante abordado neste volume,
que no costuma ser explorado nos livros didticos sobre Direito Constitucional, diz
respeito s diversas correntes da Filosofia Poltica contempornea como liberalismo
igualitrio, comunitarismo, libertarianismo, procedimentalismo, republicanismo, psmodernismo etc. e suas projees sobre a Teoria Constitucional, o que abordamos no
Captulo 5.
Essa obra se beneficiou das contribuies de diversas pessoas, a quem agradecemos
profundamente. Os professores Diego Werneck Arguelles e Rodrigo Brando fizeram
sugestes relevantes sobre alguns captulos. Mnica Campos de R, alm de ter formulado
sugestes, foi uma importante incentivadora da empreitada. Rodrigo Naummam e Siddartha
Legalle ajudaram na pesquisa de partes da obra. Juliana Cesrio Alvim prestou inestimvel
auxlio na reviso do texto. Somos tambm muito gratos a Lus Cludio Rodrigues Ferreira,
Presidente da Editora Frum, pelo entusiasmo com que acolheu este projeto.
Os autores tambm agradecem aos mestres e colegas com quem tm podido conviver ao
longo de sua trajetria acadmica, e cujas lies se refletem em vrias ideias constantes do
texto, especialmente a: Alexandre Santos de Arago, lvaro Ricardo de Souza Cruz, Ana
Paula de Barcellos, Antonio Cavalcanti Maia, Christian Lynch, Eduardo Val, Eduardo
Mendona, Fbio Zambitte, Flavia Piovesan, Gilberto Bercovici, Gustavo Binenbojm,
Gustavo Sampaio, Gustavo Tepedino, Ingo Wolfgang Sarlet, Jane Reis Gonalves Pereira,
Joaquim Barbosa, Jos Adrcio Leite Sampaio, Jos Vicente Santos de Mendona, Luis
Roberto Barroso, Luiz Fux, Martonio MontAlverne Barreto Lima, Pedro Villas Boas,
Ricardo Lobo Torres, Ricardo Lodi Ribeiro, Rodrigo Brando, Rogrio Nascimento,
Virglio Afonso da Silva, Vivaldo Barbosa e Walter Rothenburg.
Cludio Pereira de Souza Neto, com gratido, compartilha a alegria pela concluso deste
volume com os familiares Maria Emlia, Wilson, Luiza e Nazareth. A Ana Luiza e Lucas,
filhos queridos, dedica este trabalho.
Cludio igualmente grato aos amigos de advocacia e de OAB. Wadih Damous
demonstra em sua atuao quotidiana que a justia se conquista com luta: gratido pela
amizade e pelo companheirismo! Luis Roberto Barroso e Roberto Caldas so exemplos no
s de excelncia tcnica, mas tambm de comprometimento humanstico. Felipe Santa Cruz,
Marcello Oliveira, Mauro Abdon Gabriel, Marcus Vincius Cordeiro, Renan Aguiar,
Ronaldo Cramer e Sergio Fisher so companheiros de vida e de participao cidad.
Cludio agradece aos ainda amigos do Conselho Federal da OAB: tem sido um privilgio
poder conviver e cooperar com os grandes advogados que se renem naquele histrico
colegiado. A Comisso Nacional de Estudos Constitucionais, que teve a honra de presidir
no trinio 2010-2012, foi um grande espao de aprendizado e de defesa da Constituio
Federal de 1988.
Daniel Sarmento agradece a Deborah Duprat, pela interlocuo permanente no campo
constitucional, que d mais sentido e prazer sua atuao no Ministrio Pblico Federal, e
pelo compartilhamento de utopias. Expressa a sua gratido pelo apoio a este projeto e, mais
ainda, pela amizade de vida inteira, a Gustavo Binenbojm, Leonardo Lobo de Almeida e
Ricardo Lodi Ribeiro. A Teresa Sarmento, agradece pelo amor incondicional de me. A
Joo Pedro e a Francisco, pela alegria e orgulho sem limites. Seu maior agradecimento se
dirige a Cntia Jardim, principal estimuladora dessa aventura intelectual, pela
compreenso, pelo conforto nas horas difceis, pelos conselhos nem sempre seguidos, pela
comunho de vidas, pelo amor, por ser quem .

CAPTULO 1

CONCEITOS PRELIMINARES
1.1 Supremacia constitucional
Os ordenamentos jurdicos so sistemas hierarquizados, em cujo pice as constituies
esto situadas. As leis s so vlidas se esto de acordo com a Constituio quanto ao seu
teor e se tiverem sido editadas em conformidade com os procedimentos prescritos
constitucionalmente. A imagem de uma pirmide costuma representar a estrutura escalonada
do ordenamento jurdico. No cume da pirmide, mais estreito, situa-se a Constituio; no
estrato intermedirio, as leis; na base, mais larga, as sentenas e os atos
administrativos.1 Mesmo que atualmente o Direito deva ser concebido em termos mais
pluralistas e horizontais, verificando-se a crescente interao entre diferentes sistemas
jurdicos,2 a analogia com a pirmide oferece uma aproximao ainda parcialmente vlida,
servindo para descrever a dinmica ordinria de validao hierarquizada das normas que
integram o ordenamento jurdico.
A posio superior das constituies decorre, em primeiro lugar, da importncia de seu
contedo material. assim desde o constitucionalismo liberal do sculo XVIII. O
constitucionalismo liberal positivou os direitos naturais: as liberdades bsicas, a
igualdade formal, a segurana, a propriedade. Os direitos naturais eram invocados para
limitar o exerccio do poder poltico, estabelecendo esferas de liber dade individual
protegidas contra o arbtrio eventual das autoridades pblicas. Quando, com as revolues
burguesas, o liberalismo tornou-se a ideologia vitoriosa, os direitos passaram a ser
previstos expressamente nas declaraes de direitos e nas constituies. Antes
considerados acima do direito positivo, os direitos naturais, uma vez positivados, desceram
ao seu patamar. Nesse momento, no eram mais apenas direitos naturais, mas tambm
direitos positivados.3 A antiga primazia do direito natural (superior) sobre o direito
positivo (inferior) foi substituda pela superioridade das normas constitucionais sobre as
infraconstitucionais.
Outro contedo prprio das constituies a organizao do Estado tambm
reclama que se situem as normas constitucionais em posio hierarquicamente superior. As
constituies liberais, alm de fixarem catlogos de direitos, possuam tambm normas que
instituam rgos do Estado, distribuam competncias entre eles e estabeleciam
procedimentos para sua atuao. As constituies, com o objetivo de conter os excessos da
maioria, estabeleceram arranjos institucionais como o bicameralismo, a federao e a
separao dos poderes. Sem esses mecanismos de controle, garantidos em constituies
providas de supremacia, o Estado de Direito seria colocado em risco.
A supremacia constitucional decorre, em sua origem, dessa funo exercida pelas
constituies. Se funo da Constituio limitar o exerccio do poder, as suas normas
devem ser superiores s produzidas ordinariamente. A essa justificao de cunho material
agrega-se outra, poltica. A Constituio, como ser estudado no Captulo 6, criao do
poder constituinte. Por meio da Constituio, o poder constituinte, titularizado pelo povo,
cria os poderes constitudos, os quais so incumbidos de produzir o direito ordinrio: as

leis, os atos administrativos e as decises judiciais. A criatura no pode agir em


desconformidade com os desgnios de seu criador; no pode ir alm dos termos da
delegao recebida. A relao de hierarquia entre poder constituinte e poderes constitudos
transferida para o interior do ordenamento jurdico, traduzindo-se como superioridade da
Constituio sobre as leis e demais normas jurdicas.
No contexto do primeiro constitucionalismo liberal, a posio hierarquicamente superior
das normas constitucionais fundamentava-se no contedo dessas normas.4 Ao longo do
sculo XIX e, principalmente, do sculo XX, essa condio paulatinamente se inverteu. As
constituies produzidas desde ento, ao preverem em seus dispositivos uma variedade de
matrias, foram muito alm do teor substantivo do constitucionalismo liberal. As maiorias
formadas durante o processo constituinte, considerando a supremacia da Constituio,
procuravam inserir no texto constitucional os temas de seu interesse, com o objetivo de
proteg-los e de lhes conferir maior estabilidade. Dessa forma, o que passou a conferir
o status constitucional era o pertencimento ao texto da Constituio. A supremacia material
converteu-se em supremacia formal.5
Atualmente, no h dvida de que as constituies so providas de supremacia formal
em relao ao restante do direito interno do pas. Todavia, afirmar que as constituies so
dotadas de supremacia formal no mais significa desconhecer que, em grande parte, suas
normas so tambm as mais importantes do ordenamento. A Constituio Federal de 1988
contm princpios constitucionais fundamentais, como o princpio republicano, o princpio
democrtico, o princpio do Estado de Direito, a cidadania, a dignidade da pessoa humana;
direitos civis dos cidados, como a vida, a liberdade e a igualdade; direitos sociais
bsicos, como a sade, a educao e a previdncia social. As normas que veiculam essas
matrias so materialmente constitucionais. Alm da supremacia formal, inegvel que a
Constituio de 1988 tambm possui supremacia material, por incorporar a reserva de
justia da democracia brasileira.6
Isso no impede que o texto constitucional possua normas cujo teor nada tem de especial
ou de tipicamente constitucional. Nossa Constituio Federal, por exemplo, contm
detalhes do regime jurdico dos servidores pblicos, tais como o prazo de validade de
concurso pblico (CF, art. 37, III), ou do sistema de paga mento, pelo Estado, de suas
dvidas decorrentes de decises judiciais, dispondo exten sa mente sobre os chamados
precatrios (CF, art. 100; e ADCT, art. 33). Tais normas so superiores apenas sob o ponto
de vista formal. Nem por isso deixam de limitar e condicionar a atividade legislativa,
administrativa e jurisdicional do Estado. A atividade estatal s vlida na medida em que
sejam respeitadas tambm essas normas constitucionais, ainda que seu contedo no tenha a
mesma relevncia.
So dois os principais fundamentos invocados para afirmao da supremacia da
Constituio. Um substantivo e se liga ao contedo da Constituio; o outro gen tico,
dizendo respeito sua origem.7 O fundamento objetivo complexo e comporta inmeras
variaes e nuances. Em sntese, a ideia a de que existem direitos e princpios to
essenciais que devem ser postos fora do alcance das maiorias. Por isso, eles so
entrincheirados pela Constituio, que os protege at do legislador demo craticamente
eleito. Como visto acima, o jusnaturalismo seguia esse caminho, mas no necessrio
aderir a qualquer teoria de direito natural para aceit-lo. Basta reconhecer que existem
certos valores no importa se histricos ou transcendentes que so to importantes

que devem ser subtrados da luta poltica cotidiana.


Uma conhecida verso desta justificativa a teoria do pr-compromisso, bem
simbolizada pela histria grega de Ulisses e das sereias, contada no Canto XII da Odisseia
de Homero.8 O barco de Ulisses passaria ao largo da ilha das sereias, cujo canto
irresistvel, levando sempre os marujos a se descontrolarem e a naufragarem. Sabendo
disso, o heri mitolgico ordena aos marinheiros que tapem os prprios ouvidos com cera,
e que amarrem os braos dele, Ulisses, ao mastro do navio, para impedir que conduzisse o
barco em direo ilha (ele no quis que seus ouvidos fossem tambm tapados, para no se
privar do privilgio de ouvir o canto das sereias). Mas Ulisses, astutamente, antecipa que,
ao passar prximo da ilha, poderia perder o juzo e determinar aos marujos que o soltassem
do mastro. Por isso, ordena aos seus marinheiros, de antemo, que no cedam em nenhuma
hiptese quele seu comando. Ulisses instituiu um pr-compromisso: ciente das suas
paixes e fraquezas futuras, delas se protegeu. Na teoria constitucional, traa-se um
paralelo entre essa estratgia do heri grego e a deciso do povo de editar uma
Constituio, que impe limitaes s suas deliberaes futuras. que o povo, em
momentos de maior lucidez, pode tambm perceber a sua suscetibilidade a cometer erros
graves, pondo em risco princpios importantes. Por isso, ele se pr-compromete, por meio
de mecanismo que impede que, no futuro, possa sacrificar esses princpios. A supremacia
constitucional, neste sentido, um arranjo institucional voltado preservao de princpios
superiores, adotada por um povo ciente das suas prprias limitaes e fragilidades.
A outra justificativa, no menos complexa, diz respeito origem da Constituio. Em
apertada sntese, afirma-se que, pelo menos do ponto de vista ideal, as constituies so o
resultado de uma intensa mobilizao cvica do povo, que ocorre apenas em momentos
extraordinrios da histria nacional, e no se reproduz na vida poltica cotidiana.9 Foi
assim, por exemplo, na Assembleia Constituinte brasileira de 87/88, que teve um nvel de
participao popular indito na histria do pas. Com isso, as decises contidas na
Constituio so equiparadas aos desgnios do prprio povo. Em outros momentos da vida
nacional, o povo no permanece to engajado no debate das questes pblicas. A imensa
maioria das pessoas mergulha nos seus afazeres privados, deixando as decises polticas
para os seus representantes os polticos. A supremacia da Constituio, sob esse
ngulo, protegeria as deliberaes do povo, expressas na sua Constituio, daquelas
tomadas pelos representantes, no dia a dia da poltica.
Estas duas ideias fornecem parte da justificativa da supremacia constitucional. Nenhuma
delas, porm, isenta de problemas. Alguns desses problemas sero examinados ainda
neste captulo, como o que concerne legitimidade da imposio, por uma gerao, de
decises que as subsequentes tm de acatar. Outros sero discutidos ao longo desse
volume.
A supremacia constitucional se impe por meio de dois institutos jurdicos importantes:
a rigidez da Constituio, que demanda para alterao dos preceitos constitucionais um
procedimento mais difcil do que aquele exigido para elaborao da legislao
infraconstitucional; e o controle de constitucionalidade dos atos normativos, que permite a
invalidao daqueles que contrariem a Constituio. Mas ela depende ainda mais de outro
elemento, de natureza sociolgica, que os textos normativos no tm como impor: a
existncia de uma cultura constitucional, caracterizada pela generalizada adeso do povo
Constituio estatal, que ocorre quando este a toma como algo que seu, e pelo qual vale a

pena lutar.

1.2 A Constituio como norma


A Constituio norma jurdica. Esta afirmao parece uma obviedade desnecessria.
Mas nem sempre foi assim. Como se aprofundar no prximo captulo, descontada a
exceo norte-americana, a ideia que prevalecia no mundo constitucional at meados do
sculo XX era de que as constituies no eram normas jurdicas, mas proclamaes
polticas, que se destinavam a inspirar a atuao do legislador. 10 Elas no incidiam
diretamente sobre as relaes sociais, no geravam direitos subjetivos para os cidados,
nem podiam ser aplicadas pelos juzes na resoluo de casos concretos. S as leis editadas
pelos parlamentos obrigavam e vinculavam; no as solenes e abstratas provises contidas
nos textos constitucionais. O paradigma jurdico vigente era o legalista.
Este cenrio se alterou de forma muito significativa. Na Europa, esta mudana comeou a
ocorrer depois do final da II Guerra Mundial, num cenrio de descrena em relao aos
poderes polticos majoritrios, surgido aps a derrota do nazismo. A realidade histrica
tinha revelado a necessidade de criao de mecanismos para a conteno dos abusos do
legislador e das maiorias polticas. As constituies do ps-guerra, neste sentido,
incorporaram direitos fundamentais, que passaram a ser considerados diretamente
aplicveis, independentemente da vontade do legislador. Ao lado disso, elas tambm
criaram ou fortaleceram a jurisdio constitucional, dotando assim de garantias processuais
a supremacia da Constituio. Produziu-se, neste quadro, uma nova cultura jurdica, em que
a Constituio finalmente passou a ser vista como norma.11
No Brasil, esta mudana mais recente, tendo ocorrido aps a promulgao da
Constituio de 88.12 Embora j contssemos com a possibilidade de controle de
constitucionalidade desde o advento da Repblica, nossa sociedade no enxergava a
Constituio como autntica norma jurdica. Exemplos disso no faltam: a Constituio de
1824 falava em igualdade, e a principal instituio do pas era a escravido negra; a de
1891 institura o sufrgio universal, mas todas as eleies eram fraudadas; a de 1937
disciplinava o processo legislativo, mas, enquanto ela vigorou, o Congresso esteve fechado
e o Presidente legislava por decretos; a Carta de 1967/69 garantia os direitos liberdade,
integridade fsica e vida, mas as prises ilegais, o desaparecimento forado de pessoas e
a tortura campeavam nos pores do regime militar.
At 1988, a lei valia muito mais do que a Constituio no trfico jurdico, e, no Direito
Pblico, o decreto e a portaria ainda valiam mais do que a lei. As constituies at eram
generosas na consagrao de direitos, mas estes dependiam quase exclusivamente da boa
vontade dos governantes de planto para sarem do papel o que normalmente no
ocorria. Em contextos de crise, as frmulas constitucionais no eram seguidas, e as Foras
Armadas arbitravam boa parte dos conflitos polticos ou institucionais que eclodiam no
pas. Embora o controle de constitucionalidade existisse no papel, ele no tinha muita
importncia prtica no cotidiano da justia brasileira. Os juzes e tribunais no tinham o
hbito de exerc-lo, e nem mesmo de aplicar a Constituio diretamente a casos concretos.
E o ensino jurdico contribua para este estado de coisas: dedicava-se pouco tempo ao
estudo do Direito Constitucional, que era lecionado mais como disciplina propedutica do
que como um ramo essencial do direito positivo.
Sob a gide da Constituio de 88, este panorama vem se alterando significativamente. A

Constituio ganhou relevo muito maior na vida poltica e social, e passou a ser vista como
norma jurdica pelos seus aplicadores e destinatrios. Ela se tornou um ingrediente
relevante no equacionamento dos conflitos polticos, e se incorporou gramtica das
reivindicaes da sociedade civil e dos movimentos sociais. O Poder Judicirio passou a
empregar a Constituio de forma frequente e roti neira, no s na resoluo das grandes
questes sociais e polticas, como tambm no julgamento dos pequenos litgios com que se
defronta no seu dia a dia. Passou tambm a exercer, com mais frequncia e ousadia, o
controle de constitucionalidade dos atos normativos.
verdade que muitas das normas constitucionais esto longe da efetividade, e que ainda
h uma enorme distncia entre as promessas generosas contidas na Constituio de 88 e o
quadro social brasileiro. No h como negar a persistncia no Brasil da excluso social, da
generalizada violao de direitos humanos dos grupos desfavorecidos, e da confuso entre
o pblico e o privado no exerccio do poder poltico realidades francamente
incompatveis com a Constituio. Apesar disso, pode-se celebrar o fato de que se instalou
no senso comum dos operadores do Direito a ideia de que a Constituio norma jurdica,
que pode e deve ser aplicada diretamente realidade social, incidindo sobre casos
concretos, independentemente de regulamentao dos seus dispositivos pelo legislador
ordinrio.

1.3 O problema da legitimidade intergeracional


Uma das questes mais importantes do debate constitucional estabelecer em qual
proporo se afigura legtimo que uma Constituio prefigure os caminhos e decises do
povo do futuro. Quando reconhecemos que as constituies, em geral, aspiram vigorar por
muito tempo e disciplinar a coexistncia poltica de sucessivas geraes ao longo da
trajetria de uma nao, somos confrontados com uma pergunta fundamental: por que e at
que ponto, pode uma gerao adotar decises vinculativas para as outras que a sucedero?
No seria esta uma frmula de governo dos mortos sobre os vivos?
O art. 28 da Constituio francesa de 1793 continha uma resposta firme para esta
indagao: um povo tem sempre o direito de rever, de reformar e de mudar a sua
constituio. Uma gerao no pode sujeitar as suas leis s geraes futuras. Em linha
semelhante, Thomas Paine e Thomas Jefferson questionaram a possibilidade de vinculao
das geraes futuras pelos desgnios dos seus antepassados, expressos numa Constituio.
Jefferson chegou a sugerir, durante os debates anteriores promulgao da Constituio
norte-americana, a realizao de uma conveno constituinte a cada 19 anos, a fim de evitar
o governo dos mortos sobre os vivos.13
O problema se agrava quando consideramos a presena, no texto constitucional, das
chamadas clusulas ptreas. De fato, diante de uma norma constitucional indesejada que
no configure clusula ptrea, no ficam os poderes polticos do povo presente de mos
completamente atadas, pois sempre possvel buscar a mudana desejada, por meio dos
procedimentos de reforma estabelecidos pela prpria Constituio. Apenas ser necessrio
um esforo maior, pois as constituies rgidas, como ser esclarecido, preveem para
alterao dos seus dispositivos um procedimento mais agravado e complexo. No entanto,
diante das clusulas ptreas a vinculao total, pois s a ruptura da ordem jurdica, com a
emergncia de um novo poder constituinte originrio permitiria a sua superao.
Proibir as geraes futuras de deliberar sobre determinadas questes algo de enorme
gravidade, pois, com isto, elas ficam privadas da capacidade de escolher os seus prprios

caminhos. Permite-se, desta forma, que a maioria do passado crie obstculos


incontornveis para a prevalncia da vontade das maiorias do presente e do futuro. As
minorias de ontem podem at converter-se na maioria de amanh, mas suas escolhas jamais
prevalecero, a no ser que ocorra ruptura institucional. Os vencedores do jogo
democrtico ganham mas no levam.
Mas, se verdade que as constituies limitam o contedo de deliberaes futuras, no
menos correto que elas tambm definem as regras do jogo que viabilizam estas
deliberaes. Com efeito, se a cada nova questo surgida no cenrio poltico fosse
necessrio definir questes como o quem decide (competncia), e o como se decide
(procedimento), seria muito difcil deliberar sobre qualquer tema. As constituies,
ademais, protegem instituies e direitos que so pressupostos para o funcionamento
democrtico da poltica como o direito de voto, ou a liberdade de expresso, que
permitem que a minoria de hoje possa aspirar converter-se na maioria do futuro, sem
precisar recorrer fora. Portanto, pode-se dizer que embora a Constituio limite a
poltica, ela tambm a capacita a alcanar decises, alm de conferir legitimao
democrtica a estas decises.14
De todo modo, a questo da autonomia das geraes tem enorme relevncia no contexto
brasileiro, em virtude das caractersticas do nosso processo constituinte e da Constituio
dele resultante. A Constituio de 1988 tem inegveis virtudes, dentre as quais seguramente
a mais importante o seu compromisso visceral com a promoo dos direitos humanos e a
defesa da democracia. a Constituio que coroou o processo poltico de transio de um
Estado de exceo, violento e autoritrio, para um novo regime, cuja proposta a de ser
democrtico e inclusivo. Mas tambm excessivamente detalhista, perdendo-se muitas
vezes, como afirmou Lus Roberto Barroso, no varejo das miudezas.15
No o momento para adiantar as solues que a teoria constitucional engendrou para o
problema. Retornaremos a ele em diversas sees deste volume. Introdutoriamente, cumpre
apenas deixar registrado que o constitucionalismo democrtico, alm de valorar
positivamente o fato de a Constituio ser dotada de supremacia, procura atribuir a
importncia devida s deliberaes populares e s decises da maioria dos representantes
do povo. Esse compromisso central com a democracia e o autogoverno de cada gerao
inspira muitas das propostas e solues apresentadas ao longo deste livro. A adequada
harmonizao entre constitucionalismo e democracia deve orientar o constituinte
reformador, quando lhe couber alterar nosso texto constitucional. Mas tambm cria
exigncias para a interpretao constitucional, como se ver posteriormente.

1.4 O controle de constitucionalidade


No examinaremos neste volume o fenmeno da inconstitucionalidade, nas suas diversas
modalidades, nem tampouco os instrumentos processuais existentes para viabilizar o
controle de constitucionalidade dos atos normativos. Nosso propsito aqui apenas o de
esboar algumas ideias preliminares sobre o tema, mostrando a complexidade dos seus
fundamentos.
Da supremacia constitucional resulta a invalidade dos atos normativos contrrios
Constituio. A Constituio, sob o ngulo formal, cria os poderes do Estado conferindolhes suas atribuies. Cabe a estes, assim, se ater aos termos da delegao recebida, pois
todo ato de uma autoridade delegada, contrrio aos termos da comisso, nulo.16 Por

isso, as leis e atos normativos que ofendam preceitos constitucionais so desprovidos de


fundamento de validade, no podendo criar direitos e obrigaes. Extrai-se, portanto, a
invalidade dos atos normativos contrrios Constituio da superioridade do poder
constituinte em face dos poderes constitudos.17
O controle de constitucionalidade deve ser efetuado por todos os poderes do Estado, no
apenas pelo Poder Judicirio. O controle realizado pela Administrao Pblica e pelo
Legislativo denominado controle poltico, em oposio ao controle judicial, realizado
pelo Judicirio no contexto da prestao jurisdicional. Embora o controle jurisdicional
costume despertar maior ateno, os mecanismos de controle poltico so tambm muito
importantes. Dentre os diversos mecanismos de controle poltico existentes no ordenamento
jurdico brasileiro, cabe citar o veto aos projetos de lei apostos pelo Chefe do Poder
Executivo nos planos federal, estadual ou municipal, motivados pela inconstitucionalidade
do ato normativo (art. 66, 1, CF); a atuao das Comisses de Constituio e Justia
(CCJ), existentes em todas as casas legislativas, que podem determinar o arquivamento de
projetos de lei tidos como contrrios Constituio; e a possibilidade que se reconhece
Administrao Pblica de recusar-se a cumprir lei reputada inconstitucional.
No constitucionalismo contemporneo, o controle jurisdicional de constitucionalidade
assumiu papel extremamente relevante. J se disse que a jurisdio constitucional
reinventou a Constituio.18 A associao entre a supremacia da Constituio e o controle
judicial de constitucionalidade foi feita de forma precursora nos Estados Unidos.19 O texto
da Constituio norte-americana no prev o controle judicial de constitucionalidade das
leis, mas a Suprema Corte do pas, em deciso redigida pelo seu ento Presidente, John
Marshall, o inferiu da supremacia constitucional, no conhecido precedente Marbury v.
Madison,20 julgado em 1803, em que se ressaltou:
No h outra opo entre estas alternativas: ou a Constituio lei superior, imodificvel pelos meios ordinrios, ou
ela est no mesmo nvel que os atos legislativos ordinrios, e a, como qualquer um deles, pode ser alterada quando
assim desejar o legislador. Se a primeira alternativa vlida, ento um ato legislativo contrrio Constituio no
lei. Se a segunda alternativa for verdade, ento as constituies escritas so tentativas absurdas da parte do povo de
limitar um poder pela sua prpria natureza ilimitvel.
Certamente, todos os que elaboraram constituies escritas as contemplaram como a lei fundamental e superior da
nao, e, por consequncia (...), um ato do legislativo que viole a constituio nulo. (...)
Se duas leis conflitam uma com a outra, os tribunais tm que decidir sobre a sua aplicao. Ento, se uma lei se ope
Constituio, se ambas a lei e a Constituio se aplicam a um determinado caso, ento a corte tem que decidir o
caso de acordo com a lei, desconsiderando a Constituio, ou de acordo com a Constituio, desconsiderando a lei...
Se, ento, as cortes devem levar em considerao a Constituio, e se a Constituio superior a qualquer ato
ordinrio da legislatura, a Constituio e no este ato ordinrio deve dar a soluo para o caso para o qual ambos so
aplicveis.

No modelo norte-americano, o controle de constitucionalidade (judicial review) pode


ser exercido por todo e qualquer juiz, diante de um caso concreto que lhe seja apresentado.
O controle , portanto, difuso, porque pode ser exercitado por todo e qualquer o rgo do
Poder Judicirio, e concreto, j que s pode ocorrer no julgamento de algum litgio
intersubjetivo. Porm, sendo os precedentes judiciais naquele pas vinculantes, como
caracterstico da common law, as decises da Suprema Corte que afastam uma lei, apesar
de proferidas em casos concretos, tornam-se obrigatrias para todos os rgos do Poder
Judicirio quando apreciarem a mesma questo, vinculando tambm a Administrao
Pblica.
Hans Kelsen, no incio do sculo passado, concebeu o controle de constitu cionalidade

em outros termos.21 Para o jurista austraco, seria fundamental dotar a Constituio de


algum mecanismo por meio do qual se pudesse retirar da ordem jurdica as normas editadas
que a contrariassem. Do contrrio pensava Kelsen seria como se a Constituio
consagrasse uma clusula derrogatria tcita, permitindo que as normas supervenientes com
ela incompatveis excepcionassem os preceitos constitucionais com os quais conflitassem.
Mas Kelsen no defendia a atribuio do controle de constitucionalidade a todos os juzes,
como no modelo norte-americano. Para ele, os juzes no estariam bem aparelhados para o
exerccio desta funo. Da porque, Hans Kelsen preconizou que este poder fosse
concedido com exclusividade a uma Corte Constitucional especializada, composta por
juzes investidos em seus cargos por mandatos fixos, indicados pelos rgos polticos
representativos. A Corte atuaria no em casos concretos, mas de forma abstrata, como uma
espcie de legislador negativo, invalidando atos normativos que afrontassem a
Constituio. O controle proposto por Hans Kelsen era, portanto, concentrado, porque
monopolizado pela Corte Constitucional, e abstrato, uma vez que realizado em tese, sem
que houvesse qualquer caso concreto submetido apreciao jurisdicional. O jurista
austraco defendia, ademais, que a invalidao da lei inconstitucional produzisse efeitos
apenas prospectivos, com eficcia ex nunc, como ocorre na revogao das leis.
A sugesto de Kelsen foi acolhida na Constituio austraca de 1920, bem como na
Constituio da Checoslovquia do mesmo ano. Depois da II Guerra Mundial, a concepo
kelseniana do controle de constitucionalidade exerceu grande influncia no delineamento do
sistema de jurisdio constitucional de diversos outros Estados europeus.22 Ao longo da
segunda metade do sculo XX, houve progressiva tendncia de expanso da jurisdio
constitucional em todo o mundo, com a sua atual adoo pela ampla maioria dos pases,
espalhada por todos os continentes.23
Sem embargo, a associao direta entre a supremacia da Constituio e o controle
judicial de constitucionalidade chamada por alguns de lgica de Marshall24 , no
isenta de crticas. possvel afirmar-se numa ordem jurdica a superioridade da
Constituio em face da legislao, mas, ainda assim, no se acolher a possibilidade de
controle jurisdicional de constitucionalidade, confiando-se em outros meios para assegurar
a prevalncia da Lei Maior, 25 como a separao de poderes ou a fora da opinio pblica.
Pode-se, por exemplo, considerar que os rgos polticos representativos tendem a ser
mais fiis aos valores da Constituio do que o Poder Judicirio, ou temer-se que os juzes,
no exerccio da jurisdio constitucional, convertam-se em dspotas, diante da
possibilidade de imporem as suas preferncias ideolgicas, ou mesmo os seus interesses de
classe, em detrimento daqueles adotados pela maioria do povo.26 Alis, at o final da II
Guerra Mundial, a maioria dos pases que contavam com constituies rgidas, tidas como
superiores, no adotava o controle jurisdicional de constitucionalidade das leis.
Portanto, a instituio do controle jurisdicional de constitucionalidade no
consequncia lgica inexorvel da atribuio de supremacia Constituio. Trata-se de
uma escolha sobre o desenho institucional do Estado, que deve ser feita tomando em conta
uma comparao entre riscos e vantagens envolvidos na adoo do instituto, que podem
variar, dependendo do contexto histrico e das tradies jurdicas e polticas de cada
sociedade.27
De toda sorte, essa a escolha que a grande maioria das democracias contemporneas
vem fazendo, e que faz bastante sentido, sobretudo em ambientes institucionais como o

nosso, em que a poltica majoritria, praticada pelos rgos representativos, no inspire


tanta confiana no que concerne garantia de direitos bsicos. Em quadros como esse, o
controle jurisdicional de constitucionalidade pode se converter numa pea importante nas
engrenagens do Estado, protegendo as minorias polticas e sociais do arbtrio das maiorias,
salvaguardando direitos fundamentais e assegurando a observncia das regras do jogo
democrtico. O insulamento do Poder Judicirio diante dos resultados da poltica eleitoral
pode funcionar aqui no como defeito, mas como virtude, possibilitando que ele exera de
forma mais independente o papel de guardio da Constituio. Ademais, em Estados
federais, o controle de constitucionalidade desempenha tambm um papel crucial na
preservao da partilha constitucional das competncias entre os entes polticos. Isso
porque, sem ele, um ente poderia editar norma que invadisse competncia alheia sem que
fosse possvel invalid-la. De todo modo, conforme aprofundaremos mais a frente, o risco
de incurso excessiva da poltica pela jurisdio constitucional existe, e no pode ser
menosprezado.
Nosso pas conta com a possibilidade de controle jurisdicional de constitu cionalidade
das leis desde o advento da Repblica, quando, por influncia de Ruy Barbosa, se adotou o
modelo norte-americano, em sua pureza.28 Ou seja, atribuiu- se a todos os juzes nacionais a
possibilidade de realizarem, em casos concretos, o controle de constitucionalidade das leis
(controle difuso e concreto). A partir da Emenda Constitucional n 16/65, o modelo se
tornou mais complexo, com a introdu o do controle abstrato e concentrado de
constitucionalidade, inspirado na matriz kelseniana, que passou a conviver lado a lado com
o controle concreto e difuso, num sistema misto.29 O controle abstrato, todavia, no
desempenhava papel relevante no sistema at a Constituio de 88, porque s podia ser
deflagrado por iniciativa do Procurador-Geral da Repblica, que, quela poca, era agente
pblico livremente nomeado pelo Presidente da Repblica e a ele politicamente
subordinado. Naquele contexto, era praticamente impossvel que houvesse o
questionamento, no controle abstrato de constitucionalidade, de atos normativos cuja
subsistncia interessasse ao Governo Federal. Alis, naquela quadra histrica, o controle
difuso e concreto tam pouco desfrutava de maior importncia prtica em nosso sistema
jurdico. Afinal, numa cultura jurdica e poltica que no levava a Constituio muito a
srio, vendo- a mais como um repositrio de proclamaes retricas, no sobrava muito
espao para a jurisdio constitucional.
Sob a gide da Constituio de 88, nosso sistema de jurisdio constitucional dilatou-se
se ainda mais, com a introduo de novas aes de inconstitucionalidade,30 ao lado de
significativa ampliao do elenco dos legitimados ativos para provocao do controle
abstrato de constitucionalidade.31 Na atualidade, o Brasil continua tendo um sistema misto
de jurisdio constitucional, mas com predomnio cada vez mais visvel do controle
concentrado e abstrato.32 Isto porque, considerando-se a amplitude do leque dos rgos e
entidades que podem ajuizar aes diretas no STF, bem como a abrangncia de temas
tratados na Constituio, muito improvvel que medida que suscite alguma polmica no
venha a ser questionada diretamente na Corte. Para alguns dos legitimados ativos como
os partidos polticos da oposio , esta via se torna um poderoso instrumento nas suas
lutas, praticamente sem custos polticos ou financeiros, de que podem se valer para tentar
reverter derrotas na arena legisla tiva.33 Como as decises do STF no controle abstrato
inclusive aquelas concessivas de medida cautelar so dotadas de eficcia erga omnes e

efeitos vinculantes em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao


Pblica,34 consolida- se a hegemonia da nossa Suprema Corte no campo da jurisdio
constitucional.
Ao lado disso, a maior conscincia de direitos presente em nossa sociedade, o elevado
grau de pluralismo poltico e social nela existente, o fortalecimento da independncia do
Poder Judicirio e a mudana na nossa cultura jurdica hegemnica, que passou a ver os
preceitos constitucionais inclusive aqueles mais vagos e abstratos como normas
jurdicas vinculantes, so fatores que contriburam, cada um ao seu modo, para que a
jurisdio constitucional ganhasse um destaque na vida pblica nacional at ento
indito.35 Este fenmeno de expanso da jurisdio constitucional e do seu papel polticosocial tem sido denominado de judicializao da poltica.36

1.5 A dificuldade contramajoritaria


A progressiva ampliao do controle de constitucionalidade no ocorre sem objees. A
atribuio ao Poder Judicirio da competncia para controlar a constitucionalidade de leis
aprovadas pela maioria dos representantes do povo exige uma justificao complexa, tendo
em vista o iderio democrtico, que postula o poder do povo de se autogovernar.
A legitimidade democrtica da jurisdio constitucional tem sido questionada em razo
da apontada dificuldade contramajoritria37 do Poder Judicirio, que decorre do fato de
os juzes, apesar de no serem eleitos, poderem invalidar as decises adotadas pelo
legislador escolhido pelo povo, invocando, muitas vezes, normas constitucionais de carter
aberto, que so objeto de leituras divergentes na sociedade. Pessoas diferentes, de boa-f,
podem entender, por exemplo, que o prin cpio constitucional da igualdade probe, que
compatvel, ou at que ele exige as quotas raciais no acesso s universidades pblicas.
Como podem considerar que o princpio da dignidade da pessoa humana impe o
reconhecimento do direito prtica da eutansia, ou que o veda terminantemente. Casos
como estes revelam a possibi lidade de que se estabelea um profundo desacordo na
sociedade sobre a interpretao correta de determinadas normas constitucionais. A crtica
ao controle jurisdicional de constitucionalidade insiste que, em casos assim, a deciso
sobre a interpretao mais correta da Constituio deve caber ao prprio povo ou aos seus
representantes eleitos e no a magistrados.
O tema central na teoria constitucional norte-americana38 , no despertava maior
interesse no Brasil at pouco tempo atrs. A razo do desinteresse era compreensvel:
nosso Poder Judicirio quase no se valia da jurisdio constitucional, pecando nesta rea
muito mais por omisso do que por excesso. Portanto, a dificuldade contramajoritria no
era uma questo real no Brasil. Contudo, o quadro mudou nos ltimos anos, com o
crescente ativismo jurisdicional no exerccio do controle de constitucionalidade. Neste
novo contexto, o tema passou a ser objeto de ateno cada vez maior na academia39 e na
sociedade. No Brasil, em que o controle de constitucionalidade est expressamente
previsto em sede constitucional, o debate que tem relevo prtico no aquele concernente
adoo ou rejeio do instituto afinal, esta questo j foi decidida pelo constituinte ,
mas sim sobre a maneira e intensidade com que os juzes, em geral, e o STF, em particular,
devem empreg-lo: de modo mais ousado e ativista; de maneira mais modesta e deferente
em relao s opes realizadas pelos poderes polticos; ou de outra forma qualquer.
A dificuldade contramajoritria no reside tanto no fato de as constituies subtrarem

do legislador futuro a possibilidade de tomar decises importantes. O cerne do debate est


no reconhecimento de que, diante da vagueza e abertura de boa parte das normas
constitucionais, bem como da possibilidade de que elas entrem em colises, quem as
interpreta e aplica tambm participa do seu processo de criao.40 Da a crtica de que a
jurisdio constitucional acaba por conferir aos juzes uma espcie de poder constituinte
permanente, pois lhes permite moldar a Constituio de acordo com as suas preferncias
polticas e valorativas, em detrimento daquelas adotadas pelo legislador eleito.41 Esta
viso levou inmeras correntes de pensamento ao longo da histria a rejeitarem a
jurisdio constitucional, ou pelo menos o ativismo judicial no seu exerccio.
No constitucionalismo francs, por exemplo, a ideia do controle de constitucionalidade
foi por muito tempo rechaada, pelo temor de que sua adoo pudesse permitir a criao de
um governo de juzes. Os franceses preferiam confiar no Parlamento do que no Judicirio
para velar pela guarda das suas constituies. A posio se assentava na crena em um
legislador virtuoso, que, nas palavras de Maurizio Fioravanti, no pode lesar os direitos
individuais porque necessariamente justo; e assim porque encarna em si a vontade geral
do povo ou da nao.42 Ao lado da valorizao da lei, tambm se manifestava, no fundo, a
desconfiana nos juzes, que tinha origem no perodo anterior Revoluo Francesa,
quando o Judicirio era visto como intrinsecamente corrupto, atuando quase sempre em
prol dos seus prprios interesses ou daqueles dos membros que o compunham.43
Na Alemanha da dcada de 1920, sob a vigncia da Constituio de Weimar, de 1919, a
objeo democrtica ao controle judicial de constitucionalidade foi suscitada por Carl
Schmitt,44 que protagonizou clebre controvrsia com Hans Kelsen sobre o assunto. Para
Schmitt,45 a indeterminao das normas constitucionais tornava essencialmente poltica a
tarefa de controlar a constitucionalidade das leis. Diante disso, ele defendeu que tal
faculdade fosse atribuda no aos juzes ou a qualquer corte em particular, mas ao Chefe de
Estado, que representaria a unidade do povo alemo, e poderia atuar como uma espcie de
poder neutro. De acordo com Schmitt, a concesso ao Poder Judicirio da faculdade de
controlar a validade das leis editadas pelo Legislativo acarretaria uma indevida
politizao da justia, e poderia contribuir para uma perniciosa fragmentao da unidade
estatal, ao favorecer o pluralismo.
A provenincia ideolgica das crticas lanadas contra a jurisdio constitucional tende
a oscilar de acordo com as inclinaes polticas adotadas pelos tribunais. Nos Estados
Unidos, esta dinmica facilmente perceptvel. Nas primeiras dcadas do sculo passado,
quando a Suprema Corte adotava posio poltica conservadora, limitando seriamente a
possibilidade de o Estado atuar no mercado e na sociedade em favor dos interesses dos
grupos mais fracos, a crtica era capitaneada por juristas e polticos situados esquerda do
espectro poltico, que defendiam a autoconteno judicial.46 Quando, aps a dcada de
1950, o ativismo jurisdicional voltou-se defesa de direitos fundamentais de minorias,
como os negros e presos, e tutela de liberdades no econmicas, a crtica passa a ser
esboada a partir da direita, com os originalistas.47 E nos ltimos tempos, em que a
Suprema Corte vem caminhando a passos largos para o flanco conservador, foram juristas
de esquerda que passaram a contestar a judicial review, elaborando a teoria do
constitucionalismo popular. 48 Com esta constatao, no se pretende negar a sinceridade
dos crticos, nem tampouco desmerecer os seus argumentos, mas apenas mostrar como este
tema, como tanto outros do debate constitucional, nunca plenamente dissocivel da

poltica.
H, na teoria constitucional, aqueles que simplesmente descartam a existncia da
dificuldade contramajoritria do controle de constitucionalidade. Um dos argumentos
emprico: nega-se a premissa de que o Poder Judicirio, ao exercer o controle de
constitucionalidade, atue contra a vontade da maioria popular. Afirma-se que, com
frequncia, ele julga em sintonia com a opinio pblica, que nem sempre bem
representada pelo Legislativo.49 No cenrio brasileiro, este argumento impressiona, haja
vista a ampla crise da nossa democracia representativa, que se reflete em frequentes
pesquisas de opinio, nas quais nossa populao brasileira afirma no confiar no Poder
Legislativo e nos partidos.
Outro argumento recorrente o de que a democratizao da jurisdio constitucional
teria superado a dificuldade contramajoritaria. Aduz-se, nesta linha, que a jurisdio
constitucional brasileira se abriu participao democrtica da sociedade civil, com a
ampliao do elenco dos legitimados ativos para propositura de aes diretas, bem como
com a posterior incorporao ao nosso processo constitucional da figura do amicus
curiae.50 Tais medidas democratizaram o acesso ao controle de consti tucionalidade, e
pluralizaram as vozes presentes nos debates constitucionais travados no Judicirio, o que,
de acordo com alguns, teria tornado a nossa jurisdio constitucional uma instncia de
representao argumentativa da sociedade brasileira, supostamente superior prpria
representao poltico-eleitoral.51
Noutra linha, afirma-se que a democracia no equivale mera prevalncia da vontade
das maiorias, mas corresponde a um ideal poltico mais complexo, que tambm envolve o
respeito aos direitos fundamentais e a valores democrticos.52 No fosse assim, poder-se-ia
considerar democrtico, por exemplo, o governo nazista, que ascendeu ao poder pela via
eleitoral, e governou na maior parte do tempo com o respaldo da maioria da populao
alem. Da porque, seria perfeitamente compatvel com a democracia o controle
jurisdicional de constitucionalidade voltado proteo de tais direitos e valores.
Estes argumentos, aqui s rapidamente esboados, so parcialmente procedentes. No h
dvida de que muitas vezes a vontade majoritria da populao apoia as decises
proferidas no controle de constitucionalidade, no se vendo representada nos atos
normativos ou nas omisses legislativas do parlamento. Tambm verdade que o processo
constitucional brasileiro vem se abrindo mais sociedade.53 E no menos certo que a
democracia no se esgota no respeito ao princpio majoritrio, pressupondo tambm o
acatamento das regras do jogo democrtico, as quais incluem a garantia de direitos bsicos,
visando participao igualitria do cidado na esfera pblica, bem como a proteo s
minorias estigmatizadas.54
Porm, a procedncia, como dito, apenas parcial. Na verdade, a relao entre
jurisdio constitucional e democracia envolve uma tenso sinrgica. H sinergia, porque
o exerccio adequado do controle de constitucionalidade pode proteger pressupostos
necessrios ao bom funcionamento da democracia, como as regras equnimes do jogo
poltico e os direitos fundamentais. Comprova essa sinergia a constatao de que o
surgimento ou o fortalecimento da jurisdio constitucional na maior parte dos pases se
deu no momento em que estes se democratizavam ou redemocratizavam, e no em cenrios
de autoritarismo. Da anlise histrica, verifica- se que controle de constitucionalidade e
democracia, embora no se pressuponham, quase sempre florescem juntos.

Mas h tambm uma tenso potencial entre a jurisdio constitucional e a democracia. Se


a imposio de limites para a deciso das maiorias pode ser justificada em nome da
democracia, o exagero revela-se antidemocrtico, por cercear em demasia a possibilidade
do povo de se autogovernar. 55 O problema se agrava quando a jurisdio constitucional
passa a ser concebida como o frum central para o equacionamento dos conflitos polticos,
sociais e morais mais relevantes da sociedade, ou como a detentora do poder de ditar a
ltima palavra sobre o sentido da Constituio. Em outras palavras, a dificuldade
democrtica pode no vir do remdio o controle judicial de constitucionalidade mas
da sua dosagem.
A concepo eufrica da jurisdio constitucional, referida no pargrafo anterior, gera
consequncias negativas tanto no plano descritivo quanto na esfera normativa. Sob o prisma
descritivo, transmite-se uma imagem muito parcial do fenmeno constitucional, que no
captado com todas as suas nuances e riquezas, enfatizando-se apenas a ao de um dentre
os vrios agentes importantes da concretizao constitucional. Sob o ngulo normativo,
favorece-se um governo moda platnica, de presumidos sbios,56 que so convidados a
assumir uma posio paternalista diante de uma sociedade infantilizada.57 E se no
correto, no debate sob a legitimidade da jurisdio constitucional, idealizar o Legislativo
como encarnao da vontade geral do povo, tampouco se deve cometer o mesmo erro em
relao ao Judicirio, supondo que os juzes constitucionais sejam sempre agentes
virtuosos e sbios, imunes ao erro, sem agenda poltica prpria e preocupados apenas com
a proteo dos direitos fundamentais, dos valores republicanos e dos pressupostos da
democracia.
Pelo que se exps acima, percebe-se a complexidade do debate sobre a dificuldade
contramajoritria. No esse o espao adequado para examinar as inmeras respostas que
a teoria constitucional e a filosofia poltica vm dando a esta questo,58 nem tampouco para
apresentar a nossa viso sobre o ponto. Apenas adiantamos que nossa proposta envolve
dois aspectos, que sero examinados no captulo sobre a interpretao constitucional: (a) a
adoo de uma teoria de dilogos constitucionais, que negue tanto jurisdio
constitucional como aos poderes polticos majoritrios a prerrogativa de dar a ltima
palavra sobre o significado das normas constitucionais; e (b) a definio de
diferentes standards de deferncia do Poder Judicirio no exerccio do controle de
constitucionalidade, em face de atos ou omisses dos outros poderes, que sejam sensveis
ao princpio democrtico.

1.6 Cultura e sentimento constitucional


Os livros de Direito Constitucional destacam, no sem razo, o papel essencial do Poder
Judicirio na garantia da normatividade constitucional. Porm, nem sempre se d a mesma
relevncia a outro elemento, que no mnimo to importante: a existncia na sociedade de
uma cultura constitucional. A observncia efetiva da Cons tituio depende da adeso do
povo para o qual a Constituio se destina; pressupe o reconhecimento que lhe conferido
pela comunidade poltica; demanda, fun da mentalmente, a disseminao de uma cultura
constitucional, e o respeito pelas instituies polticas bsicas do Estado Democrtico de
Direito. Se a Constituio no levada a srio pela sociedade, de pouco adiantar um
sistema judicirio robusto e uma jurisdio constitucional atuante. A Constituio ser
desrespeitada e violada no cotidiano, seja pelo cidado, seja pelos agentes pblicos e

lideranas polticas. Para que a ordem constitucional se estabilize e se efetive, necessrio


que na sociedade no predomine a vontade de poder, mas a vontade de constituio.59
Karl Loewenstein designou de sentimento constitucional este elemento psicossocial e
sociolgico, de cuja presena tanto depende o sucesso da experincia constitucional em
cada Estado.60 Para o jurista alemo, o desenvolvimento do sentimento constitucional
depende de fatores imponderveis, mas pode ser estimulado por meio da educao cvica.
O florescimento da cultura constitucional na sociedade contribui decisivamente para a
garantia da Constituio. A opinio pblica que se insurge contra prticas contrrias
Constituio; uma cidadania que se mobiliza e protesta nas ruas contra estas violaes; um
eleitorado consciente, que pune nas urnas os polticos infiis aos valores constitucionais,
so instrumentos extremamente importantes para a preservao da autoridade e para a
efetivao da Lei Maior.
No se exige para tanto nenhum tipo de culto fetichista ao texto constitucional pelo
cidado, como se ele fosse provido de alguma sacralidade.61 Pelo contrrio, a idolatria
constitucional, ao fechar os olhos para as imperfeies da Constituio, pode anestesiar o
esprito crtico e limitar a imaginao institucional, recursos essenciais para a luta por
justia.62 Mas necessrio, para a vitalidade da experincia constitu cional, que o cidado
comum se identifique com os valores e princpios bsicos da sua Constituio, tomando-a
como algo valioso e importante, que tambm seu, e no como um mero instrumento
tcnico-jurdico do mundo dos advogados.63 Quando se atinge essa identificao popular
com a Constituio, ela se torna um meio importante de integrao social,64 o que favorece
a cristalizao de uma identidade nacional, independentemente da existncia no povo de
outros traos identitrios com partilhados, ligados a aspectos como religio, etnia, histria,
lngua ou cultura. Este um fenmeno positivo importante, tendo em vista, de um lado, a
necessida de de integrao entre o povo para a harmonia e estabilidade social, e, do outro,
o crescente pluralismo que caracteriza as sociedades contemporneas.
A adeso do cidado aos princpios constitucionais bsicos, ligados sobretudo
democracia e aos direitos fundamentais, tem sido chamada de patriotismo cons
titucional.65 O patriotismo constitucional hoje concebido como modelo democrtico para
integrao das sociedades plurais contemporneas, em substituio ao antigo nacionalismo
e a outros vnculos identitrios particularistas. No ncleo do patriotismo constitucional est
tambm o reconhecimento das diferenas, a formao de acordos para discordar, de
contextos propcios para se viver e deixar viver.66 Em outras palavras, ele no envolve
qualquer tendncia homogeneizao cultural. Pelo contrrio, implica o respeito
diversidade e ao pluralismo, acolhidos nas constituies democrticas.
O ideal que a adeso Constituio pelos cidados e foras polticas e sociais no se
d por razes de mero clculo estratgico, mas envolva um genuno sentimento de
fidelidade a princpios compartilhados.67 Esta expectativa no exagerada, quando se parte
da premissa de que os indivduos no so agentes racionais que buscam acima de tudo a
maximizao dos seus prprios interesses pessoais como pretende a escola da rational
choice68 , mas pessoas humanas complexas, que tambm se movem por afetos, por
smbolos, por altrusmo e pela busca do bem comum.
A vigente Constituio nossa primeira razoavelmente efetiva. Isso se deve, em parte, s
instituies judicirias, ao sistema de controle de constitucionalidade, s tcnicas de
aplicao da Constituio desenvolvidas pelos juristas. Mas tambm pode ser atribudo a

um contexto poltico e social propcio, refratrio ditadura e aberto democracia e aos


direitos fundamentais. A luta contra o regime militar, pela reabertura democrtica e pelo
respeito aos direitos humanos desabilitou a tradio poltica brasileira de resoluo das
crises polticas pela via da ruptura institucional. A sociedade brasileira vem, desde ento,
manifestando seu compromisso com a soluo dos conflitos polticos por meio dos
mecanismos previstos na prpria Constituio. A cultura constitucional brasileira, embora
ainda incompleta, tem sido um elemento decisivo possivelmente o principal para que,
sob a vigncia da atual Constituio, estejamos vivendo o perodo de estabilidade
institucional mais longo de nossa histria.
O desafio apresentado ao Brasil o de fazer com que a Constituio seja apropriada
pelas prticas cotidianas da sociedade, sobretudo para garantir o pleno respeito aos
direitos fundamentais dos excludos. No h dvidas de que parte considervel da
populao brasileira ainda se sujeita a prticas autoritrias e opressivas. Nas favelas do
Rio de Janeiro, a populao submetida violncia do trfico de drogas ou da polcia. Na
fronteira agrcola, ainda se pratica o trabalho escravo. Nessas partes do territrio, no
vigora plenamente o Estado Democrtico de Direito. Para a superao dessas disfunes da
vida brasileira, certamente os poderes constitudos devem exercer um papel central. Porm,
igualmente necessrio o aprofundamento da cultura constitucional democrtica.

1.7 A constitucionalizao do Direito


As constituies contemporneas desempenham um papel central no ordenamento
jurdico. Alm de limitarem os poderes polticos, as suas normas podem incidir
diretamente sobre as relaes sociais. Alm disso, seus preceitos e valores so
considerados vetores para interpretao e aplicao de todo o Direito, impondo a releitura
dos conceitos e institutos existentes nos mais variados ramos do ordenamento. A
Constituio no vista mais como uma simples norma normarum cuja finalidade
principal disciplinar o processo de produo de outras normas.69 Ela passa a ser
enxergada como a encarnao dos valores superiores da comunidade poltica, que devem
fecundar todo o sistema jurdico.
No Brasil de hoje, a constitucionalizao do Direito uma realidade.70 difcil, nos dias
atuais, encontrar um processo judicial em qualquer rea em que dispositivos constitucionais
no sejam invocados pelas partes, e depois empregados na fundamentao da respectiva
deciso judicial. E isto ocorre no s nas grandes questes, mas tambm na resoluo
dos pequenos conflitos: em modestas reclamaes trabalhistas, em demandas nos juizados
especiais, em singelas aes previdencirias. Os livros de doutrina nas mais diversas reas
Direito Civil, Penal, Tributrio, Administrativo, Processual, Trabalhista etc. tm de
dedicar boa parte do seu texto discusso da Constituio, abordando a maneira como as
normas constitucionais repercutem naquele ramo do ordenamento, sob pena de incorreram
em grave lacuna. At nos debates polticos e nas reivindicaes da sociedade civil, o
discurso constitucional vem, em alguma medida, penetrando. A Constituio invadiu novos
domnios, tornando-se praticamente ubqua em nosso Direito. E este processo no ocorre s
no Brasil. Pelo contrrio, algo similar acontece ou aconteceu, em maior ou menos escala,
nos mais diversos pases.
Em passado no to distante, nos pases do sistema jurdico romano-germnico se
concebia o Cdigo Civil como a principal norma jurdica de uma comunidade.71 Nesses

cdigos estariam contidos os mais importantes princpios jurdicos, que corresponderiam a


um direito natural racional, alicerado em valores do liberalismo burgus, como a
proteo praticamente absoluta da propriedade privada e da autonomia da vontade na
celebrao de negcios jurdicos. Ao longo do sculo XX, com a intensificao da
interveno do Estado sobre as relaes sociais, assistiu- se a um fenmeno de inflao
legislativa, que levou crise daquele paradigma de ordenamento jurdico, que tinha em seu
centro o Cdigo Civil. Foi a chamada Era da Descodificao.72 Com o tempo, a
Constituio foi substituindo o Cdigo Civil, convertendo-se na norma jurdica mais
relevante do ordenamento, com o papel de costurar e conferir unidade axiolgica s suas
diferentes partes.
O fenmeno de constitucionalizao do Direito teve causas diversas. Uma delas foi a
ampliao das tarefas das constituies, que, a partir do advento do Estado Social,
deixaram de tratar apenas da organizao do Estado e da garantia de direitos individuais,
passando a disciplinar muitos outros temas, como a economia, a famlia, o meio ambiente
etc.73 Outra foi a sedimentao da ideia, acima explorada, de que a Constituio norma
jurdica e no mera proclamao poltica, o que se relaciona com a difuso e
fortalecimento da jurisdio constitucional. Uma terceira foi o surgimento de uma cultura
jurdica que passou a valorizar cada vez mais os princpios, vendo-os no mais como
meios para integrao de lacunas, mas como normas jurdicas revestidas de grande
importncia no sistema, capazes de incidir diretamente e de dirigir a interpretao de
regras mais especficas.74
A constitucionalizao do Direito envolve dois fenmenos distintos, que po demos
chamar de constitucionalizao-incluso e de constitucionalizao re leitura.75 A
constitucionalizao-incluso consiste no tratamento pela Constituio de temas que antes
eram disciplinados pela legislao ordinria ou mesmo igno rados. Na Constituio de 88,
este um fenmeno generalizado, tendo em vista a insero no texto constitucional de uma
enorme variedade de assuntos alguns deles desprovidos de maior relevncia. J a
constitucionalizao releitura liga-se impregnao de todo o ordenamento pelos valores
constitucionais. Trata-se de uma consequncia da propenso dos princpios constitucionais
de projetarem uma eficcia irradiante, passando a nortear a interpretao da totalidade da
ordem jurdica. Assim, os preceitos legais, os conceitos e institutos dos mais variados
ramos do ordenamento, submetem-se a uma filtragem constitucional:76 passam a ser lidos a
partir da tica constitucional, o que muitas vezes impe significativas mudanas na sua
compreenso e em suas aplicaes concretas.
Uma das primeiras expresses da eficcia irradiante dos princpios constitucionais sobre
a totalidade do ordenamento jurdico foi o caso Lth, julgado pela Corte Constitucional
alem em 1958,77 considerado um marco no constitucionalismo germnico. A Corte,
naquele importante julgado, assentou que as clusulas gerais do Direito Privado devem ser
interpretadas de acordo com a ordem de valores contida na Constituio:
igualmente verdadeiro, no entanto, que a Lei Fundamental no um documento axiologicamente neutro. Sua seo
de direitos fundamentais estabelece uma ordem de valores, e esta ordem refora o poder efetivo destes direitos
fundamentais. Este sistema de valores, que se centra na dignidade da pessoa humana, em livre desenvolvimento
dentro da comunidade social, deve ser considerado como uma deciso constitucional fundamental, que afeta a todas
as esferas do direito pblico ou privado. Ele serve de metro para aferio e controle de todas as aes estatais nas
reas da legislao, admi nistrao e jurisdio. Assim evidente que os direitos fundamentais tambm influenciam o
desenvolvimento do direito privado. Cada preceito do direito privado deve ser compatvel com este sistema de valores

e deve ainda ser interpretado luz do seu esprito.


O contedo legal dos direitos fundamentais como normas objetivas desenvolvido no direito privado atravs dos seus
dispositivos diretamente aplicveis sobre esta rea do direito. Novos estatutos devem se conformar com o sistema de
valores dos direitos fundamentais. O contedo das normas em vigor tambm deve ser harmonizado com esta ordem
de valores. Este sistema infunde um contedo constitucional especfico ao direito privado, orientando a sua
interpretao.

No Brasil, a constitucionalizao tem provocado a releitura dos institutos mais


importantes e tradicionais do Direito Civil, como a propriedade, a posse, o contrato, a
famlia etc., de modo a torn-los compatveis com os valores humanitrios da Constituio.
Formou-se no pas escola de Direito Civil-Constitucional, capitaneada por autores como
Gustavo Tepedino, 78 Maria Celina Bodin de Moraes79 e Edson Fachin,80 os quais tm se
dedicado tarefa de revisitar a dogmtica civilista a partir da tica constitucional.81 As
consequncias deste novo olhar constitucional sobre o Direito Civil envolvem o
reconhecimento da chamada eficcia horizontal direta dos direitos fundamentais.82 A
nova tica se traduz, ainda, nas tendncias personalizao e despatrimonializao deste
ramo do ordenamento. Em outras palavras, trata-se de reconhecer, a partir dos princpios
constitucionais, a prioridade dos valores existenciais sobre os valores meramente
patrimoniais no mbito jurdico-privado.
No Direito Administrativo, a constitucionalizao tem provocado mudanas igualmente
importantes em conceitos e institutos fundamentais.83 A ideia, antes sagrada, da
impossibilidade da impugnao judicial do mrito do ato administrativo, vem cedendo
espao para o controle calcado em princpios, como a proporcionalidade, a
impessoalidade, a moralidade e a eficincia. A noo de supremacia do interesse pblico
sobre o particular tambm tem perdido terreno, diante da valorizao dos direitos
fundamentais, concebidos como trunfos em face de interesses eventualmente
majoritrios.84 O prprio princpio da legalidade administrativa, segundo o qual o Estado
s pode agir quando autorizado por lei, tem sido repensado em razo do reconhecimento da
fora normativa da Constituio. Afinal, se as normas constitucionais so, em regra,
diretamente aplicveis, independentemente de mediao legislativa, no faz muito sentido
exigir que a Administrao se abstenha de agir sob o pretexto da inrcia do legislador.85
Muitos outros exemplos poderiam ser dados, ligados constitucionalizao de ramos to
variados como o Direito Penal, o Processo Civil e o Direito do Trabalho. O fato
incontestvel que os princpios e valores da Constituio esto mudando a fisionomia do
ordenamento jurdico brasileiro.
Sem embargo, excessos na constitucionalizao do Direito so objeto de crticas
importantes. No que tange constitucionalizao-incluso, pode-se questionar a
legitimidade democrtica do entrincheiramento constitucional de decises polticas
conjunturais ou de interesses corporativos que conseguiram prevalecer na arena
constituinte.86 Afinal, trata-se de restries s deliberaes da poltica majoritria, muitas
vezes moralmente injustificveis. Ademais, uma consequncia prtica indesejvel deste
fenmeno o aumento da frequncia das emendas constitucionais. Isto porque, se a
Constituio trata de tantos assuntos, natural que a cada mudana no equilbrio das foras
polticas, ou a cada alterao social mais significativa, haja necessidade de se emendar a
Constituio.
Por outro lado, esta banalizao constitucional gera outro efeito colateral pernicioso.
Ela equipara temas tipicamente constitucionais, cujo tratamento deve realmente demandar

um processo de deliberao mais complexo, com outros sem a mesma estatura, que
deveriam ser decididos na esfera da poltica ordinria. Com isso, passa-se a exigir, para a
simples implementao de programas de governo referendados nas eleies, o apoio de 3/5
dos integrantes de cada casa do Congresso maioria qualificada necessria para a
aprovao das emendas constitucionais. Esta dificuldade muitas vezes equacionada da
pior maneira possvel, com barganhas no republicanas envolvendo o governo e
parlamentares.
No que concerne constitucionalizao-releitura, preciso avaliar at que ponto
legtimo, numa democracia, restringir a liberdade de conformao do le gis lador em nome
da irradiao dos valores constitucionais, sobretudo diante da constatao de que o grande
agente desta irradiao o juiz, que no eleito. O elevado grau de indeterminao das
normas empregadas no processo de filtragem constitucional agrava o problema. Em
regra, sero necessrios procedimentos herme nuticos mais complexos, como ponderaes
e interpretaes construtivas, nos quais o julgador ter participao mais ativa na definio
do resultado.
Aqui, dois registros so necessrios. Em primeiro lugar, no se deve supor que seja
possvel extrair da Constituio, pela via hermenutica, as respostas para todos os
problemas jurdicos e sociais. Quem defende que tudo ou quase tudo j est decidido pela
Constituio, e que o legislador um mero executor das medidas j impostas pelo
constituinte, nega, por consequncia, a autonomia poltica ao povo para, em cada momento
da sua histria, realizar as suas prprias escolhas. Se verdade que constituies
substantivas, como a brasileira, vo muito alm de apenas estabelecer as regras do jogo,
no menos certo que um espao mnimo para o jogo poltico deve ser preservado da
voracidade da jurisdio constitucional.87 O excesso de constitucionalizao do Direito
a panconstitucionalizao reveste-se, portanto, de um vis antidemocrtico.
Em segundo lugar, fundamental que haja racionalidade e transparncia na atuao
jurisdicional que produz a irradiao dos princpios constitucionais, constitucionalizando o
ordenamento. As decises judiciais devem ser racionalmente justificadas, de forma a
demonstrar no s s partes do litgio, mas tambm ao pblico em geral, que o resultado
alcanado o mais adequado ordem jurdica e s peculiaridades do caso.88 Quanto mais
uma deciso envolver alguma margem de valorao do intrprete, maior deve ser o cuidado
empregado na fundamentao.
Em suma, a constitucionalizao do Direito pelo menos na sua dimenso de
constitucionalizao-releitura , fenmeno positivo, que semeia por todo o
ordenamento os valores emancipatrios contidos na Constituio. Porm, ela deve respeitar
espaos mnimos de liberdade de conformao do legislador, derivados do princpio
democrtico, e ser realizada com rigor metodolgico, tendo-se sempre presente a exigncia
de justificao pblica das decises judiciais.

1.8 Bloco de constitucionalidade e tratados internacionais sobre


direitos humanos
Entende-se por bloco de constitucionalidade o conjunto de normas a que se reconhece
hierarquia constitucional num dado ordenamento. Tais normas, ainda que no figurem no
documento constitucional, podem ser tomadas como parmetro para o exerccio do controle
de constitucionalidade.

O conceito de bloco de constitucionalidade tem a sua origem no Direito Constitucional


francs. O Conselho Constitucional da Frana, em deciso proferida em 1971,89 afirmou
que, como o Prembulo da Constituio do pas, editada em 1958, se refere Declarao
dos Direitos do Homem e do Cidado, e ao Prembulo da Constituio de 1946, esses
textos teriam tambm se incorporado ordem constitucional vigente. Tal orientao foi
extremamente importante para o constitucionalismo francs, pois permitiu que a jurisdio
constitucional do pas se estendesse proteo de um amplo elenco de direitos
fundamentais, ausentes do texto constitucional. Na sua redao atual, o prembulo daquela
Constituio se reporta ainda Carta do Meio Ambiente de 2003, que, dessa forma,
tambm integra o bloco de constitucionalidade do pas.90 A Constituio francesa no ,
portanto, composta apenas por seu texto, mas tambm por aqueles outros diplomas
normativos.
Em diversos outros pases, as constituies aludem a tratados internacionais de direitos
humanos, incorporando-os ao bloco de constitucionalidade. assim, por exemplo, na
Argentina, cuja Constituio, a partir da reforma aprovada em 1994, atribuiu hierarquia
constitucional a diversos tratados e declaraes de direitos humanos enumeradas em seu
texto.91 Tambm a Constituio da Venezuela concedeu hierarquia constitucional aos
tratados internacionais sobre direitos humanos. O mesmo se deu na Constituio austraca,
em relao Conveno Europeia de Direitos Humanos e aos seus protocolos adicionais.
No ordenamento jurdico brasileiro, todas as normas contidas no texto constitucional
integram o bloco de constitucionalidade. Tambm o integram preceitos constantes de
emendas constitucionais que no foram incorporados ao texto da Constituio. Alm disso,
existem princpios constitucionais no escritos, que podem ser extrados pela via
hermenutica da ordem constitucional, que tambm compem nosso bloco de
constitucionalidade. Nesta matria, o principal debate travado no pas diz respeito aos
tratados internacionais sobre direitos humanos.
Com efeito, o art. 5, 2, da Constituio Federal dispe que os direitos e garantias
expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios
por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil
seja parte. A partir deste preceito, um importante segmento da doutrina brasileira,
capitaneado por Antnio Augusto Canado Trindade 92 e Flvia Piovesan,93 passou a
sustentar que os tratados internacionais sobre direitos humanos adotados pelo Brasil tm
hierarquia constitucional. Alm do argumento textual, afirmam tambm que essa uma
forma de proteger mais intensamente os direitos humanos contidos nos tratados, pondo-os
ao abrigo do legislador, o que converge com a tendncia mundial, surgida aps o final da II
Guerra Mundial, de conceber tais direitos como limites prpria soberania estatal. Para
essa corrente, na hiptese de coliso entre norma contida em tratado internacional de
direitos humanos e preceito da prpria Constituio, deve prevalecer aquela que seja mais
favorvel ao titular do direito.
O saudoso internacionalista Celso Duvivier de Albuquerque Mello 94 ia ainda mais longe,
ao defender a hierarquia supraconstitucional dos tratados internacionais sobre direitos
humanos.
Contudo, nenhuma destas posies prevaleceu no STF. Num primeiro momento, a Corte,
em julgamento sobre a validade da priso civil do depositrio infiel autorizada pela
Constituio, mas vedada pela Conveno Interamericana de Direitos Humanos , afirmou

que os tratados internacionais sobre direitos humanos teriam hierarquia de lei.95 Quando
eles se confrontassem com leis internas, dever-se-ia aplicar o critrio cronolgico ou o
critrio de especialidade para resoluo da antinomia, mas no o hierrquico. O Supremo
seguiu, nesta matria, a mesma orientao que vinha adotando sobre a hierarquia dos
demais tratados internacionais, firmada em precedente do ano de 1977.96 Um dos
argumentos invocados para sustentar tal posio foi a rigidez constitucional. A
incorporao dos tratados no ordenamento interno depende de aprovao, pelo Congresso
Nacional, de decreto legislativo, em que suficiente a obteno do quorum de maioria
simples (arts. 47 e 49, I, CF). Por isso dizia-se atribuir hierarquia constitucional aos
tratados de direitos humanos importaria em tornar a Constituio flexvel nesse ponto.
Para superar essa orientao, o Congresso Nacional, por meio da Emenda Constitucional
n 45/2004, inseriu, no art. 5 da Constituio, o 3: Os tratados e convenes
internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero
equivalentes s emendas constitucionais. De acordo com esse preceito, o tratado
internacional sobre direitos humanos que for submetido ao procedimento nele prescrito, que
semelhante ao de aprovao de emendas constitucionais, pode alterar a Constituio.
Quanto aos tratados internalizados por meio desse procedimento no h duvida: eles
integram a Constituio, compondo o bloco de constitucionalidade. Em caso de conflito
entre tratado incorporado dessa forma e preceito constitucional, dever prevalecer a norma
mais favorvel ao titular do direito.97 Mas a circunstncia de determinado tratado
internacional de proteo dos Direitos Humanos ter sido internalizado em conformidade
com o 3 do art. 5 da Constituio Federal, passando a integr-la, no impede que leis
sejam aprovadas conferindo proteo mais ampla aos direitos fundamentais. Uma lei
ordinria que confira maior proteo no ser considerada inconstitucional.
At o presente momento, apenas a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com
Deficincia e seu Protocolo Facultativo foram submetidos a esse procedimento. Em
decorrncia disso, passaram a fazer parte, de nosso catlogo de direitos fundamentais,
outros direitos especficos das pessoas com deficincia, alm dos j existentes no texto
constitucional originrio.
Aps a edio da EC n 45/2004, o STF, com composio bastante renovada, revisitou o
tema da hierarquia dos tratados internacionais sobre direitos humanos. Mais uma vez, a
questo veio baila em discusso sobre a validade da priso civil do depositrio infiel,
tendo em vista a vedao estabelecida na Conveno Americana de Direitos
Humanos.98 Tratava-se, portanto, de tratado internacional aprovado antes da promulgao
da EC n 45, cuja incorporao, naturalmente, no seguira o procedimento nela previsto. A
Corte mudou o seu entendimento anterior, passando a atribuir hierarquia supralegal, mas
infraconstitucional, aos tratados internacionais de direitos humanos que no tenham sido
incorporados pela forma estabelecida pela EC n 45. Pelo novo posicionamento, estes
tratados internacionais sobre direitos humanos prevalecem sobre a legislao interna,
ressalvada apenas a prpria Constituio. Todavia, eles no integram o bloco de
constitucionalidade, j que se situam em patamar hierrquico inferior ao da Constituio.
Com isso, o direito brasileiro aproximou-se, quanto ao tema, de ordenamentos como o
alemo (Lei Fundamental de Bonn, art. 25) e o francs (Constituio Francesa, art. 55).99
No citado julgamento, nenhum ministro sustentou a tese da hierarquia legal dos tratados

internacionais sobre direitos humanos. Formaram-se na Corte duas posies: uma,


perfilhada pelo Ministro Celso de Mello que reviu seu posicionamento anterior sobre o
assunto , reconhece a estatura constitucional aos referidos tratados; outra, majoritria,
capitaneada pelo Ministro Gilmar Mendes, lhes atribui hierarquia supralegal, mas
infraconstitucional. Em julgados subsequentes, essa nova orientao se consolidou.100
H quem afirme que o art. 5, 3, da Constituio teria natureza interpretativa,
explicitando a estatura constitucional dos tratados de direitos humanos incorporados
anteriormente sua introduo.101 Argumento adicional em favor da atribuio
de hierarquia constitucional a tais tratados liga-se dinmica da recepo. Como se sabe,
um novo texto constitucional (inclusive o decorrente de emenda constitucional) pode
recepcionar as normas infraconstitucionais anteriores, editadas por meio de veculo formal
diferente do que ele estabelece, bastando que haja compatibilidade material entre as
normas. Nessa hiptese, entende-se que a norma anterior passa a valer com novo status.
Um exemplo importante o do Cdigo Tributrio Nacional, que foi aprovado
originariamente em 1965, por meio de Decreto-lei, quando no existia em nosso
ordenamento a lei complementar. Como a partir da Constituio de 1967 e tambm na
Carta de 88 passou-se a exigir a edio de lei complementar para o estabelecimento de
normas gerais em matria tributria, entende-se que o CTN foi recepcionado como lei
complementar. H quem sustente que o mesmo fenmeno teria ocorrido com os tratados
internacionais sobre direitos humanos incorporados antes da Emenda Constitucional n 45.
Como o art. 5, 3, da Constituio, institu do por aquela emenda, deu aos novos tratados
sobre direitos humanos hierarquia constitucional, isso teria implicado na recepo dos
tratados antigos com esta mesma estatura.102
Consideramos correta a atual posio majoritria do STF sobre o tema, endossada no
voto do Ministro Gilmar Mendes proferido no RE n 466.343-1. Com efeito, por um lado, a
tese da hierarquia legal dos tratados em questo, que antes prevalecia no STF, no estava
em consonncia com a valorizao dos direitos humanos que se extrai da Constituio. Ela
no lhes proporcionava proteo suficiente, por deix- los excessivamente expostos
vontade do legislador ordinrio. E tambm no era compatvel com a crescente abertura do
constitucionalismo aos influxos do Direito Internacional. Contudo, a tese da hierarquia
constitucional de todos os tratados sobre direitos humanos, conquanto sedutora, envolve
problemas insuperveis.
O principal o de que, alm de uma inflao constitucional sem precedentes, ela geraria
absoluta incerteza sobre as normas que efetivamente compem a nossa Constituio. O
Brasil signatrio de dezenas talvez centenas de tratados internacionais que,
dependendo da viso do intrprete, podem ser qualificados como relativos a direitos
humanos. S no mbito da Organizao Internacional do Trabalho so mais de 70 tratados
que o pas incorporou, a maioria deles com dezenas de preceitos. No razovel que se
tenha uma Constituio composta por muitos milhares de preceitos, e, pior do que isso, que
sequer se saiba se determinada norma a integra ou no a Constituio. A adoo da tese
provocaria grande insegurana quanto extenso e o teor da Constituio: quais tratados
teriam natureza constitucional? Quais normas efetivamente integrariam seu texto? Essa
incerteza enfraqueceria a fora normativa da Constituio, submetendo os cidados e
agentes pblicos a um sistema constitucional de complexidade praticamente incontrolvel.
Por outro lado, o ganho em matria de proteo de direitos fundamentais no seria to

significativo se a tese da estatura constitucional fosse adotada. Primeiramente, porque a


hierarquia supralegal, mas infraconstitucional, dos tratados, j concede uma tutela bastante
reforada aos direitos humanos, salvaguardando-os inclusive do legislador.
O status supralegal dos tratados internacionais sobre direitos humanos enseja, inclusive, a
possibilidade de exerccio do chamado controle de convencionalidade das leis,103 por
todos os juzes e tribunais brasileiros no julgamento de casos concretos, fundado na
aplicao do critrio hierrquico para resoluo de antinomias. Alm disso, a Constituio
j possui um elenco extremamente generoso de direitos fundamentais, tendo incorporado
praticamente todos os mais importantes que figuram na normativa internacional de direitos
humanos. No bastasse, h sempre a possibilidade de submeter o antigo tratado, at ento
despido de estatura constitucional, a novo procedimento de incorporao, pautado pelo
procedimento do art. 5, 3, da Constituio, de modo a inseri-lo no bloco de
constitucionalidade.
E o argumento da recepo, apesar de engenhoso, no procede. que a melhor
interpretao do art. 5, 3, CF, no no sentido de que todos os tratados sobre direitos
humanos devem ser necessariamente aprovados pela maioria qualificada de 3/5 nas duas
casas do Congresso, convertendo-se em normas constitucionais. Uma interpretao como
essa produziria um resultado paradoxal: dito preceito constitucional, editado no af de
favorecer os direitos humanos, acabaria dificultando a sua incorporao em nosso
ordenamento. prefervel a tese de que o art. 5, 3, da Constituio institui um novo
caminho, no exclusivo, para a internalizao dos tratados sobre direitos humanos. Agora,
existem duas possibilidades: um procedimento mais singelo, igual ao dos demais tratados,
que importa na incorporao do texto sobre direitos humanos com hierarquia supralegal,
mas infraconstitucional; e outro, mais difcil, que enseja a insero do tratado no bloco de
constitucionalidade. Assentada esta premissa, perde sustentao a tese da recepo
qualificada dos antigos tratados sobre direitos humanos, pois se afasta a ideia de que a
estatura necessria dos novos tratados sobre a matria seja a constitucional. Nessa
perspectiva, a recepo no altera a natureza infraconstitucional, mas supralegal, tratados
de direitos humanos incorporados antes da EC n 45/2004.

1.9 Constituio em sentido formal, instrumental, material e ideal


A palavra Constituio empregada em diversos sentidos diferentes. Algumas vezes,
fala-se em Constituio para aludir-se s normas jurdicas dotadas de superior hierarquia
no ordenamento do Estado, independentemente do seu contedo. Essa a Constituio em
sentido formal, ou Constituio formal.
Outras vezes, alude-se Constituio para fazer referncia ao principal texto jurdico
que contm estas normas superiores. a Constituio em sentido instrumental ou
documental. Nas palavras de Jorge Miranda, o documento onde se inserem ou depositam
normas constitucionais diz-se Constituio em sentido instrumental.104 Podem existir
normas integrantes da Constituio em sentido formal que no estejam inseridas neste
documento, como costumes constitucionais reconhecidos, ou preceitos dotados de estatura
constitucional previstos em tratados internacionais sobre direitos humanos.
Tambm se fala em Constituio em sentido material. A expresso Constituio em
sentido material ambgua, pois usada com diversos significados diferentes, sendo dois
os mais comuns.105 No primeiro, ela associada s chamadas normas materialmente

constitucionais, que so aquelas que tratam de temas considerados como de natureza


essencialmente constitucional notadamente a organizao do Estado e os direitos
fundamentais , no importa onde estejam positivadas.106 Em todos os Estados modernos
existem normas jurdicas, escritas ou no, que organizam o exerccio do poder poltico,
distribuindo competncias e fixando procedimentos para a elaborao de outras normas.
Da porque, todos os Estados possuem Constituio, nesse sentido material,107 embora nem
todos tenham Constituio em sentido formal ou em sentido instrumental.
No sentido acima, a Constituio material se refere a normas jurdicas e no realidade
social subjacente. Tal como a Constituio formal, ela est na esfera do dever ser, e no
no plano do fato social. Porm, Constituio material e Constituio formal no se
confundem, representando dois crculos que se tangenciam. Por um lado, h, na
Constituio formal, preceitos que no versam sobre temas tipicamente constitucionais e
estes abundam na Constituio de 88. Mas, por outro, podem existir normas materialmente
constitucionais situadas fora da Constituio formal.
Porm, fala-se tambm em Constituio em sentido material num significado diferente,
para aludir no s normas jurdicas dotadas de um contedo prprio, mas realidade social
subjacente a estas normas. Neste outro sentido, a Constituio material concebida como a
estrutura bsica da comunidade poltica, como o seu modo de ser, compreendendo as
mais importantes relaes de poder poltico, social e econmico travadas nesta
comunidade.108 Do ponto de vista histrico, este sentido descritivo precede a qualquer
outro, j estando presente no pensamento poltico clssico, na Antiguidade greco-romana.109
Nesta concepo, a Constituio material aproxima-se do conceito sociolgico de
Constituio, formulado por Ferdinand Lassale,110 que ser detidamente explicado em outro
captulo sobre teorias constitucionais. a Constituio concebida como os fatores reais
de poder presentes numa dada sociedade, e no como um mero pedao de papel
contendo normas jurdicas.
Fala-se, ainda, em Constituio num sentido ideal, para se fazer referncia ao sistema
normativo do Estado que corresponde a um determinado modelo: o modelo do
constitucionalismo, que envolve a conteno do poder dos governantes e a garantia de
direitos dos governados. Foi neste sentido que a Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado, elaborada na Frana, em 1789, proclamou, em seu art. 16, que Toda sociedade,
na qual a garantia dos direitos no assegurada nem a separao de poderes determinada,
no tem Constituio.
No apogeu do positivismo jurdico, o conceito ideal de Constituio foi desprezado, tido
como uma descabida abstrao jusnaturalista. A Constituio, para o positivismo, poderia
ser dotada de qualquer contedo, do mais liberal e democrtico ou mais
totalitrio.111 Contudo, aps o final da II Guerra Mundial, com a crise do positivismo
jurdico que ento se instaurou, diversas correntes jurdicas e filosficas no
necessariamente filiadas ao jusnaturalismo voltaram a identificar a Constituio a um
contedo mnimo de Justia.112 Este contedo, no entanto, no precisa necessariamente
coincidir com aquele sustentado nos primrdios do constituciona lismo e afinado com a
ideologia liberal-burguesa ento dominante, podendo envolver outros temas e objetos,
como os direitos sociais e a justia distributiva.
Como se ver no Captulo 5, diversas vises contemporneas sobre o fenmeno
constitucional buscam, a partir de perspectivas diferentes, articular de modo coerente estas

vrias facetas ou dimenses da Constituio, que envolvem norma, fato e valor. Nenhuma
dessas dimenses pode ser negligenciada, numa teoria constitucional que seja
descritivamente adequada, e prescritivamente comprometida com o iderio do
constitucionalismo democrtico, que, ao fim e ao cabo, o que justifica a prpria ideia de
Constituio.

1.10 Classificaes das constituies


1.10.1 Observao prvia
So inmeras as classificaes das constituies, que se baseiam nos mais diferentes
critrios. Em muitos casos, as constituies concretas no se identificam integralmente com
nenhum tipo ideal.113 Isso inevitvel. Sempre que se formula um conceito capaz de
abarcar uma quantidade significativa de fenmenos, parcela da complexidade inerente a
cada fenmeno desconsiderada. O mesmo ocorre na classificao das constituies. Mas
tais conceitos e classificaes facilitam a comunicao no mbito da disciplina, consistindo
em parte relevante de sua linguagem comum. E exercem importante funo didtica,
possibilitando uma primeira aproximao de nossa Constituio atual, mas tambm de
constituies de outros pases e de textos constitucionais que vigoraram em outro momento
histrico. A seguir, sero apresentadas as principais classificaes, as quais sero
acompanhadas, quando necessrio, de ponderaes quanto a importantes casos
excepcionais, que no se enquadram perfeitamente em nenhum dos tipos ideais propostos.

1.10.2 Constituies escritas ou dogmticas e no escritas ou


histricas
Quanto forma, as constituies classificam-se em escritas ou dogmticas e no escritas
ou histricas. As primeiras escritas, dogmticas, codificadas so as mais comuns. A
Constituio est reunida em um texto, editado em um determinado momento da histria do
pas. Mas constituies escritas no so incompatveis com o reconhecimento de elementos
constitucionais no escritos: costumes constitucionais, normas implcitas etc. As
constituies brasileiras foram, sem exceo, todas constituies escritas, editadas para
institucionalizar os novos regimes polticos que foram se sucedendo com o tempo.
As constituies no escritas ou histricas so as que no esto positivadas em um texto
escrito nico, editado em determinado momento da vida nacional. um modelo que
praticamente desapareceu, tendo o seu exemplo tpico na Constituio britnica. Essa
composta por uma variedade de convenes constitucionais, por precedentes judiciais e
tambm por documentos escritos que foram editados ao longo do tempo, dentre os quais a
Carta Magna, o Habeas Corpus Act e a Bill of Rights. As constituies no escritas ou
histricas so integradas, portanto, tambm por textos escritos, os quais, contudo, no se
reduzem a um documento que abarque a totalidade ou, pelo menos, a maior parte da
Constituio.

1.10.3 Constituies flexveis, semirrgidas, rgidas, super-rgidas e


imutveis
Esta classificao leva em conta a abertura para alteraes formais na Constituio.

Constituies flexveis so aquelas que podem ser alteradas da mesma maneira como se
edita a legislao ordinria. Rgidas so as que demandam um procedimento mais
complexo para mudana dos seus preceitos do que o exigido para a elaborao da
legislao infraconstitucional. Nas constituies semirrgidas, uma parte dos dispositivos,
tida como mais relevante, dotada de rigidez, e a outra no , podendo ser modificada pelo
legislador da mesma maneira como so elaboradas as leis ordinrias. J as constituies
super-rgidas so aquelas em que parte das normas constitucionais dotada de rigidez, mas
h elementos que no podem ser modificados de nenhuma forma. As imutveis, finalmente,
so constituies insuscetveis de qualquer alterao formal.
O conceito de rigidez constitucional foi proposto por James Bryce, para quem a
caracterstica especfica dessas constituies reside no fato de que estas constituies
possuem uma autoridade superior das outras leis do Estado, e podem ser alteradas atravs
de mtodo diferente daquele atravs dos quais as outras leis podem ser editadas ou
revogadas.114 Para Bryce, onde as constituies so flexveis, a sua diferena em relao
s normas ordinrias decorre da matria versada, mas no da superioridade hierrquica,
tida como inexistente. Isso porque, nas constituies flexveis, o conflito entre a norma
constitucional anterior e a lei superveniente resolve-se no pelo critrio hierrquico, mas
pelo critrio cronolgico, levando prevalncia da lei. Como o processo de edio da lei
igual ao de alterao da Constituio, considera-se que a lei posterior incompatvel com
a Constituio a derroga.
O objetivo da exigncia de rigidez tornar mais estveis os princpios fundamentais e a
estrutura bsica do Estado, permitindo a sua alterao apenas quando apoiada por uma
expressiva maioria da sociedade, e no por qualquer maioria eventual. o modelo que se
tornou mais frequente no mundo contemporneo, sobretudo aps a II Guerra Mundial, sendo
o que mais se coaduna com a ideia de supremacia constitucional.
H diversos mecanismos para tornar a Constituio rgida. A Constituio de 1988 adota
vrios desses mecanismos. Uma proposta de emenda constitucional (PEC) s pode ser
apresentada por um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do
Senado Federal, pelo Presidente da Repblica ou por mais da metade das assembleias
legislativas das unidades da Federao (CF, art. 60, I, II e III), enquanto, para se alterar a
legislao ordinria, basta, em regra, a apresentao de projeto de lei por um deputado ou
por um senador (CF, art. 61). A proposta de emenda constitucional discutida e votada em
cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver,
em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros (CF, art. 60, 2), e, para a
modificao da legislao ordinria, suficiente a aprovao pela maioria simples dos
votos, estando presente a maioria absoluta dos membros da casa legislativa (CF, art. 47).
Ao contrrio da legis lao ordinria, a Constituio no pode ser emendada na vigncia de
estado de stio, de estado de defesa ou de interveno federal (CF, art. 60, 1). Dentre
outros me ca nismos que tornam a Constituio rgida, no adotados entre ns, pode-se citar
a exigncia de aprovao da reforma constitucional diretamente pelo povo, por referendo;
ou pelos estados-membros, nos Estados federais; ou ainda por diferentes legislaturas que se
sucedam no tempo.
As constituies flexveis caracterizam-se pela possibilidade de alterao dos seus
preceitos por meio de procedimento igual ao previsto para a modificao da legislao
ordinria, inexistindo garantias formais para a estabilidade constitucional. Na histria

constitucional brasileira, a Carta de 1937 funcionou, na prtica, como Constituio flexvel.


que, como o Poder Legislativo estava fechado, tanto a legislao ordinria como as
emendas constitucionais eram editadas unilateralmente pelo ento Presidente da Repblica
Getlio Vargas.115
No Reino Unido, a Constituio tambm considerada flexvel, pois o Parlamento pode
aprovar lei com qualquer contedo, no estando juridicamente vinculado ao respeito das
convenes e documentos constitucionais do pas. Ditos documentos no tm de observar,
na sua elaborao, uma forma diferente daquela exigida para aprovao das leis. A
flexibilidade formal , portanto, um dos elementos centrais do modelo ingls de democracia
(Westminster model ).116 No obstante, o nvel de enraizamento cultural e poltico dos
valores constitucionais to elevado no Reino Unido que torna pouco provvel a sua
subverso pelo legislador.
Na histria constitucional brasileira, h um exemplo de Constituio semirrgida, que foi
a Carta de 1824. Parte de seu texto podia ser alterada por meio do mesmo procedimento
previsto para a alterao da legislao ordinria, enquanto outra parte demandava a adoo
de um procedimento mais complexo, envolvendo, por exemplo, a confirmao da
modificao por duas legislaturas subsequentes e o assentimento de maioria qualificada
(arts. 174 a 177 da Constituio). O procedimento mais complexo era empregado apenas
para processar propostas relativas aos limites e s atribuies dos poderes, bem como aos
direitos polticos e sociais (art. 178). A escolha do procedimento de alterao a ser
adotado dependia da matria de que se tratasse.117
A Constituio Federal de 1988, alm de ser dotada de rigidez, possui ainda um ncleo
intangvel. Por essa razo, possvel defini-la como super-rgida (nem todos autores
adotam esta categoria, e os que no o fazem qualificam a nossa Constituio como rgida).
O ncleo imutvel da Constituio composto pelas chamadas clusulas ptreas, as
quais esto fixadas em seu no art. 60, 4.118 Compreendem a forma federativa de Estado;
o voto direto, secreto, universal e peridico; a separao dos Poderes; os direitos e
garantias individuais. Como ser esclarecido mais adiante no Captulo 7, essas clusulas
no so propriamente imutveis. O que no pode haver o atingimento do ncleo
essencial dos princpios nelas veiculados. Alteraes pontuais, modificativas de redao
ou de detalhes especficos podem acontecer, e tm ocorrido normalmente no Brasil sob o
atual sistema constitucional.
Antes da II Guerra Mundial no era comum o emprego de clusulas ptreas. Depois
daquele conflito, elas vm sendo adotadas por uma grande parte das novas constituies,
como a alem, a portuguesa, a espanhola e a italiana.
As constituies imutveis so impraticveis. Com a passagem do tempo, elas se
tornam obsoletas e ilegtimas. Consagrar a imutabilidade constitucional, alm de
profundamente antidemocrtico, pelo desrespeito ao direito autodeterminao das
geraes futuras, temerrio, pois se aumenta o risco de ruptura institucional.
Paradoxalmente, o excesso de estabilidade se converte em fonte de instabilidade. Dentre
as constituies atualmente em vigor, a da Finlndia, de 1919, expressamente consagrou a
sua imutabilidade em seu art. 95, que determinou: A presente lei constitucional ser, em
todas as suas partes uma lei constitucional irrevogvel que no poder ser emendada,
interpretada nem derrogada e da qual nenhuma autoridade poder desviar-se seno do
modo estabelecido pelas leis constitucionais em geral. Nada obstante, ela j foi alterada

diversas vezes, por meio do procedimento agravado previsto na Lei Orgnica do


Parlamento finlands, de 1928.
Os conceitos de rigidez e flexibilidade constitucional foram formulados tendo em vista
apenas o procedimento formal de alterao das constituies. Mas h a possibilidade da
alterao da Constituio sem modificao em seu texto. O fenmeno chamado mutao
constitucional e ser estudado em captulo prprio. As constituies formalmente muito
rgidas s conseguem sobreviver ao tempo se forem capazes de assumir novos significados,
por meio da mutao constitucional. o caso da Constituio norte-americana, a qual,
apesar do procedimento extremamente rgido de alterao, tem conseguido se atualizar
historicamente. Depois de mais de dois sculos de vigncia, apenas vinte e sete emendas
foram aprovadas nos Estados Unidos. Isto, porm, no significa que a Constituio norteamericana mude pouco, mas sim que as mudanas ocorrem de outra maneira, por meio de
processos informais de modificao constitucional. Constituies formalmente muito
rgidas e incapazes de se adaptar, pela via da mutao, tendem a no resistir s presses do
tempo, logo perecendo.
Sob o ponto de vista concreto, a distino peremptria entre constituies rgidas e
flexveis perde, atualmente, muito de seu sentido. Hoje, poucos so os pases que deixam
de adotar constituies dotadas de rigidez. Mas h constituies muito mais rgidas do que
outras. , por exemplo, incomparavelmente mais fcil alterar a Constituio brasileira do
que a norte-americana, que demanda a aprovao da mudana por 2/3 dos membros das
duas casas legislativas, seguida da sua aceitao por 3/4 dos Estados, que decidem pelos
dos seus legislativos ou por meio de convenes especiais. Por isso, a relao entre rigidez
e flexibilidade melhor representada por um gradiente do que por categorias binrias. A
reflexo atual sobre o tema inclina-se ao estudo dos graus de rigidez, e dos fatores que
contribuem para o enrijecimento ou para a flexibilizao do regime constitucional. Para
aferir o grau de rigidez e estabilidade da Constituio, deve-se verificar no apenas as suas
regras sobre reforma, mas tambm outros fatores, relativos ao funcionamento concreto das
instituies e dinmica da sociedade.119

1.10.4 Constituies sintticas e analticas


As constituies sintticas so curtas. Em geral, limitam-se a definir os princpios gerais
que devem orientar a organizao do Estado e, quando muito, a estabelecer alguns direitos
individuais e polticos. As constituies liberais costumam ser constituies sintticas,
restringindo-se fixao de direitos fundamentais e ao estabelecimento das linhas gerais da
estrutura estatal. O caso mais conhecido de Constituio sinttica a Constituio norteamericana, composta por apenas 7 artigos, e 27 emendas subsequentes.120 As constituies
sintticas, quando cuidam de institutos jurdicos e instituies estatais, limitam-se, em
geral, a fixar aspectos basilares, deixando legislao infraconstitucional o
desenvolvimento e detalhamento necessrios dos temas tratados.
As constituies analticas, ao contrrio, descem a mincias, fixando detalhes dos
institutos jurdicos constitucionalizados. Nossa atual Constituio uma tpica Constituio
analtica. Dispe, por exemplo, sobre o prazo do estgio probatrio dos servidores
pblicos (art. 41, caput); a idade ou o tempo de contribuio para o cidado obter o direito
de se aposentar (art. 40, 1, I, II e III); o nmero de vereadores que as cidades devem
possuir (art. 29, IV, a a x); a possibilidade de os membros do Ministrio Pblico admitidos

antes do incio da sua vigncia advogarem (ADCT, art. 29, 3).


Em decorrncia do detalhamento excessivo, a Constituio Federal de 1988 costuma ser
definida no apenas como analtica, mas como prolixa, tratando-se de uma das mais
extensas do mundo. Um exemplo caricatural est no fato de, em seu art. 242, 2, prever que
o Colgio Pedro II, localizado no Rio de Janeiro, alm de pblico e gratuito, ser mantido
na esfera federal. Em sua redao originria, chegou a definir, no art. 192, 3, o limite de
juros anuais em 12%.121 O preceito foi revogado pela Emenda Constitucional n 40, de
2003, mas durante anos serviu como libi para a no aplicao do texto constitucional em
sua ntegra, legitimando a adoo de teorias restritivas da normatividade constitucional.122
da tradio brasileira a confeco de constituies analticas. A menor que tivemos, de
1891, tinha 90 artigos no seu corpo permanente, e outros 9 nas disposies transitrias e a
atual possui, atualmente, 250 artigos no seu corpo permanente, e 97 no Ato das Disposies
Transitrias.123 Alm desta tradio, alguns fatores explicam o excessivo tamanho do nosso
texto constitucional: o modelo constitucional social e dirigente adotado; a dinmica do
funcionamento da Assembleia Constituinte dividida inicialmente em 24 subcomisses
temticas, depois agrupadas em 8 comisses ; as presses que fizeram, naquele momento,
os diversos grupos de interesse, corporaes e movimentos sociais, que visavam incluso
na Constituio das suas reivindicaes; e a desconfiana ento existente em relao ao
legislador futuro.
Como j salientado, o carter detalhista da Constituio produz importantes impactos na
realidade poltica brasileira, interferindo no funcionamento concreto das instituies
nacionais. Para o governo executar suas diretrizes polticas aprovadas nas urnas, tem sido
necessrio alterar o texto constitucional, devendo, para isso, obter maioria de trs quintos
dos votos em cada casa do Congresso Nacional. Essa maioria somente obtida por meio de
coligaes excessivamente amplas, ocasionando, no raro, a perda de identidade
programtica do governo e estimulando a relativizao da observncia das regras da tica
pblica. O carter excessivamente analtico da Constituio, infelizmente, agrava algumas
das disfunes do presidencialismo de coalizo praticado no Brasil. Ademais, impe
restries muitas vezes injustificveis s deliberaes majoritrias.
No se pode, contudo, esquecer que a Constituio Federal de 1988 foi elaborada por
uma assembleia constituinte muito democrtica. Participaram da constituinte os mais
diversos setores da sociedade brasileira. Dificilmente teria outra feio um texto
constitucional resultante de to ampla participao popular. Por essa razo, no so
legtimas reformas tendentes a desfigurar a obra do constituinte originrio, produzidas em
contexto em que no haja um nvel semelhante de mobilizao cvica ao existente em 87/88.
A crtica ao carter excessivamente analtico da Constituio no pode servir para
chancelar a revogao de direitos fundamentais conquistados pelo povo brasileiro naquele
momento histrico. Serve apenas para alertar para a in convenincia de emendas
constitucionais tendentes a inserir na Constituio novos detalhes, bem como para
desaconselhar interpretaes que ampliem ainda mais o escopo da Constituio, com o
propsito de impedir a livre atuao do legislador legi timado pelo voto popular.
Mas o intrprete no pode tampouco esquivar-se de aplicar normas constitucionais, sob
o argumento de que est corrigindo os excessos do constituinte. Isto comprometeria a ideia,
conquistada a duras penas, de que a Constituio toda a Constituio norma
jurdica dotada de imperatividade. A sociedade ficaria refm da teoria constitucional

preferida pelo intrprete do momento e existem tantas , quando no de suas


idiossincrasias. O melhor curvar-se s preferncias do constituinte, evitando-se, em
regra, apenas interpretaes excessivamente extensivas das normas constitucionais.

1.10.5 Constituio dirigente e Constituio garantia


As constituies garantia apenas estruturam e limitam o exerccio do poder poltico.
So constituies liberais, sintticas, em regra, cuja funo estabelecer anteparos de
proteo do indivduo contra o poder do Estado e organizar o governo com base no
compromisso com a moderao. Trata-se do modelo clssico de Constituio, que havia
sido concebido pelo constitucionalismo do sculo XIX. Em sua origem, as constituies
modernas eram constituies-garantia.
As constituies dirigentes tambm podem estabelecer garantias da liberdade
individual ante o poder do estado. Todavia, alm de realizarem essa funo, prescrevem
objetivos a serem perseguidos, fixando um estado ideal de coisas que o constituinte deseja
ver concretizado no futuro. A Constituio dirigente oferece s futuras geraes um plano
de desenvolvimento econmico e social. No apenas limita a atividade governamental
futura: antecipa o teor que essa atividade deve conter, definindo, mesmo que por meio de
princpios gerais, a prpria substncia das leis a serem editadas. A deciso constituinte no
vincula o legislador apenas negativamente: vincula-o tambm de modo positivo.124 Elas so
tpicas do constitucionalismo social.
Exemplo expressivo de Constituio dirigente a Constituio portuguesa de 1976,
resultante da Revoluo dos Cravos. Em seu texto original, chegava a prescrever a
transio para o socialismo (art. 2),125 em preceito hoje j revogado. Canotilho, um de
seus mais importantes intrpretes, descreve-a nos seguintes termos:
Trata-se de uma lei fundamental no reduzida a um simples instrumento de governo, ou seja, um texto constitucional
limitado individualizao dos rgos e definio de competncias e procedimentos da ao dos poderes pblicos.
A idia de programa associava-se ao carter dirigente da Constituio. A Constituio comandaria a ao do
Estado e imporia aos rgos competentes a realizao das metas programticas nela estabelecidas.126

A Constituio Federal de 1988 tambm uma Constituio dirigente. Alm de conter


um amplo catlogo de direitos fundamentais e de estruturar o exerccio do poder poltico,
contempla os objetivos a serem perseguidos pelo Estado e pela socie dade. Logo no incio
do texto, em seu art. 3, a Constituio impe o dever do Estado de construir uma
sociedade livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a
pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o
bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas
de discriminao. No art. 170, determina que a ordem econmica (...) tem por fim
assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os
seguintes princpios: (...) reduo das desigualdades regionais e sociais; busca do pleno
emprego.127 Nessas, e em inmeras outras normas, a Constituio de 1988 estabelece o
modelo de Nao que o constituinte concebe para o futuro.
Atualmente, fala-se em crise do constitucionalismo dirigente. Esta crise est ligada a
diversos fatores, como a globalizao econmica, que diminui o poder real dos Estadosnacionais de implementarem os projetos consagrados nas suas constituies; a emergncia
de ordens jurdicas internacionais e regionais, disputando espao com o constitucionalismo
estatal; os problemas econmicos e polticos enfrentados pelo Welfare State . Tais

fenmenos sero analisados no Captulo 2.


O juzo positivo sobre os projetos generosos assumidos pela Constituio portuguesa de
1976 e pela Constituio brasileira de 1988 no impede o reconhecimento de que o
dirigismo constitucional apresenta problemas graves sob o ponto de vista da legitimao
democrtica. Todas as constituies limitam a liberdade decisria das geraes futuras,
mas as constituies dirigentes o fazem em maior extenso, ao definirem caminhos que
devem ser necessariamente seguidos pelas foras polticas do futuro. Portanto, a
Constituio dirigente agrava o problema da legitimidade intergeracional, ainda quando
fornea s futuras geraes um projeto bom e generoso.
Tambm quanto a esse aspecto, nossas observaes no tm o propsito de questionar a
legitimidade do texto constitucional de 1988, mas sim de fornecer mais um parmetro para
a interpretao. A Constituio dirigente de 1988 deve ser interpretada em termos
pluralistas, de modo a ficar menos espessa na atribuio de contedo legislao futura e
mais densa na garantia das condies para que possam coexistir em harmonia os mais
diversos projetos de sociedade.128 A Constituio de 1988, alm de dirigente, pluralista.
Embora determine, por exemplo, ser objetivo da Repblica promover a reduo das
desigualdades sociais e regionais, no prescreve um nico caminho para o estado e a
sociedade alcanarem esse objetivo. O problema ser discutido na seo seguinte e
voltaremos a ele no Captulo 5.

1.10.6 Constituio monista, pluralista (ou compromissria) e


imparcial
Constituies monistas ou ortodoxas129 so as constituies vinculadas a uma
ideologia determinada. o que acontecia com as constituies do bloco socialista, que
contemplavam um projeto ideolgico global de sociedade: o socialismo. Em seu art. 1, a
Constituio da Unio das Repblicas Socialistas Soviticas de 1936 determinava ser a
Unio Sovitica um Estado socialista de trabalhadores e camponeses. Em seu art. 2,
estabelecia que a base poltica da URSS apoiava-se na derrocada do poder dos
proprietrios rurais e capitalistas e na ditadura do proletariado. Essa Constituio,
atualmente revogada, aderia de modo exclusivo a um dos lados do debate ideolgico do
incio do sculo XX. Tratava-se de Constituio monista.
Constituies pluralistas ou compromissrias so aquelas que possuem normas
inspiradas em ideologias diversas. Geralmente resultam de um compro misso entre os
diversos grupos participantes do momento constituinte.130 O conceito de Constituio
compromissria foi formulado a propsito da Constituio alem de 1919, a chamada
Constituio de Weimar. Quando, no momento constituinte, nenhum grupo tem fora
suficiente para, sozinho, tomar a deciso soberana, a Constituio resulta de um
compromisso entre as correntes antagnicas.131
A Carta de 1988 exemplo tpico de Constituio compromissria. Durante a
constituinte de 1987-1988, atuaram as mais diversas foras polticas, inspiradas em
diferentes ideologias. Na verdade, a constituinte foi a mais plural da histria do Brasil. Era
natural que dela resultasse uma Constituio pluralista.132 Observem-se, por exemplo, os
princpios constitucionais da ordem econmica (art. 170). A Constituio contempla, de um
lado, a livre iniciativa e o direito de propriedade princpios de ndole liberal , e, de

outro lado, os valores sociais do trabalho, a funo social da propriedade, a defesa do


consumidor e a busca do pleno emprego, inspirados em ideologias mais
intervencionistas.133
Por fim, h, em teoria, a possibilidade de se conceber a Constituio em termos
imparciais, circunscrita esfera da neutralidade poltica. A Constituio imparcial no
tem a pretenso de instituir um amplo projeto econmico e social. Ela visa a garantir que a
interao democrtica entre os diversos grupos plurais ocorra de maneira justa e pacfica:
protege os direitos fundamentais, os procedimentos democrticos e as instituies polticas
bsicas.134 Mas no se pronuncia sobre a forma de organizar a vida econmica e social.
Isto, porm, no a torna igual a uma Constituio garantia. Num contexto de profunda
desigualdade social, a Constituio imparcial deve se ocupar tambm da promoo das
condies bsicas de vida para todos, atuando em prol da incluso social, at para
viabilizar a interao democrtica em bases igua litrias. Tal contedo tem o potencial de
se tornar objeto de consenso racional entre doutrinas razoveis nas democracias
contemporneas.135 Uma Constituio assim concebida pode ser aceita e legitimada por
diferentes ideologias, servindo de base para a interao cidad entre pessoas que
discordam sobre os mais variados aspectos da vida em sociedade.136
Sem embargo, a defesa de um modelo imparcial no se presta a subtrair legitimidade
Constituio Federal de 1988. As constituies so o resultado de processos polticos
concretos, e no das teorizaes abstratas dos estudiosos. O que tais cogitaes podem
fazer legitimamente auxiliar na interpretao constitucional. Neste sentido, possvel
defender, por exemplo, que o fato de uma dada norma inserir-se na esfera da
imparcialidade poltica como a que protege a liberdade de expresso ou o direito ao
ensino bsico elemento importante para legitimar uma postura mais ativista do Poder
Judicirio na sua proteo. O Judicirio, nessa perspectiva, deve evitar, na interpretao da
Constituio, extrair posies ideolgicas fechadas sobre assuntos politicamente
controvertidos, deixando, com isso, espao para que as maiorias, de tempos em tempos,
tomem as decises pertinentes.

1.10.7 Constituies normativas, nominais, semnticas e simblicas


As constituies podem ser classificadas tambm quanto aptido para produzir efeitos
concretos na realidade social e poltica. Considerando esse aspecto, Karl Loewenstein
elaborou classificao das constituies, que rotulou de ontolgica, dividindo-as
em normativas, nominais e semnticas.137
Constituies normativas so as que efetivamente conformam o processo poltico e as
relaes sociais, sendo objeto de plena observncia pela sociedade. As relaes de poder,
de fato, se desenvolvem em conformidade com as regras e os princpios fixados no texto
constitucional. A Constituio normativa uma Constituio para valer. Evidentemente,
ela violada algumas vezes, mas geralmente as ofensas Constituio so combatidas e
sancionadas. A Constituio Federal de 1988 a primeira Constituio brasileira que, pelo
menos em parte, pode-se considerar relativamente normativa. Se comparada s nossas
Constituies anteriores, a Carta de 1988 a que tem sido capaz de dirigir com maior
intensidade da realidade poltica e social brasileira. Apesar de muitos de seus preceitos
ainda no estarem longe da realidade, a luta pela efetividade constitucional uma marca
importante do constitucionalismo ps-1988.

Constituies nominais so as que no correspondem forma como a sociedade se


organiza efetivamente. As condies sociais e econmicas para a Constituio ser de fato
respeitada no esto presentes. Porm, o conceito no de todo pejorativo na concepo de
Loewenstein. A Constituio nominal, mesmo no sendo capaz de incidir de modo imediato
sobre a realidade, exerce a importante funo de prover objetivos a serem alcanados e
parmetros para a crtica das prticas sociais concretas.
Por fim, h ainda as constituies semnticas. So constituies que, alm de no
serem capazes de limitar o exerccio do poder poltico, funcionam como instrumento para
legitimao de regimes contrrios tradio democrtica do constitucionalismo. Elas
legalizam o exerccio autoritrio do poder. Uma Constituio que, aps um golpe militar,
conceda amplos poderes discricionrios aos golpistas, eliminando os direitos dos seus
opositores, ser semntica. A Carta de 1937, sobretudo pelas suas disposies transitrias,
ao legitimar o fechamento do Congresso, a interveno automtica em todos os Estados e o
amplo exerccio de poderes discricionrios por Getlio Vargas, at a realizao de um
plebiscito que nunca ocorreu, pode ser qualificada como Constituio semntica.
A categoria das constituies simblicas foi formulada por Marcelo Neves. 138 Trata-se
de Constituio que no corresponde minimamente realidade, no logrando subordinar as
relaes polticas e sociais subjacentes. Ela no tomada como norma jurdica verdadeira,
no gerando, na sociedade, expectativas de que seja cumprida. Neste ponto, ela se
assemelha categoria da Constituio nominal, de Loewenstein. Porm, a apreciao de
Marcelo Neves do fenmeno mais negativa do que a do autor alemo. Para Neves, as
constituies simblicas tendem a servir como libi para manuteno do status quo.
Ademais, a insinceridade normativa pode corromper a separao que deve existir entre o
sistema jurdico e outros subsistemas sociais, permitindo que elementos que deveriam ser
estranhos ao processo de aplicao de normas jurdicas como o fato de o indivduo ser
ou no rico, ou politicamente poderoso se infiltrem sistematicamente nessa rea, em
detrimento dos valores da igualdade e do Estado de Direito.

1.10.8 Constituies outorgadas, promulgadas e cesaristas


As constituies outorgadas so as impostas pelos governantes, elaboradas sem a
participao do povo. O lder poltico, ou grupo instalado no poder, decreta a Constituio
do pas, que, em geral, possui traos autoritrios. Na histria brasileira h trs
constituies formalmente outorgadas: a Constituio de 1824, a Constituio de 1937, e
Constituio de 1969 (tambm conhecida como Emenda Constitucional n 1 Constituio
de 1967).

J as constituies promulgadas so elaboradas por assembleias constituintes. Em nossa


histria constitucional, as constituies de 1891, 1934, 1946, 1967 e 1988 foram
formalmente promulgadas. A Constituio Federal de 1988 foi aprovada pela constituinte
mais democrtica e participativa da histria brasileira. Os constituintes foram eleitos
democraticamente e os trabalhos ocorreram em um ambiente de liberdade, abertura e
participao popular.
frequente a conceituao da Constituio promulgada como democrtica. Cabem duas
ressalvas a esta conceituao. Em primeiro lugar, h constituies formalmente
promulgadas cuja elaborao no pode ser qualificada de democrtica, em razo dos
constrangimentos impostos assembleia constituinte. Foi o caso da Constituio de 1967,
que, embora elaborada pelo Congresso Nacional, investido de poderes constituintes, no
teve origem efetivamente democrtica. A atribuio de poderes constituintes ao Congresso
Nacional foi feita por meio de um ato institucional (o Ato Institucional n 4). O perodo de
deliberao do Congresso Constituinte era curtssimo: de 12 de dezembro de 1966 a 24 de
janeiro de 1967. Os trabalhos do Congresso ocorreram com base em um texto previamente
elaborado pelo governo, transcorrendo de acordo com rgido procedimento, tambm
previamente definido pelo Presidente por meio de ato institucional. O Congresso, embora
eleito, no era integrado por representantes da esquerda, muitos dos quais tinham sido
cassados, estavam presos ou no exlio, e pairava permanentemente sob aquela Assembleia
a ameaa do poder militar, constrangendo os trabalhos dos constituintes. A referida
Assembleia Constituinte no foi, portanto, verdadeiramente democrtica. Apesar de
formalmente promulgada, possvel qualifica-la como semi-outorgada, tamanhos foram os
constrangimentos impostos Assembleia Constituinte pelo regime militar.
Ademais, nem toda Constituio elaborada de forma democrtica apresentar contedo
democrtico. Imagine-se uma assembleia constituinte, eleita pelo povo aps uma revoluo
fundamentalista muulmana, que trabalhe com liberdade, mas produza um texto negando
direito de voto s mulheres e impondo a estrita observncia da sharia islmica. No parece
adequado cham-la de democrtica. Da mesma forma, pode haver constituies cuja
elaborao no seja democrtica, mas que resultem em textos de teor democrtico. o caso
da Constituio do Japo, imposta pelas foras de ocupao norte-americanas em 1946,
aps o final da II Guerra Mundial, mas cujo contedo democrtico.
H ainda as constituies cesaristas. So constituies elaboradas unilateralmente pelo
lder poltico do pas, e depois submetidas aprovao popular. No h participao de
representantes eleitos pelo povo na redao do texto. Esse tipo de Constituio surge em
contextos polticos em que o lder se comunica direto com as massas, sem intermedirios.
A Constituio francesa de 1852, que instituiu o Segundo Imprio, comandado por Lus
Napoleo, foi um exemplo tpico.139 Outro, mais contemporneo, a Constituio chilena
de 1980. O texto constitucional, sancionado por meio do Decreto-lei n 3.464, de 11 de
agosto de 1980, pelo ento Presidente Augusto Pinochet, foi em seguida submetido
aprovao popular, em plebiscito realizado um ms depois, quando o pas estava sob
estado de stio. A Constituio brasileira de 1937 previa a sua aprovao em referendo
popular. Este, porm, nunca veio a ocorrer, razo pela qual no classificada como
cesarista, mas como outorgada.
No h nada de errado na realizao de referendo para aprovar constituies que foram
elaboradas de modo democrtico, por assembleias constituintes eleitas. Pelo contrrio, o

referendo aprofunda a legitimao democrtica da Constituio, no sendo suficiente para


convert-la em cesarista. Por isso, independentemente do juzo que se faa sobre o seu
contedo, no cesarista a atual Constituio da Venezuela, de 1999, elaborada por
Assembleia Constituinte democraticamente eleita e depois confirmada pelo voto popular.

1.10.9 Constituies heternomas


A maioria das Constituies produzida por agentes do prprio Estado a que se destina.
Com todas as constituies brasileiras isso ocorreu. Algumas foram elaboradas mais
democraticamente, por representantes eleitos pelos cidados, outras foram impostas por
lderes polticos detentores do poder. Mas, outorgadas ou promulgadas, foram todas feitas
por brasileiros. o que deveria sempre ocorrer, pois o poder de auto-organizao uma
dimenso fundamental da soberania nacional. Uma nao que no capaz de dar a si
prpria uma Constituio, no uma nao plenamente soberana.
Porm, existem tambm as constituies heternomas, ou hetero-constituies. So
constituies impostas por outras naes. Isto ocorreu no Japo, logo aps o fim da II
Guerra Mundial. O projeto de Constituio foi escrito, em 1946, pelas foras aliadas de
ocupao, comandadas pelo general norte-americano MacArthur. 140 A Constituio instituiu
uma monarquia parlamentarista, em que o Imperador exerce apenas funes simblicas. Ela
vedou que o Japo possusse foras armadas. Por insistncia dos japoneses, foram
alterados alguns aspectos perifricos do projeto, mas nenhum essencial ao modelo imposto.
O texto foi submetido ao Parlamento, que o aprovou, em cenrio em que outra escolha no
teria sido possvel. No se pode afirmar que os japoneses fizeram sua prpria Constituio.
A deciso constituinte foi tomada alhures.
No Canad, tambm ocorreu fenmeno peculiar. O texto constitucional canadense que
trata da organizao do poder poltico foi editado em 1867 pela Inglaterra, quando o pas
era sua colnia, sendo ento conhecido como British North America Act. Apenas em 1982
ocorreu o processo de nacionalizao (patriation) do referido texto, que se deu por meio
de aprovao simultnea pelos poderes legislativos canadense e britnico. Em 1982, no
contexto da nacionalizao da Constituio, foi introduzida no pas a Carta Canadense de
Direito e Liberdades, que tambm tem estatura constitucional, versando sobre direitos
fundamentais e controle de constitucionalidade.
O processo de descolonizao, nas suas sucessivas ondas, envolveu, com frequncia, a
imposio de constituies heternomas pela antiga metrpole. Alm do caso canadense,
de 1867, pode-se citar a Constituio da Austrlia, de 1901, da frica do Sul, de 1909, da
Nigria, de 1946, da Jamaica, de 1962, das Bermudas, de 1962, de Malta, de 1964, das
Ilhas Maurcio, de 1968, e de Fiji, de 1970.141
H, ademais, situaes intermedirias, em que, apesar de a Constituio no ser
elaborada por outra nao, o processo constituinte se sujeita a fortes constrangimentos
externos. o caso da atual Constituio alem, de 1949.142 Ela foi redigida quando a
Alemanha era ocupada pelas potncias aliadas, que impuseram algumas exigncias para a
elaborao do texto contidas nos chamados documentos de Frankfurt , notadamente
no que concerne adoo do federalismo, da democracia e ampla proteo de direitos
fundamentais. O prprio procedimento constituinte foi estabelecido pelas foras de
ocupao, que impuseram a elaborao da Lei Fundamental de Bonn143 por assembleia
composta por representantes eleitos pelos Legislativos dos Estados, com posterior

ratificao do texto por pelo menos 2/3 dos parlamentos estaduais. Durante os
procedimentos constituintes, os aliados chegaram a intervir, cobrando um maior grau de
descentralizao no pacto federativo, tendo alcanado um acordo sobre o tema com os
constituintes alemes.
Observe-se, contudo, que o fato de a Constituio ter origem heternoma nem sempre
impede que, com o tempo, seja ela legitimada pelo povo. A Constituio japonesa
amplamente reconhecida por aquela nao, no tendo sido substituda por outra, mesmo
depois do fim da ocupao norte-americana. O British North America Act foi mantido e
nacionalizado, por deciso dos prprios canadenses. E a Constituio alem que no
propriamente heternoma, mas teve uma origem certamente maculada pela excessiva
interveno externa acabou adquirindo ampla legitimidade entre o povo do pas. A ideia
de heteronomia est ligada, portanto, origem da Constituio. A histria particular do pas
pode levar o povo a aderir ao texto constitucional posteriormente, legitimando-o com o
tempo como a sua Constituio.
1 Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6. ed.
2 Cf. NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo.
3 Cf. SALDANHA, Nelson. Liberalismo e Estado liberal. Revista Forense, v. 81, n. 291, p. 93; e LIMA, Viviane Nunes Arajo. A saga do
zango: uma viso sobre o direito natural.
4 Cf. BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. A teoria das Constituies rgidas, p. 37 et seq.
5 Cf. SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin, p. 37.
6 Cf. VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma.
7 Cf. SARMENTO, Daniel. Ubiqidade constitucional: os dois lados da moeda. In: SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de
direito constitucional, p. 183-184.
Lus

Roberto Barroso desenvolve argumentao semelhante, mas denomina, respectivamente, de objetivo e subjetivo os
fundamentos para a supremacia constitucional que aqui designaremos como substantivo e ge ntico (Curso de direito
constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo, 2. ed., p. 143-144).
8 Neste sentido, cf. ELSTER, Jon. Ulysses and the Sirens: Studies in Rationality and Irrationality.
9 Neste sentido, cf. ACKERMAN, Bruce. We the People, v. 1, Foundations, p. 3-93.
10 Cf. GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, p. 41.
11 A propsito, cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite: legge diritti giustizia.
12 Uma corrente importante do pensamento constitucional, surgida logo aps a promulgao da Constituio, dedicou-se crtica da
falta de eficcia social das constituies brasileiras, e defesa de superao daquele modelo, por meio do pleno reconhecimento do
carter normativo da Constituio de 88. Esta linha, que pode ser designada como doutrina constitucional da efetividade, tem
como marco fundamental a obra de Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e
possibilidades da Constituio brasileira. Vide, a propsito, o Captulo 5.
13 Cf. VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma, p. 67.
14 Cf. HOLMES, Stephen. El precompromiso y la paradoja de la democracia. In: ELSTER, Jon; SLAGSTAD, Rune
(Ed.). Constitucionalismo y democracia, p. 217-262.
15 BARROSO, Lus Roberto. Doze anos da Constituio brasileira de 1988. In: BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito
constitucional, p. 13.
16 HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. O federalista: textos selecionados por Francisco C. Weffort, p. 168.
17 Neste sentido, o texto clssico de Ruy Barbosa: A Constituio a vontade direta do povo. A lei, a vontade dos seus representantes
(...) Entre duas delegaes legislativas de eminncia desigual, a constituinte e a ordinria, o tribunal, inclinando-se segunda,
implicitamente inverteria a ordem racional, traduzida no preceito elementar de que, entre as prescries antinmicas de duas
autoridades de categoria diversa, a menos alta cede mais elevada (Atos inconstitucionais, p. 60).
18 Veja-se o ttulo da importante obra de SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio reinventada pela jurisdio constitucional.
19 Porm, antes da inveno do controle de constitucionalidade nos Estados Unidos, houve experincias precursoras de limitao dos
poderes polticos com base em normatividade tida como superior. So exemplos o instituto da graph paranomom, existente na
Grcia Antiga, que permitia a invalidao de atos tidos como violadores de normas superiores, com a punio das autoridades
culpadas; e a doutrina que concebia o Judicirio como guardio da superioridade da common law sobre o direito escrito, adotada na
Inglaterra no incio do sculo XVII, por influncia do Lord Edward Coke, no julgamento do Bonhams Case , mas abandonada
naquele pas aps a Revoluo Gloriosa de 1688. Sobre o tema, cf. CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de
constitucionalidade das leis no direito comparado, p. 49-63.
20 5 U.S. (1 Cranch) 137, 2 L.Ed. 60. Para uma descrio do caso e do seu contexto poltico, cf. CHEMERINSKY, Erwin. Constitutional
Law: Principles and Policies, p. 39-47.
21 Vide, a propsito, o texto clssico de Hans Kelsen, publicado originariamente em 1928, Jurisdio constitucional, p. 123-186.
22 Sobre a expanso da jurisdio constitucional na Europa aps a II Guerra Mundial, cf. COMELLA, Vctor Ferreres. Constitutional

Courts and Democratic Values : a European Perspective, p. 3-26. De acordo com o jurista espanhol, dos 27 pases que compem a
Unio Europeia, 18 possuem cortes constitucionais detentoras do monoplio do controle jurisdicional de constitucionalidade,
seguindo, neste ponto, o modelo kelseniano. Cabe ressaltar, todavia, que a grande maioria destes pases admite tambm, ao lado da
fiscalizao abstrata de constitucionalidade, o controle concreto, que pode ser apreciado pela Corte Constitucional no julgamento de
questes prejudiciais de inconstitucionalidade suscitadas em litgios submetidos ao Poder Judicirio, ou em aes especficas,
propostas diretamente perante a prpria corte, como a reclamao constitucional alem (Verfassungsbeschwerde), ou o recurso de
amparo espanhol. Sobre os diversos modelos europeus de jurisdio constitucional. Vide, ainda, FAVOREU, Louis. As cortes
constitucionais.
23 Cf. GINSBURG, Tom. The Global Spread of Constitutional Review. In: WHITTINGTON, Keith E.; KELEMEN, R. Daniel; CALDEIRA,
Gregory A. (Ed.). The Oxford Handbook of Law and Politics, p. 81-98.
24 Cf. SANTIAGO NINO, Carlos. La constitucin de la democracia deliberativa, p. 261-269.
25 Neste sentido, vide, por exemplo, TUSHNET, Mark V. Taking the Constitution away from the Courts. Na teoria constitucional mais
sofisticada, mesmo ardorosos defensores do controle de constitucionalidade no o veem como uma consequncia lgica inafastvel
da supremacia da Constituio, mas sim como uma escolha institucional desejvel, em razo dos resultados positivos que tende a
produzir, no sentido da melhor proteo dos direitos fundamentais. Nessa linha, cf. DWORKIN, Ronald. The Moral Reading and the
Majoritarian Premise. In: DWORKIN, Ronald. Freedoms Law: the Moral Reading of the American Constitution, p. 34.
26 Uma boa sntese dos argumentos contrrios ao controle judicial de constitucionalidade pode ser colhida em MENDES, Conrado
Hbner. Direitos fundamentais, separao de poderes e deliberao, p. 89-104. O autor, todavia, no se ope jurisdio
constitucional, mas defende uma concepo modesta do instituto, baseada na ideia de dilogo interinstitucional entre poderes para
definio do sentido da Constituio.
27 No mesmo sentido, Dieter Grimm, que foi Vice-Presidente da Corte Constitucional alem, e um defensor da jurisdio constitucional:
a questo de se um pas deve adotar ou no o controle judicial de constitucionalidade no de princpios, mas sim pragmtica. Tal
escolha requer um juzo de custo e benefcio. A resposta pode variar de acordo com o tempo e as circunstncias; cada pas tem que
achar a sua prpria soluo (Jurisdio constitucional e democracia. Revista de Direito do Estado RDE, n. 4, p. 6).
28 O controle foi institudo pelo Decreto n 848/1890, que criou a Justia Federal, sendo, em seguida, consagrado na Constituio de 1891
e mantido em todas as nossas constituies subsequentes. Sobre a trajetria histrica do controle e constitucionalidade no Brasil,
cf. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica,
p. 415-453.
29 O sistema misto j se prenunciava na chamada representao interventiva, disciplinada pelas constituies de 1934 e 1946 (h
diferenas significativas no tratamento dado por estas constituies ao instituto). Naquelas constituies, a interveno federal nos
Estados por violao de princpio constitucional sensvel dependia do reconhecimento da afronta pelo STF, no julgamento da
referida representao. A representao interventiva acabou sendo empregada para controle abstrato de constitucionalidade, mas
apenas de atos normativos estaduais, e o parmetro utilizado no era a totalidade da Constituio Federal em vigor, mas to somente
determinados princpios constitucionais indicados pelo constituinte (os princpios ditos sensveis). A propsito, cf. MENDES,
Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional, p. 60-66.
30 No atual sistema, alm do controle difuso e concreto de constitucionalidade, que pode ser realizado em qualquer espcie de processo
judicial, existem as seguintes aes ligadas ao controle de constitucionalidade: Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI (art. 102,
I, a, CF; Lei n 9.898/99); Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso ADI por Omisso (art. 103, 2, CF; Lei n 9.898/99);
Ao Declaratria de Constitucionalidade ADC (art. 102, I, a, CF; Lei n 9.868/99); Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental ADPF (art. 102, 1, CF; Lei n 9.882/99); Mandado de Injuno MI (art. 5, LXXI, CF); Representao de
Inconstitucionalidade (art. 125, 2, CF). Alm delas, h tambm o procedimento voltado edio de Smula Vinculante (art. 103-A,
Lei n 11.417/2006). Para um minucioso exame de cada uma destas medidas, cf. BARROSO, Lus Roberto. O controle de
constitucionalidade no direito brasileiro: exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia.
A

maior parte destas aes j figurava no texto originrio da Constituio. A ADC foi instituda pela EC
n 3/93, e a Smula Vinculante pela EC n 45/2004. A ADPF, embora j estivesse prevista no texto constitu cional originrio, s
ganhou vida aps a sua regulamentao, pela Lei n 9.882/99.
31 O elenco, estabelecido no art. 103, caput, da Constituio, o seguinte: Presidente da Repblica, Mesa do Senado Federal, Mesa da
Cmara dos Deputados, Mesa de Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal, Governador de Estado ou do
Distrito Federal, Procurador-Geral da Repblica, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido poltico com
representao no Congresso Nacional e confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
32 Esta afirmao no envolve qualquer juzo de valor, mas constatao de um fato. No mesmo sentido, veja-se VIEIRA, Oscar Vilhena.
Supremocracia. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Filosofia e teoria constitucional contempornea, p. 483-502.
33 Para anlises empricas sobre a questo, cf. VIANNA, Luiz Werneck; BURGOS, Marcelo Baumann; SALLES, Paula Martins. Dezessete
anos de judicializao da poltica. Tempo Social Revista de Sociologia da USP, v. 19,
n. 2, p. 39-85; e TAYLOR, Matthew M. Judging Policy: Courts and Policy Reform in Democratic Brazil, p. 90-108.
34 A eficcia contra todos e o efeito vinculante das decises de mrito na ADI, ADI por Omisso e ADC esto previstos no art. 103, 2,
CF. A Lei n 9.882/99 estendeu o mesmo regime s decises de mrito proferidas na ADPF (art. 10, 3). A jurisprudncia do STF
reiterada no sentido de que as decises concessivas de medida cautelar nestas aes tambm se revestem dos mesmos efeitos
e.g., MC na Rcl. n 2.256-1, Rel. Min. Gilmar Mendes. DJU, 22 abr. 2003.
35 Para um detido exame dos diversos fatores polticos, jurdicos e culturais que vm reforando a importncia da jurisdio
constitucional no cenrio brasileiro ps-88, cf. BRANDO, Rodrigo. Supremacia judicial versus dilogos constitucionais: a quem
cabe a ltima palavra sobre o sentido da Constituio?, p. 65-180.
36 Sobre a judicializao da poltica no Brasil, vide ARANTES, Rogrio B. Constitucionalism: the Expansion of Justice and the
Judicialization of Politics in Brazil. In: SIEDER, Rachel; SCHJOLDEN, Line; ANGELL, Alan (Ed.). The Judicialization of Politics in
Latin America, p. 232-262; BARROSO, Lus Roberto. Constituio, democracia e supremacia judicial: direito e poltica no Brasil

contemporneo. Revista de Direito do Estado RDE, n. 16, p. 3-42; CITTADINO, Gisele Guimares. Judicializao da poltica,
constitucionalismo demo crtico e separao de poderes. In: VIANNA, Luiz Werneck (Org.). A democracia e os trs poderes no
Brasil, p. 17-42; e VIANNA, Luiz Werneck et al. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Para uma perspectiva
comparativa, cf. HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: the Origins and Consequences of the new Constitutionalism; SWEET, Alec
Stone. Governing With Judges: Constitutional Politics in Europe; e TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjrn (Ed.). The Global
Expansion of Judicial Power.
37 A expresso dificuldade contramajoritria foi cunhada em obra clssica da teoria constitucional norte-americana: BICKEL,
Alexander. The Least Dangerous Branch: the Supreme Court at the Bar of Politics.
38 O tema da dificuldade contramajoritria do controle de constitucionalidade verdadeira obsesso da teoria constitucional norteamericana, sobre o qual j foram escritas centenas de obras. Para uma detalhada reconstruo histrica do debate, cf. FRIEDMAN,
Barry. The Birth of an Academic Obsession: the History of the Countermajoritarian Difficulty, Part Five. Yale Law Journal, v. 112, n.
2, p. 153-259.
39 Entre as diversas obras nacionais que tratam do tema, cf. BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio consti tucional brasileira:
legitimidade democrtica e instrumentos de realizao; CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Jurisdio constitucional democrtica;
MELLO, Cludio Ari. Democracia constitucional e direitos fundamentais; MENDES, Conrado Hbner. Direitos fundamentais,
separao de poderes e deliberao; SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio reinventada pela jurisdio constitucional;
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade prtica; STRECK, Lenio
Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica; e VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal: jurisprudncia poltica, 2. ed.
40 Cf. TROPER, Michel. Justice constitutionelle et dmocratie. In: TROPER, Michel. Pour une thorie juridique de Ltat , p. 317-328; e
BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira: legitimidade democrtica e instrumentos de realizao, p. 55-74.
41 Este ponto foi observado em famoso discurso de Francisco Campos, proferido na abertura dos trabalhos do STF em 1941: Juiz da
atribuio dos demais Poderes, sois o prprio juiz das vossas. O domnio da vossa competncia a Constituio, isto , o
instrumento em que se define e se especifica o Governo. No poder de interpret-la est o de traduzi-la nos vossos prprios
conceitos. Se a interpretao e particularmente a interpretao de um texto que se distingue pela generalidade, a amplitude e a
compreenso dos conceitos, no operao puramente dedutiva, mas atividade de natureza plstica construtiva e criadora, no poder
de interpretar h de incluir-se, necessariamente, por mais limitado que seja, o poder de formular... A Cons tituio est em elaborao
permanente nos tribunais incumbidos de aplic-la; o que demonstra o nosso Supremo Tribunal e, particularmente, a Suprema Corte
Americana. Nos Tribunais incumbidos da guarda da Constituio funciona, igualmente, o poder constituinte (O Supremo Tribunal
Federal na Constituio de 1937. In: CAMPOS, Francisco. Direito constitucional, v. 2, p. 403).
42 FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales: apuntes de historia de las Constituciones, p. 73.
43 Cf. BON, Pierre. La lgitimit du Conseil Constitutionneil franais. In: AA. VV. Legitimidade e legitimao da justia constitucional:
Colquio no 10 aniversrio do Tribunal Constitucional Lisboa, 28 e 29 de maio de 1993, p. 141-142.
44 Cf. SCHMITT, Carl. La defensa de la Constitucin.
45 A posio de Schmitt sobre a jurisdio constitucional melhor compreendida quando se conhece a sua teoria constitucional, de
forte inclinao autoritria, que parte de uma leitura antiliberal da democracia, profundamente avessa ao pluralismo. Veja-se, a
propsito, o Captulo 5, em que essa concepo apresentada. Sobre os debates constitucionais da Repblica de Weimar, cf.
CALDWELL, Peter. Popular Sovereignty and the Crisis of German Constitutional Law: the Theory & Practice of Weimar
Constitutionalism.
46 Nos anos 30, a Suprema Corte norte-americana entrou em grave atrito com o Presidente Roosevelt, por invalidar diversas normas
aprovadas durante o seu governo que buscavam proteger direitos dos traba lhadores e regular a economia, visando superao da
crise econmica vivida no pas. Em 1937, o Presidente props medida legislativa voltada mudana da composio da Corte: para
cada juiz do Tribunal que completasse 70 anos e no se aposentasse, ele poderia indicar um outro (a medida ficou conhecida
como Court Packing Plan). A proposta acabou no sendo aprovada no Congresso, mas a Suprema Corte, na mesma poca, mudou
a sua orientao jurisprudencial, refreando o seu ativismo e passando a aceitar uma maior interveno estatal na ordem econmica.
No discurso feito por ocasio da apresentao da referida proposta, em 1937, Roosevelt certamente um esquerdista para os
padres norte-americanos , criticou aquele cenrio de ativismo judicial em tom exasperado: Desde que surgiu o movimento
moderno de progresso social e econmico atravs da legislao, a Corte tem, cada vez com maior frequncia e ousadia, se valido do
seu poder de vetar leis aprovadas pelo Congresso ou pelos legislativos estaduais... Nos ltimos quatro anos, a boa regra de
conceder-se s leis o benefcio da dvida razovel vem sendo posta de lado (...) A Corte, para alm do uso apropriado das suas
funes judiciais, tem se colocado impropriamente como uma terceira casa do Congresso um superlegislativo (...). Ns chegamos
a um ponto em que a Nao deve tomar uma atitude para salvar a Constituio da Corte, e para salvar a Corte de si mesma (Senate
Report n. 711, reproduzido em: MURPHY, Walter F.; FLEMING, James E.; BARBER, Sotirios A. American Constitutional
Interpretation, p. 320-321).
47 Cf. BERGER, Raoul. Government by Judiciary: the Transformation of the Fourteenth Amendment; e BORK, Robert. H. The Tempting
of America: the Political Seduction of the Law.
48 Cf. KRAMER, Larry D. The People by Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review; e TUSHNET, Mark V. Taking the
Constitution away from the Courts. Vide, a propsito, o Captulo 5.
49 No cenrio americano, cf. FRIEDMAN, Barry. The Will of the People: How Public Opinion Has Influenced the Supreme Court and
Shaped the Meaning of the Constitution; e POWE JR., Lucas A. The Supreme Court and the American Elite: 1789-2008.
50 O amicus curiae um terceiro que ingressa no processo constitucional trazendo argumentos que buscam influenciar a deciso
judicial. A sua atuao, inaugurada na fiscalizao de constitucionalidade abstrata brasileira a partir das leis n 9.868/99 e n 9.882/99,
e posteriormente tambm estendida ao controle concreto, vem permitindo que entidades representativas da sociedade civil assumam
um papel destacado na jurisdio constitucional brasileira. Sobre o tema, cf. MEDINA, Damares. Amicus Curiae: amigo da corte ou
amigo da parte?
51 A afirmao de que o Tribunal Constitucional realiza a representao argumentativa da sociedade de Robert Alexy: A proposio
fundamental todo poder provm do povo exige conceber no s o parlamento como, ainda, o tribunal constitucional como

representao do povo. A representao ocorre, certamente, de modo diferente. O parlamento representa o cidado politicamente, o
tribunal argumentativamente. Com isso, deve ser dito que a representao do povo pelo tribunal constitucional tem mais um carter
idealstico do que aquela do parlamento. O cotidiano da explorao parlamentar contm o perigo de que maiorias impo nham-se
desconsideradamente, emoes determinem o que ocorre, dinheiro e relaes de poder dominem e simplesmente sejam cometidos
erros graves. Um tribunal constitucional que se dirige contra tal no se dirige contra o povo, mas em nome do povo, contra os seus
representantes polticos (Direitos fundamentais no Estado constitucional democrtico. In: ALEXY, Robert. Constitucionalismo
discursivo, p. 53-54).
Esta

ideia foi exposta e defendida pelo Min. Gilmar Mendes no voto que proferiu no julgamento da ADI n 3.510, que tratou da pesquisa
em clulas-tronco embrionrias. O Ministro ressaltou que a ampla participao da sociedade civil nos debates travados no STF
naquele feito, por meio da interveno dos amici curiae e da audincia pblica realizada, teriam contribudo para o xito da
representao argumentativa.
52 Nesta linha, cf. BARAK, Aharon. The Judge in a Democracy; DWORKIN, Ronald. The Moral Reading and the Majoritarian
Premis e. In: DWORKIN, Ronald. Freedoms Law : the Moral Reading of the American Constitution; e ZAGREBELSKY,
Gustavo. Princip e voti: la Corte Costituzionale e la politica.
53 Cf. BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira: legitimidade democrtica e instrumentos de realizao, p. 279280.
54 Cf. DAHL, Robert Alan. Sobre a democracia, p. 97-113; e HABERMAS, Jrgen. Popular Sovereignty as Procedure. In: BOHMAN,
James; REHG, William (Ed.). Deliberative Democracy: Essays on Reason and Politics,
p. 35-66.
55 A relao entre constitucionalismo e democracia constitui um dos debates mais fecundos da Teoria Poltica e da Filosofia
Constitucional, que vem atravessando o tempo, desde o advento do constitucionalismo moderno no sculo XVIII. Na literatura
contempornea, cf. HABERMAS, Jrgen. O Estado democrtico de direito: uma amarrao paradoxal de princpios
contraditrios?. In: HABERMAS, Jrgen. Era das transies, p. 153-173; MICHELMAN, Frank Isaac. Brennan and Democracy, p. 362; e SANTIAGO NINO, Carlos. La constitucin de la democracia deliberativa.
56 Cf., em tom ainda mais ctico do que o nosso, LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. Jurisdio cons ti tucional: um problema da
teoria da democracia poltica. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de et al. Teoria da Constituio : estudos sobre o lugar da poltica
no direito constitucional, p. 199-261. Tambm MENDES, Conrado Hbner. Controle de constitucionalidade e democracia.
57 Para crtica semelhante, no contexto germnico, cf. MAUS, Ingeborg (Org.). O Judicirio como superego da sociedade.
58 Algumas delas, como o procedimentalismo, o substancialismo e o constitucionalismo popular, sero ex postas, neste volume, no
Captulo 5, que trata das teorias constitucionais.
59 Cf. HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio.
60 Karl Loewenstein definiu o sentimento constitucional como aquela conscincia na comunidade que, trans cendendo a todos os
antagonismos e tenses existentes poltico-partidrias, econmico-sociais, religiosas ou de outro tipo, integra a detentores e
destinatrios do poder no marco de uma ordem comunitria obri gatria, justamente a Constituio, submetendo o processo poltico
ao interesse da comunidade (Teora de la Constitucin , p. 200). Sobre o sentimento constitucional, cf. LUCAS VERD, Pablo. El
sentimiento consti tucional.
61 Sobre o culto quase religioso Constituio no cenrio norte-americano, cf. LEVINSON, Sanford. Cons titutional Faith.
62 Cf. BALKIN, Jack M. Constitutional Redemption: Political Faith in an Unjust World, p. 73-103.
63 Mark V. Tushnet elaborou uma distino conceitual entre Constituio espessa ( thick Constitution) e fina (thin Constitution), que
de interesse para nossa exposio. A primeira envolve todos os preceitos constitucionais, e a segunda apenas os valores e
princpios fundamentais da Constituio, de forte contedo moral, como igualdade, liberdade de expresso, Repblica, democracia
etc. Como afirma Tushnet, seria pretender demais desejar que o cidado comum se sensibilizasse com as questes eminentemente
tcnicas envolvendo as normas da Constituio espessa, que muito provavelmente no lhe dizem nada. Mas no desarrazoado
esperar que ele se identifique e se mobilize em favor dos valores constitucionais bsicos do seu Estado, contidos na Constituio
fina. Cf. TUSHNET, Mark V. Taking the Constitution away from the Courts, p. 9-14.
64 influente na teoria constitucional germnica a concepo de Rudolf Smend, elaborada no contexto da Cons tituio de Weimar, que
via na integrao o papel essencial da Constituio. Cf. SMEND, Rudolf. Consti tucin y derecho constitucional.
65 Cf. CAVALCANTI, Antonio Maia. A idia de patriotismo constitucional e sua integrao cultura poltico-jurdica brasileira. In:
PINZANI, Alessandro; DUTRA, Delamar Jos Volpato (Org.). Habermas em discusso; CITTADINO, Gisele Guimares. Patriotismo
constitucional, cultura e histria. Direito, Estado e Sociedade, n. 31, p. 58-68; HABERMAS, Jrgen. O Estado-Nao europeu frente
aos desafios da globalizao o passado e o futuro da soberania e da cidadania. Novos Estudos CEBRAP, n. 43, p. 87-101;
MLLER, Jan-Werner. Consti tutional Patriotism; e ROSENFELD, Michel. Habermass Call for Cosmopolitan Constitutional
Patriotism in an Age of Global Terror: a Pluralist Appraisal. Constellations, v. 14, n. 2, p. 159-181.
66 Cf. GALSTON, William A. Diversity, Toleration, and Deliberative Democracy: Religious Minorities and Public Schooling. In:
MACEDO, Stephen (Ed.). Deliberative Politics: Essays on Democracy and Disagreement, p. 42.
67 Usando a terminologia de John Rawls, esta adeso no seria apenas um modus vivendi, adotado para viabilizar o convvio de grupos
diferentes na sociedade, mas, no plano ideal, atingiria o status de um consenso so breposto (overlapping consensus) entre
diferentes concepes de mundo e grupos identitrios presentes na comunidade poltica. Sobre estas categorias, cf. RAWLS,
John. O liberalismo poltico, p. 157-203.
68 Para uma aplicao da teoria da rational choice ao constitucionalismo na nossa opinio, mal sucedida , cf. BUCHANAN, James
M.; TULLOCK, Gordon. The Calculus of Consent: Logical Foundations of Constitutional Democracy.
69 Esta era, basicamente, a viso de KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional, p. 153. Para uma anlise crtica desta posio, cf. PRIETO
SANCHS, Luis. Presupuestos ideolgicos y doctrinales de la jurisdicin constitucional. In: PRIETO SANCHS, Luis. Justicia
constitucional y derechos fundamentales, p. 21-100.
70 Sobre a constitucionalizao do Direito no Brasil, cf. BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do

direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Revista de Direito Admi nistrativo RDA, n. 240, p. 1-42; e SARMENTO,
Daniel. Ubiqidade constitucional: os dois lados da moeda. In: SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito
constitucional, p. 167-205.
71 Cf. GIORGIANNI, Michele. O direito privado e as suas atuais fronteiras. Revista dos Tribunais, v. 87, n. 747, p. 41; e TEPEDINO,
Gustavo. Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do direito civil. In: TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil, p. 4.
72 Cf. IRTI, Natalino. Let della decodificazione.
73 Veja-se, a propsito, o Captulo 2.
74 Confira-se, a propsito, o Captulo 9.
75 Cf. SOUZA NETO, Cludio Pereira de; MENDONA, Jos Vicente Santos de. Fundamentalizao e fundamentalismo na interpretao
do princpio da livre iniciativa. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Org.). A constitucionalizao do direito:
fundamentos tericos e aplicaes especficas, p. 710. Observe-se que Louis Favoreau, em texto importante sobre o fenmeno da
constitucionalizao do Direito, denominou de forma diferente as mesmas hipteses ora analisadas: batizou o que aqui desig namos
de constitucionalizao-incluso como constitucionalizao-elevao; e o que chamamos de constitucionalizao- releitura de
constitucionalizao-transformao. Cf. FAVOREU, Louis. La consti tutionalization du droit. In: AA. VV. Lunit du droit:
mlanges en hommage Roland Drago, p. 37.
76 Cf. SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: contribuindo para uma dogmtica jurdica emancipatria.
77 BVerfGE 7, 198. Tratava-se de discusso relativa legalidade de um boicote contra um filme dirigido pelo cineasta Veit Harlan, notrio
colaborador do regime nazista, organizado pelo Presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, Erich Lth, em 1950. A produtora e a
distribuidora do filme se insurgiram contra o boicote e obtiveram deciso injuntiva da Justia Estadual de Hamburgo, determinando a
sua cessao, com base no art. 826 do Cdigo Civil alemo, segundo o qual quem causar danos intencionais a outrem, e de maneira
ofensiva aos bons costumes, fica obrigado a compensar o dano. Inconformado com o julgamento, Lth interps queixa
constitucional para o Tribunal Constitucional. A Corte acolheu o recurso, fundamentando-se no entendimento de que as clusulas
gerais do direito privado, como os bons costumes referidos no art. 826 do BGB, devem ser interpretadas de acordo com a ordem de
valores sobre a qual se assenta a Constituio, levando em considerao os direitos fundamentais como a liberdade de expresso
, o que no fora feito pela Corte de Hamburgo.
78 Cf. TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil; e TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de direito civil-constitucional.
79 Cf. MORAES, Maria Celina Bodin de. A caminho de um direito civil-constitucional. Revista de Direito Civil, n. 65, p. 21-32; MORAES,
Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais.
80 Cf. FACHIN, Edson. Teoria crtica do direito civil ; e FACHIN, Edson (Coord.). Repensando os fundamentos do direito civil
brasileiro contemporneo.
81 No Brasil, os primeiros passos no reconhecimento da constitucionalizao do Direito Civil devem ser creditados aos civilistas e no
aos constitucionalistas, que s se interessaram pelo tema posteriormente. Trata-se de um fenmeno incomum no Direito Comparado,
em que, de um modo geral, os civilistas mantiveram-se refratrios a uma influncia maior da Constituio sobre os domnios da sua
disciplina, preocupados, talvez, com a manuteno da integridade dos seus institutos tradicionais.
82 Cf. SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas, 2. ed. Sobre o tema na literatura nacional, veja-se tambm:
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a aplicao das normas de direito fundamental nas relaes jurdicas entre
particulares. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes
privadas, p. 119-192; SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas consideraes em torno da
vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A Constituio concretizada:
construindo pontes com o pblico e o privado, p. 129-173; SILVA, Virglio Afonso da. Constitucionalizao do direito: os direitos
fundamentais nas relaes entre particulares; e STEINMETZ, Wilson Antnio. A vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais.
83 Cf. BINENBOJM. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao.
84 Cf. SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio da supremacia do interesse
pblico. A obra rene artigos de Alexandre Santos de Arago, Daniel Sarmento, Gustavo Binenbojm, Humberto vila e Paulo
Ricardo Schier, que rejeitam a existncia do princpio em questo. Para uma viso distinta na doutrina contempornea, cf. OSRIO,
Fbio Medina. Existe uma supremacia do interesse pblico sobre o privado no direito administrativo brasileiro?. Revista de Direito
Administrativo RDA, n. 220, p. 69-107.
85 Caso paradigmtico ocorreu quando o Conselho Nacional de Justia editou resoluo vedando o nepotismo no mbito do Poder
Judicirio. Muitos tribunais recusaram-se a cumprir a resoluo, alegando violao a vrios princpios constitucionais, dentre os
quais o da legalidade. Porm, o Supremo Tribunal Federal julgou vlido o ato normativo questionado, afirmando que este apenas
explicitara e concretizara a proibio em questo, que j decorria diretamente de princpios constitucionais da Administrao Pblica
como os da moralidade administrativa, da impessoalidade e da eficincia. Cf. ADC n 12, Rel. Min. Carlos Britto. DJe, 18 dez. 2009.
86 Cf. COUTO, Cludio Gonalves. Constituio, competio e polticas pblicas. Lua Nova Revista de Cultura e Poltica, n. 65, p. 95135.
87 Na teoria jurdica alem existe um debate interessante que confronta as vises da Constituio como mol dura e como
fundamento. A primeira concepo preservaria maior espao para as deliberaes pol ticas e a segunda tenderia a extrair mais
vinculaes substantivas da Constituio, por meio dos instru mentos da hermenutica constitucional. Veja-se, a propsito ALEXY,
Robert. Posfcio. In: ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais; BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Les mthodes
dinterprtation de la Constitution: un bilan critique. In: BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Le droit, ltat et la Constitution
democratique, p. 249-250; STARCK, Christian. La suprematie de la Constitution et la justice constitutionnelle. In: STARCK,
Christian. La Constitution: cadre et mesure du droit, p. 26-30; e SILVA, Virglio Afonso da. Constitucionalizao do direito: os
direitos fundamentais nas relaes entre particulares, p. 107-131.
88 Cf. PERELMAN, Cham. La motivation des dcisions de justice: essai de synthse. In: PERELMAN, Cham; FORIERS, Paul. La
motivation des dcisions de justice, p. 413-426.
89 Deciso n 71-44 DC, de 16.7.1971.

90 A redao atual do Prembulo da Constituio Francesa de 1958 a seguinte: O povo francs proclama solenemente sua adeso aos
direitos humanos e aos princpios da soberania nacional tal como foram de finidos pela Declarao de 1789, confirmada e completada
pelo Prembulo da Constituio de 1946, assim como aos direitos e deveres definidos na Carta do Meio Ambiente de 2003.
91 De acordo com o art. 75, XXII, da Constituio da Argentina, os tratados e declaraes de direitos que possuem hierarquia
constitucional naquele pas so: a Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem; a Declarao Universal de Direitos
Humanos; a Conveno Americana sobre Direitos Humanos; o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e seu Protocolo
Facultativo; a Conveno sobre a Preveno e Sano do Delito de Genocdio; a Conveno Internacional sobre a Eliminao de
todas as Formas de Discriminao Racial; a Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher; a
Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos Cruis, Desumanos e Degradantes; e a Conveno sobre os Direitos da Criana.
A propsito do bloco de constitucionalidade na Argentina, cf. MANILI, Pablo Luis. El bloque de constitucionalidad: la recepcin
del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional argentino.
92 CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto a proteo dos direitos humanos nos
planos internacional e nacional. Arquivos de Direitos Humanos, n. 1, p. 3-55.
93 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 7. ed., p. 51-91. A autora defende a posio da
hierarquia constitucional dos tratados dos direitos humanos desde a 1 edio da citada obra, que de 1996.
94 MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. O 2 do art. 5 da Constituio Federal. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos
direitos fundamentais, p. 25-26.
95 HC n 72.131/RJ, Rel. p/ acrdo Min. Moreira Alves. Julg. 22.11.1995. Consta do voto proferido pelo Min. Celso de Mello no referido
julgamento: inexiste, na perspectiva do modelo constitucional vigente no Brasil, qualquer precedncia ou primazia hierrquiconormativa dos tratados ou convenes internacionais sobre o direito positivo interno, sobretudo em face das clusulas inscritas na
Constituio da Repblica (...) A circunstncia do Brasil haver aderido ao Pacto de So Jos da Costa Rica cuja posio, no plano
da hierarquia das fontes jurdicas, situa-se no mesmo nvel de eficcia e autoridade das leis ordinrias internas no impede que o
Congresso Nacional, em tema de priso civil por dvida, aprove legislao comum instituidora desse meio excepcional de coero
processual.
96 RE n 80.004, Rel. Min. Cunha Peixoto. Tratava o caso de conflito entre a legislao interna e a Conveno de Genebra Lei Uniforme
sobre Letras de Cmbio e Notas Promissrias. Na ocasio, o Supremo, revendo posio anterior que dava primazia aos tratados
sobre a legislao infraconstitucional, afirmou a paridade hierrquica entre os mesmos, e resolveu a coliso em favor da lei nacional,
porque editada posteriormente.
97 Esses conflitos podem suscitar questes que a singela aplicao de tal critrio no tem como resolver. Veja-se, a propsito, o Captulo
12.
98 RE n 466.343-1, Rel. Min. Cezar Peluso. DJe, 5 jun. 2009.
99 Segundo o art. 25 da vigente Constituio alem, as normas gerais do Direito Internacional Pblico constituem parte integrante do
direito federal. Sobrepem-se s leis e constituem fonte direta para os habitantes do territrio federal. De acordo com o art. 55 da
Constituio francesa, os tratados e acordos regularmente ratificados ou aprovados possuem, desde a sua publicao, autoridade
superior das leis, sob reserva, em cada caso, de aplicao pela outra parte.
100 Nesta linha, por exemplo, o HC n 94.013/SP (Rel. Min. Carlos Britto. Julg. 10.2.2009): O Pacto de San Jos da Costa Rica (ratificado
pelo Brasil Decreto 678 de 6 de novembro de 1992), para valer como norma jurdica interna do Brasil, h de ter como fundamento de
validade o 2 do art. 5 da Magna Carta. A se contrapor, ento, a qualquer norma ordinria originariamente brasileira que preveja a
priso civil por dvida. Noutros termos: o Pacto de San Jos da Costa Rica, passando a ter como fundamento de validade o 2 do art.
5 da CF/88, prevalece como norma supralegal em nossa ordem jurdica interna e, assim, probe a priso civil por dvida. No norma
constitucional falta do rito exigido pelo 3 do art. 5 , mas a sua hierarquia intermediria de norma supralegal autoriza afastar
regra ordinria brasileira que possibilite a priso civil por dvida.
101 Neste sentido, cf. LAFER, Celso. A internacionalizao dos direitos humanos: Constituio, racismo e relaes internacionais, p.
16-18.
102 Cf. FRANCISCO, Jos Carlos. Bloco de constitucionalidade e recepo dos tratados internacionais. In: TAVARES, Andr Ramos;
LENZA, Pedro; LORA ALARCN, Pietro de Jesus (Coord.). Reforma do Judicirio: analisada e comentada: Emenda Constitucional
45/2004, p. 99-105. Esta posio foi acolhida pelo STJ no RHC n 18.799, Rel. Min. Jos Delgado. DJ, 8 jun. 2006.
103 O controle de convencionalidade tambm pode ser exercido por cortes internacionais. A Corte Interamericana de Direitos Humanos,
por exemplo, o realiza frequentemente, como ocorreu no julgamento do caso Gomes Lund e outros v. Brasil, em que se afirmou a
incompatibilidade entre a Conveno Interamericana de Direitos Humanos e a Lei de Anistia brasileira, na parte em que anistiara os
crimes envolvendo graves violaes de direitos humanos, cometidos por agentes do regime contra seus opositores, durante a
ditadura militar. Sobre o controle de convencionalidade, cf. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. O controle jurisdicional da con
vencionalidade das leis.
104 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, v. 2, p. 11.
105 Cf. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Teorias constitucionais em perspectivas: em busca de uma Constituio pluridimensional. In:
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Crise e desafio da Constituio: perspectivas crticas da teoria e das prticas
constitucionais brasileiras, p. 11.
106 Neste sentido, cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 63-64; e CAETANO, Marcello. Direito constitucional, v.
1, p. 399.
107 Cf. JELLINEK, Georg. Teora general del Estado, p. 457.
108 Neste sentido, veja-se a definio de Constituio material de Gustavo Zagrebelsky: Logicamente e tem po ralmente anterior a
qualquer Constituio formal (...) deve existir uma organizao, uma ordem con creta capaz de exprimi-la. As foras, materiais e
espirituais, que mantm junta esta organizao estvel num con junto de relaes (aes-reaes) so o que chamamos de
Constituio material (Manuale di diritto costituzionale, v. 1, p. 25).
109 Cf. GRIMM, Dieter. Condiciones y consecuencias del nacimiento del constitucionalismo moderno. In: GRIMM,
Dieter. Constitucionalismo y derechos fundamentales, p. 49-50.

110 LASSALE, Ferdinand. A essncia da Constituio. Lassale, como ser explanado em outro captulo, adotava uma viso
extremamente ctica sobre a possibilidade de as normas constitucionais regularem com efetividade os fatores reais de poder
presentes na sociedade. No entanto, nem todos os que concebem a Constituio material em sentido sociolgico comungam deste
mesmo ceticismo.
111 Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6. ed., p. 304-313.
112 Veja-se, por exemplo, CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio,
p. 1004-1005; e RAWLS, John. O liberalismo poltico, p. 305-342.
113 WEBER, Max. A objetividade do conhecimento nas cincias sociais. In: COHN, Gabriel (Org.). Weber.
114 BRYCE, James. Studies in History and Jurisprudence, v. 1, p. 167.
115 De acordo com a Constituio de 1937 (art. 174), havia dois diferentes caminhos para mudana da Cons tituio. Quando a proposta
fosse apresentada pelo Presidente da Repblica, bastava a aprovao do seu texto pelo Legislativo, por maioria simples. Caso o
Parlamento no aprovasse a proposta, o Presidente tinha a faculdade de convocar um plebiscito para decidir a questo. Quando a
proposta fosse da iniciativa da Cmara dos Deputados, era necessria a aprovao da medida nas duas casas legislativas, por
maioria absoluta. Nesse caso, se o Presidente discordasse da medida, podia devolv-la Cmara, para que fosse submetida de novo
s duas casas parlamentares na legislatura subsequente. Se ela fosse de novo aprovada, o Presidente podia convocar plebiscito para
resolver o impasse. Ocorre que, durante a vigncia da Constituio de 1937, o Parlamento esteve fechado, e, de acordo com a
Constituio, quando ele no estivesse funcionando, competia ao Presidente exercer as suas funes. Com base nisto, o Chefe do
Poder Executivo editou unilateralmente 21 leis constitucionais alterando preceitos da Carta de 1937.
116 Cf. LIJPHART, Arend. Patterns of Democracy: Government Forms and Performance in Thirty-Six Countries,
p. 19.
117 Sobre o ponto, veja-se o esclarecimento de Jos Antnio Pimenta Bueno ao comentar a nossa Constituio Imperial: Os trmites
que temos indicado prevalecem somente no caso de que a disposio inserida na Constituio tenha carter constitucional, pois que
se tiver carter de disposio, posto que legislativa, puramente ordinria, pode ser alterada sem essas formalidades pelo poder
legislativo ordinrio. Por ligao das matrias, integridade, mtodo e clareza, a Constituio inclui em si artigos como os arts. 6 e 7,
que no so constitucionais, e seria sem dvida errneo igual-los aos que tm esta importncia e carter. Para distinguir essas duas
classes de disposies o art. 178 estabeleceu com clareza a linha de demarcao, e expressou que s so constitucionais aqueles
artigos que dizem respeito aos limites e atribuies respectivas dos poderes polticos e aos direitos polticos e individuais dos
cidados, e no outros quaisquer (Direito pblico brasileiro e anlise da Constituio do Imprio, p. 479).
118 Discute-se a existncia tambm de clusulas ptreas implcitas, alm destas. Vide, a propsito, o Captulo 7, que trata do poder
constituinte reformador.
119 Veja-se, nesse sentido, o estudo seminal de LUTZ, Donald S. Toward a Theory of Constitutional Amendment. In: LEVINSON,
Sanford (Ed.). Responding to Imperfection: the Theory and Practice of Constitutional Amendment, p. 237-274. Tambm BRANDO,
Rodrigo. Rigidez constitucional e pluralismo poltico.
In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Coord.). Vinte anos de Constituio Federal
de 1988, p. 255-291.
120 Porm, tal Constituio s pode ser definida como sinttica se considerarmos exclusivamente o seu texto. Desde o incio de sua
vigncia, no final do sculo XVIII, vem se produzindo extensa jurisprudncia, a qual, para muitos, tambm parte daquela
Constituio. A inferncia de que se trata de Constituio sinttica relaciona-se apenas ao texto constitucional.
121 De acordo com o preceito, agora revogado, as taxas de juros reais, nelas includas comisses e quaisquer outras remuneraes
direta ou indiretamente referidas concesso de crdito, no podero ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrana acima
deste limite ser conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar.
122 Cf. CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. Mandado de injuno: limitao da taxa de juros: eficcia das normas constitucionais
programticas: consideraes acerca do art. 192, 3, da Constituio Federal. Revista Forense, v. 93, n. 339, p. 53-83.
123 Alm destes, como antes salientado, tambm integram o bloco de constitucionalidade diversos preceitos constantes de emendas
constitucionais que no foram reproduzidos no corpo da Constituio, bem como a Conveno sobre Direito das Pessoas com
Deficincia, que tem 50 artigos, e o seu Protocolo Facultativo, com 18 artigos.
124 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo para a compreenso das
normas constitucionais programticas, p. 21 et seq.
125 De acordo com o seu art. 2, a Repblica Portuguesa um Estado democrtico (...) que tem por objetivo assegurar a transio para o
socialismo mediante a criao de condies para o exerccio democrtico do poder pelas classes trabalhadoras.
126 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 217. O autor, hoje, um forte crtico do
dirigismo constitucional tal qual concebido no texto originrio da Constituio de 1976: Subjacente ao programa constitucional est
toda uma filosofia do sujeito e uma teoria da sociedade cujo voluntarismo desmedido e o holismo planetrio conduziro arrogncia
de fixar a prpria rbita das estrelas e dos planetas. (...) A m utopia do sujeito de progresso histrico alojou-se em constituies
plano e balano onde a propriedade estatal dos meios de produo se misturava em ditadura partidria e coero moral e psicolgica.
Alguns entre os quais me incluo s vieram a reconhecer isto tarde e lentamente demais. Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes. Rever ou romper com a constituio dirigente?: Defesa de um constitucionalismo moralmente reflexivo. Cadernos de Direito
Constitucional e Cincia Poltica, v. 4, n. 15,
p. 7-17.
127 Cf. BERCOVICI, Gilberto. A problemtica da Constituio dirigente: algumas consideraes sobre o caso brasileiro. Revista de
Informao Legislativa, v. 36, n. 142, p. 35-51; LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. Subdesenvolvimento e constituio
dirigente: uma possvel abordagem materialista. In: LIMA, Martonio MontAlverne Barreto; BELLO, Enzo (Org.). Direito e marxismo;
OLIVEIRA, Fbio Corra Souza de. Morte e vida da Constituio dirigente; e STRECK, Lenio Luiz. A permanncia do carter
compromissrio (e dirigente) da Constituio brasileira e o papel da jurisdio constitucional: uma abordagem luz da hermenutica
filosfica. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, n. 39, p. 75-119.
128 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Rever ou romper com a constituio dirigente?: Defesa de um cons titucionalismo

moralmente reflexivo. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, v. 4, n. 15, p. 9, 16-17.


129 Sobre a dicotomia ortodoxas e eclticas, cf. JACQUES, Paulino. Curso de direito constitucional, p. 25.
130 Numa sociedade plural e complexa, a constituio sempre um produto do pacto entre foras polticas e sociais (CANOTILHO,
Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 218).
131 Cf. SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin, p. 52 et seq.
132 Cf. MAUS, Antonio G. M. Poder e democracia: o pluralismo poltico na Constituio de 1988.
133 Sobre o tema, cf. COMPARATO, Fbio Konder. A ordem econmica na Constituio brasileira de 1988. Cadernos de Direito
Econmico e Empresarial Revista de Direito Pblico, n. 93, p. 263-276; e SOUZA, Washington Peluso Albino de. Conflitos
ideolgicos na constituio econmica. Revista Brasileira de Estudos Polticos, n. 74/75, p. 17-39.
134 Como se observa, a Constituio imparcial s pode ser assim considerada se elevarmos o Estado Democrtico de Direito condio
de paradigma inquestionvel, como tem ocorrido no contexto presente. No que se refere disputa que se espera sepultada
entre democracia ou ditadura, o Estado Democrtico de Direito no , obviamente, imparcial. antes a afirmao de um dos lados da
disputa, o que defende a democracia e os direitos fundamentais, rechaando o autoritarismo e a opresso poltica ou social.
135 Cf. COHEN, Joshua. Procedure and Substance in Deliberative Democracy. In: BOHMAN, James; REHG, William (Ed.). Deliberative
Democracy: Essays on Reason and Politics, p. 407-437; e NEVES, Marcelo. Do con senso ao dissenso: o Estado Democrtico de
Direito a partir e alm de Habermas. In: SOUZA, Jess de (Org.). Democracia hoje: novos desafios para a teoria democrtica
contempornea, p. 136 et seq.
136 Sobre a exigncia de justificao imparcial do contedo da Constituio, cf. RAWLS, John. O liberalismo poltico, p. 265 et seq.
137 Cf. LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin, p. 216 et seq.
138 Cf. NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica.
139 A prpria Constituio atual da Frana, editada em 1958, se aproxima do cesarismo. poca da sua elaborao, vigia no pas a
Constituio de 1946, que consagrava o parlamentarismo. A Frana atravessava sria crise poltica e houve apelos para que o
General De Gaulle, heri nacional, que comandara a resistncia ocupao nazista durante a II Guerra Mundial, assumisse o
Executivo. Ele aceitou a misso com uma condio: que fosse feita nova Constituio, porque a ento vigente tornava o pas, na sua
opinio, ingovernvel. Ele nomeia um grupo que redige um projeto de Constituio prevendo o semi-presidencialismo como regime
de governo e reforando os poderes do Executivo. Este projeto submetido ao parecer de dois rgos o Comit Consultivo
Constitucional, criado para a ocasio, e composto majoritariamente por pessoas indicadas pelo Parlamento; e o Conselho de Estado
, que o aprovam. Em seguida, o projeto submetido a um referendo, que tambm o aprova, por ampla maioria. Veja-se, a
propsito, BURDEAU, Georges; HAMON, Francis; TROPER, Michel. Droit constitutionnel, p. 419-430.
140 Cf. SONOBE, Itsuo. Human Rights and Judicial Review in Japan. In: BEATTY, David (Ed.). Human Rights and Judicial Review: a
Comparative Perspective, p. 137.
141 Cf. DE VERGOTTINI, Giuseppe. Diritto costituzionale comparato, p. 146-150.
142 Cf. CURIE, David P. The Constitution of the Federal Republic of Germany, p. 8-10; e HEUN, Werner. The Cons titution of Germany:
a Contextual Analysis, p. 9-12.
143 A Constituio alem foi poca designada como Lei Fundamental, e no como Constituio, pois era con cebida como um
documento provisrio, uma vez que, na ocasio, o pas estava dividido entre Alemanha Ocidental e Alemanha Oriental, e o texto s
incidia sobre a primeira, de orientao econmica capitalista, e no sobre a segunda, filiada ao comunismo. Postergou-se a
elaborao da Constituio definitiva para momento subsequente reunificao. Porm, quando esta ocorreu, em 1990, no houve a
elaborao de nova Constituio, mas extenso da validade territorial da Lei Fundamental de Bonn para o novo territrio. Apesar
disso, a designao Lei Fundamental (Grundgesetz) se manteve, porque j incorporada ao uso.

CAPTULO 2

CONSTITUCIONALISMO
TRAJETRIA HISTRICA E DILEMAS CONTEMPORNEOS
2.1 Introduo
A ideia de Constituio, tal como a conhecemos hoje, produto da Modernidade, sendo
tributria do Iluminismo e das revolues burguesas dos sculos XVII e XVIII, ocorridas na
Inglaterra, nos Estados Unidos e na Frana.1 Ela est profundamente associada ao
constitucionalismo moderno, que preconiza a limitao jurdica do poder poltico, em favor
dos direitos dos governados. No obstante, fala-se tambm em constitucionalismo antigo e
em constitucionalismo medieval, para aludir a determinadas concepes sobre o poder
poltico existentes na Antiguidade greco-romana e na Idade Mdia. 2 Evidentemente, o
constitucionalismo e as concepes sobre a Constituio que lhe so subjacentes tm
variado bastante ao longo do tempo, influenciadas pelas profundas mudanas sociais,
polticas e econmicas que vm ocorrendo no mundo. Por isso, e pela sua importncia
central nos domnios do Direito, da Poltica e da Filosofia, a Constituio tem sido objeto
privilegiado de estudo no mbito da Histria dos Conceitos.3
O presente captulo dedica-se anlise da trajetria histrica do constitucionalismo.
Faremos aqui apenas um breve registro sobre o constitucionalismo antigo e medieval,
dirigindo as nossas atenes sobretudo ao fenmeno constitucional na Modernidade. Sero
apresentados os trs principais modelos de constitucionalismo moderno que foram o ingls,
o francs e o norte-americano. E analisaremos, tambm, dois processos histricos distintos,
ambos fundamentais no conhecimento das bases histricas e tericas da nossa disciplina: a
evoluo do constitucionalismo liberal em direo ao constitucionalismo social, com a
ampliao das tarefas do Estado e das constituies; e a mudana na concepo de
Constituio, que, de proclamao poltica dirigida aos poderes pblicos, desprovida de
efeitos normativos, foi se tornando autntica norma jurdica, cujas violaes sujeitam-se ao
controle judicial. O captulo se encerra com uma breve discusso sobre a crise
contempornea do constitucionalismo estatal, decorrente da eroso da soberania do Estado,
no contexto da globalizao, e a possibilidade de construo de constitucionalismos em
outras esferas, como a internacional, a regional e a societal. As especificidades da
evoluo do constitucionalismo no Brasil sero examinadas nos dois captulos seguintes.

2.2 O constitucionalismo antigo e medieval


Na Grcia, entre o sculo VI e IV a.C., floresceram algumas ideias e instituies que
podem ser vistas como correspondentes a um modelo antigo de constitucionalismo.
Na polis grega vigorou, durante certo perodo, a democracia direta, por meio da qual os
cidados, sem intermedirios, deliberavam em assembleias (ecclesia) reunidas em praa
pblica (gora) sobre os principais assuntos de interesse geral. Esta participao poltica
era restrita aos homens livres, sendo excludas as mulheres, os escravos, os estrangeiros e
seus descendentes (os metecos).4 Havia ainda funes pblicas, exercidas por magistrados,

muitas vezes escolhidos por sorteio entre os cidados, para mandatos curtos, que se
subordinavam plenamente s deliberaes das assembleias.
A organizao poltica da polis era chamada de politeia, expresso que muitos traduzem
como Constituio. Tratava-se, todavia, de um conceito ora emprico, que designava a
forma de ser da comunidade poltica,5 ora ideal, que indicava um modelo a ser seguido
para a realizao do bem comum, mas que no se revestia de um contedo propriamente
jurdico, que caracteriza a Constituio em sentido moderno, vista como norma de
hierarquia superior, reguladora do processo poltico e das relaes entre indivduos e
Estado.6
Havia na Grcia um regime poltico que se preocupava com a limitao do poder das
autoridades e com a conteno do arbtrio.7 Contudo, esta limitao visava antes a busca do
bem comum do que a garantia de liberdades individuais. A liberdade, no pensamento grego,
cingia-se ao direito de tomar parte nas deliberaes pblicas da cidade-Estado, no
envolvendo qualquer pretenso no interferncia estatal na esfera pessoal. No se
cogitava na proteo de direitos individuais contra os governantes, pois se partia da
premissa de que as pessoas deveriam servir comunidade poltica, no lhe podendo
antepor direitos de qualquer natureza.8 Tal concepo se fundava numa viso organicista da
comunidade poltica: o cidado no era considerado em sua dignidade individual, mas
apenas como parte integrante do corpo social.9 O cidado virtuoso era o que melhor se
adequava aos padres sociais, no o que se distinguia como indivduo.10 A liberdade
individual no era objeto da especial valorao inerente ao constitucionalismo moderno.
Em Roma, tampouco se cogitava de constitucionalismo em sentido moderno, como
frmula de limitao do poder poltico em favor da liberdade dos governados. Sem
embargo, algumas instituies do perodo republicano romano j prenunciavam a
concepo moderna de separao dos poderes, notadamente a sua repartio por
instituies como o Consulado, o Senado e a Assembleia, representativas de estamentos
diferentes da sociedade, de forma a propiciar o equilbrio entre deles.11 Tratava-se da ideia
de governo misto, advogada por pensadores como Polbio e Ccero, que tambm se
prestava finalidade de moderao do poder poltico.12
Por outro lado, embora no tenha ocorrido na Roma Antiga o desenvolvimento de uma
doutrina de direitos individuais similar a que se cristalizou na Modernidade, a concepo
ento vigente j no demandava, como na Grcia, a absoluta submisso do indivduo
coletividade. De fato, j despontava ali a valorizao da esfera individual e da
propriedade, concomitante sofisticao do Direito Privado romano e ao reconhecimento
de direitos civis ao cidado de Roma, como o direito ao casamento (jus connubium),
celebrao de negcios jurdicos (jus commercium), elaborao de testamento (faccio
testamenti) e postulao em juzo (legis acciones).13
J a Idade Mdia, que se inicia com a queda do Imprio Romano, correspondeu a um
perodo caracterizado pelo amplo pluralismo poltico. No havia qualquer instituio que
detivesse o monoplio do uso legtimo da fora, da produo de normas ou da prestao
jurisdicional. O poder poltico fragmentara-se por mltiplas instituies, como a Igreja, os
reis, os senhores feudais, as cidades, as corporaes de ofcio e o Imperador, sem que
houvesse qualquer diviso clara de competncias entre elas, nem uma supremacia
inconteste de qualquer uma. No existia nada semelhante ao Estado Moderno, titular de
soberania no mbito do seu territrio.

Naquele quadro, no havia como cogitar-se em Constituio no sentido moderno. Porm,


essa prpria disperso do poder, ao limitar cada um dos seus titulares, tida por autores
como Maurizio Fioravanti como um componente do constitucionalismo medieval.14
Por outro lado, no final da Idade Mdia que se desenvolve uma ideia que an tecipa, em
alguns aspectos, o constitucionalimo moderno. Surgiram pactos, celebrados entre reis e
certos estamentos sociais superiores, que reconheciam aos integrantes desses estamentos
certos direitos e prerrogativas, erigindo limitaes jurdicas ao exerccio do poder
poltico. Destes pactos estamentais, o mais conhecido a Magna Carta, firmada em 1215 na
Inglaterra pelo Rei Joo Sem Terra, pelo qual esse se comprometia a respeitar
determinados direitos dos nobres ingleses. O Rei se obrigava, por exemplo, a no criar
novos tributos sem prvia autorizao dos nobres, concedida em assembleia, obtendo,
como contrapartida, o reconhecimento do seu poder. 15 A esses pactos faltava, contudo, a
universalidade que caracteriza as constituies modernas, uma vez que eles no
reconheciam direitos extensivos a todos os cidados, mas apenas liberdades e franquias
que beneficiavam os estamentos privilegiados.

2.3 O constitucionalismo moderno


O constitucionalismo moderno sustenta a limitao jurdica do poder do Estado em favor
da liberdade individual. Ele surgiu na Modernidade, como forma de superao do Estado
Absolutista, em que os monarcas no estavam sujeitos ao Direito16 eram legibus solutos.
Alguns desenvolvimentos histricos foram essenciais para o surgimento do
constitucionalismo moderno, como a ascenso da burguesia como classe hegemnica; o fim
da unidade religiosa na Europa, com a Reforma Protestante; e a cristalizao de
concepes de mundo racionalistas e antropocntricas, legadas pelo Iluminismo.
O Absolutismo exerceu um papel fundamental na formao do Estado moderno e no
estabelecimento das bases que permitiram o desenvolvimento da eco nomia capitalista. Na
Idade Mdia havia a convivncia de ordenamentos jurdicos particulares, como os das
corporaes de ofcio e dos feudos, com ordenamentos jurdicos com pretenses
universalistas: o direito romano e o direito cannico. A frag mentao verificada no
perodo medieval era um obstculo grave ao desen volvimento das foras econmicas
emergentes. Cada feudo tinha suas prprias regras jurdicas, sua prpria moeda, seu
prprio sistema de pesos e medidas. O pluralismo impedia a expanso do comrcio,
reduzindo os limites dos mercados. A partir da organizao dos Estados modernos, a
pluralidade de fontes de produo normativa cede lugar ao ordenamento jurdico estatal. O
Estado moderno se construiu tanto em luta contra as organizaes polticas menores, no
sentido da unificao do poder, quanto em luta contra a Igreja, com o intuito de obter a
secularizao do poder poltico. A anterior situao de pluralismo jurdico substituda
pelo monismo, com a monopolizao da produo normativa pelo Estado.17
No por coincidncia um dos principais tericos do absolutismo, Thomas Hobbes,
justifica a centralizao do poder por meio de pressupostos modernos e in di vidualistas.
Para sair do Estado de Natureza, que por ele considerado como um estado de guerra de
todos contra todos, os indivduos abrem mo de toda a sua liberdade, por meio do contrato
social, em favor do Estado. Na obra de Hobbes, o contrato social somente pode consistir
numa doao quase total e incondicionada de cada um ao soberano. O direito produto da
autoridade do soberano e no das leis da natureza: autoritas non veritas facit legem. No

importa o contedo do ato normativo, deve ele ser considerado vlido, desde que tenha
emanado do soberano.18
Porm, realizada a centralizao da produo normativa pelo Estado absolutista, o poder
ilimitado dos governantes que o caracterizava passou a significar um entrave para a
continuidade do desenvolvimento do capitalismo: a burguesia emergente pretendia proteger
a liberdade, a propriedade e os contratos tambm do eventual arbtrio dos governantes.
Emerge a noo de que tambm os governantes deveriam se submeter a ordenamentos
jurdicos providos de estabilidade e racionalidade. Da a plena convergncia entre os
interesses da classe econmica ascendente a burguesia e o iderio do
constitucionalismo, de conteno do poder estatal em favor da liberdade individual.
Por outro lado, com o fim da unidade religiosa no continente europeu, extin guira-se a
possibilidade de fundamentao do poder poltico na vontade divina, uma vez que essa
justificativa deixara de se alicerar na crena generalizada dos gover nados. A reao
contra as guerras e perseguies religiosas deflagradas pela Reforma e Contrarreforma
nutriram a ideia de que era necessrio promover a tolerncia e fomentaram o
desenvolvimento da concepo segundo a qual deveriam ser reconhecidos determinados
direitos inviolveis aos sditos.19 Era necessrio fornecer uma base racional e secularizada
para o poder poltico, sob pena de se perpetuar o cenrio de guerra e instabilidade que
vitimava gravemente o continente europeu.
Naquele contexto, passou-se a valorizar o indivduo, concebido como um ser racional,
titular de direitos, cuja dignidade independia do lugar que ocupasse no corpo coletivo.
Evolui-se para o reconhecimento de direitos universais, pertencentes a todos. A sociedade
no mais era concebida como um organismo social, formado por rgos que exerciam
funes determinadas (clero, nobres, vassalos). Ela passa a ser concebida como um
conjunto de indivduos, como uma sociedade atomizada, formada por unidades iguais
entre si. As atividades sociais (o trabalho, por exemplo) deixam de ser atributos naturais
relativos ao lugar ocupado no organismo social, e passam a decorrer da vontade livremente
declarada pelos indivduos. O contrato se torna o instituto por excelncia de formalizao
de vnculos sociais.
Em harmonia com essa viso, desenvolveram-se diversas teorias de contrato social, que
passaram a justificar a existncia do Estado em nome dos interesses dos indivduos, que
sairiam ganhando com a superao do Estado de Natureza e a fundao da sociedade
civil.20 A verso liberal do contratualismo, que teve em John Locke o seu mais importante
formulador, sustentava a ideia de que, ao cele brar o contrato social, as pessoas alienam
para o Estado apenas uma parcela da liberdade irrestrita de que desfrutavam no Estado da
Natureza, retendo, no entanto, determi nados direitos naturais, que todos os governantes
devem ser obrigados a respeitar. 21 Esse jusnaturalismo difere daquele que predominara na
Antiguidade e na Idade Mdia por duas razes fundamentais. Em primeiro lugar, por no se
basear na von tade divina, nem em imposies extradas da Natureza, mas em princpios
acessveis razo humana. Em segundo lugar, por conferir primazia aos direitos
individuais.22 O jusnaturalismo antigo e medieval era objetivista: a lei natural correspondia
a uma ordem objetiva, criada por Deus, a qual no poderia deixar de ser observada pelo
Estado. O jusnaturalismo moderno, de tipo lockeano, subjetivista: identifica determinados
direitos naturais, atribudos aos indivduos, que no podem ser violados pelas
autoridades pblicas, tendo sido ressalvados no pacto social.

O constitucionalismo moderno se assenta em trs pilares: a conteno do poder dos


governantes, por meio da separao de poderes; a garantia de direitos individuais,
concebidos como direitos negativos oponveis ao Estado; e a necessidade de legitimao
do governo pelo consentimento dos governados, pela via da democracia representativa.
Porm, na prtica, o terceiro destes pilares nem sempre foi valorizado como os dois
primeiros, pela generalizada adoo do voto censitrio e masculino nos Estados
constitucionais at meados do sculo XX, com base na justificativa de que apenas os
homens mais instrudos, de melhor condio social, reuniriam as condies que lhes
permitiriam expressar, por meio do seu voto, a vontade da Nao.23
O constitucionalismo moderno conheceu trs verses mais influentes: a inglesa, a norteamericana e a francesa. Neste item, no sero examinadas as experincias constitucionais
destes Estados, mas apenas destacados os lineamentos gerais dos modelos constitucionais a
eles associados. H tambm, por outro lado, duas fases distintas do constitucionalismo
moderno, que correspondem ao Estado Liberal-Burgus e ao Estado Social. E, ainda,
discutvel se a crise do Estado Social e da soberania estatal ensejou o surgimento de outro
modelo de constitucionalismo, que pode ser rotulado de ps-moderno. Essas questes sero
discutidas nos prximos itens deste captulo.

2.3.1 O modelo ingls de constitucionalismo


Na Inglaterra, no chegou a haver propriamente absolutismo. Desde o final da Idade
Mdia, o poder real encontrava-se limitado por determinados costumes e pactos
estamentais dos quais o mais conhecido a Magna Carta de 1215, mencionada acima.
Por isso, o constitucionalismo ingls tem razes que mergulham nestas tradies e atos
solenes, que remontam invaso normanda da ilha em 1066.24 Sem embargo, o sculo
marcante na definio do modelo constitucional ingls foi o XVII, caracterizado pelas
fortes tenses entre a Coroa e o Parlamento e por diversas reviravoltas polticas, que
culminaram na Revoluo Gloriosa de 1688, a qual deps a dinastia dos Stuarts. Aquela
revoluo assentou o princpio da supremacia poltica do Parlamento ingls, em um regime
pautado pelo respeito aos direitos individuais.25 No curso do sculo XVII, foram editados
trs documentos constitucionais de grande importncia: a Petition of Rights, de 1628;
o Habeas Corpus Act, de 1679; e o Bill of Rights, de 1689, que garantiam importantes
liberdades para os sditos ingleses, impondo limites Coroa e transferindo poder ao
Parlamento.
Uma ideia central do constitucionalismo ingls a de respeito s tradies
constitucionais. Apesar da existncia de diversos documentos constitucionais escritos, no
h um texto constitucional nico que os consolide e organize. Inexiste, portanto, uma
Constituio escrita na Gr-Bretanha.26 Entende-se que a autoridade do Direito
Constitucional no provm apenas dos referidos textos esparsos, mas tambm de
convenes constitucionais e de princpios da common law, desenvolvidos pelos tribunais.
A ideia do exerccio do poder constituinte, por meio de ruptura com o passado, com a
refundao do Estado e da ordem jurdica, estranha ao modelo constitucional ingls, que
se assenta no respeito s tradies imemoriais. Nesse sentido, o constitucionalismo
britnico historicista, j que baseia a Constituio e os direitos fundamentais nas
tradies histricas do povo ingls, e no em um ato de vontade do constituinte ou no
exerccio abstrato da razo.27

Desenvolveu-se na Inglaterra o princpio constitucional de soberania do Par la mento,


segundo o qual o Poder Legislativo pode editar norma com qualquer contedo. No h a
possibilidade de invalidao das suas decises por outro rgo.28 Da o carter flexvel da
Constituio britnica, que pode ser alterada pela mesma forma como so editadas as leis.
Sem embargo, a profundidade do enraizamento dos valores constitucionais na Inglaterra
torna pouco provvel a sua violao por atos parlamentares.
Contudo, h na Inglaterra contempornea uma tendncia alterao deste modelo de
soberania irrestrita do Parlamento, pelo menos em matria de direitos fundamentais. A mais
importante expresso desta inflexo foi a aprovao, em 1998, do Humans Rights Act, que
possibilitou ao Judicirio britnico a declarao de incompatibilidade de leis editadas pelo
Legislativo com os direitos previstos naquele estatuto. Tal declarao no acarreta a
invalidao da lei, mas cria um relevante fato poltico, gerando forte presso para a
revogao da norma violadora de direitos humanos.29
O modelo constitucional ingls hoje francamente recessivo. No mundo contemporneo,
acabou prevalecendo a frmula baseada na edio de constituio escrita. Como excees,
alm da Gr-Bretanha, figuram apenas Israel30 e a Nova Zelndia.

2.3.2 O modelo francs de constitucionalismo


O constitucionalismo moderno na Frana tem como marco inicial a Revoluo Francesa,
iniciada em 1789, que, como poucos outros eventos na histria, representou um verdadeiro
rompimento em relao ao passado.31 Os revolucionrios franceses no tinham a inteno
de apenas modificar pontualmente o Antigo Regime. Muito mais que isso, eles visavam a
formar um novo Estado e uma nova sociedade, erigida sobre o iderio Iluminista da
igualdade, da liberdade e da fraternidade. Sob a perspectiva da teoria constitucional, esta
vontade de ruptura com o passado se expressou na teoria do poder constituinte, elaborada
originariamente pelo Abade Emanuel Joseph Sieys, em sua clebre obra Quest-ce que le
Tier tat?.32 Por essa teoria, examinada mais detidamente no Captulo 6, o poder
constituinte exprimiria a soberania da Nao, estando completamente desvencilhado de
quaisquer limites impostos pelas instituies e pelo ordenamento do passado. Ele fundaria
nova ordem jurdica, criando novos rgos e poderes os poderes constitudos que a
ele estariam vinculados.
Tal ideia exprime, no cenrio poltico-institucional, a viso Iluminista de que possvel
e desejvel conformar racionalmente o futuro. A Constituio deve corresponder a uma lei
escrita, no se confundindo com um repositrio de tradies imemoriais, ao contrrio da
frmula inglesa. Ela pode romper com o passado e dirigir o futuro da Nao, inspirando-se
em valores universais centrados no indivduo.33 Tais valores estavam bem sintetizados
n a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, cuja definio de
Constituio, estabelecida no seu art. 16, bem expressava o pensamento liberal: Toda
sociedade, na qual a garantia dos direitos no assegurada nem a separao de poderes
determinada, no tem Constituio.
O protagonista do processo constitucional no modelo constitucional francs o Poder
Legislativo, que teoricamente encarna a soberania e visto como um ga rantidor mais
confivel dos direitos do que o Poder Judicirio. Historicamente, esta concepo deveu-se
tanto desconfiana que os franceses nutriam em relao ao Judicirio, visto como uma
instituio corrompida e associada ao Antigo Regime, como valorizao da lei,

concebida, a partir da influncia do pensamento de Rousseau, como a expresso da vontade


geral do povo.34 Isto levou, na prtica, a que a Constituio acabasse desempenhando o
papel de proclamao poltica, que deveria inspirar a atuao legislativa, mas no de
autntica norma jurdica, que pudesse ser invocada pelos litigantes nos tribunais.
Porm, o culto lei, emanada do Poder Legislativo, acabou se desvirtuando no legalismo
formalista, em que os juzes eram vistos como aplicadores autmatos de normas elaboradas
pelo legislador e os direitos fundamentais valiam apenas nos limites das leis que os
consagravam.
A histria poltica francesa repleta de turbulncias e mudanas de regime e
praticamente cada uma delas ensejou a elaborao de nova Constituio. Foram 13
constituies ao todo, editadas, respectivamente, nos anos de 1791, 1793, 1795, 1799,
1804, 1814, 1830, 1848, 1852, 1875, 1946 e 1958 (ainda em vigor).35 Nesse contexto de
grande instabilidade constitucional, o papel de Constituio real da sociedade acabou
sendo desempenhado por outra norma: o Cdigo Civil.36 De acordo com a concepo
francesa, no Cdigo Civil deveriam estar plasmadas regras racionais, estveis e universais
para disciplina da vida social, sintonizadas com a ideologia liberal-burguesa, assentada na
proteo propriedade e no respeito autonomia da vontade. Esta concepo foi acolhida
pelo renomado Cdigo de Napoleo de 1804.
O modelo constitucional francs foi o mais influente ao longo do sculo XIX e incio do
sculo XX. Porm, no que concerne supremacia do Legislativo, ele vem sendo superado
pela difuso global da jurisdio constitucional, ocorrida a partir da segunda metade do
sculo passado. Alis, na prpria Frana, essa tambm uma tendncia que se verifica sob
a gide da atual Constituio, que instituiu o controle preventivo de constitucionalidade das
leis, confiado ao Conselho Constitucional, o qual passou a desempenhar um papel cada vez
mais importante na vida pblica francesa, sobretudo a partir dos anos 70.37 Recentemente,
aprovou-se na Frana a possibilidade de controle de constitucionalidade a posteriori, o
que representa a quebra de um verdadeiro tabu no constitucionalismo francs.38

2.3.3 O modelo constitucional norte-americano


As origens do constitucionalismo norte-americano antecedem a promulgao da
Constituio do pas, bem como a sua Declarao de Independncia. O fato de
a colonizao dos Estados Unidos ter sido realizada em boa parte por imigrantes que
escapavam da perseguio religiosa na Europa contribuiu decisivamente para que se
enraizassem na cultura poltica norte-americana ideias como a necessidade de limitao do
poder dos governantes e de proteo das minorias diante do arbtrio das maiorias.
A Constituio dos Estados Unidos foi aprovada pela Conveno da Filadlfia, em 1787,
e depois ratificada pelo povo dos estados norte-americanos, vigorando desde ento. Ela
substituiu os Artigos da Confederao, de 1781, criando um novo modelo de organizao
poltica, que o Estado Federal. Inovou tambm ao instituir o presidencialismo e o sistema
de freios e contrapesos, associado separao de poderes. Trata-se de um texto
constitucional extremamente sinttico, composto originariamente de apenas 7 artigos, que,
ao longo dos seus mais de 220 anos de vigncia, sofreu 27 emendas. extremamente difcil
modificar formalmente a Cons tituio norte-americana.39 Porm, a plasticidade das
clusulas constitucionais mais importantes abriu a possibilidade de atualizao daquela
Constituio pela via interpretativa, para adapt-la s novas demandas e valores que

emergiam com as grandes mudanas experimentadas pela sociedade americana ao longo do


tempo. Por isso, nada obstante a rigidez formal de seu texto, a Constituio dos Estados
Unidos uma living Constitution.40
O modelo constitucional norte-americano tambm bebeu nas fontes do jusnaturalismo
liberal, como evidencia o texto de Declarao de Independncia do pas.41 E a ideia de
ruptura com o passado, por meio do exerccio do poder constituinte, igualmente cultivada
nos Estados Unidos, inclusive pela valorizao da sabedoria e do esprito pblico dos
constituintes os ditos Pais Fundadores (Founding Fathers) , que chega s raias da
mistificao.
O modelo constitucional dos Estados Unidos representa a tentativa de conciliao entre
dois vetores. De um lado, o vetor democrtico, de autogoverno do povo, captado pelas
palavras que abrem o prembulo da Carta americana (We, the People of the United
States...).42 Do outro, o vetor liberal, preocupado com a conteno do poder das maiorias
para defesa de direitos das minorias.43 O arranjo estabelecido pela Constituio norteamericana busca, concomitantemente, fundar o exerccio do poder poltico no
consentimento dos governados e estabelecer mecanismos que evitem que esse poder se
torne opressivo, ameaando a liberdade individual. Mas completamente alheia ao
constitucionalismo norte-americano a compreenso de que caiba Constituio dirigir o
futuro do pas. No pensamento constitucional americano, associa-se o papel da Constituio
organizao do Estado e imposio de limites ao dos governantes, mas no
definio dos rumos da vida nacional.
Uma ideia essencial do constitucionalismo estadunidense, derivada da sua matriz liberal,
a concepo de que a Constituio norma jurdica que, como tal, pode e deve ser
invocada pelo Poder Judicirio na resoluo de conflitos, mesmo quando isto implique em
restrio ao poder das maiorias encasteladas no Legislativo ou no Executivo. Apesar do
silncio do texto constitucional a tal propsito, desenvolveu-se no direito norte-americano
a noo de que os juzes, ao decidirem conflitos, podem reconhecer a invalidade de leis
que contrariem a Constituio, deixando de aplic-las ao caso concreto. Esta posio,
sustentada por Hamilton no Federalista n 78,44 foi formulada na jurisprudncia da
Suprema Corte pelo Juiz John Marshall, no clebre julgamento do caso Marbury v.
Madison, em 1803, tendo se cristalizado posteriormente como princpio fundamental do
Direito Constitucional norte-americano. Em suma, no modelo constitucional dos Estados
Unidos, a supremacia da Constituio no apenas uma proclamao poltica, como na
tradio constitucional francesa, mas um princpio jurdico judicialmente tutelado.
verdade que o controle judicial de constitucionalidade das leis (judicial review) sofre
at hoje contestaes nos Estados Unidos, sendo frequentemente apontado como um
instituto antidemocrtico, por transferir aos juzes, que no so eleitos, o poder de derrubar
decises tomadas pelos representantes do povo, com base nas suas interpretaes pessoais
sobre clusulas constitucionais muitas vezes vagas, que se sujeitam a diversas
leituras.45 Contudo, a jurisdio constitucional no apenas criou profundas razes no Direito
Constitucional daquele pas, como tambm acabou se disseminando por todo o mundo,
sobretudo a partir da segunda metade do sculo XX.46

2.4 O constitucionalismo liberal-burgus


O constitucionalismo liberal-burgus baseou-se na ideia de que a proteo dos direitos

fundamentais dependia, basicamente, da limitao dos poderes do Estado. Naquele modelo,


os direitos fundamentais eram concebidos como direitos negativos, que impunham apenas
abstenes aos poderes polticos. O Estado era visto como o principal adversrio dos
direitos, o que justificava a sua estrita limitao, em prol da liberdade individual. Tal
limitao era perseguida tambm por meio da tcnica da separao dos poderes, que visava
a evitar o arbtrio e favorecer a moderao na ao estatal.47
Tal viso correspondia, na Economia Poltica, defesa do Estado mnimo, que confiava
na mo invisvel do mercado para promover o bem comum. O Estado deveria ausentar-se
da esfera econmica, para que essa permanecesse sujeita apenas ao espontnea das
foras do prprio mercado. O constitucionalismo liberal- burgus assentava-se numa estrita
separao entre sociedade e Estado.48 Esse deveria velar pela segurana das pessoas e
proteger a propriedade, mas no lhe competia intervir nas relaes travadas no mbito
social, nas quais se supunha que indivduos formalmente iguais perseguiriam os seus
interesses privados, celebrando negcios jurdicos. Tal concepo pode ser ilustrada com a
viso ento corrente sobre as relaes de trabalho, que rechaava qualquer possibilidade
de interveno coativa do Estado em favor do trabalhador. Se um indivduo estivesse
disposto a vender a sua fora de trabalho, submetendo-se a uma jornada diria de 16 horas
por um salrio que mal permitisse a aquisio de alimentos, e outro se dispusesse a
compr-la nesses termos, no caberia ao Estado se imiscuir no negcio privado. O
constitucionalismo liberal-burgus afirmava o valor da igualdade, mas essa era vista a
partir de uma perspectiva formal. Ele combateu os privilgios estamentais do Antigo
Regime e a concepo organicista de sociedade, que tornava os direitos e os deveres, de
cada um, dependentes da respectiva posio na estrutura social. Porm, ignorava a
opresso que se manifestava no mbito das relaes sociais e econmicas, que permitiam
ao mais forte explorar o mais fraco.49 O constitucionalismo liberal-burgus no
incorporava, dentre as suas funes, a promoo da igualdade material entre as pessoas.
Contudo, existia uma ntida contradio entre o discurso e a prtica do
constitucionalismo liberal-burgus no que tange igualdade, que se evidenciava, por
exemplo, no emprego de critrios censitrios para o reconhecimento de direitos polticos.
Afirmava-se a igualdade de todos perante a lei, mas, contraditoriamente, conferia-se apenas
aos integrantes da elite econmica o direito de voto, o que impedia que as demandas das
classes subalternas fossem trazidas para o espao institucional dos parlamentos e tivessem
peso no governo e na elaborao das normas jurdicas. Tal contradio era ainda mais
acentuada em pases, como o Brasil e os Estados Unidos, em que vicejava a escravido
negra.
A ideia de liberdade alentada pelo constitucionalismo liberal-burgus era muito mais
identificada autonomia privada do indivduo, compreendida como ao livre de
interferncias estatais, do que autonomia pblica do cidado, associada soberania
popular e democracia.50 Alm disso, a liberdade era concebida em termos estritamente
formais, como ausncia de constrangimentos externos, impostos pelo Estado ao dos
indivduos. No havia qualquer preocupao com a liberdade real das pessoas, que
pressupe a existncia de condies materiais mnimas necessrias para que cada um possa
fazer conscientemente as suas escolhas e persegui-las em sua vida particular. Ademais, o
foco centrava-se mais sobre as liberdades econmicas do que sobre as liberdades
existenciais. O discurso constitucional da poca voltava-se proteo da propriedade

privada e do mercado, mas no se insurgia, por exemplo, contra a ao estatal que proibia
ou penalizava os estilos de vida alternativos, que desafiassem a moralidade tradicional, em
questes como a vida familiar, a sexualidade, o papel dos gneros etc.
verdade que o direito de propriedade, na gnese do pensamento liberal, integrava o
discurso insurgente contra a antiga ordem feudal, ao afirmar que a pro priedade no podia
ser um privilgio dos estamentos privilegiados.51 Mas essa dimenso logo se perde,
tornando-se a defesa da propriedade um instrumento de garantia do status quo, marcado
pela desigualdade econmica. certo que o constitucionalismo liberal-burgus consagrava
liberdades polticas, alm de adotar, como antes visto, arranjos institucionais voltados
sua proteo. H, porm, quem sustente que mesmo o arcabouo poltico do
constitucionalismo liberal, que limita e divide o poder do Estado, tinha um propsito
oculto, que era evitar a interveno estatal na esfera econmica e impedir que se alterassem
as relaes sociais de poder que tinham lugar na sociedade.52
Este no o espao prprio para a anlise da tese. Contudo, fato incontestvel que as
liberdades e garantias no eram efetivas para os membros mais pobres da sociedade. Pelo
contrrio, a condio da grande maioria da populao era de opresso e misria. As
condies de trabalho dos operrios durante a Revoluo Industrial, por exemplo, eram
desumanas. No havia educao ou sade pblicas, nem tampouco descanso remunerado.
No era incomum que as mulheres parissem no local de tra balho. Crianas se dedicavam a
atividades insalubres e perigosas. Esse contexto deu margem crtica ao formalismo da
igualdade liberal-burguesa, plantando as sementes para a emergncia de um novo
constitucionalismo, mais comprometido com a dignidade humana e a igualdade material.

2.5 O constitucionalismo social


Uma srie de fatores contribuiu para a crise do Estado Liberal no final do sculo XIX e
incio do sculo XX. Na Europa Ocidental, a industrializao acentuara dramaticamente o
quadro de explorao humana, que o Estado absentesta no tinha como equacionar. A
presso social dos trabalhadores e de outros grupos excludos, aliada ao temor da
burguesia diante dos riscos e ameaas de rupturas revolucionrias inspiradas no iderio da
esquerda, levaram a uma progressiva mudana nos papis do Estado, que ensejou, por sua
vez, a cristalizao de um novo modelo de constitucionalismo.53
No plano das ideias, contriburam para esse desfecho diversas vertentes de pensamento,
como o marxismo,54 o socialismo utpico55 e a doutrina social da Igreja Catlica,56 que,
embora divergindo profundamente quanto soluo, convergiam na crtica aos abusos a que
conduzira o individualismo exacerbado do capitalismo selvagem, que prosperara sob a
fachada do constitucionalismo liberal-burgus.
A progressiva extenso do direito de voto a parcelas da populao at ento excludas
do sufrgio tambm contribuiu para a mudana de cenrio, ao permitir que demandas
voltadas alterao do status quo penetrassem nos rgos do Estado. A democratizao
poltica, ao romper a hegemonia absoluta da burguesia no Parlamento, abrira espao
tambm para a democratizao social.57
Com a mudana, o Estado passou a atuar mais ativamente na seara econmica e a
disciplinar as relaes sociais de forma muito mais intensa. O mercado livre havia gerado
no s grande desigualdade social, como tambm patologias no seu prprio funcionamento,
possibilitando o surgimento de monoplios e oligoplios, em prejuzo da livre

concorrncia.58 No incio do sculo XX, o liberalismo econmico entra em crise profunda.


O desemprego e a inadimplncia eram crescentes. Os produtos perdiam preo nos
mercados internos e no mercado internacional. Esses processos se estimulavam
reciprocamente. A economia de mercado, sem amarras, se mostrava incompatvel com o
desenvolvimento econmico e com a estabilidade social. A crise culmina com a quebra da
Bolsa de Nova York em 1929. A crise demandava, para o seu enfrentamento, a enrgica
atuao estatal, e no a sua absteno.
De mero garantidor das regras que deveriam disciplinar as disputas travadas no
mercado, o Estado foi se convertendo num ator significativamente mais importante
algumas vezes at no protagonista dentro da arena econmica, exercendo diretamente
muitas atividades de produo de bens e servios. O Estado passa a realizar, por exemplo,
grandes obras pblicas. Os investimentos pblicos geram empregos diretos e indiretos,
reaquecendo o consumo. Os fornecedores privados voltam a produzir e vender. A partir da
induo estatal, reinicia-se um ciclo econmico virtuoso. O constitucionalismo social
comprometido com esse novo papel do Estado. No constitucionalismo liberal, o Estado era
o guarda noturno, que se dedicava apenas garantia da segurana dos negcios privados.
No constitucionalismo social, ele assume um papel muito mais ambicioso na vida
econmica.
No novo cenrio, o Estado incorpora funes ligadas prestao de servios pblicos.
No plano terico, a sua atuao passa a ser justificada tambm pela necessidade de
promoo da igualdade material, por meio de polticas pblicas redistributivas e do
fornecimento de prestaes materiais para as camadas mais pobres da sociedade, em reas
como sade, educao e previdncia social.59 Naquele contexto, foi flexibilizada a
proteo da propriedade privada, que passou a ser condicionada ao cumprimento da sua
funo social,60 e relativizada a garantia da autonomia negocial, diante da necessidade de
interveno estatal em favor das partes mais dbeis das relaes sociais.
A mudana no perfil do Estado refletiu-se tambm na sua engenharia institucional. A
separao de poderes foi flexibilizada, para possibilitar uma atuao mais forte dos
poderes pblicos na seara social e econmica. A produo de normas cresceu
exponencialmente, para dar conta das demandas por regulao em sociedades cada vez
mais complexas, deixando de ser monopolizada pelo Legislativo. Mas a funo
administrativa a que mais se avolumou, pela crescente necessidade de prestao de
servios e de interveno estatal direta ou indireta na ordem econmica.
Nem sempre o Estado Social pautou-se pelo respeito lgica do Estado de Direito. Em
diversos pases, a crise do liberalismo levou o iderio constitucionalista a ser visto como
relquia de museu. A necessidade de construo de um Estado mais forte, para atender s
crescentes demandas sociais, foi utilizada como pretexto para aniquilao dos direitos
individuais e das franquias democrticas.61 Este fenmeno foi intenso nas dcadas de 1930
e 1940, com a instaurao de regimes totalitrios (Alemanha e Itlia), ou, mais
frequentemente, autoritrios (Brasil, durante o Estado Novo). Nestas situaes, pode-se
falar em Estado Social, mas no em constitucionalismo social.
O constitucionalismo social no renega os elementos positivos do liberalismo a sua
preocupao com os direitos individuais e com a limitao do poder mas antes pugna
por concili-los com a busca da justia social e do bem-estar coletivo. Ele implica a
adoo de perspectiva que enriquece o iderio constitucionalista, tornando-o mais

inclusivo e sensvel s condies concretas de vida do ser humano, no af de levar as suas


promessas de liberdade e de dignidade tambm para os setores desprivilegiados da
sociedade.
Houve duas frmulas diferentes de recepo do Estado Social no mbito do
constitucionalismo democrtico. Na primeira, que tem como exemplo paradigmtico a
evoluo do Direito Constitucional norte-americano a partir dos anos 30,62 os valores de
justia social e de igualdade material no foram formalmente incorporados Constituio.
Essa, no entanto, deixou de ser interpretada como um bloqueio introduo de polticas
estatais de interveno na economia e de proteo dos grupos sociais mais vulnerveis.
Nesse caso, no h propriamente constitucionalismo social, mas sim um constitucionalismo
que no impede o desenvolvimento do Estado Social cuja sorte torna-se dependente das
inclinaes da poltica majoritria , por no entrincheirar to fortemente a proteo da
propriedade e das liberdades econmicas.
Na outra frmula, adotada em diversos pases europeus, bem como no Brasil, a prpria
Constituio acolhe os valores do Estado Social. As primeiras constituies deste tipo
foram a mexicana, de 1917, e a alem, de Weimar, de 1919. 63 As constituies dessa
natureza tm, de modo geral, um perfil muito mais ambicioso, pois no se limitam a tratar
da estrutura do Estado e da definio de direitos negativos. Alm disso, elas se imiscuem
na disciplina de temas como a economia, as relaes de trabalho e a famlia. So
constituies no apenas do Estado, mas tambm da sociedade. Muitas delas incorporam
direitos sociais, que envolvem demandas por prestaes materiais do Estado, como
educao, moradia, sade e previdncia social. Tais constituies no excluem os direitos
individuais clssicos, mas esses passam a ser vistos sob nova tica, no mais como simples
exigncias de absteno estatal. Adota-se a premissa de que a funo do Estado diante
destes direitos no to somente a de no viol- los, mas tambm a de proteg-los
ativamente, diante de ameaas representadas pela ao de terceiros, bem como de garantir
as possibilidades materiais para o seu efetivo gozo. Mas, por outro lado, tais direitos
sobretudo aqueles dotados de dimenso eminentemente patrimonial tm a sua proteo
relativizada, quando no condicionada a uma funo social.
Esse segundo modelo tornou-se atualmente hegemnico. A maior parte das constituies
elaboradas a partir da segunda metade do sculo passado seguiu, com maior ou menor
sucesso, dita frmula.
Porm, certo que o constitucionalismo social enfrenta crise desde as dcadas finais do
sculo passado, relacionada aos retrocessos que ocorreram no Welfare State . A
globalizao econmica reduziu a capacidade dos Estados de formular e implementar
polticas pblicas para atender aos seus problemas sociais e econmicos, na medida em
que gerou o fenmeno de desterritorializao do poder.
A globalizao realizou-se sob a influncia do pensamento neoliberal, que preconiza a
reduo do tamanho do Estado, a desregulao econmica e a restrio dos gastos sociais.
At pouco tempo atrs, os Estados que no seguiam esta frmula apelidada de
Consenso de Washington , eram criticados por agncias internacionais, como o FMI e
o Banco Mundial, que lhes negavam crdito, sinalizando para que os investidores
internacionais tambm os abandonassem. Por outro lado, com a grande mobilidade do
capital, as empresas passaram a se instalar em pases que lhes oferecessem condies mais
vantajosas, penalizando aqueles em que os custos de produo dentre os quais se

computam os salrios e encargos sociais fossem mais elevados.


No cenrio geopoltico, a falncia dos Estados socialistas, simbolizada pela queda do
Muro de Berlim, em 1989, parecia apontar para a vitria inexorvel do regime capitalista,
que, agora sem um rival com o qual disputasse influncia, poderia atuar sem fazer muitas
concesses. E, para completar o quadro, despontava o crescente dficit pblico de muitos
Estados, inclusive do 1 Mundo, potencializado pelo grande aumento da expectativa de
vida da populao, gerando expressiva elevao dos gastos em sade pblica e
previdncia social. Esse dficit provocou a necessidade de discusso sobre o
redimensionamento das prestaes sociais, ameaando conquistas histricas das classes
desfavorecidas. Em tal contexto, muitos j anunciavam a morte do Estado Social e do
modelo constitucional que lhe corresponde.
De fato, a partir da dcada de 80, comeam a se tornar hegemnicas propostas de retorno
ao modelo de Estado que praticamente no intervinha na esfera econmica. Sob o estmulo
da globalizao da economia, se inicia um processo de reforma do Estado que alcana
escala mundial. Reduzem-se as barreiras alfandegrias e no alfandegrias ao comrcio
internacional e ao fluxo de capitais. Os Estados diminuem ou eliminam a proteo que
reservavam empresa nacional. Desterritorializa-se o processo produtivo. A nova
dinmica da produo global estimula os Estados a flexibilizarem suas relaes de
trabalho, com o intuito de atrair investimento produtivo e de alcanar maior
competitividade no mercado global. Ameaados pela inflao, que leva necessidade de
reduo dos gastos pblicos, os Estados privatizam suas empresas e extinguem monoplios
pblicos. A atuao direta do Estado na economia significativamente reduzida.64
Contudo, a recente crise econmica mundial, deflagrada, nos ltimos anos, a partir dos
Estados Unidos corao do capitalismo global no corrobora esta viso de ocaso do
constitucionalismo social. A crise foi causada por ausncia de regulao estatal, e no por
excesso dela, e o quadro vem sendo enfrentado em vrios pases por meio da ampliao da
interveno do Estado na economia, e no com a insistncia nas polticas neoliberais. Na
economia, mais que um simples retorno ideolgico ao Estado Social, o que hoje se verifica
uma atitude mais pragmtica dos governos, que tm buscado solues que efetivamente
funcionem, quer signifiquem o aumento da interveno estatal quer importem no inverso.
No que toca aos direitos sociais, o fim do constitucionalismo social seria moral mente
inaceitvel em pases subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, caracte rizados por
grande injustia social e desigualdade material. No h, em contextos como o nosso, como
subtrair do constitucionalismo um contedo social, que imponha, por cima das deliberaes
da poltica ordinria, o dever do Estado e da sociedade de reduzirem a misria e a
desigualdade, e possibilitarem a fruio efetiva de direitos fundamentais pelos integrantes
dos setores mais vulnerveis da sociedade.

2.6 Da Constituio como proclamao poltica Constituio


normativa
Prevalecia no cenrio mundial, at poucas dcadas atrs, a viso inspirada na matriz
francesa do constitucionalismo, que concebia a Constituio como uma proclamao
poltica, que deveria inspirar o Poder Legislativo, mas no como uma autntica norma
jurdica, geradora de direitos para o cidado, que pudesse ser invocada pelo Judicirio na
soluo de casos concretos.65 A principal exceo a esta forma de conceber o

constitucionalismo era representada pelos Estados Unidos.


De forma um tanto esquemtica, pode-se afirmar que, at meados do sculo XX, no
modelo hegemnico na Europa continental e em outros pases filiados ao sistema jurdico
romano-germnico, a regulao da vida social gravitava em torno das leis editadas pelos
parlamentos, com destaque para os cdigos. A premissa poltica subjacente a esta
concepo era a de que o Poder Legislativo, que encarnava a vontade da Nao, tinha
legitimidade para criar o Direito, mas no o Poder Judicirio, ao qual cabia to somente
aplicar aos casos concretos as normas anteriormente ditadas pelos parlamentos.
A imensa maioria dos pases no contava, at a segunda metade do sculo XX, com
mecanismos de controle judicial de constitucionalidade das leis, que eram vistos como
institutos antidemocrticos, por permitirem um governo de juzes.66 Mesmo em alguns
pases em que existia a jurisdio constitucional como o Brasil, em que ela foi
implantada em 1890 e incorporada Constituio de 1891 o controle de
constitucionalidade no desempenhava um papel relevante na cena poltica ou no dia a dia
dos tribunais.
Tal quadro comeou a se alterar ao final da II Guerra Mundial na Europa. 67 As
gravssimas violaes de direitos humanos perpetradas pelo nazismo demonstraram a
importncia de criao de mecanismos de garantia de direitos que fossem subtrados do
alcance das maiorias de ocasio, para limitar os seus abusos. Na Alemanha, a Lei
Fundamental de 1949, que referncia central no novo modelo de constitucionalismo,
instituiu diversos mecanismos de controle de constitucionalidade e criou um Tribunal
Constitucional Federal, que se instalou em 1951 e passou a exercer um papel cada vez mais
importante na vida alem. Na Itlia, a Constituio de 1947 tambm apostou no controle de
constitucionalidade, instituindo uma Corte Constitucional, que comeou a funcionar em
1956. Na prpria Frana, bero de um modelo de constitucionalismo avesso jurisdio
constitucional, o cenrio se modificou substancialmente sob a gide da atual Constituio
de 1958, que instituiu um modelo de controle de constitucionalidade originalmente apenas
preventivo, confiado ao Conselho Constitucional, que tem crescido em importncia
sobretudo a partir dos anos 70, e hoje envolve tambm o controle repressivo. Tambm na
dcada de 70, pases como Portugal e Espanha se redemocratizaram, libertando-se de
governos autoritrios, e adotaram constituies de carter mais normativo, garantidas por
meio da jurisdio constitucional.
Fora da Europa, o fenmeno tambm se manifestou em muitas regies.68 Aps a
descolonizao, diversos Estados asiticos e africanos adotaram constituies protegidas
por mecanismos de jurisdio constitucional, com destaque para a ndia. No Canad, a
adoo de uma Carta de Direitos e Liberdades, em 1982, foi acompanhada pela criao de
mecanismos de controle de constitucionalidade, que tm reforado a tutela dos direitos
fundamentais e dos valores constitucionais no pas. Nos anos 80 e 90, na Amrica Latina,
diversos pases, como o Brasil, foram superando regimes militares e implantando
democracias constitucionais, com a adoo ou ampliao das frmulas de tutela judicial da
Constituio. Dinmica semelhante se passou nos pases do Leste Europeu, aps a queda do
Muro de Berlim e o esfacelamento do regime sovitico, onde a reconstruo constitucional
de antigos Estados tambm foi acompanhada pela adoo desse novo modelo de
constitucionalismo. Da mesma forma, a refundao poltica da frica do Sul, aps a
derrocada do regime do apartheid, passou pela elaborao de uma Constituio repleta de

direitos fundamentais, que conferiu grande poder Corte Constitucional.


Em suma, o que se observa atualmente uma tendncia global adoo do modelo de
constitucionalismo em que as constituies so vistas como normas jurdicas autnticas,
que podem ser invocadas perante o Poder Judicirio e ocasionar a invalidao de leis ou
outros atos normativos. Em outras palavras, tornou-se hegemnico o modelo norteamericano de constitucionalismo, mas com um diferencial importante: muitas destas novas
constituies que contemplam a jurisdio constitucional so inspiradas pelo iderio do
Estado Social. So constituies ambiciosas, que incorporam direitos prestacionais e
diretrizes programticas vinculantes, que devem condicionar as polticas pblicas estatais.
Ademais, elas no tratam apenas da organizao Estado e das suas relaes com os
indivduos, mas tambm disciplinam relaes privadas, enveredando por temas como
economia, relaes de trabalho, famlia e cultura.
Voltaremos ao tema no Captulo 5, quando abordaremos o chamado
neoconstitucionalismo. Trata-se de ambicioso modelo constitucional que tem se
difundido nas ltimas dcadas, envolvendo mudanas significativas no apenas no tipo das
constituies, como tambm na teoria jurdica subjacente. Por ora, cumpre apenas salientar
que a conjugao do constitucionalismo social com o reconhecimento do carter normativo
e judicialmente sindicvel dos preceitos constitucionais gerou efeitos significativos do
ponto de vista da importncia da Constituio no sistema jurdico ela assumiu uma
centralidade outrora inexistente , bem como da partilha de poder no mbito do aparelho
estatal, com grande fortalecimento do Poder Judicirio, e, sobretudo, das cortes
constitucionais e supremas cortes, muitas vezes em detrimento das instncias polticas
majoritrias.
Sem embargo, a afirmao da generalizao do modelo constitucional baseado na fora
normativa da Constituio no deve ser tomada como sustentao da tese, de resto
infundada, de que as constituies, em geral, estariam sendo efetivadas de forma
satisfatria em todo o globo, garantindo universalmente o acesso pleno e igualitrio aos
direitos fundamentais. Infelizmente, o quadro emprico atual no d amparo a anlises to
otimistas. Os valores do constitucionalismo so razoavelmente assegurados apenas em
poucos pases desenvolvidos, em regies muito circunscritas do planeta. Na maior parte do
mundo, as promessas do constitucionalismo ainda so pouco mais do que utopias
longnquas para a maior parte da populao.

2.7 Constituio e crise da soberania estatal: mal-estar da


Constituio ou advento do constitucionalismo transnacional?
O constitucionalismo moderno foi erigido a partir de um pressuposto ftico, que hoje j
no se verifica plenamente: o Estado nacional soberano, detentor do monoplio da
produo de normas, da jurisdio e do uso legtimo da fora no mbito do seu territrio,
que no reconhece qualquer poder superior ao seu.
O Estado continua sendo o principal ator poltico no mundo contemporneo. Porm, a
globalizao, impulsionada por avanos em campos como os transportes, a informtica e as
telecomunicaes, diminuiu a importncia das fronteiras polticas e impulsionou o
fenmeno de desterritorializao do poder. Atualmente, o Estado nacional perdeu em parte
a capacidade que tinha para controlar os fatores econmicos, polticos, sociais e culturais
que atuam no interior das suas fronteiras, pois esses so cada vez mais influenciados por

elementos externos, sobre os quais os poderes pblicos no exercem quase nenhuma


influncia. Os vasos comunicantes da economia fazem, por exemplo, com que uma crise
econmica em um pas possa afetar dramaticamente as polticas pblicas de outro Estado.
As empresas e as entidades da sociedade civil cada vez menos atuam exclusivamente no
interior das fronteiras do Estado-Nao. Novos campos se desenvolvem ou se reconfiguram
como o universo digital ou a seara das competies esportivas internacionais , que
contam com regras prprias, independentes de qualquer Estado. Ademais, h fenmenos
relevantes que no so geograficamente localizados, como o fluxo de mensagens e dados
pela internet, e sobre eles o poder dos Estados nacionais muito limitado.
No mundo contemporneo, os Estados nacionais, sozinhos, no conseguem enfrentar
alguns dos principais problemas com que se deparam em reas como a economia, o meio
ambiente e a criminalidade. Em paralelo, surgem novas entidades internacionais ou
supranacionais, no plano global ou regional, que exercem um poder cada vez maior e
tensionam a soberania estatal e a supremacia constitucional. Ao lado disso, se desenvolve
na sociedade global, desde o final da II Guerra Mundial, um cosmopolitismo tico, que
cobra dos Estados mais respeito aos direitos humanos, no aceitando a invocao da
soberania ou de particularismos culturais como escusa para as mais graves violaes
dignidade humana.69
Nesse quadro, surgem fontes normativas e instncias de resoluo de conflitos alheias ao
Estado, que no se subordinam ao Direito estatal, inclusive ao emanado da Constituio.
Aqui, existem fenmenos muito heterogneos, que tm em comum apenas o fato de
envolverem o exerccio de poder poltico fora do mbito dos Estados nacionais, bem como
o seu impacto sobre a soberania constitucional. Vale mencionar, de forma muito sinttica,
trs destes fenmenos: a emergncia do Direito Comu nitrio, sobretudo no contexto
europeu; o fortalecimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos; e a difuso
global de uma lex mercatoria, composta por prticas aceitas pelos agentes do comrcio
internacional, que se situam s margens dos ordena mentos estatais.
Quanto ao surgimento e fortalecimento do Direito Comunitrio, esse um fe nmeno
muito mais intenso na Europa do que no resto do mundo.70 Atualmente, a Unio Europeia
conta com rgos independentes dos Estados que a integram, que exercem funes
executivas, legislativas e jurisdicionais. O surgimento e expanso do Direito Comunitrio
foram viabilizados por decises dos Estados europeus, que abriram mo de parte dos seus
poderes tradicionais, transferindo competncias relevantssimas para a esfera regional,
como a de emitir moeda e a de regular inmeros temas de importncia capital.
As normas criadas pela Unio Europeia vinculam os Estados independentemente da sua
concordncia e so dotadas de aplicabilidade imediata,71 vale dizer, no dependem de
qualquer procedimento de incorporao nos Estados para se tornarem eficazes nos seus
ordenamentos. Ademais, elas possuem supremacia em face do direito interno dos
Estados.72 Essa supremacia postulada pelos mais europestas inclusive em relao s
constituies estatais, o que tem gerado acaloradas discusses no cenrio jurdico-poltico
e at mesmo conflitos entre Cortes Constitucionais e o Tribunal de Justia das
Comunidades Europeias.73
Tal a magnitude do processo de europeizao do Direito que muitos juristas passaram
a sustentar, com apoio na jurisprudncia do Tribunal de Justia das Comunidades
Europeias, a existncia de um Direito Constitucional Europeu,74 apesar do fato de ter sido

malograda at o momento a tentativa de aprovao de uma Constituio formal para a


Unio Europeia. Naturalmente, esse fenmeno impacta o constitucionalismo, porque pe em
xeque a concepo de supremacia das constituies estatais, indica a possibilidade de
coexistncia de mais de uma ordem constitucional vigente no mesmo territrio e at sugere
a possibilidade de existncia de Constituio sem Estado.75
Contudo, certo que tal processo no tem qualquer paralelo com a integrao regional
que ocorre no mbito do Mercosul, de que participa o Brasil.76 O Mercosul funciona de
acordo com o modelo padro do Direito Internacional: as suas normas s vinculam os
Estados que a elas aderem; elas se submetem ao processo legislativo de incorporao dos
tratados e atos internacionais para ingressarem em nosso ordenamento; e gozam de
hierarquia infraconstitucional.77
Em relao proteo internacional dos direitos humanos, trata-se de fenmeno surgido
aps o final da II Guerra Mundial, resultante de uma reao contra as atrocidades
cometidas durante aquele conflito, sobretudo pelo regime nazista. At ento, prevalecia na
matria a lgica emergente da Paz de Westfalia, 78 segundo a qual as intervenes
internacionais de Estados estrangeiros ou organismos internacionais em favor de direitos
humanos seriam inadmissveis, por importarem em violao da soberania nacional para
tratamento de questes domsticas. Porm, a constatao de que o Estado pode ser
responsvel pela violao macia de direitos humanos, no sendo, em certos contextos, a
instituio mais confivel para proteg-los, levou construo de um Direito Internacional
dos Direitos Humanos. A premissa bsica deste novo ramo do Direito Internacional de
que a proteo dos direitos da pessoa humana no deve se restringir competncia
exclusiva dos Estados, ou sua jurisdio domstica privativa. Instituies internacionais e
a prpria sociedade civil global podem e devem atuar neste campo. Naturalmente, essa
concepo implica a relativizao da noo de soberania estatal, em prol dos direitos
humanos.
Tal processo, cujo marco normativo inicial foi a Declarao Universal dos Direitos
Humanos, aprovada pela ONU em 1948, vem se desenvolvendo tanto no plano global,
como em esferas regionais europeia, interamericana e africana , com a aprovao de
inmeros tratados internacionais de direitos humanos de natureza cogente, bem como com a
criao de rgos e mecanismos de fiscalizao e monitoramento desses direitos, alguns
dotados de natureza jurisdicional, como a Corte Europeia de Direitos Humanos, a Corte
Interamericana de Direitos Humanos e o Tribunal Penal Internacional. 79 Na esfera da
proteo internacional de direitos humanos, no se admite a invocao pelo Estado da sua
soberania, ou mesmo dos termos da sua Constituio, com o objetivo de se defender de
acusaes de violao de direitos garantidos em tratados internacionais.
verdade que existe uma ampla convergncia axiolgica entre a proteo internacional
dos direitos humanos e o constitucionalismo estatal. Afinal, ambos visam conteno do
arbtrio e garantia de direitos. Alis, boa parte das constituies contemporneas recebeu
decisiva influncia do processo de internacionalizao dos direitos humanos, o que resultou
na incorporao, em muitos dos textos constitucionais do 2 ps-guerra, de boa parte dos
direitos humanos previstos em tratados e documentos internacionais. Mesmo em pases em
que isto no ocorreu, como os Estados Unidos, h uma influncia crescente da
jurisprudncia internacional sobre direitos humanos sobre a jurisdio
constitucional.80 Ademais, algumas constituies, como a brasileira (art. 5, 2 e 3), a

argentina depois da reforma de 1994 , a colombiana e a sul-africana, contemplam


expressamente mecanismos de abertura do Direito Constitucional ao Direito Internacional
dos Direitos Humanos.
Sem embargo, podem ocorrer conflitos entre as constituies estatais e os tratados
internacionais de direitos humanos, ou entre as decises das cortes constitucionais ou
supremas cortes estatais e aquelas dos tribunais internacionais de direitos humanos,81 e
surge a controvrsia sobre como solucion-las. A questo difcil de ser resolvida e tem
como pano de fundo alguns dos temas mais complexos da Filosofia Poltica, como os que
envolvem a tenso entre o universalismo dos direitos humanos e o respeito diferena
cultural,82 bem como a complexa relao entre soberania popular e direitos fundamentais.
Equacion-la de forma adequada uma das mais importantes tarefas da teoria
constitucional contempornea.
Finalmente, cabe referir chamada lex mercatoria,83 de grande importncia no mundo
dos negcios internacionais. A crescente mobilidade do capital e dos meios de produo no
mundo atual d hoje a alguns empresrios o poder de escolha sobre onde localizar as sedes
das suas empresas, as suas fbricas etc., de acordo com os marcos regulatrios nacionais
que lhes sejam mais convenientes. Atualmente, grandes empresas multinacionais tornaramse protagonistas da vida econmica mundial, concentrando um poder gigantesco. Essas
empresas buscam planejar a sua atuao e disciplinar o seu relacionamento recproco
valendo-se de regras prprias de conduta, que no se confundem com as leis de qualquer
Estado Nacional, mas que representam praxes aceitas pelos agentes dos mercados em que
operam, que alimentam expectativas de que as mesmas sejam mantidas e honradas. Elas so
amplamente utilizadas nas arbitragens internacionais, que, em determinadas reas, assumem
um papel mais relevante do que o do prprio Judicirio na resoluo de conflitos. Tais
regras acabam tendo uma importncia at maior do que as leis estatais na disciplina do
comrcio internacional, e muitas vezes contrariam essas leis.
Num cenrio de globalizao, os Estados nacionais so muitas vezes forados a adaptar
o seu ordenamento s imposies da lex mercatoria, sob pena de serem abandonados pelas
empresas e investidores, em prejuzo da sua economia e do seu mercado de trabalho.
Ocorre que a lex mercatoria, orientada pela busca da eficincia econmica, mas muitas
vezes entra em choque com demandas sociais democraticamente articuladas no mbito dos
Estados. Porm, a convergncia entre a lex mercatoria e as expectativas e imposies de
instituies internacionais, como o FMI, o Banco Mundial e a OMC, acaba restringindo de
forma significativa o leque de opes dos Estados na regulao da atividade econmica, o
que atinge sobretudo os pases perifricos e subdesenvolvidos, restringindo, na prtica, a
sua soberania.
Esses e outros fenmenos correlatos vm impactando fortemente o constitucionalismo
contemporneo. A imagem tradicional da ordem jurdica estatal como uma pirmide, em
cujo vrtice localizar-se-ia a Constituio soberana do Estado nacional perde parte de seu
sentido.84 Nesse cenrio, h quem aponte a existncia de um mal- estar da
Constituio.85 Ao invs da imagem da pirmide, h quem prefira, por mais fidedigna, a
ideia de rede, em razo da presena no Direito de inmeras cadeias normativas, emanadas
de distintas fontes, mas incidentes sobre o mesmo territrio, que se entrelaariam numa
trama complexa. Fala-se em pluralismo constitucional,86 em transconstitucionalismo ou em
constitucionalismo multinvel,87 para aludir convivncia, nem sempre isenta de tenses,

entre diversas esferas constitucionais com pretenses regulatrias incidentes sobre um


mesmo territrio. Em tal contexto, chega-se a sugerir a emergncia de um neofeudalismo
jurdico, caracterizado pela pluralidade das fontes normativas e jurisdicionais, em que o
papel da Constituio estatal seria significativamente restringido.88
No novo quadro, a ideia de constitucionalismo empregada em vrios sentidos
diferentes. Alm da ideia de Constituio regional, defendida no contexto europeu, h
tambm os que identificam o surgimento de uma espcie de constitucionalismo global, a
partir do processo de constitucionalizao do Direito Internacional, cujas fontes mais
importantes estariam, cada vez mais, desempenhando no cenrio contemporneo um papel
semelhante ao que tradicionalmente exerciam as constituies dos Estados, ao limitarem os
poderes pblicos e privados e institurem parmetros normativos para o controle dos seus
atos.89 O Direito Internacional est deixando de ser um ramo que regula apenas as relaes
que os Estados travam entre si e vem incorporando paulatinamente o indivduo como
sujeito de direito e destinatrio final das suas normas.90 Ademais, no seu mbito, existem
hierarquias normativas e at mesmo princpios cogentes, cuja imperatividade sequer
depende do consentimento do Estado, como aqueles que vedam as agresses blicas e
probem as violaes macias de direitos humanos, cuja ofensa pode at ensejar a
interveno internacional. Isto justificaria, para essa linha de pensamento, que se
reconhecesse a existncia de um novo tipo de constitucionalismo na esfera mundial, em que
a Constituio seria representada pela Carta da ONU e pelos principais tratados
internacionais de direitos humanos.
Outra concepo alude ao surgimento de constituies privadas, que, ignorando
fronteiras, disciplinariam determinados campos ou subsistemas sociais. Estas
constituies privadas no teriam a forma de tratados, nem estariam vinculadas a entidades
internacionais de carter pblico, mas surgiriam no curso do processo de desenvolvimento
e autonomizao de esferas sociais dotadas de racionalidade prpria. A chamada
constituio privada, nesta tica, no corresponderia a uma espcie de Constituio
global unitria. De acordo com Gunther Teubner principal expositor dessa teoria
seriam diversas as constituies privadas, emergindo de uma multiplicidade de subsistemas
autnomos da sociedade-mundo, que, embora desvinculadas de Estados, adquiririam
determinadas caractersticas tpicas das constituies, como a supremacia em face de
outras normas produzidas na mesma rea.91 Um exemplo deste tipo de constitucionalizao
teria ocorrido na rea das comunicaes digitais (internet). Neste campo, normas privadas
superiores teriam sido criadas, desempenhando um papel similar ao das constituies
estatais na poltica nacional.
Note-se que esses supostos processos de constitucionalizao, acima referidos, no se
confundem com aquele outro, muito mais discutido no cenrio brasileiro, de ampliao da
influncia da Constituio estatal sobre o ordenamento jurdico. Essa constitucionalizao
alternativa, no cenrio da globalizao, diz respeito a mudanas paradigmticas que
estariam em curso em certos campos jurdicos, que aproximariam o papel das suas normas
fundamentais formalmente positivadas ou no quele tradicionalmente exercido pela
Constituio no mbito estatal.92 Na verdade, existe at uma tenso latente entre esses
diferentes processos de constitucionalizao, pois se um o mais tradicional tende a
fortalecer a Constituio do Estado-Nao, o outro tem o potencial de debilit-la.
H certo modismo intelectual no emprego inflacionado da ideia de Constituio para se

referir a fenmenos muito distintos que vm ocorrendo no cenrio de globalizao. Por


exemplo, tratar como constituies as normas quase sempre informais que surgem em
espaos transnacionais ainda pouco organizados institucionalmente, como pretende a teoria
das constituies privadas, parece um evidente exagero, que fora, muito alm do razovel,
o limite semntico da palavra Constituio. Tambm a ideia de constitucionalizao do
Direito Internacional Pblico bastante discutvel. No plano descritivo, os poderes e o
nvel de organizao poltica da comunidade internacional esto muito longe daqueles
desfrutados pelo Estado para legitimar a comparao. A comunidade internacional no
possui ainda, por exemplo, os meios necessrios para o uso da fora na hiptese de
descumprimento das suas decises. Ou algum imaginaria, durante o governo Bush, a
possibilidade de se obrigar os Estados Unidos, pela fora, a cessar as gravssimas
violaes aos direitos humanos cometidas contra os prisioneiros de Guantnamo? Na
verdade, em que pese a ocorrncia de importantes avanos nos ltimos tempos, a esfera
internacional ainda se parece mais com um Estado de Natureza hobbesiano, em que
prevalece a fora do mais poderoso, do que com uma democracia constitucional.
No plano prescritivo, problemtico cogitar da Constituio abstraindo do seu
fundamento na soberania popular, e essa no se manifesta na seara supra nacional, pois,
apesar do paulatino desenvolvimento de uma opinio pblica interna cional, ainda no
existe nada que se possa comparar a um verdadeiro povo mundial.93 Ademais, a tentativa
de transplantar a ideia de Constituio para o mbito supra-estatal importaria, no atual
estgio, em atentado democracia, uma vez que ainda no h, fora do Estado, qualquer
possibilidade de instituio de mecanismos de governana baseados no autogoverno
popular, como a eleio dos dirigentes pol ticos por sufrgio universal. 94 at possvel
que o Estado Nacional seja uma for mao poltica passageira, como foram a polis grega e
o feudo. Em 1795, o filsofo Emmanuel Kant, um dos pensadores mais influentes na
construo do iderio do constitucionalismo, defendia que, no futuro, para garantir a paz
perptua, seria conveniente que a Humanidade constitusse uma espcie de federao de
repblicas, com a instituio de um Direito cosmopolita e a afirmao de uma cidadania
uni versal.95 Porm, a ideia de um Estado mundial ainda uma utopia distante96 ou uma
distopia, dependendo da perspectiva do observador. verdade que o Estado-Nao
plenamente soberano, regido por uma Constituio juridicamente ilimitada, no existe mais,
se que ele chegou algum dia a existir. Porm, em que pese a crise que atravessa, o Estado
continua sendo o protagonista no cenrio jurdico-poltico e cabe sobretudo a ele assegurar
o respeito aos direitos e a garantia das condies materiais necessrias para a convivncia
humana em sociedade, num marco de respeito igual dignidade de todas as
pessoas.97 Nesse cenrio, o constitucionalismo estatal ainda absolutamente central, o que
no exclui a necessidade de que ele dialogue com outras esferas normativas, sobretudo
quando exista entra elas uma ampla convergncia de objetivos, como se d, por exemplo,
com o Direito Internacional dos Direitos Humanos ou com o Direito Internacional
Ambiental.
Enfim, a Constituio estatal exerce ainda o papel fundamental nas engrenagens da
sociedade contempornea. Mas o constitucionalismo estatal no pode ser autista. No pode
se fechar s influncias externas e ao dilogo com outras fontes e instncias transnacionais.
No se trata de subservincia ou de renncia soberania, mas de abertura para a
possibilidade de aprendizado mtuo, por meio de fertilizaes cruzadas98 entre diferentes

sistemas normativos. Afinal, como salientou Marcelo Neves no fecho da sua obra notvel
sobre o transconstitucionalismo,99 o ponto cego, o outro pode ver. 100 Em outras palavras,
o dilogo constitucional entre dife rentes esferas pode enriquec-las, permitindo que as
respectivas imperfeies e incompletudes sejam percebidas e eventualmente corrigidas.101
Ademais, em certas reas, em que o poder do Estado ineficaz para enfrentar
determinados problemas como o combate ao aquecimento global , ou no
plenamente confivel para lidar com outros de forma exclusiva como a proteo dos
direitos humanos , o fortalecimento de esferas normativas supranacionais deve ser
festejado e no lamentado, ainda que o preo a ser pago possa ser certa eroso da
soberania estatal. Aqui, menos soberania pode significar mais constitucionalismo.102
De qualquer forma, tais mudanas histricas esto em pleno desenvolvimento, o que nos
impede de fazer qualquer balano ou juzo definitivo sobre elas. Sem embargo, dois
diagnsticos extremos se nos afiguram prematuros e injustificados: no se avista no
horizonte nem o crepsculo do constitucionalismo, como pensam os mais pessimistas,
nem a sua definitiva consagrao numa espcie de Constituio global, como preferem os
sonhadores.
1 Cf. GRIMM, Dieter. Constitucin y derechos fundamentales, p. 27-28; e SALDANHA, Nelson. Formao da teoria constitucional, p.
13.
2 Cf. FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin: de la antigedad a nuestros das; e MCILWAIN, Charles Howard. Constitutionalism:
Ancient and Modern.
3 Sobre a Histria dos Conceitos, cf. KOSELLECK, Reinhart. Futuro passado: contribuio semntica dos tempos histricos.
4 Cf. GAUDEMET, Jean. Institutions de lantiquit, p. 145-214.
5 Cf. MCILWAIN, Charles Howard. Constitutionalism: Ancient and Modern, p. 26.
6 Cf. MCILWAIN, Charles Howard. Constitutionalism: Ancient and Modern, p. 23-40. Em sentido contrrio, atribuindo um sentido
tambm normativo ideia de politeia, veja-se a longa exposio em DOGLIANI, Mario. Introduzione al diritto costituzionale, p. 3372.
7 Cf. LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin, p. 155-156.
8 Fustel de Coulanges, em texto clssico, afirma que uma das caractersticas da Cidade Antiga a referncia tanto Grcia como
Roma a ausncia de liberdade individual diante da onipotncia do Estado (A cidade antiga, p. 345-352).
9 Exemplo clssico desta viso organicista pode ser colhido no pensamento de Aristteles: (...) o Estado por natureza claramente
superior famlia e ao indivduo, uma vez que o todo necessariamente superior parte; por exemplo, se o corpo inteiro for
destrudo, no haver mo ou p, a no num sentido equvoco... A prova de que o Estado uma criao da natureza e superior ao
indivduo que este, quando isolado, no autossuficiente, e a est a sua relao com o todo (Politics. In: ARISTOTLE. The works
of Aristotle, v. 2, p. 446). Sobre o organicismo, cf. ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria geral do Estado, p. 35-38.
10 Cf. VERNANT, Jean-Pierre. As origens do pensamento grego.
11 Cf. LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin, p. 156-157.
12 A ideia de governo misto j fora antes desenvolvida na Grcia por Aristteles, mas em sentido diferente. Para Aristteles, a
Constituio mista propiciava a representao das diferentes classes sociais no exerccio do poder, em busca de um almejado
equilbrio, sem, no entanto, envolver a identificao de cada uma destas classes com um rgo especfico de governo. Para a
evoluo da ideia de governo misto, cf. PIARRA, Nuno. A separao de poderes como doutrina e princpio constitucional, p. 3140.
13 Cf. GAUDEMET, Jean. Institutions de lantiquit, p. 362-363.
14 Cf. FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin: de la antigedad a nuestros das, p. 35.
15 Cf. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos, p. 57-76.
16 Cf. MATTEUCCI, Nicola. Organizacin del poder y libertad, p. 29.
17 Cf. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito, p. 27; e WOLKMER, Antnio Carlos. Pluralismo jurdico:
fundamentos de uma nova cultura no direito, p. 2 et seq.
18 HOBBES, Thomas. Leviat: ou matria, forma e poder de um Estado eclesistico e civil, p. 79.
19 Para uma densa e extensa anlise sobre as relaes entre a reforma protestante, a contrarreforma e o cons titucionalismo, cf.
SKINNER, Quentin. As fundaes do pensamento poltico moderno, p. 393-464.
20 Cf. BOBBIO, Norberto. Contrato e contratualismo no debate atual. In: BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das
regras do jogo, p. 129-149.
21 Cf. LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo: ensaio relativo verdadeira origem, extenso e objetivo do governo civil.
22 Cf. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria: lies introdutrias, p. 180-183.
23 Cf. LOSURDO, Domenico. Democracia ou bonapartismo: triunfo e decadncia do sufrgio universal.
24 Cf. BARNETT, Hilaire. Constitutional and Administrative Law, p. 3.

25 A sucesso de convulses polticas na Inglaterra do sculo XVII e a sua influncia sobre o modelo cons titucional ingls so
detalhadamente estudadas em MATTEUCCI, Nicola. Organizacin del poder y libertad,
p. 79-160.
26 Destaque-se, porm, que surgiu na Inglaterra o documento que talvez possa ser considerado como a primeira Constituio escrita:
o Instrument of Government, outorgado por Oliver Cromwell em 1653 na fase republicana da Revoluo Inglesa, tendo vigorado por
apenas quatro anos.
27 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, p. 49-50; e FIORAVANTI, Maurizio. Los
derechos fundamentales: apuntes de historia de las Constituciones, p. 26-35.
28 O principal formulador desta teoria foi o jurista ingls do sculo XVIII William Blackstone, autor da clebre obra Commentaries on the
Laws of England, publicada entre 1765 e 1769.
29 Sobre o tema, veja-se: BARNETT, Hilaire. Constitutional and Administrative Law, p. 929-940; e CYRINO, Andr Rodrigues.
Revoluo na Inglaterra?: Direitos humanos, corte constitucional e declarao de incompatibilidade das leis: novel espcie
de judicial review?. Revista de Direito do Estado RDE, n. 5, p. 267-288.
30 O caso de Israel discutvel, j que naquele pas, apesar da inexistncia de uma Constituio, foram editadas onze leis
fundamentais, sendo que duas delas estabelecem direitos fundamentais. E a Suprema Corte de Israel, a partir da deciso do
caso United Mizhari Bank Ltd v. Migdal Coop. Vill. , em 1995, entendeu que, mesmo sem previso expressa em qualquer diploma
normativo, lhe assiste o poder de declarar a invalidade de leis que violem essas ltimas duas leis fundamentais. Veja-se, a
propsito, JACKSON, Vicki C.; TUSHNET, Mark V.
Comparative Constitutional Law, p. 452-454. Essa orientao tem gerado intensa polmica. Ela foi defendida por Aharon Barak
ex-Presidente da Suprema Corte israelense , em The Judge in a Democracy, p. 229-230, e criticada por Ran Hirschl (Towards
Juristocracy: the Origins and Consequences of the new Constitutionalism, p. 50-74).
31 Um bom resumo sobre a Revoluo Francesa encontra-se em BLUCHE, Frderic; RIALS, Stephane; TULARD, Jean. A Revoluo
Francesa.
32 SIEYS, Emmanuel Joseph. Quest-ce que le Tier tat?.
33 Esta ideia francesa foi contestada pelo pensamento poltico conservador em obra clssica de BURKE, Edmund. Reflections on the
Revolution in France. A obra do final do sculo XVIII.
34 Cf. CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, p. 95-98.
35 Sobre a trajetria constitucional francesa, cf. BURDEAU, Georges; HAMON, Francis; TROPER, Michel. Droit constitutionnel, p. 289413.
36 Cf. FRANGI, Marc. Constitution et droit priv, p. 6-7.
37 Nos anos 70, houve duas inovaes importantes, que aumentaram significativamente a relevncia da jurisdio constitucional do
sistema francs. Em 1971, o Conselho Constitucional, em famosa deciso sobre liberdade de associao, adotou a orientao de que
normas contidas na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, por estarem referidas no prembulo da Constituio de
1958, integravam o bloco de constitucionalidade do pas juntamente com a Prembulo da Constituio de 1946, alm das
chamadas Leis Fundamentais da Repblica podendo assim fundamentar o exerccio do controle de constitucionalidade. Tal
orientao tornou muito mais frtil a jurisprudncia do Conselho Constitucional em matria de proteo de direitos fundamentais. E,
em 1974, foi aprovada uma emenda constitucional que possibilitou a provocao do controle de constitucionalidade por 60
deputados ou senadores. Isto ampliou o acesso jurisdio constitucional s minorias polticas, que at ento s podia ser
deflagrada pelo Presidente da Repblica, Primeiro-Ministro, Presidente do Senado e Presidente da Assembleia Nacional. Veja-se, a
propsito, LUCHAIRE, Franois. Procdures et techniques de protection des droits fondamentaux: Conseil Constitutionnel
franais. In: FAVOREU, Louis (Dir.). Cours constitutionnelles europennes et droits fondamentaux: actes du 2e. Colloque dAix-enProvence, 19-21 fvrier 1981, p. 55-103.
38 Em 2008, aprovou-se emenda constitucional na Frana, regulamentada em 2010, que instituiu no pas a chamada Questo Prioritria
de Constitucionalidade (Question Prioritaire de Constitutionalit). Ela disps que as partes podem arguir incidentalmente a
inconstitucionalidade de lei, por ofensa a direitos e liberdades fundamentais garantidos pela Constituio francesa, no mbito de
processos judiciais ou administrativos. Os magistrados da Justia Comum ou do contencioso administrativo devem encaminhar a
questo suscitada Corte de Cassao ou ao Conselho de Estado (instncias finais nas respectivas reas), que, por sua vez, podem
provocar o Conselho Constitucional, cuja deciso ter eficcia geral. So pressupostos da questo prioritria: a) que a lei
questionada seja aplicvel ao litgio ou procedimento em andamento; b) que no haja deciso anterior do Conselho Constitucional
sobre a sua validade (salvo caso de mudana relevante das circunstncias, em que o Conselho pode ser instado a pronunciar-se de
novo); e c) que a questo cons titucional no seja considerada desprovida de carter srio (dporvue de caractre srioux).
39 De acordo com o art. 5 da Constituio americana, ela s pode ser alterada por proposta: (a) de 2/3 dos representantes das duas
casas do Legislativo Federal Cmara de Representantes e Senado; ou (b) de 2/3 dos legislativos estaduais. Em ambos os casos, a
emenda tem de ser posteriormente aprovada por 3/4 dos Estados, por meio dos respectivos poderes legislativos ou de convenes
especficas convocadas para este fim.
40 A ideia de living Constitution objeto de intenso debate nos Estados Unidos, sendo combatida por uma importante corrente do
pensamento constitucional do pas, identificada como o chamado originalismo crena segundo a qual a Constituio deve ser
interpretada de acordo com as leituras das clusulas cons titucionais existentes na poca da sua aprovao. Sobre a ideia de living
Constitution, veja-se o Captulo 10, bem como STRAUSS, David A. The Living Constitution.
41 A Declarao de Independncia, redigida por Thomas Jefferson, inicia com a seguinte proclamao (traduo livre): Ns
consideramos as seguintes verdades como auto evidentes: que todos os homens so criados iguais, que eles so dotados pelo seu
Criador de certos direitos inalienveis, entre os quais a vida, a liberdade e a busca da felicidade. E para assegurar esses direitos que
os governos so institudos, derivando os seus justos poderes do consentimento dos governados. Sobre a influncia da
Declarao de Independncia no constitucionalismo norte-americano, cf. HENKIN, Louis. The Age of Rights, p. 83-108.
42 Sobre as credencias democrticas do constitucionalismo americano, cf. ACKERMAN, Bruce. We the People,
v. 1, Foundations, p. 3-57.

43 Uma crtica importante ao constitucionalismo norte-americano, feita por autores situados esquerda do es pectro poltico, a de que a
proteo das minorias seria apenas uma frmula retrica para assegurar os interesses das elites minoritrias apenas do ponto de
vista numrico, mas no no sentido da sua par ticipao no poder social diante das presses democrticas vindas do povo. Neste
sentido: cf. BEARD, Charles A. An Economic Interpretation of the Constitution of the United States; BERCOVICI,
Gilberto. Soberania e Constituio: para uma crtica do constitucionalismo, p. 118-134; e GARGARELLA, Roberto. La justicia frente
al gobierno, p. 17-80.
44 O Federalista uma coletnea de 85 artigos jornalsticos publicados em peridico nova-iorquino pelos autores Alexander Hamilton,
James Madison e John Jay, sob o pseudnimo de Publius, que visavam a convencer o pblico do Estado de Nova York a votar
favoravelmente ratificao da Constituio dos Estados Unidos. No Federalista n 78, de autoria de Hamilton, consignou-se: no
h posio que se apoie em princpios mais claros que a de declarar nulo o ato de uma autoridade delegada, que no esteja afinada
com as determinaes de quem delegou essa autoridade. Consequentemente, no ser vlido qualquer ato legislativo contrrio
Constituio. Negar tal evidncia corresponde a afirmar que o representante superior ao representado, que o escravo mais
graduado que o senhor, que os delegados do povo esto acima do prprio povo (HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY,
John. O federalista, p. 471).
45 Cf. KRAMER, Larry D. The People by Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review; e TUSHNET, Mark V. Taking the
Constitution away from the Courts.
46 Cf. TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjrn (Ed.). The Global Expansion of Judicial Power.
47 De acordo com Carl Schmitt, que chamava este modelo de Estado Burgus de Direito, o constitucionalismo liberal se baseia em dois
princpios: um princpio de diviso e um princpio de organizao. O princpio de diviso liberdade do indivduo em princpio
ilimitada, poder do Estado em princpio limitado encontra a sua expresso em uma srie de direitos de liberdade ou direitos
fundamentais, enquanto o princpio de organizao est contido na teoria da separao de poderes (...) que atua no interesse do
controle recproco e da limitao do poder. Cf. SCHMITT, Carl. Dottrina della Costituzione, p. 173.
48 Cf. GRIMM, Dieter. Condiciones y consecuencias del nacimiento del constitucionalismo moderno. In: GRIMM,
Dieter. Constitucionalismo y derechos fundamentales, p. 57-60.
49 Cf. SARMENTO. Direitos fundamentais e relaes privadas, p. 21-31.
50 Veja-se, nesta linha, o clssico estudo de CONSTANT, Benjamin. De la libert des anciens compare a celles des modernes. In:
CONSTANT, Benjamin. crits politiques.
51 Isso pode ser observado na forma como um dos precursores do liberalismo, John Locke, justifica o direito de propriedade. Locke
sustenta que a propriedade s pode decorrer o trabalho, por meio do qual o homem transforma a natureza. O argumento
desenvolvido no clebre Captulo V do Segundo Tratado sobre o Governo, um dos textos doutrinrios mais importantes do
jusnaturalismo moderno. Com as revolues burguesas, o discurso perde sua carga crtica e revolucionria, para se converter em
argumento conservador, de proteo do status da burguesia.
52 Cf. LEAL, Victor Nunes. A diviso de poderes no quadro poltico da burguesia. Revista de Cincia Poltica,
n. 20, p. 127-142.
53 Cf. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social.
54 O marxismo via o constitucionalismo liberal, e o discurso de afirmao de direitos individuais que pro clamava, como mero artifcio
para legitimao da dominao de classe existente na sociedade capitalista. Para uma crtica marxista aos direitos do homem, vistos
como direitos do homem egosta (...) indivduo destacado da comunidade, limitado a si prprio, ao seu interesse privado e ao seu
capricho pessoal (cf. MARX, Karl. A questo judaica. In: MARX, Karl. Manuscritos econmicos e filosficos, p. 13-59 o trecho
citado est na pgina 33).
55 Para uma sntese das crticas dos socialistas utpicos como Charles Fourier, Robert Owen e Louis Blanc ao regime capitalista, cf.
CHATELET, Franois; DUHAMEL, Olivier; PISIER-KOUCHNER, velyne. Histria das idias polticas, p. 139-147.
56 A encclica papal Rerum Novarum, editada por Leo XIII, em 1891, foi o primeiro documento pontifcio a consagrar a chamada
doutrina social da Igreja, baseada em crtica aos excessos do capitalismo e ao individualismo exacerbado do individualismo liberal
e contendo uma exortao para que o Estado assu misse uma posio mais ativa no cenrio socioeconmico, em favor dos mais
pobres. Seguiram-se outros documentos na mesma linha, como as encclicas Quadragesimo Anno (1931), de Pio XII, e Mater et
Magistra (1961), de Joo XXIII. Sobre a influncia da doutrina social da Igreja na edificao do constitucionalismo social, cf.
ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite: legge diritti giustizia, p. 97-118.
57 A correlao entre a extenso do direito de voto e o advento do Estado Social afirmada em estudo clssico do socilogo ingls T. H.
Marshall (Class, Citizenship and Social Development: Essays). Sem embargo, a per tinncia desta correlao no contexto brasileiro
questionada com propriedade pelo historiador Jos Murilo de Carvalho, diante da constatao de que o Estado Social no pas se
formou durante a ditadura de Vargas, quando no vigiam os direitos polticos. Cf. CARVALHO, Jos Murilo de. A cidadania no
Brasil: um longo caminho.
58 Cf. GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988: interpretao e crtica, p. 44 et seq.
59 Cf. FORSTHOFF, Ernst. Problemas constitucionales del estado social. In: FORSTHOFF, Ernst; ABENDROTH, Wolfgang; DOEHRING,
Karl. El Estado social.
60 A frmula clssica sobre a funo social da propriedade foi aquela acolhida pelo art. 153 da Constituio de Weimar: a propriedade
obriga. De acordo com essa nova lgica, a propriedade deixava de ser um direito absoluto e sacrossanto, convertendo-se em um
instituto condicionado por interesses sociais, e que poderia envolver, alm das faculdades conferidas ao seu titular, tambm deveres
do mesmo em relao coletividade. Sobre a funo social da propriedade, cf. BERCOVICI, Gilberto. Constituio econmica e
desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituio de 1988, p. 117-169; e COMPARATO, Fbio Konder. Direitos e deveres
fundamentais em matria de propriedade. In: STROZAKE, Juvelino Jos (Org.). A questo agrria e a justia, p. 130-147.
61 O exemplo paradigmtico desta posio o pensamento constitucional de Carl Schmitt, que imputava s tcnicas do
constitucionalismo liberal separao de poderes, garantia de direitos individuais, pluralismo poltico, democracia representativa
etc. parte da responsabilidade pela crise alem durante a Repblica de Weimar, defendendo a sua substituio por um modelo de
Estado autoritrio, com poderes concentrados no Executivo, fundado numa democracia de carter plebiscitrio. Veja-se, a

propsito, os textos de Carl Schmitt: The Liberal Rule of Law; e State Ethics and the Pluralist State. In: JACOBSON, Arthur;
SCHLINK, Bernhard (Ed.). Weimar: a Jurisprudence of Crisis, p. 294-300; 301-312. A teoria constitucional de Carl Schmitt resumida
no Captulo 5.
62 Nos Estados Unidos, at meados da dcada de 30, prevalecia na Suprema Corte uma orientao jurisprudencial economicamente
libertria, que impedia, a no ser em hipteses extremamente excepcionais, a interveno do Estado na economia, bem como a sua
atuao no campo de relaes contratuais para proteger as partes mais frgeis. O perodo conhecido como Era de Lochner uma
aluso ao caso Lochner v. New York , julgado pela Suprema Corte em 1905, em que se invalidou uma lei que limitava a jornada de
trabalho dos padeiros, sob a alegao de que a dimenso substantiva da clusula do devido processo legal da Constituio norteamericana vedava que o Estado interferisse no campo das relaes contratuais, para impedir as partes de cele brarem livremente
contratos de trabalho. Esta fase s foi superada no final da dcada de 1930, durante o perodo do New Deal, depois de um forte atrito
entre o Presidente Franklin Roosevelt que buscava combater a profunda crise econmica em que o pas estava mergulhado por
meio de polticas pblicas inter vencionistas , e a Corte Suprema, que se opunha firmemente a estas polticas, a partir de uma
leitura ultra-libertria da Constituio. Contudo, o New Deal no levou nem a uma mudana formal da Constituio estadunidense,
que levasse incorporao de uma dimenso mais social quele texto, nem tampouco ao reconhecimento, pela via jurisprudencial, de
algum dever estatal constitucionalmente imposto de garantia de direitos sociais ou de promoo de justia distributiva. A
Constituio, contudo, deixou de ser concebida como um obstculo para a implementao de polticas pblicas de vis social. Tudo
dependeria, portanto, da legislao e da vontade das maiorias polticas de cada momento. Veja-se, a propsito, BREST, Paul et
al. Processes of Constitutional Decision-Making, p. 337-354; e TRIBE, Laurence H. American Constitutional Law, p. 567-581.
63 Veja-se, a propsito, BERCOVICI, Gilberto. Constituio econmica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituio de 1988,
p. 11-43; e HERRERA, Carlos Miguel. Estado, Constituio e direitos sociais. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO,
Daniel (Coord.). Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie, p. 5-24.
64 Cf. JAYASURIYA, Kanishka. Globalization, Sovereignty, and the Rule of Law: From Political to Economic
Constitutionalism?. Constellations, v. 8, n. 4, p. 442-460.
65 Cf. ZAGREBELSKY. Il diritto mite, p. 52-96.
66 Veja-se, neste sentido, a influente obra do autor francs douard Lambert sobre o governo de juzes, publicada originariamente em
1921, em que se criticava a jurisdio constitucional norte-americana, apon tada como instituto antidemocrtico e conservador. Cf.
LAMBERT, douard. Le gouvernement des juges et la lutte contre la lgislation sociale aux tats-Unis: lexprience amricaine du
contrle judiciaire de la consti tutionnalit des lois.
67 Cf. SWEET, Alec Stone. Governing With Judges: Constitutional Politics in Europe.
68 Cf. HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: the Origins and Consequences of the new Constitutionalism; ROBINSON, David. The
Judge as Political Theorist: Contemporary Constitutional Review; SIEDER, Rachel; SCHJOLDEN, Line; ANGELL, Alan (Ed.). The
Judicialization of Politics in Latin America; e TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjrn (Ed.). The Global Expansion of Judicial
Power.
69 Cf. STEINER, Henry Steiner; ALSTON, Philip (Ed.). International Human Rights in Context, p. 3-402.
70 Cf. CAMPOS, Joo de Mota; CAMPOS, Joo Lus de Mota. Manual de direito comunitrio; e QUADROS, Fausto. Direito da Unio
Europia.
71 O princpio da aplicabilidade imediata do Direito Comunitrio, hoje universalmente aceito no mbito europeu, surgiu de uma
construo jurisprudencial do Tribunal de Justia da Comunidade Europeia, a partir do caso Van Gend en Loos v. Holanda , julgado
em 1962.
72 O princpio da supremacia do Direito Comunitrio tambm resultou de construo jurisprudencial do Tribunal de Justia da
Comunidade Europeia, estabelecida a partir do caso Flaminio Costa v. E.N.E.L., julgado em 1964.
73 Veja-se, sobre a questo, NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo, p. 133-146.
74 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Brancosos e a interconstitucionalidade: itinerrios dos discursos sobre a historicidade
constitucional, p. 199-258; PIRES, Francisco Lucas. Introduo do direito constitucional europeu: seu sentido, problemas e
desafios; SWEET, Alec Stone. Governing With Judges: Constitutional Politics in Europe, p. 153-204; e VIEIRA, Jos Ribas (Org.). A
Constituio europia: o projeto de uma nova teoria constitucional.
75 Sobre esta questo, veja-se o debate entre Dieter Grimm e Habermas, o primeiro criticando e o segundo de fendendo a ideia de
Constituio Europeia: GRIMM, Dieter. Una costituzione per lEuropa?; e HABERMAS, Jrgen. Una Costituzione per lEuropa:
osservazioni su Dieter Grimm. In: ZAGREBELSKY, Gustavo; PORTINARO, Pier Paolo; LUTHER, Jrg (Org.). Il futuro della
Costituzione, p. 339-367, 369-375.
76 Sobre o Mercosul, veja-se CASELLA, Paulo Borba. Mercosul: exigncias e perspectivas: integrao e con so lidao do espao
econmico; e PEREIRA, Ana Cristina Paulo. Direito institucional e material do Mercosul.
77 No Agravo na Carta Rogatria n 8.279 (Rel. Min. Celso Mello. DJ, 10 ago. 2000), o STF afirmou: A recepo de acordos celebrados
pelo Brasil, no mbito do MERCOSUL est sujeita mesma disciplina que rege o pro cesso de incorporao, ordem positiva
interna, dos tratados internacionais em geral (...) A Constituio brasileira no consagrou, em tema de convenes internacionais ou
de tratados de integrao, nem o prin cpio do efeito direto, nem o postulado da aplicabilidade imediata.
78 A chamada Paz de Westfalia designa uma srie de tratados celebrados em 1648, que puseram fim Guerra dos Trinta Anos e
pretenso do Sacro Imprio Romano-Germnico de dominar toda a Cristandade. Ela introduziu novos princpios no sistema
internacional, como o da soberania dos Estados no mbito dos seus territrios, e da respectiva igualdade jurdica.
79 Veja-se, a propsito, PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 9. ed.
80 Em casos recentes e importantes da Suprema Corte norte-americana, como Laurence v. Texas (2003), em que foi declarada
inconstitucional a lei que criminalizava a prtica de sodomia entre homossexuais e Roper v. Simmons (2005), em que foi reconhecida a
inconstitucionalidade da aplicao de pena de morte a pessoas que, na data do fato criminoso, tivessem menos de 18 anos de idade,
as decises invocaram fartamente a jurisprudncia da Corte Europeia de Direitos Humanos, alm de julgados de outros pases. Esta
invocao do Direito Comparado e da jurisdio internacional nas decises judiciais norte-americanas tem suscitado grande
discusso naquele pas, e forte reao de setores conservadores do pensamento jurdico. Cf. CHOUDRY, Sujit. Migration as a new

Metaphor in Comparative Constitutional Law. In: CHOUDRY, Sujit (Ed.). The Migration of Constitutional Ideas, p. 1-35.
81 Em matria de conflito normativo temos na Constituio brasileira, por exemplo, o princpio da unicidade sindical, que impe a
existncia de um nico sindicato por profisso ou categoria econmica na mesma base territorial (art. 8, II, CF), em franco desacordo
com vrios tratados internacionais de direitos humanos, que asseguram, de forma muito mais ampla, a liberdade sindical (e.g., art. 22
do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, art. 8 do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, art.
16 da Conveno Americana de Direitos Humanos, Conveno n 87 da Organizao Internacional do Trabalho sobre Liberdade
Sindical).
Em

relao ao conflito entre decises do Judicirio nacional e de cortes internacionais de direitos humanos, h a controvrsia recente
sobre a validade da Lei de Anistia editada durante o regime militar, na parte em que garantia a impunidade dos agentes do regime por
graves crimes contra os direitos humanos cometidos durante o regime de exceo. Esta lei foi considerada vlida pelo STF em face da
Constituio de 1988, no julgamento da ADPF n 153 (Rel. Min. Eros Grau. DJe, 6 ago. 2010) e entendida como contrria Conveno
Interamericana de Direitos pela Corte Interamericana no julgamento do caso Gomes Lund v. Brasil , decidido em 14.12.2010. No
momento de concluso desse volume pende no STF o julgamento de Embargos de Declarao opostos em face da deciso do STF
acima referida, em que se objetiva que a Corte se manifeste sobre a tenso entre as referidas decises.
82 H um amplo debate multidisciplinar a propsito da possibilidade e legitimidade da aplicao dos direitos humanos em contextos
culturais em que os mesmos no esto enraizados. Sobre o tema, a literatura ri qussima. Veja-se, em especial, APPIAH, Kwame
Anthony. Cosmopolitanism: Ethics in a World of Strangers; BALDI, Cesar (Org.). Direitos humanos na sociedade cosmopolita;
BENHABIB, Seyla. The Claims of Culture: Equality and Diversity in the Global Era; HERRERA FLORES, Joaqun. Los derechos
humanos como productos culturales; KYMLICKA, Will. Multicultural Citizenship: a Liberal Theory of Minority Rights; e SEN,
Amartya. Identity and Violence: the Illusion of Destiny.
83 Marcelo Neves definiu a lex mercatoria como ordem jurdico-econmica mundial no mbito do comrcio transnacional, cuja
construo e reproduo ocorre primariamente mediante contratos e arbitragens decor rentes de comunicaes e expectativas
recprocas estabilizadas normativamente entre atores e orga nizaes privadas (Transconstitucionalismo, p. 166-167).
84 Neste sentido, veja-se Jos Joaquim Gomes Canotilho: A pirmide jurdica deve ser superada impondo-se uma viso muito mais
complexa e realista do direito da ordem jurdica. O direito ordenamental num Estado tem agora vrios parceiros concorrentes: o direito
constitucional, que continua a reivindicar a pri mazia normativa; o direito comunitrio que reclama o status de lex superior, inclusive
em relao ao direito constitucional, os princpios gerais de direito e os Bill of Rights, nacionais ou transnacionais (Direito
constitucional e teoria da Constituio, p. 1027).
85 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Mal-estar da Constituio e pessimismo ps-moderno. Lusada Revista de Cincia e
Cultura, n. 1, p. 55-65.
86 Cf. COHEN, Jean L. Sovereignty in the Context of Globalization: a Constitutional Pluralist Perspective. In: BESSON, Samantha;
TASIOULAS, John (Ed.). The Philosophy of International Law, p. 261-280; e WALKER, Neil. The Idea of Constitutional
Pluralism. The Modern Law Review, v. 65, n. 3, p. 317-359.
87 Cf. PERNICE, Ingolf. Multilevel Constitutionalism in the European Union. European Law Review, v. 27, n. 5, p. 511-529.
88 Cf. FARIA, Jos Eduardo. O direito na economia globalizada, p. 322-332.
89 Cf. FASSBENDER, Bardo. We the Peoples of the United Nations: Constituent Power and Constitutional Form in International
Law. In: LOUGHLIN, Martin; WALKER, Neil (Ed.). The Paradox of Constitutionalism: Constituent Power and Constitutional Form,
p. 269-290; e PAULUS, Andreas. The International Legal System as a Constitution. In: DUNOFF, Jeffrey L.; TRACHTMAN, Joel P.
(Ed.). Ruling the World?: Constitutionalism, International Law and Global Governance, p. 69-109.
90 Cf. CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto a proteo dos direitos humanos
nos planos internacional e nacional. Arquivos de Direitos Humanos, n. 1,
p. 3-55.
91 Cf. TEUBNER, Gunther. Costituzionalismo societario: alternative alla teoria costituzionale stato-centrica. In: TEUBNER, Gunther. La
cultura del diritto nellepoca della globalizzazione: lemergere delle costituzioni civili, p. 105-138; e TEUBNER,
Gunther. Fragmented Foundations: Societal Constitutionalism beyond the Nation State. In: DOBNER, Petra; LOUGHLIN, Martin. The
Twilight of Constitutionalism?, p. 327-341.
92 Sobre este outro sentido da ideia de constitucionalizao do Direito, cf. LOUGHLIN, Martin. What is Consti tutionalization?. In:
DOBNER, Petra; LOUGHLIN, Martin (Ed.). The Twilight of Constitutionalism?, p. 47-69.
93 Sobre os dficits democrticos desta nova configurao sociopoltica da Humanidade e possveis mecanismos para a sua correo,
cf. HABERMAS, Jrgen. The Postnational Constellation and the Future of Democracy. In: HABERMAS, Jrgen. The Postnational
Constellation: Political Essays, p. 58-112.
94 No mesmo sentido, cf. GRIMM, Dieter. The Achievement of Constitutionalism and its Prospects in a Changed World. In: DOBNER,
Petra; LOUGHLIN, Martin. The Twilight of Constitutionalism?, p. 3-22.
95 Cf. KANT, Emmanuel. A paz perptua: um projeto filosfico. In: KANT, Emmanuel. A paz perptua e outros opsculos, p. 119-171.
96 Para uma defesa contempornea desta ideia cosmopolita, cf. HFFE, Otfried. A democracia no mundo de hoje.
97 No mesmo sentido, e com grande nfase no argumento democrtico em favor da centralidade do consti tu cionalismo estatal, cf.
VIEIRA, Oscar Vilhena. Globalizao e Constituio Republicana. In: PIOVESAN, Flvia (Coord.). Direitos humanos, globalizao
econmica e integrao regional: desafios do direito constitucional internacional, p. 449-490.
98 A expresso de SLAUGHTER, Anne-Marie. Judicial Globalization. Virginia Journal of International Law, v. 40, n. 4, p. 1103-1124.
99 O propsito do transconstitucionalismo conceito cunhado e desenvolvido com grande originalidade por Marcelo Neves
analisar o convvio e as influncias recprocas entre ordens jurdicas diferentes como a constitucional-estatal, a regional, a
internacional e as ordens locais extra-estatais no tratamento de pro ble mas constitucionais comuns. Do ponto de vista
prescritivo, a teoria do transconstitucionalismo recusa a pri mazia absoluta de qualquer destas ordens. Nas palavras de Marcelo
Neves: O transconstitucionalismo no toma uma nica ordem jurdica ou um tipo determinado de ordem como ponto de partida ou
ultima ratio. Rejeita tanto o estatalismo quanto o internacionalismo, o supranacionalismo, o transnacionalismo e o localismo como

espao de soluo privilegiado dos problemas constitucionais. Aponta, antes, para a necessidade de construo de pontes de
transio, da promoo de conversaes constitucionais, do fortalecimento de entrelaamentos constitucionais entre as diversas
ordens jurdicas: estatais, internacionais, transnacionais, supranacionais e locais (...) As ordens envolvidas na soluo do problema
constitucional especfico, no plano de sua prpria autofundamentao, reconstroem continuamente a sua identidade me diante o
entrelaamento constitucional com a(s) outra(s): a identidade rearticulada atravs da alteridade (Transconstitucionalismo, p.
XVIII).
100 NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo, p. 265.
101 Sobre a necessria influncia do Direito Internacional dos Direitos Humanos e do Direito Comparado na interpretao constitucional,
veja-se o Captulo 10.
102 H quem defenda a ideia de um constitucionalismo compensatrio na esfera supranacional, para suplantar os dficits e a ineficcia
do constitucionalismo estatal em certas reas e questes. Veja-se, a propsito, PETERS, Anne. Compensatory Constitutionalism: the
Function and Potential of Fundamental International Norms and Structures. Leiden Journal of International Law, v. 19, n. 3, p. 579610.

CAPTULO 3

A TRAJETRIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA


3.1 Introduo
Na acidentada histria institucional do Brasil, no faltaram constituies. Foram oito at
agora, editadas respectivamente em 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 19691 e 1988.
Mas, se sobram constituies, faltou-nos constitucionalismo. A maior parte das
constituies que tivemos no logrou limitar de forma eficaz a ao dos governantes em
favor dos direitos dos governados. Muitas delas foram pouco mais que fachadas, que
visavam a emprestar uma aparncia de legitimidade ao regime, mas que no subordinaram
efetivamente o exerccio do poder, que se desenvolvia quase sempre s suas margens. 2 No
nosso conturbado processo poltico, abundam os golpes e desvios em relao s
constituies vigentes, com ou sem rompimento formal com elas. O autoritarismo, a
confuso entre o pblico e o privado, a excluso social e a violao dos direitos mais
bsicos de amplos segmentos da populao so patologias crnicas da trajetria nacional,
que tm persistido renitentemente, a despeito da retrica das nossas constituies.
Tais problemas no devem ser debitados qualidade dos textos constitucionais que
tivemos. A maior parte estava em sintonia com as tendncias do constitucionalismo da
poca em que vigoraram. A questo maior foi a falta de efetividade destas constituies,
cujos comandos no condicionavam, de fato, a ao dos detentores dos poderes poltico,
econmico e social.3 Infelizmente, na nossa trajetria institucional, entre a realidade e o
texto constitucional, tem mediado quase sempre uma distncia enorme.4
verdade que esse hiato vem diminuindo desde a promulgao da Constituio de 1988.
Desde ento, o pas tem vivido um perodo de estabilidade institucional e a Constituio
tem comeado a ser levada mais a srio. Estamos ainda muito distantes do Estado
Democrtico de Direito prometido pelo constituinte de 88, pois a desigualdade e o
patrimonialismo antirrepublicano ainda contaminam profundamente as nossas instituies e
relaes sociais, mas os avanos em relao ao passado j so inquestionveis.
Neste captulo, ser examinada a trajetria constitucional do pas. Sero
panoramicamente analisados no apenas os nossos diversos textos constitucionais, mas
tambm o seu contexto sociopoltico e a sua interao com a realidade emprica subjacente.
Pela sua importncia, a Constituio de 88 ser objeto de um captulo prprio.

3.2 A Constituio de 1824


3.2.1 Antecedentes e outorga
Em 1822, D. Pedro I proclama a Independncia do Brasil e torna-se o primeiro
Imperador do pas. Na poca, o Brasil era um pas agrrio, com uma economia basea da na
monocultura latifundiria, sustentada pela mo de obra escrava. A populao era de cerca
de 5 milhes de pessoas, dentre as quais havia aproximadamente 800 mil ndios e mais de
um milho de escravos.5
O processo de independncia ocorrido no Brasil foi absolutamente distinto do padro

adotado por outros pases da Amrica Latina, que, mesma poca, tambm se libertavam
do jugo de sua antiga metrpole (Espanha). Naqueles pases, os processos de libertao
nacional foram mais violentos, envolvendo conflitos armados de maior monta, e deles
decorreu a instaurao de regimes republicanos, tendo frente integrantes da elite local.
Contudo, deles no resultou unidade, mas a fragmentao do antigo domnio espanhol numa
multiplicidade de pases diferentes. J no Brasil, a independncia resultou em configurao
absolutamente distinta: manteve-se a unidade nacional, adotou-se a monarquia e preservouse no poder a mesma dinastia que governara o pas nos tempos de Colnia: os Bragana.
certo que tambm tivemos aqui, muito antes do advento da Repblica, movimentos de vis
republicano, inspirados na Revoluo norte-americana e no Iluminismo, como a
Inconfidncia Mineira, a Revoluo Pernambucana de 1817 e a Confederao do Equador
de 1824.6 Todavia, nenhum destes movimentos vingou, talvez pela escassa penetrao
desse iderio mais avanado no tecido social brasileiro.
Quando foi proclamada a independncia, o Brasil integrava, desde 1815, o Reino Unido
de Portugal, Brasil e Algarve. Quatorze anos antes da independncia, a famlia real
portuguesa, fugindo de Napoleo, migrara para o Brasil, instalando-se com a sua Corte na
cidade do Rio de Janeiro, que, por algum tempo, se tornou a sede do imprio portugus. No
perodo em que a Corte portuguesa esteve no Brasil, uma srie de medidas importantes
foram adotadas, como a abertura dos portos brasileiros s naes amigas, a revogao da
proibio da instalao de manufaturas no pas e da impresso de jornais e livros, a
fundao de escolas e universidades e a criao do Banco do Brasil.7
Contudo, desde 1817, comeara em Portugal a presso pelo retorno ao pas da famlia
real. Em 1820, eclode uma revoluo constitucionalista no Porto, que, alm de exigir o
imediato retorno de D. Joo VI, pretendia limitar o absolutismo monrquico em Portugal,
bem como restringir a relativa autonomia obtida pelo Brasil desde 1808, que contrariava os
interesses da burguesia lusitana, reinstituindo em nosso pas o regime colonial
pretrito.8 Ainda no Brasil, Joo VI v-se forado a jurar a Constituio a ser elaborada em
Lisboa pelas Cortes. Em 1821, pressionado pelos compatriotas, D. Joo retorna a Portugal,
deixando frente do governo brasileiro, como prncipe regente, o seu filho primognito,
Pedro I.
O Brasil chegou a eleger e enviar representantes para as Cortes portuguesas,9 mas esses,
ao chegarem a Lisboa, depararam-se com um ambiente absolutamente refratrio s
pretenses nacionais, sem qualquer chance de sucesso nos seus objetivos, que no
envolviam ainda a conquista da independncia do pas, mas to somente a garantia de
alguma autonomia diante de Portugal.10 As Cortes hostilizam os representantes brasileiros e
passam a exigir tambm o retorno de Pedro I, que, no entanto, resolve desacat-las,
permanecendo no pas, no famoso episdio do Fico. Algumas medidas draconianas
impostas pelas Cortes elevaram a temperatura nas relaes entre Brasil e Portugal e, alguns
meses depois, Pedro I, estimulado pelo chamado partido dos brasileiros,11 proclamava a
independncia.
Meses antes desta proclamao, j estava prevista a realizao de eleies para uma
Assembleia Constituinte no Brasil, que haviam sido convocadas por meio de decreto
expedido em 3 de junho de 1822.12 As eleies ocorrem aps o 7 de setembro e, em maio
de 1823, comea a se reunir no Rio de Janeiro a constituinte. Na abertura dos seus
trabalhos, D. Pedro I profere famoso discurso no qual j se apresentava como

Imperador Constitucional e Defensor Perptuo do Brasil em que se compromete a


defender a futura Constituio, desde que essa, nas suas palavras, fosse digna do Brasil e
de mim.13
Na fala imperial j se revela no s a ambiguidade do compromisso de Pedro I
com o constitucionalismo, mas tambm a complexidade do ambiente poltico ideolgico do
momento: superada a era revolucionria na Europa e derrotado o Imprio Napolenico,
vivia-se um perodo de restaurao das monarquias. Como no era mais possvel o retorno
puro e simples ao absolutismo de outrora, que encontrava limites no enraizamento de
algumas conquistas do liberalismo, desenhava-se uma frmula compromissria que
envolvesse a participao efetiva do monarca no exerccio do poder. Mas, no caso
brasileiro, a promessa condicional de D. Pedro deixava claro que a ltima palavra seria
sua, e ela no tardaria a se fazer ouvida.
Na Assembleia Constituinte, prevalecia o sentimento liberal, que s no se estendia
questo da escravido. Os seus trabalhos se encaminhavam para a adoo de uma
monarquia constitucional, pautada no princpio da separao de poderes, com a instituio
de rgidos limites ao poder do Imperador. 14 Nesse sentido, foi elaborado projeto por uma
comisso composta por 7 integrantes,15 na qual se sobressaiu a atuao de Antnio Carlos
de Andrada tanto assim que o projeto passou histria como o Projeto Antonio Carlos.
Porm, descontente com os rumos que tomava a constituinte, com a qual se indisps em
diversas ocasies, Pedro I, em 12 de novembro de 1823, dissolve aquela Assembleia,
prendendo ou exilando diversos parlamentares. Sem embargo, compromete-se o Imperador
a convocar outra constituinte, perante a qual prometia apresentar um projeto de
Constituio duplicadamente mais liberal do que a extinta Assemblia acabara de fazer.16
Pedro I cria uma comisso, composta por dez integrantes, qual delega a funo de
elaborar um novo projeto de Constituio e a batiza de Conselho de Estado. Rapidamente,
o Conselho de Estado cumpre a sua misso, sob a liderana de Jos Joaquim Carneiro
Campos, futuro Marqus de Caravelas. Afora alguns aperfeioamentos redacionais, a
principal mudana substantiva introduzida pelo projeto, em relao ao anterior, da
constituinte dissolvida, foi a criao do Poder Moderador, instituio central e
controvertida da nova ordem constitucional a ser implantada no pas.
Embora houvesse dissolvido a Assembleia Constituinte de 1823, Pedro I no desejava a
pecha de tirano. Por isso, valeu-se do artifcio de submeter o projeto de Constituio ao
crivo das cmaras municipais, pedindo que encaminhassem sugestes. Ao invs disso,
quase todas as que se manifestaram pediram que D. Pedro de imediato jurasse o projeto
como a nova Constituio do Brasil, o que foi feito.17 A mais forte reao contrria partiu
de Pernambuco, onde Frei Caneca se insurgiu contra o projeto, acusando-o de ser
inteiramente mau, pois no garante a independncia do Brasil, ameaa a sua integridade,
oprime a liberdade dos povos, ataca a soberania da Nao, e nos arrasta ao maior dos
crimes contra a divindade, qual o perjrio, e nos apresentado da maneira mais coativa e
tirnica.18 Essa oposio culminou na Confe derao do Equador, que tinha a pretenso de
fundar uma repblica federal englobando diversas provncias do Nordeste, mas que foi
derrotada nas armas antes do final de 1824.
Em 25 de maro de 1824 entra em vigor a nova Constituio. Em que pese a existncia
de interpretaes divergentes,19 a submisso do projeto de Constituio ao crivo das
cmaras municipais no expurgou a primeira das nossas Cartas da mcula da outorga.20 No

nascia bem o constitucionalismo brasileiro.

3.2.2 Traos essenciais da Constituio de 1824


A ideologia subjacente Constituio do Imprio corresponde a uma frmula de
compromisso entre o liberalismo conservador e o semi-absolutismo. A sua principal
influncia foi a Constituio francesa de 1814, outorgada por Lus XVIII no contexto da
Restaurao. Os traos liberais da Carta de 1824 se revelam sobretudo na garantia de um
amplo elenco de direitos individuais (art. 179). Mas essa faceta liberal temperada pelo
elitismo conservador da Constituio, que se observa na adoo de um modelo censitrio
de direitos polticos (arts. 92 a 96). Nesse ponto, o liberalismo da Constituio de 1824
aproxima-se do modelo ento hegemnico no constitucionalismo europeu, que ainda no
havia incorporado s constituies a sua dimenso democrtica. J o lado semi-absolutista
da Carta tem o seu pice na previso do Poder Moderador (arts. 98 a 101), que consistiu
numa deturpao das teorias de Benjamin Constant. Composta por 179 artigos, a Carta
Imperial j inaugurava a tradio brasileira de textos constitucionais extensos e analticos.
A Constituio de 1824 consagrava como forma de governo a monarquia here ditria
(art. 3), atribuindo dinastia de Pedro I a linhagem real da Coroa brasileira (art. 4). A
pessoa do Imperador era considerada sagrada e inviolvel, e o monarca no estava sujeito
a qualquer mecanismo de responsabilizao (art. 99). Mantinha-se como religio oficial a
catlica, embora se permitisse o culto domstico e particular de outras crenas (art. 5). A
relao entre a Igreja Catlica e o Estado era regulada pelo regime do padroado, segundo o
qual os clrigos eram pagos pelo prprio governo, o que os equiparava a funcionrios
pblicos. Ao Imperador competia nomear bispos e prover os benefcios eclesisticos
(art. 102, II), assim como conceder ou negar be ne plcito s bulas papais e decises
emanadas da Santa F (art. 102, XIV) para que tivessem validade no territrio brasileiro.
Ao invs dos tradicionais trs poderes, a Constituio de 1824 consagrava quatro:
Legislativo, Judicirio, Executivo e Moderador, sendo este ltimo a principal inovao no
desenho institucional da Carta, decorrente, como ressaltado, de uma leitura enviesada da
teoria de Benjamin Constant.
O Poder Legislativo seguia a tradio europeia do bicameralismo de mode
rao,21 dividindo-se em duas casas: a Cmara dos Deputados e o Senado, os quais, em
conjunto, formavam a Assembleia Geral. A Cmara de Deputados era constituda por
deputados eleitos para legislaturas de quatro anos (arts. 14 e 35), enquanto o Senado era
composto por senadores vitalcios, designados pelo Imperador dentre os trs nomes mais
votados na provncia em que surgisse a vaga (arts. 40 e 43), sendo os Prncipes da Casa
Imperial senadores por direito prprio a partir dos 25 anos de idade (art. 46). Observe-se
que o Senado no exercia a funo de representar os estados. O Brasil no se organizava de
forma federativa. Sua funo era a de Cmara conservadora, devendo moderar os excessos
da Cmara dos Deputados. Por essa razo, o ordenamento estabelecia exigncias mais
rgidas de idade e renda para a eleio de senadores que para a eleio de deputados.
As eleies eram indiretas: os votantes escolhiam os eleitores (eleio de primeiro
grau), que, por sua vez, elegiam os titulares dos cargos disputados (eleio de segundo
grau). Votavam os homens com mais de 25 anos (21 anos, se casados ou oficiais militares,
ou em qualquer idade, se bacharis ou clrigos). As mulheres e os escravos no tinham
direito ao voto, mas os libertos podiam participar das eleies de primeiro grau. Havia

ainda restries censitrias para o exerccio dos direitos polticos: 100 mil ris por ano
para ser eleitor de primeiro grau, e 200 mil para ser votante nas eleies de segundo
grau.22 Ainda mais rgidas eram as exigncias para disputa de cargo eletivo. Alm de todas
aquelas demandadas do eleitor, impunha- se, ademais, que, para concorrer a deputado, o
cidado tivesse renda superior a 400 mil ris anuais e fosse catlico (art. 95). J para o
Senado, era necessria a idade mnima de 40 anos, notvel saber e capacidade, alm de
renda anual superior a 800 mil ris (art. 95).
Ao Poder Judicirio era prometida independncia (art. 151), mas, paradoxalmente, se
franqueava ao Imperador, como atribuio do Poder Moderador, a autoridade de suspender
magistrados por queixas contra eles recebidas (art. 154). Seus integrantes eram juzes de
Direito perptuos (art. 153), jurados e juzes de paz. Na cpula do Judicirio foi prevista
a instituio do Supremo Tribunal de Justia (art. 164), com competncia constitucional
circunscrita ao julgamento de recursos de revista, conflitos de jurisdio e aes penais
contra certas autoridades. O Tribunal, que foi efetivamente institudo em 1829, era
composto por dezessete ministros. A Carta de 1824 no contemplou qualquer mecanismo de
controle judicial de constitucionalidade das leis. A nica referncia expressa ao controle
de constitucionalidade feita para atribuir a funo ao prprio Poder Legislativo: caberia
Assembleia promover a guarda da Constituio (art. 13, IX). A nica possibilidade de
controle externo ao Legislativo era o emprego da prerrogativa imperial, inerente ao Poder
Moderador, de interferir nos demais poderes. No por outra razo, h quem identifique o
Poder Moderador como instituto antecedente do controle judicial da constitucionalidade
das leis.23
O Poder Executivo era titularizado pelo Imperador (art. 102), que o exercia com o
auxlio dos Ministros de Estado. Durante o 2 Reinado, porm, cultivou-se o hbito de
composio do Conselho de Ministros a partir das foras polticas que obtivessem a
maioria das cadeiras nas eleies para a Cmara dos Deputados. Por isso, alguns passaram
a identificar uma forma particular de parlamentarismo brasileiro, decorrente do costume.
Porm, a Carta de 1824 no tinha nada de parlamentarista. O Executivo no dependia da
confiana do Parlamento e os Ministros respondiam apenas perante o Imperador. O
parlamentarismo no seria compatvel com a enorme concentrao de poderes nas mos do
Imperador, decorrente do exerccio do Poder Moderador em cumulao com a chefia do
Executivo. A existncia, na prtica, de um governo de gabinetes, nos moldes do
parlamentarismo, deveu-se a fatores que vo do temperamento do Imperador s condies
polticas concretas verificadas entre ns. Mas no resultou das instituies positivadas na
Carta de 1824.
O Poder Moderador, como j salientado, era uma singularidade brasileira. Nem mesmo
na Frana, ptria de Benjamin Constant, ele chegara a ser experimentado. De acordo com a
Carta de 1824, o Poder Moderador era a chave de toda a organizao Poltica, sendo
delegado ao Imperador, como Chefe Supremo da Nao, para que vele sobre a
manuteno da Independncia, equilbrio, e harmonia dos mais Poderes Polticos (art. 98).
Dentre as competncias que lhe foram atribudas pela Carta, destacam-se a nomeao dos
senadores (art. 101, I), a aprovao e suspenso das resolues dos Conselhos das
provncias (inciso IV), a prorrogao ou adiamento da Assembleia Geral e dissoluo da
Cmara dos Deputados (inciso V) e a suspenso de magistrados (inciso VIII). Tamanha era
a concentrao de poderes ensejada pela instituio do Poder Moderador, que Paulo

Bonavides e Paes de Andrade a caracterizaram, no sem algum exagero, como a


constitucionalizao do absolutismo.24
Na verdade, o modelo adotado no Brasil no correspondia com fidelidade s teorias de
Benjamin Constant pensador liberal-conservador, extremamente preocupado com a
conteno do arbtrio dos governantes em prol das liberdades individuais. Para Constant, o
Poder Moderador deveria ser um poder neutro, que agisse sempre de forma imparcial, para
manter o equilbrio e a concrdia dentre os demais poderes, e garantir o respeito aos
direitos individuais. Isto no seria possvel se esse poder neutro fosse atribudo ao titular
de qualquer dos outros poderes ditos ativos, como ocorreu na Carta de 1824, em que o
Imperador cumulava o Poder Moderador com a chefia do Executivo.25
Durante o Imprio, o mais aceso debate constitucional gravitava exatamente em torno do
Poder Moderador. De um lado, figuravam os juristas e polticos conser vadores, como
Pimenta Bueno,26 que no s defendiam tal poder, como tambm advo gavam a exegese de
que os ministros de Estado no participavam do seu exerccio, que se concentrava na figura
do Imperador. Com isso, diante da irresponsabilidade jurdico-poltica do Imperador,
evitava-se qualquer tipo de controle sobre o Poder Moderador. No outro flanco, alguns
autores liberais questionavam a legitimidade da instituio. Frei Caneca chegou a
caracteriz-la como a chave mestra da opresso da nao brasileira e o garrote mais forte
da liberdade dos povos.27 Outros, como Zacarias de Ges Monteiro, defendiam a
corresponsabilidade dos Ministros pelos seus atos, como forma de ensejar algum tipo de
controle sobre aquele poder estatal.28 Para esses, o rei deveria reinar mas no governar.
A forma de Estado adotada foi a unitria. O territrio nacional foi dividido em
provncias (art. 2), cujos Presidentes eram nomeados e destitudos livremente pelo
Imperador (art. 165). O regime era bastante centralizado poltica e administrativamente,29 o
que veio a ser abrandado pelo Ato Adicional de 1834, que atribuiu uma relativa autonomia
s provncias, mas foi logo neutralizado pela Lei de Interpretao do Ato Adicional,
editada em 1840, como ser adiante analisado. As provncias contavam tambm com
Conselhos Gerais, compostos por membros eleitos para mandatos de quatro anos,
escolhidos com base nas mesmas regras adotadas para as eleies dos deputados (art. 74).
Tais conselhos, que eram embries de um Poder Legislativo local, tinham como principal
funo discutir e deliberar sobre questes de interesse das provncias, elaborando tambm
projetos normativos para atendimento de suas necessidades e urgncias (art. 81). No
obstante, tais projetos s entravam em vigor depois de aprovados pelo poder central a
Assembleia Geral , ou, quando esta no estivesse reunida, pelo Imperador (arts. 84 a
88).
A Carta de 1824 continha, para a poca, um generoso elenco de direitos individuais,
espalhados nos 35 incisos do seu art. 179. Encontraram espao nesse elenco a legalidade, a
liberdade de expresso e de imprensa, a liberdade de religio, a liberdade profissional, a
irretroatividade da lei, o juiz natural, a vedao da tortura, a pessoalidade da pena, a
inviolabilidade do domiclio e o direito de propriedade, dentre outros. Sem embargo do
seu conservadorismo, a Constituio de 1824 j manifestava uma certa sensibilidade
precursora para o social,30 ao antecipar institutos que seriam tpicos do constitucionalismo
do sculo seguinte: o direito aos socorros pblicos e instruo primria gratuita (art.
179, XXXI e XXXII). Paradoxalmente, apesar de a sociedade e a economia brasileiras se
assentarem sobre a escravido negra instituio sobre a qual a Constituio se silenciara

completamente , afirmou-se tambm no texto constitucional o princpio da igualdade.


Infelizmente, a efetividade daqueles direitos foi mnima.31 No exagero dizer que o
arcabouo jurdico liberal importado da Europa no passou de fachada. Nesse tpico, a
Constituio foi pouco mais que um pedao de papel, no sentido de Ferdinand Lassale.
Outro trao caracterstico da Constituio Imperial foi o seu carter semirrgido.32 As
normas consideradas substancialmente constitucionais demandavam um processo bastante
complexo para alterao, enquanto as partes restantes da Carta podiam ser modificadas por
meio do mesmo procedimento empregado para a edio da legislao ordinria. De acordo
com o art. 178 daquela Constituio, exigiam alterao por este procedimento especial
apenas os preceitos relacionados aos limites e atribuies respectivas dos Poderes
Polticos, e aos direitos polticos e individuais dos cidados. Para estes, a proposta de
mudana constitucional s poderia ser apresentada depois de decorridos quatro anos da
vigncia da Constituio, mediante o apoio de pelo menos um tero dos deputados (art.
174). A proposio seria lida trs vezes, com intervalos de seis dias entre as leituras,
seguindo-se deliberao sobre a admissibilidade de discusso da matria. Se admitida,
prosseguia-se por meio do procedimento legislativo ordinrio (art. 175), que envolvia a
aprovao do projeto pelas duas casas legislativas por maioria simples, bem como a
sano e promulgao imperial, visando edio de uma lei autorizadora. Essa lei
impunha aos eleitores que, no prximo pleito eleitoral para deputados, conferissem aos
seus mandatrios o especial poder para alterao da Constituio. Na legislatura
subsequente, por fim, discutia-se e aprovava-se, se fosse o caso, a reforma pretendida. No
havia no texto constitucional qualquer limite material ao poder de reforma da Carta.

3.2.3 A vida constitucional sob a gide da Carta de 1824


Em 1831, em meio a intensa crise, D. Pedro I abdica do trono em favor de seu filho
Pedro II, ento com cinco anos de idade, retornando a Portugal na tentativa de recuperar a
trono daquele pas, usurpado por seu irmo D. Miguel. Inicia-se o perodo da Regncia
(1831-1840), um dos mais conturbados da histria nacional, marcado por inmeros
conflitos, movimentos separatistas e revoltas populares em todo o pas, como a Cabanagem,
a Sabinada, a Balaiada e a Guerra dos Farrapos. De acordo com a Constituio, o novo
Imperador s alcanaria a maioridade aos 18 anos (art. 121). Durante a sua menoridade, o
pas deveria ser governado pelo parente mais prximo, com mais de 25 anos (art. 122). Na
ausncia de parentes com idade superior quela, como ocorria no caso, a Assembleia Geral
deveria eleger uma regncia trina (art. 123), o que de fato ocorreu.
Em 1834, aprovada a primeira e nica alterao formal Carta de 1824: o chamado
Ato Adicional de 1834, que substituiu a regncia trina pela regncia uma. Doravante, o
regente passaria a ser escolhido pelos eleitores para mandato de quatro anos (arts. 26 a
29). Outra mudana importante introduzida pelo Ato Adicional foi a ampliao da
autonomia das provncias, com a criao das Assembleias Legislativas Provinciais (art.
1), em substituio aos conselhos gerais. s Assembleias foram atribudos diversos novos
poderes, dentre os quais competncias legislativas prprias (art. 10). Ademais, o Ato
Adicional extinguiu o Conselho de Estado (art. 32) rgo de aconselhamento do
Imperador previsto na Carta de 1824, que era mal visto pelos liberais.
O Ato Adicional resultou de um movimento reformista liberal, que encontrou algum eco
na Cmara dos Deputados, e que pugnava por reformas profundas no regime, como a

extino do Poder Moderador, a instaurao de uma monarquia federativa, e o fim da


vitaliciedade do Senado.33 Contudo, no houve espao poltico para que a reforma fosse to
longe. Ademais, os avanos descentralizadores obtidos pelo Ato Adicional no perduraram
muito. Em 1840, no contexto de uma reao conservadora conhecida como Regresso,
editada a Lei n 105 a chamada Lei Interpretativa , que, a pretexto de interpretar o Ato
Adicional, alterou-lhe significativamente a substncia, para restringir os poderes das
Assembleias Legislativas Provinciais. Outra mudana promovida pelo Ato Adicional
tambm teve vida curta: em 1841, uma lei ordinria recriaria o Conselho de Estado.
Em 1840, ocorre o chamado Golpe da Maioridade. Pressionada pelo Partido Liberal e
atendendo aos anseios de parte da populao, a Assembleia Geral proclama a maioridade
de Pedro II, que tinha ento apenas 14 anos, possibilitando a sua ascenso ao trono, apesar
da clareza do texto constitucional, que fixava em 18 anos completos o momento da
maioridade. Finda-se a o perodo de regncia e tem incio o 2 Reinado.
Durante o 2 Reinado, e sobretudo a partir de 1847, constri-se no pas um arremedo de
parlamentarismo.34 Naquele ano, um decreto do Imperador criara o cargo de Presidente do
Conselho de Ministros, e a esse cabia a formao do gabinete. De temperamento
conciliador, Pedro II adotou o hbito de nomear aquela autoridade a partir de indicao
feita pelo partido que obtivesse maioria nas ltimas eleies para a Cmara. Para se manter
na funo, o gabinete deveria gozar da confiana no s do Imperador, como tambm da
Cmara dos Deputados. Porm, algumas vezes em que a Cmara deixou de apoiar o
gabinete de sua escolha, Pedro II valeu-se da sua autoridade de titular do Poder Moderador
para dissolv-la e convocar novas eleies legislativas. Como o Imperador e o governo
tinham grande peso nessas eleies, Pedro II acabava conseguindo manter o gabinete de sua
preferncia.35 Tal mecanismo ensejou grande rotatividade no governo. Houve, no total, 36
gabinetes durante o 2 Reinado, propiciando intensa alternncia no poder entre os dois
grandes partidos imperiais o Liberal e o Conservador , sem que de tal alternncia
resultasse maior instabilidade poltica.
Em relao ao quadro partidrio, teoricamente, o Partido Liberal seria mais identificado
com a descentralizao e limitao dos poderes imperiais, e o conservador mais inclinado
s teses opostas.36 Contudo, na prtica, as diferenas decorriam muito mais de disputas de
grupos por poder e recursos do que de orientaes programticas. Ficou conhecida a frase
do poltico pernambucano Holanda Cavalcanti, de que nada se assemelha mais a um
Saquarema do que um Luzia no poder (Saquarema era a alcunha dos conservadores e
Luzia a dos liberais).
Durante todo o Imprio, pouca penetrao teve na vida do pas o iderio
constitucionalista. certo que, durante o 2 Reinado, no houve maiores arroubos
autoritrios por parte do Imperador. Sem embargo, o liberalismo da Constituio mal
arranhava a epiderme das nossas relaes polticas e sociais. O constitucionalismo liberal
era, como assinalou Roberto Schwartz, uma ideia fora de lugar,37 importada da Inglaterra e
da Frana, mas que no se aclimatara bem atmosfera cultural brasileira, influenciada pela
herana antiliberal da colonizao portuguesa.38 Sob o verniz da Constituio, mantinha-se
e se alimentava o patrimonialismo, o desprezo pelos direitos fundamentais e maior das
chagas da histria nacional a escravido.
A escravido, apesar de sequer mencionada no texto constitucional, era a instituio
central da sociedade e da economia do pas. As paulatinas limitaes escra vido e a sua

posterior e tardia abolio, foram as mais importantes mu danas ocorridas no pas


durante o 2 Reinado. O fim da escravido foi impulsionado pelo movimento abolicionista,
que, ao longo da segunda metade do sculo XIX, foi fincando razes na conscincia de
setores da populao; pelo aumento da imigrao, que aportava nova mo de obra para a
nossa agricultura, diminuindo o custo econmico da abolio do trabalho escravo; e
tambm pelas presses inglesas, motivadas no s por razes humanitrias, como tambm
por interesses comerciais.
Em 1826, cedendo s presses inglesas, o Brasil celebra com aquele pas um tratado,
que entraria em vigor em 1830, pelo qual se comprometia a encerrar o trfico negreiro,
reservando-se Inglaterra o poder de inspecionar em alto-mar os navios suspeitos do
comrcio de escravos. Em 1831, editada uma primeira lei nacional para dar cumprimento
quele tratado, proibindo o trfico, instituindo severas penas para os traficantes e
declarando livres os escravos que chegassem ao pas aps a sua edio. A lei no teve
nenhuma eficcia: era para ingls ver (vem da essa expresso). A Inglaterra reagiu
contra a continuidade do trfico de escravos, decretando o Bill Aberdeen, que autorizava a
marinha inglesa a atacar e apreender os navios negreiros e a julgar em seus tribunais os
responsveis. Em 1850, nova lei brasileira proscreve o trfico a Lei Eusbio de Queiroz
esta com maior eficcia, reduzindo drasticamente o fluxo de africanos para o pas. Em
1871, editada a Lei do Ventre Livre, declarando libertos os filhos de escravas nascidos
aps a sua promulgao. Em 1885, a tentativa dos conservadores de arrefecer os mpetos
abolicionistas por meio de concesses pontuais dava mais um passo com a Lei SaraivaCotegipe, tambm conhecida como Lei dos Sexagenrios, que estabeleceu a liberdade dos
escravos com mais de 60 anos. O fim da escravido institucionalizada s ocorreria com a
Lei urea, promulgada pela Princesa Isabel em 13 de maio de 1888. Com ela, o Brasil
tornava-se o ltimo pas do Ocidente a abolir oficialmente a escravatura.
Contudo, isto no foi suficiente para a incluso social da populao afrodescendente. A
falta de condies materiais dos ex-escravos, a discriminao que sofriam, e a inexistncia
de qualquer poltica pblica voltada a remediar esta terrvel situao, criada por mais de
trs sculos e meio de cativeiro, geraram um sistema social profundamente injusto, cujas
consequncias ainda no foram extirpadas. A lgica da escravido penetrou profundamente
a nossa cultura e sociabilidade, e, do seu veneno, ainda no conseguimos nos livrar.
Infelizmente, cumpriu-se o vaticnio de Joaquim Nabuco: a escravido permanecer por
muito tempo como a caracterstica nacional do Brasil.39
O 2 Reinado aproximava-se do fim, com crises nas relaes do Imperador com o clero
e com o Exrcito, e perda de suporte do regime na maior parte dos segmentos sociais,
inclusive na elite rural, que, com a abolio, deixara de apoi-lo. Em 15 de novembro de
1889, a Carta Imperial revogada pelo Decreto n 1, que proclama a Repblica. Apesar
das virtudes pessoais de D. Pedro II, reconhecidas por amplos setores da sociedade
brasileira, nossa primeira experincia constitucional legou ao constitucionalismo uma
marca que apenas recentemente comearia a ser enfrentada: a franca incoerncia entre as
proclamaes constitucionais e a realidade social brasileira.

3.3 A Constituio de 1891


3.3.1 Antecedentes e Assembleia Constituinte
Por ocasio queda da monarquia, em novembro de 1889, as bases de susten tao do

regime monrquico estavam profundamente desgastadas. Concorreram para a crise do


regime monrquico sobretudo aps a questo religiosa,40 a questo militar41 e a
emancipao dos escravos sem indenizao ao ex-proprietrios. O movimento republicano
vinha ganhando corpo no pas, desde o comeo da dcada de 1870.42 Pedro II estava muito
envelhecido, e a opinio pblica tinha averso ao seu genro estrangeiro, o Conde DEu,
visto como possvel futuro governante.
Na campanha republicana, aliaram-se polticos civis, de diversas inclinaes
ideolgicas, e militares, numa unio precarssima, condenada a desfazer-se pouco depois
da proclamao da Repblica. Adeptos do federalismo que antes apoiavam a monarquia,
como Ruy Barbosa e Joaquim Nabuco, tambm aderiram ao movimento republicano,
justificando a adeso pela dificuldade de implantao da federao no regime monrquico.
Havia, basicamente, trs linhas no movimento republicano do final do 2 Reinado. Uma, de
vis liberal e urbano, associava a Repblica garantia dos direitos individuais,
federao e ao fim do regime escravista. Outra vertente, originria do Estado de So Paulo,
ligava-se burguesia cafeeira e adotava uma perspectiva conservadora, interessando-se
pela autonomia das provncias, mas no pela defesa dos direitos individuais ou pelo fim da
escravido. A terceira linha era positivista, influenciada pelas ideias filosficas de Auguste
Comte, que defendia uma ditadura republicana como a forma ideal de governo para a
poca, e tinha grande penetrao nos nossos meios militares, bem como entre os polticos
do Rio Grande do Sul.
Foram os militares, sob a chefia de Deodoro da Fonseca,43 que promoveram o
movimento que resultou na Proclamao da Repblica. Neste movimento, praticamente no
houve participao popular. O povo no passou de mero expectador atnito dos
acontecimentos de novembro de 1889.44 Sem embargo, parece um exagero equiparar o
advento da Repblica a um mero pronunciamento militar, como sugerem alguns
autores,45 haja vista as vrias outras foras que lhe deram suporte, bem como a sua
correlao com fenmenos mais profundos que se desenrolavam na sociedade, na cultura e
na economia do pas.46
Proclamada a Repblica, o Imperador e a famlia real foram exilados, partindo
imediatamente para a Europa. No houve conflito armado na instaurao do novo regime,
cuja formalizao se deu por meio do Decreto n 1, que instituiu o governo provisrio,
chefiado pelo prprio Deodoro, e composto tanto por militares Benjamin Constant e
Eduardo Wandenkolk , como por civis Ruy Barbosa, Quintino Bocaiva e Aristides
Lobo. Tal decreto definiu o carter republicano e federal do Estado, e atribuiu s antigas
provncias a condio de Estados federais (art. 2). Tendo em vista a dissoluo do
Legislativo ento decretada, o pas passaria a ser regido autocraticamente pelo governo
provisrio at as eleies para a Assembleia Constituinte.
Em 3 de dezembro de 1889, editado o Decreto n 29, nomeando uma comisso de cinco
juristas para elaborao de anteprojeto de Constituio, composta por Saldanha Marinho,
Amrico Brasiliense, Santos Werneck, Rangel Pestana e Magalhes de Castro. Depois da
sua elaborao, o anteprojeto foi encaminhado para reviso a Ruy Barbosa, que o alterou
significativamente, conferindo-lhe a sua fisionomia definitiva. O texto, apesar de mais
analtico, era fortemente inspirado na Constituio norte-americana, da qual o jurista
baiano era profundo admirador. Da Carta norte-americana, Ruy importaria o modelo de
federalismo dual, ainda que mais centralizado aqui, o presidencialismo e o controle

jurisdicional de constitucio nalidade das leis. O Anteprojeto foi publicado como o Decreto
n 510, que vigorou como Constituio Provisria, at o final da Assembleia Constituinte.
Tal Decreto convocava a eleio para a constituinte, direta e sem restries censitrias, a
ocorrer em 15 de setembro de 1890. Finalmente, em 15 de novembro de 1890, no primeiro
aniversrio da Proclamao da Repblica, instalava-se a Assembleia Constituinte. Eram
205 deputados e 63 senadores, compondo um corpo legislativo formado por muitos
bacharis e militares.47
Na Constituinte, partiu-se do texto da Constituio Provisria ento em vigor, que foi
tomado como projeto. Foi escolhida uma comisso de 21 parlamentares, um de cada Estado
da federao ento existente, para proferir parecer sobre ele. A Comisso pouco inovou no
texto que lhe fora apresentado.48 As principais mudanas sugeridas e depois aprovadas pelo
Plenrio foram a adoo de eleies diretas para Presidente da Repblica e para o Senado,
a ampliao das competncias tributrias e processuais dos Estados e a transferncia para
estes das terras devolutas. O tema mais polmico durante os trabalhos da constituinte foi a
federao,49 em torno do qual se defrontaram um grupo ultrafederalista, em que militavam
Julio de Castilhos, Campos Salles e Epitcio Pessoa, que pretendia ampliar a autonomia
estadual, e outro favorvel a um federalismo mais centralizado, em que despontavam Ruy
Barbosa50 e Amaro Cavalcanti. Questes que seriam centrais para a vida constitucional do
pas no perodo vindouro, como o estado de stio, sequer foram debatidas. Em 24 de
fevereiro de 1891 era promulgada a Constituio de 1891.

3.3.2 Traos essenciais da Constituio de 1891


A Constituio de 1891 era a encarnao, em texto legal, do liberalismo republicano e
moderado que havia se desenvolvido nos EUA. Importaram-se dos Estados Unidos as
instituies e os valores do liberalismo, para uma sociedade que nada tinha de liberal: o
exemplo acabado do idealismo na Constituio.51 O pensamento de Ruy Barbosa se
impusera quase integralmente na Constituinte, diante de outras correntes de pensamento,
como o positivismo, que tinha ento grande fora na sociedade brasileira.52 A influncia
norte-americana foi sentida at na mudana do nome do pas, que passou a se chamar
oficialmente de Estados Unidos do Brasil. O texto aprovado em 1891 o mais enxuto de
todas as constituies que tivemos: 90 artigos no corpo permanente, acrescidos de 9
dispositivos nas disposies transitrias.
Do ponto de vista da partilha espacial de poder, adotou-se, como j destacado, o
federalismo, inspirado no modelo norte-americano. A federao era concebida como
unio perptua e indissolvel das suas antigas Provncias (art. 1). Cada uma delas
passava a constituir um Estado, dotado de autonomia poltica e financeira, e com poder
para elaborar a sua constituio e as suas leis (art. 63). Os Estados deveriam prover as
necessidades dos seus governos com os recursos que arrecadavam. Suas competncias
eram as remanescentes (art. 65, 2), pois a Constituio fixava expressamente apenas
aquelas atribudas Unio. O modelo de federalismo era o dual, tambm vigente nos
Estados Unidos, de pronunciada separao entre as esferas federal e estadual, com
reduzido espao para a cooperao entre elas. A autonomia dos municpios foi garantida no
texto constitucional (art. 68), mas no se lhes conferiu a estatura de entidade federativa.
O sistema de governo escolhido foi o presidencialista, mais uma vez decalcado do
constitucionalismo americano. O Poder Legislativo era bicameral, composto de Cmara de

Deputados e Senado. No bicameralismo federativo esposado, a Cmara representava o


povo, tendo cada Estado um nmero de deputados proporcional sua populao (art. 28,
1), enquanto o Senado, que era presidido pelo Vice-Presidente da Repblica,
representava os Estados (art. 30), sendo composto por trs senadores de cada unidade da
federao. Deputados e senadores eram eleitos diretamente, sendo o mandato daqueles de 3
anos, e o destes ltimos de 9 anos. No Senado, haveria renovao a cada trinio de um
tero da representao.
O Poder Executivo era exercido pelo Presidente da Repblica, que, em conse quncia do
regime presidencialista, cumulava as funes de Chefe de Estado e de Chefe de Governo. O
seu substituto ou sucessor era o Vice-Presidente, eleito simul taneamente, mas sem a
necessidade de integrar a mesma chapa partidria (art. 41, 1). Presidente e Vice eram
eleitos por sufrgio direto e universal e maioria absoluta de votos, para mandatos de 4
anos, vedada a reeleio para o perodo imediatamente subsequente (arts. 43 e 47). No
havendo quem alcanasse a maioria absoluta, realizar-se-ia no Congresso nova eleio,
entre os dois candidatos mais votados (art. 47, 2). Excepcionalmente, os primeiros
Presidente e Vice-Presidente seriam eleitos indiretamente pela prpria Constituinte (art. 1,
Disposies Transitrias).
O Poder Judicirio tambm foi organizado pela Constituio em bases federativas, com
uma Justia Federal e outra Estadual. Na cpula de todo o sistema, o Supremo Tribunal
Federal, que fora criado um ano antes, pelo Decreto n 510, com inspirao na Suprema
Corte norte-americana. O Tribunal era composto por quinze juzes escolhidos pelo
Presidente e aprovados pelo Senado entre cidados de notvel saber e reputao ilibada
(art. 56). Note-se que o texto constitucional aludia ao notvel saber, no exigindo
expressamente que esse fosse jurdico, o que, no governo de Floriano Peixoto, chegou a dar
margem a escolhas pelo Presidente de pessoas sem formao em Direito.53 Outro ponto
importante foi a previso do controle de constitucionalidade das leis, que acabara de ser
institudo pelo Decreto n 848 do Governo Provisrio, e passou a ter assento
constitucional. O modelo adotado foi o norte-americano, do controle difuso e concreto:
todos os juzes e tribunais exerciam o controle e podiam deixar de aplicar leis e outros atos
normativos a casos concretos que lhes fossem submetidos, quando as normas contrariassem
a Constituio. Comentando o art. 59, 1, da Constituio de 1891, Ruy Barbosa
sintetizava o princpio fundamental que informa o modelo: a autoridade, reconhecida
expressamente no texto constitucional, a todos os tribunais, federais, ou locais, de discutir a
constitucionalidade das leis da Unio, e aplic-las, ou desaplic-las, segundo esse
critrio.54
Os direitos polticos foram concedidos aos cidados brasileiros maiores de 21 anos,
excluindo-se os analfabetos, os mendigos, os praas militares e os integrantes de ordens
religiosas que impusessem renncia liberdade individual (art. 70). Manteve- se a
abolio do voto censitrio, que j fora determinada pelo Decreto n 200-A do Governo
Provisrio.55 No houve qualquer referncia restritiva expressa s mulheres no texto
constitucional, mas a discriminao de gnero era to enraizada que sequer se discutia se
elas podiam ou no votar ou se candidatar: nem precisava ser dito que as mulheres no
tinham direitos polticos, pois isto seria natural.
No plano dos direitos individuais, a Constituio revelou a sua inspirao liberal. O art.
72 incorporou um vasto elenco de liberdades pblicas, como as de religio, de expresso,

de associao, de reunio, de locomoo e profissional. Naturalmente, a propriedade foi


garantida em toda a sua plenitude (17). Diversas garantias penais e processuais foram
previstas, como a ampla defesa, o juiz natural, a pessoalidade da pena, e a proibio das
sanes de banimento, gals e de morte, salvo, no ltimo caso, em tempo de guerra. Foi
constitucionalizado o habeas corpus, cabvel sempre que o indivduo sofrer ou se achar
em iminente perigo de sofrer violncia, ou coao, por ilegalidade ou abuso de poder
(22). Como o texto no circunscrevera o remdio tutela de liberdade de locomoo,
abriu-se espao para desenvolvimento no STF da chamada doutrina brasileira do habeas
corpus,56 impulsionada pelo magistrio e pela corajosa atuao advocatcia de Ruy
Barbosa,57 ampliando essa garantia constitucional para diversas outras situaes em que se
configurasse a arbitrariedade estatal, mas no estivesse envolvido o direito de ir e vir.58
O elenco de direitos fundamentais endossava, ainda, importantes bandeiras republicanas
ao abolir os privilgios de nascimento, foros de nobreza e ordens honorficas (art. 72, 2)
e constitucionalizar a separao entre Estado e Igreja (art. 72, 3) que j fora
determinada antes pelo Decreto n 119-A do Governo Provisrio , estabelecendo o
carter secular dos cemitrios e a laicidade do ensino pblico. Porm, diferentemente da
Carta do Imprio neste ponto, frente do seu tempo a Constituio de 1891 no
demonstrou nenhuma sensibilidade para o social, estatuindo apenas direitos individuais
defensivos, voltados limitao do arbtrio estatal, sem qualquer abertura para os direitos
de natureza positiva.
Em relao aos mecanismos de reforma, a Constituio de 1891 era rgida. O art. 90 da
Carta estabelecia o procedimento para as alteraes constitucionais: considerava-se
proposta a reforma constitucional quando (a) fosse apresentada por pelo menos um quarto
dos membros da Cmara ou do Senado, e fosse aceita, em trs discusses, por dois teros
dos votos em ambas as casas; ou (b) quando a mudana fosse solicitada por dois teros das
Assembleias Legislativas dos Estados, que decidiriam por maioria, no decurso de um ano.
Aceita a proposta, seria ela aprovada se obtivesse, no ano seguinte, a anuncia de, no
mnimo, dois teros dos votos nas duas casas do Legislativo Federal. Ademais, tal
Constituio consagrava limites materiais para o poder de reforma: vedava qualquer
projeto tendente a abolir a forma republicana federativa, ou a igualdade de representao
dos Estados no Senado (art. 90, 4).
Em suma, tratava-se de uma Constituio perfeitamente liberal, bastante com pro metida,
no seu texto, com o Estado de Direito. Na prtica, porm, a vida cons ti tu cional na
Repblica Velha esteve muito distante do liberalismo, marcada pelo coronelismo, pela
fraude eleitoral e pelo arbtrio dos governos.

3.3.3 A Repblica Velha sob a Constituio de 1891


Sob a perspectiva do constitucionalismo, a Repblica comea muito mal. A Assem bleia
Constituinte elegera para o primeiro mandato Deodoro da Fonseca e Floriano Peixoto,
respectivamente como Presidente e Vice-Presidente da Repblica. 59 Deodoro
imediatamente entra em choque com o Congresso e decreta o seu fechamento ainda no ano
de 1891, prometendo novas eleies e uma futura reviso da Constituio recm-aprovada,
visando a fortalecer a Unio e o Poder Executivo. Instala-se uma crise poltica e militar,
que leva Deodoro renncia, ainda antes da metade do seu perodo presidencial. De
acordo com a Constituio, quando isto ocorresse, novas eleies deveriam ser convocadas

(art. 42). Contudo, valendo-se de uma interpretao capciosa da Carta de 1891, Floriano
mantm-se no poder at o final do mandato.60
O autoritarismo foi o trao essencial do Governo Floriano, que violou direitos
fundamentais, perseguiu opositores, censurou a imprensa e ignorou a Constituio. Foi um
perodo conturbado, com graves incidentes polticos e militares, como a Revoluo
Federalista no Rio Grande do Sul e a Revolta da Armada. A decretao do estado de stio e
a interveno federal foram rotineiras, sem observncia dos seus limites constitucionais,
com priso e desterro de opositores, inclusive parlamentares. O Presidente atritou-se com o
Supremo Tribunal Federal, recusou-se a cumprir decises judiciais e chegou at a
inviabilizar o funcionamento da Corte, ao no nomear ministros para composio do seu
quorum mnimo de funcionamento.61
Em 1894, elege-se para a Presidncia o civil paulista Prudente de Morais, um porta-voz
dos interesses da burguesia cafeicultora, pondo termo fase militar do regime. Durante este
perodo, rebenta no serto da Bahia a Guerra de Canudos, movimento popular messinico e
antimoderno, que impe vexames ao Exrcito e termina no massacre de miserveis.
Prudente de Morais sucedido por outro paulista, Campos Salles, que consolida o modelo
republicano civil e oligrquico, que perduraria por toda a Repblica Velha, instaurando a
chamada Poltica dos Governadores. Essa consistia num arranjo poltico informal, pelo
qual o governo central dava apoio aos grupos dominantes na poltica local, que, em
contrapartida, respaldavam integralmente o Presidente.62
Este contexto alimentou o coronelismo:63 os chefes polticos locais no meio rural eram
quase senhores feudais nas suas terras, e a sua vontade era, na prtica, a lei.64 Inclusive
porque, pelos arranjos polticos costumeiros da poca, os agentes da lei juzes,
delegados etc. eram indicados pelos prprios coronis. Neste quadro, os direitos
individuais proclamados pela Constituio no passavam de fico. Sob o ngulo eleitoral,
os coronis controlavam rebanhos de eleitores que deles dependiam, fenmeno
potencializado pela inexistncia do voto secreto no Brasil, que retirava a liberdade do
eleitor: era o voto a bico-de-pena.
Como se no bastasse, era generalizada a fraude eleitoral em todos os nveis, tornando
praticamente impossvel a eleio de candidatos no oficiais. Cabia ao Poder Legislativo a
realizao das eleies, apurao dos votos e diplomao dos eleitos, o que dava margem
a inmeros desvios. No mbito da Unio, instalara-se no Congresso rgo chamado
Comisso de Verificao dos Poderes, que tinha por incum bncia oficializar o resultado
das urnas nos pleitos federais, homologando as eleies. A opacidade do processo de
homologao permitia que, independentemente do nmero de votos recebidos por um
candidato, fosse ele barrado, no tendo a sua eleio reconhecida. Tratava-se da degola,
que ensejava um amplo controle do governo sobre o resultado dos pleitos eleitorais. Era
assim que funcionava a democracia brasileira: na base, o bico-de-pena substituiu a
eleio; no alto, a degola ocupou o lugar das apuraes.65
Durante a Repblica Velha, consolidou-se o domnio poltico dos Estados de So Paulo
e Minas Gerais, conhecido como poltica do caf com leite, que envolvia um acordo
implcito para a alternncia na Presidncia da Repblica entre polticos de So Paulo
(produtor de caf) e de Minas (produtor de leite). O extrato social hegemnico era a
oligarquia rural, que preponderava num sistema econmico baseado na agricultura e no
latifndio.

Enquanto vigorou a Constituio de 1891, o predomnio do Poder Executivo era


incontestvel e se expressava com frequncia na decretao do estado de stio. Foram ao
todo onze decretaes, todas aprovadas por um Legislativo de obedientes
clientes.66 Apesar de protestos e de algumas impugnaes judiciais, prevaleceu, na
prtica, a viso conservadora de que o estado stio era uma espcie de interregno
constitucional, durante o qual o governo estava livre para agir de forma plenamente
discricionria.67 Muito frequentes foram tambm as intervenes federais nos Estados,
decretadas no s em situaes de efetiva crise do pacto federativo, como tambm para
asfixiar eventual oposio ao governo central que, a despeito dos arranjos da poltica dos
governadores, conseguisse se organizar no mbito estadual. O Poder Judicirio, que fora
formalmente fortalecido pela Constituio de 1891, com a instituio do controle de
constitucionalidade das leis, muitas vezes no quis, outras no pde, controlar os abusos do
Executivo. Apesar de alguns episdios pontuais de resistncia, o Supremo Tribunal Federal
foi, em geral, bastante dcil diante dos desmandos dos governantes de planto.68
Durante a sua vigncia, a Constituio de 1891 sofreu apenas uma emenda constitucional,
em 1926. Aprovada durante a presidncia de Arthur Bernardes, a emenda caracterizou-se
por seu vis centralizador e antiliberal. Dentre outras medidas, ela ampliou as hipteses de
interveno da Unio nos Estados; proibiu o controle judicial sobre a decretao do estado
stio ou sobre os atos praticados na sua vigncia, sobre a interveno nos Estados e sobre
posse, legitimidade e perda de mandatos polticos estaduais ou federais; e limitou o
cabimento do habeas corpus aos casos de constrangimento ou ameaa liberdade de
locomoo, encerrando a doutrina brasileira do habeas corpus.
Ao longo da dcada de 1920, as bases polticas, sociais e econmicas do sistema ruraloligrquico entram em crise. Surge o tenentismo, movimento de oposio ao regime que
congregava setores do jovem oficialato do Exrcito e se baseava num vago iderio que
englobava lutas contra a fraude eleitoral, o poder das oligarquias e a corrupo do governo.
Na mesma poca, uma nova classe mdia se afirma nos principais centros urbanos, com
aspiraes e valores divergentes daqueles das tradicionais elites agrrias que at ento
governavam o pas. Por outro lado, ganha vulto no pas a questo social, com o aumento
da fora poltica dos trabalhadores nas cidades, que passaram a se organizar melhor e a
reivindicar direitos. Em 1929, a crise econmica mundial, inaugurada pela quebra da Bolsa
de Nova Iorque, atinge em cheio a o pas, gerando desemprego e recesso. Era esse, em
traos largos, o pano de fundo dos acontecimentos de 1930, que viriam a encerrar a
Repblica Velha.
O estopim da Revoluo de 1930 foi a sucesso do Presidente Washington Lus. Pela
poltica dos governadores, seria a vez de Minas Gerais indicar o prximo Presidente,
mas o acordo fora rompido por Washington Lus, que lanou o paulista Jlio Prestes como
seu candidato. Em reao, Minas se une ao Rio Grande do Sul e Paraba, formando a
Aliana Liberal, e lanando a chapa integrada por Getlio Vargas, como candidato
Presidncia, e Joo Pessoa, para a Vice-Presidncia. A der rota dessa chapa, em eleio
suspeita, e o clima gerado pelo assassinato de Joo Pessoa auxiliaram o desencadeamento
da Revoluo, ocorrido em 3 de outubro de 1930. Depois de alguns confrontos militares, a
Revoluo se sagra vitoriosa, e, em poucos dias, Getlio Vargas assume o governo. Era o
final do regime constitucional instaurado em 1891.
Num balano geral, pode-se dizer que a Constituio de 1891 teve pouqussima

efetividade. Entre o pas constitucional liberal e democrtico e o pas real


autoritrio e oligrquico , manteve-se sempre um abismo intransponvel.

3.4 A Constituio de 1934


3.4.1 Antecedentes e Assembleia Constituinte
Em 11 de novembro de 1930, Getlio Vargas edita o Decreto n 19.398 em vigor at
aprovao da Constituio de 1934, institucionalizando e regulamentando o Governo
Provisrio por ele chefiado, que perduraria at 1934.69 De acordo com o Decreto, o
Governo Provisrio exerceria discricionariamente, em toda a sua plenitude, as funes e
atribuies, no s do Poder Executivo, como tambm do Poder Legislativo at a
aprovao de nova Constituio (art. 1). Confirmou-se no Decreto a dissoluo do
Congresso, das Assembleias Legislativas e Cmaras Municipais de todo o pas e se
atribuiu ao Governo Provisrio o poder de designar interventores nos Estados (art. 11), os
quais, por seu turno, nomeariam prefeitos para todos os municpios (art. 11, 4). As
garantias constitucionais foram suspensas, excluindo-se do Poder Judicirio a apreciao
dos atos do Governo Provisrio e dos interventores federais (art. 5). Em suma,
estruturava-se ali, ainda que provisoriamente, um governo de exceo.
Durante o Governo Provisrio, diversas medidas relevantes foram adotadas. Foi editado
um Cdigo Eleitoral, criando a Justia Eleitoral e o voto secreto, esten dendo o direito de
voto s mulheres, instituindo a representao classista e adotando o sistema proporcional
nas eleies, em substituio ao sistema distrital que antes vigorava.70 Foram criados os
Ministrios da Educao, da Sade e do Trabalho, In dstria e Comrcio, que desenhavam
um perfil mais social e interventor do Estado brasileiro. As primeiras regras de proteo
ao trabalhador urbano foram editadas, bem como normas de inspirao nacionalista, que
ampliaram a interveno do Estado sobre a economia, por meio de medidas como a
nacionalizao do subsolo, das guas, jazidas minerais e fontes energticas.71
poca, o ambiente constitucional externo era de crise do liberalismo. Nos Estados
Unidos, o modelo do absentesmo estatal estava sendo abandonado, com as polticas
intervencionistas do Presidente Roosevelt, conhecidas como o New Deal. Na Europa, a
crise do liberalismo era ainda mais profunda, atingindo no s a sua dimenso econmica,
mas tambm a sua faceta poltica. Na Itlia, os fascistas governavam desde 1922. Ao longo
da dcada de 30, na Espanha e em Portugal, os governos autoritrios de direita, de Franco e
de Salazar, subiriam ao poder. Na Alemanha, o nazismo comeava a mostrar a sua
brutalidade. O constitucionalismo social procurava conciliar respeito aos direitos
individuais e a democracia com a promoo da igualdade material por meio de direitos
sociais e da interveno do Estado na economia. Seu exemplo mais conhecido foi a
Constituio alem de Weimar de 1919. 72 Porm, tal Constituio principal influncia
estrangeira na elaborao da nossa Constituio de 193473 sucumbiria no incio da
dcada de 1930, aps a ascenso dos nazistas ao poder.74
No cenrio interno, foras heterogneas disputavam espao poltico no mbito do
Governo Provisrio. De um lado, os tenentistas, agora no poder, no desejavam eleies
imediatas, nem tampouco assembleia constituinte. Preferiam prolongar por algum tempo o
Governo Provisrio, para viabilizar as mudanas sociais que queriam ver implantadas. Na
outra banda, segmentos mais liberais, que tambm exerciam influncia no governo,

desejavam a imediata reconstitucionalizao do pas.75


A reconstitucionalizao demorou mais do que o tempo necessrio estabilizao da
nova ordem. Tal demora foi uma das causas da malograda Revoluo Constitucionalista de
So Paulo, que eclodiu em julho de 1932. A chamada Revoluo Constitucionalista foi
inspirada por vrios interesses e correntes de pensamento heterogneos. Se, de um lado,
havia realmente setores imbudos do iderio constitucionalista, que lutavam pela bandeira
legtima do fim do regime de exceo, do outro havia tambm elementos da antiga
oligarquia rural, perdedores na Revoluo de 1930, que pretendiam um retorno ao status
quo anterior. Sobre o movimento pairava, ainda, a sombra do separatismo, alimentada por
um sentimento de superioridade de So Paulo em relao ao resto do pas, que alguns
setores da sociedade paulista cultivavam. Militarmente o movimento fracassou em poucos
meses. Mas evidenciou que no seria mais possvel continuar postergando a elaborao da
nova Constituio, de cuja edio ele foi um catalisador.
O primeiro passo para a Constituinte, porm, fora dado ainda antes que eclo disse a
Revoluo Constitucionalista. Em 14 de maio de 1932, o Governo Provisrio editou o
Decreto n 21.402, que fixou o dia 3 de maio de 1933 para as eleies da Assembleia, e
criou comisso para elaborao de anteprojeto de Constituio. Em 1 de novembro de
1932, foi editado o Decreto n 22.040, regulamentando o funciona mento de tal comisso.
De acordo com ele, uma subcomisso ficaria encarregada de elaborar o anteprojeto, que
depois seria encaminhado para apreciao da comisso. A subcomisso, que, por reunir-se
no Palcio do Itamaraty, ficou conhecida como Comisso do Itamaraty, era presidida por
Afrnio Mello Franco. O seu perfil ideo lgico era heterogneo: havia liberais, como
Afrnio Mello Franco e Carlos Maximiliano; integrantes mais prximos ao pensamento
social de esquerda, como Joo Mangabeira e Jos Amrico de Almeida, e pensadores que
aderiam a um autori tarismo nacionalista de direita, como Oliveira Vianna.
Em 5 de abril de 1933, outro Decreto editado o Decreto n 22.621 , dispondo
sobre a convocao da Assembleia Nacional Constituinte, seus componentes e regimento
interno. Ele determinava que a constituinte seria composta por 254 deputados. Destes, 214
seriam eleitos pelo sistema proporcional e os outros 40 seriam representantes classistas,
eleitos pelos sindicatos legalmente reconhecidos e por associaes de profissionais
liberais e de funcionrios pblicos.76 Finalmente, em 19 de agosto de 1933 foi editado o
Decreto n 23.102, que fixou em 15 de novembro do mesmo ano a data de instalao da
Assembleia Constituinte, o que de fato ocorreu.
Os trabalhos da constituinte partiram do texto elaborado pela Comisso Itamaraty.
Apesar do disposto no Decreto n 22.040, decidiu-se no submeter os tra balhos do grupo
comisso geral prevista naquele ato normativo, para poupar tempo. A Assembleia
Constituinte, diferentemente de outras que tivemos na histria do pas, no cumulou suas
funes com a atividade legislativa ordinria. Ela ocupou-se apenas da elaborao da
Constituio e da eleio indireta do Presidente da Rep blica, dissolvendo-se logo em
seguida.77
Instalada a constituinte, formou-se uma Comisso Constitucional para apreciar o
anteprojeto da Comisso Itamaraty, composta por 26 membros um de cada Estado, um
do Distrito Federal, um do Territrio do Acre, e quatro representantes classistas
presidida pelo jurista Carlos Maximiliano. Em maro de 1934, essa Comisso dos 26
apresentou o parecer e o substitutivo ao anteprojeto da Comisso Itamaraty. Sobre tal

substitutivo trabalhou a Assembleia Constituinte at 16 de julho de 1934, data da


promulgao da nova Constituio.
No dia seguinte promulgao, realiza-se eleio indireta para a Presidncia da
Repblica, em que Getlio Vargas se sagra vencedor. As prximas eleies deveriam ser
diretas, como previa a nova Constituio. Mas no viriam a ocorrer, em razo do golpe do
Estado Novo.

3.4.2 A Constituio de 1934: principais caractersticas


A Constituio de 1934 inaugurou o constitucionalismo social no Brasil. Rompendo com
o modelo liberal anterior, ela incorporou uma srie de temas que no eram objeto de
ateno nas constituies pretritas, voltando-se disciplina da ordem econmica, das
relaes de trabalho, da famlia, da educao e da cultura. A partir dela, pelo menos sob o
ngulo jurdico, a questo social no poderia mais ser tratada no Brasil como caso de
polcia, como se dizia na Repblica Velha. Tratava-se de uma Constituio extensa,
composta por 187 artigos no seu corpo permanente, somados a outros 26 nas disposies
transitrias. Do ponto de vista institucional, ela manteve o federalismo, a separao de
poderes e o regime presidencialista. Contudo, houve mudanas significativas no desenho
das instituies.
No que tange ao federalismo, a Constituio de 1934 consagrou um modelo cooperativo,
inspirado na Constituio de Weimar. Nesse modelo, alm das competncias privativas da
Unio e dos Estados, foram tambm previstas competncias concorrentes (art. 10), que
demandavam a articulao de iniciativas e esforos entre os poderes central e estadual. Os
Estados foram autorizados a editar leis para suplementar as normas federais em certas
matrias (art. 5, 3). Por outro lado, houve uma tendncia centralizadora, que se
evidencia pela ampliao da competncia privativa da Unio por exemplo, o Direito
Processual, que, na Constituio de 1891, era da competncia legislativa dos Estados,
agora passara esfera normativa da Unio.
No que tange ao Poder Executivo, foi suprimida a figura do Vice-Presidente. O
Presidente continuaria a ser eleito para mandatos de 4 anos, vedada a reeleio para o
perodo subsequente (art. 52). As eleies ocorreriam por sufrgio universal direto e
secreto. Mas, como se sabe, no chegou a haver qualquer eleio presidencial sob a gide
daquela Constituio, salvo a indireta de Getlio Vargas, realizada pela prpria
Constituinte.
No Poder Legislativo, houve mudanas profundas. Pela Constituio, ele seria composto
pela Cmara dos Deputados, com a colaborao do Senado Federal (art. 22). Portanto, o
Senado deixara de ser um rgo do Legislativo, que se tornava unicameral. Pela
Constituio de 1934, o Senado teria como funes promover a coordenao entre os
poderes federais entre si, manter a continuidade administra tiva, velar pela Constituio,
colaborar na feitura das leis e praticar os demais atos de sua competncia (art. 88).
Doravante, os senadores no participariam mais do processo legislativo, salvo em
determinados temas definidos pela prpria Constituio, como estado de stio, sistema
eleitoral, organizao judiciria federal e tributos e tarifas (art. 91). O Senado seria
composto por dois representantes de cada Estado e do Distrito Federal, eleitos por sufrgio
direto e universal para mandatos de oito anos (art. 89), realizando-se a cada quatro anos
eleies para renovao de metade dos seus membros (art. 89, 1).

Na Cmara dos Deputados havia dois tipos de representantes, ambos com man datos de
quatro anos: os representantes do povo, eleitos por sufrgio universal e direto, pelo sistema
proporcional; e os representantes das profisses,78 em total equivalente a um quinto da
representao popular (art. 23), eleitos indiretamente pelas associaes profissionais, que
eram divididas em quatro grupos: lavoura e pecuria; indstria, comrcio e transportes;
profisses liberais e funcionrios pblicos (art. 23, 3). Com exceo dessa ltima
categoria, a representao profissional seria paritria, pois para cada representante de
associao de empregados haveria tambm um representante de associao de
empregadores (art. 23, 5).
No mbito do Poder Judicirio foi mantida a estrutura federativa prevista na Constituio
de 1891. A Justia Eleitoral, instituda dois anos antes pelo Governo Provisrio, ganhou
assento constitucional (arts. 82 e 83). O Supremo Tribunal Fe deral passou a ser chamado
de Corte Suprema e a sua composio foi fixada em 11 ministros, 79 nmero que poderia ser
elevado at 16, por lei de iniciativa do prprio Tribunal. Embora tenha previsto a criao
da Justia do Trabalho, voltada para dirimir questes entre trabalhadores e empregados,
regidos pela legislao social (art. 122), a Constituio de 1934 no a inseriu no mbito
do Poder Judicirio, inscrevendo-a na esfera do Executivo.
Foi mantido o regime de controle de constitucionalidade da Constituio anterior, com
trs inovaes relevantes: a instituio do princpio da reserva de ple nrio, segundo o qual
s pela maioria absoluta dos votos da totalidade dos seus juzes, podero os tribunais
declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do poder pblico (art. 179); a previso
da competncia do Senado para suspender a exe cuo das normas declaradas
inconstitucionais pelo Poder Judicirio (art. 91, inciso IV) mecanismo importante para
aclimatar ao sistema jurdico brasileiro, em que os precedentes judiciais no eram
vinculantes, o controle difuso de constitucionalidade, importado dos Estados Unidos, pas
em que sempre houve a vinculao aos precedentes ; e a criao de um mecanismo de
controle preventivo obrigatrio de constitu cionalidade das leis federais que decretavam a
interveno da Unio nos Estados, nos casos de violao dos chamados princpios
constitucionais sensveis, previstos no art. 7 da Constituio. Essa ltima inovao ser o
embrio a partir do qual, mais a frente, desenvolver-se- no Brasil o controle concentrado
e abstrato de constitucionalidade.80
O sistema de direitos fundamentais sofreu sensveis alteraes, que revelam o carter
social da Constituio de 1934. A Constituio estatua um amplo elenco de direitos e
garantias individuais, que inclua as tradicionais liberdades civis, e no qual figuraram, pela
primeira vez no Brasil, o mandado de segurana (art. 113,
n 33) e a ao popular (art. 113, n 38). O direito de propriedade foi garantido. Porm,
no mais poderia ser exercido contra o interesse social ou coletivo (art. 113, XVII):
chega ao nosso Direito a ideia de funo social da propriedade.81
A maior novidade no campo dos direitos foi a previso de direitos sociais. Esses no
estavam arrolados na declarao de direitos, mas nos ttulos que cuidavam da ordem
econmica e social, e da famlia, da educao e da cultura. Merece destaque o elenco
de direitos trabalhistas, estabelecido no art. 121 da Constituio, dentre os quais figuravam
o salrio mnimo, o limite de oito horas da jornada de trabalho, o repouso semanal
remunerado, as frias anuais remuneradas e a indenizao por dispensa sem justa causa. O
texto constitucional ainda previa o amparo aos desvalidos, maternidade e infncia, o

socorro famlia numerosa e o combate mortalidade infantil (art. 138); bem como em
ensino primrio gratuito, de frequncia obrigatria, e em tendncia gratuidade do ensino
posterior ao primrio, visando a torn-lo mais acessvel (art. 150, Pargrafo nico, alneas
a e b). Enfim, na ordem jurdica brasileira depois da Constituio de 1934, os direitos
fundamentais no poderiam mais ser concebidos exclusivamente como direitos de defesa,
que limitavam a ao do Estado. Agora, ao lado desses direitos negativos, surgiam direitos
positivos, que reclamavam a atuao dos poderes pblicos em seu favor, e no o
absentesmo estatal. Ademais, os direitos voltavam-se tambm para as relaes entre
particulares, como era o caso dos direitos trabalhistas, que visavam a proteger os
trabalhadores da explorao pelos seus patres, diante do reconhecimento da intrnseca
desigualdade de poder existente entre eles.
A Constituio de 1934 tambm inaugura no Brasil a disciplina constitucional da
economia,82 consagrando, de forma ampla, a possibilidade de interveno do Estado na
seara econmica.83 O nacionalismo era um trao marcante no regime ento estabelecido,
que consagrou medidas como a nacionalizao das minas, riquezas do subsolo, guas e
fontes de energia hidreltrica, tornando a sua explorao dependente de concesso federal
(art. 119); e ainda criou diversas restries para o exerccio de atividades econmicas e
profissionais por pessoas e empresas estrangeiras (arts. 119, 1; 131; 132; 133; 135 e
136).
No que tange aos seus mecanismos de reforma, a Constituio de 1934 era rgida e
contemplava dois procedimentos diferentes, a partir da distino que estabelecia entre
reviso e emenda (art. 178). A reviso, que demandava um procedimento mais complexo,
ocorreria sempre que as modificaes pretendessem alterar a estrutura poltica do Estado
ou a competncia dos poderes da soberania; nos demais casos, haveria emenda. Na
emenda, o procedimento comearia com proposta formulada pela quarta parte dos
deputados ou senadores; ou por mais da metade das Assembleias Legislativas, no decurso
de dois anos, cada uma delas manifestando-se pela maioria dos seus membros. Da, a
emenda precisaria ser aprovada pela maioria absoluta da Cmara dos Deputados e do
Senado Federal, durante dois anos consecutivos, a no ser que obtivesse dois teros dos
votos em ambas as casas, hiptese em que passaria a valer imediatamente. J no caso de
reviso, o procedimento comearia por iniciativa de dois quintos da Cmara ou do Senado;
ou de dois teros das Assembleias Legislativas, por meio de deliberao por maioria
absoluta em cada uma delas. Ento, Cmara e Senado deveriam aceitar a reviso por
maioria de votos, elaborando um anteprojeto. Para a sua aprovao, o anteprojeto teria de
ser submetido, na legislatura seguinte, a trs discusses e votaes em cada uma das casas,
em duas sesses legislativas. No haveria reforma da Constituio durante o estado de stio
(art. 178, 4), nem seriam admitidos projetos tendentes a abolir a forma republicana
federativa (art. 178, 5).

3.4.3 A curta vida da Constituio de 1934


Foi curtssima a vida da Constituio de 1934: promulgada em julho de 1934, ela
vigorou apenas at novembro de 1937, quando foi outorgada a Carta do Estado Novo. Os
componentes liberais e democrticos da Constituio de 1934 no resistiram
radicalizao do regime e do clima social da poca.
Na Repblica Velha, no havia partidos polticos de expresso nacional. Os primeiros

se afirmam durante o governo de Vargas, posicionando-se nos extremos do espectro


ideolgico: direita, a Ao Integralista Brasileira, de inspirao nitidamente fascista;
esquerda, a Aliana Nacional Libertadora, que era integrada por pessoas ligadas ao Partido
Comunista, ento na ilegalidade, e por alguns tenentistas. Em comum, apenas a rejeio
democracia liberal. Tais partidos se antagonizavam no cenrio poltico e conseguiam, em
alguma medida, mobilizar as massas, provocando grandes manifestaes populares,
fenmeno at ento indito no Brasil, em que a poltica sempre havia sido
predominantemente elitista, com reduzido envolvimento popular.84
Em 11 de julho de 1935, invocando a Lei de Segurana Nacional recm-editada, que
proibia a existncia de partidos que visassem subverso, pela ameaa ou violncia, da
ordem poltica nacional, o Governo dissolve a Aliana Nacional Libertadora, adotando
como pretexto um discurso de Lus Carlos Prestes, seu Presidente de honra, que clamara
pela derrubada do governo odioso de Vargas. Meses depois, eclode a Intentona
Comunista, rebelio militar armada, que atingiu as cidades de Natal, Recife e Rio de
Janeiro. A partir de ento, as instituies polticas de 1934 s conservariam aparncia de
vida.85
Abre-se uma fase de autoritarismo ascendente. O Congresso, cedendo a presses do
governo,86 aprova, em 18 de dezembro de 1935, trs emendas constitucionais. A primeira e
mais importante permitia Cmara, com a colaborao do Senado, autorizar o Presidente a
declarar a comoo intestina grave (...) equiparada ao estado de guerra, em qualquer parte
do territrio nacional. As emendas 2 e 3, por sua vez, autorizavam o Poder Executivo, por
decreto, a punir, respectivamente, servidores militares e civis envolvidos em movimento
subversivo das instituies sociais. Em 21 de maro de 1936 o Governo declara a
comoo intestina grave, inicialmente por 90 dias, prazo depois prorrogado sucessivamente
por mais trs vezes.87 Durante esse perodo, estiveram suspensas em todo pas as garantias
constitucionais. Houve prises polticas, censura e perseguio de opositores.
A partir do final de 1936 comeam a se articular as candidaturas para a eleio
presidencial, marcada para janeiro de 1938. De um lado, Armando Salles de Oliveira, um
liberal que expressava os interesses da burguesia paulista, insatisfeita com a Revoluo de
1930. Do outro, Jos Amrico de Almeida, poltico paraibano, ligado ao tenentismo, que
deveria ser o candidato da situao, embora Vargas evitasse manifestar apoio sua
candidatura. Ainda disputava o pleito Plnio Salgado, lder da Ao Integralista Brasileira.
A Constituio de 1934 no admitia a reeleio, mas crescia em segmentos da sociedade,
alimentada pelo Governo, a aspirao de que Getlio Vargas se mantivesse no poder: era o
continusmo. A Constituio tornara-se um obstculo para os planos polticos de Vargas.
Nesse ambiente, o governo lana mo de um estratagema ardiloso, valendo-se da ameaa
comunista para romper com a ordem constitucional. Em 30 de setembro de 1937, o General
Ges Monteiro divulga um suposto plano comunista para tomada do poder, que ficou
conhecido como Plano Cohen. Tratava-se de uma farsa, utilizada para levar o Congresso a
aprovar a declarao do estado de guerra. Nesse nterim, a ideia do golpe se fortalece nos
meios militares e entre os polticos prximos a Getlio Vargas. O desfecho no tardaria:
em 10 de novembro de 1937, tropas da Polcia Militar, com o apoio do Exrcito, cercam o
Congresso e impedem o ingresso de par lamentares nas suas instalaes. Na mesma noite,
Vargas divulga, em comunicao radiofnica, uma Proclamao ao Povo Brasileiro, em
que justifica a ruptura com a Constituio e a outorga da nova Carta: as medidas seriam

necessrias em razo da profunda infiltrao comunista e da inaptido da Constituio de


1934 para assegurar a paz, a segurana e o bem-estar da Nao. No houve resistncia
armada. O golpe de Estado de 1937 ocorreu sem derramamento de sangue.

3.5 A Constituio de 1937


3.5.1 A outorga da Carta
A Carta de 1937 foi outorgada em 10 de novembro daquele ano. O seu texto foi redigido
pelo jurista Francisco Campos, ex-Ministro da Educao, que acabara de assumir a pasta
da Justia do Governo Vargas um intelectual de forte inclinao autoritria, que chegava
s raias do fascismo.88 Esse autoritarismo89 foi a marca distintiva da Constituio, que,
diferentemente da que a antecedeu, no fez concesses democracia liberal.
No prembulo da Constituio, firmado por Getlio Vargas, sua outorga era justificada
pelo perigo comunista e pela suposta ameaa de uma guerra civil. Falava-se na
extremao de conflitos ideolgicos, tendentes, pelo seu desenvolvimento natural, a
resolver-se em termos de violncia, colocando a Nao sob a funesta iminncia de guerra
civil, e na infiltrao comunista, que se torna cada dia mais profunda, exigindo remdios
de carter radical e permanente. Afirmou-se que no regime anterior, no dispunha o
Estado dos meios normais de preservao e defesa da paz, da segurana e do bem-estar do
povo. Invocou-se o apoio das Foras Armadas e da opinio nacional, justificadamente
apreensivas diante dos perigos que ameaam a nossa unidade e da rapidez com que se vem
processando a decomposio das nossas instituies civis e militares.
Porm, as justificativas no tinham lastro na realidade. Nem o Brasil encontrava-se na
iminncia de uma guerra civil, nem a ameaa de tomada de poder pelos comunistas era
sria. As agitaes por que passava o pas podiam ser enfrentadas sem o rompimento da
ordem constitucional.90 Todavia, sem a ruptura, Vargas no teria como manter-se frente do
governo.
Para compensar a outorga, a Constituio prometia, no seu art. 187, a con vocao de um
plebiscito nacional para aprov-la, que seria regulamentado por Decreto do Presidente.
Contudo, o plebiscito jamais foi convocado, o que levou alguns juristas afirmao de que,
juridicamente, a Carta de 37 no teve valor. 91 O prprio Francisco Campos, em texto de
1945, publicado j depois que ele se afastara do governo, afirmou que Constituio de
1937 no teria passado de documento de valor puramente histrico, que entrou para o
imenso material que, tendo ou podendo ter sido jurdico, deixou de ser ou no chegou a ser
jurdico, por no haver adquirido ou haver perdido a sua vigncia.92
Na verdade, a Constituio de 1937 no teve maior importncia prtica, pois no
forneceu parmetros jurdicos para a ao do Estado. At 1945, o pas viveu sob estado de
emergncia, com o Congresso fechado, numa genuna ditadura. Ainda assim, analisaremos
abaixo, sucintamente, os traos principais da Carta de 37.

3.5.2 Traos fundamentais da Carta de 1937


A Constituio de 1937 previu um modelo de Estado autoritrio e corporativista. As suas
principais influncias foram as Constituio da Polnia de 1935,93 elaborada durante o
governo do Marechal Pilsudsky fato que valeu Carta de 37 o apelido de Polaca , e
a Constituio portuguesa de 1933, que vigorou durante o Estado Novo portugus, de

Salazar. Ela continha 187 artigos: 174 no seu corpo permanente, e 13 nas disposies
transitrias e finais. Foram esses ltimos os que, na prtica, valeram.
A Carta de 1937 dissolveu o Poder Legislativo no apenas da Unio, como tambm dos
Estados e Municpios (art. 178). As novas eleies s ocorreriam depois da realizao de
plebiscito previsto para que o povo brasileiro se manifestasse pela confirmao ou no da
Carta, o que, como j dito, nunca ocorreu. Enquanto no fosse eleito o novo Parlamento,
caberia ao Presidente da Repblica expedir decretos-leis sobre todas as matrias da
competncia legislativa da Unio (art. 180). E o Presidente tinha ainda o poder de
confirmar ou no o mandato dos governadores dos Estados ento em exerccio, nomeando
interventores nos casos de no confirmao (art. 176, caput e Pargrafo nico). No mbito
dos Estados, caberia aos governadores confirmados ou aos interventores a outorga das
constituies estaduais. At que as novas Assembleias Legislativas se reunissem, o
Executivo desempenharia todas as suas funes (art. 181). Foi decretado estado de
emergncia por tempo indeterminado no pas (art. 186), o que implicou a suspenso de
inmeras garantias constitucionais.
No seu corpo permanente, mantinha a Carta o regime federativo da Constituio de 1934,
inclusive com a mesma diviso poltica e territorial (art. 3). Previram-se competncias
privativas da Unio (arts. 15, 16 e 20) e competncias exclusivas dos Estados (arts. 21 e
23), aos quais tambm se facultava suplementar a legislao federal, suprindo-lhes as
eventuais lacunas e atendendo aos interesses locais. Contudo, nada disso saiu do papel,
pois prevaleceu durante a vigncia da Carta a centralizao unitria,94 sobretudo pela
nomeao dos interventores pelo governo federal.
A Carta de 37 manteve nominalmente os trs Poderes tradicionais: Execu tivo,
Legislativo e Judicirio. No havia, porm, a preocupao com o equilbrio e a harmonia
entre eles. Isso no apenas na prtica poltica ditatorial, seno tambm no prprio texto
constitucional, que definia o Presidente da Repblica como autoridade suprema do
Estado, a quem competia a coordenao dos rgos representativos, a direo da poltica
interna e externa, a promoo e orientao da poltica legislativa de interesse nacional,
alm da superintendncia da administrao do pas (art. 73). Dentre as suas competncias e
prerrogativas estavam as de declarar estado de guerra ou de emergncia (art. 74, alnea k
e art. 166); dissolver a Cmara dos Deputados quando essa no aprovasse as medidas
tomadas durante aqueles perodos (art. 76, alnea b, e art. 167, Pargrafo nico); designar
dez membros do Conselho Federal (art. 50); adiar, prorrogar e convocar o Parlamento (art.
75, alnea e); e indicar um dos candidatos nas eleies Presidncia (art. 75, alnea a).
O mandato presidencial seria de seis anos (art. 80), sendo as eleies indiretas,
realizadas por um colgio eleitoral composto por (a) eleitores designados pelas Cmaras
Municipais, em nmero proporcional populao dos Estados, at o mximo de 25 por
Estado; (b) cinquenta eleitores, designados pelo Conselho da Economia Nacional, dentre
empregadores e empregados em nmero igual; e (c) vinte e cinco eleitores, designados pela
Cmara dos Deputados e outros vinte e cinco designados pelo Conselho Federal, dentre
cidados de notria reputao (art. 82). Mas se o Presidente indicasse candidato, haveria
eleio direta entre este e aquele escolhido pelo colgio eleitoral (art. 84, Pargrafo
nico).
O Poder Legislativo seria exercido pelo Parlamento Nacional com a colaborao do
Conselho da Economia Nacional e do Presidente da Repblica (art. 38). O Parlamento

compunha-se de duas Casas: a Cmara dos Deputados e o Conselho Federal. A Cmara


seria formada por deputados, eleitos para mandatos de quatro anos (art. 39, 2), mediante
sufrgio indireto, em que figurariam como eleitores em cada Estado os vereadores e dez
cidados eleitos diretamente em cada Municpio (arts. 46 e 47). O nmero de deputados
por Estado seria proporcional respectiva populao, com um mnimo de trs e mximo de
dez (art. 49).
O Conselho Federal compor-se-ia de um representante por Estado, alm de outros dez
indicados pelo Presidente da Repblica, todos apontados para mandatos de seis anos (art.
50). Os representantes dos Estados seriam eleitos pelas respectivas Assembleias
Legislativas, ressalvado o direito do Governador de vetar o nome escolhido (art. 50,
Pargrafo nico). O presidente do Conselho seria um Ministro de Estado, tambm apontado
pelo Chefe do Executivo (art. 56).
J o Conselho de Economia Nacional seria integrado por representantes dos vrios
ramos da produo nacional designados pelas associaes profissionais ou sindicatos
reconhecidos em lei, garantida a igualdade de representao entre empregadores e
empregados (art. 57, caput). Tal rgo, alm de ter poderes deliberativos sobre assuntos de
assistncia e contratao coletiva de trabalho, emitiria pareceres sobre os projetos que
interessassem diretamente produo nacional (art. 61).
O Poder Judicirio tinha sua estrutura extremamente simplificada, por meio da mutilao
de diversos dos seus rgos. A Constituio no aludia Justia Eleitoral e suprimia a
Justia Federal de 1 e 2 graus. A Justia do Trabalho, embora prevista (art. 139),
continuava fora do Poder Judicirio. Havia aluso possibilidade de criao, por lei, de
uma justia voltada ao julgamento dos crimes contra a segurana do Estado e estrutura das
instituies (art. 172), o que veio a ocorrer com a edio de decreto-lei, em 1938, que
instituiu o Tribunal de Segurana Nacional. Na cpula do Judicirio, mantinha-se o
Supremo Tribunal Federal, composto por 11 Ministros nomeados pelo Presidente e
aprovados pelo Conselho Federal, mas esse nmero poderia ser ampliado at 16, por
proposta do prprio STF (arts. 97 e 98).95 Preservava-se o controle difuso de
constitucionalidade, mas com uma heterodoxa inovao: permitia-se, no caso de declarao
de inconstitucionalidade de uma lei, que o Presidente a submetesse de novo ao Parlamento.
Se esse confirmasse a norma, por dois teros dos membros de cada uma das casas, ficaria
sem efeito a declarao de inconstitucionalidade (art. 96, Pargrafo nico).96
Quanto alterao das suas disposies, a Carta de 1937 previa dois caminhos
diferentes: o que era deflagrado por iniciativa do Presidente da Repblica e o que decorria
de iniciativa da Cmara dos Deputados (art. 174). No primeiro caso, as mudanas podiam
ser aprovadas por maioria simples no Legislativo. Se o Parlamento rejeitasse a proposta, o
Presidente poderia convocar um plebiscito para que o povo decidisse definitivamente
sobre a questo. Quando a iniciativa fosse da Cmara, o quorum de aprovao seria de
maioria absoluta. Nesse caso, aprovada a emenda, ela seria encaminhada ao Presidente,
que, se discordasse, poderia devolv-la Cmara, para que fosse submetida nova
deliberao nas duas casas na prxima legislatura. Se a medida ainda assim fosse
aprovada, era facultado ao Presidente convocar um plebiscito para que desse a ltima
palavra sobre a proposta. No havia, em nenhuma das hipteses, qualquer limite material
expresso ao poder de reforma.
Como o Parlamento no funcionou durante o Estado Novo, o Presidente da Repblica

arvorou-se condio de constituinte derivado, modificando unilateralmente a Carta de


1937, por meio da edio de leis constitucionais. Portanto, na prtica, a Carta de 1937
funcionou como uma Constituio flexvel, pois no havia qualquer diferena entre o
processo de edio de normas infraconstitucionais e o de alterao da Constituio: em
ambos os casos, bastava a manifestao singular da vontade do Presidente, que governava
com poderes ditatoriais.
A Constituio de 1937 tambm estabelecia um catlogo de direitos (art. 122). O texto
constitucional deixava muito a desejar nessa matria, incorporando limitaes de m
inspirao, como a admissibilidade de pena de morte em diversas situaes que
tangenciavam o crime poltico (art. 13), e a previso de censura prvia da imprensa e de
outros meios de comunicao (art. 15, alnea a). Contudo, se os direitos previstos
tivessem sido respeitados, o regime teria sido muito menos autoritrio do que foi. Dentre os
direitos individuais consagrados constavam as liberdades pblicas tradicionais. A Carta
no contemplou a proteo do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada,
nem tampouco o mandado de segurana e a ao popular, que figuravam na Constituio de
1934.
Manteve-se, da Carta de 1934, a previso de direitos trabalhistas (art. 137). Mas aqui,
mais uma vez, o vis autoritrio do regime se revelou, com a proibio da greve e do lockout, reputados como recursos anti-sociais (...) incompatveis com os superiores interesses
da produo nacional (art. 139). A Constituio de 1937 tambm cuidou da famlia, da
educao, da cultura, e da ordem econmica. Nessa ltima parte, seguiu a linha
intervencionista e nacionalista da Constituio de 1934, e aprofundou os seus traos
corporativistas (art. 140).
Em sntese, a filosofia geral da Carta de 1937 baseava-se numa rejeio s tcnicas da
democracia liberal,97 como o sufrgio direto, desprezado porque se entendia que o povo
no tinha interesse e no estava preparado para participar da tomada de decises na
sociedade de massas; e a separao de poderes, pois se considerava que o
desenvolvimento e a modernizao nacionais deveriam ser perseguidos por um governo
forte, capitaneado por um Presidente em contato direto com as massas, sem os entraves da
poltica parlamentar e partidria. Apesar disso, ela impunha limites significativos ao
exerccio do poder que, se houvessem sido observados, teriam conferido uma fisionomia
distinta ao regime. O que teve lugar durante o perodo foi, porm, a manifestao do poder
sem a observncia de limites jurdicos.

3.5.3 A Constituio de 1937 na vida nacional


Como j salientado, a Constituio de 1937 no desempenhou papel impor tante durante
o Estado Novo, at porque a maior parte das instituies de que cuidou jamais saiu do
papel.
Do ponto de vista da repartio espacial de poder, o Brasil foi um autntico Estado
unitrio. Vargas nomeou interventores para todos os Estados, com exceo de Minas
Gerais, e esses, naturalmente, curvavam-se diante do poder central. As relaes entre a
Unio e os Estados no se regeram minimamente pela Constituio, mas sobretudo pelo
Decreto-Lei n 1.202/39, conhecido como Cdigo dos Interventores.98
Sob o ngulo da repartio horizontal de poder, o governo cumulou as funes do
Executivo e do Legislativo, legislando amplamente por intermdio de decretos-lei, com

base no art. 180 da Carta. O Judicirio no refreou as arbitrariedades do regime. At 1945,


o pas esteve sob estado de emergncia, com suspenso de diversas garantias
constitucionais, e, de acordo com o art. 170 da Constituio, os atos praticados pelo
governo em virtude do estado de emergncia eram imunes ao controle jurisdicional.
Ademais, pairava sobre o Judicirio o temor de que o governo, valendo-se dos seus
poderes de exceo, previstos no art. 177 do texto constitucional,99 aposentasse
compulsoriamente os magistrados, o que lhes retirava em boa parte a independncia para
agir em contrariedade ao regime.
No campo dos direitos fundamentais, abundaram as violaes. Houve perseguio
generalizada a opositores, com prises, exlios e tortura, sobretudo de comunistas,100 mas
tambm de integralistas101 e liberais. A censura sobre a imprensa era institucionalizada,
acompanhada de uma onipresente propaganda do regime, sob a gide do Departamento de
Imprensa e Propaganda (DIP), pautada pelo ufanismo e pelo culto personalidade de
Getlio.102 Os partidos polticos foram proibidos, bem como as associaes civis que
promovessem propaganda poltica, com a edio do Decreto-Lei n 37, de 2 de novembro
de 1937. No havia sequer partido da situao: diferentemente de outros governos
autoritrios, que tornavam a sua agremiao o partido nico nacional, o Estado Novo
aboliu completamente a atividade partidria.
verdade que ocorreram avanos no campo dos direitos sociais, com a continuidade e o
aprofundamento das conquistas iniciadas a partir da Revoluo de 1930,103 que
proporcionaram significativa melhora na qualidade de vida dos mais pobres sobretudo
do trabalhador urbano em comparao com os padres oligrquicos e excludentes da
Repblica Velha. Neste campo, merece destaque, pela sua grande relevncia, a edio da
Consolidao das Leis do Trabalho CLT, em 1943.
O advento do Estado Social no seguiu, no Brasil, o caminho percorrido na Europa
Ocidental, em que, num primeiro momento, foram assegurados concreta mente os direitos
individuais e polticos, ditos de 1 gerao, e depois, como conquista decorrente de
presses sociais e eleitorais, vieram os direitos sociais, considerados de 2 gerao.104 Na
verdade, a consagrao dos direitos sociais na Era Vargas pautou-se por uma lgica
diferente. Embora, obviamente, os novos direitos correspondessem s aspiraes e aos
interesses do povo, especialmente dos trabalhadores urbanos, sua concesso resultou mais
do impulso governamental do que da reivindicao organizada da cidadania.105 O contexto
era de cidadania regulada.106
Em regra, os direitos sociais no eram assegurados em bases universalistas, para todos
os cidados, mas sim aos pertencentes a determinadas categorias profissionais ou
econmicas que eram objeto de regulao estatal. O direito a sade, por exemplo, s era
efetivamente garantido para os trabalhadores que mantinham relao formal de emprego.
Esta lgica combinava-se com o modelo de sindicalismo oficial ento adotado,
caracterizado pela subordinao do sindicato ao Estado, com o controle governamental das
atividades e reivindicaes dos trabalhadores, dentro do arcabouo jurdico do
corporativismo.107
Durante o Estado Novo, amplia-se a interveno do Estado na economia, com a criao
de novos rgos e empresas estatais. O nacionalismo econmico, subjacente Constituio
de 1937, era perseguido por meio de polticas voltadas ao fortalecimento da indstria
nacional, implementadas no contexto de uma sociedade que se urbanizava e modernizava.

Aumenta o tamanho do Estado e a administrao pblica se profissionaliza, com a


introduo de novas prticas voltadas racionalidade e eficincia do servio pblico,
sob a liderana do Departamento Administrativo do Servio Pblico (DASP).
A Carta de 1937 sofreu 21 modificaes, formalizadas por meio das chamadas leis
constitucionais, editadas unilateralmente pelo Executivo, tendo em vista o nofuncionamento do Parlamento. As primeiras dez foram impostas durante o governo Vargas,
e as onze subsequentes, que j apontavam para a liberalizao do regime, foram editadas
por Jos Linhares, depois da deposio de Getlio, num intervalo de menos de trs meses.
A Revoluo de 1930 modernizou o pas, fixando as bases do Brasil contemporneo. O
seu legado mais importante foi a garantia de muitos dos direitos sociais que, at hoje, so
titularizados pelos trabalhadores. O Estado Novo e a Constituio de 1937, porm,
corromperam muito do legado moral da Revoluo de 1930. A dimenso democratizante da
criao da justia eleitoral, com a respectiva moralizao das eleies foi em grande parte
corroda pelo autoritarismo do Estado Novo e de sua malsinada Carta Poltica. Mesmo a
efetividade dos direitos sociais no Estado Novo teve pouca relao com a Carta de 37,
decorrendo muito mais da vasta legislao editada na poca, bem como dos desgnios e
inclinaes ideolgicas de Getlio Vargas e do contexto social propcio sua instituio
A II Guerra Mundial foi definitiva para o fim do Estado Novo. O Brasil, depois de
adotar uma posio inicial ambgua, acabou cerrando fileiras com os aliados. Assim, o pas
rompeu relaes com as potncias do Eixo em 1941, e, em 1942, entrou na guerra, vindo a
participar efetivamente de campanhas na Itlia no ano de 1944. Ao final da guerra, era
flagrante a contradio: o pas, que combatera na Europa contra o totalitarismo, mantinhase internamente uma ditadura. Alm disso, setores da socie dade e da imprensa comeavam
a se mobilizar, exigindo a liberalizao do regime.108
Neste quadro, o prprio Vargas toma iniciativas no sentido da distenso pol tica, no af
de evitar o naufrgio do regime que parecia se avizinhar. Em 28 de fevereiro de 1945, edita
a Lei Constitucional n 9, acompanhada de uma lista de consideranda, nas quais afirma que
estavam criadas as condies necessrias para que entre em funcionamento o sistema dos
rgos representativos previstos na Constituio; que as eleies diretas eram preferveis
s indiretas; e que a eleio de um Parlamento dotado de poderes especiais, para, no curso
de uma legislatura, votar, se o entender conveniente, a reforma da Constituio, supre, com
vantagem o plebiscito de que trata o art. 187 desta ltima. A norma em questo modifica a
Constituio, para instituir as eleies diretas para o Legislativo e o Executivo federais e
estaduais, e prev a edio de lei, no prazo de 180 dias, para fixar as datas dos pleitos
eleitorais para Presidente, Governador dos Estados, Parlamento e Assembleias
Legislativas. Em abril de 1945, o governo decreta anistia para os presos polticos, e, em
maio, edita o Decreto-Lei n 7.586, marcando as eleies federais para o dia 2 de
dezembro do mesmo ano. No mesmo decreto-lei, autoriza-se a formao de partidos
polticos, que deveriam ter, obrigatoriamente, atuao em mbito nacional.109
Dos inmeros partidos que surgiram naquele momento, trs se destacavam: a UDN, que
agrupava a oposio liberal ao Estado Novo; o PSD, com fortes bases rurais, formado a
partir dos interventores nomeados por Getlio, que apoiava o Pre sidente; e o PTB, tambm
varguista, que representava o trabalhismo, formado por elementos ligados aos sindicatos.
Alm desses, tambm desempenhava papel relevante no quadro partidrio o PCB, que fora
fundado em 1922, mas que, afora breves perodos nos anos 20, estivera at ento na

ilegalidade, para a qual em breve retornaria. Arti cularam-se, nesse nterim, as


candidaturas Presidncia: apresentaram-se ao pleito o Brigadeiro Eduardo Gomes, pela
UDN; o General Eurico Gaspar Dutra, pelo PSD; e Yedo Fiza, pelo PCB.
Porm, surge um movimento em favor da continuidade de Getlio no poder. Um grupo
defendia o adiamento das eleies, e a realizao de uma assembleia constituinte, com
Vargas no poder. Outro advogava que o Presidente se lanasse candidato s novas eleies.
Eram todos chamados de queremistas. Vargas adotava uma posio dbia sobre o
movimento, pois no o encorajava explicitamente, mas tampouco o desautorizava. A
repercusso popular da iniciativa gerava dvidas sobre o desenlace do processo eleitoral.
Este contexto, e algumas medidas polmicas de Getlio, precipitaram a sua derrubada
pelas Foras Armadas. Em 29 de outubro, os militares, sob a liderana do General Ges
Monteiro, do um golpe de Estado, depondo o Presidente, que no esboa reao e se retira
para sua fazenda em So Borja. Assume o governo o ento Presidente do STF, Jos
Linhares, que edita leis constitucionais removendo algumas das disposies mais
autoritrias da Carta de 37,110 e toma as medidas necessrias para a convocao da
Constituinte. Em 31 de janeiro de 1946, ele transmite o poder ao novo Presidente eleito,
Eurico Gaspar Dutra, escolhido em um pleito regular, com o apoio de Vargas.

3.6 A Constituio de 1946


3.6.1 Antecedentes e Assembleia Constituinte
A Assembleia Constituinte de 1946 foi contempornea de uma importante onda de
constitucionalismo global, que se seguiu ao fim da II Guerra Mundial. Mais ou menos na
mesma poca, vrios estados elaboraram constituies que hoje so referncia mundial,
como a Itlia (1947), a Alemanha (1948) e a ndia (1949), e outros aprovaram textos que
acabariam no resistindo ao tempo, como a Frana (1946).111 Depois da derrota dos
nazistas e fascistas, as ideias de democracia e de res peito aos direitos humanos voltavam
moda, aps a fase de desprestgio que haviam atravessado nas dcadas de 1920 e 1930. O
fenmeno tambm alcanara o cenrio brasileiro. Parcelas expressivas da opinio pblica
tinham passado a clamar pela redemocratizao e reconstitucionalizao do pas.
A Lei Constitucional n 9, editada por Vargas, no previa a convocao de Assembleia
Constituinte, mas sim a eleio do Parlamento com poderes para alterar a Carta de 37.
Porm, respondendo a uma consulta formulada pela OAB, o Tribunal Superior Eleitoral,
que voltara a funcionar, declarou, por meio da Resoluo
n 215/45, que o Parlamento Nacional, que ser reeleito a 2 de dezembro, ter poderes
constituintes, isto : apenas sujeito aos limites que ele mesmo prescrever.112
Com base nessa orientao, Jos Linhares aprova a Lei Constitucional n 13, com dois
artigos. O primeiro estabelecia que os parlamentares eleitos em 2 de novembro de 1945
reunir-se-iam no Distrito Federal, sessenta dias aps as eleies, em Assemblia
Constituinte, para votar, com poderes ilimitados, a Constituio do Brasil. O segundo
dizia que, promulgada a Constituio, a Cmara dos Deputados e o Senado Federal
passariam a funcionar como Legislativo ordinrio. A Lei Constitucional
n 15, igualmente ditada por Linhares, tambm tratou da Constituinte. Ela reiterou os seus
poderes ilimitados, mas ressalvou a sua obrigao de respeitar o resultado das eleies
presidenciais que ocorreriam antes da sua instalao. Determinou, ainda, que, enquanto no

fosse promulgada a nova Constituio, o Presidente cumularia os poderes do Executivo


com os da legislatura ordinria.
Pelo resultado das eleies, a maior bancada na Constituinte seria a do PSD, com 54%
dos representantes. Depois vinha a UDN, com 26%, o PTB, com 7,5%, e o PCB, com
4,7%. Os outros 7,3% estavam dispersos dentre vrios partidos menores.113 Getlio Vargas
concorre a deputado federal por 9 Estados e a senador por outros 5, como facultava a
legislao eleitoral da poca, e se elege deputado em 5, e senador em 2, optando pela vaga
do Rio Grande do Sul no Senado, a que se candidatara pelo PSD.114 Porm, ele
praticamente no participou dos trabalhos da Constituinte.
Em 2 de fevereiro de 1945, instalou-se a Assembleia Constituinte, que funcionaria de
forma exclusiva. At a promulgao da nova Constituio, o Presidente Dutra
desempenharia tambm as funes legislativas, nos termos estabelecidos pela Lei
Constitucional n 15.115
Na Assembleia, formou-se uma Comisso da Constituio, encarregada de elaborar o
projeto, composta por 37 membros, de forma proporcional s respectivas bancadas.116 Esta
Comisso dividiu-se em 10 subcomisses temticas. O ponto de partida de seus trabalhos
foi o texto da Constituio de 1934. A Comisso elaborou o chamado projeto primitivo,
que foi submetido ao Plenrio, no qual recebeu inmeras emendas. Da, o texto voltou
Comisso de Constituio e s subcomisses, que, com base nas emendas aprovadas,
redigiu o denominado projeto revisto, o qual, mais uma vez, foi apreciado pelo plenrio,
com apresentao de destaques. O projeto revisto retornou em seguida para a Comisso
de Constituio, para os ltimos retoques.117 Em 18 de setembro, esse texto seria
solenemente aprovado e promulgado como a nova Constituio do pas.

3.6.2 Traos essenciais da Constituio de 1946


A Constituio de 1946 buscou conciliar liberalismo poltico e democracia com o
Estado Social. Desprovida de grandes pretenses inovadoras, ela se afastou do
autoritarismo da Carta de 37, acolhendo as frmulas e instituies do liberalismo
democrtico como separao de poderes e pluripartidarismo sem, no entanto, abdicar
dos direitos trabalhistas e da interveno do Estado na ordem econmica. Tratava-se de
uma Constituio analtica, como da tradio brasileira, com 222 artigos no seu corpo
permanente, e outros 36 no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.
No plano da organizao territorial do poder, buscou-se restaurar o federalismo,
asfixiado durante o Estado Novo. O federalismo seria bidimensional, congregando Unio e
Estados, mas se assegurou ampla autonomia para os municpios, por meio da eleio de
prefeitos e vereadores, e do reconhecimento da sua autoadministrao, do seu poder
tributrio prprio e da sua competncia para organizao dos servios pblicos locais (art.
28). A Constituio consagrou um extenso rol de competncias da Unio (arts. 5, 15 e 16),
atribuindo as remanescentes aos Estados (art. 18, 1), que, em certas matrias, tambm
poderiam legislar de forma complementar ou supletiva em relao s normas federais (art.
6).
Quanto estrutura do poder poltico, adotou-se um modelo tradicional de separao de
poderes. Em reao contra os abusos do regime pretrito, o constituinte preocupou-se em
restituir a dignidade ao Legislativo e ao Judicirio. Instituiu um sistema rgido de separao
de poderes, vedando tanto o exerccio cumulativo de funes, como a sua delegao (art.

36, 1 e 2). Esta rigidez excessiva revelar-se-ia, com o tempo, um dos problemas da
Constituio. Notadamente no que toca ao pro cesso de elaborao legislativa, a proibio
das delegaes para o Executivo, numa sociedade de massas, cada vez mais complexa,
gerou um descompasso entre a capacidade tcnica do Congresso em produzir normas na
velocidade necessria, e as demandas da vida social, sobretudo na esfera econmica.118
O Poder Legislativo foi estruturado de forma bicameral, com Cmara dos Deputados e
Senado. A Cmara era composta por deputados eleitos nos Estados, Distrito Federal e
Territrios, pelo sistema proporcional, para mandatos de quatro anos (arts. 56 e 57). Cada
Territrio teria um deputado, e os Estados e Distrito Federal elegeriam um nmero de
representantes proporcional sua populao, no inferior a sete, sendo o nmero mximo
fixado por lei (art. 58, caput e 1). O Senado, por seu turno, seria composto por trs
senadores eleitos por cada Estado pelo sistema majoritrio, para mandatos de oito anos
(art. 60, caput e 1 e 2). A cada quatro anos ocorreria renovao parcial do quadro de
senadores, com eleies, alternadamente, na proporo de um ou dois teros (art. 60, 3).
No se cogitou de representao classista em nenhuma das casas.
Quanto ao Poder Executivo, manteve-se o presidencialismo e restabeleceu-se a figura do
Vice-Presidente, que estivera ausente das Constituies de 1934 e 1937 (art. 79).
Presidente e Vice seriam eleitos diretamente para mandatos de cinco anos (art.82). As
eleies para os dois cargos eram simultneas, mas no se exigia que ambos integrassem a
mesma chapa, o que acabaria gerando crises institucionais no futuro. Proibiu-se a reeleio
presidencial para o perodo imediatamente subsequente (art. 139, I, alnea a).
Ao Poder Judicirio foi integrada a Justia do Trabalho (art. 94, V), que antes se inseria
na alada do Executivo. A Justia Eleitoral voltou Constituio (art. 94, IV), e se instituiu
um Tribunal Federal de 2 instncia o Tribunal Federal de Recursos (arts. 103 a 105). A
Constituio no previu a existncia da Justia Federal de 1 grau, que s ser recriada
durante o governo militar. Na cpula do Judicirio, permanecia o Supremo Tribunal
Federal, com 11 Ministros, indicados pelo Presidente e aprovados pelo Senado (arts. 98 e
99). As garantias da magistratura vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de
vencimentos foram prestigiadas (art. 95). Foi mantido o sistema difuso de controle de
constitucionalidade. No mais havia a possibilidade, contemplada na Carta de 37, de
reviso das decises judiciais por rgos polticos.
Em relao aos direitos individuais, houve poucas mudanas em relao Constituio
de 1934. Tais direitos foram positivados no extenso rol do art. 141, em que figuravam as
liberdades pblicas tradicionais, como a liberdade de expresso agora sem a previso
de censura prvia como na Carta de 37 , a liberdade de religio, a liberdade
profissional, a liberdade de associao e a liberdade de reunio, assim como os direitos de
natureza processual. O mesmo ocorre com os remdios constitucionais do habeas corpus,
do mandado de segurana e da ao popular. Volta Constituio a garantia do direito
adquirido, da coisa julgada e do ato jurdico per feito. Em inovao relevante, consagra-se
o direito inafastabilidade da prestao jurisdicional. Foram vedadas as penas de morte,
de banimento, de confisco e de carter perptuo, ressalvada, quanto primeira, a legislao
militar em caso de guerra externa.
No campo dos direitos polticos, assegurou-se o sufrgio universal direto e secreto. O
voto passou a ser obrigatrio para homens e mulheres alfabetizados.119 Pela primeira vez,
os partidos polticos receberam meno no texto constitucional, no dispositivo que vedou a

organizao, registro e funcionamento daqueles cujo pro grama ou ao contrarie o regime


democrtico, baseado na pluralidade de partidos e na garantia dos direitos fundamentais do
homem (art. 141, 13).120
Os direitos trabalhistas continuaram protegidos em sede constitucional (art. 157). Surge,
como novidade, o direito participao obrigatria e direta do trabalhador nos lucros da
empresa (inciso IV). Contudo, o novo direito permaneceria letra-morta, pois a sua eficcia
estava condicionada edio de lei regulamentadora, que no chegou ser elaborada. Em
relao greve que foi um dos temas mais polmicos durante a constituinte , adotouse um tpico compromisso dilatrio: a Constituio reconheceu o direito, mas determinou
que o seu exerccio seria regulado por lei (art. 158).121 A mesma tcnica seria empregada
em relao aos sindicatos, outro tema que suscitou intensas controvrsias na Assembleia
Constituinte: foi assegurada a liberdade da associao profissional ou sindical, mas caberia
lei disciplinar a sua forma de constituio, a sua representao legal nas convenes
coletivas de tra balho e o exerccio de funes delegadas pelo poder pblico. Manteve-se,
assim, o espao para a subsistncia do modelo viciado de sindicalismo oficial que existia
no pas desde a Revoluo de 1930.122
Na ordem econmica e social, permanece a linha geral intervencionista e nacionalista. A
propriedade estava condicionada ao bem-estar social (art. 147). A Unio poderia,
mediante lei especial, no s intervir no domnio econmico, como tambm monopolizar
determinada indstria ou atividade (art. 146). Diversas foram as restries impostas s
atividades econmicas de pessoas e do capital estrangeiro em reas reputadas estratgicas.
Contudo, a questo agrria no foi equacionada. A Constituio, seguindo a linha das que a
antecederam, exigia pagamento de indenizao prvia em dinheiro para qualquer tipo de
desapropriao, o que praticamente inviabilizava a realizao da reforma agrria nos
marcos constitucionais.123
A Constituio dedicou um ttulo famlia, educao e cultura. No que tange
famlia, a influncia conservadora da Igreja Catlica se manifestou pela previso do carter
indissolvel do casamento (art. 163). Na linha do Estado Social, proclamou-se a obrigao
do Estado de dar assistncia maternidade, infncia, adolescncia e s famlias de
prole numerosa (art. 164); de garantir o direito educao, sendo gratuito a obrigatrio o
ensino primrio (art. 168, I e II); e de amparar a cultura (art. 174).
No que concerne mudana dos seus dispositivos, a Constituio de 1946 era rgida. De
acordo com o seu art. 217, a emenda poderia ser proposta por um quarto dos deputados
federais ou senadores, ou mais da metade das Assembleias Legislativas, manifestando-se
cada uma delas pela maioria dos seus membros. Ela seria aprovada se obtivesse votao
de maioria absoluta nas duas casas em duas discusses, durante duas sesses legislativas
ordinrias consecutivas. Porm, se a emenda obtivesse em ambas as casas, por duas
votaes, a maioria de dois teros, poderia ser aprovada imediatamente, dentro da mesma
sesso legislativa. Como limite circunstancial, foi proibida a reforma da Constituio
durante o estado de stio. Adotaram-se, como clusulas ptreas, a Federao e a Repblica.

3.6.3 A Constituio de 1946 na realidade nacional


A Constituio de 1946 vigorou formalmente por mais de 20 anos, sendo der rogada em
janeiro de 1967 por nova Carta. Houve, sob a sua gide, momentos de democracia e
estabilidade institucional, e outros, extremamente conturbados, em que a Constituio teve

pouca importncia. O primeiro momento se estende de 1946 at setembro de 1961, quando,


no contexto de sria crise poltica, foi aprovada a Emenda n 4, que instituiu o
parlamentarismo. O segundo momento vai de 1961 at o golpe militar de 1964, e passa pela
volta ao presidencialismo, com a edio da Emenda n 6, em janeiro de 1963. E o terceiro
momento corresponde ao perodo em que a Constituio conviveu com o arbtrio militar,
estendendo-se de abril de 1964 at a sua revogao, em janeiro de 1967.
Na primeira fase, o Brasil experimentou, pela primeira vez na sua histria, uma vida
poltica razoavelmente democrtica, com eleies livres e regulares e relativo respeito s
liberdades pblicas, apesar das diversas turbulncias polticas por que passou. O mandato
de Dutra transcorre sem maiores incidentes constitucionais,124 e, em 1950, elege-se Getlio
Vargas, derrotando o candidato da UDN, Brigadeiro Eduardo Gomes.
No seu governo, Vargas aprofunda o seu projeto de trabalhismo e nacionalismo
econmico, sofrendo implacvel oposio de setores da sociedade civil, das Foras
Armadas e da alta burguesia.125 Em 4 de agosto de 1954, um atentado frustrado contra o
lder oposicionista e jornalista Carlos Lacerda que vinha movendo ferina campanha
contra Getlio acaba vitimando o major da Aeronutica Rubem Vaz. Investigao
paralela do homicdio conduzida pela Aeronutica aponta o chefe da guarda pessoal do
Presidente, Gregrio Fortunato, como mandante do crime. Reagindo forte presso
castrense e de parcela da opinio pblica em favor da sua renncia, e pressentindo a
iminncia de golpe militar caso no se afastasse, Getlio Vargas se suicida, em 24 de
agosto de 1954, provocando enorme comoo social.
Assume o governo o Vice-Presidente, Caf Filho, para completar o seu mandato. Em 3
de outubro de 1955 ocorrem novas eleies para a Presidncia, com a vi t ria de Juscelino
Kubitschek, candidato pelo PSD, e do Vice Joo Goulart, do PTB, que concorrera pela
mesma chapa. As foras anti-varguistas passam a conspirar aberta mente para impedir a
posse dos eleitos, nos quais enxergavam a continuidade da linha populista de Vargas. O
argumento jurdico de que se valiam estas foras era o de que Juscelino no havia obtido
a maioria absoluta dos votos o que no tinha nenhuma procedncia, pois a Constituio
de 1946 no exigia esta maioria qualificada para a eleio presidencial (art. 81). Nesse
nterim, Caf Filho sofre um ataque cardaco, afastando-se do governo e sendo substitudo
pelo Presidente da Cmara dos Deputados, Carlos Luz que, pela Constituio, era o
prximo na linha de substituio do Presidente (art. 79, 1). Porm, rumores indicavam
que Carlos Luz participava das conspiraes para impedir a posse de Juscelino. Neste
contexto, o Marechal Lott, ex-Ministro da Guerra, desfecha um golpe preventivo para
assegurar a ascenso ao governo do Presidente eleito,126 afastando Carlos Luz do poder. O
Congresso apoia a manobra militar, e vota o nome de Nereu Ramos, Vice-Presidente do
Senado, para encerrar o mandato, at o empossamento dos eleitos.
A esta altura, Caf Filho, j restabelecido, tenta reassumir o seu posto, sendo impedido
pelo Congresso, que aprova tambm a decretao de estado de stio. Con tra o ato do
Congresso que decretara o seu impedimento, Caf Filho impetra um man dado de segurana
no STF. A Corte, em curiosa soluo, decide, por maioria de votos, suspender o mandado
de segurana at que cessasse o estado de stio, evitando imiscuir-se na controvrsia
poltico-militar, apesar da sua inequvoca dimenso jurdico-constitucional.127
Juscelino Kubitschek empossado, e seu governo, marcado pelo desenvolvimentismo e
pela transferncia da capital para Braslia,128 transcorre sem rompimento da legalidade

constitucional, apesar da ocorrncia de dois levantes militares,129 sem maiores


consequncias. Ele sucedido por Jnio Quadros, escolhido nas eleies presidenciais de
3 de outubro de 1960. Lder carismtico independente em ascenso meterica, Jnio fora
candidato pelo pequeno PTN (Partido Trabalhista Nacional), com forte apoio da UDN.
Eleito a partir de um discurso conservador e moralista, derrotou o Marechal Lott, que
concorrera por coligao formada pelo PTB, PSD e PSB. Recorde-se que a Constituio de
1946 permitia a eleio de Presidente e de Vice-Presidente pertencentes a chapas distintas,
e, assim, Joo Goulart venceu o pleito para a Vice-Presidncia, derrotando Milton Campos
o candidato da chapa de Jnio.
Em 25 de agosto de 1961, com apenas sete meses de governo, Jnio Quadros, de
personalidade excntrica, renuncia, motivado por razes que at hoje no foram plenamente
esclarecidas.130 Naquela ocasio, Joo Goulart estava em viagem oficial China de Mao
Tse Tung, e logo se articula um movimento de veto militar sua posse como Presidente.
Jango havia sido Ministro do Trabalho de Getlio, e era associado, por amplos segmentos
das Foras Armadas, ao populismo e ao sindicalismo, que abominavam. Nesse nterim,
assume a Presidncia da Repblica temporariamente o Presidente da Cmara dos
Deputados, Ranieri Mazzilli. O veto militar a Goulart no ser inteiramente bem
sucedido, em razo da chamada Campanha da Legalidade, liderada pelo ento
Governador do Rio Grande do Sul, Leonel Brizola, que contava com a adeso do 3
Exrcito, sediado naquele Estado. Rapidamente, costura-se uma soluo de compromisso,
que resultou na aprovao s pressas da Emenda Constitucional n 4, promulgada em 2 de
setembro de 1961, que instituiu o regime parlamentarista de governo no Brasil. Inicia-se
uma segunda fase de vigncia da Constituio de 1964.
De acordo com a Emenda n 4, denominada de Ato Adicional, o Executivo passaria a
ser exercido pelo Presidente e pelo Conselho de Ministros, sendo este ltimo o responsvel
pela direo da poltica do Governo e da administrao federal (art. 1). O Presidente da
Repblica passaria a ser eleito indiretamente pelo Congresso Nacional (art. 2). Caberia a
ele exercer as funes de Chefe de Estado, dentre as quais designar o Presidente do
Conselho de Ministros, e, por indicao deste, os demais Ministros de Estado (art. 3, I). O
nome do Presidente do Conselho de Ministros teria de ser submetido Cmara dos
Deputados, que o aprovaria por maioria absoluta de votos, podendo o Presidente da
Repblica, em caso de recusa, indicar, sucessivamente, mais dois nomes. Aps a terceira
recusa, a escolha passaria ao Senado Federal, que no poderia designar nenhum dos nomes
recusados pela Cmara. Durante todo o tempo, o Conselho de Ministros dependeria da
confiana da Cmara dos Deputados (art. 11). Essa, por iniciativa de 50 deputados, poderia
aprovar, por maioria absoluta, moo de desconfiana contra o Conselho de Ministros, ou
de censura contra qualquer de seus membros, o que levaria sua exonerao coletiva ou
individual (art. 12). Diante de trs moes de desconfiana sucessivas, o Presidente da
Repblica poderia dissolver a Cmara dos Deputados, convocando novas eleies.
Entrementes, ele poderia nomear um Conselho de Ministros provisrio. Ao Presidente do
Conselho de Ministros foram atribudas as funes inerentes chefia de Governo (art. 18).
A Emenda n 4 previu, ainda, que lei, aprovada por maioria absoluta de votos,
complementaria a organizao do sistema parlamentar131 (art. 22), e que tal lei poderia
dispor sobre a realizao do plebiscito que decida da manuteno do sistema parlamentar
ou volta do sistema presidencial, devendo, em tal hiptese, fazer-se a consulta plebiscitria

nove meses antes do termo do atual perodo presidencial (art. 25).


O parlamentarismo perduraria por apenas 14 meses, de setembro de 1961 at janeiro de
1963. Nesse perodo, sucederam-se no cargo diversos Presidentes do Conselho de
Ministros:132 Tancredo Neves, Auro Moura Andrade, Francisco Brochado Rocha e Hermes
Lima. O sistema no estava funcionando bem,133 e Joo Goulart trabalhava intensamente
para recuperar a plenitude dos poderes presidenciais. At mesmo alguns dos seus
adversrios defendiam a volta do presidencialismo, por entenderam necessria no Brasil a
presena de um Executivo forte. Em 16 de setembro, editada a Lei Complementar n 2,
convocando o plebiscito para 6 de janeiro de 1963 antecipando-se, portanto, data
prevista na Emenda n 4. Realizado o plebiscito, a vontade das urnas surgiu inequvoca:
76,97% do eleitorado manifestou-se pelo retorno do presidencialismo.134 A mudana
formalizada por meio da Emenda Constitucional n 6, de 23 de janeiro de 1963.
Vencida essa batalha, Joo Goulart aproxima-se cada vez mais da esquerda, prometendo
Reformas de Base inclusive a to necessria reforma agrria e apro vando restries
ao capital estrangeiro. O ambiente era turbulento e polarizado. Militares, setores do
empresariado, proprietrios rurais e segmentos da classe mdia, com apoio da grande
mdia e do governo norte-americano, inquietavam-se contra o que viam como a
radicalizao do regime e tramavam a deposio do Presidente. Do outro lado, insuflado
por sindicalistas e por outros lderes da esquerda, que queriam reformas imediatas, Jango
adotava um discurso cada vez mais contundente. No pas, sucediam-se greves algumas
em apoio s reformas, que sofriam resistncia no Congresso , ocupaes de terras por
camponeses, bem como manifestaes populares de ambos os lados da contenda poltica. A
situao econmica tambm era grave, com a inflao cada vez mais alta. Em 13 de maro
de 1964, Goulart promove um gigantesco Comcio das Reformas no Rio de Janeiro, de
enorme repercusso, em que anuncia dois novos decretos, nacionalizando refinarias
privadas de petrleo e sujeitando desapropriao terras improdutivas localizadas nas
margens de estradas e ferrovias. Poucos dias depois, o Presidente anistia marinheiros,
punidos por terem se reunido para reivindicar melhores salrios e a possibilidade de
concorrerem em eleies. Em 30 de maro, Jango comparece para discursar em assembleia
de sargentos no Automvel Clube do Brasil. A atitude, vista como estmulo quebra da
hierarquia na caserna, foi apresentada como a gota dgua para a deflagrao do golpe
militar, que j vinha sendo gestado h tempos e envolvia uma rede bastante mais ampla de
interesses.
Em 31 de maro de 1964, ocorre o golpe militar, com a simples movimentao de tropas,
sem confrontos armados efetivos. Em 1 de abril, antes mesmo que Joo Goulart sasse do
pais, o Presidente do Senado, Auro Moura Andrade, declara vaga a Presidncia da
Repblica, que formalmente assumida pelo Presidente da Cmara, Ranieri Mazzilli. Esse
a ocuparia por poucos dias, sendo logo substitudo pelo General Humberto Castelo Branco.
Era o incio da ditadura militar e da terceira fase de vigncia da Constituio de 1946.135
A formalizao do golpe deu-se por meio do Ato Institucional n 1 (AI-1), editado em 9
de abril de 1964, e assinado pelos comandantes das Foras Armadas. O redator do texto
seria, uma vez mais, Francisco Campos, com o auxlio do jurista conservador Carlos
Medeiros da Silva.136 No seu prembulo, o Ato Institucional apresentava-se como
emanao do poder constituinte originrio, proveniente da Revoluo vitoriosa. Ele no
buscava fundamento de validade na Constituio de 1946. Era apenas por uma concesso

dos militares, protagonistas da tal Revoluo vitoriosa, que a Constituio continuaria a


valer naquilo que no contrastasse com o Ato Institucional editado. Vale a pena conferir
algumas passagens significativas do referido prembulo:
A revoluo vitoriosa se investe no exerccio do Poder Constitucional. Este se manifesta pela eleio popular ou pela
revoluo. Esta a forma mais expressiva e radical do Poder Constituinte. Assim, a revoluo vitoriosa, como o
Poder Constituinte, se legitima por si mesma. (...) Nela se contm a fora normativa, inerente ao Poder Constituinte.
Ela edita normas jurdicas, sem que nisto seja limitada pela normatividade anterior sua vitria. Os Chefes da
revoluo vitoriosa, graas ao das Foras Armadas e ao apoio inequvoco da Nao, representam o povo e em
seu nome exercem o Poder Cons tituinte, de que o povo o nico titular. (...)
Para demonstrar que no pretendemos radicalizar o processo revolucionrio, decidimos manter a Constituio de
1946, limitando-nos a modific-la, apenas na parte relativa aos poderes do Presidente da Repblica, a fim de que este
possa cumprir a misso de restaurar no Brasil a ordem econmica e financeira e tomar urgentes medidas destinadas
a drenar o bolso comunista, cuja purulncia j se havia infiltrado, no s na cpula do governo, como nas suas
dependncias administrativas.

O AI-1 determinou a realizao de eleio indireta para a escolha do prximo Presidente


e Vice-Presidente da Repblica, a ocorrer no Congresso em dois dias da data da sua edio
(art. 2). Os mandatos dos eleitos encerrar-se-iam, em tese, em 31 de janeiro de 1966. Em
11 de janeiro, o Congresso, j expurgado de boa parte dos parlamentares oposicionistas,
limitou-se a homologar o nome de Castelo Branco, imposto pelos militares.
Ademais, o AI-1 facilitou a aprovao de emendas constitucionais encaminhadas pelo
Presidente: agora, elas teriam de ser apreciadas em 30 dias a contar do seu recebimento,
sendo aprovadas por maioria absoluta nas duas casas, em duas votaes (art. 3). Ele
tambm ampliou os poderes presidenciais no processo legislativo (arts. 4 e 5), e conferiu
ao Presidente o poder de decretar estado de stio, submetendo -o apreciao do
Congresso em 48 horas.137 Foram suspensas, por seis meses, as garantias de vitaliciedade e
estabilidade (art. 7), permitindo-se, naquele interregno, a demisso, dispensa,
aposentadoria compulsria, reforma ou transferncia para a reserva de servidores civis e
militares e magistrados que tivessem atentado contra a segurana do pas, o regime
democrtico e a probidade da administrao pblica (art. 7, 1), o que seria apurado por
meio de investigao sumria, sem possibilidade de apreciao judicial daqueles atos,
salvo quanto s suas formalidades extrnsecas.138 Os Comandantes das Foras Armadas, e o
Presidente, aps a sua eleio, foram autorizados a suspender direitos polticos pelo prazo
de dez anos e a cassar mandatos legislativos federais, estaduais ou municipais, excluindose qualquer controle judicial sobre tais atos (art. 10).
Com base nesses poderes excepcionais concedidos pelo AI-1, o governo passa a
perseguir os adversrios do regime, realizando tortura139 e prises arbitrrias. A represso
atinge fortemente o movimento estudantil, os sindicatos e os militantes sociais do meio
rural, sobretudo do Nordeste, associados bandeira da reforma agrria. No Congresso,
cinquenta parlamentares tiveram o seu mandato cassado, o que tambm ocorreu com vrios
polticos de expresso nacional, como Leonel Brizola, Miguel Arraes, Jnio Quadros e
Juscelino Kubitschek.140
O AI-1 no havia alterado o cronograma das eleies para Governador, que ocorrem em
outubro de 1965, com vitrias da oposio em Estados importantes, como a Guanabara e
Minas Gerais. O resultado das urnas assustou os militares e forneceu argumento para que a
linha-dura insistisse na edio de novos atos institucionais.141
Assim, em 5 de novembro de 1965, Castelo Branco edita o AI-2, que afirmava, em seu

prembulo, tambm representar exerccio do poder constituinte originrio, uma vez que a
Revoluo no se esgotara. Dentre as diversas mudanas que introduziu, destaca-se a
extino dos partidos polticos ento existentes (art. 18). No novo sistema que seria
institudo, a formao de um partido dependeria de iniciativa de, no mnimo, 120 deputados
e 20 senadores (art. 1 do Ato Complementar n 4/1965). Na prtica, isto s permitia a
existncia de dois partidos: um da situao e outro representando a oposio consentida.
Naquele modelo, foram institudos a ARENA, partido do governo, e o MDB, que lhe fazia
oposio, nos estreitos limites que o regime tolerava. Apesar do seu carter discricionrio,
o governo militar preocupava-se em manter alguma aparncia democrtica, e por isso no
chegou ao ponto de abolir os partidos polticos, como fizera Vargas em 1938, ou de
decretar o unipartidarismo.
Alm disso, o AI-2 tornou permanente a eleio indireta para a Presidncia (art. 9);
autorizou o Presidente a baixar atos complementares dos atos institucionais, bem como a
editar decretos-leis em matria de segurana nacional (art. 30); e deu-lhe ainda o poder de
determinar o recesso do Congresso, das Assembleias Legislativas e das Cmaras de
Vereadores, situao em que o Executivo correspondente legislaria por meio de decretosleis (art. 31). Ademais, ele ampliou a composio do STF para 16 ministros o que
permitiu ao governo construir uma maioria mais confortvel na Corte ; instituiu a Justia
Federal de 1 grau, e transferiu para a Justia Militar a competncia para julgamento dos
crimes contra a segurana nacional, dentre outras medidas.
J o AI-3, editado por Presidente Castelo Branco em 7 de fevereiro de 1966, estendeu as
eleies indiretas tambm para os pleitos para governador de Estado. Com isso, reduzia-se
o risco de derrotas eleitorais para a oposio.
Naquele perodo, alm dos Atos Institucionais tambm foram editadas diversas emendas
Constituio, gerando um sistema constitucional altamente confuso, para dizer o mnimo,
em que pouco sobrara do texto originrio da Constituio de 46. At a promulgao da
Constituio de 1967, o regime militar aprovaria mais 14 emendas: da Emenda n 7 at a
Emenda n 20. Dentre elas, cabe destacar a Emenda n 9/64, que reduziu o perodo
presidencial para quatro anos (art. 82) e prorrogou o mandato de Castelo Branco para at
15 de maro de 1967; a Emenda n 10/64, que autorizou a desapropriao para fins de
reforma agrria com pagamento em ttulos da dvida pblica; a Emenda n 16/65, que
instituiu a representao contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa,
federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da Repblica (art. 1);142 e a
Emenda n 18/65, que promoveu ampla reforma tributria.
Em 1967, a Constituio tinha se tornado uma verdadeira colcha de retalhos. Surge a
ideia de elaborar outra Constituio, que institucionalizasse de forma definitiva o regime.
Para convocar a nova Assembleia Constituinte, Castelo Branco valer-se- ia, mais uma vez,
de Ato Institucional: o AI-4, decretado em 7 de dezembro de 1966.

3.7 A Constituio de 1967


3.7.1 Antecedentes e Assembleia Constituinte
Os militares que governavam o pas no formavam um bloco monoltico,
ideologicamente homogneo. Havia, grosso modo, dois grupos principais. De um lado, os
da linha-dura, que queriam a radicalizao do regime e a intensificao da perseguio
aos opositores, no se importando em manter o poder indefinidamente com as Foras

Armadas. Do outro, os moderados, que pretendiam devolver o poder mais rapidamente


aos civis, depois de expurgarem da vida poltica os elementos considerados mais
perigosos, e rechaavam alguns excessos cometidos pelos primeiros no combate
oposio e esquerda, como a tortura e o homicdio. Nenhum dos grupos demonstrava
grande apreo pela democracia e pelos direitos humanos, mas o segundo era menos radical
e mais preocupado em manter as aparncias do regime. Durante todo o perodo militar, tais
grupos disputariam a hegemonia no mais das vezes, nos bastidores da caserna, mas, em
alguns momentos, de forma mais visvel e diversos acontecimentos da histria
constitucional da poca resultaram de oscilaes no pndulo do poder entre essas duas
correntes.
Este foi o caso do nascimento e da morte da Constituio de 1967. A sua elaborao
refletiu o propsito do grupo moderado hegemnico durante o governo de Castelo
Branco, que era um dos seus maiores lderes de reconstitucionalizar o pas. Tratava-se
de uma reconstitucionalizao muito limitada, eis que a Constituio de 1967 continha
traos autoritrios, e seria aprovada por uma Constituinte tutelada pelos militares. Ainda
assim, o objetivo era o de institucionalizar alguns limites para o exerccio do poder, para,
se tudo corresse bem, devolv-lo depois aos civis mais confiveis. Porm, aps a
aprovao da Constituio, a balana se inverteu durante o governo de Costa e Silva um
integrante da linha-dura , e, ainda mais, depois do AI-5, em 1968, e da assuno do
Executivo por Junta Militar, em 1969. A Constituio duraria pouco mais de dois anos e
meio: promulgada em janeiro de 1967, seria substituda por outro texto outorgado em
outubro de 1969 pelos Ministros da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica.
O AI-4, editado por Castelo Branco em 7 de fevereiro de 1966, convocara o Congresso
para se reunir extraordinariamente, de 12 de dezembro de 1966 at 24 de janeiro de 1967,
com vistas a discutir, votar e promulgar projeto da Constituio que seria apresentado pelo
Presidente (art. 1, caput e 1). Naquele interregno, o Congresso tambm deliberaria sobre
matrias que lhe fossem submetidas pelo Executivo (art. 1, 2) e o Senado continuaria a
praticar os atos da sua competncia privativa (art. 1, 3).
Tal Ato Institucional disciplinava detalhadamente o funcionamento da Constituinte. O
Presidente do Senado deveria designar os integrantes de uma Comisso Mista, composta
por onze deputados e onze senadores, indicados pelas lideranas dos partidos, observandose a respectiva proporcionalidade (art. 2). quela Comisso, que escolheria seu
Presidente, Vice-Presidente e Relator, caberia dar parecer sobre o projeto, concluindo pela
sua aprovao ou rejeio (art. 3). Em seguida, o projeto seria votado em sesso conjunta
das duas casas do Congresso, no prazo de quatro dias (art. 4). Depois da aprovao,
poderiam ser apresentadas emendas perante a Comisso, com apoio de pelo menos um
quarto dos membros de qualquer das casas legislativas (arts. 5 e 6). Tais emendas seriam
submetidas discusso do plenrio do Congresso, devendo ser aprovadas por maioria
absoluta em cada casa (art. 7). Em 24 de janeiro, a Constituio teria de ser
impreterivelmente promulgada. Caso o processo de apreciao das emendas no tivesse se
ultimado at 21 de janeiro, promulgar-se-ia o texto do projeto do governo, aprovado antes
da fase de apresentao de emendas (art. 8).143
Sem dvida, o prazo estabelecido era absolutamente insuficiente para que o Congresso
deliberasse sobre a nova Constituio.144 Somando-se isto ao ambiente poltico existente,
de ameaa permanente ao mandato dos parlamentares constituintes, bem como a prvia

cassao de boa parte dos oposicionistas, pode-se concluir que a Assembleia Constituinte
em questo no era muito mais do que uma fachada de que se valeu o regime para evitar a
outorga pura e simples da nova Constituio. Na verdade, no houve uma efetiva
Assembleia Constituinte, livre e soberana, mas pouco mais que um procedimento para
homologao e legitimao do texto que sara do forno do regime militar.145
Para elaborao do projeto de Constituio, o Executivo, por meio do Decreto n
58.198, de 15 de abril de 1966, nomeara comisso de juristas, integrada por Levi Carneiro
(Presidente), Themstocles Cavalcanti, Orozimbo Nonato e Miguel Seabra Fagundes (este
ltimo acabou se afastando).146 Ocorre que o governo no concordou com o resultado do
trabalho da comisso de juristas, considerado excessivamente liberal. Assim, o projeto foi
encaminhado a Carlos Medeiros da Silva, ento Ministro da Justia, que o reviu
integralmente, conferindo-lhe uma fisionomia mais autoritria. Este novo projeto, depois de
revisto pelo Presidente, foi encaminhado pelo governo Assembleia Constituinte.
Na Assembleia Constituinte, instalada em 12 de dezembro de 1966, o projeto seria
aprovado por Comisso Mista por treze votos a oito. Os representantes do MDB na
comisso votaram contra o projeto, acusando-o de autoritrio.147 Em seguida, o projeto foi
aprovado pelo plenrio, e, na fase subsequente, recebeu nmero significativo de emendas,
algumas das quais foram acolhidas pelas duas casas, mas nada que alterasse de forma mais
substantiva o texto encaminhado pelo governo. Os prazos previstos no AI-4 foram
rigorosamente cumpridos, e assim, em 24 de janeiro de 1967, promulgou-se formalmente a
nova Constituio Federal, que entrou em vigor em 15 de maro do mesmo ano (art. 189)
mesmo dia da posse do Presidente Costa e Silva.148

3.7.2 Traos gerais da Constituio de 1967


Um dos traos caractersticos da Constituio de 1967 foi a concentrao do poder, tanto
no sentido vertical centralizao no pacto federativo , como no horizontal
hipertrofia do Executivo.149 Sem embargo, houve preocupao com a preservao de uma
fachada liberal, que se verifica, por exemplo, no extenso captulo de direitos e garantias
individuais, inserido no art. 150. Tratava-se, por outro lado, de mais um texto
constitucional analtico, composto por 189 artigos.
No que tange partilha espacial do poder, manteve-se o federalismo bidimensional,
ainda que com reduzido nvel de descentralizao poltica. A Constituio enunciou as
competncias da Unio (art. 8), cabendo ao Estado as remanescentes (art. 13, 1), bem
como a possibilidade de legislar supletivamente sobre determinados temas inseridos na
competncia federal (art. 8, 2). A autonomia dos Municpios, embora formalmente
consagrada (art. 16), foi esvaziada com a previso de escolha dos prefeitos das capitais e
das estncias hidrominerais pelo Governador do Estado, com prvia aprovao da
Assembleia Legislativa; e a dos prefeitos dos Municpios declarados de interesse da
segurana nacional pelo Presidente da Repblica (art. 16, 1). O federalismo foi tambm
fragilizado pela frmula de repartio das competncias e das receitas tributrias, que
concentrou os recursos na Unio, induzindo os Estados vassalagem poltica.150
O Poder Executivo foi fortalecido, com a atribuio de competncia para a edio de
decretos com fora de lei, em matria de segurana nacional ou finanas pblicas (art. 58).
Estes decretos, que acabaram sendo usados para quase tudo, tinham vigncia imediata, mas
o Congresso podia aprov-los ou rejeit-los em 60 dias, vedada a apresentao de

emendas. A ausncia de deliberao implicava aprovao por decurso de prazo. Tambm


no processo de elaborao das leis, estabeleceu-se que a no apreciao de projetos do
Executivo em determinados prazos importava em aprovao por decurso de prazo.
Portanto, ampliou-se o poder do Presidente no processo legislativo, s expensas do
Congresso Nacional.
O mandato do Presidente seria de quatro anos (art. 77, 3). As eleies presidenciais
eram indiretas, por maioria absoluta, realizadas por colgio eleitoral formado pelo
Congresso Nacional e por delegados das Assembleias Legislativas (arts. 76, caput e 1, e
77, 1). Cada Assembleia Legislativa indicava trs delegados, e mais um por cada
quinhentos mil eleitores inscritos no Estado (art. 76, 2). O Vice-Presidente, que exercia
tambm a funo de Presidente do Congresso Nacional, era eleito pela mesma chapa do
Presidente da Repblica (art. 79, 1 e 2). No havia a possibilidade de reeleio do
Presidente para o mandato consecutivo (art. 146, alnea a).
O Poder Legislativo seguia o modelo bicameral, composto pela Cmara dos Deputados e
pelo Senado (art. 29). Na Cmara, os deputados federais eram eleitos por sufrgio direto e
universal, pelo sistema proporcional, para mandatos de quatro anos (art. 41, caput e 1).
O nmero de deputados por Estado seria fixado em lei, em proporo que no exceda de
um para cada trezentos mil habitantes, at vinte e cinco deputados, e, alm deste limite, um
para cada milho de habitantes (art. 41, 2), respeitado o nmero mnimo de sete
deputados por Estado (art. 41, 4). Tratava-se de frmula que favorecia os Estados menos
populosos, onde a ARENA costumava ter desempenho superior ao MDB. J o Senado
Federal era composto por trs representantes de cada Estado, eleitos diretamente, pelo
sistema majoritrio, para mandatos de oito anos, renovando-se a representao a cada
quatro anos, alternadamente, por um ou dois teros (art. 43, caput e 1).
Quanto ao Poder Judicirio, no houve mudanas significativas em relao
Constituio de 1946, com as alteraes impostas pelo AI-2. As garantias da magistratura
foram preservadas (art. 108), mas foram conservadas as clusulas que excluam da
apreciao judicial os atos praticados pelo Comando Supremo da Revoluo, dentre os
quais os expedidos por fora dos atos institucionais (art. 173). A sistemtica de controle de
constitucionalidade, com as mudanas introduzidas pela Emenda n 16/65, foi mantida.
Como antes ressaltado, o captulo dos direitos e garantias individuais era ge ne roso,
ainda que insincero. No art. 150 da Carta de 1967 esto presentes todos os direitos
consagrados na Constituio de 1946, com outros acrscimos importantes mas que no
tiveram nenhuma efetividade como a imposio de respeito integridade fsica e moral
do detento e presidirio (14). O mesmo pode ser dito a propsito dos direitos sociais
(arts. 158, 167, 4 e 169). Tambm na ordem econmica no houve grandes inovaes,
mantendo-se a linha intervencionista e nacionalista que vinha pautando as constituies
brasileiras desde 1934.
A Constituio de 1967 era rgida, ainda que no fosse to difcil a sua alterao. As
propostas de emenda podiam ser apresentadas pelo Presidente da Repblica, por um quarto
dos membros da Cmara ou do Senado, ou por mais da metade das Assembleias
Legislativas dos Estados, manifestando-se cada uma delas pela maioria dos seus membros
(art. 50, incisos I a III e 3 e 4). As emendas eram aprovadas pelo quorum de maioria
absoluta, em duas votaes sucessivas em cada casa do Congresso (art. 51). No se admitia
proposta de emenda tendente a abolir a Federao ou a Repblica (art. 50, 1), nem
tampouco se aceitava a mudana da Constituio durante o estado de stio (art. 50, 2).

Porm, tais regras sobre a reforma constitucional no tiveram qualquer eficcia. Quando o
regime quis alterar a Carta de 67, f-lo sem nenhuma cerimnia, recorrendo ao odioso
expediente da edio de atos institucionais: foram impostos outros 12 atos institucionais at
o advento da Constituio de 1969, alm de inmeros atos complementares, que tambm
repercutiram sobre a Carta.

3.7.3 A Constituio de 1967 e o recrudescimento da Ditadura


Militar
Costa e Silva era prximo corrente linha-dura das Foras Armadas. Naturalmente,
no morria de amores pela Constituio de 1967 que, mesmo no primando pela
democracia, impunha relevantes limitaes ao seu poder discricionrio. Durante o seu
governo, houve o endurecimento no regime. Mas, do outro lado, se articularam reaes
contra a ditadura provenientes de vrios flancos: oposio do movimento estudantil,
promovendo protestos e manifestaes de grande porte; greves de trabalhadores; reaes
de setores da Igreja Catlica. Nesta poca, surge tambm a resistncia armada ao governo
militar.151
A linha-dura queria recrudescer ainda mais a ditadura e pressionava o Presidente a fazlo. O pretexto para a ao foi um discurso sem maior importncia, proferido pelo ento
Deputado Mrcio Moreira Alves no Congresso, que propunha um boicote parada do Sete
de Setembro, e ainda sugeria, ironicamente, que as mulheres fizessem uma greve de sexo
contra os militares enquanto durasse a represso, como na pea Lisstrata, do grego
Aristfanes. Os militares reagiram com indignao e o Presidente solicitou Cmara
autorizao para processar o parlamentar, por crime contra a segurana nacional. 152 Porm,
a Cmara agiu com independncia, rejeitando o pedido, em votao realizada no dia 12 de
dezembro de 1968.153
A reao foi imediata: no dia 13 de dezembro, foi convocada uma reunio do Conselho
de Segurana Nacional, em que se aprovou a decretao do AI-5. Das 23 autoridades
presentes, todas se manifestaram favoravelmente medida draconiana, com exceo do
Vice-Presidente Pedro Aleixo, que sugeriu uma alternativa mais suave: a decretao do
estado de stio. No mesmo dia, o AI-5 foi editado, juntamente com o Ato Complementar n
38, que colocava o Congresso em recesso, por tempo indeterminado.
De todos os atos institucionais editados durante o perodo militar, o AI-5 foi certamente
o mais duro. Ele permitiu que o Presidente decretasse o recesso do Congresso, das
Assembleias Legislativas e das Cmaras de Vereadores, que s voltariam a funcionar
quando convocados por ele prprio, transferindo-se, nesse nterim, toda a atividade
legislativa para o Poder Executivo correspondente (art. 2, caput e 1). Autorizou o
Presidente a decretar livremente a interveno nos Estados e Municpios, sem as
limitaes previstas na Constituio (art. 3). Possibilitou a suspenso dos direitos
polticos de quaisquer cidados pelo prazo de dez anos, bem como a cassao de mandatos
eletivos federais, estaduais ou municipais (art.4). Determinou que a suspenso dos direitos
polticos tambm implicava a proibio de atividades ou manifestaes sobre assunto
poltico, e podia ainda envolver a imposio de restries liberdade de locomoo (art.
5). Suspendeu as garantias da magistratura, e possibilitou ao Presidente a demisso,
remoo, aposentadoria ou colocao em disponibilidade de magistrados, assim como de

servidores ou empregados pblicos, bem como a demisso, reforma ou transferncia para a


reserva de militares (art. 6). Autorizou que o Presidente suspendesse as liberdades de
reunio e de associao, e que institusse a censura (art. 9). Suspendeu o habeas
corpus para os crimes polticos, contra a segurana nacional, a ordem econmica e social e
a economia popular (art. 10), e excluiu a apreciao judicial de todos os atos praticados em
seu nome (art. 11). Tratava-se da cristalizao, em documento jurdico, da ditadura nua e
crua. Embora a Constituio de 1967 tenha sido formalmente mantida (art. 1), dali para
frente ela no teria mais qualquer fora para limitar o poder.
Com base no AI-5, abriu-se um amplo ciclo de cassaes de mandatos e expurgos no
funcionalismo, que atingiu em cheio as universidades. Trs Ministros do STF foram
cassados Victor Nunes Leal, Evandro Lins e Silva e Hermes Lima , e outros dois
deixariam a Corte em solidariedade aos colegas. A censura aos meios de comunicao se
institucionalizou, atingindo tambm a atividade artstica. Nada mais podia ser publicado ou
veiculado que pudesse desagradar ao governo, ou que ameaasse a moral tradicional e
conservadora, de que os militares se faziam porta-vozes. Embora no houvesse no AI-5
nenhuma autorizao legal para tortura, desaparecimento forado de pessoas ou
assassinatos, tais prticas tornaram-se os mtodos corriqueiros de trabalho das foras de
represso.154 Na feliz expresso de Elio Gaspari, se at o AI-5 a ditadura era
envergonhada, depois dele ela se tornou escancarada.155

Com a edio do AI-5, desfez-se a expectativa de que a Constituio pudesse


institucionalizar o regime. Tornara-se claro que o governo militar s seguiria
a Constituio se e quando isso lhe conviesse. Quando no lhe interessasse cumpri-la,
bastava editar um novo ato institucional. E, de fato, seriam editados outros doze atos
institucionais at a outorga da Constituio de 1969 do AI-6 ao AI-17 , impondo
medidas diversas, como a mudana do nmero de Ministros do STF de 11 para 16 (AI-6) e
a suspenso de eleies (AI-7).
Em agosto de 1969, o Presidente Costa e Silva sofre um derrame que o deixa paralisado.
Era necessrio substitu-lo, mas os ministros militares no cogitavam em seguir as regras
do jogo, que indicavam a sua sucesso pelo Vice-Presidente Pedro Aleixo, que, alm de
civil, deixara de ser confivel, ao votar contra a decretao do AI-5. A soluo veio por
meio da decretao do AI-12, que investiu os Ministros da Marinha, do Exrcito e da
Aeronutica respectivamente, Augusto Rademaker, Aurlio Lyra Tavares e Mrcio de
Souza e Mello na Chefia do Executivo, enquanto durar o impedimento temporrio do
Presidente da Repblica (art. 1). Desfechava-se um verdadeiro golpe dentro do golpe.156
Dias depois, a Junta Militar decretou outros dois truculentos atos institucionais: o AI-13,
possibilitando o banimento de brasileiro que se tornasse inconveniente, nocivo ou
perigoso Segurana Nacional; e o AI-14, estendendo a possibilidade de aplicao da
pena de morte guerra psicolgica adversa (?), revolucionria ou subversiva.157 Em
14 de outubro de 1969, editado o AI-16, declarando a vacncia dos cargos de Presidente
e Vice-Presidente da Repblica e marcando eleies indiretas para escolha dos sucessores
para o dia 25 do mesmo ms. At l, a Junta Militar continuou frente do governo.
O Congresso, que estava de recesso desde a decretao do AI-5, foi convocado s
pressas para referendar o nome do General Emlio Garrastazu Mdici mais um da linha
dura que os militares j haviam escolhido.158 Antes disso, porm, os trs Ministros
militares outorgaram, em 17 de outubro de 1969, a Constituio de 1969.

3.8 A Constituio de 1969


3.8.1 Outorga, natureza e principais inovaes
A Constituio de 1969 foi outorgada pela Junta Militar que governava o Brasil, sob a
forma de emenda constitucional: era a Emenda Constitucional n1. Invocou- se, como
fundamento jurdico da outorga, o AI-5 e o AI-16. O primeiro estabelecia, no seu art. 2,
1, que, enquanto o Congresso estivesse em recesso, o Presidente poderia legislar sobre
todas as matrias; e o segundo dispunha, no seu art. 3, que, at a posse do novo Presidente
da Repblica, a Chefia do Executivo seria exercida pelos Ministros militares. Para
justificar a medida, afirmou-se, nos consideranda da Carta outorgada, que, tendo em vista
os referidos atos institucionais, a elaborao de emendas Constituio, compreendida no
processo legislativo (art. 49, I), est na atribuio do Poder Executivo Federal.
Naqueles consideranda, foi inserida uma lista dos preceitos da Constituio de 1967 que
salvo emendas de redao, continuam inalterados. Em seguida, re produziu-se
integralmente o novo texto constitucional, j com todas as mudanas incorporadas, que
foram inmeras.159 At o nome oficial do pas foi alterado, de Brasil, para o mais
pomposo Repblica Federativa do Brasil, que se mantm at hoje.
Discute-se se o texto em questo consubstanciou nova Constituio, ou se, ao contrrio,

representou simples emenda constitucional, como pareciam crer os seus autores. A segunda
posio foi sustentada por alguns juristas mais prximos ao regime militar, 160 mas a
primeira amplamente majoritria em doutrina.161 Entendemos que no se tratou de simples
emenda, mas de Constituio se que merece esse nome uma norma editada de forma
to ilegtima.162 Isto no apenas pela extenso das mudanas promovidas, como tambm
pelo seu fundamento de validade. que as emendas, como emanao de um poder
constituinte derivado, tm o seu fundamento na prpria Constituio que modificam. Porm,
a assim chamada Emenda
n 1 no foi outorgada com fundamento na Constituio de 1967, mas sim com base no
suposto poder constituinte originrio da Revoluo vitoriosa, que se corporificava, mas
no se exauria, nos atos institucionais editados pelos militares.
Seria enfadonho e desnecessrio expor aqui o sistema e as principais instituies da
Carta de 1969, que coincidem, no geral, com as da Constituio de 1967, explicadas no
item anterior. Assim, far-se- apenas um breve registro das principais mudanas
promovidas pela nova Carta, que continha, quando da sua outorga, 201 artigos.163
Houve modificaes importantes no que concerne ao funcionamento dos poderes. O
mandato presidencial foi ampliado de quatro para cinco anos (art. 75, 3).164 O VicePresidente deixou de cumular sua funo com a de Presidente do Congresso, como ocorria
na Constituio de 1967. Doravante, o Congresso seria presidido pelo Presidente do
Senado Federal. Os poderes presidenciais foram reforados, com a ampliao da
competncia do Presidente (art. 81, V), bem como das hipteses de sua iniciativa privativa
no processo legislativo (art. 57, IV a VI). Na mesma linha, aumentou-se o campo de
incidncia do decreto-lei, estabelecendo-se, ainda, que a sua rejeio pelo Congresso no
importava em nulidade dos atos praticados durante a sua vigncia (art. 55, II e III e
Pargrafo nico).
No mbito do Legislativo, houve uma sensvel reduo do nmero de depu tados
federais, com a adoo de novos critrios adotados para definio do quanti tativo de
parlamentares por Estado. As variaes do nmero de deputados por Es tado passaram a
ser determinadas em razo da diferena nos respectivos eleitorados, e no mais daquela
entre o tamanho das populaes (art. 39). A diminuio na repre sentao tambm ocorreu
nas Assembleias Legislativas, cujo nmero de deputados estaduais passou a ser atrelado
representao do Estado na Cmara de Deputados (art. 13, 6). Houve, tambm, restrio
imunidade parlamentar material, que passou a excluir os crimes contra a honra ou contra a
segurana nacional (art. 32): os militares no queriam passar de novo pelos dissabores
de outro caso como o do Deputado Moreira Alves. Instituiu-se, ainda, a hiptese de perda
de mandato por infidelidade partidria (art. 35, V).165
Quanto ao Judicirio, a Carta de 1969 fixou em onze o nmero de Ministros do STF (art.
118), mantendo a reduo que fora estabelecida pelo AI-6. O Ministrio Pblico, que, na
Constituio de 1967, estivera inserido no captulo do Poder Judi cirio, passou a constar
da parte que tratava do Poder Executivo (arts. 94 a 96).
No campo dos direitos fundamentais, houve claros retrocessos. Autorizou-se o legislador
a condicionar o ingresso do cidado em juzo prvia exausto das vias administrativas
(art. 160, 4); criou-se nova restrio liberdade de expresso, pela proibio de
publicaes e exteriorizaes contrrias moral e aos bons costumes (art. 160, 8); e
incorporou-se Constituio a possibilidade, estabelecida no AI-14, de imposio de pena

de morte em outros casos alm do de guerra externa (art. 160, 11). Ademais, ampliou-se o
prazo mximo do estado de stio, afora casos de guerra, de 60 para 180 dias (art. 156), e
diminuiu-se o quorum para o afastamento das imunidades parlamentares durante o seu
interregno, de 2/3 para maioria absoluta dos membros da casa legislativa respectiva (art.
157, Pargrafo nico).
Foi dificultado o processo de mudana da Constituio. Retirou-se o poder de iniciativa
das Assembleias Legislativas, e a iniciativa de deputados e senadores agora s poderia ser
deflagrada por 1/3 dos membros de cada casa (art. 47), e no por 1/4 deles, como ocorria
na Constituio de 1967. Por outro lado, o quorum para aprovao das emendas foi
elevado, de maioria absoluta para 2/3 em cada casa (art. 48).
A Carta de 1969 manteve expressamente o AI-5, bem como seus atos complementares
(art. 182). Porm, deixou entreaberta a porta de sada do regime de exceo, ao permitir
que o Presidente, ouvido o Conselho de Segurana Nacional, revogasse aquele malsinado
Ato Institucional ou qualquer dos seus dispositivos (art. 182, Pargrafo nico). Embora,
como regra, tenha-se previsto a realizao de eleies diretas para o cargo de Governador
do Estado (art. 13 2), estabeleceu-se que seriam indiretos os pleitos para aquele cargo
que ocorreriam em 1970, sendo as Assembleias Legislativas os colgios eleitorais (art.
189).

3.8.2 A Constituio de 1969 na vida nacional


possvel dividir em trs momentos o perodo de vigncia da Carta de 69: o primeiro,
que corresponde aos anos de chumbo, abrange o governo Mdici; o segundo, em que se
inicia um lento processo de distenso do regime, ocorre durante os governos de Geisel e
Figueiredo; e o terceiro, que comea com a derrota da ARENA nas eleies indiretas para
a Presidncia da Repblica e a escolha de um Presidente civil, transcorre durante o
governo de Jos Sarney, j finda a ditadura militar. Neste subitem, sero examinados os
dois primeiros momentos. O terceiro ser analisado no prximo captulo, que versa sobre a
elaborao da Constituio de 88.
Mdici era um militar da linha-dura. Seu governo correspondeu ao auge da represso
durante a ditadura. A tortura generalizou-se e saiu do controle at das lideranas do regime
e da hierarquia militar. 166 A guerrilha foi derrotada 167 e os focos de oposio ao governo,
quase completamente asfixiados. Prosseguiu, implacvel, a censura aos meios de
comunicao e s artes. Em razo de uma conjuntura externa favorvel, o Brasil
experimentou uma fase de grande crescimento da economia. No entanto, tal crescimento no
resultou em melhoria nas condies de vida da maior parte da populao brasileira. Era
seguido o receiturio conservador de primeiro crescer o bolo, para depois reparti-lo.
Como se sabe, a partilha do bolo no chegou a ocorrer. 168 Naquele perodo, capitalizando o
milagre econmico e a conquista do tricampeonato mundial na Copa do Mundo de 1970,
o governo valeu-se intensamente de propaganda ufanista para estigmatizar os seus
opositores, sintetizada no lema Brasil: ame-o ou deixe-o.
Durante o governo Mdici, a Constituio de 1969 seria emendada duas vezes. A
primeira alterao chamada de Emenda n 2 (a prpria Constituio era tratada como
Emenda n 1) foi promulgada em 9 de maio de 1972 e previa eleies indiretas para os
governadores dos Estados em 1974. J a Emenda n 3, de 15 de junho de 1972,
possibilitaria a posse de parlamentares federais nos cargos de Ministro de Estado,

Secretrio de Estado ou Prefeito de Capital, sem perda dos respectivos mandatos.


Em 15 de janeiro de 1974, o Colgio Eleitoral escolhe o General Ernesto Geisel para a
substituio de Mdici.169 Diferentemente do seu antecessor, Geisel no era partidrio da
linha-dura: no arco ideolgico do regime militar, ele pertencia ao grupo
moderado.170 Geisel deu incio a um processo de abertura lenta, gradual e segura do
regime. Em 1974, ocorreram eleies parlamentares em clima de relativa liberdade e com
timos resultados para a oposio, que venceu no Senado, nas vagas que estavam em
disputa, e perdeu por pouco na Cmara dos Deputados, conseguindo formar bancada
suficiente para barrar as propostas de emenda constitucional do governo. No incio de
1976, o Presidente entra em confronto com a linha-dura militar, depois de dois casos
emblemticos de tortura e homicdio praticados pelas foras de represso em So
Paulo.171 Os enfrentamentos com a linha-dura se estendem ao ano de 1977, quando Geisel
demite o seu Ministro do Exrcito, Silvio Frota, que planejava suced-lo, e chegou a tramar
um golpe para derrub-lo do poder.
certo que houve tambm recuos e retrocessos na distenso do regime. O processo de
abertura era feito de sstoles e distoles, como afirmava uma das maiores lideranas do
regime.172 Dentre as sstoles, a mais sria foi o famigerado Pacote de Abril, imposto
por Geisel em 1977.
Temendo novas derrotas eleitorais, e sem base parlamentar suficiente para aprovar
reformas na Constituio, o Presidente, em 1 de abril de 1977, invocando os poderes do
AI-5, decreta o recesso do Congresso Nacional, do qual se aproveita para editar
unilateralmente as Emendas Constitucionais n 7 e n 8. A Emenda n 7 alterou diversos
dispositivos constitucionais atinentes ao Poder Judicirio. Dentre outras mudanas, criou a
ao avocatria que permitia ao STF, a pedido do Procurador-Geral da Repblica,
avocar qualquer causa em trmite no pas, quando houvesse imediato risco de grave leso
ordem, sade, segurana ou s finanas pblicas (art. 119, I, alnea o) bem
como o Conselho Nacional de Justia, rgo composto por sete Ministros do Supremo, com
competncia disciplinar sobre todo os rgos judiciais (art. 120). J a Emenda n 8, dentre
outras medidas, perenizou as eleies indiretas para governadores de Estado (art. 13,
2);173 estabeleceu nmeros mnimos e mximos de deputados federais por unidade
federativa (art. 39, 2), de modo a fortalecer a representao parlamentar dos Estados
menos populosos, em que a ARENA era mais forte; determinou que 1/3 dos senadores
seriam eleitos indiretamente nos Estados (art. 41, 2);174 facilitou a aprovao de emenda
Constituio, reduzindo o quorum de 2/3 para a maioria absoluta dos congressistas (art.
48); e ampliou a mandato presidencial, de cinco para seis anos (art. 75, 3) norma que
no se aplicaria ao prprio Presidente Geisel.
Apesar disso, o processo de abertura continuou. Naquele perodo, outro fenmeno
extremamente importante foi a reorganizao da sociedade civil, que tinha no combate ao
regime militar um ponto de convergncia.175 Instituies como a OAB (Ordem dos
Advogados do Brasil), a ABI (Associao Brasileira de Imprensa) e a CNBB (Conferncia
Nacional dos Bispos do Brasil) intensificaram a sua atividade reivindicatria em prol da
democratizao do pas e do respeito aos direitos humanos. Paralelamente a isto, surgia no
Brasil um novo sindicalismo, muito mais combativo e independente do que aquele que
vicejara na Era Vargas. 176 Ele se articulou sobretudo na regio do ABC paulista,
promovendo grandes greves nos anos de 1978 e 1979. Mas, na contramo de tal processo, e

em reao a ele, bolses da direita radical nas Foras Armadas, insatisfeitos com a
abertura, passaram a promover atos terroristas a partir do final dos anos 70. Antes de
encerrar o seu mandato, Ernesto Geisel props e o Congresso aprovou a Emenda
Constitucional n 11, revogando os atos institucionais e complementares.177
O escolhido pelos militares para a sucesso de Geisel foi o General Joo Batista de
Figueiredo, que tomou posse em 15 de maro de 1979.178 No seu mandato, ele deu
continuidade ao processo de abertura do pas,179 aprovando a Lei de Anistia, que permitiu a
volta ao pas de centenas de pessoas que haviam se exilado ou fugido para o exterior,
dentre as quais os mais importantes lderes da esquerda, bem como a libertao de
inmeros presos polticos.180 Na mesma poca, foi aprovada a Lei Orgnica dos Partidos
Polticos, possibilitando a reorganizao partidria sob bases mais pluralistas e
democrticas. Ela encerrou o bipartidarismo brasileiro, permitindo a formao de alguns
dos principais partidos que ainda hoje ocupam o cenrio poltico nacional, como o PT, o
PMDB, o PDT e o PTB. Na base de sustentao do governo, a ARENA foi sucedida pelo
PDS.
Durante o mandato de Figueiredo, intensificou-se o terrorismo de direita, com a exploso
de bombas e realizao de sequestros. O incidente mais srio foi a tentativa de exploso de
bomba no Riocentro, em 30 de abril de 1981, durante um festival de msica que contava
com a presena de milhares de pessoas. A bomba acabou explodindo no automvel em que
estavam os militares que a transportavam, que foram as nicas vtimas do atentado
frustrado. O governo permitiu que se abafasse a apurao do caso, feita por meio de um
inqurito farsesco instaurado pelo Exrcito, que confirmou a absurda verso oficial dos
fatos, isentando os militares de toda a responsabilidade no episdio, e pondo a culpa na
esquerda.181
Em 1980, fora editada a Emenda Constitucional n 15, restabelecendo eleies diretas
para o cargo de Governador de Estado. Assim, em 1982 ocorreram eleies gerais, em que
a oposio ganhou o governo de nove Estados, dentre os quais So Paulo, Rio de Janeiro e
Minas Gerais, e ampliou bastante a sua representao no Congresso. No ano seguinte, se
inicia o que talvez tenha sido o maior movimento popular na histria do pas: a campanha
pelas eleies presidenciais diretas. Em 1983, o Deputado Dante de Oliveira encabeara
proposta de emenda constitucional reinstituindo as eleies diretas para a Presidncia, j
incidentes na sucesso do Presidente Figueiredo. A misso era praticamente impossvel,
pois, desde a promulgao da Emenda Constitucional n 22/82, o quorum necessrio para
aprovar mudanas na Constituio voltara a ser o de 2/3 dos membros de cada casa. No
entanto, houve uma imensa mobilizao popular, liderada por polticos da oposio e
artistas de renome, que terminou em gigantescos comcios no Rio de Janeiro e em So
Paulo.
Em lamentvel recada autoritria, Figueiredo imps estado de emergncia em Braslia
para impedir manifestaes populares no dia da votao. No dia 25 de abril, a emenda
derrotada na Cmara dos Deputados: eram necessrios 320 votos para aprov-la, num total
de 479 congressistas, mas ela s obteve 298. Apesar da derrota, houve um grande saldo
positivo na campanha das Diretas J, no sentido de engajamento cvico da populao e de
fortalecimento da sociedade civil. Plantaram-se ali algumas das sementes que germinariam,
poucos anos depois, na Assembleia Constituinte de 87/88.
As eleies presidenciais de 1985 foram mais uma vez indiretas, mas, daquela vez, os

militares no tiveram mais o controle sobre o processo. O PDS, que ainda tinha maioria no
Colgio Eleitoral, em disputada conveno realizada num ambiente de intensos conflitos
internos, escolheu como candidato o Deputado Paulo Maluf, sobre o qual pesavam graves
acusaes de corrupo e improbidade. As oposies lanam o nome de Tancredo Neves,
poltico mineiro experiente e moderado. No PDS, houve uma importante defeco. Um
expressivo nmero de polticos do partido no aceitara a candidatura de Maluf, criando a
Frente Liberal que mais tarde daria origem ao PFL , a qual passou a apoiar o nome de
Tancredo nas eleies indiretas, fornecendo-lhe o candidato a Vice-Presidente: o
maranhense Jos Sarney. Apesar das eleies serem indiretas, houve grande presso
popular em favor da candidatura de Tancredo. Em 15 de janeiro de 1985, reuniu-se o
Colgio Eleitoral, e o resultado foi uma arrasadora vitria da chapa encabeada por
Tancredo Neves, que recebeu 480 votos, contra 180 dados a Maluf.
Em trgica fatalidade, Tancredo Neves adoeceu gravemente, vindo a falecer antes de
tomar posse. Em contexto de grande comoo popular pela perda, a Presidncia foi
assumida por Jos Sarney. Figueiredo, contrariado, resolve no transmitir o cargo para o
sucessor e, literalmente, sai do governo pela porta dos fundos do Palcio do Planalto.
Terminava melancolicamente o regime militar.
1 H controvrsia sobre se o documento de 1969 consubstanciou nova constituio ou mera alterao Carta de 1967, como ser
analisado a seguir. A posio que sustentamos a de que se tratou de uma nova cons tituio. Veja-se, a propsito, o item 3.8 deste
captulo.
2 Cf. COMPARATO, Fbio Konder. Prefcio. In: FAORO, Raymundo. A Repblica inacabada, p. 19.
3 Cf. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 4. ed., p. 7-9.
4 Como registraram Paulo Bonavides e Paes de Andrade, o problema constitucional do Brasil (...) passa por uma enorme contradio
entre a constituio formal e a constituio material (Histria constitucional do Brasil, p. 9).
5 Cf. CARVALHO, Jos Murilo de. A cidadania no Brasil: um longo caminho, p. 19. Boris Fausto apresenta n meros um pouco
diversos: sem fazer aluso aos ndios, fala em cerca de 3.600.000 pessoas, dentre os quais cerca de 1.100.000 escravos (Histria do
Brasil, p. 137).
6 Cf. BONAVIDES, Paulo. A Constituio do Imprio e as nascentes do constitucionalismo brasileiro. In: BONAVIDES, Paulo et al. As
constituies brasileiras: notcia, histria e anlise crtica, p. 9-11.
7 Cf. GOMES, Laurentino. 1808: como uma rainha louca, um prncipe medroso e uma corte corrupta enga naram Napoleo e mudaram a
histria de Portugal e do Brasil; e IGLESIAS, Francisco. Trajetria poltica do Brasil 1500-1964, p. 97-105.
8 Cf. FAORO, Raymundo. Os donos do poder, p. 268-272.
9 O Brasil elegeu uma bancada de aproximadamente 70 deputados para as Cortes, dos quais apenas 50 exer ceram de fato os seus
mandatos. De Portugal, participaram 130 deputados.
10 Cf. CERQUEIRA, Marcelo. A Constituio na histria: origem e reforma, p. 251-254.
11 No cenrio poltico brasileiro da poca, havia trs grupos principais. Um era conhecido como partido por tugus, formado
basicamente por comerciantes ligados aos monoplios portugueses, pugnava pela manu teno dos laos com Portugal e o retorno
ao regime colonial. Outro era o partido brasileiro, em que predo minavam proprietrios rurais e elementos que se beneficiavam da
autonomia adquirida pelo pas e do comrcio exterior. Havia, ainda, um grupo radical, composto sobretudo por profissionais
urbanos, como jornalistas, mdicos, professores e padres, que postulava a implantao de um regime republicano no pas. Cf.
LOPEZ, Adriana; MOTA, Carlos Guilherme. Histria do Brasil: uma interpretao, p. 332.
12 Nas palavras de Emlia Viotti da Costa, a convocao da Assembleia Constituinte antes do 7 de setembro, no era ainda uma
proclamao formal de Independncia, pois o texto da convocao ressalvava a unio com a grande famlia portuguesa, na
realidade difcil de ser mantida depois de todos os atos de desrespeito s ordens das Cortes (Da Monarquia Repblica:
momentos decisivos, p. 53).
13 De acordo com Raymundo Faoro, a expresso fora copiada literalmente do prembulo da Constituio francesa de 1814, outorgada por
Lus XVIII, na tentativa de restabelecer a tradio monrquica do pas (Os donos do poder, p. 288).
14 De acordo com Caio Prado Jr., o projeto de 1823 correspondia plenamente aos anseios da classe hegemnica, representada pelos
proprietrios rurais. O carter conservador do liberalismo esposado pelo projeto se re vela na sua opo pelo voto censitrio bem
como no reconhecimento dos contratos (?!) entre senhores e escravos. Cf. PRADO JUNIOR, Caio. Evoluo poltica do Brasil:
colnia e imprio, p. 57.
15 Compunham a comisso Antnio Carlos de Andrada, Antnio Luiz Pereira da Cunha, Pedro de Arajo Lima, Jos Ricardo da Costa
Aguiar, Manuel Ferreira Cmara, Francisco Moniz Tavares e Jos Bonifcio de Andrada e Silva.
16 Cf. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 75.
17 Nas palavras de Francisco Iglesias, De posse do documento [o projeto de Constituio], o governo adotou forma inteligente para
disfarar a outorga. Remeteu cpias s municipalidades, com o pedido de sugestes. Poucas atenderam; a matria era complexa e as

Cmaras, em sua quase totalidade, no tinham quem pudesse ler, estudar ou sugerir algo (Trajetria poltica do Brasil 1500-1964 ,
p. 138).
18 CANECA, Frei Joaquim do Amor Divino. Voto sobre o Juramento do Projeto de Constituio Oferecido por Pedro II. In: MELLO,
Evaldo Cabral de (Org.). Caneca Frei Joaquim do Amor Divino, p. 566.
19 Cf. CAETANO, Marcello. Direito constitucional, 2. ed., p. 500.
20 Afonso Arinos de Mello Franco sustenta que a aprovao do Ato Adicional de 1834 pela Cmara dos Depu tados retirou da Carta de
1824 o seu carter de texto outorgado (Direito constitucional: teoria da Cons tituio: as Constituies do Brasil, p. 119). No
concordamos com esta interpretao, seja porque no houve na ocasio deliberao parlamentar sobre todo o texto da Constituio,
seja porque a aprovao de mudana superveniente no tem o condo de legitimar o texto originrio da Carta.
21 Aconselhava Montesquieu que o Poder Legislativo fosse formado por duas casas distintas e independentes entre si, na qual uma
estivesse voltada para a representao do povo, e a outra para a representao do corpo de pessoas dignificadas pelo nascimento,
pelas riquezas ou pelas honrarias. Esta formao do corpo legislativo levaria a moderao do poder, pois sendo composto por
duas partes, uma paralisar a outra por sua mtua faculdade de impedir (O esprito das leis, p. 123).
22 A Constituio no condicionou o direito de voto alfabetizao, mas, entre 1824 e 1842, a legislao exigia que a cdula eleitoral
fosse assinada, o que limitou na prtica o voto dos analfabetos. Porm, entre 1842 e 1881, os analfabetos puderam votar livremente.
Cf. NICOLAU, Jairo Marconi. A histria do voto no Brasil, p. 11.
23 Cf. LYNCH, Christian Edward Cyrill. A voz do Leviat pela boca de Behemoth: o estado de exceo, o poder moderador e o controle
normativo de constitucionalidade como meios de expresso da unidade da soberania popular. In: MACEDO, Paulo Emlio Vauthier
Borges de (Org.). Direito e poltica: Anais do II Con gresso Brasileiro.
24 Cf. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 96.
25 Nas palavras do autor francs, o vcio de quase todas as Constituies foi no ter criado um poder neutro, mas ter posto num dos
poderes ativos a soma total da autoridade de que tal poder deve ser investido. Quando esta soma de autoridade viu-se reunida ao
poder legislativo (...) houve uma arbitrariedade e tirania sem fim (...). Quando a mesma soma de autoridade se viu reunida no poder
executivo, houve despotismo (CONSTANT, Benjamin. Princpios de Poltica. In: CONSTANT, Benjamin. Escritos sobre a poltica,
p. 20).
26 Nas palavras de Jos Antnio Pimenta Bueno, o Poder Moderador a suprema inspeo da Nao, o alto direito que ela tem e que
no pode exercer por si mesma, de examinar o como os diversos poderes polticos, que ela criou ou confiou a seus mandatrios so
exercidos. a faculdade que ela possui de fazer com que cada um deles se conserve em sua rbita, e concorra harmoniosamente com
outros para o fim social, o bem-estar nacional: quem mantm seu equilbrio, impede seus abusos, conserva-os na direo de sua
alta misso; enfim a mais elevada fora social, o rgo poltico mais ativo, o mais influente de todas as instituies fundamentais da
nao (Direito pblico brasileiro e a anlise da Constituio do Imprio. In: KUGELMAS, Eduardo (Org.). Jos Antnio Pimenta
Bueno, Marqus de So Vicente, p. 280). Ainda de acordo com o jurista, os ministros de Estado no so agentes, nem intervm no
exerccio deste ltimo poder [o Moderador] (...) assinando tais atos seu nome no aparece seno para autenticar o reconhecimento, a
veracidade da firma imperial, no so pois responsveis por eles (p. 292).
27 CANECA, Frei Joaquim do Amor Divino. Voto sobre o Juramento do Projeto de Constituio Oferecido por Pedro II. In: MELLO,
Evaldo Cabral de (Org.). Caneca Frei Joaquim do Amor Divino, p. 561.
28 Segundo Zacarias de Ges e Vasconcelos, diz o bom senso que declarar (em pas livre) irresponsvel uma pessoa, a quem se confiam
to transcendentes funes, implicaria grave absurdo, se a sua inviolabilidade no fosse protegida pela responsabilidade de
funcionrios, sem os quais nada se pudesse levar a efeito (Da natureza e limites do poder moderador. In: OLIVEIRA, Ceclia Helena
de Salles (Org.). Zacarias de Ges e Vasconcelos, p. 78).
29 Cf. CARVALHO, Jos Murilo de. Federalismo e centralizao no imprio brasileiro: histria e argumento. In: CARVALHO, Jos Murilo
de. Pontos e bordados: ensaios de histria e poltica, p. 155-188.
30 A expresso de BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 100.
31 Cf. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 9-12; e COSTA, Emlia Viotti. Da Monarquia
Repblica: momentos decisivos, p. 61.
32 A semi-rigidez tambm era uma ideia colhida da obra de Benjamin Constant. Alis, o art. 178 da Carta foi praticamente copiado de texto
do pensador francs, para quem, tudo o que no se refere aos limites e s atribuies respectivas dos poderes, aos direitos polticos
e aos direitos individuais no faz parte da Cons tituio, mas pode ser modificado pelo concurso do rei e das duas cmaras
(Princpios de Poltica. In: CONSTANT, Benjamin. Escritos sobre a poltica, p. 295).
33 Cf. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 109-119.
34 Cf. FAUSTO, Boris. Histria do Brasil, p. 179-180.
35 Como observou com ironia um observador privilegiado deste processo o Senador Nabuco de Arajo , o Poder Moderador
chama quem quer para organizar o ministrio; o ministrio faz a eleio; a eleio faz a maioria. Eis aqui o sistema representativo em
nosso pas (apud GRAHAM, Richard. Clientelismo e poltica no Brasil do sculo XIX, p. 114).
36 Cf. MOTTA, Rodrigo Patto S. Introduo histria dos partidos polticos brasileiros, p. 23-44.
37 Cf. SCHWARTZ, Roberto. As idias fora do lugar. In: SCHWARTZ, Roberto. Ao vencedor as batatas, p. 11-31.
38 Sobre esta herana, consulte-se a obra clssica de FAORO, Raymundo. Os donos do poder, p. 1-240.
39 NABUCO, Joaquim. Minha formao, p. 49.
40 A questo religiosa ocorreu durante a dcada de 1870 e foi deflagrada quando bispos da Igreja Catlica comearam a excluir maons
de suas dioceses e a interditar templos dirigidos por padres ligados mao naria. A maonaria tinha forte influncia no governo o
Presidente do Conselho de Ministros poca era o Visconde do Rio Branco, um gro-mestre maom. D. Pedro II mandou prender os
bispos, que tendo em vista o regime do padroado ento vigente, eram considerados agentes do Estado. O fato gerou reaes at do
Papa Pio IX, que defendia a supremacia da Igreja sobre o poder temporal. Porm, em 1875 foi dada ao caso uma soluo que
atendeu aos interesses da Igreja: os bispos punidos foram anistiados e caiu o gabinete do Visconde de Rio Branco.
41 A questo militar dizia respeito a diversos acontecimentos ocorridos na dcada de 1880, que geraram tenses entre o Exrcito
brasileiro e polticos monarquistas, especialmente aqueles ligados ao Partido Conservador. O seu estopim foi a punio do coronel

Antnio de Sena Madureira, por defender publicamente a abolio da escravido, haja vista a proibio de que os militares se
manifestassem sobre questes polticas. As reaes contra essa e outras punies infligidas a militares do Exrcito geraram na Fora
grande unidade e acirrou sentimentos negativos contra a monarquia e o poder civil, que j vinham se disseminando desde o fim da
Guerra do Paraguai.
42 Ocorreu em 1870, por exemplo, o lanamento do importante Manifesto Republicano, que teve Quintino Bocaiva como principal
redator.
43 Jos Murilo de Carvalho noticia que, logo aps a proclamao, iniciou-se uma disputa historiogrfica, mas revestida de claro
contedo poltico, sobre quem teria sido o protagonista daquele processo, na qual havia trs grupos: uma corrente ligada velhaguarda militar, que apontava a liderana de Deodoro; outra, prxima dos positivistas, militares ou no, que destacava o papel de
Benjamim Constant (no o filsofo francs, mas o militar e professor brasileiro); e a terceira, relacionada aos civis liberais, que
sustentava a liderana de Quintino Bocaiva. Cf. CARVALHO, Jos Murilo de. A formao das almas: o imaginrio da Repblica no
Brasil, p. 35-54.
44 Cf. CARVALHO, Jos Murilo de. Os bestializados: o Rio de Janeiro e a Repblica que no foi. Inclusive, passou histria a
insuspeita afirmao do republicano histrico e integrante do Governo Provisrio, Aristides Lobo, sobre a proclamao da
Repblica: O povo assistiu a tudo aquilo bestializado, atnito, surpreso, sem conhecer o que significava. Muitos acreditavam,
sinceramente, estar vendo uma parada.
45 Esta parece ser a posio de BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 13.
46 Cf. CERQUEIRA, Marcelo. A Constituio na histria: origem e reforma, p. 301-302; e COSTA, Emlia Viotti. Da Monarquia
Repblica: momentos decisivos, p. 449-492.
47 Cf. IGLESIAS, Francisco. Trajetria poltica do Brasil 1500-1964, p. 199.
48 Cf. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 224-225; e FRANCO, Afonso Arinos de
Mello. Curso de direito constitucional brasileiro, p. 130.
49 Cf. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 226-227; LYNCH, Christian Edward Cyril; SOUZA
NETO, Cludio Pereira de. O constitucionalismo da inefetividade: a Constituio de 1891 no cativeiro do Estado de Stio. In: ROCHA,
Cla Carpi da (Org.). As Constituies brasileiras: notcia, histria e anlise crtica, p. 35-42.
50 Tornou-se conhecida a crtica de Ruy aos excessos dos ultrafederalistas, que, durante a constituinte, queriam implantar no Brasil uma
federao ainda mais descentralizada que a norte-americana: Ontem, de federao, no tnhamos nada. Hoje, no h federao que
nos baste (BARBOSA, Ruy. O habeas-corpus. In: BARRETO, Vicente (Org.). O liberalismo e a Constituio: textos selecionados
de Ruy Barbosa, p. 188).
51 A expresso de Oliveira Vianna, em obra clssica, em que critica a inadaptao das Constituies brasileiras de 1824 e de 1891
realidade e cultura brasileira. Cf. OLIVEIRA VIANNA, Francisco Jos de. O idealismo na Constituio.
52 Contudo, os positivistas obtiveram outras vitrias importantes no nascimento da Repblica, como na escolha da bandeira brasileira,
desenhada por Dcio Villares e adotada por Decreto do Governo Provisrio de 19 de novembro de 1889, contendo o polmico mote
de Augusto Comte Ordem e Progresso. Veja-se, a propsito, CARVALHO, Jos Murilo de. A formao das almas: o imaginrio
da Repblica no Brasil, p. 109-128.
53 O propsito evidente era de desprestigiar a Corte, mas as nomeaes no foram aprovadas pelo Senado. Veja-se, a propsito,
COSTA, Emlia Viotti. O Supremo Tribunal Federal e a construo da cidadania, p. 32.
54 BARBOSA, Ruy. Commentarios Constituio Federal brasileira: colligidos e ordenados por Homero Pires, v. 1, p. 133.
55 Cf. LEAL, Victor Nunes. Coronelismo, enxada e voto, p. 225.
56 A obra histrica de referncia sobre a doutrina brasileira do habeas corpus de RODRIGUES, Leda Boechat. Histria do Supremo
Tribunal Federal.
57 Cf. BARBOSA, Ruy. O habeas-corpus. In: BARRETO, Vicente (Org.). O liberalismo e a Constituio: textos sele cionados de Ruy
Barbosa, p. 134-138.
58 Ao julgar habeas corpus em que o ento senador Ruy Barbosa era simultaneamente autor e paciente, decidiu o STF, por exemplo, que
as imunidades parlamentares estabelecidas no art. 19 da Constituio da Repblica, asseguram ao senador da Repblica, publicar
os seus discursos proferidos no Parlamento pela imprensa, onde, quando e como lhe convier (HC n 3.536, Rel. Min. Oliveira
Ribeiro. Julg. 6.5.1914).
59 Eles no compunham a mesma chapa, o que era possvel no regime da Constituio de 1891, e representavam segmentos diferentes
das Foras Armadas: Deodoro, a velha-guarda, e Floriano, os jovens militares radicais e positivistas.
60 A tese de Floriano Peixoto era de que, no primeiro mandato presidencial, no incidiria a regra geral, prevista no art. 42 da Constituio,
mas sim o estabelecido no art. 1, 2, das Disposies Transitrias, segundo o qual o Presidente e o Vice-Presidente, eleitos, na
forma deste artigo, ocuparo a Presidncia e a Vice-Presidncia durante o primeiro perodo presidencial.
61 Cf. VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal: jurisprudncia poltica, p. 74. Conta-se, ainda, que rea gindo diante de habeas
corpus concedido pela Corte, Floriano teria ameaado: eles concedam a ordem, mas depois procurem saber quem dar habeas
corpus aos ministros do Supremo Tribunal Federal. Cf. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio reinventada pela jurisdio
constitucional, p. 356.
62 Na sntese de Francisco Iglesias, o Presidente da Repblica estabelece acordos com os presidentes dos Es tados (...) de modo a
obter total apoio de todos os seus atos: os presidentes dos estados apoiariam o da Repblica, bem como levariam os deputados
obedientes s suas ordens (e ento havia quase unanimidade entre Executivo e a representao parlamentar de cada unidade
federativa, pois havia praticamente um s partido). Em troca desse apoio, que garantia ao governo livre ao, o presidente da
Repblica apoiava toda a poltica dos Estados, o que significava sobretudo a nomeao dos funcionrios em cada local feita por
indicao dos chefes regionais: Justia, polcia, escola e mais atividades eram assim escolhas de gente de confiana absoluta do
presidente de estado. Este, por sua vez, compunha-se com os chefes municipais, usando o mesmo artifcio: apoio irrestrito em troca
de apoio, ou melhor, favores (Trajetria poltica do Brasil 1500-1964, p. 208).
63 Sobre o coronelismo, veja-se a obra clssica de LEAL, Victor Nunes. Coronelismo, enxada e voto: o municpio e o regime
representativo no Brasil.

64 Cf. CARVALHO, Jos Murilo de. A cidadania no Brasil: um longo caminho, p. 56-57.
65 FAORO, Raymundo. Os donos do poder, p. 628.
66 A expresso de Christian Edward Lynch e Cludio Pereira de Souza Neto (O constitucionalismo da ine fe tividade: a Constituio de
1891 no cativeiro do estado de stio. In: ROCHA, Cla Carpi da (Org.). As Cons tituies brasileiras: notcia, histria e anlise crtica,
p. 47).
67 LYNCH, Christian Edward Cyril; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. O constitucionalismo da inefetividade: a Constituio de 1891 no
cativeiro do estado de stio. In: ROCHA, Cla Carpi da (Org.). As Constituies brasileiras: notcia, histria e anlise crtica, p. 47.
68 conhecida e provavelmente exagerada a crtica de Joo Mangabeira ao STF: O rgo que, desde 1892 at 1937, mais falhou
Repblica, no foi o Congresso Nacional. Foi o Supremo Tribunal. (...) O rgo que a Constituio criara para seu guarda supremo, e
destinado a conter, ao mesmo tempo, os excessos do Congresso e as violncias do Governo, a deixava desamparada nos dias de
risco ou de terror, quando exa tamente mais necessitada estava ela da lealdade, da fidelidade e da coragem dos seus defensores
(Ruy: o estadista da Repblica, p. 70).
69 Para Afonso Arinos de Mello Franco, este Decreto foi uma Constituio Provisria, e como tal deve ser encarado pela Histria de
nosso Direito Constitucional (Curso de direito constitucional, p. 172).
70 Cf. PORTO, Walter Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6 Repblica, p. 260.
71 Cf. BERCOVICI, Gilberto. Tentativa de instituio de democracia de massas no Brasil: instabilidade constitucional e direitos sociais na
Era Vargas. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Org.). Direitos sociais: fundamentos, judicicializao e
direitos sociais em espcie, p. 32.
72 Sobre os debates constitucionais na Repblica de Weimar, veja-se: JACOBSON, Arthur J.; SCHLINK, Bernhard (Ed.). Weimar: a
jurisprudence of crisis; BERCOVICI, Gilberto. Constituio e estado de exceo per manente: atualidade de Weimar.
73 Sobre a influncia da Constituio de Weimar sobre a Constituio brasileira de 1934, veja-se: GUEDES, Marco Aurlio Peri. Estado e
ordem econmica e social: a experincia constitucional da Repblica de Weimar e a Constituio brasileira de 1934.
74 O ato final da derrocada da Constituio de Weimar deu-se com a aprovao pelo Parlamento do Ato de Habi litao, em 1933, que
conferiu ao governo leia-se, a Hitler o poder de alterar unilateralmente a Constituio como lhe conviesse.
75 Cf. SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p. 27-31.
76 Cf. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 277.
77 BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 290.
78 A representao profissional foi um dos temas mais debatidos durante a Assembleia Constituinte. Tratava-se de uma bandeira do
tenentismo, inspirada na experincia corporativista de vrios pases europeus, que no era aceita pelos nossos liberais. A ideia no
foi acolhida pela Comisso Itamaraty, mas acabou abraada durante a Constituinte. praticamente consensual que a representao
profissional funcionou muito mal no pas, no reduzido espao de tempo em que foi adotada, dentre outras razes pela manipulao
gover namental nas escolhas dos representantes. Sobre o tema, cf. TAVARES, Ana Lucia Lyra. A Constituio de 1934 e a
representao profissional.
79 O Governo Provisrio, desde 1931, j havia reduzido o nmero de Ministros de 16 para 11. Na poca, Getlio Vargas aposentou
compulsoriamente 6 Ministros, nomeando outros dois para a Corte. Cf. COSTA, Emlia Viotti. O Supremo Tribunal Federal e a
construo da cidadania, p. 70.
80 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos jurdicos e polticos, p. 176-178.
81 Aqui tambm foi marcante a influncia da Constituio de Weimar, que consagrou a clebre frmula de se gundo a qual a
propriedade obriga e o seu uso e exerccio devem ao mesmo tempo representar uma funo no interesse social (art. 153).
82 A afirmao deve ser temperada. No h dvida que as constituies anteriores tambm incidiam sobre a economia, quando, por
exemplo, asseguravam o direito de propriedade. A novidade da Constituio de 1934 estava em dedicar-se explicitamente ao tema,
consagrando um extenso ttulo sobre a Ordem Econmica e Social, que continha diversos preceitos disciplinando a economia e
buscando de alguma maneira dirigir o mercado, para fins de promoo de finalidades predeterminadas politicamente.
83 A rigor, em matria econmica a Constituio basicamente absorveu mudanas que j haviam sido decretadas durante o Governo
Provisrio. Cf. BERCOVICI, Gilberto. Tentativa de instituio de democracia de massas no Brasil: instabilidade constitucional e
direitos sociais na Era Vargas. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Org.). Direitos sociais: fundamentos,
judicializao e direitos sociais em espcie, p. 32.
84 Cf. MOTTA, Rodrigo Patto S. Introduo histria dos partidos polticos brasileiros, p. 66.
85 BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 21.
86 De acordo com Marcelo Cerqueira, naquele momento a oposio foi calada pelo arbtrio e senadores e de putados presos e
desconsideradas as suas imunidades parlamentares (Cartas constitucionais: Imprio, Repblica e autoritarismo, p. 66).
87 Cf. CAETANO, Marcello. Direito constitucional, 2. ed., p. 563.
88 A tnica fascista do pensamento constitucional de Francisco Campos est muito clara em discurso que proferiu em 1935, intitulado
A Poltica e Nosso Tempo, como se percebe no seguinte trecho: As massas encontram-se sob a fascinao da personalidade
carismtica. Esta o centro da integrao poltica. Quanto mais volumosas e ativas as massas, tanto mais a integrao poltica s se
torna possvel mediante o ditado de uma vontade pessoal. O regime poltico das massas a ditadura. A nica forma natural de
expresso da vontade das massas o plebiscito, isto , o voto-aclamao, apelo, antes do que escolha. No o voto demo crtico,
expresso relativista e ctica de preferncia, de simpatia, do pode ser que sim pode ser que no, mas a forma unvoca, que no admite
alternativas, e que traduz a atitude da vontade mobilizada para a guerra. (...) H uma relao de contraponto entre a massa e Csar.
(...) Essa relao entre o cesarismo e a vida, no quadro das massas, , hoje, fenmeno comum. No h, a estas horas, pas que no
esteja procura de um homem, isto , de um lder carismtico ou marcado pelo destino para dar s aspiraes da massa uma ex
presso simblica, imprimindo a unidade de uma vontade dura e poderosa ao caos de angstia e de medo que compe o pathos ou
a demonia das representaes coletivas. No h hoje um povo que no clame por um Csar (CAMPOS, Francisco. O Estado
Nacional: sua estrutura, seu contedo ideolgico).
89 Na linguagem coloquial, muitas vezes se confunde o autoritarismo com o totalitarismo, que, contudo, so fenmenos diversos. Como
esclareceu Karl Loewenstein ao que consta, o precursor desta distino, ela borada exatamente em estudo sobre a Era Vargas

citado na nota abaixo o Estado autoritrio uma organizao poltica na qual o nico detentor do poder uma s pessoa, uma
assemblia, um comit, uma junta ou um partido monopoliza o poder poltico sem que seja possvel aos destinatrios do poder
uma participao real na formao da vontade estatal (...).O termo autoritrio se refere mais estrutura governamental que ordem
social. J o termo totalitrio faz referncia a toda ordem socio-econmica e moral da dinmica estatal; o conceito, portanto, aponta
mais a uma conformao da vida do que ao aparato governamental (LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin , p. 76, 78). A
ditadura Vargas foi um caso tpico de Estado autoritrio, mas no de totalitarismo, j que no tinha a pretenso de conformar
integralmente a vida das pessoas, ao contrrio de regimes como o nazista e o stalinista, que se qualificam como totalitrios. Sobre o
totalitarismo, veja-se a obra clssica de ARENDT, Hannah. The origins of totalitarianism.
90 No mesmo sentido, LOEWENSTEIN, Karl. Brazil under Vargas, p. 37-38.
91 Cf. FRANCO, Afonso Arinos de Mello. Curso de direito constitucional brasileiro, p. 208-209; MARTINS, Waldemar
Ferreira. Histria do direito constitucional brasileiro, p. 108-109; CERQUEIRA, Marcelo. Cartas cons titu cionais: Imprio,
Repblica e autoritarismo, p. 79.
92 Apud MARTINS, Waldemar Ferreira. Histria do direito constitucional brasileiro, p. 109.
93 Marcelo Cerqueira realizou comparao sistemtica entre a Carta de 1937 e a Constituio polonesa de 1935 em seu livro Cartas
constitucionais: Imprio, Repblica e autoritarismo, p. 71-77.
94 Cf. SILVA, Jos Afonso da. A Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 1937. In: BONAVIDES, Paulo
et al. As Constituies brasileiras: notcia, histria e anlise crtica, p. 82-83; HORTA, Raul Machado. Autonomia do Estado no
direito constitucional brasileiro. In: HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional,
p. 498-502.
95 A Carta baixou a idade da aposentadoria compulsria dos juzes de 75 para 68 anos, o que acarretou a sada imediata de 5 ministros
Edmundo Lins, Presidente da Corte, Hermenegildo Barros, Ataulfo de Paiva, Candido Mota e Carlos Maximiliano (cf. RODRIGUES,
Leda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal,
p. 40-41) , logo substitudos por Vargas, propiciando uma maioria confortvel para o governo no mbito do STF, que no ofereceu
maior resistncia diante dos abusos perpetrados durante o Estado Novo.
96 Como o Legislativo esteve fechado durante o Estado Novo, o prprio Presidente chegou a editar um decreto-lei (DL n 1.564/1939)
cassando deciso do STF que exercera o controle de constitucionalidade sobre outro decreto-lei do regime, invocando o art. 180 da
Carta, que lhe permitia desempenhar as funes do Parlamento enquanto esse no se reunisse. Houve protestos no STF, mas,
naturalmente, a posio do governo prevaleceu. Cf. LOEWENSTEIN, Karl. Brazil under Vargas, p. 115-120.
97 Cf. CAMPOS, Francisco. Diretrizes do Estado Nacional. In: CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional: sua estrutura, seu contedo
ideolgico, p. 39 et seq.
98 Cf. FRANCO, Afonso Arinos de Mello. Curso de direito constitucional brasileiro, p. 214. As linhas gerais desta importante norma
foram analisadas por LOEWENSTEIN, Karl. Brazil under Vargas, p. 61-70.
99 O art. 177 permitia ao Governo, no prazo de 60 dias contados da data da Constituio, a aposentadoria ou reforma de servidores civis
e militares, no interesse do servio pblico ou por convenincia do regime. Essa faculdade foi prorrogada, por tempo
indeterminado, pela Lei Constitucional n 2, de 16 de maio de 1938. Havia ampla discusso doutrinria sobre a incidncia desta norma
sobre os juzes, tendo em vista a garantia constitucional da vitaliciedade da magistratura (art. 91, alnea a), que foi sanada pela Lei
Constitucional n 8/42, que esclareceu a sua aplicabilidade tambm sobre os membros do Poder Judicirio.
100 Dois episdios marcantes, lembrados pela Histria e pela literatura nacional, foram a priso arbitrria de Graciliano Ramos,
considerado simpatizante do comunismo, e a deportao de Olga Benrio, ativista comu nista judia e companheira de Lus Carlos
Prestes, entregue, grvida, aos nazistas, vindo a morrer em campo de concentrao. Veja-se a propsito, respectivamente, RAMOS,
Graciliano. Memrias do crcere; e MORAIS, Fernando. Olga.
101 Os integralistas inicialmente apoiavam o governo Vargas. Mas, depois da dissoluo dos partidos e de per ceberem que no teriam
espao no governo, partiram para o confronto. A represso volta-se contra eles aps um malsucedido atentado que promoveram em
maio de 1938 contra a residncia do Presidente da Repblica, que ficou conhecido como o putsch integralista.
102 Cf. DARAJO, Maria Celina. O Estado Novo, p. 34-38.
103 Saliente-se que os direitos sociais no nasceram no Brasil com a Revoluo de 1930. Nas ltimas duas dcadas da Repblica Velha,
j haviam sido editadas no Brasil as primeiras normas de proteo ao trabalhador e de previdncia social. Porm, no h dvida de
que houve uma expanso e aprofundamento destes di reitos aps a Revoluo. Cf. BERCOVICI, Gilberto. Tentativa de instituio de
democracia de massas no Brasil: instabilidade constitucional e direitos sociais na Era Vargas. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de;
SARMENTO, Daniel (Org.). Direitos sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie, p. 48-49; GOMES, ngela
Maria de Castro. A inveno do trabalhismo no Brasil, p. 19-146.
104 Esta viso convencional das geraes dos direitos, em que primeiro surgem os individuais e polticos e depois os sociais foi
desenvolvida em obra clssica de MARSHALL, T. H. Cidadania, classe social e status. O trabalho de Marshall era sobre a
Inglaterra, mas sua concepo passou a ser repetida como uma narrativa universal, mesmo em contextos em que ela no retrata bem a
realidade histrica, como o brasileiro.
105 Cf. CARVALHO, Jos Murilo de. A cidadania no Brasil: um longo caminho, p. 110-126; LUCA, Tnia Regina de. Direitos sociais no
Brasil. In: PINSKY, Jayme; PINSKY, Carla Bassanezi. Histria da cidadania, p. 469-493.
106 A ideia de cidadania regulada foi desenvolvida por SANTOS, Wanderlei Guilherme dos. Cidadania e jus tia: a poltica social na
ordem brasileira.
107 Sobre o sindicalismo no Estado Novo, veja-se: VIANNA, Luiz Werneck. Liberalismo e sindicato no Brasil,
p. 199-242.
108 Cf. SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p. 72-73.
109 Cf. MOTTA, Rodrigo Patto S. Introduo histria dos partidos polticos brasileiros, p. 83.
110 A Lei Constitucional n 12 revogou o art. 177 da Constituio, que dava ao governo o poder de aposentar ou reformar
discricionariamente servidores civis ou militares; a Lei Constitucional n 14 extinguiu o Tribunal de Segurana Nacional; a Lei
Constitucional n 16 revogou o art. 186 da Carta, que declarara estado de emergncia por prazo indeterminado; e a Lei Constitucional

n 18 extinguiu a faculdade de cassao poltica das decises dos tribunais no controle de constitucionalidade.
111 Segundo Afonso Arinos de Mello Franco, entre 1946 e 1949, 16 pases de fora das Amricas editaram novas constituies. Em nosso
continente, houve textos novos ou mudanas substanciais entre 1945 e 1949 em outros 12. Estes 28 pases representavam, poca,
cerca de um tero das naes do mundo. Cf. FRANCO, Afonso Arinos de Mello. Curso de direito constitucional brasileiro, v. 2, p.
223-224.
112 Cf. PORTO, Walter Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6 Repblica, p. 283.
113 Cf. COMPARATO, Fbio Konder. A Constituio brasileira de 1946: um interregno agitado entre dois autoritarismos. In:
BONAVIDES, Paulo et al. As Constituies brasileiras: notcia, histria e anlise crtica,
p. 101.
114 Cf. FAUSTO, Boris. Histria do Brasil, p. 399.
115 Este sistema foi objeto de intensa controvrsia poltica e jurdica no mbito da Assembleia Constituinte. Veja-se, sobre os debates
ento travados, BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 369-380.
116 Cf. FRANCO, Afonso Arinos de Mello. Curso de direito constitucional brasileiro, p. 232-233.
117 Cf. FRANCO, Afonso Arinos de Mello. Curso de direito constitucional brasileiro, p. 234-235.
118 Cf. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 26-27.
119 Desde 1932, as mulheres tinham direito de voto, mas ele era obrigatrio apenas para os homens e para mulheres que exercessem
profisso pblica remunerada. Com a Constituio de 1946, o voto passa a ser obrigatrio tambm para as mulheres.
120 Paradoxalmente, tal preceito, inserido no elenco dos direitos individuais, serviria de base para deciso do TSE, proferida em 1947, que
colocaria o PCB de novo na ilegalidade, cassando o mandato dos seus deputados.
121 Entendeu-se, na poca, que fora recepcionado o Decreto-Lei n 9.070/46, editado por Dutra, que vedada a greve numa extensa gama
de atividades, consideradas fundamentais, e ainda permitia que outras fossem assim consideradas por ato do Ministro do Trabalho.
Cf. COMPARATO, Fbio Konder. A Constituio brasileira de 1946: um interregno agitado entre dois autoritarismos. In:
BONAVIDES, Paulo et al. As Cons tituies brasileiras: notcia, histria e anlise crtica, p. 102-103.
122 Cf. VIANNA, Luiz Werneck. Liberalismo e sindicato no Brasil, p. 268.
123 Cf. BERCOVICI, Gilberto. Tentativa de instituio de democracia de massas no Brasil: instabilidade cons titucional e direitos sociais
na Era Vargas. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Org.). Direitos sociais: fundamentos, judicicializao e
direitos sociais em espcie, p. 46-48; e COMPARATO, Fbio Konder. A Constituio brasileira de 1946: um interregno agitado entre
dois autoritarismos. In: BONAVIDES, Paulo et al. As Constituies brasileiras: notcia, histria e anlise crtica, p. 105-107.
124 O principal incidente neste perodo foi o fechamento do PCB, decretado pelo TSE.
125 Cf. SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p. 110-180.
126 SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p. 188-198.
127 Mandado de Segurana n 3.557. O caso foi amplamente analisado em RODRIGUES, Leda Boechat. Histria do Supremo Tribunal
Federal, p. 165-235, t. IV, onde se encontram reproduzidos todos os votos dos ministros do STF. Dentre estes, cabe destacar, pela
defesa da Constituio, o voto do Ministro Ribeiro da Costa, que concedera a ordem; bem como, pela viso realista sobre os limites
da capacidade da Constituio formal para limitar os fatores reais de poder, o voto do Ministro Nelson Hungria, que denegara
o writ. Deste ltimo, colhem-se os seguintes excertos: Afastado o manto difano da fantasia sobre a nudez rude da verdade, a
resoluo do Congresso no foi seno a constatao da impossibilidade material em que se acha o Sr. Caf Filho, de reassumir a
presidncia da Repblica, em face da imposio dos tanques e baionetas do Exrcito, que esto acima das leis, da Constituio e,
portanto, do Supremo Tribunal Federal (...). Contra uma insurreio pelas armas, coroada de xito, somente valer uma contrainsurreio com maior fora. E esta, positivamente, no pode ser feita pelo Supremo Tribunal Federal, posto que esse no iria cometer
a ingenuidade de, numa incua declarao de princpios, expedir mandado para cessar a insurreio. Aqui est o n grdio que o
Poder Judicirio no pode cortar, pois no dispe da espada de Alexandre.
128 A transferncia da capital para o planalto central da Repblica j estava prevista desde a Constituio de 1891 (art. 3), sendo
reiterada pela Constituio de 1934 (art. 4 das Disposio Transitrias), e determinada, mais uma vez, pela Constituio de 1946, no
art. 4 do Ato das Disposies Transitrias. Cf. CAETANO, Marcello. Direito constitucional, 2. ed., p. 584-585.
129 Foram os levantes de Jacareacanga (1956) e Aragaras (1959).
130 Especula-se que o seu objetivo era o de continuar como Presidente, assumindo novos poderes, fora das limitaes impostas pela
Constituio. De acordo com essa tese, Jnio esperava com o apoio popular que provavelmente superestimava , bem como com
o temor difundido entre as Foras Armadas e setores importantes da opinio pblica de um governo esquerdista do seu sucessor
legal, o Vice-Presidente Joo Goulart.
131 Surgia a, no ordenamento brasileiro, a figura da lei complementar, posteriormente regulada pelas Cons tituies de 1967, 1969 e 1988.
132 Houve uma indicao do Presidente recusada pela Cmara dos Deputados: o jurista Santiago Dantas, es colhido aps a renncia de
Tancredo Neves.
133 Como assinalou Francisco Iglesias, no se deve enxergar no malogro desta breve experincia parlamentarista a sua inviabilidade no
Brasil. Nas suas palavras, a fase parlamentarista no deve ser encarada como expe rincia sria, pois resultou de um expediente para
evitar guerra civil, no da convico da superioridade do sistema de tanto xito em vrias naes e aqui mesmo praticado durante o
Imprio um parlamentarismo que antes um arremedo do verdadeiro sistema que se praticava em outras naes (Trajetria
poltica do Brasil 1500-1964, p. 288).
134 Foram cerca de 2 milhes de votos a favor do parlamentarismo e quase 9,5 milhes pelo retorno do pre sidencialismo. Cf. PORTO,
Walter Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6 Repblica, 2. ed., p. 308.
135 Veja-se, sobre este perodo, GASPARI, Elio. A ditadura envergonhada, p. 45-125.
136 Cf. SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p. 48.
137 De acordo com o art. 206 da Constituio de 1946, este poder era at ento do Congresso, e a decretao do estado de stio fazia-se
por lei.
138 De acordo com Boris Fausto, foram atingidos 49 juzes, e cerca de 1.400 servidores civis e de 1.200 militares (Histria do Brasil, p.
467-468).

139 Cf. GASPARI, Elio. A ditadura envergonhada, p. 129-151.


140 Cf. FAUSTO, Boris. Histria do Brasil, p. 467.
141 Cf. SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p. 99.
142 Tal representao corresponde hoje Ao Direta de Inconstitucionalidade. A sua introduo tornou o sistema de jurisdio
constitucional brasileiro misto, pois temos aqui, desde ento, tanto o controle abstrato e concentrado, exercitado pelo STF sobre as
normas em tese, como o controle difuso e concreto, disposio de qualquer juiz e tribunal no exame das lides a eles submetidas.
Pode parecer paradoxal que um governo de exceo tenha querido instituir novo mecanismo de controle de constitucionalidade, que,
afinal, representa instrumento de fiscalizao do respeito aos limites do exerccio do poder poltico. Mas no havia paradoxo algum.
que o diabo morava nos detalhes: a representao de inconstitucionalidade s podia ser promovida pelo Procurador Geral da
Repblica, que, poca, era funcionrio de confiana, escolhido e exonerado livremente pelo Presidente. Assim, no havia qualquer
risco de que as suas aes viessem a contrariar os interesses do regime. Por outro lado, como as decises na representao de
inconstitucionalidade possuam eficcia erga omnes, tal ao, na prtica, diminua os poderes dos juzes e tribunais ordinrios na
jurisdio constitucional, transferindo-os para o STF, que, pela sua composio poltica, era tido como mais confivel pelo governo.
Alm disso, pela representao era possvel o controle dos atos normativos dos Estados, que podiam eventualmente ser governados
pela oposio.
143 Como ressaltou Marcelo Cerqueira, o procedimento previsto continha uma bvia inverso, j que primeiro, o projeto seria aprovado
em globo; e segundo, as emendas seria ento discutidas (A Constituio na histria: origem e reforma, p. 359). Evidentemente, a
inverso no fora inocente. Por meio dela, seria possvel, se houvesse algum atraso na anlise das emendas, promulgar como
Constituio o texto intacto do projeto do governo, e ainda alegar que ele fora aprovado pelo Congresso.
144 A explicao oficial dada exiguidade desde prazo era o fato de que Castelo Branco, cujo mandato encerrar-se-ia em 15 de maro de
1967, queria transmitir o cargo ao seu sucessor eleito, Costa e Silva, j com a nova Constituio aprovada.
145 Nas palavras de Paulo Bonavides e Paes de Andrade, no houve propriamente uma tarefa constituinte, mas uma farsa constituinte
(Histria constitucional do Brasil, p. 432).
146 Cf. CERQUEIRA, Marcelo. A Constituio na histria: origem e reforma, p. 359.
147 Cf. PORTO, Walter Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6 Repblica, p. 314.
148 O General Arthur da Costa e Silva foi eleito em 3 de outubro de 1966 pelo Congresso Nacional, em eleio com chapa nica, e o seu
candidato a Vice era o Deputado Pedro Aleixo. O MDB resolvera no participar do processo, para no lhe emprestar legitimidade.
149 Cf. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 36.
150 Cf. CAVALCANTI; Themstocles Brando; BRITO, Luiz Navarro de; BALEEIRO, Aliomar. Constituio bra sileira: 1967, p. 50.
151 Anteriormente, j tinha havido um foco de resistncia armada no campo, na Serra do Capara, em 1966, que fora desbaratado pelo
Exrcito em janeiro de 1967.
152 A autorizao era necessria em razo da imunidade formal conferida aos parlamentares pelo art. 34, 1, da Constituio de 1967.
153 Cf. SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p. 160-167.
154 Sobre a tortura no regime militar, veja-se o dossi: ARQUIDIOCESE DE SO PAULO. Brasil: nunca mais.
155 A Ditadura Envergonhada e A Ditadura Escancarada so os ttulos dos dois primeiros volumes da srie de cinco livros
intitulada As Iluses Armadas, em que Elio Gaspari cobre o perodo que vai das vsperas do golpe militar at a posse do Presidente
Joo Batista de Figueiredo, em maro de 1979. Na abertura do volume A Ditadura Escancarada, registra o autor: Escancarada, a
ditadura firmou-se. A tortura foi o seu instrumento extremo de coero e o extermnio, o ltimo recurso da represso poltica que o
Ato Institucional n 5 libertou das amarras da legalidade. A ditadura envergonhada foi substituda por um regime a um s tempo
anrquico nos quartis e violento nas prises. Foram os Anos de Chumbo (GASPARI, Elio. A ditadura escancarada,
p. 13).
156 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Vinte anos da Constituio brasileira de 1988: o Estado a que chegamos. In: SOUZA NETO, Cludio
Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988, p. 30.
157 O AI-13 e o AI-14 foram editados no contexto da reao dos militares contra o sequestro do Embaixador norte-americano Charles
Elbrick, realizado no Rio de Janeiro, por militantes da ALN e do MR-8, em que se obteve sua troca por quinze presos polticos. Os
primeiros banidos foram, exatamente, esses prisioneiros trocados pelo Embaixador. J a pena de morte, prevista no AI-14, nunca
chegou a ser aplicada. As foras da ditadura preferiam matar suas vtimas informalmente, em execues sumrias ou em sesses de
tortura.
158 Fora disputada nos bastidores militares a escolha do novo Presidente, provocando algumas tenses. Da a edio do AI-17, dando
ao Presidente o poder de transferir para a reserva, por perodo determinado, os militares que hajam atentado, ou venham a atentar,
comprovadamente, contra a coeso das Foras Armadas, divorciando-se, por motivos de carter conjuntural ou objetivos polticos
de ordem pessoal ou de grupo, dos princpios basilares e das finalidades precpuas de sua destinao constitucional (art. 1). Vejase, a propsito: SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p. 197-203.
159 De acordo com Paulino Jacques, o novo texto realizara cerca de 120 modificaes de fundo e 180 de forma na Constituio de 1967
(A Constituio explicada, p. 23).
160 Veja-se, por exemplo: FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder constituinte, p. 72-74.
161 Nas palavras de Jos Afonso da Silva, Terica e tecnicamente, no se trata de emenda, mas de nova constituio. A emenda s
serviu como mecanismo de outorga, uma vez que, verdadeiramente se promulgou texto integralmente reformulado (Curso de direito
constitucional positivo, 5. ed., p. 78). Na mesma linha, MELLO FILHO, Jos Celso de. Constituio Federal anotada, p. 12.
162 Veja-se, sobre este debate, o Captulo 6, que trata do Poder Constituinte.
163 Ao longo do tempo, outros foram sendo acrescentados Carta de 69, de modo que, por ocasio da sua revogao pela Constituio
de 1988, ela continha 217 artigos.
164 Em 1977, a Emenda Constitucional n 8 ampliaria mais uma vez este mandato, desta vez para seis anos.
165 Depois do episdio envolvendo a negativa do Congresso em conceder autorizao para processar o depu tado Mrcio Moreira
Alves, em que vrios deputados da ARENA votaram contra o governo, o regime quis se assegurar do pleno controle sobre a sua
base parlamentar.

166 Cf. GASPARI, Elio. A ditadura envergonhada, p. 17-44.


167 Sobre a luta armada de resistncia ditadura militar no Brasil, veja-se: GORENDER, Jacob. Combate nas trevas: a esquerda brasileira:
das iluses perdidas luta armada; ROLLEMBERG, Denise. Esquerdas revo lucionrias e luta armada. In: FERREIRA, Jorge;
DELGADO, Lucilia de Almeida Neves (Org.). Brasil Republicano: o tempo da ditadura: regime militar e movimentos sociais em fins
do sculo XX, p. 45-90.
168 Cf. FURTADO, Celso. O Brasil ps-milagre; TAVARES, Maria da Conceio; ASSIS, Jos Carlos. O grande salto para o caos: a
economia poltica e a poltica econmica do regime autoritrio.
169 Desta vez, o MDB, que havia boicotado as eleies de Castelo Branco, Costa e Silva e Mdici, lanou a candidatura de Ulysses
Guimares e Barbosa Lima Sobrinho (Vice). Evidentemente, o partido no almejava vencer as eleies, o que se afigurava impossvel,
mas ganhar um espao para denunciar a ilegitimidade daquele processo eleitoral, que apenas homologava o nome imposto pelos
militares. Nas palavras de Carlos Chagas, Ulysses era um anti candidato, para denunciar a anti eleio, imposta pela anti
Constituio (A guerra das estrelas, p. 220). O placar do Colgio Eleitoral seria avassalador: 400 votos para Geisel contra apenas 76
para Ulysses.
170 Cf. SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p. 315-322.
171 Em outubro de 1975, o jornalista Wladimir Herzog, Diretor de Jornalismo da TV Cultura, havia sido torturado e assassinado nas
dependncias do DOI-CODI de So Paulo, tendo-se simulado o seu suicdio por enforcamento. Em circunstncias semelhantes, as
foras de represso em So Paulo mataram tambm o sindicalista Manuel Fiel Filho, em janeiro de 1976. Em resposta, o Presidente
demitiu o Comandante o 2 Exrcito responsvel pela rea, General Ednardo DAvila, sinalizando para a linha-dura que no aceitaria
mais acontecimentos daquele tipo.
172 A expresso de Golbery do Couto e Silva, uma das mais poderosas autoridades durante o regime militar, que tambm compunha o
grupo dos moderados. Sstoles so as contraes dos msculos do corao, e distoles os movimentos de distenso desses
mesmos msculos.
173 A Carta de 69 tinha previsto eleies diretas para governador, mas excepcionara as eleies de 1970 (art. 189), e, posteriormente, a
Emenda Constitucional n 2 tambm havia consagrado eleies indiretas para o mesmo cargo nos pleitos de 1974.
174 Tais senadores passariam a ser conhecidos como binicos.
175 Cf. CARVALHO, Jos Murilo de. A cidadania no Brasil: um longo caminho, p. 178-190.
176 Cf. MATTOS, Marcelo Badar. O sindicalismo brasileiro aps 1930, p. 60-70.
177 A Emenda n 11 continha tambm uma novidade polmica, que foi muito criticada pela oposio: introduzia a figura do estado de
emergncia, similar ao estado de stio, que implicava a suspenso de diversas ga ran tias constitucionais, e podia ser decretado pelo
Presidente para impedir ou impelir atividades sub versivas (art. 158).
178 Nas eleies indiretas, o MDB mais uma vez, sem nenhuma chance de vitria lanou como candidato o General Euler Bentes
Monteiro, que recebeu 225 votos, contra 355 dados Figueiredo. Cf. PORTO, Walter Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6
Repblica, p. 326.
179 Cf. SILVA, Francisco Carlos Teixeira da. Crise da ditadura militar e o processo de abertura poltica no Brasil, 1974-1985. In:
FERREIRA, Jorge; DELGADO, Lucilia de Almeida Neves (Org.). Brasil Republicano: o tempo da ditadura: regime militar e
movimentos sociais em fins do sculo XX, p. 245-282.
180 A Lei de Anistia envolveu aspecto que hoje objeto de intensa controvrsia tanto poltica como jurdica. Apesar da ambiguidade do
seu texto, ela foi editada visando a anistiar os dois lados, ou seja, a proteger tambm os responsveis por graves violaes aos
direitos humanos cometidas durante a ditadura. Nos ltimos tempos, esta dimenso da Lei de Anistia vem sendo justamente
criticada, sob a alegao de que, ao assegurar a impunidade dos crimes da ditadura, ela violaria gravemente os direitos humanos.
Este aspecto da Lei de Anistia foi impugnado no STF por meio da ADPF n 153, proposta pelo Conselho Federal da OAB, mas a
Corte considerou que ele no ofenderia a Constituio de 1988 (Rel. Min. Eros Grau. DJe, 6 ago. 2010). No obstante, a Corte
Interamericana de Direitos Humanos, seguindo a sua pacfica e reiterada jurisprudncia na matria, decidiu, no caso Gomes Lund v.
Brasil, julgado em 14.12.2010, que a anistia s graves violaes de direitos humanos cometidas no regime militar brasileiro afronta a
Conveno Interamericana de Direitos Humanos.
181 O episdio provocou o pedido de demisso de Golbery do Couto e Silva, eminncia parda do governo Figueiredo e integrante do
grupo dos moderados, que no aceitou o tratamento dado questo pelo Pre sidente, em sintonia, neste ponto, com a linha-dura
militar. Cf. SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo, p. 442-452.

CAPTULO 4

A ASSEMBLEIA CONSTITUINTE DE 1987/88


E A EXPERINCIA BRASILEIRA SOB A
CONSTITUIO DE 88
4.1 Introduo
No presente captulo, examinaremos os antecedentes prximos e a dinmica de
funcionamento da Assembleia Constituinte de 1987/88, as caractersticas centrais da
Constituio e os traos mais salientes da sua incidncia sobre as relaes polticas e
sociais at o momento.
No h dvida de que o Brasil tem muito a celebrar pelos mais de vinte e trs anos da
Constituio de 88 uma Constituio democrtica e humanista, voltada construo de
um Estado Democrtico de Direito, que tem logrado, mais do que qualquer outra em nossa
histria, absorver e arbitrar as crises polticas que o pas tem atravessado. Sem embargo,
no mistificaremos a Assembleia Constituinte da Constituio de 88. O processo
constituinte brasileiro ser examinado a partir de uma perspectiva crtica, atenta tanto s
suas inegveis virtudes como aos seus vcios e imperfeies. Essa dimenso crtica da
anlise no deve ser tomada como desapreo ordem constitucional vigente, mas como um
esforo de compreenso da trajetria institucional e da realidade constitucional do pas, em
toda a sua complexidade.

4.2 Antecedentes, convocao e natureza da Assembleia Constituinte


Como visto no captulo anterior, o movimento que resultou na convocao da
Assembleia Nacional Constituinte de 1987/88 s se tornou vivel no contexto da crise da
ditadura militar e da lenta transio do regime de exceo em direo democracia, que se
iniciou no governo do Presidente Ernesto Geisel. A transio do regime autoritrio em
direo democracia no foi liderada pelos setores mais radicais da sociedade e do
segmento poltico, mas por uma coalizo formada entre as foras moderadas que davam
suporte ao governo militar e os setores tambm moderados da oposio.1 Tratou-se de
modelo conhecido como transio com transao,2 em que as mudanas foram
negociadas, no resultando de rupturas violentas. No processo poltico que se desenvolveu
no pas, o incio da transio decorreu de iniciativa de elementos do prprio regime
autoritrio, que, durante a sua fase inicial, ditaram o seu ritmo e impuseram os seus limites.
As foras do regime autoritrio, mesmo depois de perderem o protagonismo no processo
histrico de redemocratizao, mantiveram um amplo poder de barganha, e at mesmo de
veto.3
A bandeira de convocao da Assembleia Constituinte apareceu pela primeira vez em
manifesto do MDB intitulado Carta de Recife, no ano de 1971, mas sem maiores
repercusses, at pela absoluta inviabilidade da proposta em plena fase dos anos de
chumbo.4 A partir de 1977, j no contexto de liberalizao do regime militar, o tema foi
retomado de forma mais consistente pelo partido, que aprovou a convocao da

Constituinte por unanimidade, na sua conveno daquele ano. No mesmo ano, a CNBB
publicou documento denominado Exigncias Crists para uma Ordem Poltica, tambm
cobrando a convocao de Assembleia Nacional Constituinte. Merece destaque a atuao
da OAB no mesmo sentido, tambm a partir de 1977. O Presidente do Conselho Federal da
OAB entre 1977-1979, Raymundo Faoro, foi um incansvel defensor da tese. Faoro,
tambm acadmico de grande importncia, publicou sobre o tema um texto clssico,5 em
que postulou que apenas uma nova Assembleia Constituinte, investida de soberania,
poderia conferir legitimidade ao Estado brasileiro, fundando sobre bases mais
democrticas o poder poltico. Na Conferncia Nacional da OAB de 1980, aprovou-se a
Declarao de Manaus, na qual se bradava pela volta do poder constituinte ao povo, seu
nico titular legtimo.6 Tal pregao conquistou muitos adeptos no meio jurdico e fora
dele.
Fator decisivo no movimento pr-constituinte foi a campanha das Diretas J, que
mobilizou intensamente a sociedade brasileira nos anos de 1983/84. A anti climtica
derrota no Congresso da Emenda Dante de Oliveira evidenciou a ilegitimidade do regime
constitucional da poca, bem como a urgncia da instaurao de uma nova ordem jurdicopoltica.
Em 1985, com a eleio indireta de Tancredo Neves e Jos Sarney no Colgio Eleitoral
o primeiro, um lder moderado da oposio; o segundo, uma antiga liderana civil do
regime militar , d-se mais um passo em direo Constituinte. A referida chapa,
denominada Aliana Democrtica, assumira formalmente o compromisso de convocao de
uma Assembleia Constituinte. 7 O trgico falecimento de Tancredo no postergou o
cumprimento do compromisso: em julho de 1985, honrando a promessa de campanha de
Tancredo, Sarney enviou ao Legislativo a Proposta de Emenda Constitucional n 43,
prevendo a atribuio de poderes consti tuintes ao Congresso Nacional, que se reuniria em
1 de fevereiro de 1987, e seria composto, na sua grande maioria, por parlamentares eleitos
no pleito de 1986. Alm disso, tal como fora programado por Tancredo, Sarney nomeou
uma Comisso Provisria de Estudos Constitucionais, presidida pelo jurista Afonso Arinos
de Mello Franco, que ficou encarregada de elaborar um anteprojeto de Constituio.7
A frmula adotada foi objeto de fortes crticas dentre os setores mais progressistas da
sociedade, que preferiam a convocao de uma Assembleia Constituinte exclusiva, que no
cumulasse os seus trabalhos queles da legislatura ordinria, e que se dissolvesse assim
que concluda a sua obra.8 Contestava-se, ademais, a presena, na Assembleia Constituinte,
dos senadores empossados em 1982, cujos mandatos expirar-se-iam apenas em 1990, sob o
argumento de que o povo no os teria eleito para elaborar nova Constituio. A nomeao
da Comisso de notveis presidida por Afonso Arinos tambm foi objeto de crticas de
setores esquerda, que no aceitavam o protagonismo do Presidente da Repblica na
definio da agenda da Constituinte.9 O modelo adotado parece ter resultado de um
compromisso com as foras do regime autoritrio, travado ainda antes do bito de
Tancredo Neves, pois ditas foras temiam que uma Assembleia Constituinte exclusiva
pudesse resvalar para o radicalismo,10 ou at para o revanchismo contra os militares
leia-se, a sua responsabilizao pelas gravssimas violaes de direitos humanos
perpetradas durante a ditadura, como j estava ento ocorrendo na Argentina.
A Comisso Afonso Arinos era composta por 50 personalidades ilustres, ori ginrias de
reas e com inclinaes ideolgicas bastante heterogneas.11 Ela elaborou um texto extenso,

com 436 artigos no corpo permanente e outros 32 nas disposies transitrias, mas de teor
avanado e democrtico, que adotava o regime parlamentarista de governo. Seu contedo,
sobretudo pela opo parlamentarista, desagradou ao Presidente Sarney, que decidiu no
envi-lo Constituinte para que servisse de base para os seus trabalhos,12 encaminhando-o
ao Ministrio da Justia, onde foi arquivado.13 Sem embargo, o seu texto, que recebera
ampla divulgao, exerceu influncia durante a elaborao da Constituio de 88.
O projeto de emenda convocando a Constituinte, apresentado por Sarney, foi aprovado
pelo Congresso Nacional e promulgado como a Emenda Constitucional
n 26, em 27 de novembro de 1985. O Deputado Flvio Bierrenbach, Relator origi nrio da
Proposta de Emenda, ainda tentou alterar a frmula nela prevista, apresen tando um
substitutivo que determinava a realizao de um plebiscito, para que o povo se
manifestasse sobre duas questes: se a nova Constituio deveria ser elaborada pelo
Congresso Nacional ou por uma assembleia exclusiva; e se os senadores eleitos em 1982
poderiam ou no participar da Constituinte.14 Mas seu substitutivo foi rejeitado,
prevalecendo a proposta de Sarney, de uma Assembleia Constituinte congressual, que
cumularia suas funes com aquelas ordinrias do Poder Legislativo Federal. Tal escolha
teve implicaes srias para os trabalhos da Constituinte, na medida em que ensejou uma
indevida confuso entre a poltica ordinria, tpica das atribuies cotidianas do
Congresso, com a extraordinria, envolvida na elaborao de uma Constituio,
contribuindo para que se inserissem no texto constitucional temas e questes sem estatura
para ali figurarem.15
De acordo com a Emenda Constitucional n 26/85, os membros do Congresso reunir-seiam unicameralmente, em Assemblia Nacional Constituinte, livre e soberana, no dia 1 de
fevereiro de 1987, na sede do Congresso Nacional (art. 1). A Assembleia Constituinte
seria instalada pelo Presidente do STF, que presidiria a eleio do seu Presidente (art. 2).
A nova Constituio seria promulgada depois da aprovao de seu texto, em dois turnos
de discusso e votao, pela maioria absoluta dos membros da Assemblia Nacional
Constituinte (art. 3).
A convocao da Assembleia Constituinte por Emenda Constitucional levou alguns
juristas e polticos da poca a defenderem a tese de que ela no corresponderia ao
exerccio de autntico poder constituinte originrio, mas sim de um poder derivado e, como
tal, limitado pela norma que o convocara.16 Contudo, esse posicionamento, francamente
minoritrio na doutrina, absolutamente incorreto. A Emenda n 26/85 foi apenas o veculo
formal empregado para a convocao da Assembleia Nacional Constituinte de 87/88, mas
no o seu fundamento de validade. Esse repousava na vontade, presente na sociedade
brasileira e evidenciada em movimentos como o das Diretas J, de romper com o passado
de autoritarismo e de fundar o Estado e a ordem jurdica brasileira sobre novas bases mais
democrticas.17 Tratava-se de autntica manifestao da soberania popular, e essa no
necessita, para exteriorizar-se, do recurso revoluo violenta, podendo tambm eclodir
em contextos de transio pacfica, como ocorreu no Brasil.18 Em meados dos anos 80, o
pas vivia um tpico momento constitucional, caracterizado pela efervescncia poltica e
pela genuna mobilizao popular em prol de um recomeo.19 Era essa a verdadeira fonte
de autoridade da Assembleia Constituinte e no a Emenda Constitucional n 26. Por isso, a
Assembleia Constituinte livre e soberana de 1987/88 traduziu autntica expresso do
poder constituinte originrio.

4.3 Composio da Assembleia Constituinte


A Assembleia Nacional Constituinte que se reuniu em 1 de fevereiro de 1987 era
composta por 559 membros 487 deputados federais e 72 senadores. Dentre os
constituintes, todos os deputados federais e 49 dos senadores haviam sido eleitos no pleito
ocorrido em 1986. Os demais 23 senadores tinham sido eleitos no pleito de 1982.
Nas eleies de 1986, o povo escolhera simultaneamente os parlamentares e os
governadores de Estado. O pleito realizou-se em momento em que o Plano Cruzado do
Presidente Jos Sarney ainda estava produzindo efeitos positivos na economia, o que
contribui para explicar o enorme sucesso eleitoral do PMDB, partido ao qual o Presidente
estava filiado, que conseguiu obter bancada superior maioria absoluta da Assembleia
Constituinte. Em fevereiro de 1987, as bancadas dos partidos representados na Constituinte
eram as seguintes:20
Partidos
PMDB
PFL
PDS
PDT
PTB
PT
PL
PDC
PCB
PC do B
PSB
PSC
PMB
Constituintes

Total
306
132
38
26
18
16
7
6
3
3
2
1
1
559

Deputados
260
118
33
24
17
16
6
5
3
3
1
1
487

Senadores/86
38
7
2
1
1
49

Senadores/82
8
7
3
1
1
1
1
1
23

Contudo, tais nmeros no devem induzir apressada concluso de que teria havido uma
fora absolutamente hegemnica na Constituinte o PMDB capaz de impor as suas
concepes sobre as demais agremiaes polticas. O PMDB no representava uma nica
fora poltica. A bancada inclua parlamentares de inclinaes absolutamente heterogneas,
que percorriam quase todo o arco ideolgico. Apesar de herdeiro do MDB partido de
oposio ao regime militar um nmero bastante elevado dos componentes do PMDB
participara da base de sustentao do governo autoritrio, tendo integrado a ARENA e s
depois migrado para o PMDB.21
Ao longo dos mais de 20 meses que perdurou a Assembleia Constituinte, houve um
percentual significativo de troca de partidos: cerca de 15% dos congressistas mudaram a
sua filiao partidria.22 A alterao mais relevante foi o surgimento do PSDB, em junho de
1988, formado, sobretudo, a partir de dissidentes do PMDB.23

Do ponto de vista ideolgico, os estudos sobre a Assembleia Constituinte apontam para


o seu carter altamente plural, com predominncia do Centro. curioso que, embora a
Constituio de 1988 seja normalmente tachada de progressista, os partidos ento
identificados com a esquerda PDT, PT, PCB, PC do B e PSB tinham bancadas que,
somadas, totalizavam no mais que 50 constituintes, ou seja, cerca de 9% da Assembleia.
A clivagem ideolgica no esclarece plenamente o comportamento dos constituintes, uma
vez que os mesmos atuavam tambm a partir de diversas outras variveis, como os
interesses regionais e o dos segmentos sociais aos quais estavam politicamente vinculados.
O percentual de novos parlamentares federais na Assem bleia Constituinte foi de 49%
taxa de renovao dentro da mdia nacional, considerando as legislaturas anteriores.
Apenas 24,2% dos constituintes no tinham experincia anterior em cargos eletivos.24 Mais
da metade deles (50,80%) ingressara na vida poltico-eleitoral a partir do prvio exerccio
de cargos pblicos da elite burocrtica do Estado,25 enquanto um percentual bem menor dos
integrantes da Constituinte (11,64%) tinha a sua origem poltica na participao em
movimentos sociais organizados.
Do ponto de vista da representao regional, havia uma distoro em favor dos Estados
menos populosos do Norte e do Centro-Oeste, e em desfavor daqueles do Sudeste, se
levados em considerao os respectivos eleitorados. que a Assembleia Constituinte era
composta tambm pelos senadores e os Estados no Senado tm sempre a mesma
representao, independentemente de sua populao. Alm disso, o nmero de deputados
eleitos por Estado fora estabelecido de acordo com as regras que vinham do Pacote de
Abril do Presidente Geisel, que, ao impor limites mnimo e mximo de representao,
favorecera os Estados com menor eleitorado.
Sob a perspectiva de gnero, as mulheres estavam absolutamente sub-representadas na
Assembleia Constituinte, contando com apenas 26 congressistas (4,6% do total). O
fenmeno tambm ocorria com afrodescendentes e indgenas: havia apenas 11 constituintes
negros pretos ou mulatos (2%)26 e nenhum indgena.27 A mdia de idade dos
constituintes era de 48 anos.28 Cerca de 86,9% deles tinham curso superior, com absoluto
predomnio do Direito: nada menos que 243 parlamentares possuam formao jurdica.29

4.4 Os trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte


A Assembleia Nacional Constituinte foi instalada no dia 1 de fevereiro de 1987, sob a
Presidncia do ento Presidente do STF, Ministro Jos Carlos Moreira Alves. Logo na
segunda sesso da Constituinte, os Deputados Plnio de Arruda Sampaio e Roberto Freire
levantaram questo de ordem a propsito da legitimidade da participao dos senadores
eleitos em 1982 naquela Assembleia, uma vez que no tinham recebido delegao expressa
do povo para elaborao da nova Carta. O Ministro Moreira Alves decidiu a questo de
ordem em favor da participao daqueles 23 senadores na Constituinte, diante do teor da
EC n 26/85. Contra a sua deciso, foi interposto recurso para o Plenrio, que confirmou a
deciso de Moreira Alves, por 394 votos contra 124, registrando-se 17 abstenes.
Superada a discusso sobre a composio da Constituinte, passou-se eleio do seu
Presidente. Apresentaram-se ao pleito dois candidatos, Ulysses Guimares (PMDB) 30 e
Lysneas Maciel (PDT), tendo havido arrasadora vitria do primeiro, por 425 votos contra
69, e 18 abstenes.
O prximo passo seria a definio de um Regimento Interno para elaborao da

Constituio.31 As discusses sobre este regimento se estenderam por mais de dois meses,
diante das fortes divergncias existentes sobre vrios pontos. Dentre os temas
controvertidos, dois podem ser destacados: (a) a soberania da Assembleia Nacional
Constituinte para adotar decises que modificassem a ordem constitucional vigente, antes
da promulgao da nova Carta; e (b) a forma de tramitao e votao do texto
constitucional a ser elaborado.32
A primeira questo era a que mais provocava discusses, no apenas na prpria
Assembleia Constituinte, como tambm na sociedade civil. De um lado, correntes
esquerda sustentavam que a Constituinte, por estar plenamente investida de so berania, j
poderia assumir desde logo o controle sobre os rumos da vida nacional e eliminar
imediatamente o entulho autoritrio legado pelo regime militar. Do outro, defendia-se que
a soberania da Assembleia Constituinte fora conferida to somente para a elaborao da
nova Constituio, no se manifestando fora deste quadro.33 A essa ltima linha aderiram
segmentos conservadores, bem como o Presidente Sarney, que buscava preservar os seus
poderes e o seu mandato. Acabou prevalecendo, inclusive no Regimento Interno, a segunda
posio. No houve, durante a Consti tuinte, nenhuma deliberao destinada a produzir
efeitos antes da promulgao da nova Carta. O Regimento Interno apenas previu a
possibilidade de a Constituinte sobrestar qualquer medida que pudesse ameaar os seus
trabalhos e a sua soberania, faculdade que no chegou a ser exercida.
No que tange ao procedimento, o quadro poltico ento delineado no comportava nem
que se partisse de um anteprojeto elaborado fora da Assembleia Constituinte como fora
o da Comisso de Notveis presidida por Afonso Arinos nem que se atribusse a um
grupo parlamentar a funo de redao de um projeto, para ulterior submisso ao Plenrio,
como ocorrera na Constituinte de 1946. Quanto primeira possibilidade, essa era vista
como uma indevida usurpao da soberania da Constituinte para conduzir os seus trabalhos.
Quanto segunda, ela no era aceita, porque reduziria a participao daqueles que no
integrassem a comisso even tualmente escolhida, desigualando o papel dos constituintes.
No quadro das dis putas polticas internas no PMDB, ocorrera o vazamento de um projeto
de Regimento Interno que estava sendo elaborado pela assessoria de Ulysses Guimares, no
qual se previa a redao de um Projeto de Constituio por uma comisso, para posterior
apreciao pelo Plenrio.34 Porm, houve intensa reao contra tal modelo, pois se
afirmava que ele implicaria discriminao contra os congressistas que no participassem
desta comisso em geral, os integrantes do chamado baixo clero cujo papel na
elaborao do novo texto constitucional seria amesquinhado. No se aceitava a adoo
deste procedimento, que era acusado de criar uma distino entre constituintes de 1 e de
2 classe.
Naquele quadro, a soluo engendrada buscava integrar todos os constituintes na tarefa
de elaborao do novo texto magno. Previu-se a criao de 24 subcomisses temticas, que
elaborariam textos sobre os temas de sua competncia e os entregariam a 8 comisses
temticas, cada uma congregando 3 subcomisses. As comisses redigiriam projetos sobre
as suas reas, os quais seriam, por sua vez, enviados a uma Comisso de Sistematizao.
Essa ltima elaboraria novo projeto, a partir dos trabalhos das comisses temticas, que
seria submetido ao Plenrio da Constituinte, em dois turnos de votao. Cada comisso
temtica teria 63 membros titulares e outros 63 suplentes, dotando-se de Mesa composta
por Presidente, 1 e 2 Vice-Presidentes e Relator. As subcomisses tambm teriam Mesa

com a mesma composio, e o nmero dos seus integrantes variava em torno de 21 titulares
e 21 suplentes algumas tinham um pouco mais, outras um pouco menos que isso. J a
Comisso de Sistematizao deveria ser composta por 49 titulares, mais os 8 presidentes
das comisses e os 32 relatores das subcomisses e comisses, alm de 49 suplentes.
Todos os constituintes seriam titulares de uma comisso temtica e suplentes de outra. A
composio das comisses e subcomisses decorria de indicaes partidrias, devendo
corresponder, na medida do possvel, ao critrio de proporcionalidade dos partidos. Em
cada comisso e subcomisso haveria a eleio, por voto secreto, de um Presidente, ao
qual caberia indicar o relator e os vice-presidentes.
Uma das consequncias decorrentes da frmula adotada foi o carter analtico da
Constituio, j que, ao se criar uma subcomisso dedicada a tratar de determinado assunto,
esse, naturalmente, se tornava objeto de disciplina constitucional. Ademais, a escolha dos
temas das subcomisses j importava na definio das questes que ingressariam na nova
ordem constitucional.35
As funes de presidente e de relator das comisses e subcomisses temticas eram de
grande importncia na elaborao da nova Constituio. A escolha dos seus ocupantes
resultou de um acordo de lideranas, protagonizado pelos lderes do PMDB e do PFL na
Constituinte, respectivamente Mrio Covas36 e Jos Loureno.37 Ao PMDB, naturalmente,
coube o maior quinho de indicaes, pela sua hegemonia numrica na Constituinte, e o
partido priorizou a escolha das relatorias. Um fator que deslocou os trabalhos nessa fase
para a esquerda da composio mediana da Assembleia foi a atuao de Mrio Covas,
lder do partido majoritrio na Constituinte. Embora o PMDB abrigasse diversas
tendncias, Covas, que era da sua ala progressista, distribuiu os cargos preferencialmente
entre peemedebistas de mesma inclinao ideolgica.38
As Subcomisses comearam a trabalhar em 1 de abril de 1987 e os seus trabalhos se
estenderam at 25 de maio daquele ano. Elas eram regimentalmente obrigadas a realizar
entre 5 e 8 audincias pblicas, tendo algumas organizado caravanas para outros Estados,
visando a facilitar o contato com as respectivas populaes.39 Os grupos mais variados
foram ouvidos nas audincias pblicas Ministros de Estado, lideranas empresariais e
sindicais, intelectuais, associaes de moradores, entidades feministas e de defesa dos
homossexuais, representantes do movimento negro, ONGs ambientalistas, indgenas,
empregadas domsticas, meninos de rua etc. O contraditrio foi intenso. Se o tema em
discusso fosse, por exemplo, a reforma agrria, participariam das discusses tanto as
entidades de defesa dos sem-terra como aquelas ligadas aos ruralistas. Abriu-se a
possibilidade de encaminhamento de sugestes Assembleia Nacional Constituinte por
entidades associativas, Poderes Legislativos estaduais e municipais, e rgo do Judicirio,
tendo sido apresentadas 11.989 propostas naquela fase.40
Em seguida, iniciou-se o processo nas comisses temticas, que se estendeu at 15 de
junho de 1987. Foi mais uma fase de grandes disputas, com intensa participao social e
atuao marcante na Constituinte dos mais variados lobbies. No total, foram recebidas
naquela fase nada menos que 14.911 propostas de emenda. Os textos aprovados
incorporavam muitos avanos na rea dos direitos humanos e da organizao estatal. Uma
das comisses a de Famlia, Educao, Cultura, Esportes, Cincia, Tecnologia e
Comunicao no conseguiu aprovar nenhum texto, diante da rejeio do que fora
elaborado pelo seu Relator.

Depois, passou-se fase da Comisso de Sistematizao. Tal Comisso, que acabou


funcionando com 93 titulares, e no 89, como previsto regimentalmente,41 foi presidida pelo
Senador do PFL/RJ, Afonso Arinos, e relatada pelo Deputado Federal do PMDB/AM,
Bernardo Cabral.42 A composio da Comisso de Sistematizao tambm a localizava
mais esquerda da mdia da Assembleia Constituinte 43 e a sua forma de trabalho
caracterizava-se pela atribuio de amplos poderes ao Relator.44
Naquela fase, intensificaram-se as tenses entre o governo Sarney e a Assembleia
Nacional Constituinte. Desde o incio dos trabalhos, Sarney buscava assegurar para si a
garantia de um mandato presidencial de pelo menos 5 anos,45 e esse tema conjuntural
ganhara uma extraordinria importncia no dia a dia dos trabalhos da Constituinte,
infiltrando-se e condicionando, ainda que de forma nem sempre explcita, outros debates
atinentes definio da estrutura permanente da nova ordem constitucional.46 Ademais,
Sarney, com o apoio dos militares, se batia contra a tentativa de implantao do
parlamentarismo no Brasil e tecia crticas frequentes contra supostos excessos dos
constituintes em termos de concesso de direitos, os quais poderiam, nas suas palavras,
tornar o pas ingovernvel.
Bernardo Cabral tinha regimentalmente o prazo de 10 dias para apresentar o seu projeto
de Constituio, contados a partir do recebimento dos anteprojetos das oito comisses
temticas. Assim, em 26 de junho de 1987, ele oferece um primeiro projeto, com 501
artigos, que sistematizava as contribuies dadas pelas comisses temticas.47 Tal texto
abriu-se a emendas de adequao apresentadas pelos constituintes, que no poderiam
versar sobre o mrito das decises adotadas. Diante destas emendas, Cabral elabora novo
projeto, agora com 496 artigos, que apresentado em 9 de julho de 1987 e aprovado dois
dias depois pela Comisso de Sistematizao.48 Vencida essa etapa, o projeto sujeitou-se a
novas emendas, inclusive de mrito, que puderam ser apresentadas tanto por constituintes,
como pela prpria populao.
As emendas populares merecem um registro especial. De acordo com o Regimento
Interno da Constituinte, a sua apresentao dependia da assinatura de 30 mil eleitores e do
apoio de trs entidades associativas ou de determinadas instituies pblicas. Foram
apresentadas, no total, 122 emendas populares, reunindo 12.277.323 assinaturas, sendo
certo que cada eleitor podia subscrever, no mximo, trs emendas. Das emendas populares
apresentadas, 83 foram aceitas por atenderem aos requisitos regimentais. Elas versavam
sobre os temas mais diversos, como reforma agrria, direitos trabalhistas, direitos da
criana e do adolescente, direitos indgenas, criao de novos Estados, sade, educao,
participao popular, eleies diretas para presidncia em 1988, comunicao social e
famlia.49 Houve espao at para excentricidades, como a emenda popular que buscava o
reconhecimento constitucional da mediunidade. Surgiram propostas em sentidos
diametralmente opostos: uma buscava a liberalizao do aborto e outra objetivava ved-lo
constitucionalmente; uma ampliava a reforma agrria e outra a restringia; uma proibia a
censura que a outra autorizava.
Em 26 de agosto de 1987, Bernardo Cabral apresentou o seu 1 Substitutivo, com 305
artigos no corpo permanente e outros 69 nas disposies transitrias, que ficou conhecido
como Cabral 1, com diversas alteraes em relao ao seu texto anterior, decorrentes das
negociaes ento travadas. O projeto desagradou ao governo e ao campo conservador por
vrias razes, como a definio de um regime parlamentarista mitigado, as limitaes

impostas atuao das Foras Armadas, a generosidade nos direitos trabalhistas e a


amplitude da anistia aos perseguidos pelo regime militar. 50 Houve, inclusive, reao do
meio castrense, vocalizada pelo ento Ministro do Exrcito, General Lenidas Pires
Gonalves, que afirmou ser inaceitvel o contedo daquele 1 Substitutivo, provocando a
pronta reao de Ulysses Guimares: a Constituinte no se intimida.51
As negociaes e debates prosseguiram e, em 18 de setembro de 1987, o Relator
apresentou o 2 Substitutivo, apelidado de Cabral 2, que manteve, em geral, o teor
avanado do primeiro em matria de direitos fundamentais, bem como o regime
parlamentarista, mas fez concesses ao governo Sarney e aos militares, ao fixar o mandato
presidencial do ento Presidente em 6 anos e atenuar as limitaes atuao das Foras
Armadas na defesa da lei e da ordem. Esse ser o texto votado na Comisso de
Sistematizao, a partir do dia 24 de setembro daquele ano.
Os trabalhos da Comisso de Sistematizao estenderam-se at 30 de novembro de 1987.
Naquele momento, concedeu-se espao para os autores das emendas populares defend-las,
o que ocorreu em oito sesses, entre 26 de outubro e 3 de outubro de 1987, diante de uma
tribuna da Cmara dos Deputados lotada por representantes dos mais diversos movimentos
sociais.
Chegada a fase de deliberao, a Comisso de Sistematizao passou a votar em bloco
cada ttulo do 2 Substitutivo de Bernardo Cabral. Quando havia aprovao, passava-se a
deliberar sobre cada proposta de emenda ou destaque apresentada, relacionada quele
ttulo. Dois temas que provocaram intensa discusso naquele momento foram o
parlamentarismo e o mandato de Sarney. O parlamentarismo foi aprovado por 57 votos
contra 36, e o mandato de Sarney, aps algumas vacilaes, foi reduzido para quatro anos,
por 48 votos contra 45. Em 18 de novembro de 1987, a Comisso de Sistematizao
encerrou os seus trabalhos. O seu Projeto de Constituio o chamado Projeto (A)
foi encaminhado ao Plenrio da Assembleia Nacional Constituinte em 24 de novembro do
mesmo ano, tendo sido considerado, em linha geral, uma vitria dos progressistas na
Assembleia Constituinte. Vrios pontos daquele projeto levantavam intensa polmica. Alm
do parlamentarismo e da durao do mandato de Sarney, eram extremamente controvertidas
a reforma agrria em terras produtivas, as regras sobre propriedade e livre iniciativa, as
limitaes ao capital estrangeiro, o imposto sobre grandes fortunas, os instrumentos de
democracia participativa e a amplitude dos direitos trabalhistas.
Porm, ocorreu, logo em seguida, uma reforma do Regimento, patrocinada pelo Centro,
bloco conservador interpartidrio, que comeara a se aglutinar na fase final dos trabalhos
da Comisso de Sistematizao e que lutava por bandeiras como a defesa da propriedade
privada contra a reforma agrria, o combate s restries ao capital estrangeiro, a reduo
dos direitos trabalhistas e a rejeio dos mecanismos de democracia participativa na nova
Carta.
Pelo Regimento at ento vigente, os ttulos ou captulos do Projeto seriam votados em
bloco no Plenrio. Se aprovados, apenas sofreriam mudanas decorrentes de destaques ou
emendas que contassem com o voto de 280 parlamentares, que representavam a maioria
absoluta da Assembleia Constituinte. E as emendas ou destaques s poderiam versar sobre
artigos especficos. O discurso do Centro, que teve o respaldo do governo, do
empresariado, dos militares e dos ruralistas, era no sentido de que tal modelo implicava
uma tirania da Comisso de Sistematizao sobre o Plenrio, alienando o chamado baixo

clero, que daquela no participara. Afirmava-se que Comisso de Sistematizao estava


significativamente esquerda do Plenrio. Assim, o propsito do Centro era esvaziar a
importncia do Projeto (A), que a Comisso de Sistematizao elaborara. Para isso, sua
estratgia consistia em aprovar mudana no Regimento possibilitando a apresentao de
novas emendas que, quando subscritas pela maioria absoluta dos membros da Assembleia,
teriam prioridade na votao em relao ao texto correspondente j aprovado na Comisso
de Sistematizao.
Travou-se em torno do Regimento uma longa batalha, com a paralisia, durante o perodo,
dos demais trabalhos da Constituinte. Depois de vrios incidentes houve at episdio de
luta corporal no Congresso acabou prevalecendo no Plenrio a posio do Centro, com
a aprovao da Resoluo n 3, em 5 de janeiro de 1988, que alterou substancialmente o
Regimento Interno da Constituinte.52
A Resoluo n 3 fixara prazo para novas emendas ao Projeto de Constituio, seguidas
de parecer do Relator e apresentao de destaques. Pelo novo Regimento, no dia 27 de
janeiro deveriam comear as votaes em 1 turno no Plenrio. At aquela data haviam
sido apresentadas 2.046 novas emendas, dentre as quais 9 substitutivos patrocinados pelo
Centro, referentes a quase todo o texto do Projeto. Apresentou- se, tambm, substitutivo
subscrito por 352 congressistas, ligados tanto esquerda como direita, propondo a
adoo do presidencialismo, bem como outro, com 316 assinaturas, definindo em 5 anos o
mandato de Sarney. Todos estes substitutivos, por contarem com mais de 280 assinaturas de
constituintes, ganharam preferncia para votao, em detrimento das partes correspondentes
do Projeto (A).
Contudo, a hegemonia no Plenrio dos conservadores, agrupados sob o Centro, estava
longe de ser absoluta. O primeiro substitutivo apresentado pelo grupo, atinente ao
Prembulo da Constituio, foi derrotado em 27 de janeiro, evidenciando a necessidade de
negociao com as foras mais esquerda. Foi preciso estabelecer-se um acordo poltico
sobre o Prembulo, que envolveu a incluso de aluso participao direta do povo no
exerccio da soberania popular meno que os conservadores preferiam evitar. A partir
da, surgiu a praxe de entabulao de negociaes prvias, conduzidas pelos lderes
partidrios sob o comando de Ulysses Guimares, buscando acordos sobre os textos-base
antes das votaes, deixando para a disputa apenas os pontos em que no houvesse
conciliao possvel.53 Tal procedimento viabilizou a aprovao da maior parte da
Constituio por folgada maioria, com votaes mais apertadas e polarizadas apenas para
dispositivos e questes especficas.54
Esta busca de consenso levou a que se recuperasse em Plenrio boa parte do contedo
do Projeto (A), em detrimento do estabelecido nos substitutivos do Centro. E ainda
surgiram nesta fase algumas novidades, como a licena-paternidade, os plebiscitos sobre
forma e sistema de governo, a reviso constitucional a se realizar cinco anos aps a
promulgao da Constituio e o limite constitucional dos juros.55
Em trs pontos ideologicamente controvertidos no houve maioria para aprovar nem os
substitutivos do Centro, nem os textos do Projeto (A): definio do direito de propriedade,
disciplina da reforma agrria e greve de servidores pblicos. Esse tipo de impasse era
apelidado de buraco negro e, quando ocorria, cabia ao Relator elaborar em 48 horas um
novo texto, na tentativa de buscar a conciliao possvel.
Em 22 de maro de 1988, ainda durante o 1 turno, ocorreu uma das mais importantes

reviravoltas da Constituinte, com a aprovao, por 344 votos a 212, da emenda


presidencialista, com o apoio do Centro em aliana com as bancadas do PT e do PDT.
Outra deciso polmica, adotada em 2 de junho de 1988, foi relativa ao mandato de Jos
Sarney, fixado em 5 anos, por 328 votos contra 222, como pretendia o ento Presidente da
Repblica. Essa ltima votao ocorreu em meio a graves denncias de que os votos
estariam sendo cabalados pelo Executivo por meio do oferecimento de vantagens indevidas
aos congressistas, notadamente a distribuio de concesses de rdio e televiso.
No incio de julho de 1988, encerrou-se o 1 turno de votaes da Constituinte. Naquele
momento, um fato poltico relevante foi a criao do PSDB, a partir de uma dissidncia do
PMDB, capitaneada por figuras de destaque da Constituinte, como Mario Covas e Fernando
Henrique Cardoso. Depois da sada de Covas, a liderana do PMDB ainda a maior
bancada naquela Assembleia foi assumida pelo Deputado Nelson Jobim, que tambm
integrava poca a ala progressista do partido.
Em 26 de julho de 1988 vspera do incio do 2 turno , ocorre um incidente
institucional: Jos Sarney convoca cadeia nacional de rdio e televiso para criticar a
Constituio em elaborao. Nas suas palavras, h o receio de que alguns dos seus artigos
desencorajem a produo, afastem capitais, sejam adversos iniciativa privada e terminem
por induzir ao cio e improdutividade. (...) Os brasileiros receiam que a Constituio
torne o pas ingovernvel.56 A resposta firme do Presidente da Assembleia Nacional
Constituinte no tardou. No dia seguinte, valendo-se de prerrogativa assegurada no
Regimento, Ulysses Guimares tambm convocou cadeia nacional de rdio e televiso,
para proferir clebre discurso intitulado A Constituio Cidad, em que verberou:
A governabilidade est no social. A fome, a misria, a ignorncia, a doena inassistida so ingovernveis. A injustia
social a negao do governo e a condenao do governo. (...) Repito, esta ser a Constituio Cidad. Porque
recuperar como cidados milhes de brasileiros (...). Viva a Constituio de 1988! Viva a vida que ela vai defender
e semear!57

O segundo turno iniciou-se em 27 de julho de 1988, com a votao em bloco do texto que
fora aprovado no primeiro turno o chamado Projeto (B). Este foi aprovado por 406
votos contra 12, registrando-se 55 abstenes. Para modificar trechos do Projeto (B),
seriam necessrios destaques que contassem com 280 votos. Apesar da apresentao de
1792 emendas, houve poucas mudanas naquela fase. Os setores progressistas investiram
muita energia na tentativa de suprimir a vedao, adotada no 1 turno, de desapropriao
para fins de reforma agrria de imveis produtivos, mas no tiveram sucesso. Os
conservadores pugnaram pela reduo dos direitos trabalhistas, mas tambm sem xito.
Algumas mudanas pontuais foram aprovadas para adaptar trechos da Constituio ao
presidencialismo. Em 2 de setembro de 1988, encerrou-se o 2 turno da Constituinte.
Em seguida, enviou-se o texto aprovado em 2 turno para uma Comisso de Redao, que
tinha o papel de resolver aspectos lingusticos e de tcnica legislativa do Projeto, mas que
acabou indo alm disso. A Comisso, presidida por Ulysses Guimares, tinha 28
componentes e era assessorada pelo linguista Celso Cunha e pelo constitucionalista Jos
Afonso da Silva. De acordo com o testemunho de Nelson Jobim, figura destacada daquela
Comisso, foram aprovadas ali, em procedimento irregular, diversas alteraes de
contedo no texto da Constituio, para sanar ale gadas contradies, inconsistncias e
omisses.58 Sem embargo, com o intuito de evitar qualquer dvida futura quanto validade
da nova Carta, decidiu-se que, aps os trabalhos da Comisso de Redao, o texto

constitucional seria apreciado pelo Plenrio, no por mera votao simblica, como antes
se cogitara, mas por escrutnio nominal, exigindo-se a maioria absoluta para a sua
aprovao quorum definido pela Emenda Constitucional n 26/85.
Finalmente, em 22 de setembro de 1988 ocorreu a derradeira votao da Assembleia
Nacional Constituinte, que apreciou o texto final da Constituio de 1988, depois das
mudanas ocorridas no mbito da Comisso de Redao. Todos os lderes partidrios
manifestaram-se a favor da aprovao da nova Constituio, com exceo do lder do PT,
Luiz Incio Lula da Silva, que marcou a posio do seu partido contrria nova Carta
ento considerada excessivamente conservadora pela agremiao , mas declarou que a
sua bancada assinaria o documento se ele fosse aprovado. A nova Constituio foi
aprovada por 474 votos contra 15, contando-se 6 abstenes.
Em 5 de outubro de 1988, em clima de comoo, a Constituio de 1988 foi finalmente
promulgada, aps uma longa Assembleia Constituinte que durara mais de 20 meses
perodo durante o qual fora o centro das atenes do pas , provocara intensa
mobilizao cvica e contara com um grau de participao social na sua elaborao
absolutamente indito na histria nacional. Na cerimnia de encerramento dos trabalhos da
Constituinte, Ulysses Guimares proferiu histrico discurso:
A Constituio no perfeita. Ela prpria o confessa, ao admitir a reforma.
Quanto a ela, discordar, sim. Divergir, sim. Descumprir, jamais. Afront-la, nunca. Traidor da Constituio traidor
da Ptria. Conhecemos o caminho maldito: rasgar a Cons tituio, trancar as portas do Parlamento, garrotear a
liberdade, mandar os patriotas para a cadeia, o exlio, o cemitrio.
A persistncia da Constituio a sobrevivncia da democracia.
Quando, aps tantos anos de lutas e sacrifcios, promulgamos o Estatuto do Homem, da Liberdade e da Democracia,
bradamos por imposio de sua honra: temos dio ditadura. dio e nojo. (...)
Termino com as palavras com que comecei esta fala: a Nao quer mudar. A Nao deve mudar. A Nao vai
mudar.
A Constituio pretende ser a voz, a letra, a vontade poltica da sociedade rumo mudana.
Que a promulgao seja o nosso grito:
Mudar para vencer!
Muda, Brasil!

4.5 Traos essenciais da Constituio de 1988


Do ponto de vista histrico, a Constituio de 1988 representa o coroamento do processo
de transio do regime autoritrio em direo democracia. Apesar da forte presena de
foras que deram sustentao ao regime militar na arena constituinte, foi possvel
promulgar um texto que tem como marcas distintivas o profundo compromisso com os
direitos fundamentais e com a democracia, bem como a preocupao com a mudana das
relaes polticas, sociais e econmicas, no sentido da construo de uma sociedade mais
inclusiva, fundada na dignidade da pessoa humana.
As maiores influncias externas sobre a Carta de 88 foram as constituies de Portugal,
de 1976, e da Espanha, de 1978.59 Tanto Portugal como a Espanha haviam atravessado,
cerca de uma dcada antes, processos de redemocratizao, com a su perao do
autoritarismo pela via revolucionria, no caso de Portugal, ou por meio de um processo
de transio pactuada, no caso da Espanha. Ambos os pases tinham optado pela
reorganizao estatal em bases democrticas, com a manifestao do poder constituinte

originrio, da qual resultaram constituies que priorizaram os direitos fundamentais,


revestidas de forte teor social.
A Constituio de 1988, quando promulgada, contava com 245 artigos no seu corpo
permanente, acrescidos de outros 70 no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.
Desde ento, o seu tamanho s vem aumentando, pela incluso de novos dispositivos no seu
texto, com a edio de sucessivas emendas constitucionais. Trata- se, portanto, de uma
Constituio longa e analtica, no apenas por incorporar ao seu texto um amplo elenco de
matrias, como tambm por descer, em muitas delas, a um grau de detalhamento incomum
em sede constitucional.60
Dentre as causas dessa expanso da matria constitucional, pode-se citar a concepo
social de constitucionalismo adotada pelo legislador constituinte; a frmula de elaborao
da Carta, que passou pelo trabalho das 24 subcomisses e 8 comisses temticas, como
acima relatado; a cumulao de funes legislativas ordinrias e constitucionais do
Congresso em 87/88, que ensejou uma certa confuso entre tais esferas; e ainda as presses
dos mais variados segmentos sociais e lobbies durante a Constituinte, no af de inclurem
no texto constitucional as suas aspiraes e demandas especficas. Quanto a esse ltimo
aspecto, os parlamentares e grupos de presso que se articulavam na Constituinte no se
contentavam com o mero reconhecimento principiolgico das suas bandeiras e interesses.
Preferiam a consagrao de regras especficas e detalhadas, que os colocassem a salvo de
incertezas quanto s concre tizaes legislativas ou interpretaes judiciais futuras dos
dispositivos que lhes favorecessem. Todos estes fatores contriburam para que fossem
incorporadas Constituio normas de duvidosa estatura constitucional, ora definindo
polticas pblicas que, do ponto de vista da teoria democrtica, talvez devessem ser
decididas no processo poltico majoritrio,61 ora salvaguardando do alcance das maiorias
inte resses de carter puramente corporativo, ora, ainda, adentrando em mincias impr
prias para um texto magno. Dentre as consequncias dessa caracterstica da nossa Carta,
destacam-se a necessidade de edio muito frequente de emendas constitucionais, que
enfraquecem a estabilidade e a fora normativa da Constituio; e a exigncia de que os
governos obtenham maioria qualificada de 3/5 quorum de aprovao de emenda
constitucional para conseguirem implementar os seus programas polticos.
Por outro lado, a Constituio de 1988 qualifica-se como compromissria, j que o seu
texto no representa a cristalizao de uma ideologia poltica pura e ortodoxa, resultando
antes do compromisso possvel entre as diversas foras polticas e grupos de interesse que
se fizeram representar na Assembleia Constituinte. O pluralismo social existente na
sociedade brasileira transplantou-se para o seio da sua Constituio, que abriga preceitos
inspirados em vises de mundo nem sempre convergentes.
A Constituio de 1988 tambm dirigente 62 ou programtica. Ela no se contenta em
organizar o Estado e elencar direitos negativos para limitar o exerccio dos poderes
estatais. Vai muito alm disso, prevendo direitos positivos e estabelecendo metas,
objetivos, programas e tarefas a serem perseguidos pelo Estado e pela sociedade, no
sentido de alterao do status quo. A Constituio brasileira se reveste de uma forte
dimenso prospectiva, na medida em que define um horizonte de sen tido, que deve
inspirar e condicionar a ao das foras polticas. Esta sua faceta se revela nitidamente na
enunciao dos objetivos fundamentais da Repblica Fede rativa do Brasil,
estabelecidos no seu art. 3, e se espraia por todo o texto magno, que prdigo na

consagrao de normas programticas.


Ela contm no apenas um estatuto jurdico do poltico, j que consubstancia norma
fundamental no s Estado, como tambm da prpria sociedade brasileira. A Constituio
de 1988 se imiscui na disciplina de questes como o funcionamento da economia, as
relaes de trabalho, a famlia e a cultura, que no dizem respeito (apenas) s formas e
limites para o exerccio do poder poltico. Alm de regular dire ta mente vastos domnios
da vida social, a Constituio contm princpios e valores fundamentais que devem ser
tomados como nortes na interpretao de toda a ordem jurdica e ensejar uma releitura dos
institutos e normas do ordenamento infraconstitucional. Em outras palavras, as
caractersticas da Constituio de 88 tanto o seu carter analtico, como a sua riqueza
axiolgica propiciam o desenvolvimento do fenmeno da constitucionalizao do
Direito, que suplanta clivagens tradicionais, como as que separam o Direito Pblico do
Direito Privado, e o Estado da sociedade civil.
A organizao do texto constitucional reveladora de algumas prioridades da Carta de
88. Se as constituies brasileiras anteriores iniciavam pela estrutura do Estado e s
depois passavam aos direitos fundamentais, a Constituio de 88 faz o contrrio: consagra
inicialmente os direitos e garantias fundamentais no segundo ttulo, logo depois daquele
dedicado aos princpios fundamentais s se voltando, depois disso, disciplina da
organizao estatal. Essa inverso topolgica no foi gratuita. Adotada em diversas
constituies europeias do ps-guerra, aps o exemplo da Lei Fundamental alem de 1949,
ela indica o reconhecimento da prioridade dos direitos fundamentais nas sociedades
democrticas.
O sistema de direitos fundamentais o ponto alto da Constituio. Ao lado de um amplo
e generoso elenco de direitos civis e polticos, a Carta de 88 tambm garantiu direitos
sociais tanto trabalhistas como prestacionais em sentido estrito e ainda agregou
direitos de 3 dimenso, como o direito ao patrimnio cultural (arts. 215 e 216) e ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225). Ela se preocupou sobremodo com a
efetivao dos direitos fundamentais, para que no se tornassem letra-morta, como,
infelizmente, era costumeiro em nosso constitucionalismo. Da o princpio da
aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (art. 5, 1), os diversos remdios
constitucionais previstos para a sua tutela, e o reforo institucional ao Poder Judicirio,
concebido como guardio dos direitos. Ademais, o constituinte quis articular a proteo
interna dos direitos fundamentais com a internacional. Por isso, a afirmao da prevalncia
dos direitos humanos nas relaes internacionais (art. 4, inciso II), a abertura do catlogo
dos direitos a outros decorrentes de tratados internacionais de que o Brasil seja parte (art.
5, 2) e a aluso ao apoio brasileiro criao de um Tribunal Internacional de Direitos
Humanos (art. 7, ADCT). A Constituio cuidou ainda de proteger os direitos
fundamentais do poder reformador, tratando-os, pela primeira vez na histria constitucional
brasileira, como clusulas ptreas explcitas (art. 60, 4).
Alm dos direitos universais, a Constituio tambm voltou os seus olhos para a
proteo dos sujeitos em situao de maior vulnerabilidade, instituindo normas voltadas
defesa de mulheres, consumidores, crianas e adolescentes, idosos, indgenas,
afrodescendentes, quilombolas, pessoas com deficincia e presidirios. Ela no se
contentou com a proclamao retrica da igualdade formal, direcionando-se tambm
promoo da igualdade material, sem prejuzo da preocupao com o reconhecimento e
com o respeito diferena. Nesse sentido, tratou-se da primeira de nossas constituies a

contemplar alguma abertura para o multiculturalismo, ao incumbir-se da proteo das


diferentes identidades culturais e tnicas que compem a Nao brasileira (e.g., arts. 215,
216, 231 e art. 68 do ADCT).
curioso que, afora alguns direitos trabalhistas, os instrumentos de democracia
participativa e a definio do regime da propriedade, o sistema de direitos fundamentais
no tenha despertado maior resistncia dos constituintes conservadores, que se aglutinaram
em torno do Centro. No que houvesse um relativo consenso poltico em relao aos
direitos fundamentais. Uma interpretao mais realista dos fatos histricos explicaria tal
fenmeno a partir da descrena ento nutrida pelos atores polticos a propsito da
possibilidade de efetivao dos direitos fundamentais, que eram vistos mais como adereos
para embelezamento da Constituio, do que como normas dotadas de significado prtico
na vida social.63 Afinal, tinha sido assim nas constituies anteriores do pas.
Alm dos direitos fundamentais, o outro corao da Constituio de 88 a
democracia. Dentre outras medidas, ela consagrou o sufrgio direto, secreto, universal e
peridico para todos os cargos eletivos elevado, inclusive, qualidade de clusula
ptrea ; concedeu o direito de voto ao analfabeto; erigiu sobre bases pluralistas e
liberais o sistema partidrio; e consagrou instrumentos de democracia participativa, como o
plebiscito, o referendo e a iniciativa popular de leis. Para assegurar a higidez dos pleitos
eleitorais, ela manteve a Justia Eleitoral, existente desde 1932. E garantiu com vigor as
liberdades pblicas que so pressupostos diretos para o funcionamento da democracia,
como as liberdades de expresso, de associao e o direito infor mao. No h dvida,
portanto, que ela contm todos os elementos que conformam a democracia poltica,64 como
eleies livres e peridicas, amplo direito de sufrgio e de concorrer s eleies,
possibilidade real de a oposio assumir o poder, liber dade de expresso e de associao
poltica e existncia de fontes independentes de acesso informao pelo cidado. Porm,
a Constituio no se contentou com isso, propondo-se a democratizar no apenas o regime
poltico, mas tambm as relaes sociais, econmicas e culturais tarefa ainda mais
rdua e complexa.
No que concerne ao federalismo, a Constituio de 88 no rompeu com a tradio
centrpeta brasileira, de extrema concentrao das competncias normativas no plano
federal. Contudo, foi a primeira a atribuir expressamente a natureza de entidade federativa
aos municpios, ampliando a sua autonomia. Alm disso, promoveu um maior grau de
descentralizao administrativa, bem como financeira. Quanto ltima, repartiu de forma
mais favorvel aos Estados e Municpios as competncias tributrias e as receitas
decorrentes da arrecadao dos impostos, conferindo a tais entidades federativas condies
para o exerccio das suas competncias materiais, de forma a atenuar a sua dependncia
econmica em relao ao Poder Central, que caracterizava o regime constitucional anterior.
Em relao aos poderes estatais, a Constituio fortaleceu tanto o Legislativo como o
Judicirio. Sem embargo, ela no desproveu o Poder Executivo dos mecanismos
necessrios para o desempenho das suas relevantes funes, no contexto de um Estado
intervencionista e de uma sociedade de massas, evitando o equvoco cometido no texto
constitucional de 1946.65
Ela manteve, como salientado acima, o regime presidencialista posteriormente
confirmado pelo povo pela via plebiscitria, como ser a seguir analisado , e
estabeleceu mandatos de 5 anos para os Presidentes,66 sem possibilidade de reeleio para

o perodo imediatamente subsequente.67 Instituiu a eleio presidencial direta, em dois


turnos de votao, de forma a conferir ampla legitimidade democrtica ao Chefe do
Executivo. Pela Constituio, Presidente e Vice-Presidente devem, necessariamente,
integrar a mesma chapa, o que contribui para evitar crises polticas, como a deflagrada com
a renncia de Jnio Quadros.
O Executivo que resulta da Constituio de 1988 forte.68 No plano norma tivo, ele no
tem mais a absoluta hegemonia que desfrutava sobre os demais poderes no governo militar,
mas manteve um amplo controle sobre a agenda parlamentar, alm de relevantes faculdades
normativas, com destaque para a edio de medidas provisrias que, alis, tm sido
empregadas de forma rotineira e abusiva. Porm, apesar da sua proeminncia, o Executivo
no consegue governar contra a maioria parlamentar, dependendo do seu apoio para
implementar as suas polticas de governo. Tal apoio no uma exigncia formal do regime
que, afinal, presidencialista e no parlamentarista mas uma imposio prtica que,
quando no atendida, gera ingovernabilidade, paralisia estatal e crise poltica. Esse modelo
caracteriza o que alguns cientistas polticos tm chamado de presidencialismo de
coalizao,69 que se expressa na necessidade de o Chefe do Executivo construir uma base
de apoio no Legislativo, o que alcanado por meio da nomeao de indicados para os
Ministrios e outros cargos.
Em relao ao Poder Legislativo, a Constituio de 1988 manteve o bicameralismo
federativo e a distoro na representao entre Estados mais e menos populosos, pela
fixao do nmero mnimo de 8 e mximo de 70 deputados federais por Estado. De acordo
com a Constituio, cada Estado elege 3 senadores, pelo sistema majoritrio, para
mandatos de 8 anos, com renovao alternada de 1/3 e 2/3 da bancada a cada 4 anos. J o
sistema eleitoral para a escolha dos deputados o proporcional.
A Constituinte reforou os poderes do Legislativo na esfera de produo normativa em
comparao ao regime pretrito ao extinguir a aprovao de normas por decurso de prazo,
reduzir as hipteses de iniciativa legislativa privativa do Chefe do Executivo, diminuir a
maioria exigida para derrubada do veto e ampliar o poder de emenda parlamentar s leis.
Ademais, ela tambm robusteceu as funes fiscalizatrias do Legislativo, fortalecendo o
seu papel no controle externo dos demais rgos estatais, exercido com o auxlio dos
tribunais de contas, e atribuindo s comisses parla mentares de inqurito poderes de
investigao prprios das autoridades judiciais (art. 58).
Mudanas profundas ocorreram tambm no mbito do Poder Judicirio. A Constituio
reforou a sua autonomia administrativa e financeira e ampliou a sua importncia poltica.
Promoveu o acesso justia, criando ou ampliando aes individuais e coletivas voltadas
tutela de direitos, e conferindo um novo perfil a instituies como o Ministrio Pblico e a
Defensoria Pblica. Por outro lado, ela consagrou um amplo sistema de jurisdio
constitucional, que pode ser deflagrado com muita facilidade, ensejando um intenso
fenmeno de judicializao da poltica. Pelo arranjo adotado, que combina uma
Constituio extensa e invasiva, com inmeros instrumentos de controle de
constitucionalidade, tornou-se difcil que alguma deciso poltica mais relevante deixe de
ser submetida ao Judicirio, que muitas vezes decide contra a vontade dos demais poderes
do Estado. Tal fenmeno, que tem se tornado mais agudo nos ltimos anos, vem suscitando
questes complexas sobre os limites da legitimidade democrtica da atuao do Judicirio,
uma vez que os seus membros no so eleitos, nem podem ser destitudos pelo voto

popular, e muitas vezes decidem questes altamente controvertidas com base na exegese de
clusulas constitucionais vagas e abertas, que se sujeitam a diferentes interpretaes.
No que diz respeito ordem econmica, a Constituio de 88 adotou frmula
compromissria. Por um lado, adotou como princpios a livre iniciativa, o direito de
propriedade e a livre concorrncia, mas, por outro, tingiu esse sistema com preo cupaes
com a justia social, a valorizao do trabalho e a dignidade da pessoa humana. A
Constituio expressa adeso ao regime capitalista, rejeitando o modelo de economia
planificada e de apropriao coletiva dos meios de produo. Porm, o capitalismo que
resulta do texto constitucional no o do laissez-faire e do Estado absentesta, mas uma
frmula intermediria, que aposta na fora criativa e empreen dedora da iniciativa privada,
mas no foge sua responsabilidade de disciplin-la e limit-la, no s no interesse da
higidez do prprio mercado, como tambm com o objetivo de promoo da igualdade
material e da justia social. A Constituio prev amplos espaos para a regulao estatal
da economia, mas a interveno estatal direta nessa seara vista como exceo, justificada
apenas quando necessria aos imperativos de segurana nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei (art. 173).
O texto originrio da Constituio, elaborado antes da queda do Muro de Berlim,
continha traos mais estatizantes e refratrios presena do capital estran geiro no pas.
Porm, reformas constitucionais de inclinao liberal, que foram promo vidas a partir de
meados dos anos 90, esmaeceram essas feies da Constituio, sem, no entanto,
comprometerem a cosmoviso econmica socialdemocrtica do texto consti tucional.

4.6 A trajetria da Constituio de 88


Depois da promulgao da Constituio de 1988, Jos Sarney ainda governou o pas por
mais de um ano, em meio a grave crise econmica, com inflao descontrolada. Em 15 de
novembro de 1989, ocorreram eleies diretas para a Presidncia da Repblica as
primeiras desde 1960. Concorreram ao pleito 25 candidatos, passando ao segundo turno
Fernando Collor de Mello (PRN) e Luiz Incio Lula da Silva (PT). Collor, ex-governador
de Alagoas, que se apresentara ao pblico com um discurso moralizador combate aos
marajs e de reduo do tamanho do Estado, contou com o apoio ostensivo em sua
campanha da grande mdia e de grupos empresariais, derrotando o adversrio por
aproximadamente 35 milhes de votos contra os 31 milhes dados a Lula.70
Em 15 de maro de 1990, Collor tomou posse e, logo no dia seguinte, no af de combater
a inflao, edita a Medida Provisria n 168, que continha o chamado Plano Collor,
decretando a indisponibilidade, por 18 meses, dos ativos financeiros em valor superior a
cinquenta mil cruzados novos. Tratava-se de violenta medida de sequestro de poupana, de
duvidosa constitucionalidade,71 que gerou uma inundao de aes judiciais na Justia
Federal, mas em relao qual o STF, apesar de devidamente provocado, optou por se
omitir.72
O governo Collor prosseguiu marcado por polticas de vis neoliberal, envol vendo
privatizaes de empresas pblicas, abertura da economia e demisso de funcionrios
pblicos. Porm, a partir do segundo semestre de 1991, Collor se v envolvido em srias
denncias de corrupo, relacionadas ao seu envolvimento em esquema de corrupo que
gravitava em torno do seu ex-tesoureiro de campanha, Paulo Csar Farias. Em 1992,
instaurou-se uma CPI no Congresso Nacional, que produziu fartas provas contra o

Presidente, acabando por indici-lo e por recomendar o seu impeachment. Naquele nterim,
a sociedade civil, com o apoio da imprensa, se mobilizara para reivindicar o afastamento
de Collor, com destaque para as manifestaes estudantis dos chamados caras-pintadas.
O pedido de impedimento do Presidente foi apresentado Cmara dos Deputados em
petio subscrita por Barbosa Lima Sobrinho, Presidente da Associao Brasileira de
Imprensa, e Marcelo Lavenre, Presidente do Conselho Federal da OAB.73 Em 29 de
setembro de 1991, a autorizao para a instaurao do processo foi aprovada na Cmara
dos Deputados, por 421 votos contra 38, sendo o Presidente temporariamente afastado de
suas funes.74 O processo prosseguiu no Senado Federal, e, em sesso iniciada em 29 de
dezembro de 1992, que se prolongou pela madrugada do dia seguinte, Collor foi condenado
por 67 votos a 3. Naquela sesso, ele ainda tentou uma ltima manobra: quando tudo j
estava perdido, seu advogado l sua carta de renncia Presidncia. A estratgia era evitar
a condenao e a imposio da pena de 8 anos de inabilitao para o exerccio de funo
pblica dela decorrente. O argumento era o de que a perda do cargo seria a sano
principal no processo de impeachment. Com a perda de objeto do principal, o acessrio
a inabilitao para funo pblica por 8 anos deveria seguir-lhe a sorte. Mas a manobra
refutada pelo Senado,75 e a deciso do rgo mantida pelo STF.76
O impeachment de Fernando Collor de Mello foi um teste importante para a Constituio
de 88. Houve no pas uma crise poltica sria e ela foi equacionada com base nos
instrumentos da prpria Constituio. Na histria nacional, isto quase nunca ocorrera. No
passado, crises desta monta seriam quase certamente resolvidas fora dos quadrantes do
Direito Constitucional, provavelmente com envolvimento dos quartis. O regime
constitucional passou bem nessa primeira prova a que fora submetido.
Com o afastamento de Collor, o seu vice, Itamar Franco, que j estava exer cendo
provisoriamente a funo, assume a Presidncia para completar o seu mandato. Durante o
governo de Itamar, ocorreram dois eventos de grande importncia sob o prisma
constitucional: o plebiscito sobre a forma e o regime de governo (art. 2 do ADCT) e a
reviso constitucional (art. 3 ADCT).
A realizao do plebiscito, decidida em estgio avanado da Assembleia Nacional
Constituinte,77 fora soluo compromissria para o impasse entre parlamentaristas e
presidencialistas. Embora no houvesse poca controvrsia relevante sobre a adoo da
forma republicana ou monrquica de governo, a proposta aprovada, por razes regimentais,
fora construda sobre uma emenda popular que previa a consulta do eleitor tambm sobre
tal questo, patrocinada na Constituinte pelo Deputado Cunha Bueno. O plebiscito foi
aprovado de forma quase consensual, por 495 votos contra 23 e 11 abstenes, e agendado
para o dia 7 de setembro de 1993,78 data posteriormente antecipada para 21 de abril de
1993, pela Emenda Constitucional n 2/92.79
A partir de janeiro de 1993, organizam-se trs fronts de campanha, envolvendo
parlamentares e organizaes da sociedade civil, para a defesa das trs opes em jogo:
presidencialismo, parlamentarismo republicano e parlamentarismo monrquico. Eles
tiveram acesso gratuito aos meios de comunicao social e elaboraram programas de
televiso e rdio em que tentavam convencer o espectador sobre a superioridade dos seus
modelos, mas no conseguiram provocar grande mobilizao popular. Porm, o Tribunal
Superior Eleitoral, numa curiosa deciso sobre a forma das cdulas de votao no
plebiscito, estabeleceu que o eleitor no seria confrontado com trs opes, mas com

quatro, pois votaria duas vezes: uma primeira vez, para manifestar-se sobre a forma de
governo repblica ou monarquia, e a outra, para decidir o regime de governo
presidencialismo ou parlamentarismo.80 Surgia com isso a possibilidade terica da escolha
do paradoxal sistema de monarquia presidencialista.81
O resultado das urnas chancelou o modelo vigente. Quanto forma de governo, a
repblica teve 66,06% dos votos, contra 10,21% da monarquia, havendo 10,49% de votos
brancos e 13,24 % de votos nulos. No que tange ao regime de governo, o presidencialismo
recebeu 55,45% dos votos, contra 24,65% dados ao parlamenta rismo, contabilizando-se
5,17 % de votos em branco e 14,73% de votos nulos. O no comparecimento de eleitores
foi muito elevado, considerando-se a obrigatoriedade do voto no Brasil: 25,76% do
eleitorado no foi s urnas. Somando-se este percentual quele correspondente aos votos
nulos e em branco, infere-se que a frao dos eleitores que manifestou alguma escolha no
plebiscito foi pouco superior metade, o que bem inferior ao que costuma ocorrer nos
pleitos para cargos eletivos. Em suma: o plebiscito parece no ter despertado maior
interesse no eleitor brasileiro.
Depois do plebiscito, veio o momento da reviso constitucional, instaurada em 6 de
outubro de 1993. A reviso, prevista no art. 3 do ADCT, despontou cercada de intensa
controvrsia jurdica e poltica. Os partidos e foras polticas situados esquerda a ela se
opunham, pois temiam que, com o processo simplificado de mudanas previsto texto
constitucional decises pelo voto da maioria absoluta do Congresso, em sesso
unicameral pudessem ser revertidas as conquistas sociais obtidas durante a Assembleia
Constituinte. J as agremiaes partidrias situadas mais direita e os segmentos
empresariais desejavam a reviso, para remover supostos excessos da Constituio e darlhe uma orientao econmica mais liberal.82
Diante de tal quadro poltico, surgiram trs teses jurdicas sobre a reviso.83 Para a
primeira, ela no teria cabimento, pois s deveria ocorrer se o povo tivesse, no plebiscito,
decidido por mudana na forma ou no sistema de governo. O propsito da reviso, para
essa corrente, seria to somente o de adequar o texto constitucional, de forma mais fcil, s
eventuais mudanas decididas pelo eleitorado no plebiscito. Como o povo decidira no
plebiscito manter o mesmo sistema poltico, no caberia a realizao de reviso
constitucional. A segunda tese era a de que a reviso e o plebiscito seriam institutos
independentes, e que, portanto, a primeira ocorreria independentemente de qualquer
alterao definida em via plebiscitria. Alm disso, para os adeptos dessa interpretao, a
reviso no estaria sujeita ao respeito s clusulas ptreas, que limitariam apenas as
emendas constitucionais, elaboradas de acordo com o procedimento previsto no art. 60 da
Constituio. A posio intermediria, que prevaleceu na reviso, e foi confirmada pelo
STF,84 era no sentido de que a reviso deveria ocorrer, independentemente do resultado do
plebiscito, mas que teria de respeitar todas as clusulas ptreas, bem como o resultado da
consulta plebiscitria.
A reviso constitucional, que teve como Relator o Deputado Nelson Jobim, acabou
revelando-se um fiasco, com a aprovao de pouqussimas mudanas no texto magno.
Apesar de terem sido apresentadas mais de 17.000 propostas de alterao da Constituio,
apenas 6 foram aprovadas pelo Plenrio, representando mudanas pontuais no texto
constitucional, que consubstanciaram as Emendas de Reviso
n 1 a n 6.85 Dentre os fatores que contriburam para tal fracasso, pode-se citar: a falta de

liderana do governo no processo;86 o boicote dos partidos de esquerda; o fato de que, no


decorrer da reviso, o Congresso atravessou grave crise, com a CPI do Oramento, que
desvendou esquema de corrupo envolvendo diversas lideranas parlamentares; e a
aproximao das eleies de 1994.87
Em janeiro de 1994, o governo Itamar Franco lana o Plano Real, elaborado por equipe
liderada pelo seu Ministro da Fazenda, Fernando Henrique Cardoso, para enfrentar a
espiral inflao que comprometia gravemente a economia nacional. O Plano obtm grande
xito e, na esteira do seu sucesso, Fernando Henrique Cardoso, lanado candidato
sucesso de Itamar pelo PSDB, consegue se eleger ainda em 1 turno, tomando posse em 1
de janeiro de 1995.88
No governo de Fernando Henrique Cardoso se inicia um importante ciclo de reformas
constitucionais. Foram aprovadas, durante os seus dois mandatos, nada menos que 35
emendas constitucionais. Dentre as reformas realizadas no seu primeiro mandato, cabe
salientar as promovidas na ordem econmica, de vis liberal, que suprimiram restries ao
capital estrangeiro (EC n 6/95 e n 7/95) e flexibilizaram monoplios estatais (EC n 5/95,
n 8/95 e n 9/95). Tais medidas foram acompanha das por um amplo programa de
privatizaes89 e por uma significativa mudana no perfil da atuao do Estado na esfera
econmica. Se antes o Estado atuava frequen temente como empresrio, doravante ele se
concentrar na sua funo reguladora da atividade econmica. Foram criadas, naquela
poca, diversas agncias reguladoras, com o argumento de que assim se despolitizava a
regulao de determinadas reas, tornando-a mais tcnica e menos dependente das
oscilaes da poltica partidria, conferindo-se, desta forma, maior segurana para os
investidores privados que nelas quisessem ingressar. Tais mudanas na ordem econmica
sofreram forte oposio dos partidos da esquerda e de alguns setores da sociedade.
Em 4 de junho de 1997, o Congresso aprovou a polmica Emenda Constitucional n 16,
que autorizou a reeleio, para um mandato consecutivo, do Presidente da Repblica, dos
governadores de Estado e dos prefeitos. Em 4 de outubro de 1998, Fernando Henrique
Cardoso se reelegeu, de novo no primeiro turno, derrotando, mais uma vez, o candidato
Luiz Incio Lula da Silva.90
Em seu segundo mandato, Fernando Henrique patrocinou outras reformas importantes da
Constituio, como a reforma administrativa (EC n 19/98), promovida no af de tornar a
administrao pblica brasileira mais eficiente, flexvel e gerencial, e a reforma da
Previdncia (EC n 20/98), voltada para o combate ao dficit do sistema previdencirio
brasileiro. Tais reformas foram acompanhadas pela aprovao da Lei de Responsabilidade
Fiscal (Lei Complementar n 101/2000), que imps limites mais rgidos aos gastos
pblicos nas trs esferas da federao e em todos os poderes. Outra alterao
constitucional relevante deste perodo foi a fixao de limites temticos e a proibio de
reedio das medidas provisrias, estabelecidas pela Emenda Constitucional n 32/2001.
Nas eleies de outubro de 2002, Luiz Incio Lula da Silva se elege pelo PT, derrotando,
no segundo turno, o candidato do PSDB, Jos Serra.91 A posse do novo Presidente, um exlder de sindical, egresso das camadas mais humildes da populao, foi um fato repleto de
simbolismo. A ausncia de qualquer de reao dos militares ou de outros setores da
sociedade diante da eleio de uma liderana profundamente identificada com a esquerda e
com os movimentos sociais revelou o amadurecimento institucional da democracia
brasileira.

Lula, contrariando algumas expectativas, manteve as linhas gerais da poltica econmica


do seu antecessor, evitando medidas de carter heterodoxo, o que serviu preservao da
estabilidade econmica do pas. Logo no incio de seu governo, promoveu, por exemplo,
significativa alterao no texto constitucional, desconsti tucionalizando o sistema financeiro
nacional. Em sua redao originria, o art. 192 da Constituio de 1988 determinava que
lei complementar regularia o sistema finan ceiro nacional, devendo dispor sobre diversas
matrias. No 3 do citado artigo, a Constituio chegava a determinar que as taxas de
juros reais no poderiam ser superiores a doze por cento ao ano. A Emenda Constitucional
n 40/2003 revogou todos os incisos e pargrafos do art. 192. Manteve apenas o caput, com
modificaes. Dada a abertura semntica do preceito, pode-se afirmar que o sistema
financeiro nacional ficou praticamente sem regulao no texto constitucional.
Porm, a despeito de ter mantido alguns aspectos centrais da orientao eco nmica de
seu predecessor, Lula promoveu mudanas significativas no que toca s polticas sociais,
intensificando as polticas pblicas de carter redistributivo, voltadas para a populao
mais carente, com destaque para o Programa Bolsa Famlia, com expressivos resultados do
ponto de vista da melhoria das condies sociais do pas. Durante o seu primeiro mandato,
denncias de corrupo atingiram diversos inte grantes do ncleo mais prximo de
colaboradores do Presidente, que esto sendo processados no STF pelo alegado
envolvimento em suposto esquema de compra de votos de parlamentares visando a obter
apoio para o governo no Congresso, que ficou conhecido como mensalo.
Em outubro de 2006, Lula reelegeu-se para o seu segundo mandato, derrotando, no
segundo turno, o seu principal adversrio do PSDB, Geraldo Alckmin. 92 O Presidente
encerrou o mandato com elevadssimos ndices de popularidade, que podem ser debitados
no s ao seu carisma pessoal, mas sobretudo expressiva melhoria das condies de vida
da populao brasileira, especialmente dos mais pobres. Apesar do apoio popular, Lula
no incidiu na tentao de buscar nas urnas um terceiro mandato, o que demandaria uma
emenda constitucional autorizadora, de discutvel constitucionalidade. Nesse e em outros
pontos, o ex-Presidente mostrou-se mais alinhado aos valores democrticos do que outros
Presidentes latino-americanos contemporneos, que no souberam resistir perigosa
tentao do continusmo. Com isso, Lula institucionalizou seu carisma.93 Se ele, com seus
ndices de popularidade to elevados, no alterou as regras constitucionais para se
perenizar no poder, dificilmente outro governante, pelo menos no futuro prximo, ter
condies de faz-lo.
O ritmo de emendas constitucionais manteve-se intenso durante o governo Lula. Ao longo
dos seus dois mandatos foram aprovadas 30 alteraes Constituio. Dentre elas, cabe
ressaltar, pela relevncia, a Emenda Constitucional n 45, que promoveu importantes
alteraes no Poder Judicirio, com destaque para a criao do Conselho Nacional de
Justia e da smula vinculante.
O Presidente Lula foi sucedido por Dilma Rousseff, tambm filiada ao PT, que fora a sua
Ministra-Chefe da Casa Civil. A nova Presidenta, apesar de gestora p blica tarimbada,
no tinha qualquer experincia pretrita em pleitos eleitorais. No obstante, derrotou nas
urnas, em segundo turno, o candidato Jos Serra, do PSDB, beneficiando-se da ampla
popularidade do governo Lula, que integrara com destaque.94 Trata-se da primeira mulher a
presidir o Brasil, fato que se reveste de grande simbolismo num pas marcado por profunda
desigualdade de gnero, em que a cultura poltica e social ainda mantm fortes ranos

sexistas.

4.7 Concluso
Desde que a Constituio de 88 foi editada, o Brasil tem vivido um perodo de
normalidade institucional, sem golpes ou quarteladas. As crises polticas que surgi ram
neste intervalo tm sido resolvidas com base nos instrumentos previstos pela prpria
Constituio. As instituies constitucionais tm funcionado regularmente algumas
melhor do que outras, como natural. As foras polticas importantes parecem aceitar as
regras do jogo constitucional e no h atores relevantes que alentem o projeto de subverter
estas regras em benefcio dos seus projetos particulares. H eleies livres e regulares no
pas, um Poder Judicirio que funciona com inde pendncia e um razovel respeito s
liberdades pblicas. Aumentou, na sociedade, a conscincia sobre os direitos e os
movimentos reivindicatrios incorporaram a gram tica constitucional sua estratgia de
luta. A Constituio passou a ser enca rada com uma autntica norma jurdica, e no mera
enunciao de princpios retricos, e tem sido cada vez mais frequentemente invocada na
Justia, inclusive contra os atos ou omisses inconstitucionais dos poderes majoritrios.
Uma anlise hist rica desapaixonada concluiria que, se ainda estamos longe de atingir o
iderio do Estado Democrtico de Direito, a distncia hoje menor do que foi em qualquer
outro momento da trajetria institucional do pas.
Sem dvida, subsistem no pas gravssimos problemas, que impactam negativamente o
nosso constitucionalismo. O patrimonialismo e a confuso entre o pblico e o privado
continuam vicejando, a despeito do discurso constitucional republicano. O acesso aos
direitos est longe de ser universal e as violaes perpetradas contra os direitos
fundamentais das camadas subalternas da populao so muito mais graves e rotineiras do
que as que atingem os membros das elites. A desigualdade permanece uma chaga aberta e a
excluso que ela enseja perpetua a assimetria de poder poltico, econmico e social. H
srio dficit de representatividade do Poder Legislativo, que visto com desconfiana pela
populao. E a Constituio modificada com uma frequncia maior do que seria
desejvel.
No h como ignorar estes problemas e dficits do constitucionalismo brasileiro. Mas a
sua constatao no deve impedir o reconhecimento do seu significativo avano sob a gide
da Constituio de 1988.
1 Cf. ODONNEL, Guillermo. Notes for the Study of Processes of Political Democratization in the Wake of the Bureaucratic-Authoritarian
State. In: ODONNEL, Guillermo. Counterpoints: Selected Essays on Autoritarianism and Democratization, p. 110-129; MARENCO,
Andr. Devagar se vai ao longe?: a transio para a democracia no Brasil em perspectiva comparada. In: MELO, Carlos Ranulfo;
SEZ, Manuel Alcntara (Org.). Democracia brasileira: balano e perspectivas para o sculo XXI, p. 73-105.
2 SHARE, Donald; MAINWARING, Scott. Transio por transao: democratizao no Brasil e na Espanha. Dados Revista de
Cincias Sociais, v. 29, n. 2, p. 207.
3 Cf. MARTNEZ-LARA, Javier. Building democracy in Brazil: the politics of constitutional change, 1985-1995,
p. 84-85.
4 MARTNEZ-LARA, Javier. Building democracy in Brazil: the politics of constitutional change, 1985-1995, p. 35.
5 FAORO, Raymundo. Assemblia constituinte: a legitimidade resgatada. O trabalho consta tambm da obra re cen temente editada:
FAORO, Raymundo. A Repblica inacabada, p. 169-263.
6 Anais da VIII Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil.
7 No manifesto de lanamento da Aliana Democrtica, intitulado Compromisso com a Nao, figurava a convocao de Assembleia
Constituinte. Cf. PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas, con servadores, ordem econmica e regras do jogo,
p. 21.
8 Cf. FAORO, Raymundo. Constituinte ou congresso com poderes constituintes. In: FAORO, Raymundo et al. Constituio e
constituinte, p. 11-28; REALE, Miguel. Razes da constituinte congressual. In: REALE, Miguel. De Tancredo a Collor, p. 82-84

(texto originariamente publicado na Folha de S.Paulo, 11 nov. 1986).


9 Cf. PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas, conservadores, ordem econmica e regras do jogo, p. 21.
10 Cf. FERNANDES, Florestan. Quem paga o Pacto?. In: FERNANDES, Florestan. Que tipo de Repblica, 2. ed., p. 57-60.
11 Uma lista com dados biogrficos de todos os integrantes encontra-se em Osny Pereira Duarte. (Constituinte: anteprojeto da comisso
Afonso Arinos, p. 18-21). De acordo com Jos Afonso da Silva, que participou da comisso, a sua composio, sob o prisma
ideolgico, era muito parecida com aquela que acabaria pre va le cendo na Assembleia Constituinte. Cf. SILVA, Jos Afonso da.
Influncia do anteprojeto da comisso de estudos constitucionais sobre a Constituio de 1988. In: SILVA, Jos Afonso da. Um
pouco de direito consti tu cional comparado, p. 228-254.
12 Segundo Nelson Jobim, que participou ativamente da Assembleia Constituinte, de nada adiantaria o envio por Sarney de anteprojeto
de Constituio ao Congresso. Nas suas palavras, o Presidente Sarney no tinha fora poltica para enviar um Projeto Assemblia
Constituinte, pois seria rejeitado (...) porque havia disputa naquele momento entre Ulysses e Sarney (A constituinte vista por
dentro: vicissitudes, superao e efetividade de uma histria real. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Quinze anos de
Constituio, p. 10).
13 Cf. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 453-454.
14 Veja-se, a propsito: BIERRENBACH, Flvio. Quem tem medo da constituinte.
15 No mesmo sentido, BARROSO, Lus Roberto. Vinte anos da Constituio brasileira de 1988: o Estado a que chegamos. In: SOUZA
NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988 , p. 33.
Destaque-se, contudo, que durante a Assembleia Constituinte os parlamentares deram total prioridade elaborao da Constituio,
em detrimento do desempenho das funes legislativas ordinrias. Cf. COELHO, Joo Gilberto Lucas. O processo
constituinte. In: GURAN, Milton (Coord.). O processo constituinte 1987-1988, p. 42-43.
16 Tal posio foi advogada, entre outros, por FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder constituinte, p. 168-170; e RAMOS,
Saulo. A assemblia constituinte: o que pode e o que no pode: natureza, extenso e limitao dos seus poderes.
17 No mesmo sentido, SILVA, Jos Afonso da. Poder constituinte e poder popular, p. 78-81; BARROSO, Lus Roberto. Vinte anos da
Constituio brasileira de 1988: o Estado a que chegamos. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel;
BINENBOJM, Gustavo. Vinte anos da Constituio Federal de 1988, p. 33-34.
18 Cf. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Teoria e prtica do poder constituinte: como legitimar ou desconstruir 1988: 15 anos depois. In:
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Quinze anos de Constituio, p. 22-32.
19 Momento constitucional e recomeo (new beginning) so categorias empregadas por Bruce Ackerman para explicar o fenmeno
do poder constituinte. Veja-se, a propsito: ACKERMAN, Bruce. We the people, v. 1.
20 Reproduziu-se aqui o quadro apresentado em: PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas, con servadores, ordem
econmica e regras do jogo, p. 24. Dados um pouco diferentes, mas que caracterizam um mesmo panorama geral, se encontram em:
FLEISCHER, David. Perfil scio-econmico e poltico da cons tituinte. In: GURAN, Milton (Coord.). O processo constituinte 19871988, p. 30; KINZO, Maria DAlva Gil. O quadro partidrio e a constituinte. In: LAMOUNIER, Bolvar (Org.). De Geisel a Collor: o
balano da transio, p. 108; e LOPES, Jlio Aurlio Vianna. A carta da democracia: o processo constituinte da ordem pblica de
1988, p. 53.
21 Cf. FLEISCHER, David. Perfil scio-econmico e poltico da constituinte. In: GURAN, Milton (Coord.).
O processo constituinte 1987-1988, p. 37-38.
22 Cf. SOUZA, Celina de. Federalismo e descentralizao na Constituio de 1988: processo decisrio, conflitos e alianas. Dados
Revista de Cincias Sociais, v. 44, n. 3, p. 541.
23 A bancada do PSDB na Constituinte contava com 45 integrantes, dos quais 38 eram egressos do PMDB, 4 do PFL, 1 do PDT, 1 do
PTB e 1 do PSB.
24 Cf. SOUZA, Celina de. Federalismo e descentralizao na Constituio de 1988: processo decisrio, conflitos e alianas. Dados
Revista de Cincias Sociais, v. 44, n. 3, p. 516.
25 Dados constantes no caderno Quem quem na Constituinte, publicado pelo jornal Folha de S.Paulo em 19 jan. 1987.
26 Cf. JOHNSON III, Ollie A. Representao racial e poltica no Brasil: parlamentares negros no Congresso Nacional (1983-1999). Estudos
Afro-Asiticos, n. 38. Tabela 1.
27 De acordo com Robrio Nunes, no pleito eleitoral de 1986 houve 7 candidatos indgenas, mas nenhum con seguiu se eleger (Breve
balano dos direitos das comunidades indgenas: alguns avanos e retrocessos desde a Constituio de 1988. In: SOUZA NETO,
Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988, p. 572).
28 Cf. FLEISCHER, David. Perfil scio-econmico e poltico da constituinte. In: GURAN, Milton (Coord.). O pro cesso constituinte 19871988, p. 33.
29 FLEISCHER, David. Perfil scio-econmico e poltico da constituinte. In: GURAN, Milton (Coord.). O processo constituinte 19871988, p. 36.
30 Ulysses, poca, era tambm Presidente da Cmara dos Deputados e do PMDB. A sua candidatura Presi dncia da Constituinte fora
precedida de uma batalha interna no PMDB contra Fernando Lyra, em torno da Presidncia da Cmara dos Deputados.
31 O Regimento Interno, que teve como Relator o Senador Fernando Henrique Cardoso, foi promulgado como a Resoluo n 2/87 da
Assembleia Nacional Constituinte, em 24 de maro de 1987. Os debates travados durante a sua elaborao foram bem sintetizados
por PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progres sistas, conservadores, ordem econmica e regras do jogo, p. 28-52.
32 Cf. COELHO, Joo Gilberto Lucas. O processo constituinte. In: GURAN, Milton (Coord.). O processo cons ti tuinte 1987-1988, p. 42.
33 Em defesa desta posio, cf. REALE, Miguel. Razes da constituinte congressual. In: REALE, Miguel. De Tancredo a Collor, p. 95-97.
34 Cf. JOBIM, Nelson de Azevedo. A constituinte vista por dentro: vicissitudes, superao e efetividade de uma histria real. In:
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Quinze anos de Constituio p. 11; BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria
constitucional do Brasil, p. 455-456.
35 A forma um tanto improvisada como se deu a escolha dos temas das subcomisses, a partir do exame de constituies estrangeiras,
relatada por Nelson de Azevedo Jobim, que teve parte ativa neste processo (A constituinte vista por dentro: vicissitudes, superao
e efetividade de uma histria real. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Quinze anos de Constituio p. 11; BONAVIDES,

Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil, p. 11-12).


36 Mrio Covas fora eleito para a funo em 18 de maro de 1987, derrotando, por 143 votos contra 107, o De putado Luiz Henrique. Cf.
MARTNEZ-LARA, Javier. Building democracy in Brazil: the politics of cons titutional change, 1985-1995, p. 98.
37 Cf. PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas, conservadores, ordem econmica e regras do jogo, p. 64.
38 Cf. PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas, conservadores, ordem econmica e regras do jogo, p. 65-66; e
JOBIM, Nelson de Azevedo. A constituinte vista por dentro: vicissitudes, superao e efe tividade de uma histria real. In:
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Quinze anos de Constituio, p. 12.
39 Cf. COELHO, Joo Gilberto Lucas. O processo constituinte. In: GURAN, Milton (Coord.). O processo cons ti tuinte 1987-1988, p. 45.
40 COELHO, Joo Gilberto Lucas. O processo constituinte. In: GURAN, Milton (Coord.). O processo constituinte 1987-1988, p. 45.
41 A ampliao foi decidida pela Mesa da Assembleia Nacional Constituinte com o objetivo de garantir que todos os partidos nela
tivessem pelo menos um representante.
42 A escolha do Relator foi disputada, decorrendo de eleio, em dois turnos, na bancada do PMDB, em que Bernardo Cabral derrotou
Fernando Henrique Cardoso, eliminado no 1 turno, bem como Pimenta da Veiga, vencido no 2 turno.
43 De acordo com dados levantados pelo jornal Folha de S.Paulo de 17 jan. 1987, 11,8% dos integrantes da Co misso eram de esquerda,
31,2% de centro-esquerda, 25,8% de centro, 21,5% de centro-direita e 9,6% de direita (apud MARTNEZ-LARA, Javier. Building
democracy in Brazil: the politics of constitutional change, 1985-1995, p. 109). Constata-se esse desvio para a esquerda da Comisso
de Sistematizao, comparando estes percentuais com aqueles do quadro sobre a composio ideolgica da Constituinte
apresentado no item anterior.
44 Bernardo Cabral organizou uma relatoria auxiliar para ajud-lo, que foi composta, inicialmente, por Wilson Martins (PMDB/MS),
Nelson Jobim (PMDB/RS), Fernando Henrique Cardoso (PMDB/SP), Adolfo de Oliveira (PL/RJ) e Antnio Carlos Konder Reis
(PDS/SC). Posteriormente, foi institucionalizada a figura do relator-adjunto, funo que seria exercida por Jos Fogaa (PMDB/RS),
Adolfo de Oliveira e Antnio Carlos Konder Reis. Cf. COELHO, Joo Gilberto Lucas. O processo constituinte. In: GURAN, Milton
(Coord.). O processo constituinte 1987-1988, p. 51.
45 A Constituio de 1969 previa mandato de 6 anos para Sarney. Uma ampla parcela da Constituinte, com apoio de diversos setores da
sociedade, lutava pela fixao do seu mandato em 4 anos, enquanto o governo queria, no mnimo, uma soluo intermediria, de 5
anos. Naquele momento, depois do fracasso do Plano Cruzado I, a economia nacional atravessava profunda crise, com processo de
hiperinflao e a popularidade do Presidente era muito baixa.
46 Cf. LOPES, Jlio Aurlio Vianna. A carta da democracia: o processo constituinte da ordem pblica de 1988,
p. 74-76.
47 Este texto recebeu o apelido de Projeto Frankenstein, em razo das suas alegadas incoerncias e imper feies tcnicas.
48 Como esclareceu Adriano Pilatti, a aprovao deste projeto era apenas para cumprir uma exigncia regi mental que permitia o
verdadeiro incio da nova fase do jogo. O prprio relator j explicitara tanto o seu descompromisso com o contedo oriundo das
Comisses Temticas como o propsito de oferecer substi tutivo aps a apresentao das emendas de mrito em Plenrio, de modo
que pouco interesse havia em alter-lo naquele momento (A constituinte de 1987-1988: progressistas, conservadores, ordem
econmica e regras do jogo, p. 165).
49 Uma lista com os temas de todas as emendas populares aceitas encontra-se em LOPES, Jlio Aurlio Vianna. A carta da democracia:
o processo constituinte da ordem pblica de 1988, p. 55-58.
50 Cf. PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas, conservadores, ordem econmica e regras do jogo, p. 163.
51 PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas, conservadores, ordem econmica e regras do jogo, p. 163-164.
52 O processo narrado em detalhe em PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas, conser vadores, ordem
econmica e regras do jogo, p. 195-227.
53 PILATTI, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas, conservadores, ordem econmica e regras do jogo, p. 238.
54 Para uma anlise dos tipos de compromisso travados durante a Assembleia Constituinte, veja: MAUS, Antonio G. M. Constituio e
pluralismo vinte anos depois. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo. Vinte anos da
Constituio Federal de 1988, p. 169-186.
55 Cf. COELHO, Joo Gilberto Lucas. O processo constituinte. In: GURAN, Milton (Coord.). O processo cons tituinte 1987-1988, p. 54.
56 Cf. COELHO, Joo Gilberto Lucas. O processo constituinte. In: GURAN, Milton (Coord.). O processo cons tituinte 1987-1988.
57 COELHO, Joo Gilberto Lucas. O processo constituinte. In: GURAN, Milton (Coord.). O processo constituinte 1987-1988, p. 131.
58 Cf. JOBIM, Nelson de Azevedo. A constituinte vista por dentro: vicissitudes, superao e efetividade de uma histria real. In:
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Quinze anos de Constituio, p. 14-16.
59 Cf. CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. A Constituio aberta e os direitos fundamentais, p. 127. Para uma anlise das influncias
do Direito Comparado sobre a Constituio de 88, veja: TAVARES, Ana Lucia Lyra. A Constituio de 1988: subsdios para os
comparatistas. Revista de Informao Legislativa, n. 109, jan./mar. 1991. Destaque-se que ambos os autores prestaram assessoria
jurdica Assembleia Constituinte.
60 De acordo com a expresso feliz de Lus Roberto Barroso, o texto de 88, em diversos temas perdeu-se no varejo das miudezas (Dez
anos da Constituio de 1988: foi bom pra voc tambm?. In: CAMARGO, Margarida Maria Lacombe (Org.). 1988-1998: uma dcada
de Constituio, p. 46).
61 Cf. COUTO, Cludio Gonalves. Constituio, competio e polticas pblicas. Lua Nova, n. 65, p. 95-135; SARMENTO, Daniel.
Ubiqidade constitucional: os dois lados da moeda. In: SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito constitucional, p
167-206.
62 Para o debate sobre a teoria constitucional da Constituio dirigente, em que so discutidos os seus aspectos mais problemticos,
bem como os seus efeitos sobre o constitucionalismo brasileiro, veja-se os captulos 1 e 5. Aqui, cabe apenas mencionar a obra
cannica sobre o tpico em lngua portuguesa: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do
legislador, 2. ed. Nessa 2 edio, h um substancioso pre fcio em que o jurista portugus, que divulgou entre ns a ideia do
constitucionalismo dirigente, rev e proble matiza as suas posies anteriores sobre a questo.
63 Cf. LESSA, Renato. A Constituio brasileira de 1988 como experimento de filosofia poltica: um ensaio. In: OLIVEN, Ruben George;

RIDENTI, Marcelo; BRANDO Gildo Maral. A Constituio de 1988 na vida brasileira, p. 369-370.
64 Veja-se a cannica obra de DAHL, Robert Alan. Polyarchy: participation and opposition.
65 Para uma comparao entre o Executivo em 1988 e em 1946, cf. LIMONGI, Fernando. O Poder executivo na Constituio de 1988. In:
OLIVEN, Ruben George, RIDENTI, Marcelo; BRANDO, Gildo Maral (Org.). A Constituio de 1988 na vida brasileira, p. 23-56.
66 O mandato foi diminudo para 4 anos pela Emenda Constitucional de Reviso n 5, de 1994.
67 A possibilidade de uma reeleio para a Chefia do Executivo nos trs nveis da federao foi introduzida pela Emenda Constitucional
n 16/97.
68 Cf. FIGUEIREDO, Argelina; LIMONGI, Fernando. Executivo e legislativo na nova ordem constitucional.
69 A expresso de Srgio Abranches, em clssico artigo (Presidencialismo de coalizo: o dilema institucional brasileiro. Dados
Revista de Cincias Sociais, v. 31, p. 5-38). Veja-se tambm, a propsito do tema: SANTOS, Fabiano. O poder legislativo no
presidencialismo de coalizao; e AMORIM NETO, Octvio. O governo presi dencial e a sustentao parlamentar: uma histria
trgico-martima?. In: VIEIRA, Jos Ribas (Org.). 20 anos da Constituio Cidad de 1988: efetivao ou impasse institucional?, p.
59-68.
70 Os nmeros exatos foram 35.089.998 votos para Fernando Collor, 31.076.364 para Lula, 986.446 votos em branco e 3.107.893 votos
nulos. Cf. PORTO, Walter Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6 Repblica, p. 371.
71 Cf. COMPARATO, Fbio Konder. Recolhimento forado, ao Banco Central, de saldos de contas bancrias. In: COMPARATO, Fbio
Konder. Direito pblico: estudos e pareceres, p. 179-193.
72 O STF no concedeu a Medida Cautelar postulada em Ao Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo PDT contra a MP n 168.
Posteriormente, ao julgar outra Ao Direta de Inconstitucionalidade proposta contra a Lei n 8.024, na qual se convertera a referida
MP, o STF afirmou a perda de objeto da ao, sem apreciar a constitucionalidade da medida, em decorrncia da devoluo integral
dos ativos financeiros que haviam sido bloqueados.
73 De acordo com o art. 14 da Lei n 1.079/50, que trata do processo por crime de responsabilidade, qualquer cidado pode denunciar o
Presidente perante a Cmara dos Deputados.
74 Pela Constituio, cabe a Cmara dos Deputados autorizar, por 2/3 de seus membros, a instaurao de ao por crime de
responsabilidade contra o Presidente da Repblica (art. 51, I). O julgamento compete ao Senado (art. 52, I), sob a Presidncia do
Presidente do STF, sendo a condenao proferida por 2/3 dos senadores, para a pena de perda do cargo e inabilitao para o
exerccio de funo pblica, sem prejuzo das demais sanes judiciais cabveis (art. 52, Pargrafo nico).
75 A deciso de continuidade do processo, tomada por 73 votos a 8, foi redigida pelo Min. Sydney Sanches. Nela consta que tendo
ficado extinto, pela renncia, o mandato presidencial do acusado, encerrou-se, no Senado, o processo de impeachment, por ter ficado
prejudicado, quanto sano, que poderia impor a mesma extino (art. 52, Pargrafo nico, da Constituio Federal). No mais,
atingido o quorum de dois teros, pela condenao do acusado, declaro que o Senado o condenou inabilitao, por oito anos, para
o exerccio de funo pblica, nos termos do mesmo dispositivo constitucional.
76 Contra a deciso do Senado, Fernando Collor de Mello impetrou no STF o Mandado de Segurana n 21.689/DF, sendo Relator o Min.
Carlos Mrio Velloso. A sesso de julgamento ocorreu em 6 de dezembro de 1993 e dela participaram oito Ministros do STF: Carlos
Mrio Velloso, Ilmar Galvo, Celso Mello, Moreira Alves, Octavio Gallotti, Seplveda Pertence, Paulo Brossard e Nri da Silveira. O
julgamento no STF deu empate: quatro ministros manifestaram-se pela concesso da ordem Ilmar Galvo, Celso Mello, Moreira
Alves e Octavio Gallotti , e os quatro demais pela denegao. O STF decidiu ento, de forma polmica, suspender o julgamento e
convocar os trs Ministros mais antigos do STJ, para desempate. Em 16 de dezembro de 1993, os Ministros Willian Andrade
Peterson, Jos Fernandes Dantas e Antnio Torreo Braz manifestam o seu voto contrrio s pretenses do ento ex-Presidente
Collor, ensejando a denegao da segurana e a manuteno do ato do Senado. Para uma anlise crtica desta deciso, cf. VIEIRA,
Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal: jurisprudncia poltica, p. 109-120.
77 Sesso de 3.6.1988.
78 Cf. MARTNEZ-LARA, Javier. Building democracy in Brazil: the politics of constitutional change, 1985-1995,
p. 144-145.
79 A antecipao foi questionada no STF pelo PT, por meio da ADI n 829-3/DF (Rel. Min. Moreira Alves), sob o argumento de que a
data do plebiscito representava limite material implcito ao poder de reforma. A ao foi julgada improcedente em 14.4.1993, por 8
votos a 3. Esse julgamento analisado no Captulo 7.
80 Cf. PORTO, Walter Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6 Repblica, p. 389-394.
81 A cientista poltica Maria Vitria Benevides, em artigo jornalstico publicado sobre o tema, afirmou que teria ocorrido um verdadeiro
insulto ao bom-senso na confeco da cdula. Entre outras impertinncias, persiste o risco de vermos votado um mostrengo como
monarquia presidencialista. Mais uma vez, o mundo se cur var diante de nossa imaginao criadora (Apud PORTO, Walter
Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6 Rep blica, p. 393).
82 Cf. MELO, Marcus Andr. Reformas constitucionais no Brasil: instituies polticas e processo decisrio, p. 59-76.
83 Este debate analisado de forma mais detida no Captulo 7, que trata do Poder Constituinte Derivado.
84 ADI-MC n 981/PR, Rel. Min. Nri da Silveira. Julg. 17.12.1993.
85 Dentre elas, a mais relevante foi a que reduziu o mandato presidencial de 5 para 4 anos (Emenda de Reviso n 5).
86 O governo do Presidente Itamar Franco s se mobilizou intensamente para aprovar a Emenda de Reviso n 1, que criou o Fundo
Social de Emergncia, retirando recursos provenientes da arrecadao tributria do bolo que, pelo texto originrio da Constituio,
seria partilhado com estados e municpios.
87 Cf. MELO, Marcus Andr. Reformas constitucionais no Brasil: instituies polticas e processo decisrio, p. 60-68; COUTO, Cludio
Gonalves. A longa constituinte: reforma do Estado e fluidez institucional no Brasil. Dados Revista de Cincias Sociais, v. 41, n. 1;
MARTNEZ-LARA, Javier. Building democracy in Brazil: the politics of constitutional change, 1985-1995, p. 188-189.
88 Fernando Henrique Cardoso foi eleito com 54,28% dos votos vlidos. Em segundo lugar, ficou o candidato do PT, Luiz Incio Lula da
Silva, com 27,04% dos votos. Cf. PORTO, Walter Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6 Repblica, p. 372.
89 O programa de privatizaes fora iniciado ainda durante o governo Collor, com a edio da Lei n 8.031/90, mas se intensificou na
gesto de Fernando Henrique Cardoso, com a alienao de grandes empresas estatais, como a Vale do Rio Doce e a Telebrs, em

meio a intensa controvrsia poltica e disputa judicial.


90 Fernando Henrique Cardoso obteve neste pleito 53,06% dos votos vlidos, e Lula, que ficou em segundo lugar, teve 31,71% destes
votos. Cf. PORTO, Walter Costa. O voto no Brasil: da Colnia 6 Repblica, p. 372.
91 No primeiro turno, o candidato do PT teve 46,47% dos votos vlidos, contra 23,19% obtidos por Serra. Em se gundo turno, Lula teve
61,28% dos votos vlidos, contra 38,72% do seu adversrio.
92 No primeiro turno, Lula obtivera 48,61% dos votos vlidos, contra 41,64% alcanados por Alckmin. No segundo turno, ele elegeu-se
com 60,83% dos votos vlidos, contra 39,17% do seu oponente.
93 A expresso foi empregada por Bruce Ackerman a propsito de Nelson Mandela, que igualmente deixou de concorrer reeleio em
um contexto de popularidade mxima, com o que logrou consolidar a transio demo crtica na frica do Sul. Cf. ACKERMAN,
Bruce. O novo constitucionalismo mundial. In: CAMARGO, Margarida Maria Lacombe (Org.). 1988-1998: uma dcada de
Constituio.
94 No primeiro turno da eleio, Dilma obteve 46,91% dos votos vlidos, contra 32,61% dados a Jos Serra e 19,33% a Marina Silva. No
segundo turno, Dilma recebeu 56,05% dos votos vlidos, contra 43,95% atribudos a Serra.

CAPTULO 5

TEORIA DA CONSTITUIO
E FILOSOFIA CONSTITUCIONAL
5.1 Nota preliminar
Sero examinadas neste captulo as principais teorias que buscam descrever o fenmeno
constitucional, alm de algumas das mais importantes concepes prescri tivas sobre a
Constituio. Um dos critrios tradicionais para distinguir os campos da teoria e da
filosofia constitucional a pretenso de apenas descrever ou de tambm prescrever
contedos constitucionais: a teoria da Constituio seria descritiva, enquanto a filosofia
constitucional teria pretenses prescritivas, buscando justificar racionalmente o modelo
mais adequado de Constituio. No entanto, comum que as diversas propostas formuladas
no campo da teoria da Constituio tambm possuam dimenses normativas (prescritivas),
e que as filosofias constitucionais no sejam estranhas ao constitucionalismo efetivamente
praticado em cada contexto sociopoltico. Portanto, no h como separar, de forma
estanque, a teoria da filosofia constitucional. Nada obstante, este captulo, por razes
didticas, est dividido em duas sees: a primeira trata de teorias da Constituio,
abordando contribuies que, em sua maior parte, foram elaboradas por juristas e j esto
incorporadas dogmtica e literatura constitucional brasileiras. J a segunda parte
analisa a projeo na teoria constitucional de algumas concepes defendidas no mbito da
filosofia poltica. O terreno aqui um pouco mais difcil, pois a explanao da matria no
ter como prescindir da exposio de temas mais filosficos, com os quais os operadores
do Direito no Brasil geralmente no esto familiarizados.
Como j destacado no Captulo 2, o tema da Constituio remonta antiguidade grecoromana. Sem embargo, o presente captulo considerar apenas as teorias e filosofias
constitucionais formuladas a partir do advento do constitucionalismo moderno.
Os principais estudos de teoria e filosofia da Constituio tm sua origem em outros
pases, sobretudo na Alemanha e Estados Unidos, razo pela qual as sees seguintes esto
centradas na anlise de autores que formularam suas contribuies tendo em vista outras
ordens constitucionais. Apesar dessa origem externa, tais ideias podem ser teis para a
compreenso do constitucionalismo brasileiro, que no original em todas as suas
dimenses, combinando padres comuns s experincias de outros povos. Desde que
mediadas pela investigao das circunstncias especficas de nossa realidade, essas
concepes e teorias no so ideias fora do lugar, como por vezes ocorre entre ns,
quando importamos, sem crtica, proposies formuladas levando em conta realidades que
nos so absolutamente estranhas.1

5.2 Teorias da Constituio


5.2.1 A teoria constitucional do constitucionalismo liberal: o
idealismo constitucional
O constitucionalismo o movimento poltico que propugna pelo estabelecimento de uma

Constituio que limite e organize o exerccio do poder poltico. O primeiro


constitucionalismo foi liberal, inspirado pelas revolues burguesas dos sculos XVII e
XVIII, advindas da insurgncia contra o Estado absolutista. Sua preocupao primeira era
com o estabelecimento de constituies que limitassem o exerccio do poder poltico,
impedindo o arbtrio dos governantes. Para realizar essa funo, as constituies deveriam
possuir normas com dois contedos: normas instituidoras de direitos individuais e normas
que organizassem o Estado de acordo com o princpio da separao de poderes. O arranjo
institucional integrado por esses dois elementos configuraria um Estado constitucional
moderado, capaz de proteger a vida, as liberdades, a segurana e propriedade dos
indivduos
A teoria da Constituio produzida at o sculo XX dedicou grande ateno ao problema
da vinculao das constituies a esse contedo material, ora proclamando esse vnculo,
ora criticando o idealismo que o sustenta. A primeira linha se identifica formulao de
u m conceito ideal da Constituio. O conceito ideal por ser formulado em razo da
prpria matria que a Constituio deve conter: aquela correspondente ao modelo liberal
de Estado. O papel das constituies organizar o exerccio do poder poltico e limit-lo.
Os documentos normativos que no tratam dessa matria no podem ser considerados
constitucionais, mesmo que sejam assim intitulados. O constitucionalismo, como movimento
poltico, s teria sentido se a Constituio fosse concebida em conformidade com o seu
conceito ideal, que veicula os objetivos de racionalizar, limitar e moderar o exerccio do
poder poltico. Tal conceito de Constituio tem a sua formulao mais conhecida e
influente no art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, documento
produzido no contexto da Revoluo Francesa: A sociedade em que no esteja assegurada
a garantia dos direitos nem estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio.
Nessa linha, um dos principais filsofos polticos do sculo XIX, o francs Benjamin
Constant, definia a Constituio como a garantia da liberdade de um povo, razo pela
qual tudo o que assegura a liberdade constitucional, mas nada constitucional seno
para assegur-la: estender a constituio a tudo atrair todos os perigos para ela.2
Na histria constitucional brasileira, o conceito ideal de Constituio teve re levncia
prtica mais direta na Constituio de 1824, cujo art. 178 estabelecia um procedimento
mais rigoroso para a alterao das normas relativas estruturao e limitao do poder e
aos direitos polticos e individuais dos cidados. O restante do texto constitucional poderia
ser alterado de acordo com o procedimento legislativo ordinrio. Essa Constituio
adotava o conceito ideal para distinguir as normas materialmente constitucionais dos
demais preceitos integrantes do texto constitucional, conferindo apenas quelas o atributo
da rigidez.
Com o predomnio do positivismo jurdico, a concepo ideal da Constituio cedeu
espao a outras construes. Todavia, com a crise do positivismo, a partir da segunda
metade do sculo XX, o componente ideal volta a penetrar em teorias e filosofias
contemporneas da Constituio, agora associado a outras dimenses. O elemento ideal,
por outro lado, enriquecido com novos aportes, relacionados a temas como democracia e
igualdade material, que no se enquadravam na moldura do liberalismo-burgus dos
sculos XVIII e XIX.

5.2.2 A Constituio como fato social: os fatores reais de poder

A teoria idealista da Constituio sempre foi objeto de duras crticas. J no sculo XIX,
seus crticos sustentavam que o modelo de Estado concebido pelas constituies liberais
no correspondia realidade concreta das sociedades. Embora as normas constitucionais
positivassem a liberdade e a igualdade, a realidade social era marcada pelo arbtrio e pela
desigualdade. As proclamaes constitucionais seriam, a rigor, desprovidas de maiores
consequncias prticas, sendo incapazes de incidir efetivamente sobre uma realidade social
refratria. O conceito de Constituio deveria, por isso, ser formulado em termos
sociolgicos; a teoria da Constituio deveria refletir a Constituio real, espelhando os
padres sociopolticos efetivamente em vigor em cada sociedade.
A primeira crtica significativa ao constitucionalismo idealista apoiada nesse tipo de
argumento foi feita por Ferdinand Lassalle. Pensador socialista envolvido nas lutas
polticas e sociais da Alemanha do sculo XIX, Lassalle definiu a Constituio como a
resultante dos fatores reais de poder atuantes em determinada sociedade. Os fatores reais
de poder relevantes na Prssia3 da poca eram o rei, a burguesia, os banqueiros, a classe
operria, dentre outros. A Constituio escrita que no correspondesse a esses fatores reais
de poder seria uma mera folha de papel, desprovida de importncia na realidade social do
pas. Para Lassale, a essncia da Constituio advm da realidade social em que o texto
constitucional estiver inserido, e no das normas nele positivadas:
Os problemas constitucionais no so problemas de direito, mas do poder; a verdadeira constituio de um pas
somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele pas vigem e as constituies escritas no tm
valor nem so durveis a no ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis a
os critrios fundamentais que devemos sempre lembrar.4

Lassale foi contemporneo de Karl Marx, tendo travado com ele algumas polmicas no
contexto das lutas sociais da poca. Contudo, pode-se se extrair da obra de Marx concluso
anloga de Lassale. O Direito e do Estado seriam, na sua tica, manifestaes
superestruturais das relaes de produo existentes na sociedade, plenamente
subordinadas a essas. O discurso liberal de garantia da liberdade e da igualdade exerceria
a funo ideolgica de ocultar as desigualdades verificadas nas sociedades capitalistas,
caracterizadas pela relao entre explorados e exploradores, contribuindo para a formao
de uma falsa conscincia. O marxismo denuncia que a igualdade e a liberdade do
liberalismo, proclamadas pelas constituies, seriam apenas formais e no reais.
No Brasil, a contribuio mais importante crtica ao idealismo da teoria constitucional
foi oferecida por um jurista conservador da primeira metade do sculo XX, Oliveira
Vianna. O autor criticava a falta de correspondncia entre o idealismo da Constituio,
concebida de acordo com as ideias liberais predominantes na Europa e nos Estados
Unidos, e a realidade poltica e social do Brasil, que exigia instituies diferentes:
Esta desconformidade ou desarmonia entre a realidade subjetiva, criada pela tradio (elementos imanentes), e a
realidade externa, criada pelo novo sistema de normas (ele mentos transcendentes) que explica o fracasso das
reformas polticas, dos novos tipos de regimes, das novas Constituies, quando aberrantes dos costumes ou da
tradio do povo.5

Apesar do verdadeiro abismo ideolgico entre o pensamento de Lassale e o de Oliveira


Vianna, ambas as concepes sobre o fenmeno constitucional convergem na afirmao de
que a Constituio no deve ser definida em termos idealistas. O fato que o estranhamento
entre o constitucionalismo liberal e a realidade da vida poltica e social do incio do sculo
XX exigiu que se repensasse o conceito de Constituio.

5.2.3 O positivismo constitucional de Hans Kelsen


No incio do sculo XX, muitas das novas Constituies escritas se afastaram da matriz
liberal, inspiradora do constitucionalismo clssico, passando a conter prescries no
relacionadas s tarefas de limitar e estruturar o poder poltico. Os novos textos
constitucionais positivavam normas de teor bastante variado, sobre temas como economia,
famlia, cultura etc. No novo contexto, no havia como definir a Constituio apenas a
partir de seu contedo material, como propugnava a teoria idealista.
Era especialmente significativa, naquele cenrio, a Constituio alem de 1919, chamada
Constituio de Weimar um dos documentos constitucionais mais influentes da
histria, apesar de sua curta vigncia, que, de fato, passou a ser meramente formal com a
ascenso do nazismo. Elaborada em um contexto de intensa turbulncia poltica, a
Constituio de Weimar o resultado de influncias ideolgicas diversas. Alm de
estruturar o Estado alemo e de positivar direitos individuais, a Constituio dispunha, por
exemplo, sobre a organizao da economia (art. 151) e sobre a funo social da
propriedade (art. 153), estabelecendo direitos trabalhistas (arts. 157-165) e
previdencirios (art. 161) matrias absolutamente estranhas ao constitucionalismo do
Estado liberal.
Com a alterao do papel das constituies, torna-se impossvel a definio da
Constituio a partir do contedo das suas normas. Para abranger uma multipli cidade
razovel de textos constitucionais, o conceito de Constituio deveria se ater aos seus
aspectos formais. Essa era a concepo Hans Kelsen, principal expositor dessa vertente
terica. Quer estabelea uma ditadura, quer institua um governo democrtico, a Cons
tituio, para Kelsen, define-se por ocupar o pice do ordenamento jurdico. No
caracterstica necessria das constituies a organizao do exerccio do poder em termos
liberais.
As constituies possuem em comum a supremacia formal; ou seja, o fato de ocuparem o
pice da ordem jurdica, provendo fundamento de validade para o restante do ordenamento.
Kelsen prope a imagem de uma pirmide para representar a estrutura escalonada da ordem
jurdica.6 O fundamento de validade das sentenas judiciais provido pelas leis; o
fundamento de validade das leis, pela Constituio. A sentena judicial vlida porque a
lei conferiu ao juiz poder para proferi-la; a lei vlida porque a Constituio concedeu ao
legislador a respectiva competncia legislativa. Portanto, a sentena vlida porque foi
produzida, ainda que indiretamente, em conformidade com a Constituio.
Remanesce, todavia, o problema do fundamento de validade da prpria Constituio.
Kelsen identifica-o na denominada norma hipottica fundamental. Trata-se de
pressuposto lgico segundo o qual devem ser cumpridas as normas elaboradas de acordo
com a Constituio: a proposio fundamental da ordem jurdica estadual diz: devem ser
postos atos de coero sob os pressupostos e pela forma que estatuem a primeira
Constituio histrica e as normas estabelecidas em conformidade com ela. Em forma
abreviada: devemos conduzir-nos como a constituio prescreve.7 No enfrentaremos o
ponto no presente estudo, cuja pretenso apenas introdutria. A norma hipottica
fundamental costuma ser apontada como calcanhar de Aquiles da teoria kelseniana. Tanto
assim que, diante da evidente insuficincia do argumento, Kelsen foi obrigado a fazer
concesses de cunho sociolgico para dar sustentao a seu modelo, como se ver a seguir.
A Teoria Pura do Direito, alm de negar que a validade das normas decorra da correo

de seu contedo material, como defendia a teoria idealista, tambm rejeita que ela derive
de sua eficcia social. A eficcia no requisito de validade da norma jurdica singular.
Mesmo uma norma socialmente ineficaz ser considerada vlida se tiver sido produzida em
conformidade com o procedimento previsto no ordenamento jurdico e no estiver em
desacordo com as normas superiores. A eficcia , porm, requisito de validade do
ordenamento jurdico como um todo: uma ordem jurdica considerada vlida quando as
suas normas so, numa considerao global, eficazes, quer dizer, so de fato observadas e
aplicadas.8 Quando o ordenamento jurdico globalmente respeitado e aplicado, as
normas produzidas conforme os procedimentos por ele prescritos so vlidas. Mesmo o
normativismo de Kelsen faz essa importante concesso sociolgica. No normativismo de
Kelsen, a referncia ao mundo dos fatos esgota-se, todavia, nessa inferncia. Sendo o
ordenamento globalmente eficaz, faz sentido pressupor a norma hipottica fundamental, e, a
partir dela, estruturar uma cadeia hierarquizada de validao do Direito, pela qual o
fundamento de validade da norma inferior sempre encontrado na norma superior.
Por outro lado, na virada do sculo XIX para o sculo XX amplia-se a influncia do
positivismo no campo do Direito. Na primeira metade do sculo XX, Kelsen foi o principal
expoente dessa corrente jusfilosfica. Para o positivismo, a tarefa da teoria constitucional
seria simplesmente descrever com objetividade a Constituio, e no prescrever para ela
um contedo determinado, como pretendia a teoria idealista do constitucionalismo liberal.
Para o positivismo, no seria jurdica a definio do con tedo ideal das normas jurdicas:
o Direito deve se ocupar das normas como so, e no de como elas deveriam ser. Isso
valeria tambm para a Constituio. nesse sentido que Kelsen prope que se exclua da
investigao da Cincia do Direito tudo quanto no pertena a seu objeto a poltica, a
sociologia, a tica etc.9
A teoria kelseniana no deixa de sustentar que as Constituies devem possuir um
determinado contedo: devem conter normas que estabeleam competncias e
procedimentos. Como, para Kelsen, o ordenamento jurdico escalonado, e a Constituio
ocupa o seu pice, ela deve conter normas que atribuam poderes para as autoridades
estatais produzirem outras normas. A expresso Constituio material utilizada por
Kelsen para designar justamente as normas que regulam a produo de outras normas. A
Constituio formal o documento escrito, que pode conter, alm das normas da
constituio material (relativas a competncias e procedimentos), tambm normas atinentes
a outros assuntos.10 A inferncia de que as constituies devem conter normas de
competncia e procedimento no feita, porm, em razo de seu teor poltico ou
ideolgico, a respeito do qual a teoria pura do Direito entende que no deve se pronunciar.
A Constituio material pode estabelecer uma democracia, mas tambm uma ditadura, e no
deixar de ser definida como Constituio por adotar essa ltima orientao.
O conceito formal-normativo de Constituio angariou grande prestgio ao longo de todo
o sculo XX, predominando ainda hoje no mbito do pensamento ju rdico mais
convencional. Embora seja rara a adeso integral teoria pura do Direito, a referncia a
elementos formais tem predominado na formulao do conceito de Constituio. Isso no
ocorreu, porm, sem que se formulassem alternativas bastante influentes, algumas das quais
no mbito do debate instaurado em torno da Constituio Weimar. Os itens seguintes
abordam algumas dessas alternativas.

5.2.4 A Constituio como deciso poltica fundamental (Carl


Schmitt)
No importante debate constitucional travado no cenrio da Constituio de Weimar
surgiram teorias alternativas tanto ao idealismo da corrente liberal quanto ao formalismo de
Kelsen e de outros positivistas. Os protagonistas daquele debate sustentavam, de diferentes
maneiras, teorias constitucionais centradas na realidade concreta. Eram as teorias
materiais da Constituio materiais por privilegiarem elementos oriundos da realidade
constitucional, e no por prescreverem determinado contedo particular.
A teoria mais influente nessa linha foi proposta por Carl Schmitt, para o qual a
Constituio deveria ser definida como a deciso poltica fundamental do poder
constituinte. Trata-se da deciso poltica que modela a substncia do regime. Em relao
deciso poltica fundamental, (...) todas as regulaes normativas so secundrias. A
Constituio, para Schmitt, no se confunde com as leis constitucionais. Ela consiste na
manifestao concreta do poder poltico, que toma a deciso fundamental, pondo fim ao
conflito antes existente e definindo as bases do novo regime: uma democracia ou uma
ditadura, um Estado capitalista ou socialista etc. As leis constitucionais leia-se, a
Constituio escrita , podem conter diversos elementos que no sejam propriamente
constitucionais, porque dissociados da deciso poltica fundamental do poder constituinte.
O conceito de Constituio de Carl Schmitt no se apoia em critrios de justia ou
racionalidade do contedo normativo adotado, como sustenta a teoria ideal. Para Schmitt, o
poder constituinte pode estabelecer qualquer contedo constitucional, inclusive um
completamente divergente dos princpios do Estado Liberal.11 Nisso repousa o aspecto
central da sua concepo decisionista, que considerava a Constituio no como a
positivao de um sistema racional de princpios, mas como um ato de vontade do poder
constituinte. Sob um prisma normativo, a deciso nasce do nada; uma creatio ex nihilo.
Para Schmitt, tal como, antes dele, sustentara Thomas Hobbes, auctoritas non veritas facit
legem.12 O poder constituinte poder poltico existencial, e soberano quem, de fato,
toma a deciso constituinte.13 A Constituio, nessa perspectiva, resulta de um ato de
vontade, no sendo decorrncia da razo nem de nenhuma fonte de legitimao acima da
realidade da vida poltica.
O instrumento principal para preservar a deciso poltica fundamental o estado de
exceo. Quando o estado de exceo decretado, a Constituio formal suspensa, pelo
menos em parte. Deixam de vigorar, por exemplo, as garantias da liberdade dos cidados.
O governo passa a dispor de meios excepcionais para proteger e reafirmar a deciso
poltica fundamental. Tem lugar uma autoridade ilimitada, e a vontade do soberano
prevalece sobre as leis constitucionais. O objetivo promover a manuteno e a
subsistncia do regime institudo, no transform-lo. O contexto criado pela decretao
do estado de exceo pode at ser utilizado para se tomar uma nova deciso poltica
fundamental. Mas, ento, haver uma nova Constituio, descomprometida com a
anterior.14
No Brasil, a teoria decisionista de Schmitt exerceu relevante influncia. Seu principal
representante foi o jurista conservador Francisco Campos,15 redator da Constituio de
1937, instituidora da ditadura do Estado Novo, e do prembulo do Ato Institucional n 1,
com o qual se inaugurou a ditadura militar de 1964. Em ambos os casos, a deciso poltica

fundamental revela-se com fora e clareza, ostentado a pretenso de por fim aos conflitos
sociais e de instaurar um contexto de paz social com base na autoridade emanada de um
centro de poder pouco aberto ao pluralismo: as decises polticas fundamentais so
declaradas tabu e integralmente subtradas ao princpio da livre discusso.16 Como est
afirmado no prembulo do Ato Institucional n 1, a deciso poltica fundamental legitima a
si prpria, no buscando fundamento de validade em nenhuma norma superior: Fica,
assim, bem claro que a revoluo no procura legitimar-se atravs do Congresso. Este
que recebe deste Ato Institucional, resultante do exerccio do Poder Constituinte, inerente a
todas as revolues, a sua legitimao.
Tanto em Schmitt quanto em Campos, o decisionismo revela sua vocao autoritria. Ele
est inserido em uma tradio de pensamento apoiada em um diagnstico pessimista acerca
do ser humano e da sociedade. O ser humano tido como vocacionado para o conflito,
sendo sociedade um espao de disputa. A poltica concebida como uma relao entre
amigo e inimigo que se confrontam, em que um dos lados tem de prevalecer. O poder
poltico deve interferir incisivamente para por fim aos conflitos sociais e estabelecer a
ordem. No por outra razo que desse tipo de construo resultam Estados autoritrios. A
nfase na ordem, em detrimento do pluralismo e da liberdade, a marca da tradio
poltica autoritria na qual est inserido o decisionismo. A ditadura no vista como
necessariamente negativa, mas como alternativa aceitvel desordem e guerra, que
ameaariam em maior grau a vida e a propriedade das pessoas.17

5.2.5 A Constituio como processo de integrao (Rudolf Smend)


No contexto da Repblica de Weimar, outro crtico s teorias ideais e formais da
Constituio foi o jurista Rudolf Smend, que agregou um elemento que se tornaria central
para a teoria da Constituio formulada posteriormente: a dinmica consti tucional. A
Constituio definida como um processo de integrao, realizado de acordo com a
dinmica social.18 A teoria proposta por Smend tambm procura dar conta da realidade
constitucional, como a teoria sociolgica de Lassalle, mas tal realidade concebida de
modo dinmico e no esttico. Alm disso, Smend no exclui o elemento normativo,
inserindo-o em sua concepo de Constituio.19
Nas palavras de Smend, a Constituio normativa no pode seno consistir em uma
representao legal de aspectos determinados do permanente processo de integrao,
devendo levar em considerao, para se tornar socialmente eficaz, os im pulsos e
motivaes sociais da dinmica poltica, integrando-os progressiva mente. Os artigos da
Constituio podem, no mximo, inspirar a dinmica poltica, sem abarcar a sua
totalidade. O processo de integrao, ao qual o Estado est per manentemente sujeito,
possui dimenses pessoais, espirituais, funcionais e materiais que no se deixam
abranger totalmente pelo texto constitucional.20 A Constituio, para Smend, est em
permanente desenvolvimento, o qual envolve fatores espirituais, sociais, individuais e
coletivos.21 Nesse sentido, Smend defende que o Direito Constitucional seja concebido a
luz do mtodo das cincias do esprito, do que resulta a integrao do elemento
valorativo na teoria constitucional, que havia sido rejeitado por Kelsen.22 No por outra
razo a interpretao constitucional deve ser efetuada de forma extensiva e flexvel.23
Apesar de crtica da perspectiva normativista, a teoria de Smend se distancia tambm de

modo significativo da tese sustentada por Schmitt. A teoria de Schmitt esttica. A


deciso poltica fundamental ocorre em um momento estanque da histria constitucional.
Mesmo nos contextos de exceo, o que tem lugar a reafirmao da deciso poltica
fundamental, com o objetivo de promover a manuteno e a subsistncia da
Constituio. A teoria de Smend, ao contrrio, dinmica. A Constituio, na sua
concepo, a dinmica vital na qual se desenvolve a vida do Estado. Seu olhar recai
sobre a estrutura social em toda a sua complexidade, sobre as infinitas decises tomadas no
quotidiano, e no sobre um momento qualquer de exerccio do poder constituinte.

5.2.6 A Constituio total: a tentativa de integrao das dimenses


normativas, sociais e polticas (Herman Heller)
Nesse mesmo debate em torno da Constituio de Weimar, outra contribuio importante
foi a de Herman Heller. A perspectiva de Heller se insere em um momento de sntese entre
as teorias normativa e sociolgica, no sentido da formulao de um conceito unitrio
(tambm chamado de total ou estrutural) de Constituio. A Cons ti tuio, alm de ser
norma, tambm realidade social; um padro seguido normalmente em determinada
sociedade.24 Porm, o reconhecimento de que a Constituio tambm realidade
constitucional no resulta na negao de que as normas integrem a Constituio. Para
Heller, o elemento real, por ele chamado de normalidade, e o elemento normativo so
dois componentes indissociveis da estrutura constitucional.25
Heller, no contexto do debate de Weimar, foi um dos principais crticos de Schmitt,
contrapondo-se especialmente noo segundo a qual a poltica pode ser entendida como
relao amigo-inimigo. O que caracteriza a democracia, para Heller, no exatamente a
discusso pblica como tal, mas a existncia de um fun damento comum para a
discusso. O fundamental do argumento de Heller no afirmar que a poltica nunca
assuma a forma de uma relao amigo-inimigo, o que at pode ocorrer. Mas pode
tambm ser evitado, se houver um contexto de igualdade social razovel, que possibilite a
interao cooperativa entre os cidados, aliviando o litgio entre as foras que assumem
posies divergentes no processo poltico-democrtico.26 S h deliberao sobre o bem
comum se os participantes do processo poltico percebem que, para alm das diferenas,
todos mantm interesse na manuteno da estabilidade democrtica.27
Schmitt, como visto, sustentava a tese segundo a qual a Constituio restringir- se-ia
deciso poltica fundamental do poder constituinte. Apenas parte do texto constitucional de
Weimar identificava-se com essa deciso (a primeira parte). O restante do texto, composto
por direitos individuais e sociais e por normas relativas interveno na economia e na
propriedade, poderia ser suspenso.28 J Heller, comprometido com o iderio
socialdemocrata de ento, defendia a Constituio de Weimar no seu todo. A cooperao
social demandava tambm a observncia dos direitos fundamentais, inclusive os sociais,
que constituam, nesse sentido, uma dimenso fundamental da organizao da sociedade em
bases democrticas. Ao conceber a Constituio simultaneamente como normatividade e
como normalidade, Heller j revelava a preocupao com o tema da efetivao
constitucional. Essa ser a preocupao central da teoria da Constituio formada a partir
do advento do constitucionalismo social.

5.2.7 Norma, realidade e concretizao da Constituio: as teorias


concretista (Konrad Hesse) e estruturante (Friedrich Mller) da
Constituio
Com o fim da II Guerra, o constitucionalismo social, surgido ainda na primeira metade
do sculo XX, se afirma no cenrio europeu. As novas constituies so democrticas,
repletas de garantias de direitos individuais, mas muitas delas tambm contm direitos
sociais e normas de interveno estatal na Economia. Inmeras constituies aprovadas
desde ento, alm de refratrias ao autoritarismo, so tambm comprometidas com a justia
social. Um dos principais problemas a que a teoria da Constituio passa a se dedicar o
de como de converter as normas cons titucionais em realidade concreta. A chamada fora
normativa da Constituio se torna uma questo central para o constitucionalismo do
Estado Social. Para realizar esse propsito, algumas teorias sustentam que necessrio que
a Constituio tambm se deixe permear pela realidade. A mais importante dessas
concepes foi formulada por Konrad Hesse, recebendo, posteriormente,
complementaes, sobretudo no campo metodolgico, do seu discpulo Friedrich Mller.
Hesse desenvolveu a sua tese a partir de um dilogo com Ferdinand Lassalle, que, como
antes esclarecido, definira a Constituio em termos sociolgicos, com base no conceito
d e fatores reais do poder. Para Hesse, o elemento essencial de uma Constituio a
normatividade.29 Mas o contedo material da Constituio deve ser extrado das
exigncias substantivas que se situam na sociedade que a Constituio se prope a
regular. Ao invs de a Constituio dirigir verticalmente a vida social, interage com ela em
uma relao de influncias recprocas, que leva determinao do contedo constitucional.
Por um lado, a realidade influencia no significado das normas constitucionais, que no
podem ser interpretadas com abstrao do quadro emprico sobre o qual incidem. Mas, por
outro, a norma constitucional no apenas um reflexo da realidade, tendo algum poder de
condicion-la.
nesse sentido que Hesse resgata a proposta de Heller, para quem a Constituio
deveria ser definida simultaneamente como normatividade e normalidade social (norma e
realidade). Seu objetivo tambm operar uma sntese das duas posies (sociolgica e
normativa), ao formular a conhecida teoria da fora normativa da Constituio. Nas suas
palavras, o significado da ordenao jurdica da realidade (...) somente pode ser
apreciado se ambas ordenao e realidade forem consideradas em sua relao, em
seu inseparvel contexto, e no seu condicionamento recproco.30 Para que uma
Constituio seja eficaz do ponto de vista social, ela no pode desconsiderar as condies
histricas nas quais est inserida:
A Constituio jurdica est condicionada pela realidade histrica. Ela no pode ser separada da realidade concreta
de seu tempo. A pretenso de eficcia da Constituio somente pode ser realizada se levar em conta essa realidade.
A constituio jurdica no configura apenas a expresso de uma dada realidade. Graas ao elemento normativo, ela
ordena e conforma a realidade poltica e social. As possibilidades, mas tambm os limites da fora normativa da
constituio resultam da correlao entre ser (sein) e dever ser (sollen).31

Para Hesse, o poder da Constituio de conformar a realidade social no ilimitado.


Uma Constituio que ignorasse o desenvolvimento social, poltico ou eco nmico do seu
tempo no teria como ser efetivada. Mas as normas constitucionais tampouco so inteis,
quando no espelharem as foras hegemnicas, ao contrrio do que afirmava Lassale. Elas

podem, em alguma medida, regular a vida poltica e social. Esse poder da Constituio de
condicionar o fato social no uniforme, e a varivel mais importante para o seu
fortalecimento consiste no que Hesse denominou de vontade de Constituio, que o
empenho dos que vivem sob a sua gide no sentido de lutar pela efetivao dos seus
comandos.
Segundo Konrad Hesse, a Constituio a ordem fundamental jurdica da
coletividade. Mas ela no deve tratar de todos os assuntos, nem descer a pormenores em
cada tema a que se dedica. importante que diversos mbitos da vida estatal sejam
ordenados somente por normas dotadas de grande amplitude material e in de terminao.
A Constituio deve deixar certas questes conscientemente abertas, provendo um
espao para a livre discusso, deciso e configurao das foras polticas. Ela deve ser
uma Constituio aberta porque a vida, que ela quer ordenar, uma vida histrica. 32 A
abertura e a incompletude so vistas por Hesse como necessrias nas constituies, desde
que presentes na adequada medida.
Konrad Hesse concebeu a interpretao constitucional como um processo de
concretizao, em que se deve considerar no apenas o texto constitucional, mas tambm a
realidade sobre o qual este incide. No campo metodolgico, a sua teoria foi desenvolvida e
aprofundada por seu discpulo Friedrich Mller, que, partindo das mesmas premissas sobre
a relao entre a Constituio e a realidade, buscou a fornecer parmetros para a
racionalizao da tarefa de concretizao constitucional. Ele denominou a sua concepo
de teoria estruturante do Direito.
A interpretao do texto da norma, para Mller, apenas uma etapa inicial do processo
de concretizao.33 No entanto, essa fase fundamental, permitindo a definio do
programa normativo, que delimita as possibilidades interpretativas a que se abre o texto
normativo. A interpretao do texto deve ser realizada por meio dos elementos tradicionais
de interpretao (gramatical, histrico, gentico, sistemtico e teleolgico), com
adaptaes para o campo especfico do direito constitucional. Deve ser especialmente
complementada com a utilizao dos princpios constitucionais de interpretao. Definido o
programa da norma, fica circunscrito o campo dentro do qual a deciso deve se situar.34
Aps a delimitao do programa da norma, a atividade de concretizao passa ao mbito
normativo, o qual deve ser identificado empiricamente.35 No mbito da norma esto
compreendidos os fatos relevantes para a questo de Direito, que sejam compatveis
com o programa da norma elaborado. Para a definio do mbito da norma, o intrprete
deve utilizar dados da sociologia, da cincia poltica, da economia e de outros dados
exigidos pelo mbito normativo da prescrio concretizada.
A atividade de concretizao que utiliza elementos oriundos da realidade somente ter
lugar no preenchimento do espao deixado aps a definio do programa da norma. No
intuito de racionalizar e controlar o processo de interpretao constitucional, com a
explicitao de suas diversas etapas e variveis, Mller elabora uma srie de critrios para
resoluo de conflitos entre diversos elementos de concretizao. Para Mller, por
exemplo, os elementos do mbito da norma so hierarquicamente iguais aos elementos de
interpretao do texto da norma. No entanto, os elementos de interpretao do texto da
norma tm precedncia no que se refere fixao do limite de resultados admissveis no
processo de concretizao constitucional. A interpretao gramatical e a interpretao
sistemtica devem fixar os limites da deciso.36 E o elemento gramatical tem precedncia

sobre o sistemtico.37 Definidos os limites textuais e assentada a posio hierarquicamente


superior dos elementos diretamente referidos norma, tem lugar a busca da soluo mais
justa e conveniente ao caso concreto.38
A preocupao central de Mller situa-se, portanto, no campo metodolgico, no qual
grande o seu esforo no sentido de racionalizar o processo de concretizao da
Constituio, limitando os riscos de arbitrariedade do intrprete. No entanto, no
consideramos que ele tenha sido bem-sucedido no seu intento de fornecer critrios de
hierarquizao dos elementos de concretizao constitucional. O tema da interpretao ser
desenvolvido longamente no Captulo 10.

5.2.8 A teoria da Constituio dirigente


Como destacado no Captulo 1, as constituies dirigentes contm no apenas garantias
da liberdade individual, mas tambm programas, metas e objetivos a serem executados pelo
Estado e pela sociedade. So constituies tpicas do Estado Social, que positivam direitos
prestacionais e dispem sobre a interveno estatal no domnio econmico. Nos textos
constitucionais dirigentes, est descrito um estado ideal de coisas que o constituinte quer
ver realizado no futuro.
No Brasil, como na Europa, a teoria do constitucionalismo dirigente norteou parte do
pensamento constitucional de esquerda. Percebe-se, aqui, a influncia das propostas
reformadoras do socialismo democrtico e da socialdemocracia. Entende- se, por um lado,
que a justia social est vinculada aos aspectos centrais do modelo igualitrio de
organizao da vida econmica. Por outro lado, parte-se da premissa de que a necessria
transformao da sociedade deve ser alcanada por meio dos instrumentos do
constitucionalismo democrtico. Rejeita-se, com isso, tanto a via revolucionria de
transformao da sociedade, quanto o arcabouo institucional que predominou nos pases
do socialismo real.39
O exemplo mais expressivo de Constituio dirigente a Constituio Portuguesa de
1976, atualmente em vigor. Resultado da Revoluo dos Cravos, que ps fim a um governo
autoritrio, e elaborada com intensa participao de comunistas e socialistas, a
Constituio previa, em seu texto originrio, a prpria transio para o socialismo (art.
1) e a criao de uma sociedade sem classes (art. 2). Tais dispositivos, dentre outros,
foram alterados pela primeira Reviso Constitucional, de 1982, com a substituio das
expresses originais pelas frmulas menos ideologicamente carregadas de construo de
uma sociedade livre, justa e solidria (art. 1) e realizao da democracia econmica,
social e cultural (art. 2), as quais, contudo, ainda mantm forte teor dirigente. Muitas das
constituies contemporneas, embora no se identifiquem, com igual intensidade, com os
compromissos ideolgicos contidos no texto originrio da Constituio Portuguesa, tambm
so integradas por preceitos que proclamam, como objetivos a serem perseguidos, a
igualdade e a justia social, adotando frmulas mais prximas da atual redao do texto
constitucional lusitano.
O dirigismo constitucional elabora um conceito material de legitimidade: as
Constituies devem conter no s normas que determinam limites (Constituio garantia) e
processos (Constituio como processo ou instrumento de governo) para a atividade
poltica, mas tambm normas definidoras de finalidades polticas e econmicas. A teoria da
Constituio dirigente busca justamente investigar a vinculao do Estado e da sociedade a

esse tipo programa constitucional transformador: a Teoria da Constituio assume-se


como teoria da constituio dirigente enquanto problematiza a tendncia das leis
fundamentais para: (1) se transformarem em estatutos jurdicos do Estado e da sociedade;
(2) se assumirem como norma (garantia) e tarefa (direo) do processo poltico
social.40 Com esse propsito, a teoria da Constituio dirigente elege temas prioritrios,
como a legitimao substantiva da legislao, a estrutura das normas programticas, o grau
e a forma de vinculao do legislador ao programa constitucional. A questo central
identificar em que medida o contedo material fixado no programa constitucional
determinante para a atividade legislativa, definindo o prprio teor das decises polticas
tomadas pelas geraes futuras.
A contribuio mais importante, no mbito da teoria da Constituio dirigente, a do
constitucionalista portugus Gomes Canotilho. Sua tese de doutoramento, intitulada A
Constituio dirigente e a vinculao do legislador, alm de influenciar de maneira
definitiva nossa teoria constitucional, foi referncia tambm para a prpria elaborao da
Constituio de 88.41 Canotilho sustentava a tese de que o legislador estaria vinculado ao
programa constitucional, devendo observar no apenas as normas que instituem direitos e
procedimentos, mas tambm aquelas que estabelecem programas de ao. A legitimidade
material dos atos legislativos dependeria de sua capacidade de concretizar as diretrizes
institudas no texto constitucional.
Ressalte-se, porm, que, para Canotilho, a vinculao do legislador ao pro grama
estabelecido na Constituio no se alicerava na atuao do Poder Judi cirio. Para ele,
em sede de constituio dirigente, no tem grande sentido nem alcance prtico falar-se dos
tribunais ou de um tribunal constitucional como defensor da constituio. (...) Quer pela
especificidade das suas funes, quer pelos problemas de legitimao democrtica, o
alargamento das funes do juiz a tarefas de confor mao social positiva justamente
questionvel.42 Canotilho apostava muito mais na participao popular do que na atuao
do Judicirio como mecanismo de con cretizao dos objetivos constitucionais traados
pelas normas programticas.
A incorporao da teoria da Constituio dirigente no Brasil, porm, a conjugou com
institutos dogmticos e processuais tendentes efetivao judicial da Cons tituio. Entre
ns, predominou a compreenso de que, por ser menor o nvel de organizao e atuao
poltica da sociedade civil, deveria ser aumentada a respon sabilidade dos integrantes do
Poder Judicirio na concretizao e no cumprimento das normas constitucionais, inclusive
as que possuem uma alta carga valorativa e ideolgica.43
Hoje, Canotilho no mais sustenta, nos mesmos termos, a tese da vinculao do
legislador Constituio dirigente. Para ele, subjacente ao programa constitucional est
toda uma filosofia do sujeito e uma teoria da sociedade cujo voluntarismo desmedido e o
holismo planetrio conduziram arrogncia de fixar a prpria rbita das estrelas e dos
planetas.44 Para Canotilho, a globalizao, o fortalecimento do Direito Comunitrio (no
mbito europeu) e Internacional, e o advento de uma filosofia constitucional ps-moderna,
descrente em relao a projetos muito grandiosos de transformao social pelo meio do
Direito, teriam contribudo para desgastar as premissas do constitucionalismo dirigente.
Sem embargo, e a despeito de sua atual crtica ao dirigismo constitucional, o livro de
Canotilho sobre a Constituio dirigente figura como um dos mais importantes e influentes
estudos jurdicos escritos em lngua portuguesa.

H quem defenda que a teoria da Constituio dirigente seria especialmente adequada ao


Brasil por duas razes fundamentais. Em primeiro lugar, a Constituio Federal de 1988
uma Constituio dirigente concluso que no pode ser refu tada. Uma teoria da
Constituio, para ser constitucionalmente adequada, deveria, por isso, ser uma teoria a
Constituio dirigente.45 Em segundo lugar, a teoria da Constituio dirigente seria
adequada compreenso da Constituio brasileira tambm em razo do no cumprimento,
no Brasil, das promessas da modernidade, positivadas no texto constitucional (sobretudo
na forma de direitos fundamentais), e do funcionamento distorcido de nossa democracia
representativa ambas caractersticas da realidade perifrica de nosso pas.46

5.2.9 O constitucionalismo da efetividade


No Brasil, ao lado da teoria da Constituio dirigente, outra teoria que exerceu
influencia decisiva para a compreenso e a aplicao da Constituio Federal de 1988
a doutrina da efetividade. A afirmao da normatividade da Constituio uma das
principais consequncias da guinada por que passou, no Brasil, a teoria constitucional
progressista a partir da reabertura democrtica e, especialmente, desde a entrada em vigor
da Constituio Federal de 1988. Diante da antiga ordem constitucional, os autores situados
esquerda do espectro poltico tendiam a assumir uma posio crtica diante do Direito e
da Constituio, denunciando seus compromissos ideo lgicos conservadores. Todavia,
instaurado o ambiente democrtico, passaram a compreender que seu papel no mais seria
apenas o de criticar o carter ideolgico do Direito, mas sobretudo o de desenvolver uma
dogmtica capaz de garantir a efetivao dos potenciais emancipatrios da
Constituio.47
O trabalho que sintetiza, com maior intensidade, essa tendncia do direito constitucional
brasileiro a tese de livre docncia de Lus Roberto Barroso, publi cada sob o ttulo: O
direito constitucional e a efetividade de suas normas.48 Essa trajetria pode ser observada
tambm nos estudos de Clmerson Merlin Clve. Em texto elaborado no incio da dcada
de 80, Clve desenvolvia os pressupostos epistemolgicos da teoria crtica do
Direito.49 J em estudo de meados da dcada de 1990, passa a sus tentar que, em face da
Constituio de 1988, o direito constitucional alternativo pode constituir uma dogmtica da
efetividade.50 Na dcada de 90, essa valorizao da dogmtica jurdica e da efetividade
constitucional proposta mesmo por Luis Alberto Warat, um dos principais expoentes da
teoria crtica do Direito.51
Os potenciais emancipatrios da Constituio Federal de 1988 identificam- se tanto
com a sua dimenso garantstica quanto com a sua faceta dirigente. Por um lado, a
Constituio consagra a garantia das liberdades individuais. Por outro lado, estabelece um
amplo rol de direitos sociais e formula um projeto de futuro de vis igualitrio. A
Constituio Federal de 1988 garante a liberdade e a democracia poltica e positiva
diretrizes sociais, fornecendo ao pensamento jurdico progressista simultaneamente uma
trincheira de resistncia e uma carta programtica.
Diante do contedo avanado da Constituio, uma das preocupaes centrais da teoria
constitucional brasileira passa a ser incrementar a sua fora normativa. Isso ocorreria,
contudo, no por meio de uma sntese com a realidade constitucional, como propunham os
constitucionalistas alemes da teoria concretista, mas pela via do desenvolvimento de uma
dogmtica da efetividade, centrada na atuao do Poder Judicirio. Se o Direito

Constitucional positivo estabelece um projeto social adequado, no haveria mais sentido


em debater acerca da realidade que o condiciona ou de sua justificao racional. A grande
misso seria efetivar a Constituio, razo pela qual os enfoques filosficos ou polticosociolgicos no teriam muito a contribuir. O que se propunha era conceber a Constituio
como verdadeiro Direito, integrado por normas aptas a produzirem efeitos; a
comandarem o comportamento dos rgos estatais, entes privados e indivduos. O que se
desejava era uma Constituio para valer,52 o que dependeria, em grande medida, da sua
proteo judicial.
Esse compromisso com a efetividade se revela, principalmente, no mbito da teoria da
norma constitucional, desenvolvida pela primeira gerao de constitucionalistas da
efetividade, protagonizada por Jos Afonso da Silva. Teve grande repercusso entre ns o
estudo precursor do jurista italiano Vezio Crisafulli, segundo o qual os preceitos
constitucionais so todos normas, possuindo aptido para produzirem efeitos
jurdicos.53 No Brasil, a tese foi divulgada no estudo de Jos Afonso da Silva sobre a
aplicabilidade das normas constitucionais, publicado ainda no final da dcada de 1960.54 A
teoria tradicional negava, de plano, efeitos jurdicos a muitas normas constitucionais,
caracterizando-as como no autoaplicveis.55 Com a doutrina de Jos Afonso da Silva, as
antigas normas no autoaplicveis se convertem em normas de eficcia limitada, e a elas se
passa a atribuir uma srie de efeitos, embora continuem no sendo passveis de aplicao
integral autnoma pelo Judicirio, sem a mediao legislativa.56 Todavia, pelo clima nada
propcio ao constitucionalismo que reinava por aqui at a nossa redemocratizao, a
louvvel pregao de Jos Afonso da Silva e de outros precursores da doutrina da
efetividade acabou no rendendo maiores frutos antes do advento da Constituio de 88.
O constitucionalismo da efetividade teve grandes mritos na trajetria do
constitucionalismo brasileiro, contribuindo para que se superasse um senso comum terico
antes existente, que via a Constituio mais como proclamao retrica do que como norma
jurdica. Ele investiu na efetivao da Constituio e pde, justamente por isso, ser
incorporado como referncia central pelo pensamento jurdico de esquerda.57 Nada
obstante, algumas das categorias de que se valeu, sobretudo no campo da teoria das normas
constitucionais, passaram a servir paradoxalmente ao propsito contrrio. As categorias
norma programtica e norma de eficcia limitada acabaram por se constituir em
verdadeiros artifcios para a no efetivao da Constituio. Quando se quis deixar de
aplicar a Constituio, bastou-se etiquetar a norma suscitada como programtica e
transferir para o legislador uma tarefa que, muitas vezes, era mesmo do Judicirio.
Hoje, h uma tendncia superao dos pressupostos positivistas que infor maram o
constitucionalismo da efetividade, ressurgindo de maneira intensa os debates sobre a
fundamentao filosfica dos preceitos constitucionais. A fundamentao filosfica se
insere inclusive no campo da atividade judicial. Na atualidade, passa-se a compreender
que o plano da efetividade e o plano da fundamentao devem ser no s complementares,
como inter-relacionados. Tende-se, com isso, ao estabelecimento de critrios materiais
e no s formais, ligados ao texto para a afirmao da efe tividade da Constituio. O
constitucionalismo da efetividade cumpriu um papel histrico importante, mas no tem
como abarcar essa importante dimenso do fenmeno constitucional.

5.2.10 Ps-positivismo e neoconstitucionalismo

A teoria jurdica, ao longo do sculo XIX, realizara movimentos em direo


secularizao, positivao e sistematizao do direito. Ao final desse processo, a sua
vertente hegemnica passou a conceber o Direito separadamente da Moral. O positivismo
de Kelsen a expresso mxima dessa concepo. Nessa perspectiva, no caberia teoria
do Direito avaliar o contedo particular de cada ordenamento, no sentido de verificar sua
compatibilidade com as normas morais. A justia ou injustia das normas jurdicas ou do
prprio ordenamento no seria tema afeto Cincia do Direito. O mesmo ocorre com a
teoria do Estado. No final do sculo XIX e incio do sculo XX, forma-se uma teoria do
Estado com enfoque especificamente jurdico, buscando definir o fenmeno estatal de
forma neutra, sem enveredar em juzos de valor.58 O objeto da teoria do Estado era, naquele
contexto de virada do sculo, classificar e catalogar as instituies polticas, sem ingressar
na reflexo crtica sobre suas caractersticas e funcionamento. A expresso Estado de
Direito perde seu contedo material assentado na ideia de limitao jurdica do poder
pol tico para significar apenas que o poder poltico estatal se organiza juridicamente.
Essas teorias, ao no se pronunciarem sobre o contedo particular de cada ordenamento,
acabaram deixando de fornecer instrumentos para a crtica do Direito produzido pelos
Estados autoritrios e totalitrios da primeira metade do sculo. A ascenso do partido
nazista ao poder, por exemplo, ocorreu pelos meios previstos na Constituio de Weimar.
Chegando ao poder, os nazistas utilizaram o Direito como instrumento para a imposio de
polticas repressivas e discriminatrias.59 A Cincia do Direito que simplesmente
descrevesse esse ordenamento jurdico, deixando de se pronunciar sobre a extrema
injustia de seu contedo, podia ser condenada como omissa, quando a afirmao poltica
do Estado de Direito era demandada em todos os nveis, mesmo no da teoria do Direito.
Diante do mal absoluto, a pretensa neutralidade cientfica era totalmente incapaz de se
justificar. Perante a dramtica irracionalidade do Direito e do Estado, se tornava
completamente inadequada a con cepo segundo a qual apenas a anlise objetiva do
fenmeno jurdico poderia ser validada como racional.
Surgem, ento, a partir do segundo ps-guerra, teorias do Direito que procuram religar as
esferas do Direito e da Moral. Na constelao de ideias que procuram oferecer alternativas
s abordagens positivistas, no h, obviamente, unidade ou consenso. H, porm,
convergncia no tocante a dois objetivos centrais: procurar superar a separao entre
Direito e Moral preconizada pelo positivismo e reabilitar o uso prtico da razo na
metodologia jurdica.
Aps o final da II Guerra Mundial, ocorreu, num primeiro momento, um resgate do
jusnaturalismo, que passou a ser defendido como um escudo contra a barbrie.60 certo,
porm, que a Filosofia do Direito que prevaleceu entre os nazistas rejeitava importantes
dimenses do positivismo, como o compromisso com a lega lidade, concebendo o direito
em nome da preservao do esprito do povo e da realizao dos interesses do Reich.61
O renascimento do jusnaturalismo na segunda metade do sculo XX foi, todavia, bastante
fugaz. Como o direito natural s podia se basear em fundamentao metafsica, ele no mais
se sustentava em sociedades plurais, nas quais vigoram mltiplas concepes acerca do
bem, inmeras identidades particulares, diversos projetos de vida. Por isso, a tentativa de
resgate do jusnaturalismo acabou aban do nada,62 mas as inquietaes provocadas pela
crise do positivismo jurdico se mantiveram acesas. Muitas tm sido as propostas
formuladas desde ento para ofe recer uma alternativa consistente para o Direito, sem

retroceder, contudo, ao antigo dilema entre positivismo e jusnaturalismo. Nesse cenrio,


pode ser identificada a emer gncia de um novo paradigma jusfilosfico, que tem sido
chamado de ps-positivismo.
O ps-positivismo se caracteriza por buscar a ligao entre o Direito e a Moral por meio
da interpretao de princpio jurdicos muito abertos, aos quais reconhe cido pleno
carter normativo. Ele, porm, no recorre a valores metafsicos ou a doutrinas religiosas
para busca da Justia, mas sim a uma argumentao jurdica mais aberta, intersubjetiva,
permevel Moral, que no se esgota na lgica formal.63 claro que, no mbito do
paradigma ps-positivista, existem diferenas internas bastante consistentes. H, por
exemplo, vises mais ou menos liberais nos campos poltico ou econmico; posies mais
ou menos favorveis ao protagonismo do Poder Judicirio na arena constitucional. No
entanto, nossa percepo inicial de que tais diferenas no so maiores do que as
existentes no positivismo, entre, por exemplo, posies como a de Hans Kelsen e as da
Escola da Exegese.
O campo do ps-positivismo jurdico no apenas o Direito Constitucional. No
obstante, na seara constitucional, o ps-positivismo encontrou o solo mais frtil para
florescimento, tendo em vista as caractersticas das constituies contempor neas,
prdigas na consagrao de princpios abstratos dotados de forte contedo moral. Diante
dessa caracterstica da maior parte dos textos constitucionais contemporneos inclusive
o brasileiro de 88 sequer necessrio que o jurista, para se engajar no ps-positivismo,
recuse a premissa terica bsica do positivismo, de ausncia de ligao necessria entre
Direito e Moral.64 Afinal, se o prprio ordenamento positiva princpios dotados de
inequvoco contedo moral, situando-os no seu plano hierrquico mais elevado, mesmo um
positivista poder reconhecer a penetrao da Moral no processo de interpretao e
aplicao das normas constitucionais.
O ps-positivismo se liga diretamente ao ambicioso modelo constitucional que tem se
difundido nas ltimas dcadas vem sendo designado por diversos autores
c o m o neoconstitucionalismo.65 O neoconstitucionalismo envolve simultaneamente
mudanas no tipo das constituies e dos correspondentes arranjos institucionais e
alteraes na teoria jurdica subjacente. O neoconstitucionalismo est associado a diversos
fenmenos reciprocamente implicados, seja no campo emprico, seja no plano da
dogmtica jurdica, que podem ser assim sintetizados:
a) reconhecimento da fora normativa dos princpios jurdicos e valorizao da sua
importncia no processo de aplicao do Direito;
b) rejeio ao formalismo e recurso mais frequente a mtodos ou estilos mais abertos
de raciocnio jurdico: ponderao, tpica, teorias da argumentao etc.;
c) constitucionalizao do Direito, com a irradiao das normas e valores
constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais, para todos os ramos
do ordenamento;
d) reaproximao entre o Direito e a Moral; e
e) judicializao da poltica e das relaes sociais, com um significativo deslocamento
de poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judicirio.
Como ressaltado acima, a maior parte das constituies contemporneas, elaboradas
aps o segundo ps-guerra, no de cartas procedimentais, que apenas definem as regras
do jogo poltico, quase tudo deixando para as decises das maiorias legislativas. Pelo

contrrio, em tais constituies frequente a presena de normas impregnadas de elevado


teor axiolgico, que contm importantes decises substantivas e se debruam sobre uma
ampla variedade de temas que outrora no eram tratados em sede constitucional.66 Muitas
delas, ao lado dos tradicionais direitos individuais e polticos, incluem tambm direitos
sociais de natureza prestacional. Uma interpretao extensiva e abrangente das normas
constitucionais pelo Poder Judicirio deu origem ao fenmeno de constitucionalizao da
ordem jurdica, que ampliou a influncia das constituies sobre todo o ordenamento,
levando adoo de novas leituras de normas e institutos nos mais variados ramos do
Direito.67 A constitucionalizao do Direito, como j destacado no Captulo 1, no se
esgota no tratamento constitucional de temas anteriormente disciplinados pela legislao
ordinria. Mais que isso, ela envolve a filtragem constitucional do Direito,68 vale dizer, a
interpretao de todas as normas luz da Constituio, buscando-se sempre a exegese que
mais prestigie os seus valores e promova os seus objetivos. Parte-se da premissa de que a
irradiao das normas constitucionais por todo o ordenamento contribui para aproxim-lo
dos valores emancipatrios contidos nas constituies contemporneas.
Como boa parcela das normas mais relevantes destas constituies caracteriza- se pela
abertura e indeterminao semnticas so, em grande parte, princpios e no regras a
sua aplicao direta pelo Poder Judicirio importou na adoo de uma nova hermenutica
jurdica.69 A necessidade de resolver tenses entre princpios constitucionais colidentes
constante em constituies compromissrias, marcadas pelo pluralismo axiolgico deu
espao ao desenvolvimento da tcnica da ponderao,70 e tornou frequente o recurso ao
princpio da proporcionalidade na esfera judicial.71 E a busca de legitimidade para estas
decises, no marco de sociedades plurais e complexas, impulsionou o desenvolvimento de
diversas teorias da argumentao jurdica,72 que incorporaram ao Direito elementos que o
positivismo clssico costumava desprezar, como consideraes de natureza moral, ou
relacionadas ao campo emprico subjacente s normas.
Nesse contexto, cresceu muito a importncia poltica do Poder Judicirio. Com
frequncia cada vez maior, questes polmicas e relevantes para a sociedade passaram a
ser decididas por magistrados, e sobretudo por cortes constitucionais, muitas vezes em
razo de aes propostas pelo grupo poltico ou social que fora perdedor na arena
legislativa.73 Esse fenmeno se potencializou com a expanso da jurisdio constitucional
que vem ocorrendo em praticamente todo o mundo, aps a Segunda Guerra. No novo
quadro, de poder quase nulo, mera boca que pronuncia as palavras da lei, como lhe
chamara Montesquieu, o Poder Judicirio se viu alado a uma posio muito mais
importante no desenho institucional do Estado contemporneo.
A principal matria-prima dos estudos que se identificam com o neoconstitucionalismo
relaciona-se s mutaes da cultura jurdica acima descritas. Em que pese a
heterogeneidade dos posicionamentos jusfilosficos dos autores que se filiam a esta
corrente, pode-se dizer que os seus denominadores comuns so o reconhecimento destas
mudanas e a sua defesa.74 As teorias neoconstitucionalistas buscam construir novas
perspectivas tericas que se compatibilizem com os fenmenos acima referidos, em
substituio quelas do positivismo tradicional, consideradas incompatveis com a nova
realidade. Assim, por exemplo, ao invs da insistncia na subsuno e no silogismo do
positivismo formalista, ou no mero reconhecimento da discricionariedade poltica do
intrprete nos casos difceis, na linha do positivismo mais moderno de Hans Kelsen e

Herbert Hart, o neoconstitucionalismo se dedica discusso de mtodos ou de teorias da


argumentao que permitam a busca da melhor resposta para os casos difceis do
Direito.75 H, portanto, uma valorizao da razo prtica no mbito jurdico. Para o
neoconstitucionalismo, no racional apenas aquilo que possa ser comprovado de forma
experimental, ou deduzido de premissas gerais, de acordo com a lgica formal. Tambm
pode ser racional a argumentao empregada na resoluo das questes prticas que o
Direito tem de equacionar. 76 A ideia de racionalidade jurdica aproxima-se da ideia do
razovel, e deixa de se identificar lgica formal das cincias exatas.
No neoconstitucionalismo, a leitura clssica do princpio da separao de poderes, que
impunha limites rgidos atuao do Poder Judicirio, cede espao a outras vises mais
favorveis ao protagonismo judicial em defesa dos valores cons ti tu cionais.77 No lugar de
concepes estritamente majoritrias do princpio democrtico, so endossadas teorias de
democracia mais substantivas,78 que legitimam amplas restries aos poderes do legislador
em nome dos direitos fundamentais e da proteo das minorias, e possibilitam a sua
fiscalizao por juzes no eleitos. Ao invs de uma teoria das fontes do Direito focada no
cdigo e na lei formal, enfatiza- se a centralidade da Constituio no ordenamento, a
ubiquidade da sua influncia na ordem jurdica, e o papel criativo da jurisprudncia.
Ao reconhecer a fora normativa de princpios revestidos de elevada carga axiolgica,
como dignidade da pessoa humana, igualdade, Estado Democrtico de Direito e
solidariedade social, o neoconstitucionalismo abre as portas do Direito para o debate
moral. No paradigma neoconstitucionalista, a argumentao jurdica, apesar de no se
fundir com a Moral, abre um significativo espao para ela. Por isso, se atenua a distino
da teoria jurdica clssica entre a descrio do Direito como ele , e prescrio sobre
como ele deveria ser.79 Os juzos descritivo e prescritivo de alguma maneira se sobrepem,
pela influncia dos princpios e valores constitucionais impregnados de forte contedo
moral, que conferem poder ao intrprete para buscar, em cada caso difcil, a soluo mais
justa, no marco da ordem jurdica vigente. Em outras palavras, as fronteiras entre Direito e
Moral no so abolidas, mas elas se tornam mais tnues e porosas, na medida em que o
prprio ordenamento incorpora, no seu patamar mais elevado, princpios de Justia, que
passam a ser considerados como normas vinculantes.
O neoconstitucionalismo tem um foco muito centrado no Poder Judicirio, no qual
deposita enormes expectativas no sentido de concretizao dos ideais emancipatrios
presentes nas constituies contemporneas. Contudo, esse vis judicialista sofre
contestaes pelo seu suposto carter antidemocrtico, na medida em que os juzes,
diferentemente dos parlamentares e chefes do Executivo, no so eleitos e no respondem
diretamente perante o povo.80 Essa crtica vezes acompanhada por outra, de que os
membros do Judicirio, por pertencerem elite, tenderiam a atuar em favor do status quo,
bloqueando movimentos por mudana surgidos na arena social, muitas vezes por meio da
invocao retrica de direitos individuais.
A crtica democrtica ao neoconstitucionalismo se assenta na ideia de que, numa
democracia, essencial que as decises polticas mais importantes sejam tomadas pelo
prprio povo ou por seus representantes eleitos e no por magistrados. verdade que a
maior parte dos tericos contemporneos da democracia reconhece que ela no se esgota
no respeito ao princpio majoritrio, pressupondo tambm o respeito das regras do jogo
democrtico, que incluem a garantia de direitos bsicos, visando a viabilizar a participao

igualitria do cidado na esfera pblica, bem como alguma proteo s minorias


estigmatizadas.81 Porm, h aqui uma questo de dosagem, pois se a imposio de alguns
limites para a deciso das maiorias pode ser justificada em nome da democracia, o exagero
tende a revelar-se antidemocrtico, por cercear em demasia a possibilidade do povo de se
autogovernar.
Outra crtica endereada ao neoconstitucionalismo a de que, na sua nfase na aplicao
dos princpios constitucionais e na ponderao, em detrimento das regras e da subsuno,
ele tenderia a instaurar certa anarquia metodolgica, alimentando o decisionismo judicial e
gerando insegurana jurdica. Ademais, h tambm a preo cupao de que excessos de
constitucionalizao do Direito possam revelar-se antide mo crticos, por reduzirem em
demasia o espao para deciso das maiorias polticas de cada momento. Afinal, se tudo ou
quase tudo j estiver decidido pela Constituio, sendo o legislador nada mais que um mero
executor das medidas j impostas pelo constituinte, a autonomia poltica do povo para, em
cada momento da sua histria, realizar as suas prprias escolhas, restar seriamente
ameaada.
Estas objees so importantes e devem ser levadas a srio. Concepes radicais do
neoconstitucionalismo, que endossem a opo por um governo de juzes ou que aplaudam
o decisionismo judicial, alimentado por uma invocao emotiva e pouco fundamentada de
princpios e valores constitucionais, devem ser evitadas, porque incompatveis com o
iderio do constitucionalismo. Tampouco se deve respaldar a hiperconstitucinalizao do
Direito, que suprima o espao necessrio para o desenvolvimento da poltica majoritria.
Porm, deve ser louvado um novo constitucionalismo que, sem desprezar o papel essencial
das instncias democrticas na definio do Direito, reconhea e valorize a irradiao das
normas constitucionais pelo ordenamento, a invocao fundamentada e racional dos
princpios jurdicos, bem como a atuao firme e construtiva do Judicirio para proteo e
promoo dos direitos fundamentais e dos pressupostos da democracia.

5.3 Filosofia Poltica e teoria constitucional


A filosofia constitucional, como j adiantado, possui uma forte dimenso prescritiva,
pois ela no se volta precipuamente ao exame dos papis e funes efetivamente
desempenhados pelas constituies, mas busca propor os modelos considerados mais
adequados ou justos para a organizao do Estado e da sociedade. O estudo da filosofia
constitucional feito tanto por juristas como por filsofos, sobretudo os dedicados
filosofia poltica. , alis, uma caracterstica da filosofia poltica contempornea o
interesse pelo Direito Constitucional, que se revela cla ra mente nas obras dos seus autores
mais importantes, como John Rawls e Jrgen Habermas. Atualmente, muitas das discusses
mais relevantes e complexas no campo constitucional so marcadas pela
interdisciplinaridade e o aporte filosfico vem se tornando cada vez mais importante para a
sua compreenso e para qualquer tomada de posio mais consequente.
Contudo, a formao humanstica no ensino jurdico brasileiro deixa muito a desejar. Os
estudantes se formam nas faculdades de Direito sem dominar os rudimentos mais
elementares da filosofia, o que compromete a capacidade do futuro profissional de
compreender plenamente algumas das controvrsias constitucionais mais importantes. Neste
item, pretende-se apenas introduzir, de forma muito panormica e superficial, algumas das
teorias mais importantes no campo da filosofia poltica que tm relevo para a compreenso

do fenmeno constitucional. Algumas dessas ideias que apresentaremos no foram


formuladas por juristas, mas por filsofos polticos, e no tinham por objetivo imediato
equacionar controvrsias no campo do Direito. Sem embargo, elas podem ser muito
relevantes para a prtica constitucional, eventualmente orientando a interpretao da
Constituio, praticada pelas Cortes, pelos agentes polticos ou pelos cidados.
Tentaremos, sempre que possvel, ilustrar os debates mais abstratos com exemplos
concretos, no af de facilitar a compreenso das posies discutidas aos no iniciados no
domnio filosfico.

5.3.1 Liberalismo igualitrio e Constituio


A tradio liberal de defesa da liberdade manifesta-se tanto na esfera poltica quanto no
campo econmico. Na esfera poltica, o liberalismo est vinculado defesa de liberdades
pblicas e existenciais, como a liberdade de expresso, de religio e a privacidade. J na
esfera econmica, o liberalismo significa rejeio interveno estatal no mercado e
defesa da livre iniciativa e da propriedade privada.82 O liberalismo poltico pode endossar
ou no as teses do liberalismo econmico. possvel, por exemplo, defender
intransigentemente as liberdades pblicas, mas apoiar, simultaneamente, enrgicas
intervenes do Estado no campo econmico voltadas promoo da igualdade material.
Essa a caracterstica central do liberalismo igualitrio, que tem como grandes expoentes
o filsofo John Rawls e o jurista Ronald Dworkin, ambos norte-americanos.
Com efeito, o que distingue o liberalismo igualitrio do liberalismo tradicional que o
primeiro tem um forte compromisso no s liberdade, mas tambm igualdade
material.83 O liberalismo igualitrio contemporneo legitima o Estado de Direito, no o
Estado mnimo. Portanto, quanto interveno estatal no domnio econmico, ela est
muito mais prximo da socialdemocracia europeia do que do liberalismo clssico ou do
neoliberalismo.
Nada obstante, o liberalismo igualitrio, como antes consignado, uma vertente do
liberalismo poltico. Da a sua dimenso liberal, que se exprime no reconhecimento da
prioridade dos direitos individuais diante dos interesses do Estado ou da coletividade. Esta
ideia foi bem sintetizada por John Rawls, na abertura da sua obra clssica sobre a Teoria
da Justia: Cada pessoa possui um inviolabilidade fundada na justia que nem o bem-estar
da sociedade inteira pode sobrepujar (...). Portanto, numa sociedade justa as liberdades
decorrentes da igual cidadania so garantidas, e os direitos assegurados por razes de
justia no se sujeitam barganha poltica ou a clculos de interesse social.84 Pode-se
falar, neste sentido, que o liberalismo igualitrio, como todo liberalismo,
individualista,85 pois o seu foco prioritrio se centra no indivduo, e no em qualquer outra
entidade supraindividual como o Estado, a Nao, a classe social ou o grupo tnico.
O liberalismo igualitrio sustenta que no papel do Estado promover os valores
hegemnicos na sociedade, interferindo nas liberdades individuais. Cada pessoa deve ter a
liberdade para eleger os seus planos de vida, alm do acesso aos meios necessrios para
persegui-los, desde que isso no fira direitos de terceiros. Uma premissa bsica a de que
as pessoas so sujeitos morais autnomos, que devem ter a possibilidade de fazer escolhas,
responsabilizando-se por elas. O Estado no deve ser paternalista, limitando a liberdade
dos indivduos para lhes impor concepes de vida boa, como se fosse seu papel
proteg-las das suas prprias escolhas e decises. Os liberais reconhecem a existncia de

amplo pluralismo social, na medida em que as pessoas tm diferentes crenas religiosas,


afiliaes polticas e concepes sobre como uma vida deve ser vivida. Nesse quadro,
advogam a tolerncia e o dever de neutralidade estatal diante das diversas concepes
sobre o bem existentes na sociedade.86
Contudo, a nfase do liberalismo igualitrio na igualdade serve para demandar que se
assegure a cada pessoa os meios materiais necessrios realizao seu projeto pessoal de
vida. O liberalismo igualitrio, portanto, justifica medidas redistributivas, que afetem
profundamente o status quo socioeconmico, com o objetivo de favorecer os mais pobres.
A obra cannica do liberalismo igualitrio tida por muitos como a obra mais
importante da Filosofia Poltica desde o final da II Guerra Mundial o livro Uma
Teoria da Justia , de John Rawls, cuja primeira edio foi publicada em 1971. Nessa
obra, a dimenso igualitria do liberalismo pode ser observada claramente nos princpios
propostos para a organizao de uma sociedade justa:
1. Cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema total de liberdades
bsicas iguais que seja compatvel com um sistema semelhante de liberdade para todos;
2. As desigualdades econmicas e sociais devem ser ordenadas de tal modo que, ao
mesmo tempo: (a) tragam o maior benefcio possvel para os menos favorecidos,
obedecendo s restries do princpio da poupana justa, e (b) sejam vinculadas a cargos e
posies abertos a todos em condies de igualdade equitativa de oportunidades.87
Para Rawls, o primeiro princpio de justia acima teria prioridade sobre o segundo.
Mas, no conceito de liberdades bsicas, garantidas pelo primeiro princpio de justia, no
se inserem as liberdades econmicas, como a propriedade dos meios de produo. Da
porque, para Rawls possvel e at necessrio que o Estado adote medidas redistributivas,
que atinjam a titularidade dos bens econmicos, no intuito de promover a igualdade social
entre os cidados.
Os princpios de justia de Rawls foram racionalmente justificados, por meio de um
modelo de contrato social, em que as pessoas deliberariam numa posio original,
recobertas por um vu da ignorncia, que as impediria de conhecer as suas prprias
caractersticas, os seus interesses pessoais e preferncias. O artifcio da posio original
teve o objetivo de simular um ambiente ideal de deliberao que permitisse a justificao
imparcial dos princpios da justia. Naquele contexto ideal, Rawls entende que as partes
decidiriam pela adoo dos princpios acima descritos.
Conquanto no tenha abandonado o artifcio da posio original, Rawls, em estudos mais
recentes, passou a priorizar outra estratgia de justificao dos seus princpios de justia,
movido pela percepo de que, nas sociedades contempor neas, as pessoas cultivam
diversas doutrinas de carter religioso, filosfico ou moral que ele chama de doutrinas
abrangentes as quais, apesar de razoveis, so incompatveis entre si. Trata-se da ideia
de consenso sobreposto,88 que o acordo possvel de ser alcanado por doutrinas
divergentes razoveis existentes na sociedade sobre o tema da justia. Rawls sustenta que
os seus princpios da justia alcanariam este consenso sobreposto, por serem capazes de
conferir um fundamento razovel para a cooperao entre os adeptos das inmeras
doutrinas abrangentes, j que se situariam em uma posio de imparcialidade em relao
a elas.
No nosso propsito analisar aqui a teoria da justia de John Rawls, que sofre
inmeras crticas e objees. H, alis, outras relevantes teorias da justia no marco do

liberalismo igualitrio, igualmente comprometidas com o respeito aos direitos individuais e


a promoo da igualdade substantiva, como as de Ronald Dworkin89 e Amartya Sen. 90 Mais
importante refletir sobre qual a relao entre o liberalismo igualitrio e a teoria
constitucional.91
Nem os prprios autores do liberalismo igualitrio sustentam a transposio integral dos
seus princpios de justia para a esfera constitucional. Rawls, por exemplo, expresso ao
sustentar que s deveriam ser includas no plano constitucional as liberdades bsicas
postuladas pelo seu primeiro princpio de justia, associadas a garantia de condies
bsicas de vida que possibilitem o efetivo gozo destas liber dades.92 O segundo princpio,
ligado distribuio social chamado por ele de princpio da diferena , deveria ser
realizado no plano legislativo.
Na verdade, as contribuies mais importantes do liberalismo igualitrio para a teoria
constitucional so a defesa de uma proteo ultra-reforada das liber dades pblicas e
existenciais no sistema jurdico, com a rejeio de restries s mesmas motivadas por
argumentos paternalistas, por razes baseadas em clculos de utilidade social ou por
justificativas fundadas em tradies comunitrias. Igualmente importante a sustentao da
neutralidade do Estado em relao s diversas moralidades privadas presentes na
sociedade. Por outro lado, se os princpios de justia do liberalismo igualitrio no podem
ser constitucionalmente mobilizados para se exigir uma radical redistribuio dos recursos
sociais, a teoria presta-se ao menos para justificar a proteo das condies materiais
bsicas para fruio das liberdades o chamado mnimo existencial , e para obstar que
se invoquem as liberdades econmicas dos mais bem aquinhoados como obstculo
intransponvel para a promoo, na esfera legislativa ou administrativa, das medidas
necessrias promoo da isonomia substantiva.
O liberalismo igualitrio, portanto, pode fornecer pautas para a interpretao
constitucional em temas controvertidos, viabilizando uma leitura moral da Constituio,
fundada no na imposio coercitiva aos indivduos de valores hegemnicos na sociedade,
mas no reconhecimento das pessoas como agentes morais livres e iguais, merecedores do
mesmo respeito e considerao do Estado.
Na sua dimenso institucional, o liberalismo igualitrio tende a defender a jurisdio
constitucional como um mecanismo importante para a proteo de direitos morais diante
das maiorias. Autores liberais, como Dworkin93 e Rawls,94 propem um papel ativo para os
juzes, que devem pautar a sua atuao pela defesa de princpios morais liberais,
associados ao respeito s liberdades bsicas e igualdade. O papel legtimo da jurisdio
constitucional, nessa perspectiva, no se limita garantia da observncia das regras do
jogo democrtico, nem proteo dos pressupostos da democracia, como defende o
procedimentalismo, que examinaremos frente. Na viso do liberalismo igualitrio, os
juzes podem e devem atuar na defesa de princpios substantivos, de forte contedo moral,
limitando a deliberao das maiorias sociais. Mas a atuao legtima do Judicirio nessa
rea deve se limitar ao campo dos direitos individuais, no se permitindo que juzes se
substituam aos agentes polticos na avaliao, por exemplo, sobre a convenincia ou
eficincia de polticas pblicas.
No Brasil, o iderio do liberalismo igualitrio pode ser mobilizado em diversas
discusses constitucionais relevantes. Ele pode ser invocado, por exemplo, para negar a
existncia do princpio de supremacia do interesse pblico sobre interesses particulares

defendido pela doutrina mais tradicional do nosso Direito Pblico , por expressar tal
princpio uma viso utilitarista ou organicista da tica jurdica e das relaes sociais,
insuficientemente preocupada com a proteo dos direitos fundamentais.95 Pode tambm ser
empregado para discutir a extenso e a intensidade da exigncia de separao entre o
Estado e a religio, imposta pelo princpio constitucional da laicidade (art. 19, I, CF). A
viso liberal igualitria enfatiza a exigncia de absoluta neutralidade estatal no campo
religioso, em nome da garantia do igual respeito s pessoas de todas as crenas, ateus e
agnsticos, enquanto vises mais comunitaristas, ao valorizarem as tradies na
interpretao constitucional, podem ser mais lenientes em relao s medidas dos poderes
pblicos que favoream religies hegemnicas ou majoritrias, notadamente o catolicismo.
Essa controvrsia constitucional est presente em duas questes importantes que esto
sendo discutidas na atualidade: a presena de crucifixos em reparties pblicas,
especialmente nos tribunais;96 e a possibilidade de ensino religioso confessional nas
escolas pblicas.97

5.3.2 Teoria constitucional e comunitarismo: a Constituio e os


valores comunitrios
O liberalismo contemporneo objeto de duras crticas no debate filosfico. O mais
influente grupo de crticas proposto pelos chamados comunitaristas. De acordo com os
comunitaristas, o liberalismo veria no indivduo um ser desenraizado (unencumbered
self),98 por desprezar o fato de que as pessoas j nascem no interior de comunidades que
esto impregnadas de valores e sentidos comuns compartilhados, e so socializadas neste
contexto, nele forjando as suas identidades. Por isso dizem os comunitaristas as
cosmovises e os planos de vida no esto disposio das pessoas, que no so meros
consumidores num mercado de ideias, mas seres engajados em contextos culturais
especficos, que partilham valores, objetivos, interesses e afetos com seus concidados.99
Para os comunitaristas, a viso liberal no s estaria errada do ponto de vista descritivo,
mas tambm pecaria do ponto de vista normativo, pelo seu tom excessivamente
individualista, que fragilizaria os vnculos sociais e incentivaria o egocentrismo. A nfase
no indivduo, dada pelo liberalismo, substituda no comunitarismo pela valorizao da
comunidade; o foco nos direitos individuais alterado para o destaque s tradies e
valores compartilhados.
Enfatizando a importncia da lealdade comunidade e do respeito s tradies, os
comunitaristas combatem a ideia de neutralidade estatal em relao aos projetos de
vida,100 afirmando que um dos papis do Estado exatamente o de reforar os liames
existentes na sociedade, avalizando e promovendo as concepes morais coletivamente
compartilhadas. Dessa forma, os comunitaristas aceitam mais facilmente restries s
liberdades individuais motivadas por valores socialmente compartilhados ou por
preocupaes paternalistas.
O comunitarismo sustenta que as normas jurdicas devem expressar a cultura do povo em
que vigoram. O Direito deve exprimir o ethos do grupo social ao qual se dirige; deve
refletir os seus valores sociais. Uma teoria constitucional comunitarista enfatiza a
singularidade de cada Constituio como expresso dos valores da comunidade concreta
em que vigora. A interpretao constitucional deixa de se inspirar, como no liberalismo,

por princpios de justia de natureza tendencialmente universal, e passa a se nortear pelos


valores coletivos compartilhados pela sociedade.
Observe-se, porm, que o comunitarismo no deixa de reconhecer o pluralismo que tem
lugar no mundo contemporneo. Pelo contrrio, ele tambm se baseia no pluralismo, mas
no de vises individuais acerca do bem, como no liberalismo, e sim de concepes
culturais adotadas por cada comunidade. A defesa do pluralismo, para o comunitarismo,
no importa na necessidade de proteo da autonomia de cada indivduo de fazer as suas
escolhas de vida no mbito da sociedade em que vive, mas sim no reconhecimento da
legitimidade de que comunidades diferentes se organizem e pautem a sua vida comum de
formas diversas, de acordo com os res pectivos valores e tradies.101 O comunitarismo vai
justificar, por exemplo, que comu nidades tradicionais se organizem de forma distinta do
modelo liberal, impondo a observncia dos seus costumes aos seus integrantes. No
permitir essa diferena, para os comunitaristas, seria o mesmo que asfixiar a comunidade,
impedindo que ela se desenvolva de acordo com o seu modus vivendi.
Em muitos casos, o comunitarismo tende a favorecer posies conservadoras no campo
moral, ao reforar a importncia das tradies e dos valores compartilhados, sobretudo
quando esses valores e tradies apresentem traos autoritrios e desigualitrios, como
ocorre no Brasil. Veja-se um exemplo: o nosso texto constitucional determina no art. 221,
IV, que a produo e a programao das emissoras de rdio e televiso atendero (...) aos
valores ticos e sociais da pessoa e da famlia. Uma interpretao comunitria de valores
sociais da pessoa e da famlia tenderia a justificar restries liberdade dos veculos de
comunicao baseadas na moral tradicional, que estigmatiza certos comportamentos lcitos
e legtimos, como a manifestao de amor entre pessoas do mesmo sexo. Nessa tica, um
beijo entre homem e mulher poderia ser exibido na novela das oito, mas no um beijo entre
dois homens ou entre duas mulheres. J uma interpretao liberal igualitria do mesmo
preceito no transigiria com esse tipo de preconceito: incompatveis com os valores ticos
e sociais da pessoa e da famlia o estmulo ao preconceito de orientao sexual, e no a
exibio de manifestaes de afeto entre homossexuais.
Porm, no se deve caracterizar o comunitarismo como corrente do pensamento poltico
necessariamente conservadora. H pensadores comunitaristas tambm no campo
progressista, que se insurgem contra falhas no liberalismo e alentam o propsito de torn-lo
mais inclusivo.102 Nesse sentido, o comunitarismo deu uma im portante contribuio
filosofia constitucional, ao adotar uma compreenso de pessoa menos abstrata do que a
liberal, que leva em considerao o enraizamento social do ser humano e a formao
intersubjetiva da identidade dos indivduos.
A partir dessa perspectiva antropolgica mais adequada, foi possvel cons truir, por
exemplo, a ideia do direito ao reconhecimento,103 que reclama o respeito s identidades
coletivas dos grupos no hegemnicos, diante da constatao de que a desvalorizao
social dos grupos tende a atingir profundamente a dignidade de cada um dos seus
integrantes. Quando, por exemplo, a sociedade deixa de valorizar a cultura negra e a
importncia do seu legado para o pas; quando ela valoriza apenas as contribuies
europeias para a formao da Nao, priorizando os seus valores e a sua esttica, atinge-se
diretamente a autoestima das pessoas negras, o que pode at comprometer a sua capacidade
de formular e seguir autonomamente os seus planos de vida, to encarecida pelos liberais.
A compreenso dessa forma de excluso, que no est necessariamente relacionada

opresso econmica, e a busca de remdios para combat-la, esto por trs das chamadas
polticas do reconhecimento, que tm inequvoca dimenso emancipatria. A
Constituio de 88 tem claras aberturas a este vis emancipatrio do comunitarismo,
expresso em polticas do reconhecimento. o que ocorre, por exemplo, no art. 216, 1,
da Constituio, que impe ao Estado o dever de proteger as manifestaes das culturas
populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo
civilizatrio nacional.
O comunitarismo tambm uma das matrizes filosficas do multiculturalismo
corrente terica voltada defesa do direito diferena cultural, e preocupada com a
preservao das culturas e modos de vida tradicionais cultivados por grupos mino ritrios
que vivem no interior das sociedades modernas104 como os povos indgenas na
sociedade brasileira , muito embora tambm seja possvel aderir ao multiculturalismo a
partir de outras perspectivas tericas (inclusive o liberalismo igualitrio).105 Isso porque a
ideia, to cara ao comunitarismo, de valorizao das tradies coletivas e dos valores
socialmente compartilhados, pode ser invocada, em certos contextos, no para impor a
observncia da cultura nacional hegemnica aos outsiders, mas para justificar medidas que
assegurem a preservao de prticas culturais adotadas por grupos minoritrios, que,
deixadas a prpria sorte, poderiam desaparecer, asfixiadas pela dinmica da sociedade
envolvente, moderna e capitalista.
Portanto, nem sempre o comunitarismo prescreve a prevalncia da identidade cultural
dominante sobre outras culturas minoritrias. O objetivo pode ser o inverso. Veja-se o
exemplo discutido por Charles Taylor 106 importante filsofo comunitarista que
envolveu a polmica em torno da legislao de Qubec, provncia francfona do Canad,
que proibiu as famlias francfonas de colocarem seus filhos em escolas de lngua inglesa,
e as empresas ali instaladas de manterem sua comunicao escrita em ingls. Taylor
justifica essa legislao sob o argumento de que bens socialmente valorizados a lngua e
a cultura francesas somente poderiam ser protegidos por meio de restries estatais
liberdade individual. Sem essas restries, a cultura francesa, com o tempo, simplesmente
pereceria em Qubec, pela predominncia do ingls no resto do pas e no mbito
empresarial. Isso, para Taylor, afetaria s identidades coletivas dos canadenses
francfonos. Na hiptese, o direito ao reconhecimento da identidade particular dos
descendentes de franceses justificaria a restrio imposta s liberdades individuais.
Este ponto de vista , por certo, divergente do pensamento liberal, que tenderia a
considerar a lei em questo violadora de direitos fundamentais. A referida legislao, sob
o ngulo liberal, seria uma indevida restrio de direitos motivada pela reali zao de uma
meta coletiva. Naes multiculturais e heterogneas frequentemente se deparam com
problemas deste tipo. No Brasil, houve caso curioso da proibio da Ax Music no
carnaval de Olinda, imposta para proteger o frevo.107 Uma perspectiva liberal veria a
medida como injustificada limitao liberdade. J uma abordagem comunitarista tenderia
a legitimar esse tipo de restrio, para proteger manifestaes culturais particulares que, de
outro modo, poderiam desaparecer.
Na literatura brasileira, Gisele Cittadino108 traou ligao entre comunitarismo e o
constitucionalismo social e dirigente adotado pela Constituio de 88. Para Cittadino,
nossa nfase constitucional em direitos positivos e a preocupao da Carta de 88 com os
mecanismos jurisdicionais de correo da inconstitucionalidade por omisso revelariam o

teor comunitarista da Constituio. No comungamos da mesma opinio. O comunitarismo,


ao nosso ver, no pode ser confundido com o constitucionalismo social, at porque vrias
outras correntes da filosofia poltica, como o prprio liberalismo igualitrio, so tambm
compatveis com o Estado Social. A Constituio de 88 certamente uma Constituio
social, o que no significa dizer que seja tambm uma Constituio comunitria. Nossa
Constituio at possui aberturas para o comunitarismo, na medida em que, por exemplo, se
ocupa da proteo e promoo da cultura nacional (arts. 215 e 216 da CF) e consagra
direitos transindividuais, de titu laridade coletiva. Mas a nfase na proteo das liberdades
pblicas e existenciais que se extrai da Constituio, bem como a sua clara preocupao
com a proteo e promoo da autonomia individual no autorizam que se conclua no
sentido da adeso da Constituio de 88 filosofia poltica do comunitarismo.

5.3.3 Teoria constitucional e libertarianismo


Outra corrente importante da filosofia poltica contempornea o libertarianismo. O
libertarianismo uma vertente do liberalismo cujo foco central est na economia e na
proteo de direitos patrimoniais. Ele francamente refratrio interveno estatal no
domnio econmico e s polticas de redistribuio de renda, defendendo a existncia de
um Estado mnimo. O papel do Estado, para os libertrios seria apenas o de garantir a
segurana interna e externa e prover as bases para o funcionamento do mercado. O
libertarianismo tem como principais expoentes Friedrich A. Hayek e Robert Nozick. Tratase da base filosfica do neoliberalismo, que ainda exerce influncia em todo o mundo,
sobretudo no campo da Economia.
A estratgia central dos libertrios vincular o Estado de Direito ao Estado
mnimo.109 Restries livre iniciativa, medidas de regulao do mercado e polticas
distributivas so apresentadas como intrinsecamente arbitrrias, alm de violadoras da
liberdade individual e da dignidade humana. Para os libertrios, as deliberaes
majoritrias tomadas pelo povo no devem poder atingir a ordem espontnea do
mercado, nem onerar as propriedades individuais. O constitucionalismo, nessa perspectiva,
visto como mecanismo de defesa das liberdades econmicas.
Robert Nozick, por exemplo, se ope firmemente ideia de que seria legtimo ao Estado
redistribuir a riqueza para promover justia social. Para ele, injusta apenas a posse de
bens que tenha origem no roubo ou na fraude, e no a distribuio resultante das iniciativas
individuais ou de fatos naturais. A distribuio originria dos bens primrios como o
man que cai do cu: se ningum merece tais bens, cada qual pode possuir a parte que foi
capaz de apropriar, sem, com isso, agir injustamente. A redistribuio dos valores
legitimamente adquiridos implicaria na violao de direitos fundamentais.110 Nozick chega
a sustentar que a tributao realizada com propsitos redistributivos seria equiparada ao
trabalho forado, por importar na apropriao injustificada do resultado do trabalho do
contribuinte.111
Em outras palavras, a justia, para o libertarianismo intrinsecamente
comutativa.112 Somente as aes individuais podem ser justas ou injustas, no os resultados
produzidos pelo mercado, que so vistos como naturais. Para Hayek, a expresso justia
social no pertence categoria do erro, mas do absurdo, como a expresso uma pedra
moral.113
Segundo Hayek, o Estado de Direito se caracteriza pelo fato de a atuao governamental

estar estritamente vinculada a normas providas de generalidade, abstratividade e


irretroatividade. Por isso, o controle de preos pelo Estado, por exemplo, seria
incompatvel com o Estado de Direito: a medida no teria como ser estabelecida por meio
de normas gerais e abstratas, demandando a edio de disposies de efeitos concretos, as
quais no seriam imparciais em relao aos diferentes agentes econmicos.114 Hayek
diverge tambm de qualquer forma de planejamento econmico. Para ele, os indivduos
devem ter liberdade para decidir de que maneira utilizaro seus recursos, sendo vedado ao
Estado fixar finalidades a serem perseguidas pelos particulares. Na sua tica, o
planejamento econmico submete os particulares a finalidades estabelecidas pelo Estado,
tratando o indivduo como meio e no como fim em si mesmo, o que violaria a dignidade da
pessoa humana.115
Como se observa, o libertarianismo vincula o constitucionalismo ao Estado Mnimo,
divergindo fortemente do liberalismo igualitrio de Rawls e Dworkin.116 Os argumentos de
defesa da liberdade econmica do libertarianismo se apoiam nos conceitos prprios do
liberalismo poltico, evocando os diretos fundamentais, a dignidade humana e o princpio
do Estado de Direito em favor da no interveno estatal na esfera econmica.
Essa teoria francamente incompatvel com o iderio igualitrio, por legitimar as mais
inquas distribuies de renda. Ela parte da falsa premissa de que o mercado uma
realidade natural, pr-poltica, quando se sabe que ele criao humana, sustentada por
normas e instituies que no so espontneas, mas forjadas pelas sociedades. O
libertarianismo tampouco se concilia com a democracia, por impor restries excessivas s
deliberaes democrticas, retirando toda a esfera econmica do campo de poltica. Com
isso, protege-se o status quo das demandas polticas articuladas pelos setores mais
desfavorecidos da populao, utilizando-se, para tanto, do discurso constitucional.
O libertarianismo no se compatibiliza com a Constituio de 1988. De fato, a
Constituio de 1988 apresenta uma srie de caractersticas que permitem que nela se
divise uma tpica Constituio social. Ela proclama, logo no seu art. 3, que a Repblica
brasileira tem, dentre os seus objetivos, construir uma sociedade livre, justa e solidria
(inciso I) e erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e
regionais (inciso III). Consagra um generoso elenco de direitos sociais (arts. 6 a 11) e
condiciona a tutela da propriedade ao cumprimento da sua funo social (arts. 5, XXIII, e
170, II). Estabelece que o objetivo da ordem econmica assegurar a todos uma
existncia digna, conforme os ditames da justia social (art. 170, caput) e enuncia, em
seguida, uma srie de princpios interventivos, que temperam, com um condimento
solidarista, os valores liberais que ela tambm incorpora.
No cabe, por isso, chancelar as teses do libertarianismo no contexto de interpretao
judicial da Constituio. Alm de equivocada, a postura seria preocupante sob o prisma
democrtico, por representar a imposio judicial de ideias que muitas vezes no contam
com assentimento majoritrio e que no podem ser derivadas da Constituio. Essa
tendncia se revela em certas interpretaes mais expansivas de princpios como a livre
iniciativa e a proteo da propriedade.117 Pode-se, claro, deliberar no espao pblico
sobre a extenso da interveno estatal no domnio econmico. A Constituio de 88 define
uma ampla moldura sobre o assunto, que no compatvel nem como o modelo de
economia planificada, que ignora a livre iniciativa e o mercado, nem com o capitalismo
selvagem, insensvel em relao injustia social. No interior dessa moldura, so

possveis diferentes escolhas. Ao participar de eleies, o povo pode preferir candidatos


mais favorveis ao enxugamento do Estado ou ampliao da sua interveno no campo
econmico, e estes devem ter o poder de implementar os seus projetos avalizados nas
urnas, desde que no exorbitem da referida moldura. O que no deve ocorrer a imposio
de modelos econmicos pela via judicial, privando o pas da possibilidade de seguir
caminhos alternativos preferidos pela sua populao.

5.3.4 O republicanismo na teoria constitucional


O republicanismo possui longa tradio. Suas origens podem ser identificadas no
pensamento da Antiguidade. Trata-se de corrente de pensamento que se associa forma
republicana de governo. O Estado res publica (coisa pblica), em oposio monarquia.
No Estado republicano os governantes so escolhidos pelo povo por mandatos certos e
respondem por seus atos, enquanto na monarquia clssica o governo exercido por
governantes escolhidos por critrios hereditrios, com inves tidura vitalcia, no
respondendo pelos prprios atos. Mas o republicanismo vai muito alm da defesa de uma
forma de governo: envolve uma constelao de ideias que tem importantes repercusses
prticas na definio de padres adequados de comportamento para governantes e
cidados.
No existe, porm, um nico republicanismo, mas vrios. De acordo com classificao
elaborada por Antonio Maia e Tarcsio Menezes, 118 h o republicanismo clssico,
associado a Maquiavel; o republicanismo moderno, sustentado por autores como
Harrington, Montesquieu, Rousseau, Adams e os Federalistas; o republica nismo
contemporneo, proposto por Skinner, Pettit, Viroli, e Michelman. 119 H ainda o
republicanismo humanista, que congrega desde Aristteles a Hannah Arendt No o
momento para apresentar as ideias defendidas por cada uma dessas vertentes, as quais, em
vrios tpicos, divergem entre si. Cabe-nos apenas apresentar as ideias que costumam ser
sustentadas majoritariamente pelos autores identificados como republicanos, associando-as
a debates travados no campo do Direito Constitucional.120
No modelo republicano, o cidado est enraizado em uma cultura pblica que o estimula
participao ativa na vida da comunidade. O cidado, neste quadro, no tem apenas
direitos, mas tambm deveres em relao sua comunidade poltica. D-se nfase s
virtudes republicanas121 dos cidados. Deles se espera alguma orientao para o
interesse pblico; a atuao pautada no apenas nos interesses individuais de cada um ou
das suas faces, mas voltada tambm para o bem comum.122 Nas palavras de BresserPereira, o Estado republicano um sistema de governo que conta com cidados engajados
que participam do governo juntamente com polticos e servidores pblicos.123 O
republicanismo enfatiza a importncia da esfera pblica como local de troca de razes,
exercendo importante papel de superviso sobre o funcionamento concreto das instituies
polticas formais.124
O republicanismo tem em comum com o comunitarismo a crtica viso atomizada e
individualista de sociedade prpria ao liberalismo. Porm, h distines importantes entre
as correntes. Enquanto o foco do comunitarismo est no respeito s tradies e valores
compartilhados, no republicanismo ele se desloca para a participao do cidado na coisa
pblica. Enquanto comunitaristas justificam restries deliberao coletiva fundadas no
respeito s tradies do passado, os republicanos buscam dar mais poder ao povo,

estimulando a cidadania a tomar parte ativa nessas deliberaes.125


H teorias, como pluralismo tico de Berlin, que sustentam que a liberdade individual
no mantm uma relao necessria com liberdade de participao na vida pblica.126 Para
essa perspectiva, seriam possveis governos democrticos que violassem direitos
individuais e governos no democrticos (aristocrticos, por exemplo) que os protegessem
com intensidade. O republicanismo enfatiza a importncia do direito participao popular
na vida pblica. Mas tambm sustenta que esse direito no est em tenso com a liberdade
negativa. Pelo contrrio, o governo democrtico, caracterizado pela participao popular
permanente na vida poltica, seria justamente o mais vocacionado para proteger as
liberdades bsicas. Isso porque uma cidadania ativa mantm-se permanentemente vigilante
para impedir no s a corrupo governamental, mas tambm o arbtrio dos governantes,
que ameaa os direitos dos indivduos.127
O republicanismo, por outro lado, formula uma concepo prpria de liber dade, que no
se identifica com aquela do liberalismo clssico, que a via como ausncia de
constrangimento ao do agente. A liberdade, para o republicanismo, vista como no
dominao. Nessa perspectiva, a dependncia de um indivduo pode comprometer a sua
liberdade tanto ou mais do que alguma interferncia externa sobre a sua conduta. Por outro
lado, para o republicanismo, leis gerais e abstratas, compatveis com a lgica do Estado de
Direito (rule of law) no devem ser vistas como limitaes liberdade.128 O conceito de
liberdade do republicanismo, por um lado, d mais espao para atuao estatal em prol do
bem comum do que o liberal, mas, por outro, tambm mais exigente, ao demandar que se
garanta a cada cidado as condies necessrias para a sua independncia em face dos
poderes sociais.
O republicanismo contemporneo d grande nfase igualdade. Perante a res publica,
todos devem ser tratados com igual respeito. Nesse sentido, uma das maiores bandeiras
republicanas o combate aos privilgios conferidos aos governantes ou elite. A
igualdade afirmada tambm como exigncia no campo socioeconmico, para que a
democracia possa prosperar. Uma das tnicas do pensamento republicano enfatizar que o
surgimento na sociedade de um ns, de uma vontade geral, depende de certo nvel de
igualdade econmica, na ausncia da qual se formam grupos que possuem interesses
antagnicos. O argumento j estava presente, por exemplo, em Rousseau, que um dos
principais precursores do republicanismo moderno. Para ele, uma condio fundamental do
contrato social a igualdade, inclusive em sua dimenso material: Precisamente por
sempre tender a fora das coisas a destruir a igualdade, a fora da legislao deve sempre
tender a mant-la.129 Por essas razes, os republicanos de hoje costumam defender os
direitos sociais e o Estado do Bem-Estar Social.
O republicanismo no Brasil tem sido associado a diversas causas importantes, como a
defesa da moralidade na vida pblica, o combate confuso entre o pblico e o privado na
atuao dos agentes estatais, a luta contra a impunidade dos poderosos e o incremento
participao dos cidados na tomada de decises pelo Estado e no controle da atuao dos
governantes. Infelizmente, nossas relaes sociais e polticas ainda mantm caractersticas
profundamente antirrepublicanas: o patrimonialismo, o clientelismo, o jeitinho e a cultura
de privilgios para governantes e elite. No incomum que governantes tratem a coisa
pblica como bem particular, e que ponham os seus interesses, ou os do seu grupo ou
partido poltico, frente do interesse da coletividade. A desigualdade na submisso lei

persiste: ainda raro que governantes e integrantes da elite sejam responsabilizados no


Poder Judicirio pelos seus atos ilcitos. O engajamento cvico da cidadania no combate a
essas mazelas ainda no a regra, mas a exceo. Nesse quadro, uma dose de
republicanismo na teoria constitucional se faz necessria, como remdio para certas
disfunes da vida pblica do pas.
A Constituio de 88 contm vrios elementos que convergem com o iderio
republicano. O voto, por exemplo, foi tratado, em regra, no apenas como um direito
subjetivo, como prefeririam os liberais, mas tambm como dever cvico: por isso que ele
obrigatrio (art. 14, 1, I). Foram institudos mecanismos de participao direta do
cidado nas deliberaes coletivas, como o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular
de leis (art. 14 e 61, 2). Atribuiu-se ao cidado a possibilidade de fiscalizar a gesto da
coisa pblica, por meio de instrumentos como direito de receber dos rgos pblicos
informaes de interesse geral ou coletivo (art. 5, XXXIII), de peticionar aos poderes
pblicos contra ilegalidade ou abuso de poder (art. 5, XXXIV, a), e de defender em
juzo o patrimnio pblico, a moralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimnio
histrico e cultural, por meio da ao popular (art. 5, LXXIII).
A nossa jurisprudncia constitucional, por outro lado, tem invocado o princpio
republicano em diversos contextos, para afastar privilgios, promover a moralidade
pblica e viabilizar o controle da cidadania sobre a ao dos governantes. O STF
empregou o princpio republicano, dentre outros casos, para afirmar a ilegitimi dade do
nepotismo no Poder Judicirio;130 para declarar a inconstitucionalidade da concesso de
graa vitalcia a ex-governadores de Estado, no valor total dos seus subsdios;131 para
afastar a possibilidade de extenso do foro por prerrogativa de funo a ex-ocupantes de
funes pblicas;132 e para afirmar a prevalncia do princpio da publicidade sobre o
direito intimidade no que concerne divulgao dos vencimentos de servidores
pblicos.133
Cumpre ressaltar, finalmente, que certas vertentes do republicanismo podem assumir um
vis autoritrio, ao pretenderem impor aos indivduos virtudes cvicas, por intermdio dos
instrumentos coercitivos do Direito. O Direito deve criar canais e espaos para a
participao cidad no exerccio e controle do poder. A educao deve no apenas
qualificar os estudantes para o mercado de trabalho, mas tambm prepar-los para o
exerccio da cidadania, como prescreve nossa Constituio (art. 212). Porm, exigir o
permanente engajamento do cidado na res publica o mesmo que buscar a formao de
um homem novo, a realizao de uma verdadeira revoluo cultural. O republicanismo
flerta com o autoritarismo quando alenta a pretenso de erguer uma nova religio civil
em torno das instituies e normas estatais. Em nome do republicanismo, no se deve
asfixiar o direito de cada pessoa de eleger os seus prprios planos de vida e de viver de
acordo com eles, desde que no ofenda direitos alheios.

5.3.5 O procedimentalismo na teoria constitucional


Uma das clivagens mais importantes da teoria constitucional contempornea a que
distingue as concepes procedimentalistas das substancialistas. Essa distino
empregada em dois contextos diferentes, que se interpenetram: ela pode ser usada para
discutir o papel da Constituio na sociedade, bem como para debater o espao adequado
da jurisdio constitucional.

No primeiro sentido, as teorias procedimentais sustentam que o papel da Constituio


definir as regras do jogo poltico, assegurando a sua natureza democrtica. Isso inclui
tambm a defesa de determinados direitos, que so tidos como pressupostos para o
funcionamento da democracia, como as liberdades de expresso e de associao poltica. O
procedimentalismo defende que as decises substantivas sobre temas controvertidos no
campo moral, econmico, poltico etc., no devem estar contidas na Constituio, cabendo
ao povo em cada momento deliberar sobre esses temas. O principal fundamento desta
posio o princpio democrtico, pois se parte da premissa de que a constitucionalizao
de uma deciso, por importar na supresso do espao de deliberao das maiorias polticas
futuras, deve ser vista com muita cautela.
J o substancialismo adota posio inversa, sustentando a legitimidade da adoo de
decises substantivas pelas constituies, sobretudo no que concerne aos direito
fundamentais inclusive direitos que no esto diretamente ligados ao funcionamento da
democracia. O neoconstitucionalismo e a teoria da constituio dirigente, antes
examinados, se situam claramente no campo do substancialismo, por conceberem papis
bastante ambiciosos para as constituies, que vo muito alm da garantia dos pressupostos
do funcionamento da democracia. O liberalismo igualitrio, o libertarianismo e
comunitarismo tambm podem conduzir a teses substancialistas na esfera constitucional,
embora tendam a divergir significativamente sobre qual deve ser o contedo das
constituies.
Essa distino entre posies procedimentalistas e substancialistas no relevante
apenas no momento de elaborao das constituies. Ela assume importncia tambm no
contexto de interpretao constitucional. No campo hermenutico, um substancialista tende
a buscar respostas para um grande nmero de controvrsias na Constituio, interpretandoa de forma abrangente, enquanto um procedimentalista adota posio mais cautelosa, no af
de preservar um maior espao para a poltica majoritria, a no ser no que se refira aos
pressupostos para funcionamento da prpria democracia.
Como dito acima, o procedimentalismo e o substancialismo tambm se manifestam no
debate sobre o papel da jurisdio constitucional. Alis, pelo menos no cenrio brasileiro,
as disputas entre procedimentalistas e substancialistas so geralmente travadas
nesse front.134 Os procedimentalistas defendem um papel mais modesto para a jurisdio
constitucional, sustentando que ela deve adotar uma postura de autoconteno, a no ser
quando estiver em jogo a defesa dos pressupostos de funcionamento da prpria democracia.
Nessa hiptese, estaria justificada uma atuao mais agressiva da jurisdio constitucional,
que no poderia ser tachada de antidemocrtica por se voltar exatamente garantia da
prpria democracia. J os substancialistas advogam um papel mais ativo para a jurisdio
constitucional mesmo em casos que no envolvam os pressupostos da democracia. Numa
questo altamente polmica, como o aborto, um procedimentalista tenderia a defender a no
interveno jurisdicional na matria,135 enquanto um substancialista se inclinaria pela
atuao do Judicirio na resoluo desse complexo conflito moral.136
O STF decidiu, recentemente, que as leis penais que punem a apologia ao crime no
podem ser interpretadas de forma a criminalizar passeatas realizadas em prol da
legalizao da maconha, tendo em vista que a defesa desta bandeira est plenamente
abrangida pela liberdade de expresso.137 Uma deciso dessa natureza seria aplaudida por
procedimentalistas, pois no h como discutir democraticamente um tema controvertido,

como a legalizao das drogas, quando o Estado tenta silenciar um dos lados do debate,
que deve ter o direito de tentar convencer a opinio pblica em favor da sua causa.
Proteger o direito de todos de participarem, em igualdade, dos debates pblicos,
assegurar o funcionamento da democracia. Em outro caso, ainda pendente, a Corte discute a
validade da criminalizao do prprio uso da maconha, impugnada sob alegao de
violao ao direito intimidade.138 Aqui, o que est em jogo no so as condies para
funcionamento da democracia, mas o prprio contedo da deciso legislativa do Estado. A
resoluo desta questo por um tribunal constitucional, em detrimento da deciso poltica
do legislador, pode ser aceita por substancialistas. Liberais, tanto igualitrios como
libertrios, tenderiam, por exemplo, a se insurgir contra o paternalismo estatal subjacente
proibio do uso de drogas leves por adultos capazes. Porm, os procedimentalistas veriam
essa interveno da jurisdio constitucional como excessiva e antidemocrtica.
Ao longo deste captulo, diversas sees so dedicadas exposio de teses
substancialistas sobre a Constituio. Portanto, cabe, neste momento, fazer rpida
explanao sobre as teses dos dois mais importantes autores do procedimentalismo na
teoria constitucional: o jurista o norte-americano John Hart Ely e o filsofo alemo Jrgen
Habermas.
A obra de referncia de Ely o livro Democracy and distrust,139 publicado ori
ginariamente em 1980, mas que j se converteu num dos maiores clssicos da teoria
constitucional norte-americana. Nesta obra, Ely busca reconciliar a prtica do controle
jurisdicional de constitucionalidade com a democracia. Para ele, o Poder Judicirio no
deveria invalidar decises legislativas recorrendo a valores substantivos, usados para
atribuir sentido s clusulas vagas de que prdiga a Constituio norte- americana. A
Constituio dos Estados Unidos vista por Ely como uma norma cuja finalidade precpua
procedimental, destinando-se antes de tudo a viabilizar o autogoverno popular de cada
gerao. Portanto, as decises fundamentais da sociedade devem ser tomadas por agentes
eleitos pelo povo e no por juzes, que no devem ser concebidos como guardies de
direitos naturais, de princpios morais substantivos, das tradies ou de consensos
sociais.140 Diante disso, Ely defende que, como regra geral, os juzes adotem uma posio
autocontida (judicial self-restraint) no controle de constitucionalidade, apenas invalidando
as leis quando for evidente a sua contrariedade Constituio, sem se afastarem muito do
texto constitucional.141 Essa regra, no entanto, no valeria para casos que envolvessem os
pressupostos de funcionamento da prpria democracia.
Ely justifica uma atuao judicial mais enrgica em duas situaes: para manter abertos
os canais de participao poltica e para proteger minorias estigmatizadas, que so as
eternas perdedoras no processo poltico majoritrio.142 No primeiro caso, justifica-se o
ativismo judicial em favor de liberdades pblicas relacionadas participao poltica
como liberdade de expresso e direito ao voto. No segundo, busca-se corrigir o processo
poltico quando esse no for suficientemente inclusivo em relao s minorias que so
vtimas de preconceito. Atuando dessa forma, a jurisdio constitucional fortaleceria a
democracia, assegurando o carter efetivamente democrtico do processo poltico. Ely
chega a equiparar a jurisdio constitucional atuao dos rgos antitrust, que no
intervm no mercado para definir resultados, mas para assegurar o seu regular
funcionamento. Para ele, a jurisdio constitucional tampouco deveria intervir na poltica
para definir o resultado dos embates sociais, quanto ao seu contedo, mas teria o papel de

velar pelas condies democrticas desses embates.


Mais densa e sofisticada a concepo procedimental formulada por Jrgen Habermas,
que parte de pressupostos filosficos complexos, que no teremos como analisar aqui,
seno de forma muito superficial. Habermas busca conciliar, em sua filosofia poltica, as
duas principais tradies do Iluminismo: a tradio constitucionalista liberal inspirada em
Kant, preocupada com a defesa das liberdades individuais e da autonomia privada do
cidado; e a tradio democrtica, inspirada em Rousseau, voltada para a defesa da
soberania popular e autonomia pblica do cidado.143 O seu projeto o de construir um
sistema em que autonomia pblica e privada se irmanem e complementem, sendo
concebidas como co-originrias.144
Na perspectiva habermasiana, a democracia no se identifica com o governo das
maiorias. Ela no representa apenas uma forma de agregao de interesses in di viduais
conflitantes, que permita a prevalncia das posies que favoream ao maior nmero de
pessoas. A democracia deliberativa, baseada no dilogo social e nas interaes travadas
pelos cidados no espao pblico.145 o embate entre argumentos e contra-argumentos no
espao pblico e nos fruns oficiais que racionaliza e legitima o processo decisrio
democrtico. Na deliberao, os diversos participantes podem expor os seus pontos de
vista e criticar os argumentos oferecidos pelos demais, com liberdade e igualdade. Para
que um contexto propcio para essa troca de argumentos e contra-argumentos possa se
instaurar, as garantias do Estado de Direito so fundamentais. Sem liberdade e sem
igualdade que o Estado de Direito deve assegurar no h dilogo verdadeiro, e a
deliberao perde o seu potencial legitimador e racionalizador.
Uma das suas premissas do pensamento habermasiano a de que a legitimidade do
Direito, nas sociedades plurais contemporneas, no tem como se fundar em nenhuma
concepo material. Para Habermas, o contexto de pluralismo faz com que a fonte de toda
a legitimidade s possa repousar no processo democrtico de produo normativa,146 o
qual deve garantir condies equnimes de incluso na deliberao pblica para todos os
cidados. O Direito legtimo apenas aquele em que os cidados sejam no apenas os
destinatrios das normas jurdicas, mas possam enxergar-se tambm como os seus
coautores.
Tais condies para deliberao devem estar garantidas no sistema de direitos
fundamentais do Estado Democrtico de Direito. Respeitadas essas condies, a
deliberao concreta pode atribuir qualquer contedo s decises polticas, mantendo-se
aberta quanto aos resultados. Habermas, ao elaborar uma verso procedimental da ideia de
legitimidade democrtica, s justifica os limites deliberao que lhe sejam imanentes. Em
outras palavras, a deliberao s pode ser limitada em favor da garantia de sua
continuidade e integridade. Respeitadas suas condies procedimentais, a soberania
popular deve ter amplas possibilidades de deciso. Entre as condies apontadas por
Habermas, identificam-se direitos fundamentais compreendidos no seguinte catlogo:
1. Direitos fundamentais que resultam da configurao politicamente autnoma do
direito maior medida possvel de iguais liberdades subjetivas de ao;
2. Direitos fundamentais que resultam da configurao politicamente aut noma do
status de membro numa associao voluntria de parceiros de direito;
3. Direitos fundamentais que resultam imediatamente da possibilidade de pos tulao
judicial de direitos e da configurao politicamente autnoma da proteo jurdica

individual;
4. Direitos fundamentais participao, em igualdade de chances, em processos de
formao da opinio e da vontade, nos quais os civis exercitam sua autonomia poltica e
atravs dos quais eles criam direito legtimo;
5. Direitos fundamentais a condies de vida garantidas social, tcnica e eco
logicamente, na medida em que isso for necessrio para um aproveitamento, em igualdade
de chances, dos direitos elencados de 1 at 4.147
Se a deliberao majoritria violar esses direitos, justifica-se o controle de tais decises
pelo Poder Judicirio, que exerce o papel de guardio da democracia.148 Ao realizar a
contento essa tarefa, a jurisdio constitucional, para Habermas, estar incrementando as
condies para que o povo decida melhor, e no restringindo a democracia a partir de
parmetros externos. A teoria procedimental formula o conceito de direitos fundamentais
com base em argumentos centrados na prpria noo de democracia: os direitos
fundamentais so condies da democracia e devem, por isso, ser mantidos dentro de uma
esfera de intangibilidade, a ser protegida pelo Poder Judicirio contra os abusos das
maiorias eventuais.149
Habermas, nessa linha, critica a viso da Constituio como ordem de valores,
adotada pelo Tribunal Constitucional alemo, e aponta o carter antidemocrtico e
paternalista da concepo daquele tribunal, que se compreende como guardio daqueles
valores. Para Habermas, somente as condies processuais da gnese democrtica das
leis asseguram a legitimidade do direito. Partindo dessa compreenso democrtica,
possvel encontrar um sentido para as competncias do tribunal constitucional (...): o
tribunal constitucional deve proteger o sistema de direitos que possibilita a autonomia
privada e pblica dos cidados.150
O procedimentalismo encontrou no Brasil muitos defensores,151 que tm em Habermas a
sua principal referncia terica. No obstante, em que pese a grande sofisticao dessa
linha da filosofia constitucional, ela se sujeita a algumas importantes objees. Em
primeiro lugar, o procedimentalismo no parece suficiente para assegurar garantia robusta a
direitos fundamentais extremamente importantes, que no sejam diretamente ligados
deliberao democrtica, como a privacidade ou o direito sade. Direitos fundamentais
bsicos, que representam imperativos ticos importantes, mais que no figurem como
condies de funcionamento da democracia, ficam mais expostos vontade das maiorias de
ocasio.
Em segundo lugar, a tentativa de troca dos valores substantivos pela democracia, como
norte para a teoria constitucional, parece uma empreitada que jamais poder ser realizada
em sua plenitude. Afinal, h inmeras concepes diferentes de democracia, com diferentes
implicaes para temas como o significado e extenso da igualdade, da liberdade etc.
Nesse quadro, a escolha de um determinado modelo de democracia, em detrimento de
outros, acaba tambm sendo uma escolha inexoravelmente substantiva.152
Finalmente, no caso brasileiro, h um problema adicional com o procedimentalismo.
Goste-se disso ou no, a Constituio de 88 profundamente substantiva, eis que prdiga
na consagrao de valores materiais. Nesse contexto, a adeso ao procedimentalismo acaba
resvalando para um curioso paradoxo. O procedimentalismo tem como um dos seus
objetivos centrais limitar o ativismo jurisdicional em nome da democracia. Contudo, para
abraarem esta teoria, os juzes teriam que passar por cima das orientaes valorativas j

contidas na Constituio, sobrepondo a sua teoria constitucional quela, mais substantiva,


adotada pelo constituinte.
Sem embargo, ainda que no se adote integralmente o procedimentalismo, importante
reconhecer a contribuio central que a corrente d teoria constitucional contempornea,
por conferir lugar de absoluto destaque democracia nas suas teses e argumentos. O
constitucionalismo contemporneo, comprometido com o tratamento das pessoas como
livres e iguais, no tem como ser compreendido fora da sua ligao visceral com a
democracia. Afinal, a democracia o nico regime que busca atribuir a todos os indivduos
o mesmo peso poltico, e que os trata como agentes morais, capazes de participarem dos
processos de tomada de deciso que afetam a sua prpria vida. Democracia e
constitucionalismo igualitrio fundam-se, em ltima anlise, nos mesmos pressupostos.

5.3.6 O constitucionalismo popular e a Constituio como inspirao


para a poltica
A teoria popular da Constituio tem como caracterstica central sustentar a
ilegitimidade do controle jurisdicional da constitucionalidade. A realizao prtica da
Constituio, para o constitucionalismo popular, deve ser protagonizada pelo prprio povo
e por seus representantes eleitos. A funo da Constituio inspirar a atuao de cidados
e representantes, e no de servir como parmetro para que juzes no eleitos limitem a sua
deliberao.
Trata-se de teoria formulada, sobretudo, por autores norte-americanos. Nos Estados
Unidos, a jurisdio constitucional e o ativismo judicial so objeto de intensa controvrsia.
Quando a Suprema Corte se inclina para a esquerda, as crticas vm, geralmente, do flanco
conservador; quando se posiciona de forma mais conservadora, elas provm da esquerda.
Recentemente, com a predominncia da orientao conservadora na Corte, juristas
progressistas tm dirigido crticas ao instituto da judicial review (controle de
constitucionalidade). Eles tm sustentado que a soluo de questes polticas fundamentais
deve retornar esfera decisria dos rgos eleitos pelo voto popular. Esse movimento de
ideias, em seu conjunto, tem sido denominado de constitucionalismo popular, e a ele se
filiam autores como Jeremy Waldron, Mark Tushnet e Larry Kramer.
Waldron que, apesar de neozelands, professor radicado nos Estados Unidos
sustenta que numa sociedade democrtica, em que exista comprometimento com os direitos,
mas tambm controvrsia razovel sobre o seu contedo, as polmicas no devem ser
decididas por juzes no eleitos, e sim pelo povo, por meio dos seus representantes. Para
Waldron, tanto o processo poltico no Parlamento como a jurisdio constitucional podem
errar na resposta sobre o contedo dos direitos, no havendo qualquer garantia a priori de
que uma ou outra instituio acerte mais nessa questo. Nesse cenrio, o mecanismo mais
correto para resolver as discordncias existentes na sociedade sobre tal contedo no a
delegao da resposta a agentes no eleitos e no responsivos vontade popular. A forma
mais adequada de soluo, pelo menos em sociedades razoavelmente democrticas, em que
haja uma cultura de valorizao dos direitos humanos, , para Waldron, a deliberao que
ocorre no processo legislativo, pois se trata de mecanismo baseado na atribuio de igual
oportunidade de influncia nas decises a todas as pessoas. Ele resume a sua posio nos
seguintes termos:
A discordncia sobre direitos no irracional e as pessoas podem discordar sobre direitos e ainda lev-los a srio.

Nessas circunstncias, elas precisam, para resolver suas discordncias, adotar procedimentos que respeitem as vozes
e as opinies das pessoas milhes delas cujos direitos esto em jogo nessas discordncias e trat-las como
iguais nesse processo. Ao mesmo tempo, elas devem assegurar que esses procedimentos enfrentem, de maneira
responsvel e deliberativa, as questes difceis e complexas que as discordncias sobre direitos levantam. Os
procedimentos legislativos ordinrios podem fazer isso (...) e uma camada adicional de reviso final pelos tribunais
acrescenta pouco ao processo, a no ser uma forma bastante insultuosa de cerceamento e uma ofuscao legalista
das questes morais em jogo na nossa discordncia sobre direitos.153

Sem embargo, Waldron reconhece que em determinados cenrios patolgicos, em que as


instituies representativas sejam disfuncionais, existam formas endmicas de preconceito
ou uma cultura poltica refratria a direitos, o controle de constitucionalidade pode,
excepcionalmente, se justificar.
Mark Tushnet, por sua vez, sustenta uma teoria popular do Direito Constitucional, em
que as questes constitucionais devem ser retiradas das cortes e restitudas ao povo. O
constitucionalismo popular recebe o seu contedo da discusso popular que tem lugar nos
fruns polticos ordinrios.154 Tushnet no crtico do constitucionalismo e da supremacia
constitucional: suas objees dirigem-se atribuio ao Judicirio da competncia para
controlar a constitucionalidade das leis.
Para Tushnet, o problema principal de um sistema poltico fundado na supremacia
judicial promover a irresponsabilidade dos legisladores, os quais acabam relegando a
soluo de questes constitucionais para os tribunais. O controle de constitucionalidade
serviria, de fato, aos interesses dos polticos, funcionando como um mecanismo por meio
do qual se esquivam do dever de tomar decises difceis.155 O projeto do
constitucionalismo popular converter a poltica democrtica em uma poltica de
princpios, constitucionalmente orientada. O principal efeito da supresso da judicial
review seria, na verdade, devolver ao poltica do povo todo o poder decisrio no
mbito constitucional.156
A crtica de Tushnet ao controle de constitucionalidade no se restringe verso
substancialista, proposta, por exemplo, por liberais como Dworkin. Ele rejeita uma
jurisdio constitucional mesmo restrita garantia das precondies da democracia.
Segundo Tushnet, quando este poder de garantir as precondies da poltica democrtica
atribudo ao Judicirio, esse tende a fazer muito mais do que isso, expandindo as suas
competncias.157 Tushnet rejeita mesmo uma jurisdio constitucional adstrita ao objetivo
de solucionar crises polticas graves, pois, para ele, o Judicirio seria incapaz de superlas. No seria plausvel esperar, por exemplo, que o Judicirio alemo fosse capaz de
evitar o Holocausto. Um mundo sem a judicial review, para Tushnet, no seria
necessariamente caracterizado pelo desrespeito a direitos fundamentais, como
exemplificam a Inglaterra ou com a Holanda, em que a ausncia de controle de
constitucionalidade convive com governos limitados e razovel respeito aos direitos
humanos.158
Em obra mais recente,159 Tushnet abranda as suas posies iniciais. Ao invs de defender
a abolio do controle de constitucionalidade, passa a sustentar a superioridade de
mecanismos fracos de controle, em que o Judicirio no d a ltima palavra sobre o
sentido da Constituio, mas seja um partcipe de dilogo com outros poderes sobre a
questo. Advoga, ademais, a adoo de postura de grande deferncia jurisdicional diante
das deliberaes majoritrias.
No caso de Larry Kramer, a defesa do constitucionalismo popular fundamenta- se antes

de tudo em argumentos da histria constitucional norte-americana. Para Kramer, no


contexto de criao da Constituio norte-americana, o ambiente poltico predominante era
de rechao supremacia judicial, e de valorizao do poder popular. A elaborao da
Constituio nunca teria levado em conta a possibilidade de se atribuir, no futuro, a ltima
palavra sobre o seu significado a rgos no legitimados pelo voto do povo. Os poderes
que viriam, mais contemporaneamente, a ser assumidos pela Suprema Corte no eram
sequer imaginados na poca.160
De acordo com Kramer, a supremacia judicial estaria assentada em uma atitude
preconceituosa das elites em relao a povo: a moderna sensibilidade antipopular
presume que as pessoas comuns so emocionais, ignorantes, confusas e simplrias, em
contraste com a inteligente, informada e perspicaz elite.161 Nessa perspectiva elitista, o
Direito Constitucional teria passado a ser visto como excessivamente complexo para ser
compreendido pelo homem comum. Kramer objeta, contudo, que foi a Suprema Corte que
tornou o Direito Constitucional complexo; que essa complexidade produto da
judicializao do Direito Constitucional, e no o contrrio. Para ele, a participao popular
na poltica constitucional no deve se restringir ao momento constituinte, de elaborao da
constituio: deve ocorrer tambm na definio final do significado do texto constitucional,
que ocorre no cotidiano da vida da nao.
Para superar o denominado monoplio jurisdicional sobre a verdade constitucional,
Kramer sugere que se intensifique a presso poltica sobre a Corte, por meio de diversos
mecanismos encontrados na histria americana, tais como o impeachment de juzes, a
realizao de cortes no oramento do Tribunal, a nomeao de novos juzes e a alterao
de seus procedimentos por meio legislativo.162 Insatisfeito com a atuao da Suprema
Corte, ele busca na histria americana alternativas para faz-la considerar mais seriamente
a vontade popular ao proferir suas decises. Entende que o resultado da utilizao desse
tipo de mecanismo no seria a perpetuao de conflitos entre o Judicirio, o Legislativo e o
Executivo, mas a acomodao da relao entre os poderes em um plano mais adequado
prevalncia da vontade popular.163
Dentre os pecados do constitucionalismo popular est, em nossa opinio, a idealizao
do processo poltico efetivamente existente nas sociedades como um espao igualitrio, em
que todos os cidados tm o mesmo peso. As democracias representativas contemporneas
esto muito longe desse ideal, como se observa claramente no caso brasileiro, em que
grave a crise de representatividade do Parlamento, indicada em diversas pesquisas de
opinio. No se deve idealizar o Poder Judicirio como instncia virtuosa de defesa de
direitos e princpios, como fazem alguns defensores do controle de constitucionalidade,
mas tampouco se deve incidir no erro oposto, de glorificao do processo poltico
majoritrio, ignorando as suas deficincias reais, dentre os quais est a sua excessiva
infiltrao pelo poder econmico. Nesse erro incidiram os tericos do constitucionalismo
popular. Diante das instituies efetivamente existentes na maior parte das sociedades
contemporneas, inclusive o Brasil, no parece um bom conselho a abolio ou
minimizao da jurisdio constitucional.
No obstante, relevante a contribuio do constitucionalismo popular, no sentido de
chamar a ateno para o fato de que a Constituio no apenas o que fazem os tribunais.
Ela no pode ser compreendida como um documento tcnico, a ser manejado apenas por
juristas, com a alienao do povo do seu processo de concretizao. Esse tema ser

retomado no captulo de interpretao constitucional, em que defenderemos a ideia de que o


Judicirio um agente importante na afirmao dos valores e princpios constitucionais,
mas que no tem monoplio nesta questo, nem mesmo o da ltima palavra, devendo
manter abertos os canais de dilogo com a sociedade civil e os demais poderes estatais. Os
juzes so atores importantes no constitucionalismo democrtico, mas o protagonista nesta
histria deve ser o prprio povo.
Crticas semelhantes s esboadas pelos tericos do constitucionalismo popular foram
formuladas em outros pases.164 No Brasil, ponto de vista semelhante sustentado por
juristas como Martonio MontAlverne Barreto Lima,165 Gilberto Bercovici166 e Luiz
Moreira.167 Para eles, a jurisdio constitucional seria um arranjo institucional
essencialmente antidemocrtico. No obstante, essa uma viso absolutamente minoritria
entre ns. A teoria constitucional hegemnica no Brasil tem gravitado em torno da
jurisdio constitucional, apostando nela como principal mecanismo para resgate das
promessas emancipatrias de nossa Constituio. Essa viso hegemnica no corresponde
nossa perspectiva, muito embora, diferentemente dos adeptos do constitucionalismo
popular, consideremos que a jurisdio constitucional tem um papel altamente relevante a
desempenhar para a defesa dos direitos fundamentais e dos pressupostos da democracia.

5.3.7 Pragmatismo e teoria constitucional


O pragmatismo uma das vertentes mais influentes do pensamento jurdico
contemporneo. Na filosofia, as origens recentes do pragmatismo remontam s obras
William James, Charles Sanders Peirce e John Dewey, nos Estados Unidos. Na
contemporaneidade, o pensador norte-americano Richard Rorty, tambm associado ao psmodernismo, o mais importante representante do pragmatismo.
O pragmatismo rejeita as especulaes filosficas muito abstratas e desvinculadas da
realidade concreta, como as da metafsica. Ele tem como caractersticas fundamentais
o anti-fundacionalismo,
o contextualismo e o consequencialismo.168 O antifundacionalismo a rejeio da busca de qualquer fundamento ltimo para as teorias e
argumentos. O contextualismo enfatiza a importncia do contexto histrico e das
experincias humanas de cada sujeito nas investigaes cientficas ou discusses tericas.
Nesse sentido, o contextualismo se aproxima do relativismo. J o consequencialismo
preconiza que se priorizem sempre as solues que produzam melhores resultados prticos.
O pragmatismo , ademais, experimentalista e voltado para o futuro. A justificao dos
juzos morais se baseia, para o pragmatismo, no que mais produtivo, no que pode oferecer
a melhor contribuio para a construo do futuro. O pragmatismo tambm rejeita a ideia
de verdade como correspondncia. Ao invs de voltar-se busca da verdade das coisas
como elas so, de procurar a sua essncia, os pragmatistas preferem perquirir o que ou
no til em cada contexto. Nas palavras de Rorty, os pragmatistas, tanto os clssicos
quanto os neo, no acreditam que haja um modo como as coisas realmente so. Por isso,
eles querem substituir a distino entre aparncia e realidade pela distino entre
descries do mundo e de ns mesmos que so menos teis, e descries que so mais
teis.169
H intenso debate sobre a relao entre o pragmatismo filosfico e o jur dico.170 H
quem sustente que limitada a relevncia do pragmatismo filosfico para a compreenso
do pragmatismo jurdico. Sem embargo, nos parece que ambos so convergentes,

compartilhando as caractersticas acima ressaltadas.


Na teoria jurdica, o mais conhecido defensor do pragmatismo o juiz e professor norteamericano Richard A. Posner, 171 que tambm um dos expoentes da corrente chamada
anlise econmica do Direito.172 Para Posner, o principal critrio para a correo de uma
deciso judicial diz respeito s suas consequncias. Boa deciso a que produzir melhores
consequncias, e no a que estiver de acordo com os textos legais vigentes ou com alguma
ambiciosa teoria moral. Isso no significa que, para Posner, o direito positivo seja
irrelevante no processo de adjudicao judicial. Como a estabilidade e a preservao das
expectativas dos indivduos e agentes econmicos so resultados importantes, e os mesmos
so promovidos pelo respeito s leis e precedentes, h fortes argumentos pragmticos para
que, pelo menos na maior parte dos casos, leis e precedentes sejam observados. A sua
observncia, porm, no resulta de um dever de respeito s decises passadas de
autoridades legtimas, e sim de um clculo de utilidade social.173 O juiz pragmtico, nesse
sentido, volta-se muito mais para o futuro do que para o passado.
Posner sustenta, por outro lado, que as consequncias que devem ser consideradas na
atuao judicial no so apenas aquelas do caso concreto analisado, mas tambm as
sistmicas. Por isso, se justifica que em determinadas reas do Direito se mantenha o
formalismo Posner fala em bolses de formalismo (formalist pockets) ,174 pois se
fosse permitido, em determinados domnios mais sensveis, que os juzes decidissem cada
caso de acordo com as suas avaliaes consequencialistas de resultado, sem maior ateno
s regras em vigor, os resultados gerais para a sociedade seriam danosos, pelo aumento da
insegurana.
O pragmatismo jurdico, por outro lado, empirista. Ele tende a atribuir mais
importncia aos dados da realidade do que s construes tericas. Neste sentido, se
aproxima mais das cincias empricas, como a Economia e a Sociologia, do que do campo
da especulao abstrata, inclusive no que concerne moral. Nas palavras de Thomas Grey,
pragmatismo significa liberdade da culpa terica.175
Para o pragmatismo jurdico, enfim, o Direito no um fim em si mesmo. O
compromisso central do magistrado pragmtico no com a fidelidade ao ordenamento
posto, nem com a coerncia em relao a alguma teoria filosfica qualquer, mas com o
atendimento das necessidades humanas e sociais a que o Direito visa a promover.
A preocupao com o mundo real e com as consequncias prtica das decises judiciais
so contribuies relevantes do pragmatismo. No campo da interpretao constitucional,
no h dvida de que essas dimenses devem ser incorporadas, como veremos no Captulo
10. Sem embargo, sobretudo no domnio constitucional, h que se preservar o respeito s
normas e ao sistema constitucional positivados, que no podem ser concebidos como
apenas mais um elemento a ser considerado pelos magistrados, sob pena de
comprometimento da fora normativa da Constituio.
Ademais, concepes que atribuam aos juzes um poder, quase sem amarras, de
decidirem de acordo com a sua avaliao das consequncias, em detrimento da sua
vinculao ao direito vigente, acabam pecando de duas maneiras. Por um lado, incorrem em
problema de (i)legitimidade democrtica, por transferirem para agentes no eleitos uma
parcela da autoridade dos legisladores, que representam politi camente o povo. Por outro,
tais concepes podem produzir solues menos eficientes, do ponto de vista das
consequncias sociais almejadas, por presumirem, talvez de maneira muito otimista, uma

grande capacidade institucional do Judicirio para fazer as avaliaes necessrias


adjudicao pragmtica. Por paradoxal que seja, possvel que o formalismo produza, no
cmputo global, consequncias mais favorveis do que o pragmatismo. Nesse caso, ter-seia um argumento pragmtico para no adotar o pragmatismo no campo jurisdicional.176
Finalmente, outra crtica que se pode enderear ao pragmatismo diz respeito pouca
importncia que atribui argumentao moral. Afinal, at para definir quais as so as
consequncias mais desejveis, os juzos morais so inevitveis.
No incomum que consideraes pragmticas penetrem na jurisdio constitucional
brasileira. Um clarssimo exemplo, de resultado calcado em razes ex clusivamente
pragmticas e consequencialistas, ocorreu em julgamento recente do STF, em que, apesar
de reconhecer a existncia de inconstitucionalidade no processo legislativo da medida
provisria que institura o Instituto Chico Mendes, o STF absteve-se de invalidar o ato
normativo.177 A Corte, num primeiro momento, chegara a declarar a inconstitucionalidade
da norma legal, com eficcia pro futuro, mantendo-a em vigor pelos prximos 24 meses, o
que daria tempo para que novo ato normativo fosse elaborado, dessa vez com plena
observncia do processo legislativo imposto pela Constituio. Porm, no dia seguinte
proclamao do resultado do julgamento, o Advogado-Geral da Unio suscitou questo de
ordem, trazendo ao Supremo o conhecimento do fato de que o mesmo vcio que afetava
aquela norma tambm contaminava cerca de quinhentas outras medidas provisrias. Diante
disso, o STF, heterodoxamente, voltou atrs na invalidao da norma em questo,
limitando- se a determinar que as novas medidas provisrias, apresentadas dali para frente,
teriam de seguir o rito prescrito pela Constituio. Chegou-se concluso da qual no
discordamos que era prefervel naquele contexto transigir com os efeitos da
inconstitucionalidade j praticada, do que se sujeitar aos riscos de invalidao de centenas
de outras normas dentre as quais algumas importantssimas, como a que criara o
programa social Bolsa-Famlia. Ao justificar publicamente o resultado heterodoxo do
julgamento da Corte, o Min. Luiz Fux ressaltou que o STF agira de forma patritica, para
evitar uma crise constitucional.178

5.3.8 Ps-Modernidade e teoria constitucional


Do ponto de vista da filosofia e teoria poltica, a Modernidade foi a aposta na razo
como instrumento de emancipao social. A Modernidade associada filosofia
iluminista, no seu antropocentrismo e na sua defesa de valores universais e seculares,
acessveis razo humana, como a igualdade, a liberdade, a dignidade humana e a
democracia.179 Os direitos humanos e o constitucionalismo so tambm construes
tipicamente modernas, embora tenham, naturalmente, razes histricas anteriores ao advento
da Modernidade.
Discute-se hoje a crise da Modernidade, e h quem fale no advento de uma Era PsModerna. Afirma-se que a Modernidade falhou nos seus objetivos, pois no conseguiu
resolver ou minimizar os problemas da humanidade, nem dar respostas para as questes
que so verdadeiramente importantes para a sociedade.180 Segundo alguns, o iderio da
Modernidade teria se exaurido no sculo XX, com a constatao da impotncia do seu
discurso e das suas propostas para enfrentar os problemas emergentes em uma sociedade
hipercomplexa, globalizada e fragmentada. O pensamento moderno, com sua obsesso pela
generalizao e racionalizao, ter-se-ia tornado imprestvel para compreender o caos das

sociedades contemporneas e apontar solues para os seus dilemas.


Por paradoxal que seja, os avanos nas cincias e na tcnica multiplicaram e
generalizaram os riscos para a pessoa humana e para o planeta.181 No novo cenrio, fala-se
no advento de uma sociedade de riscos,182 pois se tornou necessrio no apenas partilhar
recursos escassos, mas tambm os riscos, que se exacerbaram diante das inovaes
tecnolgicas surgidas ao longo do sculo XX. Hoje, eventos ocorridos em locais muito
distantes podem aumentar os riscos a que estamos expostos e influenciar negativamente as
nossas vidas. Ademais, so tantos e to variados os fatores que podem influir num
determinado evento, que se tornam muito mais difceis as previses e adoo de medidas
preventivas. Esse quadro alimenta certa hostilidade contra a cincia e a
tcnica.183 Adicione-se ao cenrio a crise do Estado Social e a acelerao da globalizao
econmica, na sua dimenso excludente, e temos o terreno propcio para a difuso das
ideias ps-modernas na comunidade acadmica. O pessimismo geral, a percepo do
fracasso das grandes utopias e a falta de perspectivas em relao ao futuro pavimentaram o
caminho para a crtica radical razo iluminista.
H grande incerteza em torno do conceito de ps-modernismo, existindo diversas
correntes no movimento, que vo do ps-estruturalismo de Michel Foucault184 ao
pragmatismo de Richard Rorty, 185 o que torna difcil qualquer tentativa de sntese.186 Sem
embargo, pode-se afirmar que o ps-modernismo desconfiado em relao razo, na qual
vislumbra um instrumento de represso, e tem a pretenso de desconstruir as principais
categorias conceituais da Modernidade, como as ideias de sujeito, de progresso, de
verdade e de justia. Prefere-se o particular ao universal, o micro ao macro, o efmero ao
definitivo, o sentimento razo. Segundo cultores do ps-modernismo, a Modernidade
seria uma gaiola de ferro de burocratizao, centralizao e manipulao infinita
da psyche pela indstria cultural e pelos regimes disciplinares do poder e conhecimento, e
a Ps-Modernidade representaria o momento de ruptura, que desafia o sistema, suspeita
de todo pensamento totalizador e da homogeneidade e abre espao para o marginal, o
diferente, o outro, sendo assim uma celebrao do fluxo, da disperso, da pluralidade e
do localismo.187 Franois Lyotard, expoente do pensamento ps-moderno, cunhou
conhecida definio do ps -modernismo como expresso da incredulidade em relao s
metanarrativas.188 As grandes explicaes totalizadoras e abrangentes da filosofia
moderna, como eman cipao humana pelo uso da razo ou a luta de classes, dentre
outras, passam a ser descartadas e vistas com grande desconfiana.
As projees do ps-modernismo sobre o Direito so ainda objeto de contro vrsias,
mas alguns pontos podem ser destacados, por integrarem o denominador comum entre as
suas principais correntes. Em primeiro lugar, desponta a averso s construes e valores
jurdicos universais, o que se aplica, por exemplo, aos direitos humanos.189 Por outro lado,
o monismo jurdico, fundado no monoplio da produo de normas pelo Poder Pblico,
abre espao para o pluralismo, com o reconhecimento das fontes no estatais do Direito,
cujo campo de atuao tende a ser ampliado com a crise do Estado, impulsionada pelo
processo de globalizao.190 O Direito ps- moderno pretende-se tambm mais flexvel e
adaptvel s contingncias do que o Direito da Modernidade. No novo modelo, ao invs de
impor ou proibir condutas, o Estado prefere negociar, induzir, incitar comportamentos, o
que torna o seu Direito mais suave (soft law). Parte-se da premissa de que a interveno
normativa do Estado tende a perturbar o funcionamento dos subsistemas sociais. Prefere-se

a auto-regulamentao de mercado ou dos subsistemas sociais hetero-regulamentao


estatal. Na resoluo de conflitos, ganham importncia os instrumentos substitutivos da
jurisdio estatal, como a arbitragem e a mediao. A separao entre Estado e sociedade
civil, nesse contexto, torna-se mais tnue e nebulosa do que nunca.
No que concerne ao Direito Constitucional, o ps-modernismo vai se revelar
francamente incompatvel com o projeto da Constituio dirigente,191 que, sob a sua
perspectiva, exprimiria uma viso autoritria, por subtrair a liberdade de ao das
instncias da sociedade, mas tambm quixotesca, por desconhecer os limites da regulao
jurdica sobre os universos econmico, poltico e social. De fato, se o prprio conceito
liberal de Constituio j no parece plenamente compatvel com a viso ps-moderna, a
incompatibilidade ainda mais flagrante em face da noo de Constituio dirigente,
imbuda da pretenso de traar rumos para o desenvolvimento da sociedade pela
transformao do status quo. Tal concepo ser associada pelos ps-modernos s
metanarrativas utpicas, por eles to criticadas. Neste quadro, a Constituio psmoderna vai ser concebida, nas palavras de Canotilho, como um estatuto reflexivo que,
atravs de certos procedimentos, do apelo a auto-regulaes, de sugestes no sentido da
evoluo poltico-social, permite a existncia de uma pluralidade de opes polticas, a
compatibilizao dos dissensos, a possibilidade de vrios jogos polticos, a garantia da
mudana atravs da construo de rupturas.192 Nota-se, portanto, uma rejeio s
dimenses substantivas e axiolgicas da Constituio, preconizando-se para ela um papel
muito mais modesto, que a despe das suas ambies morais e emancipatrias. No h,
portanto, qualquer identidade entre ps-modernismo e ps-positivismo no plano
constitucional, em que pese a confuso feita por alguns autores.
A crtica ps-moderna ao constitucionalismo deve ser objeto de reflexo. Por um lado,
cumpre reconhecer que existem, de fato, graves dficits no funcionamento das instituies e
das prticas polticas, sociais e jurdicas construdas durante a Modernidade, que se
revelam claramente diante da persistncia da excluso, bem como de fenmenos como o
aquecimento global. Contudo, ao invs do abandono do iderio moderno, pensamos que ele
deve ser aperfeioado e aprofundado, sobretudo nas sociedades perifricas prmodernas sob vrios aspectos , que enfrentam carncias j relativamente equacionadas
no Primeiro Mundo.193 Trata-se de insistir na luta pela implementao concreta dos grandes
valores do Iluminismo e do constitucionalismo, de liberdade, igualdade, dignidade humana
e democracia, estendendo-os a novos campos e enfrentando, a partir dessas bandeiras, os
novos desafios do mundo contemporneo.
No se trata de negar a correo de certas posies do ps-modernismo, como a
afirmao do carter inevitvel do pluralismo jurdico, do etnocentrismo latente no
discurso jurdico hegemnico e da onipresena da opresso. Mas, diante dessas questes,
no se deve abdicar do projeto poltico-jurdico da Modernidade, mas corrigir os seus
desvios e incompletudes, tornando a empreitada ainda mais abrangente e inclusiva. O
esvaziamento do Direito e da Constituio, propugnados por certas correntes do psmodernismo, so propostas que no merecem apoio, sobretudo nos Estados perifricos e
subdesenvolvidos como o Brasil, onde largos setores da populao ainda vivem no
arcasmo pr-moderno. Se o constitucionalismo for despojado da sua pretenso de impor
padres mnimos de justia s relaes humanas, com sua omisso ela estar legitimando
o status quo de opresso e excluso social.

5.4 A ttulo de concluso: a teoria constitucional no momento das


grandes snteses
Ao longo deste captulo, procuramos apresentar as principais teorias da Constituio,
bem como as vertentes da filosofia poltica que tm exercido maior influncia sobre a
teoria constitucional contempornea. Como se verificou, vrias dessas teorias formularam
teses antagnicas. Em nossa opinio, o momento atual da teoria da Constituio deve
envolver um esforo de sntese. Vejamos, a ttulo conclusivo, como isso pode ocorrer no
que toca a algumas das principais divergncias da teoria constitucional.

5.4.1 Descrio e prescrio


Como vimos, h teorias constitucionais que entendem que seu papel antes de tudo
propor um modelo ideal de Constituio e outras que recusam essa funo, limitando-se
pretenso de analisar e descrever objetivamente as constituies existentes. A teoria
constitucional contempornea deve rejeitar essas duas formas extremadas de compreender a
disciplina, combinando descrio e prescrio. Por um lado, a teoria da Constituio deve
partir das constituies vigentes e no das es peculaes abstratas dos estudiosos. Por
outro, no deve se manter passiva diante de seu objeto de anlise, mas exercer sobre ele um
esforo de racionalizao crtica.
A proposta envolve a ideia de reconstruo,194 em que se busca refletir sobre os
elementos constitucionais concretamente existentes numa dada sociedade, de forma a,
simultaneamente, atribuir coerncia ao sistema constitucional vigente, e aproxim-lo do
iderio do constitucionalismo democrtico e igualitrio. Nessa empreitada, a interpretao
constitucional no se desvincula do texto, das decises do constituinte, da realidade e das
tradies constitucionais de cada Estado, mas se inspira nos princpios fundamentais do
constitucionalismo. Esses princpios, por sua vez, no so transcendentes realidade, no
compondo uma espcie de Direito natural, que paire acima da histria. Trata-se de
princpios que j esto latentes nas reivindicaes emancipatrias e democrticas
existentes nas sociedades, apesar de serem muitas vezes violados no quotidiano da vida
social.
Karl Marx criticava o papel at ento desempenhado pela Filosofia, dizendo que os
filsofos tm se limitado a interpretar o mundo, quando o que importa modific-lo. O
pensamento marxiano tambm vale para a teoria constitucional, que no deve abdicar da
pretenso de transformar as prticas constitucionais e a realidade social, no sentido de
torn-las mais inclusivas e democrticas.

5.4.2 Normatividade, realidade e moralidade


Algumas teorias constitucionais antes analisadas focalizam uma nica dimenso do
fenmeno constitucional: a norma (positivismo kelseniano), o fato (teoria sociolgica de
Lassale), ou princpios ideais (teoria ideal do constitucionalismo liberal). Essas
concepes so unilaterais. No descrevem adequadamente o fenmeno constitucional e a
adeso aos seus pressupostos pode conduzir a resultados problemticos.
Uma teoria constitucional adequada deve conjugar essas trs dimenses.195 No pode
ignorar as normas constitucionais positivadas pelo poder constituinte, a realidade emprica
sobre a qual essas normas incidem, nem tampouco a moralidade pblica subjacente ao

constitucionalismo democrtico. Essas trs dimenses interagem e se complementam. As


normas constitucionais e a realidade se influenciam reciprocamente, como j se destacou
anteriormente: a realidade deve ser considerada na interpretao das normas, mas essas
tm alguma possibilidade de conformar o fato social subjacente.

Tambm no pode ficar de fora da teoria constitucional a dimenso ideal moral,


aspiracional, utpica do constitucionalismo democrtico. Os princpios morais do
constitucionalismo democrtico devem orientar a interpretao das normas constitucionais.
Tais princpios, como destacado acima, no so supra-histricos, mas tm razes culturais
concretas. Muitas das constituies contemporneas, como a brasileira, inseriram nos seus
textos esses princpios igualdade, liberdade, solidariedade, dignidade da pessoa humana
etc. , conferindo explcita positividade s exigncias que a moral pblica impe ao
Direito.

5.4.3 Procedimento e substncia


Como esclarecido anteriormente, o substancialismo impe fortes limites constitucionais
s deliberaes polticas, enquanto o procedimentalismo tende a recusar limites que no se
voltem garantia das condies democrticas da deliberao.
Um dos grandes desafios da teoria da Constituio e da filosofia poltica con tempornea
o de estabelecer um sistema constitucional que possa ser racionalmente aceito por todos,
num ambiente de pluralismo social, e que integre de forma coerente os elementos
constitutivos essenciais ao Estado Democrtico de Direito. Entendemos que, para isso, o
modelo meramente procedimental insuficiente. preciso ir alm do procedimentalismo
sobretudo das suas verses que atribuem menos contedo s condies para
funcionamento da democracia. essencial para o constitucionalismo democrtico tratar a
todas as pessoas como dignas de igual respeito e considerao. No contexto plural em
que vivemos, a comunidade poltica s se legitima plenamente quando assegura o igual
direito de cada indivduo de viver de acordo com os seus prprios projetos e escolhas
existenciais; quando proporciona os meios materiais bsicos para isso; quando respeita e
valoriza as identidades particulares de cada um dos seus membros. papel das
constituies democrticas garantir esses elementos, que so vitais para a generalizao
entre os cidados do sentimento de pertencimento comunidade poltica.196
Sem embargo, um modelo constitucional que no tenha suficiente abertura para as
deliberaes polticas de cada gerao, buscando predefinir a maior parte das
controvrsias que dividem as sociedades, no seria suficientemente democrtico. Excessos
substancialistas na teoria constitucional devem ser evitados, para no se debilitar o
componente democrtico do constitucionalismo.

5.4.4 Indivduo e comunidade


A teoria constitucional, na esteira da filosofia poltica, discute a relao entre indivduo
e comunidade. As respostas sobre esse tormentoso tema filosfico variam imensamente,
do organicismo de inspirao aristotlica,197 que v o indivduo apenas como uma parte no
todo social, cujos direitos podem ser livremente sacrificados em favor do bem comum, ao
mais exacerbado individualismo, sustentado, por exemplo, pelos tericos do
libertarianismo. Uma parte da controvrsia entre liberais e comunitrios, antes sintetizada,
se d exatamente nesse campo: os liberais priorizam os direitos do indivduo, enquanto os
comunitaristas se inclinam em favor dos valores e interesses da comunidade.
Mais uma vez, uma teoria constitucional democrtica e inclusiva deve se engajar num
esforo de sntese entre opostos. No constitucionalismo democrtico, a prioridade da
pessoa humana. Porm, o indivduo no concebido como uma razo desencarnada, mas

como um ser concreto, inserido numa comunidade, com necessidades materiais, carncias,
fragilidades.198 Esta nova perspectiva enjeita a crena de que o Estado seja o adversrio,
por excelncia, dos direitos humanos. Embora continue sendo essencial proteger as pessoas
do arbtrio do Estado, os poderes pblicos so agora tidos como responsveis pela
promoo e defesa dos direitos fundamentais, diante dos perigos que rondam as pessoas na
prpria sociedade.
Nessa linha, reconhece-se o direito de cada pessoa de eleger os seus objetivos e planos
de vida, que tm de ser respeitados, desde que no violem direitos de terceiros. Cabe ao
Estado o papel de auxiliar na criao das condies necessrias para que cada um realize
livremente as suas escolhas e possa agir de acordo com elas, e no o de orientar as vidas
individuais para alguma direo que os governantes ou que as maiorias sociais considerem
mais adequada. Sem embargo, os indivduos no so tidos como meros detentores de
direitos subjetivos. Eles tm tambm responsabilidades cvicas e deveres em relao aos
seus semelhantes. Espera-se do cidado, ademais, que no atue visando exclusivamente os
seus interesses particulares, mas que tambm busque o bem comum.
A Corte Constitucional alem, em diversos julgados, fez referncia imagem de pessoa
subjacente Lei Fundamental do pas. Em deciso proferida em 1954, por exemplo, ela
afirmou que a imagem de Homem da Lei Fundamental no aquela de um indivduo
isolado e soberano. Pelo contrrio, a Lei Fundamental decidiu a tenso entre indivduo e
sociedade em favor da coordenao e interdependncia deste com a comunidade, sem tocar
o intrnseco valor individual da pessoa.199 Em outro julgamento, realizado em 1977, o
Tribunal referiu-se base antropolgica do conceito de dignidade da pessoa humana
considerado o valor mais elevado da ordem constitucional alem explicitando que tal
princpio se baseia numa con cepo de Homem como ser moral-espiritual dotado de
liberdade de autodeterminao e desenvolvimento. A liberdade, no sentido da Lei
Fundamental no a de um indivduo isolado e auto-centrado, mas, pelo contrrio, de uma
pessoa com relaes e vnculos com a comunidade.200
Tais observaes do Tribunal germnico so adequadas teoria do constitucionalismo
democrtico e inclusivo. Elas tambm cabem perfeitamente em relao ordem
constitucional brasileira, que, tal como a Lei Fundamental alem, tem na dignidade da
pessoa humana um pilar fundamental, mas no se baseia numa concepo insular do
indivduo, buscando enxergar a pessoa humana na sua concretude, com suas necessidades e
fragilidades, aberta alteridade e dela dependente.

5.4.5 Jurisdio e poltica constitucional


Outra dicotomia que perpassa a teoria constitucional diz respeito ao locus central do
constitucionalismo. Pode-se apontar a existncia de duas posies extremas nessa
controvrsia,201 embora tambm existam concepes intermedirias entre elas, dentre as
quais a que ora sustentamos.
De um lado, h os defensores do judicialismo constitucional. Para eles, a ju risdio
constitucional o espao por excelncia da afirmao da Constituio, onde os temas
controvertidos so equacionados com base no Direito e no em preferncias ideolgicas,
interesses ou compromissos polticos. A poltica, realizada nas instncias representativas,
move-se por outra lgica que no a constitucional. A Constituio um limite externo para
a poltica e no um norte para a sua atuao. Esse limite tem como guardio o Poder

Judicirio especialmente as supremas cortes ou tribunais constitucionais que estaria,


por assim dizer, fora da poltica.
Do outro lado, h os que criticam o modelo judicialista, afirmando que ele d ensejo a
instaurao de uma ditadura judicial de supostos sbios togados. a posio atualmente
defendida pelos adeptos do constitucionalismo popular, e que j foi advogada por
diversas outras correntes ao longo da histria, todas sustentando que, em nome da proteo
da Constituio, a hegemonia da jurisdio constitucional permite aos juzes que imponham
os seus prprios valores sociedade. Nessa perspectiva, a poltica praticada nos
parlamentos e nas articulaes da sociedade civil tida como mais confivel para guardar
e promover os valores constitucionais do que a atuao dos tribunais. A Constituio
vista menos como um limite externo para a deliberao democrtica dos fruns
representativos, a ser imposto a partir de fora, e mais como uma inspirao que deve guiar
permanentemente a atividade poltica.
Em nossa opinio, possvel, tambm aqui, buscar uma sntese entre as vises
antagnicas. De um lado, deve-se reconhecer o importante papel do Judicirio na garantia
da Constituio, especialmente dos direitos fundamentais e dos pressupostos da
democracia. Mas, do outro, cumpre tambm valorizar o constitucionalismo que se expressa
fora das cortes judiciais, em fruns como os parlamentos e nas reivindicaes da sociedade
civil que vm tona no espao pblico informal.
Nesse sentido, preciso, em primeiro lugar, reconhecer realisticamente que os tribunais
no so espaos asspticos, imunes ideologia e s articulaes e compromissos polticos.
Portanto, eles no esto fora da poltica. Ademais, necessrio tambm perceber que a
poltica, com todas as suas imperfeies, pode e deve ser um campo aberto ao debate
constitucional, inspirando-se tambm por princpios, e no apenas por preferncias
ideolgicas ou por interesses de faces.202
Em nosso cenrio, povoado por instituies e procedimentos imperfeitos, a jurisdio
constitucional desempenha um papel relevante no constitucionalismo democrtico. Porm,
ela no e no deve ser concebida como a protagonista desta narrativa.
1 SCHWARTZ, Roberto. As idias fora do lugar. In: SCHWARTZ, Roberto. Ao vencedor as batatas: forma li te rria e processo social
nos incios do romance brasileiro.
2 CONSTANT, Benjamin. Cours de politique constitutionnelle, p. III.
3 A Prssia era um dos Estados que veio a formar a Alemanha, aps a sua unificao. Lassale produziu a sua obra antes da unificao
alem.
4 LASSALE, Ferdinand. A essncia da Constituio, p. 67.
5 OLIVEIRA VIANNA, Francisco Jos de. Instituies polticas brasileiras.
6 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6. ed., p. 247 et seq.
7 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6. ed., p. 224.
8 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6. ed., p. 237. No mesmo sentido: KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado, p. 58.
9 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6. ed., p. 1.
10 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6. ed., p. 248, 258.
11 SCHMITT. Teora de la Constitucin, p. 45 et seq.
12 SCHMITT, Carl. I tre tipi di pensiero giuridico. In: SCHMITT, Carl. Le categorie del poltico, p. 263. Cf. BRANCO, Pedro H. Villas
Boas Castelo. Auctoritas non veritas facit legem. In: MAIA, Antonio Cavalcanti et al. (Org.). Perspectivas atuais da filosofia do
direito; MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. O decisionismo jurdico de Carl Schmitt. Lua Nova Revista de Cultura e Poltica, n.
32.
13 SCHMITT, Carl. Political Theology: Four Chapters on the Concept of Sovereignty, p. 9-13, 32-33. Sobre o tema, cf., p. ex.: GHETTI,
Pablo Sanges. Da teoria da constituio ao desafio da legitimidade: a trajetria de radicalizao do poder constituinte na obra de Carl
Schmitt. In: MAIA, Antonio Cavalcanti et al. (Org.). Perspectivas atuais da filosofia do direito.
14 SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin, p. 50.
15 Cf. BONAVIDES, Paulo. Francisco Campos: o antiliberal. In: CAMPOS, Francisco. Discursos parlamentares; SANTOS, Rogrio
Dultra dos. Francisco Campos e os fundamentos do constitucionalismo antiliberal no Brasil. Dados Revista de Cincias Sociais, v.

50, n. 2.
16 CAMPOS, Francisco. A poltica e o nosso tempo. In: CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional, p. 28.
17 Assume preocupante pertinncia a conhecida sentena de Carl von Clausewitz, para o qual a guerra no somente um ato poltico,
mas um verdadeiro instrumento poltico, uma continuao das relaes polticas, uma rea lizao destas por outros meios (Da
guerra, p. 27).
18 SMEND, Rudolf. Constitucin y derecho constitucional, p. 133.
19 LUCAS VERD, Pablo. La lucha contra el positivismo jurdico en la Repblica de Weimar: la teora constitucional de Rudolf Smend.
20 SMEND, Rudolf. Constitucin y derecho constitucional, p. 62 et seq.
21 Cf. KORIOTH, Stefan. Introduction. In: JACOBSON, A. J.; SCHLINK, Bernard (Ed.). Weimar: a Jurisprudence of Crisis.
22 LUCAS VERD, Pablo. Reflexiones en torno e dentro del concepto de constitucin: la Constitucin como norma e como integracin
poltica. Revista de Estudios Polticos, n. 83.
23 SMEND, Rudolf. Constitucin y derecho constitucional, p. 191. Sobre a importncia da contribuio de Smend para a hermenutica
constitucional, cf. BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Los mtodos de la interpretacin constitucional: inventario y crtica. In:
BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales, p. 27 et seq.
24 Cf. HELLER, Herman. Teora del Estado, p. 317 et seq.
25 Cf. HELLER, Herman. Teora del Estado, p. 320, 326 e 327.
26 HELLER, Herman. Dmocratie politique et homognit sociale. Revue Cits, n. 6.
27 Cf. BERCOVICI, Gilberto. Democracia, incluso social e igualdade. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, v. 1, n. 4, p. 165182.
28 SCHMITT, Carl. Legalidad y legitimidad.
29 HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio, p. 24.
30 HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio, p. 13-14.
31 HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio, p. 24.
32 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha, p. 38-40.
33 MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional, p. 45.
34 MLLER, Friedrich. Direito, linguagem, violncia: elementos de uma teoria constitucional, p. 44. No mesmo sentido: MLLER,
Friedrich. Concepes modernas e a interpretao dos direitos humanos. In: CONFE RNCIA NACIONAL DA ORDEM DOS
ADVOGADOS DO BRASIL, 15, p. 104.
35 MLLER, Friedrich. Direito, linguagem, violncia: elementos de uma teoria constitucional, p. 43.
36 MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional, p. 86.
37 MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional, p. 90.
38 MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional, p. 85.
39 Sobre o tema, cf. SILVA, Jos Afonso da. Formao e transformao da social-democracia. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO,
Willis Santiago (Org.). Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides, p. 471 et seq.
40 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador, p. 169-170.
41 Cf. GRAU, Eros Roberto. Resenha do prefcio da 2 edio. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.). Canotilho e a
Constituio dirigente.
42 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador, p. 350. Segundo o autor, a realizao da
constituio dirigente no pode aquilatar-se atravs da dissoluo do potencial da ao poltico-democrtica numa curta
mentalidade de pretenses subjetivas, individualmente acionveis. A perda de justiciabilidade e a colocao dos direitos a
prestaes dentro da reserva do possvel devem ser com pensadas por uma intensificao de participao democrtica na poltica
dos direitos fundamentais (p. 377).
43 KRELL, Andras J. Controle judicial dos servios pblicos bsicos na base dos direitos fundamentais sociais. In: SARLET, Ingo
Wolfgang (Org.). A Constituio concretizada: construindo pontes entre o pblico e o privado, p. 46-47; KRELL, Andras
J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional comparado, p. 93 et
seq.
44 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Rever ou romper com a constituio dirigente?: defesa de um cons titu cionalismo moralmente
reflexivo. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, v. 4, n. 15, p. 9.
45 Cf. BERCOVICI, Gilberto. A problemtica da Constituio dirigente: algumas consideraes sobre o caso brasileiro. Revista de
Informao Legislativa, v. 4, n. 15, p. 7-17.
46 Cf. STRECK, Lenio Luiz. O papel da jurisdio constitucional na realizao dos direitos sociais-fundamentais. In: SARLET, Ingo
Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado, p. 191 et seq.,
especialmente p. 202, 206.
47 Sobre essa trajetria, cf. BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito cons titucional brasileiro: psmodernidade, teoria crtica e ps-positivismo. In: BARROSO, Lus Roberto. A nova interpretao constitucional: ponderao,
direitos fundamentais e relaes privadas; BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites
e possibilidades da Constituio brasileira, 4. ed.; SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: construindo uma nova
dogmtica jurdica.
48 BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Cons tituio brasileira,
4. ed.
49 CLVE, Clmerson Merlin. O direito e os direitos: elementos para uma crtica do direito contemporneo.
50 CLVE, Clmerson Merlin. A teoria constitucional e o direito alternativo: para uma dogmtica constitucional emancipatria. In: CLVE,
Clmerson Merlin. Uma vida dedicada ao direito: homenagem a Carlos Henrique de Carvalho: o editor dos juristas, p. 34-54.
51 WARAT, Luis Alberto. O outro lado da dogmtica jurdica. In: ROCHA, Leonel Severo (Org.). Teoria do direito e do Estado.
52 BARROSO, Lus Roberto. A efetividade das normas constitucionais: por que no uma Constituio para valer?. In: CONGRESSO
NACIONAL DE PROCURADORES DE ESTADO.

53 CRISAFULLI, Vezio. La Costituzione e le sue disposizioni di principio, p. 27-83.


54 SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, 6. ed.
55 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Commentarios Constituio Federal brasileira, p. 488 et seq.
56 Cf. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais 6. ed.; BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a
efetividade de suas normas, p. 120. Veja-se, a propsito, o Captulo 9.
57 Cf. CLVE, Clmerson Merlin. A teoria constitucional e o direito alternativo: para uma dogmtica consti tucional emancipatria. In:
CLVE, Clmerson Merlin. Uma vida dedicada ao direito: homenagem a Carlos Henrique de Carvalho: o editor dos juristas.
58 Cf. TRIEPEL, Heinrick. Derecho pblico y poltica, p. 33 et seq.
59 Cabe ressalvar, no entanto, que o governo nazista operou no sentido da ruptura do prprio princpio da lega lidade. Foi o que
ocorreu, por exemplo, em razo do art. 2 do Cdigo Penal nazista, que previa a possi bi lidade de que o magistrado apenasse no s
o indivduo que praticasse uma conduta tipificada, mas tambm aquele cuja conduta atentasse contra o so sentimento do povo
alemo. Alm disso, o exerccio do poder em contrariedade com o prprio direito vigente era tambm um elemento central do estado
totalitrio. Esse aspecto examinado em detalhe por ARENDT, Hannah. As origens do totalitarismo: uma anlise dialtica do poder,
v. 3.
60 exemplar, neste sentido, a conferncia de Gustav Radbruch intitulada Cinco minutos de Filosofia do Direito, proferida em 1945,
logo aps o final da guerra, publicada em RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito, p. 415-418.
61 Cf. STOLLEIS, Michael. The Law Under the Swastika: Studies on Legal History in Nazi Germany.
62 A aluso ao abandono do jusnaturalismo no implica negar que existem ainda hoje autores importantes que defendem a corrente,
como o jusfilsofo norte-americano John Finnis. Apenas o jusnaturalismo no est incor porado ao mainstream da teoria jurdica
contempornea. A mais importante sustentao contempornea do jusnaturalismo encontra-se em FINNIS, John. Natural Law and
Natural Rights.
63 Veja-se, a propsito: CASAMIGLIA, Albert. Pospositivismo. Doxa Cuadernos de Filosofia del Derecho, n. 21, p. 209-220;
BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional bra sileiro: ps-modernidade, teoria
crtica e ps-positivismo. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova inter pretao constitucional: ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas, p. 1-48; MAIA, Antonio Cavalcanti. Nos vinte anos da Constituio Cidad: do ps-positivismo
ao neoconstitucionalismo. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo (Org.). Vinte anos da
Constituio Federal de 1988, p. 117-168.
64 H diferentes positivismos jurdicos, mas o que todos eles tm em comum a afirmao de que Direito e Moral no apresentam uma
conexo necessria. Portanto, no repugna maior parte das correntes do positivismo o reconhecimento da possibilidade de que o
Direito possa eventualmente incorporar um contedo moral, quando, por exemplo, as normas ditadas pelas autoridades competentes
tenham essa caracterstica. Para essas correntes, a relao entre Direito e Moral no de ligao nem de separao necessrias;
trata-se de uma relao contingente. Veja-se, a propsito: SANTIAGO NINO, Carlos. Introduccin al anlisis del derecho, p. 37-43.
Sobre os diferentes positivismos jurdicos, cf. DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa
do pragmatismo jurdico-poltico.
65 Sobre o neoconstitucionalismo, cf. CARBONELL, Miguel (Ed.). Neoconstitucionalismo(s); BARROSO, Lus Roberto.
Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito: o triunfo tardio do direito constitucional do Brasil. Revista de Direito
Administrativo RDA, n. 240, p. 1-42; SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In:
SARMENTO, Daniel (Org.). Filosofia e teoria constitucional contempornea; p. 113-146; CARBONELL, Miguel; GARCA
JARAMILLO, Leonardo (Org.). El canon neoconstitucional.

possvel, todavia, esboar uma distino entre as teorias do ps-positivismo e do neoconstitucionalismo, atinente posio sobre o
protagonismo judicial na esfera constitucional. Os autores identificados como pilares da teoria neoconstitucionalista, como Ronald
Dworkin, Robert Alexy e Gustavo Zagrebelsky, defendem, em geral, esse arranjo institucional que fortalece significativamente o
papel do Poder Judicirio no Estado contemporneo. verdade que esses mesmos autores so tambm identificados como
expoentes do ps-positivismo. Todavia, h tambm, entre os ps-positivistas, autores muito mais reticentes em relao ao
protagonismo judicial, como Jrgen Habermas. Portanto, nem todo defensor do ps-positivismo tambm um neoconstitucionalista.
66 Cf. PRIETO SANCHS, Lus. Justicia constitucional y derechos fundamentales, p. 107-117.
67 Cf. SARMENTO, Daniel. Ubiqidade constitucional: os dois lados da moeda. In: SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de
direito constitucional, p. 113-148.
68 Sobre a chamada filtragem constitucional do Direito, veja: SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional.
69 Na verdade, a reao contra o formalismo jurdico na Europa bem anterior ao advento do constitucionalismo do segundo ps-guerra,
remontando ao final do sculo XIX. Veja-se, a propsito: STAMATIS, Constantin M. Argumenter en droit: une thorie critique de
largumentation juridique, p. 34-50; HESPANHA, Antnio Manuel. Panorama histrico da cultura jurdica europeia, p. 196-235.
70 Sobre a ponderao, veja-se o Captulo 12.
71 Sobre o princpio da proporcionalidade, veja-se o Captulo 11.
72 Cf. PERELMAN, Cham. tica e direito, p. 361-684; ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica ; MLLER, Friedrich. Discours
de la Mthode Juridique; ATIENZA, Manuel. Tras la justicia : una introduccin al derecho y al razonamiento jurdico;
MACCORMICK, Neil. Argumentao jurdica e teoria do direito; GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no direito e na
moral: justificao e aplicao.
73 Cf. SHAPIRO, Martin; SWEET, Alec Stone. On Law, Politics and Judicialization, p. 136-208.
74 Contudo, deve-se admitir, na linha de Paolo Comanducci, que possvel reconhecer as mudanas em questo, e propor novas teorias
que sejam adequadas a elas, sem defend-las. Esta seria, nas palavras do autor italiano, a diferena entre o neoconstitucionalismo
terico e o neoconstitucionalismo ideolgico, que no apenas constri teorias mais compatveis com os novos fenmenos, mas
vai alm, sustentando a sua legitimidade e propugnando pelo seu aprofundamento e expanso. Veja-se, a
propsito: COMANDUCCI, Paulo. Formas de neoconstitucionalismo: un anlisis metaterico. In: CARBONELL,
Miguel (Ed.). Neoconstitucionalismo(s), p. 75-98. Como reconhece o prprio autor, tal distino baseia-se em uma classificao

semelhante acerca do positivismo, formulada por Norberto Bobbio, que fala em positivismo terico, ideolgico e metodolgico.
Cf. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito, p. 233-239.
75 Cf. DWORKIN, Ronald. Is Law a System of Rules?. In: DWORKIN, Ronald (Ed.). Philosophy of Law, p. 38-65; ALEXY,
Robert. Constitucionalismo discursivo.
76 Cf. ALEXY, Robert. Derecho y razn prctica; AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable.
77 Cf. BARAK, Aharon. The Judge in a Democracy, p. 213-260; ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite, p. 179-217.
78 Confronte-se, com perspectivas diferentes, FERRAJOLI, Luigi. O Estado de direito entre passado e futuro. In: COSTA, Pietro; ZOLO,
Danilo (Org.). Estado de direito: histria, teoria, crtica, p. 419-464; DIAS, Elias. Estado de derecho y sociedad
democrtica; DWORKIN, Ronald. Introduction: the moral reading and the majoritarian premise. In: DWORKIN, Ronald. Freedoms
Law: the Moral Reading of the American Constitution, p. 1-38; ZAGREBELSKY, Gustavo. La crucifixin y la democracia; e SOUZA
NETO, Cludio Pereira de. Teoria consti tucional e democracia deliberativa.
79 Cf. MAIA. Nos vinte anos da Constituio Cidad. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM,
Gustavo (Org.). Vinte anos da Constituio Federal de 1988 ; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. A teoria constitucional e seus
lugares especficos: notas sobre o aporte reconstrutivo. Revista de Direito do Estado, v. 1, p. 89-104; SARMENTO, Daniel.
Interpretao constitucional, pr-compreenso e capa ci dades institucionais do intrprete. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de;
SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo. Vinte anos da Constituio Federal de 1988, p. 311-322.
80 Contudo, no razovel estender esta crtica ao ponto de negar o carter democrtico da atuao judicial. Como ressaltou Eugenio
Ral Zaffaroni, uma instituio no democrtica unicamente porque no pro venha de eleio popular, porque nem tudo o que
provm desta origem necessariamente aristocrtico. Uma insti tuio democrtica quando seja funcional para o sistema
democrtico, quer dizer, quando seja neces sria para a sua continuidade, como ocorre com o judicirio (Poder Judicirio: crise,
acertos e desacertos, p. 43).
81 Cf. DAHL, Robert Alan. Sobre a democracia, p. 97-113; HABERMAS, Jrgen. Popular Sovereignty as Procedure. In: BOHMAN,
James; REHG, William (Ed.). Deliberative Democracy, p. 35-66.
82 BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia, p. 17.
83 DWORKIN, Ronald. Sovereign Virtue: the Theory and Practice of Equality, p. 182.
84 RAWLS, John. A Theory of Justice, p. 3-4.
85 Cf. SANTIAGO NINO, Carlos. Fundamentos del liberalismo igualitrio. In: SANTIAGO NINO, Carlos. Derecho moral y politica II, p.
21.
86 Cf. LARMORE, Charles. The Morals of Modernity, p. 121-127; CITTADINO, Gisele Guimares. Pluralismo, direito e justia
distributiva: elementos de filosofia constitucional contempornea, p. 78-85.
87 RAWLS, John. A Theory of Justice, p. 266. Outras formulaes mais sintticas podem ser encontradas s pginas 53, 72 e 220.
88 RAWLS, John. O liberalismo poltico, p. 157-203.
89 Cf. DWORKIN, Ronald. Sovereign Virtue: the Theory and Practice of Equality.
90 Cf. SEN, Amartya. The Idea of Justice.
91 Sobre a viso de Rawls sobre a teoria constitucional, veja: MICHELMAN, Frank Isaac. Rawls on Cons ti tutionalism and
Constitutional Law. In: FREEMAN, Samuel Richard (Ed.). The Cambridge Companion to Rawls, p. 394-425.
92 RAWLS, John. O liberalismo poltico, p. 187-203. Dessa exigncia da satisfao das condies bsicas para fruio das liberdades
tem-se extrado o argumento liberal em favor da proteo estatal do mnimo exis tencial. Veja-se, a propsito: TORRES, Ricardo
Lobo. O direito ao mnimo existencial.
93 Cf. DWORKIN, Ronald. The Moral Reading and the Majoritarian Premise. In: DWORKIN, Ronald. Freedoms Law : The Moral
Reading of the American Constitution.
94 Cf. RAWLS, John. Liberalismo poltico, p. 272-284.
95 Veja-se, a propsito: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio da
supremacia do interesse pblico.
96 O Conselho Nacional de Justia, em 2007, denegou requerimento administrativo formulado para que fosse determinada a retirada dos
crucifixos dos tribunais brasileiros. Considerou o CNJ que se trata de uma tradio brasileira, que no contraria a separao entre
Estado e religio imposta pela Constituio (Pedido de Providncias n 1.344). J o Conselho da Magistratura do Tribunal de Justia
do Estado do Rio Grande do Sul entendeu diferentemente, acolhendo pedido de retirada de crucifixos nas suas dependncias, em
deciso proferida no dia 6.3.2012, fundamentada no princpio da laicidade do Estado. Para uma discusso do tema, com a defesa da
tese da inconstitucionalidade da presena dos crucifixos nos tribunais, veja: SARMENTO, Daniel. O crucifixo nos tribunais e a
laicidade do Estado. In: SARMENTO, Daniel. Por um constitucionalismo inclusivo: histrica constitucional brasileira, teoria da
Constituio e direitos fundamentais, p. 161-178.
97 Tramita no STF a ADI n 4.439, proposta pela Procuradoria-Geral da Repblica, em que se questiona a possibilidade de ensino
religioso confessional e inter-confessional nas escolas pblicas. verdade que a Constituio prev, em seu art. 210, 1, que haver
ensino religioso, de matrcula facultativa, nas escolas pblicas. A tese da ao de que a melhor interpretao desse dispositivo,
que o harmoniza com os princpios da laicidade do Estado e da igualdade, no sentido de que o ensino em questo tem de ser,
necessariamente, no confessional: as escolas pblicas devem ensinar a histria e as doutrinas das diversas religies, bem como as
posies defendidas por ateus e agnsticos, mas no podem tomar partido por nenhuma das ideias e correntes expostas. O Estado,
tambm aqui, deve observar o dever de neutralidade no campo religioso. Para um denso estudo desta questo, inspirado no
liberalismo igualitrio, cf. ALMEIDA, Fbio Portela Lopes de. Liberalismo poltico, constitucionalismo e democracia: a questo do
ensino religioso nas escolas pblicas.
98 A expresso de Michael Sandel e empregada no ttulo de artigo de sua lavra, que constitui um dos mais importantes escritos
comunitaristas: The Procedural Republic and the Unencumbered Self. In: GOODIN, Robert; PETTIT, Philip (Ed.). Contemporary
Political Philosophy, p. 246-256.
99 WALZER, Michael. The Communitarian Critique of Liberalism. In: WALZER, Michael. Politics and Passion: Toward a More
Egalitarian Liberalism, p. 146-148.

100 Cf. TAYLOR, Charles. Propsitos entrelaados: o debate liberal-comunitrio. In: TAYLOR, Charles. Argu mentos filosficos, p. 220.
101 CITTADINO, Gisele Guimares. Pluralismo, direito e justia distributiva: elementos de filosofia constitucional contempornea, p.
85-90.
102 Veja-se, nesse sentido, WALZER, Michael. Politics and Passion: Toward a More Egalitarian Liberalism.
103 Nessa linha, veja-se o texto cannico de Charles Taylor (A poltica do reconhecimento. In: TAYLOR, Charles et
al. Multiculturalismo: examinando a poltica de reconhecimento, p. 45-104). Ressalte-se, todavia, que pos svel elaborar teorias
sobre a justia como reconhecimento a partir de bases diversas do comunitarismo, como o caso da formulada por Nancy Fraser.
Veja-se, a propsito: FRASER, Nancy. Redistribuio, reco nhecimento e participao: por uma concepo integral da justia. In:
SARMENTO, Daniel; IKAWA Daniela; PIOVESAN, Flvia. Igualdade, diferena e direitos humanos, p. 167-190.
104 Cf. TAYLOR, Charles. A poltica do reconhecimento. In: TAYLOR, Charles et al. Multiculturalismo: examinando a poltica de
reconhecimento.
105 Sobre as diversas linhas do multiculturalismo, cf. KYMLICKA, Will. Politics in the Vernacular : Nationalism, Multiculturalism and
Citizenship.
106 TAYLOR, Charles. A poltica do reconhecimento. In: TAYLOR, Charles et al. Multiculturalismo: examinando a poltica de
reconhecimento.
107 Cf. Prefeita do frevo quer acabar com o ax. Isto Gente, 19 fev. 2001.
108 CITTADINO, Gisele Guimares. Pluralismo, direito e justia distributiva, p. 11-73.
109 Confira-se, no particular, o magistrio de Nozick: Indivduos tm direitos. E h coisas que nenhuma pessoa ou grupo pode fazer com
os indivduos (sem lhes violar os direitos). To fortes e de to alto alcance so esses direitos que colocam a questo do que o
Estado e seus servidores podem, se que podem, fazer. Que espao os direitos individuais deixam ao Estado? (...) Nossa principal
concluso sobre o Estado que um Estado mnimo, limitado a funes restritas de proteo contra a fora, o roubo, a fraude, de
fiscalizao do cumprimento de contratos e assim por diante justifica-se; que o Estado mais amplo violar os direitos das pessoas de
no serem foradas a fazer certas coisas, e que no se justifica; e que o Estado mnimo tanto inspirador quanto certo. Duas
implicaes dignas de nota so que o Estado no pode usar sua mquina coercitiva para obrigar certos cidados a ajudarem a outros
ou para proibir atividades a pessoas que desejam realiz-las, para o seu prprio bem ou proteo (Anarquia, estado e utopia, p. 10).
110 NOZICK, Robert. Anarquia, Estado e utopia, p. 188.
111 NOZICK, Robert. Anarquia, Estado e utopia, p. 191-192.
112 HAYEK, Friedrich August von. Direito, legislao e liberdade, p. 36-37.
113 HAYEK, Friedrich August von. Direito, legislao e liberdade, p. 98. O autor entende o termo justia social como a concepo
segundo a qual a sociedade deveria considerar-se ela prpria responsvel pela posio material de todos os membros, cabendo-lhe
assegurar que cada uma recebesse o que lhe era devido (p. 99).
114 Cf. HAYEK, Friedrich August von. The Road to Serfdom, p. 80.
115 HAYEK, Friedrich August von. The Road to Serfdom, p. 82.
116 HAYEK, Friedrich August von. The Road to Serfdom, p. 88.
117 Cf. SOUZA NETO, Cludio Pereira de; MENDONA, Jos Vicente Santos de. Fundamentalizao e funda mentalismo na
interpretao do princpio da livre iniciativa. Revista Latino-Americana de Estudos Consti tu cionais, v. 8.
118 Cf. MAIA, Antnio Cavalcanti; MENEZES, Tarcsio. Republicanismo contemporneo, Constituio e poltica. In: SARMENTO,
Daniel (Org.). Filosofia e teoria constitucional contempornea. Sobre a pluralidade de teorias republicanistas, veja tambm:
PINZANI, Alesssandro. Republicanismo(s), democracia, poder. Veritas, v. 52, n. 1; PINTO, Ricardo Leite. Uma introduo ao neorepublicanismo. Anlise Social, v. 36.
119 Cf., entre outros textos, SKINNER, Quentin. The Republican Ideal of Political Liberty. In: BOCK, G.; SKINNER, Q.; VIROLI, M.
(Ed .), Machiavelli and Republicanism; PETTIT, Philip. Republicanism: a Theory of Freedom and Government; VIROLI,
Maurizio. Republicanism; MICHELMAN, Frank Isaac. Laws Republic. Yale Law Journal, v. 97, n. 8, p. 1493-1537; SUNSTEIN, Cass
R. Beyond the Republican Revival. Yale Law Jounal, v. 97, n. 8.
120 Entre ns, cf. tambm: AGRA, Walber de Moura. Estado e Constituio: republicanismo. Porto; SILVA, Ricardo. Liberdade e lei no
neo-republicanismo de Skinner e Pettit. Lua Nova Revista de Cultura e Poltica, n. 74.
121 Sobre a reabilitao do conceito de virtudes operada pelo republicanismo, cf. COMPARATO, Fbio Konder. Re descobrindo o
esprito republicano. Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, v. 32, n. 100, p. 119 et seq.; CUNHA, Paulo Ferreira da.
Da Constituio antiga Constituio moderna: repblica e virtude. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, v. 2, n. 5.
122 FORST, Rainer. The Rule of Reasons: Three Models of Deliberative Democracy. Ratio Juris, v. 14, n. 4, p. 349, 356 e 366.
123 BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Construindo o Estado Republicano: democracia e reforma da gesto pblica, p. 165.
124 Cf. BENHABIB, Seyla. Models of Public Space: Hannah Arendt, the Liberal Tradition, and Jrgen Habermas. In: CALHOUN, Graig
(Org.). Habermas and the Public Sphere; FORST, Rainer. The Rule of Reasons: Three Models of Deliberative Democracy. Ratio
Juris, v. 14, n. 4, p. 350, 358-359 e 370.
125 Sobre as diferenas entre o comunitarismo e o republicanismo, veja-se GARGARELLA, Roberto. Las teoras de la justicia despus
de Rawls, p. 181-186.
126 Segundo Berlin, no h nenhuma ligao necessria entre a liberdade individual e a regra democrtica. A resposta pergunta
Quem me governa? logicamente distinta da que seria dada pergunta At que ponto o governo interfere na minha vida?.
nessa diferena que reside afinal o grande contraste entre os dois conceitos de liberdade positiva e negativa (Dois conceitos de
liberdade. In: BERLIN, Isaiah. Estudos sobre a humanidade: uma antologia de ensaios, p. 236).
127 Cf. MELO, Marcus Andr. Republicanismo, liberalismo e racionalidade. Lua Nova Revista de Cultura e Poltica, n. 55-56.
128 Cf. VIROLI, Maurizio. Republicanism, p. 45-55.
129 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social, p. 67.
130 ADC n 12, Rel. Min. Celso Mello. Julg. 15.2.2007. DJe, 17 dez. 2009.
131 ADI n 3.853, Rel. Min. Crmen Lcia. Julg. 12.9.2007. DJe, 26 out. 2007.
132 Inq. n 1.376-Agr, Rel. Min. Celso Mello. Julg. 15.12.2007. DJ, 16 mar. 2007.

133 SS n 3.902-AgR, Rel. Min. Ayres Britto. Julg. 9.6.2011.


134 Veja-se, por exemplo, como obras representativas de cada uma das posies nesta questo, CRUZ, lvaro Ricardo de
So u za . Jurisdio constitucional democrtica (procedimentalismo); e STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e
hermenutica (substancialismo).
135 Neste sentido, veja-se o texto crtico do procedimentalista John Hart Ely deciso da Suprema Corte norte-americana no caso Roe v.
Wade (1973), que reconheceu o direito das mulheres realizao do aborto (The Wages of the Crying Wolf: a Comment on Roe v.
Wade. Yale Law Journal, v. 82, n. 5, p. 920-949).
136 Cf. DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais, p. 41-250.
137 ADPF n 187, Rel. Min. Celso Mello. Julg. 15.6.2011; ADI n 4.274, Rel. Min. Carlos Britto. Julg. 23.11.2011.
138 RE n 635.659/SP, Rel. Min. Luiz Fux. Repercusso geral reconhecida pelo STF.
139 ELY, John Hart. Democracy and Distrust: a Theory of Judicial Review.
140 ELY, John Hart. Democracy and Distrust: a Theory of Judicial Review, p. 43-72.
141 ELY, John Hart. Democracy and Distrust: a Theory of Judicial Review, p. 101-104.
142 ELY, John Hart. Democracy and Distrust: a Theory of Judicial Review, p. 105-134, 135-179.
143 Cf. HABERMAS, Jrgen. O Estado Democrtico de Direito: uma amarrao paradoxal de princpios constraditrios?. In:
HABERMAS, Jrgen. A era das transies.
144 Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 116 et seq.
145 Sobre a ideia de democracia deliberativa, veja-se ELSTER, Jon (Comp.). La democracia deliberativa. Para uma anlise das
implicaes da adoo de uma teoria deliberativa de democracia no campo constitucional, cf. SANTIAGO NINO, Carlos. La
Constitucin de la democracia deliberativa; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria constitucional e democracia deliberativa.
146 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 122; HABERMAS, Jrgen. Paradigms of Law. In:
ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew (Ed.). Habermas on Law and Democracy: Critical Exchanges, p. 13-25.
147 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 159-160.
148 Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 297 et seq.; SOUZA NETO, Cludio Pereira
d e. Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade prtica, p. 301 et seq.; BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio
constitucional brasileira: legitimidade democrtica e instrumentos de realizao,
p. 93 et seq.
149 A teoria democrtico-deliberativa logra, assim, reconciliar direitos fundamentais e democracia, ou, em outros termos, autonomia
privada e autonomia pblica. Esse aspecto da democracia deliberativa especialmente enfatizado por: HABERMAS, Jrgen. Trs
modelos normativos de democracia. Lua Nova Revista de Cultura e Poltica, n. 36; HABERMAS, Jrgen. Soberania popular como
procedimento. Novos Estudos CEBRAP, n. 26; BENHABIB, Seyla. Models of Public Space: Hannah Arendt, the Liberal Tradition,
and Jrgen Habermas. In: CALHOUN, Graig. (Org.). Habermas and the Public Sphere.
150 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 326.
151 Cf. CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Habermas e o direito brasileiro; GALLUPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferena: Estado
Democrtico de Direito a partir do pensamento de Habermas, p. 203 et seq.; NASCIMENTO, Rogrio Jos Bento Soares do. A tica
do discurso como justificao dos direitos fundamentais na obra de Jrgen Habermas. In: TORRES, Ricardo Lobo
(Org.). Legitimao dos direitos humanos; e FERNADES, Bernardo Gonalves; PEDRON, Flvio Quinaud. O poder judicirio e(m)
crise: reflexes de teoria da constituio e teoria geral do processo sobre o acesso Justia e as recentes reformas do poder
judicirio luz de: Ronald Dworkin, Klaus Gnther e Jrgen Habermas, Bernardo Gonalves.
152 Nesse sentido, cf. TRIBE, Laurence H. The Pointless Flight from Substance. In: TRIBE, Laurence H. Cons ti tutional Choices, p. 920.
153 WALDRON, Jeremy. A essncia da oposio ao judicial review . In: BIGONHA, Antonio Carlos Alpino; MOREIRA, Luiz
(Org.). Legitimidade da jurisdio constitucional, p. 17-64.
154 TUSHNET, Mark V. Taking the Constitution away from the Courts, p. X-XI.
155 TUSHNET, Mark V. Taking the Constitution away from the Courts, p. 187.
156 TUSHNET, Mark V. Taking the Constitution away from the Courts, p. 154.
157 TUSHNET, Mark V. Taking the Constitution away from the Courts, p. 158.
158 TUSHNET, Mark V. Taking the Constitution away from the Courts, p. 162-163.
159 TUSHNET, Mark V. Weak Courts, STRONG rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law.
160 KRAMER, Larry D. The People by Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, p. 250.
161 KRAMER, Larry D. The People by Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, p. 242.
162 KRAMER, Larry D. The People by Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, p. 249.
163 KRAMER, Larry D. The People by Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, p. 253.
164 Veja-se, na Alemanha, MAUS, Ingeborg. O judicirio como superego da sociedade.
165 Cf. LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. Jurisdio constitucional: um problema da teoria da democracia poltica. In: SOUZA
NETO, Cludio Pereira de et al. Teoria da Constituio: estudos sobre o lugar da poltica no direito constitucional.
166 BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituio: para uma crtica do constitucionalismo, p. 322-326.
167 MOREIRA, Luiz. A Constituio como simulacro.
168 Cf. POGREBINSCHI, Thamy. Pragmatismo: teoria social e poltica, p. 26-62.
169 RORTY, Richard. Verdade sem correspondncia com a realidade. In: MAGRO, Cristina; PEREIRA, Antnio Marcos
(Org.). Pragmatismo: a filosofia da criao e da mudana, p. 27.
170 Sobre o tema cf., v.g.: GREY, Thomas. Freestanding Legal Pragmatism. In: DICKSTEIN, Morris (Ed.). The Revival of Pragmatism;
RORTY, Richard. Pragmatism and Law: a Response to David Luban. In: DICKSTEIN, Morris (Ed.). The Revival of
Pragmatism; ARGUELHES, Diego Werneck; LEAL, Fernando. Pragmatismo como (meta) teoria normativa da deciso judicial:
caracterizao, estratgias e implicaes. In: SARMENTO, Daniel. Filosofia e teoria constitucional contempornea, p. 176-181.

171 Veja-se, a propsito, POSNER, Richard A. Law, Pragmatism and Democracy; POSNER, Richard A. Um ma nifesto pragmtico. In:
POSNER, Richard A. Problemas de filosofia do direito, p. 607-627.
172 Cf. POSNER, Richard A. A economia da justia.
173 Essa e outras ideias do pragmatismo so objeto de cida crtica de Ronald Dworkin (Laws Empire, p. 151-175). Para Dworkin, o
respeito s normas e precedentes decorre de um dever judicial de integridade e no de um mero clculo de utilidade social.
174 POSNER, Richard A. Law, Pragmatism And democracy, p. 59.
175 GREY, Thomas. What is good in Legal Pragmatism. In: BRINT, M.; WEAVER, W. (Ed.). Pragmatism in Law and Society, p. 10.
176 No mesmo sentido, ARGUELHES, Diego Werneck; LEAL, Fernando. Pragmatismo como (meta) teoria normativa da deciso judicial:
caracterizao, estratgias e implicaes. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Filosofia e teoria constitucional contempornea.
177 ADI n 4.029, Rel. Min. Luiz Fux. Julg. 8.3.2012; nova proclamao de resultado em 9.3.2012. O vcio consistia na inobservncia do
disposto no art. 62, 9, da Constituio, que determina que uma comisso mista de deputados e senadores emita parecer sobre a
medida provisria, antes da apreciao da mesma no plenrio de cada casa legislativa. Uma resoluo do Congresso Nacional at
ento em vigor permitia que a medida provisria fosse apreciada sem o referido parecer, acompanhada apenas de manifestao do
seu relator.
178 Cf. matria do jornal O Globo, 10 mar. 2012.
179 Cf. ROUANET, Srgio Paulo. Mal-Estar na modernidade, p. 1 et seq.
180 Cf. KAUFMANN, Arthur. La filosofa del derecho en la posmodernidad, p. 7.
181 Veja-se, a propsito, DENNINGER, Erhard. Racionalidad tecnolgica, responsabilidad tica y derecho posmoderno. In: PEREZ
LUO, Antonio Enrique (Coord.). Derechos humanos y constitucionalismo ante el tercer milenio, p. 53-70; GIDDENS, Anthony. O
mundo em descontrole, p. 31-45.
182 Cf. BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo.
183 Cf. SANTOS, Boaventura de Sousa. Introduo a uma cincia ps-moderna.
184 Cf. FOUCAULT, Michel. Les mots e les choses: une archologie des sciences humaines.
185 Cf. RORTY, Richard. Objetivismo, relatividade e verdade.
186 Veja-se, a propsito, JAMESON, Fredric. The Politics of Theory: Ideological Positions in the Postmodernism Debate. In: JAMESON,
Fredric. The Ideologies of Theory: Essays 1971-1986.
187 DOUZINAS, Costa; WARRINGTON, Ronnie; MCVEIGH, Shaun. Postmodern Jurisprudence, p. 15.
188 LYOTARD, Jean-Franois. La condition postmoderne: rapport sur le savoir.
189 Cf. EAGLETON, Terry. Deconstruction and Human Rights. In: JOHNSON, Barbara (Ed.). Freedom and Interpretation: the Oxford
Amnesty Lectures. H, porm, tentativas de conciliao entre os direitos humanos e o pensamento ps-moderno, como se observa
em SANTOS, Boaventura de Souza. Uma Concepo Multicultural dos Direitos Humanos. Lua Nova Revista de Cultura e
Poltica, n. 39.
190 FARIA, Jos Eduardo. Estado, sociedade e direito. In: FARIA, Jos Eduardo; KUNTZ, Rolf. Qual o futuro dos direitos?: Estado,
mercado e justia na reestruturao capitalista, p. 59-123.
191 Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estado ps-moderno e Constituio sem sujeito. In: CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes. Brancosos e interconstitucionalidade: itinerrios e discursos sobre a historicidade cons titucional, p. 131-162.
192 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, p. 1235. Ressalte-se que Canotilho descreve
essa viso ps-moderna de Constituio, mas no a endossa. Pelo contrrio, o jurista portugus ressalta: A nosso ver, a reflexidade
ps-moderna no elimina a compreenso racional da moder nidade constitucional. A conscincia projectante dos homens e a fora
conformadora do direito permanecem como background filosfico-poltico do constitucionalismo moderno. A constituio de um
estado de direito democrtico ter de continuar a propor uma melhor organizao da relao homem-mundo e das relaes
intersubjetivas (entre e com homens) segundo um projecto-quadro de estruturas bsicas de justia. Concordamos integralmente
com ele.
193 No mesmo sentido, STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise, p. 21-35.
194 Sobre a relevncia da ideia de reconstruo para a teoria constitucional, veja-se SOUZA NETO, Cludio Pereira de. A teoria
constitucional e seus lugares especficos: notas sobre o aporte reconstrutivo. Revista de Direito do Estado, v. 1, p. 89-104.
195 Na filosofia do direito brasileiro, a articulao entre trs dimenses do fenmeno jurdico fato, norma e valor foi exposta em
obra clssica de Miguel Reale (Teoria tridimensional do direito).
196 Uma das possibilidades para densificao desses elementos consiste na identificao das condies que tornam possvel a
cooperao social entre as pessoas, por um longo espao de tempo em uma sociedade plural e democrtica. Para que isso possa
ocorrer, preciso que existam termos justos para a cooperao social. Veja-se, a propsito, SOUZA NETO, Cludio Pereira de.
Deliberao democrtica, constitucionalismo e cooperao democrtica. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Filosofia e teoria
constitucional contempornea, p. 79-112.
197 Cf. ARISTOTLE. Politics. In: ARISTOTLE. The works of Aristotle, p. 445-548. Sobre o organicismo, veja-se ZIPPELIUS,
Reinhold. Teoria geral do Estado, p. 35 et seq.
198 Veja-se, a propsito, SARMENTO, Daniel. Interesses pblicos versus interesses privados na perspectiva da teoria e da filosofia
constitucional. In: SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito constitucional, p. 33-93.
199 Caso Mephisto, 4 BVerfGE 7 (1954).
200 Caso da Priso Perptua, 45 BVerfGE 187 (1977).
201 Uma boa sntese dos argumentos de cada lado desta contenda se encontra em: WALUCHOW, W. J. The Common Law Theory of
Judicial Review, p. 74-179.
202 Como destacou Maurizio Fioravanti, uma Constituio livre da poltica pode corresponder a uma poltica livre da Constituio
(Costituzione e popolo sovrano: la costituzione italiana nella storia del costituzionalismo moderno, p. 20). Em outras palavras, uma
cultura jurdica que atribui apenas aos tribunais a funo de promoo e proteo da Constituio acaba desonerando os atores
polticos do dever de se guiarem pelos princpios constitucionais.

CAPTULO 6

O PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO


6.1 Introduo
Um dos conceitos centrais do Direito Constitucional o de poder constituinte. Trata-se
do poder de criar a Constituio e de fundar ou refundar o Estado e a ordem jurdica. A
expresso poder constituinte tambm empregada para designar o poder de modificar a
Constituio, bem como o de elaborar, nos Estados federais, as constituies estaduais.
Estes ltimos so tidos como expresso do chamado poder constituinte derivado, que se
subdivide, respectivamente, em poder de reforma da Constituio e poder constituinte
decorrente.
Contudo, a rigor, s propriamente constituinte o poder de criar a Constituio. o
chamado poder constituinte originrio. Os demais, acima mencionados, so, na verdade,
poderes constitudos, eis que institudos e limitados pelo poder constituinte. No obstante,
o uso consagrou a expresso poder constituinte para tratar destas modalidades do
exerccio do poder constitudo. Ao longo deste livro, quando aludirmos ao poder
constituinte sem qualificaes, estaremos sempre nos referindo ao poder constituinte
originrio. No evitaremos o uso da expresso poder constituinte para referir ao poder
de reforma da Constituio ou ao de elaborao das constituies estaduais, mas, sempre
que o fizermos, a locuo ser qualificada (poder constituinte reformador, poder
constituinte decorrente etc.).
Como se ver abaixo, o tema do poder constituinte originrio situa-se nos confins do
Direito. Como a Constituio se localiza no escalo superior do ordenamento positivo, os
debates sobre as caractersticas do poder constituinte, seus possveis limites e
condicionamentos, no tem como ser enfrentado apenas com base na dogmtica jurdica. No
presente captulo, pretendemos apresentar a teoria tradicional do poder constituinte,
apontando as suas razes histricas e fundamentos, mas tambm nossa inteno esboar
algumas crticas a esta teoria, sugerindo novas compreenses sobre o tema.

6.2 Poder constituinte: elementos da histria do conceito


O poder constituinte cria a Constituio para estruturar o Estado e organizar, limitar e
dirigir o exerccio do poder poltico. Ele institui os poderes constitudos: o Executivo, o
Legislativo e o Judicirio, nos sistemas em que vigora a tripartio de poderes. Se os
poderes constitudos so criados pelo constituinte, eles devem se limitar pelo que o mesmo
estabelece. Esse um dos principais argumentos para sustentar a hierarquia superior que a
Constituio ocupa na ordem jurdica.
Na gnese do constitucionalismo moderno, a justificao da supremacia constitucional
no dependia da evocao de uma vontade soberana superior. A prpria ideia de
Constituio se vinculava limitao do poder do monarca absoluto: o Estado
constitucional era aquele em que o poder se exercia moderadamente. Ainda no fazia
sentido editar uma Constituio como mecanismo de afirmao do poder. No por outra
razo, as constituies embrionrias declaravam solenemente direitos naturais. A validade

destes direitos, porm, independia de terem sido reconhecidos pelo Estado e positivados
em documentos escritos.1 Os direitos naturais se apresentavam como critrios para a
aferio da legitimidade do exerccio do poder poltico, fixando esferas de liberdade
individual dentro das quais o Estado no poderia penetrar. Quando o poder se exercesse
contra esses direitos, justificar-se-ia a prpria desobedincia civil.2 Com a positivao
dos direitos naturais, a supremacia material que os caracterizava se transferia para os
documentos que os reconheciam. A Constituio era concebida como produto da razo, e
sua supremacia no dependia de ter emanado de uma deciso soberana.3 A Declarao de
Direitos do Bom Povo da Virgnia , de 1776, traduz, em sua Seo I, o que se acaba de
relatar:
Todos os homens so, por natureza, igualmente livres e independentes, e tm certos direitos inatos, dos quais, quando
entram em estado de sociedade, no podem por qualquer acordo privar ou despojar sua posteridade e que so: o gozo
da vida e da liber dade com os meios de adquirir e de possuir a propriedade e de buscar e obter feli cidade e
segurana.

A noo de poder constituinte de um poder capaz de criar a Constituio


elaborao da teoria constitucional francesa e norte-americana do perodo revolucionrio
do sculo XVIII. Embora a revoluo liberal tenha ocorrido na Inglaterra no sculo
anterior, a ideia de poder constituinte l no se desenvolveu, e o constitucionalismo acabou
se fundando em outras bases, que conjugavam liberalismo com respeito s tradies
polticas.4
Foi Emmanuel Sieys, nos momentos preliminares da Revoluo Francesa, quem
formulou a verso mais conhecida do conceito de poder constituinte, traando contornos
que, at hoje, com pequenas modificaes, representam a ortodoxia no assunto.5 Em
fevereiro de 1789, o abade6 publicou a 1 edio do opsculo O que o Terceiro Estado ,
em que o conceito foi formulado. O livro foi escrito no contexto da convocao, por Lus
XVI, dos Estados Gerais rgo deliberativo, que no se reunia havia duzentos anos.
Os Estados Gerais compunham-se de trs estados: o primeiro reunia representantes da
nobreza; o segundo, do clero; o terceiro, dos comuns (aqueles que no possuam
privilgios legais). Os votos, nos Estados Gerais, eram tomados por Estado. Assim, os
comuns, do Terceiro Estado, embora com pu sessem a absoluta maioria da populao,
eram sempre derrotados, em razo da aliana entre a nobreza e o clero.
Com o intuito de superar a condio de subordinao em que os comuns se
encontravam, logo aps a instalao dos Estados Gerais, em 17 de junho de 1789, o
Terceiro Estado se auto declarou Assembleia Nacional Constituinte. A proposta constava
do texto de Sieys.7 Ao final de seus trabalhos, a Assembleia Nacional pro mulgaria a
Constituio de 1791, a primeira da Frana. Em seu prembulo, declarava- se o objetivo de
abolir as instituies que feriam a liberdade e a igualdade dos direitos, para que no
existisse privilgio algum, nem exceo ao direito comum de todos os franceses.
Com a formulao do conceito de poder constituinte por Sieys, conferia-se uma nova
justificativa supremacia constitucional. O poder constituinte estruturaria o exerccio do
poder poltico, determinado os termos em que as autoridades pblicas, inclusive os
legisladores, poderiam licitamente atuar. Tal poder, que pertencia Nao, alm de criar
os poderes constitudos, fixava-lhes limites: nenhuma espcie de poder delegado pode
mudar nada nas condies de sua delegao.8 A representao ordinria, exercida fora dos
limites impostos pelo constituinte, tornava-se ilegtima.9 A Constituio tambm seria

elaborada por representantes, mas representantes extraordinrios: uma grande nao no


pode se reunir todas as vezes que circunstncias fora da ordem comum exigem.10 Mas,
enquanto a deliberao dos representantes extraordinrios era limitada apenas pelo
Direito Natural, cabendo-lhes declarar os desgnios da nao, a dos representantes
ordinrios deveria se circunscrever ao que o poder constituinte determinasse. Em suas
linhas gerais, at hoje esses conceitos so muito influentes, fixando as bases sobre as quais
se desenvolveu a teoria constitucional moderna.
Promulgada a Constituio francesa de 1791, a Assembleia Constituinte se dissolveu,
sendo sucedida, como previsto, por uma Assembleia Legislativa. Na Cons tituio, o
conceito de poder constituinte, tal como formulado por Sieys, foi claramente
recepcionado. Em seu Ttulo III, a Constituio declarava que a soberania era una,
indivisvel, inalienvel e imprescritvel (art. 1), e que a Nao era a fonte nica da qual
emanavam todos os poderes (art. 2). Mas como a nao no podia exerc-los seno por
delegao, a Constituio francesa era representativa: os representantes eram os
Corpos legislativos e o Rei (art. 2). A Constituio estabelecia uma monarquia
constitucional: o parlamento e o monarca limitavam-se pela deciso soberana do
constituinte. Apesar da curta vigncia do texto constitucional de 1791, que rapidamente
sucumbiu aos acontecimentos que se sucederam sua promulgao, alguns de seus
conceitos seriam incorporados definitivamente histria das ideias constitucionais e
serviriam de referncia para outros processos constituintes que, posteriormente, eclodiriam
na Frana e em outros pases.
Usando outro vocabulrio, a teoria poltica norte-americana do sculo XVIII tambm
concebeu a distino entre poder constituinte e poderes constitudos. E desenvolveu, a
partir desta distino, um novo arranjo institucional o controle jurisdicional de
constitucionalidade (judicial review) , que ensejou a afirmao, no apenas poltica, mas
tambm jurdica, da supremacia das normas constitucionais em face da legislao
ordinria, decorrente da provenincia popular das primeiras.
Em O Federalista, obra-prima do pensamento poltico norte-americano,11 redigida um
pouco antes do livro de Sieys, esta distino foi explorada em diversas passagens, embora
com outra terminologia. Assim ocorreu quando se pretendeu fundar o poder poltico na
soberania popular: O edifcio do imprio americano deve se fundar na slida base do
consentimento do povo. As correntes do poder nacional devem fluir imediatamente desta
fonte pura e original de toda autoridade legtima (O Federalista, n. 22). E tambm quando
se destacou que o povo americano podia romper com a ordem jurdica anterior,
estabelecida nos Artigos da Confederao de 1781, fazendo uma nova Constituio, sem
seguir os procedimentos l definidos: Em todas as grandes mudanas nos governos
estabelecidos, as formas cederam lugar substncia; uma rgida aderncia nesses casos s
primeiras tornaria apenas nominal o direito transcendente e precioso do povo de abolir ou
alterar o seu governo (O Federalista, n. 40). E, mais ainda, quando se afirmou a
supremacia da Constituio sobre as leis: No h posio fundada em princpios to
claros como aquela de que cada ato de uma autoridade delegada, contrrio ao teor da
delegao, nulo. Nenhum ato legislativo, portanto, contrrio Constituio pode ser
vlido. Negar isso seria afirmar (...) que o servo est acima do seu senhor; que os
representantes do povo esto acima do prprio povo (O Federalista, n. 78).
Apesar da experincia constitucional norte-americana ter sido mais bem sucedida do que

a francesa, e de ter contemplado um arranjo institucional mais adequado para a afirmao


da supremacia do poder constituinte em face dos poderes constitudos, foram os conceitos
franceses, forjados por Sieys, que se tornaram a principal referncia terica na discusso
da matria.
No sculo XX, as constituies que, antes, se restringiam a organizar o exerccio do
poder poltico e a positivar liberdades bsicas passam a dispor sobre variadas matrias.
Simultaneamente, h o avano das concepes positivistas na Cincia do Direito, que
negam a premissa, at ento formulada em termos jusnaturalistas, segundo a qual as normas
jurdicas podem ser racionalmente justificadas.12 Com isso, o que passou a definir a
natureza constitucional de uma norma foi o seu pertencimento ao texto, no mais o fato de
possuir determinado contedo especialmente valorado.13 Nesse cenrio, a supremacia
constitucional cada vez mais dependia da noo de poder constituinte, afastando-se das
justificaes materiais, relativas ao contedo constitucional, que, de incio, predominavam.
A tendncia contempornea de resgate da justificao das normas constitucionais, nada
obstante isso se d sem desabilitar a importncia do poder constituinte, que, como hoje se
entende, deve ser democrtico.

6.3 A titularidade do poder constituinte


O debate sobre a titularidade do poder constituinte se entrelaa com outro, mais antigo,
sobre a titularidade da soberania. A ideia de soberania foi forjada na Europa do sculo
XVI por Jean Bodin,14 no contexto de formao dos Estados nacionais, para justificar o
absolutismo. Era essencial, naquele quadro, afirmar a ausncia de subordinao do
monarca Igreja, e sustentar o seu poder incontrastvel sobre os nobres antigos
senhores feudais , e outros corpos intermedirios, como as cidades e as corporaes
de ofcio. O titular da soberania era o rei, visto como aquele que dita as normas jurdicas,
mas no est submetido a elas.
Nos sculos seguintes, o advento do constitucionalismo liberal entrou em tenso com a
ideia de soberania. Afinal, se o constitucionalismo a limitao jurdica do poder, como
concili-lo com a afirmao de um poder ilimitado? A teoria do poder constituinte foi um
dos artifcios empregados para o equacionamento desta tenso. Na nova compreenso, a
soberania exercida por meio da elaborao da Constituio, que limita os poderes
estatais. Ditada a Constituio, a soberania interna entra numa fase de latncia,
permanecendo o Estado juridicamente limitado pelo dever de observar as normas
constitucionais, que no s organizam o exerccio do poder poltico, como tambm
enunciam direitos para os indivduos.
Nesse novo cenrio, discute-se quem o titular do poder constituinte. Na teoria
constitucional, surgiram dois principais candidatos ao posto: a Nao e o povo. No seria
mais possvel atribuir esta qualidade ao monarca, que, quando mantido, era apenas mais um
rgo do Estado, com os poderes definidos pela Constituio, e no o seu senhor. Porm,
os conservadores, defensores das prerrogativas reais, ainda tentaram conceber o monarca
como um cotitular da soberania e do poder constituinte.15 A Constituio, nessa
perspectiva, seria uma espcie de pacto entre o rei e a Nao. Essa concepo pactista da
Constituio, que se difundiu na Europa aps a derrota de Napoleo, reverberou no Brasil,
no contexto da independncia e da outorga de nossa primeira Carta, em 1824. Mas dita
teoria no teve flego, perecendo ainda no sculo XIX, com a consolidao do

constitucionalismo.
Restaram, portanto, as duas principais teorias sobre a titularidade do poder constituinte
que o conferem ao (a) povo ou (b) nao.16 Atribu-la ao povo ou nao implica aderir a
diferentes teses sobre a titularidade da prpria soberania, j que o ato constituinte uma
manifestao do poder soberano.17 Subjacente a esse debate est o problema
d a legitimidade do poder constituinte, que um dos elementos centrais, embora no o
nico, para se aferir a legitimidade da prpria Constituio.
( a ) A soberania popular, concebida classicamente por Rousseau, se traduz como
a autonomia pblica, que tem lugar quando as normas jurdicas so elaboradas por seus
prprios destinatrios.18 Na vida privada, as pessoas so livres quando obedecem sua
prpria conscincia; quando cumprem as normas que prescrevem a si mesmas. Entretanto, a
liberdade irrestrita de realizao dos interesses particulares levaria ao conflito de todos
contra todos, ao estado de guerra imaginado por alguns contratualistas.19 O desafio
apresentado aos tericos da poltica moderna era formular um modelo de sociedade que
garantisse ao mesmo tempo, e na maior medida possvel, a liberdade e a segurana. A
resposta democrtica de Rousseau para a questo consistia em converter os sditos em
soberanos, o que ocorreria quando os que aprovassem as leis fossem os mesmos a
obedec-las.20 Se a vontade inscrita na lei a do prprio cidado, este no obedece seno a
sua prpria vontade, e a obedincia lei que se estatui a si mesmo liberdade.21 Por
meio da participao popular no processo de elaborao das leis, realiza-se o ideal
democrtico de liberdade poltica: cada um, unindo-se a todos, s obedecesse a si
mesmo.22 A autonomia, quando referida ao direito estatal, se traduz na soberania popular.
Para essa perspectiva, o povo o soberano; o titular do poder constituinte. Trata-se da
teoria enunciada, por exemplo, no prembulo da Constituio norte-americana: Ns, o
povo dos Estados Unidos, (...) promulgamos e estabelecemos esta Constituio.
A teoria da soberania popular inclusiva. Todos os indivduos vinculados ao Estado
constituem o seu povo. Na sua compreenso contempornea, ela no abre espao para
excluses fundadas em critrios econmicos, tnicos, religiosos, de gnero, culturais ou de
qualquer outra natureza. A ideia de povo deve ser concebida em termos plurais,
desvinculada inclusive de exigncias relativas ao compartilhamento de um passado ou de
uma cultura comuns. Muitas das sociedades contemporneas so extremamente
heterogneas, e o conceito de povo, numa democracia constitucional, deve abarcar a todos,
no podendo ser empregado para excluir os portadores das identidades no hegemnicas.
(b) A teoria da soberania nacional , em sua origem, proposta como alternativa menos
radical teoria da soberania popular. Sua formulao tradicional se deve a Sieys, para
quem a Nao um corpo de associados que vivem sob uma lei comum e representados
pela mesma legislatura.23 nao pertence o poder soberano, que se expressa no momento
de elaborao da Constituio: s a nao tem direito de faz-la.24 No art. 3
d a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, a ideia recepcionada: O
princpio de toda a soberania reside essencialmente na Nao. Por isso, nenhuma
corporao, nenhum indivduo pode exercer autoridade que dela no emane
expressamente. deste ltimo aspecto do conceito de nao que se extraem as
consequncias prticas mais importantes para a aferio da titularidade do poder
constituinte: a nao uma unidade orgnica permanente,25 no se confundindo com o
conjunto de indivduos que a compem em determinado momento da vida nacional. A

nfase na unidade e na permanncia, como elementos da nao, seria recepcionada pela


Assembleia Constituinte francesa de 1791, permitindo que esta despojasse o poder
constituinte das exigncias de participao do povo, inerentes soberania popular. No por
acaso, essa verso da teoria tambm foi adotada, no Brasil, na Constituio Imperial de
1824, segundo a qual os Representantes da Nao Brasileira eram o Imperador e a
Assembleia Geral (art. 11) e todos estes Poderes no Imprio do Brasil eram
delegaes da Nao (art. 12).26
Por conta dessa distino entre a nao, em sua unidade orgnica, e a mera associao
de indivduos, participar da representao da vontade nacional, ao invs de ser um
direito do cidado, se convertia num atributo conferido a quem a nao desejasse. Ao
contrrio de veculo de expresso da soberania popular, a representao figuraria como
imputao de um poder-dever pela nao.27 Ainda que se conteste essa interpretao do
conceito de nao, certo que a nfase na repre sentao, proposta por Sieys, adotava o
pressuposto de que o povo no tinha como participar permanentemente da tomada de
decises pblicas, ao contrrio do que pensava Rousseau.28 A teoria da soberania nacional
reduzia, por isso, o potencial insurgente da ideia de que a soberania no era atributo da
monarca, mas do povo, alm de no estar, ao contrrio da teoria da soberania popular,
inerentemente vinculada ao princpio da igualdade poltica. Pelo contrrio, historicamente,
ela se prestou legitimao do voto censitrio. A teoria comporta, inclusive, a
possibilidade de a nao indicar reis como representantes, como fizeram os constituintes de
1791, na Frana, e de 1824, no Brasil, ao lhes outorgar tal poder, que deveria ser exercido,
em ambos os casos, em conjunto com assembleias eleitas. Mas mesmo este espao
parlamentar de participao era restringido: a Constituio francesa de 1791 distinguia
entre cidadania ativa e cidadania passiva (Cap. I, Seo II) e conferia apenas aos
cidados ativos (homens proprietrios) direitos polticos; os demais, apesar de comporem
a comunidade nacional, no poderiam votar ou ser eleitos. O mesmo ocorria na
Constituio de 1824, que tambm estabelecia critrios censitrios para conferir direitos
polticos (arts. 90 a 97).
A questo da titularidade do poder constituinte se relaciona com a legitimidade poltica
de sua manifestao. Democratas entendem que a Constituio legtima em sua origem
quando corresponde vontade popular e quando promulgada pelos representantes do
povo. H, contudo, quem sustente que o problema no de legitimidade, mas de eficcia,
ou seja, de possibilidade concreta de exerccio do poder. Carl Schmitt, cuja teoria
constitucional representativa desse ponto de vista, sustenta que o poder constituinte
poder poltico existencial: soberano quem, de fato, toma a deciso soberana; quem
decide soberanamente.29 O importante que a deciso ponha fim ao conflito poltico,
instaurando a ordem social. Pode ocorrer que, no momento constituinte, no haja uma fora
poltica capaz de se impor integralmente s demais. A Constituio tende a consistir, ento,
em um compromisso entre as foras polticas dominantes: a Constituio
compromissria.30 o que teria acontecido na constituinte de Weimar, para a qual o
conceito foi cunhado.31 Esse tipo de compromisso se caracterizaria, no entanto, no por um
consenso forjado racionalmente, mas por uma composio de vontades conflitantes, cuja
estabilidade s se sustentaria enquanto perdurasse o equilbrio de foras.32
Na teoria constitucional contempornea, praticamente unnime o entendimento de que
o povo o titular do poder constituinte. Todavia, infelizmente, no incomum a invocao

farsesca do povo nos textos constitucionais, sem que tenha ocorrido a sua efetiva
participao no processo constituinte. Constituies elaboradas de maneira no
democrtica e de contedo autoritrio invocam o povo, como se essa mera aluso bastasse
para legitimar a origem viciada do documento. Porm, fora de dvida que mais
importante do que proclamar o povo como titular do poder constituinte que efetivamente
se abram os espaos para a participao popular na elaborao da Constituio. muito
mais nisso do que nas abstraes e mistificaes sobre a titularidade do poder constituinte
que est a diferena entre o constitucionalismo democrtico e o autoritrio. O poder
constituinte do povo no pode ser concebido como categoria metafsica, desencarnada da
realidade: ele no se manifesta por meio de uma deciso poltica fundamental, tomada,
como por quem decreta o fiat lux, num momento estanque da vida do Estado. O poder
constituinte popular, para ser levado a srio, deve ser perquirido em sua manifestao
histrica concreta. O processo constituinte ser democrtico apenas quando, de fato, o povo
for seu o protagonista.33 A democracia demanda que o povo possa efetivamente entrar
em cena como destinatrio e agente de controle e de responsabilidade34 no exerccio do
poder poltico.
No Brasil, como visto anteriormente, a Assembleia Constituinte de 1987/88 foi
especialmente democrtica, e resultou de um genuno movimento popular em prol de
fundao de uma nova ordem poltica no pas. Ademais, o texto constitucional proclama a
democracia, e enuncia claramente o princpio da soberania popular, ao enunciar, no seu art.
1: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente. O preceito importante para afastar incorporaes autoritrias dos conceitos
ora examinados, como a que teve lugar na vigncia da Constituio anterior, que proclamou
que a soberania, embora emanasse do povo, seria exercida no por ele, mas em seu
nome.35 O art. 1 da Constituio de 1988 produz ainda a importante consequncia de
situar o princpio democrtico no centro do sistema constitucional, impondo-se a
permanente reconstruo democrtica das normas constitucionais. No h dvida, portanto,
que a nossa Constituio se filia concepo da titularidade popular do poder constituinte.

6.4 Caractersticas do poder constituinte originrio: inicial, ilimitado,


indivisvel, incondicionado e permanente?
Em sua formulao tradicional, que tem em Sieys a sua referncia primeira, o poder
constituinte dotado de certos atributos que o diferenciam dos poderes constitudos.
Tratar-se-ia de poder (1) inicial, (2) ilimitado, (3) incondicionado, (4) in divisvel e (5)
permanente. Sieys, por meio dessa concepo, secularizou ideias claramente teolgicas. O
poder constituinte teria, para o Direito, caractersticas similares quelas atribudas ao
poder divino.36 At hoje, a doutrina majoritria, ao tratar do poder constituinte originrio,
replica estes ensinamentos.

6.4.1 Um poder inicial?


O poder constituinte concebido como inicial porque funda a ordem jurdica e institui
o Estado, rompendo com o passado. Como sustenta Sieys, a nao existe antes de tudo,
ela a origem de tudo.37 Da porque o poder constituinte, como expresso da vontade
nacional concebido como a origem de toda a legalidade.38 Para Sieys, a afirmao da

inicialidade do poder constituinte era essencial, pois com isso se legitimava a ruptura com
a ordem do Antigo Regime. E, num cenrio de verdadeira ruptura, como foi o da Revoluo
Francesa, a ideia de poder constituinte inicial no parecia artificial.
Esse argumento poltico se traduz, em termos normativos, na hierarquizao das normas
que compem o ordenamento jurdico.39 O direito se estrutura como um sistema
hierarquizado em que a norma inferior retira seu fundamento de validade da norma
superior. Como o poder constituinte inicial, a Constituio ocupa o pice da ordem
jurdica.40 Ela funda o ordenamento jurdico, mas no tem fundamento de validade em
qualquer outra norma positiva. A ideia de que o poder constituinte inicial no , portanto,
cronolgica, mas estruturante. por isso que, aprovada a Constituio nova, as normas
infraconstitucionais com ela compatveis so recepcionadas, recebendo um novo
fundamento de validade.41
Apesar de logicamente coerente, esta ideia de inicialidade no deve se apoiar numa
concepo mitolgica do poder constituinte. Em primeiro lugar, porque, como se ver
abaixo, quase nunca o poder constituinte deflagrado num cenrio de ruptura to radical
como o da Revoluo Francesa. Algumas vezes, ele o coroamento de uma transio
pacfica, como ocorreu no Brasil de 87/88, e no o produto de uma revoluo vitoriosa. E,
mesmo quando o constituinte assume um papel fundacional, insustentvel definir sua
deciso como uma creatio ex nihilo; como um deciso que nasce do nada.42
A Constituio congrega elementos do presente, do passado e do futuro. Por um lado, o
resultado de um processo histrico que se reporta s tradies polticas que do um sentido
de adequao e pertinncia ao momento constituinte. Por outro lado, oferece cidadania um
projeto nacional pelo qual vale a pena perseverar. Como afirmou Hberle, a Constituio
expressa uma situao cultural dinmica: funciona, para o povo, no s como espelho de
seu legado cultural, mas tambm como fundamento de suas esperanas.43 por isso que,
para estabelecer a identidade constitucional, necessrio reconstruir o entrelaamento
do passado dos constituintes com o prprio presente e ainda com o futuro das geraes
vindouras.44 Para se evitar excessos de mistificao, tambm aqui pertinente a
advertncia de Marx:
Os homens fazem sua prpria histria, mas no a fazem como querem; no a fazem sob circunstncias de sua
escolha e sim sob aquelas com que se defrontam diretamente, legadas e transmitidas pelo passado. A tradio de
todas as geraes mortas oprime como um pesadelo o crebro dos vivos. E justamente quando parecem empenhados
em revolucionar-se a si e s coisas, em criar algo que jamais existiu, precisamente nesses perodos de crise
revolucionria, os homens conjuram ansiosamente em seu auxlio os espritos do passado.45

6.4.2 Um poder juridicamente ilimitado?


O poder constituinte concebido como ilimitado, por no estar sujeito a limites
jurdicos, especialmente s prescries da ordem jurdica passada. A noo tambm
devida Sieys: Uma nao independente de qualquer formalizao positiva; basta que
sua vontade aparea para que todo direito poltico cesse, como se estivesse diante da fonte
e do mestre supremo de todo o direito positivo.46 Sieys, todavia, reconhecia um limite
para o poder constituinte: o Direito Natural. No contexto histrico em que escreveu, do
apogeu do jusnaturalismo Iluminista, o reconhecimento deste limite era praticamente
inevitvel.
Porm, com a crise do jusnaturalismo e ascenso do positivismo jurdico, a limitao

jusnaturalista para o poder constituinte deixa de ser reconhecida. No se aceita mais a


existncia de normas ou valores suprapositivos, que confeririam validade ao
Direito.47 Alm do positivismo, outras perspectivas constitucionais, como decisionismo de
Carl Schmitt, tambm negavam a existncia de limites ao poder constituinte, que
concebido como pura vontade poltica.48 Por um ou outro fundamento, a posio
dominante passa a sustentar a inexistncia de qualquer limite normativo para o poder
constituinte originrio, tido como juridicamente onipotente.49
Mesmo para esta ltima viso, a ausncia de limitao jurdica no afasta a existncia de
limites impostos pela realidade. O poder constituinte no pode decidir o impossvel: no
pode mudar a rbita dos planetas. Quem exerce, de fato, o poder constituinte tampouco
pode desconsiderar as expectativas do seu titular. Uma assembleia nacional constituinte no
deve, se pretende ver efetivada a sua obra, ignorar os fatores reais de poder e os valores
compartilhados pela comunidade.50 De nada adianta que o constituinte declare, por
exemplo, abolida a propriedade privada se no h base material ou cultural para que essa
providncia possa se converter em realidade.51 No h dvida, portanto, que a elaborao
do texto constitucional condicionada pela realidade que lhe subjacente. O texto
constitucional que desconsidere esses elementos tende a se converter em mera folha de
papel, como temia Lassalle.52 O que se afirma com a atribuio de carter ilimitado ao
poder constituinte exclusivamente que esse poder no se submete a restries jurdicas,
eis que expresso da soberania.
Hoje, contudo, mesmo na dimenso normativa, a ilimitao do poder constituinte vem
sendo posta em questo.53 H quem sustente que o poder constituinte se encontra
juridicamente limitado pelos direitos humanos reconhecidos internacionalmente.54 H
tambm quem defenda que ele se limita por princpios suprapositivos de justia.55 Verso
especialmente conhecida da tese da limitao do poder constituinte foi proposta por Otto
Bachoff, para quem h normas constitucionais inconstitucionais, ou seja, normas que
formalmente compem o texto constitucional originrio, mas que no so vlidas por
violarem o direito supraconstitucional. O autor faz referncia deciso proferida, em 1950,
pelo Tribunal Constitucional da Baviera, que assentou:
A nulidade inclusive de uma disposio constitucional no est a priori e por definio excluda pelo fato de tal
disposio, ela prpria, ser parte integrante da Constituio. H princpios constitucionais to elementares, e
expresso to evidente de um direito anterior mesmo Constituio, que obrigam o prprio legislador constitucional e
que, por infrao deles, outras disposies da Constituio sem a mesma dignidade podem ser nulas.56

O Tribunal Constitucional alemo, embora jamais tenha invalidado norma constitucional


originria, reconheceu a possibilidade terica de controle das decises do poder
constituinte originrio, em casos excepcionais, de gravssimas violaes a imperativos de
justia.57 Afirmou, todavia, que essa hiptese seria altamente implausvel no cenrio de
constituies democrticas, como a germnica.58
A posio de limitao do poder constituinte originrio por princpios supra
constitucionais de justia nos parece acertada. No se trata, contudo, de limites suprahistricos, inscritos em alguma lei divina ou transcendente, moda do Direito Natural. Tais
limites tampouco se confundem com a totalidade da normativa internacional de direitos
humanos. Trata-se, antes, de limites decorrentes de valores historicamente sedimentados,
radicados na cultura do constitucionalismo, e voltados garantia de um patamar mnimo de

respeito aos direitos humanos e democracia. Apenas em casos extremos, de profunda e


inaceitvel injustia, que se pode por em causa as decises do poder constituinte
originrio. Seria a hiptese de uma Constituio que permitisse a escravido, legalizasse a
tortura de prisioneiros ou impedisse qualquer tipo de oposio ao governo.
certo que o Supremo Tribunal Federal tem rejeitado a tese das normas constitucionais
inconstitucionais, deixando de conhecer das aes que a veiculam. Foi o que ocorreu em
ADI em que se impugnava o art. 14, 4, da Constituio Federal, que estabelece
a inelegibilidade do analfabeto. O preceito seria invlido por estabelecer tratamento
discriminatrio, incompatvel com os princpios da igualdade e da dignidade humana.
Como a regra do art. 14, 4, compe o texto constitucional desde a origem, o STF se negou
a apreciar a ADI, classificando a hiptese como de carncia da ao. 59 Antes, a Corte j
havia enfrentado a polmica, em ADI em que se impugnava o 1 do art. 45 da Constituio
Federal, que fixa o nmero de deputados federais por Estado em, no mnimo, oito e, no
mximo, setenta. Como esses limites reduzem o peso do voto dos eleitores dos estados
mais populosos, ocorreria, segundo o autor da ao, violao ao princpio constitucional da
igualdade poltica. Tambm nessa ocasio, o STF considerou o pedido juridicamente
impossvel e sequer conheceu da ao. De acordo com o Tribunal:
A tese de que h hierarquia entre normas constitucionais originrias dando azo declarao de inconstitucionalidade
de umas em face de outras incompossvel com o sistema de Constituio rgida. Na atual Carta Magna compete
ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio (art. 102, caput), o que implica dizer que
essa jurisdio lhe atribuda para impedir que se desrespeite a Constituio como um todo, e no para, com relao
a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte originrio, a fim de verificar se este teria, ou no, violado os
princpios de direito suprapositivo que ele prprio havia includo no texto da mesma Constituio.60

Tais decises do Supremo Tribunal Federal se justificam no contexto em que foram


proferidas, de plena vigncia do Estado Democrtico de Direito. As normas impugnadas
no chegam a se identificar com hiptese da frmula de Radbruch, segundo a qual a
injustia extrema no Direito.61 Nenhum dos dois preceitos impugnados chega a esse
grau intolervel de injustia. Ademais a Constituio de 88, globalmente considerada,
democrtica e humanista, apesar dos seus defeitos pontuais. Por isso, a tese de que o poder
constituinte limitado normativamente no exibe, para o Direito brasileiro, maior interesse
prtico imediato. Ademais, o reconhecimento da possibilidade de controle de
constitucionalidade das normas ditadas pelo prprio constituinte originrio ampliaria
sobremaneira os riscos de um ativismo judicial contrrio Constituio, permitindo que
juzes se recusassem a aplicar as normas constitucionais a partir das suas prprias
valoraes sobre a justia, eventualmente idiossincrticas ou caprichosas. Criar-se-ia, por
exemplo, o risco de que um tribunal conservador considerasse invlida a desapropriao
para fins de reforma agrria prevista na Constituio, ou de que um magistrado comunista
rechaasse a proteo constitucional conferida propriedade privada. Teramos muito a
perder e pouco a ganhar com esta possibilidade.
Em outros contextos, contudo, a tese, alm de correta, til e merece a adeso dos
democratas. H Estados de Direito e Estados de no-Direito, conforme respeitem ou
no certas noes bsicas de justia, ligadas aos direitos fundamentais e democracia. A
teoria do poder constituinte s se sustenta como teoria de uma Constituio comprometida
com o Estado Democrtico de Direito.
Pode-se tambm discutir a vinculao do poder constituinte originrio a limites materiais
impostos pelas normas que convocaram a Assembleia Constituinte. Lus Roberto Barroso

chama tais limites de condicionamentos pr-constituintes62 e eles no so incomuns.


Algumas vezes, as foras polticas que deflagram o processo constituinte, alm de
definirem o processo de elaborao do novo texto, fixam limitaes materiais a serem
observadas. Na Itlia, por exemplo, estabeleceu-se que na mesma eleio que escolheria os
constituintes, o povo se manifestaria diretamente, mediante referendo, sobre a forma de
governo Repblica ou Monarquia. Quando se reuniu a Assembleia Constituinte, em
1947, no ano seguinte ao da consulta popular em questo, ela se deparou com a deciso j
tomada em favor do governo republicano, que teve de respeitar.63
No Brasil, aps a Revoluo de 1930, o Governo Provisrio editou decreto prevendo
que a nova Constituio a ser elaborada que s entrou em vigor em 1934 deveria
manter a forma republicana federalista, e no poderia restringir os direitos e garantias dos
cidados ou dos municpios. Tambm a Lei Constitucional n 15/45, que tratou da
Assembleia Constituinte de 1946, obrigou-a a respeitar o resultado de eleio presidencial
que ocorreria antes da sua instaurao,64 o que foi observado pela Constituio de 1946.
Pode-se discutir se estes limites realmente vinculam o poder constituinte originrio, ou
se ele livre para ignor-los. Na nossa perspectiva, isso depende. O poder constituinte,
como se ver a seguir, deve corresponder a uma manifestao da soberania popular, que,
idealmente, eclode em um momento constitucional, caracterizado pela intensa
mobilizao cvica da cidadania. Se o limite imposto decorrer de manifestao direta do
prprio povo, ou corresponder a uma genuna expresso da soberania popular, faltar
legitimidade assembleia constituinte para desrespeit-lo. A assembleia no a titular do
poder constituinte, que reside no povo, mas age em seu nome. No pode, assim, contrariar
os claros desgnios do povo que representa. Fora desta hiptese, deve prevalecer a viso
tradicional, no sentido da ausncia de vinculao do poder constituinte s normas jurdicas
que lhe so anteriores.
Sem embargo, h, na frica do Sul, importante precedente em que o descumprimento de
condicionamentos pr-constitucionais que no envolviam respeito s decises do
prprio povo levou invalidao judicial da prpria Constituio.65 Um frum
multipartidrio, responsvel pela transio do apartheid para a democracia, aprovou uma
Constituio Interina no pas, em cujo texto se convocava a Assembleia Constituinte. A essa
caberia elaborar a Constituio definitiva da frica do Sul, devendo deliberar por maioria
de dois teros e concluir o seu trabalho em dois anos. Assembleia foi imposta a
observncia de trinta e quatro princpios acordados na Constituio interina. Concludo o
processo de elaborao, a nova Constituio foi submetida Corte Constitucional, que
deveria certific-la, como fora previsto no texto interino. A Corte, no entanto, se negou a
faz-lo, por verificar que alguns dos princpios enumerados na Constituio Interina no
haviam sido observados.66 O texto teve que retornar Assembleia, que fez as modificaes
exigidas. S ento, a Corte Constitucional o certificou, e ele pode entrar em vigor.

6.4.3 Um poder incondicionado?


O poder constituinte costuma ser caracterizado ainda como incondicionado, porque ele
prprio pode estabelecer a sua forma de manifestao, no devendo obe dincia a nenhum
procedimento previamente definido. Sendo a Constituio o fundamento de validade do
ordenamento, a sua juridicidade no depende da observncia de regras de elaborao do
novo texto, ditadas anteriormente.

Isto no significa, evidentemente, que no possam ser editadas regras prvias


elaborao da nova Constituio, definindo o seu procedimento, o que, alis, bas tante
comum nos processos constituintes. A Assembleia Constituinte de 87/88, que produziu a
atual Constituio, por exemplo, foi convocada por meio da Emenda Constitucional 26/85,
que atribuiu poderes constituintes ao Congresso Nacional, determinando que ele funcionaria
unicameralmente; que a sua sesso de instalao deveria ser presidida pelo Presidente do
STF; e que o texto final teria de ser aprovado, em dois turnos de votao, pela maioria
absoluta dos membros da Assembleia. Este procedimento foi efetivamente observado. Mas
a incondicionalidade do poder constituinte significa que ele pode romper com as regras que
lhe foram antes impostas e deliberar de outra maneira, sem que isso implique invalidade da
sua obra.
O tema foi discutido durante a Assembleia Constituinte de 87/88. A Emenda n 26/85,
como dito, previra a participao de todos os membros do Congresso na Constituinte, o que
inclua 23 senadores eleitos em 1982, ainda durante o regime militar, sem um mandato
constituinte j que o povo, ao sufrag-los, no sabia que os estava escolhendo para a
elaborao de nova Constituio. A participao desses senadores era vista como ilegtima
por diversas foras situadas esquerda do espectro poltico. Diante disso, os deputados
Plnio de Arruda Sampaio (PT), e Roberto Freire (PCB), logo no incio dos trabalhos da
Assembleia, suscitaram questo de ordem, pleiteando a excluso dos referidos
senadores.67 A questo foi indeferida pelo Ministro Moreira Alves, que se limitou a aplicar
hiptese o texto da EC
n 26/85. Contra a sua deciso, foi interposto recurso para o Plenrio da Assembleia, que
rejeitou a questo de ordem (foram 394 votos favorveis participao dos citados
senadores, 124 contrrios e 17 abstenes). Mas a prpria submisso do tema votao
mostra que a Assembleia Constituinte poderia, em tese, ter decidido contrariamente regra
ditada pela EC n 26/85. Seria vlida essa sua d