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1. FUNDAMENTOS HISTRICO-FILOSFICOS
1.1.1. Origens
2 Cf. TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional, p. 5. So Paulo: Saraiva, 2010.
3 CAPELLETTI, Mauro. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1993. No mesmo sentido: ARNAOUTOGLOU, Ilias. Leis da
Grcia Antiga. So Paulo: Odysseus, 2002.
Aqui, a Constituio passa a ser considerada como uma norma jurdica suprema,
principalmente a partir das revolues ocorridas nos EUA, Frana e Inglaterra (as
chamadas revolues liberais, que visavam a instaurar um Estado de Direito (= Estado
de poderes limitados) em substituio ao Estado Absolutista que at ento existia).
Foi um pacto firmado entre os futuros colonizadores dos EUA, ainda abordo do
navio que os levaria Terra Nova (o navio Mayflower), no qual se reconheceram vrios
direitos bsicos dos cidados.
A Revoluo Francesa (mesmo com todos os abusos que em nome dela foram
depois perpetrados, na chamada poca do Terror) representa a derrocada final do
Absolutismo (em que o Rei tinha poder absoluto), justamente no pas em que tal
fenmeno foi mais presente.
Embora, em termos cronolgicos, essa tenha sido a ltima das trs grandes
revolues liberais (foi precedida pela Revoluo Gloriosa, na Inglaterra, e pela
Independncia americana, de 1776), teve uma importncia histrica muito grande, pois
popularizou a defesa dos direitos dos cidados, como demonstra a declarao de 1791
(Declarao de Direitos do Homem e do Cidado).
4 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade Humana e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado.
5 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, et al. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007.
6 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2003.
7 CUNHA JR., Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Salvador: JusPodivm, 2010.
8 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra:
Almedina, 2007.
Nesse sentido, Jos Afonso da Silva adverte que o conceito clssico de Estado
de Direito abrange trs caractersticas: a) submisso (dos governantes e dos cidados) ao
imprio da lei; b) separao de poderes; c) garantia dos direitos fundamentais9.
certo que, hoje, fala-se mais em submisso Constituio, antes mesmo da
submisso lei, com o que ganha corpo o conceito de Estado Constitucional de Direito.
Mesmo assim, logo se v que o conceito de Estado de Direito traz como consequncia
lgica a existncia (e garantia) dos direitos fundamentais.
por isso mesmo que Jos Afonso da Silva prossegue: A concepo liberal do
Estado de Direito servira de apoio aos direitos do homem, convertendo sditos em
cidados livres10.
9 Cf. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 113. So Paulo:
Malheiros, 2006.
10 Op. Cit., p. 113.
11 Cf. DIMOULIS, Dimitri. Positivismo Jurdico. So Paulo: Mtodo, 2005. No mesmo sentido, de
forma mais especfica: DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos
Fundamentais. So Paulo: RT, 2007.
12 TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional, p. 527. So Paulo: Saraiva, 2010.
13 Cf. TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2010.
14 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, p. 53. So
Paulo: RT, 2007.
Liberdades pblicas demasiadamente restrito, pois se refere apenas aos
chamados direitos de primeira gerao. Direitos do Homem e direitos da pessoa
humana so, ao mesmo tempo, excessivamente genricos e indefinidos. Afinal, s
existem direitos da pessoa.
Por outro lado, direitos humanos parecer ser mais adequado na esfera
internacional15.
Realmente, direitos fundamentais e direitos humanos, estes (humanos) so
direitos atribudos humanidade em geral, por meio de tratados internacionais
(Declarao Universal dos Direitos Humanos, da ONU, 1948, por exemplo). J os
direitos fundamentais so aqueles positivados em um determinado ordenamento jurdico
(Constituio Brasileira, Lei Fundamental Alem etc.).
Essa tese corroborada pela CF: quando trata de assuntos internos, a
Constituio costuma se referir a Direitos e garantias fundamentais, ao passo que,
quando trata de tratados internacionais, se refere a direitos humanos.
Em verdade, o contedo de ambos bastante semelhante. So conjuntos
diferentes que possuem grande rea de interseco. A diferena mais de fonte
normativa que de contedo.
Realmente, a teoria prevalente na doutrina brasileira, como noticia Dirley da
Cunha Jr, embora haja posies contrrias16.
Com base nisso, poderamos definir os direitos fundamentais como os direitos
considerados bsicos para qualquer ser humano, independentemente de condies
pessoais especficas. So direitos que compem um ncleo intangvel de direitos dos
seres humanos submetidos a uma determinada ordem jurdica.
2. CARACTERSTICAS
2.1. Historicidade
2.2. Relatividade
15 Embora haja autores que adotem como sinnimas as expresses direitos fundamentais e direitos
humanos. o caso, por exemplo, de Alexandre de Moraes. Cf. MORAES, Alexandre de. Direito
Constitucional. So Paulo: Atlas, 2010. Essa, porm, no a tese majoritria.
16 No mesmo sentido: LIMA, George Marmelstein. Curso de Direitos Fundamentais, p. 28. So
Paulo: Atlas, 2009.
17 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, pp. 5-19. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
Nenhum direito fundamental absoluto. Com efeito, direito absoluto uma
contradio em termos. Mesmo os direitos fundamentais sendo bsicos, no so
absolutos, na medida em que podem ser relativizados. Primeiramente, porque podem
entrar em conflito entre si e, nesse caso, no se pode estabelecer a priori qual direito
vai ganhar o conflito, pois essa questo s pode ser analisada tendo em vista o caso
concreto. E, em segundo lugar, nenhum direito fundamental pode ser usado para a
prtica de ilcitos. Ento repita-se nenhum direito fundamental absoluto.
Como ressalta Paulo Gustavo Gonet Branco:
18 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, et al. Curso de Direito Constitucional, pp. 230 e 231. So Paulo;
Saraiva, 2007.
19 HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha, p. 256.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998.
2.3. Imprescritibilidade
2.4. Inalienabilidade
2.6. Indivisibilidade
Aceita-se como caso-lder dessa teoria o Caso Lth, julgado pelo Tribunal
Constitucional Federal Alemo em 1958.
Erich Lth era crtico de cinema e conclamou os alemes a boicotarem um filme,
dirigido por Veit Harlam, conhecido diretor da poca do nazismo (dirigira, por exemplo,
Jud S, filme-cone da discriminao contra os judeus). Harlam e a distribuidora do
filme ingressaram com ao cominatria contra Lth, alegando que o boicote atentava
contra a ordem pblica, o que era vedado pelo Cdigo Civil alemo.
Lth foi condenado nas instncias ordinrias, mas recorreu Corte
Constitucional. Ao fim, a queixa constitucional foi julgada procedente, pois o Tribunal
entendeu que o direito fundamental liberdade de expresso deveria prevalecer sobre a
regra geral do Cdigo Civil que protegia a ordem pblica21.
Esse foi o primeiro caso em que se decidiu pela aplicao dos direitos
fundamentais tambm nas relaes entre os particulares (drittwirkung, eficcia
horizontal).
Nos Estados Unidos, por fora da tradio liberal vigente, no muito aceita a
incidncia dos direitos fundamentais nas relaes entre os particulares. Por isso, a
Suprema Corte considera que os direitos fundamentais s so exigveis nas relaes dos
particulares com o poder pblico (state action theory) ou, pelo menos, com um
particular que desenvolva atividade nitidamente pblica (public function theory)22.
dizer: nos Estados Unidos, a Suprema Corte reconhece apenas a eficcia
vertical dos direitos fundamentais.
21 Cf. narrativa completa do caso, inclusive com a ementa do julgado, em DIMOULIS, Dimitri;
MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, pp. 264 e ss. So Paulo: RT, 2007.
22 Nesse sentido, Paulo Gustavo Gonet Branco afirma que, no Direito Americano, predomina a tese de
que os direitos fundamentais so oponveis apenas ao Estado. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, et
al.. Curso de Direito Constitucional, p. 272. So Paulo: Saraiva, 2007.
Em outras palavras: a regra geral, no Direito Privado (relaes entre os
particulares), seria a autonomia privada; os direitos fundamentais incidiriam apenas por
meio de clusulas gerais existentes no prprio Direito Privado, como ordem pblica,
liberdade contratual, boa-f, etc.
Exemplificando: se algum aderir ao estatuto de uma associao, e essa norma
previr a possibilidade de excluso sumria, tal regra seria admissvel, pois derivou da
autonomia privada do associado em aceit-la. O direito ampla defesa no incidiria
diretamente na relao entre o associado e a associao, mas apenas de forma indireta
(mediata), quando, v.g., a associao tomasse uma posio contrria boa-f objetiva,
induzindo o associado a crer que tal norma no seria aplicada: nessa situao, a clusula
geral da boa-f autorizaria a incidncia (indireta) dos direitos fundamentais.
No dizer do Tribunal Constitucional Alemo, os direitos fundamentais serviriam
como uma eficcia irradiante sobre a interpretao do Direito Privado, mas no
incidiriam diretamente nas relaes particular-particular.
Foi a posio que o Tribunal tomou no julgamento do j citado Caso Lth23.
Essa tese criticada por Canaris, que sustenta a incompatibilidade desse
pensamento com a Lei Fundamental alem:
23 Nesse sentido: TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional, p. 530. So Paulo:
Saraiva, 2010.
24 CANARIS, Claus-Wilhem. Direitos Fundamentais e Direito Privado, p. 29. Coimbra: Almedina,
2006 (traduo de Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto).
25 a posio, entre outros, de Paulo Branco: BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, et al. Curso de Direito
Constitucional, p. 269. So Paulo: Saraiva, 2007. Cf. tambm CUNHA JR., Dirley da. Curso de
Direito Constitucional, p. 616. Salvador: JusPodivm, 2010.
26 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, et al. Curso de Direito Constitucional, p. 269. So Paulo:
Saraiva, 2007.
27 Nem toda a doutrina brasileira, porm, concorda com a adoo da teoria da eficcia direta ou
imediata. Para uma postura crtica, inclusive considerando que h uma tendncia no STF a reverter
essa posio, confira-se: TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional, p. 530. So
Paulo: Saraiva, 2010. No mesmo sentido: DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral
dos Direitos Fundamentais, p. 57. So Paulo: RT, 2007.
No concordamos, porm, com a crtica de que essa teoria transformaria todas as teses do Direito
Privado em teses constitucionais. A constitucionalizao do direito um fenmeno inegvel, e, com
isso, qualquer aplicador do Direito tem que, antes de aplicar as leis, verificar-lhes a compatibilidade
Como j dissemos, essa teoria aceita no Brasil, tanto pelo STF quanto pelo
STJ. Um exemplo de aplicao prtica da eficcia horizontal foi a deciso do STF que
imps Air France (empresa privada) igualdade de tratamento entre trabalhadores
franceses e brasileiros28; bem como o acrdo, tambm do Supremo Tribunal Federal,
que imps a obrigatoriedade do respeito ampla defesa para a excluso de associado em
associao privada29.
Jurisprudncia: STF, Segunda Turma, RE 201.819/RJ, Relator Ministro Gilmar
Mendes, DJ de 27.10.2006:
30 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, et al. Curso de Direito Constitucional, p 243. So Paulo: Saraiva,
2007. Adverte o autor: Essas circunstncias levam a doutrina a entrever no art. 5, 1, da
Constituio Federal uma norma-princpio, estabelecendo uma ordem de otimizao, uma
determinao para que se confira a maior eficcia possvel aos direitos fundamentais. O princpio em
tela valeria como indicador de aplicabilidade imediata na norma constitucional, devendo-se presumir
a sua perfeio, quando possvel.
3.3. Direitos de terceira gerao (difusos e coletivos)
31 Lembre-se de que, segundo a teoria do caos, uma pequena alterao num sistema catico
(=imprevisvel) pode ter conseqncias indefinveis e grandiosas. Como se diz, em linguagem
simples: o bater de asas de uma borboleta no Pacfico pode causar uma tempestade do outro lado do
mundo.
32 Tema j cobrado em prova do Cespe (Detran-DF/Agente de Trnsito/2009): O direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado considerado direito fundamental de terceira gerao.
Gabarito: Certo.
Por fim, citam-se tambm os chamados direitos individuais homogneos. Apesar
do nome (individuais) e da discordncia de parte da doutrina33, a maior parte dos
estudiosos34 considera que esses direitos so uma subespcie dos direitos coletivos 35. Ou
seja: de individuais, s tm o nome. So direitos de cada pessoa isoladamente, mas que
podem ser protegidos em conjunto (de forma homognea). Ex: direito dos
consumidores lesados com um brinquedo defeituoso. Trata-se de um direito de cada
consumidor, mas que podem ser tutelados (=protegidos) em conjunto.
Pode-se fazer um quadro comparativo entre essas trs espcies de direitos de
terceira gerao36:
33 Sobre o tema, Teori Zavascki ensina: (...) os direitos individuais homogneos so (...) um conjunto
de direitos subjetivos individuais ligados entre si por uma relao de afinidade, de semelhana, de
homogeneidade, o que permite a defesa coletiva de todos eles (ZAVASCKI, Teori Albino. Processo
Coletivo, p. 42. So Paulo: RT, 2007).
34 Cf., por todos, DIDIER JR., Fredie; ZANETTI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil, vol.
4, Processo Coletivo. Salvador: JusPodivm, 2009.
35 Essa foi a posio adotada pelo Pleno do STF no RE 163.231-3/SP, Relator Ministro Maurcio
Corra, DJ de 29.06.2001.
36 O quadro baseado em esquema semelhante elaborado por GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito
do Consumidor, p. 138. Salvador: JusPodivm, 2008.
37 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, p. 6. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
38 Essa comparao entre as vrias geraes dos direitos fundamentais tambm j foi cobrada em
concurso: Cespe/Defensoria Pblica do Esprito Santo/Defensor/2009: Os direitos de primeira
gerao ou dimenso (direitos civis e polticos) que compreendem as liberdades clssicas,
negativas ou formais realam o princpio da igualdade; os direitos de segunda gerao (direitos
econmicos, sociais e culturais) que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas
acentuam o princpio da liberdade; os direitos de terceira gerao que materializam poderes de
titularidade coletiva atribudos genericamente a todas as formaes sociais consagram o princpio
da solidariedade.. Gabarito: Errado.
1 gerao 2 gerao 3 gerao
Contexto Revolues liberais Revoluo industrial e Revoluo Tecnocientfica
histrico Revoluo Russa
Exemplos Vida, liberdade, Sade, educao, moradia, lazer, Meio ambiente,
propriedade, igualdade assistncia aos desamparados, comunicao social,
perante a lei garantias trabalhistas criana, adolescente, idoso
Valor-objetivo Liberdade Igualdade real (material) Solidariedade e
fraternidade
4. TITULARIDADE
Numa tabela:
TRATADOS INTERNACIONAIS HIERARQUIA
importante lembrar que foi por reconhecer o status supralegal do Pacto de San
Jos da Costa Rica que o STF declarou revogadas todas as normas infraconstitucionais
que previam a priso civil do depositrio infiel, pois tal constrio vedada pelo citado
Pacto (art. 7, 7).
Confira-se a ementa do caso-lder:
57 TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional, p. 528. So Paulo: Saraiva, 2010.
58 a posio, no Brasil, de Gilmar Ferreira Mendes: cf. MENDES, Gilmar Ferreira, et al. Curso de
Direito Constitucional, p. 291. So Paulo: Saraiva, 2007.
59 a tese mais prxima das lies de Habermas, adotada, no Brasil, por Eros Grau. Cf. GRAU, Eros
Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do Direito. So Paulo: Malheiros,
2009.
Por exemplo: no conflito entre o direito vida e a segurana do Estado, qual
deve prevalecer? Resposta: DEPENDE. De acordo com as condies do caso concreto,
pode ser que prevalea a vida (por exemplo: um homicida no pode ser morto para
segurana do estado), ou pode ser que ceda segurana do Estado (existe a pena de
morte em caso de guerra declarada). Por isso, nenhum direito absoluto, nem mesmo a
vida.
Casos e mais casos podem ser citados como exemplo de concorrncia entre
direitos fundamentais:
a) direito vida vs liberdade de religio, quando algum que professa a crena
das Testemunhas de Jeov recusa submeter-se a tratamento que demande transfuso
de sangue ou transplante de rgos;
b) direito liberdade de informao jornalstica vs direito intimidade, quando
atriz filmada mantendo relaes sexuais na praia (Caso Cicarelli) ou quando pessoa
pblica fotografada dentro de um clube privado (Caso Caroline de Mnaco: Hannover
vs Alemanha, julgado pela Corte Europeia de Direitos Humanos, dando ganho de causa
Princesa);
c) direito liberdade de expresso vs proibio do racismo (Caso Ellwanger60);
d) direito liberdade de expresso vs proibio da incitao prtica de crimes,
como foi o caso da banda Bid ou Balde, obrigada a deixar de executar publicamente a
msica E por que no?, cuja letra retratava relao de pedofilia;
e) direito liberdade de expresso vs proibio de atos obscenos, como no Caso
Gerald Thomas, em que o STF considerou que a prtica do diretor de teatro de mostrar
as ndegas ao pblico, em retaliao s vaias sofridas em pea de teatro voltada ao
pblico adulto no poderia ser criminalizada como ato obsceno61.
60 STF, HC 82.424/RS.
61 STF, Segunda Turma, HC 83.966/RJ, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJ de 26.08.2005: Habeas
corpus. Ato obsceno (art. 233 do Cdigo Penal). 2. Simulao de masturbao e exibio das ndegas,
aps o trmino de pea teatral, em reao a vaias do pblico. 3. Discusso sobre a caracterizao da
ofensa ao pudor pblico. No se pode olvidar o contexto em se verificou o ato incriminado. O exame
objetivo do caso concreto demonstra que a discusso est integralmente inserida no contexto da
liberdade de expresso, ainda que inadequada e deseducada. 4. A sociedade moderna dispe de
mecanismos prprios e adequados, como a prpria crtica, para esse tipo de situao, dispensando-se o
enquadramento penal. 5. Empate na deciso. Deferimento da ordem para trancar a ao penal. Ressalva
dos votos dos Ministros Carlos Velloso e Ellen Gracie, que defendiam que a questo no pode ser
resolvida na via estreita do habeas corpus.
62 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, p. 152. So
Paulo: RT, 2007.
6.2.3. Reserva legal
64 Apud TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional, p. 530. So Paulo: Saraiva,
2010.
65 STF, Pleno, RE 511.961/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 12.11.2009.
A proteo ao ncleo essencial dos direitos fundamentais no citada
expressamente na Constituio brasileira66, ao contrrio do que se v, por exemplo, na
Grundgesetz (Lei Fundamental Alem), cujo art. 19, 2, dispe que Em nenhum caso
pode um direito fundamental ser desrespeitado em seu ncleo essencial.
Porm, inequvoco que essa teoria adequada ao ordenamento jurdico
brasileiro. Afinal de contas, quando a Constituio prev, no 4 do art. 60, que no
podem ser objeto de deliberao as propostas de emenda tendentes a abolir os direitos e
garantias individuais, impe uma proteo ao ncleo essencial desses direitos. Foi o que
j reconheceu o STF: (...) as limitaes materiais ao poder constituinte de reforma,
que o art. 60, 4, da Lei Fundamental enumera, no significam a intangibilidade
literal da respectiva disciplina na Constituio originria, mas apenas a proteo do
ncleo essencial dos princpios e institutos cuja preservao nelas se protege67.
Pode-se dizer, ento, que o Brasil adota a teoria do ncleo essencial dos direitos
fundamentais, mas que tal regra no est expressamente prevista na Constituio.
66 Isso j foi tema de questo de concurso elaborado pela ESAF (Receita Federal do Brasil/Analista
Tributrio/2009): A Constituio Federal de 1988 previu expressamente a garantia de proteo ao
ncleo essencial dos direitos fundamentais. Gabarito: Errado.
67 STF, Pleno, ADIn 2024/DF, Relator Ministro Seplveda Pertence, DJe de 21.06.2007.
68 Essa distino tambm j foi cobrada pela ESAF na prova para Analista Tributrio da Receita Federal
(2009): Quanto delimitao do contedo essencial dos direitos fundamentais, a doutrina se divide
entre as teorias absoluta e relativa. De acordo com a teoria relativa, o ncleo essencial do direito
fundamental insuscetvel de qualquer medida restritiva, independentemente das peculiaridades que
o caso concreto possa fornecer.. Gabarito: Errado.
69 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, p. 168. So
Paulo: RT, 2007.
So tradicionalmente apontados como elementos da proporcionalidade, em
ateno teoria formulada no Direito alemo: a adequao, a necessidade
(exigibilidade) e a proporcionalidade em sentido estrito. Os dois primeiros, como j
explicado, correspondem idoneidade do meio para atingir o fim (adequao) e
imprescindibilidade de sua utilizao (necessidade). O terceiro se relaciona mais
diretamente estimao da quantidade da utilizao do meio e da mensurao do fim:
serve para investigar se o ato no utilizou o meio de forma exagerada ou insuficiente.
Aborda, portanto, o equilbrio quantitativo entre causa e efeito, meio e fim, ato e
conseqncia jurdica.
Em suma: o princpio da proporcionalidade diz respeito compatibilidade
quantitativa entre meios e fins, ou seja, permite a anlise da equivalncia de quantidade
entre causa e efeito, meio e fim, ato e conseqncia, vedando atos que, apesar de se
utilizarem dos meios corretos, abusam na quantificao destes. No sem razo,
tambm chamado de "princpio da proibio do excesso". E, na feliz formulao de
Jellinek, corresponde mxima de que "no se abatem pardais com tiros de canho".
Por outro lado, a proporcionalidade significa no s a necessidade de limitar a
restrio de direitos fundamentais (proporcionalidade em sentido negativo), como
tambm a obrigao do Estado de proteger de forma eficiente os bens jurdicos mais
caros sociedade (proporcionalidade positiva).
Como afirma Ingo Sarlet, o princpio da proporcionalidade quer significar que
o Estado no deve agir com demasia, tampouco de modo insuficiente na consecuo de
seus objetivos. Exageros, para mais (excessos) ou para menos (deficincia),
configuram irretorquveis violaes ao princpio70.
O Ministro Gilmar Mendes, em voto proferido na ADIn n 3.112, assim resume
as diversas feies do princpio da proporcionalidade:
Os direitos fundamentais no podem ser considerados apenas como
proibies de interveno (Eingriffsverbote), expressando tambm um postu
lado de proteo (Schutzgebote). Utilizando-se da expresso de Canaris,
pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam no apenas uma proibi
o do excesso (bermassverbote), mas tambm podem ser traduzidos como
proibies de proteo deficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbo
te).
(...) levando-se em conta o dever de proteo e a proibio de uma
proteo deficiente ou insuficiente (Untermassverbote), cumpriria ao legisla
dor estatuir o sistema de proteo constitucional-penal adequado.
Em muitos casos, a eleio da forma penal pode conter-se no mbito
daquilo que se costuma chamar de discrio legislativa, tendo em vista desen
volvimentos histricos, circunstncias especficas ou opes ligadas a um
certo experimentalismo institucional. A ordem constitucional confere ao le
gislador certas margens de ao, para decidir sobre quais medidas devem ser
adotadas para a proteo penal eficiente dos bens jurdicos fundamentais.
(...) a considerao dos direitos fundamentais como imperativos de
tutela (Canaris) imprime ao princpio da proporcionalidade uma estrutura di
ferenciada. O ato no ser adequado quando no proteja o direito fundamen
tal de maneira tima; no ser necessrio na hiptese de existirem medidas
alternativas que favoream ainda mais a realizao do direito fundamental; e
violar o subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito se o grau de
satisfao do fim legislativo inferior ao grau em que no se realiza o direito
fundamental de proteo.
Ainda em termos tericos, podemos afirmar, com base no que explica Jairo
Schfer, que a proporcionalidade um critrio para analisar a constitucionalidade das
restries a direitos fundamentais, quando entrem em conflito com outros direitos
tambm fundamentais71.
De acordo com o referido professor, temos sempre trs aspectos em anlise: a)
um direito que objeto de restrio; b) um direito que objeto de proteo; c) o meio
que se usa para restringir um direito em benefcio de outro.
Nesse contexto, a restrio a um direito deve ser proporcional, isto : a) o direito
restringido s deve s-lo se isso servir a alcanar o bem que se quer atingir (adequao);
b) o direito restringido deve ser limitado com o meio menos gravoso possvel
(necessidade); c) o direito restringido deve ser limitado apenas na medida em que isso
for exigido para garantir o direito que assegurado (ponderao, proporcionalidade em
sentido estrito).
Ainda de acordo com Jairo Schfer, pode-se imaginar um diagrama para
representar essa situao:
MEIO
Necessidade Adequao
71 SHFER, Jairo Gilberto. Direitos Fundamentais: proteo e restrio, p. 108. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001.
Nesse caso, o meio utilizado era adequado para assegurar o direito garantido.
Passou no teste da adequao. Porm, segundo entendeu o STF, havia meios menos
gravosos para assegurar o direito proteo dos consumidores, sem restringir tanto a
livre iniciativa72. possvel, por exemplo, estabelecer a obrigatoriedade de que os
produtores de GLP providenciem lacres de segurana. Como se v, a restrio ao direito
fundamental foi considerada inconstitucional por violao ao critrio da
proporcionalidade, especificamente no aspecto da necessidade73.
Outro exemplo pode ser citado: a condenao de uma famosa empresria
brasileira a 92 anos de priso por ter sonegado tributos. Qual o direito garantido? O
respeito ao errio e a segurana pblica. E qual o direito restringido? A liberdade de ir e
vir da r. Por fim, qual foi o meio utilizado para a restrio? A pena de priso
(recluso).
Verifiquemos se essa pena (restrio a um direito fundamental) passa no teste da
proporcionalidade.
Primeiramente: a pena adequada? Sim, a recluso um meio adequado para
proteger a segurana pblica e inibir a sonegao tributria. Por outro lado, a restrio
necessria? Sim, pois no h outro meio menos gravoso de garantir o direito em
questo. Basta imaginar se uma condenao a prestar servios comunidade seria
suficiente para reprimir a supresso de impostos (com certeza no).
Mas ainda resta um teste: o da ponderao (proporcionalidade em sentido
estrito). Ou seja: o direito garantido justifica, no caso concreto, uma restrio to grande
ao direito preterido? Consideramos que no. Ora, a pena mais grave que h no
ordenamento penal brasileiro a recluso de 30 anos, para crimes como o homicdio,
por exemplo (CP, art. 121). Ser que uma sonegao de impostos por maior que tenha
sido justifica a imposio de uma pena trs vezes mais grave que a maior pena
aplicada ao homicdio? Entendemos que no, o que determina a inconstitucionalidade
da medida, por ser desproporcional, porque, embora seja adequada e necessria, foi
aplicada em um quantum maior que o devido.
1. FUNDAMENTOS HISTRICO-FILOSFICOS
* Os direitos fundamentais esto ligados ao fenmeno do constitucionalismo
* Constitucionalismo antigo:
# Torah dos Hebreus limita o poder dos governantes
# Grcia: distino entre nomoi e psfismata
# Roma: Lei das XII Tbuas garante direitos da plebe
* Constitucionalismo medieval
# Magna Charta Libertatum, de Joo sem-Terra (1215), garante direitos at hoje assegurados
* Constitucionalismo Moderno
# Revoluo Gloriosa (Inglaterra, 1688): promulga-se o Bill of Rights, uma importante declarao de
direitos
# Independncia Americana (1776) foi precedida por diversas declaraes de direitos
# Revoluo Francesa (1789) foi sucedida por vrias declaraes, como a Declarao de Direitos do
Homem e do Cidado
* Fundamentos filosficos:
# Dignidade humana: todo ser humano tem um valor intrnseco e titular de direitos fundamentais
# Estado de Direito: o estado de poderes limitados, que reconhece direitos fundamentais dos cidados
* Conceito de direitos fundamentais: os direitos considerados bsicos para qualquer ser humano, independentemente
de condies pessoais especficas. So direitos que compem um ncleo intangvel de direitos dos seres humanos
submetidos a uma determinada ordem jurdica.
2. CARACTERSTICAS
* Historicidade: variam de acordo com a poca e o lugar
* Relatividade: nenhum direito fundamental absoluto; podem ser entrar em conflito uns com os outros e no podem
ser usados para justificar atos ilcitos
* Imprescritibilidade: no so perdidos pela passagem do tempo
* Inalienabilidade: os direitos no podem ser transferidos a terceiros
* Indisponibilidade: o titular no pode fazer o que quiser com os direitos fundamentais
* Indivisibilidade: os direitos fundamentais so um conjunto. O desrespeito a um deles , na verdade, o desrespeito a
todos.
* Eficcia vertical e horizontal: os direitos fundamentais se aplicam no s nas relaes entre o Estado e o cidado
(eficcia vertical), mas tambm nas relaes entre os particulares-cidados (eficcia horizontal)
# Teorias sobre a eficcia dos direitos fundamentais:
a) EUA: state action (aplica-se apenas quando o Estado estiver presente) e public function
(aplica-se a quem desempenhar funo pblica).
b) Teoria da eficcia indireta e mediata: s direitos fundamentais aplicam-se nas relaes jurdicas
entre os particulares, mas apenas de forma indireta (mediata), por meio das chamadas clusulas
gerais do Direito Privado.
c) Teoria da eficcia direta e imediata: os direitos fundamentais se aplicam diretamente s
relaes entre os particulares. Essa teoria aceita no Brasil, tanto pelo STF quanto pelo STJ.
* Conflituosidade (concorrncia): Os direitos fundamentais podem entrar em conflito uns com os outros.
* Aplicabilidade imediata (art. 5, 1): as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais tm aplicao
imediata. Logo, cabe aos poderes pblicos (Judicirio, Legislativo e Executivo) desenvolver esses direitos.
4. TITULARIDADE
* Pessoas fsicas: podem ser titulares de direitos fundamentais (pessoas fsicas): a) brasileiros natos; b) brasileiros
naturalizados; c) estrangeiros residentes no Brasil; d) estrangeiros em trnsito pelo territrio nacional; e) qualquer
pessoa que seja alcanada pela lei brasileira (pelo ordenamento jurdico brasileiro).
* Pessoas jurdicas: Os direitos fundamentais tambm se aplicam s pessoas jurdicas (inclusive as de Direito
Pblico), desde que sejam compatveis com a natureza delas. A pessoa jurdica pode sofrer dano moral (STJ,
Smula n 227).
5. FONTES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
* Rol constitucional no taxativo, mas meramente exemplificativo (art. 5, 2)
* Tratados internacionais: podem ter no ordenamento brasileiro trs diferentes posies hierrquicas: a) hierarquia
constitucional (tratados de direitos humanos aprovados pelo trmite das emendas constitucionais: art. 5, 3); b)
hierarquia supralegal (tratados de direitos humanos aprovados antes de 2004 e, portanto, sem ser pelo trmite de
emenda constitucional); c) hierarquia legal, fora de lei ordinria (tratados que no sejam sobre direitos humanos).
# Pacto de So Jos da Costa Rica: hierarquia supralegal. Revogou todas as leis que previam a priso civil
do depositrio infiel.
# ILCITA A PRISO CIVIL DE DEPOSITRIO INFIEL, QUALQUER QUE SEJA A MODALIDADE
DO DEPSITO (Smula Vinculante n 25).
# Descabe a priso civil do depositrio judicial infiel. (STJ, Smula n 419).