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Crimes de gesto fraudulenta e gesto

temerria em Instituio Financeira

Leonardo Henrique Mundim Moraes


Oliveira

Sumrio
1. Introduo. 2. Precedente legislativo. 3.
Da importncia da inteno do agente no mo-
mento da prtica da conduta tpica. 4. Gesto
fraudulenta: aspectos conceituais e distintivos.
5. Gesto temerria: aspectos conceituais e dis-
tintivos. 6. Concluso.

1. Introduo
Busca este trabalho situar uma dvida ju-
rdica que tem atormentado estudiosos do
Direito Econmico, qual seja, a diferenciao
entre os crimes de gesto fraudulenta (art. 4,
caput, da Lei n 7.492/86) e gesto temerria
(art. 4, pargrafo nico, da Lei n 7.492/86)
em Instituio Financeira, sendo certo que a
quaestio, lamentavelmente, decorre do exces-
so de simplicidade que acabou por trans-
mudar-se em incompletitude do art. 4 da
Lei n 7.492/86, tambm conhecida como Lei
dos Crimes do Colarinho Branco, in verbis:
Art. 4 Gerir fraudulentamente
Instituio Financeira:
Pena Recluso, de 3 (trs) a 12
(doze) anos, e multa.
Pargrafo nico Se a gesto te-
merria:
Pena Recluso, de 2 (dois) a 8
(oito) anos, e multa.
Leonardo Henrique Mundim Moraes Oli- A Lei, como se observa, foi omissa na ca-
veira Advogado e Professor de Curso Prepa-
ratrio para Concursos em Braslia; Ex-
racterizao de cada conduta, apesar de sig-
Procurador da rea Administrativa e Criminal nificativa a diferena entre as penas abstra-
do Banco Central do Brasil. tamente cominadas.
Braslia a. 36 n. 143 jul./set. 1999 47
2. Precedente legislativo a doutrina um trabalho rduo e quase im-
possvel, podendo-se contar nos dedos da
Os termos gesto fraudulenta e ges-
mo o nmero de obras especficas existen-
to temerria foram primeiramente utiliza-
tes. Tal opo legislativa, provavelmente,
dos pelo legislador ptrio no art. 3, inciso
surgiu da anormal pressa com que se elabo-
IX, da Lei n 1.521/51 (Crimes contra a Eco-
rou e se editou aquela Lei, o que foi dura-
nomia Popular), in verbis:
mente criticado por Manoel Pedro Pimentel
Art. 3 So tambm crimes desta
(1987, p.11).
natureza:
(...)
IX gerir fraudulenta ou temeraria- 3. Da importncia da inteno do
mente bancos ou estabelecimentos agente no momento da prtica da
bancrios, ou de capitalizao; socie- conduta tpica
dades de seguros, peclios, ou pen- Sabido que, entre as maiores conquistas
ses vitalcias; sociedades para em- do direito penal brasileiro, est o princpio
prstimos ou financiamento de cons- da subjetividade da conduta, do qual de-
trues e de vendas de imveis a pres- correm duas assertivas: a) ningum pode ser
taes, com ou sem sorteio ou prefe- condenado sem o prvio cometimento cons-
rncia por meio de pontos ou quotas; ciente de ato comissivo ou omissivo penal-
caixas econmicas; caixas Raiffeisen; mente reprovvel; e b) a responsabilidade
caixas mtuas, de beneficncia, socor- deve ser individualizada e depurada para
ros ou emprstimos; caixas de peclio, fins de comparao com o tipo penal.
penso e aposentadoria; caixas cons- Muito se discute acerca da natureza da
trutoras; cooperativas; sociedades de responsabilidade penal adotada na Lei dos
economia coletiva, levando-as faln- Crimes do Colarinho Branco se subjetiva
cia ou insolvncia, ou no cumprindo ou objetiva, ou seja, se dependente da apu-
qualquer das clusulas contratuais com rao de dolo ou culpa, ou se satisfeita com
prejuzo dos interessados (grifo nosso). a apurao do simples nexo de causalidade.
Naquela oportunidade, note-se, foram Entretanto, opinio comum que o le-
definidas as situaes em que se caracteri- gislador penal ptrio, no tocante aprecia-
zaria a conduta tpica, quais sejam, sempre o da prtica criminosa, acata e louva, por
que no se cumprissem clusulas contra- tradio, a teoria finalista sobre a conduta.
tuais com prejuzo dos interessados, ou Assevera Jlio Fabrini Mirabete:
sempre que a gesto anormal implicasse a ... como todo comportamento do ho-
falncia ou insolvncia da sociedade. O cri- mem tem uma finalidade, a conduta
me, pois, era tipicamente de dano concreto, uma atividade final humana e no um
no bastando para caracteriz-lo a mera comportamento simplesmente causal.
conduta, se no geradora de efetivo prejuzo Como ela um fazer (ou no fazer)
ou de efeitos palpveis no mundo material. voluntrio, implica necessariamente
Mas j ento no houvera preocupao uma finalidade. No se concebe von-
em distinguir conceitualmente as condutas: tade de nada ou para nada, e sim diri-
fosse a gesto fraudulenta ou temerria, a gida a um fim. A conduta realiza-se
pena cominada era idntica. E essa a ori- mediante a manifestao da vontade
gem remota da atual vexata quaestio, na me- dirigida a um fim (1998, pp. 98/99).
dida em que o legislador de 1986, malgrado Ora, relativamente aos crimes previstos
intencionando a separao das hipteses t- no art. 4 da Lei do Colarinho Branco, no
picas tanto que fixara penas diferidas , poderia ser diferente: tambm naqueles ca-
preferiu no entrar na seara especfica dos sos far-se- mister, para a imputao de res-
dois tipos de gesto virulenta, deixando para ponsabilidade e mesmo para a caracteriza-
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o do tipo, que a inteno do acusado seja do o j referido antecedente legislativo do
devidamente verificada, dentro dos estrei- art. 4 da Lei n 7.492/86, qual seja, o inciso
tos limites componentes do dolo direto ou IX do art. 3 da Lei n 1.521/51, afirma que a
do dolo eventual, sendo ainda certo que, in- gesto fraudulenta
trinsecamente no Direito Penal brasileiro, caracteriza-se pela ilicitude dos atos
vige o princpio geral de que a modalidade praticados pelos responsveis pela
culposa s punvel em havendo expressa gesto empresarial, exteriorizada por
previso legal. manobras ardilosas e pela prtica
Saliente-se que, quando o art. 25 da Lei consciente de fraudes (1985, p. 41).
n 7.492/86 aponta responsabilidade penal Observe-se, assim, que a gesto fraudu-
sobre os administradores, controladores e lenta traz mais que um excesso de risco. O
gerentes da Instituio Financeira, natural- tipo exige um dolo especfico, ou seja, uma
mente o faz sob mera inteno indicativa, vontade consciente do agente de praticar ato
sem o condo de afastar a necessria per- que dar aparncia de legalidade a negcio
quirio dos poderes estatutrios do acusa- ou situao jurdica que, em sua natureza,
do para o conhecimento e a perpetrao do ilegal. Aqui o conceito de fraude, pois, mais
ato criminoso - e ainda assim, frise-se, ser abrangente que o do Cdigo Civil brasileiro,
condio imprescindvel para o decreto con- uma vez que ocorre na prpria dissimula-
denatrio a comprovao da efetiva autoria o de objetivos, no tangenciamento de nor-
do crime financeiro. mas e na deliberada ludibriao de outrem.
Alis, no tocante responsabilidade pe- Por isso que a gesto fraudulenta sem-
nal objetiva, emitiu interessante opinio o pre um crime que serve para ocultar outro
respeitado doutrinador Damsio E. de Jesus, crime, ou um ilcito administrativo. Ressal-
in verbis: te-se que no se trata de crime-meio, no in-
Hoje, com a introduo do prin- tegra e nem absorvido pelo crime final,
cpio do estado de inocncia em nos- como o seria, por exemplo, a leso corporal
sa Const. Federal, segundo o qual nin- causada vtima de homicdio.
gum ser considerado culpado at o De fato, em vrias ocasies, o crime de
trnsito em julgado da sentena pe- gesto fraudulenta serve ocultao de um
nal condenatria (art. 5, LVII), essas emprstimo vedado (art. 17 da Lei n
disposies, na parte em que admiti- 7.492/86). Exemplo disso ocorre quando a
am a responsabilidade penal objeti- Instituio Financeira, mediante operaes
va, podem ser consideradas derroga- triangulares, e utilizando-se de interpostas
das, uma vez que ele incompatvel pessoas fsicas ou jurdicas (laranjas),
com a presuno de dolo ou culpa culmina em transferir dinheiro para um
(1995, p. 399). administrador ou para uma outra empresa
integrante do mesmo grupo econmico. Nes-
4. Gesto fraudulenta: aspectos se caso, incide, quanto ao emprstimo ilegal
conceituais e distintivos em si, o referido art. 17, mas, quanto ao con-
A gesto fraudulenta em Instituio Fi- junto dos atos dissimulatrios ou seja, as
nanceira pode ser tida como o recurso a qual- operaes triangulares e os artifcios cont-
quer tipo de ardil, sutileza ou astcia hbil beis de orquestrao nos emprstimos aos
a dissimular o real objetivo de um ato ou laranjas , incide o caput do art. 4 da Lei
negcio, com o que se busca ludibriar as n 7.492/86 crime de gesto fraudulenta.
autoridades monetrias ou mesmo aqueles Vale ressaltar que, nos moldes atuais, o
que mantm relao jurdica com o agente crime de gesto fraudulenta de mera
criminoso (correntistas, poupadores, inves- conduta, em que a lei no exige qual-
tidores, etc.). Paschoal Mantecca, comentan- quer resultado naturalstico, contentan-
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do-se com a ao ou omisso do agen- perspiccia, como numa aposta em que se
te (Mirabete, 1998, p. 130). pode, legitimamente, ganhar ou perder. O
Efetivamente, ao contrrio do que dispu- que deve ser observado, todavia, que as
nha o art. 3, IX, da Lei n 1.521/51, exige-se Instituies Financeiras, em sua maioria,
aqui apenas a prtica consciente da gesto no trabalham com dinheiro prprio, mas
ilcita, para o pronto enquadramento. O ob- com o dinheiro dos correntistas e investido-
jetivo escuso que ensejaria os atos fraudu- res, entregues em fidcia.
lentos, repita-se, pode ou no vir a ser al- Da a pertinncia e a justificao do tipo
canado, sendo bastante o recurso ao man- penal em tela. A Instituio Financeira, uma
to de atos aparentemente normais, mas que intermediria, necessita estar submetida a
na verdade encobrem, ardilosamente, a bus- certos limites de atuao na gesto do patri-
ca de um fim legalmente vedado. mnio alheio. O risco, assim, vlido e ple-
namente aceitvel enquanto subscrito nor-
5. Gesto temerria: aspectos malidade de um investimento ou de um pro-
conceituais e distintivos duto mercadolgico, devendo-se considerar
a exigncia do nvel de cautela no sob a
A gesto temerria, segundo Rodolfo Ti- tica do homem comum (hominus medius), e
gre Maia, parte de um conceito normativo- sim sob a tica do prprio mercado
cultural, presente em outras disposies financeiro.
penais, como, por exemplo, o art. 219 do C- Essa a razo das Resolues do Conse-
digo Penal (Raptar mulher honesta...) lho Monetrio Nacional (CMN) e Circula-
(1996, pp. 59/60). Encerra-se no tipo, pois, res do Banco Central do Brasil que estabele-
o que se pode chamar conceito subjetivo, que cem princpios e limites ao empenho de pe-
muito aproveita dos costumes e do senso
cnia, como a seletividade de investimen-
comum da sociedade. Apesar da certa dose
tos, a diversificao dos riscos, a multiplici-
de subjetividade, o tipo previsto no pargrafo
dade de clientes e a obrigatoriedade de res-
nico do art. 4 da Lei n 7.492/86 no fere o
peito a garantias e requisitos bsicos nas
princpio da legalidade, conforme j decidiu
operaes de abertura de crdito pr-apro-
a 2 Turma do Eg. TRF 5 Regio, quando do
vado e nos financiamentos. Referidos pos-
julgamento do HC n 500.038-CE (Rel. Juiz
tulados zelam por um fator de cautela im-
Jos Delgado, DOE 3-2-90).
Comentando o dispositivo anlogo con- posto aps estudos abstratos acerca do n-
tido na Lei dos Crimes contra a Economia vel mnimo de segurana, necessrio, em
Popular (art. 3, inc. IX), assenta Paschoal tese, perenidade e credibilidade das Ins-
Mantecca que tituies Financeiras nacionais e, conse-
a gesto temerria traduz-se pela qentemente, de todo o Sistema Financeiro
impetuosidade com que so conduzi- Nacional.
dos os negcios, o que aumenta o ris- Isso significa que no se pode punir por
co de que as atividades empresariais gesto temerria, por exemplo, os adminis-
terminem por causar prejuzos a ter- tradores de um banco que sofrera perdas ir-
ceiros, ou por malversar o dinheiro reversveis por causa de um investimento
empregado na sociedade infratora de alto risco, desde que a inteno fosse ape-
(1985, p. 41). nas angariar lucros na operao, e no tri-
A princpio, consigne-se que o risco pudiar com o dinheiro alheio. A situao se
algo absolutamente normal, e at necess- inverte, todavia, caso fique comprovada a
rio dentro de uma gesto ativa de Institui- inobservncia aos requisitos bsicos supra-
o Financeira. O jogo de mercado e a natu- referidos, hiptese na qual se aceitara, im-
reza dos produtos exige desenvoltura e plcita e temerariamente, que o fracasso da
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empreitada levasse dangerosa situao de 6. Concluso
insolvncia.
Os crimes de gesto fraudulenta e gesto
Finalmente, o crime de gesto temerria
temerria em Instituio Financeira encerram
tambm de mera conduta, podendo ou no conceitos efetivamente distintos, fulcrados
vir a se concretizar o efetivo prejuzo, principalmente no animus do agente a
bastando, para o enquadramento penal, a busca de encobrir ou alcanar negcio ilcito,
efetiva manuteno da Instituio Finan- para o primeiro tipo penal, e a situao de
ceira em corda circense, o que sobrema- aventurana com o dinheiro dos correntistas
neira repugna relevantssima solidez e investidores, para o segundo.
sistmica. Importante destacar que, na Latu sensu, a questo da reprovabilidade
gesto temerria, o agente no tenciona da gesto virulenta em Instituies Finan-
ocultar ou alcanar tangencialmente um ceiras sustentada na contrariedade direta
negcio ilcito apenas atua com notvel s proibies ou limitaes fixadas em Leis,
exagero e inaceitvel impetuosidade em Resolues do Conselho Monetrio Nacio-
situaes que seriam inicialmente corriquei- nal e Circulares do Banco Central, especial-
ras (aplicaes, abatimento de dvidas, mente em face da credibilidade de que o
resgate de investimentos, etc.). mercado financeiro necessita para cumprir
Como exemplos prticos comuns de o seu papel no incremento e aprimoramento
gesto temerria, tem-se a realizao de da sociedade de produo e consumo, o que,
emprstimos sem as garantias de praxe do em ltima anlise, essencial para a
mercado, o perdo extremoso e inusitado de concretizao do sonho de desenvolvimento
encargos de emprstimos, o financiamento industrial e tecnolgico de um pas.
de campanha poltica com recursos da
Instituio Financeira e, at mesmo, o trato
contumaz com empresas sem qualquer Bibliografia
confiana no mercado, o que reafirma a
diferenciao bsica entre a gesto fraudu- JESUS, Damsio E. de. Direito Penal - Parte Geral.
19. ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva, 1995.
lenta e a gesto temerria: naquela se pratica MAIA, Rodolfo Tigre. Dos crimes contra o Sistema
atos ardilosos e bem orquestrados para a Financeiro Nacional. So Paulo: Malheiros, 1996.
efetivao oculta de negcio naturalmente MANTECCA, Paschoal. Crimes contra a economia
ilegal, enquanto nesta se submete a riscos popular e sua represso. So Paulo: Saraiva, 1985.
MIRABETE, Jlio Fabrini. Manual de Direito Penal
excessivos e irresponsveis o patrimnio Parte Geral. 13. ed. So Paulo: Atlas, 1998.
dos correntistas e investidores, que outrora PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes contra o Sistema
confiaram nos freios de ousadia da Insti- Financeiro Nacional. So Paulo: Revista dos Tri-
tuio Financeira. bunais, 1987.

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