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CONSELHO EDITORIAL
Anizio Pires Gavio Filho
Fbio Roque Sbardellotto
Guilherme Tanger Jardim
Luis Augusto Stumpf Luz
MAURO FONSECA ANDRADE
PABLO RODRIGO ALFLEN
ORGANIZADORES
FMP
Porto Alegre, 2016
FMP 2016
CAPA
Joni Marcos Fagundes da Silva
DIAGRAMAO
Evangraf
REVISO DE TEXTO
Evangraf
RESPONSABILIDADE TCNICA
Patricia B. Moura Santos
TODOS OS DIREITOS RESERVADOS. Proibida a reproduo total ou parcial, por qualquer meio ou
processo, especialmente por sistemas grficos, microflmicos, fotogrficos, reprogrficos, fonogrficos,
videogrficos. Vedada a memorizao e/ou a recuperao total ou parcial, bem como a incluso de qualquer
parte desta obra em qualquer sistema de processamento de dados. Essas proibies aplicam-se tambm s
caractersticas grficas da obra e sua editorao. A violao dos direitos autorais punvel como crime (art.
184 e pargrafos, do Cdigo Penal), com pena de priso e multa, conjuntamente com busca e apreenso e
indenizaes diversas (arts. 101 a 110 da Lei 9.610, de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais).
Atenta grande discusso que vem ocorrendo no meio acadmico,
a Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul
(FMP) realizou, em 29 de outubro de 2015, o painel intitulado Audincia
de custdia: da boa inteno boa tcnica. A inteno foi no s apre-
sentar o tema aos acadmicos de sua Faculdade de Direito, mas tambm,
e principalmente, permitir a realizao de um debate construdo a partir
de seus primeiros resultados e da viso crtica de conhecidas e importantes
personalidades com larga histria no trato do direito processual penal.
Fizeram parte daquele painel os professores Mateus Marques, Mau-
rcio Martins Reis, Mauro Fonseca Andrade e Pablo Rodrigo Alflen, bem
como o juiz de direito Vanderlei Deolindo, cujas exposies esto mate-
rializadas na presente obra, que foi pensada para servir de importante fonte
de consulta ao mundo acadmico e legislativo.
Somando foras empreitada encabeada pela FMP, nomes de en-
vergadura nacional tambm vieram a contribuir com suas pesquisas envol-
vendo a audincia de custdia, ora abordando a realidade verificada no
Estado de origem de cada um daqueles estudiosos, ora abordando temas
altamente controvertidos tambm atinentes quele instituto. So eles, Fauzi
Hassan Choukr, Gustavo Noronha de vila, Marcellus Polastri Lima, Rodri-
go da Silva Brandalise e Rmulo de Andrade Moreira.
Por fim, a viso dos alunos da Faculdade de Direito da FMP tambm
se faz presente na obra, demonstrando que seu corpo discente est por
demais atento s inovaes que vm atingindo nosso direito processual
penal, e que a qualidade de sua produo acadmica est altura de, j
agora, figurar entre os grandes nomes nacionais desse ramo do direito.
Esperamos que, com iniciativas como estas e com as contribuies
ora oferecidas, o instituto da audincia de custdia possa receber um me-
lhor trato por parte das regulamentaes criadas pelas mais variadas Cortes
de nosso pas, mas tambm por parte do Conselho Nacional de Justia. De
igual modo, que sirva de fonte de consulta ao legislador nacional, a fim de
que, de uma vez por todas, ele crie uma norma que permita a aplicao da-
quele instituto no s como uma manifestao de boa inteno aos olhos
de alguns, mas que passe a ser aplicado, principalmente, visando boa
tcnica para o jbilo de todos.
MATEUS MARQUES*1
*
1 Advogado criminalista. Professor de Direito Processual Penal da Faculdade Estcio do Rio
Grande do Sul. Mestre e Especialista em Cincias Criminais pela PUCRS. Especialista em
Direito Penal Econmico e Empresarial pela Universidad de Castilla-La Mancha (Toledo/Es-
panha). Professor-pesquisador do Departamento de Direito Penal da Universidad de Castil-
la-La Mancha (Toledo/Espanha). Membro da Associao Mundial de Justia Constitucional.
2 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. 3. ed. rev. atual. amp. Salvador: Jus
Podium, 2015. p. 927.
3 Apesar de o PLS n 554/2011 no haver sido a primeira iniciativa voltada implantao da
audincia de custdia no Brasil, no h como negar que ele foi o propulsor de uma enorme
discusso que tomou conta do nosso pas. Merece destaque o amplo conhecimento dos
autores sobre o tema. ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigo. Audincia de
custdia no processo penal brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015.
4 Maiores informaes acerca da tramitao do referido projeto podem ser encontradas no
site do Senado Federal. Disponvel em: <http://www25.senado.leg.br/web/atividade/mate-
rias/-/materia/102115>. Acesso em: 05 set. 2015.
9 Habeas Corpus n 70065554859, Primeira Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS. Re-
lator: Jayme Weingartner Neto. Julgado em 12/08/2015.
10 Em depoimento gravado no 103 Distrito Policial em Itaquera/SP, suspeito afirma que sofreu
choques e ameaas com faca do Rambo ao ser torturado por PMs. Disponvel em: <http://
g1.globo.com/sao-paulo/noticia/2015/10/video-mostra-depoimento-de-suspeito-que-teria-
sido-torturado-por-pm-em-sp.html>. Acesso em: 24 out. 2015.
15 GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho procesal penal. Madrid: Thomson Reuters, 2012. p.
634.
16 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 11. ed. So Paulo: Hemus, 1995. p. 50.
17 ALONSO, Pedro Aragoneses. Proceso y derecho procesal: introduccin. 2. ed. Madrid: EDR,
1997. p. 130.
18 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 5. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007. p. 61.
19 LOPES JUNIOR, Aury; MORAIS DA ROSA, Alexandre. Processo penal no limite. Flori-
anpolis: Emprio do Direito, 2015. p. 17.
20 Ibidem, p. 17.
21 PRUDENTE, Neemias Moretti. Lies Preliminares acerca da audincia e custdia no Brasil.
Revista Sntese de Direito Penal e Processo Penal, Porto Alegre, n. 93, p. 29, ago.-set. 2015.
*
1 Doutor e Mestre em Direito (UNISINOS). Licenciado em Filosofia (UNISINOS). Doutorando
em Filosofia (PUCRS). Professor universitrio (Fundao Escola Superior do Ministrio Pbli-
co, FMP-RS) e advogado.
1 A Conveno Americana sobre Direitos Humanos foi internalizada no Direito nacional at-
ravs do Decreto 678, de 6 de novembro de 1992. Preceito semelhante se encontra no artigo
9, item 3, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, igualmente agasalhado
pelo Brasil por intermdio do Decreto 592, de 6 de julho de 1992.
2 Recurso Extraordinrio 349.703/RS, Relator Min. Carlos Britto. Relator para acrdo: Min.
Gilmar Mendes, 3/12/2008, maioria, DJe 104, 4/6/2009.
5 Num feliz jogo de termos, Juremir Machado da Silva, ao abordar a moldura de uma poca,
disseca em poucas perguntas a agrura do pensamento hermenutico: Cada poca cria o
seu imaginrio? Cada imaginrio produz a sua poca? Ou cada poca cria o imaginrio que
a produz? (Correio do Povo: 120 anos de aventura diria. Correio do Povo, 26 set. 2015.
Caderno de Sbado).
6 A era da metafsica do conhecimento se identifica com o tempo da ps-modernidade, onde
proliferam vises de mundo interpretativas, numa complexidade ecoante de mltiplas vozes.
No entanto, reivindicando uma plataforma de racionalidade infensa ao relativismo agudo per-
turbador, Umberto Eco, em criativas palavras direcionadas contra a intensa repercusso provo-
cada pelos autores contemporneos que preconizam o denominado pensamento fraco, cuja
filosofia descende do lema nietzscheano fatos no h, apenas interpretaes, desfere a se-
guinte crtica: uma curiosa qualidade dos fatos a de mostrar-se resistentes s interpretaes
que eles no legitimam (O pensamento fraco versus os limites da interpretao. In: Da rvore
ao labirinto: estudos histricos sobre o signo e a interpretao. Traduzido por Maurcio Santana
Dias. Rio de Janeiro: Record, 2013. p. 548). E prossegue: se os fatos so sempre conhecidos
e comunicveis por meio de interpretaes, eles de algum modo se erigem como parmetro
de nossas interpretaes (Ibidem, p. 549). Nas linhas de Marilena Chau, esse deslocamento
do conhecimento da metafsica para a metafsica do conhecimento coincide com a passagem
da realidade sem mistrios para o mistrio do mundo, com a mudana do foco sobre o qual
a luz natural incide: vai paulatinamente deixando de iluminar a realidade para mergulhar no
lusco-fusco do mundo (Da realidade sem mistrios ao mistrio do mundo: Espinosa, Voltaire
Merleau-Ponty. So Paulo: Brasiliense, 1981. p. 8).
7 PORTOCARRERO, Maria Lusa. Hermenutica: questo de mtodo ou filosofia prtica? In: Mt-
odo e mtodos do pensamento filosfico. Coimbra: Universidade de Coimbra, 2007. p. 184.
8 A palavra consumao, para se referir hermenutica filosfica, foi retirada de artigo da
lavra de Ernildo Stein (Gadamer e a consumao da hermenutica. In: Hermenutica e epis-
temologia: 50 anos de Verdade e Mtodo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011). Esse
atributo, nos termos aqui propostos, define bem a necessidade de a hermenutica consumar
um ponto de vista argumentativamente sustentvel e historicamente situado frente a
perspectivas diversas, como que numa aposta ou investida de uma posio correta na filo-
sofia. Frise-se, contudo, a premissa, registrada por Gadamer como mola propulsora de seu
pensamento, de inexistir um modelo ou mtodo para o alcance do desiderato clssico em
torno da verdade. de se dizer que o desabono da verdade como o alcance de fundamen-
tos definitivos pressuposto trivial da hermenutica filosfica no impe hermenutica
refugiar-se na ctedra da mera contemplao do universo, de modo a se contentar com o
estatuto da prvia compreenso incidente em todo o interpretar dos sujeitos. Assim se recai
no relativismo de indiferena (ou no niilismo de incapacidade crtica frente ao abismo entre
sujeito e mundo, ou ainda no construtivismo multiforme de imerso no projeto do com-
preender frente a qualquer modo de acesso realidade). necessrio que a hermenutica
esgrima argumentos em prol de uma posio histrica e nunca encerrada tida como a
mais adequada em dado contexto de tempo e lugar.
9 De acordo com Ernildo Stein, a hermenutica filosfica de Gadamer assume o compromis-
so de atingir, por algum lado, o todo do comportamento hermenutico na filosofia, ascen-
dendo a soberania da historicidade como elemento central da tarefa de Verdade e Mtodo
[obra magna gadameriana] (Hermenutica e dialtica. In: Hermenutica e dialtica: entre
Gadamer e Plato. So Paulo: Edies Loyola, 2014. p. 163).
com a Resoluo TJ/OE/RJ 29/15, em seu artigo 2, caput, o preso ser apresentado sem
demora ao juiz. Consoante levantamento de Gustavo Badar, dentre todos os tribunais que
disciplinaram administrativamente a audincia de custdia, o Rio de Janeiro foi o nico
que no adotou um prazo cronologicamente definido, limitando-se a repetir os termos do
artigo 7.5 da CADH, sendo que todos os demais tribunais que disciplinaram a audincia
de custdia adotaram o prazo de 24 horas, conforme mtrica do prazo previsto no PLS
554/2011, com a ressalva do Tribunal de Justia do Maranho, cujo ato normativo definiu-se
pelo prazo de 48 horas (Audincia de custdia no Rio de Janeiro tem trs aspectos preocu-
pantes, Conjur, 9 de setembro de 2015. Disponvel em: <www.conjur.com.br>. Acesso em:
17 set. 2015). O Projeto de Lei do Senado 554/2011 ainda se encontra pendente de apre-
ciao, pelo que, em face da inrcia na regulamentao do assunto, os Estados comearam
a agir pela implementao da audincia de custdia em seus territrios, havendo, ainda,
judicializao (coletiva) do tema provocada pela Defensoria Pblica da Unio (PAIVA,
Caio. Audincia de custdia e o processo penal brasileiro. Florianpolis: Emprio do Di-
reito, 2015. p. 66). Em evento de lanamento do Projeto Audincia de Custdia no Rio de Ja-
neiro, realizado dia 18 de setembro de 2015, o ministro Ricardo Lewandowski anunciou que
a iniciativa abranger todos os Estados da Federao at o incio do ms de outubro de 2015
(http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/80470-audiencia-de-custodia-evita-mais-de-6-mil-pris-
oes-desnecessarias, acesso em 18 de setembro de 2015). Nada obstante essa desejvel in-
tegrao, o implemento das audincias de custdia nos Estados mais populosos (como So
Paulo e Rio de Janeiro) ocorrer progressivamente por etapas.
22 O relato compreensivelmente estupefato de um operador do Direito, integrante do
Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, bem corrobora o cenrio de bipolaridade (qui
esquizofrenia) decisria de nosso Poder Judicirio: Dia desses, o Centro de Apoio Ope-
racional Criminal da Procuradoria-Geral de Justica do Rio Grande do Sul, em sua atenta
atuacao, enviou um e-mail a todos os membros do Ministerio Publico gaucho, dando conta
das chamadas audiencias de custodia e do destaque que elas vem recebendo em diversos
sites juridicos (E-mail Circular 03/2015/CAOCRIM). Na mesma correspondencia eletronica,
aquele Centro tambem enviou o resultado de um estudo preliminar, fruto de consulta a
ele encaminhada. Alguns colegas foram tomados de surpresa com a existencia do referido
instituto audiencia de custodia e com a forma dispar como ele vem sendo tratado por
varios Tribunais de nosso pais. No material fornecido pelo CAOCRIM, a confusao jurispru-
dencial saltava aos olhos: ao passo que o acordao de um Tribunal de Justica entendia pela
desnecessidade de realizacao daquela audiencia, um segundo acordao, de outro Tribunal
de Justica, assumiu posicao diametralmente oposta, chegando ao ponto de relaxar a prisao
preventiva decretada na fase de investigacao, sob o fundamento de que aquele mesmo
ato seria imprescindivel nas hipoteses em que houvesse prisao em flagrante [grifo nosso].
Mas, afinal, que instituto e esse, e quais as consequencias de sua nao realizacao na fase
de investigaco? (ANDRADE, Mauro. Audincia de custdia e as consequncias de sua
no realizao. Pginas de Processo Penal. Disponvel em: <http://paginasdeprocessopenal.
com.br/wp-content/uploads/2015/07/Audiencia-de-Custodia-e-as-Consequencias-de-sua-
Nao-Realizacao.pdf>. Acesso em: 28 set. 2015).
23 Mister indicar a atuao hermenutica concomitante do princpio da igualdade, insculpido
no artigo 5, caput, da Constituio de 1988, segundo o qual todos so iguais perante a lei,
sem distino de qualquer natureza.
24 Acerca do preceito constitucional indicado, em especial nessa segunda parte, Jayme Weing-
artner Neto comenta o seu desiderato teleolgico em espancar, por exemplo, o mpeto das
guerras fiscais entre Estados e municpios que assolam o nosso pas desde h muito, motivo
por que se anseia de longa data com grande expectativa a denominada reforma tributria
(Comentrios ao artigo 19 da Constituio. In: Comentrios Constituio do Brasil. So
Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. p. 712).
25 O princpio da simetria federativa, tido por implcito para alguns doutrinadores, pode ser
facilmente retirado de outras duas normas constitucionais: o artigo 22, que define a com-
petncia privativa da Unio em legislar sobre determinados assuntos, com notria eficcia
uniforme em carter nacional (sem ignorar que o pargrafo nico desse dispositivo autor-
iza lei complementar federal a delegar competncia legislativa decorrente para todas as
unidades estaduais regulamentarem questes especficas das matrias relacionadas neste
artigo) e o artigo 24, que define a competncia legislativa concorrente entre Unio, Estados,
Distrito Federal e municpios, competindo ao ente federal a competncia de editar sobre as
normas gerais atinentes s matrias daquele preceito constitucional. Em apelo ao artigo 22,
inciso I, da Constituio, militam igualmente Mauro Andrade e Pablo Alflen (Audincia de
custdia e o processo penal brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 98). A
propsito, existem julgamentos do Supremo Tribunal Federal que se apegam ao princpio
da simetria federativa com o condo de robustecer, a partir de casos concretos, o irrestri-
to e generalizado respeito s garantias e aos direitos fundamentais de todas as pessoas, a
outra face da moeda do princpio da supremacia da Constituio, tambm abrangente e
direcionado uniformemente a todas as unidades federativas (HC 89.837/DF e 85.419/RJ,
Relator Ministro Celso de Mello, DJ 20/11/2009 e 27/11/2009, respectivamente). Frise-se
que no se mostra objeto deste trabalho averiguar a natureza jurdica do postulado da si-
metria (tampouco acerca da controvrsia sobre sua efetiva existncia, que a pressupomos),
aqui denominado de princpio em virtude de sua potencialidade interpretativa tendente a
casuisticamente ponderar, a partir do conjunto sistemtico de normas constitucionais, uma
estruturao equilibrada, coerente e sintonizada com a complexa teia de relaes carac-
terstica de um modelo federativo de Estado. Trata-se de, por intermdio da simetria, condu-
zir-se a uma prudente consolidao de parmetros normativos nacionais vlidos de maneira
uniforme em todo o territrio nacional, e no de promover maniquesmos exacerbados, seja
em prol de uma verticalizao excessiva magnetizada pelo poder federal, seja em benefcio
de disparates quaisquer camuflados pelo endosso nebuloso em torno dos interesses locais
e regionais. Conforme preceitua Pontes de Miranda, no concernente ao tema da taxativi-
dade dos princpios constitucionais, em especial na matria relativa ao elastrio normativo
das diretrizes principiolgicas cuja ofensa seria passvel de interveno federal nos Estados,
no havia, nem h, cnones a priori, para a determinao de tais princpios (Comentri-
os Constituio de 1967 com a Emenda n 1 de 1969. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p.
196). Noutra banda, ao interpretar a violao de direitos e garantias fundamentais, causa
para a interveno federal nas Constituies de 1891, com a redao dada pela Reviso
26 Caio Paiva, defensor pblico da Unio e um dos signatrios dessa ao civil pblica, assevera
que o objetivo da postulao consistiu em implementar a realizao da audincia de custdia
em todo o mbito da Justia Federal (Audincia de custdia e o processo penal brasileiro.
Florianpolis: Emprio do Direito, 2015. p. 84). Como a Constituio estabelece que aos juz-
es federais compete processar e julgar as causas fundadas em tratado da Unio com Estado
estrangeiro ou organismo internacional (artigo 109, II), quer-se interpretar todo o mbito da
Justia Federal, nesse especfico caso, como todo o mbito nacional, considerada a juris-
dio em sua unidade vinculada ao dever de cumprir a Constituio e, doravante, realizar a
audincia de custdia, na medida em que se est diante de violao a direitos fundamentais e
humanos, cuja reprimenda se faz em bloco, jamais por medidas setoriais.
27 A sentena pode ser encontrada em http://s.conjur.com.br/dl/defensoria-mover-acao-civ-
il-publica, acesso em 18 de setembro de 2015 (trecho encontrvel lauda 4, seguida, at o
final do documento, por basicamente trechos de outros precedentes). A deciso foi objeto
de recurso para o Tribunal Regional Federal da 1 Regio, ainda no julgado.
28 Frisem-se a esse respeito os comentrios de Caio Paiva e Aury Lopes Jnior: Parece-nos
possvel identificar, na superacao deste enclausuramento normativo que somente tem olhar
para o ordenamento jurdico interno, o surgimento, talvez, de uma nova poltica criminal,
orientada a reduzir os danos provocados pelo poder punitivo a partir do dialogo (inclusivo)
dos direitos humanos. E imprescindivel que exista uma mudanca cultural, nao so para que a
Constituicao efetivamente constitua-a-acao, mas tambem para que se ordinarize o controle
judicial de convencionalidade. Esse controle pode se dar pela via difusa ou concentrada,
merecendo especial atencao a via difusa, pois exigivel de qualquer juiz ou tribunal (Au-
dincia de custdia e a imediata apresentao do preso ao juiz: rumo evoluo civiliza-
tria do processo penal. Revista Liberdades, n. 17, set./dez. 2014, publicao do Instituto
Brasileiro de Cincias Criminais, p. 14. Disponvel em: <http://www.revistaliberdades.org.
br/_upload/pdf/22/artigo01.pdf>. Acesso em: 28 set. 2015).
29 Luiz Guilherme Marinoni bem delimita a diferena entre a interpretao conforme Consti-
tuio, instrumento de controle de constitucionalidade de atos normativos, e a interpretao
de acordo com a Constituio, mtodo interpretativo a partir do qual o magistrado prov
tcnicas processuais concretas para uma adequada e efetiva satisfao (ou proteo) de
direitos fundamentais em face das necessidades tpicas de direito material envolvidas na ca-
sustica de aplicao do direito (Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004. p. 229-234).
31 Sem ignorar que a interpretao conforme se comporta como uma conteno interpretativa
para a salvaguarda do texto normativo em sede de fiscalizao concentrada de constitucional-
idade pelo Supremo Tribunal Federal, de maneira a se evitar, tanto quanto possvel, a pronn-
cia de inconstitucionalidade do ato normativo impugnado perante a Suprema Corte brasileira.
Por isso que se verifica em literatura especfica acerca do tema a distino inclusive termi-
nolgica das mltiplas facetas da interpretao conforme, especialmente no que se refere a
diferenciar um campo difuso de interpretao generalizadora orientada pela Constituio e
um mbito estrito de fiscalizao de constitucionalidade, pela interpretao conforme Con-
stituio, atravs do Tribunal Constitucional: poder afirmar-se que se no quadro da inter-
pretao orientadora nos situamos ainda no campo de uma interpretao jurdica, no caso da
interpretao conforme, para alm de uma actividade interpretativa, depara-se-nos ainda uma
especfica actividade de controle de normas (QUEIROZ, Cristina M. M. O princpio da inter-
pretao conforme a Constituio: questes e perspectivas. Revista da Faculdade de Direito da
Universidade do Porto, Coimbra, ano VII, p. 313-314, 2011). As duas facetas da interpretao
conforme poderiam ser utilizadas, alternativamente ou em conjunto, no tratamento adequado
e uniforme de adoo da audincia de custdia em todo o territrio nacional.
Estados [...] acabaram por regulamentar a audincia de custdia tambm por ato administra-
tivo, mas apresentando pequenas modificaes [...] (ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN,
Pablo Rodrigo. Audincia de custdia e o processo penal brasileiro. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2015. p. 28). O desacordo normativo depois retomado em pginas subse-
quentes (por exemplo, ibidem, p. 56-57).
34 MARINONI, Luiz Guilherme. Controle de constitucionalidade. In: SARLET, Ingo Wolfgang;
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. So Pau-
lo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 1.036.
*
Doutor em Cincias Criminais (PUCRS), com estgio ps-doutoral pela Georg-August-Uni-
versitt Gttingen, Alemanha. Professor do Departamento de Cincias Penais e do Curso de
Especializao em Direito Penal e Poltica Criminal da Faculdade de Direito da Universi-
dade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS).
1 Cfe. SCHMIDT, Eberhardt. Deutsches Strafprozessrecht. Gttingen: Vandenhoeck &
Ruprecht, 1967. p. 22; com uma anlise profunda e detalhe a respeito SCHMIDT, Eberhardt.
Einfhrung in die Geschichte der Deutschen Strafrechtspflege. 3. Aufl. Gttingen: Vanden-
hoeck & Ruprecht, 1965. p. 327-352.
2 Cfe. SCHROEDER, Friedrich-Christian. Strafprozessrecht. 4. Aufl., Mnchen: C.H.Beck, 2007.
p. 16 e ss.; com maiores detalhes sobre a Carolina, compare SCHROEDER, Friedrich-Chis-
tian (Hrsg.). Die Peinliche Gerichtsordnung Kaiser Karls V. Stuttgart: Reclam, 2000. p. 131 e ss.
3 Nesse sentido AMBOS, Kai. O principio acusatrio e o processo acusatrio: uma tentativa
de compreenso de seu significado atual, a partir de uma perspectiva histrica. In: AMBOS,
Kai; LIMA, Marcellus Polastri. O processo acusatrio e a vedao probatria. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. p. 32.
4 Sobre a importncia do Ministrio Pblico nesse contexto, compare VORMBAUM, Thomas.
Einfhrung in die moderne Strafrechtsgeschichte. 2. Aufl., Heidelberg: Springer, 2011. p. 92
e ss. H divergncia na doutrina alem a respeito do surgimento do Ministrio Pblico na
Alemanha; compare KHNE, Hans-Heiner. Strafprozessrecht. Eine systematische Darstel-
lung des deutschen und europischen Strafverfahrensrechts. 8. Aufl., Heidelberg: C.F.Mller,
2010. p. 96-97, o qual refere que, na Prssia, a instituio surgiu em 1843, porm, em Ham-
burg j havia surgido em 1841. Veja-se, ainda, com crticas aos fundamentos da criao do
Ministrio Pblico, AMBOS, Kai. op. cit., p. 32.
5 O Ministrio Pblico alemo, como refere Volk, no absolutamente independente, como
o juiz, e somente subordinado lei, pois constitui rgo organizado hierarquicamente
(burocraticamente). Nessa estrutura verifica-se que os membros do Ministrio Pblico em
primeira instncia (Staatsanwlte) esto subordinados ao chefe superior do Ministrio Pbli-
co (Leitender Oberstaatsanwalt), e ambos se subordinam ao Procurador-Geral (Generalsta-
atsanwalt), no entanto todos se subordinam ao Ministro da Justia (Justizminister); compare
VOLK, Klaus. Strafprozessrecht. 2. Aufl., Mnchen: Verlag C.H.Beck, 2001. p. 15-16.
6 Cfe. SCHMIDT, Eberhardt. Lehrkommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsver-
fassungsgesetz. Teil I. Gttingen: Vandenhoeck &Ruprecht, 1952. p. 56; no mesmo sentido
VORMBAUM, Thomas. Einfhrung in die moderne Strafrechtsgeschichte. p. 95 e ss.
7 Com um panorama esquemtico e sinttico compare OSTENDORF, Heribert. Strafprozess-
recht. 1. Aufl., Baden-Baden: Nomos, 2012. p. 60 e ss.
13 Sobre isso, compare ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigo. Audincia de
custdia no processo penal brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 18.
14 Cfe. KINDHUSER, Urs. Strafprozessrecht. p. 39.
15 Compare ROXIN, Claus; SCHNEMANN, Bernd. Strafverfahrensrecht. p. 322, referindo
que por razo suficiente deve-se compreender a existncia de indcio suficiente para a
promoo da ao penal; ademais, KHNE, Hans-Heiner. Strafprozessrecht. p. 379 e ss., o
qual refere que a verificao do indcio abarca, positivamente, a existncia de uma conduta
punvel, bem como da antijuridicidade e culpabilidade, bem como, negativamente, a falta
21 Cfe. BEULKE, Werner. Strafprozessrecht. p. 208; com um vasto panorama acerca da prob-
lemtica da definio de suspeita inicial veja KHNE, Hans-Heiner. Strafprozessrecht. p.
209-217.
22 Cfe. SCHROEDER, Friedrich-Christian. Strafprozessrecht. p. 73.
23 Cfe. BEULKE, Werner. Strafprozessrecht. p. 211; SCHROEDER, Friedrich-Christian. Straf-
prozessrecht. p. 77 e ss.
24 Cfe. BEULKE, Werner. Strafprozessrecht. p. 55.
44 BVerfGE 19, 342, 350, nesse sentido tambm decidiram o OLG Kln, NStZ 1996, 403, o
OLG Rostock, BeckRS 2003, 18141 e o OLG Karlsruhe StV 2010, 30.
45 Cfe. KHNE, Hans-Heiner. Strafprozessrecht. p. 263.
46 KLESCZEWSKI, Diethelm. Strafprozessrecht. p. 63.
47 Cfe. OSTENDORF, Heribert. Strafprozessrecht. p. 147.
Art. 104
(3) Todo aquele que for detido provisoriamente (vorlufig
Festgenommene) em razo da suspeita da prtica de uma
conduta punvel deve ser apresentado, o mais tardar no dia
posterior deteno (Festnahme), ao juiz (Richter), que lhe
comunicar acerca das razes da deteno, lhe ouvir e lhe
dar a oportunidade de apresentar objees. O juiz, sem
demora, dever ou expedir a ordem de priso expressa com
as razes ou ordenar a soltura.
gart: Kohlhammer, 2009. p. 64; BEULKE, Werner. Strafprozessrecht. p. 145; no mesmo sen-
tido KINDHUSER, Urs. Strafprozessrecht, p. 159.
64 KRAMER, Bernhard. Grundbegriffe des Strafverfahrensrechts. p. 64. Quanto a isso, j decidiu o
Tribunal Constitucional Federal alemo (BVerfG) que: Por sem demora deve-se compreender
que a deciso judicial deve ser proferida sem qualquer atraso que no possa ser justificado por
razes prticas. So inevitveis, por exemplo, os atrasos que esto condicionados pela distncia
do trajeto, dificuldades no transporte, registro necessrio e lavratura, por uma conduta renitente
do preso ou circunstncias equivalentes (BVerfG 2 BvR 2292/00, de 15.05.2002). O Supremo
Tribunal Federal alemo (BGH) decidiu a respeito que: O 115 do StPO diz respeito ao caso
de priso com base em uma ordem de um funcionrio pblico que no tem conhecimento do
fato e no tem competncia para a deciso. Ele deve apresentar o preso sem demora ao juiz.
[...] Somente o juiz competente para decidir sobre a manuteno ou a revogao da ordem de
priso, e ele tem o prazo (mximo) de at um dia aps a priso para proferir esta deciso. [...]
As disposies do 127, al. 2 e 128, 1 do StPO regulam em primeira linha o procedimento da
autoridade incumbida do esclarecimento dos fatos. [...] De acordo com isso, o 128, al. 1 do
StPO concede ao Ministrio Pblico e aos funcionrios do servio de Polcia o prazo (mximo)
correspondente ao decurso do dia seguinte deteno para apresentao da pessoa detida ao
juiz (BGH 2 StR 418/89, de 17.11.1989; no mesmo sentido, BGH 5 StR 547/94, de 09.02.1995;
veja, ainda, mais recentemente BGH 5 StR 176/14, de 20.10.2014). Tal deciso, inclusive,
apoia-se, em parte, na clssica doutrina de Eberhard Schmidt, o qual refere que , ao mesmo
tempo, jurdica e psicologicamente importante que a pessoa presa obtenha o mais rapidamente
possvel a oportunidade de ser ouvida por um juiz, para expor tudo o que possa dizer contra os
pressupostos da priso e inclusive contra a acusao nela presente (forte suspeita) (SCHMIDT,
Eberhard. Deutsches Strafprozessrecht. Gttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1967. p. 121).
65 KHNE, Hans-Heiner. Strafprozessrecht. p. 285.
*
1 Mestre em Cincias Jurdico-Criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
Graduado em Cincias Jurdico-Criminais pela PUCRS. Promotor de Justia em Pelotas, RS.
Endereo eletrnico: rsbrandalise@gmail.com.
3 BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei do Senado n 554, de 2011. Disponvel em: <http://
www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/102115>. Acesso em: 15 set. 2015.
4 Conforme consulta realizada no andamento do aludido projeto de lei do Senado, para fins
do presente estudo, foi possvel verificar que continua ele em tramitao com a manuteno
do contedo que ora nos interessa, que teria sido amplamente discutido e acordado com
entidades de direitos humanos e defensorias pblicas (BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei
do Senado n 554, de 2011. Parecer Relator Senador Humberto Costa. Disponvel em: <http://
www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/102115>. Acesso em: 18 set. 2015 ).
5 Traz consigo a exigncia de que as limitaes aos direitos fundamentais devem ser prece-
didas de avaliao por rgo judicial competente, de maneira motivada, tanto quanto aos
fatos como quanto o direito a serem aplicados. Dessa forma, demonstrar-se- se a medida
idnea ao fim pretendido (LIMA, 2014, p. 93).
6 Como nossa Constituio Federal expressa, o respeito integridade fsica e moral assegu-
rado aos presos (artigo 5, inciso XLIX).
7 Consoante nela consta: A esse respeito, no custa assinalar que a oitiva do preso pelo juiz
(e no por delegado de polcia) curial para afastar a produo de prova que, no raro,
macula toda a possibilidade de defesa tcnica efetiva ao longo do processo penal e, qui,
seja responsvel hoje por um sem-nmero de condenaes indevidas. Bem por isso, camin-
hou bem o projeto de lei ao prever que as evidncias e declaraes colhidas na audincia
de custdia jamais podem contaminar o processo penal de conhecimento (BRASIL. Asso-
ciao Nacional dos Defensores Pblicos. Nota Tcnica. A Respeito do Projeto de Lei do
Senado n 554/2011. Disponvel em: <www.anadep.org.br/wtksite/cms/conteudo/21299/
Nota_T_cnica.pdf>. Acesso em: 15 set. 2015).
8 BRASIL. Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. Nota Tcnica n 14/2014. Disponvel
em: <www.mpsp.mp.br/.../notas_tecnicas/DIV-142795-14_06-10-14.doc>. Acesso em: 15
set. 2015.
9 BRASIL. Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico. Nota Tcnica n
04/2014/CONAMP. Disponvel em: <http://www.senado.leg.br/atividade/rotinas/materia/
getPDF.asp?t=162199&tp=1>. Acesso em: 15 set. 2015.
10 Importante notar que o Provimento n 21/2014 foi revogado pelo Provimento n 23/2014,
de 02 de dezembro de 2014, da mesma Corregedoria-Geral, conforme seu artigo 1. Na atu-
al regulamentao, estabelecida pelo Provimento n 24/2014 da citada Corregedoria-Geral,
no h dispositivo semelhante, no que acompanhado pela Resoluo n 1087/2015 do
Conselho da Magistratura do Estado do Rio Grande do Sul, pela Resoluo n 796/2015 do
rgo Especial do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, e pelo Provimento Con-
junto n 03/2015 da Presidncia do Tribunal de Justia e Corregedoria-Geral de Justia do
Estado de So Paulo (em todos os casos, h expressa disposio de que o depoimento ser
devidamente registrado e acompanhar o auto de priso em flagrante).
25 BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei n 156 de 2009. Disponvel em: <www.senado.gov.
br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=90645>. Acesso em: 15 set. 2015.
26 ANDRADE, 2010b, p. 2.
27 Redao assemelhada consta, por exemplo, no artigo 4 da Resoluo n 1087/2015 Con-
selho da Magistratura do Estado do Rio Grande do Sul, por exemplo.
28 Afinal, como a Conveno Americana de Direitos Humanos (base primeira da existncia
da audincia de custdia no Brasil) expressa ao tratar da liberdade individual: Toda pessoa
presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, presena de um juiz [...], con-
forme seu artigo 7, nmero 5.
nal que vige em nosso pas, o que justifica a adoo de providncias quan-
do tomar conhecimento de eventual tortura ou abuso de poder29, tambm
certo que essa mesma obrigatoriedade convive com a chamada comunho
da prova30, pois o que se busca a realizao da justia31, pelo que seu
contedo no pode ser valorado por metade.
Consoante se vislumbra, de se estranhar ser o depoimento do fla-
grado tratado como meio proibido de prova, apesar de coletado em decor-
rncia de um ato judicial legitimamente determinado por tratado interna-
cional incorporado em nosso ordenamento jurdico. Afinal, nele esto pre-
sentes o Tribunal, o Ministrio Pblico e a Defesa, no mais claro desenho
do sistema acusatrio (a separao definitiva das funes de julgar, acusar
e defender).
A propsito, ao determinar que o juiz tome providncias investiga-
tivas , sem o afastamento do meio proibido de prova, aproxima a figura
32
29 De ser visto o que dispe o artigo 40 do nosso Cdigo: quando, em autos ou papis de
que conhecerem, os juzes ou tribunais verificarem a existncia de crime de ao pblica,
remetero ao Ministrio Pblico as cpias e os documentos necessrios ao oferecimento da
denncia.
30 Como ensina Aranha (1999, p. 32): No campo penal no h prova pertencente a uma das
partes, mas sim o nus de produzi-la. Toda a prova produzida integra um campo unificado,
servindo a ambos os litigantes e ao interesse da justia.
31 Como exposto no artigo 35 do Cdigo Modelo Iberoamericano da tica Judicial: El fin lti-
mo de la actividad judicial es realizar la justicia por medio del Derecho.
32 P. ex., deve ele requisitar o exame clnico e de corpo de delito do autuado, quando concluir
que a percia necessria para a adoo de medidas como apurar possvel abuso cometido
durante o flagrante (Provimento Conjunto n 03/2015 da Presidncia do Tribunal de Justia
e Corregedoria-Geral de Justia do Estado de So Paulo, artigo 7, inciso I).
33 E tambm que os inquisidores tenham tento no prender: e no prendam nenhum sem ter
suficiente prova para isso [...] (ANDRADE, 2006, p. 53, instrues de Torquemada).
34 Situao que tambm prevista no projeto de alterao de nosso Cdigo de Processo Penal
em seu artigo 4, j mencionado.
35 Em um clssico da Inquisio, por todos: [...] Cumpre porm ao Juiz, por fora do cargo,
inquirir sobre qualquer inimizade pessoal manifestada ou sentida pelas testemunhas para com
a prisioneira: e tais no podero ser admitidas ou levadas em conta, como demonstraremos
adiante. E quando as testemunhas prestam um depoimento confuso por alguma coisa que
dependa de sua conscincia, o Juiz poder submet-la a um segundo interrogatrio. Porque
quanto menor a oportunidade que a prisioneira tem de se defender, com maior diligncia e
critrio h de conduzir o Juiz o julgamento (KRAMER; SPRENGER, 2002, p. 401).
36 ANDRADE, 2009, p. 175-176.
37 A corroborar tal concluso, importante citar o novo Cdigo de Processo Penal argentino,
promulgado em dezembro de 2014. Por conta dele, no processo penal argentino, viger o
princpio acusatrio, com aplicao do princpio do contraditrio, da oralidade e da ime-
diao (dentre outros, conforme seu artigo 2), com expressa proibio de produo de
qualquer prova pelo juzo (artigo 128, letra c), e, ainda assim, as declaraes prestadas
ante o Ministrio Pblico ou ante o juiz interveniente, na presena de seu defensor, tero
valor probatrio (artigo 69).
62 Sempre deve ser lembrado o que diz o 2 do artigo 5 da Constituio Federal do Brasil:
os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do re-
gime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica
Federativa do Brasil seja parte.
63 Por exemplo, o artigo 6 do Provimento Conjunto n 03/2015 da Presidncia do Tribunal de
Justia e Corregedoria-Geral de Justia do Estado de So Paulo.
64 Como se pode depreender do ensinamento de Loureiro (2014, p. 82).
65 SOUSA MENDES, 2014, p. 414. A possibilidade de permanecer calado est vinculada, por
certo, ideia de no autoincriminao, pelo que no pode ele ser obrigado confisso, re-
velar elementos que podem lhe ser prejudiciais ou informar sobre uma conduta penalmente
relevante. Na medida em que a forma de (no) declarao envolve uma questo de persona-
lidade, imprescindvel a liberdade do acusado (TROIS NETO, 2011, p. 127).
66 LOUREIRO, 2014, p. 83.
3.3.1 O contraditrio
Entre ns, o artigo 5, inciso LV, da Constituio Federal estampa
que, aos acusados em geral, assegurado o contraditrio.71
Para os limites do presente trabalho72, interessa dizer que o con-
traditrio consiste na possibilidade de conhecimento das opinies, argu-
mentos e concluses, formulados por uma parte, pela outra; a condio
de poder manifestar suas razes e seus fundamentos fticos e jurdicos; e a
possibilidade de produzir suas provas e de conhecer as da parte contrria.73
O fundamento essencial do contraditrio decorre da bilateralidade
da ao, para que a deciso do juiz surja quando este possuir os argumen-
tos de quem acusa e de quem acusado, de maneira que as partes possam,
tambm, influir no objetivo final do processo. Assim, no h contraditrio
na fase da investigao policial, pois somente existem partes perante o ju-
zo, local do processo.74
curial compreender que, em que pese a audincia de custdia
estar embasada em um instrumento de investigao, o ato, em si, possui
71 Por oportuno, estabeleceu a Constituio portuguesa, em seu artigo 32, nmero 5, que o
processo criminal tem estrutura acusatria, estando a audincia de julgamento e os atos
instrutrios que a lei determinar subordinados ao princpio do contraditrio.
72 No se desconhece a questo relativa ao contraditrio quando das decises proferidas de
ofcio. Entretanto, como o contraditrio durante a audincia de custdia no envolve tal
tema, no ser ele aqui abordado.
73 FERNANDES, 2001, p. 280
74 ANDRADE, 2013, p. 139-140. Est o contraditrio fundamentado na impossibilidade de
deciso judicial estabelecida em lei, na contribuio para a criao e manuteno das con-
dies que afetem a tica social/individual, na concepo democrtica do processo para
que as partes possam influir no processo e, por conseguinte, obter a concesso da justia
(PIMENTA, 1989, p. 151).
natureza processual, pela simples razo de que o juiz somente atua onde
houver jurisdio, que somente existe em processos (ainda que se esteja a
referir chamada fase de investigao).75
O contraditrio decorre do processo penal de natureza acusatria76,
com a participao em contraposio dos sujeitos e intervenientes, confor-
me a natureza das decises que os possam afetar.77 Est ele dividido em
direito de audincia (possibilidade de fazer-se ouvir sobre o pedido que o
afeta78) e na incidncia sobre os meios de prova (para que os sujeitos pos-
sam oferecer suas provas e aferir as provas produzidas pelo adversrio ou
oficiosamente).79
Ele pressupe o direito de ver seus argumentos considerados pelo
julgador (o que ser verificado no momento da motivao das decises ju-
diciais) e os direitos de informao e de participao (tanto assim que o
processo penal brasileiro no se conforma se no houver defesa tcnica80).81
Como deve existir uma efetiva e verdadeira participao, o contra-
ditrio exige ser uma realidade, de maneira efetiva e equilibrada. Assim,
deve ser ele estimulado, em uma estrutura dialtica e equivalente.82 Afinal,
ao e defesa so decorrncias de uma mesma atividade, pois permitem
que as partes protejam seus direitos e garantias no curso do processo com
vista ao convencimento judicial.83
84 A Constituio italiana traz bons indicativos para a compreenso do tema. No inciso 4 do artigo
111, h a referncia ao contraditrio na etapa da formao da prova, como maneira de conheci-
mento, na medida em que a prova necessita da dialtica para sua adequada conformidade (TONI-
NI, 2002, p. 27). J no n 3 do artigo 111, h a previso de outra etapa do contraditrio, qual seja,
a de que a pessoa investigada deve ser informada da natureza e dos motivos da investigao da
forma mais clere possvel, sem que isso possa causar maiores prejuzos eficcia das investiga-
es. Igualmente, estabelece o direito de confrontar o acusador perante um juiz, ao poder inquirir
ou fazer inquirir a pessoa que presta declaraes contra ele (TONINI, 2002, p. 24-25).
85 TONINI, 2002, p. 22-23.
86 BED JNIOR e SENNA, 2009, p. 129-130.
87 RISTORI, 2007, p. 125.
88 Basta ver que, nos termos do artigo 357, n 1, letra a, do Cdigo de Processo Penal portugus,
admite-se a reproduo ou leitura de declaraes anteriormente feitas pelo acusado quando ten-
ham sido feitas perante a autoridade judiciria, com assistncia de defensor, e tenha sido ele devi-
damente informado dos direitos processuais que o assistem, inclusive o silncio e a no obrigao
de autoincriminao. Alis, em comentrio sobre isso: Pese embora a situao de inexigibilidade
em relao prestao de depoimento, certo que as declaraes do arguido, se as prestar, podem
ser valoradas como meio de prova (LOPES, 2005, p. 132). A corroborar: No plano constitucional,
a utilizao do que o arguido disse em declaraes extraprocessuais contra o prprio no atenta
contra os direitos de defesa em processo penal [...] (MESQUITA, 2011, p. 587).
89 Alis, como aponta a doutrina portuguesa, nem a Conveno Europeia nem o Tribunal
Europeu de Direitos Humanos restringem a utilizao das declaraes do ru anteriores ao
julgamento contra ele, ainda que tenha havido o uso do direito ao silncio na fase processu-
al, desde que tenham sido respeitados os seus direitos processuais no momento da produo
(MARTINS, 2014, p. 105).
90 Com razo o entendimento apresentado pela doutrina de que no se pode negar perguntas
ao Ministrio Pblico e defesa quando da audincia ora estudada, seja porque a regulam-
entao do interrogatrio em geral assim estabelece (Cdigo de Processo Penal brasileiro,
artigo 188), seja porque atravs dessa participao que a deciso a ser proferida ser mais
condizente possvel (ANDRADE; ALFLEN, 2015, p. 134).
103 Ademais, o artigo 7, inciso XIV, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil assegura o
acesso dos advogados aos autos do inqurito ( direito dos advogados examinar, em qual-
quer repartio policial, mesmo sem procurao, autos de flagrante e de inqurito, findos
ou em andamento, ainda que conclusos autoridade, podendo copiar peas e tomar apon-
tamentos), o que tambm originou a Smula Vinculante n 14 do Supremo Tribunal Federal
brasileiro ( direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elemen-
tos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo
com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa).
104 VALE, 2009, p. 48-49.
105 RISTORI, 2007, p. 116.
106 ANDRADE, 2013, p. 150. Na mesma obra, o autor afirma que tal predominncia se dar
nas argumentaes das partes e dos advogados, assim como nas declaraes das testemu-
nhas e dos peritos (p. 150). Mais adiante, ressalta que a utilizao da escritura trabalha
apenas com a viso, e por tal razo que acabou por ceder espao oralidade na coleta
da prova (p. 153).
buscando, assim, o melhor deslinde da causa penal, seja quanto aos fatos
principais, seja quanto aos secundrios, desde que reclamem avaliao
judicial, sempre com o fito de estabelecer uma verdade processualmente
possvel.115 Afinal, nossa influncia europeia continental, onde a busca
pela verdade um princpio imprescindvel ao sistema, com o juiz deven-
do estabelec-la a partir dos meios de prova, de maneira racional.116
Assim, entre ns, vige o sistema da persuaso racional em nosso sis-
tema jurdico, nos termos do artigo 93, inciso IX, da Constituio Federal117,
na medida em que o julgador, aps fazer a apreciao da prova apresen-
tada, expressa seu livre convencimento, mas de maneira fundamentada.118
A persuaso racional formada pelo contraditrio judicial, de ma-
neira que torne mais escorreita a atuao das partes e a deciso judicial119,
e vem retratada nos termos do artigo 155 do Cdigo de Processo Penal, que
dispe que o juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova
produzida em contraditrio judicial, sendo vedado fundamentar sua deci-
so exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao,
com exceo das provas cautelares, irrepetveis e antecipadas.
Portanto, possvel afirmar a exigncia de que a deciso seja con-
sequncia de um processo que proteja os direitos e garantias fundamentais
115 ISHIDA, 2014, p. 133-134. Quando da produo da prova, prevalece a forma oral (pa-
lavra) de sua produo, apresentada esta ao juiz (imediao), na presena das partes, e
a concentrao. Sempre deve estar presente que inexiste valorao prvia delas, pois ao
juiz conferida a liberdade de sua apreciao, limitada que est aos fatos e circunstncias
presentes nos autos (ARANHA, 1999, p. 33).
116 TARUFFO, 2012, p. 43-44.
117 Consequentemente, imprescindvel que haja a devida valorao judicial daquilo que
trazido aos autos, de maneira motivada, o que consiste verdadeiro dever judicial, com a
indicao das provas que embasam esta ou aquela deciso, com critrios racionais, con-
forme os argumentos lgicos, cientficos e legais (TONINI, 2002, p. 102).
118 NUCCI, 2015, p. 23. No se desconhece a existncia de indicativos de livre convico
(no Tribunal do Jri brasileiro) e da prova legal (fatos que somente podem ser provados
mediante prova legalmente estabelecida, como no caso do estado civil das pessoas ou
do exame de corpo de delito quando a infrao deixar vestgios) (NUCCI, 2015, p. 23).
Alis, por expressa previso legal, o exame de corpo de delito no pode ser suprido pela
confisso (Cdigo de Processo Penal, artigo 158). O que deve estar presente, contudo,
que no est o juiz determinado a um ato de mera esttica, na medida em que a deciso
estabelecida sobre o caso concreto, a partir da generalidade que a lei impe (TORNAGHI,
1987, p. 155).
119 NUCCI, 2015, p. 25.
120 Como aduz a doutrina, o que se percebe hoje um garantismo penal de cunho monocular
e hiperblico, ou seja, desproporcional e isolado, na medida em que atenta, exclusiva-
mente, proteo dos direitos individuais, e esquece que o processo penal existe para a
defesa de interesses coletivos que foram violados. Ou seja, deve abarcar os direitos sociais
e no apenas os individuais, em todos os mbitos (FISCHER, 2013, p. 38-39).
121 TARUFFO, 2012, p. 142.
122 AVENA, 2012, p. 297.
123 Mas h outra hiptese que pode ser melhor estudada em outra ocasio. Na medida em
que formada perante o juzo, antes do incio da ao penal, mas com a presena da
acusao e da defesa, em atividade processual, assegurado o contraditrio; pelo contedo
que se pode extrair de sua realizao; pela urgncia reconhecida, haja vista que imperio-
sa a apresentao judicial do flagrado em at 24h aps a priso (conforme o Provimento
Conjunto do Estado de So Paulo); e pela relevncia do fim a que se destina (legalidade
e necessidade da priso, sobre a preveno da ocorrncia de tortura ou de maus-tratos e
sobre os direitos assegurados ao preso e ao acusado), guarda o interrogatrio realizado
em audincia de custdia fortes semelhanas com a chamada prova antecipada. Mais
uma vez, refora-se a possibilidade de ser ela aproveitada quando do exame da sentena
condenatria/absolutria. No pode ela ser considerada prova irrepetvel, pois o ru ter,
obrigatoriamente, disponibilizada a oportunidade de ser interrogado em juzo quando
da ao penal oferecida, sem perda de direitos processuais fundamentais por ter agora
declarado. E no pode ela ser tida como prova cautelar porque, nesta, existe o chamado
contraditrio diferido, ao passo que o interrogatrio da audincia de custdia tem o con-
traditrio no momento de sua realizao.
124 RISTORI, 2007, p. 161.
125 BED JNIOR e SENNA, 2009, p. 94. Na linha do que dito pelos mesmos autores na
mesma obra, nenhuma acusao se presume provada (p. 96), bem como o acusado no
tem a obrigao de cooperar com a coleta de provas, com a ressalva de que isso no se
confunde com direito a atrapalhar ou impedir a produo de prova contra ele (p. 98).
126 TARUFFO, 2012, p. 146.
127 TARUFFO, 2012, p. 199.
128 Por exemplo, cita-se a redao final dada ao 4 e ao 6 do artigo 306.
acusado pela mera produo de prova, razo pela qual o juiz no pode
ser um mero espectador de mentiras formalmente constitudas.129
Ademais, a audincia de custdia uma primeira etapa a ser per-
corrida. Se a deciso ali lanada necessita ser fundamentada, com muito
mais razo ser a sentena futura (absolutria ou condenatria), vinculada
ao processo que se seguir audincia havida, pelo que no h o mnimo
sentido em impor-se a restrio que o projeto quer colocar.
A confisso (em qualquer etapa da persecuo) no se qualifica
como a mais importante das provas, sendo que sempre est garantido o
direito de o acusado voltar a exercer seu silncio, motivo pelo qual ser
imprescindvel confront-la com outros elementos de prova.130
Mais uma vez, todos os fundamentos levam necessidade de apro-
veitamento da declarao prestada na audincia de custdia.131
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso
em: 19 set. 2015.
______. Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941. Cdigo de Proces-
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*
Ps-doutor pela Universidade de Coimbra (2013). Doutor (1999) e Mestre (1994) em Pro-
cesso Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Especializado em
Direitos Humanos pela Universidade de Oxford New College (1996). Especializado em
Direito Processual Penal pela Universidade Castilla La Mancha Espanha (2007). Promotor
de Justia no Estado de So Paulo.
1 Da personagem Mafalda.
2 Da obra de Chico Buarque, E se...
3 Dos personagens Lippy e Hardy.
iii. Se nada der errado vai dar tudo certo4: prolongamentos (indevidos) do conte-
do do controle judicial da deteno
No foi com o alarde prprio das reformas penais que atendem cla-
mores miditicos de pronta apario que o senador Antnio Carlos Vala-
dares preconizou a seguinte nova redao para o art. 306 do CPP: 1
No prazo mximo de vinte e quatro horas depois da priso, o preso dever
ser conduzido presena do juiz competente, ocasio em que dever ser
apresentado o auto de priso em flagrante acompanhado de todas as oitivas
colhidas e, caso o autuado no informe o nome de seu advogado, cpia
integral para a Defensoria Pblica. Nascia, assim, o PLS com nmero 544
no ano de 2011 em 06/09/2011.
No ganhou o interesse da mdia, nem mesmo a especializada ju-
rdica, e no ganharia tambm o interesse de setores mais comerciais do
mundo editorial jurdico que, rigorosamente falando, at o final do ano de
2014 pouco, ou quase nada, haviam escrito a respeito. Sobrava, apenas, o
reduto j esperado da academia, intimamente ligado com a necessria con-
formao do processo penal Constituio e que, cada vez mais, alarga(va)
a viso para conform-lo tambm Conveno Americana de Direitos do
Homem (doravante CADH).5
As instituies de operadores pssima palavra, sombra de sua
larga utilizao pouco ou quase nada apareciam na tramitao do PLS.
Uma rpida batida dolhos na pgina oficial do Senado6 mostrar que du-
rante largo tempo o processo legislativo foi consumido por ofcios e re-
querimentos protocolares obedientes a prazos regimentais. E, de resto, no
tempo da espera da(na) Poltica (em maisculo pela dimenso do tema e
suas consequncias).
4 Citao atribuda a Ccero. Marco Tlio Ccero ou em latim Marcus Tullius Cicero (106
a.C.-43 a.C.) foi um filsofo, orador, escritor, advogado e estadista romano, considerado um
dos maiores filsofos da Roma Antiga (www.uol.com.br).
5 Por todos, nesse ltimo aspecto, GIACOMOLLI, Nereu Jos. O devido processo penal. So
Paulo: Atlas, 2014.
6 http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/102115
7 FRANCELIN, Antonio Edison. Com duzentos anos, polcia civil j foi judiciria. Conjur, 9
ago. 2010. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2010-ago-09/duzentos-anos-histo-
ria-policia-civil-foi-policia-judiciaria>.
8 Ver nosso CHOUKR, Fauzi Hassan. Medidas cautelares e priso processual: comentrios
lei 12.403/2011. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
9 Zackseski, Cristina. O problema dos presos sem julgamento no Brasil. Anurio do Frum
Brasileiro de Segurana Pblica, ano 4, 2010. Disponvel em: <www.mpma.mp.br/arquivos/
CAOPCEAP/4o_anuario_2010.pdf>. Acesso em: 06 out. 2015. Tambm citado por TEIXEI-
RA, Luciana de Sousa. Audincia de custdia: eficaz para a reduo da banalizao das
prises cautelares? 2015. Trabalho de Concluso de Curso (Graduao) Faculdade de
Direito, Universidade de Braslia, Braslia, 2015.
10 Explicou o Min. Lewandowski em http://agazetadoacre.com/noticias/ministro-do-stf-ricar-
do-lewandowski-lanca-projeto-de-audiencia-de-custodia-no-tjac/.
11 LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Proteo dos direitos humanos na ordem interna e in-
ternacional. Rio de Janeiro: Forense, 1984.
12 GOMES, Luiz Flvio. Encarceramento (massivo) de presumidos inocentes: 42,9%. Dis-
ponvel em: <http://www.lfg.com.br>. Acesso em: 30 jul. 2009.
Em sequncia:
Parece certo que a maior parte das instituies foi pega com o discur-
so j consolidado do Projeto.
Os juzes criticaram a audincia28; o Ministrio Pblico de SP, na sua
viso institucional, criticou, desde um primeiro momento, a audincia29 e,
depois, a associao de classe do Ministrio Pblico de So Paulo chegou
a aforar mandado de segurana contra a resoluo paulista cujo destino foi
o precoce reconhecimento de fulminante inpcia da inicial com o sepulta-
mento da iniciativa.30 Por fim, delegados de polcia buscaram as portas do
STF para aoitar a iniciativa legislativa.31 Esta ltima iniciativa ser traba-
lhada em apartado mais adiante (item 3, a, i, infra).
Mas a maioria no a totalidade. No mbito da Magistratura, a AJD
se fez sentir publicamente a favor da iniciativa32, assim como instituies
ligadas mais diretamente ao direito de defesa, como a OAB e a Defensoria
Pblica. E mesmo nas instituies mais crticas, vozes se levantaram pela
necessidade da adoo da audincia.
No h, ainda, uma anlise mais abrangente que possa indicar com
segurana outros motivos que no os tcnicos se existem que faam
com que aquelas primeiras instituies mencionadas se voltem to dura-
28 http://blog.oquartopoder.com/aldirdantas/?p=3684
29 http://www.conjur.com.br/2015-fev-24/audiencia-custodia-comeca-resistencia-ministe-
rio-publico
30 Mandado de Segurana n 2031658-86.2015.8.26.0000 TJSP: Assim sendo, sendo a impe-
trante carecedora da ao por falta de interesse processual, indefiro a petio inicial e julgo
extinto o processo sem resoluo de mrito, com fundamento no art. 267, VI, c/c art. 295, III,
do Cdigo de Processo Civil. Por consequncia, denego a segurana, nos termos do artigo
6, 5, da Lei 12.016/2.009. Relator Luiz Antonio De Godoy.
31 http://www.conjur.com.br/2015-fev-13/delegados-entram-adi-audiencia-custodia
32 http://www.ajd.org.br/arquivos/publicacao/86_ajd66.pdf
33 ROCHA REBOUAS, Ramiro Carlos; MORALES SIERRA, Vnia. Poder judicirio no Brasil:
incompatibilidades e resistncias ao Pacto de San Jos da Costa Rica. Cadernos de Direito, v.
14, n. 26, p. 71-86, 2014. DOI: http://dx. doi. org/10.15600/2238-1228/cd. v14n26p71-86.
E concluiu:
A realizao de audincia de custdia, com apresentao
da pessoa presa a juiz at 24 horas aps a priso e participa-
o do Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica (quando
necessrio) e de advogado, prtica salutar no contexto do
sistema criminal e da segurana pblica brasileira e possi-
bilita tratamento humanizado do preso, de acordo com a
metanorma da dignidade do ser humano. Cumpre, ademais,
compromisso internacional antigo do pas, que at hoje no
foi honrado pelas instituies do sistema de justia.36
34 file:///C:/Users/FAUZIHASSAN/Downloads/texto_307273611.pdf
35 file:///C:/Users/FAUZIHASSAN/Downloads/texto_307273611.pdf
36 file:///C:/Users/FAUZIHASSAN/Downloads/texto_307273611.pdf
40 Lei 7.960, de 1989: Art. 2 A priso temporria ser decretada pelo Juiz, em face da repre-
sentao da autoridade policial ou de requerimento do Ministrio Pblico, e ter o prazo
de 5 (cinco) dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessi-
dade. [...]
3 O Juiz poder, de ofcio, ou a requerimento do Ministrio Pblico e do Advogado,
determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informaes e esclarecimentos da
autoridade policial e submet-lo a exame de corpo de delito.
41 TJ-PR - HC: 12576717 PR 1257671-7 (Acrdo), Relator: Gamaliel Seme Scaff, Data de
Julgamento: 09/04/2015, 3 Cmara Criminal, Data de Publicao: DJ: 1568 20/05/2015.
42 http://sao-paulo.estadao.com.br/noticias/geral,no-1-dia-de-audiencia-de-custodia-juizes-ju-
lgam-24-detidos-em-flagrante-na-capital,1638927#
43 http://sao-paulo.estadao.com.br/noticias/geral,audiencia-de-custodia-revoga-40-das-pris-
oes,1655034
44 http://sao-paulo.estadao.com.br/noticias/geral,audiencia-de-custodia-em-sp-mantem-mais-
-prisoes,1726719
45 http://noticias.uol.com.br/ultimas-noticias/agencia-estado/2015/09/21/audiencia-de-custo-
dia-revela-indicio-de-tortura-em-277-casos-de-prisoes.htm
46 http://www.ssp.sp.gov.br/Mobile/Presentation/View.aspx?id=35982
47 http://www.conjur.com.br/2015-set-18/audiencias-custodia-libertaram-mil-presos-proviso-
rios?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook
48 http://carlosportes.com.br/liberdades-provisorias-a-acusados-de-furto-nao-aumentam-tipo-
de-crime-em-sp/
49 http://www.conjur.com.br/2015-set-17/audiencia-custodia-rio-sistema-integrado-policia
50 http://www.otempo.com.br/cidades/decis%C3%A3o-sai-em-dez-minutos-1.1090359
51 http://www.otempo.com.br/cidades/decis%C3%A3o-sai-em-dez-minutos-1.1090359
52 CHOUKR , Fauzi Hassan. As medidas cautelares pessoais no processo penal brasileiro: pan-
orama dos trs anos da Lei n. 12.403/1. JusBrasil. Disponvel em: <http://fhchoukr.jusbrasil.
com.br/artigos/156575232/as-medidas-cautelares-pessoais-no-processo-penal-brasileiro-
panorama-dos-tres-anos-da-lei-n-12403-11>.
E no apenas em So Paulo:
iv. Se nada der errado vai dar tudo certo: prolongamentos (indevi-
dos) do contedo do controle judicial da deteno
Ainda cedo para constatar as possveis patologias prticas que o
Projeto pode acarretar. Uma delas, no entanto, vale a pena pontuar: a do
uso distorcido das declaraes da pessoa presa. No que os provimentos
estaduais ou mesmo o PLS tenham descurado do tema. Ao contrrio: pon-
tuam especificamente a impossibilidade de usar esse depoimento como
matria cognitiva na anlise do mrito.
Contudo, resta o inconfinvel mundo da vida, no qual os contornos
jurdicos escapam entre os dedos. E, nessa situao, pode perfeitamente
escapar o argumento de que se trata de uma audincia efetivamente juris-
dicional na qual, em determinado momento, a pessoa presa desejou espon-
taneamente falar sobre o mrito.
Gravada, como determinam os provimentos, mas isolada dos autos
principais por igual sede normativa, como impedir que o acusador a use ou
53 http://noticias.uol.com.br/ultimas-noticias/agencia-estado/2015/09/21/audiencia-de-custo-
dia-revela-indicio-de-tortura-em-277-casos-de-prisoes.htm
54 http://www.oguiadacidade.com.br/portal/resultadoestado.php?busca=535481
*
1 Marcellus Polastri Lima Doutor e Mestre em Direito pela UFMG, professor da Graduao
e do Mestrado da Universidade Federal do Esprito Santo (UFES) (Direito Processual Penal
e Recursos Excepcionais e Aes de Impugnao), pesquisador visitante em Processo Penal
Comparado no Instituto de Cincias Criminais do Departamento de Direito Penal Estrangeiro
e Internacional na Georg-August Universitt de Gttingen-Alemanha (at 2014), membro do
Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) e Procurador de Justia no Rio de Janeiro.
2 Corte IDH.Caso Acosta Caldern vs. Equador. Fundo, reparaes e custas. Sentena proferi-
da em 24/06/2005, 78 e: Corte IDH.Caso Lpez lvarez vs. Honduras. Fundo, reparaes
e custas. Sentena proferida em 01/02/2006, 87; Corte IDH.Caso Palamara Iribarne vs.
Chile. Fundo, reparaes e custas. Sentena proferida em 22/11/2005, 221. A ADEPOL
adentrou com ADIN para ver reconhecida a inconstitucionalidade de resoluo
paulista que implantou a audincia de custdia em So Paulo. Porm o Procura-
dor-Geral da Repblica, Rodrigo Janot, se manifestou pelo no conhecimento da
ao e, no mrito, pela improcedncia da Ao Direta de Inconstitucionalidade
n 5.240 proposta pela Associao dos Delegados de Polcia do Brasil (ADEPOL)
questionando provimento que instituiu audincia de custdia em So Paulo. A
manifestao foi emitida pelo PGR no ltimo dia 21. A ADEPOL sustentava que
a audincia de custdia uma inovao no ordenamento jurdico paulista, no
prevista no Cdigo de Processo Penal (CPP), e somente poderia ter sido criada por
lei federal e jamais por intermdio de tal provimento autnomo, j que o poder
de legislar sobre a matria do Congresso Nacional. Alm disso, segundo a enti-
dade, a norma repercutiu diretamente nos interesses institucionais dos delegados
de polcia, cujas atribuies so determinadas pela Constituio (artigo 144, 4
e 6). Porm no foi concedida a liminar e o PGR, Rodrigo Janot, em sua mani-
festao afirma que a regulamentao da audincia de custdia pela resoluo
paulista de forma experimental no seria inconstitucional e s objetiva permitir
que a autoridade judicial no s analise de pronto a existncia dos pressupostos de
manuteno da priso e de imposio de outras medidas cautelares, mas tambm
permita o exame da existncia de indcios de tortura ou abuso de poder na priso
dos cidados. Completando: Infelizmente, como se sabe, a despeito da maioria
de policiais honestos e dedicados, ainda so numerosos e frequentes os episdios
de tortura e abuso perpetrados por policiais contra cidados, sobretudo os de con-
dio econmica vulnervel, como notrio e apontam entidades nacionais e
internacionais de defesa de direitos fundamentais.
Destarte, o que certo que no Brasil o juiz, caso a caso, pode afe-
rir a convencionalidade de uma lei federal em contraposio norma da
Conveno, ou seja, fazer com que se aplique, em detrimento do disposto
em lei, norma do tratado ou conveno (e, como no caso, a que determina
a apresentao sem demora do preso ao juiz). Mas atente-se: caso a caso,
ou em hiptese concreta.
O que se deve indagar, ainda, se, prevendo o Pacto Internacional
de San Jos da Costa Rica a apresentao do preso sem demora ao juiz e,
uma vez ratificado esse pacto pelo Brasil, o mesmo j teria uma aplicao
direta ou se necessitaria de uma lei federal para regulament-lo. De outra
parte, indagar, outrossim, se j se poderia adiantar sua aplicao direta,
administrativamente, mediante resolues do Judicirio, como se est fa-
zendo no Brasil.
Como sabido, procurando fazer uma experincia de implantao
da audincia de custdia no Brasil, o Conselho Nacional de Justia, o Tri-
bunal de Justia do Estado de So Paulo e o Ministrio da Justia lanaram
um plano-piloto, o projeto Audincia de Custdia, advindo da a Reso-
luo do TJ/SP visando, de forma experimental, que os presos em flagrante
fossem apresentados ao juiz no prazo de 24 horas.
A experincia j foi seguida por outros Estados no Brasil e, agora,
est em processo de implantao no Rio de Janeiro.
muito questionvel essa experincia feita por portarias, provimen-
tos ou resolues do Judicirio, pois tudo deveria ser feito por lei federal,
como j alertou Lenio Streck:
3 STRECK, Lenio. Desde 1992, a falta de audincia de custdia pode anular condenaes?
Conjur, 23 jul. 2015. Coluna Senso Incomum. Disponvel em: <http://www.conjur.com.
br/2015-jul-23/senso-incomum-falta-audiencia-custodia-anular-condenacoes-antigas>.
Acesso em: 23 jul. 2015.
lei federal, seria foroso se reconhecer que aquela estaria em vigor desde
a ratificao da mesma pelo Congresso em 1991 e, assim, todas as prises
provisrias no Brasil desde aquela poca (1992) seriam ilegais e sujeitas
anulao, o que seria absurdo.
Ora, pelo exame do dispositivo, v-se que tanto a defesa como o pr-
prio Ministrio Pblico no precisariam estar presentes ao ato de audincia
de custdia, pois s se manifestariam na audincia se presentes ao ato.
Retoma assim, a resoluo do Rio de Janeiro, o sistema inquisitivo do
medievo, pois, pela letra da mesma, o juiz poder realizar a audincia sem
presena das partes, s ele e o preso, agindo, portanto, de ofcio ao decre-
tar uma medida cautelar, como se isso fosse possvel em vista da Constitui-
o e do prprio Cdigo de Processo Penal.
Afronta a Constituio ao ferir o princpio acusatrio insculpido no
art. 129, I, sabido que, constitucionalmente, a promoo da ao penal
privativa do Ministrio Pblico. Pode ser alegado que, quando da au-
dincia de custdia, no se tem ainda processo, mas, na verdade, o que
ocorre que nessa audincia ser decretada uma medida cautelar, seja
uma priso, uma liberdade provisria ou uma medida alternativa priso
preventiva, e o juiz no pode fazer isso, conforme, alis, reza o art. 282,
5 BADAR, Gustavo Henrique Righi Yvahy. Audincia de custdia no Rio de Janeiro tem
trs aspectos preocupantes. Conjur, 9 set. 2015. Disponvel em: <http://www.conjur.com.
br/2015-set-09/gustavo-badaro-audiencia-custodia-rj-pontos-preocupantes>. Acesso em: 9
set. 2015.
6 Obra citada.
7 [...] devemos tentar ler isso sob a sua melhor luz. Se for para considerar a Audincia de
Custdia uma garantia, deve-se dar a ela um tratamento harmnico com as demais garantias
consagradas s pessoas sob esta condio (presas). No se pode, por exemplo, reduzir a
coisa ao ponto de simplesmente levar o sujeito presena do juiz, sem que possa dizer
nada ou sem que o juiz deva perguntar coisas a ele. [...] (obra citada supra, grifo nosso).
8 FERRAJOLI, Luigi. Manuale di diritto processuale penale. Milano: Cedam, 1997. p. 568.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Influncia do cdigo-modelo penal para a Ibero-Amrica na
legislao latino-americana: convergncias e dissonncias com os sistemas italiano e brasi-
leiro. In: O processo em evoluo. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 227.
9 Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em con-
traditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos
informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e
antecipadas.
10 MENDONA, Audrey Borges de. Nova reforma do cdigo de processo penal. So Paulo:
Editora Mtodo, 2008. p. 155.
*
1 Doutor e Mestre em Cincias Criminais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande
do Sul. Professor do Mestrado em Cincias Jurdicas do Centro de Ensino Superior de Mar-
ing (Unicesumar). Professor de Direito Penal e de Criminologia da Universidade Estadual
de Maring (UEM). Professor da Especializao de Direito Penal e Processo Penal da UEM,
Unisinos, UniRitter, UniLondrina e Instituto Paranaense de Educao. E-mail: gustavonoron-
hadeavila@gmail.com.
1 Cf. VILA, Gustavo Noronha de. Falsas memrias e sistema penal. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2013; GUILHERME, Vera M.; VILA, Gustavo Noronha de. Abolicionismos penais. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2015.
2 CNJ Acadmico esteve com Edital de Pesquisa aberto, em 2015, para realizar diagnstico
acerca da aplicao do instituto em nosso pas: http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquiv-
o/2015/10/628060480f0b39c4a3fd91124faf564b.pdf. Acesso em: 10 nov. 2015.
3 Sobre aspectos histricos e as (in)compatibilidades do instituto com nosso ordenamento,
recomendamos: ANDRADE, Mauro Fonseca. A audincia de custdia e as consequncias
da sua no realizao. Pginas de Processo Penal. Disponvel em: <http://paginasdepro-
cessopenal.com.br/wp-content/uploads/2015/07/Audiencia-de-Custodia-e-as-Consequen-
cias-de-sua-Nao-Realizacao.pdf>. Acesso em: 10 nov. 2015.
4 Disponvel em: <https://www.tjpr.jus.br/documents/18319/5218101/Processo_N%-
C2%BA_1358323-2_-_HC_Crime.pdf>. Acesso em: 10 nov. 2015.
17 Artigo 7 - Direito liberdade pessoal [] 5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser
conduzida, sem demora, presena de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a
exercer funes judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razovel ou de ser posta em
liberdade, sem prejuzo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a
garantias que assegurem o seu comparecimento em juzo.
S uma fico pode fazer crer que as leis foram feitas para
serem respeitadas; a polcia e os tribunais destinados a fa-
z-las respeitar. S uma fico terica pode fazer crer que
ns aderimos, de uma vez por todas, s leis da sociedade
a que pertencemos. Todo o mundo sabe bem que as leis
18 RAMOS, Marcelo Buttelli; VILA, Gustavo Noronha de. A persistncia do fracasso prisional:
a hiptese do ilegalismo em Michel Foucault. Justificando, 12 mar. 2015. Disponvel em:
<http://justificando.com/2015/03/12/a-persistencia-do-fracasso-prisional-a-hipotese-do-ile-
galismo-em-michel-foucault/>. Acesso em: 10 nov. 2015.
22 ANDRADE, Mauro Fonseca de; ALFLEN, Pablo. Audincia de custdia no Brasil. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 59.
23 Ibidem.
*
1Procurador de Justia do Ministrio Pblico do Estado da Bahia.
1 http://emporiododireito.com.br/analise-critica-do-voto-do-des-guilherme-de-souza-nucci-
tjsp-o-delegado-de-policia-nao-faz-audiencia-de-custodia-por-andre-nicolitt-bruno-cleu-
der-de-melo-e-gustavo-rodrigues-ribeiro/
Paran ainda neste ms. Em agosto ser a vez do Estados do Amazonas, To-
cantins, Paraba, Pernambuco, Piau, Cear, Santa Catarina e Bahia.J Goi-
s e Roraima indicaram que devem implantar as audincias de custdia,
porm ainda no hconfirmao da data em que o acordo ser firmado.2
A propsito da audincia de custdia, Aury Lopes Jr.eAlexandre Mo-
rais da Rosa escreveram o seguinte:
2 http://www.conjur.com.br/2015-jul-10/14-estados-aderir-audiencias-custodia-outubro
3 http://www.conjur.com.br/2015-fev-13/limite-penal-afinal-quem-medo-audiencia-custo-
dia-parte
Para eles,
4 http://www.conjur.com.br/2015-fev-20/limite-penal-afinal-quem-continua-medo-audien-
cia-custodia-parte2
E concluem:
5 http://www.conjur.com.br/2015-fev-27/limite-penal-afinal-quem-medo-audiencia-custodia-
-parte
6 http://www.conjur.com.br/2015-jul-10/limite-penal-nao-sei-nao-conheco-nao-gosto-au-
diencia-custodia
E no Estado da Bahia?
De certa forma, o Estado da Bahia pioneiro na implementao da
audincia de apresentao, pois desde setembro de 2013 foi criado o N-
cleo de Priso em Flagrante pelo Tribunal de Justia da Bahia.
J a audincia de custdia foi oficialmente implantada no dia 28 de
setembro de 2015. O presidente do Tribunal de Justia, desembargador
Eserval Rocha, e o governador do Estado assinaram o termo de adeso
ao termo de cooperao tcnica celebrado entre o Conselho Nacional de
Justia, o Ministrio da Justia e o Instituto de Defesa do Direito de Defesa
para a implantao das audincias. Nesta data, a Bahia era o 16 Estado a
aderir ao projeto.
Como foi dito, a Bahia, desde 9 de setembro de 2013, contava com o
Ncleo de Priso em Flagrante, um projeto pioneiro no Brasil, que j deci-
dia de forma eficaz essas questes, com a participao de juzes, defenso-
res pblicos e promotores de justia que, em um mesmo local, trabalham
para atuar especificamente nessas prises.
Em seguida, foi realizada a primeira audincia de custdia no Estado,
em solenidade simblica, no auditrio do Tribunal de Justia. Flagrado pela
polcia com uma arma de calibre 32, sem o porte necessrio, Jair Pereira
dos Santos foi preso e encaminhado delegacia para a lavratura do auto de
priso. De acordo com o que prev a lei, 24 horas depois ele estava frente
do juiz para participar da audincia na qual seria decidido se haveria ne-
cessidade ou no de continuar custodiado, preso. Ouvido pelo magistrado,
coordenador do Ncleo de Priso em Flagrante, e que presidiu a audincia,
o preso teve a liberdade provisria concedida, aps o Ministrio Pblico e
a Defensoria Pblica se pronunciarem sobre a questo. Jair Pereira dos San-
tos tem residncia fixa e no possui antecedentes criminais, dentre outros
requisitos considerados pelo juiz de direito (vejam as imagens em https://
www.flickr.com/photos/tjbahia/sets/72157657470881288).
Oxal, na Bahia de Todos os Santos, d certo! S o tempo dir.
VANDERLEI DEOLINDO*1
*1 Juiz de Direito, coordenador do Planto Judicirio do Foro Central de Porto Alegre/RS. Me-
stre em Administrao Judiciria, FGV/Rio. Consultor interno do Plano de Gesto Estratgica
do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.
vez mais incorporados cultura das pessoas, para que se compreenda que
a regra atual a garantia da liberdade, mesmo queles acusados de prti-
cas criminosas, passando-se priso somente aps o devido processo legal
com ampla defesa e o trnsito em julgado da sentena penal condenatria.
Priso antes de sentena transitada em julgado deve ser considerada a ex-
ceo, conforme iterativa jurisprudncia.
Procurando no se afastar do tema principal, mas pela relevncia, so
enfatizadas reflexes acerca das vtimas e dos vitimizados, aparentemen-
te esquecidos pelo sistema criminal, que concentra suas atenes na defesa
e nas garantias do flagrado, do preso, ou do ru.
Em quarto momento, so desenvolvidos apontamentos relativos aos ins-
titutos da priso em flagrante e da liberdade provisria, destacando o pro-
cedimento a ser seguido pelo juiz desde o recebimento do auto de priso em
flagrante, a anlise de sua legalidade formal, com o cumprimento das garantias
constitucionais e legais, e as alternativas que deve garantir ao flagrado, con-
cedendo-lhe liberdade provisria, com ou sem fixao de fiana ou medidas
cautelares, ou, ainda, converso em priso preventiva, excepcionalmente.
Na sequncia, em quinto, sexto e stimo momento, so explanadas
consideraes relativas audincia de custdia propriamente dita, do di-
reito de ser apresentado a um juiz, da previso constitucional e legal,
e dos pactos internacionais. Procura indicar o vnculo jurdico entre os
direitos do preso em flagrante, as previses estabelecidas no ordenamen-
to jurdico nacional, em especial na Constituio Federal e no Cdigo de
Processo Penal. Leva em conta as disposies dos pactos internacionais de
1966 e 1969, dos quais o Brasil signatrio desde 1992, porm sem apli-
cao efetiva no mbito da Justia brasileira.
Em nono momento, registrada a posio da magistratura gacha
em relao importncia da audincia de custdia dos presos em flagrante
em geral e da prpria cidadania, porm atrelada necessidade de lei fede-
ral de natureza processual (e no por ato administrativo) que a estabelea e
defina seu procedimento, consoante imposio constitucional.
Em dcimo momento, so destacadas as justificativas do projeto ide-
alizado pelo CNJ, que apontam o desapego das matrizes garantistas e o
rigor na aplicao das leis pelos juzes brasileiros como a causa nica do
aumento da populao carcerria brasileira. Nesse ponto, o texto salienta
discordncia justificativa, por deixar de considerar os vrios outros fato-
res que esto a contribuir para o aumento da criminalidade e o consequen-
te aumento de presos no pas.
Das causas do aumento da populao carcerria, tpico especial,
complexo e extremamente importante, desenvolve consideraes que con-
tinuam a anlise do item anterior. Longe de querer esgotar as causas, pro-
cura estimular reflexes quanto ao quadro da criminalidade crescente e
que tanto preocupa a sociedade em geral.
J encaminhando para o final, so destacados os dados da comarca
de Porto Alegre, comparando a movimentao do Planto Judicirio do
Foro Central nos meses de agosto e setembro de 2014 e nos mesmos meses
de 2015, aps a instituio das audincias de custdia.
Por fim, em dos procedimentos da audincia de custdia so com-
piladas as incongruncias durante a realizao do ato, que, por no ter
normatizao em lei especfica, permite que cada juiz conduza o ato de
uma forma diferente, no obstante os esforos para padronizao, mas que
naturalmente limitada pelo poder jurisdicional de cada magistrado.
O presente estudo encerra com a concluso, ainda que parcial,
relativamente instituio das audincias de custdia na comarca de Porto
Alegre. Aponta algumas dificuldades detectadas, sobretudo quanto ao local
e procedimento, reservando destaque aos benefcios alcanados, mormen-
te quanto ateno dispensada s circunstncias da priso e integridade
fsica e moral dos flagrados. A sociedade, enfim, por vias oblquas, termina
sendo a maior beneficiada.
ru, e quase nada quanto s vtimas, com recente e louvvel exceo quan-
to s mulheres vtimas de violncia domstica, segundo a recente Lei n
13.340/2006, a exigir, ainda, maior efetividade. De modo geral, ocorre ne-
gligncia do sistema jurdico s vtimas e aos familiares dependentes, que
no dispem de proteo e atendimento efetivo das polticas pblicas. Esse
quadro precisa ser objeto de profunda reflexo dos operadores do direito
e administradores pblicos, visando a gerar legislao e medidas efetivas
nesse sentido, com a criao de estrutura institucional para tais fins. O que
se observa no meio social, atualmente, so projetos desenvolvidos por ins-
tituies que enfrentam toda ordem de dificuldades para prestarem apoios
s vtimas, sem amparo financeiro estatal adequado.
2 NOGUEIRA, Paulo Lcio. Curso completo de processo penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva,
1991. Classificao priso-pena e priso no-pena.
ARTIGO 9
3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de in-
frao penal dever ser conduzida, sem demora, presena
de um juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exer-
cer funes judiciais e ter o direito de ser julgada em prazo
razovel ou de ser posta em liberdade. A priso preventiva
de pessoas que aguardam julgamento no dever constituir
a regra geral, mas a soltura poder estar condicionada a
garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em
questo audincia, a todos os atos do processo e, se ne-
cessrio for, para a execuo da sentena. (Grifei.)
ARTIGO 7
5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem
demora, presena de um juiz ou outra autoridade autori-
zada pela lei a exercer funes judiciais e tem direito [],
a ser posta em liberdade, sem prejuzo de que prossiga o
processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias
que assegurem o seu comparecimento em juzo. (Grifei.)
6 Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana, e a propriedade, nos termos seguintes:
LVII ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal con-
denatria.
7 UNITED NATIONS. Report of the Working Group on Arbitrary Detention on its visit to
Brazil (18 to 28 March 2013). Disponvel em: <http://ap.ohchr.org/documents/dpage_e.as-
px?si=A/HRC/27/48/Add.3>. Acesso em: nov. 2014.
8 AMB Informa: Jornal Oficial da Associao dos Magistrados Brasileiros, n. 166, p. 7, jul./
ago. 2015.
9 Zero Hora, matria de Humberto Trezzi, publicada em 30.07.2015, s 15h49, ao acom-
panhar o lanamento do projeto Audincia de Custdia na comarca de Porto Alegre, RS,
com a presena do presidente do STF e do CNJ, min. Lewandowski.
*
1 Professor da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul. Profes-
sor adjunto da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Doutor em Direito Processual
Penal pela Universidade de Barcelona. Promotor de Justia/RS.
2 A exceo se verifica na Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, apesar de ela
haver entrado em vigor trs dcadas aps o primeiro texto voltado a tal objetivo, que foi a
Conveno Europeia para a Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais.
3 A primeira delas, ao que se tem notcia, foi a Ao Civil Pblica ajuizada pelo Ministrio
Pblico Federal da Seo Judiciria do Cear (Processo n 0014512-10-2010.4.05.8100), no
ano de 2010.
4 ANDRADE, Mauro Fonseca. ALFLEN, Pablo Rodrigo. Audincia de custdia no processo
penal brasileiro. Ob. cit., p. 29-46.
5 Art. 1. Fica institudo o projeto piloto para realizao de audincias de custdia, pelo
Servio de Planto do Foro Central da capital do Estado do Rio Grande do Sul, com prazo
inicial de 120 dias, a contar de 30-07-2015, abrangendo os autos de priso em flagrante da
Comarca de Porto Alegre, independentemente do horrio de sua distribuio e do local do
fato.
10 Artigo 2, caput. A audincia de custdia ser realizada diariamente, inclusive nos dias no
teis, a partir das 14 horas, incluindo-se em pauta os autos de priso em flagrante protoco-
lados no perodo de planto que se encerrou s 09 horas do mesmo dia.
11 Art. 2. O Planto Judicirio realiza-se nas dependncias do Tribunal ou frum, em
todas as sedes de comarca, circunscrio, seo ou subseo judiciria, conforme a orga-
nizao judiciria local, e ser mantido em todos os dias em que no houver expediente
forense, e, nos dias teis, antes ou aps o expediente normal, nos termos disciplinados pelo
Tribunal.
12 Art. 160 COJE. Ser o seguinte o horrio do expediente forense, assim na Capital como nas
Comarcas do interior do Estado:
I - Foro judicial:
- manh: das 8,30 h s 11,30 h
- tarde: das 13,30 h s 18,30 h
15 Art. 4. A audincia de custdia ter como objeto o exame da legalidade da priso e da ne-
cessidade da priso cautelar ou a sua substituio por medida diversa da priso, bem como
a preveno tortura e a qualquer tratamento desumano ou degradante, e, ainda, a atos
constitutivos de abuso de autoridade.
16 Nesse sentido, vale a reproduo integral da lio de Caio Paiva: inconcebvel crer, por
exemplo, que o preso teria alguma condio, sem colocar ainda mais em risco a sua integri-
dade fsica e psquica, de narrar a ocorrncia de tortura ou maus-tratos praticados por poli-
ciais estando dentro de um estabelecimento prisional, que em muitos lugares administrado
por foras policiais ou por empresas de alguma forma ligadas ao setor de segurana pblica
(ob. cit., p. 55).
17 Auto de Priso em Flagrante. Expediente n 001/2.15.0071843-0. Juiz de Direito Volnei dos
Santos Coelho, audincia realizada em 06 de setembro de 2015.
18 ANDRADE, Mauro Fonseca. Sistemas processuais penais e seus princpios reitores. 2. ed.
Curitiba: Juru, 2013. p. 131-133.
19 Artigo 185, 1, CPP. O interrogatrio do ru preso ser realizado, em sala prpria, no estabeleci-
mento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurana do juiz, do membro do
Ministrio Pblico e dos auxiliares bem como a presena do defensor e a publicidade do ato
20 Por certo que no foi esse o motivo, mas, j de incio, o prprio Poder Judicirio gacho
deu mostras de que o Presdio Central de Porto Alegre no seria o lugar mais adequado para
a realizao das audincias de custdia. Constrangedoramente, a primeira audincia de
custdia realizada sob a regulamentao da Resoluo n 1087/2015, e que contou com a
presena do ministro Ricardo Lewandowski (presidente do Supremo Tribunal Federal e do
Conselho Nacional de Justia), no ocorreu naquela casa prisional, mas no Foro Central de
Porto Alegre. Ou seja, a primeira audincia de custdia gacha tratou de descumprir a Res-
oluo n 1087/2015, por iniciativa do prprio Poder Judicirio do Rio Grande do Sul, que
foi quem organizou a solenidade que marcou a inaugurao daquele ato em todo o Estado.
Alm do mais, tambm nos faz notar a falta de viso do Poder Judi-
cirio gacho, por no antever a bvia curiosidade que atingiria o meio
acadmico em querer saber como funciona o instituto objeto do proje-
to-piloto regulamentado pela Resoluo n 1087/2015. Nesse particular,
somos testemunha dos diversos pedidos de comparecimento s audincias
de custdia, encaminhados no s por profissionais da rea criminal, seno
tambm por estudantes de direito das mais variadas instituies de ensino
superior.
Enfim, o Poder Judicirio gacho perdeu uma grande oportunidade
de dar plena transparncia aos seus atos, o que torna, na nossa viso, in-
constitucional a realizao da audincia de custdia em casas prisionais.
Ele tambm perdeu a oportunidade de capitalizar positivamente para si o
fato de haver aderido ao projeto-piloto do Conselho Nacional de Justia,
pois o local escolhido em nada ajuda ao contrrio, impossibilita!!! os
operadores do direito a entenderem e se habituarem ao instituto processual
penal que mais curiosidade tem provocado na atualidade.
21 Artigo 2, caput. A audincia de custdia ser realizada diariamente, inclusive nos dias no
teis, a partir das 14 horas, incluindo-se em pauta os autos de priso em flagrante protoco-
lados no perodo de planto que se encerrou s 09 horas do mesmo dia.
22 Em relao a esse tema, uma situao nos chamou a ateno em nossa atuao nas audi-
ncias de custdia em Porto Alegre. Em data de 14 de novembro de 2015, quatro autos de
priso em flagrante foram distribudos depois das 09 horas da manh desse dia. Tendo o Mi-
nistrio Pblico obtido vista para manifestao, em trs deles foi requerida a decretao de
priso preventiva (Auto de Priso em Flagrante. Expediente n 001/2.15.0090579-6. Juiz de
Direito Sidinei Jos Brzuska; Auto de Priso em Flagrante. Expediente n 001/2.15.0090581-
8. Juiz de Direito Sidinei Jos Brzuska; Auto de Priso em Flagrante. Expediente n
001/2.15.0090582-6. Juiz de Direito Sidinei Jos Brzuska), ao passo que, em um deles, foi
requerida a concesso de liberdade provisria, com imposio de medida cautelar diversa
de custdia conduzida por alguns juzes, o que nos permite chamar esse
distanciamento de prticas judiciais desviantes.
23 Art. 5. Pargrafo nico. Na hiptese de defesa tcnica constituda pelo flagrado, a co-
municao sobre o local, a data e o horrio de realizao das audincias de custdia ser
cumprida pelo Servio de Planto do Foro Central, se no cientificado quando da lavratura
do auto de priso em flagrante.
das 14 horas de cada dia. Evita-se, com isso, que essas pessoas ingressem
no sistema prisional e corram o risco de serem agredidas ou mortas em um
local que no deveriam sequer estar. Por outro lado, quanto aos indivduos
que tiveram sua priso preventiva decretada nas dependncias do Servio
do Planto Judicial, estes tm alguma justificativa para se encontrarem nas
casas prisionais j referidas, justificativa esta consistente em uma ordem
judicial.
Ao incauto poderia parecer que seria correto esse procedimento re-
alizado pelos juzes plantonistas, pois o que fazem eles simplesmente
antecipar a concesso de liberdade a quem j se mostra merecedor dela.
Todavia, essa antecipao decisria provoca srios reflexos no instituto da
audincia de custdia, vindo a mais que desnaturado; em realidade, tal
procedimento pe por terra a prpria validade da audincia realizada, ao
menos no sentido de consider-la como audincia de custdia integrante
do projeto-piloto pretendido pelo Conselho Nacional de Justia e dos pr-
prios textos internacionais internalizados pelo Brasil.
O primeiro reflexo diz respeito no apresentao das pessoas em
flagrante que foram colocadas em liberdade pelo juiz, quando da anlise
do auto de priso em flagrante em seu gabinete, confortavelmente instala-
do nas dependncias do Servio do Planto Judicial. Em razo disso, no
h como ser observado um dos objetos da audincia de custdia, apontado
no artigo 4 daquela resoluo, qual seja, questionar o sujeito preso se ele
foi alvo de tortura, maus-tratos, algum tratamento desumano, degradante
ou constitutivo de crime de abuso de autoridade. Alm do ferimento a um
objeto expressamente previsto naquela resoluo, tambm haver um des-
vio estatstico em relao a todo e qualquer levantamento de dados efetua-
do para se mensurar se a polcia gacha violenta ou no.
O segundo reflexo atinge o processo de formao da convico judi-
cial, hora de decidir pela manuteno da priso ou concesso de liberda-
de, seja ela provisria ou derivada de relaxamento. Isso porque, conforme
reiteradamente decidido pela Corte Interamericana dos Direitos Humanos,
indispensvel que haja a apresentao pessoal do preso ao juiz, para que
ele possa tomar a deciso que entender correta. Ou seja, o processo de for-
24 CIDH, Caso Tibi vs. Equador, 118, Sentena de 07 de setembro de 2004. CIDH, Caso
Acosta Caldern vs. Equador, 78, Sentena de 24 de junho de 2005.
25 A ttulo de exemplo, citamos: Auto de Priso em Flagrante. Expediente n
001/2.15.0064043-1. Audincia realizada em 08 de agosto de 2015. Auto de Priso em Fla-
grante. Expediente n 001/2.15.0063620-5. Audincia realizada em 08 de agosto de 2015.
Auto de Priso em Flagrante. Expediente n 001/2.15.0064055-5. Audincia realizada em
09 de agosto de 2015. Auto de Priso em Flagrante. Expediente n 001/2.15.0076926-4.
Audincia realizada em 29 de setembro de 2015. Auto de Priso em Flagrante. Expediente
o que fica evidente que essas prises no necessitariam haver sido decre-
tadas em gabinete, pois, caso a apresentao do indivduo preso houvesse
sido realizada sem demora ou seja, assim que finalizada a confeco do
auto de priso em flagrante , por certo que aquela pessoa no deveria,
como mnimo, haver sido encaminhada a uma casa prisional.
Boa parte destas consideraes j foi objeto de parecer redigido pelo
Centro de Apoio Operacional do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul
(datado de 12 de agosto de 2015), que, por sua vez, foi encaminhado no
incio do ms de setembro do mesmo ano, pela Subprocuradoria-Geral de
Justia para Assuntos Institucionais ao corregedor-geral da justia, a fim
de que essa alterao procedimental fosse corrigida por quem de direito
junto ao Poder Judicirio do Estado do Rio Grande do Sul. Todavia, tais
problemas seguem ocorrendo em pleno ms de novembro de 2015, o que
nos permite concluir, portanto, que a realizao sria e adequada da audi-
ncia de custdia, por parte da Justia gacha, no uma das suas priori-
dades, e que o projeto-piloto firmado com o Conselho Nacional de Justia
foi completamente deturpado pela prtica judicial verificada a dirio, com
a omissiva concordncia de quem poderia alter-la.26
de Justia do Poder Judicirio gacho aceita como plausvel a correo de um erro para,
alegadamente, corrigir outro. O alegado constrangimento aos sujeitos presos em flagrante
deixaria prontamente de existir se aquela apresentao fosse sem demora, em respeito s
normas e interpretao internacionais sobre o tema, pois o encaminhamento dos presos s
casas prisionais para s depois serem ouvidos j visto pelos juzes plantonistas como
uma conduta provocadora de demora.
27 Artigo 191 CPP. Havendo mais de um acusado, sero interrogados separadamente.
28 A ttulo de exemplo, citamos: Auto de Priso em Flagrante. Expediente n 001/2.15.0081918-
0. Juiz de Direito Sidinei Jos Brzuska, audincia realizada em 20 de outubro de 2015.
Auto de Priso em Flagrante. Expediente n 001/2.15.0081928-8. Juiz de Direito Sidinei
Jos Brzuska, audincia realizada em 20 de outubro de 2015. Auto de Priso em Flagrante.
Expediente n 001/2.15.0090210-0. Juiz de Direito Sidinei Jos Brzuska, audincia realizada
em 14 de novembro de 2015.
por sua priso. No entanto, limitar a audincia de custdia a essa mera ques-
to dar mostras de que no se sabe a que ela realmente se presta.
A ttulo de exemplo, podemos citar uma situao at certo ponto
corriqueira, em que duas pessoas so presas em flagrante pelo crime de
receptao, por haverem sido localizadas dentro de um automvel que
foi roubado ou furtado dias antes. Entretanto, uma delas quer alegar que
somente estava na carona, e que desconhecia a origem ilcita do veculo.
Outro exemplo a ser citado aquele em que dois sujeitos so presos
em flagrante pela prtica, em tese, do crime de trfico de drogas, onde um
dos presos estava com uma quantidade considervel de drogas, ao passo
que outro estava com uma poro prpria para um nico uso. O sujeito
que foi preso com a pequena quantidade de drogas quer informar o juzo
que no traficante, pois foi preso no momento em que estava fazendo a
compra da droga para uso prprio, o que importa dizer que o verdadeiro
traficante o outro sujeito que com ele foi preso.
Lembremos que tais explicaes, por parte do sujeito preso, so mais
que necessrias naquele momento por certo, quando ele resolve falar
sobre o fato , em razo de se constiturem em mecanismo de defesa con-
tra a homologao do auto de priso em flagrante ou de demonstrao da
desnecessidade de decreto de priso preventiva. Em situaes como essas,
impensvel que, em uma audincia envolvendo todos os sujeitos condu-
zidos, um deles diga ao juiz que nada teve a ver com o fato flagrado, e que
o responsvel por ele foi o outro sujeito preso.
Lembremos tambm que, aps o prstimo dos esclarecimentos ao
juiz, todos os sujeitos presos devero voltar para o mesmo ambiente prisio-
nal, j que se encontram presos em uma das casas prisionais j referidas.
O medo de represlias ir obrig-lo a ficar em silncio, tal como j vem
ocorrendo em relao aos presos que se negam a falar sobre eventuais
agresses praticadas pelos policiais militares responsveis por suas prises,
em virtude de o Presdio Central de Porto Alegre h dcadas estar sob a
administrao da Brigada Militar.
Mas por qual motivo essa oitiva em conjunto estaria ocorrendo? Seria
desconhecimento da legislao processual penal ou do efeito prtico que
30 Artigo 185, caput, CPP. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciria, no
curso do processo penal, ser qualificado e interrogado na presena de seu defensor, consti-
tudo ou nomeado.
31 Auto de Priso em Flagrante. Expediente n 001/2.15.0081482-0. Audincia realizada
em 06 de outubro de 2015.
32 Artigo 185, 5, CPP. Em qualquer modalidade de interrogatrio, o juiz garantir ao
ru o direito de entrevista prvia e reservada com o seu defensor; se realizado por videocon-
ferncia, fica tambm garantido o acesso a canais telefnicos reservados para comunicao
entre o defensor que esteja no presdio e o advogado presente na sala de audincia do
Frum, e entre este e o preso.
*
1 Acadmico da Faculdade de Direito da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do
Rio Grande do Sul (FMP).
**
2 Acadmica da Faculdade de Direito da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do
Rio Grande do Sul (FMP). Jornalista.
5 Ibidem.
6 WEIS, Carlos; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. A obrigatoriedade da apresentao
imediata da pessoa presa ao juiz. Revista dos Tribunais, n. 331, jul. 2012.
nov-11/lewandowski-audiencias-custodia-cnj-politica-pratica#author>.
15 ROVER, T. Apenas 4% dos liberados nas audincias de custdia voltam a ser presos. Conjur,
11 nov. 2015. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2015-nov-11/liberados-audien-
cias-custodia-voltam-presos>.