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Manual Nocoes de Direito PDF
Manual Nocoes de Direito PDF
E
DIREITO INTERNACIONAL
1
MINISTRIO DAS RELAES EXTERIORES
A Fundao Alexandre de Gusmo, instituda em 1971, uma fundao pblica vinculada ao Ministrio
das Relaes Exteriores e tem a finalidade de levar sociedade civil informaes sobre a realidade
internacional e sobre aspectos da pauta diplomtica brasileira. Sua misso promover a sensibilizao da
opinio pblica nacional para os temas de relaes internacionais e para a poltica externa brasileira.
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Manual do Candidato
NOES DE DIREITO
E
DIREITO INTERNACIONAL
Braslia, 2008.
1
Doutor, livre-docente e professor associado do Departamento de Direito Internacional da Faculdade de Direito da Universidade
de So Paulo.
3
Copyright 2008 Alberto do Amaral Jnior
284 p.
ISBN : 978.85.7631.090-7
1. Instituto Rio Branco (IRBr) Concurso de Admisso Carreira Diplomtica 2. Servio Pblico
Brasil 3. Direito Internacional. I. Fundao Alexandre de Gusmo. II. Ttulo.
CDD
Captulo 2 - Fatos, Atos e Negcios Jurdicos. Elementos, Classificao e Vcios do Ato Jurdico.
Relao Jurdica ............................................................................................................................ 25
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16.5.5. Comits Tcnicos ......................................................................................................... 209
16.5.6. A Comisso Parlamentar Conjunta ............................................................................ 209
16.5.7. Foro Consultivo Econmico-Social ............................................................................ 210
16.6 - A Soluo de Controvrsias no Mercosul ................................................................................ 210
16.7 - A gnese da Unio Europia ..................................................................................................... 215
16.8 - A Estrutura da Unio Europia ................................................................................................ 221
16.8.1. O Conselho Europeu ................................................................................................... 221
16.8.2. O Parlamento Europeu ................................................................................................ 222
16.8.3. O Conselho da Unio Europia .................................................................................... 225
16.8.4. A Comisso Europia ................................................................................................... 226
16.8.5. O Tribunal de Contas .................................................................................................... 227
16.8.6. O Tribunal de Justia .................................................................................................... 228
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Captulo 21 - Direito Internacional dos Direitos Humanos. Proteo
(mbito Internacional e Regional).Tribunais Internacionais (So Jos da Costa Rica,
Estrasburgo, Haia, Arusha) ...................................................................................................... 265
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A NORMA JURDICA
Nas sociedades complexas da nossa poca, porm, as regras jurdicas exercem papel
fundamental, contribuindo para reduzir o grau de incerteza nas interaes humanas. Possibilitam
a estabilidade das expectativas, garantindo a previsibilidade das aes sem a qual a sociedade
tenderia a desintegrar-se.
Alm disso, a norma para o jurista o ponto de partida para decidir os conflitos
existentes. Com base nela possvel qualificar as condutas como obrigatrias, proibidas e
permitidas. Fundando-se na lei o intrprete no decide, atendendo a preferncias individuais,
mas segue critrios previamente fixados.
A teoria jurdica tem procurado distinguir os elementos que compem a norma jurdica.
A hiptese normativa ou tipo legal fattispecie em italiano e Tablestand em alemo consiste
em uma situao de fato, comportamento ou ocorrncia natural qual imputada certa
conseqncia. Sempre que ao fato abstrato da norma corresponder dado comportamento no
plano da realidade, o agente dever suportar as conseqncias do ato praticado.
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No pensamento jurdico tradicional, tais conseqncias eram vistas como um mal a
ser aplicado ao sujeito que violasse a norma. Para Kelsen, a sano elemento caracterstico da
norma jurdica. O indivduo somente estar obrigado a comportar-se desta ou daquela maneira
se for prevista uma sano para a conduta oposta. Logo, a conduta devida decorre da estipulao
da sano objeto imediato da norma.
Mais do que a aplicao efetiva da fora, a sano se notabiliza pela possibilidade de ser
aplicada quando o infrator se recusar a cumprir voluntariamente o dever que lhe foi imposto. Ela
envolve a privao de um bem, que pode ser a vida, a liberdade ou parte do patrimnio pessoal.
Para Kelsen, a sano compreende a pena ou multa tpica do direito penal e a execuo
forada, prpria do direito privado, pela qual so subtrados bens ao devedor, cujo produto da
venda em hasta pblica servir para saldar o dbito que este possua junto ao credor.
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1.2 Elementos da Norma Jurdica
A passagem do Estado liberal para o Estado providncia, que teve lugar a partir dos anos
30, modificou a funo do direito na vida social. De instrumento de controle e conservao voltado
to-somente represso dos comportamentos indesejveis, o ordenamento jurdico passa a valer-
se das tcnicas de promoo e encorajamento, destinadas a estimular a obteno de resultados.
J se sustentou que nesse caso a nulidade seria a sano prevista para o descumprimento
da regra. O argumento porm frgil.
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Da mesma forma, a generalidade e a abstrao no so requisitos necessrios da norma
jurdica. Em primeiro lugar, paira dvida sobre o modo de utilizao de ambos os termos. A
doutrina ora se refere generalidade e abstrao como sinnimos as normas so gerais ou
abstratas ora com significados diferentes as normas so gerais e abstratas.
H igualmente leis que se destinam unicamente a revogar normas existentes; nem por
isso busca-se negar juridicidade a estas normas, alegando-se que no fazem parte do ordenamento
jurdico.
Ultimamente tem sido acentuado que a norma geral diz respeito no ao sujeito singular,
mas a uma categoria ou classe de agentes (os proprietrios, os locadores, os possuidores de boa
ou m-f), ao passo que a norma abstrata no contempla esta ou aquela ao, mas dada categoria
ou classe de aes (o penhor, o depsito, a novao, a apropriao indbita, o peculato etc.).
Nesse sentido, a generalidade seria oposta ao individual e a abstrao, ao concreto.
A interveno estatal, que cada vez mais obriga a administrao a regular situaes
particulares, revelou a extraordinria expanso das normas individuais e concretas.
Sustentar que a generalidade e a abstrao constituem caractersticas objetivas das normas
seria, assim, confundir o plano ontolgico com o plano deontolgico, o ordenamento
real com o ordenamento ideal, transpondo para a realidade as aspiraes pessoais de
alguns tericos.
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A bilateralidade, por seu turno, somente requisito da norma jurdica se for entendida
no sentido de alteridade, que visa demarcar a posio entre os sujeitos. Deve, portanto, ser
afastada a noo de bilateralidade como relao obrigacional entre credor e devedor, na acepo
do direito privado. A existncia de normas que conferem capacidade ou prescrevem regimes
impede o tratamento restritivo da bilateralidade.
A norma jurdica pode ser compreendida conforme trs prismas diferentes: fundamento,
validade e eficcia. Em outras palavras, possvel indagar se a norma justa, se tem existncia
e se respeitada ou seguida pelos destinatrios.
Todo ordenamento jurdico busca realizar fins que tm origem em valores essenciais
convivncia coletiva. O ato de legislar, alis, pressupe finalidades que no raro variam em cada
momento histrico.
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que iluminam e esclarecem o sentido de inmeras leis revelam que mais diversificada, do que
em princpio se imaginava, a composio do ordenamento jurdico.
Norma vlida a que cumpriu os requisitos exigidos para a sua formao. Em primeiro
lugar, preciso averiguar se a norma foi instituda pela autoridade competente, assim entendido
o rgo que tenha sido autorizado a produzir normas vlidas.
A autorizao dada por uma norma superior que delimita as circunstncias e o mbito
no qual ter validade. A Constituio brasileira prev que admitida a acusao contra o presidente
da Repblica, por dois teros da Cmara dos Deputados, ser ele submetido a julgamento perante
o Supremo Tribunal Federal, nas infraes penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos
crimes de responsabilidade (art. 86).
No ser vlida a deciso de qualquer outro tribunal, que no a Suprema Corte, destinada
a condenar o presidente da Repblica pela prtica de crime comum. O mesmo ocorrer se a
Cmara dos Deputados, e no o Senado Federal, julgar o mais alto mandatrio da Nao por
crime de responsabilidade.
O art. 62 da atual Carta Constitucional afirma que em caso de relevncia e urgncia, o presidente
da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao
Congresso Nacional, que, estando em recesso, ser convocado extraordinariamente para se reunir no
prazo de cinco dias. Os presidentes da Cmara e do Senado, bem como o presidente do Supremo
Tribunal Federal, no podero, sob qualquer pretexto, baixar medidas provisrias. Nas hipteses acima
mencionadas os rgos em causa no teriam competncia para tomar as referidas decises.
Em segundo lugar, necessrio que o rgo tenha competncia para dispor sobre a
matria objeto da norma. O regime federativo consagrado pela Constituio de 1988 repartiu a
competncia para legislar entre a Unio, os Estados e os Municpios.
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Constitui competncia privativa da Unio, entre outras, legislar sobre direito
civil, comercial, processual, penal e trabalhista. Seria inconstitucional por ilegitimidade
da matria a lei estadual que alterasse o regime jurdico da propriedade, abolindo a
propriedade privada em dada regio do pas. Com o objetivo de combater a
criminalidade, os Estados no teriam competncia para reduzir a maioridade penal de
18 para 16 anos.
A partir do momento em que foi publicada ela ser vlida, mas no vigente, ou
seja, completou-se o seu processo de formao, contudo ela no poder ser invocada
para produzir efeitos. A vigncia demarca o tempo de validade da norma. A norma
vigente conserva atuao plena prescrevendo, autorizando ou permitindo
comportamentos. Muitas vezes, porm, a prpria norma determina que entrar em vigor
imediatamente.
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Ao contrrio dos conceitos de validade e vigncia, a noo de vigor reala
o poder vinculante da norma que obriga a todos que se encontram sob seu domnio.
A norma revogada no vlida ou vigente; apesar disso, possui vigor em relao
aos fatos constitudos durante o perodo em que integrou o sistema jurdico. O
mesmo sucede na hiptese de normas defeituosas que no apresentam condies
tcnicas de atuar. possvel que, no obstante a deficincia tcnica, adquiram
imperatividade, impondo-se a todos, razo pela qual comumente ocorre a sua
convalidao posterior.
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1.6 Classificao das Normas Jurdicas
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J as normas do direito das gentes antiga denominao do direito internacional pblico
dispensam o reconhecimento particularizado dos Estados, devendo ser respeitadas por todos
os membros do sistema internacional.
Permanente a norma que no contm prazo dentro do qual produzir efeitos. Algumas
normas costumam diferir o incio da vigncia para data futura posterior promulgao. O objetivo
quase sempre facilitar o seu conhecimento, fator que, sem dvida, contribuir para alcanar as
finalidades buscadas pelo legislador. A ocorrncia desse fato no altera o carter de permanncia
da norma, que diz respeito ao tempo de cessao e no ao tempo de incio de vigncia da regra
de direito.
Provisria, por sua vez, a norma que delimita o prazo de vigncia em seis meses, um
ano ou qualquer outro perodo. Cessada a vigncia do preceito legal, os atos constitudos sob
seu imprio so em sua grande maioria inalterveis.
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As leis tributrias so irretroativas, mas aceita-se a retroatividade das normas que interpretam
disposies legais anteriores, fixando-lhes o sentido e alcance.
Tercio Sampaio Ferraz Jr. Lembra que o termo geral designa, alm de dada categoria de
indivduos, uma categoria orgnica. Nesse sentido, observa aquele autor, as normas relativas ao
presidente da Repblica, competncia da Unio e do Poder Judicirio seriam tambm gerais.
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No que toca aos efeitos da sua violao, as normas jurdicas classificam-se em perfecta,
imperfecta, minus quam perfecta e maius quam perfecta. As normas perfecta prevem a
nulidade do ato; as imperfecta no acarretam qualquer conseqncia legal para quem a tenha
violado; as normas minus quam perfecta mantm vlido o ato, embora sancionando o infrator;
as maius quam perfecta invalidam o ato, impondo ao mesmo tempo uma sano ao sujeito que
a violou.
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O que transforma um fato em ato jurdico (lcito ou ilcito) afirma Kelsen em uma
conhecida passagem da Teoria Pura do Direito no a faticidade, no seu ser natural, isto ,
o seu ser tal como determinado pela lei da causalidade e encerrado no sistema da natureza, mas
o sentido objetivo que est ligado a esse ato, a significao que ele possui. O sentido objetivo
conferido ao fato pela norma de direito, de modo que o ato pode ser interpretado consoante
estabelece o preceito legal.
Por esse motivo, na opinio de Kelsen, a norma funciona como verdadeiro esquema
de interpretao. A troca de cartas entre dois comerciantes d origem a um contrato apenas
quando obedece aos dispositivos do Cdigo Civil. O ato pelo qual algum promove a
destinao de bens para depois da sua morte ter a forma jurdica de testamento, caso
venha a respeitar as exigncias constantes da lei. Uma assemblia de homens constitui um
Parlamento, produzindo atos vinculantes se aquela situao de fato corresponder s normas
constitucionais.
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As regras de direito, cujo contedo a conduta humana, somente disciplinam os fatos
que forem condies ou efeitos das referidas condutas. O fato est, assim, na raiz da experincia
normativa. O prprio direito expressa a maneira como os homens encaram certos fatos, em
dado momento histrico, atribuindo-lhes conseqncias jurdicas.
Fato jurdico , pois, todo evento pertencente ao mundo fsico ou realidade social a
que o direito liga determinadas conseqncias.
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Os atos jurdicos compreendem ampla gama de situaes, cujo denominador
comum reside na exteriorizao da vontade. So atos jurdicos tanto os praticados pela
Administrao para executar os servios pblicos os chamados atos administrativos
quanto os atos de iniciativa dos particulares para criar, modificar ou extinguir as relaes
jurdicas privadas.
No plano do direito privado, a doutrina distingue os atos jurdicos strictu sensu dos
negcios jurdicos. Na primeira categoria incluem-se os atos materiais e as participaes.
O negcio jurdico, por outro lado, consiste em um ato ou uma pluralidade de atos
relacionados entre si, praticado por uma ou vrias pessoas com o fim de produzir efeitos no
mbito do direito privado. Trata-se de um ato finalstico voltado consecuo de um resultado
pretendido pelo direito.
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A noo de liberdade moderna somente pode ser entendida a partir da concepo
elaborada pelos primeiros pensadores cristos, segundo a qual todo homem dotado de
vontade livre. A liberdade individual, trao distintivo da sociedade moderna, no era conhecida
pelos antigos.
A cidade dava muito ao indivduo, mas tambm podia exigir-lhe tudo. O corpo e a
alma do homem estavam submetidos ao poder da cidade e ao domnio da religio.
Conforme a tradio que se desenvolve com o Cristianismo e que foi mais tarde
retomada pelo jusnaturalismo racionalista dos sculos XVII e XVIII, a liberdade como
domnio da vontade e o determinismo como domnio da causalidade natural so
absolutamente incompatveis. Sustentar o princpio da autonomia da vontade tem sentido
apenas se aceitarmos a concepo de que a vontade livre de qualquer determinao
causal.
Dizer que um homem livre significa que a sua conduta no se acha subordinada
determinao causal, podendo dessa maneira ser responsabilizado pelos atos que pratica.
A vontade , assim, a causa de efeitos e nunca efeito de outras causas.
A formao da esfera privada, que se consolida com a edio dos grandes cdigos
burgueses, requereu, ao mesmo tempo, dois outros pressupostos: a mobilidade social
dos indivduos e a livre circulao da riqueza, totalmente desconhecidas nas sociedades
antigas e medievais. A esfera privada , nesse sentido, o espao no qual as trocas entre os
agentes econmicos so regidas pelos princpios de mercado.
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Nunca demais relembrar que o mercado se notabiliza pela descontinuidade das trocas
e pela continuidade da previso. As trocas so descontnuas porque cada troca, uma vez efetuada,
termina com a permuta dos bens trocados. H continuidade da previso porque os agentes
econmicos tm a certeza de que sero feitas novas trocas em situaes anlogas.
O papel assumido pela vontade refletiu-se na criao de regras que buscaram tutelar a
liberdade e a autenticidade do querer dos sujeitos que delas participam.
Apesar das crticas que lhe foram dirigidas, o conceito de negcio jurdico contribuiu
para alcanar resultados prticos de grande utilidade, atuando como fator de simplificao e
racionalizao da linguagem e do raciocnio jurdico.
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2.4 Requisitos dos Negcios Jurdicos
O Cdigo Civil brasileiro traou ampla disciplina dos negcios jurdicos. Dispositivos
acerca dos requisitos, dos defeitos, das modalidades, da prova e da invalidade dos negcios
jurdicos foram previstos regulando, assim, os diversos aspectos que a matria envolve.
Para que o negcio jurdico tenha validade necessrio que sejam cumpridos requisitos
pertinentes ao sujeito, ao objeto e forma da declarao de vontade.
Mas no basta a capacidade genrica para contrair direitos e obrigaes. preciso que
no haja impedimentos especficos que limitem a atuao do sujeito, vedando-lhe a prtica de
determinados negcios. O Cdigo Civil probe que o tutor em hasta pblica adquira bens do
pupilo. Assim procedendo, o Cdigo cria um impedimento que restringe a capacidade do sujeito
para certos negcios, no afetando porm a capacidade para os demais negcios da vida civil.
Alm de lcito, exige-se tambm que o objeto seja possvel, ou seja, que a prestao
possa ser efetivamente cumprida. A prestao irrealizvel ou que no seja passvel de
determinao constitui obstculo intransponvel para que o negcio se aperfeioe.
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vontade. Excepcionalmente o ordenamento impe forma especial para que o negcio vincule
o seu autor.
Com base nos elementos comuns e nos traos distintivos que os caracterizam, a doutrina
elabora vrias classificaes dos negcios jurdicos. Quanto ao nmero de partes, os negcios
jurdicos so unilaterais, bilaterais e plurilaterais.
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interesses opostos, mas justamente o acordo entre ambos sobre a coisa e o preo que permite
a celebrao do contrato.
Os negcios plurilaterais contm a presena de duas ou mais partes, como ocorre com
os contratos de sociedade. Ao contrrio do que sucede nos contratos bilaterais, em que os
interesses so contrapostos, nos negcios plurilaterais as partes tm o mesmo intento,
constituindo-se cada qual em centro autnomo de interesse.
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H assim uma discrepncia entre a vontade real e a vontade declarada, que vicia o
negcio.
Para anular o negcio jurdico, o erro deve ser substancial e inescusvel. O erro de
menor importncia (erro acidental), assim como o erro cometido em virtude de negligncia,
imprudncia ou impercia, no autoriza a anulao do negcio.
J o dolo pode ser causa de anulao do negcio sempre que se configurar o emprego de
artifcios maliciosos com o objetivo de obter da outra parte uma declarao de vontade que lhe
traga proveito. No fundamental que o dolo provenha do comportamento comissivo do agente.
Muitas vezes o dolo resulta do mero silncio de um dos contratantes sobre determinado
fato que possa influir na elaborao do contrato. A propsito, o Cdigo Civil estabelece que nos
negcios bilaterais o silncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que
a outra parte haja ignorado, constitui omisso dolosa, provando-se que sem ela no se teria
celebrado o contrato.
A coao exercida contra uma das partes tambm causa de anulao do negcio
jurdico. A coao supe, segundo o Cdigo Civil, que o negcio tenha sido concludo sob
ameaa tal que priva aquele que a sofre da livre manifestao da vontade.
No plano da invalidade dos negcios jurdicos, o Cdigo Civil distingue entre negcios
nulos e negcios meramente anulveis, instituindo regimes distintos para cada modalidade.
Salvo raras excees, o negcio nulo no produz qualquer efeito, enquanto o negcio anulvel
produz todos os seus efeitos at ser invalidado por sentena judicial.
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A nulidade decorre da lei operando de pleno direito, j a anulabilidade depende de
provocao do interessado. Por revestir carter de ordem pblica afetando o interesse de toda a
coletividade, a nulidade pode ser argida no s pelo interessado, mas tambm pelo rgo do
Ministrio Pblico: facultado aos juzes e tribunais pronunci-la em qualquer tempo ou grau
de jurisdio. A anulabilidade, por seu turno, tem carter privado, somente podendo ser argida
pela parte interessada.
Por ltimo, algo deve ser dito sobre a importncia que o conceito de relao jurdica
tem para o direito. A teoria tradicional considera que a relao jurdica toda relao social que,
regulada pelo direito, acarreta conseqncias jurdicas.
por esse motivo que a relao social s se converte em relao jurdica no momento
em que se subsume ao modelo normativo estatudo pelo legislador. A relao jurdica comporta
desse modo dois requisitos.
necessrio inicialmente que exista uma relao intersubjetiva, isto , uma relao
entre duas ou mais pessoas. Alm disso, preciso que a relao intersubjetiva seja qualificada
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normativamente, de tal sorte que, ocorrendo, no plano ftico, a hiptese prevista na norma, dela
derivem efeitos jurdicos.
Podem ser objeto de uma relao jurdica uma coisa ou uma prestao, conforme se
trate de direitos reais ou de direitos obrigacionais. O fato jurdico todo negcio humano ou
acontecimento natural previsto na lei como hiptese de fato que permite a passagem da relao
do plano abstrato para a realidade concreta.
Este conceito de relao jurdica foi criticado por Hans Kelsen para quem a relao
jurdica nada mais do que uma relao entre normas. Dizer, por exemplo, que o credor
sujeito de uma relao afirmar que a norma prescreve ao devedor certo comportamento, ou
seja, o pagamento da dvida sob pena de sano. Analogamente, dizer que o devedor sujeito
da obrigao significaria adotar o comportamento previsto na norma que evita a sano.
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3
A OBRIGATORIEDADE DO DIREITO
Para o positivismo jurdico, por outro lado, o direito inseparvel do poder e da fora.
Jhering e Austin consideraram, no sculo XIX, a relao entre direito e fora sob um ngulo
externo, em que a fora um meio de realizao do direito.
Esta concepo foi inicialmente criticada por Kelsen, que, na Algemeine Staatslehre,
afirma: Esta teoria no se refere aos motivos reais da conduta dos indivduos submetidos
2
ATIENZA, Manuel. Introduccin al derecho. Barcelona: Barcanova, 1985. p.36; cf. BOBBIO, Norberto. Giusnaturalismo e
positivismo giuridico. 4.ed. Milano: Comunit, 1984. p.161-212.
3
JHERING, R. v. Der Zweck im Recht. Leipzig : Breitkopf and Hartel, 1877. v.1, p.320.
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ordem jurdica, mas ao contedo desta ordem.Kelsen observa, em seguida, que: uma norma
jurdica no porque a sua eficcia esteja assegurada por outra que estabelece uma sano. O
problema da coao (compulso, sano) no um problema de assegurar a eficcia das normas,
mas um problema sobre o contedo das prprias normas4.
Alf Ross, na obra On Law and Justice publicada em 1958, ao tratar da distino pelo
contedo entre dois sistemas normativos concretos, nota que: uma ordem jurdica nacional
um corpo integrado de regras que determinam as condies sob as quais deve ser exercida a
fora fsica contra uma pessoa [....] ou mais brevemente: uma ordem jurdica nacional um
conjunto de regras para o estabelecimento do aparato de fora6 .
Para Hart, que se distancia tanto de Kelsen quanto dos realistas escandinavos, o sistema
jurdico a unio de normas primrias e secundrias. As primeiras prescrevem obrigaes aos
indivduos, exigindo que faam ou deixem de fazer algo. As segundas, por sua vez, so regras
sobre regras, cuja funo no impor deveres e sim conferir poderes paraa
criaodenovasnormas,modificaoourevogao dasj existentes8 .
Hart frisa que possvel imaginar uma sociedade que possua apenas normas primrias.
Esta estrutura social apresenta, porm, defeitos que s so sanados com a introduo das normas
4
KELSEN, Hans. General theory of law and state. Cambridge, Mass.: Harvard Univ. Press, 1949. p.25.
5
OLIVECRONA, Karl. Law as fact. London: Oxford Univ. Press, 1939. p.134.
6
ROSS, Alf. On law and justice. London: Stevens, 1958. p.34.
7
ROSS, Alf. On law and justice. Op. cit. p.34.
8
HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Traduo de A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1986.
p.91.
38
secundrias.Reina, em primeiro lugar, grande incerteza acerca de quais so as normas jurdicas
obrigatrias para toda a sociedade. Faltam os critrios definidores da validade, pois a ningum
dado saber se a norma realmente existe ou se o sentido subjetivo de um ato de vontade.
As regras morais, legais e de trato social operam de modo distinto no mbito da vida
social. Por isso o que parece distingui-las o modo como elas atuam em relao aos destinatrios.
Se o direito o conjunto das normas que regulam a coao ou o exerccio da fora, isto
9
HART, Herbert L.A. O conceito de direito. Op. cit. p.111-112
39
significa que a coao ou a fora constituem a matria especfica da norma jurdica com o
mesmo ttulo que a linguagem a matria especfica da gramtica .10
10
BOBBIO, Norberto. Derecho y fuerza. In: ______. Contribucin a la teora del derecho. Madri: Ed. Debate, 1990. p.329.
11
BOBBIO, Norberto. Derecho y fuerza. Op. cit. p.331.
12
BOBBIO, Norberto. Derecho y fuerza. Op. cit. p.331.
13
BOBBIO, Norberto. Derecho y fuerza. Op. cit. p.337.
40
na experincia jurdica. A este propsito o direito cumpre quatro funes bsicas: a) determinar
as condies nas quais o poder coativo pode ou deve ser exercido; b) indicar as pessoas que
podem e devem exerc-lo; c) prever os procedimentos a ser seguidos e d) estabelecer o
quantum de fora que as autoridades tero competncia para dispor no exerccio do poder
coativo.
41
Onde quer que existam normas jurdicas, a conduta humana no opcional. Os
comportamentos previstos so obrigatrios, pois a violao da norma sujeita o indivduo a
sofrer uma sano. justamente esse carter impositivo que confere a especificidade do direito
como ordem social, permitindo distingui-lo tanto da moral quanto da religio.
Aquele que infringe uma norma religiosa deve receber a punio correspondente aps
a sua morte. A expiao dos pecados cometidos tem natureza de sano transcendental, aplicada
por uma autoridade supra-humana e destinada a produzir efeitos no alm-mundo.
42
A possibilidade de lanar mo do constrangimento fsico para obrigar algum a agir, ressalta
que a exigibilidade nota identificadora da experincia jurdica. Ela se traduz no complexo de poderes
e faculdades que o ordenamento confere aos sujeitos para a realizao dos seus interesses.
43
Na Antiguidade, a vingana coletiva e a vingana privada eram formas de autotutela
pelas quais os prprios indivduos vingavam a morte de um membro da famlia ou cl. O emprego
da fora no era privilgio de qualquer instituio poltica.
Durante o processo que culminou com a formao do Estado moderno houve a passagem
de uma poca marcada pela disperso para outra em que prevaleceu o monoplio da fora. Regra
geral, a fora de competncia exclusiva do Estado, s excepcionalmente sendo o seu uso atribudo
aos particulares. Mesmo nestes casos a atribuio feita mediante delegao estatal.
Sem desprezar a importncia da fora para o direito, a qual possibilita que seja aplicada
a sano, Tercio Sampaio Ferraz Jr. considera, no obstante, que o carter jurdico das normas
dado pelo seu grau de institucionalizao. Ao buscar na teoria da comunicao subsdios para
a anlise do direito, Tercio observa que a juridicidade das normas obtida pela institucionalizao
da relao entre o emissor e o receptor da mensagem normativa.
Na Era Moderna so jurdicas as normas que integram sistemas normativos que gozam
do consenso annimo e presumido de toda a sociedade. As instituies no so, nesse sentido,
44
acordos fticos, mas suposies comuns a respeito de convices comuns dos outros. Consistem
em abstraes sociais apoiadas em procedimentos como a eleio, a deciso em assemblia, o
voto solene e pblico.
Por esse motivo, possvel compreender por que o acordo entre credor e devedor para
diminuir ficticiamente o preo a fim de que seja menor o imposto incidente no prevalece contra
a norma tributria que tendo sido aprovada conforme os requisitos estabelecidos pelo procedimento
legislativo apresenta maior grau de institucionalizao, isto , de consenso presumido de terceiros.
Hans Kelsen, um dos maiores juristas do sculo passado, afirmou que o sistema jurdico
tinha a forma de uma pirmide, cujo topo ocupado pela norma fundamental. Segundo esse
entendimento, a Constituio norma fundamental em sentido lgico-positivo seria a fonte
comum de validade das demais normas, garantindo, assim, a unidade do sistema.
45
4
PERSONALIDADE E CAPACIDADE
PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PBLICO E DE DIREITO PRIVADO
4.1 - Personalidade
O art. 2 do Cdigo Civil declara que Todo homem capaz de direitos e obrigaes
na ordem civil. Dois conceitos podem ser inferidos dessa afirmao: o de personalidade e o
de capacidade.
Ressalta, em primeiro lugar, que todo homem pessoa e, como tal, sujeito de direitos
e obrigaes. A identificao entre homem e pessoa, presente na maioria dos cdigos
contemporneos, no ocorreu na maior parte da histria.
47
Para o jusnaturalismo racionalista dos sculos XVII e XVIII, o homem, onde quer que
esteja, tem direitos inatos que precedem a ordem jurdica positiva. Esta deve garanti-los,
propiciando as condies para que tenham eficcia. Na tica Kantiana o homem um fim em
si, o que no admite a sua reduo situao de objeto.
4.2 - Capacidade
Da relao entre personalidade e capacidade feita pela Cincia Jurdica nos ltimos
dois sculos, no se pode deduzir que o indivduo, em qualquer circunstncia, possa exercer
direitos com plenitude ou responder pelos atos que pratica. A necessidade de segurana exige
que se restrinja a capacidade para o exerccio dos direitos.
Com esse objetivo, a doutrina vale-se de construes tcnicas que permitem estabelecer
critrios para a soluo dos conflitos sociais. Assim, por exemplo, habitual distinguir entre
capacidade de direito ou de gozo e capacidade de fato.
48
A capacidade de fato pressupe a capacidade de direito; o inverso, porm, no
verdadeiro. freqente algum adquirir um direito sem poder exerc-lo por si mesmo.
Os bens pertencentes aos filhos menores so administrados pelos pais, que no caso
atuam como representantes legais. Situao anloga verifica-se em matria de capacidade poltica
e capacidade delitual.
A teoria da fico, que teve em Savigny o seu principal defensor, afirma que a pessoa
jurdica um ente artificial criado pelo direito. O carter fictcio resulta da constatao de que
muito embora no seja sujeito dotado de vontade atributo exclusivo da pessoa fsica a lei o
considera como tal, outorgando-lhe personalidade.
49
Serviria para realizar propsitos que de outro modo no poderiam ser alcanados. O
mbito de ao que lhe reservado limitar-se-ia ao objeto previsto no estatuto ou na lei criadora.
No teria capacidade delitual, haja vista que o ordenamento admite que atue to-somente
para a consecuo de fins lcitos. Na qualidade de mero artifcio tcnico, o Estado gozaria de
inteira liberdade para cri-lo ou dissolv-lo quando julgasse conveniente.
As teorias realistas, por outro lado, alegam que a pessoa jurdica constitui um dado
objetivo, cabendo ao direito reconhecer a sua existncia. Segundo Otto von Gierke, autor da mais
conhecida tese realista, a pessoa jurdica um organismo que dispe de vontade prpria, a qual
no se confunde com a soma das vontades individuais dos membros que a compem.
Para agir no plano externo so utilizados rgos que no a representam, mas que so a
pessoa jurdica mesma. Como dotada de vontade, pode praticar atos ilcitos, em oposio ao
que havia imaginado a teoria ficcionista. Se a morte importa na extino da pessoa natural, a
destruio ou o desaparecimento do organismo social extingue a pessoa jurdica.
Fiel aos pressupostos do normativismo, Kelsen pretendeu ver o problema sob outro
prisma. O ponto de partida a crtica teoria tradicional que identificava o homem pessoa.
Para ele, o homem uma entidade biolgica e psicolgica, ao passo que a pessoa um
ente puramente jurdico. Trata-se de um conjunto de normas que apresentam certa unidade.
Os atos realizados pelos seres humanos so, muitas vezes, imputados a conjuntos
normativos personificados pela Cincia do Direito. Sempre que se menciona que dada sociedade
praticou algum ato, o que se faz atribuir ao sistema normativo que constitui a sociedade o ato
praticado por um dos seus diretores.
50
O emprego dessa tcnica visaria possibilitar a explicao abreviada dos fenmenos
jurdicos. Caso isso no acontecesse, seria necessrio descrever pormenorizadamente as normas
que do vida sociedade, bem como os atos de vrios indivduos.
Para Kelsen, o rgo da pessoa jurdica o prprio indivduo cujos atos, em virtude de
autorizao prvia, so atribudos ao sistema de normas que a constitui.
Das teorias expostas at agora possvel, afinal, concluir que a pessoa jurdica um
conjunto de papis integrados de forma sistemtica no estatuto. Como afirma Tercio Sampaio
Ferraz Jr. diversamente da pessoa fsica em que os papis se comunicam, na pessoa jurdica os
papis so isolados e posteriormente reagrupados nas disposies estatutrias. decisivo apenas
que os papis se encontrem previstos no estatuto.
O rgo, nessa perspectiva, o papel isolado que foi regulado pelo estatuto. Quando
se diz que o presidente da cia. celebrou determinado contrato, no foi o pai, o filho ou o cidado
que agiu, mas o papel estatutrio de diretor.
51
Considerado, do ponto de vista externo, o Brasil tem personalidade jurdica
internacional. Sujeito de direitos e obrigaes responsvel pelos atos que pratica no plano
internacional, vincula-se aos tratados celebrados e aos compromissos que venha a assumir. A
situao de pessoa jurdica soberana confere-lhe independncia frente aos demais Estados e
o poder de declarar o direito vlido no territrio nacional.
52
Para tanto, a autarquia necessita contar com dotao patrimonial compatvel
com o vulto da misso que lhe foi confiada, alm de administrao independente. Os
administradores autrquicos gozam de liberdade de gesto imprescindvel para buscar
os meios necessrios para a realizao do interesse pblico. Subordina-se, entretanto,
ao controle administrativo ou tutela, previstos para evitar a ocorrncia de desvios
funcionais.
53
escopo; 5- impossibilidade de se extinguirem pela prpria vontade; 6- sujeio a controle
positivo do Estado; 7- prerrogativas autoritrias de que dispem.
O problema ganha importncia particular porque via de regra o Estado cria pessoas
jurdicas com personalidade de direito privado, o que torna indispensvel averiguar a diferena
de regime jurdico entre as pessoas jurdicas de direito pblico e as pessoas jurdicas de direito
privado criadas pela Administrao.
Se for verdade que so muito semelhantes s relaes que mantm com as pessoas
que as introduziram no mundo jurdico, Unio, Estados e Municpios, o mesmo no se verifica
no tocante organizao e s relaes com terceiros. As pessoas jurdicas pblicas submetem-
se ao direito pblico; excepcionalmente, mediante autorizao legal, praticam atos privados,
entre os quais se inclui a celebrao de contratos de comodato, locao e compra e venda. As
pessoas privadas, por sua vez, so habitualmente regidas pelo direito privado, excetuando-se
apenas as hipteses em que alguma norma de direito pblico estabelea disciplina diversa.
54
Sob o rtulo de pessoas jurdicas privadas encontram-se entes que cumprem funes
especficas no campo do direito. As associaes so constitudas por indivduos que se renem
com o propsito de alcanar fins de natureza moral, religiosa, recreativa ou cientfica, entre
outros, sem a preocupao de distribuir resultados entre os seus membros.
Vale lembrar, ainda, uma outra figura jurdica de largo uso na vida cotidiana. As
fundaes no se formam, tal como acontece com as demais pessoas jurdicas de direito privado,
graas ao concurso das vontades individuais. So, na realidade, acervos de bens aos quais
atribuda personalidade jurdica.
Para que se constituam fundamental que uma pessoa, denominada instituidor, faa
uma dotao de certo patrimnio, declarando o fim a que se destina. E preciso, tambm, que os
estatutos sejam aprovados pelo poder pblico.
55
Por ltimo, meno especial deve ser feita ao modo de constituio das pessoas jurdicas
de direito privado. Como j se salientou estas entidades so criadas por obra exclusiva da vontade
dos seus membros.
Ao contrrio do que sucede com as pessoas naturais, em que o registro possui fora
meramente probatria, j que a personalidade individual adquirida pelo nascimento com vida,
no caso das pessoas jurdicas; o registro no apenas prova a sua existncia, mas tem o condo
de atribuir-lhe personalidade jurdica. Assim, a personalidade jurdica comea quando o ato
constitutivo inscrito no registro pblico competente.
56
5
AS DIVISES DO DIREITO
Como lembra Bobbio, a dicotomia direito pblico direito privado tem origem em
uma famosa passagem de Ulpiano, Digesto 1.1.1.2: Publicum jus est quod ad statum rei romanae
spectat, privatum, quod ad singulorum utilitatem. (O direito pblico refere-se ao estado da
coisa romana, e o privado, utilidade dos particulares).
Existe uma dicotomia sempre que a distino em causa tem a capacidade de:
a) dividir o universo em duas esferas conjuntamente exclusivas no sentido de que todos
os entes deste universo nelas se incluam e reciprocamente exclusivas no sentido de
que o ente que figure na primeira no se encontre contemporaneamente na segunda;
b) estabelecer uma diviso simultaneamente total, pois todos os entes aos quais a
disciplina se refere devem nela ter lugar, e principal, j que faz convergir em sua
direo outras dicotomias que se tornam em relao a ela secundrias.
57
para erodir as bases consensuais da estrutura normativa da sociedade. Em conseqncia, o processo
de legitimao social e poltico pelos mecanismos do mercado livre fica comprometido no momento
em que a continuidade das crises exige a ao da autoridade estatal para debel-las.
Paralelamente aumenta a politizao dos conflitos sociais com a formao dos sindicatos
operrios e dos primeiros partidos socialistas. Por intermdio da organizao em partidos e
sindicatos, os trabalhadores procuram compensar no plano poltico a sua inferioridade no campo
econmico. Analogamente os empresrios congregam-se em entidades associativas,
transformando a sua fora social em poder poltico.
Nesse contexto, a regulao do mercado torna-se cada vez mais objeto de disputas
polticas entre grupos de interesse organizados. A interveno estatal que se generalizou no
decorrer do sculo XX, refletiu a emergncia de novos conflitos de interesse que ultrapassam
os limites da esfera privada, assumindo dimenso poltica.
A relao entre o setor pblico e o setor privado, contudo, somente foi alterada quando
o Estado assumiu novas funes na vida social. O Estado intervencionista incumbe-se, em
primeiro lugar, da gesto de servios que anteriormente eram realizados pela iniciativa privada.
Para desempenhar a nova funo o Estado utiliza estratgias que compreendem desde
a delegao de tarefas pblicas a pessoas privadas e a coordenao da atividade econmica, em
geral, montagem de vasto aparato empresarial para a produo e distribuio de bens e servios.
58
Surge, ento, o fenmeno duplo de estatizao da sociedade e de socializao do Estado,
que se expressa tanto pela transferncia de competncias pblicas a pessoas privadas
(refeudalizao da esfera pblica) quanto pela substituio do poder pblico pelo poder social.
O resultado ser, na opinio de Habermas, a formao de uma esfera social repolitizada, que
no mais pode ser compreendida nem sociolgica nem juridicamente, segundo as categorias
do direito pblico e do direito privado. Tal esfera constituda pelos setores estatizados da
sociedade e socializados do Estado, que se interpenetram em funes que no mais se
diferenciam.
59
5.2 A Distino Entre o Direito Pblico e o Direito Privado
No direito pblico o princpio da legalidade significa que s admitido fazer o que a lei
permite. Quando no existir permisso expressa o ato em questo considerado proibido. o
princpio da estrita legalidade.
60
5.3 O Direito Internacional Pblico e o Direito Internacional Privado
Ela considera os Estados como os nicos sujeitos das relaes internacionais; os seus
princpios so a igualdade soberana, a integridade territorial, a autodeterminao e a no-
interveno. O recurso guerra insere-se na esfera de competncia dos Estados, que so livres
para decidir sobre a sua utilizao.
61
um sistema jurisdicional compulsrio capaz de obrigar os destinatrios a ele recorrer subordina
o respeito s decises dos tribunais ao grau de boa vontade dos Estados. Nem por isso o direito
internacional se converte em moral internacional, destituda de fora obrigatria.
Seja como for, no se pode deixar de reconhecer que a finalidade do direito internacional
privado reside na criao de regras que orientem os juzes e tribunais na escolha da lei aplicvel.
Embora o conflito no desaparea, o juiz tem que decidir em face do caso concreto qual lei
62
servir para solucionar o litgio. Na verdade, a colidncia entre as legislaes inevitvel, j que
o ordenamento jurdico pretende oferecer resposta unicamente para os problemas que surgem
em seu mbito de atuao.
O recurso arbitragem, aos princpios gerais do direito e aos costumes mercantis nos
contratos internacionais, tem servido muitas vezes como meio de evitar a aplicao do direito
estatal. Os cdigos de conduta das empresas transnacionais e das associaes econmicas
internacionais acabam por se constituir em uma espcie de direito mundial, que freqentemente
se choca com os vrios direitos nacionais. As empresas transnacionais passam a ter o seu prprio
63
direito, que regula as suas atividades onde quer que elas se situem. Este fato ganhou tamanha
importncia, que o Cdigo de Conduta das Empresas Transnacionais proposto pela ONU contm
uma clusula segundo a qual as empresas transnacionais devem respeitar as leis do pas em que
venham a operar.
A fora desses fatos indica, embora por processos diferentes, o retorno aos
particularismos jurdicos, semelhantes aos que existiam no passado. Novamente os estatutos
pessoais e corporativos tm papel decisivo na definio do direito a aplicar. Conforme apontam
as mais recentes investigaes antropolgicas, a emergncia do direito pessoal relativiza a
distino entre direito e fato. Enquanto o direito de base territorial extrema a distino entre
direito e fato, preocupando-se mais com a instituio das normas do que com a fixao dos
fatos, o direito pessoal tende a apagar esta distino, ao procurar acentuar mais a fixao dos
fatos do que a instituio das normas.
Desde as suas origens, o direito internacional pblico cumpre duas funes bsicas:
reduzir a anarquia por meio de normas de conduta que permitam o estabelecimento de relaes
ordenadas entre os Estados soberanos e satisfazer as necessidades e interesses dos membros da
comunidade internacional. Essa dialtica entre cooperao e coexistncia, que sobrevive at
nossos dias, tem sido profundamente afetada pelas transformaes que marcaram o segundo
ps-guerra.
64
Tais fatos provocaram mudanas qualitativas importantes nas relaes internacionais.
A homogeneidade do passado foi substituda pela heterogeneidade, trao distintivo do sistema
internacional contemporneo.
65
A singularidade do presente manifesta-se na constatao de que a soluo dos grandes
problemas globais exige a cooperao entre os Estados. A poluio dos mares, do ar e dos rios,
a destruio das florestas, a reduo da camada de oznio e a elevao da temperatura provocada
pelo aquecimento global requerem novos mecanismos institucionais de cooperao. Percebe-
se, desse modo, que, ao lado dos interesses especiais de toda ordem, comeam a surgir interesses
gerais que unem os homens onde quer que eles vivam.
A Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, que entrou em vigor em 1980,
regulou o jus cogens determinando, no art. 53, que nulo o tratado que, no momento da sua
concluso, conflita com uma norma imperativa de direito internacional geral. No obstante a
evidente inspirao jusnaturalista, o jus cogens previsto pela Conveno de Viena, no se
confunde com as normas do direito natural. No se desejou consagrar valores perenes, infensos
a qualquer tipo de mudana. Analogamente ao que se passa com a ordem pblica, no plano
interno, as normas de jus cogens conferem maior rigidez a certos valores essenciais para a
convivncia coletiva. Tais valores mudam de sociedade para sociedade e sofrem alterao com
o passar do tempo em funo das transformaes polticas, econmicas e culturais. A realidade
internacional tem, contudo, uma peculiaridade: faltam rgos centrais de criao do direito com
competncia para adapt-lo s novas preferncias axiolgicas.
A Conveno de Viena previu o jus cogens, mas no ousou definir o seu contedo.
A dificuldade nessa matria acabaria, na prtica, inviabilizando o intento de codific-lo em um
66
tratado internacional. As normas de direito internacional so obrigatrias, mas s as normas de
jus cogens so imperativas. A imperatividade uma qualidade da norma, que impede a derrogao
por acordo particular. Um tratado bilateral no apto para derrogar norma de direito internacional
geral com o status de jus cogens. A autonomia dos Estados restringe-se e os governos perdem
a faculdade de dispor livremente dos seus interesses, submetendo-se aos ditames da ordem
pblica internacional. A liberdade de tratar contrai-se nos domnios em que o jus cogens penetra.
As normas imperativas protegem valores vitais para a sociedade internacional que os Estados,
em seu conjunto, compartilham. Os valores comuns gozam de prioridade e sobrepem-se aos
interesses individuais na vida internacional. As normas imperativas visam, ainda, a atenuar os
efeitos da desigualdade de poder, reputando invlidos os tratados firmados mediante a ameaa
ou o emprego efetivo da fora.
67
humanitrio, contemplado pelas quatro Convenes de Genebra de 1949. Pertencem ao segundo
tipo as normas que exigem a assistncia s pessoas, aos navios e avies que se encontrem em
situao de perigo.
68
-6-
O principal problema poltico do sculo XVIII foi estabelecer limites ao poder estatal.
O abuso do poder havia sido a marca do Estado absoluto, assim entendido o Estado no qual o
soberano no se vinculava s leis por ele criadas.
69
Nesse sentido, a preocupao com a legalidade do poder guarda relao com o tema
da superioridade do governo das leis, que desde a antiguidade grega percorre a tradio poltica
ocidental. Para Plato, a felicidade da cidade a conseqncia da subordinao dos governantes
s leis. Aristteles, por seu turno, considerou que a superioridade da lei decorre do fato de no
estar contaminada pelas paixes humanas.
A Idade Mdia foi um perodo em que coexistiam mltiplos plos de poder poltico. O
Imprio, a Igreja e os senhores feudais exerciam o poder em mbitos prprios de atuao, fato
que garantia o relativo equilbrio entre eles.
70
O aparecimento do Estado moderno produziu a centralizao do poder na figura do
soberano. A formao dos Estados nacionais europeus ocorreu em dois planos distintos.
O Estado possui no apenas o direito de usar a fora, mas o direito de us-la de modo
exclusivo em seu territrio. O poder de comandar, que transforma uma multido de indivduos
isoladosem um corpo poltico organizado, o trao caracterstico da nossa modernidade poltica.
Observou-se, em primeiro lugar, que a melhor maneira de limitar o poder seria dividi-
lo entre rgos diferentes. Assim, as funes de legislar, administrar e julgar deveriam ser
realizadas por rgos diversos em situao de equilbrio.
71
A diviso de poderes daria origem a um sistema de freios e contrapesos pelo qual cada
poder controlaria os restantes. O Executivo deveria ser controlado pelo Legislativo e este pelo
Judicirio. Para que esse controle seja realmente efetivo preciso que a magistratura seja
independente e que a tarefa dos juizes circunscreva-se a pronunciar as palavras da lei.
72
importante funo ideolgica e motivadora, uma vez que s so dignos desse nome os Estados
que consagram diviso dos poderes e os direitos naturais. Com isso so impostas duas espcies
de limites ao poder estatal: os limites formais, relativos aos procedimentos exigidos para a
produo do direito, e os limites materiais, que concernem impossibilidade de editar leis que
se choquem com os direitos naturais previstos na Constituio.
O direito constitucional o ramo do direito pblico que se ocupa do estudo das normas
que tratam da natureza e funcionamento do Estado. Cabe-lhe indicar os princpios e normas
constitucionais que instituem as bases polticas sobre as quais se assenta a organizao do poder.
73
6.4 - Antecedentes das Constituies Modernas
Talvez o antecedente mais longnquo das constituies modernas seja a Magna Carta
pela qual, em 1215, os bares ingleses exigiram que o rei Joo Sem-Terra reconhecesse vrios
direitos, sobretudo em matria fiscal. Em 1628, o Parlamento da Inglaterra aprovou a declarao
de direitos denominada Petition of Right que, apesar de no introduzir novos direitos, declarou
a existncia de liberdades das quais no podia ser privado o povo ingls.
A Constituio do Estado de Virgnia surgiu em 1776, contendo pela primeira vez uma
declarao de direitos. Onze anos mais tarde, entrou em vigor a atual Constituio dos EUA. A
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 e a Constituio francesa de 1791, na
esteira das constituies americanas anteriores, consolidam as caractersticas que tero as
constituies no perodo subseqente.
Durante o sculo XIX a quase totalidade dos Estados decidiu organizar o poder com
base na Constituio. Os pases europeus, com exceo da Rssia, e as naes americanas
recm-independentes promoveram a constitucionalizao do poder, o que nem sempre
significou a eliminao do arbtrio. Se for verdade que na Amrica Latina a Constituio
representou o smbolo da independncia poltica, a discrepncia entre a legalidade formal e a
prtica cotidiana das instituies possibilitou a permanncia do arbtrio que o
constitucionalismo quis evitar.
74
A partir da Primeira Guerra Mundial, o constitucionalismo clssico comea a sofrer
grandes alteraes. A ampliao dos direitos polticos permitiu a formao de partidos,
associaes e sindicatos, que passaram a formular reivindicaes novas e originais.
A Constituio deixa de ser a mera expresso dos valores liberais, para buscar a
realizao dos ideais democrticos. Prova disso foi a adoo nas constituies mais recentes
dos institutos do plebiscito, do referendo e da iniciativa popular das leis.
A previso dos direitos econmicos e sociais conferiu nova dimenso aos direitos
individuais inseridos nas primeiras constituies. Em conseqncia, muda a funo do Estado,
que em vez de simplesmente proteger as liberdades civis e polticas cada vez mais compelido
a garantir a participao dos cidados nos benefcios produzidos pelo desenvolvimento
econmico. Como se no bastasse, os textos constitucionais disciplinam matrias inicialmente
no contempladas pelas constituies. Vrias cartas constitucionais, nos ltimos tempos, contm
normas sobre a populao, o territrio e at mesmo os princpios que regularo as relaes
internacionais do Estado.
75
As constituies podem ser rgidas, semi-rgidas e flexveis, conforme sejam mais ou
menos rigorosos os meios usados para a sua modificao. As constituies rgidas so alterveis
por processos especiais sensivelmente mais complexos que os empregados para a elaborao
das leis ordinrias e complementares. Diversamente as constituies flexveis so modificadas
pelos mesmos processos de formao da legislao ordinria. As constituies semi-rgidas so
as que possuem uma parte altervel to-somente por procedimentos especiais e outra que admite
modificao pela via ordinria, como ocorreu com a Constituio brasileira de 1824.
A prtica demonstra que as normas constitucionais gozam na maior parte dos Estados
de estabilidade superior da legislao infraconstitucional, obtida principalmente graas
existncia de mecanismos procedimentais que dificultam a possibilidade de mudana. Isto no
quer dizer imutabilidade, mas a tentativa de garantir preeminncia a certas normas que definem
as bases polticas do Estado. Assim, usual que se aceitem emendas e revises da Constituio,
contanto que obedeam a requisitos mais rigorosos que os ordinrios.
76
-7-
O ESTADO BRASILEIRO
PERSONALIDADE JURDICA E SOBERANIA
O TERRITRIO BRASILEIRO
A POPULAO BRASILEIRA; NACIONALIDADE
CONDIO JURDICA DO ESTRANGEIRO
7. 1 -O Estado Brasileiro
Considerado do ponto de vista jurdico, o Estado brasileiro pode ser visto sob
dois aspectos diferentes. No mbito interno, ele diversifica-se na Unio, estados-membros
e municpios, cujas esferas de competncia se encontram determinadas pela Constituio.
Trata-se de matria de interesse eminentemente domstico, que no repercute nas relaes
exteriores do pas.
77
O territrio nacional o domnio espacial de vigncia da ordem jurdica brasileira,
abrangendo o solo e o subsolo, o mar territorial e o espao areo. Para a delimitao do territrio
contribuem os princpios de direito internacional pblico.
Somente depois das revolues francesa e americana o termo nao ser usado para
designar a organizao poltica do povo, verificando-se a identificao entre o Estado e a
Nao. No sculo XIX, duas correntes buscaram explicar a especificidade da nao,
contrapondo-a ao mero agrupamento dos indivduos. A primeira, de carter objetivo, enfatiza
a identidade da lngua e da raa, a comunidade do territrio e a existncia de um patrimnio
cultural comum.
78
representado pelo sentimento de pertencer a dada comunidade. Ao contrrio do que se
passa com a corrente objetiva, a preponderncia recai sobre a adeso voluntria dos
indivduos.
A compreenso de que os Estados modernos so, muitas vezes, compostos por vrias
naes levou o jurista a encarar a nacionalidade como vnculo entre o indivduo e a organizao
estatal. A condio de membro do Estado confere-lhe direitos e obrigaes definindo o seu
status jurdico. A nacionalidade , portanto, vnculo jurdico e poltico, que permite distinguir
entre nacionais e estrangeiros, alm de possibilitar ao Estado o exerccio da competncia pessoal
em relao aos seus nacionais que vivem no exterior.
7. 3 O Direito Nacionalidade
79
As duas guerras mundiais, assim como a experincia dramtica do totalitarismo,
contriburam para elevar o nmero das pessoas destitudas de nacionalidade. O aptrida no tem
lugar no mundo, falta-lhe a ligao com o tecido social, o que o torna suprfluo. Ele no tem
direitos, sendo considerado verdadeiro intruso onde quer que se encontre.
Pode suceder que alguns indivduos tenham mais de uma nacionalidade, fenmeno que
ficou conhecido sob a denominao de poliptria. Nesse caso, ele reputado cidado de qualquer
dos Estados de que tenha nacionalidade. Perante os demais Estados ser aceita apenas uma das
nacionalidades.
7.4 A Nacionalidade
80
O ius soli considera o local do nascimento o principal fator para a outorga da
nacionalidade. Assim, por exemplo, o nascimento na Argentina ou na Austrlia o critrio
definidor da atribuio da nacionalidade argentina ou australiana. O seu uso ocorreu entre
os pases de imigrao que desejavam integrar os filhos dos imigrantes nova nacionalidade
e evitar o desenvolvimento de comunidades estrangeiras arredias plena insero vida do
pas.
O ius sanguinis privilegia a nacionalidade dos pais como elemento dominante para a
concesso da nacionalidade. Se os pais tiverem nacionalidades diferentes, o filho ter a
nacionalidade do pai. A nacionalidade da me ter preferncia na hiptese de filho natural ou
quando desconhecido o pai.
81
O servio prestado a outro Estado pode, algumas vezes, facilitar a outorga da
nacionalidade. A prestao de servios relevantes ao Brasil reduz de quatro para um
ano o prazo de residncia exigido para a naturalizao. Da mesma maneira, o
estrangeiro que tiver trabalhado dez anos em repartio diplomtica ou consular
brasileira no exterior fica dispensado do requisito de residncia no pas para obter
sua naturalizao.
82
7.5 A Populao Brasileira
Para obter os demais benefcios que o Estatuto confere, o interessado ter de provar o
gozo dos direitos polticos em Portugal, o domnio do idioma comum escrito, a residncia no
Brasil pelo prazo mnimo de cinco anos e a ausncia de antecedentes criminais. Ainda que
83
desfrute de todos os direitos estatutrios, a situao do portugus no se equipara dos brasileiros
naturalizados. Apesar de poder votar e ser votado, tendo livre ingresso no servio pblico,
observado o disposto na Constituio, o portugus est sujeito expulso e extradio. O 1
do art. 12 da Constituio Federal declarou que aos portugueses com residncia permanente
no pas, se houver reciprocidade em favor dos brasileiros, sero atribudos os direitos inerentes
ao brasileiro nato, salvo os casos previstos nesta Constituio. As contradies suscitadas pela
referida norma deram origem Emenda Constitucional de Reviso n 3, de 7 de junho de 1994,
que aboliu o termo nato do dispositivo em questo.
O tratamento jurdico do estrangeiro tem sido determinado por fatores polticos, econmicos
e culturais. Durante longo perodo da histria predominou a discriminao contra o estrangeiro.
84
No passado, a precariedade dos meios de transporte dificultava as comunicaes entre
os povos. Os movimentos migratrios eram pouco freqentes, raramente ultrapassando os limites
de uma regio muito extensa.
85
restringindo a entrada e impondo limitaes ao exerccio dos direitos dos estrangeiros ali
residentes. Na verdade, o crescimento da imigrao para os pases desenvolvidos converteu-se
nos ltimos anos em problema internacional, revelando a agudizao das dificuldades econmicas
enfrentadas pelas naes pobres. Cada vez mais se estreita o vnculo entre o tratamento jurdico
do estrangeiro no plano domstico e o contexto internacional que influencia o comportamento
dos Estados.
O visto poder ser extensivo a todo o grupo familiar, no se admitindo a sua outorga a
menor de 18 anos, salvo se viajar acompanhado de responsvel. A concesso do visto pela
autoridade consular brasileira configura mera expectativa de direito, o que significa que razes
de convenincia podero desaconselhar a entrada e permanncia de estrangeiro no Brasil. A
denegao do visto ter lugar, entre outras causas, quando a pessoa for reputada nociva ordem
pblica, tiver ocorrido a sua expulso anterior do pas ou na hiptese de ter sido condenada ou
processada em outro pas por crime doloso.
86
como reao deciso francesa posta em prtica em 1982, impondo a obrigatoriedade de visto
para os brasileiros que almejem viajar Frana na condio de turistas, o governo brasileiro
introduziu o mesmo procedimento para viagens de turistas franceses ao Brasil.
Dois dispositivos esclarecem acerca da extenso dos direitos dos estrangeiros no Brasil.
O art. 5 da Constituio determina que todos so iguais sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade.... J o art. 3 do C.C. afirma que a
lei no distingue entre nacionais e estrangeiros quanto aquisio e ao gozo dos direitos civis.
A interpretao de tais normas luz dos demais artigos da Constituio indica que,
regra geral, brasileiros e estrangeiros gozam dos mesmos direitos. As restries aos direitos dos
estrangeiros somente verificam-se quando autorizadas pelo texto constitucional.
87
A Constituio prev a possibilidade da concesso do direito de asilo, a pedido do
estrangeiro, para evitar a perseguio no pas de origem por delito de natureza poltica ou
ideolgica. Nesse caso, a admisso ser feita sem que haja a necessidade do preenchimento dos
tradicionais requisitos de ingresso exigidos pela legislao.
A tipificao do ato como delito de natureza poltica tarefa que compete ao Estado
asilante, condio fundamental para garantir a eficcia do instituto, pois o Estado do asilado
poder tratar o ato como crime comum. O direito de asilo no se sujeita reciprocidade; a sua
concesso matria de direito interno, cabendo ao governo brasileiro, a seu exclusivo critrio,
aceitar ou recusar o pedido formulado, declinando ou no as razes do seu comportamento.
7. 8 - Deportao
7.9 - Expulso
88
entre os nacionais. Justificam a expulso os atos que atentem contra a segurana nacional e a
ordem pblica, capazes de tornar a sua presena indesejvel. No ser expulso o estrangeiro
casado h mais de cinco anos com cnjuge brasileiro ou que tenha filho que esteja sob sua
guarda e dependncia.
Findo o processo que ter curso junto ao Ministrio da Justia, no qual o estrangeiro
gozar de ampla defesa, o presidente da Repblica decidir sobre a oportunidade da expulso.
Caber-lhe- examinar as razes que inspiraram a instaurao do processo, opinando sobre a
sua efetiva comprovao.
7. 10 - Extradio
89
Os delitos de natureza civil e os crimes polticos esto excludos do mbito da extradio.
Aps ter sido deferida pelo Supremo Tribunal Federal, o governo brasileiro somente entregar
o extraditado se o Estado requerente assumir as seguintes obrigaes:
a) que no punir o extraditado por fatos anteriores aos que motivaram o pedido e que
dele no faam parte;
b) que ser descontado na pena o perodo de priso no Brasil;
c) que a pena privativa de liberdade no ser transformada em pena de morte;
d) que no ser levada em conta a motivao poltica do crime para agravar a pena.
90
08
Quase dois sculos e meio mais tarde Montesquieu prope nova classificao das
formas de governo entre monarquia, repblica e despotismo. O seu objetivo no apenas
91
combinar as tipologias anteriores, fundadas no nmero dos governantes e no valor intrnseco
das formas de governar, como tambm buscar os princpios que induzem os indivduos a
obedecer. Cada forma de governo tem, assim, um princpio que as caracteriza: a honra tpica
da monarquia, a virtude, da repblica, e o medo, do despotismo.
Essas caractersticas iriam marcar a vida poltica de muitas das monarquias parlamentares
do sculo XX, contribuindo para obscurecer a linha divisria entre as duas formas de governo.
A partir do final do sculo XIX a distino entre monarquia e repblica perdeu relevncia
devido a fatores histricos e a razes de natureza conceitual. Com o fim da Primeira Guerra
Mundial acentuou-se o desaparecimento das monarquias, substitudas por governos
republicanos. Esse processo ampliou-se ainda mais aps a Segunda Guerra Mundial com a
emancipao das colnias europias na sia e na frica, as quais pretenderam eliminar os
vestgios remanescentes dos governos monrquicos.
92
No plano conceitual o termo monarquia designa realidade diversa da que, no passado,
serviu como motivo para a formulao da tipologia maquiaveliana das formas de governo. Nas
monarquias que conseguiram subsistir, os parlamentos desempenham funo cada vez mais
significativa, fato que por si s indica a sensvel reduo do papel do monarca.
A separao de poderes foi o meio encontrado para realizar esse objetivo. A atribuio
das funes estatais a rgos diferentes instituiria um sistema de freios e contrapesos impedindo
o arbtrio.
93
controlar o poder por intermdio da repartio das funes estatais. Ao Judicirio caberia julgar
os litgios, o Legislativo teria a incumbncia de elaborar as leis, competindo ao Executivo cuidar
da administrao.
Como chefe de Estado o presidente simboliza a unidade nacional, vnculo moral que
expressa a continuidade das instituies.
Desde muito cedo a complexidade das tarefas administrativas exigiu que o presidente
da Repblica contasse com a colaborao de um grupo de auxiliares sem o qual a funo de
governar ficaria seriamente comprometida. Esse grupo de colaboradores integrado pelos
ministros de Estado e pelos diretores de rgos estatais, de livre nomeao do chefe do Executivo.
So demissveis a qualquer momento, sem que para isso seja obrigatrio explicitar a razo que
justificou o ato.
Tais fatos, apesar do profundo significado que tiveram, no eram, entretanto, suficientes.
Fazia-se necessrio ir mais longe, eliminando-se os princpios da hereditariedade e vitaliciedade
dos governantes, marcas indelveis das monarquias de todas as pocas.
94
idade e nacionalidade dos candidatos. Em regra a eleio direta, exceo feita aos
EUA que optaram pela via indireta para escolher o presidente da Repblica, atribuindo
essa misso a um colgio eleitoral. Todos os votos de um Estado so conferidos ao
candidato que nele houver vencido o pleito eleitoral. Cada Estado dispe de tantos votos
quantos forem os seus deputados e senadores. considerado eleito o candidato que
obtiver a maioria absoluta dos votos dos Estados, ainda que no cmputo nacional tenha
recebido votao inferior do seu oponente. Nos demais pases que adotaram o
presidencialismo, a prtica tem sido a eleio direta do presidente da Repblica.
95
8.3 Sistema Parlamentarista de Governo
Mais de trs sculos e meio decorreram at que, com a revoluo de 1688, foi limitado o
poder do monarca. A administrao, a defesa e a poltica externa eram de responsabilidade do rei, ao
passo que a funo de legislar, especialmente em matria fiscal, competia ao Parlamento.
A deciso de excluir o ramo catlico dos Stuart da linha de sucesso ao trono teve imensa
repercusso nos episdios que definiram a supremacia do Parlamento quase cem anos mais tarde. A
morte da rainha Ana proporcionou a ascenso ao trono do rei Jorge I, prncipe alemo da Casa de
Hanover, que jamais manifestou interesse pelos assuntos britnicos.
Nessa poca, Robert Walpole, membro do gabinete real, destacou-se em relao aos seus
pares pela influncia que exercia sobre o rei e pela defesa deste no Parlamento. O empenho com que
procedia valeu-lhe a denominao de primeiro-ministro, expresso que permanece at hoje.
96
instituto de natureza penal cujo objetivo consistia em apurar a prtica de delito por parte de
algum ministro.
O passo seguinte foi fixar o entendimento de que o primeiro-ministro deve ser escolhido
entre os membros da maioria. Tarefa relativamente simples nos sistemas bipartidrios como o britnico,
a indicao do primeiro-ministro pode revelar-se complexa nos sistemas pluripartidrios na hiptese
em que nenhum partido detenha maioria absoluta. Nesses casos so organizadas coligaes para a
formao da maioria, o que possibilitaque o primeiro-ministro seja escolhido entre os membros de
um partido que no haja vencido as eleies, mas que pertena coligao majoritria.
8.4 - O Primeiro-Ministro
97
repblicas parlamentares eleito por perodo mais dilatado, que normalmente se prolonga por
seis ou sete anos.
o que sucede quando algum parlamentar, descontente com a poltica posta em prtica pelo
governo, solicita ao Parlamento que formalmente a desaprove. Assim procedendo, o Parlamento
demonstra ao chefe de governo que a sua ao est em desconformidade com a vontade popular,
situao que o impele a demitir-se. Se, entretanto o primeiro-ministro considerar que a manifestao do
Parlamento no expressa a vontade dos eleitores, pode aguardar at que o resultado das prximas
votaes confirme ou no a repulsa poltica governamental.
98
do presidencialismo ope-se beneficio correspondente do parlamentarismo. A contabilidade
das vantagens e desvantagens de ambos os sistemas dificultada porque o que os
parlamentaristas vem como vantagem os presidencialistas consideram desvantagem.
Apesar do relacionamento que possuem, os temas das formas de governo e dos tipos
de Estado no se confundem. A discusso em torno das formas de governo diz respeito estrutura
do poder, focalizando a relao entre os rgos encarregados de exercer o poder estatal.
Por sua vez, a classificao dos tipos ou das formas de Estado destaca a relao entre
o sistema de poder e a sociedade que lhe subjacente. No mbito desta ltima classificao
merece referncia particular distino entre Estado federal e Estado unitrio.
99
No Estado federal, ao contrrio, o regime federativo, que se expressa pela repartio
de competncias entre as partes que o compem, no est sujeito modificao. No Brasil o
art. 64, 4, I, da Constituio probe as emendas constitucionais que se destinem a abolir a
federao.
Ela estabelece os assuntos que tocam a cada componente da federao, via de regra,
somente o Estado soberano dispe de competncia no plano internacional. Excepcionalmente,
contudo, os Estados-membros possuem tal competncia, como ocorre na Sua, em que os
cantes podem concluir com os Estados estrangeiros acordos relativos poltica, ao comrcio
local e s finanas.
100
8.7 A Ordem Jurdica do Estado Federal
101
8.8 Competncia da Unio e dos Estados Federados
102
federativos. Ser concorrente a competncia sobre os temas inscritos no art. 24 limitando-se a
Unio, nesse caso, tarefa de editar normas gerais. Tal fato no exclui a competncia suplementar
dos estados (art. 24, 2). Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os estados exercero a
competncia legislativa plena para atender s suas peculiaridades (3).
Para evitar distores desse tipo introduziu-se nova repartio das rendas tributrias,
pela qual parcela do tributo arrecadado distribuda a outro poder diverso do que tinha a
competncia para dispor sobre a matria. o que se faz por via direta ou pela organizao de
um sistema de fundos.
103
princpios: forma republicana, sistema representativo e regime democrtico, direitos da
pessoa humana, autonomia municipal, prestao de contas da administrao pblica direta
e indireta.
104
09
105
Cai por terra presentemente a premissa de que o Senado, nos pases de estrutura federal
como o nosso, destina-se a representar os estados. Mais que representantes dos estados, os
senadores so homens de partido, condio que acaba assumindo maior peso nas votaes de
que participam.
106
sua funo tambm deliberar acerca das matrias que lhe so reservadas de modo
exclusivo, a exemplo do que faz o art. 49 da Constituio. Para disciplinar tais assuntos so
utilizados os decretos legislativos e as resolues, aprovados conforme as disposies do
regimento interno.
107
A condio de brasileiro nato e a idade mnima de 35 anos so requisitos de
cumprimento obrigatrio para o postulante Presidncia. O mandato presidencial de quatro
anos, admitida a reeleio por igual perodo. O incio ocorrer em 1o de janeiro do ano seguinte
ao da eleio.
O vice-presidente da Repblica, alm das atribuies que lhe forem conferidas por lei
complementar, auxiliar o presidente sempre que por ele convocado para misses especiais.
Compete-lhe, igualmente, substituir o presidente no caso de impedimento e suceder-lhe no de
vaga. Nas situaes em que se verificar impedimento do residente e do vice-presidente,
ouvacncia dos referidos cargos, sero sucessivamente chamados ao exerccio da presidncia o
presidente da Cmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal.
108
ao Supremo Tribunal Federal julgar o presidente da Repblica pela prtica de crimes comuns,
competindo ao Senado o julgamento dos crimes de responsabilidade aps haver sido admitida
a acusao por dois teros da Cmara dos Deputados.
O Poder Judicirio, por outro lado, consagra-se resoluo dos conflitos com base
nas normas jurdicas positivas. A funo jurisdicional exercida pelos seguintes rgos:
109
9.4 Sistema de Controle Recproco
O veto, todavia, poder ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos membros do
Congresso. Os projetos de lei apresentados pelo Executivo correm o risco de ser emendados ou at
mesmo recusados. Os tribunais, que no podem invadir a rea de competncia do Legislativo, so
encarregados de efetuar o controle de constitucionalidade das leis. O presidente da Repblica, no
obstante sujeitar-se s decises judiciais, indica com a aprovao do Senado os ministros dos tribunais
superiores. Conclui-se desse fato que a preocupao que orientou o legislador brasileiro foi a de
prever controles recprocos que impeam o aniquilamento de qualquer dos poderes pelos demais.
110
Prprio dos pases que instituem procedimentos mais rgidos para alterar as regras
constitucionais que os utilizados para modificar os preceitos da legislao comum, o controle
de constitucionalidade das leis nasceu nos EUA, no sculo passado, na deciso proferida
pelo Juiz Marshall no caso Marbury versus Madison. A falta de previso expressa na
Constituio americana no impediu que Marshall, nesse julgamento, definisse as suas linhas
bsicas.
Na oportunidade, observou ele que qualquer lei oposta Constituio nula de pleno
direito. A competncia para proceder ao referido controle pertenceria aos juzes, mesmo os de
instncia inferior. Na verdade, a razo que motivou a deciso resumia-se na fidelidade que a lei
deve guardar diante da Constituio, considerada por Marshall a base, por excelncia, do
ordenamento jurdico.
Outros pases optaram por confiar a um nico rgo o papel de guardio da ordem
constitucional. Essa misso ora recai sobre o rgo de cpula do Poder Judicirio, ora outorgada
a um tribunal criado especialmente para esse fim.
111
Seja qual fora sua modalidade, o controle jurisdicional aprecia os aspectos formais e materiais
das normas jurdicas. Do ponto de vista formal se investiga se a autoridade tinha poderes para produzir
a norma e se ela obedeceu ao procedimento imposto para que fosse criada. So requisitos objetivos e
subjetivos, cuja ausncia origina a perda de validade da norma. Mas o exame da constitucionalidade
no se circunscreve ao plano formal, atingindo a substncia da regra de direito. inconstitucional,
nesse sentido, a norma que tente eliminar ou restringir os direitos individuais inscritos na Constituio.
Percebe-se, dessa maneira, que a matria dos princpios e regras constitucionais limita os contedos
normativos que com eles precisam necessariamente harmonizar-se.
Apesar da posio exposta por Marshall defendendo a nulidade do ato inconstitucional, Kelsen
observa que seria uma contraditio in terminis sustentar que existem normas inconstitucionais. Segundo
afirma, o ato inconstitucional no nulo, mas simplesmente anulvel, anulao essa que produz efeitos
retroativos, alcanando os fatos ocorridos antes da deciso que se manifestou pela inconstitucionalidade.
112
incorporados traos do sistema concentrado, sem que isso significasse desvirtuamento do
sistema original.
Note-se que apenas ser dada cincia ao legislador, que no se encontra obrigado
a legislar. O risco, nesse caso, a total ausncia de resultados prticos do julgamento
ocorrido. Mais adequado seria que a prpria deciso regulasse a matria at que o
Legislativo aprovasse norma especfica a respeito.
113
9.7 A Legalidade dos Atos da Administrao
Desde as origens, a estrita fidelidade lei tem sido a sua caracterstica principal. Para
atender o interesse pblico, a administrao necessita estar investida de prerrogativas especiais,
que vo da imposio de sanes administrativas ao poder de expropriar, da requisio de bens
e servios modificao e resciso unilateral dos contratos celebrados com os particulares.
O indivduo que exerce funo pblica no tem liberdade na escolha dos fins a perseguir.
Sujeita-se aos fins que a lei de antemo venha a eleger. O pressuposto em que se baseia tal
eleio que a lei visa sempre realizar o interesse coletivo.
114
No direito privado os indivduos esto livres para fazer tudo o que a lei no probe.
sensivelmente maior a margem de liberdade concedida aos cidados, que so juzes dos seus
prprios interesses. Enquanto no direito administrativo domina o princpio segundo o qual
tudo que no estiver autorizado est proibido, no direito privado vigora regra oposta, ou seja,
tudo que no estiver proibido est permitido.
115
10
Cabe advertir, porm que o processo legislativo no se esgota na elaborao das leis
ordinrias. Segundo o art. 59 da Constituio, dele fazem parte tambm as leis complementares
e delegadas, as emendas constitucionais, as medidas provisrias, os decretos legislativos e as
resolues. A rigor foi indevida a incluso das medidas provisrias no art. 59 da atual Carta
constitucional. Editadas pelo chefe do Executivo, no se submetem s regras que
tradicionalmente regulam o processo legislativo.
117
J os decretos legislativos so atos que dispem sobre matrias de competncia
exclusiva do Congresso que acarretam efeitos externos. No se sujeitam sano e ao veto que
se aplicam aos projetos de lei.
10.2 - Iniciativa
Na maior parte das vezes pertence indiferentemente a vrios rgos sem ser
monoplio de qualquer deles. Nesse sentido, o art. 61 da Constituio de 1988 afirma
que a iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer membro ou Comisso
da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional ao presidente
da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao procurador-
geral da Repblica e aos cidados. So todavia de iniciativa do presidente da Repblica
as leis que:
II - disponham sobre:
118
d) organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da Unio, bem como
normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica
dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios;
e) criao, estruturao e atribuies dos ministrios e rgos da administrao pblica
(art. 61, 1).
10.3 - Emendas
As sugestes para que sejam alterados projetos de lei que tramitam no Congresso so
realizadas mediante a proposio de emendas. O poder de emendar atualmente existente foi
consideravelmente ampliado quando comparado ao que vigorava na Constituio anterior. O
princpio que informa essa matria a admissibilidade da apresentao de emendas a qualquer
projeto, excetuando-se apenas as que aumentem despesas nos projetos de iniciativa reservada.
119
As emendas ao projeto de lei do oramento anual ou aos projetos que o modifiquem
somente podem ser aprovadas caso:
10.4 - Votao
120
10.5 Sano e Veto
A aprovao do projeto pelo Legislativo no suficiente para fazer surgir a lei. O direito
brasileiro exige a concordncia do presidente da Repblica manifestada no ato de sano. A lei
nasce quando o chefe do Executivo adere vontade do Legislativo exprimindo o seu assentimento.
A sano indica a concordncia do presidente da Repblica com o projeto que lhe foi enviado.
O veto total incide sobre a totalidade do projeto, recaindo o veto parcial em alguma de
suas partes. tolervel o veto a artigo, pargrafo, inciso ou alnea, mas foi proscrito o veto a
palavras ou expresses cuja omisso altere o sentido do texto. No artigo que dispusesse esta lei
entrar em vigor sessenta dias aps a sua publicao , o veto expresso sessenta dias modificaria
o sentido do preceito legal para esta lei entrar em vigor com a sua publicao.
121
seja executada. Indica que a lei vlida e obrigatria, tendo concludo o perodo de
formao.
O procedimento ordinrio, que em linhas gerais j foi analisado, compreende cinco fases:
122
4- a votao;
Pertence ao presidente da Repblica definir em cada caso o que seja urgncia e relevncia
para a edio de medidas provisrias. Este fato aumenta a discricionariedade do Executivo que
possui meios de agir nas mais variadas situaes.
123
11
125
Constituio procurou superar o abismo entre o cidado abstrato da lei e o homem concreto da
realidade, concebendo de forma integrada direitos resultantes de tradies diferentes.
A previso dos direitos relativos ao meio ambiente indica ademais que o crescimento
econmico no deve agredir a natureza. A concepo de desenvolvimento sustentvel, j em
voga nos anos 80, penetrou o texto constitucional e deve servir como diretriz na formulao de
polticas pblicas.
126
direitos sociais pressupe a ocorrncia de circunstncias econmicas propcias, a fruio dos
direitos individuais requer a sua incorporao no repertrio de aspiraes da sociedade.
O direito vida foi tratado com nfase particular pelo art. 5. Entendida em sentido
amplo, a proteo vida importa na condenao de qualquer ato que venha a interromper o
ciclo vital ou de qualquer modo possa amea-lo. Da a proibio da pena de morte, somente
admitida nos casos de guerra externa declarada, nos termos do art. 84, XIX. A Constituio
considerou, em tal hiptese, que a sobrevivncia da nacionalidade se sobrepe vida de quem
se recusa a defender a ptria.
127
E digna de nota a tutela constitucional da vida privada. Na Antigidade grega no
havia separao entre o pblico e o privado. A polis dava muito aos indivduos, mas, tambm,
podia retirar-lhes tudo. A noo de vida privada, como bem merecedor de tutela jurdica,
desenvolve-se na poca moderna. A sua funo traar os limites entre o que pblico
podendo por isso ser objeto de investigao e divulgao a terceiros , e o que privado, cujo
controle deve permanecer sob domnio individual.
Ele surge, por outro lado, com a finalidade de evitar o arbtrio, estabelecendo limites
objetivos ao dos governantes. Com isso, pretendeu-se submeter o poder pblico ao imprio
da lei de tal sorte que as obrigaes e proibies resultem exclusivamente da ordem legal. A
vontade pessoal do chefe substituda pela ordem impessoal da lei.
128
pelo Congresso de acordo com o processo legislativo previsto pela Constituio. A reserva de
lei existe em trs situaes:
a) quando a matria for de competncia exclusiva do Congresso Nacional, de
competncia privativa da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, ou, ainda,
quando a matria for reservada lei complementar e legislao referente aos incisos
I, II e III do pargrafo 1 do art. 68;
b) quando a Constituio estabelecer que certas matrias ficaro a cargo da lei
complementar, da lei ordinria federal ou estadual ou, ainda, de lei orgnica municipal.
Em matria tributria, vedado Unio, aos estados, ao DF e aos municpios exigir
ou aumentar tributos sem lei que os estabelea (art. 150, I). O art. 5, inciso XXXIX,
declara que no h crime sem lei anterior que o defina, concedendo status
constitucional ao princpio nullum crimen nulla poena sine legem;
c) quando a Constituio determinar que a disciplina de certa matria ser feita por
lei, excluindo qualquer outra fonte infralegal. o que sucede com o emprego de
frmulas como a lei definir, a lei complementar organizar, a lei criar, a lei poder
definir. Afora essas hipteses, outros atos normativos que no a lei podero regular
a matria, obedecendo porm aos critrios por ela fixados. O poder pblico poder
alterar a alquota do imposto sobre importaes, exportaes, produtos
industrializados e operaes de crdito, atendidas as condies e os limites
estabelecidos em lei (art. 153, 1).
A igualdade, nesse contexto, vale tanto para o legislador quanto para o juiz. Para o
legislador ela impe o dever de no fazer distines no permitidas pela Constituio. A violao
desse princpio acarretar a inconstitucionalidade do ato. Para o juiz a igualdade significa o
dever de buscar a interpretao que iguale, evitando a que discrimine.
129
critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, enquanto o inciso XXXI
veda qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador portador
de deficincia.
O art. 5 prev diversas garantias da liberdade pessoal, entre as quais se encontra o princpio
da comunicao de toda priso ao juiz competente (LMI), o da plena defesa (LV), a proibio dos
juzos ou tribunais de exceo (XXXVII). Podem ser, ainda, mencionados os princpios da
anterioridade da lei penal (XL), da individualizao da pena (XLVI), da proibio de penas que
130
ultrapassem a pessoa do delinqente (XLV), da proibio de penas de banimento, de priso perptua
e de trabalhos forados (XLVII), da proibio da priso civil, salvo como sano para o
inadimplemento de obrigao alimentcia e para os casos de depositrio infiel (LXVII).
131
A liberdade de pensamento manifesta-se, no mbito externo, pelo exerccio das liberdades
de comunicao, expresso e ensino. A liberdade de comunicao efetuada por intermdio de
processos ou veculos que permitem a difuso do pensamento e da informao. Para assegurar a sua
realizao, o texto constitucional impediu a edio de leis que restrinjam a liberdade de informao
jornalstica vedando qualquer forma de censura poltica, ideolgica ou artstica. A publicao de
veculos impressos de comunicao no depende de licena de qualquer autoridade, assim como os
meios de comunicao social no podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monoplio.
132
Como resultado da liberdade de expresso, a Constituio de 1988 pe em relevo a
liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber, dentro de
uma viso pluralista de idias, de concepes pedaggicas e de instituies pblicas e privadas
de ensino (art. 206, 11 e 111).
Por- fim, vale lembrar que a liberdade de reunio recebeu proteo constitucional.
Reunio significa na presente Carta um agrupamento de pessoas organizado, mas descontnuo,
para intercmbio de idias ou tomada de posio comum. Nas hipteses em que o agrupamento
adquire carter de estabilidade, prolongando-se no tempo, a liberdade protegida no de reunio,
mas de associao. A reunio livre quando seus participantes estejam desarmados e desde
que se faa em locais abertos ao pblico, situao em que dispensa autorizao.
133
12
Nessa linha de idias a responsabilidade estatal teria o efeito de equiparar o Estado aos
sditos, em flagrante contraste com os princpios sobre os quais se assenta a noo de soberania.
135
encontram-se os atos que somente podem ser praticados pela Administrao e que se
impem aos particulares em virtude da posio de supremacia da autoridade pblica.
Essa teoria no resistiu s crticas que lhe foram dirigidas, as quais apontavam,
sobretudo, a impossibilidade de se proceder tal distino em face do carter unitrio da
personalidade estatal.
136
a culpa do servio no se personifica neste ou naquele agente da Administrao, ocorrendo
sempre que o servio pblico no funciona, funciona mal ou tardiamente.
Nesse contexto, no foi difcil para o conselho de Estado francs dar um passo
alm e adotar a responsabilidade objetiva do Estado. Com a adoo da teoria do risco
tem lugar verdadeira revoluo copernicana no terreno da responsabilidade civil.
137
12.2 Teoria da Responsabilidade Civil do Estado
A evoluo nesse terreno principia com a aceitao da culpa civil, seguindo-se mais
tarde a aplicao da culpa do servio, para finalmente culminar com a consagrao da
responsabilidade objetiva. As constituies de 1824 e 1891 no possuam nenhum dispositivo
que contemplasse a responsabilidade do Estado. O art. 178, no 29 da Constituio de 1824, e o
art. 82 da Constituio de 1891 previam apenas a responsabilidade pessoal do funcionrio pelas
faltas cometidas no exerccio de suas funes. A doutrina e a jurisprudncia, todavia,
consideravam o Estado solidariamente responsvel pelos atos de seus agentes.
O art. 105 da Constituio de 1967 instituiu regra idntica, acrescentando que caber
ao regressiva contra o funcionrio que causou o dano em caso de culpa ou dolo ( nico). A
Emenda n 1 de 17 de outubro de 1969 seguiu nesse particular a tradio inaugurada com a
Carta de 1946, o mesmo ocorrendo com o presente texto constitucional.
138
duas situaes diferentes. O Estado responde objetivamente perante o lesado, mas subjetiva
a responsabilidade do funcionrio em face do poder pblico.
Importa referir que o termo agente foi empregado pela atual Constituio em sentido amplo,
designando todas as pessoas incumbidas da realizao de algum servio pblico, em carter permanente
ou transitrio15. Exige-se, ademais, que o dano seja cometido pelo agente no exerccio de suas atribuies.
No haver responsabilidade estatal quando o agente atuar fora de suas funes. imperativo
que atue a servio do poder pblico, no sendo relevante a qualidade do vnculo que o liga
Administrao.
Se o evento lesivo foi produzido por culpa exclusiva da vtima, a Administrao no ter
nenhuma responsabilidade; havendo, entretanto, culpa parcial, repartido o montante da indenizao.
14
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. op. cit., p. 553.
15
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. op. cit., p. 554.
139
Exclui, igualmente, a obrigao de indenizar por parte da Administrao a
ocorrncia de fora maior, assim entendido o acontecimento imprevisvel, inevitvel e
estranho vontade das partes, como uma tempestade, um terremoto ou um raio16. Mas
preciso advertir que o Estado responde sempre que se manifeste a omisso do poder pblico
descumprindo dever imposto por lei. No caso de inundao provocada pela limpeza
inadequada de bueiros e galerias o Estado responde pelos danos que advierem do seu
comportamento. O mesmo se verifica no tocante aos danos oriundos de distrbios
ocasionados por multides.
16
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. op. cit., p. 360.
17
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. op. cit., p. 361.
140
No h responsabilidade do Estado sem que o direito internacional tenha sido infringido.
O fato ilcito consubstancia-se, assim,em uma ao ou omisso suscetvel de violar uma norma
convencional, uma obrigao consuetudinria ou um princpio de direito internacional.
141
caso referente deteno do pessoal diplomtico e consular norte-americano em Teer.
igualmente ilcita a no observncia dos contratos de concesso firmados com estrangeiros.
142
12.4 Reparao de Danos
A princpio, somente os Estados figuravam nos pleitos de reparao dos danos. O indivduo
que houvesse sofrido um prejuzo no podia recorrer diretamente a um tribunal internacional para
propor uma demanda contra o Estado responsvel. A proteo diplomtica era, nessa hiptese, o
nico recurso que lhe restava para o restabelecimento do direito violado. Por seu intermdio, o
Estado ao qual o indivduo pertencia solicitava do infrator a composio do dano sofrido.
Com a transformao da vida internacional cresce a tendncia de aceitar que o prprio
indivduo promova ao para a salvaguarda dos seus interesses sem que, para isso, tenha de utilizar-
se da mediao oferecida pela proteo diplomtica. Paralelamente atribui-se s organizaes
internacionais o direito de postular a reparao dos danos que tenham sofrido. Em parecer consultivo
de 11 de abril de 1949 sobre o assassinato, em Jerusalm, em 17 de setembro de 1948, do conde
sueco Folke Bernadotti, a CIJ implicitamente reconheceu que as organizaes internacionais podem
figurar como autoras ou vtimas de atos ilcitos na esfera internacional.
143
responsabilidade objetiva ou por risco. Esse fenmeno est estreitamente associado
multiplicao do risco, que atinge todas as esferas da vida humana. Cada vez mais, a
proliferao de atividades perigosas ameaa integridade fsica e psquica dos indivduos,
alm de gerar riscos para os seus bens. Por se tratar de regime especial, que se distancia do
regime comum contemplado pelas normas internacionais, as situaes de responsabilidade
por atos no proibidos exigem regulamentao pormenorizada a fim de evitar abusos. Guido
Soares aponta as seguintes caractersticas da responsabilidade objetiva ou por risco no direito
internacional contemporneo:
a) a definio do dano cuja ocorrncia desencadeia o dever de indenizar vtima,
b) a canalizao da responsabilidade pela qual a autoria do dano atribuda, de
modo inequvoco a uma pessoa, a quem cabe a demonstrao da inexistncia da
responsabilidade; c) a obrigatoriedade da constituio de seguro para as atividades
reguladas, muitas vezes complementado por garantias suplementares;
d) o estabelecimento de causas de limitao ou excluso da responsabilidade; e) a
indicao dos foros judiciais internos dos Estados onde as vtimas podero exercer
seus direitos.
144
12.6 Proteo Diplomtica
A nacionalidade deve ser efetiva para merecer a proteo diplomtica. A CIJ chegou a
esta concluso ao apreciar o Caso Nottbohm que ops Liechtenstein Guatemala em 1955. A
Corte afirmou, nessa ocasio, que Liechtenstein no podia oferecer proteo diplomtica ao
senhor Nottbohm porque a nacionalidade deste no era efetiva, desrespeitando os requisitos
impostos pelo direito internacional. A nacionalidade efetiva ou de fato o critrio utilizado para
determinar, em caso de dupla nacionalidade, qual Estado oferecer proteo diplomtica. Para
se verificar a existncia da nacionalidade efetiva preciso examinar vrios elementos, entre os
quais se incluem a conduta pessoal do interessado, o domiclio e a residncia habituais, o local
de trabalho e o idioma empregado.
145
A segunda condio para a outorga da proteo diplomtica o esgotamento dos
recursos internos. Antes de solicit-la o prejudicado deve valer-se dos meios jurdicos previstos
pelo direito interno para a satisfao do dano. necessrio que no haja nenhuma outra via a
ser utilizada para salvaguardar os interesses da vtima ou que esta no o tenha logrado xito ao
acionar os instrumentos de que disponha. Subjacente regra do esgotamento dos recursos
internos encontra-se a convico de que cada pas possui um sistema judicirio organizado
para atender s pretenses individuais. Como corolrio seria lgico recorrer primeiro ao
Judicirio local para somente depois promover a demanda perante os tribunais
internacionais.
146
americano. Tal proteo, na realidade, servia para justificar a interveno estrangeira nos assuntos
internos dos pases da regio. A despeito de algumas decises arbitrais como a que proferiu a
Comisso Geral de Arbitragem, instituda em 1923, no Caso envolvendo o Mxico e os EUA
conclurem pela validade da clusula Calvo, a maioria da doutrina e a jurisprudncia da CIJ
negam valor legal a esta estipulao.
Por ltimo, cabe observar que o modelo clssico da proteo diplomtica muitas
vezes insatisfatrio para o indivduo lesado. O Estado, por razes diversas, pode deixar de
conced-la ou celebrar acordo que no satisfaa a vtima do dano. Por outro lado, a proteo
diplomtica foi no raro no passado pretexto para a interveno nos assuntos internos dos
Estados que violaram o direito internacional. Por esse motivo, pases em desenvolvimento,
especialmente da Amrica Latina, acusaram o instituto de acobertar pretenses imperialistas
das naes desenvolvidas. importante, porm, mencionar o aspecto positivo da proteo
diplomtica ao selecionar os conflitos submetidos aos tribunais internacionais. Ela permite
eliminar do contencioso internacional os pleitos destitudos de fundamentao jurdica.
147
13
A teoria das fontes aparece justamente com o objetivo de enfrentar esse problema.
Busca oferecer um mnimo de certeza e segurana por intermdio da indicao dos rgos
autorizados a criar normas jurdicas vlidas.
O tema das fontes do direito internacional tratado segundo duas perspectivas diferentes.
Para a escola positivista o acordo de vontades a fonte por excelncia do direito internacional, o
149
qual se apresenta seja sob a forma de tratados (acordo expresso), seja sob a forma do costume
(acordo tcito). O reconhecimento pelos Estados constitui o seu trao essencial.
A concepo objetivista, por sua vez, aponta para a existncia de dois tipos de fontes: as
fontes criadoras e as fontes formais. As primeiras, integradas por elementos extrajurdicos que
podem ser, conforme o ngulo enfatizado, a opinio pblica, a conscincia coletiva, a noo de
justia, a solidariedade e o sentido de interdependncia social, entre outros, desfrutam de maior
importncia, ao passo que as segundas apenas se limitam a express-las do ponto de vista formal.
Aqui o que se reala no o reconhecimento estatal, mas a distino entre o complexo de fatos
materiais e ideais que compe as fontes criadoras e a positividade inerente s fontes formais.
150
No sculo XVIII a influncia do Iluminismo foi determinante para a sistematizao do
direito em cdigos, como demonstra o Cdigo Civil francs de 1804. Em conseqncia, a soluo
para o caso concreto teriade ser buscada no direito codificado, que se imaginava completo, sem
quaisquer lacunas.
Nos pases anglo-saxes, por outro lado, o costume moldou a vida jurdica. O uso
prolongado por sculos a fio instituiu padres de convivncia que se traduziram em normas de
alcance geral.
O empirismo ingls, sem dvida, contribuiu para colocar em evidncia a dimenso dos
fatos sociais na criao do direito. A importncia do costume chegou a ser de tal ordem que as
principais instituies polticas inglesas se desenvolveram sem que houvesse qualquer norma
escrita regulando o seu funcionamento.
151
consentimento por parte dos pases recm-independentes e no fato de que os costumes
internacionais refletiam os interesses das naes desenvolvidas.
152
A prtica de atos isolados no origina qualquer costume. Alguma freqncia necessria
para o seu aparecimento. O uso, elemento material do costume, compreende atos reiterados
comportamentos que se repetem revelando a marca da uniformidade. Na rbita internacional a
determinao do uso reclama a anlise de grande quantidade de atos entre os quais se incluem
os tratados internacionais, os atos unilaterais dos Estados e das organizaes internacionais de
que exemplo a declarao do governo francs de no realizar testes nucleares na atmosfera e
as decises dos tribunais internacionais, bem como o contedo das legislaes nacionais e os
julgamentos proferidos pelas cortes internas.
153
direito de proceder qualificao do delito em causa com a finalidade de ponderar sobre a
presena ou no das causas que justificam a concesso do asilo diplomtico. No obstante,
negar validade tese colombiana a CIJ aceitou a formao de costumes regionais vinculando
nmero limitado de Estados.
Hoje, acredita-se que ele pode alterar o direito derrogando dispositivos constantes de
tratados internacionais. Em parecer consultivo de 1971 sobre a Nambia a CIJ considerou que a
absteno de um dos membros permanentes do Conselho de Segurana no invalida a resoluo
adotada por esse rgo, a despeito de haver interpretao estrita da Carta da ONU indicando o
contrrio.
154
os Estados e os grandes bancos privados, as regras costumeiras, pela sua inegvel flexibilidade,
aparecem como o meio por excelncia de regular o comportamento dos agentes que deles
participam. Assiste-se, com isso, revitalizao do costume ditada agora pelo tipo de enlace
que se estabelece em virtude da crescente abertura dos espaos transnacionais.
Por longo tempo a teoria do direito considerou o ordenamento jurdico como sendo
constitudo apenas por normas. Para Kelsen, o termo norma significa que algo deve ser ou
acontecer, especialmente que um homem deve comportar-se de determinada maneira. Trata-se,
como diz Kelsen, do sentido que possui um ato de vontade dirigido conduta de outrem. A sua
juridicidade decorre do fato de fundar-se em uma norma superior que estabelece os requisitos
para a sua existncia.
Do maior significado, pela amplitude dos efeitos que acarreta, a distino entre regras
e princpios jurdicos. As regras, conforme assinala Dworkinx, so aplicadas segundo a frmula
tudo ou nada. Assim, por exemplo, a regra vlida, devendo-se por isso aceitar a resposta
que ela oferece, ou a regra invlida e no influir sobre a deciso a ser proferida. A regra deve
indicar expressamente todas as suas excees. Quanto mais preciso for o elenco das excees,
mais completa ser a enunciao da regra.
155
momento da elaborao de novas normas. Mesmo os princpios que mais se assemelham a
regras no estabelecem conseqncias jurdicas, que sigam de forma automtica a enunciao
dos fatos que deveriam servir como condio para a sua aplicao.
Pode-se dizer que dado princpio mais importante que outro porque tem maior
relevncia na ordenao dos comportamentos sociais. No podemos dizer que determinada
regra mais importante que outra dentro do sistema de regras, no sentido de que, se duas regras
entrarem em conflito, uma prevalecer sobre a outra em virtude de seu maior peso.
A expresso empregada revela indisfarvel influncia do direito natural. Este era, alis, o
propsito que havia inspirado os seus idealizadores. Mas o aspecto que despertou maior ateno foi
o carter etnocntrico da frmula escolhida, que na opinio dos pases recm-independentes da
frica e da sia espelhava o direito das naes ocidentais que haviam colonizado o novo mundo.
O art. 38 alude tanto aos princpios gerais de direito encontrados em todos os grandes
sistemas jurdicos contemporneos, quanto queles especficos do direito internacional. As cortes
156
internacionais, nesse sentido, aplicaro os princpios peculiares ao direito interno desde que
estes apresentem suficiente grau de generalidade.
Nas relaes interestatais, por outro lado, os princpios gerais de direito tm funo
subsidiria na soluo dos conflitos. A razo pode ser buscada na falta de objetividade que
apresentam, fato que transfere ao juiz a faculdade de determinar qual princpio dever ser aplicado
ao caso concreto.
Esta circunstncia torna os Estados relutantes em relao ao seu uso, o que com certeza
refletiu na prpria atuao da Corte Internacional de Justia. Em raras oportunidades ela lanou
mo dos princpios gerais de direito no julgamento de disputas internacionais.
157
13.7 A Atuao da Corte Internacional de Justia
A doutrina, por outro lado, tem maior peso no direito internacional que no direito
interno. Em razo das caractersticas das relaes externas, as normas internacionais so, em
geral, mais vagas e imprecisas, acentuando o aspecto poltico que marca o seu nascimento. Por
esse motivo avulta a tarefa da doutrina na fixao do significado das regras internacionais.
158
Esta funo particularmente saliente no caso dos costumes e dos princpios gerais de
direito. A doutrina no s os identifica como tambm ministra critrios para que venham a ser
aplicados.
Cabe-lhe, por ltimo, contribuir para a criao de regras nos novos ramos do direito
internacional. No Direito do Mar, por exemplo, o trabalho doutrinrio foi decisivo para a
consolidao das noes de plataforma continental e zona econmica exclusiva.
159
14
TRATADOS INTERNACIONAIS
Parcela considervel das normas internacionais hoje existentes teve origem na concluso
de tratados e convenes entre os Estados. Desde a mais remota antiguidade, os tratados tm
servido aos mais diferentes fins, entre os quais se destacam a constituio de alianas militares
de carter defensivo, a celebrao da paz, o estabelecimento das linhas fronteirias entre os
pases e a intensificao do intercmbio econmico e cultural.
Fenmenos importantes marcaram a elaborao do direito dos tratados nos dois ltimos
sculos. Verificaram-se, em primeiro lugar, o aparecimento e multiplicao dos tratados
multilaterais na cena internacional.
161
eram discutidos e preparados em conferncias internacionais especialmente convocadas para a
sua adoo.
Tratado todo acordo formal, concludo entre sujeitos de direito internacional pblico
e destinado a produzir efeitos jurdicos. No relevante que o acordo se exprima em um nico
documento ou em dois ou mais instrumentos conexos.
162
No obstante o termo tratado ter sido consagrado pelo uso, grande variedade
terminolgica tem sido empregada indiferentemente para designar a realidade convencional:
acordo, ajuste, conveno, compromisso, arranjo, ata, ato, carta, cdigo, constituio, declarao,
estatuto, contrato, convnio, memorando, pacto, regulamento e protocolo. Carta e conveno
so os termos mais comumente utilizados para indicar os tratados constitutivos de organizaes
internacionais; por sua vez, os ajustes, arranjos e memorandos designam tratados de importncia
reduzida. O tratado bilateral entre determinado Estado e a Santa S, visando regulao de
matria de interesse religioso, denomina-se concordata.
163
como plenipotencirios, que recebem plenos poderes para representar o Estado com vistas
concluso de um acordo internacional.
A assinatura torna autntico o texto convencional, impedindo que qualquer das partes
possa unilateralmente reabrir as negociaes. Assinado o compromisso, o Estado no pode contrariar
as finalidades do tratado, impossibilitando a concretizao do seu objeto antes da sua entrada em
vigor. Esta obrigao decorre do princpio da boa-f que fundamenta o direito dos tratados.
164
da vontade estatal, a necessidade de consulta ao Parlamento e a competncia do rgo encarregado
de proceder ratificao. As ordens jurdicas nacionais devem disciplinar o mbito de competncias
reservado aos poderes legislativo e executivo no tocante vinculao externa, enquanto o direito
internacional cuida da representatividade dos agentes dos Estados para concluir tratados.
Os Estados que no ratificarem o tratado no prazo que haja sido estipulado ou que no
o tenham assinado podero aderir a ele em certas hipteses. Muitos tratados bilaterais,
especialmente os que versam sobre questes polticas, a celebrao da paz e a constituio de
alianas militares, no contemplam a adeso de terceiros. Mas em certos casos aceita-se a adeso
de outros Estados quando forem preenchidas as condies previamente fixadas.
Os tratados regionais, por exemplo, so integrados apenas pelos Estados que pertencem
regio em causa. H por fim os tratados que no tm restrio alguma participao de terceiros.
Qualquer Estado tem a possibilidade de a eles aderir.
Para o ingresso nas organizaes internacionais no basta a vontade do Estado que pretenda
tornar-se membro. necessrio que o ingresso do novo membro seja aprovado pela organizao.
165
Situao anloga verifica-se com os tratados executivos que dispensam aprovao
parlamentar. Nos tratados cuja ratificao exige assentimento do Legislativo, certa disposio
convencional poder prever que uma vez expressa a confirmao definitiva das partes o acordo
ter vigncia imediata.
166
14.5 Competncia para Negociar e Ratificar Tratados Internacionais
J o art. 54 exige que todo tratado contrrio Constituio apenas entrar em vigor aps a
reviso do texto constitucional. Essa tarefa cabe ao Conselho Constitucional, que em 30 de dezembro
de 1976, quando da eleio dos representantes para a Assemblia Europia, revelou que no seriam
aceitos os tratados que atentassem contra a soberania francesa ou a indivisibilidade da Repblica.
167
Foram admitidos os chamados acordos executivos que entram em vigor a partir da
assinatura e recobrem expressiva quantidade de assuntos. O art. 53 enumera os tratados que
requerem aprovao parlamentar, como o caso dos tratados de paz, de comrcio, sobre o
estado das pessoas, os relativos cesso, troca ou anexao de territrios e os que oneram as
finanas do Estado. O presidente da Repblica ter a faculdade de escolher que tratados sero
submetidos aprovao popular mediante a convocao de referendo, entre os que venham a
incidir sobre o funcionamento das instituies, mas que no sejam contrrios Constituio.
De qualquer forma, a experincia francesa demonstra a sensvel reduo do controle parlamentar
sobre a atividade do Executivo na esfera internacional.
Nos EUA o governo federal tem plena competncia para concluir tratados. Os Estados
dispem nessa matria to-somente de competncia residual. A Corte Suprema tem interpretado
de maneira bastante ampla os dispositivos constitucionais referentes capacidade do governo
de celebrar tratados reduzindo ainda mais o mbito reservado aos Estados.
Desde o incio do sculo, a Corte Suprema tem considerado lcita a concluso dos
executive agreements em diversas hipteses. Eles podem ser concludos pelo presidente mediante
delegao do Congresso, situao em que devero ser respeitados os limites estabelecidos pelo
Legislativo. O presidente poder tambm conclu-los sob reserva de aprovao ulterior pelas
duas casas do Congresso por maioria simples. Esta foi a forma utilizada para a aprovao dos
168
Acordos de Bretton Woods de 1944, que criam o FMI e os resultados da Rodada Tquio em
matria tarifria. Como chefe do Executivo e como chefe das Foras Armadas o presidente est
ainda revestido da competncia necessria para firmar acordos executivos. Essa tarefa seria
decorrncia natural das funes por ele desempenhadas.
O emprego em larga escala dos executive agreements aps a Segunda Guerra Mundial
superou em muito o nmero dos tratados celebrados pelo governo americano no mesmo perodo.
Este fato causou pronta reao do Congresso, que na prtica se encontrava privado de parcela
considervel da competncia que a Constituio lhe havia outorgado no controle da poltica
externa. Como resultado, desde 1972 o presidente obrigado a informar ao Legislativo acerca
dos executive agreements firmados com os governos estrangeiros.
169
a) quando se tratasse de matria da competncia exclusiva do Poder Executivo;
b) quando concludos por agentes ou funcionrios que tivessem competncia sobre
questes de interesse local ou importncia restrita;
c) quando a matria versada fosse a interpretao de clusulas de tratado vigente;
d) para a aplicao dos tratados em vigor;
e) os de modus vivendi e as declaraes de extradio;
b) com a finalidade de prorrogar os tratados existentes.
A segunda corrente, por outro lado, afirmava que as alteraes havidas no indicavam
mudana de orientao no direito constitucional brasileiro.
Nem por isso, os acordos executivos foram excludos em todas as situaes pelo atual
texto constitucional. Rezek destaca trs categorias de acordos executivos que encontram guarida
na Constituio: os acordos que consignam simplesmente a interpretao de clusulas de um
tratado j vigente, os que decorrem lgica e necessariamente de algum tratado vigente e so
como seu complemento e os de modus vivendi que estabeleam as bases para negociaes
futuras. Sustenta aquele autor, em primeiro lugar, que a aprovao de certo tratado compreenderia
os acordos de especificao, de detalhamento e de suplementao previstos no texto e deixados
a cargo dos governos pactuantes.
170
de cobertura oramentria. Tais acordos somente pertencem ao domnio da rotina diplomtica
quando possam ser desconstitudos por intermdio de retratao expressa de uma das partes.
exigido, por outro lado, que a execuo destes acordos absorva exclusivamente os recursos
oramentrios destinados ao Ministrio das Relaes Exteriores.
171
da maioria absoluta do nmero total dos deputados ou senadores. J a aprovao requer o voto
favorvel da maioria absoluta dos presentes.
Por fim, algo deve ser dito sobre a extino dos tratados internacionais. Os tratados
extinguem-se pela vontade comum das partes, pela vontade de uma nica parte ou pela alterao
das circunstncias que motivaram a celebrao do ajuste.
172
A vontade comum das partes meio hbil para promover a dissoluo do tratado,
ainda que nada tenha sido estipulado a respeito. A deliberao de finalizar o liame obrigacional
pode ser tomada a qualquer instante, pouco importando o tempo faltante para que o prazo de
vigncia se expire.
Esta modalidade de extino tem lugar tanto nos tratados bilaterais quanto nos tratados
coletivos. Nestes tarefa bastante complexa obter a concordncia unnime de todos os
participantes. Alega-se, por isso, a necessidade de abrandamento de tal rigorismo por intermdio
do critrio majoritrio. A extino dos tratados pelo assentimento da maioria, entretanto, s
ser possvel se clusula especial a admitir.
173
A denncia far-se- necessariamente por escrito mediante carta ou notificao
endereada ao outro pactuante nos tratados bilaterais e ao depositrio nas hipteses de tratados
multilaterais, o qual se incumbir de transmitir o seu contedo s outras partes.
Em terceiro lugar, os tratados so extintos pela alterao das circunstncias que lhes
deram origem. No seria razovel que a alterao profunda da situao que marcou o seu
aparecimento impusesse s partes a necessidade de cumprir as obrigaes assumidas,
independentemente das dificuldades que este fato provocaria.
A alterao das circunstncias foi acolhida pela Conveno de Viena como expresso
de uma regra de direito internacional costumeiro, na tentativa de evitar as conotaes
indesejveis a que poderia levar a clusula rebus sic stantibus. A admisso da referida causa
extintiva apenas confere parte que se julgar prejudicada o direito de pleitear o trmino do
tratado. O acordo no expira de forma automtica nem a parte pode deixar de cumprir as
prestaes ajustadas.
174
Importa acrescentar, ainda, que a guerra s extingue os tratados bilaterais existentes
entre os beligerantes, permanecendo em vigor os tratados multilaterais de que so membros,
sobretudo os de carter humanitrio.
175
15
177
internacional para a soluo dos problemas econmicos, sociais, culturais e humanitrios, e a
promoo e proteo dos direitos humanos (Artigo 1 da Carta das Naes Unidas).
Para levar a efeito as tarefas que lhes foram atribudas, as organizaes internacionais
coordenam a coleta de informaes, recebem relatrios dos Estados informando a respeito do
estgio de execuo dos objetivos dos tratados, fiscalizam a consecuo das metas previstas,
atuam como foros para a reviso das obrigaes acordadas e acompanham a negociao de novos
acordos e convenes. A elaborao de relatrios peridicos possibilita avaliar com maior preciso
o grau de cumprimento dos tratados. Alm dos relatrios apresentados, as organizaes
internacionais podero obter, independentemente dos governos, informaes tcnicas e cientficas
relacionadas execuo do acordo. As organizaes internacionais podem ainda realizar inspees
com a finalidade de verificar a obedincia e o cumprimento das regras convencionais.
178
Perigosos e a Conveno sobre o Clima, contemplaram mecanismos que estabelecem novas
formas de regular os interesses globais.
179
figuram territrios coloniais ou sob tutela, que no tm personalidade internacional plena, estando
por isso impedidos de participar como membros ordinrios. Os membros associados podem
participar das decises nas assemblias ou conferncias, apresentar propostas nos comits
regionais, mas no podem ser eleitos para os rgos centrais.
180
As organizaes internacionais atuam de diversas maneiras para realizar os seus
objetivos. Desenvolvem uma atividade composta por atos materiais e jurdicos que se encontram
unificados pela existncia de um fim comum.
181
A quase totalidade das organizaes internacionais tem a capacidade de produzir normas
jurdicas no plano internacional. Esta competncia normativa, que expressamente resulta do
tratado que as instituiu, manifesta-se tanto no mbito interno das organizaes por intermdio
da criao de normas que regulem o funcionamento dos seus rgos, quanto no plano externo
mediante a produo de normas dirigidas a outros sujeitos de direito internacional, sejam eles
Estados-membros ou no membros da organizao.
As instrues, por sua vez, so atos obrigatrios que vinculam certos rgos em virtude
da posio de subordinao que os caracteriza. Nos termos do art. 60 da carta da ONU as instrues
emanadas da Assemblia Geral tm carter vinculante para o Conselho Econmico e Social.
Em certas hipteses, a prtica de alguns atos depende da proposta feita por outro rgo.
A indicao do secretrio-geral das Naes Unidas feita pela Assemblia Geral por
recomendao do Conselho de Segurana.
182
15.4 A Competncia Normativa Externa das Organizaes Internacionais
Nem por isso se deve considerar que todas as decises da ONU vinculam
indistintamente a comunidade internacional. As decises da ONU somente obrigam os Estados
que dela fazem parte quando se trata da manuteno da paz e da segurana no plano internacional.
Dada a indivisibilidade da paz e o carter coletivo da segurana no plano internacional, o fato de
pertencer ou no aos quadros da ONU irrelevante em matrias que dizem respeito
sobrevivncia de toda a humanidade.
183
1 - restiturem direitos e privilgios de um dos membros das Naes Unidas que haja
sido suspenso;
3 - impuserem medidas para executar os julgados do TIJ (art. 94, nmero 2). A
Assemblia Geral pode tomar decises de carter obrigatrio quando se tratar da
admisso de novo membro e nos casos de suspenso ou excluso de qualquer
Estado.
184
A emergncia do costume extraordinariamente facilitada pela existncia de resolues
e recomendaes que indicam a tomada de posio da organizao internacional sobre alguma
matria considerada importante. Como se no bastasse mais fcil de provar a ocorrncia do
costume proporo que se amplia o grau de visibilidade da prtica dos Estados na esfera
internacional.
A ocorrncia de duas guerras mundiais com efeitos devastadores para muitas partes
do globo explica a necessidade de alterar a natureza e o processo de governana do sistema
internacional.A restrio ao uso da fora, a previso de meios pacficos para a soluo das
controvrsias e o reconhecimento da interdependncia entre os Estados representavam aspiraes
incontornveis delimitando o conjunto de problemas a ser enfrentado.A criao da ONU, em
1945, coroa o esforo de aprimoramento da regulao internacional com vistas a superar as
debilidades que haviam impregnado a Liga das Naes.
185
econmica, social e humanitria entre seus membros. O modelo que a inspirou foi o concerto europeu
do sculo XIX, organizado em torno de conferncias regulares, e os ideais do presidente norte-
americano Wodrow Wilson sobre a gesto do sistema internacional. A Liga consagrou mecanismos
prprios para a soluo dos conflitos, assegurando ainda as condies para a manuteno do status
quo.Ela mostrou-se, entretanto, incapaz de evitar a deflagrao da Segunda Guerra Mundial.
Nos anos 30, conturbados por crises sucessivas, as fraquezas da Sociedade das Naes
(SDN) j se haviam tornado patentes. O ressurgimento do nacionalismo, o fracasso dos esquemas
de proteo s minorias, a excessiva burocratizao, a ineficincia do sistema punitivo e a paralisia
decisria, dada a exigncia de consenso para a tomada de decises, retratam as fragilidades de
uma entidade balcanizada, que trai os propsitos que lhe deram origem.
186
estratgicas. A partir da Segunda Guerra Mundial, contudo, os temas econmicos, sociais e
ambientais ingressaram na pauta das discusses diplomticas, constituindo aspecto central de
toda regulao.
O processo de governana internacional posto em prtica pela Carta das Naes Unidas
apresenta as seguintes caractersticas:
1. A comunidade internacional compe-se de Estados soberanos unidos por denso
sistema de relaes institucionalizadas. Os indivduos e coletividades so
considerados sujeitos de direito internacional, mesmo que desempenhando papis
limitados;
2. As pessoas oprimidas por potncias coloniais, regimes racistas e governos
estrangeiros tm direito de exprimir livremente os seus interesses.
3. Alastra-se a aceitao de standards e valores que se opem ao princpio da
efetividade do poder.
4. O direito internacional renovado por novos procedimentos, regras e instituies.
5. Princpios jurdicos inovadores orientam os membros da comunidade internacional
permitindo o estabelecimento de direitos anteriormente inexistentes. Ateno
especial concedida ao tema dos direitos humanos, razo pela qual proliferam regras
que compelem os Estados a respeitar direitos fundamentais.
187
6. A preservao da paz, a promoo dos direitos humanos e a busca da justia social
so prioridades da coletividade de Estados.
7. As desigualdades interindividuais e interestatais do origem proposio de novas
formas de governana da apropriao e distribuio dos recursos naturais e dos
territrios.
188
era muito menor, a ONU teve papel relevante, como aconteceu nos conflitos do subcontinente
indiano e no tratamento dispensado frica do Sul e Rodsia.
Uma das funes mais significativas da ONU tem sido estabelecer as regras e formular
os princpios que devem informar a ordem internacional. Esta tarefa decisiva para facilitar a
comunicao, o desenvolvimento e a consolidao de valores compartilhados na sociedade
internacional. A Carta da ONU, que caminha no sentido da constitucionalizao das relaes
internacionais, contm regras primrias, que regulam os comportamentos e traam o domnio
do lcito e do ilcito, e regras secundrias, que viabilizam a mudana ao introduzir procedimentos
para a criao de outras normas.Sem ser uma Constituio completa e minuciosa, dotada de
prescries para todos os problemas, ela um verdadeiro contrato social internacional, dinmico
e aberto, que combina o desejo de estabilidade com a necessidade de mudana.
A Carta da ONU codificou grande nmero de princpios, entre os quais importa mencionar
a igualdade soberana, a integridade territorial, a independncia dos Estados, a autodeterminao,
a no-interveno nos assuntos internos, exceto nas hipteses previstas no Captulo VII, a soluo
pacfica das controvrsias, a absteno da ameaa ou do uso da fora, o cumprimento, de boa-f,
das obrigaes internacionais, a cooperao internacional e a promoo dos direitos humanos.A
experincia demonstra no apenas a aplicao desigual dos princpios em situaes anlogas,
mas tambm a tentativa de aplicar os mesmos princpios a situaes diferentes.
189
no raro divergem sobre os limites de emisso de dixido de carbono na atmosfera, ao passo
que os Estados seculares e teocrticos discordam acerca da adoo de medidas para implementar
o controle demogrfico ou os direitos da mulher.A ONU previu excees que permitem a
aplicao dos princpios gerais aos pases em desenvolvimento.
190
A ONU contabiliza resultados positivos no aumento da conscientizao sobre nmero
aprecivel de questes, que vo da discriminao racial prtica de tortura, do analfabetismo
erradicao da pobreza, dos fluxos de refugiados preservao da herana cultural.
191
16
16.1. Introduo
A ruptura do equilbrio bipolar, produto da Guerra Fria, levou reordenao das relaes
internacionais, antes polarizadas nos Estados Unidos e na Unio Sovitica. A disputa pela
hegemonia da qual esses pases participavam organizava a poltica mundial a partir de dois
plos antagnicos, que tinham vises distintas sobre o Estado, a sociedade e a natureza do
sistema internacional. A queda do muro de Berlim e a desintegrao da Unio Sovitica fizeram
ruir o principal pilar que estruturou as relaes internacionais por mais de meio sculo.
Complementa esse quadro o desejo sentido pelos governos, em maior ou menor grau, de reduzir
o impacto da instabilidade e ampliar a obteno dos benefcios que o mercado globalizado
possibilita.
18
PANEBIANCO, Massimo. Lorganizzazione internazionale regionale. In: BAPTISTA, Luiz Olavo; FONSECA, Jos Roberto
Franco da (Org.). O direito internacional no terceiro milnio: estudos em homenagem ao professor Vicente Marotta Rangel.
So Paulo: LTr, 1998. p.194-213.
193
privados em pases vizinhos. A integrao europia exemplifica a primeira situao, enquanto a
integrao entre os Estados Unidos e o Mxico, tecida de forma quase natural antes mesmo que o
NAFTA viesse a ser celebrado, ilustra a segunda. No caso europeu o regionalismo dissipou a
desconfiana, impediu a deflagrao de novas guerras no interior da Europa, favoreceu o
aparecimento de rgos polticos de carter supra-nacional, determinou a formao do mercado
comum e da unio econmica e monetria. Na Amrica do Norte, por sua vez, indivduos e empresas
imprimiram vigor interdependncia a despeito dos limites representados pelas fronteiras nacionais.
A redefinio do espao econmico, assim realizada, que inclui a presena do Canad, est na
origem dos acordos de integrao comercial que formalizaram a cooperao j iniciada.
19
SEITENFUS, Ricardo. Relaes internacionais. Barueri: Manole, 2004. p.193-194. Cf. ANDERSON, Kym; NORHEIM,
Hege. History, geography and regional economic integration. In: ANDERSON, Kym; BLACKHURST, Richard (Org.). Regional
integration and the global trading system. New York: Harvester Wheatsheaf, 1993. p.19-51. Cf. SRINIVASAN, T. N.;
WHALLEY, John; WOOTON, Ian. Measuring the effects of regionalism on trade and welfare. In: ANDERSON, Kym;
BLACKHURST, Richard (Org.). op. cit., p.52-79. Cf. PORTO, Manuel Carlos Lopes. Teoria da integrao e polticas
comunitrias. Coimbra: Almedina, 1997. p.205-263.
20
MANSFIELD, Edward. Effects of international politics on regionalism in international trade. In: ANDERSON, Kym;
BLACKHURST, Richard (Org.). op. cit., p.207-208.
194
com iniciativas regionais que deliberadamente evitam as estruturas burocrticas das
organizaes internacionais; 3. a multidimensionalidade, que abrange o regionalismo
poltico e o regionalismo econmico; 4. o fortalecimento da identidade regional e do
sentimento de que o indivduo pertence a uma comunidade mais ampla21. No sentido
empregado pela literatura especializada, o regionalismo serve tanto para descrever os
vnculos de interdependncia entre as naes geograficamente prximas (funo
descritiva), quanto para prescrever a forma de organizao das relaes internacionais
(funo prescritiva).
21
HURRELL, Andrew. O ressurgimento do regionalismo na poltica mundial. Contexto Internacional, Rio de Janeiro, v.17,
n.1, p.25 et seq., jan./jun. 1995.
22
Ibid., p.27-28.
195
Globalizao e regionalismo so, em princpio, processos complementares, no obstante
apresentem lgicas prprias e atores diferentes. Fenmeno social complexo e contraditrio, que
alonga as relaes sociais ao redor do mundo, a globalizao tem aspectos polticos e culturais
inegveis, apesar da predominncia atribuda dimenso econmica. O aparecimento de temas
que se reportam indivisibilidade do globo e o novo cosmopolitismo, presente nos grupos de
interesse que se ramificam em escala transnacional, so indcios reveladores de que a sociedade
civil se estrutura agora sem os limites impostos pelas fronteiras nacionais. A globalizao econmica
expande-se pela ao das empresas multinacionais, que convertem o mundo em teatro nico para
as relaes de troca. J a formao de acordos regionais de comrcio funda-se no comportamento
dos Estados que concordam em restringir parte da liberdade de ao que possuem em troca da
possibilidade de influir nas atitudes de outros governos e participar da gesto de problemas comuns.
196
domstica evidencia a porosidade existente entre o interno e o externo, que transparece nas
conexes transfronteirias dos movimentos sociais e na articulao temtica que os vinculam.
A cena poltica recortada por plos de poder com capacidade de mobilizao, estrutura
burocrtica e perfil institucional distintos que interagem continuamente, formando um espao
social complexo e altamente movedio.
Na primeira fase de sua existncia, de 1960 a 1969, ocorreu a maior parte das 12.000
concesses outorgadas em Listas Nacionais. J na segunda fase, que cobre o perodo de 1970 a
1980, faltou o empenho efetivo dos governos com vistas a aumentar o nmero das concesses
23
SOARES, Guido. A Compatibilizao da ALADI e do MERCOSUL com o GATT. BILA, n.16, abril de 1995, p. 24.
24
Dados da CEPAL, apud BARRIA, Fernando Morales. ALADI Comentrios Preliminares al Tratado de Montevidu de
1980. Santiago: Editora jurdica de Chile, 1981, p. 16.
197
obtidas. Para eliminar o risco de extino iminente foi firmado, em 1972, um protocolo
prorrogando o perodo de transio previsto pelo Tratado de Montevidu at 31 de dezembro
de 1980.
25
BAPTISTA, Luis Olavo. O Mercosul suas Instituies e Ordenamento Jurdico. So Paulo: LTR, 1998.
198
viabilizar o processo de integrao. Na verdade, pode-se mesmo dizer que a existncia de pr-
requisitos polticos est na origem da integrao ora em curso.
ALBUQUERQUE, J.A. Guilhon. Mercosul: Integrao Regional ps-Guerra Fria. Poltica Internacional, I(2), Set/Out/
26
Nov de 1992.
199
A passagem do conflito para a cooperao, expressa em 1985 na assinatura da
Ata do Iguau, no Programa de Integrao e Cooperao Econmica Brasil-Argentina,
de 1986 e no Tratado Bilateral de Integrao e Cooperao Econmica de 1988, tem o seu
ponto culminante na celebrao do Tratado de Assuno, em 26 de maro de 1991.
200
Finalmente, a criao do Mercosul foi extraordinariamente facilitada pelo substrato
cultural comum compartilhado pelos quatro pases que o compem. A proximidade lingstica
e a existncia de culturas que se entrelaam auxiliaram o entendimento e viabilizaram o dilogo
no plano regional.
201
praticar todos os atos necessrios realizao de seus objetivos, adquirir ou alienar bens mveis
e imveis, comparecer em juzo, conservar fundos e fazer transferncias (art. 35). J o art. 36
menciona a possibilidade de o Mercosul vir a estabelecer acordos de sede, hiptese que se abre
somente para a Secretaria Administrativa, pois os demais rgos tm sede rotativa.
202
5 Permitem a estabilizao dos agentes, representantes e expectativas. Os
representantes das instituies, em geral, esperam dos demais atores
comportamentos que variam dentro de um nvel limitado de possibilidades;
6 Ampliam o horizonte temporal dos atores, j que possvel esperar que as interaes
institucionalizadas tenham continuidade no futuro ou que sua alterao se processe
de maneira lenta e gradual27.
Mais do que repetir o art. 10 do Tratado de Assuno, que traara o seu perfil original,
o art. 3 do Protocolo de Ouro Preto alterou a natureza jurdica do CMC.
Ao conferir personalidade jurdica internacional ao Mercosul, o Protocolo de Ouro
Preto atribuiu ao CMC a funo de rgo supremo da nova organizao. Isto no lhe retirou,
todavia, o carter de conferncia ministerial, que radica no sentido intergovernamental das
instituies do Mercosul. Nesta qualidade, atua como instncia poltica que fixa o sentido e o
curso da integrao.
O art. 8o determina que so funes e atribuies do Conselho do CMC:
27
ODONELL, Guillermo. Democracia Delegativa. In: Novos Estudos, So Paulo, Cebrap, 1991 n.31.
203
II. Formular polticas e promover as aes necessrias conformao do mercado comum;
III. Exercer a titularidade da personalidade jurdica do Mercosul;
IV. Negociar e firmar acordos em nome do Mercosul com terceiros pases, grupos de
pases e organizaes internacionais. Estas funes podem ser delegadas ao Grupo
Mercado Comum por mandato expresso, nas condies estipuladas no inciso VII do
art. 14;
V. Manifestar-se sobre as propostas que lhe sejam levadas pelo Grupo Mercado
Comum;
VI. Convocar reunies de ministros e pronunciar-se sobre os acordos que lhe sejam remetidos
pelas mesmas;
VII. Criar os rgos que estime pertinentes, assim como modific-los ou extingui-los;
VIII. Esclarecer, quando estime necessrio, o contedo e o alcance de suas decises;
IX. Designar o diretor da Secretaria Administrativa do Mercosul;
X. Adotar decises em matria financeira e oramentria;
XI. Homologar o Regimento Interno do Grupo Mercado Comum.
204
16.5.2. O Grupo Mercado Comum
Incumbe ao Grupo Mercado Comum preparar seu regimento interno o qual ser
submetido aprovao do Conselho do Mercado Comum CMC, fato que evidencia a sua
competncia auto-regulamentadora, ainda que circunscrita a certos limites. Compete-lhe,
tambm, a criao, modificao ou supresso de rgos como os subgrupos de trabalho e as
reunies especializadas, conforme o art. 14, V. O CMC pode delegar ao GMC a competncia
para negociar e firmar tratados, obedecendo aos parmetros fixados pelo art. 8, IV, e 14, VII, do
Protocolo de Ouro Preto. Nada impede que referida competncia seja delegada CCM.
O Grupo Mercado Comum (GMC) integrado por quatro membros titulares e quatro
membros alternos por pas, designados pelos respectivos governos, entre os quais devem constar
necessariamente representantes dos ministrios das Relaes Exteriores, dos ministrios da
Economia (ou equivalentes) e dos bancos centrais. O GMC ser coordenado pelos ministrios
das Relaes Exteriores. Possui, assim, estrutura aberta, podendo contar com a participao de
outros membros da administrao pblica. Ao elaborar e propor medidas concretas para o
desenvolvimento de seus trabalhos, lcito ao GMC convocar, quando julgar conveniente,
representantes de outros rgos da administrao pblica ou da estrutura institucional do
Mercosul. Isto significa que, alm dos funcionrios pblicos, podero ser convocados os
integrantes dos subgrupos, do Conselho Consultivo Econmico-Social e at mesmo da Comisso
Parlamentar Conjunta.
205
I. Velar, nos limites de suas competncias, pelo cumprimento do Tratado de Assuno, de
seus Protocolos e dos acordos firmados em seu mbito;
II. Propor projetos de Deciso ao Conselho do Mercado Comum;
III. Tomar as medidas necessrias ao cumprimento das Decises adotadas pelo Conselho
do Mercado Comum;
IV. Fixar programas de trabalho que assegurem avanos para o estabelecimento do mercado
comum;
V. Criar, modificar ou extinguir rgos tais como subgrupos de trabalho e reunies
especializadas, para o cumprimento de seus objetivos;
VI. Manifestar-se sobre as propostas ou recomendaes que lhe forem submetidas pelos
demais rgos do Mercosul no mbito de suas competncias; VII. Negociar, com a
participao de representantes de todos os Estados-partes, por delegao expressa do
Conselho do Mercado Comum e dentro dos limites estabelecidos em mandatos especficos
concedidos para esse fim, acordos em nome do Mercosul com terceiros pases, grupos de
pases e organismos internacionais. O Grupo Mercado Comum quando dispuser de mandato
para tal fim, proceder assinatura dos mencionados acordos. O Grupo Mercado Comum,
quando autorizado pelo Conselho do Mercado Comum, poder delegar os referidos poderes
Comisso de Comrcio do Mercosul;
VIII. Aprovar o oramento e a prestao de contas anual apresentada pela Secretaria
Administrativa do Mercosul;
IX. Adotar resolues em matria financeira e oramentria, com base nas orientaes
emanadas do Conselho do Mercado Comum;
X. Submeter ao Conselho do Mercado Comum seu Regimento interno;
XI. Organizar as reunies do Conselho do Mercado Comum e preparar os relatrios e
estudos que este lhe solicitar;
XII. Eleger o diretor da Secretaria Administrativa do Mercosul;
XIII. Supervisionar as atividades da Secretaria Administrativa do Mercosul;
XIV. Homologar os Regimentos Internos da Comisso de Comrcio e do Foro Consultivo
Econmico-Social.
206
acompanhar a sua implantao; tomar as medidas necessrias para o cumprimento das decises
do CMC; aprovar o oramento e a prestao de contas da Secretaria Administrativa do
Mercosul (SAM).
A CCM, que auxilia o GMC em suas atividades, tem a incumbncia de velar pela
aplicao dos instrumentos de poltica comercial acordados pelos Estados para o funcionamento
da unio aduaneira, bem como acompanhar e revisar os temas e matrias relacionados com as
polticas comerciais comuns, com o comrcio intra-Mercosul e com terceiros pases. Importa
destacar que os instrumentos de poltica comercial at agora acordados se resumem tarifa
externa comum, s listas de exceo e ao regime aduaneiro. Atualmente, discute-se a adoo de
polticas comuns em diversos setores de que so exemplos, entre outros, a defesa da concorrncia
e a proteo ao consumidor.
I. Velar pela aplicao dos instrumentos comuns de poltica comercial intra- Mercosul e
com terceiros pases, organismos internacionais e acordos de comrcio;
II. Considerar e pronunciar-se sobre as solicitaes apresentadas pelos Estados-Partes
com respeito aplicao e ao cumprimento da tarifa externa comum e dos demais
instrumentos de poltica comercial comum;
III. Acompanhar a aplicao dos instrumentos de poltica comercial comum nos Estados-
Partes;
IV. Analisar a evoluo dos instrumentos de poltica comercial comum para o funcionamento
da unio aduaneira e formular Propostas a respeito ao Grupo Mercado Comum;
V. Tomar as decises vinculadas administrao e aplicao da tarifa externa comum e
dos instrumentos de poltica comercial comum acordados pelos Estados-Partes;
207
VI. Informar ao Grupo Mercado Comum sobre a evoluo e a aplicao dos instrumentos de
poltica comercial comum, sobre o trmite das solicitaes recebidas e sobre as decises adotadas
a respeito delas;
VII. Propor ao Grupo Mercado Comum novas normas ou modificaes s normas existentes
referentes matria comercial e aduaneira do Mercosul;
VIII. Propor a reviso das alquotas tarifrias de itens especficos da tarifa externa comum,
inclusive para contemplar casos referentes a novas atividades produtivas no mbito do Mercosul;
IX. Estabelecer os comits tcnicos necessrios ao adequado cumprimento de suas funes,
bem como dirigir e supervisionar as atividades dos mesmos;
X. Desempenhar as tarefas vinculadas poltica comercial comum que lhe solicite o Grupo
Mercado Comum;
XI. Adotar o Regimento Interno, que submeter ao Grupo Mercado Comum para sua
homologao.
A Secretaria Administrativa do Mercosul dirigida por um diretor que deve ser nacional
de um dos Estados-partes. Tal diretor ser eleito pelo Grupo Mercado Comum em bases rotativas,
com a consulta aos Estados-partes, sendo designado pelo Conselho do Mercado Comum. Ter
o mandato de dois anos vedada a reeleio. Importa frisar que o mandato em causa
excessivamente breve colocando em risco a continuidade indispensvel para que suas tarefas
sejam conduzidas com xito.
208
Grupo Mercado Comum e da Comisso de Comrcio, informar regularmente os Estados-partes
sobre as medidas implementadas por cada pas para incorporar em seu ordenamento jurdico
as normas emanadas dos rgos do Mercosul e registrar as listas nacionais dos rbitros e
especialistas, bem como desempenhar outras tarefas determinadas pelo Protocolo de Braslia,
de 17 de dezembro de 1991.
A criao de Comits Tcnicos, admitida pelo art. 19, inciso IX do Protocolo de Ouro
Preto, pertence s atribuies da Comisso de Comrcio do Mercosul (CCM). Os Comits Tcnicos
assumem, na sistemtica do Protocolo de Ouro Preto, o carter de rgos de apoio e assessoria.
Destitudos de poder decisrio, os Comits Tcnicos procedem coleta de dados para a elaborao
de pareceres sobre a aplicao das polticas comerciais comuns que, todavia, no so vinculantes.
Podem valer-se do concurso de especialistas e consultar o setor privado sobre questes que lhe
dizem respeito. So compostos por membros designados por cada um dos Estados-partes por
intermdio das respectivas Sees Nacionais. As decises so consensuais, mas se o consenso
no for alcanado o parecer ser enviado CCM acompanhado dos votos dissidentes.
209
procedimentos internos. Sempre que considerar adequado, a Comisso Parlamentar Conjunta
encaminhar, por intermdio do Grupo Mercado Comum, recomendaes ao Conselho do
Mercado Comum.
210
de Reviso. Compete-lhe, em tal circunstncia, analisar os fundamentos jurdicos da deciso
recorrida e julgar a questo de forma definitiva.
211
Tratado de Assuno, dos acordos celebrados em seu mbito, das decises do Conselho do
Mercado Comum e as resolues do Grupo Mercado Comum, alm das diretrizes da Comisso
de Comrcio do Mercosul e das normas de direito internacional aplicveis. As regras sobre a
soluo de disputas no Mercosul afastaram-se dos usos tradicionais em matria de proteo
diplomtica. A reclamao prosseguir sempre que as provas forem incontestveis demonstrando,
de maneira plena, a veracidade dos fatos alegados. Trata-se, como se percebe, de atividade
vinculada da Administrao. O limite da discricionariedade da Seo Nacional encontra-se na
apreciao da confidencialidade e eficcia das provas.
212
Quando no tiver sido possvel solucionar a controvrsia pela via diplomtica, qualquer
dos Estados-partes na controvrsia poder comunicar Secretaria Administrativa do Mercosul
sua inteno de recorrer arbitragem. O tribunal arbitral ad hoc, que no necessita de acordo
especial para ser constitudo, ser composto por trs rbitros; cada litigante indicar um rbitro
e o respectivo suplente entre os nomes constantes de lista previamente depositada na Secretaria
Administrativa do Mercosul. As partes escolhero, de comum acordo, o presidente do tribunal,
que, em nenhum caso, ter a nacionalidade dos Estados que litigam. Cada Estado designar 12
rbitros, que integraro uma lista mantida pela Secretaria Administrativa do Mercosul. Os Estados
proporo, ainda, quatro candidatos para integrar a lista de terceiros rbitros. Pelo menos um
dos rbitros indicados para esta lista no ter a nacionalidade de nenhum Estado pertencente ao
bloco.
213
Quando a controvrsia envolver dois Estados o Tribunal ser integrado por trs rbitros.
Dois rbitros sero nacionais de cada Estado-parte na controvrsia e o terceiro, que exercer a
presidncia, ser indicado mediante sorteio realizado pelo diretor da Secretaria Administrativa
do Mercosul, entre os rbitros restantes que no sejam nacionais dos Estados litigantes. O Tribunal
contar com a totalidade dos seus membros quando a controvrsia envolver mais de dois Estados.
Ele poder, ao pronunciar-se sobre o recurso, confirmar, modificar ou revogar a fundamentao
jurdica e as interpretaes do tribunal arbitral ad hoc. A deciso a ser proferida definitiva e
prevalecer sobre o julgamento anteriormente realizado. A confidencialidade marcar as votaes
e deliberaes, que seguiro o princpio majoritrio, no se admitido a apresentao de votos
dissidentes.
214
Os rbitros que atuarem nos procedimentos de soluo de disputas previsto no
Protocolo de Olivos devero ser juristas de reconhecida competncia e ter conhecimento do
conjunto normativo do Mercosul. imperativo que observem a necessria imparcialidade em
relao administrao pblica direta e no poder ter interesse de nenhuma natureza na
controvrsia. Em qualquer fase do procedimento, a parte que apresentou a reclamao poder
desistir da mesma, ou as partes envolvidas no caso podero chegar a um acordo dando-se por
concluda a controvrsia. Em ambas as hipteses, a desistncia e o acordo sero comunicados
por intermdio da Secretaria Administrativa do Mercosul ao Grupo Mercado Comum, ou ao
tribunal correspondente.
215
No bojo da reconstruo europia foi convocado o Congresso da Europa, que teve lugar em
Haia, em 1948. Na oportunidade, o futuro da Europa foi visto a partir de duas ticas distintas.
Impressionados pelos horrores da Segunda Guerra Mundial, os federalistas reivindicaram a
substituio das soberanias nacionais por uma federao similar norte-americana. J os
pragmticos, que contavam com o apoio dos chefes de Estado e de governo presentes ao
encontro, defenderam a cooperao intergovernamental, sem restrio competncia dos
Estados. Esta tese, inicialmente vitoriosa, influenciou a criao, em 1949, do Conselho da Europa,
que realou o papel da cooperao nos planos econmico, social, cultural e cientfico.
216
natureza executiva, substituiu as funes da Alta Autoridade e a Assemblia recebeu a
denominao de Parlamento. Em 1976, o Conselho de Ministros decidiu que, a partir de 1979,
os membros do Parlamento seriam escolhidos por voto direto. No ano seguinte, o Tribunal de
Contas incorporou-se ao quadro orgnico comunitrio, cabendo-lhe verificar o cumprimento
das metas oramentrias.
217
intergovernamentais, fundadas na diplomacia clssica. A Comunidade Europia (CE),
denominao utilizada por Maastricht em substituio s Comunidades Europias, dispe de
personalidade jurdica de direito interno e internacional, podendo estar em juzo, adquirir bens
mveis e imveis, concluir tratados e exercer o direito de legao. Compete Comisso
represent-la nos nveis interno e externo. A supranacionalidade, caracterstica do primeiro pilar,
marca a delegao de competncias dos Estados aos rgos comunitrios para a realizao de
finalidades comuns. Surgem, em conseqncia, novas formas de produo normativa, mais
aptas a satisfazer os imperativos da integrao. O direito internacional clssico requer a
concordncia dos Estados e a validade das normas que o integram pressupe, no plano
domstico, a obedincia a procedimentos especficos de incorporao aos ordenamentos
jurdicos nacionais. J o direito comunitrio, fruto, em grande medida, dos princpios consagrados
pelo Tribunal de Luxemburgo, segue, na maior parte dos casos, o critrio da maioria e aplica-se
aos cidados europeus de forma direta e imediata. Resulta da delegao a certos rgos, criados
pelos tratados, de parcela da soberania inerente aos Estados nacionais. So os chamados rgos
supranacionais, que possuem importncia fundamental na consecuo dos objetivos
comunitrios. No segundo e no terceiro pilares, que no exibem a nota da supranacionalidade,
a validade interna das normas internacionais subordina-se aos procedimentos de incorporao
nos termos previstos pelos diferentes sistemas jurdicos nacionais.
218
ou legislarem de modo insuficiente em reas tais como meio ambiente, polticas sociais,
tecnologia, sade, educao e proteo ao consumidor.
219
O Tratado de Nice de 2001 legitimou o Parlamento para propor ao de nulidade
dos atos comunitrios e para solicitar parecer prvio ao Tribunal de Justia sobre a
compatibilidade de um acordo internacional com os tratados que regem o funcionamento
da Unio. A competncia do Tribunal de Primeira Instncia foi ampliada para abranger as
aes de responsabilidade e de nulidade por omisso. O grande desafio com que se
defrontavam os lderes europeus era, contudo, preparar o alargamento da Unio para
incorporar os antigos pases comunistas, que pertenciam ao domnio sovitico. A
implantao de regimes democrticos e a adoo da economia de mercado foram os
requisitos cumpridos pelos dez Estados que aderiram ao bloco europeu em 2004.
Paralelamente, a Declarao de Laeken de 2001 salientou o propsito de se superarem
definitivamente as divises do segundo ps-guerra.
220
16.8. A estrutura institucional da Unio Europia
221
entre os Estados e atua como principal instncia para debelar as crises que vierem a surgir. O
Conselho Europeu estabelece as diretrizes que orientam as polticas comuns da Unio fixando,
desse modo as prioridades que devero ser atendidas. As declaraes e resolues que divulga,
a despeito da profunda relevncia poltica, no so juridicamente obrigatrias. Necessitaro
para tanto cumprir as formalidades estipuladas pelo direito da Unio que contemplam a aprovao
pelo Parlamento e pelo Conselho da Unio Europia das propostas normativas apresentadas
pela Comisso.
222
Durante os trabalhos parlamentares, os deputados agrupam-se por afinidades polticas e
no por nacionalidade, razo pela qual os partidos polticos internos, ao participarem das eleies
europias, influenciam a dinmica decisria de Estrasburgo. O Parlamento conta com 20 comisses
permanentes, integradas por 28 a 86 deputados, que auxiliam a preparar as sesses plenrias. A
Comisso Europia e o Parlamento desenvolveram vnculos cooperativos essenciais para o
funcionamento e a harmonia das instituies. O presidente da Comisso comparece s sesses
plenrias do Parlamento a fim de desfazer dvidas e efetuar esclarecimentos acerca dos objetivos
perseguidos. O dever imposto Comisso de apresentar ao Parlamento um relatrio geral de atividades
desprovido de efeitos concretos, dada a impossibilidade de modificar os atos j praticados.
223
do oramento modificado pelo Parlamento. A Comisso o rgo encarregado em providenciar a
execuo do oramento em estrita conformidade com as metas que receberam o aval parlamentar.
O Parlamento exerce amplo poder de controle sobre as atividades das demais instituies
da Unio. Pelo direito de petio os cidados europeus desfrutam da prerrogativa de pleitear ao
Parlamento a reparao de danos que eventualmente sofreram como resultado das atividades
da Unio Europia. O Parlamento tem a prerrogativa de criar comisses de inqurito em situaes
particulares que envolvam a violao do direito comunitrio, como sucedeu no episdio das
vacas loucas, notvel por ter conduzido criao da Agncia Veterinria Europia.
224
ao encerrar as suas atividades relata as conquistas obtidas e as dificuldades enfrentadas no
referido perodo. Compete-lhe tambm informar ao Parlamento os resultados das reunies de
cpula entre os Chefes de Estado e de Governo da Unio Europia.
225
O Conselho participa ativamente no processo legislativo comunitrio. A concretizao
dos objetivos contemplados nos tratados originrios no se verifica sem a edio de normas
obrigatrias para os Estados, que conformam o chamado direito derivado. So regulamentos,
decises e diretivas que criam as condies para o avano da integrao. A produo normativa
o resultado da colaborao de vrios rgos. A Comisso goza, via de regra, do poder de
iniciativa que se traduz em propostas dirigidas ao Conselho, que s excepcionalmente delibera
independentemente de proposta da Comisso.
226
como probe o exerccio de qualquer outra atividade profissional, remunerada ou no. A
desobedincia a tais deveres pode acarretar a demisso compulsria dos comissrios e a perda
de outros benefcios a que faam jus depois de terem deixado o cargo. As decises so tomadas
pelo voto favorvel da maioria absoluta dos membros.
227
Contas prepara um relatrio sobre a movimentao financeira registrada no perodo que enviado
aos rgos comunitrios, antes de ser oficialmente publicado. O Tribunal goza, ainda, de
competncia para elaborar, ex officio, relatrios especiais sobre questes relevantes, podendo
emitir parecer a pedido dos rgos que compem a estrutura comunitria.
A Corte Europia de Justia foi instituda pelos tratados constitutivos das Comunidades
Europias com a finalidade de interpretar e aplicar o direito comunitrio28. Com o decorrer do
tempo, a Corte notabilizou-se por proferir interpretaes finalsticas, que fortaleceram o processo
de integrao e contriburam para definir o sentido e alcance das regras que os rgos
comunitrios houveram por bem elaborar. Nos momentos em que a desconfiana predominava
e a paralisia decisria ameaava o projeto europeu, o Tribunal de Justia, com uma viso
prospectiva, fixou o rumo que a integrao deveria perseguir.
28
RAMOS, Rui Manuel Gens de Moura. Das Comunidades Unio Europia: estudos de direito comunitrio, Coimbra:
Coimbra Ed., 1999. p.64-69. Cf. CAMPOS, Joo Mota de. Direito comunitrio. 6.ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1989. v.1, p.315-325.
228
reconhecida competncia. Os advogados gerais apresentam, com imparcialidade e
independncia, pareceres jurdicos, intitulados concluses, nos processos em que vierem a
atuar. O Tribunal de Justia exibe vrias formaes: o Tribunal Pleno rene a totalidade de
seus integrantes, a grande sesso conta com 13 juzes e sesses menores funcionam com trs
ou cinco juzes. O Tribunal Pleno analisa causas que se notabilizam por revelarem grande
importncia e examina temas pontuais previstos em seu Estatuto. As reunies da grande
sesso decorrem de pedido formulado por um Estado-membro ou por uma instituio que
atue em um dos plos do litgio, mas resulta tambm da relevncia especial da controvrsia
que lhe submetida. As sesses de trs ou cinco juzes ocupam-se das demais causas que
concernem geralmente rotina da Unio.
229
Reservou-se aos Estados-membros, ao Conselho e Comisso o direito de pleitear a
anulao dos atos do Conselho e da Comisso que no contiverem as formalidades exigidas,
violarem os tratados celebrados ou caracterizarem abuso de poder. O mesmo direito atribudo
aos particulares, na eventualidade de alguma medida atingir negativamente os seus interesses.
Devem, para tanto, solicitar a anulao do ato no prazo fixado pelos Tratados comunitrios. Se
isso no acontecer, a ilegalidade dever ser argda, sob a forma de exceo, nos litgios contra
a Comisso e o Conselho.
O julgamento de uma causa que tramita em um tribunal nacional exige, muitas vezes,
uma deciso prvia sobre a interpretao do direito comunitrio. Nessa hiptese, o Tribunal
Europeu dever ser consultado, e o entendimento que vier a manifestar no poder ser afastado
na interpretao do caso concreto. Esse mecanismo denominado reenvio prejudicial e tem
grande utilidade na eliminao dos riscos de interpretaes divergentes, garantindo a aplicao
uniforme do direito comunitrio.
230
consoante o princpio da primazia do direito comunitrio. Cristalizou-se, igualmente, na
jurisprudncia o princpio da responsabilidade dos Estados-membros pela violao do direito
comunitrio, pedra angular da eficcia das normas institudas. Os indivduos que se sentirem
lesados tm legitimidade para postular a reparao dos prejuzos sofridos.
No se deve esquecer que a aplicao do direito comunitrio tarefa que incumbe aos
juzes nacionais no exerccio cotidiano das atividades que desempenham. Eles podem e s
vezes devem recorrer ao Tribunal de Justia a fim de solucionar disputas que demandem a
interpretao do direito comunitrio. As respostas dadas pelo Tribunal s consultas formuladas
contriburam para a formao de diversos princpios basilares do direito comunitrio atual. Em
vrias oportunidades o Tribunal primou por afirmar a especificidade do direito comunitrio.
No caso Van Gend & Loos em 1963, o Tribunal de Justia formulou o princpio do
efeito direto pelo qual os cidados europeus esto aptos a invocar diretamente normas
comunitrias perante os rgos judicirios nacionais. No caso em tela, a empresa de transportes
Van Gend & Loos, situada nos Pases Baixos rebelou-se contra o pagamento de direitos
aduaneiros fixados pelo governo holands sob a alegao de que este ato colidia com o tratado
institutivo da Comunidade Econmica Europia. O Tribunal holands no vacilou, diante do
conflito que se anunciava, em atender ao pleito da empresa Van Gend & Loos assegurando a
primazia do direito comunitrio sobre a regra jurdica nacional que dispunha de modo contrrio.
O caso Costa, julgado em 1964 pelas cortes italianas, consolidou o princpio da primazia
do direito comunitrio a partir da consulta formulada ao Tribunal de Justia europeu sobre a
compatibilidade com as normas europias da lei de nacionalizao do setor de produo e
distribuio da energia eltrica existente na Itlia. O Estado italiano foi considerado responsvel
pelos danos causados a dois empregados em virtude da falncia do empregador por no haver
adotado, no plano domstico as normas comunitrias de proteo aos trabalhadores nas hipteses
de insolvncia das empresas para as quais trabalham. O Tribunal de Justia contribui, assim,
para salvaguardar a ordem jurdica comunitria e proteger os direitos dos cidados europeus.
231
17
O Gatt um tratado que com o passar do tempo deu origem a uma organizao
internacional de fato, com secretariado estabelecido em Genebra e um diretor-geral que, em
233
vrias ocasies, agiu com grande competncia e imaginao na busca de soluo para os
impasses havidos durante as negociaes. Ele permitiu tanto o entendimento sobre temas
novos, ainda no regulados, quanto a aplicao das regras comerciais existentes.A diminuio
das barreiras alfandegrias verificou-se em negociaes comerciais multilaterais, que receberam
a denominao de rodadas. A preocupao central das seis primeiras rodadas girou em torno
da reduo de tarifas sobre produtos industrializados. Durante a Rodada Tquio, que
transcorreu de 1973 a 1979, celebraram-se tratados especficos sobre outros temas, como
subsdios, medidas antidumping e a comercializao de aeronaves civis. Os Estados, na
ocasio, no se viam obrigados a participar de todos os acordos, o que acarretou a fragmentao
do Gatt. A Rodada Uruguai, iniciada em Punta del Este, em 1986, terminou em 1994, em
Marraquesh, no Marrocos, tendo criado a Organizao Mundial do Comrcio. As rodadas de
negociao comercial promoveram sensvel reduo das tarifas, que caram de 40%, em mdia,
em 1947, para 5%, em 1994.
234
a qual toda vantagem, favor, imunidade ou privilgio referentes a direitos aduaneiros devero
ser concedidos aos produtos similares comercializados com as outras partes contratantes. O
princpio do tratamento nacional vedou o emprego de medidas que tratem de maneira
diferenciada os produtos nacionais e os produtos importados. A proibio recai sobre a edio
de leis e atos administrativos que elevem o preo dos produtos importados ou dificultem a sua
comercializao no mercado domstico.
235
17.2 A Criao da Organizao Mundial do Comrcio
Aps o xito da fase inicial, o Gatt defrontou-se, na dcada de 1980, com o crescimento
do protecionismo. As crises do petrleo de 1973 e 1979 acirraram as disputas pela conquista de
novos mercados. O multilateralismo experimentou srios reveses: as vantagens tributrias
concedidas s importaes de determinado Estado no se estendiam automaticamente s demais
partes contratantes. Os governos escolhiam, na Rodada Tquio, quais tratados desejavam firmar.
Formaram-se, no mbito do Gatt, diferentes sistemas de direitos e obrigaes. Os conflitos com
os EUA, a CEE e o Japo avolumaram-se ameaando a sobrevivncia do sistema multilateral de
comrcio. A Rodada Uruguai foi convocada para fortalecer o multilateralismo e restringir as
aes unilaterais que fragmentavam o Gatt.
236
Externo. Dispe da competncia para decidir sobre qualquer matria objeto dos acordos
em reunies que devem ocorrer a cada dois anos ou sempre que se fizer necessrio para
debater questes cuja anlise se tornou premente. O Conselho Geral o rgo diretivo da
OMC e composto pelos embaixadores dos pases-membros em Genebra ou por delegados
enviados para este fim. O rgo de Soluo de Controvrsias (OSC) destina-se a dirimir
disputas comerciais entre os membros da OMC. Regras prprias estabelecem o
procedimento a ser seguido para a resoluo de um conflito. Concebido para promover a
eficcia dos acordos que se inserem no mbito de competncia da OMC, o rgo de Soluo
de Controvrsias composto pelos integrantes do Conselho Geral, que atuam em funo
especfica. O rgo de Reviso de Poltica Comercial examina periodicamente as decises
governamentais, no plano do comrcio, adotadas pelos membros da OMC e verifica se no
houve violao aos acordos celebrados. A investigao realizada desenvolve-se em vrias
etapas, nas quais o membro investigado oferece as informaes sobre as medidas internas
que afetam o comrcio internacional. Integram o referido rgo os representantes dos
membros da OMC em Genebra ou delegados incumbidos dessa tarefa. O Conselho sobre o
Comrcio de Bens, o Conselho sobre o Comrcio de Servios e o Conselho sobre os Direitos
de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comrcio cuidam da implementao dos
acordos especficos para essas reas. Os Comits e Grupos de Trabalho so criados pela
Conferncia Ministerial e atuam sob a superviso dos Conselhos a que esto vinculados.
Merecem destaque, entre outros, o Comit sobre Comrcio e Desenvolvimento, sobre
Restries por Motivo de Balano de Pagamentos, sobre Comrcio e Meio Ambiente e
sobre Acordos Regionais de Comrcio.
237
As regras internacionais no so emanaes da conscincia coletiva, nem refletem de
modo direto o poder e o interesse dos Estados. No decorrem, tambm, de forma necessria, da
coincidncia dos interesses e no so dados imanentes que surgem das necessidades da troca.
As regras internacionais resultam de compromissos entre Estados que muitas vezes possuem
interesses distintos. Como sistema de normas que disciplina o comrcio internacional, a OMC
visa reduzir a incerteza, a aumentar o grau de previsibilidade, a estimular a comunicao,
difundindo, ao mesmo tempo, o conhecimento e a informao sobre o que aceitvel no
relacionamento entre os Estados.
Esta uma fonte de poder da OMC, j que ela est em condies de exigir a alterao
das polticas comerciais incompatveis com as regras que lhe incumbe fiscalizar. Com isso, a
meta visada neutralizar o poder e a influncia dos principais Estados, fazendo que as suas
polticas comerciais se ajustem ao que anteriormente foi decidido. O recurso ao consenso, como
critrio para adoo de novos acordos, auxilia a realizao desse objetivo.
238
O novo mecanismo de soluo de controvrsias da OMC tem trs grandes
caractersticas: abrangncia, automaticidade e exeqibilidade. A abrangncia significa que ele
recobre a violao de todos os acordos cuja fiscalizao compete OMC e que no existe
nenhum outro instrumento para soluo dos litgios em seu mbito de atuao. A automatizao
refere-se ao fato de que as demandas propostas se submetem a estgios consecutivos, com
limites temporais rigidamente estabelecidos, impedindo que determinado membro possa,
indevidamente, retardar o processo. A exeqibilidade, por sua vez, indica que a OMC dispe da
faculdade de obrigar os destinatrios a cumprir as decises tomadas pelo rgo de Soluo de
Controvrsias.
Uma das inovaes mais importantes trazidas pela Rodada Uruguai foi a criao do
rgo de Apelao, que reforou a juridicidade da OMC. Nesse sentido, a parte que se sentir
prejudicada pelas recomendaes constantes do relatrio elaborado pelo Painel poder recorrer
ao rgo de Apelao.
239
17.4 O Sistema de Soluo de Controvrsias
240
Nos casos em que as partes envolvidas na controvrsia no consigam encontrar uma
soluo mutuamente satisfatria, o Painel dever apresentar suas concluses em forma de
relatrio escrito ao OSC. Em tais casos, o relatrio expor as verificaes de fatos, a aplicabilidade
de disposies pertinentes e o arrazoado em que se baseiam suas decises e recomendaes.
Com o objetivo de tornar o procedimento mais eficaz, o prazo para o trabalho do Painel, desde
a data na qual seu estabelecimento e termos de referncia tenham sido acordados at a data de
divulgao do relatrio para as partes, no exceder, em condies normais, a seis meses.Em
casos de urgncia, includos aqueles que tratem de bens perecveis, a divulgao do relatrio
ocorrer em trs meses. Os Painis podero buscar informaes em qualquer fonte relevante e
consultar peritos sobre determinado aspecto da questo analisada. Se a parte suscitar questo
de carter tcnico ou cientfico, cabvel a solicitao de relatrio escrito a um grupo de peritos.
O OSC adotar o relatrio elaborado pelo Painel dentro dos 60 dias subseqentes sua
distribuio aos membros, a menos que uma das partes decida apelar ou o se o OSC decidir por
consenso no adotar o relatrio.
O relatrio do rgo de Apelao ser adotado pelo OSC e aceito sem restries pelas
partes, salvo se o OSC decidir por consenso no o adotar no prazo de trinta dias contados a
partir da sua distribuio aos membros da OMC. O perodo compreendido entre a data de
estabelecimento do Painel e a data em que o OSC examinar a adoo do relatrio do Painel ou
do rgo de Apelao no exceder, normalmente, a nove meses quando o relatrio do Painel
no sofrer apelao, ou a 12 meses quando houver apelao.
241
ou de outras obrigaes so medidas temporrias disponveis na hiptese de as recomendaes
e decises no serem implementadas em prazo razovel. Se dentro dos 20 dias seguintes data
de expirao do prazo razovel no se houver acordado uma compensao satisfatria, a parte
vencedora poder solicitar do OSC autorizao para suspender a aplicao de concesses ou
outras obrigaes em relao ao membro derrotado na demanda. Referida autorizao ser
equivalente ao montante dos prejuzos sofridos. A suspenso de concesses ou outras obrigaes
devero ser temporrias e vigorar at que a medida considerada incompatvel tenha sido
suprimida, at que o membro que deva implementar as recomendaes e decises fornea uma
soluo para os prejuzos havidos ou at que uma soluo mutuamente satisfatria seja
encontrada.
No obstante, aps alguns anos de funcionamento, tal sistema revela certas debilidades
que precisam ser superadas para elevar a sua eficincia. interessante observar, em primeiro
lugar, que o atual sistema de soluo de controvrsias da OMC conferiu igualdade formal s
partes que litigam. Esta situao contrasta com a desigualdade real entre os litigantes, pois os
pases desenvolvidos esto em melhores condies para suportar os custos provenientes de
uma demanda. Alm disso, os pases em desenvolvimento carecem, em geral, de competncia
tcnica para propor demandas perante o rgo de Soluo de Controvrsias da OMC. De forma
similar, a jurisdicionalizao do procedimento de soluo de controvrsias reduz a margem de
negociao diplomtica.
Os casos apreciados pela OMC tendem a ser cada vez mais complexos, envolvendo a
anlise de mais de um acordo. comum surgirem questes procedimentais de difcil resoluo
e, em inmeros casos, indispensvel solicitar o parecer tcnico de especialistas. Seria
conveniente, por isso, criar um corpo permanente de painelistas como requisito necessrio para
242
garantir a qualidade das decises que vierem a ser tomadas. O aumento da litigiosidade na
OMC no poder ser enfrentado se no houver maior apoio por parte do Secretariado e a
instituio de um corpo permanente de painelistas.
Se, por um lado, este pleito poderia conduzir maior transparncia do OSC,
por outro, haveria sensvel diminuio da margem de manobra para que certos acordos
viessem a ser celebrados. Cabe advertir, tambm, que a maior parte das ONGs se
encontra nos pases desenvolvidos, fato que poderia redundar em prejuzo para os pases
em desenvolvimento. Esta considerao no retira a importncia de maior visibilidade
do OSC, que surge hoje como um imperativo impostergvel. No se deve esquecer,
contudo, que a confidencialidade no mbito do sistema de soluo de controvrsias foi
idealizada para estimular a concluso de acordos capazes de realizar o interesse geral.
243
O contencioso sobre a gasolina importada protagonizado pelo Brasil e pela Venezuela
contra os Estados Unidos e a recente disputa com o Canad revelam a percia e o sentido de
oportunidade da diplomacia brasileira na defesa do interesse nacional. Preocupado com a
preservao do espao comercial da Embraer no contencioso com a Bombardier, o Ministrio
das Relaes Exteriores modulou a questo no bojo da globalidade do relacionamento entre o
Brasil e o Canad e procurou indicar como a posio brasileira deveria ser percebida no cenrio
internacional. A ampliao de contenciosos comerciais envolvendo produtos agrcolas ilustra a
tendncia de defesa de interesses vitais para o Brasil, que tm impacto direto no aumento das
nossas exportaes. Referidos contenciosos podem, alm disso, atestar a ocorrncia de uma
verdadeira mudana qualitativa das demandas propostas na OMC, que, em virtude da clusula
da paz, no analisou, desde a sua criao, demandas sobre temas agrcolas.
244
18
245
interesses em causa. Os contatos bilaterais entre os soberanos para prevenir a ecloso de conflitos
ou para pr fim a guerras j decretadas foram, no passado, as nicas formas conhecidas de
negociao. No cenrio internacional do presente, as negociaes bilaterais no desapareceram,
mas tendem a ter papel menos relevante que aquele desempenhado pelas negociaes coletivas
no mbito das organizaes internacionais.Alm disso, digno de nota que alguns tratados
pretenderam regular as negociaes, estabelecendo prazos e prevendo as conseqncias jurdicas
para o comportamento das partes. Determinado lapso temporal fixado para que a parte contrria
responda ao pedido de consultas, findo o qual o reclamante poder requerer a instalao de um
painel, como acontece na Organizao Mundial do Comrcio.
246
mediao, merecendo destaque, entre eles, o Tratado Interamericano sobre a Mediao e a
Arbitragem de 1936, o Pacto de Bogot de 1946 e o Protocolo sobre Comisses de Mediao,
Conciliao e Arbitragem firmado em 1959 pelos pases da Organizao da Unidade Africana.
247
foi aprimorado pelo Anexo V da Conveno de Viena sobre o Direito do Mar. Algumas
convenes, como o Tratado sobre a Proteo da Camada de Oznio e o Tratado sobre a
Diversidade Biolgica, reposicionaram a conciliao, que deixou de ser modalidade
antecessora de procedimentos mais complexos, para se tornar instncia derradeira, utilizada
quando todos os demais meios fracassaram, inclusive o apelo Corte Internacional de
Justia.
18.2 - Arbitragem
248
de se registrar, nos ltimos tempos, a concluso de tratados especiais, que impem a
arbitragem para a soluo dos conflitos. A arbitragem passa a ser o mtodo preferido para resolver
quaisquer litgios e no apenas aqueles pertinentes a certo tratado. O compromisso, condio
para que o tribunal arbitral se instale, , excepcionalmente, afastado por algumas convenes,
como o Ato Geral de Arbitragem de 1928.
Situao diversa tem lugar quando as partes, aps a ecloso do conflito, deliberam
submet-lo arbitragem, celebrando tratado especfico com esta finalidade. O compromisso a
ser firmado conter a qualificao das partes, o nome dos rbitros e dos respectivos substitutos,
o objeto do litgio, com a descrio minuciosa dos fatos controversos, bem como as regras que
regero a instalao e funcionamento do tribunal arbitral. conveniente, tambm, especificar o
local onde os rbitros se reuniro, o pagamento das despesas, o prazo para as
decisesinterlocutrias e finais, a admissibilidade de recursos e a guarda dos documentos.
fundamental explicitar as normas processuais e materiais que orientaro a atividade dos rbitros.
249
deliberaes so tomadas por maioria de votos, havendo a possibilidade de opinies dissidentes.
A sentena arbitral obrigatria e definitiva, possuindo autoridade de coisa julgada. As partes
devem execut-la de boa-f, no se admitindo a execuo forada, prtica habitual no direito
interno.
A Corte Internacional de Justia (CIJ), que por obra da Carta da Organizao das Naes
Unidas pertence estrutura da ONU, adotou o Estatuto da Corte Permanente de Justia
Internacional, demonstrando a profunda continuidade entre as duas instituies. Os julgados
da CIJ aludem, reiteradamente, s decises da sua antecessora. Ela composta por quinze
250
magistrados, eleitos para um mandato de nove anos, com a possibilidade de reeleio por idntico
perodo. Compete-lhe, exclusivamente, resolver disputas entre Estados relativas interpretao
e aplicao de quaisquer normas de direito internacional. A sede do tribunal localiza-se em
Haia, na Holanda, onde devem ocorrer as reunies.
251
normas de direito internacional a serem aplicadas. possvel a referncia a uma conveno
particular ou ao direito internacional geral.
252
Alm da competncia contenciosa, a CIJ tem competncia consultiva, que se exerce
sob a forma de pareceres preparados por solicitao da Assemblia Geral e do Conselho de
Segurana ou pelas organizaes internacionais especializadas que fazem parte da Organizao
das Naes Unidas. A Corte avalia, com discricionariedade, se h uma questo jurdica que
necessita ser esclarecida. O pedido de parecer visa aclarar a interpretao de dispositivos da
carta constitutiva de uma organizao internacional, precisar a extenso do poder dos rgos
internos e da prpria organizao, ou apreciar a licitude de certas despesas. O conflito entre o
Estado e uma organizao internacional ser analisado, em parecer preparado pela CIJ, se houver
expressa concordncia nesse sentido.
253
19
SUCESSO DE ESTADOS
19.1 - Introduo
O mundo assiste, desde o sculo XIX, a mudanas territoriais de vulto, que repercutem
diretamente na conformao das relaes internacionais. O trmino das duas guerras mundiais,
o movimento de descolonizao e a queda do muro de Berlim fizeram surgir ou desaparecer
grande nmero de pases. Antes disso, porm, importantes alteraes territoriais ocorreram. A
Frana perdeu, na guerra franco-prussiana, as regies da Alscia e Lorena, recuperadas com a
celebrao do Tratado de Versalhes em 1921.A unificao da Alemanha, em 1871, contribuiu
para modificar a distribuio do poder poltico no interior da Europa. Aps a Primeira Guerra
Mundial a desintegrao do imprio austro-hngaro provocou a independncia da ustria e da
Hungria. A descolonizao das dcadas de 50 e 60 transformou as colnias europias na frica
e na sia em novos Estados independentes. O fim da Guerra Fria proporcionou a reunificao
alem e a diviso de Estados como a Unio Sovitica, a Iugoslvia e a Tchecoslovquia.
Esta matria, regulada anos a fio por meio do costume, inseriu-se no horizonte de
preocupaes da Comisso de Direito Internacional, que aprovou, em 1974, um projeto de
conveno sobre a sucesso de Estados em matria de tratados. A conferncia diplomtica,
especialmente convocada pela Assemblia Geral da ONU, adotou a Conveno de Viena sobre
a sucesso de Estados em matria de tratados, em 23 de agosto de 1978. Procurou-se, entre
outras coisas, conceder tratamento particular aos problemas resultantes do processo de
descolonizao. Com base em projeto elaborado pela CDI, com o objetivo de completar o
255
trabalho de codificao iniciado em 1978, a Assemblia Geral adotou, em 8 de abril de 1983, a
Conveno sobre Sucesso de Estados em Matria de Bens, Arquivos e Dvidas. As convenes
de 1978 e 1983, a despeito do esforo realizado, no lograram codificar todos os aspectos que a
sucesso de Estados envolve. As questes relativas nacionalidade e condio de membro de
uma organizao internacional, por parte do Estado sucessor, continuam a ser reguladas por via
consuetudinria.
256
qualidade de parte nos tratados multilaterais. A mera notificao no produzir efeitos se a
incluso do Estado de recente independncia vier a se revelar incompatvel com o fim do
tratado multilateral ou mudar radicalmente a sua execuo, circunstncia que exigira
concordncia das partes. Nos tratados bilaterais a sucesso concretizar-se- apenas quando
o terceiro Estado se manifestar favorvel pretenso de recente independncia.
257
dominante nesse campo afirma a responsabilidade do Estado pelas dvidas que contraiu,
mesmo quando tenha sofrido diminuio territorial. A Conveno de 1983 dispe que a
mudana de soberania sobre parte do territrio importar na estipulao de acordo para
fixar o montante do dbito a ser transferido.Na falta de entendimentos, o Estado sucessor
absorver proporo eqitativa da dvida. A formao de novo Estado, resultado do
desmembramento de algum territrio, enseja a aplicao de critrio idntico, fato que se repete
na hiptese de dissoluo, em que os territrios remanescentes do origem constituio de
dois ou mais Estados. Na unificao a dvida do Estado predecessor passa integralmente para o
Estado sucessor.
A Conveno de Viena esclarece que acordo particular regular a entrega dos arquivos
nos casos de separao, dissoluo e transferncia parcial de territrio. Na ausncia de acordo,
a Conveno determina que somente sero entregues os arquivos relacionados com a parte do
territrio objeto de sucesso. O Estado sucessor receber, em virtude da unificao, todos os
arquivos que pertenciam ao Estado predecessor.
258
19.5 A Nacionalidade dos Habitantes
259
aos quais estavam originariamente vinculadas. O Estado produto da fuso deve solicitar admisso
formal na ONU na qualidade de sucessor dos Estados que vieram a desaparecer. Algumas
organizaes internacionais, como a OMS, conferem o status de membro aos territrios que
hajam adquirido independncia, sem exigir nenhuma solicitao especial nesse sentido. A
unificao das duas Alemanhas considerada um caso incomum de unificao, pois s um
Estado desapareceu (a RDA) e no houve a formao de novo Estado. A Repblica Federal
Alem comunicou a unificao s organizaes internacionais de que era membro e notificou,
ao mesmo tempo, a extino da personalidade jurdica da RDA.
260
20
261
A concepo declaratria, por outro lado, afirma que a criao de novo Estado no se
subordina ao assentimento dos Estados que porventura existam. O reconhecimento visa, to-
somente a atestar a existncia do novo Estado, no tendo carter constitutivo. A existncia do
Estado a decorrncia natural da presena de trs elementos: populao, territrio e governo. A
mera circunstncia de que estes trs elementos estejam reunidos suficiente para revelar o
nascimento de novo Estado. Desde 1936, o Instituto de Direito Internacional ressalta que a
existncia de um Estado no depende do reconhecimento dos demais Estados. No mesmo
sentido, o art. 12 da Carta da Organizao dos Estados Americanos estabeleceu que A existncia
poltica do Estado independente do seu reconhecimento pelos outros Estados.
262
os Estados imponham condies para o reconhecimento em determinados casos, fato que se
converte em poderoso instrumento de execuo da poltica externa. O fim pretendido a realizao
de propsitos que em situaes normais no seriam atingidos. Apesar de merecer reprovao em
alguns casos, que destacam a preocupao com a salvaguarda de interesses particulares, hiptese
presente na atitude dos Estados Unidos em subordinar o reconhecimento do Panam aceitao
da legitimidade dos direitos norte-americanos sobre o canal transocenico, o respeito a certos
valores, consagrados em tratados internacionais, a condio exigida para o reconhecimento. Os
pases europeus, em 1991, deliberaram que somente reconheceriam os Estados que integravam o
bloco sovitico se houvesse o comprometimento expresso com o respeito Carta da ONU e
outros documentos internacionais que previam a proteo dos direitos humanos e o recurso
soluo pacfica dos litgios.
263
20.2 -Reconhecimento de Governo
A doutrina Estrada, cujo nome se deve ao seu formulador o secretrio de Estado das
Relaes Exteriores do Mxico, Genaro Estrada, encontra-se estampada em comunicado emitido
pela chancelaria mexicana em 1930. Condenou-se, na ocasio, o comportamento pelo qual os
governos estrangeiros se manifestavam sobre a legitimidade das autoridades internas. O Mxico
julgava inadequada a atitude de reconhecer governos estrangeiros, em razo deste fato representar
ingerncia nos assuntos prprios outra soberania. Impedia-se, nesse sentido, qualquer
pronunciamento que refletisse juzo de valor sobre o governo de pas estrangeiro. O Mxico,
contudo, reservava-se o direito de interromper as relaes diplomticas quando entendesse
necessrio. O princpio de no-interveno, consagrado no continente americano por James
Monroe, em 1823, serviu, na realidade, como inspirao da doutrina Estrada, a qual espelhou,
ainda, a turbulncia da vida poltica mexicana das primeiras dcadas do sculo XX, que
alimentaram o temor de que outros pases pudessem de alguma forma manifestar-se sobre a
legitimidade dos novos governantes.
264
21
TRIBUNAIS INTERNACIONAIS
(SO JOS DA COSTA RICA, ESTRASBURGO, HAIA, ARUSHA)
Sirvo-me, como ponto de partida, da reflexo de Alexy que destaca cinco caractersticas
principais dos direitos humanos:
265
ordem jurdica. Alexy ressalta que os interesses e carncias so fundamentais quando
sua violao ou no satisfao provocar a morte ou grave sofrimento dos indivduos
ou quando afetar o ncleo essencial da autonomia. Pertencem a esta categoria os
direitos liberais clssicos bem como os direitos sociais que asseguram as condies
mnimas de existncia.
5. Os direitos abstratos. Os direitos do homem, por terem natureza abstrata, requerem
algum tipo de limitao para que sejam aplicados aos casos concretos. Este fato
pressupe a ponderao entre os direitos em conflito, sugerindo a necessidade de
se criar instncias autorizadas a realizar ponderaes juridicamente obrigatrias. O
Estado, nesse contexto, necessrio no apenas como instncia de concretizao,
mas, tambm, como instncia apta a tomar decises que efetivem os direitos
humanos29.
O art. 28 da Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948 prev que: Todo
homem tem direito a uma ordem social e internacional em que os direitos e liberdades
estabelecidos na presente Declarao possam ser plenamente realizados. Esta afirmao ressalta,
em primeiro lugar, a importncia da institucionalizao dos direitos humanos para a ordem
interna e internacional. H, na realidade, um verdadeiro direito institucionalizao dos direitos
humanos que abrange o mbito domstico e as relaes externas.
29
Alexy, Robert. Direitos fundamentais no estado constitucional democrtico. Revista de Direito Administrativo, v.217, p.58
e ss, jul./set. 1999.
266
de norma consuetudinria que possui atribuiu-lhe o sentido de norma imperativa, que vincula
os indivduos e governos.
A primeira exigncia que originou a preocupao com o tema dos direitos humanos
foi a tentativa de controlar o poder do Estado. Neste sentido, os direitos individuais aparecem
como reao ao Estado absoluto que dominou a realidade europia nos sculos XVII e XVIII.
30
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p.67; cf.
MAGALHES, Jos Carlos de. Direitos humanos e soberania. O Estado de So Paulo, So Paulo, 05 jan. 1999. Caderno A,
Espao Aberto, p.2 ; cf. MAGALHES, Jos Carlos de. Human rights. In: EUROPEAN AND LATIN-AMERICAN
APPROACH TO HUMAN RIGHTS, REGIONAL ECONOMIC INTEGRATION, LAW OF THE SEA, ENVIRONMENTAL
PROTECTION AND SUSTAINABLE DEVELOPMENT, 1990, So Paulo. Colloquium. So Paulo: AAA, 1990. p.12, 14,
26; cf. ALBUQUERQUE, Jos Augusto Guilhon de. A ONU e a nova ordem mundial. Estudos Avanados, So Paulo, v.9,
n.25, p.161-167, set./dez. 1995.
31
Bobbio, Norberto. A era dos direitos. Traduo de: Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro : Campus, 1992. p.67.
267
Hobbes, por sua vez, parte de uma concepo negativa da natureza humana, conforme
a qual o homem lobo do prprio homem. Antes da constituio da sociedade poltica os
homens viviam em um hipottico estado de natureza, onde no havia governo nem direito.
32
Hobbes, Thomas. Leviathan. New York : Washington Square Press, 1976. p.88 e ss.
33
Locke, John. The second treatise of government: an essay concerning the true original, extent, and end of civil government.
In: ___. Two treatises of government. 2.ed. Cambridge : Cambridge University Press, 1967. Chap. 7 , p.336-48.
268
At a primeira metade do sculo XX, a proteo dos direitos humanos no plano
internacional era feita pelo mecanismo das relaes interestatais. No havia rgo de
implementao dos direitos humanos e os indivduos no tinham capacidade processual no
plano internacional34. Com o passar do tempo esse mecanismo revelou-se insuficiente. A sua
esfera de abrangncia era limitada, beneficiando reduzido nmero de indivduos.
34
Trindade, Antnio Augusto Canado. A evoluo da proteo internacional dos direitos humanos e o papel do Brasil. In:
___ (Ed.). A proteo dos direitos humanos nos planos nacional e internacional: perspectivas brasileiras (Seminrio de
Braslia de 1991). San Jos, Costa Rica : Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1992. p.25-40.
269
a passagem do indivduo humano para sujeitos diversos do indivduo, como a famlia, as minorias
tnicas e religiosas e mesmo a humanidade em seu conjunto, como se pode depreender do
debate sobre o direito das geraes futuras. Com relao ao terceiro processo houve a passagem
do homem genrico para o homem especfico, classificado com base em mltiplos critrios de
diferenciao (sexo, idade e condio fsica). Cada um desses aspectos revela diferenas
especficas, que no podem ser tratadas da mesma maneira35.
Longo caminho teve de ser percorrido at que a Assemblia Geral da ONU adotasse,
em 1966, os Pactos sobre Direitos Civis e Polticos e sobre Direitos Sociais, Econmicos e
35
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Op. cit. p.68; cf. RANGEL, Vicente Marotta. Do homem humanidade: o elemento
ftico no direito internacional. In: LAFER, Celso; FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. (Coord.) Direito poltica filosofia
poesia: estudos em homenagem ao prof. Miguel Reale em seu octogsimo aniversrio. So Paulo: Saraiva, 1992. p. 403-411;
cf. RANGEL, Vicente Marotta. A Declarao Universal dos Direitos do Homem e o seu vigsimo aniversrio. Problemas
Brasileiros, So Paulo, v.6, n.70, p.3-14, 1969; cf. POPPOVIC, Malak el C.; PINHEIRO, Paulo Srgio. Pauvret, droits de
lhomme et processus dmocratique. Droit et Socit, Paris, n.4, p.635-648. 1996; cf. PINHEIRO, Paulo Srgio. O Brasil e
a ordem jurdica internacional. Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, So Paulo, n.24, p.353-359, dez.
1985; cf. PINHEIRO, Paulo Srgio. Dialtica dos direitos humanos. In: SOUSA JNIOR, Jos Geraldo (Org.) Direito Achado
na Rua. Braslia: Ed UnB, 1987. p. 83-85; cf. PINHEIRO, Paulo Srgio. Proteo da pessoa humana na ordem jurdica
nacional e internacional. In: CONGRESSO BRASILEIRO DE FILOSOFIA DO DIREITO, 4., 1990, Joo Pessoa. Conferncias.
Joo Pessoa: Espao Cultural, 1990. p.244-251; cf. PINHEIRO, Paulo Srgio. Viena valeu. Folha de So Paulo. So Paulo,
25 jul. 1993. Caderno 1, p. 3; cf. MELLO, Celso de Albuquerque. A sociedade internacional: nacionalismo versus internalismo
e a questo dos direitos humanos. Arquivos do Ministrio da Justia, Braslia, v.46, n.182, p.115-127, jul/dez. 1993; cf.
MELLO, Celso de Albuquerque. Anlise do ncleo intangvel das garantias dos direitos humanos em situaes extremas: uma
interpretao do ponto de vista... Direito, Estado e Sociedade, Rio de Janeiro, n.5, p.13-23, ago./dez. 1994.
36
Bobbio, Norberto. A era dos direitos. Op. cit. p.68.
270
Culturais. A Assemblia Geral mostrou-se, inicialmente, favorvel a um nico pacto, que
abarcasse ambas as categorias de direitos.
Em 1951 a Comisso houve por bem sugerir a adoo de um sistema de relatrios, cujo
objetivo era permitir que os Estados-partes informassem acerca das medidas tomadas para a
proteo dos direitos humanos.Da mesma forma, julgou-se oportuno regulamentar a apresentao
de peties e protocolos separados com a finalidade de facilitar a ratificao dos pactos por parte
dos Estados que no concordassem com a sua adoo. Nesse mesmo ano, decidiu-se pela
elaborao de dois pactos: um sobre direitos civis e polticos, e outro sobre direitos econmicos,
sociais e culturais.
No tocante s medidas de implementao, vale lembrar que tanto o Pacto dos Direitos
Civis e Polticos quanto o Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais contemplaram um
sistema de relatrios; somente o Pacto dos Direitos Civis e Polticos instituiu um Comit dotado
de competncia facultativa para receber e encaminhar as reclamaes que lhe fossem dirigidas.
271
1993, foi criado o Alto Comissariado das Naes Unidas sobre os Direitos Humanos.A ONU
concluiu, ainda, grande nmero de convenes e declaraes relativas proteo dos direitos
humanos. Entre as convenes cabe destacar: Conveno Internacional sobre a Eliminao de
Todas as Formas de Discriminao Racial (1965); Conveno sobre a Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao contra a Mulher (1979); Conveno sobre os Direitos Polticos da
Mulher (1952); Conveno Relativa Luta contra a Discriminao no Campo do Ensino (1960);
Conveno para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio (1948); Conveno sobre a
Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e Crimes de Lesa-Humanidade (1968); Conveno
contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (1984);
Conveno sobre os Direitos da Criana (1989); Conveno Internacional sobre a Eliminao e
a Punio do Crime de Apartheid (1973)37.
37
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, 1991. p.639
ou 12.
272
Esta evoluo somente foi possvel graas existncia de mecanismos que permitiam
a compatibilizao e a preveno de conflitos entre as jurisdies nacionais e a internacional38.
A proteo internacional dos direitos humanos assume sob esse aspecto funo subsidiria,
pois cabe aos Estados a tarefa de promov-la no plano interno.
Os tratados sobre direitos humanos contemplam, via de regra, dispositivos com a finalidade
de harmoniz-los com o direito interno, facilitando a adeso e ratificao dos governos.So admitidas,
desde que compatveis com o objeto e os propsitos do tratado, as clusulas de reserva e limitao
ou restrio de certos direitos em situaes de emergncia.Tornou-se usual, tambm, inserir nos
tratados clusulas facultativas de reconhecimento da competncia de rgos de superviso
internacional para examinar peties ou comunicaes individuais e interestatais, bem como de
reconhecimento da jurisdio compulsria de rgos judiciais de proteo dos direitos humanos39.
Qualquer pessoa pode dirigir uma reclamao aos rgos internacionais competentes,
mesmo contra o seu prprio Estado. J as peties interestatais constituem meios destinados a
permitir a implementao das garantias coletivas, que beneficiam um grupo ou uma coletividade.
Esse sistema foi completado pela atribuio de capacidade de agir aos rgos de
superviso criados pelos tratados de direitos humanos. Nos ltimos anos cresceu
vertiginosamente o nmero de rgos incumbidos de proceder a tal superviso, de que so
exemplos, entre outros, o Comit de Direitos Humanos previsto no Pacto das Naes Unidas
sobre os Direitos Civis e Polticos, o Comit sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial (Cerd), estabelecido pelo Tratado para a Eliminao de Todas as Formas de
38
Trindade, Antnio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos humanos. Op. cit. p.12-13.
39
Trindade, Antnio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos humanos. Op. cit. p.8 e ss.
273
Discriminao Racial, e o Comit para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra
a Mulher, institudo pelo Tratado para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra
a Mulher40. Estes organismos realizam investigaes, requisitam informaes dos governos e
produzem relatrios que tm contribudo para corrigir prticas de violao dos direitos humanos.
Deve-se salientar, ainda, que a interpretao dos tratados sobre direitos humanos
submete-se a critrios prprios, distintos dos que determinam a compreenso dos tratados
bilaterais clssicos. O interesse das partes cede lugar s consideraes de ordem pblica como
princpio que orienta o entendimento de suas clusulas.
Os EUA defenderam a posio segundo a qual nenhum pas poderia, com base no
relativismo, deixar de reconhecer e garantir os direitos humanos. A China e outros pases em
desenvolvimento ressaltaram que a definio dos direitos humanos precisa levar em conta as
particularidades nacionais e os respectivos meios histricos, religiosos e culturais.
Ambas as posies contm, cada qual sua maneira, partes da verdade. Os universalistas
tm parcela de razo quando acusam seus adversrios de invocar o relativismo para impedir a
interferncia externa com o fim de evitar o extermnio das minorias tnicas, as torturas fsicas e
morais, as perseguies religiosas e a supresso dos direitos civis e polticos.Os relativistas, por
sua vez, tm tambm parcela de razo quando acusam seus adversrios de estabelecer restries
imigrao, de no se preocuparem com a situao econmica das naes atrasadas e de invocarem
o trfico de drogas como pretexto para intervir na soberania dos pases subdesenvolvidos41.
40
Trindade, Antnio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos humanos. Op. cit. p.8 e ss.
41
FARIA, Jos Eduardo. Os direitos humanos e o dilema latino-americano s vsperas do sculo XXI. Novos Estudos
CEBRAP, So Paulo, n.38, p.53-60, mar.1994; cf. PINHEIRO, Paulo Srgio; GUIMARES, Samuel Pinheiro, (Org.). Direitos
humanos no sculo XXI. Braslia: Instituto de Pesquisa de Relaes Internacionais, 1998. 2 v. [Seminrio realizado nos dias
10 e 11 de setembro de 1998, no Rio de Janeiro]; cf. TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Tratado de direito internacional
dos direitos humanos. Porto Alegre: Fabris, 1997. v.1, p.177-206.
274
O documento final da Conferncia, contemporizando as posies antagnicas,
consagrou a universalidade, indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos,
enfatizando:
a) a universalidade dos direitos civis e sociais;
b) a universalidade dos direitos humanos;
c) o papel fiscalizador das entidades no-governamentais;
d) a co-responsabilidade na promoo dos direitos fundamentais;
e) o desenvolvimento como condio para a manuteno da democracia.
Observou-se, ainda, que a comunidade internacional deve envidar esforos com o fim de
reduzir o peso da dvida externa para os pases em desenvolvimento, recomendando-se a ratificao
sem reservas dos tratados sobre direitos humanos celebrados no mbito das Naes Unidas.
No plano regional, foram mais significativos os xitos obtidos na proteo dos direitos
humanos. Cortes- judiciais permanentes, institudas na Europa e nas Amricas, visaram garantir
maior efetividade dos direitos contemplados pelos tratados internacionais. Elaborada sob o
impacto dos horrores da Segunda Guerra Mundial, a Conveno Europia dos Direitos Humanos
e Liberdades Fundamentais foi assinada em 4 de novembro de 1950 e entrou em vigor em 1953,
assinalando o incio de nova fase na tutela dos direitos humanos, que as dcadas subseqentes
iriam consolidar. Pela primeira vez, houve a preocupao em se estruturar um aparato institucional
capaz de dar efetividade ao conjunto de valores relativos proteo da dignidade humana. O
sistema apoiava-se em dois rgos: a Comisso e a Corte Europia dos Direitos Humanos.
Como os indivduos no tinham acesso direto Corte, a Comisso examinava a pertinncia das
reclamaes apresentadas pelos particulares e se a considerasse fundamentada levava o caso
apreciao da Corte Europia dos Direitos Humanos. O Protocolo 11 de 1994 e o Acordo de 5
de maio de 1997 alteraram o arcabouo organizacional inicialmente concebido com o evidente
propsito de aperfeioar o funcionamento do sistema. Suprimiu-se a Comisso e os indivduos
passaram a ter acesso direto Corte Europia dos Direitos Humanos.
275
Jos, cujas linhas gerais reproduziam a Conveno Europia de 1950.O Brasil a ela aderiu apenas
em 1992, mas ressalvou que no reconhecia a competncia obrigatria da Corte,
independentemente de acordo especial, em relao a todos os casos referentes interpretao
ou aplicao do texto convencional. Em 10 de dezembro de 1998, o Brasil reconheceu a
competncia obrigatria da Corte Interamericana de Direitos Humanos para julgar os fatos
ocorridos a partir daquela data. semelhana do que dispunha a Conveno Europia, antes
das modificaes introduzidas em 1994, a Comisso e a Corte Interamericana de Direitos
Humanos receberam a atribuio de verificar o cumprimento das obrigaes convencionais,
por meio de um procedimento que se desdobra em etapas sucessivas.
A Comisso compor-se- de sete membros, que devero ser pessoas de alta autoridade
moral e reconhecido saber em matria de direitos humanos (art. 34). Os membros da Comisso
sero eleitos a ttulo pessoal pela Assemblia Geral da Organizao dos Estados Americanos,
com base em uma lista de candidatos propostos pelos Estados. O mandato de quatro anos
com a possibilidade de reconduo por idntico perodo. O trabalho da Comisso abrange a
formulao de recomendaes, a realizao de estudos, a solicitao aos governos nacionais de
informaes sobre as medidas que adotarem em matria de direitos humanos, a resposta s
consultas que lhe so dirigidas pelos Estadose a apresentao de um relatrio anual Assemblia
Geral dos Estados Americanos.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos composta por sete juzes, nacionais dos
Estados-membros da OEA, eleitos a ttulo pessoal entre juristas da mais alta autoridade moral, de
reconhecida competncia em matria de direitos humanos, que renam as condies requeridas
276
para o exerccio das mais elevadas funes judiciais, de acordo com os requisitos exigidos pelos
ordenamentos jurdicos internos. Os juzes da Corte sero eleitos por um perodo de seis anos e
s podero ser reeleitos uma vez. Se um dos juzes chamados a conhecer o caso for de nacionalidade
de um dos Estados-partes, o outro Estado-parte no caso poder designar uma pessoa de sua
escolha para fazer parte da Corte na qualidade de juiz ad hoc. A Corte, que tem sede em So Jos,
na Costa Rica, goza da prerrogativa de realizar reunies no territrio de qualquer Estado-membro
da OEA se a maioria dos seus membros julgar conveniente e se o Estado respectivo expressamente
consentir.Somente os Estados-partes e a Comisso tm direito de submeter uma questo
apreciao da Corte. Em caso de extrema gravidade e urgncia, e quando se fizer necessrio evitar
danos irreparveis s pessoas, a Corte nos assuntos a ela submetidos, poder adotar as medidas
provisrias que considerar pertinentes. Quando decidir que houve violao de um direito ou
liberdade protegidos pela Conveno, a Corte determinar que se assegure ao prejudicado o gozo
do direito ou liberdade violado. Determinar, tambm, se isso for procedente, que sejam reparadas
as conseqncias da medida ou situao que haja configurado a violao desses direitos, bem
como o pagamento de indenizao justa parte lesada.
277
39 da Carta da ONU, afirmou que a situao no territrio da antiga Iugoslvia constitua ameaa
paz e segurana internacionais. Com o propsito de por fim aos graves crimes cometidos e
punir os culpados, o Conselho de Segurana decidiu criar um tribunal internacional para julgar
os responsveis pelas violaes do direito internacional ocorridas a partir de 1o de janeiro de
1991. Solicitou, ao mesmo tempo, um informe ao secretrio-geral da ONU para que indicasse o
modo de estabelecer a referida corte. O secretrio-geral props, para esse fim, que o Conselho
de Segurana adotasse uma resoluo no contexto do Captulo VII da Carta da ONU, que trata
dos casos de ameaa paz, ruptura da paz e ato de agresso. A Resoluo 827 de 1993 aprovou
o Estatuto do Tribunal, criando as condies para o seu funcionamento. O Tribunal Penal
Internacional para a antiga Iugoslvia surge, assim, como rgo subsidirio do Conselho de
Segurana, informado pelo respeito ao devido processo legal e aos princpios da objetividade e
imparcialidade.
278
responsabilidade dos superiores em relao aos atos praticados pelos subordinados quando
estes sabiam ou tinham condies de saber que tais atos seriam praticados ou no tomaram as
medidas necessrias para evit-los. A priso, inclusive a priso perptua, a pena prevista para
a punio dos delitos.
279
preocupao com os direitos humanos ao cinismo da diplomacia realista.O egosmo que a orienta
traa, na prtica, os termos dessa submisso. O realismo diplomtico, repleto de meandros e
sinuosidades caprichosos, no visa realizar interesses gerais, mas apenas a dilatar a margem de
poder que cada Estado possui.
H, ainda, outro fator que explica a inao dos governos quando so cometidas
violaes dos direitos humanos na esfera internacional. Vigora uma espcie de cumplicidade
em relao ao Estado infrator, de tal sorte que mesmo aqueles que poderiam agir sentem-se
paralisados pelo temor de que venham a sofrer a acusao de desrespeito aos direitos humanos.
A soberania deixa de ser vista como capa protetora para os governantes que cometem
graves violaes dos direitos humanos. O uso do princpio de no-ingerncia para acobertar
crimes contra a humanidade desacreditado, medida que o direito de olhar parece servir de
fundamento idia de responsabilidade sem-fronteira.
42
LAFER, Celso. Comrcio, desarmamento, direitos humanos. So Paulo: Paz e Terra, 1999. p.154 seq.; cf. LAFER, Celso.
A reconstruo dos direitos humanos. So Paulo: Companhia das Letras, 1988. p.117-236; cf. COMPARATO, Fbio Konder.
A afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, 1999. p.403-414.
280
Na vida internacional e na rbita domstica existe um vnculo indissocivel entre direitos
humanos, democracia e paz. Sem a garantia dos direitos humanos no h democracia e sem
democracia faltam as condies para a soluo pacfica dos conflitos. A proteo dos direitos
humanos no terreno internacional pode ser valioso instrumento para construo da democracia
em dimenso cosmopolita43.
43
LAFER, Celso. Direitos humanos e democracia no plano interno e internacional. Poltica Externa, So Paulo, v.3, n.2, p.71
seq., set./nov. 1994; cf. TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Tratado de direito internacional dos direitos humanos.
Porto Alegre: Fabris, 1999. v.2, p.201-251.
281
Foi por isso que Kelsen comparou o direito internacional ao direito das sociedades
primitivas. O direito internacional encontrava-se, nessa perspectiva, em um estgio evolutivo
inferior ao dos ordenamentos jurdicos nacionais. centralizao das ordens jurdicas nacionais
correspondia a descentralizao do direito internacional. Recentemente, porm, o direito
internacional tem experimentado uma grande mudana representada, sobretudo, pela
incorporao das normas secundrias.
282