IMPACTOS ECONMICOS E SOCIAIS

DAS DECISES JUDICIAIS:

ASPECTOS INTRODUTRIOS

PROF. DR. ROGRIO GESTA LEAL

Porto Alegre, maro de 2010

ESCOLA NACIONAL DE FORMAO E APERFEIOAMENTO
DE MAGISTRADOS

Secretrio
Marcos Rosas Degaut Pontes

Coordenadoria de Pesquisa
Rita Helena dos Anjos

Diagramao
Helder Marcelo Pereira

Reviso
Tayane Tssia Ribeiro Gomes

Capa
Tas Vilela

Impresso
Diviso de Servios Grficos da Secretaria de Administrao do
Conselho da Justia Federal

C435i Leal, Rogrio Gesta.

Impactos econmicos e sociais das decises judiciais : aspectos
introdutrios / Rogrio Gesta Leal. Braslia : ENFAM, 2010.

310 p.

ISBN

1. Direito. Direito Econmico.

CDU 33:34

2
 SUMRIO

APRESENTAO.................................................................................. 5
PREFCIO ........................................................................................... 7

PRIMEIRA PARTE: ANLISES TERICO-FUNDACIONAIS DA RELAO

ENTRE DIREITO E ECONOMIA ............................................................ 15
CAPTULO PRIMEIRO
Algumas matrizes constitutivas do dilogo direito e economia .............. 17
CAPTULO SEGUNDO
As mltiplas dimenses da relao entre Economia e Direito ................ 35
CAPTULO TERCEIRO
Ordem Econmica e Constituio ......................................................... 83

SEGUNDA PARTE: ESTUDOS DE CASOS CONCRETOS DE IMPACTOS

ECONMICOS E SOCIAIS DAS DECISES JUDICIAIS ........................ 111
CAPTULO QUARTO
A Funo Econmico-Social da Propriedade ......................................... 113
CAPTULO QUINTO
Mercado, Fornecedor e Consumidor ..................................................... 163
CAPTULO SEXTO
Ordem Econmica e Meio Ambiente ..................................................... 193
CAPTULO STIMO
O custo social do Direito Sade no Brasil .......................................... 234
CAPTULO OITAVO
O servio pblico no Brasil e seus impactos extra-normativos .............. 264
BIBLIOGRAFIA GERAL......................................................................... 295

3
 APRESENTAO

Brinda-nos o Prof. Dr. Rogrio Gesta Leal, eminente Desembargador do e.

Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, com suas linhas propeduticas acerca dos
impactos econmicos e sociais das decises judiciais, obra que tenho a honra de
apresentar comunidade jurdica, em nome da Escola Nacional de Formao e
Aperfeioamento de Magistrados ENFAM, que promove o lanamento deste volume,
inaugural de uma srie destinada ao aprimoramento do exerccio da funo judicante
em nosso pas.
Sobretudo pelo carter vanguardista, porm, desde logo, essencial doutrina
ptria, destaca-se o presente estudo pela sua importncia para a moderna disciplina
Anlise Econmica do Direito (Law & Economics), da qual o insigne mestre desponta.
No trabalho, so abarcados temas de particular relevo para a reflexo dos
magistrados brasileiros e estudiosos da cincia jurdica, haja vista o alto ndice de
crescimento das denominadas demandas de massa, com seus respectivos consectrios
processuais (recursos repetitivos, repercusso geral, smulas vinculantes etc.) e efeitos
econmicos decorrentes, sobre os quais o culto mestre discorre com destemor e
propriedade.
Aps expor com maestria as origens e as linhas mestras da disciplina,
especialmente em Posner, discorre o autor com arguta percucincia a respeito das
intercorrelaes entre direito e economia, para, em remate, apresentar profcuo estudo
de casos da realidade jurdico-econmica brasileira, levados a exame do Poder
Judicirio, sobre os quais registra suas impresses de maneira profunda e elegante.
Em ltima anlise, pode-se afirmar que conclama os Juzes
responsabilidade da toga alertando sobre o risco de descrdito do prprio Poder
Judicirio ao desvendar as relaes de tenso subjacentes efetividade dos comandos
constitucionais em contrapartida s possibilidades econmicas para a sua realizao.

FLIX FISCHER
Ministro do Superior Tribunal de Justia

5
6
 PREFCIO
O Prof. Doutor Rogrio Gesta Leal, cuja obra abundante, densa,
desafiadora bem conhecida do meio jurdico lusfono, resolveu, nesta sua
mais recente criao, conciliar com o quadro terico-doutrinrio propiciado pela
Anlise Econmica do Direito ("Law & Economics") alguns temas que j tinha
abordado de forma aprofundada, e nomeadamente:
1) a funo social dos direitos 1,
2) o reflexo do funcionalismo jurdico dos "Direitos Sociais" nas
instituies 2,
3) a articulao da Teoria do Direito e da Teoria do Estado no mago
do novo constitucionalismo brasileiro 3, e mais recentemente
4) o papel do "activismo judicirio" dentro deste panorama 4.
A riqueza dessa conciliao fica muito evidente desde as primeiras
linhas da obra, e a ela acresce a indesmentvel actualidade do tema que toma
para ponto focal do seu estudo: o dos impactos econmicos e sociais das
decises judiciais.
Num primeiro momento, o leitor familiarizado com as teses cruciais
da Law & Economics, cuja relevncia analtica sublinhada at pelo modo
muito simples e didctico como elas so apresentadas evidenciando o carcter
primordial, j das relaes entre Direito e Economia como actividades, j da sua
sobreposio como objectos de cincias sociais afins.

1 Veja-se as suas monografias A funo Social da Cidade e da Propriedade no Brasil;

Estado, Administrao Pblica e Sociedade: Novos Paradigmas.

2 Veja-se os seus estudos Direito Urbanstico; "Possveis Dimenses Jurdico-Polticas

Locais dos Direitos Civis de Participao Social no mbito da Gesto dos Interesses
Pblicos"; "A Efetivao do Direito Sade Por uma Jurisdio Serafim: Limites e
Possibilidades".
3 Veja-se as suas monografias Hermenutica e Direito: Consideraes sobre a Teoria do

Direito e os Operadores Jurdicos; Teoria do Estado: Cidadania e Poder Poltico na

Modernidade.
4 Veja-se as suas monografias O Estado-Juiz na Democracia Contempornea: Uma

Perspectiva Procedimentalista; Condies e Possibilidades Eficaciais dos Direitos

Fundamentais Sociais no Brasil: Os Desafios do Poder Judicirio no Brasil.

7
 A segunda vertente da obra assenta no exame de decises judiciais
concretas, nas quais o autor revisita temas que j tratou "ex professo"
anteriormente, e que tm em comum o constiturem reas nas quais o impacto
social e econmico das solues jurdicas, em particular na sua aplicao judiciria,
mais fortemente se faz notar, e muito particularmente na nossa
contemporaneidade, na qual no apenas a interconexo dos factores sociais deixou
marca indelvel, mas tambm a coeso das sociedades assenta, de modo cada vez
mais vincado, no mnimo denominador comum dos interesses econmicos.
O tom sofisticadamente pragmatista advertindo o leitor para a
"hubris" em que incorre aquele que queira aventurar-se na "engenharia social"
ou no "activismo judicirio" sem as munies da lingua franca em que se
converteu a anlise econmica; aquele que "nem sempre percebe que agrava os
problemas que pretende corrigir", refugiado que se encontra, tantas vezes, nas
cidadelas inexpugnveis do dogmatismo doutrinarista, distanciado dos
chamamentos e impulsos da luta pelo Direito tal como travada pelo homem
comum com a sua linguagem e os seus valores limitados pelo mbito dos seus
interesses mais imediatos, os seus interesses econmicos.
O moralista poder sempre, irredutvel, censurar este estado de coisas
no qual se perdeu o norte da virtude e a exaltao da transcendncia; mas no
nosso mundo imperfeito e limitado, de seres de carne e osso, no nos
surpreender que esses apelos s virtudes supererogatrias se percam na
penumbra da irrelevncia, ofuscados por uma outra axiologia muito menos
ambiciosa e muito mais "pedestre" que tem, acima de tudo, o cuidado de no
colocar os fins da aco moral fora do horizonte de realizao do homem
comum esse mesmo que se presume ser o destinatrio por excelncia das
modernas democracias.
Mas o tom da anlise tambm politicamente pragmtico, mormente
quando, por intermdio da anlise detalhada das decises judiciais, chama a
ateno para os custos (sociais) dos direitos mormente para o esforo e para as

8
perdas de oportunidade nsitos em cada deciso de adjudicao de interesses (visto
que cada deciso concreta "bloqueia" as possibilidades decisrias alternativas), para
os desperdcios (ou seja, as perdas de incentivos produo resultantes de uma
deciso insensvel questo dos incentivos) e para os efeitos redistributivos de cada
afirmao judicial de direitos (a denncia da "indstria de liminares" aqui
particularmente eloquente, na medida em que dela transparece que nessa
"indstria" a agressividade judicial garante proveitos, "rendas", no errio pblico,
custa dos grupos sub-representados mas contribuintes).
No menos pragmaticamente se espelha, na anlise de Rogrio Gesta
Leal, uma sabedoria ps-coaseana que adverte para a necessidade de se
distinguir, no seio da prpria anlise econmica, entre os conceitos de "ptimo"
e de "mximo", sendo que a maximizao indistinta gera invariavelmente sub-
ptimos sociais.
Assim, nomeadamente, a maximizao do acesso justia tende a
gerar o congestionamento e o colapso da prpria administrao dessa justia,
vtima do excesso de acesso e da rivalidade no uso de meios escassos; mas o
mesmo sucede e aqui menos intuitivamente com a maximizao da prpria
eficincia na administrao da justia, o que novamente, incentivando a
procura, suscitaria excesso de uso e novamente o colapso, num afloramento
daquilo que poder designar-se como "a maldio do sucesso" (aquilo que o
autor designa por "paradoxo da eficincia"). O ptimo social encontrar-se-, em
suma, num meio-termo: numa justia que no se transforme num peso-morto
do aparelho produtivo, num entrave actividade econmica, mas que em
contrapartida no transmita sociedade a iluso de uma justia gratuita e
inesgotvel, que geraria o incentivo ao sobre-uso ( "sobre-judicializao") e
provocaria o colapso.
A Anlise Econmica do Direito aponta aqui para uma soluo
conciliadora e muito adequadamente indica-a como ptima: procura-se que da
adjudicao judicial de interesses resulte uma afectao de recursos eficiente,

9
no duplo sentido de, por um lado, promover a circulao de recursos em
direco aos seus empregos mais teis quando essa circulao no
espontaneamente promovida pelos mercados (por exemplo proferindo sentenas
decalcadas daquele que teria sido o equilbrio contratual, se tivesse havido
contrato), e de, por outro lado, remover os entraves que possam subsistir a essa
espontaneidade, contribuindo para a reduo de custos (por exemplo definindo
titularidades, ou fornecendo regras supletivas, de modo a facilitar a negociao);
colocando, em suma, as instituies ao servio do "bom funcionamento do
mercado", e atravs dele ao servio do prprio crescimento econmico.
O autor no escamoteia os problemas mais amplos, e aparentemente
mais intratveis, da justia distributiva e das falhas de mercado aquelas
situaes em que a administrao judiciria ou 1) fica refm de proclamaes
de direitos que, desligadas de uma sensibilidade aos impactos nos custos,
permitem que grupos tomem de assalto recursos comuns, esgotando-os antes
que todos os grupos possam ter o acesso a esses recursos que o Direito
formalmente lhes garantisse (novamente ocorre o exemplo da "indstria de
liminares"); ou 2) tem que procurar proporcionar comunidade poltica o acesso
a recursos a um nvel que a espontaneidade dos mercados deixa aqum ou alm
do "ptimo social" (no primeiro caso por fora de "externalidades positivas", no
segundo por fora de "externalidades negativas").
Indo um pouco mais longe, a reflexo de Rogrio Gesta Leal coloca-o
frontalmente, corajosamente, perante uma dvida bem mais radical: a
ponderao dos impactos econmicos e sociais das decises judiciais no
dever porventura admitir a possibilidade de o judicirio ser, no parte da
soluo, mas parte do problema de ineficincia e de injustia nas sociedades
contemporneas? No se trata aqui da tradicional e descarnada meditao
sobre a "Crise da Justia", mas antes de algo bem mais palpvel e dilacerante
a possibilidade de "captura" do Poder Judicirio num jogo que utiliza a
litigncia como arma de arremesso e se serve dos adjudicadores como se se

10
tratasse de cmplices na externalizao de custos e na redistribuio de riqueza
margem de critrios consensuais de justia social (tirando especial proveito da
rigidez e previsibilidade que induzida nos julgadores pelo formalismo
positivista um incentivo mais sobre-judicializao).
O problema tanto mais melindroso, note-se, quanto certo que o
combate a essa manipulao estratgica da litigncia, a essa
instrumentalizao do judicirio, pode no se conseguir fazer seno atravs de
restries que podem, em contrapartida, ser consideradas verdadeiras
denegaes de justia, ao arrepio da prpria lgica do Estado e das bases
mnimas da legitimao constitucional (qual o interesse de pertencermos a um
Estado que pratica uma "denegao defensiva" da Justia?).
De uma multido de questes suscitadas pela leitura desta obra,
destacaremos apenas mais duas:
Admitindo que uma avaliao consequencialista de impactos
econmicos e sociais das decises judiciais visa subordinao explcita dos
critrios de justia aplicados pelos tribunais a uma funcionalizao "social",
nomeadamente por imperativo constitucional, subsiste a questo de saber-se
qual o melhor modo de "densificar" essa funcionalizao: se atravs do Poder
Legislativo, no mbito de um debate poltico necessariamente abstracto e
vulnervel ao doutrinarismo, negociao partidria e gesto eleitoral; se
atravs do Poder Judicirio, tambm ele perigosamente exposto ao casusmo,
"captura" pelos litigantes e at ao doutrinarismo que se abriga na ideologia do
"activismo judicirio". Ao contrrio do que poderia esperar-se, a Anlise
Econmica do Direito no privilegia a segunda destas opes at porque h
muito transcendeu o confinamento inicial ao universo do "Common Law".
Em segundo lugar, cabe perguntar pela legitimidade da reapreciao,
em nome da eficincia, de decises judiciais tomadas em nome da justia e
perguntar especificamente se isso no equivaler, ao menos implicitamente, a
arvorar o valor "eficincia" em instncia superior do prprio valor "justia".

11
Essa pretensa tenso entre valores, carregada que est de simbolismo, no deve
induzir-nos em erro:
Por um lado, aquela reapreciao significa singelamente que muitas
proclamaes de direitos, por solenes e grandiloquentes que sejam, no
inventam para elas mesmas as suas prprias possibilidades de concretizao,
havendo limites cuja transgresso acarreta uma "hubris" trgica.
E por outro lado e aqui a confluncia de pragmatismo e de Law &
Economics transporta consigo uma mensagem potencialmente revolucionria a
exaltao do valor "eficincia" pode tambm querer significar que, em
sociedades crescentemente materialistas e abertas, cada vez mais sensato
reclamar-se uma comunidade minimalista de interesses partilhados como factor
de coeso, admitindo-se que o agnosticismo prevalea em tudo o mais: ou seja
que, em perfeita consumao do iderio formalista dos velhos emancipadores do
Iluminismo, vivamos em comunidades em que h espao para a coexistncia
pacfica e frutfera entre pessoas que no partilham quaisquer valores aos quais
possa ser associado qualquer contedo material de "justia", mas que, no
obstante, querem aproveitar a coexistncia para, atravs da diviso social do
trabalho, optimizarem os seus planos privativos de realizao pessoal, apoiados
num Direito que pouco se aventura para l do "neminem laedere". Tambm aqui
o moralista lamentar o "empobrecimento axiolgico", mas os herdeiros do
Iluminismo no deixaro, em contrapartida, de considerar um tal moralista
como suspeito de paternalismo.
Esse mesmo agnosticismo partilhado universalizado, globalizado,
diramos que, em nosso entender, redime a proeminncia conferida ao valor
"eficincia": porque nenhum pr-entendimento, nenhum subentendido,
condiciona aquilo que, em cada momento poltico, social, histrico, possa
emergir como avaliao consensual do que seja a "eficincia" ainda que seja
pacfico que o consenso se estribar na partilha da lingua franca em que se
converteu o vocabulrio econmico.

12
 Que os tribunais, em vez de dificultarem, facilitem um gozo socialmente
responsvel da propriedade privada, que eles propiciem um desenvolvimento urbano
sustentvel em vez de o onerarem com uma canga burocrtica, so objectivos que
emergem transparentes de uma sindicncia eficincia do Poder Judicirio. E o mesmo
se dir do suporte s hipossuficincias que sejam detectveis nas relaes de consumo
ou da reaco a impactos negativos da actividade econmica no ambiente, na medida
em que umas e outros configurem falhas de mercado a merecerem uma rectificao
exgena norteada pela promoo da eficincia; e outro tanto nos impasses gerados
pela escassez e pela necessidade de racionamento no exerccio do "direito sade",
malgrado os constrangimentos impostos pelos "custos dos direitos" no figurino
abstracto do "catlogo de direitos fundamentais" (mais uma vez, sob pena de
"vitimizao do Estado por seu prprio sucesso", s mos de um "superdiscurso social").
De tudo isto e muito mais, com grande abundncia de exemplos
concretos e de apoios na aplicao judiciria efectiva, se trata na obra que
tenho a honra de prefaciar a obra de uma voz actuante que encontra o flego,
e o talento, para reflectir, e ao reflectir dar testemunho da sua poca, das suas
genunas preocupaes e da sempre renovada esperana de aprimoramento da
prtica atravs do dilogo com a teoria.

Fernando Arajo
Professor Catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa

Lisboa, 18 de Fevereiro de 2010

13
14
PRIMEIRA PARTE

ANLISES TERICO-FUNDACIONAIS DA RELAO

ENTRE DIREITO E ECONOMIA

15
16
 CAPTULO PRIMEIRO

ALGUMAS MATRIZES CONSTITUTIVAS DO

DILOGO DIREITO E ECONOMIA

I NOTAS INTRODUTRIAS
Pretendo desenvolver neste tpico reflexes sobre algumas matrizes
constitutivas do dilogo entre Direito e Economia no Ocidente, em especial a
partir do sculo XX. Para tanto, pretendo me valer de marcos tericos de
movimentos oriundos da cincia econmica que pretenderam (e pretendem)
avaliar a importncia da cincia do direito na organizao de mercados e de
relaes obrigacionais.

II DEMARCAES PRELIMINARES SOBRE OS FUNDAMENTOS TERICOS

DA RELAO ENTRE DIREITO E ECONOMIA
Quando falo de fundamentos tericos da relao entre direito e
economia, importante deixar claro que estou me referindo a todos os
movimentos e escolas que se ocupam de aclarar quais as razes de
fundamentao e justificao dos argumentos que constituem os sistemas
jurdicos, econmicos e seus ordenamentos, bem como os nveis diferenciados
de operao pragmtica de cada uma destas cincias, e neste sentido, aceitando
a premissa de que tais razes so suficientes para viabilizar a funo que
ocupam no mbito das relaes sociais (ordenao, pacificao, previsibilidade
de comportamentos, segurana, organizao da produo, de mercados, de
distribuio de renda, lucros e competncias, etc.), alis, o que se impe como
imperativo da Modernidade.
O problema que estas particularidades dos sistemas normativos de
conduta social no tm se mostrado capazes de assegurar os fins prometidos

17
mesmo contando com o exerccio da fora fsica legtima do Estado, e suas
ferramentas lcitas de controle e coao , isto em face, de um lado, do alto grau
de complexidade e tensionalidade que marcam as hodiernas relaes
intersubjetivas, institucionais e de poder das distintas comunidades nacionais e
internacionais; de outro, porque as regras fticas de mercado muitas vezes no
obedecem as diretivas formas dos sistemas jurdicos.
Por tais cenrios, que Gary Minda pode falar de certo
desencantamento das teorias do direito que no tem conseguido dar conta de
compreender e promover o desiderato regulador das normas cogentes que se
impe ao convvio social. Quando la teoria del diritto standard si dissolta, o ha
perso le sue illusioni, gli studiosi giuristi hanno guardato fuori dal diritto,
alleconomia, per ritrovare lautorit perduta e lautonomia del discorso giuridico.
Tra tutte le scienze sociali, leconomia stata il candidato pi promettente ad
offrire soluzioni corrette ai problema giuridici. 5
Vai um pouco nesta direo o clssico trabalho de Coase, em 1937, ao
sustentar que discusso em torno dos direitos de propriedade e de organizao
industrial no se afigura como matria exclusivamente jurdica, mas econmica
tambm, propondo a reflexo sobre os chamados custos de transao dos
negcios jurdicos, sendo que a principal razo para o estabelecimento de uma
empresa o fato de que ela proporciona meios eficientes para organizar a
produo ao permitir a celebrao de contratos de longa-durao, reduzindo
assim os grandes custos provenientes das freqentes negociaes que so
prprias destes cenrios. 6

5 MINDA, Gary. Teoria postmoderne del diritto. Roma: Il Mulino, 2006, p.141.
6 COASE, Ronald H. The Nature of the Firm. In: Economica, Vol. 4, No. 16, pp. 386-405,

November, 1937. Nas palavras do autor (p.390): The main reason why it is profitable to
establish a firm would seem to be that there is a cost of using the price mechanism. The
most obvious cost of organizing production through the price mechanism is that of
discovering what the relevant prices are. This cost may be reduced but it will not be
eliminated by the emergence of specialists who will sell this information. The costs of
negotiating and concluding a separate contract for each exchange transaction which takes
place on a market must also be taken into account. Again, in certain markets, e.g., produce

18
 Na seqncia de seus trabalhos, por certo que o problema do custo
social vai inaugurar, a partir da dcada de 1960, preocupaes mais
sistematizadas deste dilogo Direito e Economia, ingressando inclusive este
debate no ensino universitrio, eis que em seguida (1964) Coase vai trabalhar
com a disciplina de Economia junto Universidade de Chicago. 7
Aps a Segunda Guerra Mundial, os desafios de superaes das crises
geradas por ela vo intensificar ainda mais aquele desencantamento em face
das pautas formais de ordenao social, violentamente desrespeitadas por
movimentos provocados pela reao do mercado das relaes de produo ao
agudizar as situaes de excluso social com os altos ndices de concentrao
de capital e riqueza.
Na dcada de 1970, com a crise do petrleo e a manipulao de
economias j em vias de globalizao acentuada por aes especulativas de
empresas transnacionais (sem compromissos com melhorias nas relaes de
trabalho e desenvolvimento social), a opo neo-liberal de liberdade absoluta s
iniciativas de crescimento econmico explode em profuso, gerando inclusive
matrizes de gesto pblica governamental muito mais focada no bem estar
deste modelo de economia do que na situao de dignidade e mesmo
sobrevivncia das pessoas atingidas por ele. 8 Mesmo assim a relao Direito e
Economia era complicada, basta ver-se a mensagem de Cooter 9:

exchanges, a technique is devised for minimizing these contract costs but they are not
eliminated. It is true that contracts are not eliminated when there is a firm but they are
greatly reduced. A factor of production (or the owner thereof) does not have to make a series
of contracts with the factors with whom he is co-operating within the firm, as would be
necessary, of course, if this co-operation were as a direct result of the working of the price
mechanism. For this series of contracts is substituted one.
7 Estou falando do texto COASE, Ronald H. The problem of social cost. In Journal of Law

and Economics. 3(1), 1. 1960.

8 Neste sentido ver o texto de ARNOLD, Paul. M. Conservative Crisis and the Rule of Law.

Ithaca: Cornell University Press, 2006, e o de GENN, Harold. Administrative Law and
Government Action. Oxford: Clarendon Press, 2004.
9 COOTER, Robert D. Diritto ed Economia. In Rivista di Diritto ed Economia, vol. 03.

Milano: Giuffr, 1990, p.01. Cooter lembra que desde as fundaes das primeiras

19
 Quando negli anni sessanta Il rapporto ormai logorato tra diritto Ed
economia h prodotto allimprovviso qualcosa di nuovo e di vitale, tutti si
sono stupiti. Era come se due vecchi coniugi ormai distanti, riscoperta La
passeione di um tempo, avessero messo AL mondo um bel bambino. Appena Il
bambino h cominciato a piangere e a strillare La maggior parte delle facolt
di diritto h preso Le distanze: Non diritto, Le premesse non sono
realistiche, Niente di nuovo. Le solite cose trite e ritrite dette in um altro
modo. Alla fine, per, negli anni ottanta, la

interessante notar que a aproximao destas duas cincias se d

exatamente em face dos desafios que o mundo da vida cotidiano apresenta aos
sujeitos histricos, na medida em que problemas envolvendo custos e receitas
do mercado de atividade de subsistncia ou mesmo de mercancia, se
necessitam de tratamento matemtico e econmico, tambm no podem
dispensar cuidados para com as obrigaes e negcios decorrentes da prpria
atividade produtiva. Novamente elucidativa a lio de Cooter:

tica. La maggior parte dei giuristi non sapeva nulla di matemtica, e anche ai
pochi che ne capivano qualcosa raramente capitava di utilizzare lanalisi
marginalistica, Il calcolo dellequilibrio, la valutazione dei coefficienti di
regressione; analogamente, gli economisti avevano poo a che fare com Il
mtodo problemtico-casistico o com i commertari del Codice civile. Col
diversificarsi delle tecniche, Il linguaggio Del

Apesar disto, venceu durante muito tempo os preconceitos antes

referidos pelo autor, na medida em que, em especial os juristas, ainda na
dcada de 1960, entendiam que as tcnicas de mensurao quantitativa da
realidade social propostas pela cincia econmica confundiam-se com os
prprios contedos materiais desta realidade e, por conseqncia, com os
seus direitos , no podendo a regulao normativa de comportamentos e
condutas sociais pautadas por premissas deontolgicas e axiolgicas serem

universidades no Ocidente, as disciplinas de economia e direito eram dadas tanto nos

cursos de filosofia como nos de economia.

20
reduzidas a dimenses quantitativas e exatas, matematicamente solvidas por
clculos e juzos objetivos. 10
Na verdade, no se tratava de forar relaes diretas entre anlises
quantitativas econmicas do tecido social e sua regulao normativa, mas
viabilizar a interlocuo entre pensamento econmico e pensamento jurdico
perspectiva que tambm vai alavancar a importncia para o Direito da
Economia Poltica.
Assim, da mesma forma que os contabilistas poderiam contribuir com
os juristas na leitura e na compreenso de um balano contbil, da mesma
forma a percepo que os juristas tinham em relao aos economistas era a de
que eles poderiam auxiliar no que diz com questes atinentes, por exemplo,
legislao anti-monopolstica, regulamentao das relaes industriais, ou a
temas envolvendo densificao material dos efeitos das tributaes, etc.
paradigmtico, pois, voltando dcada de 1970, o surgimento de
dois trabalhos envolvendo a relao entre direito e economia, a saber: a anlise
econmica do direito, de Posner 11; o estudo sobre os custos dos acidentes de
trnsito de Guido Calabresi 12. Estes dois textos indicam expressamente a

10 Lembra Cooter que: I professori di diritto sostenevano che il diritto non pu essere
quantificado. la matematica che apre la strada alla cononscenza, rispondevano i
professori di economia, e in privato aggiungevano di avere il dubbio che i giuristi non
sapessero far altro che catalogare fatti, come se si tratasse di elencare i percorsi degli
autobus a Roma. Idem, p.02. Lembra Cooter que em Wisconsin, EUA, houve uma mais
duradoura relao entre Direito e Economia em termos histricos, bem antes do sculo
XX.
11 POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law. 2 edio. Boston: Little, Brown & Co.,

1977. Nesta obra, o autor trabalha com a lgica de que a teoria econmica deve ser
avaliada pela sua capacidade preditiva, no sobre o realismo de suas prospeces e
anlises. verdade que, mais tarde, no texto POSNER, Richard. The problems of
Jurisprudence. Cambridge (Mass.): Harvard University Press, 1993, o autor americano se
associa a um tipo de filosofia pragmatista, considerando a economia como instrumento e
meio para prever o comportamento humano, o que poderia efetivamente ser utilizado pelo
direito, em especial na demarcao destes padres de comportamento fixados pela
jurisprudncia.
12 CALABRESI, Guido. Costo degli incidenti e responsabilita civile: analisi economico-

giuridica. Milano: Giuffre, 1975. 419p. Ver igualmente o texto de ADLER, Matthew D. &

21
inteno de se abrir algumas linhas de reflexo e pesquisa envolvendo as
interfaces da cincia econmica e da cincia jurdica, ao mesmo tempo em que
criou na mesma senda vrias geraes de estudiosos jus-economicistas que
professavam desde a necessidade de se abordar o direito a partir dos mtodos
cientficos da economia, at vises mais pragmticas que buscavam verificar em
que medida a economia til para identificar observaes empricas sobre o
comportamento jurdico. 13
Ao lado destes dois, h ainda o interessante trabalho de Gary Becker,
no sentido de demonstrar que h relaes muito prximas entre situaes
econmicas contingenciais e problemas envolvendo questes jurdicas tais como
de discriminao racial, organizao familiar e preveno de crimes. 14
Tais perspectivas em especial no mbito da primeira gerao da Law
and Economics (LE) colocaram em xeque a f modernista da autonomia ou
fundamentalidade do direito, sem, contudo, renunciar de forma absoluta a
possibilidade desta cincia contar com verdades jurdicas universais. Mark
Kelman, professor da Universidade de Stanford, observou que o chamado
movimento da Law and Economics, em sua primeira fase, configurou-se como
verdadeira ideologia jurdica liberal muito bem elaborada caracterizando a
teoria moderna do direito dos juristas mais tradicionais. 15
Por outro lado, concordando com Gary Minda, la credenza
nellonipotenza e nella valenza liberatoria implicite nellapplicazione dellanalisi
economica al diritto ha rivelato linfluenza duratura sia di Langdell sia di Holmes

POSNER, Eric A. Cost-Benefit Analysis: Economic, Philosophical, and Legal Perspectives.

Chicago: Chicago University Press, 2000.
13 Conforme DUXBURY, Neil. Patterns of American Jurisprudence. New York: MaccMillan,

1990, p.51.
14 BECKER, Gary S. A Treatise on the Family. Cambridge: MA, Harvard University Press,

1991; e -----. The Economic Approach to Human Behavior. Chicago: University of Chicago
Press, 1976.
11 KELMAN, Mark. A Guide to Critical Legal Studies. Cambridge (Mass.): Harvard University

Press, 1987. Destacam-se aqui as personalidades de Ronald Coase, Gary Becker, Aaron
Director, da Universidade de Chicago.

22
sulla prima generazione di giuseconomistici. 16 Ou seja, esta gerao buscava
substituir as incertezas da teoria do direito jusnaturalista por outra mais
objetiva e segura, outorgada pelo positivismo liberal de cincias mais empricas
e mensurveis. Para tanto, utilizaram o chamado modelo dos atores racionais
do comportamento humano para analisar argumentos no econmicos
envolvendo a discriminao, a famlia e o prprio direito.

Questo modello assume che un attore sceglier la linea dazione che

massimizzer la sua utilit personale, la quale pu, ovviamente, riflettere la
preoccupazione per il benessere altrui. Si ritenuto che il comportamento
autointeressato e massimizzatore del profitto constituisca un indice affidabili
dei principali fattori motivazionali dellattivit umana, anche del
comportamento umano del diritto. 17

Neste cenrio de idias, a prpria jurisdio ganha contornos de

estrita legalidade em face da conformao gramatical da lei, com a seguinte
lgica constitutiva:

(a) Law is a rational, logical system. A formalist judge makes decisions

deductivelythat is, by drawing conclusions from premises according to
formal rules of reasoning; (b) In deciding cases, judges are reinforcing and
uncovering fundamental legal rules and principles; (c) Judges never make
new law despite superficial appearances to the contrary, judges never
determine what the law shall be. Judges are confined to saying what they
believe the law consisted in before their decision, which is the mere
application of it. 18

16 MINDA, Gary. Teoria postmoderne del diritto. Op.cit., p.144.

17 Idem, p.149. Este modelo de ator racional oportunizou a constituio de trs conceitos
fundamentais anlise do direito pela economia: (a) a lei de oferta e procura, que ter
impactos materiais significativos nas relaes intersubjetivas, notadamente em nvel de
negcios jurdicos; (b) a lei do custo-oportunidade, que vai sensibilizar os operadores do
direito s circunstncias que permeiam as relaes jurdicas; (c) a lei da eficincia
econmica, no sentido de que o uso dos recursos naturais e produzidos deve se pautar
pelas possibilidades institudas pelo mercado, gerando perspectivas demasiadamente
redutoras do fenmeno social e jurdico s contingncias do mercado.
18 TEBBIT, Mark. Philosophy of Law: An Introduction. New York, Routledge, 2005, p.52.

23
 Aqui ganham fora as lies de Langdell, no sentido de que
jurisprudence is a deductive science, the point of which was to identify the
general legal principles embodied in the reasoning and decisions of multiple
cases, and to classify and arrange those principles, thus revealing them to be
part of a system. 19 De outro lado, para que esta deduo cientfica fosse vlida
no plano normativo, era preciso que os argumentos utilizados fossem vlidos e
logicamente consistentes validez e logicidade estas forjadas a partir dos
postulados legais institudos. 20
No plano da anlise econmica do tema, Posner chegou a afirmar que
se afigura implcito na definio de homem moderno sua tendncia de
maximizao racional do prprio interesse, a ponto de, caso o ambiente em que
se encontra mude de modo tal que possa aumentar sua satisfao, isto opera
mudanas no comportamento pessoal deste homem. 21
Com base em tais premissas, o direito construdo pela deciso
judicial, por exemplo, deve maximizar o valor dos ttulos jurdicos tomando
como medida seus equivalentes monetrios, razo pela qual a melhor
interpretao judicial aquela que maximiza o rendimento e o lucro, tendo na
eficincia de mercado o critrio normativo para avaliar o direito legtimo e o
processo decisional jurdico efetivo. Ou seja, o direito deve ser eficiente.

19 LANGDELL, Christopher Columbus. A Brief Survey of Equity Jurisdiction: Being a Series

of Articles Reprinted from the Harvard Law Review. Cambridge: Harvard University Press,
2009, p.09. Na mesma direo vai outro clssico da literatura norte-americana, HOLMES
Jr., Oliver Wendell. The Common Law. New York: Paperback, 1991.
20 Conforme Edward White: A valid argument is one in which the truth of the premises

would guarantee the truth of the conclusion; i.e., it is impossible for the premises to be all
true and the conclusion to be false at the same time; A strong argument is one in which the
truth of the premises would make the truth of the conclusion likely or probable; it is logically
possible for the premises to be true and the conclusion false (so the argument is not
deductively valid), yet the premises still provide some measure of evidential support to the
conclusion. WHITE, Edward G. Justice Oliver Wendell Holmes: Law and the Inner Self. New
York: Oxford University Press, 2003, p.29.
21 POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law. Op.cit., p.03. Posner considera que o

interesse pessoal de cada qual no precisa coincidir, necessariamente, com sentimentos e

percepes egostas do mundo e das relaes, uma vez que a felicidade da outra pessoa
pode ser um componente de satisfao pessoal.

24
 Significa dizer, em outras palavras, que devem os juristas colocar
ateno em questes atinentes regularidade das relaes materiais envolvendo
os sujeitos de mercado, para garantir-lhes segurana, certeza, previsibilidade e
cumprimento de expectativas, do que se preocupar com problemas de justia.
Nas palavras de Mercuro e Medena:

Against the idea that law can be understood only through the use of
traditional legal doctrinal concepts base on justice and fairness, economics
counters that such understanding can be augmented (supplanted?) by
economic concepts, including the criteria of economic efficiency. As such, the
Economics in Law and Economics is a body of literature comprised primarily
of the concepts within neoclassical microeconomics and welfare economics. 22

Mas qual a conseqncia poltica deste paradigma liberal e positivista

que se impe na dcada de 1970, fundada nos estudos de Coase? O
questionamento incisivo das polticas pblicas provocadas pelo Estado de Bem
Estar Social, de natureza intervencionista nas relaes econmicas e de
mercado, em nome da equalizao das diferenas sociais e da incluso de
maiorias marginalizadas pelo modelo econmico vigente, radicalizando ainda
mais a influncia do liberalismo conservador preocupado com a proteo
incondicional da propriedade privada, defendendo uma teoria do direito que se
ocupasse em fazer com que o direito garantisse e facilitasse as chamadas
escolhas livres e os contratos privados. 23
Por isto que Minda insiste na tese de que adottando la prospettiva di
mercato di Coase, gli studiosi dellanalisi economica del diritto si sono

22 MERCURO,N. & MEDEMA,S.G. Economics and the Law: From Posner to Post-Modernism.
Princeton: Princenton University Press, 2003, p.15.
23 Neste sentido ver o texto de KENNEDY, David. Cost-Benefit Analysis of Entitlement

Problems: a critique. In Stanford Law Review, vol.33, 1981, p.389. O autor adverte,
entretanto, que Coase admitia a interveno no mercado, todavia, somente quando o
critrio de eficincia estabelecido por este mercado falhasse, devendo o Estado facilitar o
seu retorno.

25
inizialmente indirizzati a dimostrare che la regolamentazione statale
delleconomia non necessaria e che in alcuni casi danosa. 24
Por certo que est na base deste movimento tambm uma
preocupao conservadora poltica e ideolgica reativa ao ativismo judicial
provocado pela Corte Warren nos Estados Unidos da Amrica, implementador
de direitos civis, polticos e sociais, gerando custos tremendos economia
capitalista e impactando as expectativas de lucro e renda da indstria e
comrcio desenvolvidos. 25
da metade em frente dos anos 80 que vai surgir uma segunda
gerao da LE, refutando a pretenso cientificista do formalismo econmico da
primeira gerao, para adotar uma perspectiva mais pragmtica, no sentido de
reconhecer que a prpria autonomia da anlise econmica limitada, razo pela
qual a verdade, o conhecimento e a compreenso jurdicos no podem ser
explicados a partir de uma perspectiva econmica objetiva, centrada em
conceitos reducionistas de eficincia quantitativa dos mercados. Questa
seconda ondata di dottrina giuseconomica ha contribuito a formare una scuola
liberal di Law and economics, conosciuta come la New Haven o Reformist
School. 26
Apesar disto, esta ondata da LE, com vis centrado no que se conhece
como teoria das escolhas pblicas (redutoras do ativismo judicial em face do
conceito parlamentar de legitimidade exclusiva ao poltico-legislativa), ainda
refratria tendncia pluralista e mais liberal que caracteriza o conceito de
jurisdio democrtica da era ps New Deal, a despeito de colocarem em dvida

24 MINDA, Gary. Teoria postmoderne del diritto. Op.cit., p.156.

25 Ver o texto de HORWITZ, Morton J. The Warren Court and the Pursuit of Justice. New
York: Douglas and McIntyre Ltda., 1996.
26 MINDA, Gary. Teoria postmoderne del diritto. Op.cit., p.161.Neste sentido ver tambm o

texto de FISS, Owen M. The History of the Supreme Court of the United States, Vol. 8:
Troubled Beginnings of the Modern State, 18881910 (Oliver Wendell Holmes Devise
History... Supreme Court of the United States) (v. 8). New York: Cambridge University Press,
2006.

26
a eficcia da orientao de que a interpretao judicial deve ser objetiva e
autnoma, livre das distores polticas, como pregava a primeira gerao.
Movimentos como a Legal Process School contriburam muito e tm
contribudo ainda- para a acepo de que, em face do pluralismo axiolgico e social
contemporneo, a legitimidade produo poltica do direito (legislao) da
autoridade legislativa e no das cortes. 27 Nestes termos, os juzes deveriam
exercitar seus ofcios com nveis altssimos de autocontrole normativo, deixando ao
legislativo a soluo de questes polticas e dos problemas substanciais de valores.
Neste perodo os economistas buscam compreender melhor, atravs
do que chamam de economia da legislao e do comportamento do legislador, as
organizaes polticas e burocrticas que fazem escolhas coletivas recorrendo a
modelos que pressupem atores polticos concebidos como maximizadores dos
interesses pessoais da comunidade.
Lewis Kornhauser, neste particular, prope identificar a teoria da
segunda gerao da LE a partir de quatro premissas estruturantes: (a) Tese
Comportamental, segundo a qual a economia pode oferecer uma teoria til s
predies do comportamento regulado pelo direito; (b) Tese Normativa, na qual o
direito deve ser eficiente (sob a perspectiva de atingir resultados no menor
espao de tempo e com o menor custo); (c) Tese Fatual ou Positiva, que
preconiza a estrutura e funcionamento da Common Law como a mais capaz de

27 Neste sentido Bickel diz que: The fundamental proposition of adherents of what came to
be called "the legal process school" of American jurisprudence is that the legal system of the
United States is best understood as being predominantly a structure of decision-making
processes, and only secondarily a collection of particular substantive rights. This, it is
claimed, is true as a descriptive matter: many apparently substantive rules will, on close
analysis, prove to embody, or at least to have been profoundly shaped by, the requirements
of process. More broadly, the structural elements of the system will prove to be rules
allocating authority to make decisions among lawmaking institutions rather than rules
defining substantive rights and duties. BICKEL, Alexander M. The Supreme Court and the
Idea of Progress. New York: Macmillan, 2001, p.49.

27
alcanar a eficincia referida; (d) a Tese Gentica, pela qual a Common Law
seleciona normas eficientes, bem como cada norma individual deve s-lo. 28
A partir de tais premissas, esta segunda gerao da LE considera a
atividade do juiz um exerccio de anlise custo-benefcio nos seguintes termos:
reduo dos custos dos contratos; valorao dos riscos e maximizao da
riqueza. Assim, o magistrado tem a competncia de efetivar verdadeira
engenharia social, com preocupao especfica de modelar o direito subjetivo e
as responsabilidades decorrentes dele em nome da eficiente alocao dos
recursos. 29 Em outras palavras, resta patenteado aqui a pressuposio de que o
direito possa ser compreendido como um sistema racional de comportamentos
individuais baseados sobre o interesse econmico. Vai nesta direo Minda, ao
referir que tutti i giuseconomisti concordano che il calcolo razionale dei costi e
benefici individuali costituisce la chiave migliore per comprendere e valutare la
natura dei rapporti giuridici e dei vari sistema di norme. 30
O trabalho de Posner sobre os problemas da jurisprudncia 31 aponta
j para outra direo, na medida em que se prope a fazer uma releitura de
Oliver Holmes sobre o direito comunitrio 32, no sentido de que esta seria uma
abordagem nietzschiana e acertada do direito, na medida em que toma as
questes morais da sociedade como relativas e seus saberes enquanto produtos
de circunstncias sociais espacial e temporalmente localizadas. Tal
compreenso do direito acentua o carter pragmtico que vai formatando a LE,

28 KORNHAUSER, Lewis. Sequential decisions by a single tortfeasor. New York: Preuss,

2000.
29 Idem p.61.
30 MINDA, Gary. Teoria postmoderne del diritto. Op.cit., p167. Aduz ainda o autor que Gli

appartenenti al movimento credono che le norme giuridiche siano come i prezzi, e che gli
attori giuridici siano come consumatori perfettamente razionali.
31 POSNER, Richard. The problems of Jurisprudence. Op.cit., p.239/244.
32 HOLMES, Oliver. The Common Law. New York: Maccmilann, 2000. Ver tambm o texto

de HIRSCH, Werner Z. Law and Economics: An Introductory Analysis. Los Angeles:

Academic Press, 2007. Ver tambm o texto de SUNSTEIN, Cass. R. Behavioral Law and
Economics (Cambridge Series on Judgment and Decision Making). Cambridge: Cambridge
University Press, 2000.

28
bem como as aproximaes de contedo integradoras de contribuies
importantes que tanto a cincia econmica vai dar cincia jurdica, como vice
e versa.

Interessante a observao de Minda neste sentido, ao ponderar que:

Anche il padre fondatore del movimento diritto ed economia, Richard Posner,
ha ammorbidito la propria posizione economica sul diritto e
sullinterpretazione giudiziale per adottare una prospettiva pi filosfica. La
sua difesa dellanalisi economica del diritto nel libro The Problems of
Jurisprudence, per esempio, mostra uno spostamento dalla posizione teorica
rintracciabile nel suo primo lavoro, Economic Analysis of Law, verso
lorientamento post-Chicago. Posner, il quale una volta sosteneva che il
modo migliore per capire il diritto fosse guardarlo attraverso le lenti
oggettive dellanalisi dellefficienza, ora argomenta a favore di una forma di
pragmatismo giuridico basata sullidea che grandi cambimenti nel diritto
avvengono spesso come risultato di un processo non razionabile. 33

Para Posner, a litigncia no mbito do direito comunitrio poderia

fortalecer ou enfraquecer os precedentes que conformam a linha de atuao e
deciso dos Tribunais, mas no a ponto de revert-lo completamente, uma vez
que este sistema vem caracterizado por mudanas graduais e no abruptas.
Por outro lado, autores como Hacker, sustentam, com base na
chamada Teoria da Dependncia de Rota (Path Dependence), que o sistema do
direito comunitrio pode gerar, em face dos precedentes, resistncias s
mudanas jurisprudenciais, o que implica nus quando as regras vigentes se
apresentam divorciadas da realidade em que operam. 34 Quando isto ocorre, por
certo que interesses e mesmo expectativas no mbito dos negcios jurdicos se
instabilizam tanto quanto no sistema romano-germnico.

33MINDA, Gary. Teoria postmoderne del diritto. Op.cit., p.170.

34Hacker, Jacob S. The Divided Welfare State: The Battle over Public and Private Social
Benefits in the United States. New York: Cambridge University Press, 2002, p.24.

29
 No texto Overcoming Law, Posner 35 vai radicalizar ainda mais sua
perspectiva sobre a relao entre economia e direito, aproximando-se do que se
pode chamar de neo-pragmatismo de ndole rortyana 36, eis que, partindo da
teoria da constituio e suas matrizes ideolgicas (captulo dois e trs do livro),
chega a uma avaliao filosfica e crtica da cincia econmica (captulo cinco),
concluindo que os projetos dos jus-economistas devem ter como base fundante
as necessidades humanas e sociais, para alm, pois, dos critrios objetivos e
impessoais que tanto marcaram a primeira gerao da LE. 37
Por essa razo, Posner e a segunda gerao da LE se afastam da teoria
do direito do formalismo jurdico notadamente da idia langdelliana de que o
direito como uma cincia , para operar com outra perspectiva no tanto
cientificista, o que os levou a estudar (inclusive com Coase 38) a importncia das
instituies e do comportamento econmico das organizaes burocrticas no
processo das relaes de mercado e sociais.
como se ocorresse aqui uma passagem sutil (da primeira gerao da
LE) de estudos baseados em uma teoria abstrata para anlises institucionais

35 POSNER, Richard. Overcoming Law. Cambridge (Mass.): Harvard University Press,

1995.
36 Em especial a partir do texto RORTY, Richard. Philosophy and the Mirror of Nature.

Princeton: Princeton University Press, 1979, quando, dentre outras coisas, Rorty nega a
possibilidade de existirem leis universais ou vnculos fundacionais capazes de governar a
anlise e interpretao modernas.
37 Idem, p.387. Neste ponto, Minda refere que: Il neopragmatista pi occupato a

formulare approcci strumentali e pratici ai problemi che a scoprire il modo in cui le cose sono
realmente. Se applicato allanalisi economica del diritto, latteggiamento neoprogmatista si
interessa non tanto a sostenere loggettivit e la coerenza giuridiche quanto a produrre
risultati che funzionino. MINDA, Gary. Teoria postmoderne del diritto. Op.cit., p.147.
38 de se lembrar a advertncia de Posner sobre o fato de que, ao centrar ateno sobre a

importncia do chamado custo contratual nas relaes econmicas, Coase rompe

definitivamente com a perspectiva economicista da primeira gerao da LE, que focava
sua teoria econmica fundamentalmente no comportamento geral do mercado. Esta
mudana de paradigma levou alguns juristas, inclusive, a sustentar que aqui se
encontrou o grmen desregulamentao progressiva do sistema jurdico norte-
americano. In POSNER, Richard. Overcoming Law. Op.cit., p. 61.

30
concretas 39, na qual a doutrina econmica serve para indagar como algo pode
funcionar como soluo para problemas reais (segunda gerao), fazendo desta
uma cincia aplicada.
O interessante nesta corrente conceitualista da primeira gerao sua
tese de que formas puramente descritivas e positivas de anlise das relaes
sociais e em especial as de mercado tm ajudado a esclarecer os custos de
vrias alternativas que poderiam ser escolhidas por aqueles que tomam
decises normativas e pragmticas, deixando questes de ndole moral no
mbito de escolha das instituies, sem necessariamente declinar pautas ou
diretivas norteadoras. 40
Como j referi antes, o Posner, do The Problems of Jurisprudence, no
vai acreditar mais na possibilidade de se encontrar uma soluo correta no
Direito, crendo que as intuies judiciais formatadas a partir de suas histrias
profissionais poderiam garantir maior objetividade jurdica s decises, sempre
fundadas em nveis de racionalidade controlveis. Na verdade, a partir disto, a
essncia da deciso interpretativa do magistrado consiste em considerar as
conseqncias de solues alternativas que lhe proporcionem o sistema
jurdico, eis que no h interpretao absolutamente correta.
Sem observar critrios radicalmente fechados de avaliao terica,
quero trazer agora algumas consideraes posteriores a estas primeira e
segunda fases da LE e que dizem com as contribuies que a chamada Nova

39 Uma destas teorias mais conhecidas a tida como Teoria Conceitualista, para a qual o
modelo de comportamento racional do ser humano deve ser o centro neural de
preocupao da cincia econmica, fazendo valer as seguintes premissas: (a) o que
importa a maximizao do prprio interesse pessoal; (b) no h uma relao necessria
entre interesse pessoal e egosmo. Por outro lado, o modelo do ator racional derivou trs
grandes conceitos para este teoria: (i) a lei da oferta e da procura; (ii) a definio
econmica de custo; (iii) o uso dos recursos pautado pelas regras de mercado, eis que,
quando os recursos so endereados ao seu uso no mximo valor, h eficincia. Idem, p.
151.
40 Para este debate, ver o texto de WITTMAN. Donald A. Economic Analysis of the Law:

Selected Readings. Massachusetts: Blackwell Publishers, 2007.

31
Economia Institucional (New Institutional Law and Economics) NEI traz para o
debate sob comento.
A NEI destaca em suas abordagens a importncia do papel
desempenhado pelas instituies e organizaes sociais, operando com a lgica
de que h interaes contnuas entre normas e comportamentos formais e
informais na realidade social, e tudo isto retroalimenta o sistema de direitos e
de mercado.
Com lastro nas investigaes de Douglas North 41 e Oliver
Williamson 42, adotando ainda o conceito de racionalidade limitada de Herbert
Simon 43, esta linha de pesquisa social rejeita a premissa de hiper-racionalidade
das escolas econmicas neoclssicas, responsvel pela gerao de
comportamentos maximizadores do bem estar e crescimento econmico
equilibrado socialmente, acreditando que h falhas de mercado assim como h
falhas organizacionais e institucionais, provocadas por nveis de tenses e
conflitos incontrolveis entre pessoas (fsicas e jurdicas) na realidade cotidiana.
Conforme a pesquisa de Bernardo Mueller 44, surgindo no mago das
discusses entre Direito & Economia, a NEI, somado ao interesse no efeito das
leis sobre o comportamento dos agentes econmicos, chama a ateno tambm
para outras instituies alm da norma jurdica neste processo (veja-se que, no
caso brasileiro, a economia informal to importante quanto a formal 45),

41 NORTH, Douglas C. Instititutions, Institutional Change and Economic Performance.

Cambridge: Cambridge University Press, 1990.
42 WILLIAMSON, Oliver. The Economic Institutions of Capitalism. New York: The Free Press,

1985.
43 SIMON, Herbert A. Reason in Human Affairs. Stanford: Stanford University Press, 1983.
44 MUELLER, Bernardo. Direitos de Propriedade na Nova Economia das Instituies e em

Direito & Economia. In Direito & Economia. ZYLBERSZTAJN, Decio & SZTAJN, Rachel
(organiz.). So Paulo: Campus, 2005, p.91 e seguintes.
45 Raquel Sztajn e Baslia Aguirre, no texto Mudanas Institucionais. In Direito &

Economia. ZYLBERSZTAJN, Decio & SZTAJN, Rachel (organiz.). So Paulo: Campus,

2005, p.237, lembra que: Retomando o processo de mudana institucional, o formal mais
fcil de ser analisado do que o informal. Os atores so reconhecveis, a arena delimitada,
as regras de deciso preestabelecidas, enquanto na mudana informal no fcil
identificar quais so os atores, quais as regras de deciso e quais as alternativas

32
envolvendo costumes, tradies e hbitos no regulados necessariamente pelo
Estado, mas incorporados em prticas sociais que impactam as relaes
formais. Assim, na dico de Bernardo, a NEI visa explicar o que causa o
comportamento efetivamente observado na Economia. Grande parte dessa
literatura busca explicar a realizao e a persistncia de resultados ineficientes
como conseqncia da existncia de instituies que no induzem os agentes a se
moverem para pontos mais eficientes, como acontece no caso de direitos de
propriedade mal definidos. 46
Como quer Williamson, preciso que as formas de governana
tenham a conscincia e desenvolvam aes para lidar com possibilidades
futuras de rompimentos contratuais (de obrigaes em geral assumidas pelo e
no Mercado), tendo as organizaes dentre elas o Estado enquanto
Parlamento, Executivo e Judicirio a responsabilidade de coordenar e
minimizar os custos de transao econmica, atravs de mecanismos que
desenhem, monitorem e exijam o cumprimento das obrigaes entabuladas.
Na mesma direo vai Douglas North ao sustentar que as instituies
formais tm papel histrico e definitivo na configurao das relaes de fora
que demarcam as possibilidades da histria social, sendo que todas as
imperfeies destas instituies implicam dficits funcionais e seqelas severas
nas comunidades em que operam. Ou seja, no caso especfico do Judicirio,
quando toma decises que desestabilizam a ordem constituda espacial e
temporalmente e as expectativas das pessoas (ou mesmo quando suas decises
tm dificuldades de efetivao), isto gera efeitos de descrditos esvaziadores da
sua legitimidade democrtica assim como dos demais poderes institudos. 47

disponveis. A gnese de cada um dos tipos de instituio explica por que as informais so
mais resistentes s mudanas do que as formais. Um processo de mudana institucional
formal pode ser desencadeado deliberadamente atravs de fruns competentes. A mudana
institucional no dispe de arenas especficas.
46 Idem, p.93.
47 NORTH, Douglas C. Structure and Change in Economic History. Cambridge: Cambridge

University Press, 1986. A funo das instituies para a NEI, portanto, primordialmente

33
 Ato contnuo, quero verificar em que medida as relaes entre Direito
e Economia vo se desenvolver a partir e para alm desses marcos tericos
referenciais preliminares.

reduzir a incerteza nas relaes sociais, bem como reduzir os nveis de conflito que elas
forjam, sem, no entanto, inviabilizar as necessrias mudanas adaptativas que os
movimentos de mercado induzem.

34
 CAPTULO SEGUNDO

AS MLTIPLAS DIMENSES DA RELAO

ENTRE ECONOMIA E DIREITO

I Notas Introdutrias
De pronto impende dizer que a pretenso desta abordagem tem como
escopo trazer elementos tericos e prticos que auxiliem a compreenso de
quais as relaes necessrias ou/e contingenciais , que existem entre Direito
e Economia, notadamente no que diz com o momento de concretizao
particular do sistema normativo pela via da deciso judicial. Em face disto que
no se pretende constituir aqui um estudo definitivo sobre o tema, mas
suficiente para auxiliar a compreenso dos magistrados e do Poder Judicirio
como instituio sobre as implicaes de natureza econmica das suas
deliberaes oficiais.
Para tanto, vou partir da premissa de que a anlise Econmica do
Direito j vem sendo explorada por vrias linhas de pesquisas e investigaes
no Ocidente, dentre as quais destacarei a experincia norte-americana chamada
Law and Economics, que tem efetivamente discutido sobre as dimenses
econmicas de problemas jurdicos os mais diversos, notadamente a partir das
pesquisas desenvolvidas por Guido Calabresi 48, Ronald Coase 49 e Richard
Posner 50, e seus crticos 51, a partir da dcada de 1970 at os dias atuais, com
fortes ramificaes na Amrica Latina e inclusive no Brasil 52.

48 Ver o texto CALABRESI, Guido e BOBBITT, Philip. Tragic Choices: the conflicts society
confronts in the allocation on tragically scarce resources. London: Bustray & Norton, 2001.
49 Em especial nos textos COASE, Ronald Henry. Essays on Economics and Economists.

Chicago: University Chicago Press, 1984; The problem of social cost. In Journal of Law and
Economics. 3(1), 1. 1960.
50 Ver o texto POSNER, Richard. How Judges Think. Boston: Harvard University Press,

2001; e Economic Analysis of Law. New York: Jason Publisher, 2002. Mais recentemente,
ver o texto POSNER, Richard. Frontiers of Legal Theory. Boston: Harvard University Press,
2004. Alguns veculos acadmicos e de mercado tm sido utilizados para o
aprofundamento deste debate hoje, tais como: (a) a Review of Law and Economics; (b) a

35
 a partir destes referenciais que tratarei, pois, do tema proposto, e o
farei, primeiro, identificando rapidamente os marcos fundacionais das questes
sublinhadas antes, para em seguida avaliar qual o estado da arte do debate
hoje, sempre focando de que maneira este universo est presente no mbito da
deciso judicial, com a preocupao metodolgica de propor constituir reflexes
prescritivas, ou seja, que no apenas descrevam o estado das coisas em que se
encontram, mas indiquem caminhos e formas alternativas de tratamento delas
considerando o universo em que se encontram e a partir de requisitos e critrios
previamente validados para tanto (no caso pelo sistema jurdico).

II A fora instabilizadora das decises judiciais no mbito das relaes

econmicas: perspectivas crticas
Nos ltimos tempos tem aumentado em muito, em especial no Brasil,
as pesquisas e estatsticas atinentes aos danos causados por decises judiciais
no que diz com a segurana jurdica das relaes negociais (contratuais,
obrigacionais, etc.), e seus consectrios, tais como a certeza, a previsibilidade, a
estabilidade dos atos e fatos jurdicos quase como uma reivindicao de
observncia extrema e incondicionada do pacta sun servanta. Vale a pena

Elgar Companion to Law and Economics, compilao Elgar de Law and Economics; (c)
European Journal of Law and Economics, Revista Europia de Law and Economics; (d) o
Journal of Empirical Legal Studies.
51 Por certo que tenho em conta aqui a predominncia, nestes autores, de uma

perspectiva radicalmente eficientista (pautada por regras internacionais de mercado, como

quer PARETO, Wilfredo. The Rise and Fall of Elites: An Application of Theoretical Sociology.
New Jersey: Transaction Publisher, 1991, e o clssico PARETO, Wilfredo. The
Transformation of Democracy. New York: Macmillan, 1990), com fundamentos na
economia neoclssica e no neoliberalismo (neste ponto ver o texto de ZERBE, Richard O.
A foundation for Kaldor-Hicks efficiency in law and economics: on the kindness of
strangers. Los Angeles: Partonn Publischer, 2000), em detrimento de uma perspectiva
mais eqitativa e solidria, a ser desenvolvida por outros pensadores como SEN, Amartya.
Sobre tica e Economia. So Paulo: Companhia das Letras, 2007, e SEN, Amartya.
Desigualdade Reexaminada. Rio de Janeiro: Record, 2008.
52 Ver os trabalhos desenvolvidos pela Associao Latino-Americana e do Caribe de Direito

e Economia (ALACDE): http://www.alacdebrasil.org.

36
atentar s palavras de Prsio Arida no particular, revelando exatamente as
percepes neoliberais de Estado, Mercado e Jurisdio que vigem nestes dias:

Do ponto de vista da racionalidade econmica, o princpio fundamental do

Direito o do pacta sunt servanda. No entanto, o respeito aos contratos, tal
qual entendido pelos economistas, tem sido relativizado pelas mudanas na
hermenutica jurdica decorrente do predomnio de constitucionalistas sobre
civilistas. Na nossa histria recente, a introduo, no texto constitucional e
no Cdigo Civil, de conceitos como funo social da propriedade privada ou
a boa f objetiva, sem que tenham sido acompanhados de uma jurisprudncia
coerente e consolidada que permita antever seu impacto sobre as decises
dos juzes em casos de litgio, certamente dificulta o respeito aos contratos tal
qual concebido por economistas. 53

Em matria publicada j no ano de 2006, no Correio Brasiliense,

revelou-se que a insegurana causada por decises judiciais morosas,
revisionistas de negcios jurdicos entabulados, custaria ao pas de 0,8% a 1,5%
do Produto Interno Bruto (PIB), o que significaria, em termos de crescimento
econmico, caso existisse estabilidade nas regras, respeito a contratos e a
Justia fosse mais rpida e eficiente, em vez dos estimados 2,5%, 3,3% a 4% no
ano de 2006. 54
Na matria, referiu o Presidente do Instituto Tendncias de Direito e
Economia, Prof. Gesner Oliveira: O efeito desse clima geral de insegurana para
a atividade econmica direto. Com a rentabilidade ameaada, os
investimentos caem, reduzindo a possibilidade de crescimento econmico, pois,

53 ARIDA, Prsio. A pesquisa em direito e em economia: em torno da historicidade da

norma. In Revista Direito GV, n1, vol.1. So Paulo: FGV, 2005, p.07. Aduz o autor ainda
que O efeito destes desdobramentos foi diminuir a calculabilidade dos contratos, criando
um elemento adicional de risco e incerteza na avaliao de seus efeitos. como se o
cumprimento dos contratos pudesse ser estagnado nos termos gramaticais em que ele
fora forjado, afastando o tempo e o espao histrico em que ocorre de sua constituio o
que, vale dizer, afasta a possibilidade de situaes imprevisveis que lhes acometam
(rebus sic standibus).
54 Correio Brasiliense, edio de 03/01/2006, matria intitulada Os riscos da Insegurana

Jurdica: Lentido da Justia e temor de quebra de contratos afastam investidores e

prejudicam o pas.

37
pelos seus clculos, poca, removidas as dificuldades nesse campo, a taxa de
investimentos no pas poderia saltar de 20% do PIB para mais de 23%, e
contribuir para elevar a expanso econmica em 1,5% do PIB.
Por certo que atos de governo contriburam muito para tal cenrio,
dentre os quais se podem destacar a interveno no Mercado por parte das
agncias reguladoras, alterando-se as regras de reajuste de tarifas de energia
eltrica e telecomunicaes, revisando contratos de concesso, e no definindo
a regulamentao dos setores de infra-estrutura, sem falar no contencioso
gerado pelos planos econmicos anteriores ao Plano Real.
De qualquer sorte, o que se evidencia na pesquisa realizada que
foram os fatores da chamada lentido da Justia em decidir questes pblicas e
privadas, a imprevisibilidade das sentenas e a falta de unidade no
entendimento jurisprudencial destas e de tantas outras questes estratgias
economia, os responsveis significativos pela m formao de um bom ambiente
para a atividade econmica, retirando da a concluso da necessidade de
reestruturar o Judicirio. Calha aqui a advertncia que fez sobre a matria o
economista Gustavo Franco:

Os economistas no trabalharam sozinhos nos pacotes, os quais, por sua

vez, geraram injustias e desequilbrios, difceis de arbitrar, mas tambm
incontveis tentativas, no plano judicirio, de se extrair vantagens indevidas,
ou de se recuperar perdas imaginrias, especialmente da Viva, sempre
culpada, e amide ineficiente na defesa de seus interesses. As demandas
judiciais movimentaram bilhes e bilhes, com honorrios proporcionais,
assim alimentando uma prspera indstria que se sustenta sobre o
afastamento entre a Economia e o Direito, e que ser sempre obstculo
convergncia das disciplinas. 55

55FRANCO, Gustavo H. B. Celebrando a Convergncia. In http://www.econ.puc-

rio.br/gfranco/Prefacioeconomia.htm, acessado em 08/01/2009. Ver o estudo de SADEK,
Maria Tereza (organizadora). A Crise do Judicirio Vista pelos Juzes: Resultados da
Pesquisa Quantitativa. In Uma Introduo ao Estudo da Justia. Rio de Janeiro: Editora
Sumar, 1995.

38
 Uma das razes para que isto venha ocorrendo , por certo,
concordando com Gustavo Franco, o fato de que magistrados no versados em
complexos temas econmicos tiveram de decidir questes difceis e tambm
produziram a sua cota de erros e exageros. Na verdade, quando a Justia ignora
as leis econmicas, pode fazer tanto estrago quanto o economista pacoteiro em
sua sanha redentora. Ao afastarem-se da Lei munidos do ideal de corrigir os
problemas econmicos no varejo, tal como os percebem, a Magistratura nem
sempre percebe que agrava os problemas que pretende corrigir. 56
Tambm no ano de 2006, figuras como Armando Castelar Pinheiro, do
Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA), sustentavam que a reforma
feita pelo governo Lula neste setor em especial tinha mritos, como a criao do
Conselho Nacional de Justia (CNJ), que exerce o controle externo, e da smula
vinculante, com a qual o Supremo Tribunal Federal (STF) unifica as decises.
Dizia ele: Mas preciso impedir que as inovaes caiam no vazio. O conselho tem
dificuldades de fazer valer as suas decises, como a do fim do nepotismo. A
smula vinculante ainda no foi usada. Em face disto, defendia o pesquisador
mudanas infraconstitucionais, como as alteraes na legislao processual,
com o objetivo de reduzir o nmero de recursos possveis, acelerar a tramitao
dos processos e se concentrar nas decises de mrito. 57
Coincidncia ou no, estas manifestaes e pesquisas fizeram com
que desde o governo FHC, verdade as reformas que se tem assistido no
Sistema de Justia Nacional ocorressem sem maiores debates dos envolvidos
diretamente nele (juzes, promotores, advogados, procuradores, defensores
pblicos, etc.).
De outro lado, considerando que ao longo de um processo judicial h
procedimentos intercorrentes e regulares, como o caso das medidas de

56 Idem, p.02.
57 PINHEIRO, Armando Castelar. Judicirio, Reforma e Economia: a viso dos magistrados.
In http://www.febraban.org.br/Arquivo/Destaques/Armando_Castelar_Pinheiro2.pdf,
acessado em 08/01/2009.

39
urgncias (liminares, tutelas de urgncia, cautelares), passou-se igualmente a
criticar a chamada indstria de liminares como a grande vil no mbito das
decises judiciais impactantes da economia e dos mercados, envolvendo, por
exemplo, a postergao nas decises de licitaes pblicas, o funcionamento
ilegal de atividades que caracterizam concorrncia desleal, postergao de
recolhimento de tributos, e outros. Ao mesmo tempo, graas a estas medidas
acautelatrias que se tem enfrentado, a ttulo de ilustrao, os casos de
suspenso de processos licitatrios com atraso na execuo de obras que, ao
depois do devido processo legal, percebe-se que foram utilizados para fins de
negociao dos perdedores com os ganhadores, assaltando os cofres pblicos.
Dois casos conhecidos nacionalmente no Brasil foram os dos postos
de combustveis e dos bingos. Nesses casos, com a agravante de que houve
corrupo e compra de sentenas em algumas situaes, a concesso de
medidas de urgncia efetivamente gerou uma srie de inseguranas jurdicas
envolvendo uma rede/cadeia de produtores e comerciantes muito grande, que
por sua vez prosperou com grande volume de investimentos e gerao de
empregos. 58
Veja-se a perversidade da situao quando analisada pela lgica
simplesmente estatstica ou matemtica de circulao de riqueza no
mercado, j que se a venda de combustveis adulterados provocou
prejuzos aos donos dos automveis, operou como contrapartida a melhoria
da receita das oficinas de conserto destes veculos.
David Weisbrot, presidente da Comisso Australiana de Reforma
do Judicirio e autoridade mundial em reforma judiciria, tem sustentado
que os problemas que afetam o Judicirio na maior parte dos pases em
desenvolvimento, traduzindo-se em justia morosa e, por vezes, parcial ou

58Tente-se imaginar o impacto econmico do dinheiro gasto pelos jogadores nos bingos, o
que era feito com o mesmo e o que passou a ser feito depois que a atividade foi proibida.
No caso da distribuio dos combustveis, o problema foi (ou ) a concorrncia desleal,
fazendo com que multinacionais tradicionais reduzissem as suas atividades no pas.

40
imprevisvel, prejudicam o desempenho econmico desses pases de
diferentes maneiras. Segundo ele, a proteo insuficiente dos contratos e
dos direitos de propriedade diminui a abrangncia da atividade econmica,
desencoraja os investimentos e a utilizao do capital disponvel e, por fim,
mas no menos importante, distorce o sistema de preos ao introduzir
fontes de risco adicionais nos negcios. 59
No foram diferentes as concluses do Relatrio de
Desenvolvimento Mundial do Banco Muncial (World Development Report
1997), tratando do tema o Estado num mundo em mudana (The State in a
changing World), destacando que trs caractersticas h em um bom
judicirio: independncia; fora, i.e., instrumentos eficazes para
implementar suas decises; e eficincia gerencial. 60

O consultor Internacional de Justia Robert Sherwood, autor da

pesquisa, em mbito mundial, sobre o impacto econmico do
funcionamento do judicirio, tem ressaltado que, se o Judicirio
funcionasse bem no Brasil, os investimentos estrangeiros aumentariam em
12% e o emprego cresceria 18%, afirmando que um passo fundamental
para reformar o Judicirio estudar, com profundidade, as influncias do
trnsito judicial para fora, ou seja, dos impactos que as decises judiciais
provocam nos diversos setores da economia e da sociedade. Ele ressaltou
que certas mudanas, como, por exemplo, o controle do Executivo por
parte do Judicirio, no custariam nada e significariam um grande
crescimento, ao passo que a instalao de varas especializadas em diversas
reas estratgicas do desenvolvimento do pas como meio ambiente,

59http://www.ih.com.br/prt_cn_juridico.php?Ntx_id=1079, acessado em 13/01/2009.

60WORLD BANK. The State in a changing World. In World Development Report 1997. New
York: Oxford University Press, 1997. Dentre outras informaes, o relatrio d conta de
que um processo leva em mdia 1500 dias para ser concludo em pases como o Brasil e o
Equador, contra apenas 100 dias na Frana.

41
recuperao de empresas, relaes de consumo, etc. , o que requer um
maior investimento, poderia auxiliar neste processo. 61
Esqueceram estes pesquisadores de outras variveis que igualmente
contribuem para estes cenrios desenhados, a saber: (a) a associao negativa e
significativa em termos econmicos e estatsticos entre corrupo (pblica e
privada), de um lado, e investimento e crescimento (tambm pblico e privado),
de outro; (b) o fato de que a instabilidade das leis e das polticas reduz as taxas
de crescimento econmico. Tais fatores nada tem a ver com o Judicirio, e
provocam os danos que de todos conhecido em qualquer economia nacional e
internacional.
S para resgatar dados no to antigos assim, em pesquisa realizada
no ano de 2006, o Instituto Brasileiro de tica Concorrencial ETCO, publicou
uma pesquisa chamada Anlise Justia, fazendo diagnsticos do Poder
Judicirio brasileiro a partir do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal
de Justia. Dentre outras informaes, este trabalho deu conta de que nos
ltimos 50 anos enquanto a populao brasileira triplicou por trs (03) vezes, o
nmero de processos judiciais aumentou em oitenta (80) vezes, chegando ao
nmero absurdo de dezessete (17) milhes de processos anualmente
distribudos nos mais diversos tribunais do pas. 62
Quando aqueles nmeros so avaliados por regies do pas, percebe-
se que a taxa de processos por habitantes nos Estados mais ricos do Sudeste
brasileiro chega a dez (10) vezes maior do que o dos Estados do Norte, sendo o
Governo o maior usurio dos servios judicirios. Por outro lado, questes
envolvendo temas macro-estruturais da Repblica ficam emperradas nas
malhas do Poder Judicirio, dentre as quais: (a) a reforma do aeroporto de
congonhas, em So Paulo (com discusso judicial de 07 anos); (b) as obras de
duplicao da rodovia BR-163, entre Mato Grosso e Par; (c) as obras da

61http://inovabrasil.blogspot.com/2008/06/robert-sherwood-analisa-lei-de-

inovao.html,acessado em 13/01/2009.
62 ETCO. Anlise Justia. So Paulo: Anlise Editorial, 2006, p. 14.

42
hidrovia Araguaia-Tocantins; (d) obras envolvendo infra-estrutura porturia e
hidreltricas as mais diversas; etc. 63
Ao lado destas pesquisas quantitativas, h indicadores histricos da
dcada de 1990 indicando a percepo social da cidadania brasileira sobre o
Poder Judicirio, conforme lembra Castelar Pinheiro, envolvendo consulta
levada a cabo pela Vox Populi em abril de 1999, mostrando que 58% dos
entrevistados considerava a Justia brasileira incompetente, contra 34% que a
julgavam competente; 89% afirmaram ser a Justia demorada, em contraste
com os 7% dos entrevistados que responderam ser a Justia rpida. Na mesma
direo foi a pesquisa publicada pelo IBGE em 1990, evidenciando que dois em
cada trs brasileiros envolvidos em conflitos preferiam no recorrer justia.
Numa outra pesquisa, feita pelo Ibope em 1993, 87% dos entrevistados diziam
que o problema do Brasil no est nas leis, mas na justia, que lenta, e 80%
achavam que a justia brasileira no trata os pobres e ricos do mesmo modo. 64
Mas veja-se algumas outras aproximaes que se possam fazer entre
Direito e Economia.

II Matrizes fundacionais da relao entre Direito e Economia

Sem sombra de dvidas que a relao entre Direito e Economia no
nova, eis que sempre esteve presente nos debates que envolveram a prpria
conformao dos sistemas normativos ao menos no Ocidente, basta atentar
para o desenvolvimento do Direito Romano no que tange s protees dos
negcios jurdicos envolvendo a propriedade e as relaes parentais
notadamente nos aspectos da transmisso da herana , evidenciando uma das

63Idem, p.17.
64PINHEIRO, Armando Castelar. Judicirio, Reforma e Economia: a viso dos magistrados.
In Reforma do Judicirio: Problemas, Desafios e Perspectivas. So Paulo: IDESP, 2001,
p.04.

43
funes preambulares do jurdico nas relaes sociais, a saber, a regulao de
interesses de ordem econmica e patrimonial. 65
O problema que, ao menos at a segunda metade do sculo XX (pelo
menos), as questes econmicas que tocavam os temas jurdicos o faziam de
forma intercorrente ao processo formativo das ordens normativas no processo
legislativo, por exemplo , atravs dos lobbies do Mercado e dos segmentos
organizados da Sociedade Civil, alm claro dos setores hegemnicos e
burocratizados do Estado-Governo, seja para atender interesses ideolgicos dos
seus fins programticos, seja para buscar a proteo de objetivos corporativos
instalados na administrao estatal pelo processo de privatizao do pblico. 66
Mas por que na segunda metade do sculo XX que a relao entre
Economia e Direito toma mais relevo? Pelo fato de que o processo de excluso
social e da marginalizao provocado pelo modelo de crescimento econmico,
dissociado do desenvolvimento social que marca este momento do capitalismo,
vai gerando uma srie de mazelas sociais que precisam ser de alguma forma
gerenciadas mesmo que com paliativos governamentais.
Advm daqui, por exemplo, um dos principais fatores de ampliao e
concentrao de fora por parte do Poder Executivo nos Estados ocidentais, eis
que chamou para si responsabilidades de atendimento das demandas sociais
emergentes em face das contingncias detectadas, em detrimento, certo, do
Poder Legislativo (que se ocupou de questes mais fisiolgicas do que
legiferantes dos espaos pblico e privado) 67.
Talvez se possa dizer que, em verdade, toda uma concepo de
Estado que entra em mutao a partir daquele perodo histrico, caracterizado
por seus matizes mais sociais e compromissados com o restabelecimento de

65 Conforme NICHOLAS, Barry. An Introduction to Roman Law. New York: Oxford

University Press, 1975, p.39.
66 Aprofundei esta discusso em meu livro LEAL, Rogrio Gesta. Estado, Administrao

Pblica e Sociedade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

67 Sobre o tema especificamente, ver SANDULLI, Armando Mantinni. Stato di Diritto e Stato

Sociale. Napoli: Giappichelli, 2004, p. 39 e segs.

44
equilbrios necessrios em face das diferenas gritantes e desestabilizadoras de
uma ordem mnima de civilidade. Isto no implica um nico modelo de Estado
Social, mas vrios, eis que se formam ora com vis mais paternalista e
assistencialista (tal qual o modelo de Estado Getulista no Brasil), ora com
feies mais curativas e compensatrias (tal qual o Welfare State e o Ltat
dProvidence), ora com natureza de classe social (tal qual o Estado Sovitico) 68.
Da mesma forma e no mesmo perodo, pode-se perceber uma
ampliao de perspectiva funcional do Poder Judicirio, pelas mesmas razes
supra referidas, eis que, conseqentemente, os nveis de tenso e confronto de
interesses se avolumam. Mas que tipo de Poder Judicirio vai se forjar a partir
deste entorno? Respeitadas as variveis de um ou outro modelo de Estado
anteriormente referido, pode-se afirmar que surge um Estado-Juiz mais
compromissado com a mantena da pacificao das relaes sociais, o que no
implica compromisso com a mudana estrutural das relaes de fora mantidas
nesta sociedade, e sequer reflexo acurada sobre as formas de s-lo diante dos
impactos mltiplos (econmicos, dentre eles) que tal comportamento gera. Mas
quais os efeitos prticos deste compromisso ento?
Em primeiro plano, um Judicirio que vai se ocupar mais do tema que
envolve a independncia dos poderes entre si e das formas de controles do
exerccio destes poderes pelos diferentes rgos da Administrao Pblica e do
Legislativo. Em segundo lugar, um Judicirio que vai operar mais no mbito
preventivo das violaes de direitos individuais e coletivos, dando maior

68Neste sentido, ver a excelente abordagem que faz do tema SERRANO, Rafael de Agapito.
Estado Constitucional y Processo Poltico. Salamanca: Universidad de Salamanca, 1999, p.
23 e segs. Vale lembrar que quase todos estes modelos distintos de Estado tinham de
comum um carter muito mais protecionista e paternalista do que emancipador, eis que a
condio da cidadania aqui ainda se revelava de extrema passividade recalcitrante do que
de participao criativa. Na mesma direo, ver: CABELLERA, Marcus Vaquer. La accin
social: un estudio sobre la actualidad del Estado Social de Derecho. Valencia: Instituto de
Derecho Pblico, 2004; e, ainda, LEAL, Rogrio Gesta. Possveis dimenses jurdico-
polticas locais dos direitos civis de participao social no mbito da gesto dos interesses
pblicos. Revista Direitos Sociais e Polticas Pblicas, n. IV, Santa Cruz do Sul, 2004, p.
959.

45
efetividade jurisdio como espao de garantia e concretizao das regras
formais estabelecidas pelo sistema jurdico como um todo, volto a dizer, sem
muitas preocupaes com o custo econmico disto 69.
interessante como estes diferentes perodos histricos (a primeira e
a segunda metade do sculo XX) vo ser paradigmticos tanto Economia como
para o Direito. Na dico de Cristiane Coelho:

A histria do desenvolvimento da Anlise Econmica do Direito usualmente

contada sob a perspectiva de uma sensvel separao entre um primeiro
perodo de pesquisas, compreendido entre 1940 e 1950, e a fase instaurada a
partir de 1960, que veio hoje a refletir o ncleo central de trabalho da Escola
da Law and Economics. Ressalta-se que a velha Escola centrava seus
estudos em campos do Direito eminentemente ligados economia, tais como
o Direito Antitruste, o Direito Comercial, o Direito da Regulao e o Direito
Tributrio, mas que em 1960, uma nova Escola rompe com essa tradio,
ao utilizar a anlise econmica para explicar e criticar regras legais que no
to obviamente comportavam uma dimenso econmica, como, por exemplo,
as regras contratuais, regras de responsabilidade civil, e, at mesmo, regras
de Direito Penal e processual. Essa separao entre a velha e a nova
Escola, entretanto, no deve ser entendida como uma ruptura, mas sim como
um desencadeamento lgico da primeira em direo segunda, como se
demonstrar. 70

Se de certa forma as preocupaes econmicas estavam centradas na

primeira metade do sculo XX em questes bastante pontuais de
funcionamento do mercado econmico, inclusive buscando discutir a
regulamentao propriamente dita daqueles segmentos (Direito Antitruste, o
Direito Comercial, o Direito da Regulao e o Direito Tributrio), no intento de
afastar a intromisso do Estado em tais setores, para que a mo livre do
mercado o fizesse, h uma guinada brusca a partir da segunda metade do

69 Cf. VANOSSI, Jorge Roberto. El Estado de Derecho en el constitucionalismo social.

Buenos Aires: Eudeba, 2000. Ver, tambm, o trabalho de ARANGO, Rodolfo. Derechos,
Constitucionalismo y Democracia. Colombia: Universidad Esternado de Colombia, 2004.
70 COELHO, Cristiane de Oliveira. A Anlise Econmica do Direito enquanto Cincia: uma

explicao de seu xito sob a perspectiva da Histria do Pensamento Econmico. In Latin

American and Caribbean Law and Economics Association (ALACDE). Annual Papers.
Berkeley: University of California. Julho de 2007, p.03.

46
mesmo sculo, provocada, por certo, pelas mesmas razes que fizeram com que
o Direito sofresse tantas mutaes de sentido e aplicao. a economia na sua
dimenso poltica, interagindo com as demais cincias no sentido de verificar de
que forma questes atinentes a sua ordem de preocupaes dizem respeito ao
evolver de outras reas do conhecimento e da realidade social. 71
Assim, pois, no me interessa discutir aqui os fundamentos polticos,
filosficos e sociais da constituio das regras do Mercado e seus hegemnicos
operadores (empresas nacionais e internacionais, capital interno e externo,
corporaes financeiras, etc.), visando racionalizao minimizadora de
recursos em face da maximizao de lucros, mas to somente em que medida a
economia enquanto cincia pode contribuir no processo de maturao e
desenvolvimento quantitativo e qualitativo do sistema jurdico e de justia.
Uma das mais perceptveis mudanas de operao das economias de
mercados (nacionais e internacionais) que se tem sentido nos ltimos tempos
diz com o problema da sustentabilidade ambiental da atividade produtiva (aqui
no entra, claro, as novas experincias no mbito dos mercados virtuais e
migratrios da especulao financeira, significativamente voltil), gerando
preocupaes diversas e exgenas ao mundo da economia tradicional. Em
verdade, o que se pode afirmar que tais fenmenos transnacionais vo
gerando mutaes morfolgicas nas cincias sociais como um todo, eis que o
prprio processo constitutivo e funcional destes conhecimentos que sofrem
interseces multidisciplinares, reformatando conceitos, paradigmas e a forma
de interagir no mundo da vida.

71Vale a lembrana aqui de que, nesta mesma poca, a Escola de Direito e Economia de
Chicago, tendo em vista um sistema legal que garantisse a eficcia e eficincia do sistema
competitivo, estudou e aplicou um direito que, usando de instrumentos similares s leis
de mercado (incentivos, preos implcitos etc.), intervm nas estruturas sociais para
garantir estes valores liberais. o capitalismo se ajustando aos novos tempos de crise.
Ver o texto de MEDEMA, S. G. Chicago Law and Economics. In Social Science Research
Network (SSRN). Denver, jun. 2003. Disponvel em: <
http://ssrn.com/abstract=560941>Acessado em 20/06/2007.

47
 Todavia, isto no suficiente para alterar ou at instabilizar a lgica
matriz das relaes econmicas no cotidiano, eis que alimentadas que esto por
pressupostos de concentrao de riqueza e excluso social ao menos em nvel
de acumulao de capital sem o necessrio trabalho humano.
exatamente reconhecendo esta tendncia antropofgica da economia
de mercado hegemnica que a cincia jurdica comeou a se ocupar em gerar
mecanismos e instrumentos normativos que pudessem conter e mesmo
reconfigurar os efeitos drsticos e desumanos causados por ela, basta ver, no
plano normativo, o surgimento de legislaes que operam com conceitos
estratgicos de hiposuficincia para determinados sujeitos de direito
(trabalhadores, consumidores); que visam coibir abusos contra e economia
popular, dando tratamento rgido usura, etc.
Por certo que isto no se afigura suficiente para conter as formas
organizadas e sofisticadas de expanso do crescimento econmico (concentrador
de riqueza) dissociado do desenvolvimento social 72, mas ao menos vai
fomentando formas de responsabilizao por danos inclusive de efeitos direta
ou indiretamente econmicos a direitos difusos, coletivos e individuais
homogneos, dentre outros.
Todos estes cenrios, como referi antes, vo tensionando as relaes e
instituies ocidentais, fazendo com que elas assumam protagonismos e
iniciativas gestacionais dos problemas e desafios cotidianos que so
apresentados por fenmenos diversos, fazendo com que alguns atores polticos e
econmicos se destaquem mais que outros: por vezes o Poder Executivo que
assume papel destacado (veja-se o excesso de Medidas Provisrias existentes no

72 At em face de uma outra realidade que no se pode negar que a da economia

informal no Brasil, a qual continua sendo a base do mercado nacional, respondendo por
mais da metade da fora de trabalho ocupada. Das 2,5 milhes de vagas criadas de 2003
a 2006, nas regies pesquisadas, quase metade (1,3 milho) ficou concentrada na faixa de
trabalhadores entre 24 e 48 anos que exercem alguma atividade informal, conforme
PEDRO, Valria, et al. Discriminao no mercado de trabalho. Disponvel em
www.armazemdedados.rio.rj.gov.br/, acessado em 13/01/2009.

48
pas), com polticas pblicas que desbordam de autorizaes legislativas prvias
at em face, por vezes, de contingncias trgicas (enchentes, deslizamentos de
terras, desabrigo de multides, secas e derrocada absoluta de sistemas
produtivos primrios, etc), e de difcil controle poltico ou judicial absoluto; por
vezes o Poder Judicirio que vai frente da histria, tomando decises
envolvendo matrias de competncia legislativa ou executiva, para atender
igualmente demandas chamadas de urgentes e vitais sociedade; por vezes a
economia familiar, a cooperativada ou a de associativismo que se apresentam
como alternativas s questes no atendidas pelo mercado tradicional e formal.
De qualquer sorte, mister que se reconhea a riqueza didtica e
pedaggica de experimentaes sociais que se tm criado no pas nos ltimos
tempos, e as mltiplas formas criativas de enfrentamento de problemas no
atendidos pelas vias tradicionais existentes, cumprindo verificar, em face
mesmo deste quadro amplssimo de opes e iniciativas, em que medida no se
tem provocado fissuras estruturantes nos modelos de democracia
representativa e de participao poltica ainda hoje vigentes
constitucionalmente, alm de provocar srios danos econmicos
interinstitucionais (no Oramento Pblico dos Estados, por exemplo).
Em que medida, no mbito da jurisdio, o Estado-Juiz no tem
exacerbado suas competncias e funes institucionais, em especial sob a
perspectiva dos impactos econmicos que suas deliberaes ensejam aqui
entendidos como aqueles que provocam danos de natureza pecuniria em
outras ambincias direta ou indiretamente relacionadas deciso judicial.
O que se apresenta curioso e ao mesmo tempo desafiador que as
categorias tradicionais de cada cincia social, quando usadas para interagir
com outra cincia especfica, encontram dificuldades cognitivas muito srias,
eis que o universo gramatical que constitui cada cincia tem suas
peculiaridades distintivas e, por vezes, aparentemente inapropriadas para uso
em outro cenrio ou conhecimento. Tais dificuldades se projetam para o campo

49
da interlocuo destas cincias entre si, uma vez que, desconhecidos os signos
que constituem a outra cincia, como com ela estabelecer um dilogo
compreensivo? Alm do que, na perspectiva reducionista e dogmatizante da
cincia moderna, os conhecimentos que geram tm objetos e finalidades
absolutamente particulares e no universais.
Cincia que se preze, nesta perspectiva, demanda continuidade fsica
de extenso indefinida, permanentemente descoberta, cenrio em que os fatos
se condicionam reciprocamente em virtude de necessidades materiais e
matematicamente calculveis. Assim, s pode fazer autoridade uma
inteligibilidade restritiva. S ela pode satisfazer ao entendimento humano. E ela
inteiramente desprovida de eficcia consoladora para os indivduos preocupados
com seus problemas de ordem pessoal, sobretudo com o problema de seu
destino. 73
Exclui o pensamento cientfico moderno, pois, quaisquer
consideraes que invoquem valores e fins da natureza humana em si, pois
conceitos e elementos meramente subjetivos. A natureza sensvel substituda
por outra, idealizada, axiomatizada de acordo com a ordem geomtrica
estabelecida pelo novo conhecimento. Estes saberes com pretenso de
verdade/cientificidade desenvolvem-se por procedimentos um tanto que
fechados ou isolados de outros saberes, como se constitussem um domnio
autnomo de conhecimento, edificados sob obedincia cega e estrita s
exigncias e regras de seu desenvolvimento interno ou de sua dinmica
respectiva. 74

73 JAPIASSU, Hilton. Nascimento e Morte das Cincias Humanas. Rio de Janeiro: Francisco
Alves, 1992, p.32.
74 Sobre a economia, vai dizer Cristiane Oliveira que, para os economistas do sculo

dezenove, todo seu trabalho, enquanto cincia, estava relacionado com a construo de uma
teoria do homem econmico. Tal teoria tomaria corpo a partir de um conjunto de anlises
fundadas em premissas psicolgicas, abstraindo-se dessas premissas todos os aspectos
no-econmicos do comportamento humano. In COELHO, Cristiane de Oliveira. A Anlise
Econmica do Direito enquanto Cincia: uma explicao de seu xito sob a perspectiva da
Histria do Pensamento Econmico. Op.cit., p.17. igualmente certo que a prpria

50
 Formam-se, assim, prticas cientficas, ou seja, conjuntos complexos
de processos determinados de produo de conhecimentos, unificados por um
domnio conceitual comum, organizados e regulados por um sistema de normas
inscrito previamente em determinados aparatos que se institucionalizam em
reas de conhecimentos identificadas por objetos especficos e diferenciados 75.
Ocorre que a realidade e a histria tm demonstrado algo totalmente
diferente, isto porque, nos espaos empricos em que as cincias sociais
notadamente o direito e a economia interagem h um inarredvel e
permanente conflito de interpretaes e atribuies de sentido, que introduzem
mbitos de dvidas e ambigidades que tornam impossvel a caracterizao do
jurdico ou do econmico como ordens absolutamente objetivas e autnomas,
haja vista que surgem como resultados de mltiplos fenmenos que no se
encontram garantidos por nenhuma determinao a priori. 76
Assim, tanto o Direito como a Economia se apresentam como
instncias simblicas do poltico, no podendo tal fato ser ignorado se se
entende que necessria a produo de formas sociais democrticas para este
tempo presente. De outro lado, no se pode materializar os sentidos de uma
forma social democrtica sem uma referncia forosa ao Direito. Negando o
papel simblico do Direito, produz-se um estado de despolitizao generalizada,

Economia teve dificuldades de se firmar como cincia, em face da insistncia na

explorao de um objeto psquico que era a mente humana, no se adaptando s
testificaes conformadoras do que era e no era cincia.
75 Como nos diz MACHADO NETO, A. L. O problema da cincia do direito. Salvador:

Livraria Progresso Editora, 1978, p.36, tal discurso evidencia uma posio terica de que
a cincia pode ter algo de transcendente, enquanto insiste que s h uma cincia,
intemporal, capaz de revelar aos homens a (nica) Verdade.
76 Neste sentido WARAT, Luiz Alberto. Utopias, conceitos e cumplicidades na interpretao

da lei. In Introduo ao Estudo do Direito. Porto Alegre: Fabris, 1997, p.37. Neste mesmo
texto, Warat adverte para o fato de que a nica maneira de eliminar as dvidas no mbito
jurdico estabelecendo-se definies explicativas nos casos de vagueza, e definies
persuasivas nos casos de polissemia. As definies persuasivas implicam produo de
definies eticamente comprometidas. Visam convencer o receptor a partilhar o juzo
valorativo postulado pelo emissor para o caso, isto se d com definies onde so
estabelecidos determinados critrios de relevncia.

51
em que a anarquia interessada de foras hegemnicas deliberativas (dentre elas
a econmica) conduz as possibilidades de evolver da natureza humana. 77
Por tais razes, no posso aceitar, como quer Coase, a tese da
economia tradicional no sentido de que o problema central do mercado reside na
existncia de custos de transao e no na presena de externalidades, como
antes defendia a Economia do Bem-Estar 78, o que vai de encontro com o que vou
chamar em seguida de Economia Solidria e do Bem-Estar.
No Teorema de Coase, uma vez inexistentes os chamados custos de
transao, no importa que os direitos sejam determinados previamente
(mesmo aqueles constitucionalmente postos indisponveis), pois podero ser
realocados de acordo com os interesses dos particulares envolvidos, sobrando
ao Direito, desta forma, atuao somente nos casos de desvios de mercado, ou
quando existirem altos custos de transao que impeam as partes em conflito
de transigirem, no descurando, por certo, do controle do poder de polcia em
relao ao comportamento social dos indivduos, garantindo que cumpram com
suas obrigaes e contratos.
Na dico de Decio Zylbersztajn e Raquel Sztajn, neste mundo de
Coase as instituies no exercem influncia no desempenho econmico, como

77 E no se pense que o novo caos dos mercados internacionais no est gerando novas
formas de especulao financeira e de concentrao de riqueza, basta ver as sugestes de
soluo s crises que os prprios Estados Nacionais esto dando fortalecendo o modelo
e o sistema capitalista vigente, sem aproveitar a oportunidade para mudanas
estruturais.
78 COASE, Ronald Henry. The problem of social cost. Op.cit., p.16. Dentre estas chamadas

externalidades, encontra-se a questo da justia e do bem estar do cidado como direito

fundamental. O exemplo que o autor d aqui o de que, por mais que se fixasse
legalmente o direito de um condomnio exigir medidas ambientalistas de uma fbrica que
estivesse poluindo o ambiente vivido, se os custos de remoo do condomnio fossem
inferiores aos custos de tais medidas, a fbrica deveria pagar aos condminos para que se
mudassem, ao invs de reduzir seus nveis de poluio, o que desconsidera por absoluto o
bem jurdico do meio-ambiente a ser protegido e mesmo os aspectos no econmicos de
transferncia populacional do seu habitat.

52
se pudessem abstrair dos condicionantes e variveis que as constituem como
instncia de representao de interesses. 79
Esta postura de Coese e da prpria economia liberal evidencia o
uso de categorias e conhecimentos fechados e incomunicveis, desconsiderando
que todo o conhecimento humano est conectado e oriundo da vida humana
no seu evolver/ao, razo pela qual o desafio das cincias (jurdicas e
econmicas) justamente encontrar meios de constituir-se com o universo em
que opera e a partir dele, sob pena de aprofundar os nveis de ineficcia e
estranhamento sociais existentes.
E aqui se adentra um dos temas preferidos da cincia econmica que
o da eficincia notadamente dos mercados. possvel avaliar a jurisdio
enquanto espao de efetivao de direitos e operacionalizao dos sistemas
normativos para alm dos conceitos e critrios de justia? No chegada a hora
de se agregar a este parmetro da justia outros que possam ampliar o espectro
de variveis necessrias a serem consideradas nas deliberaes do Estado-Juiz,
em face da complexidade identificatria das relaes sociais hodiernas?
Na verdade, a to s idia de eficincia econmica tampouco
suficiente para tal desiderato, ao menos como vem concebida pelas grandes
figuras da Law and Economics, bem lembrado por Cristiane Coelho:

A definio desse conceito passa a ocupar o centro das discusses de juristas

e economistas dedicados ao estudo da Anlise Econmica do Direito, sendo
que as concluses alcanadas por ambos apontam, em sua maioria, para uma
conceituao neoclssica de eficincia econmica. exatamente por essa
razo que Mercuro e Medema assinalam como trao marcante do surgimento
do Law and Economics a substituio do conceito de justia pelo conceito
neoclssico de eficincia: Against the idea that law can be understood only
through the use of traditional legal doctrinal concepts base on justice and
fairness, economics counters that such understanding can be augmented
(supplanted?) by economic concepts, including the criteria of economic

79 ZYLBERSZTAJN, Decio & SZTAJN, Rachel. Anlise Econmica do Direito e das

Organizaes. In Direito & Economia. ZYLBERSZTAJN, Decio & SZTAJN, Rachel

(organiz.). So Paulo: Campus, 2005, p.01.

53
 efficiency. As such, the Economics in Law and Economics is a body of
literature comprised primarily of the concepts within neoclassical
microeconomics and welfare economics. 80

E por que tal acepo insuficiente para o Direito? Pelo fato de que
ela concebe a eficincia a partir dos moldes dados pelo mercado econmico
vigente e sua lgica de lucro excludente, tendo como pressuposto terico
fundante a idia do individualismo metodolgico e das escolhas racionais, no
sentido de que os indivduos agem sempre de forma a maximizar sua satisfao
respondendo racionalmente a incentivos e desincentivos externos.
Na perspectiva deste individualismo metodolgico, todas as anlises
referentes a arranjos sociais devem, em ltimo grau, estarem edificadas sobre a
apreciao da conduta dos indivduos, resultando daqui que os fenmenos
coletivos devem ser explicados apenas como o resultado agregado de escolhas
individuais. Para esta Anlise Econmica do Direito, portanto, os efeitos de
determinada norma sobre o bem-estar coletivo podem e devem ser apreciados
sob a perspectiva da soma das respostas individuais a tais normas. Ademais, a
prpria escolha das normas aplicveis a cada caso reflete decises individuais, e
no planos coletivos, uma vontade geral do povo ou leis da histria 81.

J no que tange s escolhas racionais, elas operam sob a premissa de

que os indivduos tomam suas decises de forma a racionalmente maximizar a
diferena entre os benefcios e os custos advindos de suas condutas. O
indivduo sopesa, portanto, como determinada conduta sua poder refletir em
seu bem-estar, adequando ento suas decises para assim atingir o mximo de

80 COELHO, Cristiane de Oliveira. A Anlise Econmica do Direito enquanto Cincia: uma

explicao de seu xito sob a perspectiva da Histria do Pensamento Econmico.
Op.cit.,p.10. A citao que a autora apresenta de MERCURO,N., e MEDEMA,S.G.
Economics and the Law: From Posner to Post-Modernism. Princenton: Princeton University
Press, 2006, p.13.
81 Neste sentido os trabalhos de BLAUG, M. The Methodology of Economics or how

economists explain. Cambridge: Cambridge University Press, 1994, e DENIS, A. Some

notes on methodological individualism: orthodox and heterodox views. Stirling Centre For
Economic Methodology. October, 2006.

54
satisfao possvel, excluda daqui qualquer considerao comunitria. A partir
disto, a eficincia s pode ser vista, in its broadestsense, to be efficient simply
means to take the shortest path, the cheapest means, toward the attainment of
the desired goals. 82
Em termos jurdicos, pode-se associar a estas premissas a nefasta
experincia de um pequeno conjunto de 16 (dezesseis) empresas que se
encontram como requeridas em processos judiciais absolutamente recorrentes
envolvendo os segmentos bancrios (alienaes fiducirias, leasing,
arrendamento mercantil), telefonia, administrao de cartes de crdito e
servios pblicos, representando cerca de 45% do total de feitos ajuizados nos
juizados especiais do Rio de Janeiro, entre 2002 e 2004. 83 Na base destes
comportamentos temerrios, encontra-se o clculo/escolha racional destas
empresas que apostam em estratgias protelatrias para cumprir com suas
obrigaes, eis que concluram serem os custos impostos pelo sistema de
justia mais vantajosos do que alterarem toda uma poltica de tratamento do
consumidor, pois dos milhes de clientes que possuem, apenas pequena parcela
recorre ao Poder Judicirio para reclamar seus direitos; quando reclamam, o
tempo do processo e da resposta final igualmente benfica para seus
interesses de lucro.

82 Idem, p.23. Cristiane Oliveira alerta para o fato de que, voltando-se puramente s
questes de mercado, a idia de que os indivduos so maximizadores racionais implica que
os agentes respondem a estmulos de preo de forma que, em geral, reduzam o consumo de
determinado produto medida que seus preos sobem. J no contexto da Anlise
Econmica do Direito, faz-se um paralelo entre preos e normas jurdicas no sentido de que
essas, assim como aqueles, atuam como estmulos atividade dos indivduos. COELHO,
Cristiane de Oliveira. A Anlise Econmica do Direito enquanto Cincia: uma explicao de
seu xito sob a perspectiva da Histria do Pensamento Econmico. Op.cit.,p.12. H um
contraponto interessante desta perspectiva na chamada New Institutional Law and
Economics, vertente da Law and Economic School, rejeitando a premissa neoclssica de
que possvel estabelecer comportamentos individuais fundados em escolhas
absolutamente racionais, eis que as interaes sociais provocam, na verdade, certa
limitao s escolhas racionais no controlando inteiramente seus resultados. Ver o
texto de NORTH, C. D. Institutions, institutional change and economic performance.
Cambridge: Cambridge University Press, 2001.
83 Conforme pesquisa intitulada Perfil das maiores demandas judiciais no TJERJ.

55
 E aqui se pode esboar a crtica comunitria desta perspectiva
individualista, com base na teoria della scelta collettiva 84, entendida como
escolhas que levam em conta os impactos exgenos das decises individuais,
considerando inclusive sua prpria formatao, os efeitos sociais que
potencialmente podem provocar.
Por certo que no so to simples as concluses dos economistas sob
comento, pois esto embasadas numa srie de estudos preambulares sobre
comportamentos sociais em situaes reais de tempo e espao, e sob
determinados condicionantes culturais, polticos, econmicos, etc., fazendo com
que a prpria idia de eficincia seja aprofundada em diversas outras
perspectivas, como a de Pareto, por exemplo, estaticamente definida como
sendo um ponto de equilbrio no qual no possvel melhorar a situao de um
agente sem piorar a situao de pelo menos outro agente econmico. 85 Como
desdobramento dessa definio, pode-se concluir que uma configurao
eficiente implica tambm em um timo social, na medida em que, como cada
bem est nas mos daquele que mais o valoriza vez que nenhuma troca se d
mais de maneira voluntria , a soma das utilidades individuais nesse ponto
se pudessem ser feitas seria a maior possvel. 86

84 Como quer G. NAPOLITANO, M. ABRESCIA. Lanalisi economica del diritto pubblico.

Bologna: Il Mulino, 2008. Ver tambm o texto de FRIEDMAN. D.D. Lordine del diritto,
Perch lanalisi economica pu servire al diritto. Bologna: il Mulino, 2004, e o texto de
CALABRESI, Guido. El Coste de los Accidentes: Anlisis Econmico y Jurdico de la
Responsabilidad Civil. Barcelona: Ariel, 2002. Ver tambm o texto de DENOZZA,
Francesco. Norme Efficienti Lanlise economica del diritto. Roma: Giuffr, 2002, e o texto
de FALZONI, Luigi Alberto. Introduzione alleconomia del diritto. Roma: Il Mulino, 2003.
85 Pode-se dizer que Pareto apresenta dois conceitos de eficincia associados: (1) a

Superioridade de Pareto e a Optimalidade de Pareto. Para o primeiro critrio, um estado de

coisas P superior a Q se, e somente se, ao mover-se de P para Q ningum fica em pior
condio que antes e, pelo menos, uma pessoa melhore sua posio. (2) optimalidade de
Pareto, tem-se que um estado de coisas timo se nenhum outro estado superior a ele,
ou seja, a situao em que qualquer modificao com respeito a esse estado de coisas
faz com que pelo menos um indivduo piore sua posio. In PARETO, Wilfredo. Manual de
Economia Poltica. V. 1. So Paulo: Abril Cultural, 1984, p. 80 e seguintes.
86 Idem, p.14. Lembra Cristina que Posner vai flexibilizar o timo de Pareto (ou Princpio

de Pareto), sustentando que na alocao de bens os ganhadores possam compensar os

56
 Nas palavras de Edgar Filho, a lgica de Pareto assevera que:

Quando fosse necessrio, o direito especialmente, no caso do common law

deveria estimular uma mudana no comportamento das pessoas com
objetivo de conduzir a sociedade de uma situao A, para uma situao
B, com o menor gasto de recursos possvel. A eficincia s ocorreria se na
situao B, pelo menos uma pessoa estivesse melhor e nenhuma estivesse
pior que na anterior (superior de Pareto) ou se, nesta ltima situao, as
pessoas eventualmente prejudicadas pudessem ser compensadas pelas
pessoas beneficiadas (critrio de Kaldor-Hicks). 87

Por outras palavras, estar-se-ia defendendo a maximizao de

resultados em quaisquer relaes enquanto valor social mximo a ser defendido
pelo Direito abordado pela Teoria Econmica, diminuindo desta forma os custos
sociais, as externalidades e os desperdcios, a partir dos seguintes postulados:
(a) as leis jurdicas devem guardar mnima harmonia com as leis econmicas 88;
(b) o paradigma jurdico deve volver-se para a agilizao e fluidez das relaes
de produo, maximizao dos lucros e otimizao da produo da riqueza; (c) o
individualismo metodolgico na tomada de deciso deve estar presente sempre
nas aes humanas 89.
Por certo que esta teoria da eficincia de mercado paretiana opera com
a lgica da riqueza instalada, uma vez que se afigura eficiente somente aquela
transao na qual a transferncia de bens (aplicando-se, pois, somente a quem
possui bens) coloca as pessoas envolvidas em condies melhores do que

perdedores, reconhecendo, todavia, a eficincia potencial de Pareto, tornando possvel,

assim, sua utilizao para a realizao de polticas pblicas e tambm para guiar decises
jurdicas.
87 FLORES FILHO, Edgar Gaston Jacobs. A nova escola de Chicago e as modalidades de

regulao: Tendncias do Law and Economics e aplicaes para o direito brasileiro. In

http://repositories.cdlib.org/bple/alacde/050207-09, p.07, acessado em 30/12/2008.
88 H que se considerar neste ponto algumas variveis presentes no processo legislativo, a

demandar, eventualmente, correes ora normativas ora judiciais, dentre as quais: (i) a
presso dos grupos de interesse que capturam o Estado via interesses privados; (ii)
distores no processo de representao que fazem com que os parlamentares votem em
desacordo com as preferncias de seus eleitores; e (iii) a ignorncia do legislador quanto
aos efeitos econmicos das normas que promulgam.
89 PARETO, Wilfredo. Manual de Economia Poltica. So Paulo: Abril Cultural, 1984, p.63.

57
aquelas em que se encontravam antes do negcio, sem causar prejuzo algum a
algum. 90
Prsio Arida, seguindo as teses de Pareto e da economia
contempornea, adverte que normas editadas com o objetivo de impor valores
terminam muitas vezes por distorcer o equilbrio do mercado, uma vez que este,
na ausncia da norma, em tese, tem as propriedades do timo de Pareto, razo
pela qual o impacto da norma, julgado do ponto de vista da gerao de riqueza,
negativo. Exemplifica o autor com o caso de um drstico aumento no valor das
locaes residenciais causado por um grande aumento de demanda. Sabe-se,
por regras do mercado imobilirio, que o mecanismo endgeno de equilbrio
destes produtos exige tempo, sendo que o alto valor da locao induz, mediante
novas construes, um aumento na oferta de imveis para locao at que se
reencontre o equilbrio de longo prazo. Se o legislador, no entanto, optar por
proteger os inquilinos congelando o valor das locaes residenciais, terminar
por criar inmeras distores que afastam a economia do timo de Pareto. 91
Ora, salvo melhor juzo, esse raciocnio toma como elementos
constitutivos de seu evolver concluses variveis exclusivamente econmicas,
deixando de lado a dimenso social e mesmo de contingncias individuais que
proletarizam segmentos inteiros de inquilinos por causas at alheias as suas
vontades (planos econmicos, recesso, especulao imobiliria, etc.),
fragilizando ainda mais a dignidade de vida destas pessoas. Como no gerar
polticas pblicas (dentre as quais novas regras jurdicas) indutoras de
correes destes cenrios? possvel aguardar que o mercado com o tempo

90 Ver o texto de SZTAJN, Rachel. Law and Economics. In ZYLBERSZTAJN, Decio e

SZTAJN, Rachel. Direito & Economia: anlise econmica do Direito e das Organizaes.
So Paulo: Campus, 2005, p.74 e seguintes.
91 ARIDA, Prsio. A pesquisa em direito e em economia: em torno da historicidade da

norma. Op.cit., p.04.

58
(que pode ser vital a estas pessoas) resolva tudo isto 92? O Estado no tem
obrigaes de agir em tais situaes criando novas regras do jogo ao menos
para no deixar periclitar de forma to intensa tantos interesses? 93
Em outras palavras, estou dizendo que a realidade do mundo da vida
j demonstrou ser muito difcil controlar e manejar todas as variveis e fatores
que interagem em relaes sociais fundamentalmente as econmicas a ponto
de se garantir nveis altssimos de custo zero de transao ou ausncia de
externalidades, o que enseja o reconhecimento de que o timo de pareto to
somente um tipo-ideal de complicada materializao diante do fracasso da mo
invisvel do mercado em responder pelo prometido equilbrio daquelas relaes.
Por tais razes que Posner, mais tarde, vai sustentar ser insuficiente
a lgica da eficincia paretiana para dar conta das relaes sociais cada vez
mais complexas, sugerindo a utilizao do critrio Kaldor-Hicks, ou Eficincia
Potencial de Pareto, como guia, por exemplo, para polticas pblicas
governamentais e decises judiciais. Por esse critrio, na alocao de bens os
ganhadores devem compensar os perdedores, ainda que efetivamente no
venham a faz-lo. 94
Outro ponto polmico aqui que depe contra a idia de Estado Mnimo
Paretiano o que diz com a experincia do setor financeiro no mundo todo,
pois, em um cenrio no qual no h regulao especfica para ele, em regra,
aumentam os riscos da crise bancria, razo pela qual vrios pases tm
adotado a estratgia de permitir as aes dos bancos sob o regime de concesso
e superviso do Banco Central, exatamente para tentar reduzir ao mnimo a
probabilidade de uma crise sem inibir o processo concorrencial e o evolver do

92 Considerando que o processo econmico natural levaria a um equilbrio de longo prazo,

atingido quando o efeito de todos os choques temporrios j se fez inteiramente presente
no importando a que custo social.
93 De forma at curiosa, o exemplo americano da crise dos setores imobilirios em face da

quebra dos crditos financeiros destinados a este fim demonstra bem o que a ausncia de
controle normativo e estatal pode causar no prprio mercado.
94 POSNER, Richard. The problems of Jurisprudence. Op. cit., p.389.

59
mercado. Na perspectiva de autores como Kaplow e Shavell, garantir
irrestritamente e sem custo os depsitos bancrios, por exemplo, uma norma
equivocada reduz a zero o risco de eventual crise custa de socializar
prejuzos. 95
Facilmente decorre desta linha de pesquisas e raciocnios, conforme
lembra Arida, que pases cujo sistema legal facilita e incentiva o respeito aos
direitos individuais de propriedade e aos contratos privados tendem a ter
melhor desempenho do que outros, principalmente pelo desenvolvimento da
intermediao financeira entre poupana e investimento; nestes pases, os
poupadores tm mais confiana em emprestar e os tomadores tm mais
confiana em investir. Mais recentemente, a ateno tem se voltado no para a
discusso dos efeitos do sistema legal tal qual firmado na origem, mas sim sobre
sua adaptabilidade s vicissitudes da vida econmica. Sistemas legais que se
adaptam rapidamente s necessidades de contratao entre agentes privados
apresentam desempenhos econmicos superiores a sistemas legais rgidos. 96
interessante notar como tem evoludo esta discusso sobre a relao
entre sistemas legais e seus diferentes impactos econmicos na jurisdio. rica
Gorga, em trabalho pontual sobre a matria, trouxe a lume algumas
investigaes internacionais que do conta do fato de que pases de tradio de
direito romano-germnica enfatizam a previsibilidade do direito e se baseiam em
normas para regular o comportamento das negociaes com conflito de interesses
(self-dealing). 97 Enquanto isto, os pases de tradio de direito consuetudinrio

95 KAPLOW, Louis & SHAVELL, Steven. Fairness versus welfare: notes on the Pareto
principle, preferences and distributive justice. New York: Random House, 2006, p.39.
96 ARIDA, Prsio. A pesquisa em direito e em economia: em torno da historicidade da

norma. Op.cit., p.06. Ver tambm o texto de SHAVELL, Steven. Foundations of economic
analysis of law. Cambridge: Harvard University Press, 2003.
97 GORGA, rica. Common Law mais eficiente do que a civil Law? Consideraes sobre

tradies de direito e eficincia econmica. In ZYLBERSZTAJN, Decio & SZTAJN, Rachel.

Anlise Econmica do Direito e das Organizaes. In Direito & Economia. Op.cit., p.144.
Em termos mais tericos, lembra a autora que figuras como Jeramy Bentham e Max
Weber j sustentavam que o sistema romano-germnico seria mais adequado para

60
do relevo equidade (fairness), operando com a noo de dever fiducirio,
elevando a discricionariedade judicial na avaliao e soluo de controvrsias
contratuais, demarcando, com isto, regras e termos compositores da lide.
Autores como Hayek 98, por exemplo, acreditam que no sistema
comunitrio as regras formatadas pelas decises judiciais afiguram-se como
mais contemporneas e adequadas s circunstncias especiais e temporais das
relaes negociais, alm do que o excesso de regulao destes atos e fatos
econmicos (e jurdicos) implicaria inexorveis procedimentos burocrticos
impactantes a todos os interesses envolvidos.
Vai mesma direo Posner, quando sustenta que a tradio do
direito romano-germnico conta com o problema de buscar, no processo
legislativo, a maximizao de ganhos e rendas (rent seeking), reduzindo com isto
a eficincia econmica do prprio sistema normativo. J a tradio do direito
comunitrio no estaria contaminada com este vis, estando os juzes mais
imunizados das presses dos grupos de interesses, utilizando critrios objetivos
deciso judicial, o que outorgaria s normas jurdicas maior eficincia. 99
Mas o que se observa hoje, em verdade, uma miscigenao das
famlias e sistemas jurdicos no Ocidente, eis que possvel identificar um
processo de crescente codificao e normatizao formal de atos, fatos e
negcios jurdicos no Direito Comunitrio, e a fortificao dos precedentes

garantir o desenvolvimento social e econmico, em face exatamente de sua maior

racionalidade e previsibilidade.
98 HAYEK, Friedrich A. Law, legislation and liberty: a new statement of the liberal principles

of justice and political economy. 03 volumes. Chicago: The University of Chicago Press,
2000. Ver tambm do mesmo autor os textos: --- The Constitution of Liberty. Chicago: The
University of Chicago Press, 1960; --- Individualism and Economic Order. Chicago: The
University of Chicago Press, 1996.
99 POSNER, Richard. Economic Analysis of Law. Op.cit., p.27 e seguintes. vlida a

advertncia, neste ponto, de Gorga, no sentido de que o processo legislativo no to

disciplinado como o judicial, uma vez que os legisladores geralmente levam em conta as
vontades e interesses das partes que sero afetadas diretamente pela legislao, usando
isto como forma de redistribuio de riqueza as vezes no to justa ou equilibrada
assim. GORGA, rica. Common Law mais eficiente do que a civil Law? Consideraes
sobre tradies de direito e eficincia econmica. Op.cit., p.153.

61
judiciais no Direito Romano-Germnico, ampliando-se as ferramentas que lhes
atribuem fora vinculante 100.
Robert Cooter, importante economista da Nova Escola de Chicago,
indo de encontro s teorias de baixa ou nenhuma interveno estatal no mbito
de regulao social da Clssica Escola de Chicago, sempre deu nfase ao fato de
que o acordo no que diz com interesses conflitantes mais provvel se as
rodadas de negociao geram mais custos 101, ou seja, criam mais custos de
transao. Observando que as pessoas se envolviam em barganhas estratgicas,
como nos litgios de divrcio, Cooter props uma postura entre o que chamou
de Teorema de Hobbes (forte interveno do Estado) 102 e o Teorema de Coase
(interveno mnima do Estado).
Veja-se que, com tal perspectiva, o funcionamento de gesto dos
conflitos dar-se-ia muito mais independente dos comportamentos dos
magistrados (e preferncias dos juzes), eis que a lide vista como dirigida pelas
variveis do mercado e pela competio dos seus agentes racionais, sendo que
os litigantes determinariam a eficincia do direito por meio dos seus incentivos
privados para litigar (ou no).

100 Estou me referindo, por exemplo: (a) s smulas vinculantes do Supremo Tribunal
Federal; (b) aos recursos repetitivos, nos termos da Lei Federal n n11.672, de 08 de
maio de 2008, instituindo o art.543-C, do CPC; (c) as decises monocrticas no segundo
grau de jurisdio, extinguindo o processo, com ou sem julgamento de mrito, nos termos
do art.557, co CPC; (d) os casos quando a matria controvertida for unicamente de direito
e no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos
idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindo-se o teor da
anteriormente prolatada, nos termos do art.285-A, do CPC; (e) o caso do pargrafo 1, do
artigo 518, do CPC, includo pela lei 11.276/06, que instituiu a chamada smula
impeditiva de recurso, impedindo que seja aceita a apelao contra sentena que esteja
consoante Smula do STF ou do STJ; etc.. Ver o texto de CALABRESI, Guido. A common
Law for the age of statutes. Cambridged: Harvard University Press, 1985.
101 COOTER, Robert. Bargaing in the Shadow of the Law. New York: Oxford University

Press, 1982, p.158.

102 Ver o texto COOTER, Robert e ULEN, Thomas. Derecho y Economa. Mxico: Fondo de

Cultura Econmica, 1998, bem como o texto COOTER, Robert. The Cost of Coase (1982).
In: Katz, A. W. Foudations of Economic Approach to Law. New York: Oxford University
Press. P. 150-154. 1998.

62
 Essa avaliao de Cooter pode tranquilamente ser utilizada para se avaliar os
custos das demandas judiciais tanto para as partes como para o Estado e, tendo-as
presente, evidenci-las como instrumentos de sensibilizao pacificadora, voltada ao
consenso de solues s demandas judicilizadas ou no. Estou dizendo que, mesmo
nos espaos de conciliao (auto ou hetero-compositivas) de conflitos, importante ter-
se, em algum momento da transao, presentes os custos (no s econmicos, mas de
tempo, de disposio de recursos diretos ou indiretos para participar do processo,
psquicos, afetivos, etc.) da lide, eis que, seguramente, a maior parte das pessoas no
tem noo aproximada do que participar de uma demanda judicial.
De outro lado, se sabe muito bem que a economia desde h muito vem
induzindo comportamentos notadamente consumeiristas , e gerando, assim,
mltiplas transformaes em aspectos contratuais, obrigacionais e de
responsabilidade jurdica, basta ver a propulso enorme que tem sofrido os
dispositivos reguladores das relaes de consumo no Brasil, por exemplo.
Entra aqui, confirmando a multidisciplinaridade que envolve essas
questes, outros debates importantssimos que foram os estudos de psicologia
experimental cognitiva de Daniel Kahneman 103, destacando a importncia do
chamado paradigma da racionalidade, bem como o papel das heursticas, ou
seja, das hipteses prvias que nem sempre esto corretas, mas as quais as
pessoas geralmente recorrem para tomar decises 104.

103 TVERSKY, A. e KAHNEMAN, D. The Framing of Decisions and the Psychology of Choice.
(1981). In: Katz, A. W. Foudations of Economic Approach to Law. New York: Oxford
University Press, 1998, p. 277.
104 Heursticas so regras gerais de influncia utilizadas pelo decisor para simplificar seus

julgamentos em tarefas decisrias de incerteza. Muitos julgamentos e tomadas de deciso

do cotidiano so feitos sob incerteza quando desconhecemos as probabilidades associadas
aos possveis resultados de uma tarefa decisria. Para lidar com um mundo complexo e
marcado por rpidas mudanas, as pessoas desenvolveram modos simples de raciocinar.
No que tange ao julgamento e tomada de deciso, as heursticas assumem o papel de
simplificar o processamento cognitivo que envolve julgar alternativas sob incerteza. Idem,
p.279. Ver igualmente o trabalho de ENGEL, Christoph & GERENZER, Gerd. Heuristics
and the Law. Boston: MIT Press, 2006.

63
 Com base em tais postulados, no se pode imaginar, como querem
alguns doutrinadores, que a conduta humana na rbita do mercado
meramente adaptativa e s condies dadas por este, criando vnculos de
dependncia cognitiva extrema das regras pela economia impostas, gerando
comportamentos similares a de robs. 105 Ao contrrio, os nveis de
racionalidade alcanados desde a Modernidade autorizam a concluso de que
muitas das incurses e permanncia das condutas humanas localizadas no
tempo e espao fundadas na lgica perversa do mercado se do de forma
altamente consciente, assumindo os riscos calculados (de forma mais ou menos
intensa, verdade) que implicam, isto porque no existe mais, pois, a figura do
bom selvagem rousseauniano de outrora (veja-se aqui a situao que envolve a
onda de super-individamentos por crdito consignado, principalmente de
servidores pblicos e aposentados, ou mesmo a situao de consumidores que
se lanam ao mercado para obter fruio dele sem nenhum desejo de contra-
prestar o pagamento devido).
Por tais razes, fundamental que se busquem nveis cada vez
maiores de reduo das incertezas no mbito das relaes econmicas, jurdicas
e seus efeitos em especial os que esto relacionados com bens da vida de alta
significao e importncia , proporcionando que decises mais definitivas
sejam tomadas, at para garantir expectativas, segurana, certeza e
previsibilidade de temas que envolvem a vida (digna) da pessoa humana.
Mas como se consegue isto? Uma das formas mais exitosas no
Ocidente para tanto tem sido o sistema jurdico, que tem como escopo fundante
outorgar/garantir aquela segurana, certeza e previsibilidade de atos, fatos e
negcios realizados entre os sujeitos de direito/cidados. Mas este sistema
normativo tem o condo de exterminar com os riscos atinentes quelas
relaes? Por certo que no, pelo simples fato de que as variveis que

105Como quer AVELS NUNES, Antnio Jos. Neoliberalismo e Direitos Humanos. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003, p.60.

64
constituem qualquer relao entre homens so tantas e to diferentes entre si,
que ingenuidade imaginar que uma cincia (um paradigma racional) pode
abarc-las integralmente, podendo to somente qualificar ao mximo as
heursticas do caso, tentando encontrar a melhor soluo equalizadora de
interesses para aquela situao.
Talvez aqui venha a calhar a advertncia feita por Becker 106, no
sentido de que a Economia seja mais um mtodo do que uma Cincia com
objeto delimitado, uma vez que suas ferramentas podem ser aplicadas a todo
tipo de comportamento humano, regido por escolhas individuais. Isso se aplica
de forma ainda mais incisiva quando a escolha deve ser feita de forma a
solucionar casos nos quais h no s lacunas normativas, mas a possibilidade
de se encontrar mais de uma resposta normativa para o mesmo caso. Da a
importncia de se contar com ela para auxiliar os juristas no aprimoramento da
tomada de decises, levando em conta a multiplicidade de fatores e variveis
que sempre esto presentes em qualquer relao social, particularmente em
lides judiciais e neste estudo as questes econmicas direta ou
indiretamente postas naquelas relaes (fatores econmico-oramentrios,
econmico-processuais, econmico-familiares, econmico-empresariais,
econmico-ambientais, etc.).
A despeito de suas variaes (j que fiz referncia to somente
primeira gerao 107), a verdade que o movimento do Law and Economics, tido

106 BECKER, Gary. The Economic Approach to Human Behavior. Chicago: University of
Chicago Press, 1976, p.07.
107 Tenho presente que, desde a segunda metade do sculo XX, com o trmino da II

Guerra, e at o final dos anos 1960, pensadores econmicos como Milton Friedmam,
George Stigler, Aaron Director e Gary Becker, partindo do pensamento do professor de
economia de Chicago, Frank Knight, tomaram frente na implementao de uma segunda
gerao da Escola, tanto de pensamento econmico, quando de direito e economia. A
partir dos anos 90, a Law Economic School vem gradualmente sendo operada em face do
que se pode chamar de Nova Escola de Chicago, que explora uma abordagem ainda mais
ampla da regulao social que, alm de reconhecer a que feita pelas leis e por
instrumentos de mercado, observa a influncia das normas sociais sobre o
comportamento dos indivduos, levando em conta ainda os espaos urbanos e o

65
como uma promessa de revitalizao das anlises jurdicas e seus impactos
econmicos, aproxima-se muito mais do positivismo jurdico, por almejar
cientificidade e objetividade, do que de posturas eminentemente interdisciplinares
que advogam uma interpretao mais aberta e socialmente comprometida das
normas jurdicas. 108
Em verdade, toda e qualquer ao humana tomada a partir do
pressuposto de que ela o resultado de uma escolha dentre as alternativas que
h no momento, de acordo com a quantidade de informao de que se dispe.
Destas aes decorrem, inexoravelmente, conseqncias, que podem afetar no
apenas quem tomou as decises, mas tambm a terceiros, o que se chama de
externalidades, as quais, por sua vez, podem ser tanto positivas quanto
negativas para quem levou a cabo as aes e para quem por estas foi atingido.
O que toma relevo nesta perspectiva , ento, o consequencialismo das aes
praticadas racionalmente mediante disposio consciente de vontade para
atingir fim pr-determinado (o que se chama de escolha dentre alternativas). 109
Uma ao humana s pode ser racional, ento, se: (a) gerada por
uma cognio e deciso consciente, isto , fruto da compreenso crtica sobre o
universo de elementos e variveis que constituem o que conhecido e decidido;
(b) tem presente quais as conseqncias (externalidades) que a ao vai gerar,
ao menos a priori, tomando aqui de igual forma no exclusivamente o mbito de

ciberespao em que tudo isto opera (as chamadas arquiteturas). Assim, para a Nova
Escola de Chicago a lei volta a ter papel importante, regulando as aes humanas direta e
indiretamente. Neste sentido o texto de MERCURO, M., e MEDEMA, S. G. Economics and
the Law: From Posner to Postmodernism and Beyond. Op.cit..
108 Idem, p.24.
109 J se fala hoje, inclusive, de externalidades positivas e negativas no mbito de

interesses e direitos das geraes futuras: Alla mancata equivalenza sincronica tra costi
individuali e costi sociali, cui d origine il fenomeno delle esternalit positive o negative, si
sostituisce, nella dimensione diacronica, la mancata equivalenza tra costi sociali attuali e
costi sociali futuri in virt appunto dellesistenza di esternalit negative intergenerazionali.
Tanto stabilito, quello che soluzioni di mercato e decisioni politiche autoritative mirano a
raggiungere linternalizzazione dei costi sociali intergenerazionali delle attivit e delle
politiche poste in essere dalla generazione presente. In PALOMBELLA. Luigi. Diritto e
giustizia intergenerazionale. Milano: Daltrice, 2007, p.39.

66
sua subjetividade, mas os reflexos (diretos e indiretos; econmicos, polticos,
culturais, afetivos, psquicos, etc.) desta ao no entorno em que ela se d,
tanto no que diz com o objeto que a envolve como quanto aos sujeitos que esto
vinculados a ela (direta e indiretamente). 110
No campo do Direito Sade, por exemplo, j tive oportunidade de
demonstrar que, por ser este um bem jurdico social, o esgotamento de recursos
financeiros, bloqueados por decises judiciais para o atendimento de algumas
demandas que acorrem ao Poder Judicirio, pode tanto inviabilizar polticas
pblicas preventivas e curativas do Poder Executivo e Legislativo na rea da
sade, como pode tambm esvaziar os cofres pblicos para outras polticas
igualmente importantes Sociedade (segurana, educao, transporte, etc.). 111
No Direito Privado, no que tange s obrigaes parentais, e dentre elas
os alimentos, sabe-se que o dimensionamento material destes deve ser feito
levando em conta no somente a necessidade do alimentando, mas a
possibilidade do alimentante, em todos os nveis de suas existncias, sob pena
de se atender a um sacrificando o outro a tal ponto que impossibilite o
adimplemento da prpria obrigao.
A cincia econmica tem se preocupado com essas questes,
sustentando que os agentes sociais estariam interessados na maximizao da
riqueza ou de outras dimenses mais ou menos mensurveis em termos de

110 Opera-se aqui o que se pode chamar de Teoria da Escolha Racional, fundada, dentre
outras premissas nas seguintes: (a) a premissa da intencionalidade; (b) a premissa da
racionalidade; (c) a distino entre informao completa e incompleta e, no caso da
ltima, a diferena entre risco e incerteza; (d) a distino entre ao estratgica e ao
interdependente. In ELSTER, John. Rational choice. Nova York: New York University
Press, 1986. Ver igualmente o texto de KREPS, David. Game theory and economic
modelling. Oxford: Clarendon Press, 2002. No desconheo aqui a existncia de outras
teorias sustentando que os indivduos agem sempre de forma a maximizar sua satisfao
respondendo racionalmente, portanto, a incentivos e desincentivos externos. Neste
sentido ver o trabalho de MERCURO,N. & MEDEMA,S.G. Economics and the Law: From
Posner to Post-Modernism. Op. cit., P.59.
111 Ver meu livro LEAL, Rogrio Gesta. O Estado-Juiz na Democracia Contempornea. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2007. Ver tambm o texto de PRZEWORSKY. Adam. Estado
e Economia no Capitalismo. Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 1995.

67
quantidades e sujeitas a constrangimentos de recursos materiais. Assim, as
escolhas feitas pelos agentes devem ser explicadas em termos da variabilidade
dos constrangimentos materiais enfrentados por eles. 112 Veja-se que hoje j se
fala de constrangimentos materiais universais, dentre os quais: laumento
incontrollato del debito pubblico, la progressiva insostenibilit dei sistemi
previdenziali, la perdita dellambiente salubre per mezzo della sovrapproduzione
di rifiuti tossici e di gas di difficile smaltimento, la spoliazione di risorse naturali e
i rischi connessi a modificazioni genetiche irreversibili. 113

E por que isto? Pelo fato de que esta cincia j demonstrou que atos
racionais maximizam preferncias ou desejos, dadas determinadas crenas, ou
seja, a racionalidade requer que crenas, desejos e aes se relacionem de uma
forma particular, e por isto ela se afigura como uma condio de consistncia
que sustenta que essa relao seja vlida para todas as crenas, desejos e
aes. 114

O problema que, em regra e numa sociedade

capitalista/concorrencial, os agentes tm estados mentais crenas e desejos
, e escolhem as melhores aes que estejam de acordo com eles (e suas
circunstncias). Os desejos, nesta equao, so considerados de alguma forma
como dados ou definidos previamente s aes e tambm s crenas, e em regra
esto ancorados em necessidades humanas mais profundas (comida, sexo,
dinheiro, segurana), ou ainda podem estar ligados posio social, ou a
atitudes morais, ou podem simplesmente ser arbitrrios.
Este universo de elementos que configuram o homem contemporneo
(suas crenas e desejos) forma o que se poderia, com Gadamer, chamar de

112 FEREJOHN, John & PASQUINO, Pasquale. A Teoria da Escolha Racional na Cincia
Poltica: Conceitos de racionalidade em teoria poltica. In Revista Brasileira de Cincias
Sociais. ISSN 0102-6909. vol.16, n.45, Fevereiro de 2001. So Paulo: RBCS, 2001.
113 ABRESCIA, Michele. Un diritto al futuro: analisi economica del diritto, Costituzione e

responsabilit tra generazioni. Roma: Daltrice, 2007, p.28. No mesmo sentido o texto de
BOWLES, Roger. Diritto e Economia. Bologna: Il Mulino. 2005.
114 PLOTT, Charles e LITTLE, James. Individual choices when objects have ordinal

properties. In Review of Economic Studies, vol.42. New York: Macmillan, 1985, p.406.

68
TRADIO. Em outras palavras, o sujeito que conhece e desenvolve
aes/decises com base neste conhecimento, sempre um sujeito histrico,
que parte de condies espaciais e temporalmente dadas na sua relao com o
mundo, contando tambm com estruturas prvias de pr-compreenso
(crenas, desejos). Ou seja, em todo o processo de compreenso/ao/deciso
h pressupostos ou pr-juzos no sentido etimolgico de juzos prvios que
viabilizam e constituem certa memria cultural presente em teorias, mitos,
tradies, crenas, desejos, interesses, etc. Significa dizer que o sujeito que
compreende/age/decide, no parte do zero, mas, ao contrrio, conta com toda
uma histria que lhe caracteriza e mesmo o define como sujeito. 115
Dito isto, as prprias crenas, desejos, interesses no podem ser
concebidos como elaborados por uma determinada e nica subjetividade, mas
eles se apresentam, necessariamente, como transpessoal, veiculados por uma
linguagem (escrita, oral, simblica, costumes, hbitos, etc.) constituda
consoante o mundo em que ela opera, mais do que conforme algumas
subjetividades (hegemnicas), isto porque a experincia do mundo (ou dos
mundos) algo que j reside na linguagem e nas suas manifestaes simblicas
(tradio), e todo o objeto de conhecimento/compreenso/ao/deciso
englobado no horizonte desta linguagem 116.
a linguagem jurdica que, atravs de seus cdigos normativos,
delimita de forma inibidora as possibilidades dos interesses, desejos e
crenas no mbito das suas concrees, exatamente para evitar que

115 Ver os textos de GADAMER, Hans-Georg. El giro hermenutico. Madrid: Catedra, 1997;

Verdade e Mtodo. Rio de Janeiro: Vozes, 1997; El problema da la conciencia histrica.

Madrid: Tecnos, 1995.
116 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo, op. cit., p.646. Em razo disto Gadamer

insiste no aspecto da historicidade da conscincia e da prpria compreenso (do saber

prtico) conscincia historicamente operativa o que faz do sujeito conhecedor um ser
que acontece (se constitui) na linguagem, pois estas palavras nos alcana de verdade, e o
faz como se falasse a ns e se referisse a ns mesmos.(p.668). Portanto, aquilo que se
revela como crena, desejo e interesse ao sujeito racional no constitui uma simples
projeo da sua subjetividade, mas diz respeito a algo (tradio) que atua sobre a sua
compreenso quando se apresenta.

69
aes/decises/escolhas humanas possam representar perigo a outros sujeitos
racionais, isto , o sistema jurdico funciona no como indutor de desejos e
interesses (diretamente), mas como equalizador dos mesmos para que eles no
operem de forma antropofgica, principalmente tendo em conta esta
peculiaridade dos eventuais constrangimentos de recursos materiais para
atend-los, evidenciados pela Economia.
A questo saber at que ponto as conseqncias/externalidades
presentes em qualquer ato, fato ou negcio jurdico, devem ser relevadas para
fins de demarcar medidas preventivas de potenciais violaes de direitos alis,
tema exigido do Judicirio pela Constituio de 1988, na medida em que o
art.5, inciso XXXV, prev que a lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito. Podem as conseqncias de uma deciso
judicial determin-la? Em que medida?
Veja-se uma questo corriqueira nos tribunais brasileiros que diz com
problema de natureza eminentemente econmica, a saber, o indexador de
correo das obrigaes inadimplidas, notadamente quando se sabe que o
insucesso em se produzir decises com presteza temporal um dos caracteres
dos sistemas judiciais no Ocidente. 117 Como diz Pinheiro, a morosidade reduz o
valor presente do ganho lquido (recebimento esperado menos os custos), assim,
em economias com inflao alta, se os tribunais no adotarem mecanismos de
indexao adequados, o valor do direito em disputa pode despencar para zero
com bastante rapidez. 118

117 Alis, a interlocuo entre o direito e a economia tem tido incremento em face do
aumento da regulao internacional e do uso mais intenso dos contratos como forma de
organizar a produo, viabilizar o financiamento e distribuir os riscos. Como diz
PINHEIRO, Armando Castelar. Direito e Economia num Mundo Globalizado: Cooperao ou
Confronto?, In www.ifb.com.br, acessado em 20/10/2009, p.01, as reformas dos anos 90 -
- privatizao, abertura comercial, desregulamentao e reforma regulatria, na infra-
estrutura e no sistema financeiro deram grande impulso tanto integrao do Brasil na
economia mundial como ao volume de regulao e utilizao de contratos.
118 PINHEIRO, Armando Castelar. Economia e Justia: Conceitos e Evidncia Emprica. In

www.ifb.com.br/download.php?tindex=estudos&id=14, acessado em 14/01/2009, p.10. O

autor analisa antiga pesquisa nacional junto a mdios e grandes empresrios realizada

70
 Em face destas questes que tem caracterizado o insulamento da
deciso judicial de mltiplas outras variveis constitutivas do seu objeto,
pesquisas na dcada de 1990 apresentaram o seguinte quadro de avaliao do
Judicirio, a partir da seguinte questo:
Como o brasileiro v a justia, a polcia e a fiscalizao? (%)

No
QUESITOS Concorda Discorda
sabe
O problema do Brasil no est nas leis, mas
87% 8% 5%
na justia que lenta
No Brasil, existem certas pessoas que
mesmo que faam coisas erradas nunca so 86% 10% 4%
punidas pela Justia
No Brasil, a grande maioria das pessoas
37% 57% 6%
que desobedecem lei punida

No Brasil, as leis s existem para os pobres 80% 17% 3%

A Justia brasileira trata os pobres e os
16% 80% 4%
ricos do mesmo modo
De maneira geral, as sentenas dos juizes
53% 37% 10%
so justas
De maneira geral, os advogados so
34% 59% 8%
pessoas honestas
De maneira geral, os policiais so pessoas
29% 64% 7%
honestas
A maioria dos guardas rodovirios deixa de
63% 27% 7%
multar quando recebe uma caixinha

A maioria dos fiscais deixa de multar uma

64% 27% 8%
empresa quando recebe uma caixinha

pelo IBOPE e pelo IDESP, em 1993, a qual apontou ser um dos principais problemas do
judicirio brasileiro a sua falta de agilidade: 9 em cada 10 entrevistados consideraram a
justia ruim ou pssima nesse quesito. A avaliao negativa tambm em relao aos
custos de acesso, ainda que menos do que a respeito da agilidade, e levemente positiva
em relao imparcialidade das decises judiciais. A durao mdia at uma deciso
judicial dos litgios em que as empresas se viram envolvidas ilustra o problema: 31 meses
na Justia do Trabalho, 38 meses na Justia Estadual e 46 meses na Justia Federal.

71
Ibope, 1993. 119
Por certo que esta pesquisa no considerou, por exemplo, a cultura da
guerra e do conflito que se espalha e fomenta no pas, desde os bancos
escolares das faculdades de Direito, fazendo com que o volume de demandas
judiciais s aumente em vez de diminuir. Em pesquisa realizada em 2003, o
Ministrio da Justia apresentou o seguinte quadro nacional 120:

Estes dados do conta de que: (1) o maior nmero de processos em

tramitao na Justia encontra-se na 1 Instncia (86% de todos os processos

119 Retirado de FAERMAN, M. Perto do Colapso. In Revista Problemas Brasileiros,

Janeiro/Fevereiro de 1998, p.37.
120 MINISTRIO DA JUSTIA. Reforma do Judicirio: perspectivas. Braslia: Ministrio da

Justia, 2005, p.31.

72
que deram entrada em 2003), e no na 2 Instncia e nos Tribunais Superiores;
(2) a Justia Comum (Estadual) responsvel pela maior parte dos processos
em tramitao no Pas, em torno de 73% do total; (3) a Unio responde por
aproximadamente 43% das despesas com a Justia, pelos dados de 2002. Essa
participao era de 30,9% em 1995.
Ademais, este diagnstico trouxe informaes tambm sobre todo o
sistema judicirio em 2003, composto que estava por 96 tribunais e 13.660
magistrados; evidenciou que havia 2.452 comarcas atendendo 5.507 municpios
ou seja, 45% dos municpios eram sede de comarca. Em 2003, deram entrada
na Justia 17,3 milhes de processos, tendo sido julgados 12,5 milhes, com
um ndice de julgamento de 72%, e um aumento de 4,7 milhes nos estoques de
processos. Destes nmeros, por certo de forma exemplificativa, concluiu-se que
a taxa mdia de julgamento por magistrado no perodo foi de 1.104 processos,
ou seja, cada magistrado decidiu, em mdia, 92 processos por ms.
Agora no ano de 2009, dados coletados pelo sistema de justia do
conta de alguns dados interessantes, a saber:
(a) A despesa da Justia Federal durante o ano de 2008 foi de R$ 5,2
bilhes, o que representa um gasto de 0,18% com relao ao PIB Nacional ou
um custo anual de R$ 27,68 por habitante. Dessa despesa, aproximadamente
R$4,8 bilhes esto relacionados a gastos com recursos humanos, que, alm do
salrio, incluem frias, gratificaes, passagens, verba de gabinete, dentre
outros dispndios. Alm disso, comparativamente com os anos anteriores,
verifica-se que entre 2004 e 2006 as despesas cresciam a uma mdia de 14% ao
ano, porm nos ltimos dois anos (2007 e 2008) houve uma desacelerao
significativa, em que o crescimento anual passou a ser de apenas 7% ao ano.
Veja-se que durante o ano de 2008, tramitaram nos Tribunais
Regionais Federais (2 Grau) quase 1,2 milho de processos, sendo que, dentre
eles, 474 mil ingressaram naquele ano e 713 mil j estavam pendentes de
julgamento desde o final do ano anterior. Ademais, foram sentenciados 477 mil

73
processos, fazendo com que o nmero de casos julgados se assemelhasse ao
nmero de processos ingressados. J no 1 grau, foram 510 mil sentenas
proferidas e 2,1 milhes de processos em tramitao, sendo que, dentre eles,
1,5 milho refere-se ao estoque pendente de julgamento. Nas turmas recursais
tramitaram 568 mil processos (380 mil casos novos e 188 mil casos pendentes)
e nos Juizados Especiais 2,2 milhes de processos (1,2 milho de casos novos e
979 mil casos pendentes). 121
(b) Na Justia do Trabalho, a pesquisa mostra que sua despesa
durante o ano de 2008, foi de aproximadamente R$ 9,3 bilhes, o que
representa um gasto de 0,32% com relao ao PIB Nacional, ou um custo anual
de R$ 48,83 por habitante. Dessa despesa, quase R$ 8,6 bilhes esto
relacionados a gastos com recursos humanos que, alm do salrio, incluem
frias, gratificaes, passagens, verba de gabinete, dentre outros dispndios, o
que equivale a 92,9% do total de suas despesas. A despesa total da Justia
cresceu a uma mdia de 10,8% ao ano entre os anos de 2004 e 2008,
inflacionada pelo crescimento entre 2005 e 2006 (20%), enquanto que o PIB teve
um crescimento mdio de 5,9% ao ano.
Tramitaram durante 2008 nos Tribunais Regionais do Trabalho (2
grau) aproximadamente 882 mil processos, dentre estes, 659 mil ingressaram
neste ano. Alm disso, foram proferidas cerca de 660 mil decises que puseram
fim a processos no 2 grau, ou seja, quase a mesma quantitade de processos
distribudos. 122
(c) Na Justia Estadual, por sua vez, as despesas somaram durante o
ano de 2008 a quantia de R$ 19,1 bilhes, o que representa 0,66% do PIB
Nacional, ou um custo anual de R$ 100,56 por habitante. Dessa quantia, R$
16,7 bilhes (ou 87,8%) tiveram por finalidade a aplicao em recursos

121 Conforme dados do Conselho Nacional da Justia CNJ, no documento Justia em

Nmeros 2008, acessado em www.cnj.jus.br.
122 Conforme dados do Conselho Nacional da Justia CNJ, no documento Justia em

Nmeros 2008, acessado em www.cnj.jus.br.

74
humanos que, incluem, alm do salrio frias, gratificaes, passagens, verba
de gabinete, dentre outros dispndios. Desde 2004, as despesas crescem a uma
mdia de 8,9% ao ano, ao passo que o PIB obteve uma mdia de crescimento de
5,9%.
Durante o ano de 2008, tramitaram trs milhes de processos no 2
grau da Justia Estadual, dentre eles, 1,8 milho ingressou neste ano. Foram,
ainda, julgados 1,7 milho de processos. Cabe elucidar o efeito de crescimento
gradual na carga de trabalho ao longo dos anos, associado a uma reduo da
taxa de congestionamento. Ao passo que entre 2004 e 2008 a taxa de
congestionamento reduziu em 10 pontos percentuais (de 52,8% para 42,5%), a
carga de trabalho aumentou de 1.441 para 2.066, ou seja, com incremento de
625 processos para cada magistrado, demonstrando uma maior efetividade dos
juzes.
No mesmo perodo, no 1 grau da Justia Estadual tramitaram mais
de 45 milhes de processos, sendo que dentre eles 33 milhes j estavam
pendentes de julgamento desde o final do ano anterior. Neste mesmo perodo,
foram sentenciados 9,3 milhes de processos, ou seja, 20% do quantitativo total
em tramitao (o que implica difcil tratamento chamada taxa de
congestionamento, tendo em vista o constante aumento do nmero de
processos ingressados e o aumento na carga de trabalho). No primeiro grau, a
carga de trabalho dos Juzes chegou a aproximadamente 5,3 mil processos por
magistrado, com uma taxa de congestionamento que permanece na faixa de
80% praticamente sem variaes desde o ano 2004. 123
Estes nmeros precisam ser cotejados quando a discusso sobre
eficincia e mesmo morosidade do Judicirio que, alis, est relacionada
tambm com o comportamento processual procrastinatrio das partes que
litigam, beirando a litigncia de m-f, quando no interessados na busca de

Conforme dados do Conselho Nacional da Justia CNJ, no documento Justia em

123

Nmeros 2008, acessado em www.cnj.jus.br

75
um direito ou na imposio de respeito a contratos e obrigaes pactuados, mas
visando impedir que isso acontea ou pelo menos buscando protelar o seu
cumprimento, o que caracteriza o que se pode chamar de crculo vicioso da
morosidade, gerando grande nmero de aes que buscam exatamente violar o
sistema normativo explorando a sua morosidade ilicitamente induzida. Tudo
isto s aumenta o custo econmico do processo, por exemplo. 124

Castelar Pinheiro lembra, neste particular, como evidncia da

influncia dos sistemas legal e judicial sobre o desempenho de uma economia,
as vrias medidas de risco pas produzidas pelas agncias de rating, que incluem
uma avaliao das instituies jurdicas do pas, e da garantia que estas
provem aos direitos de propriedade. O rating de risco soberano, por sua vez,
influi no custo de captao externa e nas taxas de juros domsticas, e atravs
destas no volume de crdito, no investimento, no crescimento e assim por
diante. 125 Ato contnuo lembra o mesmo autor que, partindo dessa percepo
que organizaes como o Banco Mundial e o BID preconizam que a reforma do
judicirio deve ocupar um papel de destaque na nova rodada de reformas que se
faz necessria para dotar as economias em desenvolvimento e em transio de
instituies que sustentem o bom funcionamento do mercado.
Ora, o que se poderia questionar so quais bens da vida so
considerados como prioritrios no mercado ao qual deve ser garantido o bom
funcionamento? Isto fundamental porque, em regra, este mercado no se

124 O que ocorre com maior intensidade, conforme pesquisa de Pinheiro, em causas
tributrias, particularmente na esfera federal, em causas comerciais e nas oriundas do
mercado de crdito. In PINHEIRO, Armando C. A Viso dos Juzes sobre as Relaes entre
o Judicirio e a Economia. artigo apresentado no seminrio Reforma do Judicirio:
Problemas, Desafios e Perspectivas, promovido pelo IDESP, So Paulo, 27 de abril de
2001. Cpia xerogrfica.
125 In PINHEIRO, Armando Castelar. Direito e Economia num Mundo Globalizado:

Cooperao ou Confronto? Op.cit., p.03. Por certo que estas informaes em nmeros
lanadas precisam de adequada e no ideologizada leitura e interpretao, sob pena de
facilmente se culpar a tutela jurisdicional como causa exclusiva dos impactos negativos
nas relaes sociais (econmicas), esquecendo que esta tutela sempre provocada e,
quando solve litgio constitudo, porque reconhece a existncia de irregularidade a ser
corrigida, aps o devido processo legal e a ampla defesa.

76
ocupa muito de direitos e garantias fundamentais dos indivduos e de suas
comunidades, tema carssimo ao Judicirio por imperativo constitucional.
H outro aspecto, todavia, relacionado com a cultura do conflito que
graa na sociedade brasileira, como se todos os problemas intersubjetivos
devessem ser tutelados pelo Estado (Juiz). Isto leva ao que posso chamar de
paradoxo da eficincia, ora entendido com o fenmeno em que, mesmo
aumentando as possibilidades de acesso justia para a sociedade civil, isto
opera como fomento judicializao das relaes sociais, implodindo o sistema
de justia com nmeros incontrolveis de processos a serem julgados ex vi o
exemplo dos juizados especiais hoje.
Outro dado que diz com a confiana social no Poder Judicirio veio a
ser aferido por recente pesquisa intitulada ndice Latino-Americano de
Transparncia Oramentria, realizada em 12 pases da Amrica Latina, pelo
Instituto de Estudos Socioeconmicos INESC, em parceria com a organizao
no-governamental mexicana Centro de Anlise e Investigao (Fundar), dando
conta de que, dos Poderes da Repblica, no Brasil, o menos transparente o
Judicirio, alm de que, para parcela considervel da populao, os polticos
so corruptos e o Judicirio s funciona para os ricos. 126 Esta pesquisa
mostrou que o Brasil ficou em quarto lugar no ranking, com 49 pontos em uma
escala de um (nada transparente) a 100 (totalmente transparente). Em primeiro
lugar ficou a Costa Rica (69), seguida do Peru (54) e Panam (50). A ltima
participao do Brasil na pesquisa foi em 2003, quando alcanou 50 pontos. De
acordo com a pesquisa, dos Poderes da Repblica no Brasil, o Executivo o
mais transparente quanto ao Oramento, aprovado por 74% dos entrevistados.
O Poder Legislativo fica com 11%, e o Judicirio com 4%.
Por bvio que todos esses fatores impactam economicamente as
relaes societais, porque a fidcia no sistema da justia fator decisivo para

126 In http://www.conjur.com.br/2009-nov-10/poder-judiciario-transparente-brasil-
aponta-pesquisa, acessado em 11/11/2009.

77
que se estabeleam agendas pr-ativas de crescimento do mercado e da
incluso social.

III Consideraes Finais

Retomando as lies de Gustavo Franco, preciso que Economia e
Direito convirjam ainda mais, sob pena de criarem-se colapsos agudos na
funcionalidade do jurdico sobre o econmico:

...os debates econmicos, sempre contaminados por contedo ideolgico,

quando so travados entre advogados, e especialmente no mbito de
demandas judiciais, criam uma distoro apontada com propriedade pelo
Ministro Nelson Jobim, em seu discurso de posse como Presidente do
Supremo Tribunal Federal , reproduzido neste volume, e tambm pelo artigo
do professor Rafael Bicca Machado. A distoro consiste em falsear uma
simples verdade, conforme ensina o ministro, a de que s o voto legitima as
polticas pblicas, ou seja, o eleitor quem escolhe, atravs de um
candidato, a privatizao, a estabilidade, a abertura, a liberdade cambial, ou
contrrio disso tudo. 127

Esta convergncia, todavia, tem de ser pautada por determinados

vetores e diretrizes que j operam na regulao das relaes sociais, como e
principalmente as constitucionais, informando que ordem econmica e social se
deseja Repblica 128, que direitos e garantias precisam estar presentes
necessariamente em qualquer ato, fato ou negcio jurdico, e tudo isto que vai

127 FRANCO, Gustavo H. B. Celebrando a Convergncia. In In http://www.econ.puc-

rio.br/gfranco/Prefacioeconomia.htm, acessado em 08/01/2009, p.04. Lembra ainda o

autor, com acerto, que Levar as polticas pblicas para o Judicirio, buscando nelas
identificar algum ngulo geralmente fictcio de irregularidade, questionar as escolhas do
eleitor, levando o resultado das urnas para o tapeto e criando, desta forma, a to
perniciosa insegurana jurdica. Trata-se a de servir-se do Judicirio para criar embaraos
s polticas do adversrio poltico de forma a constranger, denegrir e procrastinar.
Democracia diversidade, temperada por tolerncia, esta, por sua vez, deve ser
administrada com sabedoria pelo Judicirio.
128 Ou seja, consoante os termos do art.170, da Constituio Federal, em face da Emenda

Constitucional n06, de 15 de agosto de 1995, em seu caput, tem-se a finalidade

assegurar a todos existncia digna , os fundamentos valorizao do trabalho humano e
na livre iniciativa e a conformao da ordem econmica para o pas.

78
moldar as relaes de mercado no pas. Da que insuficiente a afirmao de
Pinheiro 129 no sentido de que um judicirio eficiente essencial tambm para
que firmas e indivduos se sintam seguros para fazer investimentos especficos,
sejam eles fsicos ou em capital humano, eis que os agentes privados s faro
investimentos altamente especializados se estiverem seguros de que os
contratos que garantem suas atividades sero corretamente implementados,
razo pela qual necessrio que haja um judicirio eficiente e independente que
faa com que esse contrato seja respeitado.
Mas pergunta-se: E as chamadas clusulas abusivas dos contratos
podem ser admitidas? Ainda podem valer ensinamentos que se pautavam pela
lgica de que o princpio da fora obrigatria no contrato contm nsita a idia
que a palavra individual, enunciada em conformidade com a lei, encerra uma
centelha de criao, to forte e to profunda, que no comporta retratao, to
imperiosa que, depois de adquirir vida, nem o Estado mesmo, a no ser
excepcionalmente, pode intervir, com o propsito de mudar o curso de seus
efeitos? 130 A jurisprudncia e a doutrina contemporneas tm mostrado que
no; pois a dinmica das relaes sociais esto presentes tambm nas relaes
de mercado, e que, ao menos no Brasil, no mbito dos negcios consumeristas
(como em outros tambm), o princpio da hiposuficincia do consumidor fruto
exatamente do reconhecimento da realidade material que sempre circunda
qualquer manifestao de vontade formal.
Assim que se impe saber se possvel pensar em um conceito de
eficincia jurdica para alm dos limites estreitos postos pelo Mercado, uma vez
que, em regra, este conceito parte do equivocado pressuposto de que

129 PINHEIRO, Armando Castelar. Economia e Justia: Conceitos e Evidncia Emprica.

Op.cit., p.13.
130 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. V. III. Rio de Janeiro:

Forense, 1966, p.11. Na mesma direo foi Orlando Gomes, em sua primeira fase
intelectual, ao asseverar que essa fora obrigatria atribuda pela lei aos contratos a
pedra angular da segurana do comrcio jurdico. Praticamente, o princpio da
intangibilidade do contedo dos contratos significa a impossibilidade de reviso pelo juiz. In
GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p.37.

79
incrementando a eficincia se aumenta a riqueza, o que, necessariamente, no
tem levado eqidade e distributividade, j que visvel notadamente no
Brasil a desigualdade em relao distribuio de atributos individuais.
Em recentes pesquisas desenvolvidas no pas, tem-se apontado como
critrios de mensurao material de eficincia funcional do Poder Judicirio os
seguintes: agilidade, previsibilidade, imparcialidade e custo de acesso, eis que,
cada um desses elementos influencia: (a) a utilidade esperada de recorrer-se ao
judicirio; (b) a deciso dos agentes de recorrer ao judicirio ou a outro mtodo
de resoluo de disputa; (c) as decises de produo, investimento e
contratao em geral, na medida em que, sendo a ida justia algo que pode
ocorrer em qualquer negcio, a forma como essa funciona ajuda a determinar o
retorno esperado do negcio. 131 Respostas a estes interrogantes possuem
dimenses econmicas efetivas que vo se associar na avaliao funcional do
Poder Judicirio, o que, vinculado s questes de satisfatividade social do
servio que este presta, considerando cada e diferente segmento comunitrio,
pode dar um perfil cada vez mais detalhado da eficincia institucional do
Estado-Juiz.
Aqui entra, ento, outra lgica de eficincia, denominada de Eficincia
Econmico-Social PEES, na dico de Everton Gonalves 132, visando
equalizao ao mximo possvel dos interesses do mercado em face dos sociais,
o que redundar em necessria harmonizao tanto quanto possvel da ao
econmica dos agentes, observados critrios constitucionais como

131 PINHEIRO, Armando Castelar. Economia e Justia: Conceitos e Evidncia Emprica.

Op.cit., p.03.
132 GONALVES, Everton. O Direito e a Cincia Econmica: a possibilidade interdisciplinar

na contempornea Teoria Geral do Direito. In

http://repositories.cdlib.org/bple/alacde/050207-01, p.11, acessado em 12/01/2009. O
autor lembra que: O prprio Posner ensina que a riqueza, no sendo o nico critrio de
escolha social, deve, no entanto, ser considerada, tanto quanto outros anseios sociais.
Assim, socialmente, deve ser almejada a distributividade da riqueza e deve ser propiciada
incluso, dos desejos individuais de cunho no economicista, no clculo economtrico de
custo/benefcio conforme utilizao de metodologia adequada para a mensurao das
variveis; objetivando, por fim, a maximizao do bem-estar das populaes envolvidas.

80
distributividade, justia social, defesa do meio ambiente, erradicao do
desemprego, etc, (ordem econmica e social) dando primazia a eles quando da
tomada de decises no mbito destas relaes. Nas palavras do autor:

No obstante, tem-se que o PEES prima, quando da elaborao ou aplicao

normativa, pela essncia econmica da norma que, devendo ser eficiente
maximizadora de resultados esperados quando da adjudicao de direitos
entre os agentes, ou quando determinante de obrigaes no deve olvidar a
considerao, no clculo economtrico, das variveis de cunho social e
temporal que, corretamente valoradas, devem ser internalizadas de forma que
a relao de custo e benefcio demonstre a realidade das utilidades que se
aufere sacrificando determinados bens e servios de outrem, ainda,
considerado o maior nmero possvel ou a totalidade dos agentes envolvidos
e possibilitada a eliminao das externalidades para a sociedade presente e
futura. 133

No estou defendendo a necessidade de que o magistrado seja um

esperto econmico em termos de domnio das frmulas e clculos complexos
que informam esta cincia, a serem aplicadas s realidades circundantes em
que operam os conflitos, inclusive para dar conta de temas que envolvem,
exemplificativamente: (a) o preenchimento de lacunas em contratos; (b) o
problema da imprevisibilidade e inexeqibilidade de determinadas clusulas
contratuais; (c) a questo da reparao de danos e inadimplemento contratual
bem como moral e extra-contratual; (d) a questo da responsabilidade civil por
ato ilcito e suas dimenses indenizatrias; (e) o tema da responsabilidade
limitada no direito comercial e a prpria anlise mais acurada da nova lei de
falncias no pas. 134 Estou to somente afirmando que preciso sensibilizar os
decisores judiciais de que suas deliberaes causam, sempre, endgena e
exogenamente, impactos econmicos, e quanto mais tais variveis desta ordem

133 Idem, p.15. Ampliando os horizontes sociais desta relao vai GRAU, Eros Roberto. A
Ordem Econmica na Constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
134 No mbito do Direito Pblico isto patente tambm, basta ver o universo de questes

econmicas que tratam, hoje, o poder normativo das agncias reguladoras, alm dos
clssicos problemas atinentes evaso fiscal e o cumprimento de normas tributrias.

81
estiverem presentes no processo de tomada da deciso, melhor ser para todos
os envolvidos.
Se de um lado discusso destes tpicos pontos judicialiformes tem-
se reconhecido a importncia de noes econmicas para os fins de densificao
material do seu tratamento, at para no gerar, com a deciso judicial, sobre-
pesos e desequilbrios entre os interesses e as partes, de outro, como quer
Gustavo Franco, a politizao exarcebada do Judicirio tem se afigurado como
distoro de uma Democracia jovem, que ainda no soube trabalhar
inteiramente as nuances do Estado Democrtico de Direito, sendo que as
vtimas desse aprendizado so as instituies e as pessoas que se valem de
polticas pblicas legtimas, cujo contraditrio, igualmente legtimo, deve ter
lugar no Parlamento e no plano das idias, como normal em qualquer
Democracia, e no fundamentalmente nos tribunais.
De qualquer sorte, o sistema normativo brasileiro vai estabelecer
parmetros diretivos s relaes econmicas, notadamente a Constituio de
1988, e a partir dela que quero contextualizar esta abordagem.

82
 CAPTULO TERCEIRO
ORDEM ECONMICA E CONSTITUIO

I Notas Introdutrias
Sabedouro de que os temas que envolvem a discusso sobre
Ordem Econmica e Constituio so complexos e variados, pretendo to
somente neste captulo alinhar algumas consideraes sobre o tema que
possam servir reflexo que envolve os impactos econmicos das decises
judiciais. Para tanto, mister que se delimite os contornos constitucionais da
matria, isto porque a norma fundamental que d os parmetros de
possibilidades da economia no pas aliado, por certo, aos ditames
mercadolgicos fticos (nacionais e internacionais).
Vou enfrentar, ento, como se colocam os elementos
econmicos na ordem constitucional brasileira, em termos de princpios e
regras jurdicas, para em seguida avaliar quais os referenciais
infraconstitucionais que esto tambm a balizar as relaes jurdicas neste
ponto.

II A Ordem Econmica Constitucional no Brasil: aspectos

principiolgicos
Qualquer tentativa de abordagem sobre o tema da relao entre
cincias econmicas e jurdicas sempre marcada por nveis de complexidade
altamente sofisticados, notadamente quando se busca estabelecer interfaces
entre estes conhecimentos para solver problemas concretos. Todavia, no mbito
normativo e inexoravelmente poltico 135 , estas relaes vm previamente
informadas por ditames de natureza constitucional e infraconstitucional.

135 Tenho plena conscincia de que, na dimenso poltica, estas discusses remeteriam,

obrigatoriamente, ao enfrentamento das diversas formas de manifestao e organizao

da economia e do direito nos distintos modelos de Estado que o Ocidente tem

83
 Quero dizer que, ao lado da dimenso ftica e avalassadora da
dinmica social e de mercado que envolvem tais temas o que por vezes vai de
encontro ao que disciplinam os sistemas normativos que versam sobre eles ,
imperioso ter-se em conta, em especial quando se trata de decises judiciais,
como esto postos os comandos jurdicos vinculantes destes cenrios.
Restringir-me-ei, temporal e espacialmente, a tecer comentrios sobre
a situao brasileira a partir da Constituio de 1988, isto porque, antes disso,
concordando com Bresser Pereira:

A evoluo do Estado brasileiro pode ser dividida em trs fases bsicas: o

Estado Oligrquico, de 1822 a 1930; o Estado Populista, at 1964; e o
Estado Tecnoburocrtico-capitalista, a partir dessa data. A rigor deveramos
acrescentar a expresso "capitalista a todos os trs tipos, porque o modo de
produo dominante no Brasil foi sempre o capitalista, e o Estado sempre
esteve a servio desse sistema. Na primeira fase, a formao social agrrio-
mercantil. Elementos pr-capitalistas permearam o capitalismo mercantil
dominante. A segunda fase corresponde implantao do capitalismo
industrial no Brasil e liquidao das formaes pr-capitalistas e
mercantis. uma fase de transio, que desemboca no capitalismo industrial
moderno. O modo de produo capitalista, entretanto, embora sempre
dominante, nunca chega a apresentar-se de forma relativamente pura no
Brasil. Este capitalismo industrial moderno, que hoje caracteriza a formao
social brasileira, j est marcado por claros traos tecnoburocrticos. 136

no Estado Democrtico de Direito da Constituio de 1988 que a

Ordem Econmica vai vir delineada de forma mais pontual, como que
ultrapassando momentos histricos em que o pas se despreocupou com a
necessidade de aliar o crescimento econmico com o desenvolvimento social.
Por esta razo, talvez, que vai se encontrar elevada dico constitucional a

experimentado Estado Liberal, Estado Social, Estado Neo-Liberal, Estado Democrtico

de Direito, etc., todavia, no tenho tempo para esta explorao, at porque refoge do
intento deste trabalho. Ver o texto de HUBERMAN, L. Histria da riqueza do homem. Rio
de Janeiro: Guanabara, 2002.
136 BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. O Estado na Economia Brasileira. In
http://www.bresserpereira.org.br/papers/1977/77.EstadoEconomiaBrasileira.pdf,
acessado em 19/01/2009.

84
previso normativa de que a livre iniciativa e o valor do trabalho humano so
princpios fundantes da ordem econmica nacional (art.1 e art.170, da CF/88).
Tais princpios, entretanto, precisam ser compreendidos a partir de,
no mnimo, dois mbitos que se complementam, a saber: (a) as atividades
econmicas no pas esto comprometidas dignidade da pessoa humana e com
os direitos fundamentais notadamente sociais (arts. 5, 6 e 7, da CF/88); (b)
a economia no pas capitalista, eis que se funda no direito da propriedade
privada (art.5, XXII e art.170, II, da CF/88, o que significa garantir meios de
produo privados), bem como na livre empresa e livre concorrncia (art.170,
nico, e inciso IV, CF/88). Com isto, a Constituio nacional assim como a
maior parte dos pases ocidentais cria um desafio hercleo Sociedade
contempornea: equalizar mercado, capitalismo e justia social, com a absoluta
convico de que o primeiro deve se submeter terceira, pela simples razo de
que a vida humana que no pode periclitar ou ser violada em seus direitos
fundamentais. 137
Por outro lado, quero discordar das posturas que sustentam que a
Ordem Econmica constitucional vigente visa, precipuamente, fruio e ao
exerccio dos Direitos Sociais, haja vista que, exemplificativamente, somente
atravs da regulamentao de medidas de poltica econmica que se pode coibir
a concentrao de empresas, monoplio do mercado e outras formas de abuso
do poder econmico, fatos que geram uma suscetibilidade muito grande do
consumidor em relao aos interesses privados e conseqente aumento de
preos. 138 H que se estabelecer o sempre difcil equilbrio entre interesses
econmicos que aparentemente se conflitam (crescimento econmico x

137 Da a feliz expresso de MOREIRA, Vital. Economia e Constituio. Coimbra: Coimbra

Editora, 1998, p.38, no sentido das constituies contemporneas estabelecerem certa
orientao s suas economias capitalistas. Na mesma direo vai SILVA, Jos Afonso da.
Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2000, sustentando que a
Constituio de 1988 d forma ordem econmica nacional.
138 MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Direitos humanos na ordem jurdica interna. Belo

Horizonte: Del Rey, 2000, pp. 211-212.

85
desenvolvimento social), porque esta foi a opo da ordem constitucional
vigente, sob pena da ideologizao extrema do Texto Poltico inviabilizar uma
factvel orquestrao das relaes sociais e de mercado principalmente em
nvel transnacional.
Veja-se que em situaes e temas estratgicos, nos termos do art.173,
da CF/88, prev-se a explorao direta por parte do Estado de atividades
econmicas que interessam segurana nacional ou a relevante interesse
coletivo, reconhecendo-lhe ainda competncias de agente normativo e regulador
da economia, com forte acento fiscalizatrio.
Ocorre que isto est dado normativamente, no cabendo discusses
que tentem flexibilizar ou alterar o que pretendeu o Constituinte. Cumpre to
somente dar efetividade a estes comandos, o que, se no fcil, tampouco
impossvel, como vai se ver.
No plano da teoria do direito se tem j acentado a funo primordial e
vinculante dos princpios jurdicos, em especial os constitucionais, eis que se
apresentam, como j tive oportunidade de dizer 139, como ncleo bsico de um
sistema jurdico, verdadeira norma-guia de finalidades e objetivos a serem
alcanados pela Sociedade que o adota. 140 Enquanto norma que integra o
sistema jurdico, norma jurdica vlida, vigente e a espera de eficcia (se
constitucional, imediata).

139 LEAL, Rogrio Gesta. Estado, Administrao Pblica e Sociedade: novos paradigmas.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. Vai neste sentido a posio de Eros Grau, ao
insistir com o fato de que um sistema jurdico no pode ser constitudo to-somente por
regras, integrando-o, necessariamente, e princpios jurdicos ou princpios de Direito
(princpios positivos do Direito ou princpios gerais do Direito). In GRAU, Eros Roberto. A
Ordem Econmica na Constituio de 1988- Interpretao e Crtica. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1991, p.95 e seguintes.
140 Neste sentido o texto de CARRI, Genaro. Princpios Jurdicos e Positivismo Jurdico.

Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1987, p.37. J numa acepo mais lgica, REALE, Miguel.
Filosofia do Direito. So Paulo: Saraiva, 1999, pg.60, nos diz que os princpios so
definidos como verdades ou juzos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de
certeza a um conjunto de juzos, ordenados em um sistema de conceitos relativos a dada
poro da realidade.

86
 Karl Larenz sustenta com o que concordo que os princpios so
verdadeiras pautas orientadoras da normatividade jurdica que possuem tanto
funo de persuaso como de justificao de decises jurdicas, delimitando as
significaes vinculadas do sistema como um todo. 141
Numa direo mais pragmtica, se pode dizer que, desde uma teoria
axiolgica dos direitos fundamentais (que parte, dentre outras, da teoria da
integrao de Rudolf Smend 142 e chega at Robert Alexy 143), aqueles princpios
fixam valores fundamentais da comunidade, formando um sistema de bens
jurdicos passveis de tutela singular ou coletiva; um sistema cultural, atravs
do qual, os indivduos alcanam um status material e substantivo.
Do mesmo modo que na teoria da estatuio 144, ou na teoria
institucionalista 145, de forma mais genrica, os direitos fundamentais e os
princpios jurdicos que os densificam como os que estou fazendo referncia
no mbito da Carta Poltica brasileira de 1988 , tm carter de normas
objetivas e no de pretenses subjetivas. Recebem seu contedo objetivo como
emanao do fundamento axiolgico da comunidade estatal e como expresso
de uma deciso valorativa que a comunidade toma para si (para tais escolas,
isto ocorre no mbito do processo legislativo e no mais aps a norma estar
vigendo em sua forma acabada). De qualquer forma, mesmo utilizando os
referenciais mais dogmticos de uma abordagem restritiva do sistema jurdico,
de seus ordenamentos e normas, isso repercute diretamente no contedo da
liberdade e da vontade cotidianas dos sujeitos de direito (e sujeitos econmicos),

141 LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Lisboa: Fundao Calouste

Gulbenkian, 2000, pg.24 e ss.
142 Como quer SMEND, Rudolf. Filosofia del Derecho. Madrid: Civitas, 1990, pg.86 e ss.
143 ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de estdios

constitucionales, 1997.
144 Como a Kelseniana, por exemplo. Ver os textos de KELSEN, Hans. What is Justice? Los

Angeles: University of California Press, 1997, pgs.203/224. Ver igualmente o texto de

HERVADA, Javier. Qu es el Derecho? Navarra: Edicciones Universitrias, 2002, pg.49 e
ss.
145 Como a de HART, Herbert L. A. The concept of law. Oxford: Oxford University Press,

1971.

87
bem como na sua forma de efetividade (procedimental), vinculada que est
realizao dos valores expressos naqueles direitos.
Daqui decorre a coerncia e importncia das contribuies de Konrad
Hesse, ao sustentar que, embora a Constituio no possa, por si s, realizar
nada, ela pode impor tarefas e se transforma em fora ativa se essas tarefas
forem efetivamente realizadas, se existir a disposio de orientar a prpria
conduta segundo a ordem nela estabelecida, desde que, a despeito de todos os
questionamentos e reservas provenientes dos juzos de convenincia, se puder
identificar a vontade de concretizar esta ordem. 146
No caso particular da Ordem Econmica Constitucional, em que as
relaes jurdicas no se encontram necessariamente tipificadas em normas
escritas e fechadas em cdigos, os princpios tm uma funo importantssima
no sentido de viabilizar a interpretao e aplicao das regras existentes em
face da dinmica que prpria do Mercado das Relaes de Produo e
Consumo.
neste sentido que Vigo 147 sustenta cumprirem os princpios
jurdicos diversas funes distintas no sistema normativo, desde o aspecto de

146 Conforme HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Fabris,
1991, pg.14 e seguintes. Textualmente diz Hesse: pode-se afirmar que a Constituio
converter-se- em fora ativa se se fizerem presentes, na conscincia geral particularmente,
na conscincia dos principais responsveis pela ordem constitucional, no s a vontade de
poder, mas tambm a vontade de Constituio. Na dico do autor, existem alguns
pressupostos necessrios para que a constituio possa desenvolver sua fora normativa,
podendo ser citados os seguintes: a) quanto mais o contedo de uma Constituio lograr
corresponder natureza singular do presente, tanto mais segura h de ser o
desenvolvimento de sua fora normativa; b) um timo desenvolvimento da fora normativa
da constituio depende no apenas de seu contedo, mas tambm de sua prxis. Isto
quer dizer que de todos os partcipes da vida constitucional exige-se partilhar da chamada
vontade de Constituio.
147 VIGO, Rodolfo. Los princpios generales del derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,

1996, p.36. No mesmo sentido ENTERRA, Eduardo Garca. Curso de Derecho

Administrativo. Vol.I.. Madrid: Tcnos, 1990, p.67, sustenta que estos principios generales
del derecho constituyen en sentido ontolgico la causa y la base del ordenamiento
porque son los soportes centrales de todo el sistema al cual prestan su sentido.

88
elucidao do sentido de uma norma ou conjunto delas, at a instituio de
novas formulaes jurdicas sobre a matria que tratam.
A doutrina espanhola sobre o tema, por exemplo, sugere que: (a) as
indeterminaes das normas que surjam na base das diferentes possibilidades
que se colocam aplicao normativa, devem ser resolvidas da maneira que
mais se aproxime ao que estabelecem os princpios; (b) devem ser rechaadas
todas as interpretaes que conduzam a uma conseqncia que contradiga
direta ou indiretamente o princpio. 148
Isto d uma idia bastante clara sobre a importncia dos princpios
que alimentam o sistema jurdico de um pas, enquanto elementos inexorveis
no processo de constituio e interpretao de normas e aes individuais e
coletivas, privadas e pblicas, ocorrentes no cotidiano do mundo da vida.
De outro lado, parto do pressuposto de que, em face da natureza
ampliativa e fundante que os princpios tomam no constitucionalismo
contemporneo e na Constituio Brasileira de 1988, eles demandam
compreenso integrativa e uniforme sob a perspectiva do sistema a que
pertencem. Ou seja, todos os princpios jurdicos (constitucionais e
infraconstitucionais) se inter-relacionam, estabelecem entre si comunicaes
necessrias e integrativas, diferenciando-se, pois, das regras jurdicas,
notadamente no que diz com suas dimenses eficiais.
Na dico de Canotilho, possvel encontrar alguns critrios para que
o operador do direito estabelea a distino entre os princpios e regras
jurdicas, a saber: (a) o grau de abstrao, pois considera que os princpios so
normas com um grau de abstrao relativamente elevado, ao contrrio das
regras que possuem uma abstrao relativamente reduzida; (b) o grau de
determinabilidade na aplicao do caso concreto, eis que os princpios, por

148 Estou falando, por exemplo, de autores como: ENTERRA, Eduardo Garca. La

Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid: Tcnos, 1981, p.104; DE LA

TORRE, Sanches. Los principios clsicos del derecho. Madrid: Paids, 1981, p.122;
PREZ, Jesus Gonzlez. El princpio general de la buena fe en el derecho administrativo.
Madrid: Civitas, 1986, p.44.

89
serem vagos e indeterminados, carecem de mediaes concretizadoras,
enquanto as regras so suscetveis de aplicao direta; (c) o carter de
fundamentalidade no sistema de fontes de direito, uma vez que os princpios
so normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento
jurdico devido sua posio hierrquica no sistema das fontes ou sua
importncia estruturante dentro do sistema jurdico; (d) a proximidade da idia
de direito, pois os princpios so standars juridicamente vinculantes, radicados
nas exigncias de justia ou na idia de direito, o oposto das regras que podem
ser normas vinculantes com um contedo meramente formal; e por fim, (e) a
natureza normogentica dos princpios os destaca no sistema, pois se
apresentam como verdadeiros fundamentos de regras jurdicas. 149
Se o constituinte brasileiro se preocupou em estabelecer princpios
constitucionais ordem econmica do pas e o faz gramaticalmente , para os
fins de valorizao do trabalho humano, da livre iniciativa, do asseguramento
de existncia digna a todos, conforme os ditames da justia social, detalhou-os
da seguinte forma: soberania nacional; propriedade privada; funo social da
propriedade; livre concorrncia; defesa do consumidor; defesa do meio
ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto
ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e
prestao (redao dada pela Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003);
reduo das desigualdades regionais e sociais; busca do pleno emprego;
tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as
leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas (redao dada
pela Emenda Constitucional n 6, de 1995).
Por certo, como j referi antes, e conforme a dico do pargrafo
nico, do art.170, restou tambm assegurado a todos o livre exerccio de
qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos

149CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 2002,

pg.118.

90
pblicos, salvo nos casos previstos em lei, ratificando o entendimento de que
dever ser compatvel o sistema capitalista eleito com os ditames normativos
sociais mencionados.
Ento, se verdade que o mercado enquanto instituio social um
fato e, portanto, antes de mais nada, existe, ele deve ser mais do que
influenciado pelo Direito (com maior ou menos eficincia social), como quer
parte da doutrina especializada 150, mas deve ser pautado pelos princpios e
regras constitucionais e infraconstitucionais compromissadas
democraticamente, perseguindo a garantia de valores, objetivos e finalidades
republicanas estatudas pelo Texto Poltico vigente.
to importante tal perspectiva, que o prprio Estado brasileiro,
observado o sistema capitalista protegido constitucionalmente, cria estrutura
institucional para intervir neste fato social que o mercado, tanto para
promover o desenvolvimento econmico e a proteo da livre iniciativa ex vi
eventual estrutura concorrencial concentrada em poucos agentes denotando
imperfeies mercadolgicas , como para garantir maior equilbrio entre
crescimento econmico e desenvolvimento social. Estou falando, por exemplo,
do Conselho Administrativo de Defesa Econmica e da Secretaria de Direito
Econmico, regulamentados pela Lei 8884/94. 151
bvio que h posies diversas desta, fundadas em leitura mais
economicista do que humanista das relaes entre sujeitos econmicos (que so
jurdicos tambm), sustentando que:

150 Estou falando do texto de TIMM, Luciano Benetti e MACHADO, Rafael Bicca. Direito,
Mercado e Funo Social. In Revista Ajuris. Vol.103. Porto Alegre: Ajuris, 2006, p.198.
Para os autores: o Direito importa para o funcionamento do mercado porque a eficincia das
trocas econmicas depende de um baixo custo de transao e de uma clara atribuio da
propriedade. Tanto o que pases de altos custos de transao caracterizados por pouca
confiana interpessoal, por um judicirio lento e ineficiente como de regra os pases latino-
americanos, tendem a se desenvolver menos. (p.203).
151 Ver os trabalhos de DUTRA, Pedro (org.), A Concentrao do Poder Econmico:

Jurisprudncia Anotada, vol. 1. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, e MATTOS, Csar (org.), A
Revoluo Antitruste no Brasil A Teoria Econmica Aplicada a Casos Concretos. So
Paulo: Singular, 2003.

91
 o sistema jurdico cumpre maior funo social num modelo regulatrio em
que o Direito respeita, protege e refora o mercado, pois admite que este
um fato e uma necessidade social permitindo que ele se desenvolva
beneficiando toda a coletividade que nele interage. Dessa maneira, por
exemplo, equivocam-se aqueles juristas que defendem que a funo social do
Direito Privado deva ter um carter redistributivo, de ndole publicista ou
constitucional, com vistas a gerar maior justia social tema que tanto
vem sendo discutido em razo do polmico artigo 421 do Cdigo Civil. 152

No posso concordar com isso, a uma, porque em pases com as

diferenas (fticas) sociais e econmicas como o Brasil, em face mesmo das
promessas constitucionais, impem-se polticas pblicas (inclusives
econmicas) compromissadas com os Direitos e Garantias Fundamentais e
seus princpios e regras conformadoras; a duas, porque o sistema jurdico
brasileiro como um todo demanda aes prospectivas destas polticas
inclusive judiciais , garantindo as regras do jogo democrticos previamente
demarcadas pela Constituio.
Isto se projeta tambm para o chamado Direito Privado, em especial
no Brasil, a partir do Novo Cdigo Civil, como lembra Eugnio Facchini Neto:

a autonomia privada passa a conviver com o princpio da boa-f objetiva

(CC, arts. 113, 187 e 422), que pode fazer surgir deveres instrumentais,
laterais, que no foram previstos ou desejados pelas partes (ou por uma
delas); a obrigatoriedade do contrato atenuada em razo do princpio da
justia contratual ou equilbrio econmico do contrato, o que permite a
anulao, resoluo ou reviso dos contratos, mediante a aplicao de
institutos, como a leso, estado de perigo, impreviso, base objetiva do
negcio jurdico, excessiva onerosidade superveniente (arts. 156, 157, 317 e

152 TIMM, Luciano Benetti e MACHADO, Rafael Bicca. Direito, Mercado e Funo Social.
Op.cit., p.205. Afirmam expressamente os autores que: Justamente por isso, equivocam-se
aqueles que pretendem publicizar os institutos de Direito Privado como o contrato e a
propriedade, buscando aplicao direta da Constituio Federal de 1988 nas relaes entre
particulares, no intuito de gerar maior justia social. que esta proposio acaba
agregando incerteza, imprevisibilidade e ineficincia nas operaes de mercado,
instrumentalizando uma verdadeira desfuncionalizao do Direito Privado. (p.206).

92
 478 do CC, alm do art. 6, V, e 51 do CDC); afinal, a relatividade dos efeitos
do contrato atingida pelo princpio da funo social (art. 421). 153

De qualquer sorte, os princpios constitucionais e infraconstitucionais

esto sim a alcanar todas as relaes jurdicas, fundamentalmente
econmicas, sejam pblicas ou privadas 154, e por esta razo apresentam-se
como filtros de validade e mesmo legitimidade delas. 155
Por estas razes que no concordo com as posies que sustentam
que a plena satisfao das promessas Constitucionais, ou seja, dos Direitos
Fundamentais, parece impossvel num mundo de escassez, por se estar fundada
em premissas equivocadas, eis que ela se afigura impossvel em qualquer
situao real de convivncia humana em qualquer parte do globo terrestre ,
pelo simples fato de que o cotejamento das demandas infinitas em face dos
recursos finitos que apresenta tal situao, e no pelo fato de que esta
constatao apropriada pelo discurso neoliberal significa a renncia

153NETO, Eugnio Facchini. A funo social do direito privado. In Revista AJURIS, vol.105,
maro de 2007. Porto Alegre: AJURIS, 2007, p.163.
154 E isto porque o pathos da sociedade de hoje (...) o da solidariedade: ou seja, da

responsabilidade, no apenas dos poderes pblicos, mas tambm da sociedade e de cada

um dos seus membros individuais, pela existncia social (e mesmo cada vez mais pelo bem
estar) de cada um dos outros membros da sociedade (...) a liberdade j no apenas
limitada pela liberdade dos outros particulares, mas tambm pelos reflexos da
solidariedade social nas relaes intersubjetivas entre os sujeitos de direito. In WIEACKER,
Franz. Histria do direito privado moderno. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1980,
p.718 e 720.
155 Quando estas perspectivas se projetam para o mbito das relaes privadas, em regra

fundadas pela lgica liberal da manifestao livre da vontade que deve ser respeitada, as
divergncias se acirram, principalmente por parte daqueles que praticavam negcios
jurdicos sem controle sobre abusividades contratuais. Da a acertada lio de Enzo
Roppo: O Direito dos contratos no se limita a revestir passivamente a operao econmica
de um vu legal de per si no significativo, a representar a sua mera traduo jurdico-
formal, mas, amide, tende a incidir sobre as operaes econmicas (ou at sobre sua
dinmica complexiva), de modo a determin-las e orient-las segundo objetivos que bem se
podem apelidar de polticos lato sensu. In ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra: Almedina,
1988, p. 23. Na mesma direo ver PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Rio de
Janeiro: Renovar, 1997.

93
concretizao do Estado do Bem Estar Social. 156 O exemplo maior disto tem sido
a falncia do modelo de Estado do Bem Estar Social em boa parte da Europa, o
que a tem feito revisar polticas pblicas sociais significativamente. 157
No se pode ter posies maniquestas sobre estes temas em face da
complexidade que eles apresentam e das mltiplas variveis que exsurgem do
seu enfrentamento polticas, culturais, religiosas, etc. Da porque se afiguram
como deverasmente alocativas e disjuntivas as decises sobre o escalonamento
e atendimento das prioridades legislativas, administrativo-oramentrias e
mesmo judiciais no mbito do asseguramento de Direitos em geral e Direitos
Fundamentais em particular, o que implica reconhecer a necessidade da
formatao democrtica e participante de critrios os mais objetivos e
transparentes possveis destas escolhas. 158

III Algumas matrizes infraconstitucionais da ordem econmica no Brasil

Ao lado dos princpios constitucionais que informam a ordem
econmica no pas, tem-se toda uma legislao infraconstitucional que faz o
mesmo, na particularidade dos casos concretos que alcana.
Atente-se, de pronto, para o tema que versa a Lei Federal n 8884/94,
e mais particularmente a atuao do Conselho Administrativo de Defesa
Econmico (CADE), fazendo referncia a duas impactantes decises poltico-
econmicas tomadas no pas envolvendo a proibio de atos de concentrao
e/ou de autorizao condicionada venda de ativos (inclusiva marcas) como o
caso Kolynos-Colgate e o caso Nestl-Garoto.
No primeiro caso (Colgate-Kolynos), submeteu-se ao CADE uma
possvel situao de concentrao de empresas, gerada pela aquisio da

156 ROSA, Alexandre Morais da & LINHARES, Jos Manuel Aroso. Dilogos com a Law &

Economics. Rio de Janeiro: Lumes Jris, 2009, p.65.

157 Ver o texto de CASSESE, A. I Diritti umani oggi. Roma-Bari: Laterza, 2005.
158 Aprofundo esta discusso em meu livro LEAL, Rogrio Gesta. Condies e
possibilidades eficaciais dos Direitos Fundamentais Sociais no Brasil: os desafios do Poder
Judicirio no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

94
Kolynos pela Colgate, proporcionando-lhe o percentual de 78,1% de poder de
mercado, apresentando a primeira como argumento justificatrio do negcio o
fato de que estaria gerando eficincias econmicas. 159
Em tal procedimento, chegou o CADE concluso de que o percentual
de 78,1% de concentrao em poder de uma nica empresa (o que resultaria do
negcio sob comento) seria prejudicial livre iniciativa e concorrncia, restando
evidente que com a compra da marca Kolynos (qui a de maior demanda no
mercado), a Colgate reinaria soberana no mercado, contribuindo em muito para
impactar a concorrncia.
Por tais razes, o CADE induziu a formatao de um termo de
Compromisso de Desempenho da Colgate, reconhecendo que a concentrao de
empresas envolvidas poderia vir a prejudicar a concorrncia, ajustando prazos
para o uso da marca.
No segundo caso (Nestl-Garoto) 160, ato de concentrao diz com a
aquisio da Chocolates Garoto S/A pela Nestl Brasil Ltda, em que os
acionistas da Chocolates Garoto S/A optaram pela alienao das participaes
acionrias desta a uma empresa de tradio no setor com toda a qualificao e
capacitao para manter e desenvolver os ativos da empresa.
anlise da matria, o CADE teve de levar em conta questes
atinentes ao mercado de cobertura de chocolate lquida, cobertura de chocolate
slida, achocolatados, chocolates em p, chocolates variados, caixas de
bombons, ovos e pscoa, o que evidencia a complexidade das variveis que
compe os juzos de valor e fticos soluo da controvrsia.
Apreciando tais elementos, concluiu o CADE existir neste negcio
reais ameaas livre concorrncia nos mercados dos produtos analisados,
decidindo pela desconstituio da operao, o que implicava a venda de ativos

159 Processo n0027/1995, relatora Lucia Helena Salgado e Silva. In WWW.cade.gov.br,

acessado em 22/01/2009.
160 Processo n 08012.001697/2002-89, relator Ricardo Villas Bas Cueva. In
WWW.cade.gov.br, acessado em 22/01/2009.

95
da Garoto pela Nestl, ou ativos equivalentes queles adquiridos quando da
realizao do Ato a um terceiro interessado, aprovado pelo CADE, que no
possua participao de mercado superior a 20% no mercado relevante e que se
apresentasse como competidor capaz de sustentar a marca. 161
Imagine-se tais questes tendo de ser decididas pelo Judicirio
diretamente. Tendo o CADE, pois, demonstrado o universo de elementos de alta
complexidade que envolve a discusso sobre interesses pblicos e privados
econmicos na rbita da funcionalidade dos mercados, isto faz com que a
prtica forense se especialize a partir das experincias j formatadas em termos
administrativos, podendo aprender com estas outras ambincias para dar maior
consistncia reflexiva e deliberativa as suas tomadas de posio diante de casos
concretos, sem falar na rapidez da deciso que, se fosse judicializada, por certo
demandaria mais tempo.
Registre-se, ainda, que a represso a condutas anticoncorrenciais da
mais alta importncia para o cotidiano das relaes de mercado e consumo, eis
que consiste na apurao de comportamentos de empresas que podem
configurar infrao ordem econmica. So exemplos corriqueiros disto: as
vendas casadas, os acordos de exclusividade e a prtica de cartel adoo de
conduta concertada entre empresas que atuam em um mesmo mercado, por
meio de fixao de preos, de diviso de mercados ou de falseamento em
licitaes pblicas, etc. Nossos Tribunais se defrontam a todo o momento com
estas situaes, e preciso que os magistrados estejam preparados para a
tomada de decises neste particular.
Nesta mesma direo h uma srie de normas infraconstitucionais
hoje que esto a regulamentar relaes econmicas desenvolvidas no mercado,
as quais precisam ser levadas em conta, notadamente em termos de integridade
do sistema jurdico nacional.

161 Com base no 9, do art. 54, da Lei n 8.884/94.

96
 Pode-se dar o exemplo aqui das relaes de consumo envolvendo um
leque imenso de atividades econmicas, a comear pelos servios pblicos
(art.22, da Lei n 8.078/90, por exemplo), hoje plenamente vinculados aos
dispositivos legais que visam proteo do consumidor.
Entram aqui tambm os servios de prestao de energia eltrica,
alcanados pelas disposies da Lei n 9.427, de 26-12-96, bem como pelo
Decreto n 2.335, de 06-10-97. Tais dispositivos outorgam Agncia
Reguladora do Setor competncia para dirimir administrativamente as
divergncias entre concessionrias, permissionrias, produtores independentes
e consumidores, impondo-se a ela ainda a regulao levando em conta as
necessidades dos consumidores e o pleno acesso aos servios de energia eltrica
(Anexo I, art. 3, II, do Decreto referido), criando condies para a modicidade
das tarifas, sem prejuzo da oferta. O art. 21, da Lei, impe que as decises
sejam tomadas aps audincia pblica, com dois propsitos importantes para o
tema: recolher informaes e permitir que os consumidores encaminhem pleitos
e sugestes, sendo que tomada de decises envolvendo questes afetas aos
consumidores e agentes econmicos (produtores ou fornecedores), as reunies
da Diretoria da Agncia podero ser pblicas (art. 22).
J no que tange possibilidade de suspenso do fornecimento da
energia enquanto bem da vida fundamental dignidade da pessoa humana, o
Superior Tribunal de Justia, ora por fundamentos de ordem contratual e
econmica, ora destacando a necessidade de manter-se o servio essencial, tem
em alguns julgados autorizado, ou no, o corte da energia em face de dvidas
pretritas. 162

162Ver os julgados: EDcl no AgRg no REsp 1069215 / RS. EMBARGOS DE DECLARAO

NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL n2008/0140704-7, relator Min.
Francisco Falco, julgado em 11/11/2008, publicado no DJe 17/11/2008 e o REsp
705203 SP ; RECURSO ESPECIAL. 2004/0166429-5. Relatora Ministra Eliana
Calmonn. II Turma. Julgado em 11/10/2005, publicado no Dirio de Justia de
07.11.2005 p. 224; em sentido contrrio, no admitindo o corte da energia, ver STJ, Rel.
Min. Jos Delgado, RMS n 8915-MA, 97/0062447-10, 1 T., julgado em 12.05.98, DJ de

97
 No setor de telecomunicaes isto tambm ocorre, basta ver-se o que
dispe a Lei n 9.742, de 16-07-97, no sentido de que o Poder Pblico deve
garantir a toda populao acesso s telecomunicaes e fortalecer o papel
regulador do Estado (art. 2). Ao listar os direitos do usurio (art. 3), fornece
elementos importantes para o Direito do Consumidor em tema de servios
pblicos, tais como o direito ao acesso aos servios, sem discriminao (art. 3,
I e III). 163 Por bvio que tais procedimentos e prerrogativas tm um custo de
instalao e operao que se projeta para o contrato e as relaes entre
consumidores e fornecedores, o que precisa a todo tempo estar sendo
monitorado para aferir se inexistem abusos ou violaes de direitos envolvidos.
Outro setor importante da economia que tem sentido os influxos do
controle normativo e judicial o da sade, em especial no que diz respeito aos
servios privados, eis que os Tribunais em regra tm aplicado o cdigo
consumeirista nos contratos entabulados no particular (contratos de seguro-
sade e de convnios ou planos de sade), exercendo severo controle de
eventuais clusulas abusivas, seja para impedir alteraes unilaterais e ampliar
a transparncia, como para manter a comutatividade (proporcionalidade) entre
prestaes e expectativas razoveis, tema que ser aprofundado mais tarde. 164

17.08.98 e o No Recurso Especial n691516 / RS, relator Ministro Luiz Fux. I Turma,
julgado em 11/10/2005, publicado no Dirio de Justia de 24/10/2005, p.193.
163 O Superior Tribunal de Justia j teve oportunidade de dizer que: A mudana na nova

sistemtica de medio e de detalhamento dos servios de telefonia veio para dar

cumprimento tambm moderna tendncia de transparncia nas relaes de consumo
trazidas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, no seu art. 6, III, a qual encontrou eco no
art. 3, IV, da Lei Geral de Telecomunicaes. In AgRg no REsp 1041277/MG, AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL n2008/0058313-2, Rel. Ministra Eliana Calmon,
Segunda Turma, 26/08/2008, publicado no DJe 04/11/2008.
164 PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS.
PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. MEDIDA CAUTELAR PARA DESTRANCAR
RECURSO ESPECIAL RETIDO. REQUISITOS. DEFERIMENTO DE ANTECIPAO DE TUTELA
RECURSAL. DIREITO VIDA. Ementa de Acrdo do Superior Tribunal de Justia,
relatoria do Min. Luiz Fux, nos autos do AgRg na MC 14274 / PR. AGRAVO REGIMENTAL
NA MEDIDA CAUTELAR n2008/0118866-3, julgado pela Primeira Turma, julgado em
02/10/2008, publicado no Dirio Oficial em 16/10/2008. Neste feito, o STJ referiu
expressamente que: excepcionalmente, tem conferido efeito suspensivo a recurso que no o

98
 Ao lado destes temas polmicos, h toda uma legislao protetiva dos
direitos que podem potencialmente ser atingidos, como o caso da lei que
regulamenta os crimes contra a economia popular (Lei n1.521/1951), e a Lei
que define os crimes contra a ordem tributria, econmica e contra as relaes
de consumo (Lei n8.137/1990).
Estas normas cogentes, longe de pretender determinar os rumos do
mercado, buscam evitar seus abusos, o que igualmente implica srios impactos
na ordem econmica mesmo a que tem caracteres de alta informalidade como
a nossa , basta ver a tipificao penal de condutas como: (a) promover ou
participar de consrcio, convnio, ajuste, aliana ou fuso de capitais, com o
fim de impedir ou dificultar, para o efeito de aumento arbitrrio de lucros, a
concorrncia em matria de produo, transportes ou comrcio; (b) reter ou
aambarcar matrias-primas, meios de produo ou produtos necessrios ao
consumo do povo, com o fim de dominar o mercado em qualquer ponto do Pas
e provocar a alta dos preos; (c) vender mercadorias abaixo do preo de custo
com o fim de impedir a concorrncia. 165 No h dvidas de que se fazem
necessrias aes estatais fiscalizatrias e regulatrias neste mbito, tanto
preventivas como curativas, sob pena dos danos serem ainda piores e maiores
principalmente sociedade.
Da mesma forma se tem como crime no Brasil iniciativas que
busquem: (a) abusar do poder econmico, dominando o mercado ou eliminando,
total ou parcialmente, a concorrncia; (b) discriminar preos de bens ou de
prestao de servios por ajustes ou acordo de grupo econmico, com o fim de
estabelecer monoplio, ou de eliminar, total ou parcialmente, a concorrncia; (c)
vender ou expor venda mercadoria cuja embalagem, tipo, especificao, peso
ou composio esteja em desacordo com as prescries legais, ou que no

tem, com vistas a evitar dano irreparvel ou de difcil reparao parte, mesmo que ainda
no tenha lanado Juzo de sua admissibilidade, em homenagem aos princpios da
instrumentalidade e da efetividade do processo, desde que presentes os pressupostos do
periculum in mora e o fumus boni iuris.
165 Art.3, da Lei n1.521/1951.

99
corresponda respectiva classificao oficial; (d) misturar gneros e
mercadorias de espcies diferentes, para vend-los ou exp-los venda como
puros. 166
De um lado, estas normas infraconstitucionais encontram-se
plenamente sintonizadas Ordem Econmica constitucional vigente, eis que
materializam a proteo dos objetivos e finalidades perseguidas por ela, de
outro, trazem profundos desafios operacionalizao cotidiana dos seus
preceitos, uma vez que impe a toda a Sociedade, Estado e Mercado, condutas
assecuratrias destes direitos e garantias, as quais no podem igualmente
violar o sistema capitalista vigente.
Veja-se o exemplo do setor financeiro e bancrio, no qual a
interveno do Poder Judicirio, exercendo papel de gestor de polticas pblicas
governamentais, teve atuao impactante nos exemplos que se relacionam
abaixo:
(1) Entre fevereiro e abril de 2000, duas liminares concedidas por
Juzes Federais interromperam o processo de privatizao do antigo Banespa.
Suspensas pelos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais de So Paulo e
de Braslia, os respectivos rgos Especiais das citadas Cortes restabeleceram a
eficcia de ambas. Suspensas mais uma vez pelo Presidente do Supremo
Tribunal Federal, por deliberao da maioria da Casa fora confirmada a deciso
monocrtica cujo fundamento de decidir foi a concordncia com a idia de que a
poltica de privatizaes constitua instrumento estratgico para abatimento e
diminuio da dvida pblica brasileira. Com o trnsito em julgado da deciso,
uma srie de liminares que interrompiam o processo de privatizao da
instituio financeira foram cassadas.
(2) Em 2003, o Juiz Federal Substituto da 2 Vara da Seo judiciria
do Distrito Federal deferiu liminar em uma ao civil pblica iniciada pelo
Ministrio Pblico Federal assegurando a aplicao da variao do IPCA, em

166 Arts.4 e 7, da Lei n8.137/1990.

100
substituio ao IGPD-I, para o reajuste mximo das tarifas dos servios
pblicos de telefonia fixa. Por 12 votos a 3, a Corte Especial do STJ suspendeu
a liminar, decidindo que o reajuste das tarifas de telefonia fixa de junho de
2003 teria como indexador o IGP-DI. A maioria acompanhou o entendimento do
Ministro-Presidente, cujo voto apontou risco de insegurana jurdica na
manuteno do IPCA, afastando os investidores e aumentando o risco-Brasil.
(3) Promulgada a Emenda Constitucional n 41/2003 (Reforma da
Previdncia), no demorou o processo de reviso judicial da poltica
previdenciria por meio da concesso de liminares em todo o pas suspendendo
a contribuio de inativos. Ao assumir a presidncia do STF, o Ministro Nelson
Jobim, durante as frias forenses de julho de 2004, cassou nada menos que 30
destas liminares que suspendiam a cobrana nos estados. O efeito
multiplicador das decises dos Tribunais de Justia e a ameaa de leso
ordem administrativa e s finanas pblicas fundamentaram a deciso do
Ministro-Presidente. 167
Correto est Taylor quando sustenta que o impacto da interferncia
dos juzes e das Cortes judiciais no processo de policy-making, no Brasil, tem
feito com que haja certo constrangimento no mbito do conjunto das escolhas
polticas e econmicas possveis de serem adotadas, alm de influenciar
diretamente alguns processos de implementao das polticas pblicas,
alterando de certa forma os cursos das reformas empreendidas no contexto
econmico do Brasil nos ltimos anos. 168
Neste sentido, h pesquisas dando conta de que, no julgamento de
diversas aes diretas de inconstitucionalidade, pode-se perceber forte
alinhamento das decises do Supremo Tribunal Federal s polticas de ajuste

167 Ver a excelente crtica sobre a judicializao da poltica que faz VIANNA, Luiz Werneck

et all. A judicializao da poltica e das relaes sociais no brasil. Rio de Janeiro: Revan,
1999.
168 TAYLOR, Mathew. M. Citizens against the State: The Riddle of High Impact, Low

functionality Courts in Brazil. Brazilian Journal of Political Economy, v. 25, n. 4. 2005, p.

418-438.

101
fiscal impostas aos estados e Unio por organismos internacionais como o
Fundo Monetrio Internacional e o Banco Mundial, alguns sustentando
inclusive que o STF estaria interagindo cooperativamente com os demais
poderes do Estado no processo de reformas da economia e das estruturas
estatais. 169
Por outro lado, h tambm vrias decises da Suprema Corte no
sentido inverso, promovendo direitos sociais fundamentais, dentre os quais
posso destacar o caso da Reclamao n5381, em que a Ministra Ellen Gracie
deferiu liminar para que se suspendesse a deciso da Justia do Trabalho que
havia determinado a resciso gradual de mais de 7 mil contratos temporrios
firmados pelo Governo do Amazonas na rea de sade, tendo o Pleno, no dia 17
de maro de 2008, anulado tal deciso (e confirmando, pois, a liminar
concedida, envolvendo deciso prolatada na Ao Direta de
Inconstitucionalidade (ADI n 3395).
Em outra deciso polmica, o Superior Tribunal de Justia resolveu
imprimir interpretao autnoma ao 5, do art. 28, do Cdigo de Proteo e
Defesa do Consumidor CDC (Lei n 8.078/90), em relao ao seu caput,
fazendo com que os administradores, scios e/ou acionistas respondam pelas
obrigaes da pessoa jurdica, independentemente da caracterizao das
situaes elencadas pelo art. 28, caput, quais sejam: abuso de direito, excesso
de poder, infrao da lei, existncia de ato ilcito, violao de estatutos ou
contrato social, bem como falncia, estado de insolvncia, encerramento ou
inatividade, sempre em virtude de m administrao. Em suma, aplicou-se a
idia contida na denominada teoria menor da desconsiderao da personalidade
jurdica, conforme ementa abaixo:

169 Conforme os trabalhos de ALMEIDA, Maria Hermnia Tavares de. Negociando a

reforma: a privatizao das empresas pblicas no Brasil. In Revista Dados, v.42, n.3,
1999, p.421-451; COLOMBO, Carlos Alberto. Os Julgamentos do Supremo Tribunal
Federal: Violaes aos direitos constitucionais e ilegitimidade poltica. In Revista Ajuris.
Porto Alegre: AJURIS, 2002, pp. 30-63.

102
RECURSO ESPECIAL N 279.273 SP (2000/0097184-7)
RELATOR: MINISTRO ARI PARGENDLER
R.P/ACRDO: MINISTRA NANCY ANDRIGHI
RECORRENTE: B SETE PARTICIPAES S/A E OUTROS
ADVOGADOS: ATHOS GUSMO CARNEIRO
MIGUEL TOSTES DE ALENCAR E OUTROS
RECORRENTE: MARCELO MARINHO DE ANDRADE ZANOTTO E
OUTROS
ADVOGADO: ALFREDO RIZKALLAH JUNIOR E OUTRO
RECORRIDO: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO
EMENTA
Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial.
Shopping Center de Osasco-SP. Exploso. Consumidores. Danos
materiais e morais. Ministrio Pblico. Legitimidade ativa. Pessoa
jurdica. Desconsiderao. Teoria maior e teoria menor. Limite de
responsabilizao dos scios. Cdigo de Defesa do Consumidor.
Requisitos. Obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados
aos consumidores. Art. 28, 5. Considerada a proteo do
consumidor um dos pilares da ordem econmica, e incumbindo
ao Ministrio Pblico a defesa da ordem jurdica, do regime
democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis,
possui o rgo Ministerial legitimidade para atuar em defesa de
interesses individuais homogneos de consumidores, decorrentes
e origem comum.
A teoria maior da desconsiderao, regra geral no sistema
jurdico brasileiro, no pode ser aplicada com a mera
demonstrao de estar a pessoa jurdica insolvente para o
cumprimento de suas obrigaes. Exige-se, aqui, para alm da
prova de insolvncia, ou a demonstrao de desvio de finalidade
(teoria subjetiva da desconsiderao), ou a demonstrao de
confuso patrimonial (teoria objetiva da desconsiderao).
A teoria menor da desconsiderao, acolhida em nosso
ordenamento jurdico excepcionalmente no Direito do Consumidor
e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvncia
da pessoa jurdica para o pagamento de suas obrigaes,
independentemente da existncia de desvio de finalidade ou de
confuso patrimonial.
Para a teoria menor, o risco empresarial normal s atividades
econmicas no pode ser suportado pelo terceiro que contratou
com a pessoa jurdica, mas pelos scios e/ou administradores
desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa
proba, isto , mesmo que no exista qualquer prova capaz de
identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos scios e/ou
administradores da pessoa jurdica.

103
 A aplicao da teoria menor da desconsiderao s relaes de
consumo est calcada na exegese autnoma do 5 do art. 28,
do CDC, porquanto a incidncia desse dispositivo no se
subordina demonstrao dos requisitos previstos no caput do
artigo indicado, mas apenas prova de causar, a mera
existncia da pessoa jurdica, obstculo ao ressarcimento de
prejuzos causados aos consumidores.
Recursos especiais no conhecidos.170

Pode decorrer daqui que qualquer obstculo para indenizao de

prejuzos causados aos consumidores, como a insuficincia patrimonial da
sociedade, possa ensejar a declarao da desconsiderao de sua personalidade
jurdica, ampliando os riscos empresariais e, no extremo, conduzindo a
desestmulo ao investimento privado.
Por tais razes que o Ministro Ari Pargendler destacou o tpico de
que o artigo 28, caput, do Cdigo de Defesa do Consumidor, prev a
desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento
do consumidor, houver "abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato
ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social". Por outro lado, a
desconsiderao tambm ser efetivada quando houver "falncia, estado de
insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m
administrao".

170 Estribado o Ministro em lies, dentre outros, de Cndido Dinamarco, que sustentou
que: Na realidade o caput do art. 28 est cuidando da responsabilidade direta dos scios,
em matria que conceitualmente no se integra no fenmeno da desconsiderao da
personalidade jurdica. regra comum de direito societrio a de que os scios respondem
em nome prprio (e no por desconsiderao) quando atuem com abuso de direito, excesso
de poder, infrao da lei, violao dos estatutos societrios ou quando pratiquem, na
qualidade de scios, certos atos ilcitos. Tal ilicitude sempre de direito societrio e, para
ter a conseqncia descrita no art. 28, sequer seria necessrio este;.... quando a lei manda
desconsiderar a personalidade jurdica como meio de remover obstculos ao ressarcimento
(CDC, art. 28, 5) as formas pelas quais se houverem criado tais obstculos no podem
ser os mesmos fatos dos quais haja emergido a obrigao de indenizar. Interpretao
contrria significaria tanto quanto a que se repudiou no tpico precedente haver por
derrogada a regra da autonomia das pessoas jurdicas em face dos scios (CC, art. 20) e a
limitao da responsabilidade nas sociedades annimas ou por quotas.

104
 Na percepo do douto Ministro, sem a presena de uma dessas
circunstncias, o suporte ftico do artigo 28, caput, no se completa, e, portanto,
no incide a aludida norma jurdica nada importando que o 5 aparente que a
desconsiderao da pessoa jurdica possa ser mero efeito da necessidade de
ressarcir os prejuzos causados aos consumidores.

IV Consideraes Finais
Estou de acordo com Jos Eduardo faria quando sustenta que a
frmula da Democracia Contempornea, gerando uma diferenciao funcional
entre sistemas normativos polticos (com freios e contra-pesos do poder),
associada ao Constitucionalismo Contemporneo, tem enfrentado com certo
xito a complexa relao scio-econmica que se tem assistido no mbito do
sculo XVII, proporcionando relativa segurana para tais relaes
notadamente em face das mltiplas previsibilidades jurdicas que se
constituram. 171
Estes xitos de gesto social, todavia, tm pendido mais para os
ditames do mercado e da concentrao da riqueza como resultado de mdio e
longo prazos, deixando de lado a questo do desenvolvimento social equilibrado
e auto-sustentvel. Nem mesmo o modelo de Estado Democrtico de Direito (e
suas promessas institucionais) conseguiu equalizar os conflitos de interesses
prprios de um tecido social marcado por diferenas agudas como o brasileiro,
isto porque na arena pblica da poltica os atores so mltiplos e com
diferentes nveis de articulao e mobilidade eficacial, ora vencendo disputas
mais pr-capital, ora mais pr-social, restando evidente que esfera pblica e
privada, a despeito de manterem suas identidades diferenciadas, comunicam-se
intensamente, mesmo que de forma autoritria e segregadora.

171FARIA, Jos Eduardo. Direito e Globalizao Econmica. So Paulo: Malheiros, 1996,

p.06.

105
 Isto tem um efeito absolutamente marcante na configurao de foras
institucionais e sociais ao menos no Brasil, eis que a velocidade das
metamorfoses econmicas do mercado globalizado tem arrastado governos e
Estados para tomada de decises instantneas em especial curativas ,
fazendo com que o tempo da poltica e da deliberao de interesses coletivos se
dinamize a ponto de impactar o prprio funcionamento tradicional das
instituies de Estado, haja vista que rotinas e procedimentos formais, que
demandam espao e tempo de discusso e deciso, no convivem bem e em
sintonia com o frenesi avassalador do cotidiano transnacional.
Tais circunstncias conjunturais e fticas de igual sorte se projetam
de maneira direta na (des)ordem econmica, fazendo com que, por vezes, se
instabilizem atos, fatos e negcios jurdicos entabulados, no permitindo, pois,
que se opere exclusivamente com a lgica da previsibilidade, certeza e
segurana prometida pelo Direito Liberal Clssico. 172 Da a necessidade de se
aprimorarem os instrumentos e ferramentas de avaliao das variveis que
constituem o universo em que se do os compromissos normativos, bem como
seus sujeitos de direito. Mas como fazer isto?
Tendo a conscincia, primeiro, de que a decrescente capacidade auto-
reguladora do mercado tem feito com que o Poder Executivo assuma atribuies
que dantes eram prprias do Legislativo e Judicirio, desenvolvendo aes
controladoras, reguladoras, diretivas, coordenadoras, indutoras e de

172 Vale a advertncia de Faria aqui: a concepo do direito como um sistema basicamente

fechado, hierarquizado e axiomatizado de normas de conduta, tpica do constitucionalismo

oriundo do sculo XIX, foi sendo progressivamente substituda pela viso do direito como
um conjunto de normas de organizao sob a forma de rede, dadas as mltiplas cadeias
normativas e os micro-sistemas legais, com suas interrelaes basilares aptas a capturar,
pragmaticamente, a crescente complexidade da realidade scio-econmica. Enquanto a
concepo de sistema jurdico forjada pelo Estado liberal faz da completude, da coerncia
formal e da logicidade interna os corolrios bsicos da ordem jurdico-positiva, esse
emergente sistema normativo sob a forma de rede se destaca pela multiplicidade de suas
regras, pela variabilidade de suas fontes e, principalmente, pela provisoriedade de suas
estruturas normativas, que so quase sempre parciais, mutveis e contingenciais. Idem,
p.07.

106
planejamento, basta ver o significante nmero de secretarias, rgos, empresas,
agncias de regulao, que vo gestando com a participao da sociedade civil
e do mercado os interesses comunitrios. 173 Veja-se que isto ocorre aps a
tendncia internacional e no Brasil, na dcada de 1990, da desregulamentao
da economia, da abertura comercial transnacional, da revogao dos
monoplios pblicos e da privatizao de empresas pblicas. 174
Em face disto, preciso reconhecer que no exerccio de tais funes
(algumas at abusivas, haja vista o excesso, por exemplo, das Medidas
Provisrias), no h, necessariamente, anomalias ou patologias institucionais,
mas configuraes diferidas de administrao dos interesses pblicos, as quais
devem contar com nveis de transparncia os mais altos possveis, permitindo o
compartilhamento do controle e da correo de desvios eventualmente
existentes, isto porque, insisto novamente, o timing da Gesto Pblica hoje no
pode significar violao de direitos e garantias individuais e sociais. Por esta
razo que discordo de Jos Eduardo Faria quando sustenta que as iniciativas
deste novo Poder Executivo tem gerado, em nome de suas atribuies
constitucionais, uma corrosiva inflao jurdica, com a edio de muitas leis,
regulamentos, cdigos, etc., tornando impossvel seu acatamento por parte da
Sociedade e do Mercado. 175

173 Faria lembra que: Como vetor tanto do progresso material quanto da justia social, o
Executivo se converteu em instrumento de consecuo de objetivos concretos; seu sistema
jurdico , ento, concebido como tcnica de gesto e regulao da sociedade; e, sob a forma
clssica das regras gerais, abstratas e impessoais, a legislao passa a favorecer ou
proteger determinados interesses privados erigidos em interesses pblicos. Idem, p.07.
174 Ver o texto de FARIA, Jos Eduardo. (organizador). Regulao, Direito e Democracia.

So Paulo: Fundao Perseu Abramo, 2002, p.09. Lembra o autor que no final da dcada
de 1990, o Estado Administrador deixa de ser o controlador, diretor, planejador e indutor
do desenvolvimento e passa a atuar como regulador das atividades privatizadas, como
balizador da concorrncia, como estimulador da oferta de servios essenciais num
ambiente competitivo, como garantidor dos direitos do consumidor e como criador de
oportunidades de negcios para a iniciativa privada de investimento para o
desenvolvimento tecnolgico.
175 FARIA, Jos Eduardo. Direito e Globalizao Econmica. Op.cit., p.09.

107
 Em outras palavras, no se pode fazer uma leitura meramente
negativa do plexo normativo existente no pas pelo simples fato de que, se no
fosse assim, e se deixasse ao livre embate das foras vivas sociais a definio
das regras do jogo democrtico, por certo que os atores mais articulados
politicamente e organizados institucionalmente levariam vantagens sobre a
grande massa de cidados que se encontram deficitrios neste sentido.
Portanto, tem sim funo social destacada a sistematizao jurdica de direitos
e garantias (constitucional e infraconstitucionalmente), ao menos para delimitar
objetivamente as condies e possibilidades da convivncia e ao sociais.
Por certo que o protagonismo ativista do Poder Executivo brasileiro
tem levado a aprendizados importantes tanto do Legislativo como do Judicirio,
envolvendo principalmente a urgente preparao dos seus quadros para o
enfrentamento de matrias e desafios to complexos como estes de que estou
falando, sob pena de no constituir argumentos de interlocuo e controle
eficazes para lidar com as demandas que se apresentam e com as respostas que
esto sendo dadas pela Administrao Pblica e pelo Mercado em geral.
Algumas atitudes profilticas tm se desenvolvido no pas
racionalizao do sistema de justia, a comear por seu principal cliente que o
prprio Estado (Poder Executivo), responsvel que por significativo percentual
se no majoritrio da litigiosidade judicial, notadamente em sede de
executivos fiscais. Estou falando, por exemplo: (a) da iniciativa de alguns
Estados em aceitar administrativamente precatrios judiciais vencidos para
quitar dbitos inscritos em dvida ativa, operando verdadeira compensao e a
cobrana de eventual saldo pendente; (b) a iniciativa que tem tomado a
Advocacia Geral da Unio o que poderia ser seguido pelas demais advocacias
estaduais e municipais no sentido de listar em instrues normativas
situaes nas quais a Unio est dispensada de recorrer, envolvendo matrias
j pacificadas pela jurisprudncia das cortes superiores. 176

176 Veja-se o exemplo da Instruo Normativa n11, de 19/07/2004, da AGU.

108
 A partir daqui, quero verificar como a relao Economia e Direito se
consubstanciam na prtica dos tribunais, avaliando em especial alguns
institutos e interesses recorrentes de importncia destacada, a partir de estudos
de casos.

109
110
SEGUNDA PARTE

ESTUDOS DE CASOS CONCRETOS DA RELAO ENTRE

DIREITO E ECONOMIA

111
112
 CAPTULO QUARTO
A FUNO ECONMICO-SOCIAL DA PROPRIEDADE

I Notas Introdutrias
Pretendo neste captulo abordar o tema da funo econmico-social da
propriedade no Brasil a partir da Constituio de 1988, da doutrina e casustica
que tm se ocupado do debate. Muito especialmente quero destacar em que
medida o novo perfil da propriedade no pas pode se projetar para o mbito
judicial e para as decises envolvendo interesses consectrios.
Para tanto, vou rapidamente verificar qual o estado da arte reflexivo
desta matria e, em seguida, demarcar seus contornos jurisdicionais.

II Qual a funo da Propriedade?

A propriedade enquanto instituto social e poltico, antes de jurdico,
tem sido tratada de diversas formas pela cultura ocidental. Estudos clssicos,
como o de Coulanges 177, do conta de que h trs coisas que desde a mais
remota antigidade se encontram fundadas e solidamente estabelecidas: a
religio, a famlia e a propriedade.
Nos estudos de Engels 178, percebe-se que, em razo de aspectos
econmicos e tambm fsicos-naturais, vinculou-se estreitamente a propriedade
com a existncia de agrupamentos humanos e familiares, relevando-se aqui a
causa de produo da subsistncia e suas conexes espontanestas com o
cotidiano dos indivduos, sem existir uma ntida e presente inteno dirigida
sociabilidade. Tal situao autoriza a crena de que a primeira idia de

COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. Coimbra: Porto, 1987.

177
178ENGELS, Friederich. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. So
Paulo: Alfa-mega, 1984.

113
propriedade surgida em nossa cultura seja a comunal, distinta, pois, da
propriedade privada. 179
Entre a maior parte dos agrupamentos primitivos estudados por
Coulanges e por Engels, os deuses domsticos ou lares tinham o seu altar
assente no solo onde deveriam ficar para adorao pela famlia, solo este que
estabelecia vnculo indissolvel com esta, e a ambos, a famlia e o solo, os
deuses protegiam como propriedades suas. Assim, cada famlia, tendo seus
deuses e seu culto, devia ter, por estreita correlao, a sua terra particular, a
sua propriedade. A divindidade domstica era quem assegurava o seu direito
inalienvel e imprescritvel a essa mesma propriedade e o limite inviolvel do
domnio, cuja perpetuidade persistia hereditariamente, enquanto persistisse a
religio domstica.
Essa bibliografia citada deixa claro que se d um salto muito rpido
da noo religiosa associada s relaes de produo, mercado e do prprio
sistema capitalista vindouro, tendo-se a civilizao como estgio de
desenvolvimento da sociedade em que a diviso do trabalho, a troca entre
indivduos dela resultante e a produo mercantil, atingem seu pleno
desenvolvimento e ocasionam uma revoluo em toda a sociedade anterior.
Nesse modo de produzir, foi-se introduzindo lentamente a diviso do trabalho, o
que minou a produo e a apropriao em comum, erigiu em regra dominante a
apropriao individual, criando, assim, a troca entre indivduos. 180
Foi em Roma que a concepo de uma propriedade rigidamente
individual se firmou de maneira mais dogmtica e positivada. Na Roma Antiga,

179GRASSERIE, Raoul de. Principios sociolgicos del derecho civil. Madrid: Hijos de Reus,

1908, p.251.
180 ENGELS, Friederich. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. Op.cit.,

p. 141. Lembra o autor que tambm so caractersticas da civilizao, por um lado, a

fixao da oposio entre a cidade e o campo como base de toda a diviso do trabalho
social e, por outro, a introduo dos testamentos, por meio dos quais o proprietrio pode
dispor de seus bens ainda depois de morto. Essa instituio, que era um golpe direto na
velha constituio gentlica, no foi conhecida em Atenas, mesmo no tempo de Solon; foi
introduzida bastante cedo em Roma, mas ignoramos em que poca.

114
o regime de bens era dominado por dois fatores preponderantes: a concepo do
Direito e a organizao das famlias. Esta, fundada no culto ao lar e aos mortos,
formava uma organizao autocrata. Em razo disso exigia sistema de bens
assecuratrio de sua auto-suficincia. 181
O direito absoluto de propriedade romana vai, com o decorrer dos
tempos, sofrendo limitaes legais inspiradas em motivos de ordem pblica,
privada, tica, higinica ou prtica. Assim, ao proprietrio admitido usar e
fruir da propriedade, inclusive abusar dela, desde que isso no oferea danos
propriedade ou aos direitos de outrem, respeitando-se desta forma os direitos de
vizinhana. 182
J na Idade Mdia, elaborou-se um conceito todo prprio de
propriedade, indo de encontro ao exclusivismo dos romanistas e introduzindo
uma superposio de titulaes de domnios, de densidades diferentes, que se
mantinham paralelas umas s outras. A valorizao do solo e a estreita
dependncia entre o poder poltico e a propriedade de terras criaram uma
identificao entre o tema da soberania e o da propriedade, pois se distinguem o
domnio direto da propriedade, que do senhor feudal, e o domnio til do
vassalo. 183
Em verdade, pode-se, a partir destes dados, entender como o uso e
gozo efetivos da propriedade na histria do Ocidente no passou de uma
inconfundvel dominao sobre a coisa, imposta pela realidade poltico-social.
Como conseqncia direta disto, deu-se o predomnio das relaes reais sobre

181 Na obra de MEIRA, Silvio A. B. Instituies de Direito Romano. So Paulo: Max

Limonad, 1990, p.241, possvel ter-se a seguinte assertiva: certo que o primitivo Direito
Romano possua um direito de propriedade de sentido absoluto e exclusivo, personalista e
individualista.
182 Lembra CRETELLA JR., Jos. Curso de Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, 1996,

p.174, que neste perodo romano, no prprio terreno, podia o proprietrio fazer o que
quisesse, desde que no molestasse o direito alheio. Entretanto, mesmo no prprio
terreno, o dominus teria algumas limitaes, sendo, por exemplo, obrigado a deixar
espaos livres de cinco ps se se tratasse de prdios rsticos ou urbanos. Nesses espaos,
no poderia haver construes.
183 WALD, Arnold. Direito das Coisas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p.96.

115
as pessoais, matria que o ordenamento jurdico em seguida passaria a regular
com vista a estabelecer certa ordem e estabilidade ao modelo de
desenvolvimento da Idade Moderna.
A Idade Moderna, pois, comea a esboar-se com a profunda expanso
comercial desde o Mercantilismo, pelo incio da grande produo
manufatureira, pela formao de imprios financeiros, pelas sociedades por
aes e, no sculo XVI, com a descoberta do Novo Mundo. A idia de
propriedade imobiliria torna-se senso comum e instituio reconhecida em
todo o Ocidente. As coroas conquistadoras, custa das suas novas colnias,
inauguraram o perodo que pode se identificar como fase da acumulao
primitiva do capital, o que possibilita o advento do modo de produo
capitalista. 184 A nova forma de propriedade que ganha relevo em pouco tempo
a propriedade industrial, que vem se juntar propriedade imobiliria, todas de
carter absolutamente individual e destinadas a atender expectativas
particulares e setoriais de uma parcela da sociedade, sendo idealizadoras de
que esta propriedade tenha um fim em si mesma, ou seja, servir de capital para
gerar mais capital.
Lembra Zolo, neste particular, que Marx acertara em seu diagnstico
no sentido de que a liberdade individual assim como a propriedade, no contexto
da separao burguesa entre Sociedade Civil e Estado Poltico, agudizou os
aspectos individualistas e atomsticos que se opem dimenso humanitria do
ser social, impedindo a igualdade de se materializar. 185

184 Neste sentido BORON, Atlio. Estado, Capitalismo e Democracia na Amrica Latina. So

Paulo: Paz e Terra, 1994. Ver tambm BERLE JR., Adolf A. A Propriedade Privada na
Economia Moderna. Rio de Janeiro: Ipanema, 1957.
185 ZOLO, Danilo. Liberta, propriet ed uguaglianza nella teoria dei diritti fondamentali. In

Diritti Fonamentali: un dibattito teorico. Roma: Laterza, 2008, p.61. Refere o autor que:
Questo un aspetto della critica marxiana della societ liberale che a mio parere conserva
ancora oggi una sua uttualit.... non perch la fonte della disuguaglianza social e della
povert sia la struttura esclusiva e particolaristica della propriet privata, ma perch ad
operare in senso antiugualitario sono i potenti meccanismi delleconomia di mercato.

116
 Coube, assim, Revoluo Francesa, enquanto marco histrico e
poltico da Modernidade, instituir novo tratamento propriedade, tanto no
aspecto poltico-ideolgico como no jurdico, ampliando mais o seu significado,
oportunizando a abolio dos privilgios, o cancelamento dos direitos perptuos,
desprezando a coisa mvel e priorizando os bens imveis. Da resultaram
preocupaes jurdicas envolvendo o instituto da propriedade, amplamente
regulada pelo Cdigo de Napoleo de 1804. 186
Conforme Pugliatti 187, o direito de propriedade, a partir do Cdigo de
Napoleo, destaca-se dos direitos polticos, at ento lugar especial de
alojamento do instituto, desligando-se do poder de jurisdio e afirmando-se
como direito civil, direito utilizao econmica da coisa, garantindo-se ao seu
titular a mais ampla liberdade, dentro dos limites de regulamentao legal
existentes. 188
Por outro lado, a doutrina jurdica francesa que enfrenta a
problemtica da propriedade e do direito de propriedade, principalmente com
Josserand 189 e Duguit 190, avana teoricamente no sentido de agregar reflexo
jurdica elementos polticos e sociais. O primeiro autor, por exemplo, aloca o
direito de propriedade na classe dos direitos de carter egostico, em razo do
que, se tal direito for exercido sem utilidade, caracteriza-se o abuso, por se

186 Com a tomada do poder pela burguesia, na Revoluo Francesa (1789), a propriedade
passa a figurar dentre os direitos fundamentais, juntamente com a vida e a liberdade;
prova disso o constante no art. 17 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado,
que afirma ser o direito de propriedade inviolable et sacr, posio ratificada, claramente,
pelo Cdigo de Napoleo, onde considerada um direito o assento territorial da
independncia do indivduo. Era possvel, a seu detentor, utilizar-se do bem segundo os
princpios do jus utendi e jus abutendi do Direito Romano. Ver o trabalho de HAURIOU,
Andr. Derecho Constitucional y Instituciones Politicas. Barcelona: Ariel, 1990.
187 PUGLIATTI, Salvatore. La Propriet nel Nuovo Diritto. Milano: Giuffr, 1994, p.96.
188 Consoante disposio expressa do art.544, do Cdigo de Napoleo. Ver o texto de

FERRO, Marcelo Roberto. A Propriedade Privada no Cdigo de Napoleo. IN: Revista de

Direito Civil, vol. 70, pg. 48. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.
189 JOSSERAND, August. De LEsprit des droits et de leur relativit. Paris: Ginevre, 1939.
190 DUGUIT, Len. Las Transformaciones generales del derecho privado. Madrid:

Sacramento, 1960, e o clssico texto Trait de Droit Constitutionnel. Paris: Ancienne

Librairie Fontemoing, 1967.

117
encontrar o direito desviado de sua destinao econmica e social, i.e., ter uma
utilidade, por mais particular que ela seja. Para Duguit, o direito positivo no
protege nem deve proteger o direito subjetivo absoluto do proprietrio, mas
simplesmente garante a liberdade ao possuidor de constituir riqueza com a
finalidade de cumprir com uma funo social. 191
Veja-se que a idia de funo social aqui diz com o fato de o titular do
direito utilizar as faculdades inerentes ao domnio para extrair do bem os frutos
que este tem capacidade de produzir, ficando sujeito s cominaes legais se
no o fizer, fundamentalmente para que a propriedade possa ser recolocada em
seu caminho normal. A funo social, aqui, insisto, visa justamente a fazer com
que ela seja utilizada de maneira a cumprir o fim econmico a que se destina,
no gerando contraposio entre os interesses individuais e coletivos. 192
No mbito histrico brasileiro mais recente, em especial no Cdigo
Civil de 1916 (art. 485 e seguintes), esta tradio da propriedade tida como
direito absoluto vem projetada na perspectiva de assegurar ao proprietrio o
direito de usar, gozar e dispor de seus bens (art. 524, deste CCB) referido por
Maria Helena Diniz como direito correspondente ao jus utendi, fruendi e
abutendi do Direito Romano 193; mais do que isto, dispe o art. 527, do mesmo
diploma legal, que o domnio presume-se ilimitado e exclusivo, at prova em
contrrio.
Interessante registrar o depoimento de Gustavo Tepedino sobre esse
perodo:

191 importante ter presente que Duguit vai buscar na sociologia de Durkheim e em sua
teoria da solidariedade, fundada na diviso do trabalho social, um fundamento para o
direito no sentimento de solidariedade, ao qual agrega, depois, na terceira edio do seu
Trait de Droit Constitutionnel (1967), um sentimento centrado na idia de justia.
192 Ver o meu livro LEAL, Rogrio Gesta. A funo social da cidade e da propriedade no

Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.

193 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1985, p.86.

Na mesma direo ver o texto de GOMES, Luiz Roldo de Freitas. O Estatuto da

Propriedade Perante o Novo Ordenamento Constitucional Brasileiro. IN: Revista de Direito
Civil, vol. 64, pg. 48. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.

118
 Funo social da propriedade , pois, conceito relativo e historicamente
malevel, de acordo com a tvola axiolgica inspiradora da doutrina e do
sistema positivo de cada poca. Com o liberalismo do sculo XIX, a marca do
individualismo moldaria a funo social como instrumento de afirmao da
inteligncia e da liberdade do homem. A propriedade cumpriria
necessariamente sua funo social pela apropriao em si, como forma
mxima de expresso e de desenvolvimento da liberdade humana. Esta
dogmtica inspiraria, com efeito, a codificao da Europa do ltimo sculo e,
em sua esteira, o nosso Cdigo de 1916. 194

Ocorre que desde o constitucionalismo social do sculo XX 195,

comea-se a verificar o progressivo reconhecimento, pelo ordenamento jurdico
(constitucional e infra-constitucional), da necessidade de se constituir uma
ordem social mais justa e equilibrada, para garantir a democracia e o
desenvolvimento, o que atinge inexoravelmente a concepo de propriedade, sua
natureza e funes. Esta concepo se propaga internacionalmente, de forma
que hoje j se imprime propriedade privada um conjunto de limitaes
formais, de restries e de induzimentos que compem, ao menos
preliminarmente, contedo mnimo funo social da propriedade. 196

194 TEPEDINO, Gustavo. A nova propriedade (o seu contedo mnimo, entre o CC, a
legislao ordinria e a Constituio). Rio de Janeiro: Revista Forense, vol.306, p.73/78.
Na mesma direo ver o excelente trabalho de FACHIN, Luiz Edson. A Funo Social da
Posse e a Propriedade Contempornea. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988.
195 Estou me referindo aos movimentos polticos que redundam em expresses

normativas, tais como: a Constituio Mexicana de 1917, a Declarao Russa dos Direitos
do Povo Trabalhador e Explorado de 1918, a Constituio de Weimar de 1919, a
Constituio Espanhola de 1931, etc., que incorporaram em seus textos o conceito de
justia social, ao menos no mbito do direito constitucional.
196 De forma arguta, Tepedino (op.cit., p.77) lembra que este processo intervencionista, ao

se realizar por fora da Constituio, a qual, seguramente, serve como ponto de atrao
para todo o sistema normativo, atinge violentamente a pretensa autonomia ento vigente
no mbito da codificao privada ocidental, em especial no caso dos Cdigos Civis, merc
da socializao do direito civil que o tornou voltado para valores sociais e no to-somente
para valores patrimoniais. Isto ocorre, na opinio do autor, em face de que, na lgica
normativa-publicista nascente, inadmissvel conceber um sistema que responda a
lgicas setoriais ou meramente particulares. Portanto, a perda de espao pelo Cdigo Civil
coincide com a chamada publicizao ou despatrimonializao do direito privado,
invadido pela tica publicista, prpria do Estado Social de Direito.

119
 Em outras palavras, a propriedade varia conforme as relaes sociais
e econmicas de cada momento. O grau de complexidade hoje alcanado pelo
instituto da propriedade deriva do grau de complexidade das relaes sociais.
assim que se impe o reconhecimento de que a propriedade j no pode mais
ser sustentada, ao gosto do perodo de codificao acima referido (o que inclui o
Brasil), como instituto meramente jurdico e tratado como mnada no mbito do
tecido social em que opera, mas, ao contrrio, revela-se insuficiente a
abordagem jurdica da propriedade que a descontextualiza de sua natureza
social e de suas correlaes polticas, o que importa consider-la como fato/ato
jurdico proveniente muito mais de correlaes de foras sociais perspectiva
fenomenolgica do que de disposies normativas engessadas, desconectadas
de seu tempo.
Dois autores mais contemporneos que se ocupam da abordagem da
propriedade a partir da perspectiva econmica, Douglas North 197 e Oliver
Williamson 198, aprofundaram a discusso, fruto do dilogo com a obra de
Coase 199, sobre a importncia das instituies e dentro delas a propriedade
para o desenvolvimento socioeconmico do seu impacto no chamado controle
dos custos de transao dos mercados.
A densificao material da propriedade como elemento econmico deu,
sem sombra de dvidas, significativa ampliao discusso de sua importncia
social e jurdica, principalmente contando no trabalho de Williamson com
mtodos economtricos e estatsticos de estudos dos cenrios em que a
propriedade interage associada aos temas institucionais.

197 NORTH, Douglas. Instititutions, Institutional Change and Economic Performance.

Cambridge: Cambridge University Press, 1990.
198 WILLIAMSON, Oliver. The Economic Institutions of Capitalism. New York: The Free

Press, 1985.
199 COASE, Ronald Henry. Essays on Economics and Economists. Chicago: University

Chicago Press, 1984; The problem of social cost. In Journal of Law and Economics. 3(1), 1-
44. 1960.

120
 Assim, percebe-se facilmente que os atos de transferncia de
propriedade afetam o seu valor econmico (seja pela via da oferta e procura de
bens 200, seja pelo sistema de garantias e coeres servientes segurana dos
negcios 201); em outras palavras, h variveis exgenas propriedade que a
constituem como bem econmico, razo pela qual estas devem compor o
espectro de fatores a serem considerados no clculo dos referidos custos de
transao.
Economistas contemporneos como Daniel Friedmann do conta de
que a economia afigura-se como poderosa ferramenta para analisar as normas
jurdicas em especial as que envolvem interesses patrimoniais em face de
que as pessoas agem racionalmente (no com hiper-racionalidade, como
queriam os neo-clssicos); sendo assim, crvel que se espere que respondam
positivamente a estmulos normativos externos que induzam certos
comportamentos mediante sistemas de prmios e punies. 202
Desde a chamada Economia Neoclssica, a economia insiste com o
fato de que os direitos de propriedade sejam definidos da forma mais clara e
precisa possveis, justamente para oportunizar a proteo efetiva destes direitos
contra a interferncia de terceiros, e isto neural na abordagem econmica da
propriedade haja vista que direitos que no sejam seguros desestimulam
investimentos. Da a advertncia de Coase no sentido de que os Tribunais

200 Os trabalhos de Demsetz, por exemplo, do conta de que naquelas situaes em que,
por razes naturais, inexistem problemas atinentes ao desaparecimento das espcies,
tende a predominar a histrica propriedade comum; de outro lado, nos cenrios em que
predomina o risco do exaurimento daquelas espcies, surge o conhecido direito de
propriedade privado, como ferramenta de controle do uso dos recursos. In DEMSETZ,
Harold. From Economic Man to Economic System: Essays on Human Behavior and the
Institutions of Capitalism. Cambridge: Cambridge University Press, 2008.
201 Estou falando aqui dos custos formais de gesto da propriedade notadamente os

contratos e suas instncias (judiciais ou no) assecuratrias , to bem desenvolvidos por

FORNSWORTH, Allan. Contracts. London: Aspen Publishers, 2006.
202 FRIEDMAN, Daniel. LawOrder: what economy has to do with Law and why it matters.

Princeton: Princeton University Press, 2000. Ver tambm o excelente texto do autor
intitulado Morals and Markets: An Evolutionary Account of the Modern World. New York:
Palgrave Macmillan, 2008.

121
compreendam as conseqncias econmicas de suas decises envolvendo a
propriedade, no criando muitas incertezas quanto s regras do jogo do
mercado, justamente para estabilizar expectativas, ampliando a previsibilidade
e segurana dos resultados negociais. Decorre daqui a importncia de outro
instituto jurdico que o contrato. 203
Com tal linha de raciocnio que o prprio conceito de firma em Coase
tomado como conjunto especfico de contratos particulares, cuja coordenao
reflete as limitaes impostas pelo ambiente institucional e os objetivos
estratgicos do mercado. Assim, considerando que o fundamento econmico do
contrato o da promessa, para que os indivduos realizem investimentos e
faam surgir a maximizao das trocas, impe-se a reduo nos custos
vinculados a riscos futuros de ruptura das promessas entabuladas e veiculadas
pelos contratos funo que cabe ao Direito e Justia.

Vistas como um conjunto e contratos, as firmas representam arranjos

institucionais desenhados de modo a coordenar (governar) as transaes que
concretizam as promessas definidas em conjunto pelos agentes. Assim, so
considerados arranjos contratuais aqueles internos s firmas que definem as
relaes entre agentes especializados na produo, bem como os arranjos
externos s firmas que regulam as transaes entre firmas independentes,
podendo ser estendidos para as transaes entre o Estado e o setor privado
(regulao). 204

Masten sustenta, em face disto, existirem 03 razes principais para

fundamentar a importncia dos contratos numa sociedade de mercado: (a)
prover a alocao eficiente do risco (teoria da agncia); (b) prover incentivos
eficientes (teoria dos incentivos); (c) economizar em custos de transao ex post

COASE, Henry Ronald. The problem of social cost. Op.cit., p.07.

203
204ZYLBERSZTAJN, Decio & SZTAJN, Rachel. Economia dos Contratos. In Direito &
Economia. ZYLBERSZTAJN, Decio & SZTAJN, Rachel (organiz.). So Paulo: Campus,
2005, p.104.

122
(economia dos custos de transao). 205 Estas causas justificadoras dos
contratos na tica da economia neo-clssica da LE relevam a funo importante
dos Tribunais no monitoramente das avenas negociais, operando inclusive com
a chamada Teoria dos Contratos Incompletos, baseada no pressuposto de que
os agentes, por possurem racionalidade limitada e no absoluta, deixam
lacunas contratuais que sero preenchidas a posteriori.
Zylbersztajn lembra que nos modelos abstratos da Economia at a
dcada de 1950, as interaes econmicas envolvendo, pois, disposio
patrimonial se davam por pessoas com capacidade cognitiva ilimitada e que
tinham a sua disposio, em custos, a informao que necessitavam para o
negcio. Tais cenrios, concebiam que o sistema judicirio igualmente no teria
custo operacional para eventuais correes, o que refugia totalmente da
realidade do mundo da vida. Em face disto, a partir da dcada de 1960, foram
se alterando as percepes desta relao, pois perceptvel que, eventualmente,
os agentes racionais que entabulavam relaes econmicas patrimoniais
poderiam deter informaes e se encontrar em situaes significativamente
assimtricas uns em relao aos outros, gerando desequilbrios nos pactos
ajustados, o que ensejaria interveno estatal (judicirio) soluo de
controvrsias. 206
De qualquer sorte, ainda para a economia persistem problemas para
se fazer cumprir os contratos (enforcement), tanto em face da dificuldade de
obteno de informaes relevantes e confiveis relao contratual, como

205 MASTEN, Scott E. Case Studies in Contracting and Organization. New York: Oxford

University Press, 2001, p.39.

206 ZYLBERSZTAJN, Decio & SZTAJN, Rachel. Economia dos Contratos. Op.cit.,p.114. Um

exemplo normativo claro disto a premissa da hiposuficincia de uma das partes nas
relaes de trabalho e de consumo no Brasil. Dizem os autores que as anlises que
tomaram como fundamento que as pessoas tm limites cognitivos e que o uso do Judicirio
no instantneo e sem custos mostraram que o desenho dos contratos era um dos
principais fundamentos do custo das interaes humanas e, portanto, das possibilidades de
desenvolvimento econmico e do desempenho das empresas. Os contratos conquistaram,
ento, um espao de destaque na Economia.

123
diante das dificuldades de se conseguir redigir contratos que dem conta de
todas as contingncias futuras.
A cincia jurdica compreendeu bem isto, na medida em que, no caso
brasileiro, por se reconhecer que os contratos so intrinsecamente incompletos,
apresentando lacunas supervenientes e imprevisveis, o sistema jurdico criou
mecanismos para gestar tais situaes contingenciais, a saber: (a) s relaes
contratuais forjadas no chamado estado de perigo, caracterizado pela situao
em que algum, premido da necessidade de salvar-se, ou pessoa da sua famlia,
de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente
onerosa (art.156, do Cdigo Civil Brasileiro); (b) s relaes contratuais em que
uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a
prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta (art.157,
do Cdigo Civil Brasileiro); (c) s relaes contratuais de execuo continuada
ou diferida, nas quais a prestao de uma das partes se tornar excessivamente
onerosa, com extrema desvantagem para a outra, em virtude de acontecimentos
extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato.
(art.478, do Cdigo Civil Brasileiro).
Em tais situaes, pode-se aplicar a chamada Teoria de Contratos
Relacionais, oriunda das reflexes de economistas, qual: (i) as transaes
econmicas (contratuais) podem se prolongar no tempo; (ii) os elementos de
troca no podem ser mensurados ou especificados precisa e absolutamente
quando da celebrao do contrato; (iii) h interdependncias das partes
contratantes em face da relao contratual entabulada, transcendendo, em
algumas situaes, s suas exclusivas vontades, pois mantm inter-relaes
sociais mltiplas. 207
Decorre daqui sobrecargas ao mercado econmico das trocas e
relaes contratuais, uma vez que, salvo melhor juzo, so os contratantes em

207 Ver o trabalho de MACNEIL, Ian. & CAMPBELL, David. The Relational Theory of

Contract: Selected Works of Ian MacNeil (Modern legal studies). New York: Paperback,
2000.

124
especial aqueles que detm condies financeiras e materiais para melhor se
precaverem, com informaes simtricas e confiveis, das surpresas na
execuo das obrigaes contradas (comrcio e indstria, principalmente) os
que devem levar a efeito todas as cautelas que maximizem a segurana, certeza,
previsibilidade e cumprimento das avenas. 208
Mas no tem sido ao menos historicamente a postura do setor
empresarial nacional, basta ver antiga pesquisa realizada pelo Instituto de
Estudos Econmicos, Sociais e Polticos de So Paulo (IDESP), nos anos de
1996 e 1997, junto a empresas paulistas para demarcar quais as impresses
que estas tinham do Poder Judicirio e como viam os impactos de suas decises
no mbito de suas atividades. Diz Castelar Pinheiro que:

Metade dos entrevistados afirmou que o mau funcionamento do judicirio

prejudica seriamente o desempenho da economia, mas apenas um quarto
respondeu que o mau funcionamento do judicirio afeta negativamente suas
empresas. Essas respostas confirmam uma concluso que ficou clara ao
longo da pesquisa: a empresa brasileira est organizada para evitar, de toda
forma, qualquer contato com o judicirio, mesmo que isso implique perder
negcios, produzir de forma ineficiente, utilizar mquinas em lugar de
trabalhadores, etc. O que mostra que, em certo sentido, a reao das
empresas ao mau funcionamento da justia est to introjetada na sua
cultura, fazendo com que estas tentem manter distncia do judicirio a
qualquer custo, que estas por vezes no se do conta do custo que isso
representa para suas atividades. O judicirio afeta pouco a vida das
empresas, pois elas o evitam como podem, mas exatamente por as empresas
adotarem essa postura que a economia bastante prejudicada. 209

208 No caso brasileiro isto se acentua em face do reconhecimento, em relaes de

consumo, por exemplo, da hiposuficincia do consumidor na relao contratual.

209 PINHEIRO, Armando Castelar. Direito e Economia num Mundo Globalizado: Cooperao

ou Confronto? Op.cit., p.13. Grifo pessoal. Relata o autor ainda que perguntadas
diretamente sobre o impacto do desempenho judicial na empresa, por ato ou omisso da
justia, sob a forma de efeitos sobre investimentos, produo e o custo financeiro da
imobilizao de capital durante a pendncia do litgio, nos dez anos anteriores pesquisa,
as firmas responderam que a imobilizao do capital financeiro (e possivelmente a perda
de retorno implcita) a forma mais recorrente pela qual o judicirio impacta suas
atividades. Na mesma direo, metade dos entrevistados achou que o desempenho
insuficiente do judicirio levava os bancos a aumentar os seus spreads, e as empresas a

125
 Quando nesta pesquisa as empresas foram questionadas, tomando
por premissa que o Judicirio o Poder responsvel por garantir o correto
cumprimento da lei e dos contratos, proteger o direito de propriedade e defender
o cidado e as empresas contra eventuais arbitrariedades por parte do Estado, e
que, em face disto, suas deficincias em certos Estados aumentam o risco e/ou
o custo de fazer negcios, contratar mo-de-obra, trabalhar com o setor pblico
e fazer investimentos em certos estados, se alguma vez os custos ou a falta de
confiana na agilidade ou na imparcialidade do Judicirio foram o principal
fator que levou a sua empresa a se encontrar em determinada situao, as
respostas foram assim dispostas:

no terceirizar atividades diretamente relacionadas produo, assim como a no

implementar ou a diminuir o tamanho de muitos de seus projetos de investimento.

126
 Veja-se que, no mbito da chamada funo social da propriedade, no
caso brasileiro, ela j estava plasmada de forma mais clara no mbito da
Constituio de 1946, em face do condicionamento do uso da propriedade ao
bem-estar social. J a Emenda Constitucional n1/69, modificou o artigo 160,
da CF/46, asseverando que: A ordem econmica e social tem por fim realizar o
desenvolvimento nacional e a justia social. Da mesma forma a Lei n4.504, de
30 de novembro de 1964 (Estatuto da Terra), tratou da funo social da
propriedade rural, a partir do que tal expresso viu-se agregada nas
Constituies de 1967, em seu art.157, III, e na Constituio de 1969, em seu
art.160, III.
interessante notar que festejados doutrinadores do Direito Civil
ptrio vm incorporando, a despeito de que timidamente, esta evoluo em suas
obras. Veja-se o exemplo de Caio Mrio da Silva Pereira:

A verdade que a propriedade individual vigente em nossos dias, exprimindo-

se embora em termos clssicos e usando a mesma terminologia, no conserva
todavia contedo idntico ao de suas origens histricas. certo que se
reconhece ao dominus o poder sobre a coisa; exato que o domnio enfeixa
os mesmos atributos originrios ius utendi, fruendi e abutendi. Mas
inegvel tambm que essas faculdades suportam evidentes restries legais,
to freqentes e severas , que se vislumbra a criao de novas noes. So
restries e limitaes tendentes a coibir abusos e tendo em vista impedir que
o exerccio do direito de propriedade se transforme em instrumento de
dominao. 210

A funo social, pois, nessa perspectiva, relaciona-se,

fundamentalmente, com o uso da propriedade, incidindo, tambm, sobre o
exerccio das faculdades e poderes inerentes ao direito de propriedade, eis que
sua utilizao deve servir ao bem da coletividade 211, razo pela qual a
Constituio Brasileira de 1988, de certa forma, tentou andar na direo

210 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense,
1991, p.67.
211 Esta concepo foi elevada condio de princpio jurdico pela Constituio de

Weimar (1919).

127
apontada, na medida em que instituiu uma srie de normas protetivas da
propriedade e delineadoras de contedos mnimos sua funo, a saber: (1) a
incluso da propriedade privada como um dos princpios da ordem econmica,
ao lado de sua funo social, nos termos do art. 170, incisos II e III; (2) a
insero da funo social da propriedade no mbito dos direitos e garantias
fundamentais, no inciso XXIII do art. 5, ao lado da proteo propriedade
privada 212; (3) o art. 182, e seguintes, da Constituio atual fixa regras
pertinentes propriedade territorial urbana, referindo-se ao tema da Poltica
Urbana, assim como o art.184, e seguintes, tratam da propriedade rural no
captulo dedicado poltica agrcola e fundiria e da reforma agrria 213; (4) h,
ainda a regulao art.185 sobre a pequena e a mdia propriedade,
garantindo ao seu titular, desde que no possua outra rea, ser insuscetvel de
desapropriao para fins de reforma agrria. Neste sentido, tem-se a disposio
do art. 5, XXVI, como garantia de impenhorabilidade da pequena propriedade
familiar e rural para pagamento de dbitos oriundos de sua atividade produtiva,
gozando de meios de financiamento especficos para o seu desenvolvimento; (5)
da mesma forma, a pequena propriedade, de at 250 metros quadrados, se
urbana, e de at 50 hectares, se rural, destinada moradia familiar, e, no caso
da rural, tornada produtiva pelo possuidor, suscetvel de aquisio por
usucapio em prazo de cinco anos, nos termos dos arts. 183 e 191; (6) no se
perca de vista o disposto nos arts.182 e 183, da Constituio, que do as bases

212 Veja-se que, na Constituio de 1967, a funo social da propriedade era princpio da

ordem econmica e social. Diante disso, pode-se entender que, nos termos do texto atual,
respeitada a tcnica adotada pelo constituinte, tal imposio propriedade figura em
lugar mais privilegiado, isto , enquanto direito e garantia fundamental do indivduo.
213 Nesse sentido, a Constituio tambm disciplinou a funo social da propriedade

imobiliria urbana, valorizando o plano diretor a ser estabelecido por lei local art.182;
previu o parcelamento compulsrio e a tributao progressiva de solo urbano no
edificado, bem como a desapropriao mediante pagamento em ttulos da dvida pblica,
com prazo de at 10 anos, nos termos do art. 182, 4, I, II e III; instituiu o usucapio
especial urbano art.183 sob os seguintes requisitos: a) rea de at 250 m2; b) 5 anos
de ocupao como moradia prpria ou da famlia; c) ausncia de oposio; d) no possuir
outro imvel rural ou urbano.

128
do direito de propriedade urbana, devidamente regulamentados pela Lei n
10.257, de 10 de julho de 2001 Estatuto da Cidade.
A doutrina estrangeira assim se manifesta tambm:

La funcin social es ni ms ni menos que el reconocimiento de todo titular del

dominio, de que por ser un miembro de la comunidad tiene derechos y
obligaciones con relacin a los dems miembros de ella, de manera que si l
ha podido llegar a ser titular del dominio, tiene la obligacin de cumplir con
el derecho de los dems sujetos, que consiste en no realizar acto alguno que
pueda impedir u obstaculizar el bien de dichos sujetos, o sea, de la
comunidad. 214

De outro lado, tais elementos normativos da Carta Poltica precisam

ser cotejados com os Princpios Fundamentais que a informam, a saber, e em
especial, com as disposies do seu captulo primeiro, arts. 1 a 4, o que
significa dizer que a funo social da propriedade est prvia e definitivamente
vinculada, em termos de significado, com os temas da cidadania, da dignidade
da pessoa humana, da construo de uma sociedade livre, justa e solidria, do
desenvolvimento nacional, da erradicao da pobreza e da marginalizao, da
reduo das desigualdades sociais e regionais, etc.
Qualquer interpretao que seja dada propriedade que no leve em
considerao tais elementos, inexoravelmente, ir de encontro com o previsto no
texto constitucional brasileiro.
Por essas razes que os prprios civilistas brasileiros tm
concordado com o fato de que se verdade incontestvel que o regime jurdico
da propriedade privada se submete s normas de direito civil 215, tais normas
reclamam conformidade ordem constitucional. Como quer Arendt, a palavra
privada em conexo com a propriedade, mesmo em termos do pensamento

214VIVANCO, Antnio Carlos. Teoria de Derecho Agrrio. Mxico: Porru, 1997, p.49.
215Isto est posto de forma clara inclusive sob a perspectiva da noo mais absolutista
de propriedade , no atual Cdigo Civil Brasileiro (Lei n10.406 de 10 de janeiro de 2002),
em seu art.1.231, dispondo que A propriedade presume-se plena e exclusiva, at prova em
contrrio. (Cdigo Civil Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002).

129
poltico dos antigos, perde imediatamente o seu carter privativo e grande parte
de sua oposio esfera pblica em geral. 216
No foi em vo que o Novo Cdigo Civil Brasileiro se preocupou em
estabelecer limites propriedade em seus artigos 1228 217 a 1232, objetivando
dar cumprimento determinao constitucional do uso da propriedade
equacionar-se ao bem-estar social.
Ao lado dessa disposio normativa do Cdigo Civil, ainda tem-se no
ordenamento jurdico brasileiro as chamadas e pouco conhecidas limitaes
urbansticas da propriedade, exatamente compromissadas em dar efetividade
funo social da cidade. o que passo a abordar.

III As limitaes Urbansticas da Propriedade no Brasil

Sob a tica dogmtico-jurdica mais tradicional, inerente
propriedade um contedo positivo, circunscrito pelos chamados limites
positivos que fixam o elenco de poderes e faculdades do titular do direito e o
alcance do respectivo exerccio, indicando at onde aquele pode ir na realizao
de tais poderes e faculdades. De outra banda, h um contedo negativo,
circunscrito pelas limitaes negativas que estabelecem at onde podem ocorrer
ingerncias e tangenciamentos de terceiros em relao ao direito alheio, quais
os poderes e faculdades de que no dispe seu titular e aonde esse no pode ir
no exerccio do direito. A legislao, ao estabalecer limitaes, pode impor ao

216 ARENDT, Hannah. A condio humana. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003,
p.70. Na dogmtica jurdica, ver o trabalho de ORRUTEA, Rogrio Moreira. Da propriedade
e sua funo social no direito constitucional moderno. Londrina: UEL, 1998, em que
destaca ser a funo social da propriedade o resultado da combinao dos direitos
individuais e os direitos sociais.
217 Vide o que estabelece o art.1228, ao prever em seu 1, que o direito de propriedade

deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de

modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora,
a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico,
bem como evitada a poluio do ar e das guas. Demanda ainda em seu 2, que so
defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e
sejam animados pela inteno de prejudicar outrem.

130
titular do direito um fazer (conservar o prdio urbano), um no-fazer (no
usar nocivamente a propriedade imobilizada em detrimento dos vizinhos), ou
um suportar (o vizinho pode entrar no terreno limtrofe para reparar um muro
divisrio). 218
Os limites positivos e negativos, expressos no prprio contedo do
direito, e as limitaes ao seu exerccio, estabelecidas pelas regras jurdicas,
formam um estatuto de direito mnimo e atendem ao princpio de sua
relatividade, no podendo ser absoluto um direito como o de propriedade, eis
que seu contedo e exerccio tm de possibilitar a coexistncia com outros
direitos, assegurando o respeito recproco dos mesmos. O exerccio do direito,
assim, est, conseqentemente, tambm limitado, devendo ser regular, pois o
excesso, o abuso danoso, caracterizado como ato ilcito. O poder ou a
faculdade inscrevem-se no contedo do direito, mas, se o exerccio irregular e
danoso, h ilicitude.
No existe, portanto, imutabilidade em questo de poderes e de
faculdades, em termos de contedo e de exerccio de direitos. Por outro lado, as
alteraes no estatuto do direito de propriedade, a imposio de novas
limitaes, o aumentar ou diminuir de seu contedo no acarretam, a princpio,
a obrigao de indenizar por parte do Poder Pblico, dada, exatamente, a
natureza estatutria da situao, considerando-se que os interesses pblicos se
impem a todos os cidados, em nome do bem-estar de todos.
Retroagindo funo social da propriedade, essa leva,
especificamente, a que o titular seja obrigado a fazer, a valer-se de seus poderes
e faculdades, no sentido do bem comum. Posto isto, a funo social da
propriedade corresponde a uma concepo ativa e comissiva do uso da
propriedade, sendo que, desde a edio da Carta Poltica de 1988, foi dado um
gigantesco passo entre as meras limitaes em favor de vizinhos, como se

218 Ver meu livro LEAL, Rogrio Gesta. Direito Urbanstico. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

131
verifica no Cdigo Civil, e aquelas em benefcio da comunidade em geral, em
nome do bem comum, do interesse social.
Essas limitaes, por sua vez, alm de postas pelo plexo normativo de
cada sistema jurdico, tm tido no Poder Executivo protagonismo diferido, eis
que gestor do espao urbano privilegiado, em face mesmo da dinmica das
demandas que a este ttulo exsurgem cotidianamente. atravs do poder de
polcia, tendo em vista sempre o interesse comunitrio, que a Administrao
tem participado da disciplina e da fiscalizao do exerccio de direitos neste
particular, tanto individuais como sociais.
Pela interveno econmico-social, de ndole protetiva, visando
salvaguarda de interesses sociais, subjetivados e titularizados nos prprios
membros da comunidade social, tanto a Administrao Pblica como o
Judicirio tm participado do inter-relacionamento dos mesmos, neles
interferindo e buscando manter o equilbrio das latentes tenses existentes
entre os vrios grupos e classes scio-econmicos, o que significa, na maior
parte das vezes, comprometer-se com algum destes segmentos.
As ingerncias referidas geralmente possuem auto-executoriedade, o
que corresponde, em outras palavras, ao exerccio direto, pelas pessoas
pblicas, de poderes, faculdades, direitos, pretenses e aes, sem necessidade
de recurso ao rgo jurisdicional. Nas palavras de Pontes de Miranda: A
execuo forada na via administrativa princpio geral de Direito Administrativo,
s cedendo lugar necessidade de a Administrao recorrer Justia quando h
regra jurdica que o imponha. 219 preciso saber que o princpio de auto-
executoriedade funciona no somente na rea tpica da autotutela quando h
inadimplncia ou rebeldia do particular no atendimento de direitos e pretenses

219MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967. Tomo III. Rio de Janeiro:
Forense, 1983, p.284. Desenvolvi este tema em meu livro LEAL, Rogrio Gesta. Estado,
Administrao Pblica e Sociedade: novos paradigmas. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2006.

132
das pessoas administrativas pblicas, mas igualmente quanto ao exerccio
desses.
Paralelamente a isso, boa parte dos municpios brasileiros tem seu
territrio ocupado em desacordo com a legislao urbanstica na verdade a
formao do territrio nacional marcada por tal historiografia. Por tais
motivos, pode-se afirmar que no existe conscincia coletiva urbanstica ou
ambientalista que se preocupe com as ocupaes desordenadas que geram a
deteriorao do meio ambiente e o caos social. Assim, loteamentos clandestinos
ou em reas de proteo aos mananciais, favelas, condomnios em reas rurais
e invases de terras, so uma constante no cenrio surreal da (des)ordem
urbana, o que revela ser muito grande a defasagem entre o modelo adotado pela
legislao urbanstica e a vida da cidade real, eis que a tnica do uso do solo e
das construes nas cidades a irregularidade.
Em razo de todos esses cenrios e fatores, vem sendo to festejada a
aprovao da Lei 10.257, de 10 de julho de 2001, denominada de Estatuto da
Cidade, prometida desde a Constituio de 1988 220, e que inovou ao inserir,
pela primeira vez na histria brasileira, um captulo sobre reforma urbana no
texto constitucional.
V-se j na dico do art. 2, dessa lei, que a poltica urbana tem por
objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais e da propriedade
urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais: garantia do direito a cidades
sustentveis, entendido como o direito terra urbana, moradia, ao

220O processo de aprovao do Estatuto da Cidade foi longo e difcil, com vrios anos de
tramitao legislativa. E termos de memria histrica deveu-se ao senador Pompeu de
Sousa (PMDB DF), a elaborao e a proposta do texto matricial, em 29 de junho de
1989, do Projeto de lei 181, aprovado no ano seguinte e enviado Cmara dos Deputados,
onde foi amplamente discutido por quatro comisses: de Economia, Indstria e Comrcio;
de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias; de Desenvolvimento Urbano e
Interior e de Constituio e Justia e de Redao. Decorridos onze anos, retornou ao
exame da Comisso de Assuntos Sociais do Senado, que acatou parecer favorvel do
relator Mauro Miranda (PMDB-GO) ao substitutivo da Cmara.

133
saneamento ambiental, infraestrutura urbana, ao transporte e aos servios
pblicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras geraes.
Assim, pela dimenso de suas disposies norteadoras, o Estatuto da
Cidade adquiriu o status de ser o novo marco institucional na trajetria da to
apregoada reforma urbana, isto porque se preocupa com o pleno
desenvolvimento das funes sociais das cidades, garantindo o direito s
cidades sustentveis. Em vrios artigos e pargrafos, esse direito especificado,
propondo-se a ordenar e a controlar o uso do solo de forma a evitar a
deteriorao das reas urbanizadas, a poluio e a degradao ambiental.
Mesmo sendo da maior importncia a nova legislao urbanstica
aprovada, isto no acarreta ou garante, por si, os resultados e objetivos
previstos, pelo fato de que ela se apresenta, fundamentalmente, como um
conjunto de mecanismos jurdicos a serem operacionalizados em nvel
municipal e, portanto, necessrio serem adaptados s realidades de cada
cidade. O Estatuto fornece os parmetros aos executivos e legislativos
municipais para a elaborao de suas leis e planos urbansticos, todavia, nem
sempre os municpios, em especial os de menor porte, contam com pessoal
tcnico ou tm condies financeiras de elaborar estas normas, o que vai
gerando agudas violaes ordem social e urbana, uma vez que, agora, esto
sendo desrespeitados dispositivos cogentes e vinculantes, o que chama o
Judicirio soluo dos problemas da decorrentes.
Enquanto normativa geral, observado o critrio da competncia
constitucional insculpida no art.21, XX, do Texto vigente, inconfundvel a
matriz generalssima dos comandos prescritos no Estatuto da Cidade,
conformando diretrizes para o desenvolvimento urbano, aqui compreendidos os
temas sempre polmicos da moradia, do saneamento bsico e dos transportes
pblicos. Significa reconhecer que compete fundamentalmente s entidades
federativas mais locais a regulamentao pontual destes, eis que comportam
notvel interesse local.

134
 Como comando federativo que se apresenta o Estatuto, mister que a
ele se vinculem todos os demais poderes estatais nacionais, fundamentalmente
os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio de cada Estado membro e
Municpio, em especial no tocante produo de leis locais visando a dar
concretude organizao da ocupao do solo urbano com base tanto em suas
demandas agregadas e reprimidas como nas normas que ainda esto vigendo
em seus territrios 221.
Assim que o Poder Legislativo de cada entidade federativa brasileira,
quando estiver legiferando no sentido de normatizar questes atinentes
ocupao do solo urbano, dever faz-lo sempre com um juzo de
admissibilidade prvio vinculado ao Estatuto da Cidade, aferindo se os
dispositivos que est criando no esto violando as diretrizes gerais cogentes.
Do mesmo modo, quando o Poder Executivo estiver gestando aquela ocupao,
tambm dever faz-lo observando as disposies que orientam tal atividade,
sob pena de cometer vcios de legalidade, passveis de serem corrigidos pela via
administrativa ou judiciria (tanto por aes constitucionais ao civil pblica
ou ao popular , como pela via infraconstitucional). 222
O mesmo se aplica ao Judicirio, haja vista sua funo de fiscal do
cumprimento da lei e os poderes aumentados que lhe foram outorgados pela
Carta Constitucional vigente (maximizando as potencialidades principiolgicas
do texto). Em tal perspectiva, a jurisdio brasileira precisa estar atenta para o
cumprimento das diretrizes gerais de poltica urbana demarcadas pelo Estatuto,
eis que elas operam analogicamente dentro do sistema jurdico como os
princpios funcionam, ou seja, elas esto postas no ponto mais alto da escala

221 mister que se lembre estarem as normas locais dependentes de uma releitura a

partir do Estatuto da Cidade, para o fim de avaliar se h alguma disposio que v de

encontro s diretrizes gerais postas, o que configuraria situao de antinomia jurdica,
passvel de ser solucionada pelo critrio da hierarquia da norma superior estabelecida.
Neste ponto ver o texto LEAL, Rogrio Gesta. Hermenutica e Direito: consideraes sobre a
Teoria do Direito e os Operadores Jurdicos. Op. cit., p.176.
222 Por bvio que o mesmo vale para o controle dos atos do Poder Legislativo.

135
normativa reguladora da ordenao do espao urbano, figurando como as
normas supremas dessa matria. Como tais, elas se afiguram como fonte
primria de regulao especfica, ao mesmo tempo que destacam a ordem dos
valores, objetivos e finalidades socialmente professados neste mbito. 223
Quero destacar, na verdade, a idia de que as diretrizes que expe o
Estatuto da Cidade expressam verdadeiras opes polticas fundamentais do
legislador e da comunidade nacional no campo da gesto do espao urbano
brasileiro, configurando, assim, uma eleio de valores ticos e sociais como
fundantes, por sua vez, de uma idia de Estado e de Sociedade (Democrticos
de Direito). Por tais motivos, essas diretrizes no expressam somente uma
natureza jurdica normativa, mas tambm poltica, ideolgica e social, como, de
resto, o Direito e as demais normas de qualquer sistema jurdico.
Na dico de Carmem Rocha, os princpios constitucionais tais como
as diretrizes do Estatuto da Cidade so os contedos primrios diretores do
sistema jurdico-normativo fundamental de um Estado e de uma Sociedade, isto
porque evidenciam decises polticas e jurdicas contidas no ordenamento
constitucional, compondo as diretrizes compreendidas na principiologia
informadora do sistema de Direito estabelecido por esta comunidade. Diante
disso, o princpio sediado na norma constitucional que objetiva o contedo do
Direito a ser observado nas relaes societais contemporneas. A norma que
dita um princpio constitucional pe-se observncia do prprio Poder Pblico do
Estado e de todos os que sua ordem se submetem e da qual participam. 224
Ora, salvo melhor juzo, tais diretrizes gerais impem propriedade
urbana no pas um uso restrito porque no absoluto , haja vista que devero

223 Neste sentido, ver o trabalho de BONAVIDES, Paulo. Direito Constitucional. So Paulo:

Malheiros, 2000, p.264. Pontua bem o autor que, pela funo fundamentadora da ordem
jurdica, os princpios ostentam uma eficcia derrogatria daquilo que lhes so contra e
diretiva para todo o sistema jurdico, enquanto que, atravs da funo interpretativa, os
princpios cumprem o papel de orientarem as solues jurdicas a serem processadas
diante dos casos submetidos apreciao do intrprete.
224 ROCHA, Carmem Lcia Antunes. Princpios Constitucionais da Administrao Pblica.

Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p.62.

136
ser observados os parmetros de ocupao do espao urbano dados tanto pelo
Estatuto da Cidade como pela legislao federal, estadual e municipal
consectrias quanto: (a) as questes ambientais; (b) as questes edilcias; (c) as
questes postas pelo plano diretor ou zoneamento espacial; (d) as questes
atinentes ao parcelamento do solo; etc. E tudo isso causa (ou pode causar)
efeitos econmicos de valorizao e utilizao da propriedade, a ponto at de
provocar danos diretos ou indiretos aos proprietrios, passveis ou no de serem
ressarcidos.
Veja-se alguns casos judiciais meramente exemplificativos que tocam
esta matria.

II.1. O Caso do Hospital Regional Rede Sarah

O Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul ingressou com uma Ao
Civil Pblica contra o Estado do Rio Grande do Sul e o Consrcio
Intermunicipal de Sade Regio Centro do Estado do Rio Grande do Sul, em
que visava, com pedido de tutela antecipada, imediata suspenso do incio de
qualquer obra de terraplenagem ou construo de unidade de sade (Hospital
Regional Rede Sarah) no local definido ou nas proximidades do Distrito
Industrial de Santa Maria, sob pena de multa diria de R$ 50.000,00 (cinqenta
mil reais).
A Sra. Juza de Direito indeferiu a antecipao de tutela, sob os
seguintes fundamentos: (a) que havia possibilidade de instalao do Hospital na
regio definida pelo Estado, diante da alterao do Plano Diretor, que
desmembrou a rea destinada construo do Distrito Industrial de Santa
Maria; (b) que inexistia prejuzo pela instalao da unidade de sade na rea,
visto que ... as indstrias localizadas no Distrito Industrial no tm alto poder
poluidor, at porque funciona no local uma indstria de alimentos, e o fez com
base em ofcio apresentado pela FEPAM; (c) que na Certido de Aprovao
expedida pelo rgo ambiental, consta expressamente que a aprovao do

137
projeto deu-se com restries, ... o que evidencia que sero adotadas todas as
medidas mencionadas no relatrio da FEPAM; (d) que as indstrias
potencialmente poluentes (usina de asfalto e fbrica de baterias) so de pequeno
porte, e sua atuao no comprometeria o funcionamento do Hospital, haja
vista que essas empresas encontram-se prximas a uma fbrica de massas e
biscoitos, ... sem que haja qualquer reclamao sobre poluio ou sua
interferncia na qualidade dos gneros alimentcios produzidos; (e) que h uma
aparente regularidade do projeto, inclusive porque aprovado pelos rgos
ambientais responsveis; e (f) que no havia notcia de que a construo esteja
na iminncia de iniciar-se, ... pois tudo o que restou demonstrado que foi
aprovado o Projeto Arquitetnico do hospital, para o qual o Estado disponibilizou
recursos financeiros em seu oramento, no havendo justificativa para o alegado
risco na demora.
Diante da deciso judicial de primeiro grau, o Ministrio Pblico
interps Agravo de Instrumento junto ao Tribunal de Justia do Rio Grande do
Sul, insistindo com a tese da irregularidade da instalao do hospital no local,
em virtude do risco existente de desperdcio de recursos pblicos, diante da
proximidade com empresas que desenvolvem atividades potencialmente
poluentes, tratando-se de rea recentemente desmembrada do Distrito
Industrial de Santa Maria. Argumentou que o laudo elaborado pela fundao
pblica especializada nessas questes confirmou a inadequao do local, na
forma em que se encontrava, para a instalao de unidade de sade no local, o
que foi ratificado pelos tcnicos da Secretaria Municipal de Gesto Ambiental, e
pelo Instituto dos Arquitetos do Brasil, consoante ampla documentao
acostada no feito. Apontou, ainda, malferimento s regras inscritas na
Constituio Federal (artigo 170, inciso VI), e no Estatuto das Cidades
(especialmente artigos 2, incisos I, IV, VI, e XIII; e 36 a 38). Por derradeiro,
disse que a rea escolhida para a instalao do hospital ... uma das zonas
mais problemticas do Municpio, em termos ambientais. Por isso, no podem os

138
rus, revelia do interesse social, decidir pela implantao de um equipamento
de sade que, sabe-se, consumir mais de R$ 40 milhes, em local que as
manifestaes tcnicas indicam ser inadequado (fl. 21). Pediu a concesso da
liminar para suspenso do incio das obras e, no mrito, o provimento do
recurso.
No Tribunal, o efeito suspensivo foi deferido, oportunizando-se a
manifestao dos agravados.
O Consrcio Intermunicipal de Sade veio aos autos apresentar
contra-razes, suscitando, preliminarmente, a impossibilidade jurdica do
pedido do Ministrio Pblico, haja vista a ausncia de prova de que as obras de
construo do hospital j tinham iniciado ou estivessem na iminncia de
comear. Apontou a ausncia dos elementos autorizadores da concesso da
tutela antecipada, em face da regularidade da obra, inexistindo qualquer bice
instalao do hospital em rea contgua ao Distrito Industrial. Argumentou
quanto efetiva obteno de todas as licenas e autorizaes para a construo
da casa de sade, inexistindo qualquer oposio da FEPAM para que as obras
fossem iniciadas. Postulou, ao final, o desacolhimento do recurso.
O Estado do Rio Grande do Sul de igual forma ofereceu contra-razes,
defendendo a regularidade do local escolhido para a instalao do hospital,
perquirindo a manuteno da deciso hostilizada.
O Sr. Procurador de Justia lanou parecer pelo parcial provimento do
recurso, mostrando-se irregular a instalao do Hospital Regional nos limites do
Distrito Industrial de Santa Maria, todavia, entendeu desnecessria a fixao de
multa diria para o caso de descumprimento da ordem judicial neste momento
processual.
Diante da complexidade da matria, entendi que algumas
consideraes precisariam ser esposadas com carter introdutrio de minhas
razes na delimitao da perspectiva de soluo ao caso.

139
 Cumpre consignar que tanto a propriedade como a cidade,
historicamente, variaram conforme as relaes sociais e econmicas de cada
momento; assim, o grau de complexidade hoje alcanado pelo instituto da
propriedade e pelo espao pblico da cidade derivam do grau de complexidade
das relaes sociais. assim que se impe o reconhecimento de que tais
institutos no tm natureza meramente jurdica, e tampouco podem ser
tratados como mnadas no mbito do tecido social em que se encontram, mas,
ao contrrio, afiguram-se como verdadeiros fatos/atos jurdicos e sociais,
provenientes muito mais de correlaes de foras mltiplas perspectiva
fenomenolgica do que de disposies normativas engessadas, desconectadas
de seu tempo 225.
Em termos de Brasil, festejados doutrinadores do Direito Civil ptrio
vm incorporando, a despeito de que timidamente, essa evoluo em suas
obras. Vejamos o exemplo de Caio Mrio da Silva Pereira:

A verdade que a propriedade individual vigente em nossos dias, exprimindo-

se embora em termos clssicos e usando a mesma terminologia, no conserva
todavia contedo idntico ao de suas origens histricas. certo que se
reconhece ao dominus o poder sobre a coisa; exato que o domnio enfeixa
os mesmos atributos originrios ius utendi, fruendi e abutendi. Mas
inegvel tambm que essas faculdades suportam evidentes restries legais,
to freqentes e severas , que se vislumbra a criao de novas noes. So
restries e limitaes tendentes a coibir abusos e tendo em vista impedir que
o exerccio do direito de propriedade se transforme em instrumento de
dominao. 226

A funo social, pois, nessa perspectiva, relaciona-se,

fundamentalmente, com o uso da propriedade, incidindo, tambm, sobre o

Tratei deste assunto no livro LEAL, Rogrio Gesta. Direito Urbanstico. Op.cit.
225
226PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense,
1991, p.67.

140
exerccio das faculdades e poderes inerentes ao direito de propriedade, eis que
sua utilizao deve servir ao bem da coletividade 227.
A Constituio brasileira de 1988, de certa forma, tentou andar na
direo apontada, na medida em que instituiu uma srie de normas protetivas
da propriedade e delineadoras de um contedo mnimo sua funo. Desta
sorte, temos, por exemplo:
(1) A incluso da propriedade privada como um dos princpios da
ordem econmica, ao lado de sua funo social, nos termos do art. 170, incisos
II e III.
(2) A insero da funo social da propriedade no mbito dos direitos e
garantia fundamentais, no inciso XXIII do art. 5, ao lado da proteo
propriedade privada. 228
(3) O art. 182 e seguintes da Constituio atual fixam regras
pertinentes propriedade territorial urbana, referindo-se ao tema da Poltica
Urbana, assim como o art. 184, e seguintes, tratam da propriedade rural no
captulo dedicado poltica agrcola e fundiria e da reforma agrria 229.
Num plano mais geral e tradicional, posso aqui afirmar que um
contedo inerente propriedade urbana o circunscrito pelos chamados limites
positivos que fixam o elenco de poderes e faculdades do titular do direito e o
alcance do respectivo exerccio, bem como at onde aquele pode ir na realizao

227 Esta concepo foi elevada condio de princpio jurdico pela Constituio de
Weimar (1919).
228 Veja-se que, na Constituio de 1967, a funo social da propriedade era princpio da

ordem econmica e social. Diante disso, entendemos que, nos termos do texto atual,
respeitada a tcnica adotada pelo constituinte, tal imposio propriedade figura em
lugar mais privilegiado, isto , enquanto direito e garantia fundamental do indivduo.
229 Nesse sentido, a Constituio tambm disciplinou a funo social da propriedade

imobiliria urbana, valorizando o plano diretor a ser estabelecido por lei local art.182;
previu o parcelamento compulsrio e a tributao progressiva de solo urbano no
edificado, bem como a desapropriao mediante pagamento em ttulos da dvida pblica,
com prazo de at 10 anos, nos termos do art. 182, 4, I, II e III; instituiu o usucapio
especial urbano -art. 183 sob os seguintes requisitos: a) rea de at 250 m2; b) 5 anos
de ocupao como moradia prpria ou da famlia; c) ausncia de oposio; d) no possuir
outro imvel rural ou urbano.

141
de tais poderes e faculdades. De outra banda, h um contedo negativo,
circunscrito pelos limites que estabelecem at onde podem ocorrer ingerncias e
tangenciamentos de terceiros em relao ao direito alheio, quais os poderes e
faculdades de que no dispe seu titular e aonde esse no pode ir no exerccio
do direito 230.
Por essas razes, a legislao, ao estabelecer tais limites, tem imposto
ao titular do direito um fazer (conservar o prdio urbano); um no-fazer (no
usar nocivamente a propriedade imobilizada em detrimento dos vizinhos); ou
um suportar (o vizinho pode entrar no terreno limtrofe para reparar o muro
divisrio) 231.
Assim que os limites positivos e negativos do prprio contedo do
direito de propriedade, e as limitaes ao seu exerccio, estabelecidas pelo
ordenamento jurdico, formam o seu estatuto 232, no podendo ser de todo
absoluto, eis que tal contedo e exerccio tm de possibilitar sua coexistncia
com outros direitos. O poder ou a faculdade do exerccio se inscreve, pois, no
contedo do direito e, se ele irregular ou danoso, h ilicitude, o que o sistema

230 Ver o trabalho de ARONE, Ricardo. Por uma nova hermenutica dos direitos reais
limitados. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
231 Por bvio que estamos falando aqui de uma perspectiva dogmtica da matria trazida

pela histria de grande parte da abordagem civilista do tema no Brasil e outros pases
com semelhante formao jurdica. Neste sentido, ver os trabalhos de AZEVEDO,
Filadelfo. Destinao do imvel. So Paulo: Max Limonad, 2 ed., 1957, pp. 143-157;
BRANCA, Giuseppe. Della Propriet (arts. 957-1099).Bolonha: Zanichelli, 1957, pp. 448-
503; CARVALHO SANTOS, J. M. Verbete Encravamento, in Repertrio Enciclopdico do
Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Borsi, s/d, vol. XX, pp. 197-205; DANTAS, Santiago. O
Conflito de Vizinhana e sua Composio. Rio de Janeiro: Globo, 1939, 352 pp.;
GONALVES, Luiz da Cunha. Tratado de Direito Civil. So Paulo: Limonad, 1956, XII, I,
pp. 22-49. Para boa parte destes autores o mau uso da propriedade vinha definido pelo
costume do lugar ou pela extenso do prejuzo causado. Em outras palavras: Se o
incmodo excede ao que razoavelmente tolervel, segundo as circunstncias, haver mau
uso da propriedade. BENVILQUA, Clvis. Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Forense,
1956, p.74.
232 Utilizando aqui as palavras de HEDEMANN, Justus Wilhelm. Tratado de Derecho Civil.

Madrid: Civitas, 1987, p.139.

142
jurdico no pode aceitar 233. Alis, o prprio sistema normativo brasileiro que
indica alguns parmetros de irregularidade ou danosidade para o direito de
propriedade urbana e seu exerccio, ao menos em termos potenciais, a saber, os
formados pelos princpios e regras constitucionais e infraconstitucionais 234
atinentes matria.
Na verdade, tenho que no existe imutabilidade em questo de
poderes, de faculdades, em termos de contedo e de exerccio de direitos
tampouco aos atinentes propriedade urbana no Brasil, como veremos. Em
decorrncia disto, as alteraes no estatuto do direito de propriedade, a
imposio de novas limitaes, o aumentar ou diminuir de seu contedo no
acarretam, em princpio, ilicitude por si s 235.
Todas essas questes atingem diretamente o tema da ordenao do
territrio urbano, principalmente quando se leva em conta que o espao urbano
antes de tudo propriedade urbana, seja pblica ou privada, o que explica a
relao umbilical entre esses temas, destacando-se aqui e novamente a
ampliao das condies e possibilidades de gesto (vinculada) desta
propriedade por parte do Poder Pblico e o dever de tolerncia e suportabilidade
por parte da propriedade privada, em nome exatamente da segurana, do bem
estar da populao e da sustentatibilidade do desenvolvimento equilibrado do
meio ambiente natural e construdo 236.
De outro lado, aqueles elementos normativos da Carta Poltica
precisam ser cotejados com os Princpios Fundamentais que a informam, a
saber e em especial, com as disposies do seu captulo primeiro, arts. 1 a 4,

233 Neste sentido a advertncia de GANDOLFO, Orlando Carlos. Limitaes da propriedade.

In Revista dos Tribunais, vol.421. So Paulo: RT, 1970, pg.39/46.

234 Os do Estatuto da Cidade, por exemplo.
235 Retroagindo funo social da propriedade, essa leva, especificamente, a que o titular

seja obrigado a fazer, a valer-se de seus poderes e faculdades, no sentido do bem-

comum. A funo social da propriedade corresponde, desta forma, a uma concepo
tambm comissiva do uso da propriedade. Neste sentido, ver o trabalho de DI LORENZO,
Italo. Diritto Urbanistico. Turim: UTET, 1998, pg.48.
236 Neste sentido o trabalho de LEFBVRE, Henry. The production of space. London:

Blackwell, 1992, pg.34 e seguintes. Ademais, os ditames do art.2, do Estado da Cidade.

143
o que significa dizer que a funo social da propriedade e da cidade esto prvia
e definitivamente conectadas, em termos de significado, com os temas da
cidadania, da dignidade da pessoa humana, da construo de uma sociedade
livre, justa e solidria, do desenvolvimento nacional, da erradicao da pobreza
e da marginalizao, da reduo das desigualdades sociais e regionais, etc.
No que tange ao Estatuto da Cidade, nunca suficiente lembrar,
mister que a ele se vinculem todos os demais poderes estatais nacionais,
fundamentalmente os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio de cada
Estado membro e Municpio, assim como toda a Sociedade Civil, em especial no
tocante s aes pblicas e privadas, bem como em relao produo de leis
locais visando a dar concretude organizao da ocupao do solo urbano com
base tanto em suas demandas agregadas e reprimidas 237.

Assim que o Poder Legislativo de cada entidade federativa brasileira,

quando estiver legiferando no sentido de normatizar questes atinentes
ocupao do solo urbano, dever faz-lo sempre utilizando aquele filtro prvio
de legalidade e constitucionalidade conformativa que mencionamos, aferindo se
os dispositivos que est criando no esto violando as diretrizes gerais cogentes.
Do mesmo modo, quando o Poder Executivo estiver gestando aquela ocupao,
tambm dever faz-lo observando as disposies que orientam tal atividade,
sob pena de cometer vcios de legalidade, passveis de serem corrigidos pela via
administrativa ou judiciria 238.
O mesmo se aplica ao Judicirio, haja vista sua funo de fiscal do
cumprimento da lei e os poderes aumentados que lhe foram outorgados pela
Carta Constitucional vigente (maximizando as potencialidades principiolgicas

237 mister que se lembre estarem as normas locais dependentes de uma releitura a

partir do Estatuto da Cidade, para o fim de avaliar se h alguma disposio que v de

encontro s diretrizes gerais postas, o que configuraria uma situao de antinomia
jurdica, passvel de ser solucionada pelo critrio da hierarquia da norma superior
estabelecida. Neste ponto ver nosso texto LEAL, Rogrio Gesta. Hermenutica e Direito:
consideraes sobre a Teoria do Direito e os Operadores Jurdicos. Op. cit., p.176.
238 Por bvio que o mesmo vale para o controle dos atos do Poder Legislativo.

144
do texto). Em tal perspectiva, a jurisdio brasileira precisa estar atenta para o
cumprimento das diretrizes gerais de poltica urbana demarcadas pelo Estatuto,
eis que elas operam, como antes sustentado, analogicamente dentro do sistema
jurdico como os princpios funcionam, ou seja, elas esto postas no ponto mais
alto da escala normativa reguladora da ordenao do espao urbano, figurando
como as normas supremas dessa matria. Como tais, elas se afiguram como
fonte primria de regulao especfica, ao mesmo tempo que destacam a ordem
dos valores, objetivos e finalidades socialmente professados neste mbito. 239
Ao lado dessas questes normativas, h as polticas e sociais latentes
na espcie, eis que no se discute o mrito do projeto (a construo de um
hospital em regio to carente de servios de sade), causa de comoo e
mobilizao comunitria, mas to somente o locus de sua instalao.
A tese provocadora da jurisdio e apresentada pelo Ministrio Pblico
a de que o local definido para a instalao do Hospital Regional (Rede Sarah)
inadequado para tanto, em face dos seguintes fatores:
(a) trata-se de rea recentemente desmembrada do Distrito Industrial
de Santa Maria, podendo acarretar danos sade dos pacientes, em face da
exposio poluio decorrente da atividade industrial;
(b) a Sociedade de Engenharia e Arquitetura de Santa Maria
reconheceu a existncia de ... atividades e/ou indstrias (Usina de Asfalto do
municpio e indstria de baterias) que podem ser enquadradas como usos
incompatveis e inconvenientes, devido proximidade de usos incompatveis e
inconvenientes unidade de sade;
(c) de acordo com estudo elaborado por fundao especializada na
matria, a referida rea apresenta-se vulnervel poluio, seja em razo de

239 Neste sentido, ver o trabalho de BONAVIDES, Paulo. Direito Constitucional. So Paulo:

Malheiros, 2000, p.264. Pontua bem o autor que, pela funo fundamentadora da ordem
jurdica, os princpios ostentam uma eficcia derrogatria daquilo que lhes so contra e
diretiva para todo o sistema jurdico, enquanto que, atravs da funo interpretativa, os
princpios cumprem o papel de orientarem as solues jurdicas a serem processadas
diante dos casos submetidos apreciao do intrprete.

145
sua geologia (predominantemente arenosa e permevel), seja porque o solo
apresenta acidez e baixa fertilidade natural, possuindo alta permeabilidade e
grande ndice de susceptibilidade eroso ;
(d) ainda de acordo com essa fundao, h sinais de poluio,
decorrentes da presena de lixo nas proximidades e da contaminao dos
recursos hdricos com esgotos e lixo urbano e industrial (inclusive com emisso
de resduos sem qualquer tratamento), ... sendo perceptvel um odor muito forte
e focos de proliferao de insetos (fl. 11);
(e) a Secretaria Municipal de Gesto Ambiental tambm se manifestou
sobre a impossibilidade de instalao do hospital no local definido pelo Estado,
apontando, alm dos elementos j citados: que o regime de ventos no local no
favorece a construo de unidade de sade, que o solo no se afigura o mais
adequado para a realizao de obras de vulto; e que o local desaconselhado
para obras destinadas intensa ocupao humana, em virtude da poluio;
(f) o Instituto dos Arquitetos do Brasil (IAB-RS), de igual sorte, indicou
suas preocupaes relativas s conseqncias nocivas que poderiam decorrer
da instalao do hospital no local escolhido, em face dos problemas j
apontados;
(g) os rgos representativos de profissionais da sade (Sindicato
Mdico de Santa Maria, Unimed Santa Maria, Conselho Regional de Medicina)
apontaram a ausncia de rede de esgoto tratado, a presena de poluio
industrial e o risco de poluio dos aqferos com os dejetos do hospital,
impondo-se a realizao de estudos aprofundados para a sua instalao; e
(h) a Associao de Empresas do Distrito Industrial de Santa Maria e o
IBAMA manifestaram-se contra a localizao da unidade de sade no local
indicado pelo Estado, referindo questes acerca da limitao da atividade
industrial e do impacto ambiental na rea, decorrentes da interao entre os
estabelecimentos instalados no DI e a sade dos pacientes, impondo-se a
realizao de estudos aprofundados para aferio da viabilidade da obra.

146
 Todas essas manifestaes trazidas aos autos, ldimas em face do
princpio da participao popular no mbito da formulao, execuo e
acompanhamentos de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano
(art.2, II, do Estatuto da Cidade), corporificam mecanismos de gesto
democrtica da cidade, estabelecendo verdadeira interlocuo jurisdicional
soluo do caso concreto.
Aqui, efetivamente, pode-se visualizar a importncia do enfoque e
contextualizao societal do problema sob comento, verificando, primeiro, do
que se trata, em termos materiais (natureza social do conflito), identificando
quem so os sujeitos conflitantes, a histria detalhada e matricial do conflito de
interesses, bem como suas variveis em termos econmicos, polticos,
ambientais e de sade pblica, e em que medida tais variveis atingem os
sujeitos conflitantes ou mesmo podem conformar o conflito em si.
Neste sentido, o problema jurdico sempre um problema prtico-
normativo 240, porque (a) o seu carter problemtico-metodolgico especfico
regulativo (est alcanado pelo sistema de normas vigentes), com um
fundamento axiolgico e de realizao concreta; e porque (b) esses problemas
so de imediata aplicao, no sentido de realizao de uma intencionalidade
prtica, propostos pelo prprio sistema, no mbito de seus princpios e regras
(constitucionais e infraconstitucionais), orientando validamente a prxis
comunitria.
De outro lado, os riscos ambientais e de sade pblica que restaram
explicitados nos autos, chama colao o dever de precauo protetiva dos
interesses pblicos indisponveis que esto sob confronto. Na dico de Derani,
citando Kloespfer, a poltica ambiental no se esgota na defesa contra
ameaadores perigos e na correo de danos existentes. Uma poltica ambiental

240 NEVES, Castanheira. Digesta. 2 volume. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p.110.

147
preventiva reclama que as bases naturais sejam protegidas e utilizadas com
cuidado, parciosamente. 241
Alis, no sistema jurdico ptrio esse princpio da precauo encontra
fundamento na Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente (Lei n6.938, de
31/08/1981), pontualmente em seu art.4, I e IV, que destaca a necessidade de
haver um equilbrio entre o desenvolvimento econmico e a utilizao, de forma
racional, dos recursos naturais, atentando-se sempre avaliao do impacto
ambiental.
De igual sorte, aquele princpio restou incorporado no mbito do Texto
Poltico vigente, em seu art.225, 1o, V, bem como na Lei de Crimes Ambientais
(Lei n 9.605/1998, art. 54, 3o) 242.
Assim que o princpio da precauo implica uma ao antecipatria
ocorrncia do dano ambiental e, na espcie, prpria sade pblica. Neste
sentido, Milar assevera que precauo substantivo do verbo precaver-se (do
latim prae = antes e cavere = tomar cuidado), e sugere cuidados antecipados,

241 DERANI, Cristiane. Direito ambiental econmico. So Paulo: Max Limonad, 1997, p.165.
Na verdade, o princpio da precauo vem sendo explorado pela Declarao de
Wingspread, de 1970, na Alemanha, da seguinte maneira: Quando uma atividade
representa ameaas de danos ao meio ambiente ou sade humana, medidas de
precauo devem ser tomadas, mesmo se algumas relaes de causa e efeito no forem
plenamente estabelecidos cientificamente. Conforme disposto no site
www.fgaia.org.br/texts/t-precau, acessado em 08/05/2006. Derani prope um conceito
preliminar deste princpio, conectando-o aos conceitos de afastamento de perigo e
segurana das geraes futuras, como tambm de sustentabilidade ambiental das
atividades humanas. Este princpio a traduo da busca da proteo da existncia
humana, seja pela proteo de seu ambiente como pelo asseguramento da integridade da
vida humana. A partir desta premissa, deve-se tambm considerar no s o risco eminente
de uma determinada atividade, como tambm os riscos futuros decorrentes de
empreendimentos humanos, os quais nossa compreenso e o atual estgio de
desenvolvimento da cincia jamais conseguem captar em toda densidade.
242 Disciplina o art. 225, 1o, inciso IV, da Constituio Federal que todos tm direito ao

meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial

sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de preserv-
lo para as presentes e futuras geraes. J seu 1, refere que, para assegurar a
efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico, dentre outras coisas, (IV) exigir, na
forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de
significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio do impacto ambiental.

148
cautela para que uma atitude ou ao no venha resultar em efeitos
indesejveis. 243
Por sua vez, as ponderaes que levaram a magistrada de primeiro
grau a no outorgar a antecipao de tutela (acima elencadas) tambm se
apresentam como substanciais delimitao da fatispcie debatida.
do cotejo desses arrazoados que, entendo, precisam ser extradas as
motivaes da presente deciso, a uma, porque evidenciados problemas de
ordem ambiental e de sustentabilidade da obra pblica analisada, em face de
sua natureza hospitalar, no espancados de forma convincente, ao menos no
mbito ainda restrito do Agravo de Instrumento; a duas, porque a complexidade
da matria (considerando os interesses jurdicos envolvidos e suas amplitudes
sociais), efetivamente est a perquirir mais zelo cognio aprofundada para
deciso final, at porque se pode, eventualmente, criar situaes irreversveis,
atingindo de forma violenta os recursos pblicos destinados edificao, bem
como o impacto ambiental e de sade pblica j referidos.
Por todas essas razes, decidi pela manuteno da deciso agravada
que deferiu o efeito suspensivo pleiteado pelo Ministrio Pblico, mantendo a
ordem de suspenso do incio das obras de terraplenagem ou de construo do
Hospital Regional Rede Sarah.
Veja-se que, a despeito dessa deciso ter sido proferida em sede de
Agravo de Instrumento, passvel, pois, de ser reformada em deciso de mrito
definitiva no mbito da ao civil pblica que se desenvolve na comarca de
origem, ela tambm gerou alguns comportamentos polticos alternativos na
comunidade, em termos de localizao matricial da obra pretendida, consoante

243MILAR, Edes. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudncia, prtica, glossrio. So

Paulo: RT, 2000, p.62. Vale aqui a advertncia de Machado, no sentido de que a
precauo age no presente para no se ter que chorar e lastimar o futuro. A precauo
no s deve estar presente para impedir o prejuzo ambiental, mesmo incerto, que possa
resultar das aes ou omisses humanas, como deve atuar para a preveno oportuna
desse prejuzo. Evita-se o dano ambiental atravs da preveno no tempo certo. In
MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2001,
p.57.

149
notcia do jornal Dirio de Santa Maria, edio de 21/03/2006. Este veculo d
notcia de que:

Depois do Tribunal de Justia do Estado ter suspendido, na semana passada,

a construo do hospital regional/Sarah ao lado do Distrito Industrial,
comeou uma corrida frentica em busca de um novo terreno para a obra.
Ontem, depois de uma reunio na Secretaria Estadual da Sade, na Capital,
ficaram definidas as candidaturas de quatro reas: uma na Zona Leste e trs
na Zona Oeste. Todas em Santa Maria.
A tarefa de indicar o novo terreno ser de uma comisso formada por
representantes da prefeitura, do governo do Estado e da Cmara de
Vereadores, entre outros. Ela vai avaliar as quatro reas oferecidas. O
trabalho ser corrido, pois o resultado tem de ser apresentado em uma nova
reunio com o secretrio estadual da Sade, Osmar Terra, na prxima
segunda-feira, quando deve ser batido o martelo sobre o novo local (veja
quadro).
O presidente do Conselho Regional de Desenvolvimento (Corede/Centro),
Antnio Carlos Jordo, visitou no ltimo sbado os quatro terrenos que esto
na disputa pelo hospital regional/Sarah. Segundo ele, todos os locais tm
chances, mas ainda muito cedo para dizer qual deles ser o escolhido. 244

Isto mostra a importncia da reflexo ponderada e que leve em

conta todos os interesses que esto em jogo em matria to complexa e
importante como a da ocupao do solo urbano.

II.2. O caso Loteamento Vista Alegre

O presente caso versou sobre ao civil pblica, proposta pelo
Ministrio Pblico para aferir a regularidade de assentamento populacional em
Municpio gacho, nominado de Loteamento Vista Alegre. Em Inqurito Civil
prprio, buscou investigar, preliminarmente, se houve a regular desafetao da
rea verde e institucional localizada neste Loteamento, detectando que o Sr.
Prefeito Municipal enviou projeto de Lei Cmara de Vereadores visando
desafetao da destinao de bem de uso comum do povo para fins de

244 Jornal Dirio de Santa Maria, edio de 21/03/2006, p.03.

150
regularizao fundiria atravs da concesso do direito de superfcie da rea em
questo, o qual foi aprovado e transformado em Lei Municipal. 245
Ocorre que o parquet sustentava que tal conduta vedada pela
legislao ptria, bem como que gera prejuzos populao residente no local,
alm de causar danos ao meio ambiente. Destacou a existncia de desvio de
finalidade do ato administrativo, tendo em vista que no lcito ao
administrador tratar a res pblica como se particular fosse, concedendo o uso
de rea a um grupo de pessoas, sem qualquer critrio, em detrimento de toda
populao.
Na contestao da ao, o Municpio veio aos autos relatar que a
regularizao de loteamentos dever institucional seu, e que o disposto na Lei
n 6.766/79 (Lei Federal sobre o parcelamento do solo urbano), no seu art. 40,
autoriza o Poder Pblico local a regularizar loteamento ou desmembramento.
Destacou que a diretriz adotada na implementao da Poltica Habitacional
prev o reassentamento de famlias que se encontram em situaes imprprias
para moradia, mas, tambm, admite a regularizao fundiria de reas pblicas
de ocupao consolidada mediante lei autorizativa, no franco atendimento aos
princpios constitucionais, em especial ao da funo social da propriedade e do
direito fundamental moradia. Ademais, registrou que a Resoluo n. 369/06,
do CONAMA, prev a hiptese de regularizao fundiria em reas de
preservao permanente (APP). Defendeu a possibilidade de desafetao da rea
ocupada (rea verde), para regularizao do loteamento, com a alterao da sua
finalidade pblica, cabendo municipalidade definir a destinao pblica da
rea consentnea poltica de desenvolvimento urbano definida, compreendida
no mbito da discricionariedade administrativa. Salientou que a quantidade de
rea verde remanescente na rea sob comento atende ao mnimo legal previsto

245Apelao Cvel n70024865479, da 3 Cmara Cvel, do Tribunal de Justia do Estado

do Rio Grande do Sul, Relator Des. Paulo Vieira de Tarso Sanseverino.

151
na Lei 6.766/1979. No tocante desocupao da rea, o Municpio ressaltou
que, segundo consta no exame local, inexiste qualquer edificao no local.
Pelos registros dos autos, pode-se perceber que o Loteamento Vista
Alegre j contava com cerca de 40 (quarenta) famlias assentadas, alegando o
Poder Pblico local que a remoo, apesar de vivel, seria custosa e contrria ao
interesse pblico por solapar a dignidade das famlias que ocupam h anos a
rea pblica com animus de moradia.
Lanada sentena, a demanda foi julgada procedente a fim de: a)
declarar a nulidade da Lei Municipal, bem como eventuais negcios jurdicos
realizados envolvendo a transferncia da posse ou propriedade das reas verdes
institucionais e particulares; b) condenar o Municpio a promover a
desocupao da rea verde e institucional, tomando providncias para tanto no
prazo mximo de trinta dias aps o trnsito em julgado da deciso, adotando
procedimentos fiscalizatrios inerentes ao poder de polcia que possui; c)
condenar o Municpio em obrigao de fazer, consistente na recomposio do
ambiente natural da rea verde, atravs da retirada de materiais de construo,
lixo domstico, entre outros, assim como atravs do plantio de rvores nativas e
demais formas de vegetao, conforme projeto de recuperao da rea
degradada, a ser apresentado pelo ru em juzo, devidamente aprovado, no
prazo de trinta dias, a partir da retirada dos ocupantes, devendo a implantao
ser iniciada no prazo de sessenta dias da data citada e concluda no prazo de
um ano; d) em caso de descumprimento de qualquer das obrigaes, imputou
ao Municpio o pagamento de multa diria de dez salrios mnimos,
considerando o piso nacional, a ser revertida ao Fundo Municipal de Assistncia
Social e, na sua falta, ao Fundo de Desenvolvimento Social do Estado do Rio
Grande do Sul, na forma do art. 12, da Lei Estadual n 10.529, de 20 de julho
de 1995. Imputou a r ao pagamento das custas processuais.
Na anlise do recurso interposto pela municipalidade, ratificando suas
teses anteriormente descritas, ponderei que a discusso travada nos autos tem

152
como pano de fundo assentamento irregular de 40 (quarenta) famlias em 32
lotes de rea urbana pertencente a municipalidade. Nesta localidade, em face
at da consolidao inexorvel daquelas pessoas na rea, fora instalada, de
forma irregular (por via de gambiarras e gatos), redes de gua, luz e esgoto,
mantendo-se a aglomerao urbana em condies de limpeza, uma vez que
inexiste acmulo de lixo, pois a coleta do mesmo regular, feita pelo prprio
Poder Pblico.
Ocorre que esta realidade no Municpio configura verdadeira regra
nacional em termos de ocupao do solo urbano, eis que uma boa parte dos
municpios brasileiros tm seu territrio ocupado em desacordo com a
legislao urbanstica na verdade a formao do territrio nacional marcada
por tal historiografia. Por tais motivos, pode-se afirmar que no existe uma
conscincia coletiva urbanstica ou ambientalista que se preocupe com as
ocupaes desordenadas que geram a deteriorao do meio ambiente e o caos
social. Assim, loteamentos clandestinos ou em reas pblicas, ou de proteo
aos mananciais, favelas, condomnios em reas rurais e invases de terras so
uma constante no cenrio surreal da (des)ordem urbana. Notadamente, muito
grande a defasagem entre o modelo adotado pela legislao urbanstica e a vida
da cidade real, eis que a tnica do uso do solo e das construes nas cidades
a irregularidade 246.
Por tais razes, antes tarde do que nunca, a Lei 10.257, de 10 de julho
de 2001, denominada de Estatuto da Cidade, densificadora material do que
dispe o art.182 da Carta Poltica, em seu art.2, estabeleceu que a ocupao do
solo precisa observar o pleno desenvolvimento das funes sociais e da
propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais: garantia do direito
a cidades sustentveis, entendido como o direito terra urbana, moradia, ao

246 Discuti isto em meus livros LEAL, Rogrio Gesta. A funo social da cidade e da

propriedade no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000 e LEAL, Rogrio Gesta.
Direito Urbanstico. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

153
saneamento ambiental, infraestrutura urbana, ao transporte e aos servios
pblicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras geraes.
Considerando ainda que, pela dico do art.30, do mesmo Diploma
referido, o Municpio a entidade federativa responsvel mais direto pela
execuo de polticas pblicas voltadas ordenao do espao urbano, conclui-
se facilmente que ele se submete a quelas diretrizes gerais do Estatuto da
Cidade. Em outras palavras, tal lei federal se enquadra, dogmaticamente e salvo
melhor juzo, como uma norma programtica, de linhas gerais, de eficcia
jurdica imediata, direta e vinculante 247.
Tenho, pois, que tais diretrizes se afiguram como verdadeiros
princpios jurdicos vinculantes atividade urbanstica pblica e privada,
ou seja, penso que se pode, simetricamente aos princpios constitucionais,
apreciar as diretrizes do Estatuto da Cidade como verdadeiros princpios
jurdicos ordenadores de toda e qualquer ao urbanstica, levando em conta
que elas, no ordenamento jurdico urbano nacional, operam com certo grau de
abstrao, pelo fato de carecerem de meaes concretizadoras, todavia, com
papel fundamental devido sua posio hierrquica no sistema das fontes do
direito urbanstico, figurando como verdadeiros standars juridicamente
vinculantes radicados nas exigncias de termos cidades sustentveis, e por isto,
fundamentando regras, aes e responsabilidades atinentes espcie.
No h opo de observar ou no tais diretrizes por parte de qualquer
entidade federativa ou relao privada no pas. Elas obrigam a todos por sua
natureza de ordem pblica e fundamentalizante ocupao do espao urbano,
ostentando eficcia derrogatria e diretiva dentro de todo o sistema jurdico, por
bvio que observados os seus limites constitucionais.
Em outras palavras, quero atribuir s diretrizes do Estatuto funo
tambm interpretativa, orientando as solues jurdicas a serem processadas

247Neste sentido, ver o trabalho de SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas
constitucionais. So Paulo: Malheiros, 1998.

154
diante dos casos submetidos apreciao do administrador pblico, e, por
intermdio de uma funo supletiva, tarefa de integrao do Direito,
suplementando os vazios regulatrios da ordem jurdica urbana ou ausncias
de sentido regulador constatveis em regras ou em princpios de maior grau de
densidade normativa reguladoras da matria consectria.
Na espcie, o Municpio, ao dar cumprimento s suas competncias
constitucionais e polticas, voltado para o atendimento de problemas envolvendo
a regularizao fundiria urbana e o que mais importa ; as vidas humanas
alcanadas pelas situaes descritas, tomou as iniciativas formais que
demandam tal iniciativa, fazendo aprovar, primeiro, em maro de 2006, a Lei
n5.898 (fls.31/34), permitindo que ocupantes de reas suas, para fins de
moradia, que no sejam proprietrios de outro imvel, e que sejam de baixa
renda, continuassem utilizando os lotes, consoante regulao especfica que
declina. Este ato legislativo o Poder Pblico enquadrou-o como Direito de
Superfcie, instituto tanto do Cdigo Civil brasileiro (arts.1.369/1.377), como do
Estatuto da Cidade (arts.21/24).
Aps isto, em junho de 2006, atravs da Lei n5.984, a
municipalidade instituiu reas Especiais de Interesse Social, exatamente para,
dentre outras finalidades, promover a regularizao fundiria de assentamentos
habitacionais (inciso II, art.2) fl.18. Nesta norma, em seus arts.7 e 9,
desafetou, para os mesmos fins, bens de uso comum do povo ou de uso
especial, j ocupados para fins de moradia, fazendo meno expressa ao
imvel em que se localiza o Loteamento Vista Alegre, ou seja, na chamada Vila
Baum (fl.20, art.9, inciso I).
Ato contnuo, em 13 de julho de 2006, aprovou a Lei n5.998,
desafetando especialmente o imvel de matrcula n75780, onde se localiza o
Loteamento sob comento, para viabilizar ao pblica concreta de regularizao
fundiria envolvendo as 40 famlias e os 32 lotes identificados.

155
 As regras de uso destes lotes ocupados esto postos de forma clara e
atendendo, de um lado, as diretrizes do Estatuto da Cidade mencionados e os
comandos constitucionais consectrios; de outro lado, esto a resolver um
problema social de significativa magnitude, sob pena de desalojar 40 famlias
que no tero sequer para onde ir, uma vez que instaladas na rea sob
comento.
Estas mesmas regras no deixam dvidas que os lotes ocupados no
sero transferidos de domnio, mas to somente usados pelas pessoas que l
esto, o que no os desvincula do poder e disposio da comunidade em caso de
desvio de finalidade que possam eventualmente ter, mantendo-se hgida, pois, a
titularidade do Municpio sobre eles.
Os impactos econmicos e sociais com a remoo desta verdadeira
comunidade reconhecida urbanstica e publicamente como Loteamento Vista
Alegre, seriam incalculveis, devendo-se por isto imprimir aos fatos analisados
hermenutica conforme Constituio, para os fins de viabilizar os objetivos e
finalidades que ela expressa em todos os seus termos.
Por tais razes que votei pela mantena da situao criada pela
municipalidade, no caracterizada qualquer ilegalidade no seu proceder.

III O caso das multas de trnsito aplicadas em veculos estrangeiros no

Rio Grande do Sul

Interessante caso o relatado nos autos da ao civil pblica federal

n2005.71.00.030060-5/RS, na qual o Ministrio Pblico Federal postulava,
inclusive em antecipao de tutela, que a Unio Federal, via Superintendncia
da Poltica Rodoviria Federal no Estado do Rio Grande do Sul, no impedisse a
sada de veculos estrangeiros do pas acaso impagas autuaes por infraes
de trnsito levadas a cabo no territrio nacional; no impedisse o ingresso no
pas de estrangeiro em nome do qual constasse multa impaga por infrao de
trnsito nos ltimos cinco anos; que fossem os estrangeiros autuados por tais

156
infraes, quando a infrao penal no sujeita justia federal, encaminhados
polcia civil do Estado.
A deciso judicial deferiu parcialmente a liminar, to somente no que
tange a necessidade de conduzir e apresentar os estrangeiros flagrados em
territrio nacional praticando fatos tipificados como crimes, ainda que tambm
previstos na legislao de trnsito, autoridade policial federal ou civil,
conforme a natureza do crime.
E quais as bases de argumentao e fundamentao fticas e
normativas desta deciso?
Em termos de fundamentos fticos descritivos , da deciso
preliminar e de mrito, observam-se presentes os seguintes argumentos: (a) a
causa eficiente e material que levou aprovao de legislao autorizativa da
conduta da Poltica Rodoviria Federal vergastada pela ACP (arts.119, nico, e
260, 4, da Lei Federal n9.503/97 248), a saber, as inmeras mortes
provocadas por acidentes de trnsito nas estradas gachas, em face de
negligncias, imprudncias e impercias de condutores de veculos automotores;
(b) a proteo da vida humana sob a perspectiva coletiva, o que, na verdade,
vem fundada em pressuposto filosfico e pragmtico distinto da vida humana
enquanto direito individual; (c) que a penalidade imposta pelo cometimento da
infrao sob comento que incide eventualmente sobre o patrimnio (veculo)
do condutor, no pode caracterizar restrio ao seu direito de liberdade de ir e
vir, mas ao instrumento com o qual fora cometida a infrao.
Poderia o magistrado prolator da sentena ter trazido comprovao
da primeira causa ftica eficiente de seu argumento as estatsticas de

248 Dispe estes artigos que: (i) os veculos licenciados no exterior no podero sair do
territrio nacional sem prvia quitao dos dbitos de multa por infraes de trnsito e o
ressarcimento dos danos que tiveram causado a bens do patrimnio pblico, respeitado o
princpio da reciprocidade. (art.119, nico); (ii) quando a infrao for cometida com
veculo licenciado no exterior, em trnsito no territrio nacional, a multa respectiva dever
ser paga antes de sua sada do pas, respeitado o princpio da reciprocidade. (art.260,
4).

157
condutores infratores do Estado, tendo demonstrado a Polcia Rodoviria
Federal no Rio Grande do Sul o seguinte quadro-amostra, referente ao ano de
2007:

Descrio Infraes
Transitar em velocidade superior a mxima permitida para o
local, medida por instrumento ou equipamento hbil, rodovias,
23899
vias de transito rpido, vias arteriais e demais vias quando a
velocidade for superior a mxima em ate 20% (vinte por cento)
Transitar em velocidade superior a mxima permitida para o
local, medida por instrumento ou equipamento hbil, rodovias,
vias de transito rpido, vias arteriais e demais vias quando a 8448
velocidade for superior a mxima em mais de 20% (vinte por
cento) ate 5
Ultrapassar pela contramo outro veiculo onde houver marcao
3770
viria longitudinal
Fonte: http://www.dprf.gov.br/PortalInternet/estatistica.faces, acessado em 24/04/2009.

Os jornais do pas do conta disto tambm, podendo observar-se na

notcia veiculada pelo Jornal Dirio Catarinense, de Florianpolis, SC, edio do
dia 07/11/2008, pg.01, segundo dados da publicao Sade Brasil 2007, a
taxa padronizada de mortes causadas por acidentes de trnsito (clculo que
leva em considerao nmeros como populao, bitos e faixa etria) foi de 31,7
mortes por 100 mil habitantes em Santa Catarina. Em nmeros totais, foram
1.923 mortes no trnsito em 2006. Os acidentes de trnsito ocupam a segunda
posio entre as mortes por causas externas no Brasil, perdendo apenas para
os homicdios. Somente no ano de referncia da pesquisa, 2006, foram 35.155
mortes no pas. 249 Conforme dados apresentados pelo Jornal Zero-Hora, de
Porto Alegre-RS, edio de 24/03/209, pelo menos cem pessoas morreram no
trnsito gacho no ms de maro. De acordo com o levantamento feito pela

249Registra-se que os dados do Estado de Santa Catarina so muito importantes para a

causa em debate haja vista que para l que se destinam muitos estrangeiros que, vindos
da Argentina e Uruguai, passando pelas estradas gachas, freqentam o litoral
catarinense.

158
Rdio Gacha, 51% das mortes envolve motos e atropelamentos. Desde o incio
do ano de 2009, os dados mostram que 295 pessoas perderam a vida em
acidentes de trnsito no Rio Grande do Sul.
J no que tange vida humana e sua proteo, h um cotejamento
explcito e ftico na causa j envolvendo a dimenso analtica de apreciao do
caso que diz com a relao que se estabelece entre o direito vida individual
em face da relao que ela mantm com seu entorno e com outras vidas.
Poderia aqui fazer referncia, no campo da jurisdio, idia de clusula da
comunidade do direito constitucional alemo, como noo de limite imanente
dos Direitos Fundamentais, tomando como pressuposto que tais direitos no
poderiam ser invocados quando seu exerccio colocasse em risco bens jurdicos
relevantes comunidade. 250
Como j tive oportunidade de dizer em recente livro publicado, atender
a direitos fundamentais de alguns sem levar em considerao o impacto que
isto, potencial ou efetivamente, pode causar a outros, significa tratar desta
questo a partir de uma lgica de matiz kantianamente individual, aceitando a
premissa de que a legitimidade do ordenamento jurdico reside no fato de que
este assegura e garante a coexistncia das vontades arbitrrias dos indivduos
para no operarem danos a outrem. Entretanto, ao invs deste primado liberal
(radical) da autonomia da vontade privada e dos direitos individuais, a reflexo
que proponho opera com o primado da autonomia pblica, ou da soberania
popular 251, no sentido de que legtimas so aquelas leis, decises e atos que os
cidados mesmos, enquanto membros orgnicos de uma comunidade se do a
si prprios. Veja-se que, neste sentido, a autonomia, a liberdade e o direito

250 Conforme CARA, Juan Carlos Gavara de. Derechos Fundamentales y Desarollo
Legislativo: la garantia del contenido esencial de los Derechos Fundamentales en la Ley
Fundamental de Bonn. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1994, p.274 e
seguintes.
251 Ver o texto de HABERMAS, Jrgen. Between facts and norms: contribuctions to a

discourse theory of law and democracy. Cambridge: MIT Press, 1998, p.212.

159
privado apresentam-se como momentos derivados e no primrios, eis que s
podem ser exercitados no mbito em que a autonomia pblica concede. 252
neste universo ftico e j normativo que o magistrado,
acertadamente, compreendeu o tema que lhe fora posto na ACP, tratando a
penalidade administrativa imposta reteno do veculo em face de
inadimplemento de multa infracional como conseqncia de poltica pblica de
segurana emergencial que deve ser operada nas estradas gachas.
As conseqncias econmicas potencialmente danosas aqui para o
turismo nacional, cotejadas com os bens jurdicos vida e patrimnio pblico sob
risco dos abusos do trnsito, foram colocadas em plano de densidade jurdica
menor, merecendo sim proteo, desde que compatibilizada com valores e
interesses indisponveis que estavam, na espcie, em jogo.

IV A propriedade intelectual e sua proteo judicial

Outro tema altamente sofisticado e que tem gerado profundos debates
na jurisdio brasileira, com impactos econmicos no mbito das relaes
jurdicas, o que diz com a propriedade intelectual e os direitos autorais. A
casustica tem insistido com a tese de que estes direitos renem uma rede
complexa de interesses relacionados tanto pessoa do autor, envolvendo o que
chamam de direitos morais, e outros ligados utilizao econmica das obras
artsticas, literrias ou cientficas, sendo, nestes casos, conhecidos como
direitos patrimoniais. 253

252 Ver meu livro LEAL, Rogrio Gesta. Condies e possibilidades eficaciais dos Direitos
Fundamentais Sociais: os desafios do Poder Judicirio no Brasil. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009.
253 Ver a deciso proferida nos autos do Recurso Especial n 445908 / SP, do STJ, relator

Ministro Hlio Quaglia Barbosa, julgado na Quarta Turma, em 26/06/2007, publicado no

DJ 24/09/2007 p. 311. Nesta reproduo, por exemplo, entra a questo da insero, ou
de incluso, modalidade diversa e independente de utilizao da obra intelectual (direito
que tem o autor ou titular de uma obra literria, artstica ou cientfica de autorizar sua
integrao a uma outra obra). Ver o texto de ABRO, Elaine Yachouh. Direitos de autor e
direitos conexos. So Paulo: Editora do Brasil, 2002, p. 84.

160
 Registrou o relator do Acrdo referido que, como direito patrimonial,
ao autor conferido o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor de sua obra
como bem quiser, sendo necessria, portanto, a expressa autorizao para cada
um dos modos independentes de utilizao da obra intelectual, consoante
disciplina os arts.30 e 35, da Lei n. 5.988/73, mais os arts.29 e 31, da Lei n.
9.610/98.
Por sua vez, o direito de reproduo o direito patrimonial
amplamente reconhecido, encontrando-se com ele o direito de edio, o direito
de transformao, o direito de traduo, o direito de insero ou de incluso, o
direito de distribuio e locao, entre outros. Cada modo de utilizao da obra
independente dos demais e correspondente a um direito exclusivo de autor, a
quem caber autorizar a utilizao de sua obra intelectual. 254
Como lembra Bittar 255, a representao e a execuo das obras
artsticas, cientficas e literrias so os dois grupos de direitos econmicos nos
quais todos os outros modos de utilizao da obra intelectual esto
compreendidos, dado que o rol disposto no art. 30, da antiga Lei de Direitos
Autorais, 5.988/73, bem como no art. 29, da vigente Lei n. 9.610/98, no so
taxativos.
A par destes elementos, o que se discutiu nos autos foram temas
atinentes solidariedade ou no das pessoas jurdicas que se envolveram na
reproduo e utilizao de imagens e msicas de terceiros, alm da
caracterizao ou no da finalidade de lucro destas aes, o que pode impactar
economicamente relaes jurdicas entabuladas, decorrendo da a ratificao da
premissa de que em relao indenizao por danos materiais decorrentes da
indevida utilizao de obra intelectual, impossvel estabelecer a condenao

254 ESPINOLA, Eduardo. Posse Propriedade Condomnio Direitos Autorais. Rio de

Janeiro: Forense, 1996.

255 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001,

p. 52/53, citado pelo Acrdo sob anlise.

161
almejada, sem comprovao do efetivo prejuzo ou dos lucros cessantes e da
extenso dos danos havidos. 256
Com o advento da internet e da explorao comercial muitas vezes
ilcita , bem como das prticas ilegais e abusivas de uso (os mais variados) de
obras intelectuais neste pas, que se tem observado o aumento significativo de
aes judiciais envolvendo estes direitos, muitas delas as vezes extrapolando os
limites do razovel, verdade, razes pelas quais a magistratura deve estar
preparada para bem dimensionar os impactos econmicos de decises que
envolvam estas matrias, sob pena de inviabilizar iniciativas de produo e
renda existentes.
Pinheiro lembra que o progresso tcnico muito influenciado pela
qualidade dos sistemas legal e judicial, pois so estes que garantem o direito de
propriedade intelectual, mais vulnervel expropriao por terceiros do que
ativos fsicos. Um exemplo que d no particular o caso dos investimentos com
alto contedo tecnolgico, como o que envolve a fabricao de componentes
eletrnicos, que o Brasil vem tentando atrair h alguns anos. Estudos recentes
mostram que a qualidade do judicirio um dos principais itens considerados
por esses investidores na hora de decidir onde investir. 257

Acrdo citado, p.08.

256
257In PINHEIRO, Armando Castelar. Direito e Economia num Mundo Globalizado:
Cooperao ou Confronto? Op.cit., p.

162
 CAPTULO QUINTO
MERCADO, FORNECEDOR E CONSUMIDOR

I Notas Introdutrias
Pretendo neste captulo abordar o tema da relao existente entre
mercado, fornecedor e consumidor, notadamente no que tange aos aspectos
jurdicos envolvidos na espcie, para aferir at que ponto os impactos
econmicos decorrentes da jurisdicizao destes cenrios tm contribudo
maturao dos sujeitos de direitos envolvidos.
Para tanto, vou situar a abordagem a partir do foco do Direito do
Consumidor e o que ele provocou em termos de adequao do mercado de
operacionalizao e responsabilidades consectrias.

II A natureza consumeirista das relaes de mercado: novos paradigmas

A chamada moderna sociedade de consumo tem se caracterizado pela
expanso violenta do capitalismo e suas mutaes organizacionais (industrial,
monopolista, especulativo, etc.), desde a produo em srie, passando pela
mecanizao do processo produtivo, pelo desenvolvimento dos mtodos e
tcnicas de venda, publicidade e propaganda acompanhados de estratgias
agressivas de venda , o que redundou na exploso do consumo e do crdito,
gerando cadeias complexas e muito gieis de circulao dos produtos, aumento
concentrado da riqueza e diversidades de opes aos consumidores.
Todos estes fatores contriburam significativamente para o
crescimento das empresas, massificao do consumo e das trocas,
proliferao de novas modalidades de contratos (contratos de massa, de adeso,
etc., marcados por altos ndices de despersonalizao, desconsiderando
completamente o conceito tradicional de manifestao de vontade livre e se
louvando to somente na igualdade formal das partes), colocando em xeque
alguns dos tradicionais institutos regulatrios das relaes negociais fundadas

163
na filosofia do liberalismo econmico, e sua concepo de que o mercado de
capitais e o mercado de trabalho livres propiciam o estabelecimento do contrato
como instrumento jurdico por excelncia da vida econmica, surgindo como uma
espcie de negcio jurdico que serve a todos os tipos de relaes entre sujeitos de
direito e a qualquer pessoa, no se levando em conta a condio ou posio social
dos sujeitos. 258

Vale lembrar aqui a lio de Paulo Lobo:

Na fase do Estado liberal foram construdos os trs grandes princpios que
nos acostumamos a tratar, que aprendemos e ensinamos, equivocadamente,
como se eles permanecessem prestantes a resolver as situaes negociais que
estamos vivenciando neste final de sculo. Esses princpios regulam a relao
negocial clssica, que se d pela manifestao de vontade livre de quem
prope e a manifestao livre de quem aceita. Portanto, o acordo, o
consentimento, o substrato a que se voltam esses princpios, que so: o
princpio da autonomia da vontade, o princpio da relatividade subjetiva e o
princpio da obrigatoriedade, ou seja, para celebrar contratos, as pessoas so
livres, o que se acorda se torna obrigatrio para as partes e no ultrapassa
as pessoas das partes do negcio jurdico. Na poca em que vivemos, esses
princpios no mais conseguem ser respostas adequadas. O atual estgio de
complexidade das relaes negociais nos convida a repensar, a afirmar
outros princpios, ao lado desses ou em contraposio a esses, que melhor
possam explicar os fenmenos negociais do final do sculo XX. 259

Na mesma direo, no incio da dcada de 1990, asseverava Cludia

Lima Marques que:

Na cincia jurdica do sc. XIX, a autonomia de vontade era a pedra

angular do direito. A concepo de vnculo contratual desse perodo est

258 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos
contratos. So Paulo: Atlas, 2003, p. 06. Ver tambm o excelente e visionrio texto de
COUTO E SILVA, Clvis Verssimo. O Direito brasileiro em perspectiva histrica e viso de
futuro. In Revista de Informao Legislativa n97, abril-maro/88, p. 134.
259 LBO, Paulo Luiz Netto. Direito Contratual e Constituio. In
http://jusvi.com/artigos/44, acessado em 05/02/2009. Ver tambm o excelente trabalho
de MARTINS-COSTA, Judith. Reflexes sobre o princpio da funo social dos contratos.
Revista Direito GV, So Paulo: v. 1, n. 1, maio de 2005.

164
centrada na idia de valor da vontade, como elemento principal, como fonte
nica e como legitimao para o nascimento de direitos e obrigaes oriundas
da relao jurdica contratual. a poca do liberalismo na economia e do
chamado voluntarismo no Direito. A funo das leis referentes a contratos era,
portanto, somente a de proteger esta vontade criadora e de assegurar a
realizao dos efeitos queridos pelos contraentes. A tutela jurdica limita-se a
possibilitar a estruturao pelos indivduos destas relaes jurdicas prprias
assegurando uma terica autonomia, igualdade e liberdade no momento de
contratar, e desconsiderando por completo a situao econmica e social dos
contraentes. 260
A lgica, pois, da livre manifestao da vontade como elemento
constitutivo de negcios jurdicos, nos ltimos tempos, tem sofrido progressivo
impacto tanto das relaes econmicas no formato acima desenhado, como do
prprio sistema normativo, demasiadamente interventivo e protecionista de
segmentos sociais mais frgeis, que se deixam seduzir por formas cada vez mais
intensas e eficazes de persuaso (propaganda e publicidade de vendas), e da
criao artificial de necessidades, evidenciando, por vezes, abusos do poder
econmico.
Assim sendo, mister reconhecer que, se a manifestao de vontade
constitui elemento indispensvel perfectibilizao do contrato, eis que a
vontade o elemento essencial do factum no negcio jurdico 261, a esfera de
liberdade da pessoa que lhe reservada para o exerccio dos direitos e a
formao das relaes jurdicas do seu interesse ou convenincia encontra-se

260 MARQUES, Cludia Lima. Novas regras sobre a proteo do consumidor nas relaes
contratuais. In Revista AJURIS, vol.52. Porto Alegre: AJURIS, 1991, p.36.
261 LOPES, Miguel de Serpa. Curso de Direito Civil. V.1. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,

2004, p.432. Por certo que esta vontade deve, por sua vez, estar imbuda de boa f, sob
pena de ser invlida. Nesse sentido a doutrina italiana: la valutazione secondo buona fede
dovr proprio approdare alla scelta della soluzione socialmente pi desirabile. Questa scelta
dovr essere condotta in modo da assicurare la prevalenza allinteresse, implicato
nelloperazione econmica, che si presenta como il pi vantaggioso in termini di costo
sociale. ALPA, Guido e BESSONE, Mario. Tecnica e controllo dei contratti standard. Rimini:
Maggioli Editore, 1994, pp.118.

165
permanentemente ameaada por indues mercadolgicas de necessidades
voltadas ao consumo desenfreado e perdulrio, no raro ameaador da
viabilidade oramentria vital dos consumidores.
Na advertncia ponderada de Kmpel 262, pertence aos nominados
direitos imprescindveis de uma ordem constitucional orientada pelo princpio
da liberdade, a condio de que cada pessoa possa celebrar contratos com base
na sua vontade autnoma e no de modo determinado pela outra parte
contratante. Tal direito de autodeterminao exige, porm, uma medida mnima
de paridade contratual, que as regras de mercado e os sujeitos que atuam nele
no possuem naturalmente; pelo contrrio, a regra que existam relaes
profundamente dspares notadamente entre fornecedores e consumidores.
Por tais razes, tem-se dito que a nova ordem das relaes jurdicas
em geral e as negociais em particular est demarcada, constitucional e
infraconstitucionalmente, por sua natureza e implicaes sociais, levando em
conta os sujeitos envolvidos e suas especificidades extranormativas, exatamente
para buscar garantir nveis maiores de igualdade formal e material, ao menos
no plano das garantias fundamentais. 263 Tais caracteres se impem s relaes
privadas de forma direta, eis que uma nova legitimao do Direito Privado na
conscincia jurdica do Estado social e a sua convincente sintonizao com o
direito social (ao lado da sua integrao numa economia concorrencial concebida

262 KMPEL, Siegrifier. Proteo do Consumidor no Direito Bancrio e no Direito de Mercado

de Capitais. In Revista de Direito do Consumidor, vol.52, outubro/dezembro 2004. So

Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, pg.322.
263 Ver neste sentido o texto de MARQUES, Claudia Lima. Novos temas na teoria dos

contratos: confiana e o conjunto contratual. In Revista Ajuris, vol.100. Porto Alegre:

AJURIS, 2005, p.73 e seguintes. Lembra a autora que O Cdigo de Defesa do Consumidor
(CDC) o maior exemplo desta nova teoria contratual. O Cdigo de Defesa do Consumidor
brasileiro (Lei 8.078/90) realmente impe a transparncia (art. 4 caput), o princpio da Boa-
f objetiva (art. 4, III) e a ativa proteo do consumidor com base na Boa-f de condutas (Art.
51, IV e 1) e na interpretao dos contratos conforme a confiana despertada (art. 30, 34,
35, 47 e 48 todos do CDC). Da mesma forma, o novo Cdigo Civil de 2002 (Lei
10.406/2002) cria deveres com base na boa f (Art. 422), impe limites (art. 187) e uma
interpretao guiada por esta boa f objetiva (Art. 113) e, em especial, impe como razo e
limite autonomia privada a funo social dos contratos (Art. 421). (p.75).

166
como princpio de funcionamento do mercado) passaram a constituir a tarefa mais
premente da jurisprudncia e da dogmtica civilsticas da atualidade. 264
Isso no significa dizer que resta aniquilada a liberdade de contratar,
mas que ela tem novos parmetros de formatao e interpretao, pautados
hoje por normas que ampliam o espectro de alcance e significado das obrigaes
negociais, a ponto de que no impliquem violao implcita ou explcita de
direitos que so, em verdade, de ordem pblica incondicionada. Correto, pois,
Miguel Reale ao sustentar que na elaborao do ordenamento jurdico das
relaes privadas o legislador se encontra perante trs opes possveis: ou d
maior relevncia aos interesses individuais, como ocorria no Cdigo Civil de
1916; ou d preferncia aos valores coletivos, promovendo a chamada
socializao dos contratos; ou, ento, assume uma posio intermediria,
combinando o individual com o social de maneira complementar, segundo regras
ou clusulas abertas propcias a solues eqitativas e concretas. No h dvida
que foi essa terceira opo a preferida pelo legislador do Cdigo Civil de 2002. 265
Por todos esses cenrios, a Constituio Federal de 1988, em seu
art.5, inciso XXXII, determinou ao Estado a responsabilidade de tutelar as
relaes de consumo, e o fez buscando criar estratgias de equalizao das
diferenas materiais gritantes entre os sujeitos de direito que interagem no
mesmo cenrio poltico, econmico, cultural e jurdico, reconhecendo
exatamente tais diferenas como elementos integrantes de uma realidade que
precisa ser alterada com ordem normativa, advertindo Vera Fradera 266:

264 WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 2000, p. 626.
265 REALE, Miguel. A Funo Social do Contrato. In Jornal O Estado de So Paulo, edio

de 22.11.2003, p.17.
266 FRADERA, Vera Jacob de. Ineficcia das clusulas abusivas no sistema brasileiro do

Cdigo de Defesa do Consumidor: uma abordagem clssica. In Revista de Direito do

Consumidor, vol.52, outubro/dezembro de 2004. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004,
pg.321. Registre-se, por respeito acadmico, neste artigo especfico, nossa no
concordncia quanto qualificao de clusulas ineficazes das nulidades estabelecidas
pelo art.51, do CDC, defendidas pela culta autora, haja vista alcanarem tais clusulas o
prprio plano da validade dos pactos e no somente o de sua eficcia.

167
O Estado passou a controlar certos tipos de relacionamento contratual, onde a
existncia de uma desigualdade, motivada por razes de ordem econmica e
cultural entre as partes, era mais flagrante.
Diante deste mister, a Unio promulgou a Lei 8.078/90 (Cdigo de
Defesa do Consumidor), delimitando qual o mbito de abrangncia e eficcia
das normas que regulam tal matria.
Tal legislao, por motivaes legislativas prprias e com ntida
natureza poltica e social, estabeleceu, no art.4, I, o reconhecimento da
vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. Alis, num quadro
poltico e econmico marcado por profundas diferenas sociais, como o caso
do brasileiro, a toda evidncia que no poderia ser diferente essa previso
outorgada ao plo indubitavelmente mais frgil no mercado econmico
capitalista 267. Comentando tal caracterstica da legislao, Fbio Konder referiu
que o consumidor certamente aquele que no dispe de controle sobre os bens
de produo e, por conseguinte, deve se submeter ao poder dos titulares destes,
concluindo que, por conseguinte, consumidor , de modo geral, aquele que se
submete ao poder de controle dos titulares de bens de produo, isto , os
empresrios. 268
Nesta mesma linha de raciocnio vai Jos Geraldo Brito Filomeno 269,
ao afirmar que, no mbito de tutela especial do consumidor, efetivamente ele
sem dvida a parte mais fraca, vulnervel, se se tiver em conta que os
detentores dos meios de produo que detm todo o controle do mercado, ou
seja, sobre o que produzir, sem se falar na fixao de suas margens de lucro.

267 Ver o texto de FRADA, Manuel A. Carneiro da. Contrato e Deveres de Proteco. In
Separata do vol. XXXVIII, do Suplemento ao Boletim da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra, 1994.
268 COMPARATO, Fbio Konder. A Proteo ao Consumidor: Importante Captulo do Direito

Econmico. In Revista de Direito Mercantil, ns.15/16, ano XIII,1994, pg.39.

269 FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. Rio de

Janeiro: Forense Universitria, 2001,pg.59.

168
 O restante do Cdigo tambm deixa claro esta premissa de
hipossuficincia do consumidor, tanto quando facilita seu acesso aos
intrumentos de defesa, principalmente no mbito coletivo, como quando
estabelece a responsabilidade objetiva aliada inverso do nus da prova.
Assim, resta consumada a posio da legislao que trata sobre as
questes que envolvem o consumidor, no sentido de considerar sempre, caso a
caso, a posio fragilizada deste.
De igual sorte, as normativas supra-referidas vm trazer significativa
alterao na estruturao do sistema jurdico ptrio, dentre as quais, com
Slvio de Figueiredo Teixeira 270, a ttulo exemplificativo, tem-se: (a) a
formulao de um conceito ampliado de fornecedor, alcanando todos os
agentes econmicos do mercado de consumo, inclusive operaes de crdito e
securitrias; (b) a criao de um elenco de direitos bsicos dos consumidores e
instrumentos de implementao; (c) a ampliao das hipteses de proteo
contra os desvios de quantidade e qualidade dos produtos e servios prestados
pelo mercado; (d) o regramento do marketing envolvendo a oferta e a
publicidade dos produtos no mercado; (e) o controle das prticas e clusulas
abusivas, banco de dados e cobranas envolvendo relaes e consumo.
Ao lado disso, ainda se poderia referir os avanos que houve como
auxlio desta nova normativa em termos de desconsiderao da personalidade
jurdica de fornecedores envolvidos em relaes de consumo marcadas por
ilicitudes ou irregularidades (art.28, do CDC); a ampliao das aes coletivas
para a defesa destes interesses (art.81, CDC), e mesmo o alargamento dos
mecanismos para faz-lo, luz do que dispe o art.83, do mesmo estatuto; a
importante extenso dos efeitos de decises judiciais envolvendo consumidores,
nos termos do art.103, CDC; inverso do nus da prova (art.6, VIII, CDC), etc.

270 TEIXEIRA, Slvio Figueiredo. A proteo ao consumidor no sistema jurdico brasileiro. In

Revista de Direito do Consumidor, vol.43, julho/setembro de 2002. So Paulo: Malheiros,

2002, pg.74.

169
 So, na verdade, as relaes contratuais de direito privado e pblico
que vo se conformando s novas regras de consumo, tudo visando melhor
proteo dos consumidores e a qualificao do prprio mercado em termos de
objetivos e finalidades consentneos para com os valores e princpios
constitucionais que resguardam a Repblica e Cidadania brasileiras.
Para tanto, o Estado, quando edita as regras de consumo para o pas,
o faz exercitando plenamente o modelo de dirigismo econmico que marca suas
feies constitucionais contemporneas, decorrente da, por exemplo, o
princpio de que a sano pela transgresso de normas de ordem pblica
inexoravelmente a nulidade, e mesmo o rompimento do dogma de
intangibilidade dos pactos privados (pacta sun servanta) envolvendo interesses
patrimoniais disponveis, em face das garantias constitucionais de acesso
jurisdio e das prerrogativas asseguradas pela ordem infraconstitucional como
um todo, orientadas pela necessidade de realizao da justia concreta.
Diante de tais consideraes, passarei a avaliar alguns negcios
jurdicos que, alcanados por todas estes novos princpios e regras jurdicas,
tm causado impactos econmicos destacados s partes contratantes, e que por
esta razo tm chamado a ateno do sistema de justia nacional para o
adequado tratamento.

III Os negcios jurdicos bancrios

Durante algum tempo a doutrina e a jurisprudncia nacionais se
dividiram no que tange aplicao ou no das regras consumeiristas s
relaes jurdicas bancrias, isto em face da discusso acerca da natureza dos
servios prestados pelas instituies financeiras, eis que operariam,
predominantemente, com o produto crdito, consoantes os termos dos arts.119

170
e 120, do Cdigo Comercial vigente, a despeito de outros servios que viessem a
prestar de forma acessria (cobranas, seguros, etc.). 271
De outro lado encontra-se a majoritria doutrina e casustica, no
sentido de que se aplica aos negcios jurdicos bancrios o disposto no art.29,
do Cdigo de Defesa do Consumidor, uma vez que ela deixa claro que, para os
fins dos captulos do Cdigo que tratam das prticas comerciais e da proteo
contratual, se equiparam aos consumidores todas as pessoas determinveis, ou
no, expostas s prticas nele previstas, o que alcanaria todos aqueles que
levassem a cabo as prticas abusivas previstas neste estatuto, alm, bvio, o
reconhecimento da hipossuficincia do consumidor (em regra geral). Exemplifica
Lus Renato: Assim, aquele que se submete ao regime de publicidade em massa
pode ser vtima da propaganda enganosa e, neste ponto, estar sujeito ao art. 37,
que trata do tema. O mesmo se diga a respeito das normas que vedam as
clusulas abusivas, previstas no art. 51 do diploma de defesa dos
consumidores. 272
Para Wambier, se o tomador dos recursos se utilizou do montante
obtido por meio de operao de crdito realizao de atividades prprias, seja
para o mbito da produo, seja para consumo definitivo, estar consumindo
aqueles recursos e, por isto, sujeitando, no caso, a operao bancria aos
termos do Cdigo de Defesa do Consumidor, considerando, pois, que o tomador

271 Ver o texto de SILVA, Lus Renato Ferreira. Causas de reviso judicial dos contratos
bancrios. In Revista AJURIS, vol. Especial n02. Porto Alegre: AJURIS, 1998. Sustenta o
autor que a tese central desta vertente a de que o tomador do mtuo feneratcio, o que se
vale do contrato de antecipao bancria, o que usa do arrendamento mercantil financeiro,
em suma, o contratante de um negcio tipicamente bancrio, o faz para poder usufruir o
crdito em uma (ou mais) operaes subseqentes. Encarada desta forma, a atividade
bancria certamente estaria alijada das normas do Cdigo de Defesa do Consumidor, haja
vista a definio de consumidor legalmente estabelecida. Este o raciocnio esposado por
quem sustente a inaplicabilidade da legislao de proteo ao consumidor s atividades
bancrias. (p.600). Ardoroso defensor da tese de que no se aplica o Cdigo do
Consumidor s relaes bancrias WALD, Arnoldo. O Direito do Consumidor e suas
repercusses em relao s instituies financeiras. In Revista dos Tribunais. Vol.666. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p.7-17.
272 Idem, p.601.

171
do emprstimo o ltimo destinatrio daquela relao de consumo. Desta
forma, na medida em que o consumidor utilizar os recursos para os fins que
pretender, estar formatando outras relaes completamente desvinculadas da
anterior. 273
A despeito disso, no se pode deixar de considerar que o Supremo
Tribunal Federal, na Ao Direta de Inconstitucionalidade n2591 274, contou
com o voto-vista do Ministro Nelson Jobim no sentido de conferir interpretao
conforme a norma constitucional ao artigo 3, 2, do Cdigo de Defesa do
Consumidor, para os fins de excluir do seu alcance as principais operaes
bancrias, sustentando que somente os servios como custdia de valores,
fornecimento de informaes a correntistas e atendimento ao pblico, poderiam
ser alcanados pelas regras consumeristas, o que no ocorreria no caso das
chamadas operaes bancrias tpicas, tais como depsitos, hipotecas,
poupanas e cheques especiais. 275
A despeito de tal posicionamento, o Plenrio do Supremo Tribunal
Federal (STF), por maioria (nove votos a dois), julgou improcedente a Ao
Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2591.

273 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Os Contratos bancrios e o Cdigo de defesa do

Consumidor. In Revista de Direito do Consumidor. Vol.18. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1996, p.125-132. Na mesma direo ver o texto de FILOMENO, Jos Geraldo
Brito. Manual de Direitos do Consumidor. So Paulo: Atlas, 2000, e de DONATO, Maria
Antonieta Zanardo. Proteo ao Consumidor Conceito e Extenso. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
274 Ao intentada pela Confederao Nacional das Instituies Financeiras (Consif),

buscando o reconhecimento da inconstitucionalidade do pargrafo 2, do artigo 3, do

Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), na parte em que inclui, no conceito de servio
abrangido pelas relaes de consumo, as atividades de natureza bancria, financeira, de
crdito e securitria. A entidade pedia a inconstitucionalidade do pargrafo 2 do artigo 3
do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) na parte em que inclui, no conceito de servio
abrangido pelas relaes de consumo, as atividades de natureza bancria, financeira, de
crdito e securitria
275 Em seu voto, o Ministro Nelson Jobim diferenciou o regime de proteo ao consumidor

do regime de proteo do poupador e do muturio do sistema financeiro, estabelecendo

distino entre o usurio do sistema bancrio e o correntista, uma vez que at j existe no
pas resoluo do Banco Central que protege a relao do usurio que busca atendimento
bancrio.

172
 O Ministro Cezar Peluso, em seu voto, afirmou que o CDC no veio
para regular as relaes entre as instituies do Sistema Financeiro Nacional e
os clientes sob o ngulo estritamente financeiro, mas para dispor sobre as
relaes de consumo entre bancos e clientes, no se podendo falar sequer em
derrogao da Lei n 4.595/64, que regulamenta as aes do sistema
financeiro.
Da mesma forma votou o Min. Marco Aurlio, entendendo que o CDC
no representa nenhum risco ao Sistema Financeiro Nacional (SFN), o que vem
demonstrado pela impressionante lucratividade dessas instituies.
O Min. Celso de Mello, por sua vez, ressaltou que a proteo ao
consumidor qualifica-se como valor constitucional, sendo que as atividades
econmicas esto sujeitas ao de fiscalizao e normativa do Poder Pblico,
haja vista ser o Estado agente regulador da atividade negocial, tendo o dever de
evitar prticas abusivas por parte das instituies bancrias, razo pela qual se
afigura correto que o CDC regulamente as relaes de consumo entre bancos e
clientes.
Por fim, a Min. Ellen Gracie sustentou tambm que as relaes de
consumo nas atividades bancrias devem ser protegidas pelo CDC, restando o
resultado final da ADI assim desenhado: votaram pela improcedncia do pedido
formulado pela Consif os ministros Nri da Silveira (aposentado), Eros Grau,
Carlos Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Seplveda Pertence, Cezar Peluso, Marco
Aurlio, Celso de Mello e Ellen Gracie. Ficaram parcialmente vencidos os
ministros Carlos Velloso (aposentado), relator, e Nelson Jobim (aposentado).
De outro lado, o Superior Tribunal de Justia, em 09.09.2004, editou
a Smula 297, asseverando que: O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel
s instituies financeiras, fruto do entendimento dos seguintes julgamentos:
RESP 57.974, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 29.5.1995; RESP 106.888,
rel. Min. Csar Asfor Rocha, DJ 5.8.2002; RESP 175.795, rel. Min. Waldemar
Zveiter, DJ 10.5.1999; RESP 298.369, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito,

173
DJ 25.8.2003; e RESP 387.805, rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 9.9.2002; RESP
160.861, rel. Min. Costa Leite, DJ 3.8.1998; RESP 163.616, rel. Min. Ruy
Rosado de Aguiar, DJ 3.8.1998; RESP 47.146, rel. Min. Ruy Rosado, DJ
6.2.1995.
Ao lado dessas questes normativas postas, h tambm as de
natureza econmica e ftica, no sentido de que se revela inafastvel, nos dias
atuais, a importncia do crdito na vida das pessoas comuns do povo, eis que
dele dependem para atos negociais e de exerccio da condio de cidado
(demandando crdito para a compra de veculos, aquisio de casa prpria,
linhas de crdito para a formao educacional e profissional, etc.), isto
independentemente da tnica do mercado ser o consumo desenfreado. Tais
cenrios colocam os produtos bancrios como verdadeiros servios ao
consumidor.
Paralelo a isso h toda uma infra-estrutura de proteo deste produto
chamado crdito no Brasil, haja vista as instituies que foram criadas para
tanto, tais como: (a) os Servios de Proteo ao Crdito (SPCs), ligados ao setor
do comrcio, e que contam com arquivo de dados em nvel nacional, operado
pelos Servios de Proteo ao Crdito, departamentos das Cmaras de
Dirigentes Lojistas (CDLs), informando aos seus usurios as pendncias
financeiras dos consumidores perante o comrcio; (b) o SERASA, empresa
privada de sociedade annima, constituda em 1968, originalmente para
assessorar os bancos nas informaes que precisam no giro de suas atividades
especficas, tambm se identifica como rgo restritivo e hoje uma das
maiores empresas de anlise, informao econmico-financeira e cadastral do
mundo 276; (c) o Cadastro Informativo de Crditos (CADIN), institudo pelo
Decreto Federal n 1.006, encontrando regulamentao na Circular n
2.407/1994, do Banco Central do Brasil, constituindo-se em servio do Banco

276 Conforme informaes obtidas no http://www.serasa.com.br/serasa, acessado em

18/02/2009.

174
Central, integrado por vrias secretarias (Tesouro Nacional, Receita da Fazenda
etc.), rgos e demais entidades federais, cujo escopo o de tornar disponveis
Administrao Pblica Federal e entidades por ela controladas, informaes
sobre crditos no quitados para com o setor pblico. 277
Com perspectiva cientfica apurada, Ferreira da Silva conclui, com o
que concordo, o seguinte sobre o tema versado:

(a) em que pese a dico definidora de consumidor no Cdigo de Defesa do

Consumidor aparentemente excluir os bancos da incidncia de suas regras, a
jurisprudncia, maciamente, tem aplicado as normas da Lei n 8.078/90 aos
contratos bancrios.
(b) Mesmo que no se seguisse a aplicao do Cdigo de Defesa do
Consumidor, a presena de clusulas abusivas seria causa de reviso dos
contratos bancrios, eis que seu fundamento a incidncia do princpio da
boa-f, tambm aplicvel no Direito comum.
(c) Tanto pelas regras do Cdigo de Defesa do Consumidor quanto pelas
regras do Direito comum, o ordenamento jurdico ptrio permite a reviso
por leso, apenas que, no diploma dos consumidores, sob a forma objetiva, e,
no Direito comum, na forma de leso subjetiva.
(d) Tradicionalmente, a teoria da impreviso tem feito frente s
circunstncias posteriores contratao; porm, devido a seus requisitos
serem mais limitados, deve-se preferir o uso da teoria da quebra da base do
negcio que tambm possui um mbito de incidncia maior, que a adotada
no Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 6, V, segunda parte. 278

No plano da dogmtica jurdica forense, a evoluo dessa matria

oportunizou inclusive algumas sedimentaes jurisprudenciais anteriores ADI

277 Ver no http://www.tesouro.fazenda.gov.br/cadin/index.asp, acessado em

18/02/2009. Poderia citar aqui tambm o Sistema de Informaes do Banco Central
SISBACEN, eis que o art. 1, do Regulamento do SISBACEN, aprovado pela Circular n
2.717, de 03.09.1996, do Banco Central, o define como sistema informatizado de natureza
corporativa, desenvolvido no mbito do Banco Central do Brasil com o objetivo de: [] V
disponibilizar para rgos e entidades integrantes do Governo Federal, assim como outras
esferas do poder pblico, informaes constantes das suas bases de dados, observando os
preceitos de sigilo que legalmente as envolvem; VI permitir o acesso por parte do pblico,
pessoas fsicas ou jurdicas, s informaes de carter geral mantidas nas bases de dados
que o compe, bem como, quelas de natureza particular, aos seus respectivos
interessados. Ver no stio http://www.bcb.gov.br/SISBACEN, acessado em 18/02/2009.
278 SILVA, Lus Renato Ferreira. Causas de reviso judicial dos contratos bancrios.

Op.cit., p. 612.

175
n2591, tais como as que envolvem a taxa de juros reais, a comisso de
permanncia e a periodicidade dos juros capitalizados nos contratos celebrados
entre bancos e consumidores, basta ver as smulas dos Tribunais Superiores
dizendo que: vedada a capitalizao de juros, ainda que expressamente
convencionada (Smula 121, STF); a comisso de permanncia e a correo
monetria so inacumulveis (Smula 30, do STJ); a renegociao de contrato
bancrio ou a confisso da dvida no impede a possibilidade de discusso
sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores (Smula 286, do STJ).
Todas estss decises judiciais tm causado impactos significativos na
prpria estruturao organizacional das instituies financeiras do pas,
fazendo com que, em algumas situaes, elas revejam o fornecimento de
determinados produtos ao mercado, exatamente em face da possibilidade de
interveno judicial e perigo de perdas de rendimentos geralmente milionrios.
Foram to fortes aqueles impactos que, apesar da posio do Supremo
Tribunal Federal pr-cosumeirista (na ADI n2.591) operou-se profunda reviso
jurisprudencial sobre a matria, no sentido agora pr-instituies financeiras,
basta ver o teor das seguintes smulas do Superior Tribunal de Justia:
(a) A simples propositura da ao de reviso de contrato no inibe a
caracterizao da mora do autor. Smula n380.
(b) Nos contratos bancrios, vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da
abusividade das clusulas. Smula n381.
(c) A estipulao de juros remuneratrios superiores a 12% ao ano, por
si s, no indica abusividade. Smula n382.
(d) Cabe ao monitria para haver saldo remanescente oriundo de
venda. Smula n384.
(e) Da anotao irregular em cadastro de proteo ao crdito, no cabe
indenizao por dano moral, quando preexistente legtima inscrio, ressalvado o
direito ao cancelamento extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em
garantia. Smula n385.

176
 H alguma dvida que tais diretivas jurisprudenciais vo de encontro
proteo dos interesses mais hipossuficientes desta relao econmica? Por
certo que no, eis que restaram ampliadas as possibilidades das instituies
financeiras utilizarem os mecanismos coativos da execuo judicial para
forarem adimplementos que porventura at estejam contaminados com
clusulas abusivas, as quais sequer ao judicirio permitido reconhecer de
ofcio.
Por tais razes, impe-se a parcimnia judicante na apreciao das
entabulaes que consumidores e fornecedores do sistema financeiro tm
realizado, inclusive para evitar a ideologizao das funes que cada qual
assume nas relaes de mercado existentes no pas.
Mesmo em outros campos h destacada importncia pedaggica da
nova cultura consumeirista, eis que contributiva na correo de desvios
abusivos de comportamentos. Veja-se a deciso da 8 Turma Especializada do
Tribunal Regional Federal da 2 Regio, proibindo a empresa Maxi Chama Azul
Gs Distribuidora de Gs Ltda de comercializar Gs Liquefeito de Petrleo GLP
(popularmente conhecido como gs de cozinha) em botijes de outras marcas,
eis que esta prtica poderia confundir os consumidores 279. Ademais, tal
comportamento da referida empresa est vedado pela Resoluo n15/2005, da
Agncia Nacional de Petrleo ANP, que probe, na verdade envasilhamento, a
guarda ou a comercializao de botijes de marcas alheias.
Por outro lado, h todo um conjunto de argumentos provindos do
setor financeiro e bancrio dando conta, por exemplo, de que h duas grandes
causas para o baixo volume de crdito na Amrica Latina hoje, a saber: (1) a
instabilidade macroeconmica e os elevados dficits pblicos tradicionalmente

279A deciso do Tribunal se deu em resposta apelao cvel apresentada pela empresa
visando reforma da sentena de primeiro grau nesta direo. Fonte:
http://www.jornaldaordem.com.br/noticia, acessada em 29/01/2009.

177
observados na regio; (2) a falta de proteo dos direitos dos credores e aos
direitos de propriedade e regra da lei. 280
Na mesma direo vai Armando Castelar Pinheiro, ao sustentar que a
ineficincia judicial envolvendo a morosidade das decises e o custo de uso do
sistema de justia, mais o risco embutido na falta de previsibilidade dos
julgados, afiguram-se como causas expressivas dos altos spreads bancrios no
pas. 281 Em face de tais particularidades, as instituies financeiras chegam a
concluir que, para emprstimos no mercado de varejo, cadastros de proteo ao
crdito (negativos), como Serasa, SPC, e congneres, so mais efetivos em
garantir o pagamento das obrigaes contradas do que os Tribunais, por certo
no levando em conta as garantias constitucionais que se asseguram a
qualquer parte para discutir interesses patrimoniais ou no no Brasil.
Um dos argumentos de fundo dessa posio dos bancos o de que a
morosidade da deciso judicial reduz em muito o valor das garantias como
proteo contra a inadimplncia, diminuindo ainda a relevncia de propriedade
de ativos como garantia implcita aos credores. Assim, ainda que normalmente
os bancos venham vencer a ao judicial, quando isso ocorre em regra no
existem ativos a serem executados aptos a permitir a recuperao do crdito.
curioso que, em entrevista realizada no ano de 2001 com
magistrados de todo o pas, quando perguntados sobre a freqncia com que
pessoas fsicas e jurdicas recorriam ao judicirio no para reclamar direitos,
mas para adiar o cumprimento de obrigaes assumidas, explorando, assim, a
morosidade do sistema de justia, os que responderam a demanda informaram
que: (a) em questes tributrias, muito freqentemente usa-se tal prtica
(45,4% dos entrevistados); (b) em questes envolvendo o mercado de crdito, da
mesma forma (32,7%); (c) em questes trabalhistas tambm (25,4%). Na mesma

280 GALINDO A. & MICCO, A. Creditor Protection and Financial Cycles. In Working Paper
n448, Inter American Development Bank, 2001, p.13.
281 PINHEIRO, Armando Castelar. O componente judicial dos spreads bancrios. Paper

apresentado no curso de Mestrado em Poder Judicirio, da FVG-RIO, p.02.

178
pesquisa, os temas envolvendo direitos do consumidor e meio ambiente foram
catalogados como objetos de discusso judicial voltada soluo da
controvrsia, e no para postergao, eis que menos do que 9% dos
entrevistados que responderam se manifestaram pela freqncia de aes
protelativas. 282
A pesquisa ainda aponta outro fator/varivel neste processo, que a
chamada posio ideolgica do magistrado, eis que h certo exagero de
politizao da atuao jurisdicional em determinados campos sociais como o
das privatizaes, relaes de trabalho, de consumo, ambientais, envolvendo
direitos sociais, etc. O autor da pesquisa, todavia, se equivoca, em meu sentir,
quando afirma que o ativismo judicial baseia-se em grande medida nos amplos
direitos sociais e individuais inscritos na constituio, dos quais os juzes podem
derivar argumentos para decidir em contrrio ao estipulado na legislao
especfica sobre um determinado assunto. Ocorre que os chamados Direitos
Sociais so verdadeiras conquistas da civilizao e do sistema jurdico
ocidentais, resultado de profundos debates e lutas histricas que no podem ser
olvidados nos tempos atuais, sob pena de retrocesso social violador da prpria
ordem normativa posta. 283
De qualquer forma, as decises judiciais referidas acima, alm de
causar certo prejuzo a algumas atividades econmicas qui ilcitas ,
contribui educao tanto de fornecedores como de consumidores, fazendo com
que as relaes de mercado saiam fortalecidas em termos qualitativos.

IV Os planos de sade
Neste tpico, vale a pena centrar toda a discusso na abordagem
progressista na casustica nacional, notadamente em face das decises do

282Idem, p.05.
283Idem, p.09. Fao outra abordagem deste assunto em meu livro LEAL, Rogrio Gesta.
Condies e possibilidades eficaciais dos Direitos Fundamentais Sociais: os desafios do
Poder Judicirio no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

179
Superior Tribunal de Justia, para dar conta da complexidade que a matria
apresenta em face de seus impactos econmicos.
A Ministra Nanci Andrighi j teve oportunidade de vaticinar que o
plano de assistncia sade apresenta natureza jurdica de contrato de trato
sucessivo, por prazo indeterminado, a envolver transferncia onerosa de riscos,
que possam afetar futuramente a sade do consumidor e seus dependentes,
mediante a prestao de servios de assistncia mdico-ambulatorial e
hospitalar, diretamente ou por meio de rede credenciada, ou ainda pelo simples
reembolso das despesas. 284
Como caracterstica principal desta relao jurdica, adverte a
Ministra Relatora, sobressai o fato de envolver execuo peridica ou
continuada, por se tratar de obrigao de fazer de longa durao, que se
prolonga no tempo, no qual os direitos e obrigaes decorrentes so exercidos
por tempo indeterminado e sucessivamente. Dessa forma, ms a ms, o
consumidor efetua o pagamento das mensalidades para ter acesso cobertura
contratualmente prevista, o que, ao mesmo tempo, lhe assegura o direito de,
igualmente ms a ms, ter prestada a assistncia sade tal como estabelecida
no sistema jurdico vigente e no ajuste firmado. Assim, ao firmar contrato de
plano de sade, o consumidor tem como objetivo primordial a garantia de que,
no futuro, quando ele e sua famlia necessitarem, ser dada a cobertura nos
termos em que contratada. A operadora, por sua vez, a qualquer momento, pode
ser acionada, desde que receba mensalmente o valor estipulado na avena.
Por tais razes e perfil, esses tipos de contratos so inegavelmente
regidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor tambm 285, tendo o destaque, no

284 No REsp 989380 / RN, julgado na Terceira Turma, em 06/11/2008, e publicado no

DJe 20/11/2008.
285 importante destacar isto porque o mesmo Tribunal j teve oportunidade de dizer que

o Cdigo de Defesa do Consumidor no retroage para alcanar efeitos presentes e futuros

de contratos celebrados anteriormente a sua vigncia. (AgRg no REsp 489.858/SC,
Terceira Turma, Rel. Min. Castro Filho, DJ 17.11.2003), enquanto que se aplicam suas
normas aos contratos de trato sucessivo, pois a no se discutem os efeitos presentes e

180
particular, a varivel chamada catividade da relao jurdica, ou seja,
considerando que a durao prolatada no tempo envolvendo as partes
contratuais, em especial para o consumidor destes servios, gera expectativas
no sentido da manuteno do equilbrio econmico e da qualidade dos servios.
Esse vnculo de convivncia e dependncia, movido com a clara finalidade de
alcanar segurana e estabilidade, reduz o consumidor a uma posio de cativo
do fornecedor. 286 Adverte a Ministra Nanci:

Aps anos pagando regularmente sua mensalidade, e cumprindo outros

requisitos contratuais, no mais interessa ao consumidor desvencilhar-se do
contrato, mas sim de que suas expectativas quanto qualidade do servio
oferecido, bem como da relao dos custos, sejam mantidas, notadamente
quando atinge uma idade em que as preocupaes j no mais deveriam
aodar-lhe mente. Nessa condio, a nica opo conveniente para o
consumidor idoso passa a ser a manuteno da relao contratual, para que
tenha assegurado seu bem-estar nesse momento da vida. Ele deposita
confiana nessa continuidade. 287

O problema aqui dentre outros o que envolve a cogncia dos

contratos de plano de sade em que a parte consumidora anci, situao que
cria, em tese, circunstncias mais amplas de configurao progressiva de
sinistros e molstias sade mais graves, qui previstas no plano efetivado.
Muitas vezes, as empresas privadas fornecedoras de servios desta
natureza impem reajustes das mensalidades dos planos de sade com base
exclusivamente na mudana de faixa etria.

futuros de negcio jurdico que era perfeito sob a gide da lei revogada, mas, sim, as
conseqncias de negcio jurdico renovado sob os auspcios da lei nova. (REsp
331.860/RJ, Terceira Turma, Rel. Min. Menezes Direito, DJ 05.08.2002).
286 Idem, p.09.
287 Idem. Diz a Ministra que: Nessa perspectiva, percebe-se que os servios assumem

indiscutvel importncia na sociedade de consumo em que vive a humanidade no seu atual

estgio, pois passam a ser imprescindveis para a vida e conforto do homem, havendo
grande estmulo ao aparecimento do tipo contratual ora em exame, socialmente relevante e
merecedor respostas de eqitativas do Judicirio quando chamado a decidir frente nova
realidade.

181
 Ora, se verdade que o art.15, da 9.656/98, faculta a variao das
contraprestaes pecunirias estabelecidas nos contratos de planos de sade
em razo da idade do consumidor, desde que estejam previstas no contrato
inicial as faixas etrias e os percentuais de reajuste incidentes em cada uma
delas, conforme normas expedidas pela ANS, de se observar que o pargrafo
nico, do mesmo dispositivo, veda tal variao para consumidores com idade
superior a 60 anos. E por que isso assim?
Tem-se que ter presente, para a resposta deste interrogante, o que
dispe o art.231, da Carta Poltica de 1988, quando assevera que a famlia, a
sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando
sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e
garantindo-lhes o direito vida. Na mesma direo veio o Estatuto do Idoso, Lei
Federal n10.741, de 01 de outubro de 2003, afigurando-se como verdadeiro
instrumento normativo de densificao material do asseverado pelo ditame
constitucional.
Essas normativas, em outras palavras, esto buscando efetivar
oportunidades e facilidades preservao da sade fsica e mental dos idosos
do Brasil, bem como seus aperfeioamentos morais, intelectuais, espirituais e
sociais, em condies de liberdade e dignidade, determinando que obrigao
da famlia, da comunidade, da sociedade e do Poder Pblico assegurar ao idoso,
com absoluta prioridade, a efetivao do direito vida, sade, alimentao,
educao, cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, cidadania,
liberdade, dignidade, ao respeito e convivncia familiar e comunitria. 288
Tambm o Estatuto do Idoso, no seu art.9, prev que obrigao do
Estado garantir pessoa idosa a proteo vida e sade, mediante efetivao
de polticas sociais pblicas que permitam um envelhecimento saudvel e em
condies de dignidade. Na verdade, essas garantias asseguradas ao idoso
perquirem mecanismos e instrumentos concretizadores e cotidianos, a serem

288 Arts.2 e 3, do Estatuto do Idoso.

182
implementados tanto pelo Poder Pblico como pela Sociedade e pelo Mercado,
eis que todos englobados pelas disposies normativas referidas.
Por tais razes que o Superior Tribunal de Justia tem
reiteradamente defendido que todas estas normas voltadas aos Idosos do pas
impositivas e de ordem pblica mesmo que posteriores celebrao de
contratos de trato sucessivo (como os dos planos de sade), tem aplicao
imediata, considerando, pois, que o consumidor que atingiu a idade de 60 anos,
quer seja antes da vigncia do Estatuto do Idoso, quer seja a partir de sua
vigncia, est sempre amparado abusividade de reajustes das mensalidades
dos planos de sade com base exclusivamente na mudana de faixa etria. 289
No h dvidas que tais intercorrncias no mbito dos contratos j
feitos entre as empresas fornecedoras destes produtos e os seus consumidores
vo sofrer impactos econmicos na operacionalizao de suas obrigaes,
motivo pelo qual igualmente tem advertido o Superior Tribunal de Justia que
no se pode situar o idoso condio que o coloque margem do sistema
privado de planos de assistncia sade, porquanto estar ele sujeito a todo o
regramento emanado em lei e decorrente das estipulaes em contratos que
entabular, ressalvada a constatao de abusividade que, como em qualquer
contrato de consumo que busca primordialmente o equilbrio entre as partes,
restar afastada por norma de ordem pblica. 290
Da mesma forma a discusso tem se estendido para o tema da
cobertura dos planos de sade, eis que o Superior Tribunal de Justia j teve
oportunidade de decidir que:

289 Ver o REsp 809.329/RJ, da Relatoria da Ministra Nanci Andrighi, junto Terceira

Turma, do Superior Tribunal de Justia, publicado no DJ de 11/4/2008. Em decises

desta natureza, tem o STJ declarado a abusividade e conseqente nulidade de clusula
contratual que prev reajuste de mensalidade de plano de sade calcada exclusivamente
na mudana de faixa de etria de 60 e 70 anos respectivamente, de 100% e 200%,
ambas inseridas no mbito de proteo do Estatuto do Idoso, conseqncia do que tm
afastado a cobrana diferenciada em razo da idade, com especial ateno ao que dispe o
art. 15, 3, do Estatuto sob comento.
290 REsp 989380, citado, p.11.

183
 Deve haver uma distino entre a patologia alcanada e a terapia. No me
parece razovel que se exclua determinada opo teraputica se a doena
est agasalhada no contrato. Isso quer dizer que se o plano est destinado a
cobrir despesas relativas ao tratamento, o que o contrato pode dispor sobre
as patologias cobertas, no sobre o tipo de tratamento para cada patologia
alcanada pelo contrato. Na verdade, se no fosse assim, estar-se-ia
autorizando que a empresa se substitusse aos mdicos na escolha da terapia
adequada de acordo com o plano de cobertura do paciente. E isso, pelo
menos na minha avaliao, incongruente com o sistema de assistncia
sade, porquanto quem senhor do tratamento o especialista, ou seja, o
mdico que no pode ser impedido de escolher a alternativa que melhor
convm cura do paciente. Alm de representar severo risco para a vida do
consumidor.291

O que no pode se perder de vista, todavia, sob pena de inviabilizar

economicamente os servios de sade privados e pblicos no pas que o
contrato de seguro de sade, como a maior parte dos contratos aleatrios, se
assenta sobre a seleo de riscos, sendo que, neste processo, se revela o
entrechoque de interesses que, em ltima instncia, leva celebrao do
contrato. O segurador busca maximizar as receitas que aufere para administrar o
fundo comum que ir cobrir riscos bem delimitados, enquanto o segurado quer se
proteger contra o maior nmero de riscos pelo menor custo possvel. 292 Adverte a
Ministra Nanci Andrighi, com o que concordo, que se deve admitir, nestes
contratos, que a vontade manifestada pelas partes na escolha dos riscos
cobertos pela aplice revela o chamado ponto timo de equilbrio contratual,
abrindo-se excees para a reviso judicial destes negcios naquelas
circunstncias especficas em que a autonomia da vontade viu-se maculada, em

291Resp 668.216/SP, Rel. Min. Menezes Direito, DJ 02.04.2007, p.447.

292 REsp 1011331 / RJ, Relatora Ministra Nanci Andrighi, junto Terceira Turma, do
STJ, julgado em 17/04/2008, e publicado no DJe 30/04/2008, p.07. A despeito desta
realidade ftica que caracterizam estes tipos de avenas, mister que se tenha presente o
que dispe o art.765, do Novo Cdigo Civil brasileiro, ao dispor que o segurado e o
segurador so obrigados a guardar, na concluso e na execuo do contrato, a mais
estrita boa-f e veracidade, tanto a respeito do objeto como das circunstncias e
declaraes a ele concernentes.

184
face de clusulas defeituosas, prticas comerciais abusivas e eventual m-f de
um dos contratantes. 293
J a 4 Turma do STJ teve oportunidade de declarar nula, em mais
um processo semelhante, clusula contratual dos planos de sade que limita o
tempo de internao em UTI, sem reconhecer, todavia, dever direto de pagar
indenizao por danos materiais e morais. Na espcie, o feito envolvia pedido de
um assegurado do Rio Grande do Sul contra a Unimed Iju Cooperativa de
Trabalho Mdico. Ele buscava a condenao pelo dissabor na cobrana pelos
dias de internao da esposa, que faleceu em decorrncia de um acidente
automobilstico. A paciente ficou internada durante 47 dias e o contrato do
plano de sade previa a permanncia do segurado em UTI por apenas 10 dias,
perodo no cumulvel ano a ano. O autor da ao recebeu comunicao da
seguradora informando o limite do plano de sade e cobrana do Hospital de
Caridade Iju com as despesas no valor de pouco mais de R$ 52.500,00
(cinqenta e dois mil e quinhentos reais). 294
O argumento para o pedido de indenizao foi o de que o limite do
tempo de internao agravou seu estado de esprito, j angustiado pelo
sofrimento da companheira. Tanto o juzo singular da Vara Cvel da Comarca de
Iju, como o Tribunal de Justia do RS entenderam que no era abusiva a
clusula que estipulou o tempo de internao, pois o limite fora previsto em
acordo. O Superior Tribunal de Justia, no entanto, entendeu que a clusula
abusiva, eis que no h como prever o tempo de cura do paciente e no se pode
suspender um tratamento j iniciado.

293 Atente-se, no particular, para o que disciplina o art.51, inc. IV, do Cdigo de Defesa do

Consumidor: So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas

ao fornecimento de produtos e servios que:..IV estabeleam obrigaes consideradas
inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam
incompatveis com a boa-f e a eqidade; bem como o 1, inc. II, do mesmo artigo:
Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:..II restringe direitos ou
obrigaes fundamentais inerentes natureza do contrato, de tal modo a ameaar seu
objeto ou o equilbrio contratual.
294 RESP n....

185
 No caso, para o Superior Tribunal de Justia, a clusula limitativa
restringiu direitos fundamentais do cidado. O relator do recurso, Ministro Luis
Felipe Salomo, esclareceu que no possvel atender o pedido de indenizao
porque a recusa da empresa de sade no foi materializada por nenhum ato
concreto. A seguradora teria se limitado a prestar informaes de que o plano
no cobria internaes em UTI superiores a 10 dias. Segundo o relator, o autor
tambm no teria experimentado prejuzo pecunirio pela internao,
recebendo to somente uma cobrana amigvel do hospital. 295
Essas e tantas outras questes neste mbito provocam, por certo,
impactos econmicos e sociais nas relaes sociais quotidianas do pas.

V O problema dos produtos fumgeros:

O mesmo mercado que constri realidades fticas e indutoras de
consumo desenfreado, s vezes o faz sem contemporizar interesses pblicos
indisponveis, como o caso da sade pblica (quanto envolve, por exemplo, a
degradao do meio ambiente), e mesmo a vida das pessoas que esto
submetidas e se submetem s sedutoras e quase irresistveis culturalmente
estratgias de marketing que lhes so expostas diariamente.
A despeito dos arts. 36 e 37, do Cdigo de Defesa do Consumidor,
traar parmetros claros s possibilidades dessas estratgias de publicidade e
propaganda, alguns produtos e servios contam com restries ainda mais
especiais, exatamente em face da proteo que se deve conferir vida, sade e
informao do consumidor, tendo em vista a potencial nocividade de tais
bens, o que se aplica, exemplificativamente, pelos termos da Lei n9.294/1996,
que versa sobre as restries ao uso e propaganda de produtos fumgeros,
bebidas alcolicas, medicamentos, terapias e defensivos agrcolas, nos termos
do 4, do art. 220, da Constituio Federal.

295A questo da abusividade do limite de internao em plano de sade assunto pacfico

no STJ, ex vi o disposto na Smula 302, dizendo que se afigura abusiva a clusula
contratual de plano de sade que limita no tempo a internao hospitalar do segurado.

186
 A referida lei federal, em seu art.2, j provocou srio impacto na
indstria do fumo e mesmo dos fumantes, uma vez que vedou o uso de cigarros,
cigarrilhas, charutos, cachimbos ou de qualquer outro produto fumgero,
derivado ou no do tabaco, em recinto coletivo, privado ou pblico, salvo em
rea destinada exclusivamente a esse fim, devidamente isolada e com
arejamento conveniente. 296
A partir do cotejamento desta legislao tm surgido algumas teses no
pas sobre um possvel direito fundamental de (no) fumar, manifestado no
mbito das liberdades reais, autorizando o Estado a intervir no domnio
econmico para restringir os efeitos da publicidade de produtos com tais
caractersticas sobre os potenciais consumidores. 297
De outro lado, a indstria do fumo tem sustentado que o ato de fumar
representa um mero hbito e, como tal, advm incondicionalmente de uma
opo aberta do prprio fumante, caracterizando-se como ao voluntria. Em
face disto, os potenciais e mesmo reais efeitos acarretados queles que assim
decidiram fumar, jamais poderiam ser impingidos s fornecedoras de cigarros,
mas exclusivamente ao prprio consumidor de tabaco, eis que, se ele vtima
de enfermidades oriundas do consumo de fumgenos, tal responsabilidade lhe
cabe exclusivamente. 298

296 Estendendo tal vedao, a recintos tais como: reparties pblicas, os hospitais e
postos de sade, as salas de aula, as bibliotecas, os recintos de trabalho coletivo e as
salas de teatro e cinema, aeronaves e veculos de transporte coletivo.
297 OLIVEIRA, Amanda Flvio de. Direito de (no) fumar: uma abordagem humanista. Rio

de Janeiro: Renovar, 2008, p. 108.

298 Ver a deciso da 5 Cmara Cvel, do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do

Sul, nos autos da Apelao Cvel n. 70017634486, tendo por relator o Desembargador
Paulo Srgio Scarparo, em que esta matria amplamente discutida. Mas h posies na
casustica dando apoio a tese das indstrias do tabaco: Improcedente a ao de
indenizao movida por doente de cncer na laringe contra fabricante de cigarros, se o nexo
causal entre a doena e o tabagismo, apesar do trusmo de que o cigarro provoca tumores
malignos, no resta demonstrado, e inexiste prova do consumo exclusivo dos produtos da
fabricante. Ressalta-se ainda que o tabagismo no foi imposto ao autor, que aderiu
espontaneamente ao vcio, no cabendo a alegao de que as advertncias quanto aos seus
malefcios somente passaram a ser feitas recentemente, porquanto os prejuzos que o

187
 O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, julgando essa matria,
chegou a afirmar que antes da Constituio Federal de 1988, no havia norma
legal sobre o fumo, tema encartado no seu art.220, da nova carta poltica,
remetendo a regulamentao para lei ordinria, que s veio a lume em 1996 (Lei
n9.294). De outro lado, sustentou esta Corte que de longa data so conhecidos
os efeitos negativos do hbito de fumar, socialmente aceito e incentivado. De
qualquer sorte, a partir destes novos cenrios, os fabricantes passaram a
divulgar alertas destacando os perigos sade, e a propaganda negativa se
tornou mais intensa a partir das regras genricas do cdigo de defesa do
consumidor, intensificando-se aps a lei especfica.
Aduziu o Acrdo que a industrializao, comercializao e
propaganda do tabaco so atividades lcitas e regulamentadas, enquanto que
fumar, e manter-se fumante, escolha pessoal, correndo o interessado os riscos,
posto que insistentemente alertado por frentica e permanente campanha
contrria. Com base nesses fundamentos, entendeu por bem aquele Tribunal
conhecer da culpa exclusiva do consumidor tabagista pelos eventuais malefcios
experimentados, tendo, no caso, inocorrido a comprovao efetiva do nexo
causal, assim como de utilizao exclusiva dos produtos da fabricante do
cigarro. 299
Conforme Delfino, o livre arbtrio dos consumidores de tabaco nunca
esteve de posse do uso razovel de informaes e discernimento suficiente sobre
todas as variveis que envolvem a presena do tabaco no organismo humano,
exatamente porque as indstrias do ramo sempre ousaram em apologias
cinematogrficas sobre seus produtos, vinculando-os a situaes alheias as
suas verdadeiras caractersticas. Em outras palavras, o cigarro era ligado ao
bem-estar, ao sucesso profissional, sade, sexualidade, sensualidade, ao

cigarro pode causar so sensitivos, quando no intuitivos. TJSP 4 C. Dir. Privado Ap.
110.454-4/3-00 Rel. Narciso Orlandi j. 22.02.2001 RT 789/220.
299 Acrdo n 2005.001.40350 4 C.Cv. Rel. Des. Mrio dos Santos Paulo DJRJ

20.07.2006.

188
prazer, ao requinte, aos esportes, etc., contratando a indstria do tabaco atores
e diretores de cinema para que os seus produtos fossem retratados sempre de
forma positiva; financiou esportistas para se deixarem mostrar usando tabaco,
com a inteno de garantir imagem socialmente aceitvel sobre tais hbitos;
contratou cientistas e empresas de relaes pblicas para combater pesquisas
que vinculavam o tabagismo a diversas doenas. 300
Rosemberg demonstra em pesquisas sobre a matria que uma vez
instalada a dependncia do tabaco, e faltando o aporte de nicotina nos centros
nervosos, surgem quadros clnicos de sintomas desagradveis, denominado
"sndrome de abstinncia" , caracterizado por um forte desejo de fumar,
ansiedade, inquietao, irritabilidade, distrbios do sono, dificuldade de
concentrao, alm de outros sintomas, variando tudo isso em face do grau da
dependncia. 301
Por parte da doutrina especializada, h quem defenda que para
responsabilizar pelos males do fumo ter-se-ia tambm que fazer o mesmo com
relao s bebidas alcolicas, os dietticos, os adoantes, os produtos
alimentcios transgnicos, os defensivos para lavoura (defensivos agrcolas) que
contaminam os alimentos, todos com suspeita fundada de ter atributos

300 DELFINO, Lcio. Jurisprudncia e o fumo: Uma guinada em prol dos interesses do
fumante. In http://www.adital.com.br/site/noticia.asp?lang=PT&cod=29646, acessado
em 12/02/2009. Alerta o autor para o fato de que, alm de todas as variveis referidas, a
liberdade de opo do fumante tambm resta prejudicada depois que ele se torna
dependente, sendo que a medicina concebe o tabagismo como sendo uma doena-crnica,
e a prpria Organizao Mundial de Sade, desde 1992, cataloga o tabagismo na
Classificao Internacional de Doenas Captulo F12.2, sndrome da tabaco-
dependncia. Por sua vez, a Associao Americana de Psiquiatria v a nicotino-
dependncia como uma desordem mental pelo uso de substncia psicoativa.
301 ROSEMBERG, Jos. Nicotina. Droga universal. So Paulo: SES/CVE, 2003, p.28. A

revista Veja publicou pesquisa dando conta de que, no Brasil, a dependncia do tabaco
est associada a 90% dos casos de cncer de pulmo, 85% dos bitos por enfisema
pulmonar, 40% dos derrames cerebrais e 25% dos infartos fatais. Reportagem de Karina
Pastore e Anna Paula Buchalla. A Marca da morte nos cigarros. Revista VEJA, Edio
n1.735 (2002). Disponvel no site http://www.veja.com.br/.

189
cancergenos se ingeridos durante largo tempo e, inclusive, alguns
medicamentos. 302
A matria to polmica e diversificada em termos de entendimento,
que h notcias que nos Estados Unidos da Amrica, as primeiras demandas
contra as indstrias de cigarros surgiram em 1954, sendo que at o ano de
1992 foram abertos 813 processos contra essas empresas; dos 23 que
chegaram a julgamento, s dois deles foram favorveis, em primeira instncia,
aos fumantes e, ainda assim, acabaram reformados nos Tribunais
Superiores. 303
Em pesquisa feita por Gabriela Invernizzi, no Brasil foram ajuizadas,
at 2007, 508 aes indenizatrias dessa natureza contra a empresa Souza
Cruz. Nessas aes, foram proferidas 298 decises rejeitando os pedidos de
indenizao, havendo 12 decises pendentes de recurso, em que os fumantes
ou suas famlias saram vitoriosos. As 199 decises definitivas j proferidas pelo
Judicirio afastaram as pretenses indenizatrias. 304
Em termos normativos, a publicidade de tabaco, embora
materialmente esteja na mesma posio da de bebidas, goza de certa proteo
constitucional. Pode ser limitada mesmo em profundidade, com vedao de
utilizao de certos veculos, como a televiso, por exemplo mas no
totalmente proibida, ex vi, o j referido art. 220, 4, da Constituio Federal.
O mesmo entendimento se extrai da regulamentao trazida pela Lei
n9.294/96, em especial no seu art.3, e 1, quando assevera que a
propaganda comercial dos produtos tabagistas (dentre outros sobre os quais a
lei versa) s poder ser efetuada atravs de psteres, painis e cartazes, na
parte interna dos locais de venda (redao dada pela Lei n 10.167, de

302 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2007, p.793.
303 Matria publicada intitulada O Cigarro, no Publifolha, So Paulo, 2001, p. 59.
304 INVERNIZZI, Gabriela. Substncia nociva Souza Cruz condenada a indenizar famlia

de fumante. Revista Consultor Jurdico, 2007. In http://www.conjur.com.br/, acessado

em 20/11/2009.

190
27.12.2000), observados os seguintes princpios: (a) no sugerir o consumo
exagerado ou irresponsvel, nem a induo ao bem-estar ou sade, ou fazer
associao a celebraes cvicas ou religiosas; (b) no induzir as pessoas ao
consumo, atribuindo aos produtos propriedades calmantes ou estimulantes,
que reduzam a fadiga ou a tenso, ou qualquer efeito similar; (c) no associar
idias ou imagens de maior xito na sexualidade das pessoas, insinuando o
aumento de virilidade ou feminilidade de pessoas fumantes; (d) no associar o
uso do produto prtica de atividades esportivas, olmpicas ou no, nem
sugerir ou induzir seu consumo em locais ou situaes perigosas, abusivas ou
ilegais (redao dada pela Lei n 10.167, de 27.12.2000); (e) no empregar
imperativos que induzam diretamente ao consumo; (f) no incluir a participao
de crianas ou adolescentes (redao dada pela Lei n 10.167, de 27.12.2000).
Veja-se que o universo de possibilidades de controles de carter
subjetivo, que se criou para coibir a violao dos ditames legais atinentes
publicidade e propaganda do tabaco, estar submetido hermenutica e
aplicao judicial dentre outros, exigindo do Judicirio a ponderao de todos
os interesses envolvidos na espcie, sob pena de inviabilizar de vez este
segmento de mercado, que emprega milhares de trabalhadores brasileiros e
responsvel por uma fatia importante de circulao da riqueza.
Isso se revela to importante porque a Lei sob comento ainda
agudizou mais esta atividade produtiva, ao determinar, em seu art.3-A, que
vedado, no que tange aos produtos fumgenos (dentre outros): (a) a venda por
via postal; (b) a distribuio de qualquer tipo de amostra ou brinde; (c) a
propaganda por meio eletrnico, inclusive internet; (d) a realizao de visita
promocional ou distribuio gratuita em estabelecimento de ensino ou local
pblico; (e) o patrocnio de atividade cultural ou esportiva; (f) a propaganda fixa
ou mvel em estdio, pista, palco ou local similar; (g) a propaganda indireta
contratada, tambm denominada merchandising, nos programas produzidos no
pas aps a publicao desta Lei, em qualquer horrio; (h) a comercializao em

191
estabelecimento de ensino, em estabelecimento de sade e em rgos ou
entidades da Administrao Pblica; (i) a venda a menores de dezoito anos. 305
No tenho dvidas que o uso indiscriminado e sem critrios exgenos
voltados sustentabilidade do mercado tabagista em face da igual
sustentabilidade do meio ambiente e da vida das pessoas pode levar a um
colapso financeiro enorme de vrias regies do pas que ainda dependem
fundamentalmente desta cultura produtiva.

305 Veja-se que o art.9, da Lei, determina a aplicao ao infrator desta Lei, sem prejuzo

de outras penalidades previstas na legislao em vigor, especialmente no Cdigo de

Defesa do Consumidor e na Legislao de Telecomunicaes, as seguintes sanes: I
advertncia; II suspenso, no veculo de divulgao da publicidade, de qualquer outra
propaganda do produto, por prazo de at trinta dias; III obrigatoriedade de veiculao de
retificao ou esclarecimento para compensar propaganda distorcida ou de m-f; IV
apreenso do produto; V multa, de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 100.000,00 (cem
mil reais), aplicada conforme a capacidade econmica do infrator; VI suspenso da
programao da emissora de rdio e televiso, pelo tempo de dez minutos, por cada
minuto ou frao de durao da propaganda transmitida em desacordo com esta Lei,
observando-se o mesmo horrio; VII no caso de violao do disposto no inciso IX do
artigo 3oA, as sanes previstas na Lei no 6.437, de 20 de agosto de 1977, sem prejuzo do
disposto no art. 243 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990. 1 As sanes previstas
neste artigo podero ser aplicadas gradativamente e, na reincidncia, cumulativamente,
de acordo com as especificidades do infrator. 2 Em qualquer caso, a pea publicitria
fica definitivamente vetada.

192
 CAPTULO SEXTO

ORDEM ECONMICA E MEIO AMBIENTE

I Notas Introdutrias
Pretendo neste tpico abordar o tema da relao entre meio ambiente
e ordem econmica no Brasil, notadamente para os fins de estabelecer como
isso deve ser levado em considerao na deciso de casos judiciais concretos
que envolvam bens e interesses ambientais e econmicos. Para tanto, vou tecer
algumas consideraes preambulares sobre o tratamento normativo que dado
ao meio ambiente na ordem constitucional e como isso se conecta ordem
econmica, aps o que sero constitudas algumas ferramentas argumentativas
para auxiliar o deslinde de conflitos que possam se estabelecer no particular.

II Meio ambiente, ordem econmica e Constituio: prognsticos do

sistema jurdico brasileiro orientado pelos Direitos Fundamentais e sua
dimenso ambiental

Estou convencido, com outros filsofos e juristas no Ocidente, que h

uma relao interna e condicionante e no simplesmente histrica e
contingente associao entre as normas jurdicas e a democracia (com suas
representaes institucionais), assim como ocorre com a relao entre as
previses formais de equidade e suas dimenses materiais, caso contrrio se
esvaziaria o prprio sentido do sistema jurdico como um todo 306. Tal relao
evidencia-se no mbito do conceito de lei como resultado de procedimentos que
veiculam os interesses sociais pela via da comunicao e interlocuo dos
sujeitos afetados pela norma, pondo-se como mais democrtico aqueles

306HABERMAS, Jrgen. Between facts and norms: contribuctions to a discourse theory of

law and democracy. Cambridge: MIT Press, 1998, p.47.

193
procedimentos que mais se aproximam da manifestao da vontade popular
direta.

A legal order is legitimate to the extent that it secures the equally fundamental
private and civic autonomy of its citizens; but at the same time it owes its
legitimacy to the forms of communication which are essential for this
autonomy to express and preserve itself. That is the key to a proceduralist
conception of law 307.

Mas como se estabelece a relao entre a manifestao da vontade

social em face do sistema jurdico que a regula no dia-a-dia de seu evolver? D-
se pela via da transmutao desta vontade em cdigos normativos
constitucionais e infraconstitucionais (tanto princpios como regras). Tais
comandos vinculantes estabelecem, em carter exemplificativo, as
possibilidades emancipatrias do convvio social, ratificando suas funes
civilizatrias e compromissrias incluso dos sujeitos de direitos na ambincia
do tecido social.
Estou dizendo que as normas insertas no sistema jurdico vigente,
enquanto deontolgicas, seja na forma de princpios ou regras, constituem um
momento objetificante das normas axiolgicas previamente demarcadas pelo
processo poltico e legislativo legtimo da manifestao de vontade da soberania
popular, identificando as eleies comunitrias atinentes vida que desejam

307 Cf. HABERMAS, Between facts and norms, op. cit., p. 493. Tal perspectiva se afasta da

assertiva de que as teses de Habermas pretendem instituir uma salvaguarda s relaes

sociais que no de ordem jurdica, o que implicaria uma autonomia da Sociedade diante
do Direito (como quer STRECK, Lenio Luis. Jurisdio Constitucional. Rio de Janeiro:
Forense, 2005, p.176, isto porque, na realidade, quaisquer salvaguardas institucionais
ou no dos sujeitos de direito so trabalhadas pelo filsofo tedesco numa acepo
epistemolgico-argumentativa, tomando como pressuposto lgico-constitutivo o seu
processo/procedimento de construo, bem como a forma de operacionalizao individual
e coletiva delas, reciprocamente condicionadas pela necessidade de justificao e
fundamentao racional-comunicativa. Assim, bvio que a ordem jurdica
legitimamente forjada por consensos comunicativos que garante a autonomia no
diretamente da sociedade, mas dos sujeitos que a constituem (os quais, por sua vez,
ensejam a formatao de um modelo de Sociedade historicamente situada e
compromissada, axiolgica e deontologicamente).

194
partilhar, a partir, por bvio, dos pressupostos mnimos existentes para tanto
(constitudos por esta mesma Soberania), a saber: the basic rights to conditions
of live which are socially, technically and ecologically secure to the degree
necessary for equal ability to make use of rights 308.
Neste sentido, mister que se identifique de que maneira tais
parmetros normativos abordam o tema do meio ambiente, objeto deste estudo
particular.
De pronto importa referir que qualquer sistema jurdico ocidental pode
ser tomado em, pelo menos e preambularmente, duas acepes: a gramatical
(em face de seus enunciados que pretensamente esto racionalmente
constitudos e concatenados), e a pragmtica (enquanto projeo emprica de
seus comandos sobre a realidade circundante do cotidiano das pessoas). Da
que se diz que o sistema jurdico sempre o que ele expressa e a sua
testificao empiriocriticista 309 haja vista a complexidade do processo
relacional que ele mantm com a conjuntura incontrolvel do tempo e do espao
em que opera. Em face disto, pode-se sustentar que as formas de interpretao
e aplicao do sistema jurdico assim concebido devem ter presente a criao de
condies para que a norma interpretada e aplicada ao caso concreto tenha
eficcia (temporal e espacial), sempre no sentido da realizao dos elementos
axiolgicos que o fundaram e que vinculam a todos sob sua gide.
Estou asseverando que de nada adianta a aplicao de norma que
venha a ser absolutamente desconectada de uma realidade histrica que no
mais comporta aquela interpretao, ou que no leve em conta o universo de
variveis que esto presentes empiricamente no caso. Entretanto, o oposto no
pode ocorrer, que seria o intrprete responsvel pela aplicao da norma ao

308 Conforme HABERMAS, Jrgen. Postscript to Between Facts and Norms. In New York
University Law Journal, E. 154. New York University Press, sep. 2004, p. 50.
309 VERDROSS, Alfred. La filosofa del derecho del mundo occidental. Mxico: Universidad

Nacional Autnoma de Mxico, 1982, p.118.

195
caso concreto deixar de dar o seu correto direcionamento valorativo, oferecido
pela Constituio, especialmente por seus princpios fundamentais.
De outro lado, a noo de sistema jurdico que tomo como base aqui,
precisa ser sempre relevada na dico do que sustentava Savigny 310, no sentido
de permanentemente lembrar a necessria concatenao interior que liga todos
os institutos jurdicos e as regras de Direito a uma grande unidade ordenadora
das relaes sociais.
Tal unidade sistmica tem, por sua vez, luz do que dispe Robert
Alexy 311, trs nveis, que se constituem em: regras, princpios e
procedimentos; fundadas, pois, na idia da razo prtica do direito, passvel de
controle e constituio dialgica pelos atores atingidos ou envolvidos em
qualquer relao intersubjetiva decisional sobre interesses e pretenses,
privadas e pblicas.

Hay que excluir un legalismo estrictamente orientado por las reglas. Por
razones de racionalidad prctica, es irrenunciable la presencia de principios
y com ello dicho com outra terminologa de valores en el sistema jurdico.
En un Estado constitucional democrtico, los principios tienen si no
exclusivamente s en una buena parte su ubicacin jurdico-positiva en la
Constitucin. 312

Quando o sistema jurdico brasileiro fala do meio ambiente, o faz pela

via de dispositivos de natureza principiolgica e regratria, alguns inscritos no
art.225, da Constituio Federal de 1988, bem como em outros comandos
dispersos tanto na Carta Poltica como na legislao infraconstitucional, que
orientam a interpretao e aplicao da legislao e tambm da poltica
ambiental, dentre os quais posso destacar os seguintes: o princpio da
preveno, o princpio do poluidor-pagador ou princpio da responsabilizao, e

310 SAVIGNY, Fredrich Carl. Sistema del Diritto Romano Attuale. Turim: Daltricce, 1960,
pg.118.
311 ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Barcelona: Editorial Gedisa, 1997,

pg.174.
312 Idem, pg.176.

196
o princpio da cooperao ou da participao 313. Estes princpios, s para dizer
o mnimo, esto condensados, ao lado de outros, nas disposies normativas
federais, estaduais e municipais brasileiras atinentes espcie.
Decorre daqui a tese de que a poltica ambiental no prescinde apenas
da atuao do poder pblico, mas de aes solidariamente responsveis que
envolvam tanto o Estado quanto a coletividade, pois:

[...] os administradores, de meros beneficirios do exerccio da funo

ambiental pelo Estado que eram passam a ocupar a posio de destinatrios
do dever poder de desenvolver comportamentos positivos, visando queles
fins. Assim, o trao que distingue a funo ambiental pblica das demais
funes estatais a no exclusividade do seu exerccio pelo Estado. 314

De outro lado, qualquer poltica ambiental tem de levar em conta: 1) a

adoo de medidas preventivo-antecipatrias em vez de medidas repressivo-
mediadoras; 2) o controle da poluio na fonte, ou seja, na origem (especial e
temporal); 3) quanto polcia do ambiente, esta deve ser exercida no sentido de
obrigar o poluidor a corrigir e recuperar o ambiente 315.
Mas de que meio ambiente trata o sistema jurdico brasileiro?
comum se afirmar que o conceito de meio ambiente nos ltimos anos tem
obtido ampliao significativa, inclusive em termos de espcies distintas mas
integradas, tais como meio ambiente natural e meio ambiente artificial, que, por
sua vez, se subdivide em meio ambiente artificial ou urbano, meio ambiente
cultural, meio ambiente do trabalho, dentre outras classificaes que poderiam
ser agregadas. Nesta direo, o meio ambiente artificial diz com a criao
humana material e intelectual, o patrimnio histrico e o meio ambiente do
trabalho humano onde so tutelados bens atinentes sade e segurana do

313 Como quer DERANI, Cristiane. Direito ambiental econmico. So Paulo: Max Limonada,

2002, p. 164 e seguintes.

314 GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988: interpretao e

crtica. So Paulo: Malheiros, 2004, p.119.

315 CANOTILHO, J. Actos jurdicos pblicos e responsabilidade por danos ambientais. In

Boletim da Faculdade de Direito.Coimbra, v. 9, 1993. p. 47.

197
trabalhador, cabendo ao empregador, por meio do mtodo preventivo e de
maneira objetiva , arcar com o risco inerente s atividades desenvolvidas pelo
empregado.
J no que tange relao do meio ambiente com a ordem econmica,
importa observar o que est disposto no art.170, da Constituio Federal,
modificado pelos termos da Emenda Constitucional n 42, de 19 de dezembro
de 2003, no sentido de que a ordem econmica est fundada na valorizao do
trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos
existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados, dentre
outros princpios, o estabelecido no inciso VI, a saber: defesa do meio ambiente,
inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos
produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao. 316
Nada mais coerente do que essa modificao impressa pela Emenda
Constitucional referida, em face da prioridade que a ordem econmica d ao
asseguramento a todos de existncia digna, o que no existe sem um meio
ambiente ecologicamente equilibrado, possibilitando a sadia qualidade de vida
de todos. 317
Por essas razes que o prprio conceito de dano ambiental tambm
restou ampliado, para atender os multifacetados caracteres do conceito de meio
ambiente referidos. Assim que a doutrina insiste com o fato de que dano
ambiental a leso aos recursos ambientais, com conseqente degradao

316 Fao uma abordagem ampliada desta discusso em meu livro LEAL, Rogrio Gesta. A
funo social da cidade e da propriedade no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1998.
317 Portanto, destoando da orientao economicista de COASE, Ronald Henry. The problem

of social cost. In Journal of Law and Economics. 3(1), 1. 1960, p.16. para quem, por mais
que se fixasse legalmente o direito de um condomnio exigir medidas ambientalistas de
uma fbrica que estivesse poluindo o ambiente vivido, se os custos de remoo do
condomnio fossem inferiores aos custos de tais medidas, a fbrica deveria pagar aos
condminos para que se mudassem, ao invs de reduzir seus nveis de poluio.

198
alterao adversa ou in pejus do equilbrio ecolgico e da qualidade de vida. 318
De outro lado, os recursos ambientais sob a perspectiva normativa, consoante
os termos do art. 3, inc. V, da Lei Federal n 6.938/1981, so: a atmosfera, as
guas interiores, superficiais e subterrneas, os esturios, o mar territorial, o
solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a flora.
Da que Paulo Affonso Leme Machado define o dano ambiental como
aquele sofrido pelo conjunto do meio natural ou por um de seus componentes,
levado em conta como patrimnio coletivo, independentemente de suas
repercusses sobre pessoas e bens. a leso (alterao, prejuzo de um fator
ambiental ou ecolgico, ar, gua, solo, floresta, clima etc.), que gera uma
modificao para pior da condio de equilbrio ecolgico do ecossistema
local ou abrangente. 319
Decorre da as preocupaes com a questo, por exemplo, da
sustentabilidade, aqui entendida fundamentalmente nas suas dimenses: (a)
social, verdadeira finalidade do desenvolvimento; (b) a cultural; (c) do meio
ambiente, e a (d) econmica.
Neste particular, preciso atentar para o fato de que a essas questes
esto associadas tantas outras, como a distribuio territorial equilibrada de
assentamentos humanos e atividades, afigurando-se a sustentabilidade
econmica no como condio prvia para as anteriores, mas varivel que tem
de ser mensurada contingencialmente tendo em conta as demais
sustentabilidades; esto presentes aqui tambm questes relativas existncia

318 MILAR, Edis. Direito do ambiente. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 421-2.
Ver tambm o excelente texto de BACHELET, Michel. Ingerncia Ecolgica: Direito
Ambiental em questo. Lisboa: Instituto Piaget, 2004.
319 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Curso de Direito Ambiental. So Paulo: Malheiros,

2002, p.118. Ver igualmente o trabalho de FREITAS, Vladimir Passos de (org.) Direito
ambiental em evoluo. Curitiba: Juru, 1998.

199
ou falta de governabilidade poltica e a gerao de polticas pblicas curativas e
preventivas das sustentabilidades referidas. 320

Por tais razes que Henrique Leff insiste no fato de que o princpio de
sustentabilidade surge como uma resposta fratura da razo modernizadora e
como uma condio para construir uma nova racionalidade produtiva, fundada no
potencial ecolgico e em novos sentidos de civilizao a partir da diversidade
cultural do gnero humano. 321 Da mesma forma o magistrado federal Zenildo
Bodnar refere que essa sustentabilidade deve ser entendida como imperativo
tico tridimensional: implementado em solidariedade sincrnica com a gerao
atual, diacrnica com as futuras geraes, e em sintonia com natureza, ou seja,
em benefcio de toda a comunidade de vida e com os elementos abiticos que lhe
do sustentao. 322
Em face desses elementos a doutrina especializada brasileira tem se
referido importncia de um outro princpio, o da precauo, como um dos
principais orientadores das polticas ambientais, alm de ser elemento
estruturante do direito ambiental.
No Direito Positivo Brasileiro, o Princpio da Precauo tem seu
fundamento na Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81), mais
especificadamente no seu artigo 4, I e IV, que expressa a necessidade de haver
um equilbrio entre o desenvolvimento econmico e a utilizao dos recursos
naturais, e tambm introduz a avaliao do impacto ambiental como requisito
para a instalao da atividade industrial.

320 Ver o texto de SACHS, Ignacy. Caminhos para o desenvolvimento sustentvel. Rio de
Janeiro: Garamond, 2002.
321 LEFF, Henrique. Saber Ambiental: sustentabilidade, racionalidade, complexidade,

poder. Petrpolis: Editora Vozes, 2005, p. 31.

322 BODNAR, Zenildo. Reflexes iniciais sobre a Jurisdio Ambiental e a Sustentabilidade.

P.06. Texto virtual, enviado pelo autor em 15/04/2009. No mesmo texto ainda adverte o
autor: A sustentabilidade deve ser compreendida e operacionalizada numa trplice
dimenso: ecolgica, econmica e social. Deve representar no apenas a garantia da
manuteno futura dos bens ambientais, mas tambm a melhora das condies gerais de
vida para as futuras geraes. Esta uma imposio peremptria do princpio da equidade
intergeracional.

200
 A Constituio Federal vigente, da mesma forma, incorporou o
Princpio da Precauo em seu artigo 225, 1, V, ao asseverar que todos tm
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo
e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e
coletividade o dever de preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
Tais perspectivas esto a impor ao Estado e coletividade uma nova
postura e comportamento em relao s questes ambientais, pois tais
princpios exigem que sejam adotadas medidas ambientais que, num primeiro
momento, obstem o incio de uma atividade potencialmente e/ou lesiva ao meio
ambiente, atuando tambm quando o dano ambiental j est concretizado, para
que os efeitos danosos sejam minimizados ou cessados.
Assim, conforme Antunes 323, a precauo no s deve estar presente
para impedir o prejuzo ambiental, que possa resultar das aes ou omisses
humanas, como deve atuar para a preveno oportuna desse prejuzo. Evita-se
o dano ambiental atravs da preveno no tempo certo.
Essa nova dimenso do direito ambiental com seus elementos
normativos postos tem inaugurado aes administrativas e judiciais preventivas
que no se limitam eliminao dos efeitos lesivos ao meio ambiente, mas
antecipam e previnem a ocorrncia de uma atividade potencialmente danosa.

Precauo cuidado. O princpio da precauo est ligado aos conceitos de

afastamento de perigo e segurana das geraes futuras, como tambm de
sustentabilidade ambiental das atividades humanas. Este princpio a
traduo da busca da proteo da existncia humana, seja pela proteo de
seu ambiente como pelo asseguramento da integridade da vida humana. A
partir desta premissa, deve-se tambm considerar no s o risco eminente de
uma determinada atividade, como tambm os riscos futuros decorrentes de

323 ANTUNES, Paulo de Bessa. Curso de direito ambiental: doutrina, legislao e

jurisprudncia. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 79 e seguintes. Da mesma forma
MACHADO, Paulo Leme. Direito ambiental brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 57.

201
 empreendimentos humanos, os quais nossa compreenso e o atual estgio de
desenvolvimento da cincia jamais conseguem captar em toda densidade. 324

A partir da idia de precauo, consagra-se o critrio da probabilidade

na tomada de decises que envolvam a questo ambiental, em detrimento do
critrio da certeza. Ou seja, enquanto que ao demandado incumbe o dever de
demonstrar, efetivamente, que a atividade desenvolvida no lesiva ao meio
ambiente, exigindo-se, portanto, certeza absoluta da inofensividade de sua
prtica, ao demandante cabe demonstrar que h probabilidade da ocorrncia do
dano.
No manejo deste sistema jurdico, entretanto, importa ter presente
alguns critrios de aplicao das normas (regras e princpios), por
procedimentos racionais e controlveis, dentre os quais quero destacar o da
ponderao dos interesses envolvidos. Tem-se, ento, na dico de Suzana
Toledo, que:

A questo da ponderao radica na necessidade de dar a esse procedimento

um carter racional e, portanto, controlvel. Quando o intrprete pondera
bens em caso de conflito entre direitos fundamentais, ele estabelece uma
precedncia de um sobre o outro, isto , atribui um peso maior a um deles. Se
se pode estabelecer uma fundamentao para esse resultado, elimina-se o
irracionalismo subjetivo e passa-se para o racionalismo objetivo. 325

H uma abordagem interessante neste sentido, e mais estrita, do

Virglio da Silva, no sentido de que a proporcionalidade e a razoabilidade so
instrumentos diferentes, seja por sua origem histrica ou modo de operao, e
esta diferenciao deve ser levada em considerao, na medida em que a
aplicao de um ou de outro mtodo traduzem conseqncias distintas. A regra

324 DERANI, Cristiane. Direito ambiental econmico. So Paulo: Max Limonada, 2002,
p.167.
325 BARROS, Suzana de Toledo. O Princpio da proporcionalidade e o controle de

constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Braslia jurdica,

2000, pg. 172.

202
da proporcionalidade, enquanto desdobramento lgico da estrutura dos direitos
fundamentais, deveria ser aplicada de forma estruturada, a partir do exame da
adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Assim, em sua
viso, ela exigiria um rigor argumentativo muito maior que o da razoabilidade,
em que simplesmente se verificaria a compatibilidade entre meios e fins da
medida estatal. 326
Virglio, fazendo uma adequada crtica a determinadas posies do
prprio Supremo Tribunal Federal, lembra que a invocao da
proporcionalidade , no raramente, um mero recurso a um topos, com carter
meramente retrico e no sistemtico. Em inmeras decises, sempre que se
queira afastar alguma conduta considerada abusiva, recorre-se frmula a luz
do princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade, o ato deve ser considerado
inconstitucional. (...) No feita nenhuma referncia a algum processo racional e
estruturado de controle da proporcionalidade do ato questionado, nem mesmo um
real cotejo entre os fins almejados e os meios utilizados. 327
com base neste racionalismo objetivo que Canotilho assevera que as
idias de ponderao (Abwgung) ou de balanceamento (Balancing) surgem em
todo o lado onde haja necessidade de encontrar o direito para resolver casos de
tenso (Ossenbhl) entre bens juridicamente protegidos. 328
Aqui que o enquadramento sistmico-constitucional ganha flego na
soluo do caso concreto, mediado pela interpretao do operador do direito,
para dar relevo idia de que,

326 In AFONSO DA SILVA, Virglio. O Proporcional e o Razovel. Revista dos Tribunais.

798, (2002): 23-50; ----- Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino.
Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 1(2003): 607-630.
327 AFONSO DA SILVA, Virglio. O Proporcional e o Razovel. Revista dos Tribunais. 798,

(2002): p.31.
328 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra:

Livraria Almedina, 2002, pg. 1174. Ver tambm o texto CANOTILHO, Joaquim Jos
Gomes. Direito Constitucional Portugus: tentativa de compreenso de 30 anos das
geraes ambientais no direito constitucional portugus. In CANOTILHO, Joaquim Jos
Gomes e LEITE, Jos Rubens Morato (Orgs.). Direito Ambiental Constitucional Brasileiro.
So Paulo: Saraiva, 2007.

203
 no momento de ponderao est em causa no tanto atribuir um significado
normativo ao texto da norma, mas sim equilibrar e ordenar bens conflituantes
(ou, pelo menos, em relao de tenso) num determinado caso...... A
actividade interpretativa comea por uma reconstruo e qualificao dos
interesses ou bens conflituantes procurando, em seguida, atribuir um sentido
aos textos normativos. Por sua vez, a ponderao visa elaborar critrios de
ordenao para, em face dos dados normativos e factuais, obter a soluo
justa para o conflito de bens. 329

A partir daqui, quero tratar de dois casos paradigmticos em que o

Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul teve de enfrentar vrios aspectos do
meio ambiente e da ordem econmica para solver situaes que
aparentemente poderiam redundar em situaes periclitantes a direitos
individuais e coletivos.

III Primeiro Caso

O primeiro caso concreto que submeto testificao dos argumentos

construdos acima envolve Agravo de Instrumento interposto pelo Ministrio
Pblico, nos autos da Ao Civil Pblica proposta contra Municpio gacho e
empresa nele estabelecido 330, em face da deciso assim exarada:

Conforme j declarado na deciso de fl.196, mantida pelo egrgio Tribunal

de Justia (fl.254), a exigncia legal de tratamento dos despejos domsticos
parece ter sido cumprida (adoo do sistema de fossa sptica decreto n
23.430/74, art. 106) e ainda no h prova do descumprimento das condies
previstas no art. 108 do mesmo diploma). O nus da prova, portanto,

329 Idem, pg.1.179. Na mesma direo ver o texto de BENJAMIN, Antnio Herman.
Constitucionalizao do Ambiente e Ecologizao da Constituio Brasileira. In
CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes e LEITE, Jos Rubens Morato (Orgs.). Direito
Ambiental Constitucional Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2007.
330 No mbito do Agravo de Instrumento n70015155823, da Terceira Cmara Civel do

Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, de minha relatoria. De igual sorte j
abordei este tema com maior aprofundamento terico no livro LEAL, Rogrio Gesta.
Condies e Possibilidades Eficaciais dos Direitos Fundamentais Sociais: os desafios do
Poder Judicirio no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

204
 incumbe ao autor. Digam o autor e a r se tm interesse em produzir outras
provas, em 05 dias. (...).

Nas suas razes, o agravante argumentou que a ao civil proposta

visa indenizao e obrigao de fazer relativa ao suposto impacto ambiental
decorrente da venda das unidades condominiais e, segundo os elementos
constantes nos autos da referida ao, o efluente domstico proveniente do
conjunto depositado diretamente em Arroio que cruza a cidade e de onde se
faz a captao para abastecimento da populao.
Diga-se de pronto que o ora Agravante j havia postulado, quando da
interposio da exordial, liminarmente: (a) a proibio de comercializao das
unidades habitacionais, sem que os esgotos produzidos nas futuras construes
fossem encaminhados ao tratamento adequado, (b) que a segunda agravada
realizasse, as suas expensas, o recall das unidades habitacionais no referido
condomnio, (c) a fixao de multa de R$1.000,00 (hum mil reais) por dia de
atraso no prazo estabelecido para implementao do recall e multa de
R$10.000,00 (dez mil reais), por unidade habitacional comercializada, sem a
adoo das providncias anteriores.
Tais perquiries foram indeferidas na poca e, interposto agravo de
instrumento, a deciso foi mantida pela 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia
do Rio Grande do Sul, sob o fundamento de que, diante da relevncia e
complexidade da demanda, se impunha a dilao probatria.
Em novo Agravo de Instrumento, sustentou o cabimento da inverso
do nus da prova, eis que o caso em debate se enquadra no que dispe o art. 6,
art.12, e seguintes, do Cdigo de Defesa do Consumidor, no que se refere
responsabilidade dos fatos danosos decorrentes dos produtos ou servios, bem
como nos termos do art. 17, do mesmo diploma legal, uma vez que, para o caso
em questo, podem ser considerados como consumidores todas as vtimas de
possvel evento danoso ao meio ambiente. Destacou que a inverso do nus da
prova deve ser adotado quando h verossimilhana ou hipossuficincia e, na

205
espcie, a primeira restou demonstrada pelos elementos j constantes nos
autos, enquanto que a segunda restou configurada na medida em que, mantida
a deciso atacada, no teria o agravante a possibilidade da arcar com os
honorrios periciais.
Requereu a concesso do efeito suspensivo para determinar a
suspenso da instruo processual, a fim de que a instituio autora no
restasse submetida a litigar e revelar sua estratgia de posicionamento em
situao na qual no lhe foi garantida vantagem processual a que teria direito.
No mrito, postulou o provimento do apelo para que fosse determinada a
inverso do nus da prova em face dos fatos a serem provados, a saber: a
regularidade do sistema de recepo de esgoto de seu empreendimento
imobilirio, bem como que o seu funcionamento no geraria qualquer sorte de
degradao ambiental.
O problema central, pois, diz respeito adequao de sistema de
esgoto cloacal de condomnio residencial em comarca do interior do Estado do
Rio Grande do Sul, bem como a condenao dos agravados em indenizar os
danos ambientais causados. Em face disto, a problemtica que surge em
relao s condies e possibilidades de se constiturem os elementos
probatrios necessrios verificao da existncia ou no de perigo ambiental
no empreendimento imobilirio vergastado, e quem deveria produzi-la. Para o
enfrentamento de tal questo, importa se fazer algumas consideraes.
Registre-se que, desde o informe da Patrulhamento Ambiental (Patran)
que trouxe colao os primeiros dados do ocorrido, o que existe de concreto
em termos de potencial lesividade ao meio ambiente o despejo do esgoto
sanitrio proveniente de Condomnio Residencial junto ao nominado Arroio
Duro, por meio de tubulao sem qualquer tipo de tratamento de dejetos. H
documentos do Municpio nos autos dando conta de que este Condomnio
possui rede de esgoto servido por tratamento primrio com fossa sptica, sendo
este o tratamento usual da rede de esgotos pblicos em todos os bairros

206
da cidade. Por outro lado, o prprio Ministrio Pblico que constatou, em sua
investigao, que de acordo com o projeto protocolizado na prefeitura, e que foi
rigorosamente cumprido, cada apartamento dotado de uma fossa sptica que
recebe toda gua utilizada em sanitrio, pias e outros. Essa fossa sptica se liga
ao coletor pblico. 331
Assim, at aquele momento processual, no havia sequer indcio de
qual o impacto ambiental que poderia decorrer daquele despejo noticiado.
Todavia, cumpre levar em conta que, consoante informaes prestadas pela
empresa envolvida e pela municipalidade, no contestadas pelo Ministrio
Pblico: (a) no so indicados que recursos hdricos esto efetivamente
ameaados pelas situaes descritas na exordial, inexistindo projeo
quantitativa do dano l sinalizado; (b) no nominado Arroio Duro desguam
igualmente guas de outros Bairros da cidade; (c) a comunidade no possui
rede autnoma para escoamento de efluentes pluvial e cloacal, sendo ela mista;
(d) o receptor de guas para o fornecimento comunidade no atingido em
face dos despejos sob comento, eis que o receptor dos recursos hdricos para tal
desiderato encontra-se localizado em outro lugar, no alto da barragem do Arroio
Duro, vrios quilmetros antes e acima da zona urbana; (e) o referido arroio, no
trecho em que ocorre colocao dos dejetos, no est em seu estado natural. H
muitos anos, por interesse econmico e para controle das cheias, o Arroio teve
seu curso alterado e foi integralmente canalizado. Na zona urbana o Arroio um
canal. Repita-se: com a abertura das comportas as guas ficam totalmente
limpas.
Esses fatos trazidos aos autos, melhor cotejados, impuseram um
questionamento neural soluo da controvrsia do Agravo: (1) Em nome do
princpio da precauo proteo do meio ambiente ora envolvido, que tipo de
elementos probatrios iniciais devem existir a viabilizar a sindicabilidade
jurisdicional postulada pelo Ministrio Pblico? (2) Como se podem alcanar

331 Relato do Ministrio Pblico no feito.

207
nveis maiores de certeza da ameaa ao bem juridicamente tutelado? (3) Que
impactos econmicos podem decorrer desta deciso e para o prprio
empreendimento e Municpio? Passo a responder tais questionamentos.
(1) Os elementos necessrios ativao legtima da tutela jurisdicional
do Estado no que tange proteo de bem jurdico fundamental como o meio
ambiente aquele que d indcios de sua leso ou ameaa de leso, consoante
preleciona a prpria Constituio Federal, nos seus art.5, XXXVI, art.225, e
seguintes, sendo cada caso concreto o responsvel pela densificao material de
tais possibilidades. De outro lado, este bem jurdico efetivamente se apresenta
como relacionado diretamente ao que tem se chamado de interesse difuso ou
coletivo, regulado, por exemplo, pelos termos do art.90, do Cdigo de Defesa do
Consumidor, e pelo art.21, da Ao Civil Pblica.
Inexistindo no sistema jurdico brasileiro, acertadamente, um rol
identificador exaustivo daqueles interesses, eles podem ser compreendidos em
face das naturezas indivisvel e indisponvel que possuem, figurando como seus
titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato 332, entre
as quais inexiste vnculo jurdico ou ftico preciso.
Tais elementos e consideraes fizeram com que o magistrado de
primeiro grau acolhesse a pretenso de aferir as matrias ventiladas na ao
civil pblica, pois atendidas as configuraes delineadas acima.
(2) Para o desenvolvimento regular do feito, no intento de alcanar
nveis maiores de certeza sobre as ameaas ao meio ambiente sinalizadas,
entendeu por bem o mesmo magistrado a no deferir a inverso do nus da
prova pretendida pelo Parquet, o que me parece, no caso, inadequado, a uma,
pelos fatos trazidos ao processo por todas as partes, gerando dvidas sobre, por
exemplo: (a) quais os recursos hdricos que esto efetivamente ameaados pelas
situaes descritas na exordial, considerando que existe o despejo de produtos
poluentes no Arroio que abastece de guas a comunidade? (b) o que implica, no

332 Nos termos do art.81, 1, do Cdigo de Defesa do Consumidor.

208
caso, a comunidade no possuir rede autnoma para escoamento de efluentes
pluvial e cloacal? (c) afinal, o receptor de guas para o fornecimento
comunidade ou no atingido em face dos despejos sob comento? (d) o fato de o
Arroio Duro ter tido o seu curso alterado e ter sido canalizado, afasta a
potencial lesividade ao meio ambiente envolvido?
A duas, porque do interesse pblico, da mesma forma indisponvel e
indivisvel, que sejam tais questes, e outras pertinentes espcie, elucidadas
no feito, o que s poder se dar com elementos probatrios a serem produzidos
na instruo. A responsabilidade para faz-lo, em meu sentir, era dos sujeitos
passivos da ao civil pblica, at em face da preliminar caracterizao de
responsabilidade que possuem aqui.
(3) Mas e os impactos econmicos significativos que podem advir deste
cenrio de inviabilizao da iniciativa edilcia que se apresenta no feito? E as
pessoas que j adquiriram seus imveis para neles residir? E a empresa que
empregando muitos tem que responder no s para com as condies do
condomnio, mas tambm com eventuais indenizaes por atrasos de obras e
outras medidas de regularidade ambiental/processual? Qual o limite de
suportabilidade do meio ambiente e das pessoas envolvidas soluo do caso
concreto?
Veja-se que na relao Estado e Sociedade deve-se garantir tanto a
liberdade individual do cidado quanto a integridade do meio ambiente,
estabelecendo diretrizes e instrumentos que possibilitem a apropriao e a
transformao da natureza com vistas sua proteo e manuteno do
equilbrio ecolgico 333. Nesta direo, j a Declarao do Rio de Janeiro adotou,
em seu dispositivo n 16, o Princpio do Poluidor-Pagador, ao afirmar que: As
autoridades nacionais devem procurar assegurar a internalizao dos custos
ambientais e o uso de instrumentos econmicos, levando em conta o critrio de

333 Conforme o trabalho de MIRRA. Princpios fundamentais do direito ambiental. In:

OLIVEIRA JNIOR, Jos Alcebades; LEITE, Jos Rubens Morato (Orgs.) Cidadania
coletiva. Florianpolis: Paralelo, 1996.

209
quem contamina, deve, em princpio, arcar com os custos da contaminao,
levando-se em conta o interesse pblico e sem distorcer o comrcio e os
investimentos internacionais. 334
No Brasil, a Lei 6.938/81, de 31 de agosto de 1981, tambm adotou o
referido princpio ao apontar como uma das finalidades da Poltica Nacional do
Meio Ambiente a imposio ao usurio da contribuio pela utilizao dos
recursos ambientais com fins econmicos e da imposio ao poluidor e ao
predador da obrigao de recuperar e/ou indenizar os danos causados.
Alm disso, o Princpio do Poluidor-Pagador fora recepcionado pela
Constituio Federal no seu art. 225, pargrafo 3, que prescreve: As atividades
e condutas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou
jurdicas, s sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao
de reparar os danos causados.
No plano internacional, a Organizao para a Cooperao e
Desenvolvimento Econmico (OCDE), por meio da Recomendao C(72), 128, de
28 de maio de 1972, incorporou formalmente o Princpio do Poluidor-Pagador.
Mais tarde, por fora do Ato nico Europeu, os ordenamentos jurdicos de todos
pases da comunidade europia e tambm o Conselho da Europa aceitaram o
Princpio do Poluidor-Pagador 335.
Tendo esse princpio um carter econmico destacado, porque imputa
ao poluidor os custos decorrentes da atividade poluente, para a otimizao dos
seus resultados positivos na proteo do meio ambiente preciso que ele seja
operado com bom senso econmico, jurdico e poltico, haja vista que implica

334ANTUNES, Paulo Bessa. Direito ambiental. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2001, p. 31.
335Conforme ARAGO, Maria Alexandra de Souza. O princpio do poluidor-pagador: pedra
angular da poltica comunitria do ambiente. So Paulo: Coimbra, 1997, p.27. O objetivo
do princpio do poluidor pagador fazer no apenas com que os custos das medidas de
proteo do meio ambiente (as externalidades ambientais) sejam suportados pelos
agentes que as originaram, mas tambm que haja a correo e/ou eliminao das fontes
potencialmente poluidoras.Resumidamente, o Princpio do Poluidor-Pagador tem trs
funes primordiais: a de preveno, reparao e a de internalizao e redistribuio dos
custos ambientais.

210
custos s medidas de preveno e controle da poluio, para estimular a
utilizao racional dos recursos ambientais escassos, e para evitar distores ao
comrcio e aos investimentos internacionais.
Quero dizer com isto que, na prtica, os custos de controle da
poluio que surgem devido regulamentao ambiental devem ser suportados
pelo poluidor e pelo empreendimento poluidor, envolvendo todos aqueles que
esto vinculados direta e indiretamente 336 a ele, pois a sociedade no deve
arcar diretamente e sozinha com as obrigaes decorrentes da proteo do
ambiente.
Para se aferir tais situaes, o sistema jurdico brasileiro,
reconhecendo a vulnerabilidade do consumidor em algumas situaes como
estas que analiso, em que se afigura difcil ao meio ambiente e Sociedade a
prova do fato constitutivo do seu direito, o que exigido nos termos do art. 333,
do CPC, criou a possibilidade da inverso do nus da prova, notadamente
quando presente a verossimilhana das alegaes sub judice, deixando a critrio
do juiz exigir que o fornecedor prove o fato extintivo, modificativo ou impeditivo
do direito que lhe oposto, mesmo sem que este tenha provado o fato
constitutivo consectrio de forma absoluta. 337
o prprio Cdigo de Defesa do Consumidor que dispe sobre a
facilitao da defesa dos direitos de que estou tratando, inclusive com a
inverso do nus da prova, a favor do hipossuficiente, quando, a critrio do
Juiz, for verossmil a alegao, segundo as regras ordinrias de experincias
(art. 6, VIII). No se trata, pois, de inverso legal, pois no decorre de

336 Estou me referindo, no caso, responsabilidade do Poder Pblico local, que autorizou
a obra, com os seus licenciamentos respectivos, na perspectiva, por certo, de
rentabilidades fiscais futuras. Sobre esta perspectiva, ver meu livro LEAL, Rogrio Gesta.
Estado, Administrao Pblica e Sociedade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
337 Vai neste sentido o texto de LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade Civil nas

Relaes de Consumo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.95. Refere o autor que
prevalece no processo civil moderno o princpio geral da verdade formal, o que possibilita ao
juiz o poder de proceder a inverso do nus da prova pela mera constatao de que as
alegaes do autor possam ser verdadeiras, inclusive no que diz respeito dificuldade de
obteno de informaes tcnicas sobre o produto e o servio fornecidos.

211
imposio ditada pela prpria lei, mas, sim, fica submetida ao crivo judicial,
cabendo ao magistrado, em face das circunstncias, dizer se caso de inverso,
ou no, do nus da prova, uma vez analisada a ocorrncia daqueles
pressupostos 338.
Em face de tais consideraes, e concordando com Moraes, parece
claro que o momento adequado para a decretao da inverso do nus da prova
aquele que se d por ocasio do saneamento do processo, quando, inexitosa a
conciliao, o Juiz tiver fixado os pontos controvertidos da lide, decidindo as
questes processuais pendentes, dentre as quais o cabimento, ou no, desta
inverso (art. 331, 2, do CPC), ficando, dessa forma, cientes as partes da
postura processual que passaro a adotar, no podendo alegar terem sido
surpreendidas, especialmente aquela que recebeu o encargo de provar o que se
est perquirindo 339.
Por essas razes, julguei parcialmente procedente o Agravo de
Instrumento, para os fins de determinar a inverso do nus da prova no feito,
incumbindo, de forma solidria, ao Municpio e Construtora, a
responsabilidade pelas provas necessrias comprovao da regularidade do
sistema de recepo do esgoto de seu empreendimento descrito na inicial, e de
que ele no gera degradao ambiental comprometedora do meio ambiente.

IV Segundo Caso
O segundo caso diz com ao civil pblica interposta pelo Ministrio
Pblico do Rio Grande do Sul contra o Estado do Rio Grande do Sul e o

338 Neste sentido, o texto de MORAES, Voltaire de Lima. Anotaes sobre o nus da prova
no Cdigo de Processo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor. In Revista AJURIS,
vol.74. Porto Alegre: AJURIS, 1998, p.44. Neste texto, o autor adverte tambm que a
inverso do nus da prova, com a devida vnia, no deve ser decretada ab initio, quando o
Juiz analisa a petio inicial, pois sequer houve manifestao do demandado, no se
podendo precisar, inclusive, a dimenso da sua resposta, muito menos os pontos
controvertidos. Assim, mostra-se prematura e indevida a decretao da inverso do nus da
prova nessa fase do procedimento.
339 Idem, p.53.

212
Consrcio Intermunicipal de Sade Regio Centro do Estado do Rio Grande do
Sul, em que visava, com pedido de tutela antecipada, imediata suspenso do
incio de qualquer obra de terraplenagem ou construo de unidade de sade
(Hospital Regional Rede Sarah) no local definido ou nas proximidades do
Distrito Industrial de Santa Maria, sob pena de multa diria de R$ 50.000,00
(cinqenta mil reais).
A Sra. Juza de Direito indeferiu a antecipao de tutela, sob os
seguintes fundamentos: (a) que havia possibilidade de instalao do Hospital na
regio definida pelo Estado, diante da alterao do Plano Diretor, que
desmembrou a rea destinada construo do Distrito Industrial de Santa
Maria; (b) que inexistia prejuzo pela instalao da unidade de sade na rea,
visto que ... as indstrias localizadas no Distrito Industrial no tm alto poder
poluidor, at porque funciona no local uma indstria de alimentos, e o fez com
base em ofcio apresentado pela FEPAM; (c) que na Certido de Aprovao
expedida pelo rgo ambiental, consta expressamente que a aprovao do
projeto deu-se com restries, ... o que evidencia que sero adotadas todas as
medidas mencionadas no relatrio da FEPAM; (d) que as indstrias
potencialmente poluentes (usina de asfalto e fbrica de baterias), so de
pequeno porte, e sua atuao no comprometeria o funcionamento do Hospital,
haja vista que essas empresas encontram-se prximas a uma fbrica de massas
e biscoitos, ... sem que haja qualquer reclamao sobre poluio ou sua
interferncia na qualidade dos gneros alimentcios produzidos; (e) que h uma
aparente regularidade do projeto, inclusive porque aprovado pelos rgos
ambientais responsveis; e (f) que no havia notcia de que a construo estaria
na iminncia de iniciar-se, ... pois tudo o que restou demonstrado que foi
aprovado o Projeto Arquitetnico do hospital, para o qual o Estado disponibilizou
recursos financeiros em seu oramento, no havendo justificativa para o alegado
risco na demora.

213
 Diante da deciso judicial de primeiro grau, o Ministrio Pblico
interps Agravo de Instrumento junto ao Tribunal de Justia do Rio Grande do
Sul, insistindo com a tese da irregularidade da instalao do hospital no local,
em virtude do risco existente de desperdcio de recursos pblicos, diante da
proximidade com empresas que desenvolvem atividades potencialmente
poluentes, tratando-se de rea recentemente desmembrada do Distrito
Industrial de Santa Maria. Argumentou que o laudo elaborado pela fundao
pblica especializada nestas questes, confirmou a inadequao do local, na
forma em que se encontrava, para a instalao de unidade de sade, o que foi
ratificado pelos tcnicos da Secretaria Municipal de Gesto Ambiental, e pelo
Instituto dos Arquitetos do Brasil, consoante ampla documentao acostada no
feito. Apontou, ainda, malferimento s regras inscritas na Constituio Federal
(artigo 170, inciso VI), e no Estatuto das Cidades (especialmente artigos 2,
incisos I, IV, VI, e XIII; e 36 a 38). Por derradeiro, disse que a rea escolhida
para a instalao do hospital ... uma das zonas mais problemticas do
Municpio, em termos ambientais. Por isso, no podem os rus, revelia do
interesse social, decidir pela implantao de um equipamento de sade que,
sabe-se, consumir mais de R$ 40 milhes, em local que as manifestaes
tcnicas indicam ser inadequado, pedindo a concesso da liminar para
suspenso do incio das obras e, no mrito, o provimento do recurso.
No Tribunal o efeito suspensivo foi deferido, oportunizando-se a
manifestao dos agravados.
O Consrcio Intermunicipal de Sade veio aos autos apresentar
contra-razes, suscitando, preliminarmente, a impossibilidade jurdica do
pedido do Ministrio Pblico, haja vista a ausncia de prova de que as obras de
construo do hospital j tinham iniciado ou estivessem na iminncia de
comear. Apontou a ausncia dos elementos autorizadores da concesso da
tutela antecipada, em face da regularidade da obra, inexistindo qualquer bice
instalao do hospital em rea contgua ao Distrito Industrial. Argumentou

214
quanto efetiva obteno de todas as licenas e autorizaes para a construo
da casa de sade, inexistindo qualquer oposio da FEPAM para que as obras
fossem iniciadas. Postulou, ao final, o desacolhimento do recurso.
O Estado do Rio Grande do Sul de igual forma ofereceu contra-razes,
defendendo a regularidade do local escolhido para a instalao do hospital,
perquirindo a manuteno da deciso hostilizada.
O Sr. Procurador de Justia lanou parecer pelo parcial provimento do
recurso, mostrando-se irregular a instalao do Hospital Regional nos limites do
Distrito Industrial de Santa Maria, todavia, entendeu desnecessria a fixao de
multa diria para o caso de descumprimento da ordem judicial neste momento
processual.
Diante da complexidade da matria, tenho que algumas consideraes
precisam ser esposadas com carter introdutrio de minhas razes na
delimitao da perspectiva de soluo ao caso.
Cumpre consignar que tanto a propriedade como a cidade,
historicamente, variaram conforme as relaes sociais e econmicas de cada
momento; assim, o grau de complexidade hoje alcanado pelo instituto da
propriedade e pelo espao pblico da cidade derivam do grau de complexidade
das relaes sociais. assim que se impe o reconhecimento de que tais
institutos no tm natureza meramente jurdica, e tampouco podem ser
tratados como mnadas no mbito do tecido social em que se encontram, mas,
ao contrrio, afiguram-se como verdadeiros fatos/atos jurdicos e sociais,
provenientes muito mais de correlaes de foras mltiplas perspectiva
fenomenolgica do que de disposies normativas engessadas, desconectadas
de seu tempo 340.

Tratei deste assunto no livro LEAL, Rogrio Gesta. Direito Urbanstico. Rio de Janeiro:
340

Renovar, 2001.

215
 Em termos de Brasil, festejados doutrinadores do Direito Civil ptrio
vm incorporando, a despeito de que timidamente, esta evoluo em suas
obras. Veja-se o exemplo de Caio Mrio da Silva Pereira:

A verdade que a propriedade individual vigente em nossos dias, exprimindo-

se embora em termos clssicos e usando a mesma terminologia, no conserva
todavia contedo idntico ao de suas origens histricas. certo que se
reconhece ao dominus o poder sobre a coisa; exato que o domnio enfeixa
os mesmos atributos originrios ius utendi, fruendi e abutendi. Mas
inegvel tambm que essas faculdades suportam evidentes restries legais,
to freqentes e severas , que se vislumbra a criao de novas noes. So
restries e limitaes tendentes a coibir abusos e tendo em vista impedir que
o exerccio do direito de propriedade se transforme em instrumento de
dominao. 341

A funo social, pois, nessa perspectiva, relaciona-se,

fundamentalmente, com o uso da propriedade, incidindo, tambm, sobre o
exerccio das faculdades e poderes inerentes ao direito de propriedade, eis que
sua utilizao deve servir ao bem da coletividade 342.
A Constituio brasileira de 1988, de certa forma, tentou andar na
direo apontada, na medida em que instituiu uma srie de normas protetivas
da propriedade e delineadoras de um contedo mnimo sua funo. Desta
sorte, tem-se, por exemplo:
(1) A incluso da propriedade privada como um dos princpios da
ordem econmica, ao lado de sua funo social, nos termos do art. 170, incisos
II e III.

341 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense,
1991, p.67.
342 Esta concepo foi elevada condio de princpio jurdico pela Constituio de

Weimar (1919).

216
 (2) A insero da funo social da propriedade no mbito dos direitos e
garantias fundamentais, no inciso XXIII do art. 5, ao lado da proteo
propriedade privada. 343
(3) O art. 182 e seguintes da Constituio atual fixam regras
pertinentes propriedade territorial urbana, referindo-se ao tema da Poltica
Urbana, assim como o art. 184, e seguintes, tratam da propriedade rural no
captulo dedicado poltica agrcola e fundiria e da reforma agrria 344.
Assim que os limites positivos e negativos do prprio contedo do
direito de propriedade, e as limitaes ao seu exerccio, estabelecidas pelo
ordenamento jurdico, formam o seu estatuto 345, no podendo ser de todo
absoluto, eis que tal contedo e exerccio tm de possibilitar sua coexistncia
com outros direitos. O poder ou a faculdade do exerccio se inscreve, pois, no
contedo do direito e, se ele irregular ou danoso, h ilicitude, o que o sistema
jurdico no pode aceitar 346. Alis, o prprio sistema normativo brasileiro que
indica alguns parmetros de irregularidade ou danosidade para o direito de
propriedade urbana e seu exerccio, ao menos em termos potenciais, a saber, os
formados pelos princpios e regras constitucionais e infraconstitucionais 347
atinentes matria.

343 Veja-se que, na Constituio de 1967, a funo social da propriedade era princpio da

ordem econmica e social. Diante disso, entendo que, nos termos do texto atual,
respeitada a tcnica adotada pelo constituinte, tal imposio propriedade figura em
lugar mais privilegiado, isto , enquanto direito e garantia fundamental do indivduo.
344 Nesse sentido, a Constituio tambm disciplinou a funo social da propriedade

imobiliria urbana, valorizando o plano diretor a ser estabelecido por lei local art.182;
previu o parcelamento compulsrio e a tributao progressiva de solo urbano no
edificado, bem como a desapropriao mediante pagamento em ttulos da dvida pblica,
com prazo de at 10 anos, nos termos do art. 182, 4, I, II e III; instituiu o usucapio
especial urbano -art. 183 sob os seguintes requisitos: a) rea de at 250 m2; b) 5 anos
de ocupao como moradia prpria ou da famlia; c) ausncia de oposio; d) no possuir
outro imvel rural ou urbano.
345 Utilizando aqui as palavras de HEDEMANN, Justus Wilhelm. Tratado de Derecho Civil.

Madrid: Civitas, 1987, p.139.

346 Neste sentido a advertncia de GANDOLFO, Orlando Carlos. Limitaes da propriedade.

In Revista dos Tribunais, vol.421. So Paulo: RT, 1970, pg.39/46.

347 Os do Estatuto da Cidade, por exemplo.

217
 Na verdade, tenho que no existe imutabilidade em questo de
poderes, de faculdades, em termos de contedo e de exerccio de direitos
tampouco aos atinentes propriedade urbana no Brasil. Em decorrncia disto,
as alteraes no estatuto do direito de propriedade, a imposio de novas
limitaes, o aumentar ou diminuir de seu contedo no acarretam, em
princpio, ilicitude por si s 348.
Todas essas questes atingem diretamente o tema da ordenao do
territrio urbano, principalmente quando se leva em conta que ele , antes de
tudo, propriedade urbana, seja pblica ou privada, o que explica a relao
umbilical entre esses temas, destacando-se aqui e novamente a ampliao das
condies e possibilidades de gesto (vinculada) desta propriedade por parte do
Poder Pblico e o dever de tolerncia e suportabilidade por parte da propriedade
privada, em nome exatamente da segurana, do bem estar da populao e da
sustentatibilidade do desenvolvimento equilibrado do meio ambiente natural e
construdo 349.
De outro lado, aqueles elementos normativos da Carta Poltica
precisam ser cotejados com os Princpios Fundamentais que a informam, a
saber e em especial, com as disposies do seu captulo primeiro, arts. 1 a 4,
o que significa dizer que a funo social da propriedade e da cidade esto prvia
e definitivamente conectadas, em termos de significado, com os temas da
cidadania, da dignidade da pessoa humana, da construo de uma sociedade
livre, justa e solidria, do desenvolvimento nacional, da erradicao da pobreza
e da marginalizao, da reduo das desigualdades sociais e regionais, etc.

348 Retroagindo funo social da propriedade, essa leva, especificamente, a que o titular
seja obrigado a fazer, a valer-se de seus poderes e faculdades, no sentido do bem-
comum. A funo social da propriedade corresponde, desta forma, a uma concepo
tambm comissiva do uso da propriedade. Neste sentido, ver o trabalho de DI LORENZO,
Italo. Diritto Urbanistico. Turim: UTET, 1998, pg.48.
349 Neste sentido o trabalho de LEFBVRE, Henry. The production of space. London:

Blackwell, 1992, pg.34 e seguintes. Ademais, os ditames do art.2, do Estado da Cidade.

218
 Ao lado dessas questes normativas espcie, h as polticas e sociais
latentes no caso concreto, eis que no se discute o mrito do projeto (a
construo de um hospital em regio to carente de servios de sade), causa
de comoo e mobilizao comunitria como se pde vislumbrar dos
documentos e partes envolvidas , mas to somente o locus de sua instalao.
A tese provocadora da jurisdio e apresentada pelo Ministrio Pblico
a de que o local definido para a instalao do Hospital Regional (Rede Sarah)
inadequado para tanto, em face dos seguintes fatores:
(a) trata-se de rea recentemente desmembrada do Distrito Industrial
de Santa Maria, podendo acarretar danos sade dos pacientes, em face da
exposio poluio decorrente da atividade industrial;
(b) a Sociedade de Engenharia e Arquitetura de Santa Maria
reconheceu a existncia de ... atividades e/ou indstrias (Usina de Asfalto do
municpio e indstria de baterias) que podem ser enquadradas como usos
incompatveis e inconvenientes unidade de sade;
(c) de acordo com estudo elaborado por fundao especializada na
matria, a referida rea apresenta-se vulnervel poluio, seja em razo de
sua geologia (predominantemente arenosa e permevel), seja porque o solo
apresenta acidez e baixa fertilidade natural, possuindo alta permeabilidade e
grande ndice de susceptibilidade eroso ;
(d) ainda de acordo com esta fundao, h sinais de poluio,
decorrentes da presena de lixo nas proximidades e da contaminao dos
recursos hdricos com esgotos e lixo urbano e industrial (inclusive com emisso
de resduos sem qualquer tratamento), ... sendo perceptvel um odor muito forte
e focos de proliferao de insetos (fl. 11);
(e) a Secretaria Municipal de Gesto Ambiental tambm se manifestou
sobre a impossibilidade de instalao do hospital no local definido pelo Estado,
apontando, alm dos elementos j citados: que o regime de ventos no local no
favorece a construo de unidade de sade, que o solo no se afigura o mais

219
adequado para a realizao de obras de vulto; e que o local desaconselhado
para obras destinadas a intensa ocupao humana, em virtude da poluio;
(f) o Instituto dos Arquitetos do Brasil (IAB-RS), de igual sorte, indicou
suas preocupaes relativas s conseqncias nocivas que poderiam decorrer
da instalao do hospital no local escolhido, em face dos problemas j
apontados;
(g) os rgos representativos de profissionais da sade (Sindicato
Mdico de Santa Maria, Unimed Santa Maria, Conselho Regional de Medicina)
apontaram, ainda, a ausncia de rede de esgoto tratado, a presena de poluio
industrial e o risco de poluio dos aqferos com os dejetos do hospital,
impondo-se a realizao de estudos aprofundados para a sua instalao; e
(h) a Associao de Empresas do Distrito Industrial de Santa Maria e o
IBAMA manifestaram-se contra a localizao da unidade de sade no local
indicado pelo Estado, referindo questes acerca da limitao da atividade
industrial e do impacto ambiental na rea, decorrentes da interao entre os
estabelecimentos instalados no DI e a sade dos pacientes, impondo-se a
realizao de estudos aprofundados para aferio da viabilidade da obra.
Todas essas manifestaes trazidas aos autos, ldimas em face do
princpio da participao popular no mbito da formulao, execuo e
acompanhamentos de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano
(art.2, II, do Estatuto da Cidade), corporificam mecanismos de gesto
democrtica da cidade, estabelecendo verdadeira interlocuo jurisdicional
soluo do caso concreto.
Aqui, efetivamente, pode-se visualizar a importncia do enfoque e
contextualizao societal do problema sob comento, bem como o universo de
intrpretes e concretizadores do plexo normativo cogente brasileiro que se
formou, reunindo mltiplas representaes legtimas de proteo dos interesses
envolvidos. Impe-se, ainda, verificar as mltiplas variveis que esto presentes
no caso em termos materiais (natureza social do conflito), identificando quem

220
so os sujeitos conflitantes, a histria detalhada e matricial do conflito, bem
como suas contingncias econmicas, polticas, ambientais e de sade pblica,
e em que medida tais elementos atingem os sujeitos conflitantes ou mesmo
podem conformar o conflito em si.
Neste sentido, o problema jurdico sempre um problema prtico-
normativo 350, porque (a) o seu carter problemtico-metodolgico especfico
regulativo (est alcanado pelo sistema de normas vigentes), com um
fundamento axiolgico e de realizao concreta; e porque (b) esses problemas
so de imediata aplicao, no sentido de realizao de uma intencionalidade
prtica, propostos pelo prprio sistema, no mbito de seus princpios e regras
(constitucionais e infraconstitucionais), orientando validamente a prxis
comunitria.
De outro lado, os riscos ambientais e de sade pblica que restaram
explicitados nos autos chama colao o dever de precauo protetiva dos
interesses pblicos indisponveis que esto sob confronto. Na dico de Derani,
citando Kloespfer, a poltica ambiental no se esgota na defesa contra
ameaadores perigos e na correo de danos existentes. Uma poltica ambiental
preventiva reclama que as bases naturais sejam protegidas e utilizadas com
cuidado, parciosamente. 351

350NEVES, Castanheira. Digesta. 2 volume. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p.110.

351DERANI, Cristiane. Direito ambiental econmico. So Paulo: Max Limonad, 2002, p.165.
Na verdade, o princpio da precauo vem sendo explorado pela Declarao de
Wingspread, de 1970, na Alemanha, da seguinte maneira: Quando uma atividade
representa ameaas de danos ao meio ambiente ou sade humana, medidas de
precauo devem ser tomadas, mesmo se algumas relaes de causa e efeito no forem
plenamente estabelecidos cientificamente. Conforme disposto no site
www.fgaia.org.br/texts/t-precau, acessado em 08/05/2006. Derani prope um conceito
preliminar deste princpio, conectando-o aos conceitos de afastamento de perigo e
segurana das geraes futuras, como tambm de sustentabilidade ambiental das
atividades humanas. Este princpio a traduo da busca da proteo da existncia
humana, seja pela proteo de seu ambiente como pelo asseguramento da integridade da
vida humana. A partir desta premissa, deve-se tambm considerar no s o risco eminente
de uma determinada atividade, como tambm os riscos futuros decorrentes de
empreendimentos humanos, os quais nossa compreenso e o atual estgio de
desenvolvimento da cincia jamais conseguem captar em toda densidade.

221
 Por sua vez, as ponderaes que levaram a magistrada de primeiro
grau a no outorgar a antecipao de tutela (acima elencadas) tambm se
apresentam como substanciais delimitao da fatispcie debatida.
do cotejo desses arrazoados que, entendo, precisam ser extradas as
motivaes da presente deciso, a uma, porque evidenciados problemas de
ordem ambiental e de sustentabilidade da obra pblica analisada, em face de
sua natureza hospitalar, no espancados de forma convincente, ao menos no
mbito ainda restrito do Agravo de Instrumento; a duas, porque a complexidade
da matria (considerando os interesses jurdicos envolvidos e suas amplitudes
sociais), efetivamente est a perquirir mais zelo cognio aprofundada para
deciso final, at porque se pode, eventualmente, criar situaes irreversveis,
atingindo de forma violenta os recursos pblicos destinados edificao, bem
como o impacto ambiental e de sade pblica j referidos.
Por todas essas razes, decidi pela manuteno da deciso agravada
que deferiu o efeito suspensivo pleiteado pelo Ministrio Pblico, mantendo a
ordem de suspenso do incio das obras de terraplenagem ou de construo do
Hospital Regional Rede Sarah.
Veja-se que, a despeito dessa deciso ter sido proferida em sede de
Agravo de Instrumento, passvel, pois, de ser reformada em deciso de mrito
definitiva no mbito da ao civil pblica que se desenvolve na comarca de
origem, ela tambm gerou alguns comportamentos polticos alternativos na
comunidade, em termos de localizao matricial da obra pretendida, consoante
notcia do jornal Dirio de Santa Maria, edio de 21/03/2006. Este veculo deu
notcia de que:

Depois de o Tribunal de Justia do Estado ter suspendido, na semana

passada, a construo do hospital regional/Sarah ao lado do Distrito
Industrial, comeou uma corrida frentica em busca de um novo terreno para
a obra. Ontem, depois de uma reunio na Secretaria Estadual da Sade, na
Capital, ficaram definidas as candidaturas de quatro reas: uma na Zona
Leste e trs na Zona Oeste. Todas em Santa Maria.

222
 A tarefa de indicar o novo terreno ser de uma comisso formada por
representantes da prefeitura, do governo do Estado e da Cmara de
Vereadores, entre outros. Ela vai avaliar as quatro reas oferecidas. O
trabalho ser corrido, pois o resultado tem de ser apresentado em uma nova
reunio com o secretrio estadual da Sade, Osmar Terra, na prxima
segunda-feira, quando deve ser batido o martelo sobre o novo local (veja
quadro).
O presidente do Conselho Regional de Desenvolvimento (Corede/Centro),
Antnio Carlos Jordo, visitou no ltimo sbado os quatro terrenos que esto
na disputa pelo hospital regional/Sarah. Segundo ele, todos os locais tm
chances, mas ainda muito cedo para dizer qual deles ser o escolhido. 352

Isso mostra a importncia e pertinncia da reflexo ponderada

judicialmente, levando em conta o maior nmero possvel de questes que
tocam os interesses que esto em jogo na lide.

V Terceiro Caso
Em ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico Federal no
Estado de Santa Catarina, em 2001, buscava-se a recomposio do meio
ambiente degradado em funo de construes irregulares realizadas na
conhecida Praia Brava, localizada na Cidade de Itaja, e na nominada Praia dos
Amores, localizada no Balnerio Cambori. 353
A inteno de recompor o meio ambiente degradado por anos
ininterruptos de ocupao urbana (muitas delas clandestinas e irregulares)
dessas localidades pela via judicial da ao civil pblica trouxe ao Judicirio um
problema que, em face at das situaes consolidadas no tempo, de natureza
social e econmica complexas, envolvendo tanto o crescimento material da
regio como o prprio desenvolvimento social proporcionado pela indstria do
turismo, construo civil, servios, etc. Assim que, avaliao da matria,

352Jornal Dirio de Santa Maria, edio de 21/03/2006, p.03.

353Autos n 2001.72.08.000141-4, da 2 Vara Federal de Itaja/SC, em que fora dado
deferimento parcial da liminar to somente para proibir novas edificaes nestas
localidades. Juiz Zenildo Bodnar.

223
mister que fossem levadas em considerao as mltiplas e distintas variveis
endo e exo-processuais que envolviam o debate.
As questes endo-processuais que poderiam ser destacadas aqui so
as que dizem com a explcita insuficincia de muitos institutos processuais
tradicionais para lidar com o tema complexo e multifacetrio alm de difuso
que o meio ambiente. Neste ponto, o magistrado gestor desta ao, em artigo
cientfico j referido, sublinha estas particularidades, ao dizer que

Os institutos da dogmtica processual tradicional tambm precisam de uma

revitalizao hermenutica, pois os direitos difusos exigem uma interpretao
mais flexvel acerca de institutos como: legitimidade, verdade real,
contraditrio, coisa julgada, adstrio ou congruncia, inrcia, dentre outros
dogmas do processo tradicional arquitetado para a soluo dos conflitos
individuais.
A legitimidade, tanto ativa como passiva, deve ser vista numa perspectiva
ampliada. A coisa julgada deve ter efeitos erga omnes. O juiz deve julgar
alm do pedido quando outras medidas forem necessrias para a plena
proteo do meio ambiente e no pode ser um mero expectador inerte do
desenrolar do processo; deve, antes, assumir uma postura ativa na busca da
verdade suficiente e da plena realizao da justia. 354

J sob os aspectos exo-processuais, importa ter presente que o

universo de abrangncia de uma deciso que viesse eventualmente intervir no
meio ambiente construdo naquelas localidades poderia igualmente impactar
todo o seu entorno, inclusive qui inviabilizando a prpria sustentabilidade
material da regio e de seus habitantes, razo pela qual, tendo-se conscincia
do que est envolvido, impunha-se a criao de espaos de interlocues
compartilhadas entre todos os potencialmente envolvidos, chamando-os

354BODNAR, Zenildo. Reflexes iniciais sobre a Jurisdio Ambiental e a Sustentabilidade.

P.18. H tambm implicaes diretas para os mbitos da ampliao da noo de
contraditrio, entendido como verdadeiro espao de dilogos compreensivos voltados para
o consenso que no exclusivamente das partes, mas de um novo sujeito de direito que
o meio ambiente natural e construdo, assim como no que diz com a flexibilizao do nus
da prova, para igualmente criar mltiplos cenrios de instruo capaz de constituir
solues satisfativas para todos por bvio que sem descurar do devido processo legal.

224
discusso e deliberao pblica democrtica e legtima, por bvio que balizada
pelo sistema normativo vigente.
Nada mais coerente, diante da perspectiva sustentada anteriormente
de co-responsabilidades constitucionais e republicanas proteo do meio
ambiente, envolvendo a comunidade como sujeito de direito difuso e coletivo
que para que contribua no processo decisional dos destinos que se esteja
dando a sua histria enquanto comuna.
Foi o que fez o magistrado condutor do feito, ao determinar a
realizao de uma audincia pblica para discutir as questes de natureza
extra-processuais que, eventualmente, seriam atingidas por deciso judicial.
Para tanto determinou que fossem convidadas para esta audincia pblica os
seguintes agentes: Prefeitos de Itaja e Balnerio Cambori; Procuradores
Gerais dos respectivos Municpios; Presidentes das Cmaras de vereadores;
Promotor de Justia Coordenador de Defesa do Meio Ambiente; Secretrios
Municipais do Meio Ambiente e Ao Social, ou reas relacionadas; Deputados
da Regio; Superintendente do IBAMA; Diretor Geral da FATMA; Comandante
da Polcia de Proteo Ambiental; Associao de moradores da Brava e Praia dos
Amores; ONG Voluntrios pela verdade Ambiental; Professores e alunos da
Universidade local.
Esta verdadeira comunidade aberta de intrpretes e concretizadores
do sistema normativo nacional fora chamada para discutir problemas que dizem
respeito a sua existncia enquanto sociedade, e acolheram o chamado, pois
consta que mais de quatrocentas pessoas compareceram no ato, dentre
moradores, pescadores, professores, representantes da comunidade, entidades
de proteo ao meio ambiente e polticos da regio (deputados, prefeitos,
vereadores, etc.). Aps ampla discusso sobre alternativas de soluo
ocupao detrimentosa do meio ambiente natural pelo construdo, pela via da
persuaso no coatada, mas dialogada, os proprietrios dos quiosques mesmo
aqueles que moravam com suas famlias no local , assumiram o compromisso

225
de desocupar pacificamente a rea de dunas, o que fizeram sem a necessidade
de uso da fora fsica legtima do Estado-Juiz.
Por sua vez, o Poder Executivo local, sob o assentimento da populao
e de suas representaes parlamentares presentes, assumiu o compromisso de
elaborar e executar um amplo projeto de revitalizao ambiental daquelas
localidades, em toda a orla martima, incluindo a a construo de quiosques
fora das reas de Proteo Ambiental, que viessem garantir o emprego e a renda
das pessoas retiradas do local.
Os nveis de satisfatividade neste feito foram duplos, de um lado
envolvendo as partes direta e potencialmente atingidas pela lide, eis que
cumpriram com o acordado para fins de revitalizao das reas atingidas pela
ao civil pblica, ao mesmo tempo que encontraram formas alternativas de
mantena de suas atividades cotidianas no mbito econmico, de lazer, de
preservao ambiental, etc., no tendo gerado tal autocomposio nenhum
recurso processual. De outro lado, o Poder Judicirio operou como espao de
interlocuo jurdica e poltica mediao do conflito, com legitimidade
soberana, eis que envolveu a prpria comunidade interessada no feito. 355

VI Quarto Caso
Ainda no mbito da Justia Federal h outra recente deciso
monocrtica do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, publicada em
09/03/2009, condizente a pedido formulado por empresa concessionria de
servio pblico de energia eltrica para que fosse suspensa a execuo de
liminar concedida em Medida Cautelar Inominada proferida por magistrado do

355 Como disse o magistrado instrutor da causa, em texto cientfico referido anteriormente:

A proteo do meio ambiente um dever fundamental imposto no apenas ao Estado, mas

tambm a todos os cidados. Este dever fundamental exige de todos um agir solidrio em
prol da proteo da natureza, implica tambm o nus imposto a todos de participar
ativamente das decises e encaminhamentos relacionados ao interesse geral de um meio
ambiente sadio e equilibrado. BODNAR, Zenildo. Reflexes iniciais sobre a Jurisdio
Ambiental e a Sustentabilidade. P.13.

226
primeiro grau que, em sntese, determinava a imediata paralisao de quaisquer
atos praticados com base em licena de instalao oportunizadora da
construo de Usina Hidreltrica, eis que esta teria sido outorgada fundada em
EIA/RIMA irregular, o qual, por sua vez, autorizara a licena prvia
concedida. 356
apreciao da pretenso postulada, a magistrada relatora
colacionou um universo significativo de variveis fticas que envolviam a
questio, dentre as quais: (a) que as obras dessa hidreltrica j haviam sido
iniciadas em julho de 2008, envolvendo 575 trabalhadores contratados, e mais
de 4.500 postos de trabalhos diretos e indiretos, gerando, em expectativa
tributria, aproximadamente R$5.000.000,00 (cinco milhes de reais), atinentes
a ISSQN para os Municpios da regio; (b) que o estgio em que se encontrava o
canteiro de obras sinalizava potencial riscos de deslizamentos significativos de
terras s margens de mananciais hdricos envolvidos na espcie, o que
demandaria certamente recomposio de toda a rea sob comento,
representando duplicidade de trabalho e tempo.
Uma vez demarcados descritivamente os fatos e variveis atinentes ao
caso 357, ao menos no despacho da liminar, no houve manifestao da douta
Desembargadora Federal sobre quais os elementos identificatrios do alegado
dano ambiental sustentado pelo Ministrio Pblico (fator relevantssimo no

356 Autos do Processo n2009.04.00.004869-3-PR, Relatora Des. Federal Silvia Maria

Gonalves Goraieb. O argumento fundamental da ao civil pblica e do pedido de
liminar, pois, fora o de dano ambiental no mensurado adequadamente.
357 Os momentos da descrio de um caso so: Identificao: Consiste em agregar o

mximo de informaes sobre o caso a fim de destac-lo de seu contexto. Qual a situao
ftica existente, sem valorar; Qualificao: Consiste em aprofundar a identificao ao
mximo com elementos de qualidade e quantidade, a fim de subsidiar as anlises. Aqui
h a valorao qualitativa e quantitativa dos dados colhidos faticamente, sob a
perspectiva dos princpios e regras que o informam; Contextualidade: Consiste em
agregar elementos que ligam o caso ao conjunto da realidade social, mostrando qual o
universo de agentes, meios e resultados potencialmente envolvidos na espcie.

227
caso) 358, prejudicando, em meu sentir, o segundo momento do estudo de caso
que o da anlise das variveis e fatores extra-normativos envolvidos em
termos de pesos e importncia 359.
E por que o cotejamento dos danos ambientais investigados na ao
civil pblica deveria estar presente na avaliao e deliberao judicial neste
caso? Porque ele trata exatamente de um interesse e bem da vida indisponvel,
razo fundante da prpria ao judicial, devendo ter presente se o resultado a
se chegar deveria atender, ou no, e em que medida, o meio ambiente atingido.
No momento prospectivo da soluo mesmo que precria do caso,
devem ser considerados os seguintes elementos: Cenrios de Enfrentamento:
com base nos elementos agregados anteriormente, trata-se de estabelecer os
cenrios fticos e normativos para o enfrentamento da situao, levando em
conta, de um lado, quais os efeitos materiais (econmicos, oramentrios,
ambientais, etc.) que se pretende dar ao caso, em face dos juzos de valor e
jurdicos (constitucional e infraconstitucional) constitudos nas fases anteriores;
Possibilidades de Ao: delimitados os cenrios, fundamental indicar as
possibilidades de ao e soluo que deles decorrem, a fim de refinar a
perspectiva e subsidiar as possveis escolhas dos agentes a quem cabe decidir;
Tarefas a Realizar: depois da opo por um dos cenrios fundamental
construir um planejamento de tarefas, acompanhada de um cronograma, com

358 No despacho h referncia de que os fatos invocados para justificar a liminar deferida
no levam qualquer nulidade, pois podem ser sanados e resolvidos sem a paralisao da
obra.
359 As fases deste momento aqui seriam as seguintes: Anlise dos Atores: levar em conta

aspectos dos personagens e de suas posies, motivos, pressupostos, do perfil social,

educacional, sexual e formativo de cada um dos atores; Anlise dos meios: levar em
conta questes atinentes infraestrutura fsica, oramentria, logstica, de informao e
equipamentos, das rotinas e procedimentos envolvidos; Anlise dos fins: verificar em que
medida os meios existentes so aptos aos fins que esto postos, analisando se h
coerncia e pertinncia de comportamentos dos atores e escolha dos meios para que se
consiga atingir as finalidades possveis. Neste ponto preciso j ter claro quais resultados
lcitos que podem advir do caso, e suas implicaes jurdicas e extra-jurdicas
(econmicas, polticas, sociais, ambientais), utilizando para tanto o manejo holstico e
integral do sistema normativo constitucional e infraconstitucional (principiolgico e
regratrio).

228
responsabilidades e prazos, a fim de orientar a ao concreta no andamento do
que se far em relao ao caso.
Veja-se que, em face da ausncia de avaliao direta do objeto central
da ao, no se tem elementos para julgar sobre se a deciso poderia ter
estabelecido dossimetria material distinta continuidade das obras que se
buscava suspender, autorizando algumas atividades e no outras, por exemplo,
tendo imperado fundamentalmente o raciocnio econmico.

VII Quinto Caso

H outra experincia paradigmtica da Justia Federal envolvendo o
famoso caso da Usina Hidreltrica Barra Grande, que abrangeria parte de
territrios dos Estados do Rio Grande do Sul e de Santa Catarina, e cujo Estudo
de Impacto Ambiental, consoante defendido pelos autores da Ao Civil
Pblica 360, seria nulo, uma vez que no previra a derrubada de vegetao
primria e secundria em estado de regenerao (envolvendo mata atlntica,
com florestas de araucrias e respectiva biodiversidade) 361.
Ocorre que o magistrado da subseo judiciria de Florianpolis,
seo judiciria de Santa Catarina, deferiu liminar para suspender os efeitos da
autorizao de supresso de vegetao da presidncia do IBAMA, ordenando
ainda que a autarquia se abstivesse de conceder qualquer outra que viabilizasse
o desmatamento da rea para constituir a bacia de inundao da referida usina,
bem como inocorresse a emisso de licena de sua operao.

360 Estou me referindo aos autos da suspenso de execuo de liminar da Ao Civil

Pblica n2004.04.01.049432-1/SC, publicado no Dirio de Justia da Unio de
02/12/2004. Os autos da ACP propriamente ditos levaram o n2004.72.00.013781-9/SC.
361 interessante notar que h nos prprios autos do processo o reconhecimento de que a

floresta atlntica, em razo de suas peculiaridades biolgicas, possui o reconhecimento

internacional como sendo um dos ecossistemas mais importantes e mais ameaados do
planeta, conforme estudos de MOULIN, Marlcia Ferraz. Desmatamento e queimada:
estudo de um caso. In Direitos Metaindividuais. So Paulo: Ltr, 2005. Alm disto,
atualmente o bioma mata atlntica est reduzido a 7,84% de sua cobertura florestal
original, servindo de habitat para mais de 20 mil espcies de plantas, 261 espcies de
mamferos, 620 espcies de pssaros, 260 espcies de anfbios.

229
 As razes de justificao e fundamentao desta deciso levaram em
conta as seguintes questes descritivas, analticas e prospectivas: (a) que as
licenas prvias construo da hidreltrica no observaram o chamado plano
global relativo avaliao ambiental integrada dos aproveitamentos
hidreltricos de toda a bacia do rio Uruguai, limitando-se a considerar apenas
os impactos e fragilidades das sub-bacias dos rios Iju e Butu-Piratinim-
Iamaqu, o que implica juzo de cognio e valorao parcial dos impactos que
potencialmente poderiam ser causados toda a bacia hidrogrfica 362; (b) que o
prprio termo de ajuste de conduta firmado entre as partes reconheceu a
necessidade de se identificar e avaliar os efeitos sinrgicos e cumulativos
resultantes dos impactos ocasionados pelo conjunto dos aproveitamentos em
planejamento, construo e operao situados em uma mesma bacia
hidrogrfica; (c) que apesar das obras j terem sido iniciadas, no ocorrera a
identificao e avaliao antes referida, inexistindo elementos que demonstrem
com segurana quais os verdadeiros impactos, fragilidades e possibilidades de
aproveitamento ecologicamente sustentvel da bacia hidrogrfica do rio
Uruguai, inviabilizando a deteco de novos aproveitamentos dos potenciais
hidreltricos na bacia do rio Uruguai; (d) a FEPAM realizou to somente estudo
de impacto e fragilidades ambientais da sub-bacia do rio Iju, sendo que sua
rea de drenagem de apenas 10.861km2, enquanto a bacia do rio Uruguai
totaliza 174.612 km2, representando a bacia do rio Iju o nfimo universo de
6,22% da bacia do Uruguai. Considerada ainda a sub-bacia do rio
Piratinim/Icamaqu tambm includos no estudo da FEPAM, ter-se-ia uma
abrangncia do estudo de impacto e fragilidades alcanando percentual de
15,47% da bacia do Uruguai. Assim, estaria a descoberto de estudos envolvendo

362Refere explicitamente o magistrado prolator da deciso monocrtica que: os impactos

ambientais da construo de uma hidreltrica no se restringem sub-bacia hidrogrfica
daquele curso de gua que foi interrompido ou daquelas terras adjacentes que sero
inundadas. Esse apenas o nvel local do impacto, que deve tambm ser considerado
quanto ao restante da bacia hidrogrfica e dos ecossistemas que dependem, direta ou
indiretamente, daquele equilbrio.

230
os impactos e fragilidades ambientais mais de 84% da bacia atingida pela obra
analisada.
Ponderou a Unio Federal em seu pedido de suspenso sob comento,
dentre outras questes processuais 363, que essa usina se afigurava de alta
importncia para todo o sistema eltrico interligado nacional, e que j havia
sido aportado obra vultosos valores do oramento pblico, estando inclusive
as obras em franco estgio de concluso poca.
A ponderao foi acolhida pelo relator do pedido de suspenso,
sustentando, em sntese, que: (a) houve termo de compromisso firmado entre as
partes interessadas, firmando obrigaes atinentes preservao ambiental,
com medidas mitigadoras e compensatrias do impacto ambiental referido; (b) a
construo da hidreltrica j implicara gastos pblicos significativos, e que seu
funcionamento se revelava indispensvel ao desenvolvimento da ordem
econmica, sendo que as medidas compensatrias referidas atenderiam a um
projeto de conciliao entre o desenvolvimento e a proteo do meio ambiente.
No h no despacho analisado, todavia, o cotejamento material do que
consistiam aquelas medidas compensatrias e mitigadoras do impacto
ambiental a autorizar juzo de convencimento sobre a adequao do termo de
compromisso conciliatrio entre o desenvolvimento e a proteo ambiental,
fragilizando assim os elementos descritivos do caso concreto, o que vai
igualmente prejudicar o sopesamento das variveis e fatores que estavam
interagindo na espcie (momento analtico do caso), o que, por fim, compromete
a dimenso prospectiva da deciso, deixando de abordar elementos
constitutivos do caso indispensveis sua adequada aferio.
Somente em sede de Agravo de Instrumento que os autores da ACP
trazem colao informaes que compem de forma mais abrangente o
cenrio ftico e contextual do entorno das partes envolvidas notadamente

363 Que envolviam a questo da competncia da jurisdio, se do local do dano (art.22, da

Lei n7.347/75), ou do domicilio do ru (art.94, CPC), pautando-se o relator pelo local do

dano. Relator do pedido de suspenso o Des. Federal Vladimir Passos de Freitas.

231
condizentes s partes interessadas na hidreltrica , deduzindo, no que
interessa a mina anlise: (a) que era falso o pressuposto de que houve gastos
pblicos de monta na construo da hidreltrica, pois o titular da concesso
empresa privada, cujos acionistas so grandes grupos empresariais, sendo que
o nico dinheiro pblico investido foi sob a forma de emprstimo efetuado pelo
BNDS empreendedora; (b) que a obra no objetiva fundamentalmente o
fornecimento de energia eltrica aos cidados consumidores, mas, mediante
crditos de energia no sistema interligado, iria alimentar plantas industriais de
empresas de grande parte.
De posse desses dados mais explicitamente postos pelos autores da
ACP, somado a novas informaes inclusive sobre assassinato de um indivduo
na rea sob comento, e ainda ao fato de que no fora contestada pelo IBAMA a
alegao de fraude do EIA/RIMA, o que atingiria cerca de mais de 2000
hectares de mata atlntica primria (dado que surge nos autos densificando
materialmente o prejuzo ambiental anteriormente posto de forma vaga), fez com
que o mesmo relator chegasse a concluso de que o prprio termo de
compromisso reparao dos danos ambientais referidos fosse ultimado em
face de contingncias de alta presso poltica envolvendo a demanda de energia
eltrica para o pas.
Convencido, pois, da complexidade que se criara nos autos, houve por
bem o relator em chamar uma audincia de tentativa de conciliao entre as
partes, usando do processo como espao de interlocuo poltica e jurdica,
para viabilizar entendimentos possveis em face das variveis e fatores
cotejados, a qual, a despeito de no resultar exitosa, gerou para todos os
envolvidos elementos de cognio e reflexo que possibilitaram juzos
deliberativos mais consistentes e fundamentados, no sentido de que: (a) a

232
despeito do prejuzo ambiental referido, h um fato consolidado no tempo 364
(uma vez que a liminar de suspenso da obra fora suspensa), no sentido de
estar a obra j concluda, representando investimento na rbita de
R$1.300.000.000,00 (um bilho e trezentos milhes de reais), implicando
edificao de 185 metros de altura por 665 metros de comprimento; (b) que
houve acordo de compensao das reas degradadas, razes que o levaram, no
mrito do Agravo de Instrumento interposto pelos autores da ACP, a indeferi-lo,
com voto vencido de Desembargador que compunha a sesso de julgamento.
Sem sombra de dvidas que neste feito o tempo de ao e reao dos
poderes institudos que tm a competncia para zelar pelo meio ambiente
natural e construdo deps contra seus misteres, isto porque os fatos
consumados falaram mais alto na deciso judicial, relevando aspectos mais
econmicos do que sociais, aceitando a poltica compensatria sempre
deficitria em termos de recomposio do meio ambiente.
No cotejo desses elementos, pode-se ver que h aspectos descritivos e
analticos muito mais favorveis biosfera do que ao empreendimento
hidreltrico, ou que ao menos deveriam ensejar maior acuidade na formatao e
execuo dos termos de compromissos e condutas ambientalmente sustentveis
que se associam a feitos desta espcie, o que tampouco fora ventilado na
deciso judicial de segundo grau.

364Sendo que o contrato de concesso data de maio de 2001, o incio da construo em

julho do mesmo ano, e o desvio do rio ter ocorrido em outubro de 2002, o que torna
inexplicvel a ACP ter sido intentada somente em setembro de 2004.

233
 CAPTULO STIMO
OS CUSTOS DO DIREITO SADE NO BRASIL

I Notas Introdutrias
O presente ensaio pretende abordar o tema do direito sade como
direito social fundamental, e os limites esgotados do modelo estatal de sua
prestao, ao menos no mbito exclusivo da responsabilidade institucional da
Fazenda Pblica. Para tanto, mister que se faa uma avaliao da estrutura
normativa do direito sade no Brasil, a partir de algumas matrizes tericas da
Teoria da Constituio, para em seguida avaliar as condies e possibilidades
de ser compartilhado tal direito com outros sujeitos de direito, notadamente os
familiares, haja vista o espectro ampliado que se tem hoje do conceito de
obrigao alimentar. Neste ponto, impor-se- o dilogo necessrio e construtivo
de institutos do direito privado (constitucionalizados) com institutos do direito
pblico (projetados ao mbito dos direitos subjetivos).

II A matriz normativa do Direito Sade no Brasil: uma perspectiva luz

da Teoria da Constituio
Reiteradamente tenho dito que o tema da sade pblica
constitucionalmente vem definido como direito de todos e dever do Estado (aqui
entendido em todas as suas dimenses federativas, ou seja, Unio Federal,
Estados Membros, Municpios, etc.) art.196 , devendo ser garantida mediante
polticas pblicas sociais e econmicas comprometidas reduo do risco de
enfermidades e de outros agravos 365.
O que est em debate aqui, pelos termos do prisma constitucional, o
que posso chamar de uma das dimenses do mnimo existencial dignidade da

365 LEAL, Rogrio Gesta. A Efetivao do Direito Sade por uma jurisdio Serafim:
limites e possibilidades. In Direitos Sociais e Polticas Pblicas:desafios contemporneos.
Vol.6. LEAL, Rogrio Gesta & REIS, Jorge Renato dos. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2006,
p.1525.

234
vida humana: a sade. Enquanto princpio fundante de todo o sistema jurdico
a iniciar pelo constitucional , tenho que a vida humana digna espelha e se
vincula ao iderio poltico, social e jurdico predominante no pas, ao mesmo
tempo em que, na condio de princpio fundamental, em face de sua
caracterstica de aderncia, ele opera sobre os comportamentos estatais ou
particulares de forma cogente e necessria. Por tais razes tenho sustentado
que: (a) todas as normas do sistema jurdico devem ser interpretadas no sentido
mais concordante com esse princpio; (b) as normas de direito ordinrias
desconformes constituio e seus princpios fundacionais (dentre os quais
destaco o sob comento) no so vlidas. 366
Justifica-se tal postura em face de que a sade como condio de
possibilidade da dignidade da pessoa humana, em verdade, passa a constituir o
que chamo de indicador constitucional parametrizante do mnimo existencial 367,
porque se afigura como uma das condies indispensveis construo de uma
Sociedade livre, justa e solidria; garantia do desenvolvimento nacional;
erradicao da pobreza e da marginalizao, bem como reduo das
desigualdades sociais e regionais; promoo do bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao.
Na verdade, esses postulados esto dispersos ao longo de todo o Texto
Poltico, consubstanciando-se nos direitos e garantias fundamentais,
individuais e coletivos, nos direitos sociais, nos direitos educao, sade,
previdncia, etc. Por sua vez, os Poderes Estatais e a prpria Sociedade Civil
(atravs da cidadania ou mesmo de representaes institucionais dela) esto
vinculados a esses indicadores norteadores da Repblica, eis que eles vinculam
todos os atos praticados pelos agentes pblicos e pela comunidade, no sentido

366 Neste sentido ver o texto de HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Porto
Alegre: Fabris, 1991, pg.39.
367 Desenvolvo este argumento no livro LEAL, Rogrio Gesta. Estado, Sociedade e

Administrao Pblica: novos paradigmas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

235
de v-los comprometidos efetivamente com a implementao daquelas
garantias.
Se isso verdade, quero sustentar que qualquer poltica pblica no
Brasil tem como funo nuclear a de servir como esfera de intermediao entre
o sistema jurdico constitucional (e infraconstitucional) e o mundo da vida
Republicano, Democrtico e Social que se pretende instituir no pas. Em outras
palavras, atravs de aes estatais absolutamente vinculadas/comprometidas
com os indicadores parametrizantes de mnimo existencial previamente
delimitados, que vai se tentar diminuir a tenso entre validade e faticidade que
envolve o Estado e a Sociedade Constitucional e o Estado e a Sociedade Real no
Brasil. 368
Isso me leva a crer na existncia daquilo que vou chamar de polticas
pblicas constitucionais vinculantes, aqui entendidas como aquelas aes que o
Texto Poltico atribui aos Poderes Estatais e comunidade como um todo como
efetivadoras de direitos e garantias fundamentais, e todas as decorrentes delas,
haja vista os nveis compartidos de responsabilidades entre as entidades
federativas brasileiras e a cidadania envolvendo a matria. Considerando ainda
crer, no particular, no existirem normas constitucionais despossudas de
concreo no sistema jurdico ptrio 369, resulta claro que a responsabilidade de
que estou falando , diferenciadamente, pr-ativa em face daqueles que tm tal
responsabilidade, merecendo imediata implementao.
De outro lado, as aes pblicas voltadas densificao material
deste direito de todos (sade) integram um sistema nico em todo o pas
(art.198, CF/88), financiado com recursos do oramento da seguridade social,
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, bem como de
outras fontes.

368 H uma reflexo bastante interessante sobre as incoerncias da operacionalidade do

sistema capitalista, notadamente em economias demasiadamente dependentes, em
UNGER, Roberto Mangabeira. Democracy Realized. New York: Verso, 1998.
369 Direo em que caminha a melhor doutrina constitucional do pas, ex vi o percuciente

trabalho de STRECK, Lnio Luis. Jurisdio Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

236
 No mbito do dever pblico para alcanar os meios necessrios
preservao da sade, o que se tem de ter em conta, a uma, so os critrios
utilizados para determinar quem efetivamente necessita do auxlio do Estado
para prover suas demandas a este ttulo e quem no precisa, o que de plano se
sabe no existir ao menos em numerus clausulus, porque impossvel a
matematizao desta questo em face de sua natureza complexa e mutvel. A
duas, quem responsvel por tal mister. Assim que cada caso envolvendo
prestao de sade pblica submetido ao Estado merecedor de uma
apreciao e ponderao em face de, no mnimo, duas variveis necessrias: (a)
a varivel normativa-constitucional e infraconstitucional, enquanto direito
fundamental assegurado sociedade brasileira; (b) a varivel responsabilidade
institucional e familiar dispostas na estrutura normativa constitucional e
infraconstitucional brasileira.
Da porque aferir, primeiro, a natureza axiolgico-constitucional do
mandamento normativo sob comento, tendo cincia que ele se dirige a toda a
comunidade, e no uma parcela dela (os mais doentes, ou somente aqueles que
possuem enfermidades letais, ou somente os que necessitam de farmacolgicos
curativos, etc.). Em segundo, de que forma o sistema jurdico atribui
responsabilidades envolvendo esta matria.
Significa dizer que, quando se fala em sade pblica e em
mecanismos e instrumentos de atend-la, mister que se visualize a demanda
social e universal existente, no somente a contingencial submetida aferio
administrativa ou jurisdicional, isto porque, atendendo-se somente aqueles que
acorrem de pronto ao Poder Pblico (Executivo ou Judicial), pode-se correr o
risco de esvaziar a possibilidade de atendimento de todos aqueles que ainda no
tomaram a iniciativa de procurar o socorro pblico, por absoluta falta de
recursos para faz-lo. 370

370Alm disto, preciso lembrar que the Courts are not well positioned to oversee the tricky
process of efficient resource allocation conducted, with more or less skill, by executive

237
 Se a Administrao Pblica no construiu critrios razoveis e
ponderados para escalonar minimamente o atendimento cada vez mais massivo
de perquiries envolvendo o oferecimento de medicamentos, internaes
hospitalares, tratamentos mdico-ambulatorias e cirurgias populao carente,
ento isso dever ser feito na esfera da judicializao do debate, ao menos
naqueles casos em que a periclitao da vida tal que se impe esta
interveno, pois, caso contrrio, a satisfao de um problema imediato poder
inviabilizar centenas de outros to importantes e legtimos quanto este, haja
vista que os recursos financeiros e materiais para tanto, inexorvel, so finitos
e ainda sem falar dos demais responsveis por tal mister.
Para tal raciocnio, estou a utilizar aqui o que Konrad Hesse chama de
princpio da concordncia prtica ou da harmonizao, o qual impe ao
intrprete do sistema jurdico que os bens constitucionalmente protegidos, em
caso de conflito ou concorrncia, devem ser tratados de maneira que a
afirmao de um no implique o sacrifcio do outro, o que s se alcana na
aplicao ou na prtica do texto. 371 Tal princpio parte exatamente da noo de
que no h diferena hierrquica ou de valor entre os bens constitucionais;
destarte, o resultado do ato interpretativo no pode ser o sacrifcio total de uns
em detrimento dos outros. Deve-se, na interpretao, procurar uma
harmonizao ou concordncia prtica entre os bens constitucionalmente
tutelados.
Numa perspectiva integrada do sistema jurdico, estou a dizer, ainda
com Hesse, que na resoluo dos problemas jurdico-constitucionais, deve-se

agencies, nor are they readily able to rectify past misallocations. Judges do not have the
proper training to perform such functions and they necessarily operate with inadequate and
biased sources of information. ALEINIKOFF, T. Alexander. Constitutional Law in the Age of
Balancing. In Yale Law Journal, n96, 1987, pp.982..
371 HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Fabris, 2001, p.119.

Fala o autor, aqui e na verdade, da tese de que, na interpretao constitucional, deve-se

dar primazia s solues ou pontos de vista que, levando em conta os limites e
pressupostos do texto constitucional, possibilitem a atualizao de suas normas,
garantindo-lhes eficcia e permanncia constante.

238
dar prioridade s interpretaes ou pontos de vista que favoream a integrao
poltica e social e possibilitem o reforo da unidade poltica, porquanto essas
so as finalidades precpuas da Constituio.
A partir de tais consideraes que a matria vertente precisa ser
enfrentada, ponderando os bens jurdicos que esto em jogo e que demandam
abordagem soluo do caso: o bem jurdico vida do cidado, envolvendo a
molstia de que est acoimado, correlato ao dever do Estado e da famlia para
com a sade pblica; o bem jurdico sade pblica de toda a Sociedade para
com quem este mesmo Estado possui o dever de tutela.
H que se estabelecer, aqui, um juzo de ponderao destes bens,
valores, interesses e competncias, para se chegar a alguma concluso. Para
tanto, pretendo me valer de critrios constitucionalmente consagrados para a
delimitao dos ndices de fundamentalidade desses direitos, a saber, os que
densificam o princpio da proporcionalidade dentre eles.
Na dico de Robert Alexy, o princpio da proporcionalidade desdobra-
se em trs aspectos fundamentais: a) adequao; b) necessidade (ou
exigibilidade); c) proporcionalidade em sentido estrito. A adequao significa que
o intrprete deve identificar o meio adequado para a consecuo dos objetivos
pretendidos. A necessidade (ou exigibilidade) significa que o meio escolhido no
deve exceder os limites indispensveis conservao dos fins desejados. A
proporcionalidade em sentido estrito significa que o meio escolhido, no caso
especfico, deve se mostrar como o mais vantajoso para a promoo do conjunto
de valores, bens e interesses em jogo 372.

372 ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios

Constitucionales, 2000, p.126. Mais adiante, o autor alemo vai fazer questo de frisar
que h algumas circunstncias fticas que devem informar as possibilidades das aes
estatais prestacionais em nvel de direitos sociais, como o da sade, a saber: quando
imprescindveis ao princpio da liberdade ftica (lato senso entendida); quando o princpio
da separao dos poderes, bem como outros princpios atinentes aos direitos
fundamentais de terceiros forem atingidos de forma relativamente diminuta.
Op.cit.,p.469. Ver tambm o excelente trabalho de BARCELLOS, Ana Paula de.
Ponderao, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. Da

239
 A partir de tais elementos de interpretao dos possveis sentidos e
significados do direito sade no Brasil, mister que se perquira se
efetivamente o Estado o nico garantidor/concretizante destas prerrogativas.
preciso, para tanto, chamar colao aqui a Teoria da Constituio,
para que se possa compreender, por bvio que a partir de uma eleita matriz
terica fundante, o que implica reconhecer o Direito Sade como direito
fundamental no sistema jurdico brasileiro. Neste ponto quero afirmar, com
Alexy, que tal direito se apresenta com posio de tal modo importante que a
sua garantia ou no garantia no pode ser deixada simples maioria
parlamentar contingencial373. Ademais disto, afigura-se tambm como uma
posio jurdico-prestacional, j que envolve aes concretas para viabilizar o
acesso e a concretizao de seus comandos normativos.
Todavia, na dico de Canotilho, preciso sobre tais direitos nos dar
conta de que:

Acresce que o facto de se reconhecer um direito vida como direito positivo a

prestaes existenciais mnimas, tendo como destinatrio os poderes
pblicos, no significa impor como o Estado deve, prima facie, densificar este
direito. Diferente do que acontece no direito vida na sua dimenso negativa
no matar , e na sua dimenso positiva impedir de matar , aqui, na
segunda dimenso, positiva, existe um relativo espao de discricionariedade
do legislador (dos poderes pblicos) quanto escolha do meio (ou meios)
para tornar efectivo o direito vida na sua dimenso existencial mnima. 374

Adverte o autor portugus, com acerto, que aquele espao de

discricionariedade no , todavia, total, haja vista que existem determinantes
constitucionais heternomas que esto a vincular os poderes institudos (como a
dignidade da vida humana, por exemplo).

mesma forma ver o conjunto de artigos postos no livro BARROSO, Luis Roberto. A Nova
Interpretao Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
373 Idem, p.406 e seguintes.
374 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra:

Coimbra Editora, 2004, p.58.

240
 De qualquer sorte, o Direito Sade, enquanto direito fundamental
constitucionalizado, dever do Estado, em primeiro plano, que a todos
garantido, configura-se como verdadeiro direito subjetivo, outorgando
fundamento para justificar o direito a prestaes, mas que no tem
obrigatoriedade como resultado de uma deciso individual 375. Diz-se direito
subjetivo prima facie pelo fato de que, conforme ainda Canotilho, no possvel
resolv-lo em termos de tudo ou nada 376, e tambm pelo fato de constiturem,
numa certa medida e na dico de Dworkin, direitos abstratos, isto porque
representam:

Finalidades polticas generales cuyo enunciado no indica de qu manera se

ha de comparar el peso de esa finalidad general con el de otras finalidades
polticas, en determinadas circunstancias, o qu compromisos se han de
establecer entre ellas. Los grandes derechos de la retrica poltica son
abstractos en este sentido. Los polticos hablan de derecho a la libertad de
expresin, a la dignidad o a la igualdad, sin dar a entender que tales

375 Nossos Tribunais ainda no conseguiram uniformidade sobre tal percepo do direito

sade, todavia, o Supremo Tribunal Federal j teve oportunidade de afirmar que se trata
este direito de direito pblico subjetivo, no podendo ser reduzido promessa
constitucional inconseqente Agravo Regimental no RE n271.286-8/RS. De igual sorte
a deciso do Superior Tribunal de Justia que asseverou que os direitos fundamentais
vida e sade so direitos subjetivos inalienveis, constitucionalmente consagrados, cujo
primado, em um Estado Democrtico de Direito como o nosso, que reserva especial
proteo dignidade da pessoa humana, h de superar quaisquer espcies de restries
legais REsp 836913/RS; Recurso Especial n2006/0067408-0. 1 Turma, Relator Min.
Luiz Fux, julgado em 08/05/2007, publicado no Dirio de Justia de 31.05.2007 p. 371.
376 Aduz Canotilho que: A questo da reserva do possvel (Vorbehalt des Mglichen), da

ponderao necessria a efectuar pelos poderes pblicos (Abwgung) relativamente ao

modo como garantir, com efectividade, esse direito (optimizao das capacidades
existentes, alargamento da capacidade, subvenes a estabelecimentos alternativos)
conduz-nos a um tipo de direito prima facie a que corresponde, por parte dos poderes
pblicos, um dever prima facie. Op.cit.,p.66. Ver neste sentido a reflexo de SARLET, Ingo.
Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007,
notadamente na p.304, em que o autor sustenta estar esta reserva do possvel
parametrizada por trs variveis, a saber: (a) dizendo com a efetiva disponibilidade ftica
dos recursos efetivao dos direitos fundamentais; (b) dizendo com a disponibilidade
jurdica dos recursos materiais e humanos, que guarda ntima conexo distribuio das
receitas e competncias federativas (tributrias, oramentrias, legislativas e
administrativas); (c) dizendo com a proporcionalidade da prestao, em especial no
tocante sua exigibilidade e razoabilidade.

241
 derechos sean absolutos, y sin aludir tampoco a su incidencia sobre
determinadas situaciones sociales complejas. 377

E por que no se pode resolver tal matria em termos de tudo ou

nada? Pelo fato de que ela envolve outro universo de variveis mltiplas e
complexas, a saber: disponibilidade de recursos financeiros alocados
preventivamente, polticas pblicas integradas em planos plurianuais e em
diretrizes oramentrias, medidas legislativas ordenadoras das receitas e
despesas pblicas, etc. Todos estes condicionantes, por sua vez, encontram-se
dispersos em diferentes atores institucionais, com competncias e autonomias
reguladas tambm pela Constituio.
Decorre daqui a tese de que a garantia de um padro mnimo de
segurana social no pode afetar de forma substancial outros princpios ou
interesses constitucionais igualmente relevantes, assim que, somente quando a
garantia material do padro mnimo em direito social (previamente delimitada
como prioritria em termos de sociedade) estiver efetivamente sendo ameaada
no caso concreto, que se poder levar a cabo uma necessria ponderao de
interesses em face da potencial restrio de bens jurdicos fundamentais ou
no colidentes com tais demandas ou pretenses. Caso contrrio, dever-se-
buscar a plena integrao mantenedora da incolumidade normativa e
concretizao de todos os bens jurdicos tuteladas pelo sistema jurdico. 378

377 DWORKIN, Ronald. Tomando los derechos en serio. Barcelona: Ariel, 1989, p.162.
Denomina o autor de direitos concretos son finalidades polticas definidas con mayor
precisin de manera que expresan ms claramente el peso que tienen contra otras
finalidades en determinadas ocasiones. Num texto mais recente (DWORKIN, Ronald.
Justice in Robes. Massachussets: Harvard University Press, 2006), o autor americano
ratifica esta sua assertiva.
378 Ver o texto de SARLET, Ingo. Eficcia dos Direitos Fundamentais. Op.cit.,p.371,

oportunidade em que adverte acertadamente o autor que, com isso, traou-se um claro
limite ao reconhecimento de direitos originrios a prestaes sociais, de tal sorte que,
mesmo em se tratando da garantia de um padro mnimo (no qual a perda absoluta da
funcionalidade do direito fundamental est em jogo), o sacrifcio de outros direitos no
parece ser tolervel.

242
 Ocorre que, como referiu o Superior Tribunal de Justia no Brasil, a
realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais alm de caracterizar-se
pela gradualidade de seu processo de concretizao depende, em grande
medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades
oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a
incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder
razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a imediata
efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica. 379
Vale aqui a advertncia de Mario Jori, no sentido de que qui il
problema non solamente la mancanza di uma sufficiente specificazione
legislativa o la mancanza della norma che istituisca il tribunale competente,
visto correttamente dalla teoria di Ferrajoli come la presenza di una lacuna
giuridica, ma la mancanza di strutture materiali e organizzative che possano
implementare il diritto. 380
por esta razo que doutrinadores como Ingo Sarlet so incisivos ao
afirmar que o Estado dispe apenas de limitada capacidade de dispor sobre o
objeto das prestaes reconhecidas pelas normas definidoras de direitos
fundamentais sociais, de tal sorte que a questo da limitao dos recursos

379 bem verdade que, nesta mesma deciso, manifestou-se o STJ no sentido de
reconhecer que no se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese
mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa
criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar,
de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos
cidados, de condies materiais mnimas de existncia. Cumpre advertir, desse modo, que
a clusula da 'reserva do possvel' ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente
afervel no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do
cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta
governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos
constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. REsp
811608/RS; Recurso Especial n2006/0012352-8. 1 Turma, Relator Min. Luis Fux,
julgado em 15/05/2007, publicado no DJ 04.06.2007 p. 314.
380 JORI, Mario. Aporie e problemi nella teoria dei diritti fondamentali. In FERRAJOLI,

Luigi. Diritti Fondamentali: un dibatitto teorico. Roma: Laterza, 2008, p.80. Adverte o
autor em seguida que a perspectiva ferrajoliana trabalha com uma noo de garanzie
sostanziali: ci che manca in questi casi nellordinamento giuridico sono norme atte a
risolvere efficacemente questo tipo di problemi materiali.

243
constitui certo obstculo ftico efetivao desses direitos. De outro lado, o
Estado tambm deve ter a capacidade de dispor destes recursos para o
cumprimento daqueles direitos. 381
O problema que, historicamente, no Brasil, at em face das
particularidades de excluso social, miserabilidade e fragilizao de sua
cidadania, o Estado fora chamando para si, de forma concentrada, um universo
de atribuies com carter protecionista, paternalista e assistencialista,
promovendo aes pblicas de sobrevivncia social no mbito notadamente da
sade, com poucas polticas preventivas, educativas e de co-gesto com a
sociedade dos desafios daqui decorrentes, induzindo a comunidade a uma
postura letrgica e de simples consumidora do que lhe era graciosamente
presenteado, sem nenhuma reserva crtica ou constitutiva de alternativas das
mazelas pelas quais passava e ainda vive.
O cenrio hoje , todavia, diferente, a uma, pelos nveis de incluso
social construdos no pas nos ltimos 15 (quinze) anos, propiciando cenrios
materiais e formais de maior participao da cidadania na gesto de seu
cotidiano; a duas, em face do processo descentralizador da governana
institucional que nestes ltimos tempos vem ocorrendo, ensejando a abertura
gradativa dos poderes institudos e da administrao pblica dos interesses
coletivos. 382

381 SARLET, Ingo. Eficcia dos Direitos Fundamentais. Op.cit, p.303. Mais tarde, vai
afirmar Ingo que: o que a Constituio assegura que todos tenham, em princpio, as
mesmas condies de acessar o sistema pblico de sade, mas no que qualquer pessoa,
em qualquer circunstncia, tenha um direito subjetivo definitivo a qualquer prestao
oferecida pelo Estado ou mesmo a qualquer prestao que envolva a proteo de sua sade.
(p.347 da mesma forma na p.376). Na mesma direo ver o texto de BOYNTON, Brian.
Democracy and distrust after twenty years: Ely's process theory and constitutional law from
1990 to 2000. Stanford: Stanford University Press, 2005, p.51 e seguintes.
382 Trato disto em meu livro LEAL, Rogrio Gesta. Estado, Administrao Pblica e

Sociedade: novos paradigmas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. Talvez se possa
dizer que, em verdade, toda uma concepo de Estado que entra em mutao a partir
daquele perodo histrico, caracterizado por seus matizes mais sociais e compromissados
com o restabelecimento de equilbrios necessrios em face das diferenas gritantes e
desestabilizadoras de uma ordem mnima de civilidade. Isto no implica um nico modelo

244
 Mesmo em tal quadro, a relao Estado x Sociedade ainda marcada
significativamente por graus de dependncia hierrquica e alienada da segunda
para com o primeiro, provocando o que Canotilho chama de introverso estatal
da socialidade, ou seja:

1. os direitos sociais implicam o dever de o Estado fornecer as prestaes

correlativas ao objeto destes direitos; 2. os direitos sociais postulam
esquemas de unilateralidade, sendo que o Estado garante e paga
determinadas prestaes a alguns cidados; 3. os direitos sociais eliminam a
reciprocidade, ou seja, o esquema de troca entre os cidados que pagam e os
cidados que recebem, pois a mediao estatal dissolve na burocracia
prestacional a visibilidade dos actores e a eventual reciprocidade da
troca. 383

Sustenta o autor, e com ele concordo, que tempo j de se descobrir

os contornos da reciprocidade concreta e do balanceamento dos direitos sociais,
at porque estes direitos envolvem patrimnio de todos quando de sua
operacionalidade e concreo, e j que a todos so dirigidos tais prerrogativas,
deve-se perquirir sobre a quota parte de cada um neste mister, sob pena de
constituirmos o que o jurista lusitano denomina de uma aproximao
absolutista ao significado jurdico dos direitos sociais, ou seja, confiar na simples
interpretao de normas consagradoras de direitos sociais para, atravs de
procedimentos hermenuticos, deduzir a afetividade dos mesmos direitos,
produzindo resultados pouco razoveis e racionais.
Quero dizer que preciso levar em conta que todo e qualquer exerccio
de direito social como a sade, em tese, custa dinheiro e no pouco em

de Estado Social, mas vrios, eis que se formam ora com vis mais paternalista e
assistencialista (tal qual o modelo de Estado Getulista no Brasil), ora com feies mais
curativas e compensatrias (tal qual o Welfare State e o Ltat dProvidence), ora com
natureza de classe social (tal qual o Estado Sovitico). Ver tambm o texto LEAL, Rogrio
Gesta. O Estado-Juiz na Democracia Contempornea: uma perspectiva procedimentalista.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, e tambm o texto de SANDULLI, Armando
Mantinni. Stato di Diritto e Stato Sociale. Napoli: Giappichelli, 2004.
383 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais.
Op.cit.,p.102.

245
nenhuma parte do mundo. Assim que Peter Hberle, na primeira metade da
dcada de 1970, j formulava a idia da reserva das caixas financeiras para o
atendimento de direitos sociais prestacionais, para exatamente evidenciar o fato
de que estes direitos esto tambm vinculados s reservas financeiras do
Estado, na medida em que devessem ser custeados pelo Errio. 384
Com base neste raciocnio que o Supremo Tribunal Federal STF
reconheceu a repercusso geral da questo constitucional suscitada em
Recurso Extraordinrio 385, relativo ao fornecimento de medicamento de alto
custo a paciente do Estado do Rio Grande do Norte, s expensas daquele
Estado, questionando se a situao individual pode, sob o ngulo do custo,
colocar em risco a assistncia global a tantos quantos dependem de
determinado medicamento, de uso costumeiro, para prover a sade ou
minimizar sofrimento decorrente de certa doena, razo pela qual destacava a
necessidade do pronunciamento do Supremo em relao aos artigos 2, 5 , 6,
196 e 198 da Constituio Federal, revelando o alcance do texto constitucional.
claro que o simples argumento da escassez de recursos dos cofres
pblicos no pode autorizar o esvaziamento de direitos fundamentais, muito
menos os relacionados sade, eis que diretamente impactantes em face da
vida humana e sua dignidade mnima, e por isso estaro sujeitos ao controle
jurisdicional para fins de se aferir a razoabilidade dos comportamentos
institucionais neste sentido, devendo inclusive ser aprimorados os parmetros,

384 HBERLE, Peter. Grunderecht im Leistungstaat. In VVDSTRL, 30 (1972). Neste ponto

concorda Canotilho, quando assevera que: Parece inequvoco que a realizao dos direitos
econmicos, sociais e culturais se caracteriza: (1) pela gradualidade da realizao; (2) pela
dependncia financeira relativamente ao oramento do Estado; (3) pela tendencial liberdade
de conformao do legislador quanto s polticas de realizao destes direitos; (4) pela
insusceptibilidade de controlo jurisdicional dos programas poltico-legislativos a no ser
quando se manifestem em clara contradio com as normas constitucionais, ou transportem
dimenses manifestamente desrazoveis. Reconhecer estes aspectos no significa a
aceitao acrtica de alguns dogmas contra os direitos sociais. Op. Cit.,p.108. Ver o texto
de GALDINO, Flvio. Introduo teoria dos Custos dos Direitos: direitos no nascem em
rvores. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005.
385 Recurso Extraordinrio n. 566.471-6, originrio do Estado do Rio Grande do Norte.

246
variveis, fundamentos e a prpria dossimetria concretizante do direito em
xeque.
No se afigura simples, pois, trazer-se colao argumentos do tipo
princpio da no reversibilidade das prestaes sociais, ou o princpio da
proibio da evoluo reacionria, como frmulas retricas e mgicas para poder
garantir, a qualquer preo que nem se sabe o qual , tudo o que for postulado
por segmentos da comunidade (indivduos) em termos de sade, pelo simples
fato de que o Estado est obrigado a tanto, isto porque o desafio da bancarrota
da previdncia social, o desemprego duradouro, parecem apontar para a
insustentabilidade do princpio da no reversibilidade social. 386
verdade que este estado de coisas tem como um dos fundamentos o
fato de que o catlogo de diretos econmicos, sociais, e culturais, forjado nos
dois ps-guerras do sculo XX, compromissados com a reconstruo do prprio
tecido social, elevou mxima exausto as expectativas de poder e ao dos
poderes institudos em prol de tais demandas, acreditando que poderiam dar
concreo a tudo isso sozinhos, causando o que Arthur chama de vitimizao
do Estado por seu prprio sucesso. 387
Todas essas crises identificadas, ainda no plano do diagnstico, no
me fazem propugnar pela descrena total no Estado como espao pblico de

386 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais.

Op.cit.,p.112. Ver no Brasil, uma boa abordagem do tema em DERBLI, Felipe. Proibio
de Retrocesso Social: uma proposta de sistematizao luz da Constituio de 1988. In A
Reconstruo Democrtica do Direito Pblico no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007,
p.433 e seguintes.
387 ARTHUR, John. The unfinished Constitution: philosophy and constitutional practice.

Belmont: Wadsworth Publishing Company, 1989, p.118 e seguintes. Com base nesta
crtica, adverte o autor que uma cidadania social se conquista no atravs da estatizao
da socialidade, mas atravs da civilizao da poltica (a social citizenship is not conquered
through the nationalization of the sociality, but through the civilization of the politics). Ao
lado disto, para no conhecer de sua ineficincia ou fracasso, o Estado prefere, em
algumas oportunidades, negar a existncia de inmeras tenses sociais que se avolumam
sem respostas satisfativas, ou ainda, lan-las clandestinidade ou ilicitude, tratando-as
como anomalias comportamentais que precisam ser severamente coagidas, tais como os
movimentos dos sem-terra, dos sem-teto, a questo dos parcelamentos clandestinos do
solo urbano, a violncia generalizada, a prostituio, o narcotrfico, etc..

247
gesto de interesses coletivos, mas to somente no Estado enquanto instituio
tradicional, concebido a partir e exclusivamente de seu locus insulado e tecno-
burocrtico de fala oficial, unilateral e arbitrariamente imposto a uma cidadania
ainda mais expectadora dos acontecimentos.
Mas ento, qual a sada para um cenrio como este em que as foras
prestacionais do Estado de Bem Estar se esmorecem em face de crises globais
de recursos naturais e econmicos (ora concentrados demasiadamente, ora
fragilizados demasiadamente)?
Concordando com Sunstein, tenho que the mainly issues here involve
the matter of the competence limits of the State in front of the rights, and if that
State could involve itself in privates relations, as well as which the limits of that
State performance, 388 e tais questes precisam ser bem apreendidas, sob pena
de se inviabilizar de vez quaisquer polticas pblicas de gerenciamento de
demandas sociais coletivas.
Em deciso de primeiro grau j do ano de 2006, a 5 Vara Federal de
Curitiba 389, analisando postulao de medicamento para o tratamento de
Hepatite C, aviado em sede de Ao Civil Pblica, para atendimento de
demanda individual e a todos os pacientes que, no curso da ao, comprovarem
a necessidade do uso do referido remdio, resolveu por bem trazer colao do
caso a anlise de uma srie de variveis constitutivas da espcie que interagem
no tratamento da patologia referida, e que, por essa razo, precisam ser levadas
em considerao pelo aplicador da Lei, a saber: Idade (de 18 a 40 anos), Gnero,
Raa, Peso, Anticorpos antiinterferon, Hbitos (lcool, drogas), Adeso, Grau de
fibrose/cirrose, Manifestaes extra-hepticas, No resposta a tratamento

388 SUNSTEIN, C. & HOLMES, S. The Cost of Rights: why liberties depends on taxes. New
York: Macmilann, 2004, p.90. Ver igualmente o texto de BEN-DOR, Oren. Constitutional
Limits and the Public Sphere. Oxford: Hart Publishing, 2007, em especial a partir da p.95
(The role of the People in determining Constitutional Limits).
389 Autos do processo n2006.70.00.000547-6, Dra. Cludia Cristina Cristofani, juza

federal prolatora da deciso, em 21/02/2006.

248
anterior, ALT normal e leso heptica leve, Diversidade e nmero de
quasispcies, Gentipo (1/no-1), Hepatopatia avanada, etc.
O cotejo dessas variveis, mensurado por laudos periciais
competentes, ao lado das dvidas igualmente cientficas sobre o xito do
medicamento de alto custo postulado pela ao civil pblica (interferon
perguilado), impe ao Estado-Juiz ponderaes formais e materiais no sobre o
custo-benefcio do tratamento a quem pede, mas a eficcia social do
atendimento de alguns postulantes em face do universo em que se encontra a
matria debatida.
No mbito da deciso judicial, vieram colao os seguintes
argumentos ponderativos importantes de destacar:

Alm disso, para aferio do custo-efetividade positivo, adotou-se a

perspectiva do sistema de sade privado brasileiro ambientado em 2005,
utilizado o valor genrico padro estipulado pela Organizao Mundial da
Sade (OMS), ou seja, trs vezes o valor do PIB per capita como limite de
custo/efetividade/utilidade. Reconhecem os autores que no h definio,
para o Brasil, de faixa de custo-utilidade marginal considerada ideal para
aceitao de uma interveno de sade.
A efetividade foi mensurada em termos de anos de vida ganhos (LYG) e anos
de vida ajustados pela qualidade.
O estudo, repita-se, considera que o tratamento proposto na inicial custo-
efetivo para o ambiente de sade privada brasileira em 2005, aos portadores
com hepatite C crnica virgens de tratamento, com base em faixa de custo-
utilidade marginal fixada genericamente pela OMS (e no especificamente
para a rede pblica de sade do Brasil).
No h estudo que valide o custo-efetividade para tratamento, pela rede
pblica, de todos os portadores de Hepatite C para fins de retratamento
ainda mais sem estabelecimento de protocolo, com avaliao dos mltiplos
fatores relacionados terapia, ao paciente, doena, ao VHC, para
discriminao criteriosa dos pacientes potencialmente respondedores dos
no-respondedores.
Somente a ttulo de exemplo: segundo as pesquisas, apenas 6% de pacientes
afro-descendentes obtm resposta viral sustentada em retratamento com
peginterferon e ribavirin. Eventual uso de lcool poder reduzir ainda mais
tal prognstico, e a m adeso ao tratamento poder nulific-lo.
O estudo mencionado demonstra que o problema abordado pela inicial de
gesto complexa, demandando estudos mais aprofundados, mediante

249
 utilizao de categorias tcnicas, no estando reduzido mera enunciao do
(supostamente ilimitado e incondicional) direito sade.

Com base em tais argumentos, concluiu a jurisdio de primeiro grau

que melhores investigaes deveriam ser feitas em nvel de percias mdicas
competentes.

III Possibilidades de compartilhamento familiar do dever de sustento

sade
No momento em que a Constituio Federal de 1988 dispe, em seu
art.196, que a sade direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante
polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de
outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua
promoo, proteo e recuperao, no h como negar que tal dever relacional
e condicionado garantia de acesso universal e igualitrio (a todos) das aes
consectrias nesta direo. Isso significa, salvo melhor juzo, que qualquer
poltica pblica, ou ao preventiva e curativa, necessitam levar em conta a
demanda global que envolve tais interesses, sob pena de atender uns e
desatender muitos.
Da que proponho uma leitura mais integrada deste dever estatal para
com o universo que ele alcana, ou seja, direito social da populao como um
todo que envolve, inclusive, co-responsabilidades societais importantes
(constitucionais e infraconstitucionais). Estou falando, por exemplo: (a) do dever
da famlia (da Sociedade e do Estado) em assegurar criana e ao adolescente,
com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao,
ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e
convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda a forma
de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso 390; (b)
os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos

390 Art. 227, da Constituio Federal de 1988.

250
maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou
enfermidade 391; (c) a famlia (a Sociedade e o Estado) tem o dever de amparar
as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo
sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida 392.
Com tal perspectiva j se pde asseverar que a prestao alimentar
no deva subsistir at os 21 anos, mas estender-se, com base no princpio da
solidariedade familiar, alm da maioridade 393. Como o Novo Cdigo Civil
Brasileiro reduziu para dezoito anos o comeo da maioridade, com maior razo
este entendimento se justifica. 394
Mesmo no plano da infraconstitucionalidade, temos como deveres
familiares (notadamente entre os cnjuges), dentre outros, a mtua assistncia
e o sustento dos filhos, sendo que eles so obrigados a concorrer, na proporo
de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da famlia,
qualquer que seja o regime patrimonial 395. Ao lado disso, ainda de se ressaltar
que podem os parentes, os cnjuges ou companheiros, pedir uns aos outros os
alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio

391 Art. 229, da Constituio Federal de 1988.

392 Art. 230, da Constituio Federal de 1988.
393 In RT, 698/156; 727/262.
394 Neste sentido, ver o texto de SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Os alimentos no novo Cdigo

Civil. In Revista Brasileira de Direito de Famlia n 16 JAN-FEV-MAR/2003, pg. 12.

Neste texto, o autor lembra que a extenso e a caracterstica da reciprocidade da obrigao
alimentar encontram-se previstas nos arts. 1.696 e 1.697, que repetem, ipsis litteris, o que
j dispunham os arts. 397 e 398, do Cdigo de 1916. Assim, a obrigao alimentar, pela
ordem, fica limitada, em primeiro lugar, aos ascendentes, depois aos descendentes e, por
fim, aos irmos, assim germanos como unilaterais (art. 1.697). Observe-se que na linha
reta, seja ascendente ou descendente, no h limitao de grau, ao passo que na colateral
resta limitada ao grau mais prximo (irmo). Em cada linha, sempre os mais prximos em
grau devem ser chamados em primeiro lugar, sendo a obrigao alimentar dos parentes
mais remotos subsidiria e complementar. Isto , vem depois da dos mais prximos e limita-
se a completar o valor que por estes possa ser prestado.
395 Consoante as disposies dos arts.1566 e 1568, ambos do novo Cdigo Civil Brasileiro.

Ver o texto de OLIVEIRA, Jos Lamartine e MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. Direito de
famlia (direito matrimonial). Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1990.

251
social, nos termos do art.1.694, do novo Cdigo Civil Brasileiro 396. Veja-se que,
quando faltam neste dever, os familiares podem ser enquadrados inclusive nas
disposies do art.244, do Cdigo Penal, que disciplina:

Deixar, sem justa causa, de prover a subsistncia do cnjuge, ou de filho

menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente
invlido ou maior de 60 (sessenta) anos, no lhes proporcionando os recursos
necessrios ou faltando ao pagamento de penso alimentcia judicialmente
acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer
descendente ou ascendente, gravemente enfermo. 397

Mesmo nas situaes em que as famlias se desconstituem, fenmeno

acelerado em nossa poca, a legislao infraconstitucional confirma o disposto
no Texto Poltico de 1988, ao assegurar que o cnjuge responsvel pela
separao judicial prestar ao outro, se dela necessitar, a penso que o juiz
fixar, sendo que para manuteno dos filhos, os cnjuges, separados
judicialmente, contribuiro na proporo de seus recursos. Para assegurar o
pagamento da penso alimentcia, o juiz poder ainda determinar a constituio
de garantia real ou fidejussria, ou mesmo que a penso consista no usufruto
de determinados bens do cnjuge devedor. Ainda, a obrigao de prestar
alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor. 398
Dentre outras questes que poderiam causar espcie nesta reflexo,
quero destacar a que diz com a ampliao cada vez maior do conceito de
obrigao alimentar e seus liames de responsabilidade parental.

396 Uma discusso mais ampla desta perspectiva pode ser encontrada em: VENOSA, Silvio
de Salvo. Direito Civil: direito de famlia. So Paulo: Atlas, 2002, p. 365; RODRIGUES,
Silvio. Direito Civil. So Paulo: Saraiva, v. 6, 2002, p. 427; GONALVES, Carlos Roberto.
Direito Civil: direito de famlia. So Paulo: Saraiva, v. 2, 2002, p. 139.
397 Redao dada pela Lei n 10.741, de 01.10.2003, DOU de 03.10.2003, com efeitos a

partir de 90 dias da publicao. A pena prevista aqui deteno, de 1 (um) a 4 (quatro)

anos, e multa, de uma a dez vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas, consoante a
redao dada pela Lei n 5.478, de 25.07.1968.
398 Consoante disposies dos arts.19, 20, 21 e 23, da Lei n 6.515/77.

252
 De certa forma a doutrina e jurisprudncia brasileiras tm operado
muito bem na direo de demarcar um conceito de alimentos conforme
Constituio, ou seja, atenta para o fato de que o direito a alimentos deve
corresponder no somente ao indispensvel para a subsistncia, mas tambm ao
que for necessrio para o alimentando viver de modo compatvel com sua
condio social. 399
Mesmo na processualstica a definio dos contornos conceituais de
alimentos vem sofrendo profunda ampliao, exatamente para cumprir com que
designa a norma civil (art.1.694, e seguintes, do NCCB), no sentido de que
sejam fixados na proporo das necessidades do reclamante e dos recursos da
pessoa obrigada, conforme disciplina Talamini: O sentido constitucional de
alimentos, portanto, vai necessariamente alm do direito de famlia: abrange
indenizaes, penses, salrios e outras verbas desde que esssencialmente
destinadas ao sustento do titular do crdito. 400
Por esta razo que o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do
Sul j teve oportunidade de asseverar que deve a obrigao alimentar ser fixada
de modo a incluir, tambm, valores gastos pela alimentada com sade, no se
mostrando possvel a escolha do plano de sade que ser pago pelo alimentante,

399 TJPE AgRg 93939-5/01 Rel. Des. Leopoldo de Arruda Raposo DJPE 29.10.2003.

Na mesma direo os trabalhos clssicos de GONALVES, Luiz da Cunha. Princpios de

direito civil luso-brasileiro. So Paulo: Max Limonad, 1951, p. 1.287; BORDA, Guilhermo
A. Manual de derecho de famlia. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2002, p. 403. De igual
forma as decises jurisprudenciais antigas e recentes no pas: RE 102877, STF, 2 T., Rel.
Min. DJACI FALCO, J. 14.09.1984; REsp 184807/SP, STJ, 4 T., Rel. Min. BARROS
MONTEIRO, J. 24.09.2001.
400 TALAMINI, Eduardo. Priso Civil e Penal e Execuo Indireta A Garantia do Art. 5,

LXVII, da Constituio Federal. In Revista de Processo, So Paulo, 23(92)37-51, out./dez.

1998. Nesta direo refora SPENGLER, Marion. Fabiana. Alimentos da ao execuo.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, que quando se discute a verba alimentar,
sempre imprescindvel atentar para o fato de que no se trata de uma obrigao simples,
mas uma obrigao com peculiaridades, pois diz respeito manuteno do ser humano.

253
bem como devendo ser retirada a condenao do alimentante ao pagamento de
multa pela sua no incluso em referido plano. 401
Nos termos da responsabilidade dos avs paternos ou maternos, a
jurisprudncia iterativa no sentido de que a obrigao alimentar (1.696, do CCB),
somente se justifica se restar comprovado que os genitores no possuem condies
financeiras de suprir as necessidades do alimentando, dada a natureza subsidiria
e complementar de tal obrigao. Vale dizer, o ordenamento jurdico ptrio impe
aos parentes o encargo alimentar de forma supletiva, uma vez esgotada a
possibilidade dos principais obrigados em prest-los.
Para facilitar o cumprimento de tais obrigaes alimentares, o Cdigo
Civil Brasileiro de 2002 reitera o princpio da divisibilidade da obrigao
alimentar, carreando a cada devedor, de mesmo grau de parentesco, a
responsabilidade pelo pagamento de sua quota-parte da dvida, que ser fixada
previamente, segundo as suas possibilidades financeiras (art. 1.698).
Sequer a maioridade do alimentando, repito, tem sido razo de
afastamento do dever alimentar, eis que

O instituto dos alimentos entre parentes compreende a prestao do que

necessrio educao independentemente da condio de menoridade, como
princpio de solidariedade familiar. Pacificou-se na jurisprudncia o
princpio de que a cessao da menoridade no causa excludente do dever
alimentar. Com a maioridade, embora cesse o dever de sustento dos pais para
com os filhos, pela extino do poder familiar (art. 1.635, III), persiste a
obrigao alimentar se comprovado que os filhos no tm meios prprios de
subsistncia e necessitam de recursos para a educao. 402

Em face disto, se se toma que o dever alimentar no solidrio, mas

divisvel, em caso de ao judicial para concretiz-lo, a ao deve, em tese, ser
proposta contra todos os co-responsveis, visando, com isso, a delimitar a

401 Apelao Cvel N 70007665268, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Antnio Carlos Stangler Pereira, Julgado em 20/05/2004.
402 Comentrio ao art. 1.694, do Novo Cdigo Civil, feito por TAVARES DA SILVA, Regina

Beatriz. In Novo Cdigo Civil Comentado. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 1503.

254
parcela de responsabilidade de cada qual na dvida. Diz a doutrina
especializada que, em tese, a ao dever ser ajuizada contra todos os co-
responsveis pela obrigao alimentar, porque, do contexto extrado do art.
1.698, este suposto dever , na realidade, uma faculdade do credor de
alimentos. 403
Est-se falando, em verdade, tambm do dever de solidariedade que a
Constituio Brasileira de 1988 impe a essas relaes, chamando
responsabilidade de cada qual para que contribuam na constituio de uma
sociedade justa e democrtica, condio de possibilidade de uma Repblica e
Estado de Direito.
Impe-se, agora, a volta ao tema da natureza constitucional dos
deveres da famlia para com seus pares, em especial no mbito da sade, objeto
desta abordagem, em especial no que tange Constituio Estadual do Rio
Grande do Sul de 1989, no seu art.241, que dispe sobre a sade em seu
territrio, a partir, por certo, da dico da Constituio Federal de 1988,
asseverando que:

Art. 241 A sade direito de todos e dever do Estado e do Municpio,

atravs de sua promoo, proteo e recuperao.
Pargrafo nico O dever do Estado, garantido por adequada poltica social
e econmica, no exclui o do indivduo, da famlia e de instituies e
empresas que produzam riscos ou danos sade do indivduo ou da
coletividade.

O Estado do Rio Grande do Sul introduziu em sua Constituio a

participao do indivduo e de sua famlia no custeio da sade pblica, sendo
que, com base nesses pressupostos, foi editada a Lei-RS n 9.908/93,
determinando que o Poder Pblico estadual deve fornecer medicamentos

403WELTER, Belmiro Pedro. Alimentos no Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 240-
241.

255
especiais ou excepcionais aos seus cidados, desde que comprovem o seu
estado de carncia e tambm de sua famlia:

Art. 2 O beneficirio dever comprovar a necessidade do uso de

medicamentos excepcionais mediante atestado mdico.
Pargrafo nico Alm do disposto no "caput" deste artigo, o beneficirio
dever comprovar por escrito e de forma documentada, os seus rendimentos,
bem como os encargos prprios e de sua famlia, de forma que atestem sua
condio de pobre.

Esse parmetro normativo apresenta-se como condio de

possibilidade da prestao de medicamentos excepcionais, mas pode servir para
regulamentar o fornecimento de medicamentos normais? E o que distingue um
frmaco normal em face de um excepcional?
Penso que a Constituio Estadual do Rio Grande do Sul precisa ser
interpretada conforme a Constituio Federal, no sentido de ratificar este
sentido solidarstico que chama responsabilidade a famlia para contribuir na
mantena do sistema republicano e federativo de sade, dando sua quota-parte,
seja ela qual for, na medida de sua possibilidade e diante da necessidade do
parente enfermo.
Como se far isso em nvel de demandas judiciais que envolvem a
prestao de medicamentos, internaes hospitalares, etc.? Por via simtrica
respeitada sempre a urgncia e especificidades da matria forma e prova
judiciria que instrumentalizam os feitos que envolvem a efetivao de
obrigaes alimentares, oportunizando e reivindicando a demonstrao da
necessidade do enfermo e a possibilidade de contribuio para o atendimento
da demanda dos seus familiares, tomando aqui como referncia os vnculos
parentais estatudos pelo prprio sistema jurdico, a saber:

A extenso e a caracterstica da reciprocidade da obrigao alimentar

encontram-se previstas nos arts. 1.696 e 1.697, que repetem, ipsis litteris, o
que j dispunham os arts. 397 e 398, do Cdigo de 1916. Assim, a obrigao
alimentar, pela ordem, fica limitada, em primeiro lugar, aos ascendentes,

256
 depois aos descendentes e, por fim, aos irmos, assim germanos como
unilaterais (art. 1.697). Observe-se que na linha reta, seja ascendente ou
descendente, no h limitao de grau, ao passo que na colateral resta
limitada ao grau mais prximo (irmo). Em cada linha, sempre os mais
prximos em grau devem ser chamados em primeiro lugar, sendo a obrigao
alimentar dos parentes mais remotos subsidiria e complementar. Isto , vem
depois da dos mais prximos e limita-se a completar o valor que por estes
possa ser prestado. 404

Veja-se o efeito pedaggico disto em instruo processual quando, em

sede de Agravo de Instrumento, deferido efeito suspensivo ativo para o Estado
no arcar com os medicamentos postulados em ao ordinria, a parte veio aos
autos comprovar sua impossibilidade em adquirir a medicao sem prejuzo do
prprio sustento, representado que estava pela Defensoria Pblica,
evidenciando ainda a impossibilidade de seus familiares custearem a
medicao, j que sua esposa estava desempregada, e sua filha auferia renda
no valor de R$: 566,37(quinhentos e sessenta e seis reais e trinta e sete
centavos) mensais, o que se afigurou suficiente para demonstrar a necessidade
do fornecimento do frmaco pelo ente pblico, revogando o efeito suspensivo
outorgado e prestando a medicao pela via judicial. 405
O prprio Supremo Tribunal Federal j teve oportunidade de tratar
deste assunto no mbito da ADI n 2.435/2002 406, quando asseverou, a latere,
que cabe famlia, sociedade e ao Estado o dever de amparar as pessoas
idosas, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito
vida. O argumento central da proponente da ADI contra a Lei estadual do Rio de

404 SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Os alimentos no novo Cdigo Civil., op.cit.
405 AGRAVO DE INSTRUMENTO N70028019495, de minha relatoria, julgado
monocraticamente junto 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio
Grande do Sul, no dia 19/02/2009.
406 Neste feito, pretendia-se obter liminar para suspender os efeitos desta Lei do Estado do

Rio de Janeir. Entendeu por bem a Corte no deferir a liminar exatamente em face dos
danos que isto poderia causar como retrocesso social aqueles que j vinham contando
com tal subsdio, bem como aos demais idosos que poderia disto se beneficiar. Relatora
Ministra Ellen Gracie. Pendente de julgamento o mrito.

257
Janeiro que determinava que farmcias e drogarias praticassem descontos de
medicamentos para idosos era no sentido de que:

Entende que essa norma, ao obrigar as farmcias e drogarias a conceder

desconto no preo dos remdios, viola os princpios da livre concorrncia e
da livre iniciativa (art. 170, caput e inciso IV da CF), consistindo em indevida
interveno do Estado na ordem econmica.
Aduz que a interveno do Estado s se pode dar de 02 (duas) formas: direta
e indireta. Diretamente, quando o Estado explora, ele mesmo, determinada
atividade econmica, nas hipteses expressas na Constituio, ou seja,
quando tal interveno necessria aos imperativos da segurana nacional
ou a relevante interesse coletivo (art 173, caput). Indiretamente, atuando
como agente normativo e regulador, exercendo, na forma da lei, as funes
de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o
setor pblico e indicativo para o setor privado (art. 174, caput).

Ponderava ainda a proponente que esta legislao estava por ferir o

princpio da isonomia garantido constitucionalmente, eis que dava tratamento
diferenciado ao idoso, em detrimento de outras camadas da populao. Ledo
engano leva a perspectiva reducionista de isonomia trazida baila pelo autor da
ao, pois fulcrada em conceito restritivo e gramatical do princpio sob comento.
Sobre ele, j tive oportunidade de dizer, com Siqueira Castro, que a
dimenso e o eixo contemporneo de referncia do princpio da igualdade
substituiu a idia de no-discriminao formal pelo ideal da no-discriminao
material, em que o postulado da isonomia no mais se refere to somente
proibio de tratamento discriminatrio, mas inclui consideraes metas-
jurdicas atinentes ao tratamento desigual historicamente prevalecente entre
determinados grupos sociais. Em tal mister que polticas pblicas de incluso
social despontam como mecanismos de justia distributiva, destinadas a
compensar inferioridades sociais, econmicas e culturais. 407

407CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A Constituio Aberta e os Direitos Fundamentais.

Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.364.

258
 Nesta direo vai Flvia Piovesan, ao sustentar que se afigura
insuficiente, desde uma perspectiva dos Direitos Fundamentais, tratar hoje o
indivduo sujeito de direito de forma genrica, geral e abstrata, impondo-se
consider-lo em face de suas particularidades e peculiaridades, o que vai gerar,
por conseqncia, tratamento especfico e diferenciado diante das violaes de
direitos atinentes a estes sujeitos. Em tal cenrio, mulheres, crianas,
populao afro-descendente, imigrantes e migrantes, pessoas portadoras de
deficincias, dentre outras categorias potencial e efetivamente vulnerveis,
devem ser vistas nas especificidades e particularidades de suas condies
sociais. 408
O Tribunal Regional Federal da 4 Regio j teve oportunidade de
deliberar sobre matria similar, sustentando, em sede de Agravo de
Instrumento, que o Princpio Constitucional da Igualdade tem, em verdade, uma
dupla faceta: supe, ao lado de uma "proibio de diferenciao", em que
"tratamento como igual significa direito a um tratamento igual", tambm uma
"obrigao de diferenciao", em que tratamento como igual "significa direito a
um tratamento especial", possibilitando "disciplinas jurdicas distintas
ajustadas s desigualdades fticas existentes. 409
Um Estado que se queira Democrtico e de Direito inexoravelmente
tem de lanar mo de iniciativas pr-ativas da igualizao material de

408 PIOVESAN, Flvia. PIOVESAN, Flvia. Proteo Internacional dos Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003, p.252. Decorre destes argumentos a afirmao acertada de
Piovesan no sentido de que ao lado do direito igualdade, surge, tambm, como direito
fundamental, o direito diferena e diversidade, eis que, considerando o processo que a
autora chama de feminilizao e etnizao da pobreza, percebe-se que as maiores vtimas
de violao dos direitos econmicos, sociais e culturais, so as mulheres e os afro-
descendentes, decorrendo da a necessidade de adoo, alm de polticas universalistas,
algumas especficas, capazes de dar visibilidade a sujeitos de direito com maior grau de
vulnerabilidade, visando ao pleno exerccio dos seus direitos.
409 Agravo de Instrumento n2008.04.00.005863-3/RS, em que figurou como Agravante a

Universidade Federal do Rio Grande do Sul, discutindo o tema da reserva de cotas.

Relatora Desembargadora Federal Maria Lcia Luz Leiria, despacho dado em
25/02/2008.

259
categorias sociais que se encontram em estado de discriminao, aqui
entendido como condio de separado, distinguido, segregado contextualmente
de seu tempo e espao. 410 Tal comportamento estatal evidencia aquilo que
Antonio E. Prez Luo chama de dupla dimenso constitutiva do princpio da
dignidade da pessoa humana: (a) a negativa, que busca impedir a submisso da
pessoa humana a degradaes; e (b) a positiva, que impe a garantia de
condies para o pleno desenvolvimento da personalidade deste homem
(enquanto gnero). 411
a chamada Justia Redistributiva aqui que ganha espao de
pertinncia, no sentido da promoo de oportunidades por meio de polticas
pblicas para aqueles que no conseguem se fazer representar de maneira
igualitria, operando o Estado no mbito legislativo, aes executivas e mesmo
jurisdicionais como redistribuidor de benefcios aos cidados, de maneira a
tentar compensar as desigualdades que o preconceito e a discriminao
efetuaram no passado e continuam a efetivar no presente. 412
bem verdade que, nesta mesma ADI, o Ministro Marco Aurlio,
destacou fato interessante que releva os impactos econmicos potencialmente
unilaterais na espcie, a saber:

H um outro aspecto por isso aludi proporcionalidade: que, na hiptese

concreta, no se distingue quanto possibilidade de aquisio dos remdios,
considerado o preo, por aqueles que, estando aqum das faixas etrias
referidas, no tm condio de comprar, s o fazendo com o sacrifcio da
prpria alimentao. Na lei no se cogita, sequer a, eu diria que o
legislador acabou cumprimentando com chapu alheio , de uma

410 Como quer DA MATTA, Roberto. Notas sobre o racismo brasileira. In SOUZA, Jess
(organizador). Multiculturalismo e racismo. Uma comparao Brasil Estados Unidos.
Braslia: Paralelo 15, 1997. No mesmo sentido o trabalho de HUNTLEY, Lynn &
GUIMARES, Antonio Sergio Alfredo. Tirando a mscara: ensaios sobre o racismo no
Brasil. So Paulo: Paz e Terra, 2000.
411 LUO, Antonio E. Prez. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constituticin.

Madrid: Tecnos, 2000, p.321.

412 Conforme quer FISCUS, Ronald J. The Constitutional Logic of Affirmative Action.

London: Duke University Press, 2002, p.11.

260
 compensao, tendo em vista a postura do prprio Estado, na condio de
credor do Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios. Simples, na
lei impem-se os descontos, sem se atentar para a situao financeira do
adquirente do remdio, bastando o fator objetivo idade, e, ainda, prev-se
em caso de desobedincia, multa pesada no importe de 5.000 UFIRs.

Poderia efetivamente a legislao ter levado em conta os impactos

econmicos que iria provocar no mercado de medicamentos no Rio de Janeiro,
como nus social imposto s atividades sob comento, para estabelecer melhores
critrios seletivos fundados na necessidade material do Idoso em obter tais
benefcios, uma vez que o pressuposto ftico fundador da medida a de que
todos os Idosos do Estado do Rio de Janeiro necessitam de fomentos desta
natureza para exercerem um direito fundamental que a vida digna (na rbita
da sade), o que pode no ser verdade, ocasionando, no se tenha dvida, os
repasses desses custos aos demais consumidores.
Da porque o exerccio de ponderaes materiais exaustivas quando
isto possvel na tomada de decises que envolvem tantos e to diversificados
interesses sociais e institucionais, sob pena de se violar demasiadamente
direitos de uns em benefcio de poucos.

IV Consideraes finais
Com Canotilho, tenho que efetivamente chegada a hora dos
constitucionalistas se darem conta dos limites da jurisdio e reconhecer, com
humildade, que a Constituio j no o lugar do superdiscurso social, levando
em conta que a eventual coliso de discursos reais de aplicao da Constituio
tero de ser supervisionados a partir de colises de valores ideais (a vida, a
segurana, a integridade fsica, a liberdade, a sade de todos e no de alguns)
que integram o justo de uma comunidade bem- ou mal ordenada. 413

413Idem, p.129. Ver igualmente o excelente texto de BURT, Robert A. The constitution in
conflict. Cambridge: Harvard University Press, 2002, p.81 e seguintes.

261
 Assim, o direito sade no pode se concretizar, ou pelo menos no
se concretiza somente atravs de uma poltica constitucional, eis que esta ,
prima facie, uma projeo imperativa sobre rgos constitucionais do Estado
das contingncias de vrias esferas da sociedade.
Partindo do pressuposto de Boaventura de Souza Santos 414, que tanto
a Sociedade Democrtica como o Estado Democrtico s se justificam a partir
do reconhecimento de suas naturezas multiformes e abertas, constituindo-se
ambos num campo de experimentao poltica emancipadora, permitindo que
diferentes solues institucionais e no-institucionais coexistam e compitam
durante algum tempo, com carter de experincias-piloto, sujeitas
monitorizao permanente de organizaes sociais, com vista a proceder a
avaliao comparada dos seus desempenhos 415, tenho que, levando em conta
aquelas polticas constitucionais, o envolvimento de toda a comunidade se faz
necessrio concreo dos direitos em geral, e do direito prestacional sade
em especial.
Esta nova forma de um possvel Estado e Sociedade democrticos deve
se assentar em dois princpios de experimentao laboratorial:

O primeiro de que o Estado s genuinamente experimental na medida em

que s diferentes solues institucionais so dadas iguais condies para se
desenvolverem segundo a sua lgica prpria. Ou seja, o Estado experimental
democrtico na medida em que confere igualdade de oportunidades s
diferentes propostas de institucionalidade democrtica. S assim a luta
democrtica se converte verdadeiramente em luta por alternativas
democrticas. S assim possvel lutar democraticamente contra o
dogmatismo democrtico. Esta experimentao institucional que ocorre no
interior do campo democrtico no pode deixar de causar alguma
instabilidade e incoerncia na ao estatal e pela fragmentao estatal que

414 SANTOS, Boaventura de Sousa. Reivindicar a democracia: entre o pr-contratualismo e o

ps-contratrualismo. In Os sentidos da democracia. Petrpolis,RJ: Vozes, 1999, p.126.
415 Criando, por exemplo, mecanismos de acompanhamento e avaliao permanente das

instituies (Executivo, Judicirio, Legislativo), tanto no mbito do controle interno (a ser

maximizado com estratgias e instrumentos de visibilidade plena de suas aes), como do
externo (com conselhos corporativos e populares, mais os tradicionais j existentes).

262
 dela eventualmente resulte podem sub-repticiamente gerar-se novas
excluses. 416

O segundo princpio adotado pelo pensador portugus, com o qual

concordo e aqui quero aplicar, deixa muito clara a importncia que o Estado
tem ainda na constituio de uma gesto pblica compartida do direito sade
(e dos direitos fundamentais em geral), pois que deve servir de garante no s
da igualdade de oportunidades aos diferentes projetos de institucionalidade
democrtica, mas tambm garantir padres mnimos de incluso, que tornem
possvel a cidadania ativa participar, monitorar, acompanhar e avaliar o
desempenho dos projetos alternativos. Esses padres mnimos de incluso so
indispensveis para transformar a instabilidade institucional em campo de
deliberao democrtica.
Neste ponto est certo Tribe 417, ao afirmar que la Costituzione non
uno specchio in cui ognuno vede quello che vuole, n un documento affidato alle
sempre mutevoli suelte politiche dei suoi interpreti. suo compito creare una
nazione attraverso le parole e, pertanto, debe godere del pi ampio consenso fra i
cittadini consociati.
Em face de tudo isso, precisa-se urgentemente encontrar uma forma
de contemporizar to diferentes desafios no mbito do direito sade, partindo
do pressuposto de que tal mister incumbe a todos e no somente a alguns.

Op.cit., p.127.
416
417TRIBE, Laurence H. & DORF, Michael C. Leggere la Costituzione. Roma: Il
Mulino,2005, p.

263
 CAPTULO OITAVO

O SERVIO PBLICO NO BRASIL E SEUS

IMPACTOS EXTRA-NORMATIVOS

I Notas Introdutrias
Pretendo neste captulo tratar do tema que envolve a natureza social
do servio pblico no Brasil em cotejo com sua natureza econmica e
concorrencial, avaliando quais os efeitos que decorrem daqui notadamente
soluo de casos concretos que potencialmente possam ser levados jurisdio.
Para tanto, mister que se faa, preliminarmente, uma demarcao conceitual
do que entendo por servio pblico, constituda a partir da ordem constitucional
vigente; em seguida, buscarei explicitar os elementos polticos, econmicos e
constitucionais que informam a natureza social do servio pblico e de que
forma eles contribuem formatao de um modelo que tem no cidado/usurio
o seu centro neural de sentido e funcionalidade.

II Condies e possibilidades de conceituao do servio pblico

O tema do servio pblico enquanto ato, fato e negcio jurdico ou
seja, albergado fundamentalmente por uma acepo meramente normativista
no hoje mais suficiente para dar conta da amplitude e mesmo extenso que
tomaram as tentativas de atender as demandas sociais e as tenses entre
interesses pblicos e privados, transformando-se, na verdade, em um fenmeno
poltico, social e jurdico-administrativo, que tem suas bases no mbito dos
compromissos estatais e comunitrios decorrentes deste quadro, notadamente
os albergados pelo sistema jurdico (em sua dimenso constitucional e
infraconstitucional).
Em face de tais nexos causais preambulares, o servio pblico vai
sempre estar em meio ao turbilho de condicionantes e variveis que
notabilizam aquelas relaes, muito especialmente as que envolvem o Estado e

264
as demandas pblicas de maiorias sociais, porque as demais esto de alguma
maneira (mais ou menos intensa) atendidas pela lgica perversa de incluso
econmica que o mercado provoca 418.
Com tal perspectiva conceitual mesmo que preliminar j adianto
estar convencido de ser insuficiente o conceito tradicional de servio pblico,
enquanto instrumento atravs do qual, em determinada poca, as autoridades
governativas decidem satisfazer as necessidades de interesse geral mediante
procedimento e regras especficas. A inteno dos governantes a nica que se
deve considerar. 419
Tampouco a noo de servio pblico deve estar forjada em uma
dimenso meramente econmica ou de classe, pautando-se to somente pela
ateno e recursos do Estado, haja vista que as categorias sociais mais
abastadas no necessitam dele para o atendimento de suas demandas. Estou
somente afirmando que a exata relao, harmnica ou no, de
desenvolvimento social sustentvel e equilibrado com o mercado capitalista, que
vai delimitar as possibilidades contingenciais de concepo, estruturao e
funcionamento do servio pblico em cada pas e em cada perodo histrico.
Se nos albores do Estado Liberal, o modelo de servio pblico que se
tinha era o centrado num comportamento absentesta das instituies pblicas
em face da crena na capacidade do mercado de a tudo regular e gestar 420, este
foi totalmente abalado com a avassaladora lgica marginalizante da
concentrao de riqueza e excluso social provocadas ao longo das revolues

418 Ver o trabalho de MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. So Paulo: Revista

dos Tribunais, 1998. Neste texto, a autora destaca que a configurao de determinada
tarefa como servio pblico exige a anlise da concepo poltica dominante e do papel
assumido pelo Estado. Ver tambm nosso texto LEAL, Rogrio Gesta. Teoria do Estado:
cidadania e poder poltico na modernidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
419 JZE, Gaston. Principios Generales del Derecho Administrativo. Buenos Aires:

Depalma, 1990, p. 19. Vamos potencializar esta posio mais tarde.

420 Naquela perspectiva Smittiana de que o avano das relaes de produo e do trabalho

humano s pode levar ao enriquecimento da vida do homo faber, conforme SMITT, Adam.
The Theory of Moral Sentiments. Princeton: Princeton University, 1995, pg.49.

265
industriais e do capitalismo transnacional, gerando um exrcito de flagelos
humanos e problemas coletivos nunca antes visto. 421
De qualquer sorte, pode-se afirmar que no modelo do Estado Liberal
que vai se encontrar preocupaes doutrinrias mais ordenadas de delimitao
conceitual e normativa do servio pblico, identificando este com base em trs
elementos constitutivos, a saber: a) elemento subjetivo: o servio pblico
prestado por rgo estatal; b) elemento material: o servio pblico visa ao
atendimento das necessidades pblicas; c) elemento formal: o servio pblico
est sujeito a um regime de direito pblico. Tais marcos definitrios vo se
louvar nos contributos de Lon Duguit (na mesma senda de Jze), segundo o
qual: servio pblico toda atividade cuja realizao assegurada, regulada e
controlada pelos governantes, porque a realizao dessa atividade
indispensvel realizao e ao desenvolvimento da interdependncia social, e
no se pode realizar a no ser com a interveno da fora governamental. 422
Sabino Cassese, falando sobre as caractersticas do Direito
Administrativo do sculo XIX, vai lembrar, dentre outros, o do interesse pblico,
e como ele se relaciona com os interesses particulares, por vezes impondo a
estes sacrifcios pesados. Isso faz parte da concepo francesa de Direito
Administrativo (le caractre dominant du droit administratif, c'est que l'intert
public fait imposer l'intert prive de nombreux sacrifices. Cela est dans la
nature des choses). 423 Agrega-se a isto outro trao fundamental do regime
administrativo, a saber, o da fora obrigatria dos regulamentos administrativos
(bindende Kraft des Verwaltungsrechtssatzes) 424.

421 Estou falando, por exemplo, do crescimento desordenado das cidades em face da

industrializao desenfreada, e todos os seus efeitos insalubres, perigosos e doentios,

matando milhares de pessoas. Ver meu texto LEAL, Rogrio Gesta. A funo social da
cidade e da propriedade no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
422 DUGUIT, Lon. Trait de Droit Constitutionnel. Paris: Fontemoing, v. 2, 1978, p. 59.

Traduo livre.
423 AUCOC, Louis. Confrences sur l'administration et le droit administrative. Gallimard:

Paris, 1998, p. 27.

424 MAYER, Otto. Deutsches Verwaltungsrecht. Volume II. Berlim: Vherlang, 1994, p.39.

266
 Outra caracterstica originria do Direito Administrativo, na mesma
linha de raciocnio, est contida na expresso regime administrativo, ora
compreendida como prerrogativas da administrao (o termo advm do antigo
direito no qual 'prerrogativa' indicava os poderes do soberano), como a
disponibilidade de funes ditas de polcia ou de autotutela, que autorizam os
poderes administrativos a ingressar na esfera dos direitos dos particulares com
auto-executoriedade 425.
Todos esses elementos e caracteres vo, direta ou indiretamente,
contribuir na demarcao conceitual do servio pblico, o que passo a fazer.
Em regra, os conceitos existentes de servio na doutrina mais
tradicional do Direito Administrativo tm definido este instituto de forma
deveras institucional, centrando sua existncia demasiadamente no mbito
estatal. Como exemplo disto tem-se a acepo de Elaine Novais, entendendo o
servio pblico como um conjunto de agentes e de meios de que dispe o Poder
Pblico para o fornecimento coletividade dos servios a ele indispensveis. 426
Na mesma direo Marcello Caetano define o servio pblico como uma
organizao permanente de atividades humanas ordenadas para o desempenho
regular de atribuies de certa pessoa jurdica de direito pblico. 427 Para Gaston
Jze, estar-se diante de um servio pblico significa reconhecer que os agentes
pblicos podem se utilizar dos procedimentos de direito pblico, a fim de
satisfazer determinada categoria de necessidades de interesse geral. 428

425 Como explica HAURIOU, Maurice. Prcis de Droit Administratif. Paris: Dalloz, 1993,
p.123.
426 NOVAIS, Elaine Cardoso de Matos. Servio Pblico: Conceito e Delimitao na Ordem

Constitucional. In Estudos de Direito Administrativo em Homenagem ao Prof. Celso

Antnio Bandeira de Mello. So Paulo: Max Limonad, 1996, pg.49.
427 CAETANO, Marcello. Manual de Direito Administrativo. Volume V, II. Coimbra:

Almedina, 1991, pg.115.

428 JZE, Gaston. Principios Generales de Derecho Administrativo. Buenos Aires: Depalma,

1990, pg.72. Chega a afirmar o autor que se fala nica e exclusivamente de servios
pblicos quando as autoridades de um pas, em determinada poca, decidem satisfazer as
necessidades de interesse geral mediante o procedimento do servio pblico. A inteno
dos governantes a nica que se deve considerar. Traduo nossa.

267
 Para Lcia Valle Figueiredo, o servio pblico se apresenta como toda
atividade material fornecida pelo Estado, ou por quem esteja a agir, no exerccio
da funo administrativa, se houver permisso constitucional e legal para isso,
com o fim de implementao de deveres consagrados constitucionalmente,
relacionados utilidade pblica, que deve ser concretizada sob regime prevalente
de Direito Pblico. 429
Ruy Cirne Lima, por sua vez, define o servio pblico como todo o
servio existencial, relativamente sociedade ou, pelo menos, assim havido
num momento dado, que, por isso mesmo, tem de ser prestado aos
componentes daquela, direta ou indiretamente, pelo Estado ou outra pessoa
administrativa. 430
J Celso Mello, com reflexo mais apurada, amplia um pouco a
delimitao do servio pblico no como tarefa do Estado, mas que lhe
atribuda pela ordem constitucional, o que flexibiliza a natureza institucional do
conceito. 431
Mrio Masago, um dos mais antigos administrativistas brasileiros,
vai asseverar, por sua vez, que servio pblico toda atividade que o Estado
exerce para cumprir seus fins. E, medida que, atravs do tempo, crescem na
prtica as incumbncias do poder pblico, aumenta o mbito dos servios que
ele desempenha, tonificando desta forma a natureza social de tal mister. 432

429 FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2000,

pg.83.
430 LIMA, RUY CIRNE. Princpios de direito administrativo. So Paulo: Revista dos

Tribunais, 1987, p.82.

431 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo:

Malheiros, 2002, pg.82. Refere o autor aqui que o servio pblico visto como uma
atividade caracterizada pela prestao aos administrados de utilidades ou comodidades
materiais que o Estado assume como de sua responsabilidade, vez que se entende como
imprescindveis ou necessrias a convenincias bsicas da sociedade em determinada
poca.
432 MASAGO, Mrio. Curso de direito administrativo. So Paulo: Max Limonad, v. 2, 1960,

p. 287. Vai nesta direo tambm, ainda que de forma mais tmida, os trabalhos de:
ARAJO, Edmir Netto de. Administrao indireta brasileira. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 1997, p. 19; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. So

268
 Nesta mesma linha de raciocnio anda a literatura especializada
italiana, sustentando que

I servizi pubblici possono ritenersi, quindi, quelle particolari attivit,

ricomprese genericamente nella classificazione economista di servizio, che,
per la loro rilevanza sociale, sono suscettibili di individuazione e di disciplina
diversa dagli altri comuni servizi. il legislatore che opera questa selezione e
che qualifica determinate attivit di servizio come pubbliche, cio a rilevanza
collettiva. Quando si parla di servizi pubblici si fa riferimento a figure
tipizzate per legge, le quali non necessariamente hanno identica disciplina,
ma che si distinguono per gli obblighi derivanti dalla doverosit che quelle
attivit assumono per la soddisfazione di interessi collettivi. Il carattere
pubblico del servizio presuppone due condizioni: laffermazione della
prevalenza degli interessi collettivi e listituzione del servizio. Il servizio
pubblico, conseguentemente, frutto di una valutazione politica che consente
di individuare alcuni interessi collettivi come meritevoli di particolare
considerazione; sono necessarie poi la disciplina particolare di quel servizio
e la sua istituzione come servizio pubblico. 433

Em seqncia, pacificou-se o entendimento de que a interveno

direta do Estado no domnio econmico, ou seja, desempenhando atividade
econmica em sentido amplo, faz-se sob duas modalidades. Ou o Estado
desempenha atividade econmica em sentido estrito, ou presta servios
pblicos. E tal distino se faz relevante medida que, havendo regimes
jurdicos diversos aplicveis a um e outro caso, a atuao do Estado que
implique exerccio da atividade econmica em sentido estrito no se subordina
mesma disciplina prevista para o desempenho de servio pblico (o regime
jurdico administrativo) 434.

Paulo: Malheiros, 2004, p. 320. Veja-se que no modelo de concepo do servio pblico
prevalecente no Brasil at o final da dcada de 80 marcado pelo colapso do ltimo ciclo
de concesses encerrado no inicio dos anos 70 , firmava-se a idia de que a melhor
maneira de regular uma determinada utilidade pblica era reservar sua explorao ao
Estado. A simples explorao direta dessa atividade j era considerada regulao
suficiente.
433 CERULLI, Paolo. Corso di Diritto Amministrativo. Torino: Il Mulino, 2000, p.47.
434 Vale a pena aqui a leitura do texto de GIL, Jose Luis Meiln. Progreso Tecnolgico y

Servicios Pblicos. Madrid: Civitas & Thomson, 2006, p.33.

269
 De um lado, Maral Justen Filho aponta que a atividade econmica
em sentido estrito regida pela racionalidade econmica, objetivando o lucro,
segundo o princpio do utilitarismo. Funda-se na utilizao especulativa da
propriedade privada, de forma a dar atendimento aos interesses dos
particulares; rege-se pelos princpios da explorao empresarial, da livre
iniciativa e da livre concorrncia; pressupe a liberdade dos agentes econmicos
para a organizao dos fatores de produo, objetivando a obteno de
resultados no fixados pelo Estado e a apropriao do lucro. 435
A conseqncia prtica da distino relevante: se uma atividade
econmica em sentido amplo servio pblico, ento ela somente pode ser
desempenhada de acordo com os marcos normativos que caracterizam o regime
jurdico administrativo (constitucionais e infraconstitucionais). De outra parte,
se uma atividade econmica em sentido amplo no servio pblico,
configurando atividade econmica em sentido estrito, a ela no se pode atribuir
tal regime jurdico haja vista que dever observar o mesmo regime jurdico
aplicvel aos particulares.
Seja como for, h peculiaridades no direito constitucional brasileiro
que no podem ser olvidadas quando se enfrenta o tema proposto, o que bem
adverte Celso Antnio Bandeira de Mello, ao insistir com a correta tese de que
o Estado que, por meio do Poder Legislativo, erige ou no em servio pblico
determinada atividade debaixo de um regime de direito pblico, desde que
respeitados os limites constitucionais. Afora os servios pblicos mencionados
na Carta Constitucional, outros podem ser assim qualificados, conquanto no
sejam ultrapassadas as fronteiras constitudas pelas normas relativas ordem
econmica, as quais so garantidoras da livre iniciativa. 436

435 JUSTEN FILHO, Maral. Concesso de Servios Pblicos. So Paulo: Dialtica, 2003,
p.71.
436 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Op.cit., p.118.

Registra ainda o autor que a explorao da atividade econmica, em sentido estrito, assiste
aos particulares e no ao Estado. Este apenas em carter excepcional poder
desempenhar-se empresarialmente nesta rbita.

270
 Neste contexto, o servio pblico assume um aspecto instrumental, no
sentido que se presta como meio hbil realizao dos fins da comunidade,
demarcados pelos objetivos, finalidades, valores e princpios da Carta Poltica e
mesmo de todo o sistema normativo, vinculando tanto Estado, Mercado como
Sociedade a tais misteres. Vai neste sentido a doutrina italiana sobre a matria:

Passando ad analizzare la nozione di servizio pubblico, si pu affermare che

esso si caratterizza per il fatto di consistere in unattivit non autoritativa
della pubblica amministrazione, che si contrappone alle attivit funzionali e si
svolge mediante lerogazione di attivit prestazionali in favore dei cittadini.
Mentre la funzione amministrativa si esercita attraverso lutilizzo, da parte
dellamministrazione, di pubblici poteri, nei cui confronti il destinatario si
pone in una posizione di soggezione, il servizio pubblico si concretizza
sempre in prestazioni svolte a favore degli utenti. 437

Por tais razes, cada comunidade, nas diversas circunstncias de sua

trajetria, constri seu conceito de servio pblico como declinao lgica e
necessria daqueles vetores axiolgico-constitucionais mencionados , tendo em
vista as tarefas e encargos que transcendem o indivduo e o interesse
particular 438.
De qualquer sorte, entendo que no se afigura possvel hoje fixar um
conceito hgido de servio pblico, em face exatamente das multifacetadas

437 SCOTTI, Ernesto. Il pubblico servizio tra tradizione nazionale e prospettive europee.
Padova: Giuffr, 2003, p.36. Neste particular se revela importante a advertncia que o
autor faz sobre o conceito constitucional de servio pblico na Itlia, a saber Con
lemanazione della Costituzione si aggiunto lulteriore requisito del preminente interesse
generale a cui devono corrispondere le attivit economiche aziendalizzate in questione. Tale
requisito, fondato sullart. 43 Cost., riconduce lambito del servizio pubblico alle attivit
economiche identificabili, secondo una valutazione storico-sociale, come a svolgimento
essenziale o anche di riequilibrio, conformi alla politica di uno Stato pluriclasse. Lart. 112
del d.l.vo n. 267/2000 (testo unico delle leggi sullordinamento degli enti locali, di
recepimento dellart. 22 della l. n. 142/1990), che definisce servizi pubblici quelli che
abbiano per oggetto produzione di beni ed attivit rivolte a realizzare fini sociali e a
promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunit locali, si posto come punto di
arrivo di tale tracciato giuridico-concettuale fornendo una nozione contenutistica del servizio
pubblico. p.39.
438 Ver o texto de ALMOND, Gabriel. The civic culture: political attitudes and democracy in

five countries. Princeton: Princeton University Press, 2006.

271
variveis que constituem sua natureza poltica e jurdico-administrativa, mas
to somente delimitar seus pressupostos informativos, matria que passo a
abordar.

II Da natureza poltico-constitucional do servio pblico

J tive oportunidade de dizer que aps a Segunda Guerra Mundial
surgiu uma nova matriz de Estado Administrador no Ocidente, em face do
surgimento do Estado Social 439, cuja misso a busca da igualdade social,
antes garantida apenas em seu aspecto formal. Para atingir este escopo, o
Estado teve de intervir na ordem econmica e social para ajudar os menos
favorecidos; a preocupao maior deslocou-se da liberdade para a igualdade; do
individual para o bem comum.
Adicione-se a isso a passagem do Estado monoclasse liberal ao Estado
pluriclasse 440. Com a ampliao do direito de voto s mais diversas classes
sociais, e no mais apenas s classes privilegiadas, tambm os interesses
daquelas classes passam a contar com representantes junto ao Poder
Legislativo, o que leva positivao dos valores e aspiraes desses grupos
sociais.
O crescimento dos chamados direitos sociais e econmicos ampliou
desmesuradamente o rol das atribuies estatais, transformando-o em Estado
prestador de servios, em Estado empresrio, em Estado investidor, com uma
ao interventiva no raro desfocada das reais necessidades comunitrias, que
conduz, em regra, ineficincia de suas aes. De fato, houve um acrscimo da
mquina administrativa (burocratizao) e dos setores em que o Estado

439 LEAL, Rogrio Gesta. Estado, Sociedade e Administrao Pblica: novos paradigmas.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. Ver tambm o excelente texto de BARROSO,
Lus Roberto. O Estado Contemporneo, os direitos fundamentais e a redefinio da
supremacia do interesse pblico. In SARMENTO, Daniel (organizador). Interesses pblicos
versus interesses privados. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005.
440 Com quer DWORKIN, Ronald. Lifes Dominion. New York: Alfred A. Knopf, 2003, p.74 e

seguintes. Da mesma forma o texto de CAROSELLI Antonio. Il servizio pubblico: una

categoria concettuale in continua evoluzione. In T.A.R., 2000, II, 27.

272
chamado a atuar, agravada pela crise financeira enfrentada pelos pases da
Amrica Latina 441.
Ainda tratando do problema da definio de servio pblico, e diante
destes novos cenrios, tenho que o servio pblico encontra suas bases mais
histricas na delimitao do que constitui atividade prpria do Estado e o que
tipicamente reservado iniciativa privada, temas que, em seu evolver no
Ocidente, em algumas situaes, restou esfumaado. Em tal perspectiva que
alguns autores tm insistido na tese de que no h atividades estatais por
natureza ou essncia, com o que no concordo, mas apenas manifestaes
histricas mais ou menos recorrentes, que so selecionadas pelo observador
como tpicas de uma dada instituio. As atribuies do Estado, assim, so
conceitos histricos, admitindo vrias concepes 442.
Ora, considerando que os parmetros daquelas atribuies do Estado
(ainda compreendendo o servio pblico como atividade exclusivamente estatal),
esto dados normativamente pelo sistema jurdico de cada pas, notadamente o
constitucional, ao menos quando a referncia espacial e temporal so as
experincias modernas de servios pblicos ocidentais, preciso reconhecer que
h determinadas reas e temas federativos, tais como o energtico, o da
segurana pblica, o da regulao econmica, que reclamam a presena do
Estado, eis que estratgicos no s para o desenvolvimento do pas como nodais
efetivao dos direitos e garantias fundamentais.
exatamente a partir dos instrumentos jurdicos que vigem em cada
experincia estatal que se vai ter, ao menos em termos formais e gerais,
elementos demarcadores dos servios pblicos existentes, isto porque so eles
que vo identificar, de igual forma, o modelo de Estado vigente.

441 Ver o trabalho de GALAMBOS, Louis. The new American State: bureaucracies and
policies since world war II. Baltimore: Johns Hopkins University Press, 1987.
442 AGUILAR, Fernando Herren. Controle Social de Servios Pblicos. So Paulo: Max

Limonad, 1999, pg.46.

273
 No caso brasileiro, se se levar em conta para o conceito de servio
pblico a sua dimenso econmica, de forma inexorvel ter-se- de observar o
que a este ttulo estabelece o ordenamento constitucional vigente, notadamente
a partir de seu art.172, que eleva a dignidade da pessoa humana e a justia
social como centros neurais de qualquer atividade econmica.
Significa dizer que estes mandamentos esto a estabelecer os
parmetros a serem observados por agentes privados e pblicos quando
estiverem atuando em setores produtivos. Todavia, enquanto para os agentes
privados a insero econmica se opera a partir de uma racionalidade
instrumental que visa ao lucro, fundada na utilizao especulativa da
propriedade privada, regendo-se por princpios de explorao empresarial, de
livre iniciativa e da livre concorrncia 443, com a interveno estatal na economia
ocorre algo diferido, eis que, quando representada tal interveno por prestao
de servio pblico, ela implica a idia de uma atividade que possui como
objetivo principal o interesse pblico na sua realizao.

Primeiro porque a prestao de servio pblico deve representar o elemento

essencial da relao, em confronto com o correspectivo por parte do utente
do servio. Depois porque a realizao da prestao deve ter por objetivo
imediato e direto a satisfao de necessidades individuais de importncia
coletiva, independentemente de qualquer interesse subjetivo patrimonial a um
eventual correspectivo. 444

Assim que, para os fins de perseguir a dignidade da pessoa humana

e a justia social densificadas em termos normativos tambm e nuclearmente
pelos Ttulos primeiro e segundo da Constituio Federal de 1988, o Estado
Administrador pode e deve intervir no domnio econmico, regulando-o e
operacionalizando todas aquelas aes que dem maior efetividade aos objetivos
previamente traados.

443 Conforme JUSTEN FILHO, Maral. Teoria Geral das Concesses de Servio Pblico. So

Paulo: Dialtica, 2003, pg. 117.

444 ALESSI, Renato. Principi di Diritto Admministrativo. T.1. Milano: Giuffr, 1970, pg.59.

Traduo nossa.

274
 Por tais razes e fundamentos, a definio do que seja servio pblico
vem delineada pelos compromissos e obrigaes estatais definidos pelo sistema
jurdico, a saber, toda e qualquer atividade que seja necessria concretizao
da Sociedade Democrtica de Direito conformada no pas, independentemente,
num primeiro momento, de quem deva prestar tal servio.
Com tal perspectiva, quero sustentar que h alguns elementos
substanciais prprios ao conceito de servio pblico constitucionalmente
vinculado no Brasil, que so exatamente os direitos humanos e fundamentais
consagrados, os quais estabelecem de forma meramente exemplificativa as
possibilidades de dignidade da pessoa humana, aqui tidos como centro de
ocupao prioritria do Estado Administrador , mas no exclusivo, pois se
conta inclusive para isto com a participao social e do prprio mercado. 445
Pode-se sustentar, ento, que o equilbrio entre todos os interesses
envolvidos no mbito da constituio, execuo e controle dos servios pblicos,
bem como da atividade regulatria, faz com que o Estado, enquanto regulador,
no seja apenas um mediador passivo das relaes sociais, mas assuma funo
ativa marcadamente subsidiria, na qual a consagrao de metas de interesse
social veiculadas por polticas pblicas e a defesa dos setores
hipossuficientes, devem ser estabelecidas a partir das possibilidades de cada
setor da economia e no definida unilateral e exclusivamente a partir dos
espaos decisrios estatais. 446

445 Ver o trabalho de FAULKNER, David. Public Services, Citizenship and the State. Oxford:

Claredon, 2001.
446 Importa lembrar que o Estado atua na regulao sobre servios pblicos, no mnimo, a

partir de trs papis neurais, a saber: (a) constituindo-se em espao de formulao de

polticas pblicas cujas pautas e metas ditaro a conformao da explorao do servio;
b) titular do servio e dos bens a ele afetos, cuja preservao lhe incube e em face de
quem o operador em regi pblico pode postular direitos como o equilbrio da relao
contratual; c) ente regulador encarregado no exclusivamente da defesa dos interesses
estatais, mas incumbido da tarefa de defesa do usurio, de preservador das linhas gerais
de explorao da atividade e ainda mediador dos interesses de todas os agentes
envolvidos.

275
 Isto se reflete de forma muito clara no que diz com a compreenso
jurdica da relao entre o Estado, o servio pblico ofertado e quem o executa,
eis que, como adverte Floriano Neto,

Da regulao vertical pelo controle direto do operador (a regulao poderia

ser exercida pela cadeia de comando interna ao poder executivo, mediante
simples ordem hierrquica), surge a necessidade de uma regulao
contratual (balizada pelo contrato) e que, como tal, tem pressupostos muito
distintos. Afinal, os marcos regulatrios ho que ser claros e pr-
determinados pois, no regime de direito pblico, o particular est obrigado
apenas ao quanto de deveres, sujeies e condicionamentos definidos no ato
de outorga e na regulamentao vinculante. 447

De qualquer sorte, to importante quanto os aspectos formais,

materiais e subjetivos que informam a natureza do servio pblico no Brasil,
de igual relevncia a questo da sua regulao pblica , sempre atenta s
necessidades sociais e aos vetores axiolgicos e normativos dantes referidos. Em
tal perspectiva, suaviza-se (sem extinguir o debate) o tema do regime jurdico
que continuar a estar presente no mbito das regulaes dos servios.
A partir desses pressupostos, quero agora tratar de alguns casos
judiciais concretos, que envolvem a prestao do servio pblico.

III O Primeiro Caso

O caso sob comento trata de Agravo de Instrumento 448 interposto por

empresa de transporte urbano de cidade do interior do Estado do Rio Grande do
Sul, em face de deciso interlocutria proferida nos autos de Ao Civil Pblica
interposta pelo Ministrio Pblico-MP desta comarca, que deferiu a liminar
postulada pelo Parquet, no sentido de que fosse cumprido o disposto no

447 Idem, p.20. Lembra o autor que isto ocorre porque a delegao da explorao coloca
em cena o operador privado com seus interesses econmicos e seu plexo de direitos
adquiridos, rompendo a facilidade da regulao vertical-hierrquica interna ao aparelho
estatal.
448 Trata-se de Agravo de Instrumento n70010810844, de minha relatoria, junto 14

Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul.

276
Estatuto do Idoso (art.39, da Lei n 10.741/03), no que tange gratuidade no
transporte coletivo pblico, urbano e semi-urbano, aos maiores de 65 anos
residentes na circunscrio da comuna. Na mesma deciso vergastada, foi
fixada multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais), para cada ocasio em que fosse
negado a um idoso, pela ora agravante, o referido direito reivindicado pelo MP.
Sustentou a agravante que nenhuma das duas linhas que possui
urbana, eis que a linha sobre a qual o MP pretendia fazer incidir a gratuidade
disposta no art.39, do Estatuto do Idoso, transcendia o itinerrio da concesso
feita pela municipalidade. A rota de transcurso da linha alcanada pela Ao
Civil Pblica, nos termos da exposio da empresa de transporte, estende-se ao
longo da rodovia BR/RST 101, possuindo caractersticas prprias de linha
intermunicipal, passando pela zona rural do municpio, conforme Lei Municipal
n 044/89, no sendo prevista na concesso. Salientou que o 2, do art.230,
da CF/88, concedia a gratuidade somente na utilizao do transporte urbano.
Alegou, ainda, que a multa imposta pela julgadora era por demais onerosa,
sendo que sua imposio afetaria o faturamento da empresa, comprometendo,
assim, a execuo do servio. Postulou: (a) a concesso do efeito suspensivo; (b)
o provimento do recurso, para que no fosse concedida a gratuidade.
A deciso de primeiro grau concedeu o efeito suspensivo.
Apresentou contra-razes o Ministrio Pblico, sustentando que a
expresso transporte urbano, consignada no art.39, do Estatuto do Idoso, diz
respeito ao transporte efetivado dentro dos limites do Municpio. Referiu que, no
caso em tela, a linha parte dos limites territoriais do agravante indo terminar
em outro, sendo inexorvel que passe por uma parte de zona rural. Sustentou
que, embora a lei federal sob comento no tenha sido clara, no teria a inteno
de excluir idosos moradores da zona rural. Salientou que todo o territrio
municipal, independente de ser zona rural ou urbana, deveria ser atendido pelo
transporte urbano. Por fim, asseverou que a multa imposta estava correta.

277
Postulou o desprovimento do recurso, com a manuteno da deciso agravada,
juntando documentos.
No segundo grau, a manifestao do Procurador de Justia foi pelo
desprovimento do Agravo de Instrumento, repisando os argumentos
apresentados pelo MP no primeiro grau.
Aps, os autos foram conclusos minha relatoria.
Em face deste contexto ftico, mister que sejam apresentadas as
razes de justificao e fundamentao que entendo pertinentes para o
enquadramento normativo e terico da matria. o que passo a fazer.

IV O necessrio enquadramento normativo e terico da questio

O tema no singelo, mas de complexidade circunstancial a ser
aferida neste caso concreto, o que demanda algumas consideraes de ordem
fundacional dos argumentos que podem e devem sustentar a deciso a ser
tomada, mesmo que em sede de Agravo de Instrumento, impondo-se que sejam
expostos da forma mais clara e precisa possveis, a fim de permitir o controle e
participao processual das partes envolvidas na espcie.
Assim, contextualizarei o caso concreto descrito no relatrio supra
com o sistema jurdico em que ele se insere, para, em seguida, delimitar de que
maneira este sistema est a vincular e exigir uma tutela jurisdicional nica
espcie.
Veja-se que, desde a edio da Carta Poltica de 1988, o Brasil tem
discutido o novo perfil do Estado brasileiro (Executivo, Judicirio e Legislativo),
suas configuraes em termos de competncias e desafios, bem como a relao
que ele mantm com a Sociedade Civil e o Mercado. Celso Mello 449, por exemplo,
tem insistido no fato de que o que hoje existe no to somente uma relao de
fornecimento e de consumo de servios pblicos envolvendo Estados, Sociedade

449MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. So Paulo:

Revista dos Tribunais, 1996.

278
e Mercado, mas, fundamentalmente, uma relao jurdica-administrativa entre
eles, construda ao derredor do binmio prerrogativas da administrao e direito
dos administrados 450, destacando no particular os direitos humanos e
fundamentais, sociais e individuais, arrolados nos umbrais do sc.XX, e em
seguida recepcionados por outros documentos constitucionais de vrios pases,
em especial por nossa Carta Poltica de 1988.
Em outras palavras, a natureza do Poder Pblico a de um munus
pblico para quem o exerce, impondo o cumprimento fiel dos preceitos do
direito e da moral social e administrativa que regem a sua atuao 451.
Pode-se dizer, ento, que, enquanto fim ltimo do Estado Democrtico
de Direito, tem-se o bem comum da coletividade administrada. O problema aqui
como o Estado vai implementar tais funes/atividades, tanto no aspecto de
criao de instrumentos e mecanismos para tanto, como na utilizao deste
instrumental.
A implementao de tais responsabilidades deve partir,
inexoravelmente, da observncia do primeiro grande princpio que informa
todos os atos do Estado, da Sociedade Civil e do Mercado, i.., o da legalidade
(no sentido positivo ou negativo), que vige desde a Era Moderna, sinalizando ao
Estado que ele s pode fazer aquilo que a lei lhe permite, e, a partir dela, que
quaisquer polticas e aes pblicas podem ser pensadas, institudas e
executadas.
Neste particular, tenho que, mesmo considerando a existncia do
princpio da unidade da Constituio, vigente desde h muito na tradio

450 Nesse sentido tambm MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Ato Administrativo e Direito
dos Administrados. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p.34.
451 Estes preceitos no so meramente subjetivos, localizados no mbito da arbitrariedade

do Gestor Pblico, mas se encontram tambm e fundamentalmente dispostos em textos

normativos cogentes, dentre os quais, no caso brasileiro, na Constituio da Repblica de
1988, em especial em seus princpios fundamentais e direitos e garantias fundamentais,
verdadeiras normas jurdicas vlidas, vigentes e desejosas de eficcia social, portanto,
auto-aplicveis. Neste sentido ver GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito
pressuposto. So Paulo: Malheiros, 1998, p.49.

279
constitucional do Ocidente 452, segundo o qual todas as suas normas
apresentam o mesmo nvel hierrquico, existem, para a moderna teoria
constitucional, duas modalidades distintas de normas dentro da Carta Poltica
que esto a afetar diretamente os atos de todos os atores polticos e sujeitos de
direito, a saber: as denominadas normas-princpios e as normas-disposies,
compondo um todo junto ao ordenamento jurdico 453.
As normas-princpios afiguram-se como mandamentos estruturais e
indispensveis organizao da regulao jurdica e ordenao social, ou, como
quer Celso Mello 454, so disposies fundamentais que se irradiam sobre
diferentes normas, compondo-lhes o esprito e servindo de critrios para sua
exata compreenso e inteligncia.
Esses princpios contm valores polticos e sociais fundamentais
ditados pela Sociedade, de forma explcita ou implcita, concretizados em
diversas normas da Constituio ou cuja concretizao a Constituio impe.
Analisando a jurisdicidade desses princpios, pode-se dessumir que
eles servem de base e teor dos governos e discursos normativos democrticos,
pois colocam e mesmo buscam a concretizao dos direitos a que se referem,
sempre almejando a proteo e efetivao dos objetivos previamente traados
pelo poder constituinte. Em outras palavras, eles constituem fundamentos para
juzos concretos de dever. 455
Assim, a Constituio brasileira de 1988 tem, em seu ttulo primeiro,
elencados os princpios fundamentais que pautam a organizao do Estado e da

452 Como bem demonstra BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo:
Malheiros, 2002, p.48.
453 Discuti essa questo de forma mais exaustiva em nosso livro LEAL, Rogrio Gesta.

Hermenutica e Direito: consideraes sobre a Teoria do Direito e os operadores jurdicos.

Santa Cruz do Sul: Edunisc, 1999, 2 edio.
454 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. Op. cit.,p.

p.230.
455Concordo com ALEXI, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de

Estudios Constitucionales, 1993, p.125, quando afirma que tanto as regras como os
princpios so normas, porquanto ambos se formulam com a ajuda de expresses
denticas fundamentais, como mandamento, permisso e proibio.

280
Sociedade brasileira, deduzindo como fundamentos da Repblica a soberania, a
cidadania, a dignidade da pessoa humana, etc. Essa mesma Repblica tem
como objetivos a construo de uma Sociedade livre, justa e solidria; garantir o
desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos
de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
Como lembra Bonavides 456, princpios como esses fazem transparecer
uma superlegalidade material e se tornam fonte primria do ordenamento; eles
se apresentam como efetivos valores elegidos pela comunidade poltica local e,
enquanto tais, afiguram-se como a pedra de toque ou critrio com que se aferem
os contedos constitucionais em sua dimenso normativa mais elevada.
Entendo, a partir do referido, que os princpios constitucionais do
ttulo primeiro da Constituio de 1988 esto a vincular todo e qualquer ato,
fato ou negcio jurdico, na busca de dar concretude ao que pretendem os
indicadores normativos da carta poltica em vigor, bem como a prestao de
suas funes legislativas e judicirias protetivas e instituidoras de polticas
pblicas voltadas quele desiderato.
Alis, a interpretao do texto constitucional, e em especial dos
princpios constitucionais, na melhor doutrina contempornea,

opera a mediao entre o carter geral do texto normativo e sua aplicao

particular; um processo intelectivo atravs do qual, partindo de frmulas
lingsticas contidas nos textos, enunciados, preceitos e disposies,
alcanamos a determinao de um contedo normativo. O intrprete
desvencilha a norma de seu invlucro (o texto); neste sentido, o intrprete
produz a norma. Assim, texto diferente de norma: o texto o sinal
lingstico; a norma o que se revela, designa. 457

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. Op.cit., p.176.

456

Neste sentido GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. So Paulo:
457

Malheiros, 1998, p.52.

281
 Mas como se enquadram as disposies constitucionais e
infraconstitucionais atinentes matria que versa o caso concreto?
Importa reconhecer, a par do que se disps acima, que o Estatuto do
Idoso, Lei Federal n10.741, de 01 de outubro de 2003, efetivamente se
apresenta como um instrumento normativo que vem ao encontro do que dispe,
dentre outras normas constitucionais, o art.231, da Carta Poltica, quando
assevera que a famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as
pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua
dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida.
Sem sombra de dvidas que tal disposio normativa vem densificar
de forma mais especfica o princpio constitucional da dignidade da pessoa
humana (art.1, 3, CF/88), bem como estabelecer como prioridade da
Repblica Federativa o cuidado para com seus ancios, atravs de polticas
pblicas inclusivas que garantam a condio de cidadania a estes sujeitos de
direitos.
Nesta senda, disciplina o novel Estatuto que o idoso goza de todos os
direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo
integral de que trata a Lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios,
todas as oportunidades e facilidades, para preservao de sua sade fsica e
mental e seu aperfeioamento moral, intelectual, espiritual e social, em
condies de liberdade e dignidade. Ademais, registra que obrigao da
famlia, da comunidade, da sociedade e do Poder Pblico assegurar ao idoso,
com absoluta prioridade, a efetivao do direito vida, sade, alimentao,
educao, cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, cidadania,
liberdade, dignidade, ao respeito e convivncia familiar e comunitria. 458
J no seu art.9, prev o Estatuto que obrigao do Estado garantir
pessoa idosa a proteo vida e sade, mediante efetivao de polticas

458 Arts.2 e 3, do Estatuto do Idoso.

282
sociais pblicas que permitam um envelhecimento saudvel e em condies de
dignidade.
Na verdade, essas garantias asseguradas ao idoso perquirem
mecanismos e instrumentos concretizadores e cotidianos, a serem
implementados tanto pelo Poder Pblico como pela Sociedade e pelo Mercado,
eis que todos englobados pelas disposies normativas referidas.
No particular, envolvendo matria que diz respeito ao transporte para
os idosos, o Texto Constitucional perene, eis que, no prprio art.230, 2, tem-
se a disposio de que aos maiores de sessenta e cinco anos garantido a
gratuidade dos transportes coletivos urbanos. Da mesma forma o disposto no
art.39, do Estatuto, ao garantir que:

Art.39 Aos maiores de 65 (sessenta e cinco) anos fica assegurada a

gratuidade dos transportes coletivos pblicos urbanos e semi-urbanos, exceto
nos servios seletivos e especiais, quando prestados paralelamente aos
servios regulares.
1 Para ter acesso gratuidade, basta que o idoso apresente qualquer
documento pessoal que faa prova de sua idade.
2 Nos veculos de transporte coletivo de que trata este artigo, sero
reservados 10% (dez por cento) dos assentos para os idosos, devidamente
identificados com a placa de reservado preferencialmente para idosos.
3 No caso das pessoas compreendidas na faixa etria entre 60 (sessenta) e
65 (sessenta e cinco) anos, ficar a critrio da legislao local dispor sobre
as condies para exerccio da gratuidade nos meios de transporte previstos
no caput deste artigo.

Por fim, o art.43, do mesmo diploma legal, refere que as medidas de

proteo ao idoso so aplicveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei
forem ameaados ou violados: I por ao ou omisso da sociedade ou do
Estado; II por falta, omisso ou abuso da famlia, curador ou entidade de
atendimento; III em razo de sua condio pessoal.
Assim que todas essas disposies jurdicas transcritas e referidas
precisam ser tomadas a partir de uma perspectiva de integrao do sistema
jurdico-constitucional, sob pena de aviltar a prpria estrutura organizacional

283
do ordenamento brasileiro, cuja lgica informativa como referi outorgada
pelos direitos e garantias fundamentais indisponveis e cogentes. Significa dizer
que, enquanto dossimetria objetiva da dignidade da pessoa humana, as normas
constitucionais e o micro-sistema infraconstitucional protetivos do idoso no
Brasil esto a imprimir s suas prerrogativas natureza vinculante a todos os co-
responsveis pela mantena e efetivao da Repblica Democrtica de Direito.
Em tal direo, urge reconhecer que o transporte coletivo aqui se
afigura como instrumento material para o exerccio constitucional da condio
de idoso no pas, haja vista que meio de acesso ao trabalho, ao lazer, cultura,
educao, etc. Negar isso implica restringir o alcance e mesmo significado dos
direitos e garantias previstas, resultando em explcito retrocesso social ordem
federativa que constitui nossa Democracia.
Nesta direo j decidiu o Tribunal Constitucional de Portugal 459,
assentando a proibio de retrocesso social em caso de retirada do servio
(simtrico) nacional da sade, cujo princpio se aplica aos direitos
fundamentais, nos seguintes termos:

Se a Constituio impe ao Estado a realizao de uma determinada tarefa

a criao de uma certa instituio, uma determinada alterao na ordem
jurdica , ento, quando ela seja levada a cabo, o resultado passa a ter a
proteco directa da Constituio. O Estado no pode voltar atrs, no pode
descumprir o que cumpriu, no pode tornar a colocar-se na situao de
devedor. que a a tarefa constitucional a que o Estado se acha obrigado
uma garantia do direito fundamental, constitui ela mesma objecto de um
direito dos cidados.

Da experincia alem pode-se igualmente retirar alguns fundamentos

para os argumentos ora esposados, ex vi do exposto por Ingo Sarlet:

459 No Ac. 39/84, 3 v., de 11.04.1984, Processo n 6/83, publicado no Dirio da

Repblica, 1 srie, de 05.05.1984. Ver o texto de SARLET, Ingo W. O Estado Social de
Direito, a proibio de retrocesso e a garantia fundamental da propriedade. Publicado na
Revista da Faculdade de Direito da UFRGS Vol. 17 1999, pg. 111.

284
 Vinculado ao princpio da proteo da dignidade da pessoa humana, tal
como plasmado no art. 1, inc. I, da LF, tambm pode ser tida como limite ao
retrocesso na esfera da legislao social a preservao de um mnimo
indispensvel para uma existncia digna, no sentido de que as restries no
mbito das prestaes sociais no podem, em hiptese alguma, ficar aqum
deste limite, pena de ofensa ao princpio da dignidade da pessoa humana.
Independentemente disso, h que considerar que de acordo com a doutrina
e a jurisprudncia a prpria clusula geral do Estado Social (art. 20, inc. I,
da LF) j fundamenta uma obrigao do poder pblico no sentido de
promover a assistncia aos necessitados. Foi justamente neste contexto que a
doutrina e jurisprudncia alems desenvolveram, a partir de uma exegese
criativa calcada na interligao entre o princpio da dignidade da pessoa
humana (art. 1, inc. I), do direito vida (art. 2, inc. I) e do princpio do
Estado Social (art. 20, inc. I), um direito fundamental no escrito garantia
das condies materiais mnimas para uma existncia digna. 460

Por todos esses fundamentos, entendi que o centro neural da lide aqui
dizia respeito a direito e prerrogativa constitucional e infraconstitucional dos
idosos, que no pode ceder diante de forada interpretao restritiva de que o
transporte urbano realizado pelo Agravante limita-se rea urbana do
Municpio, descrita em lei local, at porque tal hermenutica sequer resiste ao
cotejamento do prprio micro-sistema do Estatuto do Idoso, quando prev, em
seu art.40, regras para a gratuidade no transporte interestadual, portanto,
deixando claro que transporte urbano o que diz respeito ao trnsito no mbito
dos limites territoriais da municipalidade, independentemente da zona em que
ele ocorra (urbana, de expanso urbana ou rural).
Se pretendesse o Estatuto do Idoso restringir o direito constitucional
(fundado inclusive em princpio constitucional), o teria feito de forma explcita e
clara (o que inclusive poderia causar srias antinomias a serem resolvidas), haja
vista que est todo voltado efetivao da mxima plenitude de vida digna aos
idosos.
Por todas essas razes que votei no sentido de negar provimento ao
Agravo de Instrumento, restaurando na integralidade a liminar deferida no

460 Op. Cit.,p.118.

285
primeiro grau em face da postulao do Ministrio Pblico, para os efeitos de
garantir o transporte gratuito aos idosos daquela municipalidade.
Essa medida judicial, de outro lado, adverte para o fato de que os
custos econmicos desse encargo constitucional podero ser redimensionados
em termos de clusulas econmico-financeiras dos contratos administrativos
que esto a viabilizar os servios de transporte coletivos licitados na comuna,
eis que verdadeira condio nova provocada pelo Estado (Juiz) fato do prncipe
na execuo das obrigaes entabuladas.

V Algumas experincia da Justia Federal

No mbito da Justia Federal, interessante destacar o caso das
questes que envolvem os debates sobre revises judiciais de tarifas bsicas de
pedgio praticadas por concessionrias, alegando desequilbrio econmico-
financeiro decorrente, geralmente, de eventos muito smiles, a saber: 1)
postergao da implantao das Praas respectivas de atuao; 2) demora na
autorizao de reajustes contratuais, ocorridos aps a data contratada e 3)
modificao na metodologia de clculo do ndice de pavimentao, ndice este
integrante da frmula de reajuste da tarifa.
Pela prpria natureza da demanda, o que se observa, em regra, a
complexidade dos temas e pretenses que esto em voga, relacionadas no
somente com a relao contratual estabelecida entre, no caso, Poder
Concedente e Empresa Concessionria, mas com o fato de existir mais um
elemento que parte desta relao, que o usurio do servio pblico
envolvido, haja vista que ele pode ser representado pelas associaes ou, em
razo da possibilidade do exerccio de direitos com base no Cdigo de Defesa do
Consumidor, ou Ao Popular, individualmente, ou ainda pelo Ministrio
Pblico notadamente em aes civis pblicas.
Veja-se que esta compreenso do usurio como parte da relao
contratual encontra respaldo na concepo de limites subjetivos previstos no

286
art. 55, VII, da L. 8.666, os quais foram extravasados pelo reconhecimento legal
de que os que aportam recursos para a manuteno da concesso, constituindo
sua razo de existncia, no podem ser excludos de uma relao contratual
que lhes afeta. Tal dispositivo no est isoladamente cuidando dos interesses
dos usurios ou consumidores dos servios pblicos, eis que a prpria Lei
8.987/95, em seu art.6, determina que toda concesso ou permisso pressupe
a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme
estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato, sendo
que servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade,
continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua
prestao e modicidade das tarifas.
Como quer Fernando Weiss 461, a outorga da concesso no mais
meramente um ato de imprio, devendo ser enfocada por outro vis. Trata-se de
atuao continuada de gesto de servios pblicos, na qual o principal
interessado tem participao permanente. A relao dos usurios com ambas as
partes legal, precedente assinatura do contrato de concesso. Seus direitos
decorrem da Constituio Federal, da lei, e dos termos do edital e contrato. No
estranho a um contrato quem possui direitos e deveres dele decorrentes,
podendo exigir seu cumprimento adequado.
Na doutrina italiana esse aspecto igualmente vem sendo trabalhado,
haja vista a reflexo apresentada por Arena:

Molte amministrazioni erogatrici di servizi hanno imparato a considerare gli

utenti dei servizi pubblici come soggetti in grado di fornire valutazioni,
giudizi, suggerimenti, etc. sulla qualit dei servizi medesimi e vi sono ormai
diversi esempi, soprattutto a livello locale, di amministrazioni che con
modalit varie chiedono ai propri utenti di valutare il servizio offerto e di
formulare proposte di miglioramento. Si tratta certamente di un profilo
particolare di quellorientamento al cliente che, come s visto, rappresenta

461WEISS, Fernando Lemme. Lei das Concesses: o monoplio nos transportes rodovirios
e outros aspectos. In Revista Jurdica. n 235. MAI/1997. Porto Alegre: Sntese, 1997, pg.
22.

287
 unevoluzione recente nellambito del paradigma bipolare; ma questo modo
di impostare il rapporto fra le amministrazioni erogatrici di servizi ed i
destinatari dei servizi stessi pu anche essere letto, in unaltra prospettiva,
come un avvicinamento al modello dellamministrazione condivisa, in quanto
vede nell'utente un soggetto dotato di conoscenze, esperienze ed in generale
competenze di vario genere che possono essere utilizzate per migliorare
l'efficienza e l'efficacia dei servizi pubblici nella loro configurazione
tradizionale. 462

No estou defendendo aqui a constituio de um poder paralelo no

mbito das relaes de prestao de servio pblico, agregando a elas um outro
poder de imprio que o usurio ou suas representaes, mas to somente
sustentando a tese de que a prpria dico constitucional contempornea no
pas que est apontando a uma nova configurao de relao pblica e espao
pblico, aqui entendido como cenrio de dilogo e interlocuo democrtico,
entre todos os que constituem tal espao ou relao, sem qualquer
discriminao ou preconceito, oportunizando que a ao pblica esteja fundada
em polticas pblicas resultantes de um processo/procedimento comunicativo
voltado ao entendimento entre estes sujeitos sociais (o que no sinnimo de
unanimidade, mas de consensualidade fundada em razes e justificaes
pblicas).
De outro lado, a concesso ou permisso do servio pblico hoje no
Brasil possui regime jurdico-administrativo caracterizado pela submisso ao
princpio da legalidade; constituio de obrigaes por ato unilateral; presuno
de legitimidade, auto-executoriedade, unilateral declarao de nulidade e

462ARENA, Gregorio. Cittadini Attivi. Roma: Laterza, 2006, p.76. Da mesma forma o autor
trabalha este tema em texto indito publicado em livro coletivo, coordenado e traduzido
por o subscritor deste livro, chamado de Amministrazione Condivisa. Neste texto, o autor
destaque que Sviluppando ulteriormente questo tipo di impostazione si ha un ulteriore
passaggio, consistente nel considerare gli utenti molto di pi che non semplici (per quanto
importanti) valutatori del servizio, ma addirittura possibili co-protagonisti nella gestione del
servizio stesso. LEAL, Rogrio Gesta. Administrao Condivisa no Brasil e Itlia. Santa
Cruz do Sul: Edunisc, 2008.

288
revogabilidade dos atos praticados; continuidade das atividades havidas como
pblicas, dentre outros 463.

Na dico de Lcia Valle Figueiredo, o servio pblico e, por sua vez, a

concesso ou permisso deste servio, no pode perder de vista que tal
atividade originariamente do Estado, ou de quem esteja a agir, no exerccio da
funo administrativa, se houver permisso constitucional e legal para isso, com
o fim de implementao de deveres consagrados constitucionalmente,
relacionados utilidade pblica, que deve ser concretizada sob regime prevalente
de Direito Pblico. 464
Neste particular, se o servio pblico se afigura como toda atividade
cujo desempenho deve ser regulado, assegurado e controlado pelo Poder
Pblico, porque o desempenho dessa atividade indispensvel realizao da
interdependncia social, e de tal natureza que no pode ser assumido seno
pela interveno da fora da Administrao, assim tambm ocorre com as
formas delegativas da execuo destes servios, uma vez que a tarefa de
conceber os princpios, objetivos, finalidades e critrios de qualificao e
quantificao prvios, e permanente do seu oferecimento, pertence sempre ao
Estado 465.
Com base nesses parmetros de contextualizao dos servios
pblicos no pas, que se impe a aferio do maior nmero possvel de
variveis constitutivas dos elementos que em regra so objeto de discusso
judicial envolvendo concessionrias de servios pblicos no caso discuto a

463 Conforme disciplina MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito
Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 480.
464 FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 1995,

pp. 58-59.
465 Ver, neste sentido, o trabalho de DUGUIT, Len. Manuel de Droit Constitutionnel. Paris:

Fontemoing, 1980, p.391. O STJ h muito tempo no Brasil tem reiteradamente

sustentado que a concesso apenas a forma tradicional de gesto de servio pblico, no
podendo ser entendida como meio de transferncia de competncia, gerador de poder de
excluso. In STJ Ac. Un. da 1 T., pub. em 19/06/95, REsp. 35.891-4- MG Rel. Min.
DEMCRITO REINALDO DER/MG x Mcio Ozair Costa Alves.

289
concesso de rodovias , com critrios objetivos e compromissados com aquela
relao contratual tripartite e complexa.
Mas quais os parmetros e variveis, ento, que devero ser adotados
pelo Estado-Juiz para o enfrentamento da questo, considerando os impactos
econmicos e sociais que dizem espcie?
Em caso especfico no qual se discutiam as questes ventiladas no
ponto, o Estado-Juiz trouxe colao argumentos doutrinrios interessantes e
pertinentes lide 466:

O equilbrio econmico-financeiro do contrato de regulao ou concesso

difere do contrato de construo de um prdio pblico ou prestao de um
servio contratado pelo Estado. No contrato de concesso a receita de
equilbrio objetivamente expressa pela equao:
receita de equilbrio = custos operacionais eficientes + remunerao do
capital prudentemente investido
Este modelo permite repassar para o consumidor ganhos de eficincia
conquistados pela concessionria, como resultado da combinao de poltica
tarifria com manuteno de servio adequado.
A manuteno do equilbrio financeiro do contrato um conceito bifacial de
direito pblico e privado que no garante um nvel perptuo de rendimento
do capital investido pela concessionria. Num perodo de adversidade
econmica, admissvel ao poder concedente rever o nvel de tarifa e fixar
menor taxa de rendimento. Na circunstncia, cabe ao concessionrio adequar
os seus custos nova configurao tarifria.
... A experincia de mudana na taxa de retorno do capital inerente ao
contrato de concesso. O que o contrato garante um retorno em linha
abaixo da qual impossvel a continuidade do servio com qualidade mnima
aceitvel. Se isso acontece, a o governo poder assumir parte dos encargos
do negcio porque a sua manuteno, mesmo com alguma ineficincia, passa
a ser do interesse da sociedade consumidora. Mas a ineficincia tolerada no
pode ser confundida com ineficincia gerencial" (Antonio Fonseca, artigo
Tarifa de Transportes Areos: Uma Abordagem Jurdica do Equilbrio
Econmico dos Contratos de Permisso).

Em contratos desta natureza, a chamada Taxa Interna de Retorno

TIR, no algo que pode se impor de forma aleatria ou mesmo sem critrios

466 Estou utilizando, a ttulo exemplificativo, o caso que envolve os autos

n2004.70.00.039113-6/PR, da 5 Vara da Fazenda Federal, de Curitiba.

290
objetivos, pelo contrrio, geralmente ela vem delimitada contratualmente.
Ocorre que a passagem do tempo notadamente em contratos desta natureza
que, em regra, tem prazos longevos de durao paradigmtica em face
mesmo dos critrios elencados densificao pecuniria da TIR, pois eventuais
parmetros adotados no pretrito podem se afigurar como abusivos ou
deficitrios (a quem?).
O que se precisa ter em conta que a TIR no pode ser sobreposta ao
ncleo de excelncia motivacional da concesso que o atendimento de um
interesse pblico indisponvel: o atendimento das demandas comunitrias
envolvendo tais servios. E esta comunidade- na figura jurdica do usurio
que no pode ser onerada de forma demasiada para atender uma expectativa de
lucro da concessionria. 467
Ora, considerando os critrios objetivos e subjetivos que esto a
informar a definio da TIR, razovel que se exija que ela tenha relao de
conformidade realidade histrica e presente que a constitui, evidenciando
dentre outros fatores o custo real da prestao do servio (no meramente
histrico-nominal), at para se avaliar a possibilidade de configurar eventual
deflao de indicadores e mesmo reduo de tarifas.
interessante levar em considerao a advertncia de Claudia Peano,
ao sustentar que a adoo do critrio da TIR para fins de manuteno do
equilbrio econmico-financeiro, quando descolado da relao real entre
perspectiva de rendimento e realidade em que ele se d, no raro tem gerado
maior vulnerabilidade em termos de ineficincias e sobre-investimento (efeito

467No caso referido, a TIR da proposta comercial era de 16,95%, tendo sido concebida em
1996/97, quando os juros no pas equivaliam a quase o triplo dos atualmente praticados.
Porm, quando da deciso judicial, a SELIC estava fixada em 13,65%, ao passo que,
quando o contrato foi firmado, ela estava em 39,87% ao ano, conforme tabela histrica do
Banco Central do Brasil em www.bcb.gov.br/?COPOMJUROS. Questiona a julgadora,
acertadamente que: Os juros atuais so quase 300% inferiores aos praticados na poca da
concepo do projeto (13,65 x 3.0 = 40,95), parece curioso que a mesma Taxa de Retorno
deva, sem qualquer decrscimo, ainda hoje ser esperada e com a exatido de decimais
pretendida.

291
"Averch-Johnson"), induzindo dependncia do Poder Concedente com relao
s informaes de custo fornecidas pelas empresas (assimetria de
informao). 468
A prpria opinio pblica opera aqui como controle social da atividade
concedente e inclusive sobre suas possibilidades tarifrias, haja vista, por
exemplo, no estudo do caso descrito, a opinio de articulista jornalstico do
Estado do Paran, ao sustentar que:

Se os valores de balano forem levados ao fluxo de caixa ms a ms, e

projetando-se a reduo de gastos que as concessionrias admitem nos
mencionados balanos, a decorrncia natural a reduo da tarifa. Isto
porque, em havendo menos sadas de caixa, aumentar, sem dvida, a taxa
de remunerao. E como a remunerao j est fixada (e alta) o contrato
ser novamente equilibrado, to somente atravs da reduo da tarifa. 469

Associa-se diretamente a essa abordagem o tema no menos polmico da

nominada modicidade da tarifa dos servios pblicos, que, enquanto poltica pblica
de remunerao do servio, vem marcada pela natureza estatal do seu regime jurdico
de alocao470, principalmente porque no pode se distanciar da garantia do acesso
ao servio, considerando, principalmente, o fato de que o prprio servio pblico tem
relao umbilical com os Direitos Fundamentais da coletividade de ver atendidas
suas demandas atravs de prestaes positivas do Estado.471

468 PEANO, Claudia De Rosa. Regulao Tarifria do Setor de Distribuio de Energia

Eltrica no Brasil: Uma Anlise da Metodologia de Reviso Tarifria Adotada pela ANEEL.
In www.iee.usp.br/biblioteca/producao/2005/Teses/Tese_Claudia.pdf, citado pela autora
da deciso judicial sob comento.
469 Artigo do economista Srgio Guimares Hardy, citado pela autora da deciso

comentada.
470 Estou adotando aqui a compreenso de que a tarifa (preo pblico) dos servios

pblicos se subordinam a regime jurdico pblico, de Estado, com todas as conseqncias

que isto acarreta, concordando com MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Prestao de
servios pblicos e administrao indireta. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, o que
me faz dar relevo tambm ao critrio formal definitrio de servio pblico a despeito de
que no somente ele se imponha no particular.
471 Lembro da advertncia de CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e

Vinculao do Legislador. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p.368, quando aduz que um

292
 bvio que a tarifa, enquanto fator de remunerao do
concessionrio, sujeita-se tambm s regras de mercado, oferta, procura,
volume de servio prestado, etc., todavia, tem, na dimenso contraprestacional
sujeito de direito que parte da relao contratual entabulada (o usurio do
servio), razo pela qual se impe ao rgo regulador do servio ateno
permanente no sentido de equacionar a todo o tempo as clusulas econmico-
financeiras levando em conta tanto os interesses firmados no instrumento
contratual, como os relacionados comunidade para a qual o servio existe.
Em face disso, resta explcita a relao que qualquer servio pblico
tem para com os valores, objetivos e finalidades da Constituio, devendo
persegui-los na medida de suas foras, pois foco neural de toda a atividade
pblica, o que deve se refletir, pois, em todas as suas polticas pblicas, dentre
as quais as tarifrias de servios prestados. 472
Em termos materiais, vale a lembrana doutrinria de que a tarifa,
enquanto elemento de uma poltica pblica , por natureza, um conceito de preo
mdico e ao mesmo tempo funo de servio adequado, receita de equilbrio e
eficincia. Anttese do lucro arbitrrio ou excessivo, a receita de equilbrio como
produto da tarifa mdica proporciona a cobertura dos custos atuais e
especficos do servio, mais uma margem ou taxa de retorno suficiente a
remunerar ou premiar razoavelmente o capital investido. 473

aspecto verdadeiramente nuclear, sob o ponto de vista da constituio dirigente, o da

dependncia legal dos direitos fundamentais que pressupem prestaes do Estado.
472 Daqui minha divergncia respeitosa assertiva de SUNDFELD, Carlos Ari. A regulao

de preos e tarifas dos servios de telecomunicaes. In SUNDFELD, Carlos Ari

(organizador). Direito Administrativo Econmico. So Paulo: Malheiros, 2000, p.320, de
que: A poltica tarifria, insista-se, determinada pela lei, e no pela Constituio. Assim,
cabe lei escolher entre as possveis opes no tocante regulao dos preos. Ocorre que
as possveis opes no tocante regulao dos preos tm de ser conforme a
Constituio, pelas razes j expostas.
473 FONSECA, Antonio. Tarifa de Transportes Areos: Uma Abordagem Jurdica do

Equilbrio Econmico dos Contratos de Permisso.

www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_03/tarifa%20transportes%20a%E9reos.htm,
citado pela deciso judicial sob comento. Com base nestes raciocnios que a deciso do
Estado-Juiz props, dentre outras medidas, a da flexibilizao da TIR, usando: do fator de

293
produtividade (percentual fixo), combinado com algum indicador econmico (fator mvel), e
eventualmente com ndice de variao de custos no gerenciveis. Por exemplo, assegurar
concessionria retorno composto pela SELIC combinada com Fator X (SELIC mais fator de
produtividade).

294
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