ANTNIO MANUEL HESPANHA

I MBECILLITAS .

AS BEM-AVENTURAAS DA INFERIODADE NAS SOCIEDADES DE ANTIGO

REGIME.

-ufmg- fafich, 2008

1
 ANTNIO MANUEL HESPANHA , IMBECILLITAS. AS BEM-AVENTURAAS DA

INFERIODADE NAS SOCIEDADES DE ANTIGO REGIME.

1. Categorias. Um pouco de teoria da histria. ................................ 4

2. A Ordem. .......................................................................... 26
2.1. Cosmos. A ordem - uma categoria do poltico na poca moderna.26
2.2. Consequncias institucionais. ____________________________ 30
2.3. Ordem e estado. _______________________________________ 31
2.4. Perfeio e diferena. ___________________________________ 31
2.5. Diferena e hierarquia. Estados, pessoas e individuos. _______ 33
2.6. Uma ordem universal de criaturas. ________________________ 36
3. Menores. .......................................................................... 42
4. Loucos, prdigos, falidos e vivas gastadeiras . ......................... 53
5. Mulheres, esposas e vivas. .................................................. 65
5.1. Mulheres. _____________________________________________ 65
5.1.1. __ Menos dignas. ______________________________ 68
5.1.2. __ Frgeis e passivas. __________________________ 72
5.1.3. __ Lascivas, astutas e ms. ______________________ 74
5.1.4. __ Portugal. ___________________________________ 76
5.2. Esposas . _____________________________________________ 77
5.3. Uma comunidade natural. ________________________________ 78
5.3.1. __ Uma comunidade fundada no amor. _____________ 81
5.3.2. __ A economia dos deveres familiares. _____________ 84
5.3.3. __ Marido e mulher: uma igualdade enviesada. _______ 86
5.3.4. __ Uma comunidade de bens e de trabalho. _________ 88
5.3.5. __ A perpetuao da unidade: primogenitura e indivisibilidade
sucessria do patrimnio familiar. __________________________ 88
5.3.6. __ Entre a unidade da famlia e a igualdade dos filhos. _ 90
5.3.7. __ Outras fidelidades domsticas. _________________ 90
5.3.8. __ A fora expansiva do modelo domstico. _________ 92
6. Rsticos. .......................................................................... 96
7. Selvagens e brbaros . ....................................................... 136
8. Pobres e miserveis . ......................................................... 159
9. Mobilidade. ..................................................................... 169
9.1. Introduo. ___________________________________________ 169

Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa; e-mail: amh@oniduo.pt: webpage:
www.hespanha.net .

2
9.2. Ordem e vontade. Um mundo relativamente indisponvel. ____ 171
9.3. O equilibrio. __________________________________________ 172
9.3.1. __ Honestidade. ______________________________ 172
9.3.2. __ Justia. ___________________________________ 176
9.4. A mudana. __________________________________________ 177
9.4.1. __ Ordem e tempo. ____________________________ 177
9.4.2. __ Obras.____________________________________ 179
9.4.3. __ Graa: gratido, liberalidade e misericrdia. ______ 182

3
 Voc conhece o meu mtodo,
meu caro Watson. Parte da observao
das coisas insignificantes, Sir Arthur
Conan Doyle, The Bascombe Valley
Mistery, 1891.

1. Categorias. Um pouco de teoria da histria.

O tema deste curso so categorias. Podia chamar-lhes imagens,

representaes ou conceitos. Escolho a primeira palavra propositadamente.
Categoria remete, na reflexo sobre o conhecimento, para a ideia de modelos de
organizao das percepes, da realidade, se quisermos. Ou seja, conota uma
capacidade activa, estruturante, criadora (poitica) na modelao do
conhecimento. E este um sinal metodolgico que queria deixar desde j, o de
que pressuponho que estas entidades a que me referirei tm essa capacidade de
criar conhecimento (se no - adianto j toda a provocao ... - de criar realidade).
Nisso categoria leva vantagem sobre as restantes palavras,
nomeadamente sobre imagem, ou representao. Tradicionalmente, imagem
ou representao eram palavras que denotavam alguma passividade. A imagem
era a cpia, ou representao, de uma coisa. Representar, em termos jurdicos,
era estar em vez de. J em termos teatrais e polticos, no Antigo Regime era
um tanto mais do que isso: era antes, apresentar algo escondido, mesmo
inevitavelmente escondido; com o que representar podia constituir a primeira
viso de uma coisa, uma apresentao, como quando apresentamos tornamos
conhecidas pela primeira vez - pessoas. Do mesmo modo, o reino, como corpo
mstico, via-se pela primeira vez (apresentava-se) nas Cortes 1. Com isto, j havia
alguma novidade e criao. Hoje em dia, os historiadores mesmo aqueles que
no se confessam de bom grado como construtivistas fazem dos termos
imagens, imaginrio e representao um uso que lhes reala, alm do
aspecto arbitrrio, o seu aspecto poitico. Ou seja, por um lado, sublinham que a
imagem no mantm nenhum vnculo foroso com a realidade, antes sendo
criaes autnomas dos sujeitos (colectivos, prefere-se hoje pensar). Por outro
lado, realam que, uma vez instalados, estes imaginrios modelam as
percepes, as avaliaes, os comportamentos. Com esta reviso, o termos
convm-me e, por isso o usarei por vezes, para evitar a monotonia do discurso.
Em todo o caso, categoria tem uma vantagem suplementar a de realar o
carcter orgnico, arrumado, destes quadros mentais. O facto de eles
constiturem conjuntos tendencialmente coerentes entre si, com lgicas internas
de organizao e de desenvolvimento. Para alm de que, apesar de tudo, me
parece mais forte a evocao da sua natureza activamente organizadora.
Esta remisso para a lgica de organizao existe tambm na palavra
conceito. Na sua etimologia est o verbo latino capere, que significa agarrar,

1
Hasso Hofmann: ReprsentationStudien zur Wort- und Begriffsgeschichte von der Antike bis ins 19.
Jahrhundert. Habilitationsschrift. Schriften zur Verfassungsgeschichte, Band 22. Berlin, 1974; Paolo Cappellini,
Rapresentanza in Generale - Diritto Intermedio, in Enciclopedia del Diritto, Milano, Giuffr, vol. XXXVIII, 1987.

4
tomar; tal como, no correspondente alemo (Begriff), est o verbo greifen, com a
mesma conotao activa, ao passo que ao sinnimo Auffassung subjaz o verbo
fassen, agarrar, apanhar, tomar. O que me afasta da palavra o facto de estar
muito embebida por concepes racionalistas; por insinuar um esforo mental
consciente e reflectido, tpico dos pensadores e dos filsofos, gente de que no
me vou ocupar muito, enquanto tais, ou seja, enquanto produtores conscientes e
individualizados de ideias. Temo que, se optasse por falar de conceitos se
confundisse o meu trabalho com uma empresa de histria das ideias, concebida
como histria de ilusres pensadores e dos seus intencionais pensamentos. E no
disso que vou tratar. Qualquer grande pensador que aqui aparea aparece sem
gales, reduzido a um soldado raso (eventualmente mais eloquente) de um
grande exrcito annimo. certo que a ideia de uma histria dos conceitos 2 foi
relanada por Reinhardt Koselleck intenes muito semelhantes s que exprimi 3.
Em todo o caso o peso da palavra conceito ainda , nos discursos usuais,
demasiado para que se utilize sem a preocupao de se ser mal entendido,
aproximando-nos fora de uma histria individualista, subjectivista,
intencionalista das construes intelectuais.
O projecto de uma histria das categorias tem que combater em duas
frentes.
Por um lado, tem que combater, na frente da histria social, aqueles que
acham decerto vacinados pela histria tradicional das ideias que, como a
histria se faz de actos humanos e no de palavras l, nesse plano dos actos e
comportamentos, que a historiografia tem que assentar arraiais. Claro que esses
homens que agem tambm pensam e tambm falam. Mas esse pensar e esse
falar limitar-se-iam a pensar em coisas e a falar de coisas. Por outras palavras,
Os homens construiriam o o pensamento a partir da realidade, avaliariam a
realidade em funo de interesses e, em funo da realidade e da sua
avaliao, assumiriam comportamentos, uns dos quais eram discursos, com os
quais traduziriam em palavras o modo como viam e avaliavam a realidade e a
forma como reagiriam; os quais, de novo, seriam apreendidos por outros como
realidades, avaliados segundo outros interesses e respondidos com outros
comportamentos. Interesses, realidades, comportamentos seriam, termos
sociais, coisas. O resto, incluindo as palavras, seriam, nos mesmos termos, no
coisas. Como a histria social se devia ocupar de coisas, as ideias e as palavras
no faziam parte dela, por justamente lhes faltar espessura social.
Hoje j poucos pem as coisas assim. Quase todos percebem que h
mediaes, refraces, criao: (i) na passagem da realidade sua
representao intelectual; (ii) na identificao dos nossos interesses; (iii) na

2
Hans Erich Bdeker (ed.), Begriffsgeschichte - Diskursgeschichte Metapherngeschichte, com contributos de
Reinhart Koselleck, Ulrich Ricken, Hans Erich Bdeker, Jacques Guilhaumou, Mark Bevir, Rdiger Zill und Lutz Danneberg,
Gttingen: Wallstein Verlag 2001 (publ. do Max-Planck Institut fr Geschichte). J o Archiv fr Begriffsgeschichte, ed. por
Gunter Scholtz, em colaborao com Hans-Georg Gadamer e Karlfried Grnder (desde 1955), tinha a inteno de constituir
um ponto de partida para um dicionrio dos conceitos filosficos.
3
Cf. Reinhardt Kosellek, Le futur pass. Contribution la smantique des temps historiques, Paris, ditions de
lcole des Hautes tudes en Sciences Sociales, 1990 ; Koselleck, Reinhart, Practice of Conceptual History: Timing History,
Spacing Concepts, Stanfird University Press, 2002 (com prefcio de Hayden White). Fora da Alemanha, uma proposta
semelhante tem sido avanada por J. G. A. Pocock, Q. Skinner [James Tully (ed.), Meaning and Context: Quentin Skinner
and His Critics, Princeton University Press, 1989, 370 pp.) ; Giuseppe Duso , La logica del potere. Storia concettuale come
filosofia politica, Laterza, Biblioteca di cultura moderna, 1999, M. Barberis, Libert, Bologna, Il Mulino, 2002, Introduo.

5
avaliao da realidade em face deles; (iv) na formulao de programas de aco-
resposta (reaco).
Mas algumas manhas persistem. Por exemplo, a de, quando se fala na
autonomia e criatividade dos discursos e das sua figuras, se responder com o
facto de que estes no falam por si, mas que so apropriados socialmente. E que,
sendo-o, perdem uma lgica prpria e se dobram lgica dos interesses dos
grupos apropriadores. E, com isto, voltamos vaca fria. Pois os tais interesses
voltaram a ser coisas perante as quais as palavras recebidas (apropriadas,
tornadas coisa prpria pelas imperiais coisas) voltaram a perder qualquer
autonomia). Que existe uma sobre-determinao de sentido local sobre o sentido
geral, que falamos, ouvimos, sentimos, avaliamos em situao e que isso
redefine os sentidos gerais, parece evidente. Mas que essa redefinio decorra
de interesses em bruto, no estado de natureza, no mediados por
representaes particulares, uma coisa totalmente diferente.
Outra via de recuperar a soberania das coisas a de, falando-se em
discursos, se responder com as prticas. As prticas sero, naturalmente, coisas.
Puras e duras. Gestos, gestos cruzados, contra-gestos, contagens, frequncias,
viagens, tiros, cpulas, cultivos, Coisas meramente exteriores, sem qualquer
interioridade. Uma vnia j duvidoso que o seja; uma palavra, quase nunca;
uma ideia, isso jamais. Se houver um qualquer interior na prtica, ela j deixa de
ser prtica e passa a representao. De modo que a tal dialctica entre prticas e
representaes, entre prticas e discursos, uma quadratura do crculo. , na
verdade, uma maneira de simular alguma abertura s representaes, por quem,
na verdade, cr que elas cantam ociosamente, enquanto as prticas,
afanosamente, constroem a histria. Bondosamente, sugere-se agora que a
formiga para s vezes um bocadinho para ouvir a cigarra. Mas segue,
imperturbada, a sua lida.

***
Num texto de sntese 4, Koselleck sistematiza algumas das razes da
autonomia da histria dos discursos.
A primeira delas parece banal; mas contm mais de razo que aquilo que
aparenta. Trata-se do uso de conceitos tcnicos ou enfaticamente carregados de
sentido. Uns e outros tm uma evidente espessura, que os faz dizer para alm do
que aquilo que os locutores querem.
No primeiro caso de que os exemplos tpicos so as linguagens
formalizadas, como, por exemplo, as linguagens de programao dos dias de hoje
-,estamos perante aquilo a que Umberto Eco chamou os limites da
interpretao 5: o conceito, na sua fixidez tcnica ou formalista, resiste
apropriao. E, por isso, a histria social no tem grande volta a dar-lhe. Dir-
se- que, na longa durao, isto raramente ou nunca acontece, pois no h

4
Cf. Reinhardt Kosellek, Le futur pass, cit.
5
Umberto Eco, I limiti dell'interpretazione, Milano 1990; trad. ingl., The limits of interpretation, Bloomington, Ind. :
Indiana University Press, 1990.

6
formalismo que resista ao tempo. verdade, mas, no curto e mdio termo claro
que h discursos e categorias no disponveis.
Existe, no entanto, uma segunda espcie de indisponibilidade: a dos
conceitos to carregados de sentido, que este sentido (positivo ou negativo)
sobre-investe o sentido dos utilizadores. As categorias dizem mais do que se
quer, tm sentidos preter-intencionais. por isso que nem um honesto ateu est
vontade com a palavra Deus; ou que um rebento das boas velhas famlias
portuguesas nunca usa, deliberadamente, a rabiosa palavra vermelho, mas
apenas encarnado. Num plano menos ftil, Kosellek descreve o impacto
objectivo de palavras polmicas na histria poltica europeia, como revoluo,
feudal, cidado. Mesmo ciciada, melosamente insinuada, revoluo sempre
Revoluo (ibid., 103).
Da que estas palavras fecundas no sejam domesticamente apropriveis,
seno limitadamente, pelos grupos sociais. Realmente, elas esto antes deles;
fazem eventualmente os grupos sociais 6.

***
E com isto entramos num segundo aspecto da autonomia da histria dos
discursos. Os discursos como palcos de lutas sociais. As categorias como praas
fortes que se conquistam ou se perdem, na luta social.
Realmente, muitos nomes no so apenas nomes. Intelectual, burgus,
proletrio, homem, demente, rstico, so, alm de sons e letras, estatutos
sociais pelos quais se luta, para entrar neles ou para sair deles. Numa sociedade
de classificaes ratificadas pelo direito, como a sociedade de Antigo Regime,
estes estatutos eram coisas muito expressamente tangveis, comportando direitos
e deveres especficos, taxativamente identificados pelo direito. Da que, ter um ou
outro destes nomes era dispor de um ou outro estatuto. Da que, por outro lado,
classificar algum era marcar a sua posio jurdica e poltica. A mobilidade de
estatuto que ento existia no era tanto uma mobilidade social, nos termos em
que hoje a entendemos (enriquecer, estudar, melhorar o crculo das suas
relaes, mudar de bairro); era antes e sobretudo uma mobilidade onomstica ou
taxinmica conseguir mudar de nome, conseguir mudar de designao, de
categoria (discursiva), de estado (nobre, fidalgo, jurista, peo, lavrador). Claro que
a mudana de vida podia ser importncia; mas quem decidia dessa importncia
era a prpria entidade conceptual que designava o estado pretendido. Ou seja,
era o conceito de nobreza (a definio da categoria da nobreza) que decidia que
mudanas de vida eram necessrias para se ser admitido.
Pierre Bourdieu generalizou esta perspectiva a todos os mecanismos de
distino social, construindo uma teoria geral sobre o modo de organizar
estratgias de luta por smbolos, por marcas de distino 7. E tambm explicou

6
Cerruti (Simona), " La construction des catgories sociales ", in Boutier (Jean), Julia (Dominique) (dir.), Passs
recomposs. Champs et chantiers de l'histoire, Paris, Autrement, 1995, p. 224-234. Aplicao: Cerutti (1990), Simona, La
ville et les mtiers. Naissance d'un langage corporatif, Turin, 17e-18e sicle), Paris, EHESS, 1990. Para Portugal, uma
aluso ao problema em Nuno L. Madureira (coord.), Histria do trabalho e das ocupaes. III. A agricultura: Dicionrio,
Lisboa, Celta, 2002, Introduo (Conceio Martins, Nuno Monterio)
7
P. Bourdieu, La distinction, Paris : ditions de Minuit, 1979.

7
que, j quando se fala, se esto a fazer coisas muito mais complicadas do que
designar objectos existentes a, em estado bruto, fora do discurso. Na verdade,
no apenas se esto a construir, de novo, objectos; como se est a construir
poder, por vezes um poder imenso, com essas coisinhas aparentemente volteis
e frgeis que so as palavras 8.
Por isso que podemos encarar a categorizao social como uma forma
de institucionalizao de laos polticos; e as tentativas de re-categorizao como
uma espcie de revoluo.
Simona Cerruti estudou este impacto poltico das categorias na sociedade
torinense dos fins do Antigo Regime e o modo como a reforma social e poltica
passava sobretudo pelo refazer do mbito e hierarquia dessas categorias. Em
Portugal, Nuno Monteiro e Fernanda Olival, entre outros, tm, por sua vez,
estudado as lutas pelo poder de classificar; os seus trabalhos 9 mostram a
persistncia da poltica da coroa para se arrogar o direito de classificar pessoas
como nobres (nobilitar) ou como cavaleiros das ordens militares, enquanto a
nobreza mais antiga e os juristas cada grupo pelas suas razes se
manifestavam frequentemente no sentido de que essa classificao era feita pela
natureza, pelo valor, pelos usos e fama estabelecidos, nveis de leitura em que
eles eram os peritos com o poder de classificar 10.
Num estudo de h uns anos mostrei como o uso pelos juristas medievais
de categorias de classificao dos oficiais pblicos provindas do Imprio bizantino
e j sem qualquer correspondncia com a realidade poltico-administrativa tinha
efeitos polticos concretos, inculcando a ideia de centralizao poltica e de
hierarquia dos funcionrios entre si 11. Neste caso, o conjunto das categorias nem
sequer aplicado a pessoas. Apenas funciona como um modelo de organizao
poltica com o qual a situao administrativa instalada continuamente
confrontada, sendo por ele avaliada e paulatinamente conformada.
O prprio facto de estas categorias serem objecto de um confronto social
i.e., de os seus contornos e contedos serem objecto de despique f-las,
evidentemente, mover, Mas apenas nos termos de uma gramtica que a delas.
Ou seja, o prprio sistema das categorias que selecciona as regras da luta.
Nem todos os argumentos serviam, nem todas as autoridades eram sempre
invocveis, nem todos os limites eram sempre ultrapassveis 12.

***

Mas nem apenas no plano da categorizao tm os conceitos um impacto

nas lutas sociais. Todo o conflito , de algum modo, raisonn. Ou seja, debate-se

8
P. Bourdieu, Ce que parler veut dire: conomie des changes linguistiques, Paris, 1982.
9
Nomeadamente, Nuno G. Monteiro, O crepsculo dos Grandes, Lisboa, ICS, 2000; Fernanda Olival, As ordens
militares e o Estado moderno. Honra, merc e venalidade em Portugal (1641-1789), Lisboa, Estar, 2002.
10
Cf. A. M. Hespanha, "A nobreza nos tratados jurdicos dos scs. XVI a XVIII", Penlope, 12(1993), 27-42.
11
A. M. Hespanha, "Reprsentation dogmatique et projets de pouvoir. Les outils conceptuels des juristes du ius
commune dans le domaine de l'administration", em E.-V. Heyen (ed.), Wissenschaft und Recht der Verwaltung seit dem
Ancien Rgime, Frankfurt/Main, Vitt. Klostermann, 1984, 1-28.
12
Cf. Koselleck, cit, p. 103.

8
mais do que se combate. Esgrimem-se argumentos, tentando desvalorizar os
argumentos do adversrio e reforar o consenso social sobre os nossos.
Argumentos, h-os para todos os gostos e para todas as causas. As Escrituras
Sagradas e a tradio textual do direito (nomeadamente, o Corpus iuris civilis)
foram fontes inesgotveis e muito variadas de tpicos polticos. Mas tambm os
argumentos so relativamente indisponveis. Quanto a argumentao e a retrica
constituam a base dos estudos propeduticos da universidade, todas as pessoas
cultas, que participavam nos grandes debates, estavam conscientes das regras
de uso de cada argumento. Para isso existiam os tratados De argumentibus et
locis communibus (Dos argumentos e lugares comuns). Hoje, no dispomos deste
ensino formal. Mas cada argumento, para alm de ter as suas regras prprias,
chama por outros ou repele outros. Realmente, o campo dos argumentos est
organizado por regras de implicao, de simpatia, de antipatia ou de excluso. De
tal modo que o uso de um tpico conveniente pode implicar a aceitao de outros
muito inconvenientes. Por exemplo, e como veremos mais tarde. Era conveniente,
para a justificao da escravatura, aceitar o tpico aristotlico de que havia
homens que, por natureza, estavam destinados a servir. Mas a aceitao deste
tpica implicava reconhecer que o gnero humano no era uno e que, portanto, a
Salvao no podia ser universal 13.
Ou seja, nem tudo se pode invocar. E, mais do que isso, invocar certas
razes pode ter consequncias indesejadas e indesejveis. De onde, as
intenes polticas de quem fala - as razes dos polticos, colhidas na histria
poltica conjuntural podem no ser a nica instncia decisiva do que dito. A
lgiva interna do prprio discurso em que elas se exprimem fornece,
seguramente, outra leitura. Os seus argumentos existem previamente nas
memrias tpicas no senso comum de uma cultura local (por exemplo, a
cultura poltica, ou a cultura parlamentar); os argumentos tm competncias
demonstrativas limitadas e organizam-se entre si segundo relaes objectivas.

***

este facto da relativa indisponibilidade do discurso 14 que autoriza uma

histria autnoma das categorias e dos discursos. Koselleck exprime esta ideia
com nitidez: cada conceito abre certos horizontes, tal como fecha outros, define
experincias possveis e teorias pensveis ... A linguagem conceptual um mdio
dotado da sua prpria coeso que permite exprimir tanto a capacidade de
experincia (Erfahrungsfhigkeit) como a dimenso terica (Theoriehaltigkeit) 15.
Koselleck vai bem fundo na justificao do carcter criativo do discurso. Na
verdade, ele sublinha o modo como o discurso conforma a prpria vida: ao pr-
determinar a sua apreenso (experincia). Poder-se-ia acrescentar: ao avaliar

13
Sobre este tema da cogncia das regras de argumentao, o melhor , ainda, Ch. Perelman & L. Olbrechts-
Tyteca, Trait de largumentation. La nouvelle rhtorique, Pars, PUF, 1958 ; Luigi Lombardi [Vallauri], Saggio sul diritto
giurisprudenziale, Milano, Giuffr, 1975. Recente e muito til, Michel Meyer, Manuel Maria Carrilho e Benot Timmermans,
Histria da Retrica, Lisboa, Temas e Debates, 2002.
14
Pode ir-se mais longe neste descentramento do sujeito locutor. Do discruso pode passar-se materialidade
do suporte da comunicao: a oralidade, a escrita; ou, mesmo, a materialidade do layout tipogrfico, como tem sido
sugerido pela material bibliography e pelos estudos de histria do livro.
15
Koselleck, Le futur pass , cit. 110.

9
essa experincia, ao identificar os interesses, ao escolher os comportamentos.
Em suma, antes dos momentos pragmticos, existem sempre momentos
dogmticos.
Da que, muito coerentemente, Koselleck inclua a histria das categorias
no mbito da histria estrutural. As categorias constituem, de facto, modelos
muito permanentes de atribuir sentido aos comportamentos individuais e
individualizados (cada um dos significados ligados a uma palavra ultrapassa a
unicidade prpria dos acontecimentos histricos, ibid., 115). Tal como as
estruturas (virtuais) da lngua (langue) atribuem sentido lngua falada (langage)
e aos actos de fala (linguistic utterances). neste sentido que as categorias
conceituais escapam a uma histria cronolgica dos seus sucessivos usos,
reclamando antes uma histria da gramtica abstracta que d sentido aos seus
usos verificados e a verificar; a histria de um conceito no , por isso, uma mera
cronologia (uma narrativa empirista de usos), comportando, tambm, aspectos
sistmicos 16.

***

De onde vem s categoria esta autonomia frente histria ? Se no vem

das intenes dos locutores ou dos interesses dos grupos, de onde vem este seu
poder de organizar as vidas ?
H mais de trinta anos, Michel Foucault escreveu um livro muito importante
sobre as categorias da cultura clssica europeia 17, descrevendo aquilo que, a um
nvel muito profundo, o das suas categorias mais fundamentais, separara essa
cultura, quer da anterior, quer da de hoje. Para descrever essas grandes formas
culturais, essas molduras mais gerais do conhecimento, Foucault cunhou um
conceito, o de episteme. Num momento em que as explicaes sociologistas da
histria cultural tinham um impacto muito forte na cultua universitria francesa,
Foucault foi severamente criticado pelo facto de no providenciar uma explicao
sociolgica para a gnese destes modelos intelectuais.
Dois anos depois, um novo livro aparece expressa e exclusivamente
dedicado a explicitar a sua metodologia subjacente. O seu ttulo Larchologie
du savoir, 1969 remete j para a ideia de que o saber tem uma origem. S que
Foucault recusa enfaticamente uma concepo humanista desta origem, quer
ele estivesse num sujeito individual (psicologismo, racionalismo clssico), quer
num sujeito colectivo (sociologismo, nomeadamente o materialismo histrica da
vulgata estabelecida) 18. Essa origem encontra-a Foucault em dispositivos
materiais da produo cultural desde as tradies textuais aos circuitos de
comunicao, desde as bibliotecas aos campos de objectos disponveis, desde

16
Uma vez forjado, um conceito contm, pelo nico facto de constituir lngua a possibilidade de ser empregue
de forma generalisante, de constituir um elemento de tipologia ou de abrir perspectivas de comparao. Os conceitos no
nos informam somente do carcter nico dos significados passados, mas contm possibilidades estruturais, apresentam
estruturas contemporneas em conjunto com outras que o no so, de uma forma que que no possvel reduzir ao
simples desenrolar dos acontecimentos na histria (ibid., 115).
17
Les mots et les choses, Paris, 1966.
18
Que no inclui toda a sociologia cultural marxista, nomeadamente a gramsciana e ps-gramsciana.

10
as linguagens tcnicas aos arquivos da memria cultural invocados, desde as
formas de diviso social e de institucionalizao do trabalho intelectual s suas
relaes com as estruturas sociaIs mais globais. nesses dispositivos e nas
prticas discursivas que eles suscitam que as formaes discursivas, ou seja, as
particulares configuraes dos discursos num determinado perodo, tm a sua
origem.
Glosado e adaptado de muitas formas, por vezes desenvolvido e estendido
no seu mbito de aplicao, este texto continua, a meu ver, a ter uma enorme
operacionalidade na resposta questo acima formulada. Os discursos no vm
do nada, nem vm de um Todo que seja a Razo universal. Mas tambm no
so, to pouco, a expresso, dcil e disponvel, de intenes dos sujeitos. Vm de
prticas de discurso, em que, seguramente, h sujeitos que falam e que escutam;
mas em que uns e outros falam e escutam em lugares e com meios sobre os
quais no dispem de um poder de conformao. Estas prticas fazem parte da
histria, mas de uma histria em que, no centro, no est o Sujeito, com o seu
poder de atribuio de sentido. Mas antes dispositivos objectivos que,
objectivamente, constituem os sentidos possveis. Dispositivos, uns intelectuais,
outros materiais, outros sociais. Entre os primeiros esto as nossas categorias.
Sem querer dar ao tema um desenvolvimento que, aqui, seria
desproporcionado, remeto, com estas linhas, para uma obra cannica que
estabelece a base terica e metodolgica de que aqui parto, e que explicitei
melhor com especial aplicao aos discursos dos juristas em outros lugares 19.

***

Na obra de M. Foucault, esta ideia de descentramento do sujeito, de

substituio do sujeito como instituidor do sentido dos discursos por estruturas
objectives de produo discursiva no abria explicitamente para aquilo que se
veio a chamar bibliografia material. Ou seja, para a ideia de que na gnese dos
sentidos do discurso podem estar elementos puramente materiais dos suportes
da comunicao. Embora esta ideia que seguramente agradaria a Foucault j
tivesse sido suficientemente explicitada por Walter Ong, no final dos anos 50, a
propsito da histria da lgica ocidental 20. Para ele, a evoluo de um
pensamento argumentativo, dominante at ao sc. XVI, para um pensamento
sistemtico, cujo emblema vem a ser a nova lgica de Pierre de la Rame (Petrus
Ramus), relaciona-se estreitamente com a difuso massiva da imprensa e com
uma nova organizao da folha escrita 21. Alguns anos depois, Marshall McLuhan

19
Cf. A. M. Hespanha, Una historia de textos, em F. Toms y Valiente et al., Sexo barroco y otras
transgresiones premodernas, Madrid, Alianza, 1990, 187-196; Tradizione letteraria del diritto e ambiente sociale, em
Angela de Benedictis e Ivo Mattozi (eds.), Giustizia, potere e corpo sociale nella prima t moderna. Argomenti nella
litteratura giuridico-politica, CLUEB, Bologna, 1994, 23-36.; v. tambm A histria do direito na histria social, Lisboa,
Horizonte, 1978.
20
Walter Ong, Ramus, Method and the Decay of Dialogue: From the Art of Discourse to
the Art of Reason, Cambridge: Harvard University Press, 1958
21
A folha corrida substituindo o flio glosado, em que o texto cannico aparece rodeado dos comentrios
(individualizados) de sucessivos autores. A segunda, materializando graficamente a situao discursiva de dilogo, de
posies dissonantes e no integradas, era menos compatvel com a arte tipogrfica do que a primeira. Mas esta, promovia
a reduo da pluralidade de opinies a uma exposio sistemtica. Cf., do mesmo autor, The Presence if the Word: Some
Prolegomena for Cultural and Religious History, New Haven, Yale University Press, 1967; Rhetoric, Romance and Culture,

11
voltou ao tema da influencia da estrutura material dos media na criao de
sentido, alargando o mbito da discusso aos novos textos da galxia audio-
visual (por oposio galxia do impresso 22. Do lado da antropologia, o tema
completado por Jack Goody, numa obra clssica sobre o modo como a oralidade
e a escrita condicionam o pensamento, mesmo nas suas operaes mais bsicas
(listar, analisar, sistematizar, contextualizar) 23. At que surge tambm num seu
lugar natural a histria do livro com a redefinio do prprio conceito de
bibliografia, levada a cabo por de Donald F. McKenzie. De modo a incorporar no
estudo dos textos, todos os elementos que contribuem para lhes dar sentido,
comeando pela sua apresentao grfica, da responsabilidade dos editores e,
antes deles, da prpria organizao da produo material do livro 24 25.
Perspectivas deste tipo tm dois tipos de consequncias. Por um lado,
afastam a ideia de sujeito e de intencionalidade do sentido ainda mais do centro
da interpretao e da constituio das categorias. Por outro, convidam a um
estudo das origens do sentido a uma arqueologia dos saberes muito atenta
aos detalhes mais materiais da comunicao: no caso dos impressos: a estrutura
do trabalho editorial e as suas consequncias no livro 26, a organizao da pgina,
os tipos 27, o uso das maisculas 28, a diviso do texto impresso 29, a ilustrao do
texto, o nmero de pginas 30, o formato do livro, a organizao das bibliotecas e
as suas polticas de aquisies 31a prpria forma escrita e os significados que ela
pode revestir para os seus utilizadores 32. A obra de McKenzie, um erudito
estudioso da edio (alm de, no comeo da sua vida profissional, ele mesmo um
tipgrafo), est repleta de exemplos de todo o peso que estes elementos
materiais tm na produo de sentido.

Ithaca, Cornell University Press, 1971; Orality and Literacy: The Technologizing of the Word, Ithaca, Cornell University
Press, 1982. Sntese e aplicao ao direito no meu texto, Antnio Manuel Hespanha, Form and content in early modern
legal books. Bridging the gap between material bibliography and the history of legal thought, Rechtsgeschichte, 12(March,
2008).
22
Marshall McLuhan, The Gutenberg Galaxy: The Making of Typographic Man, Toronto, University of Toronto
Press, 1962; Understanding Media: The Extensions of Man, New York, McGraw-Hill, 1964.
23
Jack Goody, 1977. The domestication of the savage mind. Cambridge, Cambridge University Press [cujo ttulo,
na verso francesa, muito feliz: La raison graphique]; Jack Goody, (ed.), Literacy in Traditional Societies, Cambridge,
Cambridge University Press, 1968.
24
Fundamentais: D. F. McKenzie, Bibliography and the sociology of texts, London, British Library, 1986; bem
como os seus ensaios recolhidos em Making meaning. Printers of the mind and other essays (ed. Por Peter D. McDonald
& Michael F. Suarez, S,J,, Amherst-Boston, University of Massachusetts Press, 2002. Sobre o novo conceito de bilbiografia
(material ou analtica), cf. a primeira obra, pp. 9 ss.. Sntese e aplicao ao direito no meu texto, Antnio Manuel Hespanha,
Form and content in early modern legal books. Bridging the gap between material bibliography and the history of legal
thought, Rechtsgeschichte, 12(March, 2008).
25
Note-se que D. F. McKenzie se refere a um conceito muito alargado de texto, que engloba a escrita, a imagem
parade ou em movimento, o som, etc..
26
Printers of the Mind: Some Notes on Bibliographical Theories and Printing-House Practices, em Making
meaning , cit, 13-85.
27
Indenting the Stick in the First Quarto of King Lear (1608), ibid. 86-90; ou Stretching a Point: Or, The Case
of the Spaced-out Comps, ibid., 91-109.
28
Cf. um texto meu, j antigo, "Forma e valores nos Estatutos Pombalinos", Vrtice, 347 (1972), 927-941.
29
McKenzie refere um dito de Th. Hobbes sobre o impacto que a atomizao da Bblia em versculos teria tido na
sua apropriao por vrias seitas crists ( Biblography ..., cit., 56.
30
O exemplo aduzido por McKenzie tirado de James Joyce, adaptando o nmero de pginas sugesto
subliminar da importncia do nmero 13.
31
Our Textual Definition of the Future: The New English Imperialism? , em Making meaning, 276 ss..
32
Notvel, a sua anlise do Tratado de Waitangi, celebrado, em 1840, entre a coroa britnica e 46 chefes maori:
The sociology of a text: oral culture, literacy, and print in early New Zealand, em Bibliography ..., cit. 77-130. Sobre as
transies de suporte comunicativo, mas na Europa do sc. XVII, v. Speech Manuscript - Print , em Making meaning ...,
237-258.

12
 ***

Mas - abordando agora a questo de outro ponto de vista - far sentido a

teoria da aco implcita nesta estratgia de explicao histrica ? Na qual
modelos ou horizontes mentais tendem a pre-formar, tanto o diagnstico das
situaes, como as estratgias de comportamento ? Em que o macro a
condio da interpretao do micro ? 33
Sirva-me de contra-exemplo, para clarificar o meu ponto, uma obra recente
sobre histria da cultura, inserida em prestigiadas correntes actuais e escrita com
uma grande nitidez de contornos tericos 34. E o que l encontrei, na proposta
inicial e na concretizao, , ponto por ponto, um ataque em forma a esta maneira
de ver as coisas.
A, todo o sentido reside no contexto. a situao, o caso, que, na suas
caractersticas irrepetveis e irredutivelmente complexas, constri os sujeitos da
aco (ou seja, os pe em aco). Ou melhor, os pe em aces, j que a
complexidade das situaes e dos sentidos que os contextos envolvem mltipla
e inesgotvel 35. Uma viso destas tem vrias consequncias historiogrficas,
diametralmente oposta s que adopto, mas que o autor explicita com legitimidade
terica.
A primeira a de que todas as evocaes de quadros gerais de referncia
ou horizontes de expectativas, ou quadros de avaliao, ou padres de
valorao - so deliberadamente suspensos (ou mesmo definitivamente
excludos) 36. Cultura de elites, cultura popular, sistemas de crenas, modelos de
religiosidade, de disciplina, de poder e de resistncia, regularidades
disciplinares 37, quadros institucionais e, evidentemente, sistemas jurdicos 38, tudo

33
Cf., sobre a oposio entre macro-historia e micro-histria, por ultimo, Jrgen Schlumbohm (ed.),
Mikrogeschichte - Makrogeschichte: komplementr oder inkommensurabel ?, com contributos de Maurizio Gribaudi,
Giovanni Levi, Jrgen Schlumbohm und Charles Tilly, Gttingen: Wallstein Verlag 1998, 2 ed. 2000 [publ.Max-Planck-
Insitut fr Geschichte].
34
Refiro-me a Diogo Ramada Curto, A cultura poltica em Portugal (1578-1642). Comportamentos, ritos e
negcios, diss. Doutoramento na FCSH, UNL, 1994 (no publicado).
35
Ao oporem-se deliberadamente grande obra de sntese, investida de um carcter de substncia unitria, os
Discursos na sua natureza dispersa e fragmentada constituem-se em fonte de inspirao para as abordagens interessadas
em analisar o significado plural dos actos - incluindo os actos de linguagem - considerados polticos [...]. Em esquema,
pode dizer-se que actos, negcios, experincias ou prticas no podero separar-se dos significados, representaes ou
discursos, que os agentes em relao produzem em diferentes situaes, necessariamente contingentes (Curto, Diogo R.,
cit., cit., p. 2).
36
Uma opo analtica desta natureza implica uma maior ateno ao comportamento dos actores envolvidos
em cada um dos acontecimentos, em detrimento das instituies, dos sistemas normativos, das estruturas ou dos
processos, com os quais os seus actos se relacionam. Assim, sem nunca perder de vista o horizonte principal constitudo
pelos acontecimentos, a insistncia no comportamento dos actores visa, por um lado, a anlise das diversas relaes que
entre eles se estabelecem e, por outro lado, a interpretao subjectiva das suas aces [cita Simmel, Weber e Goffman].
(Diogo, 1994, p. 2).
37
Neste sentido, a cultura politica, enquanto conceito que d acesso a um problema geral, constitui-se numa
hiptese retrospectiva, espcie de grande quadro que articula diferentes unidades de actos e de situaes. Em cada urna
dessas unidades, ser possvel reconstituir uma modalidade diferente da cultura politica (Diogo, 1994, 3).
38
Note-se a crtica que o Autor dirige histria cultural que tenta superara o formalismo e imobilismo da histria
institucional tradicional: Numa das suas utilizaes mais consolidadas disciplinarmente, as explicaes que procuram
valorizar a importncia dos aspectos culturais na anlise dos sistemas polticos fazem parte de urna reaco geral contra
os estudos legais, constitucionais e institucionais [...] Primeiro, existe a possibilidade de se cair numa espcie de idealismo,
atravs do qual as ideias identificadas com a cultura seriam a causa dos actos considerados polticos. Tornear este

13
isto so formas de iludir o verdadeiro sentido dos actos humanos, justamente
porque so modelos gerais pelos quais a aco concreta nunca se deixa moldar.
A segunda pr a tnica na recepo 39, mais do que na produo, tema
um tanto trivial nos dias de hoje; mas que aqui aparece com uma colorao um
pouco diferente das formulaes clssicas, tanto ao substituir a noo de
horizonte pessoal de leitura pelo de contexto prtico de utilizao 40, como ao
propor uma capacidade poitica ilimitada e arbitrria por parte dos leitores em
situao 41.
A terceira a de que a nica escala de observao , portanto, a pequena
escala, aquela que reconstri aquela situao que, por sua vez, constri os
actores, os lances (enjeux) e as estratgias 42. claro que, se por atender s
situaes apenas se quer significar contextualizar adequadamente as
aplicaes de modelos gerais e verificar a ambivalncia das suas apropriaes,
o mtodo no passa de um trusmo 43.

obstculo implica dispor de uma concepo alargada de cultura, e prestar particular ateno aos contextos e configuraes
sociais em que as mesmas ideias adquirem significado. Segundo risco: o de radicalizar os aspectos subjectivos da cultura.
Neste caso, para evitar os exageros ser necessrio ter sempre presente o horizonte dos actos e das situaes.
Finalmente, um terceiro risco reside, mais do que no carcter eclctico da noo de cultura poltica, na circularidade das
explicaes que consideram a cultura determinada pelos actos polticos e vice-versa. Ora, frente a esta indeterminao
ser necessrio aproveitar os ensinamentos da sociologia poltica, que oscila entre o estudo da base social do poder em
todos os sectores institucionais, mais ou menos articulados, e a anlise dos grupos polticos especficos, que tm a seu
cargo as prticas de controlo, incluindo as mais eufemizadas, da violncia (burocracia, sistema judicial, elites, grupos de
interesse, etc.) (Curto, Diogo R., cit., 4). Se bem entendo, o primeiro ponto, tm sido eficazmente ultrapassados por muita
da melhor histria da cultura dos dias de hoje. O segundo ponto corresponde a uma verso amputada daquilo a que se
costuma chamar a morte do sujeito; digo amputada, porque as limitaes da subjectividade no so apenas as que
decorrem dos horizontes dos actos e das situaes; decorrem tambm de constrangimentos genricos liberdade de
receber, de criar e de reagir. Quanto ao terceiro ponto, ele corresponderia a substituir a histria da cultura jurdico-
institucional pela histria social dos agentes e processos institucionais, em particular dos grupos de que decidem na base
das normas institucionalizadas. Ou seja, ficam de forma as funes automticas de inculcao ou de insinuao dos
discursos e dos ritos institucionais e das instituies, bem como a considerao do seu papel geral na formao de
sensos comuns. Bem como, evidentemente, as suas dimenses no sociais (lgicas autnomas de reproduo dos
textos, dos gneros e dos estilos; bibliografia material includa).
39
Cf., sobre a teria da recepo, R. Jauss e W. Iser, Teoria della ricezzione, trad. It, Torino, Eiaudi, 1997; Eco,
Umberto, Lector in fabula: la cooperazione interpretativa nei testi narrativi, Milano, Bompiani, 1979.
40
[...] uma definio alargada dos discursos - conotada quer com as formulaes tericas ditas da alta poltica,
quer com determinadas sries organizadas em funo de uma instncia de controlo discursivo (hospital, penitenciria,
universidade, etc.) - ter ainda de integrar a multiplicidade de sentidos que se encontram nas prticas que do a ler esses
mesmos discursos, bem como nas diversas maneiras de politizao de enunciados inicialmente criados fora da esfera
considerada poltica. Esta inevitvel disperso de significados encontra uma disciplina de anlise em torno dos materiais
impressos, mas revela-se mais difcil de seguir no caso dos discursos de maior circulao, dos sermes aos rumores, bem
como no caso dos discursos baseados em formas mais ou menos estereotipadas, da frmula de chancelaria ao captulo de
corte. Se um mesmo enunciado pode ser lido de diferentes maneiras, como comeou por propor a teoria da recepo, o
importante procurar analisar as reaces suscitadas pelos diferentes discursos. Um ponto de vista desta natureza sugere
uma interrogao mais profunda acerca das modalidades de crena, legitimao ou reconhecimento baseadas em
discursos (Curto, Diogo R., cit., 6).
41
[...] surpreender a capacidade de uma audincia e de certos agentes construrem outros significados nos
prprios actos de recepo. Prolongar este jogo de relaes supe conferir aos agentes, aos grupos ou s audincias uma
capacidade de conferir significados, a uma ordem social, a um sistema de crenas ou a um simples acto, significados que
no se encontram previamente determinados (Curto, Diogo R., cit., 179).
42
Um ponto de vista desta natureza aspira tambm a uma reconstituio mais precisa dos contextos e das
situaes em que ocorrem os diversos tipos de actos, tendendo, por isso, a acentuar uma escala de anlise
microssociolgica ]. Partindo desta mesma escala, ser mais fcil reconstituir as diferentes situaes de negociao,
deciso e conflituosidade que caracterizam as relaes dos indivduos ou dos grupos; e, simultaneamente, escapar ao
crculo vicioso de muitas interpretaes que, situadas a urna escala de anlise macrossociolgica, se bloqueiam nas ideias
feitas sobre o sentido dos movimentos de mudana, os processos, as revoltas e as revolues [cita literatura sociolgica
sobre a relao micro-macro]. (Curto, Diogo R., cit., p. 2).
43
Na verdade, no tem grande novidade chamar a ateno para o seguinte. Inventariar estes comportamentos,
sem perder de vista o contexto conflitual em que se situam, constitui uma espcie de salvaguarda frente s leituras que
tendem a reduzir a cultura popular lgica do processo de civilizao, centrado nos mecanismos e nos modelos de
controle da violncia. Em suma, compreender a lgica dos comportamentos populares supe deixar em aberto a sua

14
 A quarta a de que a interpretao das situaes nunca fornece chaves
que ultrapassem essa situao, uma vez que os contextos so irrepetveis.
Quando muito, facilita aluses (que bem se podem transformar em iluses ...).
A reconstruo de um objecto geral como cultura poltica - surge assim como
um problema metodolgico central 44.
A quinta que, vista esta irrepetibilidade dos contextos e a
inextensibilidade dos modelos interpretativos, a narrativa histrica
inverificvel 45. Por muito que se sobrecarreguem os textos de citaes eruditas e
de papelada de arquivo, ou por muito enfticas, fortes ou mesmo terrorizantes
que sejam as afirmaes dos autores, as concluses a que se chega so apenas
problemticas e provisrias aluses a sentidos inatingveis, locais e efmeros 46.
Seja como for. As questes postas ao modelo aqui proposto (que tambm
o que tenho cultivado, mas nem sempre aquele que tenho sugerido, em momentos
de maior desvario ...) no deixam de ser pertinentes.
A meu ver, sobretudo, em dois pontos:
ao requerer uma melhor dilucidao da tenso entre categorias
culturais dominante (simplificando um pouco, de senso comum) e
categorias alternativas, bem como uma atenta ponderao dos seus
equilbrios;
ao insistir numa melhor explicitao da matriz de transaces que, num
contexto determinado, se realizam entre o modelo do senso comum e
os impulsos induzidos pela situao concreta.

diversidade de pequenas tcticas, elaboradas ao sabor dos acontecimentos, e a no querer reiterar atravs de anlise
histrica as categorias da cultura hegemnica, quando atribui aos populares e de forma geral aos inimigos as marcas da
selvajaria e de uma violncia a controlar. Supe, ainda, uma maior ateno diversidade das situaes e a uma
verificao das bolsas que, no interior da sociedade global, permanecem isoladas, sem que tais situaes impliquem
necessariamente comportamentos de violncia (Curto, Diogo R., cit., 177).
44
Uma perspectiva analtica que se desenvolve em funo da interpretao dos actos e dos acontecimentos
ter de explicar a prpria disperso das unidades que constri, ou seja, ter de saber encontrar na prtica os critrios que
justificam a resoluo de um problema o que uma cultura poltica ? atravs de uma abordagem fragmentria [cita
bibliografia sobre fragmentao e histria] (Curto, Diogo R., cit., p. 10). Da que, coerentemente, o A. afirme: Sem
pretender oferecer qualquer tipo de sntese, este livro ser construdo sob a gide da descontinuidade dos espaos, dos
tempos e dos objectos. E se nas suas trs partes se encontrarem velhas questes sobre nveis de cultura e grupos sociais,
o poder carismtico, a construo de um espao pblico, a burocracia e a formao das elites, no se julgue que atravs
delas se pretende restaurar uma qualquer unidade temtica perdida. partida, a questo de se saber qual a cultura poltica
em Portugal, no perodo que decorre entre 1578 e 1642, oferece um quadro propositadamente vago para poder inscrever
nele uma sucesso de fragmentos e de pequenas histrias. Tal como numa viagem sem destino certo, nenhum porto
parece seguro... (Curto, Diogo R., cit., p. 11).
45
[...] Toda e qualquer preocupao de exaustividade fica excluda de uma anlise apostada em provar a
vantagens da fragmentao, na resposta a um problema de lgica de aco dos agentes e dos grupos. Por isso, a
necessidade de alargar o inventrio de tais comportamentos dever ser orientada em funo de uma preocupao mais
comparativa do que exaustiva [...].Frente s definies unvocas da cultura popular em progressiva tomada de conscincia
poltica [...], uma anlise destinada a compreender a lgica dos comportamentos polticos populares, circunscrita descrio
de um conjunto de acontecimentos, procede por insinuao (Curto, Diogo R., cit., 175-176).
46
E a verdade que, muito frequentemente, se encontram no texto referido confisses de non liquet, alertando
para a a indecidvel complexidade, para a ambgua polissemia, para a insuficincia da anlise. V.g., Mas a verdade que
muito pouco se sabe acerca do significado de tais conjuntos de actos ou dos smbolos de representao que neles se
utilizam. (Curto, Diogo R., cit., 106). A mostra militar constitui exemplo por excelncia da sua convergncia. A sua difuso
constitui um processo social complexo, que dificilmente poder ser identificado com o da criao de uma cultura de
massas. Pois, tal como se verificou, a mostra pode ser considerada como um modo de organizao formal sujeito a usos
sociais diferenciados, o mesmo acontecendo com determinados argumentos passveis de ser utilizados por agentes
situados em posies contrrias. (Curto, Diogo R., cit., 121).

15
 A minha convico pessoal a de que existem matrizes gerais de
percepo, avaliao e reaco, histricas e integrantes do senso comum. Que
estas, tendo espaos de incerteza e limites de variao, so tendencialmente
coerentes. Que disso que se fala quando se fala de categorias de senso
comum. E que este senso comum mais do que as situaes que nos enredam -
pesa duramente sobre as nossas vidas. Neste sentido, creio que a histria da
cultura comum, como a que tento fazer e como a que outros a tm feito, tem um
sentido explicativo muito grande, sobretudo se se quiserem entender os
processos sociais seriais e massivos.
No me comove muito o descentramento do sujeito que com isto se opera;
por um lado, porque no creio do seu descentramento venha algum mal histria;
mas, mesmo que viesse, o sujeito no menos descentrado se o escravizarmos
lgica das situaes concretas 47.
O ponto terico crtico, aqui, outro. o da capacidade trans-histrica de
aceder a esses universos categoriais dadores de sentido. Porm, tenho que dizer
que no conheo nenhum fundamento metodolgico que garanta que, se
descermos do macro para o micro, das categorias para as prticas, das estruturas
para os indivduos, esses problemas de inacessibilidade desapaream.

***

Esta ltima observao permite-nos um curso excurso sobre uma das

novas modas da histria a biografia.
Nos ltimos tempos, a biografia ficou de moda. Os mritos da novidade vo
para um grupo de companheiros de ofcio, de inspirao relativamente
consistente, com referncias culturais tambm bastante partilhadas e todos eles
comungando, se no me engano, de um certo desfastio pela histria chamada
estrutural. Em comum tm tambm a escrita sedutora e um bom conhecimento,
pelo menos ao nvel que lhes interessa, do perodo sobre que trabalham 48.
Na teorizao desta histria biografia, a que tambm chamam poltica,
ressaltam sobretudo duas ideias-chave.
Uma delas a recusa de esquemas interpretativos fortes, daqueles
usados pelos cientistas sociais dos vrios matizes, substituindo-os por uma
interpretao evidente (pelo menos, de senso comum), do gnero daquela que
ns usamos para nos orientarmos na vida. O que, sendo pacfico para ns
interpretarmos a vida de hoje, bastante mais problemtico para ns
interpretarmos a vida de h muitos anos. Os nossos filhos sabem, disso, quando
procuram entender os pais; e ns prprios o sabemos tambm quando temos a
sorte de ainda poder tentar entender os nossos. Na minha opinio, por detrs da

47
Recorde-se novamente Diogo Ramada Curto: Segundo risco: o de radicalizar os aspectos subjectivos da
cultura. Neste caso, para evitar os exageros ser necessrio ter sempre presente o horizonte dos actos e das situaes
(Curto, Diogo R., cit., 4).
48
Em Portugal, a teorizadora desta nova histria poltica, entendida como histria biogrfica, tem sido Ftima
Bonifcio. Os operacionais so vrios, colaborando muitos deles num dos ltimos nmeros da Anlise social dedicada ao
tema.

16
evidncia de alguns enredos, podem esconder-se retroprojeces da
sensibilidade de hoje. E isto, j se v, tem perigos graves.
A outra ideia-chave do nvel biografismo a de que so os homens
concretos e no os desenvolvimentos annimos das estruturas /tambm
mentais) que modelam a histria. Mas como no so muitos os homens que
esto em condies de modelar a histria pelo menos, a histria de um pas -,
quem acaba por interessar a esta corrente historiogrfica so os grandes
homens, nomeadamente os grandes polticos.
A grande biografia exige, em princpio, um grande biografado
(pressupondo, naturalmente, que escrita por um grande bigrafo). Na sua falta,
a biografia transforma-se num acto de cruel assassinato de um personagem,
sempre confrontado com o personagem ideal que nunca foi, que nas condies
no poderia ter sido e que porventura nem sequer quis ser. Ressalvado o ltimo
livro de Vasco Pulido Valente (Glria, Lisboa, Crculo de Leitores, 2001), que pode
ser a boa contraprova do que acabo de dizer, e a reabilitao de Joo Franco, da
autoria de Rui Ramos (Joo Franco e o fracasso do reformismo liberal (1884-
1908), Lisboa, ICS, 2001), a ltima literatura (e no apenas deste gnero) sobre o
sculo XIX portugus tem ganho, por isso mesmo, um tom cido, corrosivo, e
subrepticiamente moralista, de inventariao de mediocridades; que s no
espanta muito, porque parece herdeira da auto-avaliao dos prprios
contemporneos, tambm eles cultivando j um o juzo azedo sobre uma
sociedade que, um pouco olimpicamente, consideravam decadente. Para alm de
que, no mnimo, esta pr-compreenso implica um confronto sem sentido entre
pases modelos (a Inglaterra, a Prssia, a Frana) e pases medocres
(designadamente, Portugal).
Da que - voltando um pouco atrs -, talvez se deva repensar na hiptese
mais tradicional de investigar a vida dos outros homens, traando os tais grandes
frescos sociais ou mentais que, necessariamente, havero de ser informados
por algum modelo interpretativo geral -, de onde resultem os grandes cenrios
(econmicos, culturais, institucionais, jurdicos) em que os homens pequenos e
Grandes se movem. E a retornaremos, seguramente, a uma histria das
categorias, dos sentidos comuns, mais gerais ou mais locais, que comandavam
os clculos pragmticos (que definiam, por exemplo, o que era glria, e, depois,
que papel a sua busca devia ocupar numa estratgia de vida).

***

Em suma. O que se pretende, aqui, sublinhar a necessidade de ter em

conta o modo de transaco entre ideias e interesses, entendidos estes ltimos
como os resultados mais directos da interaco social 49.
Poder-se- ento entender como um sistema de ideias (o liberal) cuja
lgica era a da generalizao absoluta da cidadania, posto em contacto com um

49
Literatura recente acerca da histria dos interesses tem salientado como estes so inevitavelmente
mediatizados pelas representaes da "realidade social"; e, deste modo, como to pouco eles escapam cpacidade
poitica das categorias. Cf. Ornaghi, Interesse, Bologna, Il Mulino, 2000.

17
certo "ambiente" de prticas e interesses polticos inspito a essa generalizao,
deformado por ele, e obriga a desenvolver elementos tericos capazes de
introduzir critrios selectivos nas anteriores teorias da Nao e do indivduo.
justamente este tipo mediatizado de conversao entre "sistema" e
"ambiente" 50 que permite ultrapassar, quer uma histria das ideias que ignora os
mecanismos de transaco com o exterior do sistema ideolgico, quer com uma
histria social (ou uma histria poltica) que pressupe que as "ideias" so
ilimitadamente mobilizveis e disponvelmente funcionalizveis a quaisquer
projectos, estratgias ou interesses sociais e polticos. Assim, o que aqui nos
interessa sublinhar o modo como interesses at a justificados teoricamente
nos quadros de uma concepo - que, por motivos tambm tericos, deixou de
poder servir - buscaram novas justificaes nos quadros da nova teoria, para
poderem sobreviver socialmente. E, ao mesmo tempo, ver esta teoria a alterar-
se si mesma para poder incluir em si desenvolvimentos capazes de justificar os
novos/antigos interesses. O processo pode ser assim descrito: uma nova teoria
deslegitima interesses estabelecidos. Nem a primeira nem os segundos podem
ser sacrificados. Assim, a teoria tem que se equipar com mdulos tericos
suplementares que permitam re-legitimar (em novos quadros) os interesses
permanentes / subsistentes.
Uma nota final sobre interesses. Interesses so tambm, muito
claramente, representaes, neste caso acerca das vantagens (ou
inconvenientes) do alargamento do universo poltico a certas categorias pessoas.
Mas, ao estudarmos estes interesses, no estamos a tocar numa realidade bruta
(isto , no mediatizada por representaes). Pelo contrrio, estamos em pleno
mundo das imagens e de representaes acerca de categorias de pessoas e
acerca de vantagens e desvantagens polticas. Identificamos mulheres,
dementes, falidos, loucos, menores, a partir das imagens (dos esquemas de
percepo) que aplicamos realidade contnua do universo dos nossos parceiros
sociais. Atribumos ou no vantagens sua participao poltica, em funo
imagens sobre as suas qualidades, sobre a ordem poltica, sobre as nossas
qualidades e, finalmente, sobre o que nos convm da ordem poltica 51.

***

Neste texto, vamos utilizar quase apenas categorias e conceitos tirados

dos corpos literrios do direito comum europeu. Isto obriga-nos a esclarecer um

50
Com estas referncias a sistema e ambiente, remete para os modelos tericos auto-poiticos, que me
parecem muito produtivos neste contexto. Cf., por todos, N. Luhmann, Essays on self-reference, Columbia, Col. U.P., 1990.
No mesmo sentido de evocao de uma perspectiva sistmica, v. A seguinte formulao de M. Barberis: Si potrebbe forse
aggiungere riformulando le posizioni della Storia concettuale e della Scuola di Cambridge nel gergo dellevoluzionismo
filosofico che i concetti giuspolitici nascono ed evolvono come le specie naturali, adattandosi ai mutamenti dellambiente.
Coloro i quali, nei diversi contesti storici, partecipano ai giochi della politica o del diritto, compiono certo atti intenzionali,
come deliberate mosse del gioco; tali atti intenzionali, per, generano spesso effetti inintenzionali, n voluti n previsti dagli
autori, fra i quali occorre annoverare gli stessi concetti, sempre intesi come regole duso del linguaggio. Dunque, i concetti si
formano e si affermano compatibilmente con le esigenze dellambiente, e sopravvivono solo a patto di adattarsi ai
mutamenti di questo (M. Barberis, 1999, Libert, Bologna, Il Mulino, 1999.
51
Sobre o carcter construdo do interesse, Ornaghi, 2000, Lorenzo, Interesse, Bari. Laterza, 2000,
Introduzione.

18
pouco as razes desta fixao no discurso jurdico e, a partir da, dizer duas
palavras de um elogio da histria do direito.
Comeo por salientar que o direito dispunha, realmente, de um corpo
textual imponente. No plano dos livros impressos, as matrias jurdicas (de direito
civil ou de direito cannico, de direito comum ou de direitos ptrios, na tratadstica
ou na praxstica) cobriam uma elevada percentagem da edio. Pelos finais do
sc. XVIII, se excluirmos os temas puramente literrios, o direito vinha em
segundo lugar, logo a seguir teologia, no panorama editorial portugus,
espanhol ou napolitano:

Assuntos Portugal Espanha

< c. 1750, % < ad c. 1670, %
Teologia 31 40
Filosofia 3 4
Medicina 3 4
Direito 5 9
tica 3 2
Matemtica 4 3
Histria 29 22
Literatura 20 12
Outras 2 6

(Cmputos feitos com base em Barbosa Machado, Bibliotheca luzitana, crtica e

chronologica, Lisboa, Of. Grficas Bertrand (Irmos) Lda, 1741-1759, 4 vols.; Nicolas
Antnio: Bibliotheca hispana nova: sive hispanorum scriptorum qui ab anno MD. ad
MDCLXXXIV. flourere notitia: tomus primus. Matriti [Madrid],, Apud Joachimum de Ibarra
typographum regium, 1783.)

Ainda sem abandonar o plano dos escritos de natureza culta, uma base
de dados de textos jurdicos de ndole terica ou doutrinal produzidos em
Portugal, nos scs. XV a XVIII, e mantidos em arquivos ou bibliotecas
portuguesas pde reunir mais de 6 000 peas, sem excessivas pretenses de
exaustividade. Para alm disto, a mole imensa dos escritos jurdicos prticos,
produzidos quotidianamente por escrives e notrios. Numa quantificao muito
grosseira, feita a partir dos emolumentos destes funcionrios, pude calcular que,
s no domnio da administrao judiciria, se escreveriam em Portugal, por ano,
milhares de laudas 52.
Estes escritos, situados a nveis diversos da comunicao social desde
as universidades at s escrivaninhas das pequenas terras -, infiltravam-se
continuamente no dilogo social, disseminavam a imagens e tpicos acerca da
sociedade e dos seus vrios grupos.

52
A. M. Hespanha, "Centro e periferia no sistema poltico portugus do Antigo Regime", Ler histria, 8(1986), 35-
60.

19
 Mas esta centralidade no decorria apenas do carcter massivo de
produo escrita, que inaugurou aquilo a que Pierre Legendre chamou espaos
dogmticos industriais 53. Decorria tambm do lugar que a cultura tico-poltica do
direito comum reservava justia, lugar esse a que, provavelmente, no era
estranho o funcionamento dessa industria dogmtica.
A justia como equilbrio, como atribuio do seu lugar a cada coisa (ius
suum cuique tribuendi) - era, de facto, um virtude central numa imagem do mundo
dominada pela ideia de ordem, como era a Weltanschaung de Antigo Regime.
Arte das artes e governo das almas (ars artium, & animarum regimen), chama-
lhe Manuel lvares Pegas, logo no promio do seu monumental comentrio s
Ordenaes filipinas (Pegas, 1669, I, in proem., gl. 23,n. 2). Com bom
fundamento, pois j S. Toms de Aquino lhe atribura uma posio destacada no
quadro da sua lista das virtudes (Summa theol., IIa.IIae, q. 57-122). A justia tinha
virtudes anexas: a religio, a piedade, a reverncia, a gratido, a verdade, a
amizade, a liberalidade e a equidade. Em todas elas, havia alteridade, ou seja,
havia deveres a cumprir para com outrem; ou para com Deus, ou para com os
pais ou superiores, ou para com os amigos, ou para com a propria natureza das
coisas (como no caso da verdade e da honestidade). Por isso, como a justia diz
respeito aos outros explica S. Toms todas as virtudes relativas a outrem so
conexas coma Justia, pois tm algo em comum com ela. O mundo das virtudes
s no se reduzia justia ou porque, estando esta ltima relacionada com a
igualdade (cf. ib., a.11), nem todas as outras se lhe podiam identificar, uma vez
que algumas careciam de igualdade nas recprocas prestaes (o caso mais
tpico era a religio cf. q. 80, a. un.); ou porque, noutras delas, a razo do dbito
no era estritamente jurdico.
Mas, basicamente, podia ser dito que justo era todo o comportamento
devido e que se podia pretender, em nome da justia, no apenas as dvidas do
direito, mas o respeito filial, a reverncia social, a gratido pelas mercs, a
amizade merecida e aprpria correspondncia no amor. E, por isso, o que Deus
erigia, no Fim dos Tempos, era precisamente um Tribunal, um juzo, chamando
justos aos da sua direito e injustos ao da sua esquerda 54.

***

A centralidade a que acabamos de aludir explica a pervasividade de

conceitos jurdicos no discurso cultural e social pr-moderno. A. Gurevic descreve
a cultura medieval como construda sobre o direito, retomando a conhecida
designao utilizada por F. Chabod para descrever a cultura da Europa
meridional, no Antigo Regime la civilt della carta bollata, a cultura do papel
selado.
De facto, a centralidade, aliada longa permanncia da cultura jurdica
ocidental cujo corpus doutrinal se mantm durante sculos e sculos -, fizera
com que ela tivesse embebido os esquemas mais fundamentais de apreenso

53
Pierre Legendre. L'empire de la vrit. Introduction aux espaces dogmatiques industriels. Fayard, 1983
54
A. M. Hespanha, "Justia e administrao nos finais do Antigo Regime", em Hispania. Entre derechos proprios
y derechos nacionales, Milano, Giuffr, 1989, 135-204.

20
cognitiva e valorativa do mundo, instituindo grelhas de distino e de
classificao, maneiras de descrever, constelaes conceituais, regras de
inferncia, padres de valorao. Esquemas que se tinham incorporado na
prpria linguagem; que se tinham tornado comuns numa literatura vulgar ou em
tpicos e brocardos; que se exteriorizavam em manifestaes litrgicas, em
programas iconolgicos, em prticas cerimoniais, em dispositivos arquitectnicos.
E que, por isso, tinham ganho uma capacidade de reproduo que ia muito para
alm daquela que decorria dos textos originais em si mesmos. A tradio literria
teolgica, tica e jurdica constitua, assim, um habitus de auto-representao dos
fundamentos antropolgicos da vida social. Neste sentido, a sua aco de
modelao dos comportamentos antecedia mesmo qualquer inteno explicita e
conscientemente normativa, pois decorria de que a tradio jurdica inculcava
necessariamente uma panplia completa de utenslios intelectuais de base,
necessrios apreenso da vida social.
Porm, a literatura jurdica era tudo menos puramente descritiva. A sua
carga preceptiva era enorme.
Primeiro porque, nela, o tom descritivo decorre, desde logo, de uma crena
na indisponibilidade da ordem do mundo. As suas proposies apareciam
ancoradas, ao mesmo tempo, na natureza e na religio. De facto, o que aparece,
como que descrito, nos livros de teologia e de direito constitui o dado inevitvel da
natureza ou o dado inviolvel da religio. Os estados de esprito dos homens
(affectus), a relao entre estes e os seus efeitos externos (effectus), eram
apresentados como modelos forosos de conduta, garantidos a montante pela
inderrogabilidade da natureza e, a jusante, pela ameaa da inevitvel perdio
eterna e tambm da eventual punio terrena.
Depois porque, para alm de decorrer de uma crena, a descrio era,
tambm, um expediente retrico para reforar a perceptividade. Este tom
descritivo inculcava. Na verdade, a inelutabilidade natural de que as normas
morais e jurdicas apareciam revestidas.
Em suma, apesar de todas as aparncias estilsticas, inteno dos textos
tico-jurdicos no era a de descrever o mundo, mas de o transformar.
Transformar, porm, mais por meio da sua eficcia simblica de constituir
imagens, do que pela sua capacidade de enunciar normas de comportamento
efectivamente dotadas de coao 55.

***

Deste modo, os textos jurdicos tm, ao nvel da sociedade, uma estrutura

semelhante do habitus, tal como concebido por Pierre Bourdieu. Por um lado,
constituem uma realidade estruturada (pelas condies de uma prtica discursiva
embebida em dispositivos textuais, institucionais e sociais especficos), que

55
Cf. Austin Sarat e Thomas R. Kearns (cords.), The Rhetoric of Law, Ann Harbor, University of Michigan Press ,
1995.

21
incorpora esquemas intelectuais cuja adequao ao ambiente fora comprovada 56.
Mas, por outro, constituem uma realidade estruturante que continua a operar para
o futuro, inculcando esquemas de apreenso, avaliao e aco.
Tanto os intuitos prticos, como o apelo a valores universais como a
natureza e a religio, favoreciam a difuso destes modelos mentais e pragmticos
em auditrios culturalmente muito diferentes do grupo dos produtores. Para alm
disso, os ambientes institucionais em que os textos eram produzidos dispunham
de "interfaces de vulgarizao" muito eficazes (a parentica, a confisso auricular,
a literatura de devoo, a liturgia, a iconologia sagrada, para a teologia; as
frmulas notariais, a literatura de divulgao jurdica, os brocardos, as decises
dos tribunais, para o direito), por meio dos quais os textos-matriz obtinham
tradues adequadas a uma grande multiplicidade de auditrios.
este secular embebimento que tornaram a moral e o direito em saberes
consensuais. De resto, esta consensualidade em torno das suas proposies
fundamentais constitua uma vocao central destes discursos.
Esta vocao para a consensualidade provm, antes de mais, das prprias
condies de produo da tradio literria em que os textos se incluem. Trata-
se, com efeito, de uma tradio que, durante vrios sculos, tinha trabalhado
sobre bases textuais imodificadas e que tinha podido produzir, como que por
sedimentao, as opinies mais provveis, i.e., as mais aceitveis pelo
auditrio 57. Esta sedimentao tinha cristalizado o acquis consensual em tpicos,
brocarda, dicta, regras, opiniones communes. Era a, portanto, que estavam
depositadas as opinies mais comuns e mais durveis do imaginrio sobre o
homem e a sociedade.
Mas provinha tambm da inteno prtica a que antes j nos referimos. A
educao pela persuaso no se pode levar a cabo seno a partir de um ncleo
de proposies geralmente aceites. Para modificar eficazmente os
comportamentos dos homens, a moral e o direito tinham que partir de bases
consensuais de argumentao e exigir atitudes tambm no muitos distantes
daquilo que era consensualmente tido como justo.

***

O carcter consensual deste ncleo de representaes fundamentais no

exclua, evidentemente, vises conflituais, sobre as quais era preciso optar, em
vista da formao de uma regra de comportamento.
O saber teolgico-jurdico tinha desenvolvido mtodos de encontrar a
soluo justa que, por um lado, deixavam aparecer a pluralidade de vises
conflituais e que, por outro, faziam depender a opo entre elas dos consensos

56
Esta uma vantagem deste corpo literrio sobre a tradio literria ficcional ou puramente ensastica. que,
aqui, os mecanismos de controle de adequao prtica das proposies ou no existem ou tm muito menos fora
reestruturante. Uma personagem psicologicamente inverosmil no obriga necessariamente o autor a reescrever uma
novela.
57
Sobre esta ntima relacionao entre o discurso do direito (nomeadamente, do direito de Antigo Regime) e a
aquisio do consenso no mbito de um auditrio, cf. clssicos, Ch. Perelman & L. Olbrechts-Tyteca, Trait de
largumentation..., cit ; Luigi Lombardi [Vallauri], Saggio sul diritto giurisprudenziale, cit.

22
possveis, registando a soluo mais consensual (opinio communis) como a
soluo provvel (embora no forosa).
Estes processos metodolgicos eram, por um lado, o esquema expositivo
da quaestio e, por outro, a combinao da tpica (ars topica) e da opinio
comum 58.
A quaestio era, simplificando um tanto, um processo metdico de decidir
questes problemticas: (i) colocando o problema em discusso; (ii) enunciando
as objeces posio que vir a ser adoptada; (iii) enunciando ainda
cursivamente os contra-argumentos a estas objeces (sed contra); (iv)
enunciando a resposta adoptada (responsio, respondeo quuod); (v) replicando as
objeces iniciais, agora j explicitamente em funo da resposta adoptada 59. O
uso deste modo de raciocinar e apresentar os resultados garantia, portanto, um
dilogo regrado e exaustivo entre os argumentos presentes no auditrio, tomando
em linha de conta dos conflitos provenientes, nomeadamente, de diferentes
apropriaes dos textos, e visando convencer, ganhar adeso, popularizar a
resoluo, e no impor unilateral e dogmaticamente uma sada. Uma vez
resolvida a quaestio, a responsio transforma-se num tpico, integrando-se num
capital de proposies (ou lugares) comuns, que ser tratado pela tpica.
A tpica, por sua vez, acede ao catlogo das bases consensuais de
qualquer discusso, i.e., aos topoi (argumentos) socialmente aceitveis. Mas a
tpica garante ainda que a soluo final, registada para a posteridade como
opinio comum, a soluo mais consensual, tomada de futuro como base de
novos desenvolvimentos textuais.
Quaestio e topica so, assim, dois poderosos mecanismos de
enraizamento dos textos teolgico-jurdicos nos contextos sociais, mecanismos
que transformam estes textos em testemunhos particularmente fiveis acerca dos
dados culturais embebidos na prtica. O lugar central ocupado pelo imaginrio
jurdico na representao da sociedade e do poder so disso uma prova
convincente 60.
No entanto, no eram apenas estes mecanismos de achamento da soluo
jurdica que mantinham em contacto textos e senso comum. Exisitiam outros.
As solues jurdicas letradas eram continuamente justificadas pelo facto
de serem aceites pelas pessoas comuns: por serem longamente usadas (usus
receptae), por estarem enraizadas em prticas sociais (radicatae, praescriptae),
por corresponderem ordm das coisas, tal como esta era geralmente concebida

58
Sobre quaestio e topica, v. A. M. Hespanha, Cultura jurdica europeia. Sntese de um Milnio, Florianpolis,
Fundao Boiteux, cap.5.6.
59
Cf. bibl. Acima sobre retrica e argumentao (Perelman, Lombardi).
60
Outra forma de enraizamento de normas, mas este relevando j mais da retrica do que da dialctica era o
exemplum, em que um padro abstracto era corporrizado num caso exemplar, susceptvel de concityar adeso emocional.
Sobre o tema, cf. John D. Lyons, Exemplum: The Rhetoric of Example in Early Modern France and Italy, Princeton Univ
Press, 1990; Peter von Moos, Geschichte als Topik : das rhetorische Exemplum von der Antike zur Neuzeit und die
historiae im "Policraticus" Johanns von Salisbury, Hildesheim (Olms) 1988; Claude Bremomy, Lexemplum, Paris, Brepols,
1982 ; Jacques Berlioz, Le rcit efficace : lexemplum au service de la prdication (XIIIe-XVe sicle , dans Rhtorique et
histoire. Lexemplum et le modle de comportement dans le discours antique et mdival, Rome, Ecole franaise, 1979, p.
113-146 ; P. J. Schneemann, Lire et parler. La rception de lexemplum virtutis , em Gaehtgens, Thomas W., et al., Lart
et les normes sociales au XVIIIe sicle, Paris, MSH, 2001; Carlo Delcorno, Exemplum e letteratura : tra Medioevo e
Rinascimento, Bologna, Il Mulino, 1989 ; Jos Aragues Aldaz, Deus concionator."Mundo predicado y retrica del
"exemplum" en los Siglos de Oro, Rodopi Bv Editions, 1999. Bibliografia de exempla, em
http://www.ehess.fr/centres/gahom/Bibliex.htm (2002.10.30)

23
(honestae, bonnae et aequae). O prprio quadro das fontes de direito aqceite pela
doutrina exprimia este peo do sentido comum de justia. No topo estava o
costume (consuetudo), a doutrina mais comumente aceite (opinio communis) e a
prtica judicial (stylus curiae, praxis). E era este contnuo escrutnio do senso
comum que era completado pelas referidas tcnicas de deciso da quaestio e da
topica.
Mas a conversao entre direito letrado e senso comum ainda no termina
aqui.
Uma vez obtida, a deciso torna-se num osso mais desse esqueleto da
vida quotidiana formado pelo direito praticado e recebido (ius receptum vel
praticatum). De facto, os casos decididos integrariam o horizonte das normas
morais e das expectativas da comunidade. De novo, o processo de reelaborao
doutrinal do sentido social de justia continuava. Trabalhando sobre esta acquis
de decises prticas os juristas destilavam regula ou brocarda, curtas frases ou
epigramas em que se concentrava a sabedoria jurdica prtica e que podiam ser
facilmente apreendidos pelos no leigos em direito. Nesta fase, as construes
letradas estruturadas pelo senso comum voltavam vida quotidiana, tornando-se,
de novo, estruturantes. Enfim, a conhecida imagem bi-fronte
estruturado/estruturante que P. Bourdieu aplica ao habitus.

***

Mas no ser que justamente o intuito preceptivo da teologia, da moral e

do direito prejudica a relevncia dos seus textos como testemunhos das relaes
sociais? Ou seja, nestes textos o pathos normativo no os far estar mais atentos
ao dever ser do que ao ser? No lhes dar uma colorao mistificadora,
"ideolgica", que os inutilize como fontes idneas da histria?
Alguns reparos feitos por historiadores utilizao destas fontes insistem
justamente neste ponto.
Por isso que, para alguns, a estas fontes carregadas de intenes seriam
de preferir fontes no intencionais, subprodutos brutos da prtica, como peas
judiciais, peties, descries e memoriais. Ou seja, textos que no foram escritos
para constituir modelos de aco, mas antes que foram escritos sob a modelao
da aco.
provvel que a preferncia pelas fontes meramente aplicativas em
relao s fontes doutrinais, do ponto de vista da sua "fidelidade ao real",
repouse num conceito de ideologia como conscincia deformada e do discurso
ideolgico como discurso mistificador, discurso que poderia ser oposto a outros
meramente denotativos, que reproduziriam sem mediaes o "estado das coisas".
Este conceito de ideologia no rene hoje muitos sufrgios, pois no se aceita
geralmente que, por oposio ao discurso ideolgico, existam discursos no
deformados, dando neutralmente conta da realidade. E, assim, entre um texto
explicitamente normativo e um texto aparentemente denotativo, a diferena que
existe apenas a de duas gramticas diferentes de construo dos objectos.
Porque, afinal, a realidade d-se sempre como representao. Com a

24
desvantagem de que, nos discursos no explicitamente normativos, esta
gramtica se encontra escondida, encapsulada em actos discursivos
aparentemente neutros, ou fragmentada em manifestaes parciais, pelo que as
suas explicitao e reconstruo global constituem um trabalho suplementar. At
por razes de economia da pesquisa, vale mais a pena ler o que os telogos e
juristas ensinavam, longa e explicadamente, sobre, por exemplo, a morte, do que
procurar, atravs da leitura de milhares de testamentos, perscrutar a sensibilidade
comum sobre ela.
A vocao consensualista da literatura teolgico-jurdica, a que nos
referimos no exclua, porm, que na sociedade moderna convivessem
representaes diversas dos valores que, por sua vez, comandavam prticas de
sentidos diversos ou at abertamente conflituais.
A sociedade moderna no era, evidentemente, uma sociedade unnime.
As pessoas no actuavam sempre da mesma maneira, mesmo em contextos
prticos objectivamente equivalentes. Ou seja, os seus sistemas de apreenso e
avaliao do contexto, bem como os de eleio da aco e de antecipao das
suas consequncias no eram sempre os mesmos.
Alguns destes conflitos situam-se a um nvel mais superficial de avaliao
e deciso, no seio de um espao de variao deixado pelos modelos mais
profundos de representao e de avaliao veiculados pela tradio teolgico-
jurdica. Ou seja, os actores sociais tiram partido da prpria natureza
argumentativa do discurso teo-jurdico, optando por um ou por outro tpico, mais
coerente com os outros seus sistemas particulares de clculo pragmtico.
Estas situaes no escapam, porm, a anlise discursiva proposta. Por
um lado, estes sub-modelos "tpicos" so apenas opes possveis dentro de um
sistema de categorias mais profundo. Pode optar-se pela preferncia das "armas"
sobre as "letras" ou, pelo contrrio, pela das "letras" sobre as "armas" e construir-
se, sobre cada uma das opes, uma estratgia discursiva e prtica prpria. Mas
o catlogo dos argumentos a favor de cada posio e at as formas alternativas
de os hierarquizar esto fixadas num meta-modelo comum compendiando as
bases culturais de consenso que, justamente, permitem que as suas posies
dialoguem 61. Ou seja, as diferentes apropriaes do conjunto contraditrio de
tpicos que integram o sistema discursivo do direito no saltam para fora da sua
sistematicidade, a um nvel mais profundo, tal como as posies contraditrias
das partes num processo no estoiram com as normas de deciso processual 62.
No cremos, no entanto, que seja prudente erigir o modelo cultural
subjacente ao esprito das instituies e da literatura doutrinal do direito como um
modelo global, um pouco como faz Louis Dumont para os quadros mentais
subjacentes s hierarquizaes sociais da cultura hindu 63. Existem,
evidentemente, modelos de representao estranhos ao discurso dos telogos e
dos juristas. Por exemplo, para a poca primo-moderna peninsular, o modelo do
mundo dos polticos, fundado em valores (como o da oportunidade ou da

61
Mas que, por exemplo, exclui uma discusso do mesmo gnero sobre a preferncia do estado "nobre" e do
estado "mecnico".
62
Ou as estratgias opostas de dois jogadores no dessoram o patrimnio comum das regras do jogo.
63
Dumont, 1966.

25
eficcia, concebidas como adequao a um nico ponto de vista) 64, que so
claramente antipticos aos fundamentos da imagem da sociedade que enforma o
discurso da teologia moral e do direito. Como h outros modelos radicalmente
alternativos, de minorias culturais (judeus, mouros, herticos) ou de grupos
subalternos (bruxas, libertinos, mulheres), embora haja, a meu ver, que ir com
cuidado na pretenso, muito comum hoje, de buscar outros ... naqueles que, nas
suas estruturas bsicas de pensamento e sensibilidade so mesmos. Bem como
h que no cair na iluso de que estes discursos minoritrios ou reprimidos so
os protagonistas da histria cultural da poca, tema a que j voltarei.
O discurso dos telogos e dos juristas apenas permite o acesso a estas
outras constelaes cognitivas e axiolgicas em contraface, na medida em que
com elas polemiza. E nem isso, quando nem sequer obrigado a polemizar com
elas, limitando-se a desqualific-las pelo silncio ou pelo desdm 65.
Naturalmente que estes modelos "variantes" (num caso) ou "alternativos"
(no outro) devem ser considerados pelo historiador ao traar o quadro dos
paradigmas de organizao social e poltica da sociedade moderna.
A sua eficcia em meios sociais determinados deve ser contextualizada.
No necessariamente nos termos de uma contextualizao "social", sobretudo
atenta aos "interesses" dos grupos, mas de uma contextualizao cultural, que
tenha em conta os sistemas cognitivos e axiolgicos prprios desses grupos de
que, justamente, decorrem os seus "interesses".
Porm, os respectivos peso e difuso sociais - e, logo, a sua capacidade
para dar sentido (para "explicar") as prticas - destes modelos alternativos de
clculo pragmtico devem ser tidos em conta.
Ora, pelas razes j antes referidas, parece-me que os discursos
alternativos teologia moral e ao direito so, durante toda a poca Moderna,
francamente minoritrios. No devendo ser sobrevalorizados quando se trata de
descrever condutas massivamente dominantes, so, em todo o caso, muito
importantes para explicar as resistncias aos poderes estabelecidos e, tambm,
os processos de ruptura e desintegrao do universo cultural moderno que
conduzem substituio pelo universo cultural contemporneo.

2. A Ordem.

2.1. Cosmos. A ordem - uma categoria do poltico na poca moderna.

A ideia de ordem central na imaginao poltica e jurdica moderna.

Numa sociedade profundamente crist, o prprio relato da Criao (Gnesis, I)
no pode ter deixado de desempenhar um papel estruturante. A, Deus aparece,
fundamentalmente, dando ordem s coisas: separando as trevas da luz,

64
V.g., a oportunidade ou eficcia do ponto de vista do interesse da coroa, deixando inatendidos os pontos de
vista de outros interesses, cuja considerao conjunta e equilibrada constitua, precisamente, a justia.
65
Como acontece com o "direito dos rsticos", ignorado ou referido depreciativamente como os usos dos
ignorantes ou dos rudes, a que adiante nos referiremos.

26
distinguindo o dia da noite e as guas das terras, criando as plantas e os animais
"segundo as suas espcies" e dando-lhes nomes distintos, ordenando as coisas
umas para as outras (a erva para os animais, estes e os frutos para os homens, o
homem e a mulher, um para o outro e ambos para Deus) 66.
Esta narrativa da Criao - ela mesmo resultante de uma antiqussima
imagem do carcter espontaneamente organizado da natureza - inspirou
seguramente o pensamento social medieval e moderno, sendo expressamente
evocada por textos de ento para fundamentar as hierarquias sociais. Nas
Ordenaes afonsinas portuguesas (1446), esta memria da Criao / Ordenao
aparece a justificar que o rei, ao dispensar graas e, com isso, ao atribuir
hierarquias polticas e sociais entre os sbditos, no tenha que ser igual para
todos: "Quando Nosso Senhor Deus fez as criaturas assi razoveis, como aquelas
que carecen da razo, no quiz que dois fossen iguais, mas estabeleceu e
ordenou cada uma em sua virtude e poderio departidos, segundo o grau em que
as ps. Bem assim os Reis, que em lugar de Deus na terra so postos para reger
e governar o povo nas obras que ho-de fazer - assim de justia, como de graa e
merc - devem seguir o exemplo daquilo que ele fez [...]" (Ord. Af., I, 40, pr.).
Tambm a filosofia grega e romana antigas confirmavam este carcter
naturalmente organizado do universo natural e humano.
Para Aristteles, o mundo estava finalisticamente organizado. As coisas
continham na sua prpria natureza uma inscrio (um gene, por assim dizer) que
"marcava" o seu lugar na ordem do mundo e que condicionava, no somente o
seu estado actual, mas tambm o seu futuro desenvolvimento em vista das
finalidades do todo. Era este gene que criava nas coisas apetites (affectus,

66
1. No princpio, Deus criou os cus e a terra. -2. -A terra estava informe e vazia; as trevas cobriam o abismo e
o Esprito de Deus pairava sobre as guas. -3. -Deus disse: "Faa-se a luz!" E a luz foi feita. -4. -Deus viu que a luz era
boa, e separou a luz das trevas. -5. -Deus chamou luz DIA, e s trevas NOITE. Sobreveio a tarde e depois a manh: foi o
primeiro dia. -6. -Deus disse: "Faa-se um firmamento entre as guas, e separe ele umas das outras". -7. -Deus fez o
firmamento e separou as guas que estavam debaixo do firmamento daquelas que estavam por cima. -8. -E assim se fez.
Deus chamou ao firmamento CUS. Sobreveio a tarde e depois a manh: foi o segundo dia. -9. -Deus disse: "Que as
guas que esto debaixo dos cus se ajuntem num mesmo lugar, e aparea o elemento rido." E assim se fez. -10. -Deus
chamou ao elemento rido TERRA, e ao ajuntamento das guas MAR. E Deus viu que isso era bom. -11. -Deus disse:
"Produza a terra plantas, ervas que contenham semente e rvores frutferas que dem fruto segundo a sua espcie e o
fruto contenha a sua semente." E assim foi feito. -12. -A terra produziu plantas, ervas que contm semente segundo a sua
espcie, e rvores que produzem fruto segundo a sua espcie, contendo o fruto a sua semente. E Deus viu que isso era
bom. -13. -Sobreveio a tarde e depois a manh: foi o terceiro dia. -14. -Deus disse: "Faam-se luzeiros no firmamento dos
cus para separar o dia da noite; sirvam eles de sinais e marquem o tempo, os dias e os anos, -15. -e resplandeam no
firmamento dos cus para iluminar a terra". E assim se fez. -16. -Deus fez os dois grandes luzeiros: o maior para presidir
ao dia, e o menor para presidir noite; e fez tambm as estrelas. -17. -Deus colocou-os no firmamento dos cus para que
iluminassem a terra, -18. -presidissem ao dia e noite, e separassem a luz das trevas. E Deus viu que isso era bom. -19. -
Sobreveio a tarde e depois a manh: foi o quarto dia. - 20. -Deus disse: "Pululem as guas de uma multido de seres vivos,
e voem aves sobre a terra, debaixo do firmamento dos cus." - 21. -Deus criou os monstros marinhos e toda a multido de
seres vivos que enchem as guas, segundo a sua espcie, e todas as aves segundo a sua espcie. E Deus viu que isso
era bom. - 22. -E Deus os abenoou: "Frutificai, disse ele, e multiplicai-vos, e enchei as guas do mar, e que as aves se
multipliquem sobre a terra." - 23. -Sobreveio a tarde e depois a manh: foi o quinto dia. - 24. -Deus disse: "Produza a terra
seres vivos segundo a sua espcie: animais domsticos, rpteis e animais selvagens, segundo a sua espcie." E assim se
fez. -2 5. -Deus fez os animais selvagens segundo a sua espcie, os animais domsticos igualmente, e da mesma forma
todos os animais, que se arrastam sobre a terra. E Deus viu que isso era bom. -26. -Ento Deus disse: "Faamos o homem
nossa imagem e semelhana. Que ele reine sobre os peixes do mar, sobre as aves dos cus, sobre os animais
domsticos e sobre toda a terra, e sobre todos os rpteis que se arrastem sobre a terra." - 27. -Deus criou o homem sua
imagem; criou-o imagem de Deus, criou o homem e a mulher. - 28. -Deus os abenoou: "Frutificai, disse ele, e multiplicai-
vos, enchei a terra e submetei-a. Dominai sobre os peixes do mar, sobre as aves dos cus e sobre todos os animais que se
arrastam sobre a terra." - 29. -Deus disse: "Eis que eu vos dou toda a erva que d semente sobre a terra, e todas as
rvores frutferas que contm em si mesmas a sua semente, para que vos sirvam de alimento. - 30. -E a todos os animais
da terra, a todas as aves dos cus, a tudo o que se arrasta sobre a terra, e em que haja sopro de vida, eu dou toda erva
verde por alimento." E assim se fez. - 31. -Deus contemplou toda a sua obra, e viu que tudo era muito bom. Sobreveio a
tarde e depois a manh: foi o sexto dia [...] .

27
amor, philia) internos que as encaminhavam espontaneamente para a ocupao
dos seus lugares naturais e para o desempenho das suas funes no todo. No
caso dos homens, este gene determinava o seu instinto gregrio (affectus
societatis), a sua natureza essencialmente poltica, o desempenho dos seus
papis polticos no seio de uma sociedade organizada em vista do bem comum.
Neste sentido, era legitimo falar de um equilbrio natural ou de um justo por
natureza (dikain physikon) (cf. Villey, 1968). Os esticos insistiam na existncia
de um poder criador e ordenador (pneuma, logos), que daria movimento ao
mundo e que o transformaria num mundo ordenado (cosmos) (v. Villey, 1968,
428-80; Thomas, 1991).
O pensamento medieval herda tudo isto, fundindo ambas as concepes
num sincretismo por vezes difcil de deslindar. Fundamentalmente, na famosa
polmica entre realistas e nominalistas, que domina o pensamento escolstico,
o que os realistas querem sublinhar que da essncia das coisas faz parte a
sua natureza relacional, no conjunto do todo da Criao. Que - em particular -, no
mundo humano, no h indivduos, isolados e socialmente incaractersticos.
Mas que h pais, filhos, professores, alunos, homens, mulheres,
franceses, alemes, essencialmente relacionados uns com os outros por meio
de pedculos essenciais, predicados, atributos, que os referiam, por essncia, uns
aos outros, que os marcavam, por natureza, como membros determinados da
cidade, como sujeitos polticos (v. Villey, 1981).
Para alm das concepes reflectidas dos filsofos, a ideia de uma ordem
objectiva e indisponvel das coisas dominava o sentido da vida, as representaes
do mundo e da sociedade e as aces dos homens.
Honestidade, honra e verdade, palavras centrais na linguagem poltica e
jurdica da poca, remetiam para esta ideia corrente de que o comportamento
justo era o que guardava a proporo, o equilbrio, o modo (moderao) ou a
verdade do mundo, das pessoas, das coisas. Viver honestamente - que passava
por ser um dos preceitos bsicos do direito (cf. D., 1,1,10, pr.) - era aderir
natureza das coisas, da ordem natural do mundo. Ser honrado era respeitar a
verdade das coisas e esta era a sua natureza profunda, qual devia corresponder
a sua aparncia. Por isso que o comportamento manifestava a natureza, a
honestidade e a verdade eram as qualidades daquele que se portava como devia,
como lhe era pedido pela sua natureza. Assim, o nobre no se devia comportar
como plebeu, se queria manter a honra. Que a mulher honesta (que respeita a
sua natureza) se devia comportar como tal, sob pena de no ser tida como
honrada. E por a adiante.
Daqui resulta a importncia atribuda aos dispositivos que visam tornar
aparente a ordem essencial das coisas e das pessoas. Ttulos e tratamentos,
trajes "estatutrios" (i.e., ligados a um estatuto - clrigo, cavaleiro de ordem
militar, juiz, notrio, mulher honesta, prostituta), hierarquia de lugares,
precedncias, etiqueta cortes. As cortes e sociedades ibricas eram justamente
clebres pelo seu pontilhismo formalista e classificatrio. O portugus era ainda,
at h pouco tempo, um idioma barroco na sua riqueza de formas de tratamento.
Como as coisas deviam parecer o que eram, todo o intento de mascarar ou
de introduzir artificialismos na ordem do mundo era condenvel. Ainda hoje, um
dito popular portugus, exprime, numa grosseria eloquente, essa antipatia pelo

28
artificialismo e pela inovao: as putas e os cabres esto sempre com
invenes. Dois grupos eles mesmos marcados pela anti-naturalidade estariam
apostados em corromper a estabilidade e a verdade do mundo.
Condenvel (mesmo penalmente) era, por isso, toda a forma de falsidade:
falsificar documentos, moeda, metais ou piedras preciosas, mas tambm usar
nomes o ttulos alheios, travestir-se de outro sexo ou de outra qualidade, simular
a gravidez. Condenvel era tambm esse tipo de cultura da afectao e do
simulacro conhecida como a dissimulao, que os crculos intelectuais das cortes
italianas (Baldasare Castiglione [14781529], Il cortegiano [1528]) propunham
agora como modelo de comportamento ulico (cf. Villari, 1987). Contra ela
reagiam, em Espanha, Portugal e Itlia, as vozes casticistas, opondo a esta
cultura cortes da mentira a simples e verdadeira cultura alde ("corte de aldeia",
v.g., Antnio de Guevara, Menosprecio de corte e alabanza de aldea, 1539;
Francisco Rodrigues Lobo, Corte de aldeia ou noites de inverno, 1618). No
Portugal nostlgico do incio do sc. XVII, lamentavam-se ainda as novidades
suspeitas das modas de corte importadas de Madrid, como os cabelos compridos
dos homens ou a profuso de rendas nos seus trajos, ambas contrrias ao que se
designava como "o estilo severo portugus antigo", a capa e o chapeiro negros.
Finalmente, era ainda condenvel reinventar uma ordem para o governo do
mundo, a golpes de imaginao poltica ou de textos legais.
A interveno da imaginao e da vontade nas coisas do governo, ainda
que no estivesse excluda de princpio, deveria ser mnima. Neste contexto,
razo dos conselheiros, peritos e letrados, costumava opor-se a interveno
pessoal do rei, voluntria e impetuosa:
"O Supremo Senhor - escreve Joo Salgado de Arajo, citando Frei Juan
de Santa Maria -, por quem reinam os Prncipes da terra, fez causas principais do
governo deste mundo visvel os anjos, cus, estrelas e elementos, obrando por
estas causas segundas os efeitos naturais, a no ser que queira mostrar a sua
omnipotncia. E por imitar a Deus os Prncipes, encarregaram o governo de seus
Imprios, e Reinos a sbios e prudentes vares, deixando correr o despacho pelo
o curso ordinrio da consulta e sbias determinaes que tomam os seus
conselheiros, ainda quando o Prncipe fazia alguns milagres, obrando sem
dependncias, como dono do governo, para que soubesse o povo, que o seu Rei
tinha caudal para tudo, e que era poderoso para fazer por si s o que no seu
nome fazia o mais destro conselheiro" (Joo Salgado de Arajo, Ley regia de
Portugal, Madrid, 1627, n. 120 , p. 44).
Deste texto (directamente inspirado na teoria escolstica das causas
segundas) resulta claro que o governo ordinrio - i.e., dirigido manuteno do
ordem das coisas e organizado segundo os procedimentos estabelecidos e
ordinrios - deve constituir a norma. E que, ao revs, a inovao, a criao de
feitos polticos inusitados, a eleio de vias singulares de governo, so como que
milagres que o rei deve utilizar apenas como ultima ratio. Eram consideraes
deste tipo que condenavam os projectos e estilos polticos dos arbitristas. Estas
figuras tpicas do pessoal poltico ibrico do sculo XVII imaginavam planos e
expedientes (artifcios) para reformar a politica. Outros que, para retomar o
provrbio anterior, estavam sempre com invenes. A prpria designao deste
gnero de literatura politica ("alvitre", do latin arbitrium) j denota o seu carcter

29
artificial e artificioso - i.e., no natural, j que arbitrim se ope a ratio, razo,
equilbrio, sentido do ordem.
Um outro aspecto da ordem era o de estabelecer vnculos to necessrios
entre as coisas que se podia dizer que os comportamentos correspondentes a
estes vnculos se convertiam em comportamentos devidos por uma espcie de
direito da natureza.
nesta perspectiva que S. Toms define o dbito como "ordem de exigir,
ou necessidade de algum em relao ao que est ordenado [= posto em ordem]"
(Summ. theol., Ia, q. 21, 1 ad 3). Como existe uma ordem entre as criaturas que
cria dvidas recprocas entre elas, pode dizer-se que as relaes estabelecidas
nessa ordem constituem deveres. E, logo, que a ordem institui um direito, um
direito natural. E como a soma dos deveres das criaturas entre si tambm
devida ordem, ou seja, a Deus, o cumprimento dos deveres recprocos , em
certa medida, um dever para com Deus e, logo, o tal direito natural acaba por ser
um direito divino: " devido a Deus que se realize nas coisas aquilo que a sua
sapincia e vontade estabeleceu e que a sua bondade manifesta ... devido a
cada coisa criada que se lhe atribua o que lhe foi ordenado ... e assim Deus faz
justia quando d a cada um o que lhe devido segundo a razo de sua natureza
e condio" (cf., tambm, Summ. theol., Ia-Iae, q. 111, 1 ad 2).

2.2. Consequncias institucionais.

Esta pr-compreenso da sociedade como um todo ordenada de partes

autnomas e desiguais constitui a moldura explicativa do modo de ser das estruturas
institucionais modernas, tanto metropolitanas como coloniais. Ver os meus seguintes
textos (onde se indica muita bibliografia em apoio, no mesmo sentido):
O debate acerca do Estado Moderno, em Jos Tengarrinha (coord.), A
historiografia portuguesa, hoje, A. Paulo, Editora HUCITEC, 1999, 135-147; .
Paulo, EDUSC-UNESP, 2001, 117-182.
Quest-ce que la constitution dans les monarchies ibriques de lpoque
moderne, Themis, 2000(2001), 5-18.
A Constituio do Imprio portugus. Reviso de alguns enviesamentos, em
Maria Fernanda Bicalho, Jos Fragoso, et alii, O Antigo Regime nos trpicos. A
dinmica imperial portuguesa (sculos XVI-XVIII), Rio de Janeiro, Civilizao
Brasileira, 2001, 163-188.
Estruturas poltico administrativas do Imprio portugus, em Outro mundo
novo vimos. Catlogo, Lisboa, CNCDP, 2001.
"Porque que existe e em que que consiste um direito colonial brasileiro",
comunicao ao Encontro Brasil-Portugal: sociedades, culturas e formas de
governar no Mundo Portugus scs. XVI a XVIII, Departamento de Histria e
Linha de Pesquisa Histria Social da Cultura/PPGHIS, IFMG, Belo Horizonte;
em Quaderni fiorentini per la Storia del pensiero giuridico moderno, 35(2006),
59-81.
"Porque que foi portuguesa a expanso portuguesa?, comunicao
apresentada ao Colquio Internacional do Centro de Histria do Alm Mar (De
um e de outro lado do Atlntico), 2-4 Novembro 2005. em Patrimonia. Revista
do Departamento de Histria da Universidade do Algarve, 4.4.(2006)319-352,
bem nas actas do encontro O Governo dos Povos. Poder e administrao no
Imprio Portugus, UFF, Paraty, 2005.

30
 Las estructuras del imaginario de la movilidad social en la sociedad de antguo
rgimen, em F. Chacn Jimnez, Nuno G. Monteiro (eds.), poder y movilidad
social. Cortesanos, religiosos y oligarquias en la Pennsula Ibrica (siglos XV-
XIX), Madrid, CSIC2006,21-42; (a publicar em verso, em 2007, pelo
Departamento de Histria, Universidade Federal Fluminense, Brasil); A
mobilidade social no Antigo Regime, em Tempo, 21(2007) 133-157.
Depois do Leviathan, em Almanack Braziliense, n 5 (2007) revista
electrnica (http://www.almanack.usp.br/neste_numero/index.asp?numero=5)
Antigo Regime nos Trpicos? Um debate sobre o modelo poltico do Imprio
Colonial Portugus, em Ftima Gouvs e tal. (ed.), Na trama das redes (em
publicao).

***

2.3. Ordem e estado.

A ideia de ordem nesta sociedade tradicional faz do mundo o reino da

diversidade, um enorme conjunto de coisas infinitamente diferentes entre si e, em
virtude destas diferenas, hierarquizadas (ordo autem in disparitate consistit, [de
facto, a ordem consiste na desigualdade das coisas]). A perfeio da Criao
residia justamente na heterogeneidade das coisas e no modo como esta
heterogeneidade as enlaava, umas e outras, em vista de uma participao
harmnica no fim comum.
A diversidade, que estava na natureza da criao, modelava tambm a
natureza de cada criatura. De acordo com o modo de ser da sua integrao no
todo, esta adquiria uma disposio estvel, uma permanente maneira de estar,
uma espcie de hbito correspondente sua funo natural. A isto se dava a
designao de estado, palavra que remete para a ideia de estabilidade e de
equilbrio, e que S. Toms define como "aquela diferena de posio de acordo
com a qual algum est disposto segundo o modo da sua natureza, gozando de
uma certa estabilidade (Summa theol.. IIa.IIae, q, 183, 1. resp.).
Este imagem de polifonia, de um canto coral a muitas vozes, ou de
orquestras de anjos que celebram a harmonia (outro termo musical) do universo,
constitui, por isto, um tpico corrente para referir a diversidade e coerncia do
mundo.

***

2.4. Perfeio e diferena.

Nesta ordem hierarquizado, a diferena no significaria pelo menos numa

perspectiva muito global da criao, que tem em conta a sua origem primeira e o
seu destino ltimo - imperfeio ou menos perfeio de uma parte em relao s
outras. Significaria antes uma diferente insero funcional, uma cooperao, a
seu modo especfica, no destino final (escatolgico) do mundo. Assim, em rigor,

31
subordinao no representaria menor dignidade, mas antes apenas um
especfico lugar na ordem do mundo, que importaria a submisso funcional a
outras coisas.
Os prprios anjos, seres perfeitos, no escapavam ordem, estando
organizados em nove graus distintos.
No plano da teologia poltica, esta ideia da idntica dignidade de todos os
homens levava a uma explicao optimista dos laos de submisso. Estes no
decorreriam do pecado original (como queria a teologia poltica alto-medieval)
mas antes da prpria natureza ordenada do mundo.
A diferena no devia ser reduzida. Pelo menos. Mesmo a diferena
religiosa, pois o mal tambm tem um lugar na ordem do mundo. Oportet
haereses esse, escreve Tertuliano (no seu Libellus adversus omnes haereses, c.
198 a.D.), repetindo S. Paulo (ad Cor., XI, 19), enquanto que a doutrina
estabelecida sobre a guerra justa no cessa de condenar a converso forada, na
linha das decises do Conclio de Constana (1414-1417) 67.
Mas a diferena consistia tambm na desigualdade poltica. Esta
compatibilizao entre a perfeio do homem e a existncia de desigualdades e
de hierarquias polticas no deixava de criar uma aparente paradoxo. De facto,
como se explicaria que Deus, o Ser Perfeito, criando o homem Sua imagem e
semelhana, tivesse introduzido diferenas entre os homens ? Por outras
palavras, como explicar que os homens, que antes da queda eram a imagem da
perfeio, tivessem conhecido entre si a desigualdade. Como se explica que
houvesse dissemelhanas entre seres que eram a imagem da Identidade ?
Francisco Suarez trata este tema no seu curto tratado De Deo uno et trino
(1599), iniciando uma discusso sobre o modo de viver dos homens no estado de
inocncia, isto , se no tivesse havido pecado original (cf. l. V, "De statu quem
habuissent in hoc mundo viatores, se primi parentes no peccassent"; cf. tambm
S. Toms, Summa theol., IIIa, I, qs. 91 a 95). H muito de curioso neste ensaio de
imaginao antropolgica. Como se reproduziriam, que comeriam, como se
vestiriam, como consumiriam o tempo, os homens em estado de natureza perfeita
?. Por outras palavras, o que seria a perfeio humana. Neste momento,
interessa-nos sondar brevemente o ideal de perfeio poltica na pristina utopia
imaginada por Suarez.
Mesmo nesta ordem perfeita, Suarez imaginava que haveria desigualdade
de estados, assim como governo poltico. No entanto, a desigualdade de estados
no poderia derivar de alguma imperfeio intrnseca, pois os homens seriam
todos perfeitos. Derivava antes "da circunstncia dos elementos, da influncia dos
cus, da diversidade dos alimentos e dos humores" (n. 3). O governo e sujeio
polticos (dominium iurisdictionis) - que tambm implica desigualdade (desde logo,
entre governantes e governados) -, por sua vez, decorreria das vantagens da
associao (entre pessoas diferentes e complementares) e da necessidade
natural de governo que a associao supe (n. 11, p. 238). Embora este governo
fosse no coactivo (porque os homens perfeitos no poderiam sofrer penas), mas
s directivo e aceite espontaneamente por mero desejo de perfeio ([pg. 238]). A

67
V., adiante, sobre a doutrina catlica da guerra justa.

32
ordem, e a desigualdade que ela comporta, seriam, assim, compatveis com a
plenitude e a perfeio. No importando um menor valimento de uns seres em
relao aos outros, pelo menos numa viso escatolgica da criao.
O mesmo tipo de raciocnio j ocorria em S. Toms de Aquino, quando ele
discute a compatibilidade entre a perfeio e unidade da Igreja e a existncia de
diferentes estados no seu seio (cf. S. Toms, Summa theol., IIa.IIae, q. 183, a. 2).
Como a se explica, a diferenciao dos estados corresponde nica forma de
traduzir, no plano das coisas naturais, a imensa perfeio de Deus: "nas coisas da
natureza, a perfeio, que em Deus se encontra de forma simples e uniforme, na
universalidade das criaturas no pode encontrar-se a no ser de modo disforme e
mltiplo" (ibid.).
Esta ideia de que todos os seres se integram, com igual dignidade, na
ordem divina, apesar das hierarquias a existentes, explica a especialssima
relao entre humildade e dignidade que domina o pensamento social e poltico
da Europa medieval e moderna. O humilde deve ser mantido na posio
subordinada e de tutela que lhe corresponde, designadamente na ordem e
governo polticos. Mas a sua aparente insignificncia esconde uma dignidade
igual do poderoso. E, por isso, o duro tratamento discriminatrio no plano social
(na ordem da natureza, do direito) acompanhado de uma profunda solicitude no
plano espiritual (no plano da graa, da caridade, da misericrdia). Este
pensamento - que se exprime na parbola evanglica dos lrios do campo e se
ritualiza nas cerimnias dos lava ps - explica, ao lado das drsticas medidas de
discriminao social, jurdica e poltica dos mais humildes (miserabiles pessoae,
pobres, mulheres, vivas, rfos, rsticos, indgenas americanos), a proteco
jurdica e a solicitude paternalista dos poderes para com eles, proteco que inclui
uma especial tutela do prncipe sobre os seus interesses: foro especial,
tratamento jurdico mais favorvel (favor), por exemplo em matria de
desculpabilizao perante o direito penal, de prova, de presuno de inocncia ou
de boa f.

2.5. Diferena e hierarquia. Estados, pessoas e individuos.

Qualquer que tenha sido a fora desta ideia de que todos os seres tinham,
no plano global da ordem da criao, uma igual dignidade, uma avaliao mais
matizada exige que se diga que a ideia de ordem sugeriu tambm outras
perspectivas mais hierarquizadoras. Nomeadamente, a perspectiva de que a
criao era como que um corpo, em que a cada orgo competia uma funo, e
que estas funes estavam hierarquizadas segundo a sua importncia para a
subsistncia do todo.
Este tpico j levava a uma viso diferente da criao, legitimando uma
distino das coisas e das pessoas em termos de hierarquia e de dignidade.
As criaturas no eram apenas diferentes. Eram tambm mais o menos
dignas, em funo da dignidade do ofcio que naturalmente lhes competia. Isto
queria dizer que, existindo na Criao um modelo de perfeio que o prprio
Deus, este modelo no se reflectia igualmente em todas as criaturas. O homem,
por exemplo, fora criado " imagem e semelhana de Deus. J a mulher no teria
essa natureza de espelho divino. A sua dignidade seria menor; a sua face podia
(e devia) andar coberta, enquanto que a face do homem - imagem de Deus - no

33
deveria ser velada (v. infra). E entre os homens, alguns - os nobres e ilustres -
teriam uma especial dignidade, constituindo a parte mais s da sociedade a que
devia pertencer o governo (respublica a saniore [meliore, digniore] est
gubernanda) .
No plano do direito, as diferenas entre pessoas eram traduzidas pelas
noes de "estado" e de privilgio, ou direito particular.
"O estado a condio do homem que comum a vrios" ensina Antonio
de Nebrija (Vocabularium, 1601). Em princpio, um estado corresponde, como
vimos, a um lugar na ordem, a uma tarefa ou dever (officium) social.
Na sociedade tradicional europeia, identificavam-se trs ofcios sociais:
a milcia, a religio e a lavrana. "Defensores so huns dos tres estados, que
Deus quis, per que se mantivesse o mundo, ca bem assy como os que rogan pelo
povo se llaman oradores, e aos que lavran a terra, per que os homes han de
viver, e se manteem, so ditos mantenedores, e os que han de defender so
llamados defensores", pode ler-se nas Ordenaes afonsinas portuguesas (1446),
inspiradas nas Partidas (I, 2, 25, pr.).
Mas esta classificao das pessoas podia ser mais diversificada e,
sobretudo, menos rgida. De facto, ela representa apenas uma frmula, muito
antiga na cultura ocidental (G. Dumzil, La rligion archaque romaine, Paris,
1967), de representar a diversidade dos estatutos jurdicos e polticos das
pessoas. No domnio da representao em cortes, manteve-se basicamente a
classificao tripartida at aos finais do Antigo Regime. J noutros planos da
realidade jurdica (direito penal, fiscal, processual, capacidade jurdica e poltica),
os estados eram muito mais numerosos. Nos distintos planos do direito,
constituam-se, assim, estatutos pessoais ou estados, correspondentes aos
grupos de pessoas com um mesmo estatuto jurdico (com os mesmos privilgios).
A concepo do universo dos titulares de direitos como um universo de
"estados" (status) leva "personificao" dos estados. Ou seja a considerar que
uma mesma pessoa tem vrios estados e que, como tal, nela coincidem vrias
pessoas.
O fenmeno tornou-se conhecido, para a realeza, depois do clebre livro
de Kantorowicz sobre os vrios corpos do rei (Kantorowicz, The King's Two
Bodies:
A Study in Mediaeval Political Theology, ed.orig., 1957). Mas esta pluralidade de
pessoas num s indivduo era algo de muito mais geral. Como escreve o jurista
portugus Manuel lvares Pegas (Pegas, Commentaria , 1669, XI, ad 2, 35,
cap. 265, n. 21), "nem novo, nem contrrio aos termos da razo, que um e o
mesmo homem, sob diferentes aspectos, use de direitos diferentes". O exemplo
teolgico deste desdobramento da personalidade era o do mistrio da Santssima
Trindade, em que trs pessoas distintas coexistiam numa s verdadeira. O
mesmo se passava no exemplo, bem conhecido, dos "corpos do rei". Na mesma
pessoa fsica do monarca coexistiam a sua "pessoa privada" e a sua "pessoa
pblica". Ou ainda mais pessoas, como, v.g., se o rei fosse, como era em
Portugal, gro-mestre dos ordens militares; ou Duque de Bragana; neste caso, j
era possvel distinguir nele quatro pessoas, "cada qual retendo e conservando a
sua natureza e qualidades, devendo ser consideradas como independentes umas
das outras" (cf. Pegas, 1669, ibid).

34
 Frente a esta multiplicidade de estados, a materialidade fsica e psicolgica
dos homens desaparece. A pessoa deixa de corresponder a um substrato fsico,
passando a constituir o ente que o direito cria para cada aspecto, face, situao
ou estado em que um indivduo se lhe apresenta. A veste torna-se corpo. "Pessoa
- escreve ainda o tradicionalista Lobo no sculo passado (Lobo, 1828, I, tit. 1,
1) - o homem considerado como em certo estado", ou seja, considerado sob o
ponto de vista de certa qualidade "conforme qual [...] goza de direitos diversos
dos que gozam outros homens" (ibid.).
Ento, se so as qualidades, e no os seus suportes corporais-biolgicos,
que contam como sujeitos de direitos e obrigaes, estes podem multiplicar-se,
dando carne e vida jurdica autnoma a cada situao ou veste em que os
homens se relacionem uns com os outros. A sociedade, para o direito, enche-se
de uma pltora infinita de pessoas, na qual se espelha e reverbera, ao ritmo das
suas multiformes relaes mutuas, o mundo, esse finito, dos homens. A
mobilidade dos estados em relao aos suportes fsicos tal que se admite a
continuidade ou identidade de uma pessoa, ainda que que mude a identidade do
indivduo fsico que a suporta. Tal o caso da pessoa do defunto que, depois da
morte, incarna no herdeiro; mas tambm o caso do pai, que incarna nos filhos,
mantendo a sua identidade pessoal ("O pai e o filho so uma e a mesmo pessoa
no que toca ao direito civil", Valasco, 1588, cons. 126, n. 12). A relao entre
estado e indivduo chega a aparecer invertida, atribuindo-se ao estado (
qualidade) o poder de mudar o aspecto fsico do indivduo; diz-se, por exemplo,
que o estado de escravido destri a fisionomia e majestade do homem (cf.
Carneiro, 1851, pg. 69, nota a).
Nestes casos, a realidade jurdica decisiva, a verdadeira pessoa
jurdica, esse estado, que permanente; e no os indivduos, transitrios, que
lhe conferem momentaneamente uma face (cf. Clavero, 1986, max., 36).
Homem que no tenha estado no pessoa. De facto, h pessoas
que, por serem desprovidas de qualidades juridicamente atendveis, no tm
qualquer status e, logo, carecem de personalidade. Tal o caso dos
escravos ("Quem no tenha nenhum destes estados [civil, de cidadania ou
familiar, status civilis, civitatis, familiae] havido, segundo o direito romano, no
como pessoa, mas antes como coisa", escreve Vulteius (Vulteius, 1727, cit. por
Coing, 1985, I, 170).
Tal a sociedade de estados (Stndesgesellschaft), caracterstica do
Antigo Regime e que antecede a actual sociedade de indivduos.
Entre os juristas, a designao "estado" (status) foi frequentemente
substituda pela de privilgio (o privilgio general). O privilgio, o direito particular
(quasi privata lex), era o meio pelo qual o prncipe - afastava a regra geral,
adaptando a norma s diferentes pessoas (privilegia pessoalia) ou coisas
(privilegia realia), "pois - como escrevia o jurista italiano Camilo Medico - (Iuris
responsa, Npoles, 1623, IV, 33, n 1) - na especialidade sempre ocorre algo [de
particular]".

35
2.6. Uma ordem universal de criaturas.
Acabo de dizer que situaes de privilgio existem tanto em relao a
pessoas como em relao a coisas. Esta constatao remete para uma outra
caracterstica desta ordem universal em que se funda o direito da sociedade
tradicional europeia.
A Criao como que uma comunidade inter-relacionada, em que mesmo
as coisas brutas podem, em certas circunstncias, substituir os homens. Cristo,
no seu ltimo regresso a Jerusalm, no deixa de o recordar: "[...] Uns fariseus
disseram-lhe, do meio da multido, Mestre, repreende os teus discpulos [que o
aclamavam]. Jesus respondeu: Em verdade vos digo que, se eles se calarem,
gritaro as pedras (Luc., 19)". Pelo contrrio, o Cdigo civil portugus de 1867
abre com a enftica declarao de que "S o homem susceptvel de direitos e
obrigaes. Nisto consiste a sua capacidade jurdica ou a sua personalidade" (art
1).
Este ltimo artigo resume a imagem que, hoje em dia, temos do universo
dos sujeitos de direitos. Para o nosso imaginrio jurdico (e poltico), todos os
homens, mas exclusivamente eles, podem ser titulares de direitos e de
obrigaes. Ainda que, vistas as coisas mais em detalhe, a questo no seja
assim to linear, pode dizer-se que o universo dos actores no palco do direito e da
poltica corresponde fundamentalmente ao universo dos actores no palco da vida
quotidiana. Os suportes dos direitos e das obrigaes so, basicamente, aqueles
mesmos com que nos cruzamos na rua e que consideramos como pessoas.
Excepo feita das pessoas jurdicas (associaes, fundaes, entes pblicos
personalizados).
Por outro lado, todas as pessoas jurdicas so iguais e cada uma delas
uma e uma s. A antropologia jurdica, poltica (e moral) dos dias de hoje assenta
fortemente nesta ideia da igualdade e da unidade das pessoas, reagindo contra
todas as formas de discriminao entre elas ou de desagregao da sua
identidade pessoal (a esquizofrenia uma doena; a duplicidade, um defeito
moral; o uso de vrias identidades pessoais, um crime).
Para o direito romano, e tambm para a tradio do direito comum, em
contrapartida, o universo dos titulares de direito no era um universo de pessoas,
no sentido comum da palavra, mas antes - como j vimos - um universo de
"estados" (status).
Ao criar o mundo, Deus criara a ordem. E a ordem consiste justamente
numa unidade simbitica; numa trama articulada de relaes mtuas entre
entidades, pelas quais umas dependem, de diversos modos e reciprocamente, de
outras. Neste sentido, todas elas, sem distino de inteligentes ou brutos, de
seres animados ou inanimados, disponibilizam "utilidades" e exercem as
"faculdades" de gozo inerentes sua situao, ao seu "estado". Por outras
palavras, todos as entidades que integram a ordem da Criao tm direitos e
deveres umas em relao s outras. A extenso desses deveres e obrigaes
depende da posio de cada entidade na ordem do mundo (status), sendo alheia
circunstncia de disporem ou no de entendimento, de serem pessoas, no
sentido mais corrente da palavra.
O que fica dito j permite entender que, ao tratar dos sujeitos da poltica o
do direito, o ponto de partida no h-de ser constitudo pelos indivduos (i.e., os

36
seres dotados de identidade fsica e racional), mas antes pelas condies (status
"estados"). Ou seja, pelas posies relativas que as criaturas ocupam na ordem
da Criao, de que fazem parte.
Esta diferente concepo do universo dos titulares de direitos tem uma
dupla consequncia.
Por um lado, no permite uma rigorosa distino entre sujeitos e objectos
do direito; distino gmea da contraposio entre "homens" - dotados do uso da
razo, a quem caberiam, em exclusivo, os direitos e as obrigaes - e "coisas",
privadas de capacidade racional e que ocupariam, tambm exclusivamente, a
posio de objectos desses direitos e dessas obrigaes. Pelo contrrio. Direitos
e obrigaes poderiam caber, indistintamente, a homens e a outras entidades que
no tm (o j no tm) essa qualidade.
Na verdade, as fontes romanas estendiam o direito s relaes entre
animais e at entre as feras ("O direito natural aquilo que a natureza ensinou a
todos os animais. De facto, este direito no prprio do gnero humano, mas
antes comum a todos os animais que nascem na terra e nos mares, mesmo
aves", Ulpiano, D, 1,1,1,3). Domingo de Soto (1494-1560),, uma das figuras de
proa da teologia moral e jurdica da Segunda Escolstica ibrica, aborda
expressamente esta questo do mbito do direito. Ou seja, se s os homens so
titulares de direito, ou se, pelo contrrio, tambm os animais e mesmo as coisas
se podem reclamar de pretenses jurdicas.
"Pode efectivamente afirmar-se - escreve no seu Tractatus de iustitia
et de iure, 1586 - que, a seu modo, tambm os animais brutos tm domnio
(i.e., propriedade) sobre a erva [...] e at parece que a rainha das abelhas
tem tambm domnio [i.e., poder poltico] sobre seu enxame [...]. E entre as
feras, parece que o ferocssimo leo que domina sobre os restantes
animais, tal como o gavio parece que exerce domnio sobre as infelizes
aves. Outro tanto se pode dizer dos cus inanimados, os quais tm domnio
sobre este mundo sublunar, derramando sobre ele o calor e a fora com que
se sustenta e desenvolve" (IV,1,2, p. 284 col. 1).
Deve dizer-se que Soto acaba por recusar, a opinio de juristas e telogos
insignes que tinham ampliado a animais e coisas o campo do domnio poltico e
do domnio jurdico (ou propriedade). Mas f-lo respeitosamente (bona venia
dixerim, permito-me dizer), como se de uma opinio teoricamente respeitvel e
provvel se tratasse.
Insistir neste carcter universal da ordem e nesta ideia de que tudo pode
ter direitos sobre tudo, de que tudo pode estar obrigado a tudo, parece uma pea
importante da compreenso mais profunda da maneira medieval e moderna de
ver e avaliar o mundo e de se comportar nele. A partir deste modelo mental -
absolutamente oposto ao de hoje -, muitas instituies, normas e comportamentos
tornam-se esperados e bvios. E, com isso, a sociedade moderna deixa de
oferecer muitas surpresas.
De facto, esta ideia de uma ordem universal, na qual as coisas tambm
tm pretenses umas em relao s outras, ou mesmo em relao s pessoas,
legitimava uma srie enorme de situaes frequentes na sociedade de Antigo

37
Regime, em que direitos e obrigaes acabam por caber a entidades que no
eram homens.
Podem caber, desde logo, a seres sobrenaturais, como Deus, que, nesta
medida, titular de direitos juridicamente protegidos (Soto, 1556, l. IV, q. 2, art. 2),
tanto no domnio civil como no penal cf. a criminalizao de pecados, que
corresponde tutela pelo direito dos deveres para com Deus ou, em geral, a
tutela jurdica dos deveres religiosos - ainda que o seu exerccio e defesa caibam
aos seus vigrios na terra (o Papa, a Igreja, os reis). Tambm os santos e os
anjos podem ser titulares de situaes jurdicas, como a propriedade de bens ou a
titularidade de cargos. Conhecido o exemplo de Santo Antnio, titular, em
Portugal, de um posto de oficial num regimento do Algarve, com os
correspondentes direitos, designadamente ao soldo. Titular de direitos podia ser,
tambm, a alma (de pessoa morta), a quem se faziam frequentemente
deixas testamentrias (por exemplo, rendas com as quais se pagassem missas
pela sua salvao). A instituio da alma como herdeiro s proibida em Portugal
em 1769. Quando Alvaro Valasco (Valasco, 1588, cons. 193, n. 1 ss.) consideira
"incivilis et ridicula" a deciso de alguns tribunais de aceitar a nomeao da
prpria alma para as segunda e terceira vidas de um "prazo de vidas" (enfiteuse
transmissvel aos herdeiros por umas tantas vidas), o que lhe repugnava no era
que a alma pudesse ser enfiteuta, mas antes que, sendo a alma imortal, se
prejudicasse o senhorio, que nunca poderia recuperar o bem emprazado. S
neste sentido o alma era uma "pessoa minus idonea" (ibid., n. 6).
Personificados eram, tambm, ainda que s para os sujeitar a penas, os
animais. So conhecidas muitas histrias de punio de animais. Por exemplo, de
animais com os quais humanos tivessem tido relaes sexuais (bestialidade); ou
animais responsveis por danos. Toms y Valiente relatou o saborosssimo caso
de um pleito posto, em 1650, por uma aldeia contra uma nuvem de gafanhotos
que, regularmente, assolava as suas culturas. Citados os gafanhotos, decorrido o
processo com a observncia de todas as formalidades e garantias para os rus,
estes so finalmente condenados a partir, por um tribunal eclesistico. E a
situao nem seria extraordinria, pois, segundo o juiz da causa, a questo da
legitimidade do processo era corriqueira:
A esta pregunta y dificultad fuera fcil Ia respuesta solamente con
decir que as lo han hecho muchos obispos y doctos. como lo que se refiere
del santo y docto obispo El Tostado, obispo de vila, que form tribunal con
fiscal y procurador, hizo proceso contra las Langostas, y dio sentencia de
excomunin y las mand se recogiesen todas en unas cuevas que estaban
fuera de la ciudad; y como lo mand, as sucedi. En Valladolid, otro obispo
hizo lo mismo contra las Langostas. El obispo de Osma hizo lo mismo contra
los ratones, y actualmente, cuanto estamos actuando este proceso, se hall
aqu un religioso descalzo de San Francisco, que se hall presente en Osma
cuando sucedi y lo vi con sus ojos. En Crdoba hizo lo mismo el obispo de
aquella ciudad contra las golondrinas, que una ermita fuera de la ciudad, de
mucha devocin, la ensuciaban mucho, y no hubo traza humana para

38
 estorbarlo, y las hizo proceso y las excomulgo, y hoy da se ye el efecto de la
excomunin [na limpeza da fachada] 68.
Duzentos anos depois, Jos Dias Ferreira, um jurista portugus que
escrevia na dcada de 60 do sculo XIX, ainda recordava que, sendo juiz em
Alfndega da F (no Norte de Portugal), tinha posto fim a um processo intentado
por um seu antecessor contra um boi que quebrara um brao a um homem
(Ferreira, 1870, I, 6). S a reforma judiciria portuguesa de 1832 poria posto fim a
estas prticas.
Mesmo as coisas inanimadas podiam ser titulares de direitos. Assim, um
prdio podia ser titular de direitos de servido, a prestar ou por outros prdios
(servides reais) ou por pessoas (servides pessoais, como a adscrio,
vinculao de certas pessoas a trabalhar certa terra). Claro que o exerccio ou a
reivindicao destes direitos competia a uma pessoa. Mas esta era
indirectamente designada pela especial situao (status: de propriedade, de
administrao) que tinha com a coisa. S mais tarde, quando o racionalismo
moderno identificou a capacidade jurdica com a capacidade de usar a liberdade e
a razo, se recusar que seres carentes de inteligncia e de vontade possam ser
titulares de direitos (cf. Soto, 1556, IV, q. 1, sect. 2, pg. 283).
Desprovidos, tambm, de qualquer substrato fsico, no sentido de o que o
senso comum exige para que se possa falar de pessoa, estavam outros titulares
de direitos, como o nascituro ou o defunto. O nascituro, alm de ter direitos
pessoais protegidos (pela punio do aborto; sobre a punio do aborto no direito
moderno, v. Pascoal de Melo, 1789a, 9, 14), era tambm titular de direitos
patrimoniais, como o direito a alimentos e proteco das suas expectativas
sucessrias, situao a que se referia o brocardo "nasciturus pro jam natus
habetur, quoties de commodo ejus agitur" (o nascituro tem-se por j nascido em
tudo o que respeite aos seus interesses) (cf. Carneiro, 1851, I, 65 ss.). Quanto ao
defunto, alm de ser passvel de punio (privao de sepultura, infmia,
censuras eclesisticas, Carneiro, 1851, p. 67, n. 11 ss.), era titular de direitos
protegidos penalmente, como o direito honra, o direito a sepultura e
integridade do cadver (cf. Carneiro, 1851, I, p. 67, n. 11 ss.; Sousa, 1816,
2,2,1,1,6); mas tambm direitos patrimoniais. Uns e outros eram actuados ou pelo
prncipe (em Portugal por meio do curador dos defuntos e ausentes - cf. Lobo,
1828, I, XI, sec. 1), ou pela punio penal pblica das ofensas feitas aos seus
restos mortais, ou pelos herdeiros.
Em qualquer dos casos, o verdadeiro titular dos direitos era o defunto, de
que o herdeiro, mais do que representante, era a mesma pessoa ("haeres
reputantur eadem pessoa defuncti", Amaral, 1740, v. "Haeres", n. 22 e 23),
assumindo as suas caractersticas e qualidades, mesmo psquicas. Assim, por
exemplo, ele respondia pelas disposies psquicas estritamente do de cuius,
como a sua ignorncia, o seu dolo ou a sua m f (ibid.). Esta sub-rogao na
pessoa do defunto abrangia mesmo o sexo; e, por isso, uma herdeira fmea de
um homem podia exercer, desde que nessa mesma qualidade de herdeira,
direitos exclusivos de homens.

68
Francisco Toms y Valiente, Delincuentes y pecadores, em F. Toms y Valeinet, et al., Sexo barroco y otras
transgresiones premodernas, Madrid, Alianza, 1990, 22 ss..

39
 Finalmente, so tambm "personificados" (personae vice fungitur, D., 49, 1,
22) conjuntos de pessoas, "pessoas colectivas", "corporaes", como as
universitates, collegia ou corpora (Coing, 1985, I, 167-168; Gilissen, 1988,
maxime, 776), o conjuntos de bens, como ae herana, o fisco, as piae causae
(hospitais, montes de piedad), as capelas e os morgados (v. Coing, 1985, I, 266-
268).

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Nelson (1992), Daniel Mark The Priority of Prudence. Virtue and Natural
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40
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Villey (1968), Michel, A formation da pense juridique moderne. Cours
d'histoire da philosophie du droit, Paris, Montchrestien, 1968.

41
3. Menores.
A hierarquizao da sociedade decorre, lembremo-lo, de uma ordem
natural das coisas. Nela, o homem ocupava o primeiro lugar, acima dos animais
e, depois, das plantas e dos seres inanimados. Uma humanizao deficiente
aproxima, portanto, o homem do escalo inferior, ou seja, das bestas. Com o
pecado original, essa radiosa humanidade primitiva decaiu tambm. Mas, neste
caso, a humanizao deficiente no apenas o resultado da descida para o
degrau imediatamente inferior da ordem estabelecida; representa a degradao
da ordem, por efeito do pecado. Por uma razo e por outra, as falhas na
consecuo de uma humanidade plena ou aproximam da animalidade ou
recordam o impacto do pecado. esta a chave para se entender o estatuto
cultural da criana na sociedade de Antigo Regime 69
Em relao a estas pessoas desprovidas de uma plena capacidade de agir
de acordo com as capacidades intelectuais dos homens - a inteligncia, a razo,
mas, sobretudo, a prudncia - o sentido comum muito poucos generoso. Mesmo
quando se trata das crianas, nem a sua fragilidade nem carinho que hoje se
entende inspirarem os exime a juzos muito negativos sobre a sua inumanidade e
perverso.
Como as crianas constituem um padro - e uma metfora - para avaliar
outras situaes de humanidade diminuda, o que se diz das crianas diz-se, por
extenso, dos rsticos, dos nativos, dos dementes e dos velhos. Da o interesse
do imaginrio jurdico acerca delas.
Paulo Zacchia ( 1659), um dos mais clebres mdicos legistas da poca
moderna, autoridade para toda a medicina legal at aos incios do sculo XIX,
disserta longamente sobre a infncia e a sua relevncia para direito.
claro que, do ponto de vista jurdico, a menoridade relevante por causa
da capacidade para praticar os actos jurdicos. E esta est geralmente ligada
capacidade de perceber o equilbrio das coisas (razo, ratio) e de se comportar de
acordo com isso (prudncia, prudentia). Mas, de acordo com essa ideia de que
tudo est ligado natureza e de que esta nos fala atravs de marcas prprias,
limites fixos e sinais objectivos, as vrias fases da menoridade deviam
corresponder a etapas fixas do desenvolvimento do corpo e do esprito, elas
mesmas expressas em marcas corpreas exteriormente identificveis.
***
O tratado de Zacchia comea, por isso, com a averiguao sobre as fases
da idade. Havia jurisconsultos que identificavam seis: a infncia, do nascimento
aos sete anos; a meninice (pueritia), dos sete aos catorze; a adolescncia, dos
catorze aos vinte e cinco; a juventude ou idade viril, at aos cinquenta; a velhice,

69
Sobre a histria da criana, v., Ph. Aris, L'Enfant et la vie familiale sous l'Ancien Regime, Paris, Seuil, 1973;
deMause, Lloyd (ed.), The History of Childhood, New York: Psychobistory Press, 1974; Colin Heywood, History of
Childhood: Children and Childhood in the West from Medieval to Modern Times, Polity Press, 2001; Jim Vandergriff,
Factors Influencing The Development of The Idea of Childhood in Europe and Amrica
(http://web.grinnell.edu/courses/mitc/vandergr/201%20Web%20site/History%20of%20Childhood.htm); deMause, Lloyd , On
Writing Childhood History, The Journal of Psychohistory 16 (2) Fall 1988.

42
at aos setenta; e a decrepitude, da em diante 70. Outros vo at doze etapas,
incluindo a puberdade entre meninice e a adolescncia e dividindo a juventude
em quatro perodos (ibid., n. 7). Enquanto que Aristteles, referindo-se ao homem
e aos animais, apenas reconhecia trs idades: a juventude, a idade vigorosa e a
velhice. A opinio mais comum seria, no entanto, a de que havia quatro idades,
porque, na verdade, apenas havia tanto quatro temperamentos como quatro
humores no corpo dos animais, os quais, pelo seu aumento e diminuio, faziam
modificar as condies da vida. Como as idades correspondiam a mutaes do
temperamento e estas abundncia de um humor particular, o nmero de idades,
temperamentos e humores tinha que ser o mesmo (ibid., 16). Os juristas, porm,
atentas as suas particulares razes, mantinham da diviso em sete idades.

***

A primeira delas era infncia (ou puercia, pueritia) que, na melhor opinio,
era aquela em que "o menino no pode falar" (qu. 3, n. 2). Contava-se a partir do
dia do nascimento - j que a maioria dos juristas no considerava que o feto
pudesse ser tido como um ser animado (ibid., n. 10 ss.) - e durava, tambm na
melhor opinio, at aos sete anos. Alguns estendiam a infncia at ao momento
da puberdade, ou seja, at aos doze anos, e dividiam-na em vrias fases: uma
primeira at dentio perfeita, uma segunda at aos sete anos e uma terceira
at mudana da voz. S com esta voz adulta se poderia, de facto, dizer que a
fala tinha sido completamente adquirida 71. A opinio comum, porm, mais
restritiva. Prprio da infncia seria balbuciar, mas no falar de forma j
desembaraada. Da que, para muitos, se tivesse de criar uma categoria
intermdia entre infncia e puberdade, a dos meninos prximos da puberdade
(infantes pubertate proximi) (ibid., 17)
Os menores de sete anos careceriam totalmente da razo, sendo
equiparados aos loucos furiosos. No responderiam por nenhuns actos, nem
sequer poderiam fazer testamento. Mesmo que tivessem juzo superior ao normal
para a sua idade, j que "no gozam de qualquer prudncia, mesmo que nos seus
actos paream ter alguma" (ibid., n. 26). Ao contrrio do que acontece com o
furioso, os infantis nem sequer podem ter intervalos lcidos; neste sentido, a sua
situao e em da mais limitada. Uma vez mais, salienta-se este carcter objectivo
das coisas, que marcam capacidades e incapacidades genricas, que a aparncia
dos casos concretos no pode modificar.
J nos casos dos meninos prximos da puberdade, dizia-se que
participavam de alguma inteligncia, sendo capazes de entender alguns pactos,
embora no pudessem dispor de nenhum conhecimento que lhes fosse til, em
eles ou a outrem. Quando muito, poder-se-ia dizer que gozavam de juzo semi-
pleno (ibid., n. 20), mesmo se do ponto de vista corporal fossem j quase
plenamente capazes (qu. 4, n. 26). Isto autorizava-os a praticar alguns actos
jurdicos, como a contrair promessas de casamento (esponsais por palavras de

70
Paulo Zacchia, Quaestiones medico-legales, Lugduni, 1726 (ed. orig. 1651), liv. I, tit. 1, qu. 2, n. 2.
71
Novamente, esta ligao ntima entre fala e razo.

43
futuro), a nomear ou apresentar pessoas para dignidades ou ofcios (se tiverem
esse direito) 72.

***

Alguns autores diziam que a meninez ou puercia constitua a segunda

idade, compreendendo em si quatro perodos diferentes: a tenra infncia, a
puercia propriamente dita, a puberdade e a adolescncia (qu. 4, n. 1),
prolongando-se at maioridade, aos vinte e cinco anos. Antes desta Idade,
ningum se poderia considerar plenamente capaz, embora pudesse praticar
alguns actos jurdicos, como o testamento e o matrimnio.
Mas, realmente, falando de meninez, o que comummente se queria referir
era este perodo compreendido entre a infncia e puberdade, ou seja, segundo a
mais corrente opinio, entre os sete e os catorze anos (ibid., n.11), a que j nos
referimos como a dos meninos prximos da puberdade (infantes pubertate
proximi). Sobre a sua capacidade, a opinio comum era a de que "embora com o
progresso da idade a inteligncia do homem se aperfeioe, de tal modo que
quanto mais velho seja homem, mais perfeita se presuma ser a sua inteligncia,
os meninos participam de uma inteligncia apenas simples e de uma mnima
razo (ibid., n. 16). Hipcrates era mais duro: "Os meninos gozam de uma razo
mnima, estando sujeitos ira e ao desejo como animais (...) os adultos refreiam a
ira com a razo, mas nem os meninos, nem os animais, fazem isso. Esta dureza
em relao s capacidades infantis aparece noutras fontes: com "menino"
significa-se homem rude e inepto, " como dizer rude e ignorante", de todos os
animais, o menino o mais intratvel e insidioso, um animal difcil e muitssimo
estpido, dizia-se em textos de mdicos, juristas e santos.
Em face disto, a soluo jurdica de atribuir aos meninos alguma
capacidade, mesmo em matrias graves como os esponsais e as apresentaes,
no deixa de ser surpreendente, j que se trata de actos de eleio exigindo juzo
e prudncia. A dbil interveno dos nubentes na escolha dos noivos a que nos
referiremos explica a primeira situao. Mas a segunda continua a ser
misteriosa, tanto mais que a eleio feita pelo menor preferia a uma eleio
diferente feita pelo seu tutor. A explicao usual a do carcter pessoal deste
acto e da sua dependncia de sentimentos e apreciaes muito prprias (cf.
Amaral, loc. cit., n. 3).

***

O fim da meninez dava-se com a puberdade. Tratava-se de momento difcil

de definir, acerca do qual existiam dvidas, quer quanto aos sinais, quer quanto
ao tempo.

72
Antnio Cardoso do Amaral, Liber utilissimus ..., v. Minor, n. 3.

44
 Puberdade, de facto, relacionava-se com pbis, ou seja, a zona peluda
que costuma aparecer em torno das partes vergonhosas, na parte inferior do
ventre sob a qual se encontra a bexiga, nos vares roda de dos catorze anos e
nas fmeas volta dos doze [...], quando o homem fica capaz de gerar (Zacchia,
ob. cit., qu. 6, n. 1 ss.). Tratava-se evidentemente de um sinal de natureza, do
mesmo modo que a mesma natureza indiciava com a calvcie - um retorno fase
pelada da infncia - a perda das faculdades reprodutoras. Um sinal de algo que
era, decerto, relevante do ponto de vista do direito: a capacidade de contrair
casamento e de realizar a sua finalidade, a procriao.
Claro que uma coisa era falar de pelos e outra de capacidade para procriar.
Da que a discusso sobre o limite mnimo da adolescncia fosse um tanto
incerta.
A pluralidade de palavras no ajudava. "Adolescncia" parecia relacionar-
se com dolentia e dolor e, por a, com os achaques fsicos do crescimento (qu.
6, n. 9). "Idade nbil referia-se, evidentemente, ao casamento; mas de uma forma
que se considerava ser apenas aplicvel mulher, pois, na lngua latina, o verbo
nubere tinha uma conotao de passividade que no se adequava ao papel
activo do varo no casamento ( mulher nbil, mas no varo nbil, a no ser de
modo inapropriado, pois se pode dizer que a mulher que noiva, mas no o
homem (...), j que ao dizer que a esposa celebrou noivado, como que estamos
dizendo que foi posta servir (ibid., n. 22/23).
Seja como for. Ao direito interessava a capacidade de casar. Esta era
indiciada pela penugem pbica, mas importava modificaes corporais mais
decisivas.
Na mulher, o aparecimento da menstruao: de acordo com experincia, a
menstruao ocorre apenas no 12. ms do 12. ano, embora aquelas que tem o
temperamento naturalmente mais fogoso [calidus] apenas comecem a ter fluxos
abundantes no final dos catorze anos, e isto nas nossas regies; tive
conhecimento de algumas poucas que comearam a sangrar aos doze anos, e
mesmo algumas mais cedo, entre as quais, note-se, meninas de nove anos,
gordas e de bom corpo, que tinham regras abundantes e assduas; no falando j
das conhecidas histrias, que no pertencem ordem de natureza, de
menstruaes precoces de recm nascidas, recolhidas por Schenk (qu. 6, n. 34).
No caso das mulheres, vimos assim que capacidade nupcial deveria
realisticamente ser fixada nos catorze anos; mas os juristas, cientes da facilidade
de se declarar dolosamente uma idade mais baixa, fixavam a puberdade feminina
nos doze anos (ibid., n. 42).
Quanto aos homens, a puberdade vinha mais tarde, sendo certo que em
mdia as mulheres se lhes antecipavam num ano nestas matrias, e isto por duas
causas: por lado, pela sua maior imperfeio; por outro, pela maior humidade do
seu temperamento. " A mulher que mais imperfeita do que o homem, requer
menos espao do que este para que a sua perfeio ntegra seja conseguida,
pois a perfeio do homem sem dvida maior; correspondendo perfeio ou
imperfeio o aumento ou diminuio do tempo das idades (...); na verdade,
parece que a mulher cresce mais depressa, comea a gerar mais depressa, e
envelhece mais depressa do que o homem: a sua imperfeio provm do seu
menor calor e, por isso, embora este desaparea mais cedo, tambm cresce mais

45
prontamente (...); mas, como disse, no apenas por causa da sua imperfeio,
mas tambm por causa da humidade das suas temperaturas e da prpria
moleza do corpo que a mulher cresce mais rapidamente do que o homem; pois as
menores dimenses do corpo fazem com que este mais facil e precocemente se
expanda, como testemunha Galeno (ibid., qu. VI, ns. 53-59).
Discutia-se ainda sobre se o desejo sexual existia nos meninos e nas
meninas, antes da puberdade. Mas a questo era irrelevante. Porque o
casamento no era uma questo de desejo. Era uma questo de procriao; e
essa resolvia-se a partir das capacidades fsicas e no das sensaes da alma.
A plena puberdade marcava o fim da adolescncia e corresponderia,
segundo a melhor opinio, aos dezoito anos. A Glosa, porm, distinguia trs tipos
puberdade: a plena, aos catorze anos; a mais plena, aos dezassete; e a
plenssima, aos dezoito. Por outro lado, havia quem prolongasse a puberdade at
aos vinte e cinco anos, atendendo constituio tanto do corpo como da alma, "
pois uma e outro sempre se aperfeioam alguma coisa at quele termo (ibid., n.
69).
O carcter estrito da doutrina cannica sobre casamento impondo-lhe
como fim quase exclusivo a reproduo - resumia praticamente questo da
puberdade questo da fertilidade. Alguma referncia a outras dimenses da
evoluo temperamental dos jovens ( a diferena da Idade no se exprime pelo
nascimento dos pelos, mas pela converso do temperamento por efeitos alguma
causas intrnseca, de onde decorre que, mesmo com uma pbis pululante, uma
pessoa pode permanecer impbere, ibid., n. 76) acaba por se relacionar, mais ou
menos directamente, com a questo da capacidade de procriar.
Isto explica que, do ponto de vista da capacidade jurdica, os pberes
pouco mais tenham do que os impberes. Perguntando-se acerca da capacidade
racional destes adolescentes e, consequentemente, da sua aptido para gerir
autonomamente os seus negcios, Zacchia constata que as leis no lhes
permitem gerir nada a seu arbtrio, antes lhes assignando tutores (ibid., n. 82),
pois "pouco resistem s paixes, estando sujeitos a mpetos voluptuosos
irracionais de que no podem ser afastados pela razo (n. 89). E, por isso,
mesmo quando casados, no podem administrar as suas coisas, pois o conselho
da sua idade frgil e menos firme, no sendo suficiente para evitar muitos
enganos e insdias a que esto sujeitos aqueles que administram bens (Amaral,
Liber utilissimus ..., v. Minor, n. 21). Mas pode, tendo vinte anos (dezoito, sendo
mulher) pedir ao rei a sua emancipao, desde que porve capacidade e
suficincia para a administrao patrimonial (ibid.).

***

Enquanto filhos de famlia, os menores vivem enquadrados na disciplina

domstica, o que lhes garante uma compensao para a sua incapacidade
natural.

46
 Os principais deveres do paterfamilias para com os filhos eram: (i) o de os
educar, espiritualmente 73, moralmente 74 e civilmente, fazendo-lhes aprender as
letras (pelo menos, os estudos menores), ensinar um ofcio e, caso nisso
concorressem as qualidades da famlia e as aptides do filho, estudos maiores 75;
(ii) prestar-lhes alimentos, nisso se incluindo a bebida, a comida, a habitao, e
tudo o mais que pertence ao sustento, como o vestir, calar e medicamentos 76; a
dot-los para matrimnios carnais ou religiosos 77.
Por sua vez, os filhos deviam aos pais gratido, obedincia e obsquios 78.
O dever de gratido obrigava os filhos, ainda que naturais ou esprios, a ajudar
os pais necessitados, quer em vida, ministrando-lhe o auxlio de que carecessem,
quer depois de mortos, fazendo-lhe as exquias e dando-lhes a sepultura, de
acordo com a sua qualidade e assegurando missas por suas almas 79. Mas
impedia, alm disso, por exemplo que o filho acusasse o pai em juzo ou que o
matasse, ainda que para defender um inocente 80. O dever de obedincia
obrigava-os a respeitar e acatar as decises dos pais 81.
Em alguns aspectos fundamentais, o conclio de Trento veio minar este
dever de obedincia, ao sublinhar o carcter essencialmente voluntrio dos actos
relativos f, no nmero dos quais entravam, no entanto, alguns de grande relevo
externo. Assim, pune com a excomunho qualquer pessoa (e, portanto, tambm
os pais) que force outra a tomar o estado religioso (sess. 25, de reformat., cap.
18).
Mas o mesmo se passa quanto a decises ainda mais crticas para a
poltica familiar - as relativas ao casamento. O Conclio enfatiza, de facto, o
carcter livre e voluntrio do matrimnio. Da que fulmine com a excomunho
quem atente contra a liberdade matrimonial e dispense os procos de se
assegurarem da autorizao dos pais dos nubentes, j que este requisito podia
impedir unies queridas pelos prprios (sess. 24, de reformat., c. 1).
Por isso que os direitos dos reinos, mais atentos aos interesses polticos
das famlias do que ao carcter pessoalssimo das opes de vida, continuavam a
proteger o poder paternal. este o sentido da legislao de vrios reinos
europeus que, sobretudo a partir dos meados do sc. XVIII, punem severamente
os nubentes que desobedeam a seus pais.
Em Portugal, as Ordenaes deserdavam as filhas menores (de 25 anos)
que casassem contra a vontade dos pais (Ord. fil., IV, 88, 1); e, em complemento,

73
V., sobre o seu contedo (doutrina sagrada; pelo menos, o Credo, o Declogo, o Padre-nosso e os principais
mistrios da f (Fragoso, 1641, p. III, l.1, d.1, 6, pg. 21 s.). Tambm, Natividade 1653, op. X).
74
ibid., 8 e III, l.1, d.1, 4, n. 52, pg. 15 (sobre a moralidade das filhas).
75
Cf. Ord. fil., IV,97,7; v. tambm, sobre o alcance desta obrigao paterna, Fragoso, 1641, p. III, l.1, d.1, 6, ns.
96 ss. (em Portugal, seria costume dever o pai custear os estudos e livros universitrios do filho, mesmo que no concorde
com eles. Tudo isto limitado, naturalmente, pela condio familiar e pelas posses do pai. Lobo (1828, p. 47 ss.) entende
que os pais nobres esto obrigados a pagar os estudos at ao grau de bacharel ou doutor (p. 48).
76
Fragoso, 1641, III, l.1, d.2, 1; Natividade 1653, op. IX; Lobo, 1828, 1 ss..
77
Fragoso, 1641; Natividade, 1653, op. XI; Lobo, 1828, 56.
78
Cf. Natividade, 1653, op. V.
79
Fragoso, 1641, III,l l.1, d.2, 8, ns, 226/227, p. 65; e l.2, d.3, 2, n. 44, p. 86.
80
ibid., III, l.1, p.1, d.1, 2, n.21.
81
Em contrapartida, o pai podia castigar os filhos desobedientes, embora - tal como no caso da mulher - nos
limites de uma moderata domestica correctio, no lhes causando feridas, mutilaes ou a morte.

47
puniam com degredo quem casasse com mulher menor sem autorizao do pai
(ib., V, 18). Mas as disposies liberalizadoras do Conclio, difundidas por
telogos e canonistas, influenciaram decisivamente procos e tribunais, chegando
os juristas a discutir a legitimidade destas leis rgias que, indirectamente,
coarctavam a liberdade do matrimnio. No tempo de D. Joo V causou escndalo
o facto de o Patriarca de Lisboa ter ido buscar a casa de seus pais, para a
proteger das imposies destes, uma donzela que queria casar sem o
consentimento parental 82.
Isto no podia deixar de perturbar a disciplina familiar, com tudo o que isso
tinha de subversivo, no plano das relaes pessoais entre pais e filhos, mas
tambm no do controle paterno das estratgias de reproduo familiar. J as
Cortes de 1641 tinham sido sensveis a esta quebra da autoridade paterna na
escolha dos esposos dos filhos. Mas na segunda metade do sc. XVIII - quando
se procura uma nova disciplina da repblica e da famlia - que a reaco contra
esta "laxido" se torna mais forte 83. Numa diatribe 84 contra a difuso desta "Moral
relaxada, oposta a todos os princpios da Sociedade civil", Bartolomeu Rebelo
descreve a situao de "libertinagem" a que tinha conduzido a doutrina de Trento,
propagada pelos telogos "jesutas" 85 e prope o retorno a uma rigorosa disciplina
familiar, em que a matria das npcias seja da exclusiva responsabilidade dos
pais "sem ateno alguma aos filhos, os quais s se contemplam, como ministros
e executores da vontade paterna [...] Donde se segue com infalvel certeza, que
competindo aos Pais a escolha dos casamentos, devendo estes atender s
qualidades dos Esposos e Esposas, que buscam para seus filhos, no devem
estes intrometer-se ao Oficio paterno [...]" (p. 21/23).
Este autor no exprimia uma opinio isolada, nem a que a prpria Igreja
fosse insensvel. Os telogos comeavam a revalorizar o valor da obedincia,
considerando que os casamentos no consentidos pelos pais eram
frequentemente ilcitos e pecaminosos, por desobedincia aos pais, sobretudo
quando estes casassem indignamente, pois tais casamentos "seriam fonte de
dios, rixas, dissdios e escndalos" 86. Bento XIV publicara (em 17.11.1741) uma
encclica que atenuava os cuidados tridentinos pela liberdade matrimonial. E o
Patriarca de Lisboa enviara, no incio dos anos setenta, uma circular aos procos,
recomendando-lhes que se assegurassem do consentimento dos pais
(Bartolomeu Rebelo, Discurso..., xv). Em 1772 (9.4), a Casa da Suplicao
tomara um assento durssimo, ampliando a Ord. IV, 8887. A lei de 9.6.1775 ratifica
esta orientao, deserdando os filhos e filhas (sem limite de idade) que casem
sem consentimento dos pais, para alm de reforar as penas j estabelecidas nas
Ordenaes contra os sedutores.

82
Cf. Chaves, 1989, 203.
83
V. anedotas sobre o tema em "Descrio de Lisboa [...]. 1730", Chaves, 1989, 64.
84
Bartolomeu Coelho Neves Rebelo, Discurso sobre a inutilidade dos esponsaes dos filhos celebrados sem
consentimento dos pais, Lisboa, 1773.
85
Decorre das mesmas listas de "bons" e "maus" telogos (cf. XI e 38) que dos dois lados estavam jesutas; mas
o sentido geral da teologia moral da Segunda Escolstica, dominada pelos jesutas, era, de facto, liberalizador quanto a
este ponto.
86
San Jose, 1791, tr. 34, II, n. 71.
87
Pois, alm da deserdao das filhas, nos termos a consignados, cominava ainda a deserdao dos filhos,
qualquer que fosse a sua idade (!), que se casassem, fosse com quem fosse, indigno ou digno, sem consentimento dos
pais (Colleco chronologica dos assentos..., ass. 282).

48
 Mas, se a poltica pombalina da famlia visava este objectivo de firmar a
sua autoridade e disciplina interna, visava ainda outros de "poltica social", como o
de lutar contra o pronunciado casticismo das famlias nobres 88 e contra a
tendncia para os pais exercerem um "poder desptico" sobre os filhos, negando
"absoluta, o obstinadamente os consentimentos ainda para os matrimnios mais
teis [...] em notrio prejuzo das Famlias, e da Povoao, de que depende a
principal fora dos Estados". Da que o rei, "como Pai Comum dos [...] Vassalos",
cometa ao Desembargo do Pao, pela lei de 29.11.1775, o suprimento da
autorizao paterna para os casamentos da nobreza de corte, dos comerciantes
de grosso trato ou nas pessoas nobilitadas por lei; e aos corregedores e
provedores, o suprimento desta autorizao no caso dos casamentos de artfices
e plebeus.
Mas, de novo, a lei de 6.10.1784 refora o controle dos pais sobre os
esponsais dos filhos, obrigando a que estes intervenham expressamente na
escritura da sua celebrao (ns. 1 e 2) e neles dem o consentimento (n. 4). S
que, como compensao, se restringe a obrigatoriedade do consentimento aos
esponsais dos filhos menores de 25 anos, para alm de que se mantm a
possibilidade de suprir a autorizao, nos termos da lei de 29.11.1775.
Embora no seja fcil classificar a famlia portuguesa de Antigo Regime -
pelo menos como o direito oficial a define - como uma comunho alargada de
pessoas e de bens, existem deveres de cooperao de todos na valorizao do
patrimnio familiar.
Um deles era o dever de obsquio dos filhos, que consistia na obrigao
de prestarem ao pai a ajuda e trabalho gratuitos de que ele carecesse. No caso
de estarem sob a sua patria potestas, este dever era irrestrito (ad libitum, qui
totum dicit, nihil excipit), obrigando a trabalhos que, prestados a outrem, seriam
pagos. J no caso dos filhos emancipados, se entendia que esta obrigao no
abrangia os trabalhos que requeressem arte ou indstria 89.
Tambm no domnio das relaes patrimoniais, a regra geral (mas, at
certo ponto, tambm caricatural) era a de que, fazendo os filhos parte da pessoa
do pai, s este era titular de direitos e obrigaes, adquirindo para si os ganhos
patrimoniais dos filhos sujeitos ao ptrio poder e sendo responsvel pelas suas
perdas. Com o consequncia suplementar de que no poderiam entre si contratar.
Tudo isto estava, no entanto, algo atenuado. Quanto capacidade de adquirir,
desde o direito romano que se reconhecia aos filhos a capacidade de terem
patrimnio prprio (peculium) 90 E quanto aos seus poderes de contratar com o
prprio pai, de h muito se superara a restritssima norma do direito romano 91,
apenas se mantendo no domnio processual 92.

88
Cf., v.g., as leis abolindo a distino entre cristos velhos e cristos novos, 25.5.1773 e 15.12.1774; e o dec.
contra os "puritanos" de 1768.
89
Fragoso, 1641, III, l.10, d.22, 5, ns. 117/118, pg. 650; Lobo, 1628, 22 (este mais restritivo quanto aos deveres
dos filhos).
90
Nos seus vrios tipos de castrense, quasi castrense, adventcio e profecticio, enumerados por ordem
decrescente de poderes de disposio; cf. Fragoso, 1641, III, l.1, d.2, 8, ns. 229 ss.; Lobo, 1828, cap. 13. Sobre a
capacidade para se obrigarem, Fragoso, 1641, III, l.1, d.2, 9.
91
Cf. Pascoal de Melo, 1789, IV,1,8; Lobo, 1818, 245.
92
Fragoso, 1641, III, l.2, d.3, 2, n. 43.

49
 ***

Se os menores no tm famlia, so colocados sob tutela dos juzes dos

rfos, que lhes atribuem um tutor e lhes arranjam trabalho, para alm de
superintenderem na administrao dos seus bens.
Saindo de casa, o destino de muitos menores era o de servirem em casa
de amos 93. A doutrina admitia que isso pudesse acontecer desde muito cedo,
havendo referncias a meninos trabalhadores com menos de dez anos 94. Na
maioria dos casos, os moos e moas serviam a "bem fazer", ficando ao arbtrio
do patro dar-lhes o que quisesse, atento o tempo de servio e a qualidade deste.
Neste tipo de contratos, mesmo celebrados entre adultos, a doutrina jurdica
raramente admitia a obrigao do patro de pagar um salrio certo 95. Muito mais
tratando-se de crianas. A mesma doutrina previa expressamente o caso dos
criados de estudantes aos quais fosse dado tempo para estudarem; os criados
dos mestres de ofcio, ou aprendizes, a quem a arte fosse ensinada e a quem se
prestassem alimentos (ibid., n. 30/31); ou os enteados que servissem seus
padrastos (n. 33).

***

No centro da fraqueza dos menores est, sempre, a insuficincia do juzo.

Isto prejudica o conhecimento e avaliao das situaes e, por isso,
impede a prudncia nas gesto da vida e dos negcios. Nos primeiros anos, a
esta deficincia da razo, junta-se a deficincia da fala, deficincia esta que
alguns prolongam at puberdade, j que a fala humana haveria de ser a do
homem adulto, com articulao grossa e firme, tal como forte e firme haveria de
ser o entendimento. Nesse costumado acopular que haveremos de encontrar na
avaliao dos rsticos, dos nativos e na de alguns dementes entre recta razo e
discurso fluente.
Mas a razo tambm um freio das paixes animais da ira, da luxria,
da volpia. E, por isso, a falta de siso dos meninos explica que, neles, a
animalidade venha ao de cima e que se aproximem das bestas, nos seus
impulsos caprichosos e imoderados. Da que os menores sejam volveis,
desorientados e imprudentes.
Alguns actos, de natureza muito pessoal como os esponsais, o
casamento e a eleio para dignidades e ofcios de cuja dada ou apresentao 96
sejam titulares so-lhes permitidos, j que eles dependeriam sobretudo de
escolhas dirigidas afectos pessoalssimos, situados, digamos, abaixo da razo.

93
Cf. Ord. fil., IV, 29 ss..
94
Cf. Manuel Gonalves da Silva, Commentaria ad Ordinationes Regni Portugalliae, Ulyssipone Occidentali,
1740, ad. Ord. fil., IV, 29, 33.
95
Cf. Manuel Gonalves da Silva, Commentaria ad Ordinationes , cit., 1740, ad. Ord. fil., IV, 29, n. 1 s..
96
Para estes conceitos, v. Hespanha, As vsperas do Leviathan. Instituies e poder poltico em Portugal sc.
XVII, Coimbra, Almedina, 1994. Sumariamente, a presentao era a propositura de uma pessoa para um ofcio, a quem
tinha o poder de a nomear (i.e., da dada do ofcio).

50
Mas j tudo quanto tem a ver com a sabedoria no agir (com a prudncia), lhes
rigorosamente vedado, mesmo se intimamente ligado com actos que lhes eram
permitidos. Assim, no casamento, podem escolher o parceiro, mas j no podem
gerir os bens.
todo este regime de interdies se prolongava at aos 25 anos, altura em
que, de roldo com a capacidade para ser juiz e julgar os outros, se recebia toda
a cpia de direitos. Numa poca de vidas curtas, isto significava que, durante
cerca de metade do tempo de vida, no se tinha, do ponto de vista jurdico,
capacidade para viver. Mesmo se de acordo com mltiplos testemunhos a
vida profissional, civil e militar, podia comear muito cedo.
Onde o direito os dignifica mais atribuindo-lhes uma responsabilidade que
permite a censura e o castigo no direito penal. A, pune-os, como capazes de
inteno, logo desde a puercia (Amaral, Liber utilissimus ..., v. Minor, n. 19). O
direito integrava-se, assim, numa estratgia de educao, suplementando a aco
da famlia e da Igreja.
Como se disse, o imaginrio dos menores, estes seres imperfeitos mas
perfeccionveis, sob condio de serem submetidos disciplina, foi estendido
eficientemente a outras categorias de gente mais fraca. Realmente, dos menores
dizia-se duas coisas teis, em termos mais gerais. Por um lado, dizia-se que eram
imperfeitos e carentes de um pleno juzo humano. E, com isto, eram afastados
das responsabilidades civis e polticas. Mas, por outro, no se quebrava de vez o
seu vnculo com a humanidade, nem se estilhaava a unidade do gnero humano,
princpio teologicamente intangvel. Era tudo questo de tempo e de educao.
Este estatuto assenta como uma luva aos rsticos e, mais tarde, aos povos
nativos, permitindo evitar o conceito aristotlico de escravos por natureza, esse
sim prejudicial do dogma catlico da salvao universal e justificando, ao mesmo
tempo, a tarefa de direco temporal e espiritual imposta pelos europeus. por
isso que o imaginrio colonial est, at muito tarde, repassado de patriarcalismo.
E, por outras razes e um tanto menos bem, o imaginrio pueril aplica-se tambm
s mulheres. Aqui, falha no carcter provisrio do estatuto, j que no se
pensavam que as mulheres fossem a tal ponto educveis, que pudessem
compensar as fraquezas do sexo. Mas, vivendo tambm elas no mundo
domstico, o natural que fossem equiparadas aos filhos (loco filiae vivunt) na
comum sujeio ao ptrio poder.

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51
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52
4. Loucos, prdigos, falidos e vivas gastadeiras i.

No seu tratado Les lois clairs par les sciences physiques ou Trait de
mdecine lgale et dHygine Publique, 1797 (Ano 6), o saboiardo Franois-
Emmanuel Fodr, mdico de lHpital de Huminat do dos Insenss, de
Marselha, avisa da gravidade que reveste a declarao de loucura: labsence de
la raison annulant, pour ainsi dire, le contrat pass entre la socit et lun de ses
membres, elle le met en interdit, le prive des droits de citoyen, lui te la liberte,
qui, tant le plus grand des biens, doit mettre le magistrat en grande considration
avant de prononcer (vol. I, p. , 83). Na verdade, era mesmo disso que se tratava,
de uma excluso do contrato social e, com isto, de uma excluso da sociedade
civil.
De facto, o modelo individualista e contratualista da sociedade abandonara
a ideia de que os deveres e os direitos decorriam da natureza e estabelecera
como princpio fundador das obrigaes e prerrogativas sociais um acto de
vontade esclarecida (ou racional). Embora a questo das relaes entre a pura
vontade e a razo constitusse um rduo problema, fonte de uma permanente
corroso do edifcio individualista, vontade e razo tinham sido definidos, pela
antropologia filosfica e poltica da modernidade, como as caractersticas naturais
dos homens, sobre as quais um novo direito natural devia ser construdo. Para
esta antropologia, liberdade de querer e capacidade de entender eram
inseparveis, em termos tais que a vontade irracional e a liberdade desregrada,
no eram nem vontade, nem liberdade, mas paixo e tirania (das paixes, dos
instintos) 97
Da que essa combinao de vontade e razo, a que se chamar vontade
esclarecida, fosse uma condio indispensvel e geral tanto para o gozo, como
para o exerccio de direitos. com isto que nasce, nos finais do sc. XVIII, uma
teoria geral da personalidade jurdica, que inclui uma teoria geral da capacidade
de gozo (Rechtsfhigkeit) e de exerccio (Handlungsfhigkeit) de direitos 98.
L.-E. Fodr explica bem de onde decorre esta teoria da capacidade. O
homem no nasce completamente equipado para a vida. Nem para a vida fsica,
nem para a vida social. A sua primeira idade caracteriza-se pela faiblesse et
dfaut dexperience (I, p. 45). As transformaes fsicas da puberdade e os
ensinamentos do contacto social dotam-no do discernimento que lhe permitem
usar da liberdade (scl., querer) de uma forma razovel. s neste momento que,
verdadeiramente, ele ratifica plenamente o pacto social e fica, por ele, tambm
plenamente, obrigado e protegido.

97
Les actions de lhomme ne sont librs quautant quelles sont dictes par la raison, elles cessent donc de ltre,
ds le moment que la raison est cense ne plus exister, L.-E. Fodr, 1797, I, 46. Note-se como as expresses
mentecapto, forcen, possesso apontam para a ideia de violentao da liberdade (de pensar e querer bem).
98
Cf. Coing, 1989, II, 284 ss.. Que informa que s nas dcadas de 80 e 90 do sec. XVIII que a civilstica alem
(nomeadamente G. L. Bhmer e G. Thibaut) esboou uma teoria geral da capacidade jurdica. Embora existisse um termo
latino correspondente (capacitas, capax), pude constatar que ele no aparece, de facto, nos glosrios das obras jurdicas
de Antigo Regime. Como tambm se constata que o tema aparece tratado dispersamente a propsito de vrias figuras de
direito (curador, testamento, matrimnio, direito penal)..

53
 Da em diante, a lei que ele instituiu vai escrutinar permanentemente o seu
comportamento. Ou para ver se ele cumpre as normas pactadas. Ou para verificar
se ele no decaiu, temporria ou permanentemente, do estado de plena liberdade
e de plena racionalidade que constituiu a base do acordo. neste ltimo aspecto
que reside a questo da incapacidade, pois a lei revoga o contrato social,
apartando o indivduo da convivncia civil, si elle [la loi] le voit scarter soit par
faiblesse desprit ou par violence de ses passions, des routes que la sagesse la
plus commune semble tracer tous les hommes (Fodr, 1797, I, 46).
Como o objecto do pacto social apenas o convvio cvico e poltico, os
critrios de definio da incapacidade so, tambm, apenas dessa natureza. Por
um lado, embora se admita que muitas circunstncias desde o clima (p. 63)
urbanidade (p. 64), riqueza e educao (p. 65/66) possam fazer variar a
sabedoria poltica dos homens, considera-se que todos devem ser admitidos ao
pacto social, dentro dos limites compatveis com a vida em comum 99. Por outro
lado, estabelece-se um critrio estritamente poltico (e no mdico) na definio
da incapacidade. Da a definio de razo dada pelos jurisconsultos: Une
aptitude juger des choses comme le commun des hommes, jointe
laccomplissement de tous les devoirs sociaux indispensables. Tel est le sage de
la loi. Par consquent, le dlire est un jugement faux ou erron de la part dune
personne qui veille sur les rapports dobjets qui se rencontrent le plus
frquemment dans le cours de la vie et sur lesquels tous les hommes portent le
mme jugement, joint linobservation des rgles les plus triviales de la socit
[...]. Tel est le fou de la loi (Fodr, 1797, I, 83).
A natureza poltica do critrio explica o recorte deste campo, agora
unificado, da incpacidade civil.
Chamam-se interdictos 100 escreve Manuel Antnio Coelho da Rocha
(Rocha, 1852, 379) - aquelas pessoas, que por sentena so declaradas
incapazes de se governar, e por tanto sujeitas a tutela. As leis reputam hbil para
os actos e negcios civis todas as pessoas maiores; e somente mandam declarar
inhbeis aquelas, que constar serem: a) mentecaptos, isto , que pelo desarranjo
habitual de suas faculdades no tm o juzo necessrio para se regerem, ainda
que alias tenham intervalos lcidos: b) ou prdigos, isto , aquelas, que sem
conhecido desarranjo intelectual so dominadas de tal paixo pelo desperdcio e
despesas inteis, que se pem em perigo de ficarem reduzidas misria, elas, e
a sua famlia 101.
Correia Telles, seu contemporneo, acaba por convir na mesma
enumerao: assemelham-se aos menores para efeito de se lhes dar tutor, os

99
Embora, uma vez admitidos, se admitam gradaes no seu estatuto civil e poltico; daqui decorre o
marcadssimo elitismo do primeiro liberalismo, que estabelece, como se sabe, pesadas incapacidades cvicas e polticas
aos camponeses, s mulheres, aos no europeus.
100
A palavra nova, com este sentido. Cf. Rafael Bluteau, Vocabulario Portuguez e Latino, vol. 1-4, Coimbra,
Colgio das Artes, 1712-1713; vol. 5-8, Lisboa, Pascoal da Sylva, 1716-1721.
101
Esclarece ainda que Desassisado, desmemoriado, mentecapto, doido, sandeu, furioso, demente, louco, e
outros, so diferentes nomes, por que nas leis se encontram designadas as pessoas , que tm as suas faculdades
intelectuais desarranjadas, conforme o maior ou menor grau de desarranjo e que os surdos e mudos sub equiparados aos
interdictos (I, p. 262).

54
furiosos, mentecaptos, e prdigos. O Juiz de Paz tem a mesma inspeco sobre
eles como acerca dos menores 102.
Note-se, em primeiro lugar que o ltimo autor, apesar de escrever j nos
meados do sculo ou seja, cerca de meio sculo depois do aparecimento,
embora timidamente ainda, na Alemanha e na Frana, de uma teoria geral da
personalidade (com a inclusa teoria geral da capacidade civil) no trata desta
questo cabea do seus tratado de direito civil, nomeadamente, na abertura da
parte dedicada ao direito das pessoas, ao lado das questes do status civitatis e
do status familiae. Marcando o estado de involuo da teoria geral das pessoas
se bem que tpica do modelo jurdico liberal -, a matria aparece tratada a
propsito da questo das tutorias, bem no centro do direito de famlia 103.
O mesmo se no passa com Coelho da Rocha. Como parte da noo de
direito como faculdade moral 104, tem que concluir que para se dar direito
necessrio: uma pessoa capaz, ou o sujeito, a quem compete o direito, ou sobre
quem recai a obrigao ( 47). E da que a questo da capacidade (e dos vcios
de consentimento erro, dolo e coao que podem mal-formar ou anular
conjunturalmente a vontade) tenha a sua sedis materiae logo na abertura do
tratado, entre as questes relativas ao estado natural das pessoas.
Em todo o caso, ainda no est bem ntido o carcter prvio que esta
questo da capacidade ganha no contexto de uma concepo contratualista do
direito. De facto, numa perspectiva destas, a questo da existncia pessoal
(nascimento) e a da plenitude do entendimento e da vontade (questo da
maioridade e da capacidade mental) ganhariam uma absoluta contra-distino em
relao a outras questes relativas aos estados das pessoas que, tendo
consequncias jurdicas, no as tm porm de natureza to primeiramente
constitutiva (scl. gnero, parentesco, etc.). Coelho da Rocha ainda no recorta as
coisas com esta nitidez. Sobre ele pesa ainda uma concepo antiga acerca dos
estados das pessoas como elementos variamente caracterizadores do seu
estatuto jurdico. Todo o homem escreve - capaz de ter direitos, e por tanto,
todo o homem pessoa. Mas nos homens os direitos variam conforme as
diferentes qualidades, posio, ou circunstncias, em que eles se acham; ou,
para nos servirmos de frase dos jurisconsultos Romanos, conforme seu diferente
estado. Estas circunstncias podem provir ou da natureza, ou da lei civil; e daqui
o estado pode ser natural, ou civil ( 55). E remata, prejudicando ainda mais a
emergente teoria unitria da personalidade: As circunstncias ou qualidades, e
por tanto o estado dos homens, podem variar ao infinito: no sendo por isso
possvel indica-los todos, daremos aqui as noes daqueles, que so mais
frequentes , ou necessitem de maior esclarecimento (ibid.). E assim faz. Ao
enumerar as questes relativas ao estado natural o primeiro e mais fundamental
a considerar enumera, ao lado das questes relativas ao nascimento, idade,
muitas outras relaes do seu estado natural, como varo ou mulher, sos ou
enfermos, cegos, furiosos, mentecaptos, velhos, e outras, 58 in finem).

102
J. H. Corra Telles, Tratado dos direitos e obrigaes civis relativos s pessoas de uma famlia portugueza,
para servir de subsdio ao novo Cdigo civil, Lisboa, (ed. cons. 1853, 4 ed.), 773.
103
Tambm no Code civil, a matria aparece, na seco das matrias relativas personalidade civil e poltica,
mas no incio da matria dos contratos.
104
"Direito no sentido de faculdade moral, ou tomado subjectivamente, o poder legal, que compete a uma
pessoa, de fazer alguma coisa, ou exigir que outrem a faa (.46).

55
 S muito mais tarde, j na vigncia do caracteristicamente liberal Cdigo
de Seabra e de uma plena recepo da teoria unitria da personalidade jurdica,
que a questo da capacidade de direito (e do seu exerccio) vem para o proscnio
do direito civil, ganhando a dimenso de uma questo prejudicial em relao a
todas as outras determinaes estatutrias das pessoas e a todas as relaes
jurdicas, de direito privado ou de direito pblico 105.
O que, em todo o caso, importa aqui realar so as proximidades que se
estabelecem no seio desta classificao. Nomeadamente a proximidade que se
cria entre a doena mental e a prodigalidade.
Comecemos pela categoria dos mentecaptos.
Fodr, que era mdico com prtica em hospcios, muito mais cuidadoso
na distino, tirando da algumas consequncias na definio do seu estatuto
jurdico. Distingue os estpidos ( 47), os manacos ( 67), os insensatos (
86/7), os decrpitos ( 90), classificando-os a todos de incapazes civil e
criminalmente. Para outros, recomenda a interdio total ou parcial (pp. 106/107).
Mas isto no se passa com estes juristas mais tardios, que se bastam com
uma caracterizao geral da demncia, definida como incapacidade de se
governar.
Coelho da Rocha recorda distines ocorrentes na literatura mdico-legal
ou mesmo na literatura jurdica (desassisado, desmemoriado, mentecapto, doido,
sandeu, furioso, demente, louco), das quais no se ocupa. J antes, outros
juristas tinham passado ligeiramente sobre o tema. Manuel de Almeida e Sousa
(de Lobo), um jurista anterior, comentador do grande Pascoal de Melo, e
conhecedor impregnado de doutrina antiga, escrevera Seria muito extenso se me
propusesse individuar todas as espcies de doidos, e as diferenas entre os
furiosos, manacos, frenticos, insanos, mentecaptos, estultos, ftuos, etc. [...]
(Lobo, Notas a Melo, II, 12, 7, n 1). Apenas advertia que outros no so
loucos, mas s rudes, simples, grossolanos, como estpidos, obtusos, e de juzo
menos fino, e perspicaz etc. (ibid., n 3) E que supposto aos ftuos qui mente
totaliter capti non sunt datur curator [aos que no so totalmente apanhados da
cabea se d tutor), contudo, como se no pode aqui dar regra certa, porque uns
h que so mais fracos que outros, o mais seguro fazer por mdicos exames, e
experincias nos que se supem doidos, no confiando de testemunhas as
provas da demncia (ibid, n 4).
medida que vamos recuando, o cuidado da distino vai sendo maior,
como veremos.
Passemos aos prdigos. Por muito plstico que isso fosse, a incapacitao
dos prdigos no decorre do individualismo proprietrio liberal. Ela vinha j do
Antigo Regime, envolvendo ento uma delicada questo de contra-distino entre
a prodigalidade, que era um vcio, da liberalidade, que era uma virtude.

105
No domnio do direito poltico (ou constitucional) a construo unificada da teoria da personalidade (neste
caso, da personalidade jurdico-poltica, ou cidadania) mais precoce, pois constitui o cerne do novo direito constitucional
liberal. Mesmo a, no entanto, se manifesta a inexistncia de uma prvia teoria geral da incapacidade, obrigando as
constituies a declarar expressamente como feridos de incapacidade poltica os feridos de incapacidade fsica ou moral
(Const. 1822, art 24).

56
 O direito romano j previra a nomeao de tutores para os prdigos. As
Ordenaes portugueses (Ord. fil, liv. 4, tit. 103, 6) previam a sujeio a tutor
daquele que como prdigo desordenadamente gasta e destri a sua Fazenda.
No incio do sec. XIX, Lobo recorda antigas definies e antigos critrios: o
prdigo aquele que dissipa os seus bens dilapidando-os, sem ter nem regra
nem tempo nas despesas 106; ou o que fala como sensato, mas actua como
insensato 107; prdigo diz-se assim como que significando apartado de governo 108.
Recordando ainda que h dois tipos de largueza de mos, uma tpica dos
prdigos, outra dos liberais, ou generosos; dissipando os prdigos a sua fortuna
em coisas de que efmera ou nenhuma memria h-de ficar, como jantaradas,
lutas e jogos, caadas e opulncias 109; pois a liberalidade d de forma
circunspecta e a prodigalidade de forma difusa e sem qualquer prazer, tendo a
primeira uma regra e a segunda nenhuma 110. Concluindo, aquilo que mais nos
interessa: como no h dvida de que a prodigalidade diminui a coisa e os
prprios frutos, nada ficando da propriedade, resulta que a prodigalidade uma
depravao da mente que leva ao dispndio da prpria substncia [da pessoa],
afastando-a da razo e do juzo e destruindo a sua fama pblica, tornando-se o
prdigo candidato impotncia de alma que prpria dos animais selvagens 111
(Lobo, Notas a Melo, I, ad I, tit. 12, 9) 112.
No fundo, a proximidade assim estabelecida entre demncia e
prodigalidade radica naquela regra que constitua o critrio dos juristas.
Insensatez que feria a possibilidade de pertena sociedade civil era tudo aquilo
que se afastasse escandalosamente de uma prudente regra de agir. indiciando
uma falta de vontade e de entendimento que prejudicava de forma definitiva a
vinculao ao contrato social.
Casos havia, porm, em que o critrio de normalidade se apertava. Era o
caso dos comerciantes falidos e das mulheres vivas.
Sobre os falidos impendia, de facto, uma pesada suspeio. Fazendo parte
de um grmio cujos negcios se baseiam em estritas regras de confiana, os
falidos tinham trado essa confiana, pondo-se em condies de no satisfazerem
as suas obrigaes comerciais. Podiam t-lo feito ou por inabilidade grosseira ou
por falta de honestidade. Fosse como fosse, estava sempre contra eles toda a
sinistra presuno (Lobo, Tratado encyclopedico, pratico e critico sobre as
execues que procedem por sentenas e de todos os incidentes nellas, Lisboa,
1828, 188/189). Da que fossem incapacitados para vender e que - tal como
acontecia com os prdigos - lhes fosse nomeado um curador. Mas as suspeitas

106
Prodigus est, qui neque tempus, neque fluem expensarum habet, sed bona sua dilapidando profundit.
107
Seu qui sermone quidem videtur sapiens, sed factis est insapiens.
108
Prodigus dicitur quasi procul a regimine positus.
109
Omnino sunt duo genera largorum, quorum alteri prodigi; alteri liberales. Prodigi, qui epulis, viscerationibus, a
gladiatorum numeribus, ludorum, venationum que opparatu pecunias profundunt in eas res, quarum memoriam , aut nullam
aut brevem sunt relicturi.
110
Donat liberalitas circunspect prodigalitas effuse, ac nullo delectu, Liberalitate est modus; prodigalitati nullus.
111
Certe prodigahlitati, re imminuta, et fractis opibus, nullus restat fundus; ex his colligitur prodigalitatem esse
depravationem mentis pron in effusionem proprie substantiae, rationis et judiciis profugam famam contemptricem , in
consulate cujusdam animi impotentiae feralem postum.
112
Ao prdigo alguns doutores equiparavam, para o fim de se lhe dever dar curador,.o bbado continuo [...] e o
jogador continuo, e taful, Lobo, Notas a Melo, I, ad I, tit. 12, 9, n. 8. Sobre o conceito de prodigalidade, v. ainda
Pascoal de Melo, Institutiones iuris civilis lusitani, Ulyssipone, 1789, lib. II, tit. 12, 9.

57
sinistras iam at ao ponto de o meter na priso, requerendo-o os credores. Ou, no
plano do direito constitucional e expressando essa sua indignidade para a vida
social, os falidos (de m f) eram feridos de inelegibilidade para deputados
(Const. 1822, art 34, III).
A incapacidade de certas vivas, que autorizava a que se lhes nomeasse
curador, provinha da lei. As Ordenas (Ord. fil., III, 107) dispunham que, se
alguma viva, maliciosamente e sem razo, desbarata ou alheia os seus bens, as
justias do lugar (o Juiz ordinrio, ou dos rfos) onde os bens estiverem, os
entregam a quem os administre, assignando alimentos convenientes viva
(Manuel Borges Carneiro, Direito civil de Portugal, I, p. 184). A doutrina corrente
afirmava que esta providencia tende a beneficio no s da viva mas tambm
dos seus sucessores (ibid.).
Seja como for, no se tratava de um simples caso de prodigalidade. Os
autores notavam que a lei no exigia, no caso das vivas gastadoras, a prova da
prodigalidade, segundo os cnones normais. Da que tenham excogitado outras e
mais especficas razes de direito, relacionadas com atrs morais prprias das
mulheres e mais graves ainda nas mulheres vivas. A sua razo intrnseca
escreve Lobo - ou pode ser coibir o luxo das vivas, conforme o Apost. ad
Thimoth. cap. 5, Viduae, qu in deliciis est, vivens, mortua est [a viva que vive
nas delcias, embora viva, j est morta]. Ou pode ser um desempenho da
obrigao, que as Sagradas Letras impem aos Imperantes de vigiarem na
proteco das vivas [...]. Um autor anterior aproximava expressamente este
furor dissipador da alienao e da irracionalidade, opinando que a Ordenao se
aplicava mesmo que a viva no seja, nem prdiga, nem dada luxria, desde
que se prove apenas que ela maliciosamente ou dissipava os bens ou os alienava
sem razo [...], sendo necessrio provar a irracionalidade da alienao 113. A
passageira referncia luxria no deve ser tida como insignificante. Na verdade,
o direito romano (L. 15. ff. de Curat furios, D., 27, 10, 15) dispunha que a mulher,
que vivia luxuriosamente, podia ser interditada quanto administrao dos bens
(et mulier, quae luxuriose vivit bonis interdid potest). A palavra luxria tinha - em
latim como, depois, nas lnguas novi-latinas uma conhecida ambiguidade: ou se
referia ao profuso dispndio dos bens ou ao profuso dispndio de si mesmo, em
actividades erticas. Embora a opinio comum entendesse o texto citado como
referido prodigalidade e dissipao de bens, uma coisa no deixava de estar
ligada uma outra como duplo sintoma da falta de conteno feminina 114. Da
que, por detrs do disposto na lei quanto s vivas, perfilava-se um tipo social
previsvel: o da viva alegre, insensata e desonesta, dissipadora dos bens e do
recato devido ao seu estado. Por isso, a combinao das duas faces da luxria
no devia ser descartada: De forma que, s porque uma mulher meretriz, que
lucra pela prostituio, se lhe no deve dar curador, mas [s] se prdiga, et
maxime se nela se unem ambos os vcios (Lobo, Notas a Melo, I, tit. 12, 10, n
3).

113
Antnio Mendes Arouca [1610-1680], Adnotationes practicae ad librum fere primum Pandectarum Juris Civilis
[...], Pars I, Ulyssipone, 1701-1702, in l. 9. de stat. homin., ns. 157-158. Sobre a viva gastadora, v. ainda Pascoal de Melo,
Institutiones iuris civilis lusitani, Ulyssipone, 1789, lib. II, tit. 12, 10..
114
Cf., sobre isto, A. M. Hespanha, O estatuto jurdico da mulher na poca da expanso, em O rosto feminino
da expanso portuguesa. Congresso internacional, Lisboa, Comisso da Condio Feminina, 1994, 54-64; "Carne de uma
s carne: para uma compreenso dos fundamentos histrico-antropolgicos da famlia na poca moderna", Anlise social,
123/124.I (1993), 951-974.

58
 Em suma. A marcao jurdica dos dementes est, na ordem jurdica do
primeiro liberalismo, ligada a um critrio de insensatez de comportamento.
Naturalmente que essa insensatez prejudica a convivialidade em termos prticos,
e pode mesmo originar prejuzos concretos, no apenas ao prprio, mas ainda a
terceiros. Mas, realmente, no so esses inconvenientes prticos ocorrentes
noutras situaes - que levam incapacitao. O que legitima a excluso da
sociedade o que esse comportamento insensato revela quanto carncia
daquelas faculdades intelectuais ou volitivas que so supostas para contratar e,
portanto, para celebrar conscientemente e com propsito de cumprir o contrato
social de que nasce a integrao na sociedade. E, assim, o incapaz incapaz,
no por aquilo que faz, mas por aquilo que . Embora a anomalia se possa
traduzir de muitas maneiras, ela tem uma causa nica e, nesse sentido, um
facto unitrio, insusceptvel de cambiantes de acordo com as situaes concretas
ou os critrios "locais de comportamento.
Por se tratar de um estado geral e permanente, as consequncias so
tambm genricas e inexorveis, insusceptveis de apreciao casustica. Os
dementes escreve Borges Carneiro (Direito civil de Portugal, cit., 260) - pela
falta de deliberao e vontade so incapazes de todo o acto civil extrajudicial ou
judicial, como, contracto, testamento, oficio, litigio [...], 260; ainda que esse acto
se ache feito discreta e ordenadamente. [...] 115. E da que nos actos extra-
judiciais, no pode pois o demente: I contratar; II pagar divida sua. III Adquirir
posse; pode porm conservar a que j tinha; IV Adir herana.; V Fazer testamento
[...] Nos actos judiciais, no pode o demente: I litigar em juzo como autor; II
Nem ser procurador; III Fazer confisso; IV Ser testemunha; V Prestar juramento;
VI Querelar e acusar. Nos delitos, aos dementes no se pode imputar crime, nem
sujeit-los a acusao, e pena: por no terem vontade livre nem serem capazes
de dolo ou culpa. Na indemnizao por danos, se no pode exigir pelos seus
bens: pois no havendo da parte dele nem mesmo culpa ou negligncia, se deve
a acto nocivo ter por casual, cujo efeito portanto recai sobre quem o sofreu (ibid.,
p. 168-169). Numa palavra, os dementes (e estados congneres) so
equiparados ao estado da infancia, e gozam dos beneficios e favores concedidos
aos menores (ibid.) 116.
Por outro lado, embora os juristas estejam mais abertos a entregar
aos mdicos o diagnstico da anomalia mental, o certo que no abrem mo do
princpio de que esta se deve exprimir por sinais externos cuja relevncia cumpre
ao juristas como homem treinado na prudncia das coisas humanas avaliar.
E, nesta avaliao, os indcios que se relacionam com o comportamento
econmico so decisivos, embora possam aparecer - como no caso da viva ou,
em geral, da mulher combinados com indcios relativos ao comportamento

115
Diferente o caso de demente com intervalos lcidos no qual caso [se intervalo lcido] havendo dvida, se
decide segundo a discrio ou indiscrio com que o acto estiver feito (Manuel Borges Carneiro, Direito civil ..., cit., ibid.).
116
De natureza totalmente diferente so os estados que, passageiramente, obnubilam e entendimento, como a
ira ou a embriagus. Ao furor se aproxima a ira, que s vezes to forte que produz grande perturbao e mesmo total
alienao da alma (ira furor brevis), e falta de vontade deliberada [...] Pela mesma razo se o provocado com palavras ou
factos se exasperou veementemente, e excedeu os limites da defesa; ou se blasfema na fora da sua dor ou aflio, o
castigo se diminui e nunca chega pena capital (Manuel Borges Carneiro, Direito civil ..., cit., 263 ss.). O brio se
equipara ao demente, em quanto tambm privado do uso da razo; e o pode ser totalmente, se a bebedice completa
(ibid., p. 177). Os sonmbulos ou noctmbulos cometendo algum delito em estado de sono completo, tambm so isentos
de culpa e pena, ao menos pela priimeira vez (ibid, 179).

59
sexual. Numa palavra, o critrio de normalidade parece aproximar-se do ideal
figurado por um marido proprietrio.
Um relance para o paradigma jurdico que se estava a encerrar no deixa
de ser significativo das mudanas de mundi-vidncia que estavam a ocorrer.
Tomemos, de novo, o mais antigo dos autores que temos vindo a utilizar,
Manuel Borges Carneiro, e questo da sedis materiae da demncia. Borges
Carneiro trata da demncia a propsito dos estados das pessoas. Comea por
assentar em que, para efeitos de direito, As pessoas e seus consequentes
direitos se podem classificar pela sua: I Naturalidade (...); II. Qualidade ou
condio (...); III. Estado (... ....); IV. Sanguinidade (... ...); V. Sexo (... ...); VI. Idade
(... ...); VII. por vrios acidentes (sc. dementes, prdigos, ausentes, cativos,
miserveis, infames, indignos) a (Classes de pessoas, I, tit. 30). Quanto a esta
ltima e mais heterclita classe, escreve A VII e ultima classe de pessoas se
forma vrios acidentes (tom. I. . 2I.) scil., demncia, prodigalidade, doena,
miserabilidade, poderio, cativeiro, ausncia, infmia, indignidade. Este o objecto
dos cinco ttulos seguintes. Cada um destes acidentes inspeccionado em
detalhe, surpreendendo-se os seus cambiantes e especialidades.
Ou seja, no estamos j perante essa grande fronteira entre pessoas civil e
politicamente capazes e pessoas incapazes para tal. Estamos antes diante de
uma inabarcvel e irredutvel diversidade das pessoas, consideradas nos seus
universais ou estados 117. esta a viso do direito mais antigo. Como as
pessoas no tm todas a mesma funo social, como as suas funes
(universais) se incorporam na sua prpria natureza, de direito natural que
tenham estatutos jurdicos diferentes. Alguns destes estatutos capacitam mais do
que o comum (por exemplo, o de prncipe, de doutor, ou de nobre) outros
capacitam menos do que o comum, (como o de rstico, de mulher, de menor, de
pobre, de ausente, de cativo, de indigno); outros incapacitam mais em geral
(como o de impbere, demente, furioso, infame).
Um destes estados era o do demente. Desde logo, variado, expresso em
comportamentos que se identificavam casuisticamente, sem se curar de uma
causa mental unificadora. O mais que se podia dizer, como caracterstica comum,
era que no se adequavam ordem estabelecida no mundo 118. Gente que no
falava a propsito, mas fora de assunto, respondendo uma coisa s perguntas
sobre outras Pegas, ibid., n. 94); dizem coisas vazias (ibid., n. 95). Vo pelas
praas, atirando pedras (ibid., n. 97). Andam pelas ruas, lanando berros (ibid.,
n. 99). Se, quando esto doentes, probem que se chame o mdico, e se
recusam a tomar os remdios para a cura (lvaro Valasco [1524-1593],
Decisionvm consultationum ac rerum judicatarum [...] ., Ulysipone, 1636)

a
A cor no induz diferena sobre os direitos do homem, sendo muito conveniente, diz o Al. 17 dez. 1802, 16,
ao meu Real servio e aos princpios de Direito Natural, desterrar a odiosa preocupao com que muitos consideram a
diferena de cores como um princpio de que devem resultar diferentes direitos, e querendo dar a meus vassalos pretos e
pardos do Brasil uma prova irrefragvel de que os considero habilitados paa todas as honras e empregos militares (dos
quais se tratava) segundo o seu pessoal merecimento ....
117
Ou seja, voltando a citar Coelho da Rocha, enquanto s circumsncias ou estado das pessoas, a quem
competem os direitos, ou obrigaes (jura personarum) (Instituies ..., cit., I, 47).
118
Et probatur quando tests dicant memoriam non habuisse ordinatam [prova-se quando se diz que no tm
uma memria com ordem], Manuel lvares Pegas [1635-1696: http://www.arlindo-correia.com/240206.html], Commentaria
ad Ordinationes, Ulysipone, 1669-1703., ad I, 50, cap. 6, t. 4, p. 251.n. 95.

60
 Manuel Borges Carneiro, que escreve no princpio do sculo (Direito civil
de Portugal, Lisboa, 1826-1828), ainda muito atento s distines. Nele ecoam
muitas classificaes antigas, moldadas pela natureza dos casos concretos.
Havia os dementes (que se chamam tambm delirantes, sandeus, furiosos,
mentecaptos, desassisados, desmemoriados, insanos), ou padecem delrio agudo
ou baixo, de que falara Franois Emmanuel Fodr, a sua autoridade moderna na
matria. Mas recorda tambm a lio de Stryck, no seu tratado sobre os
testamentos e as distines que ele fazia. Fala de certas pessoas iracundas e
extremamente irritveis; bem como de alguns melanclicos, hipocondracos,
velhos decrpitos, simples, ftuos, estpidos ou pouco avisados, que no se
deviam ter por insanos quando tivessem suficiente discernimento e conhecimento
das coisas humanas, especialmente do acto de que se tratasse. Esclarecia que
os ftuos ou estpidos eram as pessoas de entendimento rombo e que percebiam
com dificuldade: no so propriamente dementes, e basta que tenham o
entendimento necessrio para conhecerem de que acto se trata e exprimirem qual
a sua vontade, para ele ser valioso (Direito civil de Portugal, Lisboa, ed. cons.
1851, I, tit. 30, p. 164 ss.).
Ou seja, a demncia, do ponto de vista do direito, ainda no era uma
caracterstica genrica que, por uma razo de princpio, exclua do pacto social e
da convivncia civil 119. Era antes um feixe variegado de caractersticas mentais,
de diferente incidncia nas relaes sociais e que, portanto, tinha que ter um
tratamento particularizado, atento diversidade das situaes psicolgicas, bem
como dos actos envolvidos. Isso faz com que as situaes de demncia se
matizem; algumas delas, como a epilepsia ou mal sagrado (morbus sacer),
apaream rodeadas de uma aurola de mgica clarividncia.
Outro estado, no menos grave, era o do bbedo.
A bebedice era um pecado, um pecado grave e mortal. Respondendo a Se
a embriagus um pecado grave ?, o telogo Francisco Genetto responde sem
margem para dvida, invocando uma fulminante galeria de santos testemunhos,:
Uma vez que pela embriagus o homem se priva por algum tempo do uso da
razo e se torna semelhante s bestas, a ponto de se sujeitar depravao; e
assim se coloca em risco de cometer vrios pecados e de se infligir danos a si
mesmo, no se pode duvidar de que a embriagus seja em si mesma um pecado
grave (Francisco Genetto, Theologia moralis [...] ad ususm Carmelitarum
Excalciatorum ex Congregationis Hispaniae, Matriti, 1791, I, Francisco Genetto).
E da que, alm da responsabilidade mortal pela prpria bebedice, "Aquele que se
embebeda pecou e fez-se culpado de todos os pecados que perpetrar naquele
estado (ibid.).
No plano do direito, produzia um estado equiparado ao do demente: Alm
disso, como o brio citando Ccero raramente v o sol no Ocidente, mas ainda
mais raramente no Oriente, nada nele se pode dizer razovel, nem a vontade,
nem o bom conselho na gesto da vida [...] e por isso equiparado ao morto e ao
doido furioso [...] pois a bebedice no outra coisa seno uma loucura voluntria
[...] de onde Plato dizer que no apenas o velho se faz menino, mas tambm o

119
Note-se, em todo o caso, que a teoria do pecado com a centralidade que d ao entendimento e vontade
preparava j a construo liberal. Cf., por todos, o ct. Francisco Gentto, Theologia moralis ..., maxime, 83 ss. (quia, ut ait
S. Augustinus, usque adeo peccatum voluntarium malum est, ut nisi sit voluntarias, nullo modo peccatum sit. Et conse-
quenter illa omnia, qua liberum voluntatis consensum impediunt, ut ignorantia, timor, & indeliberatio, peccatum excusant).

61
brio [...] E assim, como escreveu Vives, embebedar-se perder as faculdades e
o senso, sair do poder da razo e do juzo da cabea, de onde se diz que o
homem se transforma numa rs ou numa pedra. E fala sem saber o que diz, pelo
que se conduz a si e aos seus para graves males (Domingos Antunes Portugal
[c. 1620-1677] 120, Tractatus de donationibus regiis, Ulyssipone, Ioannis Costa,
1699, l. 3, cap. 15, n. 27).
Depois, os surdos-mudos. O direito romano classificava os surdo-mudos
como doentes de perptuos, da se equiparando os surdo-mudos de nascimento
aos dementes. A Borges Carneiro, esta opinio no agrada pois a experincia
mostra no ser aquele defeito corporal incompatvel com a integridade do esprito
(p. 188). Poder antes ser uma questo de falta de experincia da vida: opinio
mui recebida ensina que o surdo-mudo de nascimento no pode contratar, por
no ter assaz conhecimento dos negcios humanos; e que se lhe deve dar
curador, querendo-o, para lhe assistir nos seus contratos (ibid,). Subjacente,
porm, parece estar algo mais profundo, sobre a relao entre a razo e a fala.
Essa mesma relao que assimilava a selvajaria falta de uma linguagem
articulada (barbari), no fundo porque supunha que existia um nexo indissocivel
entre razo e comunicao, do qual decorreria, no apenas a insensatez dos
surdos-mudos, como a selvajaria dos homens isolados na floresta (homo in sylva,
silvcola, selvagem), isolado na aldeia (paganus, aldeanus), no campo (rusticus)
ou nos vales isolados 121. Por isso que outros deficientes fsicos feridos de ainda
mais reduzida capacidade de observao como os cegos no podiam estar
sujeitos a tutela (ibid., 192). Ou ainda que o surdo-mudo de nascimento no pde
testar. Ainda que tenha bom entendimento, e exprima a sua vontade por sinais;
porque no pode ter ideia bastante sobre que seja instituir herdeiro e fazer
testamento; e porque a declarao da vontade por palavras pronunciadas ou
escritas solenidade essencial do testamentos (ibid.). Ou, finalmente, que o que
est gravemente enfermo e mesmo j moribundo e balbuciente, pode fazer
testamento se puder ainda pronunciar as palavras inteligivelmente: pois ainda
ento se presume estar em seu juzo (ibid., 185).
Mas a variedade de estados continua; e, com ela, o desfile das adequadas
especialidades, algumas envolvendo incapacitaes. Os doentes (bid., p. 185), a
quem, sendo incurveis se impede a administrao de seus bens e se pode dar
curador de bens. As pessoas miserveis, compreendendo religiosos mendicantes,
pobres, doentes, cegos, aleijados, peregrinos e os hospitais a quem se faculta o
gozo da restituio in integrum (possibilidade de anular os actos praticados) (ibid.,
193). Os presos, feridos de algumas incapacidades, mas tambm protegidos por
alguns privilgios. E, at, os poderosos, em razo dos quais e das "desigualdes
que esta qualidade pode trazer administrao da justia, se estabeleceram
disposies restritivas.
Em suma. Para o direito de Antigo Regime, a questo da demncia e da
sua especialidade em termos de efeitos de direito no constituam seno um

120
Maria Magdalena Rodrguez Gil, Domingos Antunes Portugal: un jurista barroco, Cuadernos de historia del
derecho, n extraordinrio de homenagem a J. M. Prez-Prendes Muoz-Arraco (2004), 279-292; Sim Santonja, Vicente
Luis, Escuela portuguesa del derecho internacional: siglo XVII: Domingos Antunes Portugal, Valencia. [Vives Mora]. 1973.
121
Onde ainda Fodr tinha identificado uma propenso ao cretinismo. Nele, tambm, a relao entre poberza
intelectual e ruralismo (cf. Franois-Emmanuel Fodr, Les lois clairs[...], cit., I, 64).

62
afloramento de um princpio arquitectnico de toda a ordem jurdica o da
diversidade de estados e, consequentemente, de estatutos jurdicos. Como o
direito um dispositivo de produo e reproduo industrial de imagens, esta
considerao no dramatizadora da loucura, da sua dissoluo num mundo de
especialidades, na trivializao das suas fronteiras pela multiplicao de outras
fronteiras, podia contribuir para uma atitude menos especialmente discriminadora
do que aquela que a centralidade poltica da capacidade de querer e entender,
tpica do paradigma liberal, vir a instaurar. A, os loucos j no so apenas
especiais; passam a ser incapazes do vnculo poltico e, por isso, politicamente
alienados e interditos.

APNDICE
Fracesco Foramiti, Enciclopedia legale, Venezia, 1842, v. Demenza; II, p. 717 ss..

Fra quelli che la loro debolezza mette al disotto dell infimo grado degli uomini volgari, i
giureconsulti ne distinguono due classi.
Gli uni non soffrono che una semplice privazione di ragione: la debolezza dei loro organi,
1 agitazione, la volubilit, la incostanza quasi continua della loro mente mette la loro ragione in
una specie di sospensione. e dinterdizione perpetua che fa dar loro il nome di mentecatti nelle
leggi e 1egli sciritti dei giureconsulti.
Negli altri, lalienazione di mente meno una debolezza naturale che una vera malattia,
spesso oscura nella sua causa, ma violenta nei suoi effeiti e che somigliante ad una bestia feroce,
cerca continuamente involarsi dalle catene che la ritengono: questa la malattia che chiamasi
furore.
I primi, dice Baldo, hanno un furore oscuro e nascosto; gli ultimi hanno una demenza
lampante e manifesta. Costoro sono in uno stato di ebbrezza, di trasporto, di frenesia; quelli si
avvicinano pi allo stato dell infanzia e della estrema decrepitezza: la loro ragione, simile a quella
di un bambino o di un vecchio, od imperfetta o logora: ma gli uni e gli autri, vale a dire, i furiosi ed
i deboli di mente, sono egualmente incapaci, per esempio, per fare un testamento, perciocch negli
uni la ragione quasi spenta, negli altri essa come avvinta cd incatenata dalla violenza del male.
Chi potrebbe determinare precisamente i limiti quasi impercettibili che separano la
demenza dalla saggezza? Chi potrebbe in fine annoverare i gradi pci quali la ragione cade nel
precipizio, e, per cosi dire, nel nulla ?
Tutti gli uomini nascono savii; questo il voto comune della natura: la ragione toccata in
dote all uomo; essa lo distingue da tutti gli altri animali. Un uomo senza ragione quasi non pi
che un corpo organizzato, il quale non conserva che lombra e la figura di un uomo; il suo stato
una specie di prodigio e di mostro della natura.
Cosi parla il celebre d Aguesseau, e, come scorgesi, egli offre, ia tale dotta aringa, tre
riflessioni principali molto importanti a ritenere, per diffondere il pi gran lume sopra questa
materia. La prima che 1 uomo in demenza comi che non adempie i doveri pi ordinarii della
vita civile; la seconda che un solo atto di saviezza non prova la saviezza; mentre un atto solo di
pazzia prova la pazzia; la terza ia fine che nulla si pu conchiudere dalle parole alle azioni.
Aggiungiamo alcune osservazioni a quelle di quello insegne magistrato.
Allontanarsi dalla ragione senza accorgersene, perch si privo di idee, significa essere
imebecille; allontanarsi dalla ragione scienternente, ma cor rpugnanza, perch si schiavo di una
passione violenta significa essere debole; ma allontanarsene con confidenza ecco cio che si
chiama essere folle.

63
 Imprendere qui spiegare le diverse cause e le differenti specie di follia sarebbe lo stesso
che gittarsi inutilinmnte in immensi particolari; ma senza approfondire la sua causa od i suo
caratteri, sembra che si possa determinare in un modo generico in che essa consista.
L uomo ha una destinazione, la quale viene regolat dalla natura e dalle leggi della societ;
egli dee adoperare a rendersi felice coi mezzi che la natura gli somministra. Egli nasce per
contribuire alla felicit degli altri uornini che lo circondano, che lo servono; nasce per sotoporsi
allordine della societ cd alle leggi del governo che lo protegge. Ecco la destinazione umana.
Listinto risehiara luomo sopra quanto necessari alla sua felicit; la morale lo illumina
sopra quanto necessario alla fclicit degli altri; le leggi lo illustrano sopra l ordine e sopra la
sommessione civile: la riunione di tutu questi lumi differenti forma quella che chiamasi la ragione,
quella facolt preziosa, di cui lessere supremo ha provveduto gli uomini per conoscere la verit. La
ragione presa in un senso opposto alla pazzia no dunque altra cosa che la cognizione del vero,
non quel vero che lautore della natura ha riservato per s solo, che egli ha messo al di l della
capacit dello spirito umano, o la cui conoscenza esige combinazioni molto complicate; ma di quel
vero sensibile, di quel vero che a portata di tutti gli uomini e che essi hanno la facolt di
conoscere, perocch loro necessario sia per la conservazione del loro essere, sia per la loro
particolare felicita, sia pel bene generale della societ.
Che cosa dunque un folle? E colui che non pu adempiere la destinazione umana. Savio
perfetto colui che intieramente 1 adempie: quegli meno savio che ladempie meno
perfettamcnte; ma costantemente un folle, un insensato clui che non ladempie in verun modo,
colui che non sa n seguire listinto della natura, n sottoporsi aIle leggi della societ e della
morale. Neppur basta conoscere queste leggi e queste regole, parlarne con ingegno, con
discernimento, fa mestiere per meritare il titolo di uomo ragionevole, seguirle nell loro condotta:
chiunque se ne allontana, continuamente nelle sue azioni, un folle. Troppo spesso si veggono
uomini savii nelle loro parole, essere folli nelle loro azione; questa la specie di follia pi
sorprendente, perciocche offre di continuo lo spettacolo del contrasto pi cospcuo nella saviezza
dei loro discorsi e nella stravaganza della loro condotta: la loro testa medesima produce sovente
combinazioni giuste; ma se la minima passione susciti, se un nuovo oggetto si offra, la loro
intelligenza so oscura, qual barlume, che sembrava animarla si spegne. Gli spedali, questi asili
della debolezza umana, sono ingombri di insensati di tale natura. Si passerebbe un tempo
considerabile, una settimana, talvoita un mese, con molti tra essi, senza accorgersi della menoma
pazzia; essi parlano, ragionano sensatamente nei loro lucidi intervali.
Riassumendo tutto quello che abbiamo detto, si vede vi questa differenza tra la demenza e
la imbecillit; la demenza una privazione assoluta di ragione e limbecillit non cbe un
afiievolimento. Havvi questa altra diversit tra la demenza e 1imbecillit e la follia, che la
demenza, del pari che limbecillit, indicano un sttato abituale di privazione o di debolezza del buon
senso, mentre la follia non dinota alle volte che un disordine violento dell immaginazione, il quale
cessa per intervalli.

64
5. Mulheres, esposas e vivas.

5.1. Mulheres.

Em 1557, um advogado da corte, Rui Gonalves, animou-se a oferecer

rainha D. Catarina um livrinho em que coleccionava, juntamente com exemplos de
"algumas virtudes em que as mulheres foram iguais e precederam os homens" (p.
4), os privilgios e prerrogativas que o direito lhes concedia 122.

Rui Gonalves no era, de certo, um "feminista". O intuito da sua obra era,

como o de muitos escritores cortesos da poca, concitar o favor real. Neste
caso, estando a coroa sob a tutela de uma mulher, elaborando uma recolha de
exemplos e tpicos que favoreciam - por diversas razes, incluindo a
condescendncia paternalista ou o favor devido aos imbecis - o gnero feminino.
Levantar a carga de preconceitos que a tradio fizera cair sobre a natureza ou a
condio das mulheres exigiria renegar as autoridades estabelecidas e inventar
um discurso novo.

De facto, ontem como hoje, a condio da mulher, concretizada nos usos

da linguagem, em preceitos cerimoniais e de etiqueta, em normas jurdicas,
decorria de modelos de leitura (ou de construo) da natureza depositados na
tradio cultural europeia. Nesta tradio, os textos fundadores quanto s
grandes questes da compreenso do mundo e do homem so os livros de
autoridade da cultura religiosa, da cultura letrada difundida, em geral, nas Escolas
de Artes, e de duas culturas especializadas, com antiga tradio universitria e
fortssimo impacto na vida quotidiana - a dos mdicos e a dos juristas. E, mesmo
neste mbito, manifestam-se hierarquias. Se, pegando em textos de direito,
explorarmos as suas genealogias, muito provvel que terminemos no Gnesis
ou na Fsica de Aristteles. E, se partirmos de textos de medicina, chegaremos
provavelmente aos Aforismos de Hipcrates ou nos textos de Galeno sobre a
natureza e as doenas das mulheres.

Ressalvadas as diferenas de nfase e alguma discusso de detalhe -

como a conhecida polmica entre platnicos e aristotlicos sobre a alma das
mulheres ou entre Aristteles e Hipcrates sobre a existncia de smen
feminino 123 -, a imagem da mulher contida nesta tradio era consistente, podendo
explicar, no apenas as prticas habituais, mas tambm as normas de
comportamento. Neste sentido, tudo o que se relaciona com mulheres - desde os
provrbios e as representaes literrias at s normas jurdicas e aos preceitos
morais - constitui um universo sem surpresas, pois cada detalhe imediatamente
refervel a uma ideia fora, frequentemente ligada a um lugar textual bem

122
Rui Gonalves, Dos privilegios e praerogativas que ho genero feminino tem por direito comum & ordenaes
do Reyno mais que ho genero masculino, Lisboa, 1557. Outro ttulo jurico, mais tardio, sobre o gnero feminino: Duarte de
Barros, De Iure foeminarum. Quaestines iuris civilis, 1678, 2 tomos.

123
Aristteles, Tratado da gerao dos animais, II, 5, 20.

65
conhecido, como o relato bblico da Criao ou da Queda ou os passos do
Tratado da gerao dos animais de Aristteles sobre a funo dos machos e das
fmeas na gerao.

O direito participava deste sistema de pr-compreenses profundas sobre

a identidade e a natureza dos sexos e recebia dele as suas intuies
fundamentais 124. No entanto, como saber prtico de um mundo social em que as
mulheres eram mais do que seres passivos e menorizados, o direito - que, de
resto, partia dos dados da cultura romana sobre o gnero, muito mais igualitria
do que a cultura judaica -, diferenciara-se como sistema produtor de imagens
sobre o feminino. Descolara dos pontos de vista extremos sobre a incapacidade
das mulheres, frequentes em vrios lugares das Escrituras e da Patrstica, e
desenvolvera algumas valoraes prprias, que permitiam a integrao de
situaes reais, como as da mulher dona de bens, da mulher feudatria, da
mulher rainha.
Antes de tudo, o que era "mulher" ?
Eis uma questo que, para os juristas, tem um alcance prprio. Para eles,
no se trata, fundamentalmente, de identificar uma coisa. Claro que existiam
questes facticamente complicadas, como a classificao sexual do hermafrodita,
a que os juristas tambm se dedicaram. Como se dedicaram a estabelecer
normas que impedissem a confuso dos gneros na ordem das coisas, proibindo,
por exemplo, que as mulheres se vestissem de homens ou que cortassem os
seus cabelos como os dos homens 125.
Mas, rigorosamente, saber se, na ordem dos factos, existem seres
sexualmente diferentes e quais so essas diferenas , para os juristas, coisa
pouco menos do que irrelevante. Os juristas no trabalham com coisas, trabalham
com conceitos. O importante, para eles, saber como que, por cima dessas
pr-jurdicas distines das coisas, o direito constitui, ao classificar o mundo, os
seus objectos prprios e que fora expressiva d aos seus nomes.
Por exemplo, que fora tem, juridicamente, o nome "mulher", o feminino.
Ou seja, dispondo a lei para as fmeas, abrange tambm os machos ? E,
dispondo a lei para os machos, abrange tambm as fmeas ? Por detrs destes
problemas de interpretao das palavras genricas, muito usuais e importante
para quem lida com normas formuladas em termos abstractos, escondem-se
todavia questes muito mais substanciais do ponto de vista de uma ontologia do
gnero.
A regra mais geral que os juristas evocam 126, quanto a este uso do gnero
das palavras, a de que na locuo corrente, o masculino inclui geralmente o
feminino. O que est de acordo com um princpio de representao simblica de
mbito muito geral segundo o qual a cabea evoca, naturalmente, todo o corpo.

124
Sobre o estatuto da mulher no direito comum, v., por todos, Helmut Coing, Europisches Privatrecht. 1500 bis
1800. Band I. lteres Gemeines Recht, Mnchen, C. H. Beck, 1985, 234 ss..
125
Decreto, I, dist. 30, c. 6 (conclio Gangrense, contra os maniqueus, c. 376) "Antema seja a mulher que, por
isso lhe ser til, se vista com vestes masculinas [ou cortar os cabelos homem]".
126
Cf., v.g., Rui Gonalves, Dos privilegios ..., "prlogo".

66
J o feminino no compreende, seno excepcionalmente, o masculino, pela
mesma ordem de razes de que no se designa o todo pela parte mais fraca.
J se v que esta regra generalssima tudo menos inocente, do ponto de
vista da hierarquizao dos gneros, remetendo - na poca muito mais do que
hoje -, quer para uma concepo hierarquizada do mundo, quer para uma
concepo realista da linguagem, em que o poder denotativo das palavras se
enraizava nos poderes e hierarquias recprocos das prprias coisas. As prprias
excepes so significativas. As Ordenaes filipinas (I, 74, 20) falam das coimas
a aplicar s "mulheres que so useiras de bradar" 127; tal como, ao tratar do crime
de feitiaria, o Decreto de Graciano (p. II, C. 26, q. 5, c. 12) evoca, naturalmente,
feiticeiras. Num caso e noutro, a norma contida nos textos aplicava-se tambm
aos homens. Aqui o uso do feminino remetia para usos correntes da linguagem
em que este gnero significava - contra a regra generalssima - o todo. Mas isto
no pode deixar de se relacionar com a presuno subjacente de que situaes
como as previstas envolviam normalmente as mulheres. Zaragateiras e bruxas.
Agostinho Barbosa - um clebre canonista do sc. XVII - discute
detidamente esta questo do uso do feminino e do masculino, a propsito do par
"filhos / filhas" 128. Em geral, "filhos" incluiria as filhas, excepto naqueles casos em
que a razo do direito fosse diferente para os homens e para as mulheres. Os
exemplos que d destes casos excepcionais tambm so caractersticos. No se
aplicaria s filhas, por exemplo, a lei que manda punir os filhos pelo crime do pai,
como na lesa majestade. Uma vez que a razo da lei que a memria do crime
do pai se mantenha nos filhos, esta no valeria nas filhas, no s porque nestas
se perde a memria da famlia (ao ganhar, por casamento, uma outra famlia),
mas tambm porque as filhas "por causa da fraqueza do sexo, so menos
ousadas". J na heresia - que era equiparada lesa-majestade (laesae majestatis
spiritualis) -, se passaria o contrrio: a punio do pai deveria passar s filhas,
porque "na heresia, o perigo maior nas mulheres por causa da imbecilidade do
seu intelecto" (n. 55).
A regra de que o masculino inclui o feminino , alm disso, em geral
afastada sempre que da decorram solues absurdas ou inconvenientes (ibid.,
ns. 67-68). Ou seja, sempre que, neste mundo particular construdo pelos
conceitos do direito, o ser mulher seja, para certos efeitos, to radicalmente
especfico, que se rompa a unidade de natureza entre o varo e a fmea e se
transforme esta numa espcie parte, qual o regime jurdico genrico no
possa ser aplicado sem absurdo ou impropriedade. Um destes casos em que a
femilidade bradava por uma especialidade do direito era o da sucesso de bens
que importassem dignidade. Pois era to absurdo que estes viessem a recair
numa mulher que, se o pai no testamento falou de "filhos", era claro que no
poderia ter querido incluir as filhas na locuo. Esta era a regra hermenutica
adequada a clusulas testamentrias referidas aos castelos, aos feudos ou s
jurrisdies, "em que as mulheres no podem suceder" (n. 71) ou aos bens que

127
Cf. Manuel A. Pegas, Commentaria ad Ordinationes, 1669, VII, ad Ord. fil. I, 74, 20, n. 4: "o mesmo se passa
com o estatuto que probe [o pastoreio de] cabras, pois sob tal proibio se compreendem tambm os bodes".
128
Agostinho Barbosa, Tractatus varii. De appelativa verborum utriusque iuris significatione, Lugduni, 1644 (ed.
util.), v."Filius", ns. 48 ss..

67
s se transmitam a vares, "por causa da dignidade ou da conservao da
memria familiar" (n. 70).
Uma interpretao profunda destas regras de uso do gnero nos textos
jurdicos - decalcadas, em parte, dos usos da linguagem corrente - permite
detectar j, no apenas os mbitos do feminino no direito, mas tambm os
contornos da imagem da mulher.
O feminino , em geral, irrelevante (inexistente), sendo denotado pelo
masculino tanquam corpus a capite sua. Porm, quando a imagem da sua
particular natureza o faz irromper no direito, o prprio direito explicita os traos da
sua pr-compreenso da mulher, traos que o prprio saber jurdico amplifica e
projecta socialmente em instituies, regras, brocardos e exemplos - fraqueza,
debilidade intelectual, olvido, indignidade.
Percorramos mais detidamente os traos desta imagem da mulher.

5.1.1. Menos dignas.

O primeiro trao o da sua menor dignidade, o que incapacitaria as

mulheres, nomeadamente, para as funes de mando.
Esta distino era constante nas matrias polticas e jurisdicionais, em
que, ou por natureza ou por decncia, a mulher no podia ter as mesmas
prerrogativas que os homens.
O texto fundador era, neste caso, um passo de Ulpianus, inserido no
Digesto (*): "As mulheres esto afastadas de todos os ofcios civis ou pblicos; e,
por isso, no podem ser juzes, nem desempenhar magistraturas, nem advogar,
nem dar fianas, nem ser procuradoras" (D. 50. 17, 2). Santo Agostinho devia t-
lo conhecido, pois quase o reproduz, combinado com outros e ampliado, nas suas
Quaestiones super veteris Testamenti (c. 45), em apoio da imagem negativa da
nulher que perpassa todo o Antigo Testamento. Da passa ao Decreto de
Graciano (**) 129: "Constata-se que a mulher est sujeita ao domnio do homem, no
tendo, por isso, qualquer autoridade, nem poder ensinar, nem ser testemunha,
nem dar fianas, nem julgar; muito menos pode exercer o imprio". O crculo -
direito civil, direito cannico - fechava-se, constituindo a mulher em sujeito
particular - na verdade, um sujeito excludo - do direito poltico; ou seja,
identificando a mulher para a poder excluir do universo dos detentores possveis
de prerrogativas polticas.
A lio de alguns escritores clssicos permitia mesmo atribuir
fundamentos naturais a esta interdio. Aristteles, por exemplo, abunda no tema
da inferioridade do gnero feminino. No seu Tratado da gerao dos animais 130, o
filsofo insiste longamente no tpico do papel gerador e activo do macho na

(*)
Compilao bizantina de doutrina jurdica romano-clssica, includa no Corpus iuris civilis, obra central em toda
a tradio jurdica europeia.
(**)
Compilao de cnones e de doutrina canonstica (sc. XII), includa no Corpus iuris canonici, outro texto
central na tradio europeia do direito at ao sc. XVIII.
129
II, C. 34, q. V, c. 17.
130
Ed. util. Trait de la gnration des animaux, ed. J. Barthlemy-Saint Hilaire, Paris, 1887.

68
procriao. Para alm da enunciao deste princpio geral da natureza (I, 2, 2-5; I,
14, 15-18; I, 15, 4-8; II, 5, 6-7, etc.), Aristteles ilustra-o com provas concretas
tiradas da fisiologia da unio sexual. Tanto as fmeas eram inferiores, que nem
sequer emitiam, no coito, qualquer smen (I, 13, 12-13; I, 14, 2-3, 15-18; II, 5, 20).
Tambm o seu prazer era puramente derivado, coincidindo com a efuso na
madre do smen masculino (II, 5, 16-17) 131. Em suma, tal como o oleiro age, com
a sua ideia e a sua aco, sobre o barro inerte e passivo, assim o macho
trabalharia, na gerao, a matria passiva do fluxo menstrual feminino,
considerado como a matria prima do embrio (I, 15, 8; I, 16, 1-2). Passivas, e
mais fracas: "as fmeas so naturalmente mais fracas e mais frias 132 do que os
machos; pode-se crer que isto uma espcie de inferioridade de natureza do
sexo feminino" (IV, 6, 7). Plato fora, como se sabe, mais longe na indignificao
da mulher. Um e outro convinham, porm, na inabilidade natural da mulher para o
exerccio de funes de mando. A aplicao de tudo isto ao gnero humano
tambm no deixa de ser expressamente feita (II, 5; II, 6).
S. Toms de Aquino, um bom leitor de Aristteles, partilhava destes
pontos de vista sobre a condio feminina 133. Na Summa theologica 134, uma obra
que influenciar decisivamente toda a cultura europeia, antes e depois de Trento,
ele manifesta a opinio de que as mulheres so infelizes acidentes da natureza:
"[...] Deve dizer-se que, pela natureza particular, a mulher algo de deficiente e
ocasional. Pois a virtude activa que reside no smen do varo, tende a produzir
um efeito semelhante a si mesmo, de sexo masculino. Porm, se se gerou uma
mulher, isto aconteceu por causa de debilidade da virtude activa, ou por alguma
indisposio, ou ainda por alguma mudana extrnseca, como os ventos do sul,
que so hmidos".
A tradio judaica vincava ainda mais a inferioridade da mulher. O relato
da criao da mulher (Gnesis, I, 2, 18), bem como a da sua parte na tentao de
Ado e sua consequente condenao por Deus (Gnesis, 1, 3) tm efeitos
devastadores muito duradouros sobre a imagem da dignidade da mulher. No
universo dos textos jurdicos, a presena desta imagem constante. O Decreto
de Graciano - que recolhe muito da tradio patrstica, fortemente anti-feminista -
est cheio de referncias menor dignidade da mulher, aos seus fundamentos e
s suas consequncias.
Alguns textos baseiam a menor dignidade da mulher na lei da natureza. "
da ordem natural em tudo, que as mulheres sirvam os homens e os filhos, os pais;
pois no constitui nenhuma injustia que o menor sirva o maior" (Decreto, 2. p., C.
33, q. V, c. 12) 135.

131
Cf. Hipcrates, Da gerao, n. 6 (ed. util., Oeuvres mdicales, Toulouse, 1801. Sobre as concepes cerca
dos aspectos fsicos e fisiolgicos do gnero feminino, Edward Shorter, A history of women's bodies, New York, Basic
Books, 1982; Susan R. Suleiman, The female body in western culture. Contemporary perspectives, Cambridge, Harvard U.
Press, 1986 (coleco de ensaios de interesse desigual).
132
Frialdade e calor, humidade e secura, so, na medicina hipocrtica, sintomas, respectivamente, de
imperfeio e de perfeio. O calor a fonte da gerao e da aco; a humidade, o sinal da degenerescncia e
decomposio.

133
Sobre a condio feminina em S. Toms, Otto H. Pesch, Toms de Aquino. Lmite y grandeza de una teologia
medieval, trad. esp., Barcelona, Herder, 1992, 246-271 (notvel).
134
Summa theol., I, 92.1 ad 1.
135
A fonte S. Agostinho (1 lib. quaest. Genesis, q. 153).

69
 Outros ligam-na histria da criao de um gnero e de outro. As
palavras de S. Paulo aos corntios sobre a submisso da mulher ao homem e da
esposa ao marido (cf. Corntios, I, 11), esto constantemente subentendidas,
sempre que se aborda o tema das relaes entre os gneros. De Santo Agostinho
cita-se, por exemplo, a doutrina de que "a imagem de Deus reside no homem, de
modo a que ele seja tido como que senhor; de onde alguns deduzem que o
homem tem o imprio de Deus, como seu vigrio [...] Mas a mulher no feita
imagem de Deus" (Decreto, 2. p., C. 33, q. V, c. 13) 136.
Outros fundam a menor dignidade da mulher no papel da mulher no
pecado original e na condenao com que Deus, por isso, a fulminou (Gnesis, 1,
3, 16). Da provinha a ideia bblica de impureza da mulher, nomeadamente nos
perodos caracteristicamente femininos da menstruao e do parto, nos quais
estava interdita de frequentar o templo, no podia ser acedida sexualmente e
impurificava as coisas em que tocasse (Levtico, 3, 12; 3, 15, 19 ss.). Os cristos
atenuaram estas interdies; mas as Decretais continuam a desculpar a mulher
que, por se sentir impura, observasse os preceitos da Lei Antiga 137. De qualquer
modo, o Decreto retinha o ensinamento de Santo Ambrsio de que "foi Ado
quem foi enganado por Eva e no Eva por Ado. Foi a mulher quem o atraiu para
a culpa, pelo que justo que seja ele a assumir a direco, para que, por causa
da facilidade das mulheres, no volte a cair" (Decreto, 2. p., C. 34, q. V, c. 18) 138.
Na tradio cultural que arranca daqui, a mulher permanece sempre
marcada por esta mancha original. Ela deve ser continuamente lembrada e
assumida. O vu era uma das marcas de vergonha que sempre devia levar 139. E o
seu comportamento exterior deveria ser continuamente regulado pelas ideias de
sujeio e de expiao. S. Paulo (A Timteo, I, 2, 9-15) sintetiza assim o seu
comportamento devido. "Aprenda a mulher em silncio e com toda a submisso.
No permito que a mulher ensine ou domine o homem. Que se mantenha em
silncio. De facto, Ado foi criado primeiro, e depois Eva. E Ado no foi
seduzido, mas a mulher foi-o para o pecado. Apenas se salvar pela gerao de
filhos, se permanecer na f, caridade e santificao com sobriedade".
Esta subordinao, no estado de inocncia e no estado de pecado, da
mulher ao homem aviva-se ainda no caso da mulher casada, a que alguns dos
textos antes citados mais directamente se referem. Apesar de, no casamento, os
cnjuges serem um para o outro e se fazerem carne de uma s carne 140, a
desigualdade natural (pr-nupcial) dos dois sexos limitava esta igualdade
prometida. Daqui decorrem todas as incapacidades especficas da mulher
casada, bem como a sua subordinao ao marido. S. Jernimo, esse campeo da

136
Fonte: S. Agostinho, Quaestiones veteris et novi test., c. 106.
137
Decretais, III, t. 47, de purificatione post partum, c. un.: a mulher pode entrar na Igreja durante o puerprio e
menstruao; mas se se quiser abster disso por respeito, tal facto no considerado falta de devoo.
138
Fonte: Santo Ambrsio, In hexameron in tractatu diei quartae.
139
Decr., 2. p., C. 33, q. V, c. 19 (< S. Ambrsio, super primam epist. ad Corinthios, in cap. 2): "A mulher deve
velar a cabea [...] pois o pecado foi provocado por ela e, por isso, deve trazer este sinal. [...], devendo aparecer como
sujeita ao pecado original".
140
"Desta vez, sim, s ossos dos meus ossos,
E carne da minha carne. Esta ser chamada mulher
Porque do varo foi tomada." (Gnesis, 1, 2, 23)
O passo citado por Mateus, 19, 5; Paulo, Corntios, I, 6, 16; Paulo, Efsios, 5, 31.

70
androgenia, fulmina a mulher desobediente com o pecado equivalente ao daquele
que se revolta contra o prprio Cristo "como a cabea da mulher o marido, mas
a cabea do marido Cristo, toda a mulher que no se submeter a seu marido,
isto , sua cabea, torna-se r do mesmo crime do homem que no se submeta
a Cristo, sua cabea [...]. Mesmo as mulheres gentias servem seu marido
segundo uma lei comum da natureza" (Decreto, 2. p., C. 33, q. V, c. 15) 141.
Esta pr-compreenso da mulher como ser degradado desentranha-se, no
decurso da tradio jurdica europeia, em consequncias normativas, algumas
das quais so meras extenses dos lugares das Escrituras, comunicadas ao
direito pela sua recepo no direito cannico.
Directamente do Levtico se extrai a consequncia de que mulheres,
mesmo as consagradas a Deus ou as monjas, esto proibidas de tocar os vasos
ou vestes sagradas (Decreto, I, dist. 23, c. 25).
A regra paulina sobre a sujeio das mulheres aos homens -
nomeadamente, a sua proibio de que a mulher domine o homem - combina-se
com o j citado passo ulpinianeu do Digesto (D., 50, 17, 2) e gera uma tradio
formidvel de interdies quanto ao acesso das mulheres a tudo quanto possa ser
entendido como lugar de magistrio ou de mando.
No plano do direito cannico, est-lhe vedado o sacerdcio, pois este
implica jurisdio e magistrio. Bem assim, todos os actos avulsos desta
natureza. As abadessas ou outras superioras, por exemplo, no podem pregar,
benzer ou ouvir as monjas em confisso (Decretais, V, 38, 10) 142. Por maioria de
razo, "qualquer mulher, ainda que douta, no deve ensinar em reunio de
homens". Mas tambm no pode baptizar (Decreto, I, d. 23, c. 20).
Pelo direito civil, como j se viu, "as mulheres esto afastadas de todos os
ofcios civis ou pblicos; e, por isso, no podem ser juzes, nem desempenhar
magistraturas, nem advogar, nem dar fianas, nem ser procuradoras" (D., 50, 17,
2).
O direito comum aplica este princpio, com algumas limitaes, ao mundo
poltico medieval e moderno. Assim, veda-lhes, em princpio, o exerccio de
magistraturas e de lugares que importem jurisdio, a sucesso nos feudos e nas
alcaidarias 143.
Esta recusa de capacidade poltica s mulheres tinha, depois,
consequncias na sua capacidade sucessria relativamente a todos aqueles bens
que contivessem alguma dignidade: feudos, morgados, ofcios e regalia 144. "As

141
Fonte: S. Jernimo, Super epist. ad Titum, in cap. 2, c. an. 386. O texto recolhido em Decreto, 2. p., C. 33, q.
V, c. 15.
142
"Mulier nos potest ordinari quia est incapax ordinis clericalis[...] nec potest exerceri spiritualia, neque tangere
sacra vasa [...], neque potest accedere ad altare [...] neque potest praedicare, neque publice docere, quamvis sit docta, &
sancta, quoniam hoc est officium sacerdotale" (Antnio Cardoso do Amaral, Summa seu praxis judicum, et advocatorum a
sacris canonibus deducta, Ulyssipone 1610 (ed. cons. cit. Liber utilissimus ..., Conimbricae 1740 [adies de Jos Leito
Teles]), v. "Mulier", n. 2.
143
A opinio comum. V., em Portugal, Alvaro Valasco, Decisionum, consultationum ac rerum judicatarum,
Ulysipone 1588 (ed. util., Ulysipone, 1730), dec. 120, n. 3; 157, n. 8; Antnio da Gama Pereira, Decisionum Supremi
Senatus..., Ulyssipone 1578 (ult. ed. 1735), dec. 337, n. 2; Antnio Cardoso do Amaral, Summa ..., cit., v. "Mulier", n. 4..

144
Manuel A. Pegas, Commentaria ad Ordinationes, 1669, XI, cap. 69, n. 3 ss.; Jorge de Cabedo, Practicarum
observationum sive decisionum Supremi Senatus regni Lusitaniae, Olyssipone 1602-1604, 2 vols. (ult ed. 1734), , I, dec.

71
mulheres no costumam suceder nos castelos, que costumam ficar para os filhos,
pro dignitate, & consuetudine familiae [a bem da dignidade e memria da famlia]
", escreve, no sc. XVII, Agostinho Barbosa 145.
Em Portugal, o princpio da incapacidade polticia feminina recebido na
Lei Mental (primeira metade do sc. XV), que exclui as mulheres da sucesso nos
bens da coroa (Ord. fil., II, 35, 4). "As mulheres - escreve Jorge de Cabedo no
incio do sculo XVII 146 - so incapazes de serem donatrias de bens da coroa,
estando proibidas de os possurem. A razo patente, pois tais bens
compreendem muitos actos de jurisdio, como so julgar, nomear ouvidores
para julgar, confirmar os juzes eleitos, apresentar tabelies e outros magistrados
e, de vez em quando, nomear alguns ofcios. Compreendem tambm regalia,
como os ofcios dos castelos, que so os chefes dos castelos a que chamamos
Alcaides mores dos castellos, os quais tambm no competem s mulheres, nem
estas os podem exercer por si, pois no pertencem a mulheres actos de guerra,
como tambm no lhes pertencem os actos de jurisdio, l. foeminae [...] Estas
proibies existem, a no ser que o Prncipe conceda especialmente a mulheres
estes cargos".
O mundo medieval e moderno europeu participava, no entanto, de outras
tradies jurdicas e polticas que outorgavam papis polticos diferentes ao
feminino. Conhecia rainhas, condessas, senhoras de terras, padroeiras de
mosteiros, que exerciam prerrogativas de mando e que, enquanto senhoras,
exerciam tambm a jurisdio. O direito feudal lombardo - que, atravs dos Libri
feudorum includos no Corpus iuris civilis, influenciava o direito feudal e senhorial
de toda a Europa - conhecia a sucesso feminina dos feudos. Se isto no foi
suficiente para obliterar a tradio judaica, foi pelo menos bastante para temperar
as opinies quanto ao fundamento da excluso das mulheres dos cargos de
dignidade. Se havia costumes e leis que as admitiam, se, alm disso, a histria
era abundante em exemplos de boas governantes, porque a incapacidade
poltica da mulher no podia decorrer de um defeito do sexo; mas apenas de um
costume criado em certas naes, atenta a honestidade e o pudor femininos 147. "A
mulher - sintetiza Antnio Cardoso do Amaral -, segundo costume prescrito, no
pode ter jurisdies, exerc-las por si, julgar e dar sentenas. mulher no
proibido julgar e ter jurisdio por causa da capacidade, mas por causa da
honestidade [...] no porque carea de juzo, mas porque foi recebido que no
exera ofcios civis" 148.

5.1.2. Frgeis e passivas.

Mesmo que esta tradio literria, fundamentalmente judaica, da

indignidade das mulheres pudesse ser cancelada, restava ainda a tradio, essa
predominantemente clssica, da sua fraqueza e fragilidade.

208; j nas sucesses de bens indiferentes (como os bens alodiais ou enfituticos), o varo no deve preferir a mulher
(Antnio Gama, Decisiones ... (cit.), dec. 194, n.3; Alvaro Valasco, Decisionum ..., cit., cons. 157, n. 7.
145
Tractatus varii. De appelativa ..., v. "Filius", n. 61.
146
Jorge de Cabedo, Practicarum observationum ..., cit, II, 27, 1 ss..
147
Codex, tit. de mulieribus in quo loco munero sexui congruentia vel honores adgnoscunt.
148
Antnio Cardoso do Amaral, Summa..., v. "Mulier", n. 5.

72
 Os juristas so unnimes em considerar que as mulheres carecem das
capacidades suficientes para se regerem por si s. "As mulheres, em razo da
ignorncia, equiparam-se s crianas", escreve Pegas 149, recolhendo uma opinio
comum. "O seu engenho mvel [...] a sua disposio vria e mutvel, como diz
o poeta, presumindo-se que se deixam facilmente mover com carcias", escreve
Pegas 150. Da que j o direito romano lhes proibira, pelo Senatusconsultum
Velleianum, dar fianas, para evitar que cedessem s manobras de seduo dos
devedores 151.
So naturalmente ignorantes, como os meninos e os rsticos, no sendo
de presumir que conheam o direito 152. Da que a Glosa enumere os casos em
que essa ignorncia lhes vale como escusa 153.
Por tudo isto, tm de estar sujeitas tutela de algum 154. S. Toms explica
com detalhe que os fundamentos desta sujeio - que diferente da do escravo -
so altrustas, destinando-se a proteger a prpria mulher. "[...] A sujeio dupla.
Uma a servil, pela qual o senhor usa aquele que lhe est sujeito para sua
prpria utilidade; e esta sujeio foi introduzida depois do pecado. Mas existe uma
outra sujeio, a econmica ou civil, pela qual o senhor usa daquele que lhe est
sujeito para utilidade deste. E esta sujeio existiu tambm antes do pecado, pois
teria faltado algum bem multido dos homens se eles no fossem governados
por alguns mais sabedores. E por tal sujeio a mulher est sujeita ao homem,
pois no homem abunda mais, por natureza, a discrio da razo. Nem a
desigualdade dos homens excluda pelo estado de inocncia [...]" ([Summa
theol., Ia., 92.1 ad 2).
Antes do casamento, esto sob a patria potestas do seu pai. Depois, esto
como pupilas debaixo da curatela do marido. De qualquer modo, "por causa da
fragilidade do sexo e da sua pior condio [...] no se devem intrometer nas
reunies dos homens" 155; no podem ser fiadoras 156; no podem ser testemunhas
nos testamentos (Ord. fil., IV, 76); nos delitos so castigadas mais brandamente.
Mas a fraqueza da mulher decorre ainda dessa impotncia do feminino
para se impor ao masculino, dessa passividade e plasticidade do gnero que o
torna disponvel e o faz receber todas as determinaes alheias. Esta fraqueza
est relacionada com a maior debilidade dos genes e do smen femininos 157. De
novo, a fisiologia do coito chamada como testemunho e fundamento: " que -
ensina S. Toms - em todo o acto de gerao se requer um poder activo e outro
passivo. Donde, como em tudo quanto respeita o sexo, a virtude activa est no
macho, a virtude passiva, porm, na fmea (Summa theol., I, 98.2. resp. 3).

149
Manuel A. Pegas, Commentaria ad Ordinationes, 1669, IV, ad Ord., I, 62, gl. 43, n. 5 ss..
150
Jorge de Cabedo, Practicarum observationum ..., cit, I, dec. 114, n. 9.
151
Cf. D. 16, 1; C., 4, 29, Ord. fil., IV, 61; Alvaro Valasco, Decisionum ..., cit., cons. 138, n. 23.
152
Cf. Alvaro Valasco, Decisionum ..., cit., 138, n. 24 (embora devam consultar peritos em direito).
153
Gl. in l. fin Cod. de juris et facti ignorantia.
154
Antnio Cardoso do Amaral, Summa..., v. "Mulier", n. 29.
155
Antnio Cardoso do Amaral, Summa..., v. "Mulier", n. 1.
156
V. supra.
157
Hipcrates, Da gerao (ed. cit.), n. 10 (os genes do homem so mais fortes do que os da mulher); Da
natureza das crianas (idem), n. 8 (o smen de que provm as raparigas mais fraco e mais hmido do que aquele de que
provm os rapazes)

73
 Nas mulheres, por isso, tudo se perde: a famlia, o estado 158, o nome, a
memria. "A mulher chefe de famlia o fim da famlia", conclui lvaro Vaz 159.
Esta uma das razes que, a mais da sua menor dignidade, leva a excluir
as mulheres da sucesso em que o sucessor ou a lei tiveram em vista a
conservao dos laos familiares que ento mais contavam - os laos
agnatcios 160. Isso acontece, frequentemente, nos bens vinculados memria da
famlia, como os morgados e, em Portugal, estabelecido, em geral, para os bens
da coroa.

5.1.3. Lascivas, astutas e ms.

A pr-compreenso do feminino de que o direito parte contm tambm

referncias perversidade das mulheres.
Muito desta perversidade parece partir do sexo.
Como, em geral, as fmeas em relao aos machos, as mulheres so
mais lascivas do que os homens. A prpria forma cncava da madre criaria um
desejo mais violento, explicvel pelo princpio natural do horror ao vcuo 161. Mas,
de entre todas as fmeas, a mulher e a jumenta atingiam o extremo da
lubricidade, pois tinham a particularidade de serem as nicas fmeas que se
entregavam ao coito mesmo durante a gravidez 162. Isto no deixa de ser
recordado pelos moralistas e pelos juristas, quando querem justificar a imoderada
luxria das mulheres. A fraqueza da vontade fazia o resto: "A sobriedade - ensina
S. Toms - requer-se mais nos jovens e nas mulheres: pois nos jovens abunda a
concupiscncia do desejo, por causa do fervor da idade, e nas mulheres o vigor
da mente no suficiente para resistir concupiscncia" (Summa theol., IIa.IIae,
1, 49, resp. 4, 1).
Por isso, o estado de pureza , nas mulheres, sempre precrio e instvel,
sujeito a mil atentados e desejos. S. Cipriano, um outro ltego do gnero
feminino, avisa da evanescncia da virgindade: "pode-se desflorar com a vista;
mesmo a mulher incorrupta pode no ser virgem. Pois o dormir com homem, a
conversa, os beijos, contm muito de criminoso e impdico" (Decreto, II, C. 27,
qu. I, c. 4; fonte, S. Cipriano, ad Pomponium).

158
"A mulher filha de nobre, ao casar com plebeu, perde a dignidade nobre", Antnio Cardoso do Amaral,
Summa..., v. "Mulier", n. 27. Esta "disponibilidade" da mulher tambm lhe permitia aproveitar a nobreza do marido (C.,
XII,1,13; Manuel A. Pegas, Commentaria ad Ordinationes, 1669, VII, ad I,90, gl.18, n. 1).
159
Alvaro Valasco, Allegationes ..., all. 29, n. 10; Manuel A. Pegas, Commentaria ad Ordinationes, 1669, XI, ad
Ord., II, 35, cap. 181, per totum ("A linha masculina a linha que comea num varo e neles se continua sem qualquer
mulher ou interposio de seus descendentes [...] A linha feminina a que comea na mulher [...] e divide-se em duas
espcies, uma sob o ponto de vista do princpio, se comea em mulher, pois todos os que descendem dela se dizem ser de
linha feminina, embora sejam vares, pois procedem daquela primeira mulher como estirpe [...] Outra a linha feminina
que se compem s de mulheres sem qualquer mistura de varo. A mulher que chefe da sua famlia tambm o seu fim,
pois, em primeiro lugar, a linha masculina extinguiu-se no pai, no se transmite filha, antes nela terminando, e no se
continua nos seus herdeiros, que se dizem de linha feminina e se consideram de outra familia e agnao").
160
Agostinho Barbosa, Tractatus varii. De appellativa ..., v. "Filius", n. 61; Jorge de Cabedo, Practicarum
observationum ..., cit, I, dec. 208, n. 3 ss..
161
Aristteles, Da gerao dos animais (ed. cit.), II, 5, 5 ss..
162
Aristteles, Da gerao dos animais (ed. cit.), IV, 5, 4-5; Histria dos animais, VI, 22, 2 ss...

74
 O luxria chamava a curiosidade - que j perdera a mulher do den - e a
astcia.
Embora estas disposies do esprito nem sempre fossem defeitos e
explicassem at uma especial aptido da mulher para o conselho nos casos
rduos, eram tambm responsveis pela tendncia feminina para a imodstia e
para o cultivo dos saberes ocultos e proibidos.
imodstia nos enfeites e nos trajos se refere S. Agostinho: "Pintar-se
com pigmentos, de modo a parecer ou mais rosada ou mais branca, uma falcia
adulterina.. Pois sem dvida os maridos prprios no se deixam enganar por ela.
E apenas a eles pertence decidir se as suas mulheres se enfeitem, segundo a
permisso (venia) deles e no segundo o poder (imperium) delas. que os
verdadeiros ornamentos so [...] os bons costumes" 163. Quanto feitiaria, um
cnone conciliar do sc. IX, incorporado no Decreto de Graciano, manda reprimir
duramente as mulheres que se dediquem a sondar o sobrenatural por meio de
prticas demonacas. "Tambm no de omitir - diz-se - que algumas mulheres
celeradas, reconvertidas a Satans e seduzidas pelas iluses e fantasmas dos
demnios, crem e confessam que cavalgavam de noite aquelas bestas, com
Diana, deusa pag, ou com Herodades, e uma enorme multido de mulheres,
viajando no silncio da noite por muitas terras distantes, obedecendo ao seu
imprio e dedicando certas noites ao seu servio [...] E o prprio Satans se
transfigura em anjo da luz para se apossar da mente dessas mulherzinhas [...]"
(Decreto, p. II, C. 26, q. 5, c. 12). E esta preveno especial acompanha a prtica
inquisitorial, que mantm uma particular ateno aos sortilgios e feitios das
mulheres 164.
O remdio contra estes defeitos das mulheres 165 era uma constante
vigilncia sobre os seus costumes e um seu rigoroso confinamento ao mundo
domstico. Era isto que se predicava sob a regra do pudor e honestidade das
mulheres.
A honestidade , de facto, "a virtude moral oposta lascvia" 166. De alguma
maneira, a virtude que consiste em usar do sexo segundo a recta razo da
natureza 167. Os direitos e deveres que dela decorrem so, assim, de direito
natural, impondo-se s obrigaes civis ou polticas, e mesmo s ordens
expressas do prncipe 168.
O primeiro preceito da honestidade feminina que a mulher no se
misture com os homens 169. "A mulher - escreve Antnio Cardoso do Amaral 170-
no deve advogar nem procurar em juzo a favor de causas alheias.

163
Epis. 73 ad Possidiam, c. 415; passo recolhido em Decreto, De consecr., dist. V, c. 38.
164
Cf. as comunicaes de Arlinda Leal, Anita Novinsky e Jos Gentil da Silva ao colquio Inquisio, Lisboa,
Sociedade Portuguesa de Estudos do sc. XVIII, 1989, 2 vols..
165
Outros eram a avareza (testemunhada por Ccero) e a rixosidade ("vale mais estar sentado na asna do
telhado do que com uma mulher litigiosa que compartilhe a mesma casa", Provrbios, 21, 9).
166
Bento Gil [Benedictus Aegidius], Tractatus de iure, & privilegiis honestatis, Ulyssipone, 1618, art. proem., n. 2.
167
Da que honestidade no se confunda com virgindade, pois realmente no impede o coito em geral, mas
apenas o "desonesto" (Bento Gil, Tratado ..., art. proem., n.2).
168
Bento Gil, Tratado ..., art. 2., ns. 2 ss..
169
Sextum, II, 2 (no convm que se passeiem ou participem em reunies de homens e, por isso, no devem vir
a juzo).
170
Antnio Cardoso do Amaral, Summa..., v. "Mulier", n. 7.

75
incompatvel com o pudor do sexo que se meta em negcios alheios ou importune
desavergonhadamente os magistrados".
Da que ela no possa ser juz ou ocupar cargos que a obriguem a privar
com homens - a no ser que, pela sua dignidade ou idade, o pudor no corra
riscos nessa privana 171; no possa ser obrigada a ir ao tribunal, como juiz 172 ou
procurador (Ord. fil., III, 47; V, 124, 16), nem a ser testemunha 173; no possa ser
metida em crceres pblicos, mesmo que de mulheres 174; no deva meter-se em
questes alheias, nem sequer para acusar crimes pblicos 175.
Embora muitas destas restries sejam apresentadas pelos autores como
honras devidas ao estado de mulher, se nos perguntamos pelos seus
fundamentos, encontramos sempre a virtude da honestidade. E, buscando a
arqueologia desta virtude quando predicada do gnero feminino, chegaremos
rapidamente ao seu oposto, a natural lascvia das mulheres. Nelas, a honestidade
uma virtude contra a natureza, um freio da recta razo que compense a
violncia das pulses do desejo e a debilidade da vontade natural para a elas
resistir.

5.1.4. Portugal.

Esta imagem da mulher, latente nos textos do direito comum europeu,

projectava-se sobre os direitos dos vrios reinos. Neles ganhava, eventualmente,
refraces prprias, que decorriam de tradies culturais particulares. Era o que
se passava com o direito portugus que, como se pde ver das indicaes de
fontes que foram sendo dadas, recebera a generalidade das regras de direito
comum.
Onde se verifica alguma especialidade era no regime de comunho geral de
bens, considerado como costume geral do reino (Ord. fil., IV, 46/47) - embora
sujeito a progressiva usura pelo regime de dote e arras, de direito comum 176 e
que limitava mais os poderes de disposio patrimonial da mulher. "O marido e a
mulher - escreve Jorge de Cabedo no incio do sc. XVII 177 - possuem os dois os
bens e so como que scios na casa divina e humana (cf., Ord. man., IV, 17)".
Sendo o marido a cabea de casal, a mulher no podia dispr de quaisquer bens,
contratar ou estar em juzo sem a sua autorizao, mesmo que este estivesse
longe. Alguma doutrina era reticente quanto capacidade de disposio da

171
Bento Gil, Tratado ..., art 2, n. 6.
172
Bento Gil, Tratado ..., art 2, n. 1 (Ord. fil. ; Nueva recop., III, 9, 7: "porque no seria cosa guisada, que estuviese
entre la muchedumbre de los hombres, librando los pleytos").
173
Digesto, 12, 2, 15. Ord. fil., I, 78, 3. Antnio Cardoso do Amaral, Summa..., v. "Mulier", n. 52. Esta iseno
atenuada no caso de mulheres desonestas ou plebeias (Bento Gil, Tratado ..., art 2, n. 15)
174
Porque sempre existe o carcereiro (Bento Gil, Tratado ..., art 3, n. 2); se tiver que ser encarcerada, deve s-lo
em mosteiro de mulheres. Para Portugal, v. Ord. fil., II, 31, 4; IV, 76, ult.
175
Digesto, 3, 1, 1, 2; 48, 2; Decreto, C. 5, 3, 1-3, Bento Gil, Tratado ..., art. 2, n. 12.
176
V. a minha nota em John Gilissen, Introduo histrica..., cit., 592 s.. provvel que a generalidade de cada
um dos regimes dependesse dos estratos sociais; aparentemente, o regime de dote e arras era mais comuns nos grupos
nobres. As camadas populares, com poucos bens de famlia ("troncais", "de avoengo"), pouco ciosas dos valores
linhagsticos e recorrendo menos ao direito letrado e escrito, usavam o costume da comunho, inicialmente mais comum
no Sul, mas depois (a partir de Ord. man., IV, 7) recebido como costume geral do reino.
177
Jorge de Cabedo, Practicarum observationum ..., cit, I, dec. 106, n. 1.

76
mulher casada, mesmo em relao s pequenas esmolas que o direito comum
permitia que a mulher dese sem autorizao do marido 178.
Que influncia pode ter tido a expanso ultramarina sobre este estatuto
tema que no tem ocupado os historiadores portugueses.
Sabe-se que, em geral, a situao estatutria da mulher tendeu a
desvalorizar-se a partir do sc. XVI. Em Portugal, todos os traos negativos da
condio feminina se encontram abundantemente documentados nos juristas e
nos moralistas seiscentistas e setecentistas. Numa aproximao impressionista,
poderia supor-se que, quanto s mulheres casadas, a ausncia dos maridos teria
conduzido necessariamente a uma sua maior autonomia, nomeadamente
contratual e de disposio de bens. E, de facto, nos livros de notas dos scs. XVI
e XVII, encontram-se mulheres dispondo de bens. Se so prprios ou do casal e,
neste ltimo caso, por fora de que que o fazem (como procuradoras ?
autorizadas pelo juiz ?) questo que no pode ser respondida sistematicamente.
Tambm no o pode ser a questo de saber que repercusses poder ter
tido na imagem reinol da mulher o contacto com as culturas africanas e orientais e
com os seus modelos do feminino. Ou seja, de que modo os estatutos exticos
das mulheres podero ter influenciado, como modelo ou como aberrao, o
estatuto da mulher europeia. Embora fontes no faltem, desde os relatos de
viagens s cartas dos missionrios, nada se tem estudado, nesta perspectiva. De
um modo geral, os ventos da ndia ou da China no eram de molde a beneficiar o
gnero feminino. Em todo o caso, deparamo-nos, em algumas das regies
tocadas pelos portugueses, com regimes matriarcais ou, pelo menos,
matrilineares (como o dos macondes) que influenciaram instituies de direito
colonial portugus. o caso dos "prazos da coroa", em Moambique, espcie de
bens enfituticos com alguma jurisdio, transmitidos por via feminina, que se
mantiveram at ao sc. XIX 179, cobrindo uma poca em que, na Europa, o
princpio da masculinidade permanecia bem firme ou, at, se reforava.

5.2. Esposas 180.

A imagem da famlia e do mundo domstico - como grupo humano e como

universo da afectividade - est presente por todo o lado no discurso social e
poltico da sociedade de Antigo Regime. invocada a propsito das relaes
entre o Criador e as criaturas, entre Cristo e a Igreja, entre a Igreja e os fiis,
entre o rei e os sbditos, entre os amigos, entre o patro e os seus criados, entre
os que usam o mesmo nome e, evidentemente, entre os que partilham o mesmo
crculo domstico.
O carcter modelar desta imagem provinha, desde logo, do facto de ela
constituir uma experincia comum a todos. Todos tinham uma famlia. E, para

178
Jorge de Cabedo, Practicarum observationum ..., cit, I, dec. 106, n. 5.
179
Allen Isaacman, "The prazos da coroa, 1752-1830. A functional analysis of the political system", Studia,
26(Abril 1968) 194-277.
180
Este texto segue de muito perto o publicado em Anlise social, 123/124.I (1993), 951-974 nm. de
homenagem ao Prof. Doutor Adrito Sedas Nunes ("Carne de uma s Carne". Para ima compreenso dos fundamentos
histrico antropolgicos da famlia na poca moderna).

77
alm disso, todos a tinham como um facto natural, i.e., fundada em relaes e
sentimentos que pertenciam prpria natureza das coisas. Relaes e
sentimentos que, por isso mesmo, eram iguais em todas as famlias, porque eram
independentes da vontade dos seus membros.
Uma reconstituio do universo mental e institucional da famlia de Antigo
Regime tem, portanto, que comear por aqui, pela sua naturalidade.

5.3. Uma comunidade natural.

Nem o advento de uma concepo individualista da sociedade veio destruir
a ideia de que a famlia constitua uma sociedade naturalmente auto-organizada.
Um assento da Casa da Suplicao da segunda metade do sc. XVIII tpico
desta insularidade da famlia, concebida ainda como um todo orgnico, no seio de
uma sociedade j imaginada como um agregado de indivduos mutuamente
estranhos e desvinculados: "He regra, e preceito geral de todos os Direitos,
Natural, Divino, e Humano, que cada hum se deve alimentar, e sustentar a si
mesmo; da qual Regra, e Preceito geral s so exceptuados os filhos, e toda a
ordem dos descendentes; e em segundo lugar os pais, e toda a serie dos
ascendentes" 181.
A mesma ideia aparece numa interessante e pouco referida obra de
Antnio da Natividade (Natividade, 1653) onde, embora - como se dir - se opine
que, no interior da famlia, no h lugar a falar de deveres jurdicos recprocos, se
reconhece, porm, que "o direito oeconomico, patriarcal ou da casa, que se
exerce com o fundamento na piedade, mais exigente e devido, do que o poltico,
pois existe em virtude da unidade que existe entre o ecnomo e os membros da
casa" (op. IV, cap. 3, n. 8, pg. 111).
Esta concepo organicista da famlia radicava em representaes muito
antigas, mas sempre presentes, sobre o especial lao com que a natureza ligara
os seus elementos por normas inderrogveis.
A famlia tinha o seu princpio num acto cujo carcter voluntrio a Igreja
no deixava de realar, sobretudo na sequncia do Conclio de Trento (1545-
1563), onde se estabelecera, enfaticamente, que "a causa eficiente do matrimnio
o consentimento" (Conc. Trident.,, sess. 24, cap. 1, n 7). Um consentimento
verdadeiro e no fictcio, livre de coao e de erro e manifestado por sinais
externos, requisitos com os quais se pretendia pr freio, tanto s pretenses das
famlias de substituirem aos filhos na escolha dos seus companheiros, como s
tentativas dos filhos de escapar a estes constrangimentos casando secretamente.
Mas, dado o consentimento, pouco restava, no plano das consequncias
do casamento, que no decorresse forosamente da prpria natureza da
instituio que ele fizera surgir - o estado de casado, a famlia. A teologia crist
explicava este paradoxo de um acto de vontade dar lugar a consequncias de que
a vontade no podia dispr concebendo a vontade de casar apenas como uma

181
Cit. por Lobo, 1828.

78
matria informe a que a graa divina vinha dar uma forma (i.e., consequncias)
determinada 182.
A primeira destas consequncias era a obrigao, para os dois cnjuges,
de se entregarem um ao outro, gerando uma unidade em que ambos se
convertiam em carne de uma s carne ("Erunt duo in una caro" [sero os dois
uma s carne], Genesis, 2). Esta unio mstica dos amantes j ocorria pelo facto
mesmo do amor que, de acordo com a anlise psicolgica dos sentimentos
empreendida pela escolstica, fazia com que a coisa amada se incorporasse no
prprio amante 183, ideia a que Cames se referia no conhecido soneto
"Transforma-se o amador na coisa amada ...". A unio conjugal no era, de resto,
seno uma repristinao de uma unidade originria, pois (e esta distino no
deixar de marcar o imaginrio das relaes entre os sexos), a mulher sara do
corpo do homem, reintegrando-se com o matrimnio, no plano espiritual, essa
comunidade corprea.
Mas, com o casamento, esta unificao dos amantes ganhava contornos
fsicos, pois os cnjuges ficavam - passados dois meses de reflexo, o bimester,
em que nenhum deles podia ser forado consumao carnal do casamento 184 -
a dever um ao outro a entrega corporal (traditio corporis), tornando-se tal entrega
moral e at juridicamente exigvel (debitum conjugale) 185.
Justamente porque se enraizava na natureza, o matrimnio devia ter um
uso honesto; ou seja, devia consistir em prticas (nomeadamente sexuais) cuja
forma, ocasio, lugar, frequncia, no dependiam do arbtrio ou do desejo dos
cnjuges, mas de imperativos naturais. Assim, a mtua dvida sexual dos esposos
tinha uma medida; medida que se fundava num critrio que, tambm ele, no
dependia da vontade dos cnjuges, mas das finalidades naturais e sobrenaturais
do casamento. Segundo a teologia moral da poca, as finalidades do casamento
eram: (i) a procriao e educao da prole; (ii) a mtua fidelidade e sociedade nas
coisas domsticas; (iii) a comunho espiritual dos cnjuges e (iv) - objectivo
consequente queda do gnero humano, pelo pecado original - o remdio contra
a concupiscncia.
So justamente estas finalidades e a sua hierarquia que explicam o
contedo dos deveres mtuos dos cnjuges, nomeadamente no plano da
disciplina da sexualidade matrimonial.

182
A definio do casamento como um sacramento (causativum gratiae unitivae, causador da graa da unio) foi
feita no conclio de Florena, de 1438.
183
"Ex hoc quod aliquis rem aliquam amat, provenit quaedam impressio, ut ita loquatur, rei amatae in affectu
amantis, sicut intellectum in intelligente" (do facto de algum amar alguma coisa provm uma espcie de impresso - por
assim dizer - da coisa amada no afceto do amante, semelhante da coisa apreendida intelectualmente naquele que a
apreende", Sum. th., I, qu. 37, p. 267.2).
184
O bimester tinha como finalidade permitir a qualquer dos cnjuges uma ltima reflexo sobre o ingresso no
estado religioso. Mas, subsidiariamente, destinava-se a aumentar, pela espera, o desejo de consumao (San Jose, 1791,
tr. 34, II, n. 110).
185
As limitaes ao dever de entrega eram poucas: doena sexual transmissvel, demncia, embriaguez,
pendncia de divrcio, incapacidade da mulher para dar luz filhos vivos (mas no j perigo de parto difcil). Algumas
destas causas de inexigibilidade do dbito cessavam sempre que a recusa causasse perigo de desavena ou de
incontinncia (e, logo, pecado) do outro cnjuge (San Jose, 1791, tr. 34, II, n. 135 ss.). Fora destes casos, a exigncia de
relaes sexuais tinha que se conformar, como se ver, quilo que era considerado como um "uso honesto" do casamento
(San Jose, 1791, ibid.; Larraga, 1788, tr. 9, 8).

79
 De facto, o facto de a reproduo aparecer como a finalidade principal do
casamento implicava que a sexualidade apenas fosse tida como natural desde
que visasse este fim.
Seriam, desde logo, contra natura todas as prticas sexuais que visassem
apenas o prazer 186, bem como todas as que se afastassem do coito natural e
honesto - vir cum foemina, recta positio, recto vaso (homem com mulher, na
posio certa 187, no "vaso" certo). Da a enorme extenso dada ao pecado (e ao
crime) de sodomia, que inclua no apenas as prticas homosexuais, mas ainda
todas aquelas em que, nas relaes sexuais, se impedisse de qualquer forma a
fecundao.
Mas, mesmo que "natural", a sexualidade matrimonial no devia estar
entregue ao arbtrio da paixo ou do desejo, antes se devendo manter nos estritos
limites do honesto. Assim, a sexualidade - e, particularmente, a sexualidade da
mulher - era drasticamente regulada por aquilo a que os telogos e moralistas
chamavam o "uso honesto do casamento". O coito no devia ser praticado sem
necessidade ou para pura satisfao da concupiscncia, antes se devendo
observar a moderao (San Jose, 1791, tr. 34, ns. 158/160). Em rigor, devia
terminar com o orgasmo do homem, pois, verificado este, estavam criadas as
condies para a fecundao. Tudo o que se passasse da em diante, visava
apenas o prazer, sendo condenvel 188. Os esposos deviam evitar, como
pecaminosas 189, quaisquer carcias fsicas que no estivessem ordenadas
prtica de um coito honesto. Pecado grave era tambm o deleite com a
recordao ou imaginao de relaes sexuais com o cnjuge (San Jose, 1791,
tr. 34, 163). Para alm disso, o coito podia ser desonesto quanto ao tempo 190 e
quanto ao lugar 191
certo que, no sendo a procriao a nica finalidade do casamento,
estes princpios acabavam por sofrer algumas restries. Admitia-se, por
exemplo, que os cnjuges pudessem fazer entre ambos voto de castidade,
sacrificando as finalidades terrenas da sua vida em comum (procriao e adjutrio
mtuo) a um objectivo de natureza puramente espiritual - a unio das suas almas
at morte. Ou que se excedessem os limites honestos do dbito conjugal, para

186
"Copula [vel osculi, amplexus, tactus vel delectatio memoriae] ex sola delectatione [...] habet finem indebitum"
(a cpula, beijos, abraos, afagos ou o deleite pelas recordaes que visem apenas o prazer tm um fim indevido), San
Jose, 1791, tr. 34, n. 149 e 156 ss..
187
Sobre a gestualidade sexual, v. San Jose, 1791, tr. 34, ns. 158 ss.: condenao de todas as posies sexuais
diferentes daquela que veio a ser conhecida como a "posio do missionrio" (amantes deitados, voltados um para o outro,
com o homem por cima). Tal opo no era arbitrria, mas antes justificada com argumentos ligados natureza e
finalidade do coito humano: na verdade, esta posio seria a que melhor garantiria a fecundao, denotava a superioridade
do homem e, pondo os amantes de frente um para o outro, realava a dimenso espiritual do acto.
188
Isto penalizava, naturalmente, a sexualidade da mulher, cuja satisfao podia no coincidir com o momento
da inseminao. Neste ponto, os moralistas, condescendiam um pouco com com o erotismo, permitindo mulher que no
tivesse tido o orgasmo durante o coito excitar-se at o atingir ou consentindo ao marido prolongar o coito depois do seu
orgasmo at ao orgasmo da mulher (San Jose, 1791, tr. 34, n. 161; Lagarra, 1788, tr. 9, I, 269 ss.). No se tratava, em todo
o caso, de uma obrigao para ele, pois a mulher apenas tinha direito a um coito consumado [do ponto de vista da sua
eficcia generativa], mas no a um coito satisfatrio; por outras palavras, tinha direito a engravidar, mas no a gozar.
189
Constituam pecado venial (ou mortal, no caso de fazerem correr o risco de ejaculao) (San Jose, 1791, tr.
34, n. 158).
190
Durante a menstruao, a gravidez e o puerprio (San Jose, 1791, tr. 34, ns. 150-153), durante a Quaresma e
dias santos de guarda (ibid., 150).
191
Em lugar pblico ou sagrado (salva necessitate...); o mesmo valia para as carcias (San Jose, 1791, tr. 34, n.
156).

80
evitar que, levado pelos impulsos da sensualidade, um dos cnjuges fosse levado
a pecar, satisfazendo-os fora do matrimnio.

5.3.1. Uma comunidade fundada no amor.

Esta unio entre os cnjuges gerava, porm, vnculos suplementares,
tecendo entre todos os elementos da famlia uma rede afectiva a que os
moralistas chamavam piedade familiar, mas que os juristas no deixavam de
classificar como direito, um direito de tal modo enraizado na natureza que at das
feras era conhecido ("vemos que tambm os outros animais, e at as feras,
parecem ter conhecimento deste direito", escreve o jurista romano Ulpiano, num
texto muito conhecido do incio do Digesto [D.,I,1,13]).
O amor fora longamente tratado pela teologia moral clssica. S. Toms, na
Summa theologica, aborda o tema em diversos contextos. Mas aqui interessa-nos
mais em concreto o amor ou piedade familiar, que se desdobrava em vrios
sentimentos recprocos.
O amor dos pais pelos filhos, superior a todos os outros, funda-se no
sentimento de que os pais se continuam nos filhos 192. Estes so, assim, uma
extenso da pessoa de quem lhes d o ser, ou seja, so a mesma pessoa, da se
explicando que os juristas faam, por um lado, repercutir directamente na pessoa
do pai os actos (v.g., aquisies, dvidas, injrias) dos filhos; que, por outro, no
admitam, em princpio, negcios entre pais e filhos; e que, finalmente,
considerem, para certos efeitos sucessrios, os filhos do pai pr-falecido como
sendo o prprio pai.
Dado que a mesma identidade se verificava entre o marido e a mulher, a
famlia constitui um universo totalitrio, em que existe apenas um sujeito, apenas
um interesse, apenas um direito, no havendo, no seu seio, lugar para a
discusso sobre o meu e o teu (a "justia"), mas apenas para consideraes de
oportunidade, deixadas ao arbtrio do bonus pater familias (a "oeconomia") 193.
Amor que gera identidade. Mas nem os amores deixavam de ter, no seio
da famlia, as suas hierarquias, nem a identidade obliterava gradaes nos
direitos e deveres dos membros da famlia.
Quanto ao amor, discutia-se se o amor conjugal era mais forte do que o
amor pelos filhos 194. Que o pai amava mais os filhos do que a mulher parecia
provvel, pois o amor conjugal, se no era apenas um arrebatamento sensual
(uma affectio sensitiva, menos duradoura e profunda, segundo S. Toms, do que
a afeio charitativa pelos filhos gerados), explicava-se de forma indirecta, pelo
facto de a esposa ser a me dos filhos, o "princpio da gerao". Mas,

192
"Amor parentum descendet in filios, in quibus parentibus vivunt, & conservantur [...] Filii sunt eadem persona
cum patre" (o amor dos pais prolonga-se nos filhos, nos quais os pais vivem e se conservam [...] Os filhos so a mesma
pessoa do pai), escreve Baptista Fragoso (citando Brtolo, sc. XIV), 1641, III, l.1, d.1, 1,n.2/3.
193
Cf. Natividade 1653, op. IV, c. 3, n. 2/3, pg. 110. Existem algumas limitaes a este princpio,
consubstanciadas em direitos dos filhos (v.g., "alimentos", dotes, bens integrados em peclios prprios), da mulher (v.g.,
"alimentos" ou reparao de "injrias"), dos criados (v.g. "soldadas") e, at, dos escravos (v.g., a vindicao da "liberdade"
ou reparao de "injrias"), oponveis judicialmente ao pater.
194
A questo da ordo amoris, em geral, era discutida na qu. 26 da IIa.IIae da Summa theologica: maior o que
se tem pelos mais prximos do que o que se tem pelos melhores (princpio que no deixa de ser subversivo em relao a
um princpio constituinte da sociedade poltica), art. 7; o pai prefere a me, na ordem do amor, art. 10; os filhos prefrem os
pais, art. 9; a mulher prefere os pais, art. 11; o beneficiado o beneficiante, art. 12).

81
curiosamente, daqui partiam as correntes da teologia moral (v.g. Toms de Vio
Caietanus) que, na poca moderna, revalorizaram o amor conjugal na hierarquia
dos sentimentos intra-familiares, salientando (muito maneira escolstica) que,
sendo a causa mais importante do que a consequncia, o amor pela esposa no
podia deixar de suplantar o amor pelos filhos 195. E o amor da me pelos filhos ?
Seria mais forte do que o do pai ? Se o amor andasse ligado ao penar, decerto
que sim, pois a me penava antes do parto o peso do ventre; durante, as dores; e
aps, os trabalhos da criao ("ante partum onerosus, dolorosus in partu, post
partum laboriosus", Fragoso, 1641, p.III, l.1. d.1. 2, n. 15). Mas, se o amor da me
mais intenso, o do pai mais forte e mais constante. Mais forte, pois o pai o
princpio da gerao, infundindo a forma numa matria alis inerte e informe 196.
Mais constante pois, se o amor da me muito intenso na intimidade da infncia,
o do pai que, ao longo de toda a vida, proporciona os exemplos de conduta ("o
filho sai me no que respeita ao estado e condio [fsicos]; mas segue o pai
quanto s qualidades honorficas e mais excelentes", Fragoso, 1641, p. III, l. 1, d.
1, 2, n. 18).
Este imaginrio dos sentimentos familiares constitui o eixo da economia
moral da famlia de Antigo Regime e do seu estatuto institucional. As suas
grandes linhas - naturalidade, preferncia dos laos generativos (agnatcios, de
"parentesco") aos laos conjugais (cognatcios, "de afinidade"), organicidade e
unidade da famlia, sob a gide do pater - esto pr-determinados por esta
antropologia do amor familiar.
Natural o amor entre os esposos. Mas natural tambm a sua primordial
ordenao em relao procriao. Da que, contrariamente a algumas tradies
que vinham do direito romano, o elemento estruturante da sociedade familiar seja
o facto natural da gerao, quaisquer que fossem as condies jurdicas em que
ela tivesse lugar. Assim, filhos so, antes de mais, os que o so pelo sangue,
independente de terem nascido na constncia do casamento. Isto
particularmente verdade em Portugal, onde (contra a regra do direito comum), os
filhos naturais de plebeus esto equiparados aos legtimos, pelo menos no plano
sucessrio (Ord. fil., IV, 92); j os dos nobres, embora adquiram a qualidade
nobre do pai e tenham direito a alimentos, carecem de legitimao para herdar 197.
Mas quanto principal obrigao dos pais - o sustento e educao - filhos eram
todos, os legtimos, os ilegtimos e at, com alguma limitao 198, os esprios (i.e.,
aqueles cujos pais no eram nem poderiam ser casados, por existir entre eles
algum impedimento no relevvel [impedimento impediente], como o estado
clerical ou um prvio casamento com outrem) 199.

195
Cf. S. Thomas, Sum. theol., IIa.IIae, qu. 26; B. Fragoso, Regimen..., p.3, l.1, d.1, 1, ns. 8/9). As fontes
escriturais desta eminncia do amor entre os cnjuges eram, sobretudo, Gen., II,24 ("pela esposa, deixe o marido o seu pai
e a sua me"), Mat., 19,6 ("e assim j no so dois, mas uma s carne"); Paul., 28,33 ("os maridos devem amar as suas
esposas como a si mesmos").
196
"O pai o princpio nobre, ministrando a me na gerao do homem a matria informe do corpo, que por
virtude do smen do pai formada e disposta de forma racional", S. Toms, Sum. th., IIa.IIae, q. 16, art. 10, ad prim.).
197
Cf. Fragoso, 1641, ibid., n. 177.
198
No caso dos filhos legtimos e naturais, os alimentos eram devidos de acordo com a qualidade e
possibilidades do pai; nos esprios apenas segunda a sua indigncia (ut fame non pereant), Fragoso, 1641, III, p. 153 (o A.
afasta-se desta opinio, que seria a recebida, sendo favorvel plena equiparao); Lobo, 1828, 7
199
Para alm dos naturais, filhos eram ainda os que tivessem sido objecto de adopo, nos termos de institutos
que vinham do direito romano, onde tinham tido grande difuso. Cf., Fragoso, 1641, p.III, l.1, d. 2, 7; Pascoal de Melo,

82
 Esta ideia de que o ptrio poder anda ligado gerao (e no
impossibilidade de os filhos se governarem a si mesmos) faz com que, no direito
portugus, ele seja tendencialmente perptuo, no se extinguindo pela
maioridade do filho, que pode continuar in potestate at velhice. Na verdade, o
poder paternal s terminava com a emancipao paterna ou com o casamento do
filho (cf. Ord.fil., I, 88, 6), bem como com a assuno, pelo filho, de certos cargos
ou dignidades (v.g., episcopal, consistorial, judicial) 200. Mesmo a morte do pai, no
era suficiente, colocando o filho alieni iuris (i.e., sujeito ao ptrio poder) sob a
patria potestas do av ou, na falta deste, de um tutor ou curador, sendo menores
ou incapazes.
tambm este carcter natural e "generativo" da famlia que traa os
limites do seu mbito como grupo social.
Assim, se a famlia, em sentido estrito, engloba apenas os que se
encontram sujeitos aos poderes do mesmo paterfamilias, j em sentido lato - que
era o do direito cannico 201, depois recebido, para certos efeitos, pelo direito civil -
abarca todas as pessoas ligadas pelo gerao (agnados) ou pela afinidade
(cognados), ligando-as por laos morais e jurdicos que Sammuel Coceius, j no
perodo iluminista, sintetiza do seguinte modo - "Deste estado da famlia decorrem
vrios direitos. Assim, 1, todos os privilgios que aderem famlia, tambm
pertencem aos agnados, do mesmo modo que o uso do nome e dos brases, etc.;
2, as injrias feitas famlia podem ser vingadas tambm por eles, 3, os
membros da famlia devem defender aqueles que no o podem fazer, pois nisto
consiste a tutela legtima", Jurisprud. naturalis et romanae novum systema, 1742,
1, 138 ss.). Tudo isto tinha correspondente no direito portugus 202.
Esta concepo alargada da famlia 203, fundada em princpios generativos e
linhagsticos - e a que era sensvel, sobretudo, o grupo nobilirquico -
corresponde, basicamente, ao conceito de linhagem.
Mas j nada tem a ver com o conceito de famlia alargada, como
comunidade de vida e de bens de todos os irmos e descendentes que se pensa
poder ter existido em comunidades rurais, favorecida pela existncia de baldios e
pastos comuns e pelo sistema de encabeamento da enfiteuse. As Ordenaes
(IV, 44,1) prevem este tipo de sociedade universal; mas ela no pertencia,
claramente, ao universo com que os juristas letrados lidavam. Os mais tardios,
consideram-na extravagante e extica 204; os mais antigos pouca ateno lhe

1789, II, 5, 9; a adopo, por ser uma graa "contra direito" deve ser confirmada pelo rei (i.e., pelo Desembargo do Pao,
Ord. fil, I,3,1). Sobre a adopo na histria do direito europeu, Gilissen, 1988, 614 e 623.
200
Cf. Fragoso, 1641, III, l.2, d. 3, 3, ns. 1 ss. [sobre o termo do poder paternal] e 82 a 114 [sobre este ltimo
ponto]; Pascoal de Melo, 1789, II, 5, 21 ss.. (contra, Lobo, 1818, ad V,27,rubr..
201
O direito cannico alargava ainda a noo de famlia - e alguns dos correspondentes deveres - aos pais
espirituais, condio que se adquiria pelo baptismo, confisso e crisma, alm de deorar tambm os tutores e os mestres
(Fragoso, 1641, p. III, l.1, d.1, 4, n. 50.
202
Dever de auxlio mtuo (cf. Ord. fil, V, 124,9), direitos sucessrios (Ord.fil.,, IV, 90,94, pr., 96), direito de
reagirem judicialmente contra a usurpao de armas e apelidos (Pegas, 1685, V, c. 116).
203
Que alguns estendem at ao ponto de abranger o dever de ser til aos vizinhos (Natividade, 1653, op. V, cap.
13.).
204
"Confesso que nunca vi provada claramente, nem julgada no foro tal sociedade universal tacita com effeitos
de expressa, nem to pouco jmais vi escriptura de sociedade universal expressa", escreve Lobo (Tratado..., 789); mas
no deixa de expor uma srie de regras sobre as partilhas de sociedades de amanho comum das terras paternas,
constitudas, nomeadamente em meios rsticos, entre irmos, com suas mulheres e filhos (cf. 777 e ss.; no caso de os
irmo serem "nobres", 785).

83
dedicam (aparte o caso da comunho geral de bens entre os cnjuges, que era o
regime matrimonial "segundo o costume do reino", Ord. fil., IV,46,pr.; 95).

5.3.2. A economia dos deveres familiares.

Se todo este grupo estava ligado por deveres recprocos, mais estritos
eram, porm, os deveres entre pais, filhos e cnjuges 205.
Os principais deveres do paterfamilias para com os filhos eram: (i) o de os
educar, espiritualmente 206, moralmente 207 e civilmente, fazendo-lhes aprender as
letras (pelo menos, os estudos menores), ensinar um ofcio e, caso nisso
concorressem as qualidades da famlia e as aptides do filho, estudos maiores 208;
(ii) prestar-lhes alimentos, nisso se incluindo a bebida, a comida, a habitao, e
tudo o mais que pertence ao sustento, como o vestir, calar e medicamentos 209; a
dot-los para matrimnios carnais ou religiosos 210.
Por sua vez, os filhos deviam aos pais gratido, obedincia e obsquios 211.
O dever de gratido obrigava os filhos, ainda que naturais ou esprios, a ajudar
os pais necessitados, quer em vida, ministrando-lhe o auxlio de que carecessem,
quer depois de mortos, fazendo-lhe as exquias e dando-lhes a sepultura, de
acordo com a sua qualidade e assegurando missas por suas almas 212. Mas
impedia, alm disso, por exemplo que o filho acusasse o pai em juzo ou que o
matasse, ainda que para defender um inocente 213. O dever de obedincia
obrigava-os a respeitar e acatar as decises dos pais 214.
Em alguns aspectos fundamentais, o conclio de Trento veio minar este
dever de obedincia, ao sublinhar o carcter essencialmente voluntrio dos actos
relativos f, no nmero dos quais entravam, no entanto, alguns de grande relevo
externo. Assim, pune com a excomunho qualquer pessoa (e, portanto, tambm
os pais) que force outra a tomar o estado religioso (sess. 25, de reformat., cap.
18).
Mas o mesmo se passa quanto a decises ainda mais crticas para a
poltica familiar - as relativas ao casamento. O Conclio enfatiza, de facto, o
carcter livre e voluntrio do matrimnio. Da que fulmine com a excomunho
quem atente contra a liberdade matrimonial e dispense os procos de se

205
Cf. Natividade 1653, op. V, per totum.
206
V., sobre o seu contedo (doutrina sagrada; pelo menos, o credo, o declogo, o padre-nosso e os principais
mistrios da f (Fragoso, 1641, p. III, l.1, d.1, 6, pg. 21 s.). Tambm, Natividade 1653, op. X).
207
ibid., 8 e III, l.1, d.1, 4, n. 52, pg. 15 (sobre a moralidade das filhas).
208
Cf. Ord. fil., IV,97,7; v. tambm, sobre o alcance desta obrigao paterna, Fragoso, 1641, p. III, l.1, d.1, 6, ns.
96 ss. (em Portugal, seria costume dever o pai custear os estudos e livros universitrios do filho, mesmo que no concorde
com eles. Tudo isto limitado, naturalmente, pela condio familiar e pelas posses do pai. Lobo (1828, 47 ss.) entende que
os pais nobres esto obrigados a pagar os estudos at ao grau de bacharel ou doutor ( 48).
209
Fragoso, 1641, III, l.1, d.2, 1; Natividade 1653, op. IX; Lobo, 1828, 1 ss..
210
Fragoso, 1641; Natividade, 1653, op. XI; Lobo, 1828, 56.
211
Cf. Natividade, 1653, op. V.
212
Fragoso, 1641, III,l l.1, d.2, 8, ns, 226/227, p. 65; e l.2, d.3, 2, n. 44, p. 86.
213
ibid., III, l.1, p.1, d.1, 2, n.21.
214
Em contrapartida, o pai podia castigar os filhos desobedientes, embora - tal como no caso da mulher - nos
limites de uma moderata domestica correctio, no lhes causando feridas, mutilaes ou a morte.

84
assegurarem da autorizao dos pais dos nubentes, j que este requisito podia
impedir unies queridas pelos prprios (sess. 24, de reformat., c. 1).
Por isso que os direitos dos reinos, mais atentos aos interesses polticos
das famlias do que ao carcter pessoalssimo das opes de vida, continuavam a
proteger o poder paternal. este o sentido da legislao de vrios reinos
europeus que, sobretudo a partir dos meados do sc. XVIII, punem severamente
os nubentes que desobedeam a seus pais.
Em Portugal, as Ordenaes deserdavam as filhas menores (de 25 anos)
que casassem contra a vontade dos pais (Ord. fil., IV, 88, 1); e, em complemento,
puniam com degredo quem casasse com mulher menor sem autorizao do pai
(ib., V, 18). Mas as disposies liberalizadoras do Conclio, difundidas por
telogos e canonistas, influenciaram decisivamente procos e tribunais, chegando
os juristas a discutir a legitimidade destas leis rgias que, indirectamente,
coarctavam a liberdade do matrimnio. No tempo de D. Joo V causou escndalo
o facto de o Patriarca de Lisboa ter ido buscar a casa de seus pais, para a
proteger das imposies destes, uma donzela que queria casar sem o
consentimento parental 215.
Isto no podia deixar de perturbar a disciplina familiar, com tudo o que isso
tinha de subversivo, no plano das relaes pessoais entre pais e filhos, mas
tambm no do controle paterno das estratgias de reproduo familiar. J as
Cortes de 1641 tinham sido sensveis a esta quebra da autoridade paterna na
escolha dos esposos dos filhos. Mas na segunda metade do sc. XVIII - quando
se procura uma nova disciplina da repblica e da famlia - que a reaco contra
esta "laxido" se torna mais forte 216. Numa diatribe 217 contra a difuso desta "Moral
relaxada, opposta a todos os princpios da Sociedade civil", Bartolomeu Rebelo
descreve a situao de "libertinagem" a que tinha conduzido a doutrina de Trento,
propagada pelos telogos "jesutas" 218 e prope o retorno a uma rigorosa
disciplina familiar, em que a matria das npcias seja da exclusiva
responsabilidade dos pais "sem atteno alguma aos filhos, os quaes s se
contemplo, como ministros e executores da vontade paterna [...] Donde se segue
com infallivel certeza, que competindo aos Pais a escolha dos cazamentos,
devendo estes attender s qualidades dos Espozos e Espozas, que busco para
seus filhos, no devem estes intrometer-se ao Officio paterno [...]" (p. 21/23).
Este autor no exprimia uma opinio isolada, nem a que a prpria Igreja
fosse insensvel. Os telogos comeavam a revalorizar o valor da obedincia,
considerando que os casamentos no consentidos pelos pais eram
frequentemente ilcitos e pecaminosos, por desobedincia aos pais, sobretudo
quando estes casassem indignamente, pois tais casamentos "seriam fonte de
dios, rixas, dissdios e escndalos" 219. Bento XIV publicara (em 17.11.1741) uma
encclica que atenuava os cuidados tridentinos pela liberdade matrimonial. E o

215
Cf. Chaves, 1989, 203.
216
V. anedotas sobre o tema em "Descrio de Lisboa [...]. 1730", Chaves, 1989, 64.
217
Bartolomeu Coelho Neves Rebelo, Discurso sobre a inutilidade dos esponsaes dos filhos celebrados sem
consentimento dos pais, Lisboa, 1773.
218
Decorre das mesmas listas de "bons" e "maus" telogos (cf. XI e 38) que dos dois lados estavam jesutas;
mas o sentido geral da teologia moral da Segunda Escolstica, dominada pelos jesutas, era, de facto, liberalizador quanto
a este ponto.
219
San Jose, 1791, tr. 34, II, n. 71.

85
Patriarca de Lisboa enviara, no incio dos anos setenta, uma circular aos procos,
recomendando-lhes que se assegurassem do consentimento dos pais
(Bartolomeu Rebelo, Discurso..., xv). Em 1772 (9.4), a Casa da Suplicao
tomara um assento durssimo, ampliando a Ord. IV, 88220. A lei de 9.6.1775 ratifica
esta orientao, deserdando os filhos e filhas (sem limite de idade) que casem
sem consentimento dos pais, para alm de reforar as penas j estabelecidas nas
Ordenaes contra os sedutores.
Mas, se a poltica pombalina da famlia visava este objectivo de firmar a
sua autoridade e disciplina interna, visava ainda outros de "poltica social", como o
de lutar contra o pronunciado casticismo das famlias nobres 221 e contra a
tendncia para os pais exercerem um "poder desptico" sobre os filhos, negando
"absoluta, o obstinadamente os consentimentos ainda para os matrimonios mais
uteis [...] em notorio prejuizo das Familias, e da Povoao, de que depende a
principal fora dos Estados". Da que o rei, "como Pai Commum dos [...]
Vassalos", cometa ao Desembargo do Pao, pela lei de 29.11.1775, o suprimento
da autorizao paterna para os casamentos da nobreza de corte, dos
comerciantes de grosso trato ou nas pessoas nobilitadas por lei; e aos
corregedores e provedores, o suprimento desta autorizao no caso dos
casamentos de artfices e plebeus.
Mas, de novo, a lei de 6.10.1784 refora o controle dos pais sobre os
esponsais dos filhos, obrigando a que estes intervenham expressamente na
escritura da sua celebrao (ns. 1 e 2) e neles dem o consentimento (n. 4). S
que, como compensao, se restringe a obrigatoriedade do consentimento aos
esponsais dos filhos menores de 25 anos, para alm de que se mantm a
possiblidade de suprir a autorizao, nos termos da lei de 29.11.1775 222.

5.3.3. Marido e mulher: uma igualdade enviesada.

As relaes entre marido e mulher 223 esto, tambm, desenhadas sobre a
antropologia moderna do amor conjugal, a que acima j nos referimos. Um amor
igual e desigual ao mesmo tempo.
Igual, porque se baseia numa promessa comum e recproca de ajuda, de
fidelidade e de vida em comum, promessa cujo cumprimento, por seu lado, seria
decisivamente facilitado pela igualdade da condio e riqueza dos cnjuges
(Fragoso, 1641, III, l.1, d.1, 3, 36/40).
Desigual, porque, em virtude da diferente natureza do homem e da mulher,
os sentimentos mtuos dos cnjuges - e, logo, os deveres correspondentes - no
so iguais nem recprocos.

220
Pois, alm da deserdao das filhas, nos termos a consignados, cominava ainda a deserdao dos filhos,
qualquer que fosse a sua idade (!), que se casassem, fosse com quem fosse, indigno ou digno, sem consentimento dos
pais (Colleco chronologica dos assentos..., ass. 282).
221
Cf., v.g., as leis abolindo a distino entre cristos velhos e cristos novos, 25.5.1773 e 15.12.1774; e o dec.
contra os "puritanos" de 1768.
222
Para mais detalhes, v. o meu artigo "Carne de uma s Carne". Para ima compreenso dos fundamentos
histrico antropolgicos da famlia na poca moderna" (a publicar em Anlise social (1993), nm. de homenagem ao Prof.
Doutor Adrito Sedas Nunes).
223
Cf., em geral, Natividade, 1653, op. IX.

86
 Uma boa ilustrao disto a do adultrio. Embora seja, em qualquer caso,
igualmente censurvel do ponto de vista da moral abstracta (pois ambos os
adlteros violam a mtua obrigao de fidelidade), a moral positiva julga-o
diferentemente, j que o adultrio da mulher no apenas faz cair o oprbrio sobre
os filhos e obscurece a paternidade dos filhos (turbatio sanguinis), como -
segundo o clebre jurista Baldo (sc. XIV) - causa aos maridos uma dor maior do
que a da morte dos filhos 224.
Mas desigualdade do amor, juntam-se as desigualdades naturais dos
sexos, que fazem com que esta comunho dos esposos fosse fortemente
hierarquizada. Na verdade, eles constituam uma s carne; mas, nesta
reintegrao num corpo novamente nico, a mulher parece que tendia a retomar a
posio de costela do corpo de Ado.
A subalternizao da esposa tinha uma lgica totalitria no ambiente
domstico.
Comeava logo nos aspectos mais ntimos das relaes entre os cnjuges.
Assim, na consumao carnal do casamento. J que se entendia que a
perfeio do acto sexual se dava com o orgasmo do homem, sendo dispensvel o
da mulher 225. O que decorria do facto de se considerar como meramente passivo
e recipiente o papel da mulher na gestao, que se limitava a contribuir com a
matria bruta a que o homem daria a forma. Esta hierarquizao devia tornar-se
visvel na prpria gestualidade do acto sexual. De facto, seria contra natura o
coito "praticado de p, sentado ou em posio invertida, estando o homem por
baixo e a mulher por cima" 226; numa palavra, a prpria expresso dos corpos
devia evidenciar a posio dominante do homem.
Mas a subordinao da esposa manifestava-se, depois, no plano dos actos
externos, de natureza pessoal e patrimonial. Estava sujeita ao poder do seu
marido 227, o que se traduzia numa faculdade generalizada de a dirigir 228, de a
defender e sustentar 229 e de a corrigir moderadamente 230.
Deste poder de correco estava privada a mulher. Ao explicar porque
que a mulher no podia, ao contrrio do marido, abandonar o marido adltero (a

224
Fragoso, 1641, III, l.1, d.1, 3, n. 42. Da que os juristas entendam que o adultrio mtuo e recproca no se
pode compensar, pois "a impudcia na mulher muito mais detestvel do que no homem", ibid., III, l.3, d.4, 2, n.41.
tambm esta desigualdade, do amor, do cime e da dor que faz com que o marido no seja punido (no secular, pois, no
espiritual, sempre incorre em pecado mortal) se matar a mulher colhida em flagrante de adultrio (desde que mate tambm
o seu parceiro) (Ord. fil., V, 38, pr.; comentrio, Fragoso, ibid., 3, 63).
225
"O matrimnio s se consuma pela cpula, pela qual os cnjuges se tornam numa s carne, o que no se
verifica sem a emisso de smen pelo homem [...]. Questiona-se sobre se o smen da mulher um requisito necessrio
para a consumao. Ambas as opinies so defensveis, mas a mais provvel uqe no o seja", San Jose, 1791, tr. 34, II,
n. 121.
226
San Jose, 1791, tr. 34, II, n. 158.
227
J em relao aos poderes sobre os filhos, a inferioridade da mulher decorre, como reconhecem os juristas na
segunda metade do sc. XVIII, de respeitos que tm mais a ver com os mutveis costumes das naes do que com a
natureza do casamento (V. Pascoal de Melo, 1789, II,4,6).
228
Administrando os seus bens com bastante iberdade (Ord. fil, IV, 48; 60; 64; 66 (cf. Pascoal de Melo, 1789,
IV,7,4 (e respectivas notas de Lobo); representando-a em juzo (Ord. fil., III,47).
229
Cf. Ord. fil., IV, 103, 1; mulher e s suas criadas, mesmo para alm das foras do dote (Fragoso, 1641, III,
l.3,d.4, 1, n. 9, pg. 172).
230
Cf. Ord. fil., V, 36,1; 95, 4. A propsito da moderao dos castigos, Pascoal de Melo comenta que, em
Portuagl, mais nas classes populares do que nas elevadas, o castigo frequentemente degenera em sevcias, por causa das
quais quotidianamente se afadigam os juzes (1789, II, 7, 2).

87
no ser no caso de "correr o risco de perverso ou de incorrer em pecado"), um
moralista de seiscentos explica que " mulher no compete a correco do
homem, como a este compita a correco daquela, pois o marido a cabea da
mulher e no o contrrio" 231.

5.3.4. Uma comunidade de bens e de trabalho.

Embora no seja fcil classificar a famlia portuguesa de Antigo Regime -

pelo menos como o direito oficial a define - como uma comunho alargada de
pessoas e de bens, existem deveres de coperao de todos na valorizao do
patrimnio familiar.
Um deles era o dever de obsquio dos filhos, que consistia na obrigao
de prestarem ao pai a ajuda e trabalho gratuitos de que ele carecesse. No caso
de estarem sob a sua patria potestas, este dever era irrestrito (ad libitum, qui
totum dicit, nihil excipit), obrigando a trabalhos que, prestados a outrem, seriam
pagos. J no caso dos filhos emancipados, se entendia que esta obrigao no
abrangia os trabalhos que requeressem arte ou indstria 232.
Tambm no domnio das relaes patrimoniais, a regra geral (mas, at
certo ponto, tambm caricatural) era a de que, fazendo os filhos parte da pessoa
do pai, s este era titular de direitos e obrigaes, adquirindo para si os ganhos
patrimoniais dos filhos sujeitos ao ptrio poder e sendo responsvel pelas suas
perdas. Com o consequncia suplementar de que no poderiam entre si contratar.
Tudo isto estava, no entanto, algo atenuado. Quanto capacidade de adquirir,
desde o direito romano que se reconhecia aos filhos a capacidade de terem
patrimnio prprio (peculium) 233 E quanto aos seus poderes de contratar com o
prprio pai, de h muito se superara a restritssima norma do direito romano 234,
apenas se mantendo no domnio processual 235.

5.3.5. A perpetuao da unidade: primogenitura e indivisibilidade

sucessria do patrimnio familiar.

A unidade era, portanto, um princpio constitucional da famlia de Antigo

Regime. Este apelo da unidade fazia-se sentir no apenas enquanto sujeitava
todos os membros da famlia direco nica do pater, mas tambm enquanto
favorecia modelos de assegurar a unidade da famlia, mesmo para alm da morte
deste.
Referimo-nos, antes de mais, ao instituto da primogenitura, cuja difuso se
explica, porventura, por ingredientes da tradio judaica (testemunhados pelas

231
San Jose, 1791, tr. 34, II, n. 151.
232
Fragoso, 1641, III, l.10, d.22, 5, ns. 117/118, pg. 650; Lobo, 1628, 22 (este mais restritivo quanto aos deveres
dos filhos).
233
Nos seus vrios tipos de castrense, quasi castrense, adventcio e profecticio, enumerados por ordem
decrescente de poderes de disposio; cf. Fragoso, 1641, III, l.1, d.2, 8, ns. 229 ss.; Lobo, 1828, cap. 13. Sobre a
capacidade para se obrigarem, Fragoso, 1641, III, l.1, d.2, 9.
234
Cf. Pascoal de Melo, 1789, IV,1,8; Lobo, 1818, 245.
235
Fragoso, 1641, III, l.2, d.3, 2, n. 43.

88
Escrituras; cf. Exodus, 13, 22) e feudais. A raiz do direito dos primognitos a
encabearem a comunidade familiar estaria no facto de, por presuno que
decorria da natureza, o amor dos pais ser maior em relao ao filho mais velho,
bem como no carcter ungido e quase sacerdotal do filho mais velho no Antigo
Testamento. O carcter antropolgico e quase divino deste fundamento dos
direitos de primogenitura fazia com que estes fossem inderrogveis (salva justa
causa) quer pelo pai, quer pelo rei.
Na poca moderna, porm, a antiga dignidade natural ou divina dos
direitos dos primognitos j era negada por muitos, que os fundavam antes num
particular uso de certas naes quanto s regras de sucesso de determinados
bens, de acordo com a sua natureza (caso dos bens feudais) ou com a vontade
do um seu dono (caso dos morgados) 236. E, de facto, na Europa ocidental, o seu
mbito reduzia-se, praticamente, ao direito feudal (caso dos "feudos indivisveis")
e, na rea hispnica (ou de influncia hispnica, como em certas zonas de Itlia),
aos morgados (e, at certo ponto, aos bens enfituticos) 237.
Nestes casos, porm, a indivisibilidade do patrimnio familiar (e a unidade
familiar a que isto fora, com o realce dos direitos e deveres recprocos dos
familiares que vivem na sombra do administrador do vnculo) j tem menos a ver
com a unidade natural da famlia do que com as vantagens polticas (do ponto de
vista familiar, mas tambm do ponto de vista da coroa) da indiviso dos bens das
casas e da sua conservao numa certa linha sucessria. Do ponto de vista das
famlias, porque a indivisibilidade do patrimnio vinculado evita no apenas o
olvido do nome 238 e gesta familiares, mas tambm a disperso dos prprios
membros da famlia, j que estes ficam economicamente dependentes do
administrador do morgado. Do ponto de vista da coroa, porque, justamente em
virtude deste ltimo facto, obtm o "encabeamento" do auxilium das famlias
(maxime, das famlias nobres) num nmero relativamente pequeno de
intermedirios (cf. Pegas, 1685, cap. 2, n. 5; Ord. fil., IV, 100,5; Lobo, Morgados,
II, 4) 239. O carcter "civil" e no "natural" dos morgados realado ainda mais na
literatura ps-iluminista 240, que propende fortemente a consider-los "anti-
naturais", justamente por ofenderem a igualdade de direitos entre todos os
filhos 241 que, ele tambm, decorria do princpio natural da unidade da famlia,
embora entendido de outro modo.
Do carcter civil e poltico (i.e., "artificial") dos morgados seguia-se que a
sua criao dependia apenas do prudente arbtrio do instituidor (cf. Fragoso,
1641, p.3, l.9, d.18, 1, n. 11), estando, portanto, aberta a nobres e plebeus, com a

236
Embora tal uso atribusse ao primognito uma certa "preeminncia e dignidade" (Pegas, 1685, cap. 1, n. 3 ss.;
Fragoso, 1641, p.3, l.9, d.20, 1, n. 8, pg. 576).
237
Sobre o princpio da primogenitura na histria do direito europeu, Gilissen, 1988, 681 s.; para Portugal, ibid.,
694 ss..
238
Da que, em geral, se excluissem as mulheres da sucesso dos morgados, dada a sua incapacidade para
transmitir o nome: "a famlia aumenta pelos vares em dignidade e honra e destri-se e extingue-se pela mulheres; e por
isso se diz que as mulheres so o fim da famlia" (Miguel de Reinoso, Observationes [...], ob. 14, ns. 9/11).
239
Este modelo de encabeamento era conhecido noutros domnios, nomeadamente, no da recepo de rendas
e tributos, como forma de reduzir o peso do governo.
240
Cf. Lobo, 1814, 6 ss., insistindo na origem "hispnica" da instituio (em Portugal, L. 15.9.1557; Ord. fil., 100,
4; em Castela, Leis de Toro [1535] e Nova rec., V,7.). Para Castela, v. o livro fundamental de Bartolom Clavero,
Mayorazgo. Propriedad feudal en Castilla. 1369-1836, ed. alt., Madrid, Siglo XXI, 1989.
241
Gaetano Filangieri, Scienza della legislazione, 1780, I,18,10; cf., para a discusso, Lobo, Morgados, II, 1-18.

89
nica limitao de que a instituio devia ter a opulncia adequada aos fins por
ela visados.

5.3.6. Entre a unidade da famlia e a igualdade dos filhos.

Com a contnua aristocratizao do pensamento social durante os sculos

XVII e XVIII, com o progressivo realce dos direitos de todos os filhos herana 242
e com o advento das concepes individualistas quanto liberdade de disposio
dos bens e vantagem (econmica e fiscal) da sua circulao, refora-se a
tendncia para restringir, em nome da natureza da famlia, a liberdade de instituir
morgados queles casos em que o interesse pblico justificasse os prejuzos
decorrentes da vinculao.
Permitir ou no a vinculao passa a depender do modo como se entenda
o equilbrio justo entre a "igualdade natural dos filhos", a "poltica de reputao
das famlias" e a "poltica da repblica". A primeira hostil aos morgados, a
segunda buscando-os como meio de adquirir ou manter o lustre social; a terceira,
procurando combinar as vantagens fiscais e econmicas da circulao dos bens
com as a existncia de uma nobreza poderosa em volta do trono.
J no sc. XVI, Lus de Molina exigia que a autorizao rgia para instituir
morgados em prejuzo dos restantes filhos apenas fosse concedida no caso de o
instituidor ser nobre ou de qualidade e riqueza, (Molina, 1573, L. 1, cap. 14, n.8).
Pois as famlias de humilde ou obscura origem, nada tinham a perpetuar, antes
procurando nos morgados um meio de, confundindo a natureza, se insinuarem
entre os nobres (cf. Lobo, 1814, I, 12 e lit. cit.). Esta "poltica das famlias" devia
ser corrente, pois Lobo, justificando as medidas restritivas tomadas no tempo de
Pombal, fala de "huma geral mania de instituir vinculos em predios de ridiculos
rendimentos" (ib., 14), apesar das limitaes que alguma doutrina (no dominante
no foro) tendia, como vimos, a introduzir.
apenas com as leis de 3.8. e 9.9.1770 que a "poltica da repblica" impe
s "polticas das famlias" um equilibrado respeito pela "direitos naturais de todos
os filhos herana", concretizando as condies (quanto qualidade das
pessoas e quanto importncia dos bens vinculados) juridicamente necessrias,
para que os morgados anteriores subsistam ou outros novos se possam
instituir 243.

5.3.7. Outras fidelidades domsticas.

242
J no direito seiscentista portugus, os direitos dos filhos eram acautelados: a livre instituio s se admitia
pelas foras da quota disponvel ("tera"); no caso de a instituio se fazer em prejuzo da quota legitimria dos filhos,
carecia-se de um acto de graa do rei (por intermdio do seu tribunal de graa, o Desembargo do Pao), por se tratar de
uma derrogao dos direitos dos filhos (Pegas, 1685, cap. 3, ns. 1 e 2).
243
V. comentrio detalhado em Freire, 1789, III, t. 9 e Lobo, 1814, II, 13 ss.; III (max., sobre as categorias
admitidas de nobreza, 6 ss.; sobre as qualidades dos comerciantes, agricultores [no os da pequena agricultura ao norte
do Tejo, mas os da grande agricultura do Alentejo] e letrados que podiam instituir morgados, v. 13 e 16). Esta lei alargava
ainda a necessidade de licena rgia a toda e qualquer instituio de morgado (n. 13) e reduzia a uma nica (a da Ord. fil.,
IV,100) a frmula de sucesso nos morgados (n. 10). Esta ltima disposio implicava, v.g., a revogao da legislao
anterior que impedia a unio de morgados, a exluso ou prejuzo das mulheres da sucesso nos vnculos, a excluso de
cristos- novos. Note-se, em todo o caso, como a interpretao que desta ltima regra faz Lobo (ao admitir substituies
fideicomissrias complementares vocao sucessria estabelecida na lei, nos termos da Ord. fil., IV, 87; cf 1814, cap. 9,
15 ss.), lhe tira muito do seu alcance.

90
 "Famlia" era, no entanto, uma palavra de contornos muito vastos, nela se
incluindo agnados e cognados, mas ainda criados, escravos e, at, os bens. "La
gente que vive en una casa debaxo del mando del seor della", eis como define
famlia o Dicionario de lengua castellana, da Real Academia de Historia (1732),
invocando as Part., 7, tit. 33, l. 6: "Por esta palabra familia se entiende el seor de
ella, e su muger, e todos los que viven so el, sobre quien ha mandamiento, assi
como los fijos e los servientes e otros criados, ca familia es dicha aquella en que
viven mas de dos homes al mandamiento del seor". Mas acrescenta, em
entradas seguintes, outras acepes: "numero dos criados de algum, ainda que
no vivam dentro da casa"; "a descendncia, ascendncia, ou parentela de
alguma pessoa"; "o corpo de alguma religio ou comunidade"; "o agregado de
todos os criados ou domsticos do rei"; fazendo ainda equiparar "familiar" a
amigo 244.
Em relao a toda esta universalidade valiam os princpios inicialmente
enunciados, nomeadamente o da unidade sob a hegemonia do pater, ao qual
incumbiam direitos-deveres sobre os membros e as coisas da famlia.
Era assim quanto aos criados, ligados ao dominus por uma relao que
excedia em muito a de um simples mercenariato, aparecendo envolvida no mundo
das fidelidades domsticas. No que o direito portugus conhecesse ainda a
adscrio (cf. Ord. fil., IV, 28). Mas as relaes entre do senhor e os servos
desenvolviam-se no ambiente da famlia patriarcal (da "casa") que criava, de parte
a parte, laos muito variados.
Desde logo, "criados" (famuli, "famlia") eram, tradicionalmente, aqueles
que viviam com o senhor "a bem fazer", ou seja, pelo comer e dormir. So quase
apenas estes que as Ord. man. (de 1521, IV, 19) consideram, no lhes
reconhecendo (como, de resto, acontece com o direito comum) direito a
reclamarem uma soldada. Apesar da inverso verificada com as Ord. fil. - que
passam a reconhecer um direito geral a um salrio e reflectem o advento de um
mundo (urbano ?) muito mais expandido de relaes mercenrias de trabalho (cf.
IV, 32 ss.) -, a doutrina continua a resistir a integrar as relaes domsticas de
trabalho no "mercado do trabalho" e distingue os criados domsticos, segundo o
modelo tradicional 245 - cujo direito ao salrio entende estar dependente de uma
longa srie de avaliaes arbitrrias (cf. o comentrio de Silva 1731 a Ord. fil., IV,
30) - dos trabalhadores mercenrios externos. Os laos de vinculao pessoal -
que se traduziam, nomeadamente, num muito dbil direito ao salrio (ou, pura e
simplesmente, na sua ausncia) e na necessidade de licena do senhor para
abandonar a casa - existiam tambm no caso dos criados dos cortesos e nos
"acostados", ou seja, daqueles que tivessem recebido do senhor algum
benefcio 246. Apesar de Melo Freire (um individualista) considerar estas leis

244
Sobre o conceito de famlia v., ainda, Monteiro, 1993, 279; e, do mesmo autor, "Casa e linhagem [...]", em
Penlope, 12(1993), 43 ss..
245
"Domestici sunt illi, qui cum aliquo continue vivunt, data aliqua inferioritate, ad unum panem, & ad unum
vinum" (domsticos so aqueles que vivem com algum, implicando alguma inferioridade, por um po e um copo de vinho,
Pegas, 1789, III, ad I,24,gl.20, n.2); cf. tambm Reinoso, 1625, ob. 32, n. 4 e Ord. fil., II,11.
246
Cf. Ord. fil., IV, 30: casamento, cavalo, armas, dinheiro ou outro qualquer galardo. Os criados dos
estudantes, estavam obrigados a servir apenas pela roupa e calado; os msicos e cantores, apenas pela comida
(Fragoso, 1641, p.3, l.10, d.21, 5); o mesmo valia para as criadas das monjas, pois se entendia que o eram com o intuito de

91
"feudalizantes" e cadas em desuso (1789, II,1,16, in fine), Lobo (um
tradicionalista) censura-o asperamente por isso, continuando a propor um modelo
pratriarcal das relaes entre senhores e criados 247. A contrapartida deste mesmo
sentimento de uma ntima comunicao entre senhor e criado era constituda
pelas isenes de que gozavam os criados de eclesisticos e nobres (Ord. fil., II,
25 e 58) e o facto comum de se pedirem ao rei mercs para os seus criados 248.

5.3.8. A fora expansiva do modelo domstico.

Muito do imaginrio e dos esquemas de pensamento a que acabamos de

nos referir transvasavam largamente o domnio das relaes domsticas,
aplicando-se, nomeadamente, ao mbito da repblica.
Como se diz na poca, "sendo a casa a primeira comunidade, as leis mais
necessrias so as do governo da casa" (Natividade, 1653, op. I, cap. 1, p. 2, n.
10); e sendo, alm disso, a famlia o fundamento da repblica, o regime (ou
governo) da casa tambm o fundamento do regime da cidade. Este tpico dos
contactos entre "casa" e "repblica" - e, consequentemente, entre a "oeconomia",
ou disciplina das coisas da famlia, e a "poltica", ou disciplina das coisas
pblicas 249) -, a que a literatura recente tem dado muito destaque 250, explica a
legitimao patriarcal do governo da repblica, em vigor durante quase todo o
Antigo Regime, bem como o uso da metfora do casamento e da filiao para
descrever e dar contedo s relaes entre o prncipe e a repblica e entre o rei e
os sbditos. E constitui tambm a chave para a compreenso, num plano
eminentemente poltico, de uma grande parte da literatura que, aparentemente, se
dirige apenas ao governo domstico.
Zona de expanso do modelo domstico tambm o domnio das relaes
internas comunidade eclesistica 251. No s a Igreja concebida como uma
grande famlia, dirigida por um pai espiritual (Cristo ou o seu vigrio, o Papa [note-
se o radical da palavra]) e regida, antes de tudo, pelas regras do amor familiar
(fraterna disciplina, fraterna correctio), como as particulares comunidades
eclesisticas obedeciam ao modelo familiar. `As congregaes religiosas
chmavam-se "casas"; os seus chefes eram "abades" (palavra que significa "pai")
ou "abadessas" (ou "madres"), a quem os religiosos deviam obedincia filial. Os
religiosos eram, entre si, "frades" (fratres, irmos) ou sorores (sorores, irms; ou,
tambm, "irms"). Sobre eles impendiam incapacidades e deveres tpicos dos
filhos famlia. A disciplina interna da comunidade era - sobretudo nas
congregaes femininas em que as madres no dispunham de jurisdio, por
serem mulheres - concebida como uma disciplina domstica, competindo aos
superiores os poderes de que os pais dispunham em relao aos filhos. Ao

ingressarem no convento (Silva, 1731, IV, ad IV,29, pr., n. 28), para os aprendizes (ib., 30) e para os menores de sete
anos, que serviam "pela criao" Ord. fil., IV,31,8).
247
Lobo invoca, significativamente, o direito dos Estados alemes que, como se sabe, conservaram at muito
tarde o regime de servido e de adscrio.
248
Cf., em geral, sobre o tema, Natividade, 1653, op. XII.
249
Que Aristteles, sintomaticamente, considerara conjuntamente no seu tratado sobre a "economia".
250
V., por todos, Frigo 1985a, 1985b, 1991; Hespanha 1990; Mozzarelli, 1988.
251
Cf., infra,

92
squito de um dignatrio eclesistico (um bispo, um cardeal), chamava-se a sua
famlia. Os agentes /informadores do Santo Ofcio eram designados de
familiares.
Tudo isto bastante para mostrar o papel central que, na imaginao das
relaes polticas, desempenhado pelo modelo da famlia. Modelo que, por
outro lado, obedece a uma impecvel lgica estruturante, fundada em cenrios de
compreenso do relacionamento humano muito profundamente ancorados nas
sociedades europeias pr-contemporneas.

Orientao bilbiogrfica.
Quanto aos aspectos mais especificamente jurdicos, aconselha-se a
consulta dos captulos respectivos de Gilissen 1989, bem como das "notas do
tradutor" (da minha autoria) que os seguem; a se podem encontrar, tambm,
exemplos textuais; para maiores desenvolvimentos, Coing 1985.
Indicaes de bibliografia secundria portuguesa recente (geralmente
sobre aspectos parcelares) podem encontrar-se em Hespanha 1992 (pp. 55 ss. e
68 s.).
As fontes so, sobretudo, a literatura teolgica (comentrios ao sacramento
do matrimnio 252) e a literatura jurdica (da qual destacamos, como sntese, o aqui
tantas vezes citado Baptista Fragoso). Mas a literatura "econmica" (como
Andrade, 1630; Barros, 1540; Melo, 1651; e Natividade, 1653) pode fornecer
sugestes com uma tonalidade diferente.
O enquadramento deste tema numa histria ocidental da famlia pode ser
feita com recurso obra de James Casey (Casey, 1991), uma das mais
actualizadas, equilibradas e sensveis ao contexto institucional. Mas h,
evidentemente, uma enorme bibliografia sobre a histria do gnero, tambm para
a poca moderna 253. O tema da masculinidade a contraface deste e, por isso,
mereceria uma referncia aqui, embora no um tratamento extensivo, num texto
dedicado s categorias da discriminao.

252
Dos portugueses, para alm dos respectivos captulos dos compndios gerais ou pronturios de teologia
moral (dos quais destaco, Manuel Loureno Soares [1590-....], Principios, e deffinies de toda a teologia moral muito
proveitoso e necessario [...], Lisboa, 1642; Angelo de Santa Maria [1678-1733], Breviarii moralis Carmelitani partes,
Ulysipone, 1734-1738, 7 tomos; Rebelo Baptista, Summa de theologia moral, Ulysipone, 1728; Bento Pereira, S.J.,
Elucidarium theologiae moralis, Ulysipone, 1671-1676; Joo Pacheco, Promptuario de theologia moral, Lisboa, 1739;
Manuel da Silva de Morais, Promptuario de theologia moral, Lisboa, 1732; Tom Botelho Chacn, Compendio de theologia
moral, Lisboa 1684), v. Manuel Loureno Soares, Compendium de sacramento matrimonii tractatus Thomae Sanches
Jesuitae alphabeticum breviter dispositum, Ulysipone, 1621 (trata-se de uma adaptao de um tratado clebre,
aparentemente com grande influncia em Portugal): Barbosa Machado d notcia de outros tratados manuscritos sobre o
matrimnio (v.g., de Amaro de Aregas, Manuel Jorge Henriques).
253
Cf. Gender & History (Blackwells, desde 1989; hoje talvez a mais importante revista acadmica sobre o tema;
indicao de websites relevantes em http://www.history.ac.uk/ihr/Focus/Gender/websites.html). Em portugus: Arlette
Farge, Michelle Perrot, Georges Duby, Natalie Zemon Davis, Histria das Mulheres no Ocidente, Vol. III, Do Renascimento
Idade Moderna, Porto, Afrontamento, 1994; Mary Del Priore, Historia das Mulheres No Brasil, So Paulo, Contexto, 1997;
para Portugal, na falta de uma obra de sntese geral, e para alm do n monogrfico de Oceanos, 'O Rosto Feminino da
Expanso Portuguesa' (Oceanos n. 21, Janeiro/Maro), Silva, Maria Regina Tavares da, A mulher. Bibliografia portuguesa
anotada (1518-1998), Lisboa, Cosmos, 1999. Catro, Zlia Osrio de e Esteves, Joo (dir.), Dicionrio no feminino (Sculos
XIX-XX), Lisboa, Livros Horizonte, 2005.

93
 Bibliografia.

Andrade (1630), Diogo Paiva de, Cazamento perfeito em que se contem advertencias muy
importantes para viverem os cazados em quietao e contentamento [...], Lisboa, 1630.
Antoine (1741), Gabriel, S.J., Theologia moralis ad usum parochorum & confessariorum,
Romae, 1741.
Barros (1540), Joo de, Espelho de cazados, Porto, 1540.
Casey (1991), James, Histria da famlia (trad. port. de The history of the familily, 1989),
Lisboa, Teorema, s./d. [1991].
Chaves (1989) Castelo Branco (org.), O Portugal de D. Joo V visto por trs forasteiros,
Lisboa, Biblioteca Nacional, 1989.
Coing (1985), Helmut, Europisches Privatrecht. Band I. lteres Gemeines Recht (1500
bis 1800), Mnchen, C. H. Beck, 1985.
Cordeiro (1718), Antnio, Resoluoens theojuristicas[...]. V. De morgados, ou capelas
vinculadas, Lisboa Occidental, 1718.
Fernandes (1990), Maria de Lurdes C., "As artes da confisso. Em torno dos manuais de
confessores do sc. XVI em Portugal", Humanstica e teologia, 11(1990) 47-80.
Fragoso (1641), Baptista, Regimen reipublicae christianae, Lugduni, 1641-1652.
Freire (1789), Pascoal de Melo, Institutiones iuris civilis lusitani, Conimbricae, 1789.
Frigo (1985a), Daniela, Il padre di famiglia. Governo della casa e governo civile nella
tradizione dell'"oeconomica" tra Cinque e Seicento, Roma, 1985.
Frigo (1985b), Daniela, "La dimensione amministrativa nella riflessione politica (secoli XVI-
XVIII)", C. Mozzarelli (ed.), L'amministrazione nell'Italia moderna, Milano-Giuffr, 1985, 2 vols., I,
21-94.
Frigo (1990), Daniela, "Disciplina rei familiariae: a economia como modelo
administrativo de Antigo Regime", Penlope, 6(1991).
Gilissen (1989), John, Introduo histrica ao direito, Lisboa, Gulbenkian, 1989.
Hespanha (1990), Antnio Manuel, "Justia e administrao entre o Antigo Regime e a
revoluo", em Hispania. Entre derechos proprios y derechos nacionales. Atti dell'incontro di studi,
Milano, Giuffr, 1990.
Hespanha (1992), Antnio Manuel, Poderes e instituies no Antigo Regime. Guia de
estudo, Lisbos, Cosmos, 1992.
Larraga (1788), Francisco, O.P, Promptuario de la theologia moral, ed. cons. (3), Madrid,
1788, 2 tomos.
Lobo (1814), Manuel de Almeida e Sousa de, Tratado prtico de morgados, Lisboa,
Imprensa Nacional, 1814.
Lobo (1818), Notas de uso prticas e crticas [...] a Melo, Lisboa, 1818.
Lobo (1828), Manuel de Almeida e Sousa de, Tratado das aces recprocas [...] I. Dos
pais para com os filhos [...]. II. Dos filhos para com os pais [...], Lisboa, 1828.
Melo (1651), Francisco Manuel de, Carta Guia de casados, 1651.
Molina (1537), Lus de, De hispanarum primogeniis [...], Compluti, 1573.
Monteiro (1993), Nuno G., "Os sistemas familiares", em J. Mattoso (dir.), Histria de
Portugal, Lisboa, Crculo dos Leitores, 1993, vol. IV ("O Antigo Regime", dir. A. M. Hespanha),
279-282.
Mozzarelli (1988), Cesare, (ed.), "Famiglia" del principe e famiglia aristocratica, Roma,
Bulzoni, 1988, 2 vols..

94
 Natividade (1653), Fr. Antnio da, Stromata oeconomica totius sapientiae [...] sive de
regimini domus, Olysipone, 1653.
Pascoal [Jos] de Melo [Freire dos Reis] (1789) v. Freire, Pascoal de Melo.
Pegas (1669), Commentaria ad Ordinationes [...], 14 vols., Ulysipone, 1669-1703.
Pegas (1685), Manuel Alvares, Tractatus de exclusione, inclusione, successione et
erectione maioratus, Ulyssipomne 1685.
Reinoso (1625), Miguel de, Observationes praticae [...], Olyssipone, 1625.
Silva (1731), Manuel Gonalves da, Commentaria ad Ordinationes [...] , 4 vols., Ulysipone,
1731-1740.
San Jose (1797), Antonio de, Compendium sacramentorum in duos tommos distributum
universae theologiae moralis quaestiones, ed. cons. Pampelonae, 1791.

95
6. Rsticos.

As fontes histricas tanto explicitam como escondem. Ou seja, tanto nos

mostram muitas vezes enganadoramente - o que l buscamos, como se
mantm, tambm aparentemente silenciosas em relao ao que achamos que
deviam dizer. O problema, realmente, no das fontes. da prpria natureza
desse dilogo, cheio de equvocos e mal entendidos, que o dilogo
historiogrfico. As fontes, pura e simplesmente, no foram escritas a pensar em
ns, nunca pretender satisfazer as nossas curiosidades. Mesmo quando so
intencionalmente produzidas para falar para o futuro, encriptam as suas
mensagens numa linguagem que, sendo a delas, no a nossa.
Da que, antes de as lermos, temos que aprender a l-las. Temos que
reconstituir os cdigos com os quais constroem as suas mensagens.
Os juristas, por exemplo, quase nunca falam daquilo que, a seu ver, no
direito. Mesmo que aquilo que, para eles no direito, seja a vida quase toda das
pessoas; e, mesmo, o direito (ou seja, as regras obrigatrias da vida) para quase
todas as pessoas. 254
Ainda, quando se faz histria, preciso ultrapassar o discurso explicito das
fontes sobretudo quando se torna patente a no coincidncia entre, por um lado,
os modelos de jurdicos das fontes legais e, mais ainda, doutrinais e, por outro
lado, a generalidade das situaes vividas.
O tratamento doutrinal (e mesmo legal) do mundo da justia de Antigo
Regime constitui um bom exemplo disso.
H uns anos, estava interessado em entender o sistema de administrao
da justia em Portugal, nos sculos XVII e XVIII. Sabia, por literatura da poca e
por dados recolhidos nos arquivos que o peso numrico das magistraturas
eruditas, at s grandes reformas judicirias do sec. XIX era muito pequeno. O
nmero dos juzes de fora os nicos que, desde 1539, tinham que ter uma
formao jurdica universitria no ia alm de um dcimo do total dos juzes dos
concelhos 255. Os restantes, eram juzes que, quando muito, saberiam ler e
escrever, embora as fontes paream evidenciar que nem isso acontecia num
nmero aprecivel de casos. Com isto rapidamente se compreende que todo o
discurso dos juristas eruditos sobre a organizao judicial baseada na aplicao
do direito letrado, romano ou cannico, e, depois, na lei escrita do reino 256 -
assentava numa fico ou at numa deliberada recusa da realidade. O discurso
dos historiadores, esse, acredita e o parafraseia piamente o que os juristas
pareciam dizer, tanto mais que isso correspondia a uma viso historiogrfica
translatcia sobre uma alegada precoce centralizao do poder em Portugal.
Realmente, a ideia vulgarmente dada pela historiografia das fontes de
direito - totalmente voltada para a descrio das fontes de direito dos tribunais

254
Sobre esta no correspondncia entre o direito dos juristas e o direito do quotidiano, cf., por todos, Sarat,
Austin, & Kearns, Thomas R., Law in everyday life, University of Michigan Press, 1993.
255
Nmeros mais precisos, em Hespanha, As vsperas do Leviathan [...] , cit..
256
Sobre o sistema das fontes de direito nesta poca, v., por todos, Silva, Nuno Espinosa Gomes da Silva,
Histria do Direito Portugus. Fontes do Direito, 2 ed., Lxf, Fundao. Calouste Gulbenkian, 1991.

96
centrais e para os problemas doutrinais levantados a este propsito pelos juristas
eruditos- a de que, a partir do sculo XV, os costumes, gerais e locais, tinham
passado categoria de fontes de direito francamente secundrias. No s a
legislao real e o direito comum regulariam zonas cada vez mais extensas da
vida social, como a doutrina teria subordinado definitivamente o costume lei,
substituindo sua antiga definio como um autnomo consenso tcito do povo
(tacitus consensus populi) uma outra que o fazia depender de uma tolerncia
consciente do rei (conscientia et patientia regis. Os sculos XVI a XVIII teriam
sido, assim, uma poca de franco predomnio do direito rgio e do direito comum,
este ltimo contido na Glosa de Acrsio, nos comentrios de Brtolo e, mais
recentemente, na communis opinio dos modernos 257.
No plano da administrao da justia, a viso correspondente. A partir do
sculo XV a progressiva interveno da justia real -atravs dos juizes de fora e
dos corregedores - teria gradualmente substitudo as justias autnomas dos
concelhos e dos senhorios. A expanso deste aparelho de justia real teria
alargado o mbito de aplicao do direito rgio (jus proprium) e do direito erudito
(ius commune), este sobretudo a partir de 1539, quando como se disse - se
exige a corregedores e a juizes de fora uma formao universitria em direito.
E, na verdade, muitos factores se combinam para tornar esta imagem
verosmil.
No plano poltico-ideolgico, afirma-se na historiografia portuguesa, a
persistncia do mito da tal tempor centralizao do poder real, que, no sculo
XVIII, j servia para contrastar Portugal com o feudalismo centro europeu e para
enaltecer / promover a aco da coroa na correco dos abusos feudais; e que,
no sc XIX, tanto contribuu para legitimar historicamente o poder moderador
do rei previsto na Carta Constitucional de 1826), como, mais tarde, com o
decadentismo do fim de sculo, para explicar a apenas latncia de um pas
esvaziado da sua dinmica local e de cidadania pelos desgnios polticos de uma
corte monopolizadora, distante e imobilista.
Por outro lado, e agora no campo mais preciso da ideologia e da dogmtica
dos juristas, essa ideia de expropriao dos poderes locais pelo centro parecia
um processo natural. A separao entre o Estado e a sociedade civil, o monoplio
das competncias deliberativas do poder central e, portanto, a atribuio
periferia de competncias meramente executivas, constituam inelutveis factores
de um processo histrico necessrio (e desejvel) de desenvolvimento de uma
razo natural no domnio da organizao poltico-administrativa. Se, em Portugal,
tal processo tinha ocorrido precocemente, tanto melhor.
A par destes ingredientes ideolgicos, o estado das fontes contribuiu
tambm para esta ocultao do mundo das justias locais.
Por um lado, a organizao da vida jurdica local - baseada na oralidade-
defendia-a mal do esquecimento da histria. Os costumes raro tinham sido, que
se saiba, reduzidos a escrito: dos finais do sc. XIV conhece-se cerca de uma
dezena de redaces de costumes, mas evidente que isto corresponde apenas
a uma pequena parte do direito consuetudinrio. O resto, apesar da expressa

257
Sobre todos estes conceitos, v. Silva, Nuno Espinosa Gomes da Silva, Histria do Direito Portugus. Fontes
do Direito [...] , cit..

97
cominao das Ordenaes de que os costumes fossem reduzidos a escrito (Ord.
Af., I, 27, 8; Ord. Man., I, 46, 8; Ord. Fil., I, 66, 28), perdeu-se ou est disperso
nas declaraes de posturas que por vezes se encontram nos livros de vereaes
das cmaras. Quanto s sentenas dos juzes locais, parte delas no ter sequer
sido reduzida a escrito, dado que as Ordenes promoviam a simplicidade e a
oralidade do processo nos tribunais locais, satisfazendo-se frequentemente com a
mera redaco do assento final (protocolo) pelo escrivo, o que impede,
nomeadamente, o conhecimento das motivaes da sentena (rationes decidendi)
e da argumentao do juiz. Mesmo em relao a sentenas escritas - que, contra
a regra comum do direito portugus, podero nem sequer apresentar a motivao
-, muito poucas so as que esto disponveis para estudo. De facto, a
generalidade das coleces de sentenas apenas recolhe sentenas dos tribunais
superiores, as quais raramente do uma descrio capaz da deciso recorrida. As
inditas jazem nos caticos arquivos judiciais ou municipais.
Se, em virtude destes preconceitos e de problemas de fontes, a
historiografia tradicional teve razes para ignorar o direito local e o labor das
magistraturas populares, a estas razes somou-se a imagem que a literatura da
poca deu deste mundo jurdico marginalizado.
No mundo colonial, esta submerso do direito e da justia no culta ainda
mais se acentuou.
Nos nveis mais baixos da administrao, nomeadamente em matrias de
justia, existiam novos fatores de incoerncia e autonomia, originadas pelas
deformaes, intencionais ou no, do direito, s mos de pessoas simples e
ignorantes, que no sabem ler nem escrever, facilmente corrompidas ou
assustadas pelos poderosos das terras. Frequentemente, os capites nomeavam
condenados (degredados, desorelhados) 258, como ouvidores, situao que se
manteve continuadamente 259. No trnsito deste sculo para o seguinte, a situao
era, aparentemente, a mesma. Este estado de coisas no era incomum, mesmo
na Europa, onde as justias locais eram frequentemente iletradas e incapazes de
usar o sistema jurdico real/oficial e letrado 260.
aqui que se comea a situar a questo que agora nos interessa, a do
estatuto deste mundo submerso, nas margens da cultura erudita.
A doutrina jurdica no , desde logo, muito prolixa a respeito destas
questes. Os principais juristas portugueses da poca so, na verdade, pessoas
diversamente ligadas aos meios do direito rgio ou erudito professores da
universidade, desembargadores ou advogados dos tribunais superiores; de
qualquer modo, letrados e oficiais do rei. Muitos deles tinham, certo, feito a sua
carreira pela provncia, e alguns recordam questes ento surgidas. Mas a sua
viso do foro local decisivamente influenciada pela formao universitria ou

258
Carta de Pero Borges, ouvidor geral do Brasil, para o rei (7.2.1550), ns. 3-4, 7, 12, (Mendona, 1972, v. I, pp.
53 ss, ns 3-4, 7, 12)
259
Sou informado que por a povoao do Rio Grande ir em crescimento e no haver nela modo de governo,
nem quem administrasse a justia, e haver disso algumas queixas, e os Capites estarem absolutos, Regimento de
Gaspar de Sousa, 1612 (Mendona, 1972, vol. I, p. 416, n. 10). Exemplos pitorescos deste gnero de justia de khadi,
comum nas periferias, cf. Altavila, 1925
260
Cf. o meu estudo A Constituio do Imprio portugus. Reviso de alguns enviesamentos, em Maria
Fernanda Bicalho, Jos Fragoso, et alii, O Antigo Regime nos trpicos. A dinmica imperial portuguesa (sculos XVI-XVIII),
Rio de Janeiro, Civilizao Brasileira, 2001, 163-188.

98
pela situao profissional e poltica em que se encontravam, como funcionrios do
rei. Desde logo, a sua ateno no atrada pelas magistraturas locais, salvo
quando, comentando as Ordenaes, encontravam os ttulos a elas dedicados.
Mas quando falam deste mundo, utilizam fontes doutrinais do direito comum,
alheias realidade portuguesa direi mais, a qualquer realidade exterior ao
mundo dos juristas cultos -, e reproduzem-se frmulas doutrinais estereotipadas
por detrs das quais no se consegue entrever a natureza e a dinmica da vida
jurdica local 261. Os concelhos, o seu direito e os seus magistrados, aparecem ai
como se fossem municipios romanos ou das cidades italianas contemporneas
dos grandes juristas de trezentos. E se acaso a realidade local prpria portuguesa
to gritantemente diferente que suscite uma observao particular, essa
observao normalmente dirigida pela ptica do jurista erudito, que tende a
desvalorizar a realidade jurdica autnoma dos concelhos, caracterizando-a
apenas, do ponto de vista negativo, como uma situao de ausncia ou de
desconhecimento do direito (entenda-se, do direito erudito) e no como uma
situao de presena de um outro ordenamento jurdico diferente e alternativo.
Nesta perspectiva, por exemplo, a caracterstica dominante dos juizes locais no
pode deixar de ser a ignorantia, rusticitas, ou imperitia, j que o padro de cultura
jurdica , no o direito local, mas o direito rgio ou erudito .
A recusa das propostas desta historiografia - atitude correcta se se
pretende obter, neste domnio, uma viso do passado vlida para outras reas
alm da corte e de umas quantas cidades onde exista justia erudita - implica,
porm, uma tarefa um tanto rdua: a de substituir o discurso fantasmagrico das
fontes sobre a omnipresena e a normalidade (em sentido estatstico e normativo)
de uma justia letrada e de um direito erudito, por uma descrio histrica da vida
jurdica real fora dos grandes centros.
Baseada na oralidade, desprezada pelas fontes escritas, a justia perifrica
partilha, de facto, o destino de todos os fenmenos sociais minoritrios e
reprimidos que, para serem recuperados sociolgica e historicamente, levantam
srios problemas metodolgicos.
Qualquer avano do conhecimento nesses domnios exige meios
epistemolgicos alternativos para suprir as lacunas criadas pelos mtodos
tradicionais. Como hiptese de trabalho, tentei uma leitura sintomal das fontes,
guiada por uma referncia a modelos tpicos de organizao da prtica jurdica
desenvolvidos pela antropologia e sociologia jurdicas, leitura essa que permite
descobrir, por trs do discurso jurdico erudito, as realidades prticas apenas
afloradas.
Para tanto, utilizei uma tipologia, bastante difundida a partir de Max Weber,
mas que estudos recentes de antropologia e de sociologia do direito vieram no
s confirmar nas suas linhas fundamentais como libertar de todo o normativismo
usual na tradio Weberiana.

261
Esta repetio de ditos e esteretipos clssicos, to tpica do discurso jurdico do direito comum, tambm no
inocente, tanto do ponto de vista das estratgias argumentativas, como do ponto de vista das lutas simblicas. Como
instrumento de aumento de prestgio intelectual, o recurso s fontes clssicas exibia um saber distinto e elegante; como
apoio da argumentao, o recurso a tpicos tradicionalmente invocados, para mais decorados das referidas distino e
elegncia, suscitava o consenso. Cf., neste sentido, Pietro Costa, Iurisdictio. Semntica del potere politico nella publicistica
mediovale (110-1433), Milano, 1969, 202 ss..

99
 Estou a referir-me distino entre sociedades dominadas por uma matriz
tradicional de distribuio do poder (traditionale Herrschaft) e sociedades
dominadas por um sistema poltico de natureza legal-racional (rationale
Herrschaft). Na literatura mais recente esta distino expressa sob a forma de
oposio entre sociedades pr-racionais e racionais, tradicionais e
modernas, camponesas e capitalistas.
No dominio do direito, o contraste entre estes dois tipos de organizao
social (a que se liga uma dualidade de organizao simblica) foi descrito numa j
longa srie de trabalhos, principalmente de antroplogos 262. Segundo Boaventura
de Sousa Santos - que utilizou os instrumentos tericos dessas correntes na sua
investigao sobre o direito no oficial das favelas do Rio de Janeiro 263 - os
traos distintivos da prtica jurdica dessas sociedades marginalizadas dos
nossos dias (cujas estruturas e prticas culturais e simblicas esto intimamente
relacionadas com as das sociedades tradicionais) podem descrever-se da
seguinte forma.
Os conflitos tm, geralmente, um carcter trans-individual, no se
reduzindo a uma questo puramente privada. A comunidade mostra-se, de certo
modo, empenhada nos diferendos entre seus membros. Isto explica-se devido s
fortes solidariedades decorrentes do teor marcadamente colectivista da vida
social. Alm disso, a natureza tradicional e imanente (isto , no voluntarista e
arbitrria) da ordem jurdica transforma qualquer conflito sobre o direito numa
questo que ultrapassa o nvel meramente tcnico e que pe em causa os
fundamentos (considerados indisponveis) da vida social. Por outras palavras, no
sendo a ordem jurdica o produto arbitrrio de uma vontade (individual ou
colectiva), mas antes o produto de uma tradio social quase sagrada, o acto anti-
jurdico tido no como uma mera transgresso, mas como um desafio s
regras fundamentais da vida em comum.
este carcter trans-individual dos conflitos que explica, por um lado, a
fluidez das fronteiras entre o direito (ius), a moral (fas) e o costume (mos), e ainda
a referncia, permanente no discurso jurdico tradicional, a padres ticos de
conduta (praecepta iuris sunt haec: honeste vivere, alterum non Iaedere, suum
cuique tribuere: aquilo que deve ser considerado como fundamento do direito
viver honestamente (scl., de acordo com a natureza das coisas], no prejudicar
outrem e dar a cada qual o seu lugar). Longe disto no est ainda o facto da
censura tico-religiosa dirigida ao conflito e s pessoas conflituosas. Alm de
transformar o pecado numa sombra quase necessria do crime, a Igreja
considerava negativamente o recurso justia para resolver diferendos,
promovendo antes formas de composio amigvel, tuteladas por ela mesma ou
pela comunidade (compromissum, arbitragem).
Por outro lado, este carcter comunitrio do dissenso explica ainda a indis-
tino entre as sanes penais. e as sanes civis, indistino de que resultam
quer a penalizao de questes hoje em dia nitidamente civis (por exemplo, a

262
Cf. Fallers (1969), Gluckmann (1965 a e b), Nader (1969), Hocker (1975), bem como a vasta bibliografia
citada em Santos (1980) e Spittler (1980). V. inda os textos publicados pela UNESCO, no quadro das Runions dexperts
pour examiner les premiers rsultats de recherches sur les conditions du transfret des connaissances (Veneza, 26-
30.06.1978).
263
Santos (1974); cf. desenvolvimentos sobre a sua investigao em Santos, TNSC.

100
priso por dvidas), quer a civilizao de questes, actualmente, de natureza
penal (por exemplo, a aceitao de penas puramente privadas de reparao
penal) 264. Este carcter comunitrio dos conflitos explica ainda a interveno
activa do tribunal e da prpria sociedade (atravs dos seus elementos mais
respeitados, os honoratiores, ancios) na procura de um equilibrio entre os
interesses conflituantes que permita resolver o litgio de forma durvel (Santos,
1980: 17).
***
Uma segunda caracterstica consiste na precariedade dos meios coercivos
institucionalizados, explicando que a resoluo dos conflitos assente numa
violncia doce do discurso orientada para a obteno de um consenso que
possibilite no s satisfazer momentaneamente os interesses, mas tambm
encontrar um equilbrio estvel. Este objectivo atinge-se por diversos meios.
Por um lado, atravs de um grande investimento retrico-argumentativo e
at emocional tendente criao das bases do consenso. O discurso jurdico
socorre-se de todos os lugares retricos aceites, mobiliza toda uma riqueza
emocional e tpica e, longe de isolar a questo numa moldura tcnica e abstracta
(neutra, do ponto de vista das convenes colectivas), favorece constantemente a
sua ligao com outros registos valorativos da vida social (tica, religio, mundo
das virtudes), procurando salientar o carcter socialmente indispensvel da
obteno de um acordo (e, por consequncia, os deveres das partes nesse
sentido).
Por outro lado, a prpria estratgia da deciso deve facilitar a conciliao
das partes e, assim, a deciso tende a ser, no uma forma de adjudicao, em
que um juiz neutro, profere uma deciso que pode ser inexoravelmente
sacrificadora de uma das partes, mas uma forma de mediao assente numa
certa reciprocidade de cedncias e ganhos (Santos, 1980: 21).
A terceira caracterstica o fraco grau de institucionalizao das instncias
decisrias das questes jurdicas.
Isto concretiza-se, em primeiro lugar, no carcter no autnomo das
instituies jurisdicionais, que so integradas ou presididas no por profissionais
de carreira, especializados e escolhidos em funo das suas qualificaes
tcnicas, mas por indivduos investidos de um prestigio social anterior sua
designao como juzes (honoratiores, notveis), que exercem essa funo a par
de outras papis e dignidades sociais e que, para alm disto, no possuem
qualquer formao tcnica.
Em segundo lugar, o carcter no tcnico da linguagem jurdica ou, pelo
menos, o facto de o seu baixo grau de especializao no provocar a distan-
ciao entre o tribunal e o auditrio (Santos, 1980: 34), permite um controlo e uma
participao pblica no desenrolar do processo e, finalmente, na deciso.

264
Cf"Da 'iustitia' 'disciplina'. Textos, poder e poltica penal no Antigo Regime", Anuario de histria del derecho
espaol (Madrid, 1988); verso portuguesa, Estudos em homenagem do Prof. Eduardo Correia, Coimbra, Faculdade de
Direito de Coimbra, 1989; verso francesa, "Le projet de Code pnal portugais de 1786. Un essai d'analyse structurelle", La
Leopoldina. Le poltiche criminali nel XVIII secolo, vol. 11, Milano, Giuffr, 1990, 387-447. Verso resumida em F. Toms y
Valiente et al., Sexo barroco y otras transgresiones premodernas, Madrid, Alianza, 1990, 175-186..

101
 Em terceiro lugar, a simplificao dos processos traduz uma tentativa de
aproximar as prticas judiciais dos rituais e formalidades da vida quotidiana,
eliminando todos os protocolos em que os aspectos materiais so sacrificadas
aos aspectos formais ou, melhor dizendo, em que a soluo socialmente evidente
e justa abandonada por razes formais (por exemplo, a fixao definitiva do
objecto do proceso de acordo com a Iitis contestatio; a existncia de critrios pr-
estabelecidos de apreciao da prova; a perda de direitos materiais por
prescrio de prazos ou por violao de certas formalidades processuais).
Finalmente, a institucionalizao dbil revela-se ainda no carcter omni-
inclusivo do discurso jurdico, em que o caso jurdico se no distingue do caso
vivido; ou seja, onde pouco ou nada se sacrifica na modelao do caso da vida
para efeitos do seu processamento jurdico. Isto explica, nomeadamente, essa
incapacidade, tantas vezes patente, de auto-domnio dos membros das
comunidades tradicionais perante o formalismo do direito moderno, para o qual
so irrelevantes muitas circunstncias e motivos que a vida consideraria como
absolutamente relevantes (Santos, 1980: 26).
***
O antagonismo entre as prticas jurdicas tradicionais e as que se
desenvolveram no Estado contemporneo no deve fazer perder de vista, pelo
menos nas sociedades onde coexistem prticas jurdicas dos dois tipos, que entre
ambas se geram relaes que no so de oposio total. Com efeito, quer a lei
quer as formalidades do processo erudito podem ser apropriadas pelo direito
tradicional; no entanto, essa apropriao modifica desde logo as regras da sua
utilizao no discurso jurdico. A lei ou a frmula doutrinal perde a sua qualidade
de critrio decisivo e imperativo na inveno da soluo jurdica e passa a ser
apenas um tpico entre tantos outros, num sistema argumentativo cuja estratgia
agora dominada pela preocupao de alcanar um acordo. O que acontece com
a lei acontece igualmente com as frmulas e os actos do processo erudito quando
aplicados no contexto do processo tradicional (Spittler, 1980: 6). Qualquer dos
factos se explica pela presena, nessas sociedades dualistas (neste aspecto), de
um modelo legal-racional de legitimao do poder, do qual faz parte a crena no
carcter decisivo da forma jurdica escrita, tanto no plano das normas como do
processo 265. A referncia ao direito escrito prende-se, assim, com a necessidade
de criar uma atmosfera de oficialidade e de normatividade que facilite a
aceitao da soluo (Santos, 1980: 19). Alm disso, a forma escrita favorece a
ideia de distanciao entre o tribunal e as partes e, deste modo, refora essa ideia
moderna mas de algum modo presente no direito mais antigo 266, embebida na
ideia de igualdade da justia - segundo a qual a realizao da justia exige a
heteronomia do rgo decisrio.

265
Weber (1956).
266
A ideia actual de que o tribunal deve ser neutral est prxima, mas no se identifica completamente, com a
ideia antiga de que o juiz no pode fazer da deciso uma coisa sua (facere litem suam), ou seja, dependente dos seus
pessoais critrios ou interesses. Realmente, o juiz pode deixar-se mover por sentimentos (de simpatia, de misericrdia, de
amizade), pois isso faz parte da natureza humana; o que no pode ultrapassar os limites que distinguem sentimentos
comuns de sentimentos particulares. Por outro lado, a ideia de igualdade decorre do princpio de que no se pode infligir
um prejuzo ilegtimo a nenhuma das partes. Mas, pode tratar-se benevolamente uma delas, se a outra no for prejudicada
com isso. Assim, pode-se perdoar um criminoso, se o ofendido tambm o perdoar. Ou se, pura e simplesmente, no
houver um particular ofendido.

102
 Seja como for, numa sociedade tradicional (ou dualista, pluralista), o uso
de modelos jurdicos modernos convive com outros modelos tradicionais e
combina-se com estes no mbito de estratgias de composio e de legitimao
de esratgias jurdicas que no so as do Estado contemporneo. Estudo sobre
ambientes to diferentes como a Prssia do sec. XVIII, a ndia do sec. XIX ou a
frica do sec. XX do disto ilustraes convincentes.
Estas relaes entre os dois tipos de prticas jurdicas levaram a que se
defendesse a tese segundo a qual o desenvolvimento da justia tradicional
(dispute institutions) pressupe a coexistncia de uma justia institucionalizada na
forma estadual (courts) sob cuja ameaa se actuaria nos tribunais tradicionais,
importando, ao mesmo tempo, alguns dos seus elementos processuais, num
processo que tanto pode significar a pretenso de obter legitimidade pelo
mimetismo das formas, como o de obter um certo reconhecimento do Estado para
formas de justia que este tenderia a considerar esprias 267.
Seria, contudo, errado partir destas consideraes para uma concepo
segundo a qual a justia tradicional e a justia estadual se integrariam harmoniosa
e complementarmente dentro de um sistema global de resoluo de conflitos, ou
ainda, como as fontes histricas eruditas muitas vezes deixam supor, que a
diviso do trabalho entre ambas resultaria de uma deciso do legislador que,
sensatamente, deixaria aos povos o julgamento das questes menores a fim de,
simultaneamente, preparar as decises dos tribunais superiores (organizadas de
acordo com as regras processuais eruditas) e os libertar, em parte, da sua carga.
Pelo contrrio, embora esses dois mundos no sejam estanques, as relaes
entre eles so sempre conflituais, e as trocas s se fazem custa de converses
funcionais dos elementos apropriados. Assim, no deve falar-se de continuidade
entre ambos, mas antes de ruptura e de conflito, ainda que encobertos 268. Mas,
fundamentalmente, a justia tradicional no se conforma nunca com o estatuto de
ser apenas a primeira instncia da justia estadual, pois no aceita de bom
grado o modelo de uma estrutura judicial e processual muitas vezes totalmente s
avessas da sua lgica e dos seus modelos de obteno de consenso e de
legitimao.
Com efeito, os tribunais tradicionais diferem dos estaduais, quer no plano
do direito processual quer no plano do direito material. Relativamente a este
ltimo, pelo facto de se submeterem a normas jurdicas tradicionais diferentes das
normas do direito oficial e erudito. No direito processual erudito, h regras que
esto nos antpodas da organizao do processo tradicional: primeiro, a utilizao
da linguagem tcnica, maxime, do latim; em segundo lugar, as regras sobre a
interveno das partes no processo (necessidade de representao por um
advogado ou um procurador, limitao do direito de uso da palavra); em terceiro
lugar, a estrutura dos meios de prova (predomnio da forma escrita) e o sistema
de sanes (preponderncia das sanes de tipo penal - v.g., priso ou multas

267
Tal a tese de Spittler (1980: 4-32) que explica a difuso, em certas sociedades, de instituies no-judiciais
(nichtgerichtliche lnstitutionen, dispute institutions) com base, no no seu carcter universal (tese universalista) ou na sua
ligao a um determinado estilo cultural (tese culturalista). mas na sua dependncia das instituies judiciais. A tese central
deste artigo de que a grande expanso e xito das instituies judiciais no oficiais, ultimamente estudadas pelos
etnlogos, tem a ver com a existncia dos tribunais estaduais, no sentido em que as comunidades tradicionais teriam
necessidade de evitar a auto-defesa sem carem no campo de aco dos tribunais oficiais, em relao aos quais haveria
uma profunda antipatia.
268
Para uma anlise semelhante das relaes entre a cultura oral e a cultura escrita, cf. Buml (1980). 237 ss.

103
pblicas - em substituio das de natureza privatista, que apenas visam a
reparao do ofendido). Tudo isto transformava o processo escrito em algo de
estranho, que as partes no entendiam, cuja legitimidade no aceitavam e a que,
portanto, tentavam escapar.
***
O que acaba de ser dito sobre a oposio entre justia e prticas jurdicas
tradicionais e as dos modelos estadualistas pode ser enriquecido com uma
referncia a uma problemtica terica vizinha a das diferenas entre culturas (e,
portanto, culturas jurdicas) orais e escritas.
Com efeito, existe hoje um importante trabalho de reflexo que, ao romper
com a ideia da homologia entre a expresso escrita e a expresso oral, permite
pr a questo dos traos caractersticos das culturas sem escrita. Ou, dizendo de
outra forma, um pouco mais enftica, permite evidenciar as caractersticas
prprias das culturas orais e das culturas escritas, no apenas no plano das
tecnologias da comunicao, mas nos prprios processos intelectuais e culturas,
que agora se descobre estarem intimamente ligados s tcnicas de expresso e
de comunicao.
Tal como foram descritas pelo autor que lanou esta problemtica 269, as
caractersticas das culturas orais correspondem aos grandes traos daquilo a que
se costuma chamar a prtica jurdica tradicional.
Desde logo, o acrcetr tradicional e, ao mesmo tempo, flexvel da cultura.
Desprovidas de textos que possam tornar-se em elementos cannicos ou
modelares fixos, as culturas tradicionais vivem de uma tradio que se transmite
de boca em boca e que, em cada transmisso, se modifica, quer pela
incorporao de novos elementos que passam a fazer corpo com os antigos, quer
pela obliterao discreta dos elementos antigos que deixaram de ter actualidade
nos novos contextos comunicativos ou culturais. A cultura , por isso,
sucessivamente efmera, destituda de profundidade histrica, na qual o presente
se encontra nivelado com as sucessivas fatias do passado, numa tradio anti-
histrica. Este facto, que se pode verificar para a generalidade dos domnios
culturais, pode tambm ser notado no domnio especfico da cultura jurdica. De
facto, as ordens jurdicas medievais e primo-modernas tm ainda esse carcter
aditivo: coexistindo as normas mais antigas com as mais recentes, integrando-se
incessantemente o direito antigo com o direito novo, sendo os textos antigos
objecto de modificaes no explcitas (v. o caso mais famoso das interpolaes
em direito romano), gozando o costume de um poder constitutivo ou revocatrio
das normas jurdicas 270. Eis aqui um trao da cultura jurdica mesmo de uma
cultura jurdica que j recorria massivamente escrita que se reporta ao que foi
dito das culturas orais; trao esse que se prolonga durante todo o perodo do
direito comum.
Uma segunda caracterstica das culturas orais a sua inaptido para o
pensamento analtico. Com efeito, o tratamento analtico do discurso apenas

269
J. Goody, The domestication of savage mind, Cambridge University Press, 1977;J. Goody e Ian Wiatt, The
consequences of literacy, Comparative studies in history and society, 5(1963). Sobre a sua obra v. o prefcio da traduo
francesa do seu livro (La raison graphique, Paris 1979), de J. Bazin et A. Bensa.
270
Cf. Hespanha, 1987, 97.

104
possvel perante um texto escrito. S este permite cindir e descontextualisar
cada elemento do discurso, verificar a sua ligao com outros ocorrentes noutros
lugares do texto, testar a sua utilizao em momentos sucessivos do discurso.
Da que os processos intelectuais da definio, da elaborao de regras
abstractas, de listas, de tabelas ou de frmulas, etc., no se tenham otrnado
possveis seno quando se atingiu o nvel da escrita. Nas culturas orais, estas
operaes mentais so substitudas por outras menos exigentes quanto ao grau
de abstraco e de generalizao, entre as quais o raciocnio pelo exemplo, ou
seja, a organizao do discurso (e do processo mental) em torno de modelos
concretos, em que todo o contexto existencial, emotivo e histrico, est presente
e a partir do qual se processa, por comparaes, distines e variaes mnimas,
uma hermenutica profunda do caso, bem como uma eventual extenso a outros
casos, do saber obtido, sem que se proceda a qualquer reduo ou dissecao
analtica. No domnio do direito, isto apresenta um grande paralelismo com a
vitalidade do modelo argumentativo e concretizador 271 (precedentes, analogia,
casuismo) nos mecanismos tradicionais do achamento da soluo jurdica,
modelo esse que ainda deixa marcas no mtodo jurdico tardo-medieval,
prolongando-se, em algumas zonas, at bem mais tarde.
Estas diferenas entre os mecanismos intelectuais das culturas jurdicas
escritas e orais contribui tambm para explicar a inacessibilidade do discurso
jurdico letrado fundado nos processos lgico-intelectuais tpicos da cultura
escrita (como, por exemplo, a glosa, o comentrio, a citao, as classificaes, as
definies) em relao aos operadores do direito nas culturas jurdicas orais.
Em terceiro lugar, a insero do discurso num clima emocional e afectivo,
provocado pela impossibilidade de distanciamento, que inevitvel no discurso
falado, e entre o locutor, aquilo que diz, e o universo dos destinatrios. No
auditrio est, no discurso oral, mais sujeito manipulao emocional do locutor;
a retrica (por oposio lgica e dialctica) justamente a arte de fazer apelo
ao consenso na base, no da validade do que dito, mas da expressividade da
aco de dizer. No domnio do direito, este facto no apenas explica o papel da
rbula (ou seja, do discurso - do advogado - dirigido para manipulao emocional
e dramtica do auditrio), como confirma, numa perspectiva complementar, o que
j se disse sobre as incessante referncias do discurso a registos culturais e
sociolgicos extra jurdicos.
Em ltimo lugar, o carcter especfico da prova nas culturas orais. Em
contraste com as culturas escritas, em que o documento escrito o ocupa um papel
probatrio fundamental ligado sua permanncia e sua fixidez (verba volant,
scripta manent) 272, a memria da cultura rural repousa no testemunho; mas de
testemunho que, no pode ser confirmado de outra forma, que crido na base da
sua autoridade. E que, por isso, no vale pela verosimilhana daquilo que diz,
mas pela credibilidade da testemunha ou pelo carcter sagrado (sacramental) do

271
Sobre ele, Hespanha, 1997, 110 ss. e bibliografia a citada.
272
Cf., sobre as relaes entre memria e escrita, Bouza, Fernando, Comunicacin, conocimiento y memoria en
la Espaa de los siglos XVI y XVII, Salamanca, 1999; onde, de resto, se explicam as conexes visveis que existem, na
cultura europeia moderna, entre capacidade de escrever e a plena realizao do homem, justamente no papel
determinante que memria ocupa na configurao da natureza humana.

105
juramento que o acompanhe 273. ocioso sublinhar a relao que existe que entre
o papel do que acaba de ser dito e natureza dos mecanismos probatrios do
processo tradicional (alguns dos quais se prolongaram no processo escrito). Por
outro lado, h tambm relaes evidentes com o imprio do argumento da
autoridade, sob o qual a cultura jurdica se baseou, pelo menos at ao momento
em pde, finalmente, dominar as tcnicas de justificao que pertencem ao
universo do discurso escrito (argumentao analtica, argumentos racionais).
Os mundos da cultura oral e da cultura escrita no se encontram isolados
um outro, nomeadamente porque a tradio se oral pode manter eficaz e
estruturante no seio de uma cultura j dominada pela expresso escrita.
Num artigo em que contesta a dicotomia entre as duas culturas 274,
Fernando Bouza salienta como, na Ibria da poca moderna, oral, escrito,
iconolgico, dramatrgico e mmico, se combinavam como meios alternativos e
sectorialmente especilizados de comunicao 275. Em todo caso, deve ter-se em
conta, ainda aqui, que recepo das tradies orais numa cultura escrita de no
possvel se no sua condio da sua profunda reconverso, quer no que respeita
ao contedo, quer quanto ao seu papel no sistema de comunicao social.
Na verdade, a tradio oral perde o seu papel de "enciclopdia cultural da
sociedade" (Havelock) e torna-se num subsistema marginalizado que apenas
constitui um quadro de referncia cultural para as camadas iletradas. Por outro
lado, no momento em que a tradio oral for parcialmente incorporado na tradio
escrita, ela submetida a um trabalho de escolha e de traduo que a torne
compatvel com os prncipes estruturais, as necessidades e os interesses da
cultura escrita. No domnio do direito, isto explica, por exemplo, o carcter
aparentemente fragmentrio das redaces costumes: nestes ltimos ter-se-
distinguido o fundamental do acessrio, o que estava vivo na conscincia popular
daquilo j tinha cado no olvido; tudo isto no esquecendo o facto material de que,
sendo caro o suporte da escrita (pergaminho, papel) e demorado o prprio acto
de escrever, razes puramente prticas procurassem limitar ao essencial a
transposio para a escrita do interminvel fluxo das palavras.
Para mais, estas fluidas fronteiras entre cultura oral e cultura escrita devem
ser traadas tendo em conta o facto de que nem todos os que no sabem ler
pertencem forosamente ao mundo da cultura oral. Pelo contrrio, muitos deles
ingressam nas franjas da cultura literria recorrendo algum saiba ler escrever. E
o caso, por exemplo, dos juzes iletrados, que utilizam eventualmente a mediao
do assessor para julgar segundo o direito erudito 276. Enquanto que,
frequentemente, mimam os processos prestigiados da cultura escrita, trazendo
tinteiro e pena pendurados ao cinto como relata algum juristas a propsito dos
rsticos sabidos - ou mimando os ambientes burocrticos do direito escrito
pondo em cima da mesa uma mquina de escrever, como conta Boaventura

273
Sobre o juramento, fundamental, Prodi (1992), Paolo, Il sacramento del potere.Il giuramento politico nella
storia costituzionale dellOcidente, , Bologna, Il Mulino, 1992.
274
E, mais do que isso, a identificao do escrito com o moderno e o oral com o tradicional.
275
Bouza [1999], Comunicacin, conocimiento y memoria ..., cit. 31 ss..
276
De ver, sobre esta problemtica de relaes entre cultura oral cultura escrita, o artigo de H. Buml, Varieties
and consequences of medieval literacy and illiteracy, Speculum. A journal of medieval studies, 36(1980) 237 ss..

106
Sousa Santos, acerca dos operadores do direito popular nas favelas de
Pasrgada.
Mas no menos verdade que nem sempre os letrados abandonam
necessariamento os modelos comunicativos da oralidade. Num estudo muito
original sobre a eloquncia jurdica na Espanha liberal o mesmo se poderia
dizer, na mesma poca, para Portugal ou para o Brasil -, Carlos Petit mostra
como, no mundo jurdico e poltico, esse mundo onde se manifestava a opinio
pblica (ffentlichkeit, para tomar um conceito conhecido, de J. Habermas), o
modelo da comunicao era o discurso forense ou parlamentar (ou, ainda, as
lies ditadas e recolhidas por ouvintes), e no o texto escrito. No fundo, neste
mundo elitisita, a eloquncia natural, a expresso oral fcil e fluente, denotava
uma distino intelectual inata, que o trabalho de escrita, polido e apurado,
apenas podia imitar. A eloquncia e a seduo pessoal, que constituem os
primores da comunicao oral excelente, substituam a erudio e o rigor, que
caracterizam a excelncia da comunicao escrita 277. Este mundo da oralidade
das elites liberais no , seguramente, a oralidade dos rsticos. Mas compartilha
com ela as especficas capacidades do discurso oral naturalidade, aderncia
vida e impregnao emotiva. E, nesse sentido, torna-se distintivo de novas elites,
cuja estratgia simblica era a de, pelas luzes naturais, se tornarem distintas dos
burocratas, praxistas, pesadamente eruditos e escreventes prolixos, das
monarquias pr-revolucionrias.

***
Os estudos sobre a litigiosidade no Antigo Regime 278, embora
frequentemente voltados para a litigiosidade dos tribunais superiores (ou seja,
para o mundo erudito), no cessam de confirmar estas perspectivas sobre a
irredutibilidade e a especificidade do direito popular tradicional.
Nos trabalhos de Nicole Castan - em especial, Justice et rpression en
Languedoc (1980 b) -, grande parte da ateno da autora volta-se para as formas
de resoluo dos conflitos que se situam fora do mundo dos tribunais da coroa.
De facto, em muitos casos, estes no eram mais do que um ltimo recurso,
necessrio apenas quando tinham fracassado os meios tradicionais e no
institucionalizados de conciliao das partes. Tal como as exaces fiscais,
tambm as intromisses da justia real na resoluo de conflitos seriam olhadas
com antipatia. O receio do recurso justia oficial seria compartilhado pelos
pobres, sem meios econmicos para se permitirem o luxo de uma causa em
tribunal, e pelos ricos que, por seu turno, temiam que a sua riqueza despertasse a
cupidez do aparelho judicial. Daqui, provem a generalizao da ideia de que mais

277
O tema da naturalidade da eloquncia perante a artificialidade do saber letrado era mais antigo; Fernando
Bouza refere como a verdadeira eloquncia andava, na cultura hispnica moderna, ligada nobreza natural, Bouza [1999],
Comunicacin, ..., cit., p. 45
278
Os estudos sobre a litigiosidade no Antigo Regime so hoje muito abundantes. Em Frana, os estudos
pioneiros de Castan so os de Nicole Castan , para a histria, (1980 a e b), e, para tempos mais recentes, os de R.
Schnapper. Para a Espanha, clssico, Kagan, 1981. Em geral, para a Europa, Baket, 1978. Interpretao scio-
antropolgica, Kagan, 1981, Abel, 1973, Shapiro, 1975, Felstiner, 1974, Fallers, 1969, Toharia, 1974, Boaventura de Sousa
Santos, O discurso e o poder: ensaio sobre a sociologia da retrica jurdica /. Coimbra, Faculdade de Direito de Coimbra,
1980. Cf. ainda, numa perpspectiva tanto histrica como actual, Hespanha (ed.), Justia e litigiosidade, Fundao
Gulbenkien, Lisboa, 1993, com prefcio e textos.

107
vale um mau acordo do que uma boa demanda 279, ideia essa que seria ainda
promovida pelos tpicos cristos sobre a solidariedade, principalmente depois do
conclio de Trento.
Perante esta recusa de utilizao da justia do Estado, surgia uma
panplia de meios para a resoluo de conflitos, desde a arbitragem - quer levada
a cabo pelos pares das partes (arbitragem horizontal), quer dos notveis
(arbitragem vertical, organizada nomeadamente pelos senhores ou pelos clrigos)
(Castan, 1980 b: 15) 280 - at aos resduos da justia privada, sobretudo em reas
como as questes de honra e de propriedade.
Cabia prpria justia oficial a responsabilidade da sobrevivncia desta
justia tradicional, devido sua incapacidade para satisfazer rpida e eficazmente
a composio social de interesses.
Em resumo, pode dizer-se - com N. Castan - que ainda nos finais do Antigo
Regime, o sistema legalista do direito e o correspondente sistema estadual de
justia no dominavam de forma alguma toda a prtica jurdica e que as relaes
dos indivduos - nomeadamente na provncia- com o Estado so, em questes de
justia, ainda muito frustres 281. O reforo do poder do Estado neste domnio - mais
do que o aumento de actos criminosos - poder estar na origem do agravamento
da criminalidade nos fins do sculo XVIII.
A obra de Richard H. Kagan (1981) - embora incida principalmente na
prtica judicial de um tribunal superior (a Chanci!leria de Valladolid) - testemunha
tambm uma oposio, ainda no sculo XVIII espanhol, entre formas tradicionais
e modernas de resoluo de conflitos: entre o pleyto que corria num tribunal
oficial e erudito, submetido s regras do direito escrito, e os antigos juzos ex
aequo et bono (juicios de alvedrio) proferidos pelos juizes tradicionais e
honorrios dos municpios e aldeias, submetidos ao direito tradicional
parcialmente contido nos antigos fueros.
Este j largo discurso sobre a justia popular serve para nos introduzir,
sem surpresas e com apoio em factos concretos, no mundo da poltica e do direito
tradicionais e, sobretudo, conhecer os seus sujeitos, pois a prpria autonomia
deste mundo pressupunha que os seus habitantes gozassem de um estatuto
poltico pessoal muito diferenciado, do ponto de vista dos detentores do poder
central.
Este passo num mundo submergido enfrenta, logo partida, dificuldades
que decorrem do facto de, em geral, no dispormos hoje em dia de fontes escritas

279
Casatn, Justice et repression en Languedoc a l'Epoque des Lumieres. Paris: Flammarion. 1980, 15; para
Espanha, Kagan, 1981, 202. O que prova a ideia de Gerd Spittler de que a litigiosidade informal se desenvolve, em parte,
sombra do Leviathan (ou seja, sob a ameaa de interveno da justia oficial). Cf. David Sabean, Power in the Blood.
Popular Culture and Village Discourse in Early Modern Germany, Cambridge, Cambridge U.P., 1984; Hilton Root, Peasants
and King in Burgundy. Agrarian Foundations of French Absolutism, Berkeley, 1987; Gerd Spittler, "Abstraktes Wissen als
Herrschaftsbasis: Zur Entstehungs-Geschicte burokratisches Herrschaft im Bauernstaat Preussen," Kolner Zeitschrift fur
Soziologie und Sozialpsychologie, 32 (1980): 580-581.
280
Um outro tipo de arbitragem era a arbitragem tcnica, realizada pelos especialistas em direito erudito (cf.
Castan, Justice ..., cit., 44). Aqui, no entanto, no se tratava de mais um afloramento de uma justia tradicional, mas antes
de um processo mais econmico e informal de realizar a justia oficial.
281
Segundo o autor, o aumento da criminalidade (da criminalidade oficial, perante os tribunais do Estado) nos
finais do Antio Regime poderia ser explicado mais pela dissoluo das comunidades tradicionais e, por isso, pela crise
dos mecanismos de composio no judicial dos conflitos do que pelo agravamento de factores de crise social. A
assuno pelo Estado desta tarefa de resoluo de litgios defrontava-se, no entanto, com problemas srios, tanto de
resistncia local a esta intromisso, como de falta de meios estaduais para ocorrer a ela.

108
que permitam documentar directamente a prtica jurdica tradicional, por ela se
no basear no emprego da forma escrita, embora, como j o dissemos, isso no
exclua a sua utilizao espordica. Por outro lado, o pouco que se reduziu a
escrito e se conservou nos arquivos judiciais foi vtima da usura do tempo e da
mediao da cultura para-erudita dos escrives.
Isto forou-nos a adoptar neste trabalho uma estratgia de investigao
diferente, baseada na procura de vestgios desse direito tradicional precisamente
nas obras de direito erudito.
Com efeito, apesar do tom irreal e fictcio tantas vezes adoptado pelo
discurso do direito erudito 282, a realidade desse mundo jurdico no assimilado era
de tal modo gritante que, forosamente, ele tinha de estar presente no horizonte
do jurista letrado. Presente, quer como alternativa cultural e jurdica que se
tentava combater e depreciar, quer como realidade no assimilada que exigia um
enquadramento dogmtico e institucional especficos.

***
Comearemos esta exposio sobre o lugar atribudo prtica jurdica
tradicional nas obras de direito erudito pela descrio dos quadros dogmticos e
institucionais em que se tentou inseri-la.
Na literatura erudita, este mundo do direito tradicional, no erudito e no
escrito, era designado por mundo dos rsticos 283.
A definio deste universo surge j na literatura clssica do direito comum.
Segundo Brtolo, os rsticos so os que vivem fora das cidades ou das terras
importantes (omnes qui habitant extra muros civitatis vel castri, tamen idem
intellegeremus de castris et commitatuis ubi non esse copia hominum et sic non
sunt castra insignia) [os homens que habitam fora dos muros de uma cidade ou
castelo, embora tambm o digamos dos castelos e povoaes onde no haja
muitos homens e que, deste modo, no sejam castelos importantes] 284. Ainda
mais expressiva , contudo, a definio de Alexandre de Imola que se refere
claramente ao que, em sua opinio, justificava o estatuto especial dos rsticos: a
ignorncia e a rudeza (rusticus proprie est, qui opere, & conversatione est
rusticus [rstico propriamente dito aquele que rude no comportamento e na
maneira de falar]) 285.

282
Sobre a funo ideolgica e poltica desse irrealismo~ ou carcter fantasmagrico do discurso jurdico e
erudito, P. Costa (1969: 202s).
283
Literatura sobre os rsticos- (privilgios, iudicia): Andreas Tiraquellus, Tractatus de privilegiis rusticorum,
Coloni~ Agrippin~ 1582; Renatus Chopinus, De privilegiis rusticorum, Pansus 1575; Des privilges des personnes vivant
aux champs. Paris 1634 (trad. franc.); Iohannis Albini, Opusculum de regimini rusticorum, Moguntiae 1601; lustus Henning
Boehmer. De libertate imperfecta rusticorum in Germania, Halliae, 1733; Siculus Flaccus, De rusticorum regimen,
Moguntiae, 1601: Joh. Wilh. Goebel, De jure & iudicio rusticorum fori Germaniae, Helmstadt 1723; Benedictus Carpzovius,
Disputatio de praecipuis rusticorum privilegia. Lipsiae 1678; lohannis Suevi, Tractatus de privilegiis rusticorum. Coloniae
1582; e outras obras que focam, sobretudo, as obrigaes feudais dos rsticos e dos camponeses.
284
Bartolus, Comm. ad Dig. infort. (D. 2, 29, 7, 8, 2j; idntica definio dada por Baldo: rusticus dicitur quolibet
habitans extra muros civitatis, vel habitans in castro, in quo est hominum penuria [diz-se rstico aquele que habita fora dos
muros da cidade, ou de um castelo, onde haja poucos homens, (Comm. D. de iure codic., l. conficiantur, codicilli. cit., t.
III, p. 170).
285
Alexander de Imola, Consilia, Lugduni 1563, vol. 6 con.1. n.3.

109
 Rsticos no era, de facto, uma expresso neutra no discurso da Baixa
Idade Mdia, como mais adiante veremos em pormenor. Longe de constituir uma
simples evocao do mundo rural, ela continha uma conotao nitidamente
pejorativa equivalente a grosseiro (grossus, grossolanus), rude e ignorante,
por oposio a um ideal de cultura literria que, cada vez mais, se vinha impondo.
Esta imagem degradada da rusticidade no decorria apenas de uma
observao ligeira sobre a diversidade dos hbitos e das maneiras. Enraizava-se
em representaes mais profunds sobre a natureza dos homens que, como
veremos, tanto se aplicavam aos rsticos da Europa como aos nativos
descobertos nas terras do ultramar 286
Se explorarmos a referncia de Brtolo e de Baldo pequenez das
comunidades rsticas, entramos num tema cuja profundidade antropolgica
mais funda. Na verdade, os filsofos e polticos vinham repetindo, desde a poca
clssica que o homem era um animal social e que, por isso, as deficincias da
socialidade se transformavam em deficincias de humanidade. Quem no
comunicava com outros homens, como os que viviam em lugares isolados ou nas
florestas (silvcola, homo in sylva), no era integralmente humano, por lhe faltar
essa componente humana da sociabilidade.
O tema explorado por S. Toms de Aquino, quando se interroga sobre a
salvao daqueles que, por viverem isolados, nunca tinham tido contacto com a
mensagem de Cristo. O problema est, para ele, ligado questo da relao
entre ignorncia e pecado tema que desenvolve na Summa theologica, Ia.Iiae,
qu. 76 ss.. A ignorncia de que um acto pecado pode ser causa do pecado e,
por isso, desculp-lo (qu. 76 a.1, resp. e ad 3). Mas esta ignorncia que,
positivamente, impede a cincia, distinguindo-se, assim, da mera inconscincia
(Ia.Iiae, qu. 76, a.2, resp.) - tem que ser desculpvel e invencvel, para que ela
mesma no seja pecado (qu. 76, a. 2). A situao dos selvagens (homines in
sylva) foi discutida por S. Toms neste contexto, embora a sua posio tenha
oscilado. Numa fase, adopta pontos de vista muito rigorosos: estes infiis no
tm, em direitos termos, culpa da sua infidelidade, pois nunca foram postos em
contacto com a verdade. Alguns podero salvar-se, por especial graa de Deus,
que lhes manda missionrios ou os ilumina por meio de anjos, despertando neles
o desejo de converso (votum sacramentum), que corresponde a um baptismo
como que espontneo e informal suficiente para a salvao. Outros, porm,
perder-se-o. O pecado original afectara toda a humanidade. Em rigor, porm, a
condenao de todos era um acto de justia; s a graa de Deus, enviando o seu
Filho terra ou dispensando actos individuais de graa, eximia alguns a esse
tremendo destino colectivo 287. Mais tarde, a explicao outra, mais fortemente
ligada ao problema da desculpabilidade da ignorncia. Qualquer que seja a sua
situao de vida: Respondo [a uma anterior objeco] dizendo que a ignorncia
difere do desconhecimento, pois este uma simples negao do conhecimento;
de onde aquele a quem falta o conhecimento de algumas coisas, pode dizer-se
que as ignora [...] No entanto, a ignorncia importa a privao do conhecimento;
ou seja a falta a algum de um conhecimento de coisas que, de nascena, era

286
Sobre esta aproximao, qual voltaremos, v. Prosperi [1996], Tribunali [...], 551 ss..
287
Pesch 1992), Otto Hermann, Toms de Aquino. Limite y grandeza de una teologia medieval, Barcelona,
Herder, 1992, 65-67.

110
apto para conhecer. Na verdade, h coisas que todos devem conhecer, tal como
aquelas coisas sem o conhecimento das quais no se pode praticar
correctamente os actos devidos. De onde todos tm que que saber as coisas da
f, bem como os preceitos universais de direito. [...] Em contrapartida, no se
imputa negligncia a algum que no sabe aquilo que no pode saber. De onde
se diga que esta ignorncia invencvel, pois no pode ser superada pelo estudo
(ibid., qu. 76, a.2, resp.). Nesta perspectiva, a situao dos homines nutriti in sylva
agrava-se, pois o isolamento no os priva do conhecimento da lei divina e da lei
natural. Embora permanea implcita uma ideia de que se trata de uma
humanidade algo decada, porque privada de uma comunicao regular com os
crentes, da comunho com a Igreja; e, por isso dependente de uma especial
graa de Deus para encetar o caminha da salvao, apesar da sua intuio da lei
divina e dos primeiros princpios do direito natural.
Seja como for. O que estas luzes inatas e necessrias sobre os
fundamentos da religio e do direito no garantiam era o conhecimento detalhado
da lei. Sobre essa intuio natural tinha que se construir uma conscincia mais
explcita das regras de vida, incluindo das regras de vida religiosa. Era esse o
objectivo da missionao e, em geral, da educao. A Igreja mandava (mittere,
missio) 288 pessoas que, pela difuso de um saber suplementar, pusessem estes
homens no caminho (educare) de que o pecado original os tinha desviado.
a partir desta ideia de reeducao pela reintegrao dos selvagens na
comunidade dos homens que como veremos se construir, j na poca
moderna, a teoria da legitimidade de forar os nativos das terras descobertas a
aceitar a missionao e o comrcio, duas formas excelentes de promover a inter-
comunicao entre os homens. Ou, para a Europa, a estratgia de agrupar os
habitantes dispersos e isolados de regies mais afastadas da civilizao urbana
como a Crsega ou a Esccia em povoaes de certa dimenso, onde
ganhassem com o convvio mtuo e pudessem. para alm disso, ser politica e
culturalmente enquadrados. Para a Crsega, o jesuta Silvestro Landino, depois
de constatar que a gente vive muito desunida pelas partes destes montes da
Crsega e sem outro exerccio seno habitar a maior parte no campo na
companhia dos animais e dispersa em pequenas aldeias, de seis ou sete cabanas
que mal tm a forma de casa e longe umas das outras muitas milhas, de modo
que alguns apenas vm algumas vezes missa de festa 289, prope uma
estratgia de reagrupamento, como a que antes e depois, tem sido utilizada em
relao s populaes irredentes da cultura dominante: preciso destruir estes
redutos de cabanas e casotas nas quais a gente vive como desunida ... obrig-los
pela fora a viverem unidos e faz-los pela fora viver unidos numa terra grande
ou numa cidade (ib., 641).
A ideia de que o isolamento degrada mantm-se, ainda nos finais do Antigo
Regime. Este tema da desumanizao provocada pelo isolamento, utilizado por
um mdico-legista marselhs quando assimila aos desassisados os homens que
habitassem nos vales de difcil acesso, justamente em virtude do isolamento em

288
Cf., sobre a misso, Pesch, 1992, 66 n. 6; cf., ainda, Prosperi, Tribunali [...], 551 ss..
289
Ciit. por Prosperi, Adriano, Tribunali della coscienza. Inquisitori, confessori, missionari, Torino, Einaudi, 1996,
640.

111
que viviam, destacando, ao mesmo tempo, a imprtncia da urbanidade como
factor de humanizao 290.
destas profundas consideraes de carcter antropolgico que surge
uma mutao significativa no imaginrio culto sobre os rsticos que, de acordo
com estudos recentes 291, evolui decisivamente a entre o fim da idade mdia e os
meados do sec. XVI.
Enquanto que, antes, os rsticos eram, apenas, gente ignorante e bruta, o
efeito combinado do bucolismo renascentista e os descobrimentos recupera,
primeiro, uma ideia de ingenuidade e pureza caracterstica do meio campons;
depois, uma conscincia proto-antropolgica de alteridade cultural, valorizando
progressivamente os rsticos como portadores de uma outra cultura, ainda que
indesejvel e objecto de uma poltica de reeducao.
Adriano Prosperi, baseado nos escritos de missionologia jesutica dirigidos
Crsega, explica muito bem os passos desta evoluo. Caractersticas das
atitudes tardo-medievais so ainda os ferozes requisitrios de Lutero contra os
camponeses alemes 292. Depois, algumas perspectivas ednicas dos humanistas
sobre a bondade natural dos camponeses, a que se juntaro os primeiros relatos
tambm eles idlicos dos primeiros descobridores, nomeadamente na
Amrica 293. Daqui, j num plano mais reflectido, com evidentes implicaes
antropolgicas, o tratamento dado questo pelos telogos juristas da Escola
Peninsular do Direito natural: antes de todos Francisco Vitria; mas tambm,
como veremos mais detalhadamente, Lus de Molina. Neles, os nativos aparecem
como os portadores de uma outra cultura, embora no seu esprito no esteja, de
modo nenhum, uma atitude pietista e respeitadora perante ela. Por isso, eles no
falam tanto de educar (docere), como a que se deve fazer com os meninos, mas
de re-educar (dedocere), pressupondo, tanto uma extirpao dos erros, como o
ensino da boa doutrina. O passo seguinte ser o da aproximao de selvagens do
exterior e selvagens do interior, tanto definindo positivamente os ndios como os
nossos rsticos de l e propondo para eles um tratamento poltico e humano
semelhante ao que se dava aos camponeses europeus 294, como reconhecendo
nos rsticos os ndios de c e copiando c a estratgia missionria que dava
provas nas ndias Orientais ou Ocidentais 295.

***

290
Franois-Emmanuel Fodr, Les lois clairs par les sciences physiques ou Trait de mdecine lgale et
dHospital Ppublique de lHuminat et de celui ds insenss Marseille, 1797 (Ano 6), 63 ss..
291
Prosperi, 1996, 555 ss..
292
Vivem como os animais domsticos ou os porcos privados de razo, diz Lutero dos camponeses da Saxnia
(ct. Prosperi, 1996, 555.
293
Basta lembrar, entre ns, a descrio dos nativos brasileiros contida na carta de Pro Vaz de Caminha.
Outros testemunhos em Pgaden, Anthony, The fall of natural man, Cambridge , Cambridge University Press, 1988; para o
mundo portugus, Dias, Jos Sebastio da Silva, Os Descobrimentos e a Problemtica Cultural do Sculo XVI, Coimbra,
Atlntida Editora, 1973 (2 ed., Presena, 1982).
294
a estratgia de Francisco de Vitria, dirigida, antes de tudo, a afastar a doutrina aristotlica dos servos por
natureza (v. infra) e a demonstrar que o gnero humano era indivisvel. Cf. Prosperi, 1996, 556.
295
Prosperi, 557 ss..

112
 Na literatura jurdica, o mundo dos rsticos surgia, tambm, como um
universo dotado de uma especificidade tal que tornava impossvel a aplicao
estrita do direito comum.
Tambm aqui, a atitude do jurista erudito para com esse mundo um misto
de simpatia, mais retrica do que genuina, suscitada pelo estado virginal da
inocncia primitiva, de condescendncia arrogante relativamente sua ignorncia
e estupidez e, finalmente, de desprezo mal disfarado pela insignificncia
(tambm econmica) das questes jurdicas que, neste mudo, apareciam. O
rstico era, por um lado, a criatura franca, ingnua, incapaz de malcia,
desprovida de capacidade de avaliao exacta das coisas em termos econmicos
e, por isso, susceptvel de ser enganada. A mente sincera e aberta dos
camponeses aconselha a presuno de que no actuam com dolo [inteno],
escreve Chapinus (De privilegiis..., cit., l. 1, p. 2, c. 4); da deduzindo que a
inteno de enganar (dolus) no era de presumir nos contratos dos rsticos,
nomedamente, que os seus contratos de censo no encobriam contratos
usurrios 296, que eles podiam rescindir a venda feita com leso (i.e., abaixo de um
preo razovel), que lhes bastava o juramento para fazer a prova de actos para
os quais, de outro, fosse necessrio documento escrito 297, que a sua
responsabilidade penal no era plena, pelo menos para certos tipos de crime 298.
Por outro lado, porm, era o ignorante e o grosseiro, incapaz de se exprimir
correctamente e de compreender as subtilezas da vida, nomeadamente da vida
jurdica. Por fim, ele era o pobre cujas causas nunca atingiam uma importncia
que justificasse as formalidades solenes de um julgamento 299. Destas
caractersticas negativas decorrem uma srie de defeitos dos rsticos,
enumerados por juristas e moralistas 300.
O que pouco transparece neste discurso erudito sobre o mundo dos
rsticos no uma abertura para o reconhecimento do carcter alternativo e
diferente do direito tradicional, ou at para a existncia de um direito rstico, isto
, de uma ordem jurdica com caractersticas prprias, orgnica, equivalente, no
fundo, ordem jurdica erudita. Quando referem a especificidade do estatuto
jurdico dos rsticos, os juristas no a fundamentam no princpio de pluralidade
que dominava a teoria medieval do direito - isto , no princpio da autonomia dos
corpos sociais e do reconhecimento das respectivas atribuies estatutrias ou
jurisdicionais - mas antes numa atitude paternalista e condescendente, prpria de
quem est perante uma realidade jurdica inferior, precria, que apenas prevalece
graas pacincia do direito oficial. A realidade jurdica do mundo rstico ,
assim, deste modo, banalizada e expropriada da sua dignidade de prtica jurdica
autnoma.

296
O censo (consignativo ou reservativo) era uma das formas costumadas de iludir a proibio cannica da
usura.
297
Por exemplo, a prova de pagamento, pois se entendia que o rstico no era to avisado que se lembrasse de
pedir recibo. No entanto, este regime de prova tinha tambm que ver com caractersticas centrais das culturas.
298
V. R. Choppinus, De privilegiis ..., cit., l. 3, c. 1, 1 ss.; Iac. Menochio, De arbitrariis iudicum quaestionibus et
cassis, Florentiae, 1571, c. 194; Johannis Wilh. Goebel, Tractatus de iure et iudicio rusticorum ..., cit., 196 ss..
299
Os iudicia rusticorum eram aproximados pela doutrina dos iudicia in rebus exiguis, ou seja, das questes
sobre matrias insignificantes, em que muitas das formalidades eram dispensadas. V., sobre estes iudicia, Andreas
Tiraquellus, De iudiciis in rebus exiguis ferendo tractatus, em Tractati varii, Lugduni, 1578, 449 ss., onde se referem as suas
especialidades; v. tambm R. Maranta, De ordine iudiciorum..., Coloniae, 1650, p. 4, d.9.
300
Para os primeiros: Castillo de Bobadilla, Poltica para corrigedores [...] . cit., II, p. 33, n. 62. Para os segundos,
sobre os pecados dos rsticos, Henricus de Susa, Summa peccatorum, 1537 (ed. Aalen 1967), fol. 276, n. 42.

113
 por isso que o discurso erudito raramente assume um tom violento ou
polmico em relao ao mundo do direito tradicional. Expresses que
encontramos nas fontes a propsito dos contactos entre as magistraturas eruditas
e o mundo dos iletrados, no parecem, no contexto do estilo enftico e um tanto
exagerado da poca, suficientes para que possa falar-se de uma polmica
declarada e encarniada entre os dois mundos jurdicos. Pelo contrrio, se
violncia havia, ela manifestava-se mais sob a forma clemente de paternalismo,
de condescendncia e de compaixo, ou at em banalidades apologticas sobre
a simplicidade e a pureza da vida dos campos. Paternalismo, condescendncia e
banalidades que, no entanto, eram inexoravelmente eficazes como meios de
depreciao da prtica jurdica dos rsticos.
O estatuto dos rsticos, com tudo o que contm de discrlminatrio, ,
aparentemente, um estatuto protector cuja nota saliente o reconhecimento do
carcter justificativo da ignorncia e da rusticidade. Isto traduzia-se num regime
mais favorvel, validando actos que de outro modo seriam nulos, admitindo a
restituio em casos em que geralmente o no seria, despenalizando factos que
seriam punveis noutras circunstncias. Qual o tipo de violncia contida neste
estatuto protector -violncia a que se contrapunha por parte dos rsticos, como
veremos, uma resistncia mais ou menos passiva - ser um tema a tratar num
dos pargrafos seguintes.
***
A generalidade dos privilgios dos rsticos funda-se, como j vimos, na
presuno da sua ignorncia e do seu desconhecimento das subtilezas do direito
oficial (in rustico est praesumptio iuris ignorantia, Alexandre de Imola). Em todo
o caso, o que no se presumia era, como vimos a propsito do tratamento da
ignorncia por S. Toms, era a ignorncia do direito natural ou das gentes, pelo
menos quanto aos seus dogmas primrios (nos secundrios, pelo contrrio, a
ignorncia era presumida e juridicamente excusatria, pois pois frequentemente,
mesmo os mais sabedores se alucinam 301 Na verdade, seria cruel castigar pela
transgresso das leis aqueles as no entendem, demais no lhes tendo elas sido
comunicadas ou feitas conhecer, antes tendo sido frequentemente sido
obscurecidas pelas interpretaes enganadoras dos eruditos 302. Ignorncia do
direito material e, por maioria de razo, do direito processual.
Em face desta escusa dos rsticos quanto ao conhecimento do direito
oficial, os poderes no deixaram de reagir. Se, na conquista espanhola da
Amrica, o primeiro acto dos magistrados rgios era o de declarar solenemente
aos indgenas a sua qualidade de vassalos do rei de Espanha e as obrigaes
que daqui decorriam 303, na prpria Europa era recomendvel que os rsticos
fossem constante objecto de declaraes do direito real. O bispo de Puebla

301
J. W. Goebel, Tractatus de iure , cit., 193/4.
302
J. W. Goebel, Tractatus de iure , cit., 195.
303
Tratave-se do clebre requirimiento, excogitado pelo jurista Palcios Rubios por volta de 1510 e utilizado na
conquista do Mxico e de outras zonas do continente americano. Cf texto (verso inglesa) em Braden, Charles S. Religious
Aspects of the Conquest of Mexico, Duke University Press, Durham N. Carolina, 1930, 127. V. Biermann, Benno: "Das
Requirimiento in der spanischen Conquista", in Neue Zeitschrift fr Missionswissenschaft 6 (1950), 94-114; e, por ultimo,
Patrcia Seed, Cerimnias de posse na conquista europia do novo mundo (1492-1640), S. Paulo, UNESP, 1999. Na
verdade, o requirimiento, lido num latim ou castelhano incompreensvel para os amerndios, destinava-se mais a fornecer
uma base para a construo jurdica da ocupao valida perante o perante o direito comum europeu (consentimento
indgena na ocupao e domnio) do que a difundir este direito entre as populaes nativas.

114
(Mxico) Juan de Palafox nos seus Bocados espirituales, polticos, msticos y
morales, 1647, um catecismo y axiomas doctrinales para labradores y gente
sencilla inclui versos destinados a promover a aprendizagem do direito do rei 304.
No domnio do direito material, estas particularidades diziam, sobretudo,
respeito ao direito penal. No por acaso. No direito civil, de facto, no se metia o
direito ou a administrao judiciria do reino, tudo ficando entregue auto-
regulamentao destas comunidades camponesas. Como, mais tarde, acontecer
com os indgenas das colnias. Neste domnio das relaes privadas, os juristas
limitam-se a dizer que o direito erudito no lhes pode ser aplicado, em tudo
quanto se afaste de uma comum razo natural 305. O que no raro aconteceria.
Assim para alm dos casos j antes referidos da no presuno de usura nos
contratos censticos e da extenso do regime da leso no caso de venda por
baixo preo -, os contratos dos rsticos proibidos pelo direito civil gozavam de um
especial regime de validao (ibid., n. 53); a renncia que os rsticos fizessem
dos seus direitos no tinha validade (ibid., n. 76); no se presumia qualquer
obrigao de direito subjacente s entregas ou pagamentos peridicos por eles
feitos (n. 68) 306. Em virtude das obrigaes e trabalhos inerentes s suas
ocupaes agrcolas, os rsticos estavam ainda isentos da obrigao de ser
tutores (nomeadamente, de rfos), assim como no incorriam em mora durante
a poca das colheitas, nem lhes podiam ser penhorados os seus instrumentos e
alfaias 307. O direito penal, porm, era um atributo da majestade (uma regalia
maiora), do qual o rei no podia prescindir. Mas to pouco podia aplic-lo
cegamente a comunidades que se sabia de antemo serem bastante insensveis
em relao a muitos dos tipos penais do direito oficial: entre eles, segundo as
fontes da poca, a blasfmia, a heresia, o perjrio, a lesa-majestade, a destruio
dos ditos ou banhos dos senhores, etc. 308. A lista significativa. As comunidades
camponesas mostravam-se pouco domsticas em relao religio e
imposio dos poderes do centro, para alm de adoptarem em relao a eles uma
conhecida estratgia de defesa a mentira, mesmo sob juramento.
Era, no entanto, no domnio do direito formulrio e processual que a
ignorncia dos rsticos adquiria uma maior relevncia. Com efeito, o estatuto
dos rsticos traduzia a sua incapacidade para compreender as formalidades do
direito escrito, capacidade que devia sobrevivncia do direito tradicional, bem
como persistncia de um formalismo atvico, mas diferente, das comunidades
camponesas. Em geral, pode dizer-se que todas as formalidades escritas eram

304
Respeta mucho a los reyes / y obedece bien sus leyes.
La Repblica es perdida / si anda sin esta medida.
En faltndole esta concordia / todo se abrasa en discordia.
Si el rey fuese despreciado / el reyno ya est acabado.
Si el Rey no es obedecido / el Reyno ya est perdido.
Sin respeto al magistrado / el pueblo es desbaratado.
Cit. por Fernando Bouza, Comucacin ..., cit., 35.
305
Cf. Iac. Menochio, De arbitrarris iudicum quaestionibus [...] , cit., c. 194, n. 45 ss..
306
Embora a doutrina se dividisse quanto a isto; o ponto podia ser decisivo em muitos contratos agrrios,
prejudicando de forma irreparvel os direitos dos senhores.
307
Castillo de bObadilla, Politica [...] , cit., II, p. 35, n. 61, onde se indicam ainda outros privilgios menos
interessantes, atnto de direito comum como de direito do reino. Em Portugal, para os privilgios dos camponeses, v. Ord.
fil., II, 33, 15 e 22/33; tit. 58; tit. 59, 4 e os comentrios de Manuel lvares Pegas, Commentaria ad Ordinationes [...], a
estes lugares.
308
J. W. Goebel, Tractatus de iure , cit., 192 s..

115
estranhas cultura jurdica tradicional. por isso que o estatuto dos rsticos
contm uma iseno quase geral da forma escrita, mesmo quando desta se
apresentava, para o direito oficial, como decisiva v.g., nos casos do libellus,
instrumento que dava origem aco judiciria, e da sentena. "O libelo (petio
inicial) concebido de forma inepta por homens rsticos" no deve ser recusado,
mas recebido "omitidas as subtilezas jurdicas" 309; a doutrina comum era ainda
menos exigente, pois dispensava a prpria petio inicial escrita 310. Tambm uma
sentena sobre causas de rsticos podia ser vlida mesmo sem citao formal ou
preterida a forma escrita 311. Em Espanha, nas causas de valor inferior a 100
maravedis (= reais portugueses), o processo era sumrio, sem alegaes escritas
dos advogados e apenas com o simples registo final da deciso 312. O processo
rstico - como, tambm, o processo sobre causas exguas, que muito se
aproximava dele caracterizava-se, por isso, pela sua forma sumria e
expedita 313. Castillo de Bobadilla descreve-o assim: En las causas entre rsticos,
que suceden en sua aldes, no se debe atender mucho a la observacin y orden
de los juycios, sino determinalas comummente, con la comparncia de las partes
ante el juez, por lo que sus libellos y peticiones, si les dieren, se puede colegir
314
. Tambm a formao do objecto do processo se fazia ao longo da aco, sem
nunca se fixar definitivamente - como acontece no direito erudito, com a litis
contestatio - e mantendo continuamente uma relao de abertura em relao ao
objecto vivido do litgio; por isto, o rstico estava autorizado a modificar o pedido
mesmo depois da contestao da lide pela parte contrria. Por fim, no domnio da
prova, o carcter hermtico da forma probandi do direito letrado levado em
conta para desculpar ou rstico da responsabilidade penal que decorreria das
suas eventuais contradies (ou mentiras) durante a prestao do testemunho 315.
O desconhecimento direito oficial justifica ainda a revogao de algumas
das regras do direito formulrio, nomeadamente das que diziam respeito
confeco do testamento e dos contratos. No entanto, a maior parte dos autores
reduz amplitude deste direito especial, no o admitindo contra disposies
imperativas do direito letrado relativas forma dos actos 316.
Mais interessantes ainda so regras formuladas pela doutrina como
modelo de deciso nos iudicia rusticorum, sobretudo na medida em que elas se
aproximam dos modelos de composio dos litgios descritos na literatura
antropolgica anteriormente citada.
Na verdade, os letrados dizem que, nas causas dos rsticos, se deveria
preferira uma deciso baseada no sentido imanente da justia (ex aequo et bono)
a uma outra fundada na aplicao estrita do direito (ex apicibus iuris). Mas

309
R. Chopinus, De privilegiis rusticorum [...], cit., liv. de 3, c. 1, p. 140. Ord. fil., III, 66,7.
310
Alexandre de Imola, Consilia [...], cit., liv. 2, cons. 61, n. 11.
311
Castillo de Bobadilla, Politica para corrigedores [...], II, p. 246.
312
Siete partidas, III, 41,22.
313
Ius reddendi est summarium et celerrime (R. Chopinus. De privilegiis rusticorum , cit., liv. 3, p. 2, c. 1).
Sobre o processo sumrio, para alm da literatura citada por Manual lvares Pegas, Commentaria ..., cit. tom. 5, p. 14, n.
4, R. Maranta, De ordine iudiciorum..., cit. Colnia 1650, p. 4, d. 9.
314
Castillo de Bobadilla, Politica ., liv. 5, c. 9, n.2.
315
Iac. Menochio, De arbitrariis ..., cit., c. 194, n.15. Lembremos que a mentira uma das formas clssicas de
resistnci das comunidades subalternas.
316
Ibid., n. 56.

116
acrescentavam mais: em vez de decidir as questes com o sacrifcio irreparvel e
definitivo de uma das partes, era prefervel dividi-las ao meio, salomonicamente,
sacrificando ao mesmo tempo as duas partes, mas atingindo uma soluo
consensual em que todos obtivessem algo, de modo a construir um equilbrio
estvel para futuro. Neste sentido, Baldo diz-nos que os rsticos se pem de
acordo dividindo as questes ao meio (rustici dividunt per medium quaestiones
[os rsticos dividem as questes a meio]) 317. Choppinus afirma que, nestas
causas, a equidade do juiz deve constituir uma compensao da rusticidade das
partes 318. E Tiraquellus defende que, nas questes mdicas, o juiz pode impor
sacrifcios s duas partes simultaneamente, em nome da paz e da concrdia, em
vista das quais foram introduzidas as formas de arbitragem (ut possit in modico
laedere in odium et execrationem litium, quia magis est commodum pacis et
concordiae, quam laesio eiusmodi; itaque pacis et concordiae gratia introducta
sunt arbitramenta) 319.
Para a salvaguarda de outras particularidades de estudo jurdico tradicional
bastava o princpio, geralmente aceite pela doutrina do direito comum erudito,
segundo qual os costumes particulares do rsticos de revogavam o direito
comum 320 321.
No entanto, nem tudo era favorvel aos rsticos, mesmo no plano deste
direito especial. Por um lado, havia circunstncias nas quais os privilegia
rusticorum no tinham eficcia 322; por outro lado, o estatuto dos rsticos
compreendia tambm aspectos negativos, como, por exemplo, o de nunca
poderem pertencer nobreza, ainda que fossem ricos e de bem; ainda, a ofensa
que lhes fosse feita nunca era considerada como uma injria; os seus privilgios
no podiam ser opostos aos dos senhorios directos, nos casos de enfiteuse, o
mais importante dos contratos agrrios 323
***
No caso concreto de Portugal, encontram-se sintomas da alteridade do
direito das comunidades tradicionais mesmo na poca moderna, se bem que o
estado actual da investigao continue a no permitir ainda um quadro exacto dos
padres de julgamento ento vigentes.
O sistema das fontes do direito, a partir do sculo XV, estava fixado
imperativamente por lei (Ord. At., II, 9; Ord. Man., II, 5; Ord. Fil., III, 64). A
primazia cabia ao direito nacional, quer legislativo quer consuetudinrio, devendo
recorrer-se, na falta dele, ao direito comum, primeiro aos textos dos direitos
romano e cannico, e depois s opinies de Acrsio e de Brtolo ou opinio
communis doctorum 324. Esta hierarquizao das fontes estava, na prtica,

317
Baldus, Opera , cit. (in D. De negotiis gestis, l. Nessonis, n. 6), vol. I, p. 120.
318
R, Choppinus, De privilegiis rusticorum [...], cit, liv. 1, p. 2, c. 1, 32.
319
Andreas Tiraquellus, De iudicio in rebus exiguis [...], cit, p. 456, n. 58.
320
Neste sentido, Baldo (Commentaria in Codicem, De pactis, 1, Si certis annis (C., 2,3,28), n. 18: Praeterea est
rusticorum consuetudinem servanda; R. Choppinus (De privilegiis [...], cit., liv. 3, p. 3, c. 1, p. 158) defendia que a opinio
dos rsticos se impunha ao direito do reino apenas quando este expressamente o permitisse.
321
Sobre os iudicia rusticorum, embora de outro ponto de vista, E. M. Meijers, Judicia rusticorum, Thmis, 77
(1916) 187-226 ( = E. M. Meijers, tudes dhistoire du droit [d. R. Feenstra et H. F. D. Fischer], IV, Leyde 1966, 3-26).
322
Cf. Iac. Menocchio, De arbiitrariis iudicum quaestionibus [...], c. 194, n. 2/32.
323
V. o j citado Menochio e, ainda, R. Choppinus, De privilegiis rusticorum [...] , cit, l. 1, p. 2, c. 5.
324
Sobre o sistema das fontes de direito em Portugal nesta poca, cf. Silva (1981: 337s) e Braga da Cruz (1975).

117
evidentemente sujeita a distores. A mais conhecida a tendncia dos juristas
eruditos para aplicar o direito comum como direito principal (isto , mesmo
quando havia normas aplicveis do direito nacional). A esta inclinao dos juristas
eruditos dos tribunais centrais pelo direito comum, correspondia uma preferncia
dos juzes dos tribunais locais pela aplicao mais intensa do direito local.
preciso, no entanto, esclarecer que essa preferncia pelo direito local
tinha uma aceitvel base doutrinal e legal.
No plano doutrinal, apoiava-se no particularismo da teoria medieval das
fontes do direito, segundo a qual o direito particular (ius proprium) se impunha ao
direito comum (ius commune) 325. E, de facto, nos domnios do direito privado e
processual, como a maior parte das normas do direito erudito eram normas do ius
commune, impunham-se os costumes nacionais (e at locais).
No plano legal, o texto das Ordenaes atribuam uma ntida supremacia
ao direito local sobre o direito comum. Com efeito, o direito local - escrito ou
costumeiro - prevalecia, enquanto direito nacional, sobre o direito comum.
Menos claras eram as relaes entre o direito local e o direito da coroa.
Observemos, primeiro, o direito local escrito (estatutos, posturas). De acordo com
as Ordenaes, o nico sinal de supremacia do direito rgio sobre o direito local
era a disposio segundo a qual a elaborao das posturas devia respeitar a
forma da lei. No entanto, relativamente ao contedo, apenas se exigia que elas
fossem compatveis com o interesse dos povos e o bem comum, condies essas
que eram verificadas no momento da confirmao rgia dos estatutos, obrigatria
(pelo menos tacitamente) por lei (Ord. Fil., I, 66, 28). Por outro lado, os povos
tinham obtido, ainda nas cortes do sculo XV, a garantia de que as posturas
seriam respeitadas pelos corregedores e por outros poderosos.
Maiores discrepncias surgiam, porm, quanto posio da doutrina sobre
as relaes e a hierarquia entre o costume (nomeadamente o costume local) e a
lei. Se por um lado era aceite que o costume local se impunha ao direito
comum 326, em contrapartida, a opinio dominante considerava que o costume no
podia prevalecer contra a lei nacional (consuetudo habet vim legis, ubi lex non
disponat) 327.

325
Cf. sobre este ponto, Hespanha, 1986, 92 ss..
326
Consuetudo in loco dicitur ius commune (o costume do lugar considerado como direito comum) (J.
Cabedo, Practicarum observationum [...] supremi senatus regni Lusitaniae, ed. cons. Antuerpiae 1734, pars I, d. 211, n. 5);
Manuel Gonalves da Silva, Commentaria ad Ordinationes[...], Ulyssipone 1732, (ad Ord., III, 64 pr.), n. 35 e literatura a
citada; no entanto, como j vimos, o costume no se impe ao direito natural, pois, neste caso, o seu contedo no seria
racional (v. supra, o que se disse sobre a desculpabilidade e relevo da ignorncia) (cf. Antnio Cardoso do Amaral, Liber
utilissimus [...], Conimbricae 1740, v. Consuetudo., n. 3).
327
Consuetudo est servanda quando non datur lex in eo casu aliquid disponens (o costume de
observar quando no exista lei que disponha sobre aquele caso) B. Pereira, Promptuarium juridicum [...], Ulyssipone 1664,
n. 322); o costume no valeria contra as disposies legais sobre as formalidades do testamento (J. Cabedo, Practicarum
observationum [...], , p. I, n. 3 (cf. Ord. fil., 4, 76;); o costume vale contra o direito comum, mas somente no caso em que
no haja direito real (M. Gonalves da Silva, Commentaria [...], cit., ad Ord. fil., III, 64, pr., n. 35); M. A. Pegas,
Commentaria ad Ordinationes [...] , tom. 5 (ad Ord. fil., I, 65, 13), gl. 15, n. 2. H, no entanto, afirmaes em sentido
contrrio: Thom. Vallasco, Allegationes uper varias materias, Conimbricae 1731, all. 56, n. 3 (consuetudo param vim habet
vim lege .. . & facit licitum quod alias est illicitum); J. Cabedo, Practicarum observaionum[...], p. 1, d. 110, n. 2 (consuetudo
vim legis obtinet); M. Gonalves da Silva, Commentaria [...], loc. cit., n. 36 (lex et consuetudo aequalis efficiunt); Melchior
Phaebus, Decisiones [...], d. 110, n. 14.; e, sobretudo, Lus Correia, citado por Nuno Espinosa Gomes da Silva, O direito
subsidirio num comentrio s Ordenaes manuelinas atribudo a Luis Correia, Lisboa 1973, 33 ss., que toma sobre este
ponto uma posio muito ntida: videtur tamen quod prius erat recurrendum ad consuetudinem quam ad ius scriptum, cum
consuetudo iuri derrogat ... succedente consuetudine, quae legi derrogat (n. 9 e 10, trabscrito por N. E. Gomes da Silva).

118
 Ou seja, relativamente s normas do direito escrito do reino, a doutrina
oscilava. Na prtica, no raro v-la recusar como obsoletas as normas legais,
considerando-as como revogadas por costumes 328. Embora, na teoria, isto no
estivesse de acordo com as normas deontolgicas dos oficiais, tais como eram
formuladas pela doutrina. Manuel lvares Pegas critica este -vontade dos
tribunais quanto derrogao da lei, observando que os oficiais rgios tinham
jurado obedecer s leis e que esta liberdade que se tomavam conduzia a uma
grande incerteza do direito 329. Seja como for, mesmo que no se aceitasse o
princpio da revogao da lei pelo costume, o certo era que o mesmo resultado
prtico podia ser obtido em sede de interpretao, pois a lei devia ser interpretada
de acordo com o uso consuetudo est ptima legis et statuta interpretes, o
costume o melhor intrprete da lei e dos estatutos, M. Phaebus, Decisiones [...],
d. 10, n. 4).
O mesmo se diga quanto aos requisitos de validade do costume. No se
pode dizer que a doutrina letrada d abertamente fora ao costume, pois, pelo
menos, impe-lhe apertados requisitos de validade. Na verdade, ela muito
exigente, quer em relao a questes de fundo (durao do costume, opinio iuris,
scientia et patientia regis, conformidade com o bem comum), quer em relao
prova (testemunho de visu, duas testemunhas para cada acto, testemunho de um
certo nmero de actos) 330. , contudo, provvel que, nos tribunais locais, a maior
parte desses requisitos fosse dispensada perante um conhecimento de ofcio do
costume local pelo tribunal (ius novit curia) 331.
Isto explica-se tanto pela fora das prprias situaes sociolgicas
estabelecidas (conquanto ilegais), como pela presena no corpus doutrinal do
direito comum (sobretudo no direito cannico) de opinies favorveis
supremacia do costume sobre o direito escrito, opinies essas utilizadas como
tpicos para justificar solues em que a fora dos factos impunha a derrogao
da lei pelo costume.
Em resumo, tudo somado, o balano era, na prtica, claramente favorvel ao
costume.
***
De que modo jogavam estes princpios com as atribuies e obrigaes
dos oficiais de justia ? Ou seja, de que modo conflituava esta prevalncia dos
usos com a deontologia dos oficiais que os obrigava a aplicar o direito do rei, a tal
questo levantada por Manuel lvares Pegas ?
No desempenho das suas funes, os corregedores, como inspectores das
justias locais - actividade que inclua o dever de instruir os juzes na arte de
julgar -, deviam promover a aplicao do direito erudito e da coroa nos tribunais
locais. No entanto, essa lenta progresso do direito letrado enfrentava um

328
V. g., a lei (Ord. fil., I 97) que probe a acumulao dos ofcios; ou a que fixa os emolumentos e outras rendas
dos oficiais de justia (cf. M. Phaebus, Decisiones ..., cit., d. 110, n. 3). A doutrina considera ainda o costume local como
decisivo no regime das formalidades dos contratos, dos testamentos, dos inventrios, da ordem e sucesso dos morgados,
das causas de revogao da enfiteuse, etc.
329
Manuel lvares Pegas, Resolutiones forenses ..., Conimbricae, 1737, t. I, c. 1, n. 18 ss.
330
Cf. lvaro Valasco, Decisionum, consultationum, ac rerum judicatorum, Conimbricae, 1730, c. 162, n. 9 ss..
331
Sobre o tema, com mais detalhe, Hespanha, Antnio, As vsperas do Leviathan. Instituies e poder poltico.
Portugal sec. XVII, Coimbra, Almedina, 1994, 355 ss..

119
obstculo difcil de ultrapassar: a insuficiente cultura jurdica ou literria (por
vezes, o analfabetismo) dos juzes.
No plano da teoria, as Ordenaes obrigavam todos os juzes (incluindo os
juzes ordinrios, eleitos e no letrados) a observar as ordenaes e leis do reino
e as posturas e ordenaes do concelho (Ord. A!., I, 26, 20; Ord. Fil., I, 5, 6).
Nos finais do sec. XV, decide-se em cortes (cortes de 1498, cap. 33) que os
juzes que julgassem contra as Ordenaes, as leis de cortes ou os privilgios
pagassem uma multa de trs vezes as custas do processo (tresdobro). O direito
comum e a teologia moral exigem dos juzes o conhecimento da lei, da opinio
comum, do costume e do estilo dos tribunais reais 332. Caso o juiz no respeite
estas normas pode ser pronunciado por imperitia e - para alm de incorrer em
pecado pronunciado por crime. pronunciado criminalmente, pois, de acordo com
o direito comum, o julgamento contra a lei era crime (litem suam facere),
importando a pena de infmia e a obrigao de indemnizar as partes.
Mas o certo que, nem a doutrina, nem a lei (nomeadamente, as
Ordenaes), exigiam que os juzes tivessem conhecimento direito, ou mesmo a
capacidade de ler e escrever 333. Os vizinhos dos concelhos, eleitores das justias,
deviam escolher pessoas dignas e aptas; mas o analfabetismo no era
considerado como um impedimento. As prprias Ordenaes previam, de resto,
esta hiptese (Ord. fil., I, 79, 29), autorizando os juzes a nomearem assessores
letrados 334 335. Durante os sculos XVI e XVII, uma grande parte dos juzes devia
ser iletrada. Comentando as Ordenaes, um jurista da poca fala da rusticitas e
da ignorantia dos juzes ordinrios e do seu analfabetismo 336. Em 13 de Dezembro
de 1642, uma lei probe o acesso de analfabetos s magistraturas ordinrias, mas
ulteriores testemunhos (cf. alv. 28.1.1785) fazem duvidar da eficcia de tal medida
que, alis, continuava a no exigir conhecimentos especializados de direito 337.
Porm, mesmo que soubessem escrever, o juzes ordinrios eram, na sua
esmagadora maioria, pessoas no iniciadas no direito erudito, j que as suas
fracas rendas no lhes permitiriam nomear assessores 338. Esta ignorncia
fornece, de resto, ocasio para elogio os de circunstncia da literatura erudita que
- recorrendo antigos tpicos da cultura crist, combinados com a hostilidade da
literatura do Renascimento sobre os juristas - desenha uma imagem idlica destes
juzes iletrados 339.

332
Nicolau Coelho Landim, Nova et scientifica tractatio ..., I. De syndicatu ..., Ulysipone, 1677, tr. I, c. 13, ns. 46-
48.
333
Apesar das constantes queixas feitas em cortes a partir do sculo XV, contra o analfabetismo juzes (Cortes
de 1434, c. 56; 1481, c. 172; exigindo estudos universitrios de direito para os corregedores, Cortes de 1427, c. 1; Cortes
de 1490, c. 27). Para Espanha, v. Bobadilla, Politica para corregidores. . ., cit., I, p. 73 onde o autor se refere legislao
sobre os estudos dos corregedores.
334
Sobre os assessores, v., adiante.
335
J os notrios deviam ser aprovados num exame de aptido que documentasse que sabiam ler e escrever
bem.
336
Manuel lvares Pegas, Commentaria ad Ordinationes, Ulyssipone, 1670-1729, 5 (ad I 65) gI. l, n.28; gI. 4 n. 5;
gl.5, n.4. V. tambm t. XII, 230 ss..
337
V., para algum exemplo concreto do domnio das magistraturas das pequenas terras por juzes iletrados,
Hespanha, 1994, 452.
338
Os juzes ordinrios no tinham salrio. A honra dos seus cargos era avaliada, apenas para fins fiscais, em
quantias nfimas (cf. A. M. Hespanha, [1994], As vsperas ..., cit., 170 ss., com indicaes de valores, para o sec. XVII).
339
Considerandum est Moysis Socerum inter alias virtutes quibus judicis instructos esse vult, non numerasse
nimium interpretationes iuris acumen neque enim dicit, sint judices subtibles, sicuti, veteratores, et callidi; neque enim tunc
tantas honor malitiae habeatur, ut iis jurisconsultissimi existimaretur, qui nimio acumine subnixi varie leges interpretarentur,

120
 E, de facto, h disposies legais e doutrinais isentando os juzes
ordinrios de responsabilidade por julgamentos errados, salvo no caso de dolo
(Ord. man, I, 44, 71; Ord. fil., I, 65, 9) 340.
Da que, quer devido incapacidade dos juzes para compreender e aplicar
o direito erudito, quer em virtude da teoria dominante das fontes do direito, os
padres de julgamento dos tribunais locais diferiam muito dos que vigoravam nos
tribunais da corte ou das grandes cidades, onde tinham assento os juzes letrados
e onde o direito comum e o direito da coroa tinham, desde o sculo XIV, uma
acentuada supremacia.
Na prtica, o mais corrente deve ter sido o recurso ao direito local ou ao
sentido inato de justia (isto , aos julgamentos ex aequo et bono, o apelo directo
aos sentimentos sociais de equidade), tanto mais que se enetendia que a referida
norma responsabilizando os juzes por julgamento contra direito no se aplicava
aos julgadores no letrados (idiotae) das aldeias ou das vilas que no fossem
lugares principais 341
Logo nos foros medievais se encontra esta referncia para a equidade
(Hos alcaides iugen o que iaz na carta e aquello que non az na carta iugen
dereyto a seu saber). Mais tarde, o teatro de Gil Vicente revela esse saber
prtico dos juzes populares, contrastando-o com o saber, erudito mas mal-so,
dos juzes letrados (como na Cena do corregedor, do Auto da Barca do Inferno).
Mas os ditos e feitos dos juzes das pequenas terras, por vezes pitorescos de
acordo com os critrios de hoje, so ainda no nosso tempo recordados. Um
exemplo o do juiz de Barrelas, o das botas amarelas, celebrizado por
Aquilino Ribeiro (na sua Geografia sentimental) com base em tradio anterior.
Tratava-se de um juiz pedneo de uma aldeia do Alto Paiva que se tomou famoso
pelas suas sentenas de equidade e, ao mesmo tempo, pela conscincia da sua
dignidade de juiz local 342.
***
isto que explica a hierarquizao das qualidades dos juzes, tal como
resulta da literatura sobre a sua deontologia.

& simpliciter iuris eluderent; nihil magis sapientia repugnat, quam nimia subtilitas [Deve ter-se em conta que entre outras
virtudes nas quais Moysis Socerum quis que os juzes fossem instrudos, no enumerou a excelncia da interpretao do
direito, nem disse que os juzes deveriam ser subtis ou matreiros ou astuciosos, de modo a que fossem considerados como
ptimos jurisconsultos aqueles que com apoiados numa altssima sofisticao interpretam as leis de forma varivel ou
simplesmente iludem o direito; nada aborrece mais a sabedoria do que a excessiva subtileza] (Jernimo Osrio, De regia
institutione, lib. 7, p. 1, e. 5).
340
Cf. Manuel lvares Pegas, Commentaria ..., cit., t. 5, ad I, 65, 9, gl. 11; Jorge Cabedo, Practicarum
observationum..., cit., p. I, d. 39, n. 145; Nicolau Coelho Landim, Nova et scientifica tractatio ..., I. De syndicatu ...,
Ulysipone, 1677, tr. I, c. 12 ss..
341
Nicolau Coelho Landim, Nova et scientifica tractatio ..., I. De syndicatu ..., Ulysipone, 1677, tr. I, c. 46-47.
342
A sentena que ficou na tradio ilustra bem algumas das caractersticas do direito tradicional e das relaes
por este mantidas com o direito oficial. Tinha sido cometido um homicdio. O juiz, ocasionalmente, tinha presenciado o
crime, no tendo podido intervir. Com base em provas falsas esmagadoras, fora acusada certa pessoa que, todavia, no
era o verdadeiro criminoso, O juiz, impedido pelas regras do direito oficial - nomeadamente, pelo formalismo do processo
escrito - de usar o seu conhecimento privado e, portanto, obrigado a proferir uma condenao, dita a seguinte sentena: Vi
e no vi; sei e no sei; corra a gua ao cimo; deite-se fogo queimada; d-se lao em n que no corra ... Por tudo isto em
face da plena prova do processo constante, condeno o ru na pena de morte, mas dou-lhe cem anos de espera para se
arrepender dos seus pecados. Cumpra-se (Gama, 1940, 101). A contradio entre o caso vivido e o caso estilizado,
entre a verdade material e a verdade formal, so expressos pelos paradoxos iniciais. A manha da sentena, pelo seu
lado, exprime a vigncia subordinada, mas efectiva, do direito tradicional (condizente com os sentimentos jurdicos da
comunidade, encarnados no juiz), sob a gide formal do direito oficial.

121
 Entre as principais qualidades exigidas ao juiz, contavam-se, a bondade, a
justa conscincia, a prudncia e a diligncia, ao passo que a eloquncia e a
percia tcnica surgiam apenas como qualidades secundrias e moderadamente
requeridas (scientia conveniens et non eminens). Fundadas, decerto, neste dito
do Glosa ordinria, as Siete Partidas admitem tambm que um juiz no saiba ler
nem escrever, desde que recorra a um assessor 343.
Indispensvel ao juiz era a capacidade para encontrar a soluo adequada
na falta de norma expressa, bem como um conhecimento, normal para os
habitantes, do costume local. Quanto aos direitos comum e rgio, o seu
conhecimento no seria fundamental de acordo com o que j se conhece, no
plano da teoria dominante das fontes, sobre as relaes entre o direito erudito ou
rgio e os direitos locais. Como j se viu, os forais portugueses medievais,
contentam-se com que julguem direito a seu saber 344. O Ordenamiento de Alcal
(3, 1, 41) requer-lhes apenas sabiduria para judgar los pleytos derechamente por
su saber, por su seso. E, j no sec. XVII, Castillo de Bobadilla 345 descreve do
seguinte modo a sua prtica de julgar: Los jueces inferiores, muchos con poca
christandad, y los ms por ignorancia (porque an no saben gramatica), dexan de
juzgar por las leyes, y juzgan, las ms veces por su parecer y alvedrio; y otras
veces, so color y pretexto de estilo y costumbre, como advierte Simancas; y
quando estos tales juzgan, parece ms el tiempo y era de Lain Calvo y de Nuo
Rasura, quando se juzgaba a bien visto por uso de Villa y Fuero (aunque con ms
verdad, razn y sana intencin que al presente). Neste texto, a descrio
combina-se com a inteno. Se esta j a de menoscabo das justias rsticas, a
descrio coincide bem com a das fontes anteriores.
A mais destes conhecimentos comuns sobre a justia e sobre o direito
local, a peritia - ao contrrio da prudentia ou da conscientia - era uma qualidade
pessoal e podia, portanto, ser suprida com o recurso un assessor letrado. Com
efeito, a figura do assessor - especialista de direito ao qual juiz podia recorrer -
conhecida do direito comum e corresponde uma prtica muito antiga 346.
A literatura quinhentista e seiscentista no nos d dos juzes ordinrios
uma imagem muito favorvel. Pode, certo, dizer-se que, de um modo geral, ela
no nos d uma viso muito favorvel de qualquer das profisses jurdicas: aos
letrados, censura-lhes o pedantismo e o sacrifcio da justia material
observncia de praxes e frmulas, aos escrives censura-lhes o desrespeito pela
vontade das partes (o ouvir uma coisa e escrever outra) e a corrupo, aos
juzes censura-lhes a ignorncia e a corrupo 347. A mais clebre figurao
literria de um juiz ordinrio a do Juiz da Beira, de Gil Vicente (1465-1537):

343
Tambm nos estatutos municipais portugueses medievais se previa o recurso a assessores, desta vez
conhecedores do direito local (A. HERCULANO, Histria de Portugal, 9 ed., VII, 300 ss.).
344
Portugalliae Monumenta Historica, Leges et consuetudines, II, 10.
345
Politica ..., cit, II, 10, 18.
346
Sobre os assessores letrados: Castillo de Bobadilla, Politica para corregidores.. ., I, p. 33, n. I ss. [1. 1, c. 6,
per totum; M. A. PEGAS, Commentaria ..., cit., t. 5 [ad O., I, 65] gl. 1, n. 4; Th. Valasco, Judex perfectus ..., cit., p. 292, n.
44; Nicolau C. Landim, Nova et scientifica tractatio..., cit. I. De syndicatu judicum, cit., c. 12, n. 18; c. 13, n. lo; c. 24, n. 2-3;
c. 25, n. 33 ss.; A. VALASCO, Opera omnia. I. Decisionum, consulationum ac rerum judicatarum. Collonia Allobrogorum
1740, qu. 26, 1-5; Antnio Cardoso do Amaral, Liber utilissimus..., Conimbricae 1740, v. Assessor.
347
Fontes literrias: Garcia de Resende, Cancioneiro Geral (ed. cit. Lisboa 1973), I, 215/216, 220, 230; Gil
Vicente, Auto da Feira, Frgoa de Amores, Juiz da Beira e Auto da Barca do Inferno; Jorge Ferreira de Vasconcelos,
Comdia eufrosina (1561).

122
lavrador iletrado e algo bronco, mas abastado, eleito juiz pela influncia da
mulher, Pero Marques julga segundo uma justia de cadi, fazendo pouco caso
das Ordenaes.
Uma imagem semelhante nos dada pelas referncias feitas aos juzes na
legislao do sculo XVII que cria os lugares de juzes de fora: dominados pelos
poderosos locais e protegendo sistematicamente os seus interesses, julgando
segundo a paixo e o dio, preterindo a justia (entenda-se o direito rgio),
analfabetos e iletrados, totalmente dominados pelos escrives e advogados 348.
Mas tudo isto deve ser lido na perspectiva de uma estratgia de
desvalorizao do mundo rstico pela cultura (tambm pela cultura jurdica)
jurdica letrada e oficial.
***
Disto resulta um quadro bastante especifico de fontes do direito, quando se
trata do mundo local, ou rstico:
a) costumes locais, reduzidos ou no a escrito, cuja existncia e eficcia
atestada, ainda no sculo XVII, pelas prprias Ordenaes - que encarregam os
vereadores da sua publicao, correco e reduo a escrito (Ord. At., I, 27, 7/8;
Ord. Man., I, 46, 7/8; Ord. Fil., I, 66, 28);
b) posturas, tomadas em resultado de deliberao do concelho,
normalmente sobre matrias de polcia; o sentido da palavra , no entanto, mais
geral e, quer a lei, quer a doutrina, apenas pem uma restrio ao objecto das
posturas o de que elas no podem ser gerais, ou seja, que tm de dizer
respeito ao prol e bom regimento da terra (Ord. Fil., I, 66, 28);
c) privilgios locais, concedidos pelo rei ou pelos senhores; direitos
adquiridos pelo uso; praxes dos tribunais locais 349;
d) costumes locais e normas casusticas ditadas pelo sentido comunitrio
de justia.
Este direito aplicado pelos juzes populares era, decerto, um direito
conservador ou mesmo arcaizante. Os sculos XIV e XV tinham trazido grandes
transformaes vida local; nas zonas mais abertas ao exterior, era a influncia
do surto mercantil e colonialista; nas zonas agrrias, a recomposio das matrizes
sociais provocadas pela introduo de novas formas de deteno e cedncia da
terra, como a enfiteuse perpetuamente renovvel e os morgadios. Muitos
costumes e posturas deviam aparecer, nos sculos XVI e XVII, como
desadaptados; em muitos casos, tero sido corrigidos, nos termos das
Ordenaes; noutros casos, ter-se-o encontrado formas espontneas de os
reinterpretar.
***

348
Cf. Alvs. 19. 11. 1631; 13. 12. 1643; 1. 2.1655; 22. II. 1775; 23. 5. 1776; 26. 8. 1776; 7.2. 1782; 21.4. 1795;
7.5.1801.
349
A doutrina tentava contrariar a influncia desse direito local. Meios dogmticos utilizados: a) a deciso de um
juiz inferior no podia constituir ou fundar um stylus; b) certos titulos e direitos no podem ser adquiridos pelo costume; c)
as posturas locais s tm validade depois da confirmao rgia (expressa ou tcita) e podem ser revogadas pelo rei
(Manuel Gonalves da Silva, Commentaria ..., t. 2, ad III, 64, n. 27; Manuel lvares Pegas, Commentaria ..., ad I, 66, 28, gl.
30, p., c. 7, p. 260.

123
 O mundo das justias tradicionais, reflectido, no plano do direito erudito,
por esse reconhecimento do estatuto especial dos rsticos, no era uma realidade
totalmente desprovida de traduo institucional. Tinha, ainda na poca moderna,
uma dimenso organizativa e administrativa prpria, embora cada vez menos
autnoma e cada vez mais limitada pelas instituies da justia oficial.
Essa realidade institucional constituda por aquilo que poderia
denominar-se magistraturas populares e decorre de uma ideia fortemente
enraizada na tradio poltica medieval - a autonomia jurisdicional dos corpos
sociais primrios. Pois a ideia segundo a qual o juiz forosamente um dele-
gado do poder poltico central no tem, em contrapartida, mais de dois sculos,
constituindo um reflexo do pensamento politico, que, pela primeira vez, separa
radicalmente a sociedade civil do Estado, reservando a este o monoplio do
poder politico, nomeadamente o poder de criar o direito (por via legislativa ou
judicial).
Em contrapartida, o pensamento jurdico que domina o longo perodo que a
historiografia actual designa por Estado de ordens concebia o poder poltico e o
direito como algo que decorria directamente de um poder auto-organizador dos
corpos sociais espontneos - a famlia, as corporaes e as cidades. Baldo de
Ubaldis exprimiu esta ideia na clebre frmula em que afirma que o poder dos
corpos para se organizarem e se governarem to natural quanto a capacidade
do esprito e da alma para governar os corpos dos animais 350. A este poder de
auto-regulamentao e de auto-governo dos corpos corresponde o conceito
terico de iurisdictio, que a Glosa definiu como o poder, de natureza pblica, para
ditar o direito ou estabelecer solues de equidade 351, poder esse que, nos termos
da referida frmula de Baldo, era natural em todos os corpos sociais.
Neste contexto, o juiz surge como encarregado de realizar na prtica esse
poder de auto-governo Iurisdictio est ius, officium (iudicis) est exercitium ipsius
iuris, Petrus de Bellapertica). O juiz , por essncia, um oficial da comunidade
com a funo (officium) de resolver os conflitos, de acordo com as normas que ela
prpria para si estabeleceu; e no o delegado de um poder heternomo e
superior, como o do rei. Em Portugal, dir-se-, no sec. XVII: parece, em face
desta lei (Ord. fil., II, 45, 13) que, na Lusitnia, no pertencem ao prncipe todo o
poder civil e a jurisdio temporal, j que as cidades, concelhos e povos tm o
poder de constituir para si juzes ordinrios, que faam justia aos litigantes 352.
A doutrina do direito comum sobre estas questes no era, evidentemente,
nem homognea nem esttica. Progressivamente, uma ideia contrria sobre a
origem do poder de julgar veio insinuar-se neste contexto - a Ideia segundo a qual
o poder de julgar era um atributo essencial do soberano (regalia maior), e a
jurisdio do juiz (e dos restantes oficiais) era apenas uma jurisdio delegada.
De qualquer modo, este reconhecimento da autonomia jurisdicional dos corpos

350
Sobre o ponto, com desenvolvimento, Hespanha, A. M. et Xavier, ngela, A. M. Hespanha e ngela Barreto
Xavier, Histria de Portugal (dir. Jos Mattoso), Lisboa, Crculo de Leitores 1997, vol. IV (O Antigo Regime), cap. A
arquitectura dos poderes, 121-145 (= pp. 113-141, na ed. Editorial Estampa).
351
Potestas de publico introducta cum necessitate iuris dicendi, et aequitatis statuendae (gl. potest, D. De
iurisd. omnium iudicum, I. ius dicentis, D. 2,1,1))
352
Manuel lvares Pegas, Commentaria ..., tom. 5, ad II, 45,13, pr., gl. 3, n. 23. Embora acrescente que isto
ocorre por graa do prncipe.

124
inferiores no Ir desaparecer antes do fim do Antigo Regime e vai explicar, em
grande parte, o sistema das antigas instituies judiciais (Hespanha, 1994).
A situao que acabmos de descrever no era um devaneio intelectual
dos juristas acadmicos, correspondendo antes a uma autonomia realmente
vivida pelos corpos inferiores, nomeadamente pelas cidades. Esta concepo do
direito e do ofcio dos juzes pde, assim, desenvolver-se numa completa teoria
sobre as qualidades e funes do juiz 353.
O direito local ou particular - ou, na linguagem da doutrina erudita, os
costumes dos rsticos - era, como j vimos, o direito tradicional dessas
comunidades, estabelecido nas suas assembleias (concilia, juncta, capitula) ou,
mais provavelmente, imposto pelas autoridades tradicionais (domini terroe,
Landesherren, optimates, nobiles et meliores). Difundido, como tradio, na
comunidade local, publicado por bando ou prego, ele materializava a tradio
comunitria acerca do justo e do injusto, sendo, em princpio, um direito
Intensamente vivido e conhecido por todos. Da que como vimos - a sua
aplicao no exigisse estudos acadmicos, mas antes bom senso e um certo
conhecimento do direito praticado.
***
Em Portugal, as magistraturas populares so muito antigas, constituindo
um dos privilgios mais cobiados pelas comunidades locais. Na verdade, ter o
seu prprio magistrado no era apenas uma comodidade (ter a justia em casa),
mas tambm uma garantia (ter a justia da casa). Eleitos pelos principais vizinhos
do lugar (meliores terrae), os juzes deviam ser as pessoas mais sensatas e mais
respeitadas da regio. Com a progressiva concesso de cartas comunais (forais)
a todo o territrio, a administrao da justia ficou sendo um monoplio das
magistraturas populares, descontando as poucas terras em que os juzes eram
designados pelos senhores 354. Esta situao manteve-se at finais do sculo
XVIII, apesar da criao, na ltima metade do sculo XIV, de magistrados da
coroa de primeira instncia (juizes de fora) e de oficiais encarregados da
inspeco das justias locais (corregedores) 355. Os juizes de fora, fortemente
contestados, pelas populaes locais, dificilmente progrediram em nmero at ao
sculo XVII. At meados do sculo anterior no havia mais de que umas quatro
dzias para um total de cerca de oitocentos concelhos. Nos meados do sculo
XVII a situao no se alterara muito - apenas 10 % do total de juzes das terras
eram juzes de fora356. Foi s com o esforo de racionalizao da vida
administrativa e judicial do Estado absolutista que se produziu uma modificao
neste estado de coisas. No fim do Antigo Regime 35 % dos juzes eram j
letrados 357.
Nas aldeias mais isoladas, havia juzes de vintena (ou juzes pedneos, ou
das aldeias), eleitos pelso habitantes, com uma jurisdio modesta julgamento

353
Cf. Pedro Barbosa, Commentaria ad ... ff. de iudicis, Ulysipone, 1613; Th. Valasco, Judex perfectus, Lugduni,
1652.
354
Sobre os juizes e o processo em Portugal na Idade Mdia, cf. Hespanha, 1994, 161 ss., 455 ss. , 592 ss.; para
a Europa central, cf. Wieacker, 1967, 103).
355
Cf. Ibid., maxime, 161 ss., 195 ss..
356
Sobre o nmero dos juzes de fora e sua relao com o nmero de concelhos na mesma poca, ver
Hespanha, 1994, 196 ss.
357
Cf. Almanach para o sono de MDCCXCIII, Lisboa, p. 330 s.

125
de contravenses aos forais, jurisdio civil de valor exguo -, mas, na verdade,
correspondente ao universo dos conflitos mais frequentes nessas tambm
exguas comunidades 358. A estes juzes se poderiam ainda juntar os juzes no
letrados das terras senhoriais (v.g., os juzes das honras, de que falam as
Ordenaes 359).
Deste mundo da justia tradicional fazem ainda parte os advogados ou
procuradores no letrados, pessoas especializadas nas formalidades do direito e
do processo tradicionais que, nessa qualidade, assistiam as partes em tribunal. O
seu papel no era, em todo o caso, idntico ao dos advogados letrados nos
processos de direito erudito. A prpria designao que lhes era dada (vozeiros,
rbulas) permite-nos ainda hoje imaginar o estilo das suas intervenes em
tribunal, mais dirigidas para captar a simpatia dos juzes por meios retricos e
oratrios do que para esclarecer, distanciada e analiticamente, as questes
tcnicas de direito. Por outro lado, a sua presena em tribunal no impedia a
participao pessoal do interessado. Mais do que uma mediao entre as partes,
estes procuradores garantiam antes uma cooperao que no expropriava as
partes da sua qualidade de elementos activos no litgio processual.
Contra estes procuradores, que se arrogavam funes de orientao
tcnica e processual, insurgia-se a doutrina erudita. Se o juiz iletrado era tratado
com benevolncia (embora altiva e condescendente), a presuno desses
tcnicos populares que se davam ares de entendidos em direito e se mediam
com os advogados letrados era, pelo contrrio, duramente atacada. Na doutrina
portuguesa h quem proponha evitar esses advogados trapaceiros geralmente
chamados procuradores do nmero e elimin-los da repblica como parte
extremamente nociva 360. Um outro autor observa que esses procuradores
exerciam o seu ofcio sem qualquer diploma ou at mesmo sem um exame de um
colgio profissional, como era exigido em Espanha 361.
O romantismo da historiografia do sculo XIX, juntamente com as
preocupaes actualistas de justificao histrica da poltica descentralizadora,
considerou estas magistraturas populares como um testemunho do carcter
democrtico e igualitrio das comunidades locais medievais. No entanto, uma
descrio histrica sem mitos no pode confirmar esta viso. Na verdade, os
magistrados populares eram recrutados apenas entre os estratos superiores da
sociedade local. No contando j com as inabilitaes eleitorais que atingiam os
judeus, mouros ou cristos-novos e os trabalhadores braais (mechanici,
mercenarii) 362, o modo de ser do sistema eleitoral garantia aos meliores terroe o
monoplio dos cargos judiciais e administrativos electivos 363. Esta prtica era

358
Ord. man. 1, 44, 64; Ord. fil., I, 65, 73.
359
Ord. fil., II, 48, 2-3.
360
Joo de Carvalho, De una et de altera quarta Falcidia deducenda, vel non, Conimbricae, 1631, p. 292 (da ed.
de 1746).
361
F. Caldas Pereira, Comm. ad legem si curatorem, y. laesio, n. 100 (em Opera, IV. Coloniae Allobrogorum
1745, p. 335). Em todo o caso, a opinio dos espanhis sobre estes procuradores to pouco era favorvel: cf. Bobadilla del
Castillo, Politica para corrigedores ..., l. 3, c. 14, n. 33 ss..
362
Cf. Manuel lvares Pegas, Commentaria, t. 5 (ad 1, 67) gl. 1, e. 1, n. 1 Ss.; ibid. (ad 1, 87) gI. 1, c. 1, n. 3;
citando leis de 1612 et 1649. Cf., no entanto, M. A. PEGAS, Commentaria, cit., t. 14 (ad 1,67), n. 35 ss.
363
M. A. PEGAS, Commentaria, t. 5 (ad 1, 67) gl. 1, e. 1, n. 4 (nobiliores ad officia, & reipublicae magistratus
evocandi); il cf., ainda, o Regimento de 6. 6. 1612 (em M. A. PEGAS, Commentaria, loc. cit.), e M. PHAEBO, Decisiones
..., ed. cons. 1740, p. 204.

126
legitimada, do ponto de vista ideolgico, pelo princpio meliores et nobiliores sunt
eligeridi ad officia publica, entendido pela doutrina num sentido social e no
profissional. Atravs destas magistraturas, canalizava-se, afinal, o poder politico
e social da estreita camada dos potentados locais, nobres ou no nobres, a que
na histria peninsular do sculo XIX se chama caciques e que dominavam - ento
como mais tarde - os vrios registos da vida local: a economia, atravs da sua
situao de maiores proprietrios, muitas vezes melhorada ainda pela
apropriao dos bens comunais; a poltica, atravs do monoplio dos cargos
concelhios e da proteco longnqua, mas eficaz, de um nobre na corte; a vida
cultural e espiritual, pela sua estreita ligao com o clero local, que muitas vezes
representava, nos termos do direito de padroado.
Embora no haja investigao que permita traar um quadro geral a este
respeito, no excessivamente ousado afirmar que as magistraturas populares
davam voz sobretudo aos interesses da nobreza rural (ou aos vilos possidentes,
a caminho da nobilitao), que as utilizava para manter o domnio sobre a vida
local. E a partir daqui que pode entender-se melhor a polmica em torno da
criao e extenso dos juzes de fora, contra os quais reclamavam as elites locais
representadas em cortes, mas a favor dos quais se pronunciava, provavelmente,
o povo mido (Hespanha, 1994, 439 ss.).
Um tema derradeiro desta incurso no mundo jurdico local o das
relaes dos juzes com as outras profisses jurdicas, nomeadamente escrives
e advogados 364.
Os escrives e os tabelies deviam desempenhar, na vida jurdica local,
um papel mais importante do que o dos juzes. Sabendo ler e escrever e
dominando a praxe judicial e a arte notarial, eles foram durante vrios sculos os
nicos tcnicos do direito escrito a nvel local 365. Com a expanso do processo de
autos, o seu domnio dos juzes e da vida jurdica local deve ter-se intensificado. A
imagem que deles nos d a literatura da poca provavelmente correcta:
controlando totalmente os juzes (analfabetos e incapazes de compreender as
peas forenses escritas), venais e arrecadando grossos proventos com os
subornos das partes, os seus rendimentos eram superiores aos dos juzes 366.
Ao lado dos escrives e dos tabelies, foram aparecendo os advogados.
Instituio muito antiga no direito portugus, s no sculo XVII o advogado passa
a ser um tcnico de direito com formao universitria. Nesta qualidade, natural
que o seu ascendente sobre os juzes fosse grande; alguns autores filiam mesmo
a dignidade do seu cargo no facto de o seu ofcio ser o de corrigir a ineptido dos
juzes ignorantes 367.

364
V., muito impressivo, Castillo de Bobadilla, Politica para corregidores ..., cit., I. III, e. 14, per totum (t. II, p. 238
ss.).
365
Um estudo recente de Joana Estorninho (A. Forja dos Homens. Estudos Jurdi-. cos e Lugares de Poder no
Sc. XVII, Lisboa, Imprensa de Cincias Sociais, 2004) confirma que uma parte dos notrios e escrives era constituda
por estudantes de direito que tinham interrompido os seus estudos (cf. Castillo de Bobadilla, Politica para corregidores [...] ,
1,6,17). A mesma situao se verifica em Inglaterra, J. Coceburn, Seventeenth century clerks of assizes - some
anonymous members of the legal profession, American journal of legal history, 13 (1969) 315 ss..
366
Sobre as rendas e estatuto poltico-social dos escrives, cf. Hespanha, 1994, 174 ss. (regime e rendas), 498
ss. (estatuto dos seus ofcios)
367
M. A. Pegas, Commentaria..., cit., t. 4 (ad 1, 48), gl. 1, n. 9. 114 Sobre a importncia dos notrios como
divulgadores do direito erudito nos meios locais, F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte . . . cit., p. 120 ss.; sobre o processo
acturio, ibid., pp. 28, 94, 184.

127
 certo que os juzes no estavam totalmente dependentes dos escrives,
dos tabelies e dos advogados quer para ler os autos, quer para se informarem
do direito escrito e erudito aplicvel. Eles podiam, na verdade, recorrer a asses-
sores, ou seja, a tcnicos de direito que escolhiam livremente e que eles prprios
pagavam. Embora a deontologa moral os obrigasse a recorrer a um assessor
sempre que se sentissem incapazes de resolver as questes levantadas, a
nomeao de assessores no devia ser muito corrente, dada a dificuldade de os
encontrar localmente e a impossibilidade de cobrir os encargos com os magros
proventos de juiz.
Nesta situao, o prestgio social dos juzes populares no poderia ser
muito grande, sobretudo quando a presena do direito escrito e erudito se tornou
mais notria. Temos provas indirectas desse facto: por um lado, a fuga aos
cargos judiciais (e concelhios em geral) invocando privilgios; por outro lado, o
baixo valor em que era estimado o cargo de juiz (a honra de juiz) para efeitos
fiscais. Os nicos atractivos do cargo - para alm do poder poltico que ele
atribuiria a nvel local - seriam as benesses ilegais que ele poderia proporcionar
numa administrao judiciria que as fontes nos descrevem como dominada pela
corrupo. A isto se juntaria ainda a ideia, corrente na doutrina jurdica, de que os
ofcios concelhios, e sobretudo os ofcios de juiz, nobilitavam.
Interessante tambm a questo das relaes dos juzes ordinrios com o
mundo dos juristas cultos, formados na tradio escolar do direito comum,
julgando pelos padres do direito legal ou doutrinal, utilizando como ponto de
referncia a problemtica e as solues de uma literatura tcnica internacional.
No podemos hoje saber muito da atitude dos juzes ordinrios perante os
juzes de carreira. Como adiante se afirmar, de supor que a atitude de aberta
resistncia da primeira fase da recepo do direito comum se tenha transformado
numa atitude de animosidade latente e dissimulada, combinada com uma
impotente admirao por um saber jurdico que dominava a corte e os tribunais
superiores.
***
Como se viu, o estatuto dos rsticos dificilmente pode ser considerado -
pelo menos, se nele apenas se ler aquilo que expressamente dito - como uma
forma de represso de um mundo jurdico alternativo. Bem pelo contrrio.
Aparentemente, todo o discurso erudito sobre ele est dominado pela ideia de
condescendncia - mais do que de respeito - para com o mundo do direito
tradicional.
Em todo o caso, se a anlise for levada um pouco mais longe, poder-se-
verificar como esse discurso se integra numa estratgia doce, mas inexorvel, de
assimilao e represso. Uma estratgia que recupera no plano simblico e
ideolgico o que abandonara no plano jurdico-institucional.
Com efeito, o discurso sobre o direito dos rsticos - e a prpria expresso
rstico - dominado por uma oposio fundamental: a oposio entre saber e
ignorncia. Os dois termos desta oposio no esto, porm, em equilbrio
porque o saber representa j o ideal cultural de uma poca, e a ignorncia j no
a inocncia original, nem a simples falta de conhecimento, mas, pelo contrrio -
e como j vimos no plano da teologia -, a atitude anti-natural daquele que recusa,

128
positivamente, a sua realizao humana. Toda a violncia do discurso erudito
reside neste facto. Classifica-se a si mesmo como o discurso da verdade, produto
da tendncia natural do homem para o saber. Ao mesmo tempo, os discursos
alternativos so remetidos para uma zona de recusa contra-natural e obstinada do
saber que os priva de qualquer legitimidade. Por outras palavras, o jurista erudito
nunca considera a prtica jurdica dos rsticos como presena de outro direito
enraizado numa outra cultura, mas como manifestao da ignorncia mals, do
arbitrrio, do erro, enfim, da rusticidade. E se transige com essas prticas
sempre por razes de ordem tctica, semelhantes s que levaram Castillo de
Bobadilla a aconselhar aos corregedores uma atitude de contemporizao
provisria sempre que no pudessem vencer pela fora a resistncia dos seus
sbditos: Ni tampoco se dira parcial el Corregidor, si por evitar escandalo,
sedicin tumulto, acudire favorecer al pueblo, lo qual conviene hazerse
algunas veces, exceder en la pena, y acomodarse dulcemente al furor, humor
del pueblo, para ponerle en razon.. assi conviene que el prudente Corregidor
viendo el pueblo ravioso, condecienda al principio con su apetito; para que
insensiblemente poco a poco le pueda meter en razon: porque oponerse una
muchedumbre irritada, no es otra cosa que hazer resistencia un rpido torrente
que cae de un alto lugar: pero despues poco poco quitado el escandolo, yra
castigando los sediciosos y culpados en la faccion 368.
A estratgia da condescendncia (no plano prtico e institucional)
conjugava-se, assim, com uma estratgia de rejeio (no plano ideolgico e
simblico). Mas, tendo em conta a fora expansiva desse capital simblico
extremamente reprodutivo que o discurso jurdico erudito - porque vai actuar na
formao de todos os quadros polticos e administrativos, quer da administrao
central, quer, pouco a pouco, da administrao local -, o resultado no podia ser
seno a gradual negao do direito existncia dessa prtica jurdica tradicional,
em nome do progresso da razo, de um processo civilizador, de uma teleologia
da histria que, ainda hoje, expropriam a legitimidade de muitos outros mundos
culturais minoritrios. Neste sentido, o investimento na ideia de que o saber
jurdico letrado (tal como entendido nos meios eruditos da poca medieval e
moderna) a nica base legtima da justia funciona como meio de expropriao
dos poderes perifricos e comparvel a outras formas contemporneas de
centralizao do poder 369.
Esta estratgia de desvalorizao cultural do mundo tradicional comea
logo pela designao de rstico que lhe aplicada. O carcter depreciativo do
termo foi expressivamente documentado por A. Murray. Segundo ele nos textos
em que as classes sociais eram postas em oposio, rstico era utilizado como
sinnimo de pessoa de estratos inferiores, de tal modo que se contrapunham
os rsticos aos nobres. Paralelamente, a palavra passou a ter uma utilizao que
a associava a estpido, rude ou mal educado. Na poca de Dante e de
Petrarca, tanto em vernculo como em latim, rstico equivalia a burro ou a
besta, sendo a expresso homens rsticos e bestiais uma figura corrente de

368
Politica para corrigedores ..., III, c. 9, n. 44 (t. II, p. 206).
369
V., no sentido da equivalncia da constituio de um saber abstracto a outras formas de centralizao do
poder em desenvolvimento na poca moderna, Gerd Spittler, Abstraktes Wissen als Herrschaftsbasis. Zur
Entstehungsgeschidite brokratischer Herrschaf im Bauernstaat Preussen, Klner Zeitsch. f. Soziologie und
Sozialpsydsologie, 32 (1980).

129
estilo 370. Simultaneamente, a palavra remetia tambm para a ideia de simplicidade
de esprito, mas de uma simplicidade que expunha ao desfrute e explorao.
Oh! Deus - pode ler-se num texto satrico do sculo XII -, tu que semeaste a
discrdia entre o letrado e o rstico, concede-nos a graa de vivermos do trabalho
deste, de possuir as suas mulheres, de coabitar com as suas filhas e de festejar o
dia da sua morte (Murray, 1978, 239).
Os juristas recolhem todo este potencial negativo da palavra e, nos seus
textos, a equivalncia entre rstico e ignorante corrente, fornecendo at, como
vimos, a justificao para a especificidade do estatuto dos rsticos. Dai que todos
os autores sejam unnimes quanto ideia de que os privilegia rusticorum s se
aplicam aos rudes e grosseiros excluindo, pelo contrrio, os manhosos ou os
que utilizam a rusticidade como capa para encobrir as suas fraudes. Segundo
alguns autores, este carcter manhoso ou, pelo menos, manipulvel, seria mesmo
o mais comum nos rsticos 371. E, por isso, , se eles respondessem de forma
inteligente s questes difceis que lhes fossem postas, isso deveria ser matria
para desconfiar, ou de que estavam a mentir, ou de que tinham sido industriados
por outrem. Numa sentena transcrita por Manuel kvares Pegas 372, h
testemunhos de camponeses que so desvalorizados porque, sendo eles
rsticos, tinham sido considerados como incapazes de compreender os conceitos
jurdicos envolvidos no interrogatrio.
***
Como contraponto da ignorncia e da rudeza dos rsticos, surgem o
carcter exemplar da cincia jurdica erudita e a excelncia da forma escrita.
Dado que o primeiro tema mais conhecido, ocupar-nos-emos aqui
apenas do segundo.
O crescente prestgio da forma escrita na cultura medieval 373 teve imediata
influncia no mundo do direito, onde, alis, j na antiguidade, a reduo a escrito
de leis, contratos e outros actos jurdicos tinha carcter decisivo.
Os juristas do direito comum falam muitas vezes da natureza e das virtudes
do texto escrito, nomeadamente do ponto de vista do direito. Nesse plano, o texto
escrito possui caractersticas quase mgicas. Por exemplo, tem a capacidade de
resistir ao tempo e de vencer as barreiras do espao, de perpetuar a voz dos
mortos, de fazer falar os ausentes. A escrita, diz Manuel lvares Pegas -
seguindo com tpicos comuns tem um poder to grande que, por seu
intermdio, aquilo que dizemos fala sem necessidade da nossa voz e transforma-

370
Num texto flamengo dos finais do sec. XII, pode ler-se que um prncipe iletrado como um degenerado, um
rstico, como que um animal (cit. por A. MURRAY, Reason anc society ..., cit., 238), enquanto que um texto irnico alemo,
satirizando os homossexuais, diz que apenas rsticos ... que podem ser considerados como animais, se podem sentir
vontade tendo relaes com mulheres (ibid.).
371
Cf. Castillo de Bobadilla (Politica para corregidores..., I. 3, t. 3, n. 61/2); v. ainda lac. Menochio, De arbitrariis iudicum
quaestionbus ..., cit., e. 194.
372
Commentaria , t. 9, p. 400, n. 169.
373
O tema da especificidade da escrita, no apenas como suporte da comunicao, mas ainda como elemento
constituinte de uma cultura tem como obras fundadoras Marshall McLuhan, The Gutenberg galaxy; the making of
typographic man, Toronto, Toronto University of Toronto Press, 1962; Jack Goody, The domestication of the savage mind,
Cambridge <Eng.>, New York, Cambridge University Press, 1977; Walter s. Ong, Ramus: method, and the decay of
dialogue, from the art of discourse to the art of reason, New York, Octagon Books, 1974; Orality and literacy : the
technologizing of the Word, London ; New York. Methuen, 1982.

130
se numa via para chegar ao leitor 374. Ao mesmo tempo, um outro jurista afirma
que a escrita nunca se cala, continua a clamar mesmo depois da morte 375. A
importncia destas potencialidades do domnio do direito evidente. Com a forma
escrita, a verdade torna-se mais firme. Dai que nas questes mais importantes,
essa seja a forma a utilizar 376. Meio privilegiado de prova, a escrita torna-se,
assim, um factor de verdade e, portanto, de justia - para que a mentira no
prejudique a verdade e para que a iniquidade no prevalea sobre a justia 377.
Este elogio da escrita desacredita simultaneamente a oralidade. E de um
descrdito que no s no plano cultural e ideolgico, mas tambm na prtica,
porque, de acordo com um principio j sabido, a escrita passa a ser o meio de
expresso das questes mais importantes. Dai que a forma escrita se torne
obrigatria para um nmero cada vez maior de actos jurdicos 378.
Quando o direito erudito e escrito se instituiu como modelo, o mundo do
direito tradicional, que no dominava nem a tcnica da escrita nem a arte legal,
viu-se privado dos meios de produo simblica inculcados como legtimos pela
ideologia dominante. Neste sentido, o elogio da cincia e da forma escrita no
politicamente inocente, mas, pelo contrrio, representa uma forma de obter e de
acentuar a expropriao do capital simblico do adversrio. To-pouco inocente
o empenhamento posto no emprego de uma lngua tcnica (o latim), estranha
maioria das pessoas. Dos numerosos testemunhos neste sentido, escolhemos o
da polmica gerada volta da publicao em castelhano da Politica para
corregidores y seores de vassallos, de Castillo de Bobadilla. Apesar da edio
em lngua verncula se integrar, segundo Bobadilla, numa estratgia de
vulgarizao do direito escrito e erudito 379, o autor no deixa de sublinhar as
vantagens de uma publicao em latim: por um lado, o maior prestgio da lngua
latina - isto , um maior poder de reproduo enquanto capital simblico; por outro
lado, e sobretudo, o carcter hermtico do latim, que evitava o perigo de as
matrias de governo e de justia serem do conhecimento geral, o que comporta o
risco do abuso 380. Por outras palavras, uma opo aparentemente to incua
como a adopo de uma linguagem cientifica diferente da natural, manifesta-se
em todo o seu significado poltico. Mais do que aproveitar a maior adequao e
expressividade de um instrumento lingustico, o que se pretendia era, no fundo,
defender o monoplio do saber e, simultaneamente, remeter o discurso alternativo
para o domnio da rusticidade e da ignorncia.
***

374
Commentaria ad Ordinationes..., ti, (ad I, I, gl. 139, n.5), p. 317.
375
Dominicus Tuscius, Practicarum conclusionum..., cit., v. scriptura, concl. 80.
376
Cf. M. A. Pegas, Commentaria , cit., t. II (ad 1, 5), gl. 17, n. 5.
377
M. A. Pegas, Commentaria..., t. III (ad I, 24) gI. 2, n.3/4, apoiando-se em Santo Isidoro, Fermosinus e outros.
378
Cf. lnumration de Dominicus Tuscius, Practicarum conclusionum..., cit., v. scriptura, concl. 87.
379
Um jurista alemo sugere que tal como a Bblia as leis sejam escritas em vernculo, para que sejam lidas
por todos, e que todos os chefes de famlia sejam obrigados a possuir um cdigo das leis em sua cs (Joh. Goebels,
Tractatus de iure et iudicio rusticorum ..., cit., p. 195).
380
Politica para corregidores. . ., cit., Proemio, n. 14 ss. Bobadilla tinha tido problemas com a publicao da obra em
castelhano; cf. Benjamin Gonzlez Alonso, Estudio preliminar edio anasttica da Politica, Madrid 1979, 21); sobre
Bobadilla, v. Francisco Toms y Valiente, Castillo de Bobadilla. Semblanza personal y profesional de un juez del Antiguo
Rgimen, An. histor. derecho espol, 45 (1975) 159 ss..

131
 A eficcia deste modelo ideolgico em que o direito erudito gozava de um
estatuto de padro para todo o direito, este pico de apogeu da razo jurdica, no
se esgotava no plano mais ou menos difuso (mas a prazo no menos eficaz) da
ideologia implcita dos juristas. Atingia tambm o plano prtico-institucional e
comeava, por esse lado, a abalar a vasta proteco aparentemente concedida,
neste nvel, ao mundo jurdico tradicional.
De facto, embora a especificidade do estatuto dos rsticos se baseasse na
sua ignorncia, o carcter exemplar e natural das solues do direito erudito
obrigou introduo da distino entre a ignorncia desculpvel e aquela que o
no era. Com base nesta distino a desculpa de ignorncia v-se confrontada
com inmeras limitaes. Primeiro, a ignorncia do direito natural, do direito das
gentes e do direito notrio ou evidente passa a ser tida como indesculpvel 381.
Esta restrio salvaguardava, assim, os princpios fundamentais do direito oficial e
erudito, o novo miolo da razo jurdica. Nos degrau seguinte, vemos depois
desenvolver-se a ideia segundo a qual, mesmo relativamente s normas menos
fundamentais do direito escrito, o rstico tinha obrigao de se informar junto dos
peritos, acrescentando-se que esta obrigao radicava em factores naturais e
antropolgicos, nomeadamente na tendncia espontnea do homem para o
aperfeioamento e o saber 382. Finalmente, a ignorncia dos rsticos no excusava
perante normas de direito imperativo ou, segundo uma formulao ainda mais
restritiva, s desculpava nos casos em que o direito oficial o declarasse
expressamente 383.
precisamente esta ideia de indesculpabilidade da ignorncia que explica
o peso negativo que o discurso sobre os rsticos gradualmente adquiriu. Com
efeito, medida que a conscincia jurdica europeia se deixa dominar pela
tradio do direito erudito, a situao da rusticidade torna-se cada vez mais
escandalosa. Por trs de cada rstico h um astuto: raros so os que no so
manhosos, diz Bobadilla, enquanto outros os acusam de usar a sua aparente
simplicidade de esprito para escaparem s obrigaes para com os senhores 384.
Ai radica a animosidade contra os advogados populares e o desprezo com
que eram tratados os juzes populares.

381
Cf. R. Choppinus, De privilegiis rusticorum..., cit., 1. 1, p. 2, e. 5; lac. Menochio, De arbitrariis iudicum..., cit., e.
194, n. 1; JoH. Goebel, Tractatus de iure et iudicio rusticorum..., cit., p. 139.
382
Iac. Menochio, De privilegiis rusticorum . . ., cit., e. 194, n. 22/24: se o rstico podia consultar peritos e no o
fez, a sua ignorncia no lhe aproveita pois todos os homens tm o desejo de saber, sendo, portanto, contrrio natureza
no consultar os que sabem. Em Portugal, as Ordenaes (Ord. fil., I, 58, 8; I, 60, 10) incluem na sindicncia que os
cirregedores devem fazer sobre a actividade dos juzes a pergunta sobre se os juzes se preocupam em saber.
383
R. Chopinnus, De privilegiis rusticorum ..., cit., 1. 1, p. 2, e. 5 e literature antes citada..
384
Solo es de advertir, que de los privilegios de la ignorancia concedidos a los labradores, no gozan los rusticos
sagazes, como ya oy lo son casi todos, y de otras muchas malas calidades, segun escriven Tiraquelo, Otalores, y otros,
en especial que son inclinados hurtar, y maliciosos en el vender, y cautelosos en aguardar los tiempos de mayor
necessidad, para vender mas caros los frutos de la tierra, causando la necessidad de la hambre, y que padezcan los
pobres por su culpa, hasta que les suban los precios. Y estas y otras malicias usan, mayormente los labradores convezinos
pueblos grandes, y assi non ay en ellos aquella sinceridad antigua, por la qual merecio llamarse santa la rusticidad, en
especial lo~ labradores que traen escrivania en la cinta, de los quales se puede tener todo recato y reze-lo: y assi por esto
las leyes de Partida, hablando del privilegio y favor de Ia ignorancia d~ los rusticos, requiren que sea labrador simple o
aldeano necio. Finalmente no gozan lo~ labradores de los privilegios de la ignorancia, sino en los casos expressados en
derecho (Castillo de Bobadilla, Politica para corregidores..., t. II, p. 33 s., n. 62). Juan Gutierrez, citado por Bobadilla,
considerava o gnero dos rsticos como furacissimum et rapacissimum (muito dado ao furto e rapina).

132
 A violncia doce da racionalizao e da ordem agiam, no entanto, noutros
planos.
Por exemplo, na imposio de uma ordem judicial que expropriava as
partes da interveno pessoal e as obrigava a fazerem passar as suas pretenses
peto crivo de um advogado erudito. Para justificar estas medidas, os juristas
invocavam a necessidade de instaurar ordem nas audincias, e a ideia de que a
serenidade e a imparcialidade do julgamento eram incompatveis com o
burburinho, a indisciplina, a inconteno e o empenhamento emocional das partes
quando eram autorizadas a intervir directamente no processo (iudex debet
procuratorum, advocatorum, vel parttum clamorosam garrulitatem reprimere,
escreve Florentino).
Pelo contrrio, a mediao do advogado erudito garantia no s um
tratamento selectivo das alcovitices das partes - ou seja, a construo de um
objecto processual diferente do objecto real do litgio -, como tambm garantia
uma interveno neutra, metdica e distanciada, segundo as regras do processo
erudito. No fundo, tratava-se de acentuar as caractersticas do processo escrito
mais antinmicas relativamente estrutura do processo tradicional, e de reduzir
ao silncio a dinmica e o discurso alternativos.
Ainda sobre este ponto, o exemplo das regras polticas formuladas por este
autor paradigmtico que foi Castillo de Bobadilla continua a ser muito instrutivo.
Tudo o que significasse espontaneidade, vivacidade ou rusticidade da audincia
devia ser proscrito. Desde a imposio de um formalismo estrito na forma de
convocar a audincia 385, at observncia de uma regra estrita de silncio que
impedisse a interveno pessoal e emotiva, a negociao directa (chicana), a
interpelao retrica prpria do processo tradicional 386, tudo devia confluir para
uma dramatizao formalista e distanciadora do litgio.

385
Y acostumbran en algunas partes llamar audiencia por voz de pregonero, el qual por la plaa, y escritorios
pregona que vengan audiencia; y esto me parece grosseria, y assi lo quit en algunas ciudades hize poner en las
audiencias una campana, para que se tocasse quando se fuesse la audiencia (Politica para corregidores . . ., cit., 1.3, e.
14, n. 13).
386
Advierta el Corregidor, que en las audiencias publicas aya silencio, quanto sea possible, por la major parte,
suele aver confusion y turbacion de parecer de muchas voces y mala orden, y estilo, y floxedad, que algunos jueces tienen;
y assi, aunque otro proposito, dixo una ley de Partida estas palabras E deve otro si mandar, que los suyos esten
callando, non fablen, si non quando ge lo mandaren; esto por dos cosas: la una, porque el roydo de las machas
palabras faze que los ornes no se entiendan unos otros, etc. [...]. Por el qual rumor de vozes, por no estar atentos los
jueces, muchas vezes no perciben los echos de los negocios, y proveen disparates, y fuera de propositos en desautoridad
y verguena suya, y en perjuyzio de las partes. [...]. Para remedio desto se provea que las partes pidan por peticion
callando, o quando esto non aya lugar, porque la gente pobre ignorante no lo sufre, mande que encarguen los negocios
los procuradores de la audiencia, los quales los propongan por peticion, cada uno por su orden y antiguedad, diziendo el
primero, y tras aquel el segundo, y assi todos los otros, hasta el utimo: que las lean los escrivanos por la misma orden; y
no se consienta que se atreviesse alguno de los otros turbar el juizio, ni replique al que propone, si no el que tuviere
poder de la parte contraria, el qual puede alegar, informar de Ia justicia de su parte, hasta que le manden callar: y desta
suerte se despacharan mas negocios, y mejor entendidos. Esta orden se ha dado por juezes polidos de las audiencias y
Chancillerias Reales; y en aos atras avia en las audiencias ordinarias la confusion y vozes que en carnicerias, hasta que
se dio orden de los procuradores hiziessen autos por peticion y assi creo que es ya comun estylo en todas partes, aunquo
algunos dizen que dan sus dineros y causas a los procuradores, y que por ser pobres, so avian de escusar de darles poder
y paga, pues ellos podian ser por si oidos. [...] Estando en este tribunal, no conviene, ni aun se puede sufrir, que el
Corregidor, los que aIli estuvieren, digan palabras ociosas, de burlas, feas, injuriosas, indecentes, ni refieren
cuentos ni patraas, como algunos tienen por gracia, con que impiden su audiencia, y aun enfadan la gente de ella. No se
consientan ahi desacatos ni menosprecios, ni que atreven unos contra los otros [...]. Ni tampoco aya grandes risas [...].
Remedio el juez los tales excessos con graves y no injuriosas palabras, y sino callaren mandandoselo, ante el juez so
hablare con muy altas vozes, y sin el devido respecto, profinando en el atravessarso quando habla el juez, podra sin
processo y sin acusador multar los que lo hizieren coe alguna pena para pobres, con prision [...] (Politica para
corregidores. .., l. 3, e. 14, n. 14-23).

133
 Perante esta violncia doce do mundo do direito oficial, a estratgia dos
rsticos parece coincidir -tanto quanto possvel interpret-la atravs das
indicaes fornecidas pelas fontes eruditas - com o que foi descrito pelos
etnlogos como uma estratgia de fuga e dissimulao 387. S em momentos de
profundo desespero - como os das guerras dos camponeses na Alemanha, da
Fronda em Frana, dos communeros em Castela ou, em Portugal, das revoltas
populares que povoaram a primeira metade do sculo XVII - que o mundo
tradicional se insurgiu abertamente contra a progressiva intromisso do poder
politico central nos assuntos locais, quer no domnio da fiscalidade quer no
domnio da justia.
Em geral, no entanto, o rstico utilizava a fuga, a dissimulao, a reserva
mental, a mentira como meios para escapar aos mecanismos da justia oficial. As
fontes eruditas atestam a resistncia dos rsticos para recorrerem ao tribunal, a
tal ponto que a doutrina erudita considera esse medo da justia do Estado uma
causa justificativa da contumcia 388. A mentira, pelo contrrio, considerada uma
caracterstica das populaes rsticas, tal como o perjrio 389. As Ordenaes
consideraram a mentira um hbito tradicional das populaes do norte do Pas
(precisamente a zona em que as tradies jurdicas e culturais estariam mais
enraizadas), o que levou criao de um regime especial de juramento para
essas zonas 390. Quanto dissimulao e reserva mental, ambas constituem um
ponto obrigatrio de todas as descries das faltas dos rsticos 391.
Violncia doce da razo jurdica, resistncia passiva da rusticidade. E
este carcter velado e no violento do conflito que pode ocult-lo aos olhos da
historiografia. Principalmente quando esta, j iludida pelas mltiplas formas con-
temporneas de violncia doce e muitas vezes dominada por uma viso
teleolgica da histria (ou seja, uma viso segundo a qual o presente a
concretizao do progresso da razo), ao aperceber-se de conflitos deste tipo, os
banaliza como preo do progresso e os inclui, sem reservas, na categoria de
sacrifcios inerentes ao processo de modernizao.

***
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387
Gerd Spittler, Abstraktes Wissen als Herrsdsaftsbasis , cit., 575 ss.
388
Cf. lac. Menochio, De arbitrariis iudieum quaestionibus ..., e. 153, n. 7.
389
Iac. Menochio, De arbitraiis iudicum quaestionibus ..., e. 194, n. 12/13.
390
Cf. Ord. Fil. I, 86, 5, bem como o comentrio de M. A. Pegas.
391
V. o texto de Castillo de Bobadilla antes e, ainda, Henricus de Susa, Summa, 1577 (ed. Aalen 1962), fol. 276, n. 42
(pecados habituais dos rsticos: homicdio, falso testemunho, perjrio, fornicao).

134
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135
7. Selvagens e brbaros ii.

Lus de Molina 392 autor de um dos mais completos e precoces

tratamentos das questes jurdicas levantadas pela escravatura dos negros. O
texto ocupa as disputationes 32 a 40 do livro II, do Tractatus de iustitia et de
iure 393, ocupando cerca de 30 flios compactos. O facto de estar escrito em latim
394
e perdido no meio de uma obra genrica de direito faz com o texto que seja
geralmente desconhecido 395.
Trata-se de um dos primeiros discursos teolgico-jurdicos completamente
articulados sobre a escravizao dos negros. Tendo esta primeira parte do
Tractatus de iustitia et de iure sido editado em Cuenca em 1593, o texto anterior
a essa poca. Dado o seu carcter articulado e desenvolvido, poder ter
constitudo uma apostila destinada ao ensino, em Coimbra ou em vora, durante
o perodo de 26 anos em que o autor a deu aulas (1566-1590) 396. As Relectiones
de Indiis, de Francisco Vitria (1483-1546) - em que o dominicano, mestre de Lus
de Molina, trata do estatuto jurdico antropolgico dos amerndios, percorrendo
um iter argumentativo semelhante - so de 1538-1539; a Apologtica histria, de
Bartolom las Casas em que o tema da escravatura abordado num sentido
mais decisivamente emancipador de 1551; o tratadinho sobre a escravatura
em frica do mesmo Las Casas um requisitrio contra o trato portugus de
escravos, sem relevante elaborao doutrinal - , pode ter sido escrito em 1553 397.
Toda a discusso sobre a escravatura , no entanto, muito tardia, se
considerarmos que o trato comea logo nos meados do sc. XV.
Comparativamente, as reaces doutrinais conquista, destruio e escravizao
dos ndios americanos so quase imediatas, no distando da descoberta da
Amrica mais do que uns quinze anos. H razes para isso. Em primeiro lugar, a
escravizao de africanos no era desconhecida na Europa, onde j antes
chegavam escravos negros; pertencia, inclusivamente, tradio romana, cuja
literatura se refere com frequncia a escravos nbios. Nesse sentido, era algo de

392
Nasce em Cuenca, 1536; estudante em Coimbra (artes e teologia); discpulo de Pedro da Fonseca; professor
em Coimbra e em vora (26 anos); morre 1600; De iustitia, Cuenca, 1593-1609; Moguntia, 1659
393
1 ed. Cuenca, 1593-1609.
394
Desta parte existe, porm, uma traduo castelhana, Madrid, Imprensa Jos Luis Cosano, 1941 (trad. de
Fraga Iribarne).
395
ltimos exemplos: Medina, 1996 (que, no entanto, destaca um texto de Fernando Oliveira, de interesse muito
menor, embora anterior); Wehling, 1999, que se ocupa expressamente do estatuto jurdico dos escravos (neste caso, outra
limitao a reduo do direito lei rgia, desconhecendo a importncia da doutrina. O texto de Bartolom Las Casas, na
sua Histria das ndias, sobre a escravatura portuguesa em frica, que recentemente teve uma edio autnoma, muito
menos profundo e original.
396
Consultado o ndice de literatura jurdica existente nos arquivos e bibliotecas portuguesas, no encontrei
outras obras relacionadaas, nem com esta temtica da escravido, nem com a dos africanos ou dos ndios. Em todo o
caso, aparecem pareceres de vrios telogos jesutas (de Ferno Teles, de Gaspar Goncalves, e do prprio Lus de
Molina) sobre o casamento dos ndios, que podero ser relevantes (em Bib. Pb. vora, cod. CXVI\1-55, fl. 100).
Impressos, sobre a escravizao dos negras: Martn de Ledesma, Secunda quartae, Coimbra, 1560; Domingo de Soto, De
iustitia et de iure, l. IV, q. 2, a. 2 (ed. 1968, p. 289 a; um pouco posteriores a Molina, Baptista Fragoso, Regimen reipublicae
chrisrianae, 1641, III, l. 10, disps. 21 e 22, e Fernando Rebelo, De obligationibus iustitiae et charitatis, Lugduni, 1608.1608,
I, lib. I do prael., qs. 9 e 10.
397
a data para que se inclina o seu melhor exegeta (Inacio Perez Fernndez, v. Las Casas, 1996).

136
estabelecido no direito da Europa. Depois, impendia sobre a Guin a suspeita do
contgio muulmano e, com isso, sobre os seus habitantes o labu de inimigos,
os quais podiam ser escravizados nos termos da teoria da guerra justa.
Mas, sobretudo, a responsabilidade moral dos reis de Portugal sobre a
escravizao que se fazia em frica seria menor do que a dos reis de Espanha
sobre a escravizao dos ndios. De facto, estes eram vassalos do rei, que tinha
em relao a eles o dever de proteco, enquanto que os africanos eram
vassalos dos seus reis, tendo sido originariamente escravizados em terras fora do
domnio do rei de Portugal. s autoridades civis e religiosas portuguesas s
poderiam ser assacadas responsabilidades pelo trato sucessivo compra e
exportao para terras portuguesas. Claro que se punham problemas morais e
jurdicos relativos situao anterior. Mas estes eram problemas pessoais dos
sucessivos compradores, interessantes no plano da confisso dos pecados, mas
irrelevantes em sede de poltica global. E, desde Vitria, que no centro da
preocupao destes juristas est a regulao tico-jurdica da poltica das coroas.
Neste texto, Molina subsidirio da grande discusso castelhana 398 sobre
o estatuto dos ndios americanos. E, nomeadamente, da doutrina fixada pelo seu
mestre Francisco Vitria 399. Mas a sua aplicao metade portuguesa do mundo
e aos africanos feita com um enorme cuidado de diagnstico. Percorrendo
vrios cenrios, faz desfilar grandes frescos poltico-sociais, no apenas do trato
de escravos, mas tambm das sociedades nativas. Recorre a informantes,
frequentemente padres da Companhia, conta pequenas histrias que ilustram
situaes tpicas, d indicaes precisas sobre os termos do negcio
esclavagista 400.
Em suma, trata-se de um texto que, tratando da escravatura, permite ir
muito mais longe na compreenso do imaginrio europeu sobre os nativos no
europeus, nomeadamente sobre os negros que, mesmo na sociedade
metropolitana portuguesa, passaram a constituir um elemento do quotidiano
social. De facto, pensar o problema da escravatura era pensar o razo pela qual
uns homens estavam sujeitos a outros homens. Para um jurista e, sobretudo, para
um jurista cristo, a questo no era trivial. Desde os romanos que o direito tinha
fixado a opinio de que os homens nascem naturalmente livres. como ensinado
logo num dos primeiros textos do Digesto. Para os cristos, o dogma da
universalidade da Salvao implicava a unidade do gnero humano.
neste contexto que o tratado de Molina inovador e interessante.

398
Sobre ela, a obra de autoridade Pagden, 1988. Mais recentes, mas mais tradicionais, Bravo Lira, 1989,
Snchez-Brlla, 1992,
399
1486-1546. Professor em Salamanca, de 1526 a 1546. Vitria funda a Escola Ibrica de Direito Natural, tendo
como principais discpulos Domingo de Soto Lus de Molina, A Escola Ibrica de Direito Natural desenvolveu-se sobretudo
volta das universidades hispnicas da Contra-Reforma, especialmente Salamanca, Valhadolide, Coimbra e vora. Os
seus representantes so, quase todos, religiosos jesutas ou dominicanos. Eis os nomes principais: Francisco Suarez, S.J.,
(1548-1617, Tractatus de Legibus ac Deo Legislatore, 1612), Domingo de Soto, O.P., (1494-1560, De iustitia et de iure libri
X, 1556 [ed. aumentada]), Melchor Cano (1509-1560, De locis theologicis, 1563; Adnotationes in IIa.Iiae, ms. Bib. Univ.
Salamanaca), Diego de Covarrubias de Leyva, O.P., (1512-1577, Regulae Peccatum de regulis iuris relectio, 1554, Opera
omnia, 1576), Martin Azpilcueta Navarro (_1491-1586, Relectio cap. Ita quorumdam de Iudaeis, 1550; Opera omnia, 1589),
Afonso de Castro, O.F.M., (1495-1558, De potestate legis poenalis, 1550); Baptista Fragoso, S.J., (1559-1639, Regimen
reipublicae christianae, 1641). Bibliografia: Perea, 1981, Costello, 1974, Villey, 1961.
400
Sobre a teologia juesutica e a questo dos escravos, v. Lus Felipe Alencastro, O trato dos viventes:
Formao do Brasil no Atlntico Sul, sculos XVI e XVII, (So Paulo: Companhia das Letras, 2000, p. 168 s..

137
 Comea por descartar a hiptese de haver homens que, por natureza,
estavam destinados a servir. Com isto, afasta-se de Aristteles e da sua teoria
dos servos naturais. Mas, ao mesmo tempo, arranja um lugar terico para esses
homens que, no ultramar como na Europa, pareciam estar, como os menores,
destinados a ser dirigidos por outrem. Esse lugar a teoria da casa e das
relaes domsticas. Os negros ou os amerndios eram como que meninos, a
carecer de direco, de educao. Os trabalhos que teriam que prestar aos seus
senhores eram como que pagas graciosas da proteco e direco recebidas; tal
como os servios obsequiosos dos filhos a seus pais. E, neste sentido, do que se
trata no de escravatura, mas de uma dependncia domstica, como outras que
a sociedade e o direito conheciam.
Escravos, em termos rigorosos, havia-os tambm. Negros ou brancos,
pelos motivos estabelecidos pelo direito civil. desses que Molina se ocupa
longamente.
Este modo de por as coisas, aponta para uma indistino entre europeus e
no europeus. Mas, ao descrever as causas da escravizao e ao discutir a sua
verificao nas sociedades nativas, Molina deixa escapar mais imagens sobre
elas, sobre as quais se constri o senso comum.

***
A primeira questo que Molina coloca a a questo fundamental de saber
se um homem pode estar sujeito ao domnio de outro, a ttulo de propriedade
(Tractatus [...], tr. 2, d. 33, col. 156 E). Chama, a este propsito, a ento to
glosada distino aristotlica entre servido civil e servido natural (Poltica, I, 2; I,
3-4; I, 6), relacionando esta ltima com a imbecilidade e rudeza de certos
homens, que os tornava incapazes de se auto-governarem 401.
No entanto, na esteira de uma orientao que se tornara comum desde o
seu mestre Francisco de Vitria 402, pouco partido tira dela para a discusso da
escravido. Em primeiro lugar, porque a distino aristotlica tinha laivos de
heresia, ao supor uma diviso fundamental na Humanidade e ao, com isto, pr
em causa a sua unidade e, por a, o carcter universal da Salvao. Em segundo
lugar porque, para Molina, o que estava em discusso no era a aptido abstracta
de certos homens para se regerem por si, mas a questo concreta de saber com
que justificao de direito positivo, em frica e na sia, certos homens eram, de
facto, objecto de propriedade.
Como veremos, o carcter prtico da questo no diminui o seu alcance
terica, nem a priva da virtualidade de criar imagens sobre os nativos. Talvez
antes pelo contrrio. Como a questo fica arrumada em termos de uma grande
teoria baseada na especial natureza de certos homens, muitos outros tpicos tm
que ser mobilizados nomeadamente, a partir dos discursos sobre o mundo
domstico ou sobre o mundo dos rsticos para explicar e integrar no senso
comum - este facto chocante de homens iguais a ns (digamos, homens plenos)
serem, no nossos conscios, mas nossas coisas.

401
Sobre esta teoria de Aristteles, Pagden, 1988, 69-74; fontes, Poltica, 1254b, 1255a, 1259 b.
402
Cf. Vitria, De indiis, I, 23; na trad. esp. utilizada, p. 83.

138
 Como j foi salientado na discusso da escravizao dos ndios
americanos 403, as questes relevantes tinham evoludo muito a partir dos
primeiros contactos de europeus com nativos de outros mundos. Aquando da
descoberta, o problema era o do estatuto, teolgico, tico, jurdico, poltico, dos
novos homens. Nisso se trabalhou desde as juntas de telogos e juristas
convocadas pelos reis de Espanha a partir de 1504, durante todo o primeiro
quartel do sc. XVI 404. Coerente ou incoerentemente com a resposta a essa
questo terica, esse estatuto fora sendo definido pela prtica ao longo de
dcadas. E, agora no caso de Molina, quase cem anos depois do incio da
escravizao moderna dos africanos - do que se tratava era de saber quais os
limites da legitimidade, em termos de direito civil, da situao estabelecida. Ou
seja, retornando ao direito civil europeu e dando como assente que este admitia a
escravizao de homens plenos, o que se discutia era se se verificavam na frica
e na sia aquelas particulares causas que o direito positivo estabelecia como
ttulos justos de escravizao.
Como veremos, no bastava uma resposta exclusivamente em termos de
direito positivo europeu. Este apenas avaliava a justia do acto pelo qual os
europeus tornavam homens livres em escravos (nomeadamente, pela guerra justa
e pela condenao penal). Mas, como um dos ttulos legtimos de escravido era
a compra de algum j escravo, a investigao tinha que recuar, averiguando a
legitimidade da anterior escravizao, nos termos do direito positivo da nao em
que se consumara. Pois o comprador europeu no adquirira seno aquilo que o
vendedor possua; e, se este no fosse legtimo proprietrio do alegado escravo,
o comprador europeu tambm no o era, sendo obrigado a restitu-lo liberdade
e a indemniz-lo pelo trabalho prestado e outros eventuais danos. Ou seja, a
compra no era constitutiva do estado de escravido, no constitua um seu ttulo
originrio. Era, antes, um ttulo meramente derivado, pressupondo uma anterior
situao de escravido e no transferindo para o comprador seno os exactos
direitos do vendedor.
esse o sentido das investigaes de Molina sobre as instituies, os
costumes e as situaes de facto das sociedades africanas e asiticas. Embora
como de resto acontecia com os direitos positivos da Europa as valoraes
indgenas estivessem sempre sujeitas ao controlo superior das valoraes do
direito natural. Da as questes sobre a justia dos seus costumes, da seu
processo judicial, das suas guerras. ou seja, a questo da sua conformidade com
o direito natural. No porque as ordens jurdicas locais no fossem, enquanto tal,
relevantes, mas porque esta relevncia no era absoluta.
Este reconhecimento das ordens jurdicas e polticas locais decorre ainda
do facto de, no Imprio portugus, a imposio sistemtica do senhorio lusitano
ter sido muito mais tardia do que no imprio espanhol. Em frica, como bem se v
em algumas das notas de Molina, a sujeio polticas das comunidades locais era
espordica e, frequentemente, muito indirecta. Da que a responsabilidade do rei
de Portugal pela ordem jurdica e moral dessas sociedades fosse muito atenuada.
Apenas lhe cumpria fazer respeitar os cnones da justia nas comunidades

403
Pagden, 1988, 18. A obra de Pagden ter arrumado, nas suas grandes linhas, a questo do pensamento
espanhol da Segunda Escolstica sobre os ndios americanos. Neste texto, assumem-se as suas concluses.
404
Cf. Pagden, 1988, 51 ss..

139
portuguesas residentes em frica, como as de Cabo Verde e de S.Tom, e no
trato por elas gerido. E disso no se esquece Molina, nas censuras que expressa
aos responsveis civis e eclesisticos dessa zona.
***
De servos naturais no se ocupa, portanto, Molina. Desde logo porque,
como explicava Vitria, em rigor, esses escravos naturais no eram verdadeiros
escravos, desses sobre que se tivesse propriedade, que pudessem ser objecto de
negcios jurdicos; desses cuja propriedade podia ser livremente ocupada. Ao
falar de servido, o que o Estagirita quer dizer , metaforicamente, que estes
servos por natureza, dada a sua debilidade de engenho, devem ser guiados por
outros mais capazes. E que estes ltimos, neste limitado sentido, so seus
senhores 405. Na verdade, impropriamente que se chama servido a esta
natureza: ela no atribui a outrem qualquer direito sobre os homens com esta
natureza. apenas por uma certa equidade, e no pela justia, que a prpria
natureza das coisas aconselha a que eles prprios voluntariamente se sujeitem
ao poder dos mais sabedores e elegantes, apenas com o fim de serem por eles
regidos para seu prprio bem (Molina, ibid., p. 156, C-E).
Tratava-se, afinal, de um estatuto semelhante ao dos filhos, das esposas,
ou dos rsticos, sujeitas autoridade (potestas, manus) do pater, sem que se
pudesse dizer que eram coisas suas. Tambm um pouco como os filhos e as
mulheres embora nestes casos intercedessem sentimentos diferentes (piedade,
amor) -, a orientao e proteco recebidas deviam gerar sentimentos de gratido
ou de reconhecimento, criando obrigaes para estes servos: Por sua vez,
correspondendo [os servos] com obedincia, observncia [manifestao de
respeito] e honra, ou mesmo com servios e ddivas, por conta do governo a que
se sujeitam (ibid.); tanto mais acrescento eu, com base noutros autores que o
explicitam 406 - que a natureza parecia ter compensado a debilidade do
entendimento com a robustez fsica, como que denotando aquela especializao
que os fazia mais prprios para servir, com o trabalho fsico, do que para
governar, com o engenho intelectual. As mesmas obrigaes impendiam sobre os
filhos e a mulher, que deviam obsequia ao pater, e com os camponeses rsticos,
que deviam servios e honra aos seus senhores 407.
Enfim, estamos num mundo de debilidades j conhecido. O seu imaginrio
bsico o que surge originariamente ligado aos menores, fracos, carentes de
proteco e de educao. Mas que se estende, primeiro, aos rsticos do interior
e, depois, a estes rsticos do ultramar que so os negros e os amerndios 408.
Por outro lado, o discurso sobre os servos naturais estava longe dos
objectivos de Molina, porque, nos diversos cenrios que percorre, embora
encontrasse gente carecida de alguma direco, no era dessa que tratava a sua

405
Cf. Vitria, De indiis, I, 23 (p. 83).
406
Cf. Pagden, 1988, 73, referindo Aristteles. Este argumento , no entanto, usado parcimoniosamente por
todos os que querem fugir concluso da natureza gentica (e no apenas psicolgica ou meramente cultural) desta
diferenciao.
407
Cf. cap. 5.3.7. deste livro.
408
Sobre esta equiparao de rsticos a selvagens, a propsito das estratgias catequticas e missionrias das
zonas rurais europeias, v. Prosperi, Adriano, Tribunali della coscienza [...], Torino, Einaudi, 1996., ____; para Portugal,
Federico Palomo, Fazer dos Campos Escolas Excelentes. Fazer dos campos escolas excelentes :los jesuitas de Evora, la
mision de interrior y el disciplinamiento social en la epoca confesional (1551-1630), EUI PhD Theses, 2000.

140
dissertao, cujo tema era a escravizao individual e no essa situao colectiva
de carncia de orientao.
***
A servido civil, essa sim, traduzia-se num domnio de propriedade em
sentido prprio, sendo os escravos dos seus donos, [embora apenas, sublinho
eu] relativamente ao trabalho e utilidade que se podem tirar deles (ibid., 156 D).
Esta servido, introduzida pelo direito das naes contra a liberdade natural e
original dos homens (D., 1,5,4) 409, tambm se traduzia como a servido natural -
num favor, pois representava, em geral, a comutao de uma consequncia mais
pesada, como a morte (s mos do vencedor, do carrasco ou pela fome,
conforme as fontes, ou ttulos da escravatura, que enuncia a seguir). Da a
etimologia de servo, palavra que diziam originada em servare, conservar, pois
os escravos seriam aqueles prisioneiros que os vencedores conservavam vivos,
em vez de os passaram espada.
Este o tema de Molina, a cuja ordem de exposio nos ateremos daqui
em diante.
O primeiro ttulo da servido civil a guerra justa 410. Da guerra justa trata
longamente Molina mais adiante (tr. 2, ds. 98 ss.), concluindo ser justa a guerra,
declarada pelo prncipe (col. 415 C), que vinga injrias, sempre que uma nao
ou cidade deva ser castigada, por ter deixado de vingar o que pelos seus
injustamente foi feito, ou de entregar o que por injria foi levado (col. 413 A).
Concretizando, justa era a guerra que visasse: (i) recuperar coisas nossas
injustamente ocupadas; (ii) submeter sbditos injustamente rebelados; (iii) vingar
e reparar injrias injustamente recebidas 411 (tr. 2, d. 104, col. 431 D ss.). Embora
no estivesse excluda a guerra ofensiva, dirigida recuperao de coisas
prprias, ao ressarcimento dos danos causados e vingana das injrias
sofridas, a guerra justa era, desde logo, a guerra defensiva, nos seus distintos
objectivos 412. Nestes termos, era claro que era injusta a guerra motivada pela
ambio de ampliao do imprio, a glria ou comodidade prprias (col. 435 C).
Porm, alguns casos de guerra e, portanto, de escravizao eram mais
controversos. Como estes tm a ver com pontos centrais para a definio do
estatuto antropolgico e jurdico dos indgenas, conveniente que os
desenvolvamos aqui.
O que que se podia dizer que seria to nosso que a sua usurpao
justificasse razoavelmente a guerra ? Naturalmente, as coisas de uma nao: o
seu territrio, as suas cidades, as suas riquezas naturais (pescarias, riquezas
minerais, etc.). Mas, alm destas coisas, que so nossas por se integrarem no
patrimnio prprio, tambm aquelas que so nossas por pertencerem a um

409
A liberdade natural era justa, nas condies ednicas da idade de ouro; sobrevindo circunstncias que
puseram termo a essa idade (como a guerra, o pecado, o crime e a fome), a introduo da escravatura no se teria tornado
menos justa, como consequncia adequada destas infelizes novidades (col. 157, D).
410
Excepto entre cristos, pois existiria um costume prescrito de que os cristos (mas no os infiis) no
reduzam cristos vencidos escravido (ibid., col. 158.1 E; 158.2 A).
411
Como prestar auxlio a inimigos com quem tenhamos guerra justa (col. 432 A); defender criminosos por ns
justamente punidos (col. 432 C); violar pacto ou aliana (ibid.)
412
Era neste plano que se legitimava a guerra contra os sarracenos e turcos, por parte daqueles que sofreram
as suas ocupaes e injrias, ou parte dos seus herdeiros (na falta destes, do Papa) (ibid, col. 435 A/B).

141
patrimnio comum a todos, como, por exemplo, o direito de passagem. Molina
pisa, aqui, terrenos delicados. Por um lado, pode citar, na sequncia de Francisco
Vitria, exemplos em que as Sagradas Escrituras reconheciam este direito
humano a vaguear e a fixar-se aqui e alm, sem prejuzo dos indgenas (ibid, col.
432). Mas, por outro lado, isto era, justamente, o que portugueses e espanhis
impediam, com base na doutrina do mare clausum. Ou por isto, ou porque Molina
estava consciente das injustias e violncias que tinham decorrido para os povos
indgenas do reconhecimento deste direito, a soluo perfilhada afasta-se da do
seu mestre.
Segundo Vitria seria de direito das gentes viajar para outras provncias e
viver a, desde que sem prejuzo dos indgenas. Esse direito estender-se-ia
utilizao dos portos e dos rios, pois tambm estes seriam comuns de todos.
Alm disso, pelo mesmo direito das gentes, seria justo negociar nessas
provncias, comprando e vendendo. E acrescenta que, se estranhos ou indgenas
costumassem minerar ouro e prata, pescar prolas ou extrair ouro em lugares
pblicos, no poderiam impedir outros de o fazer, concluindo que, se os brbaros
do novo mundo proibissem isso aos espanhis, gerariam para estes um motivo
de guerra justa (ibid, col. 433 A). Molina discorda: Parece-nos o contrrio. Na
verdade, tudo isso lcito a qualquer um pelo direito das gentes, enquanto no for
proibido pelos habitantes locais e, alm disso, na medida em que o estrangeiro
necessite gravemente do uso daquelas coisas. Nesse caso, no pode ser
licitamente proibido de as extrair, pois isso tanto postulado pela lei da caridade,
como pelo princpio de que a diviso das coisas no pode impedir aquele que
carea extremamente de uma coisa de usar dela, mesmo contra a vontade do
dono. No entanto prossegue -, depois da diviso das coisas e das provncias,
estas no ficam a ser menos daquela comunidade (repblica) a quem foram
atribudas como prprias do que de todas as outras que sobre elas tm
pretenses comuns, em caso de necessidade extrema. E da que, tal como a
qualquer particular, seja lcito aos governadores daquela repblica proibir todos
os estrangeiros de usar daquelas coisas que so prprias da repblica e comuns
a todos os seus cidados, desde que aqueles estrangeiros no necessitem delas
de modo grave e extremo; como tambm podem no querer qualquer comrcio
com eles, no lhes fazendo com isso qualquer injria, de onde possa decorrer
causa justa de guerra (ibid, col. 433). Vemos no poucas repblicas fazerem
isto remata, sibilinamente, mente parada, porventura, na doutrina do mare
clausum. E acrescenta (ibid.) - tanto mais poder proibir o comrcio, o uso dos
portos e a habitao de estranhos quanto mais poderosos estes lhe parecerem.
Pode, de facto, justamente temer que por detrs destes usos esteja aquilo que
prprio da malcia humana; ou que decorram da incmodos para o seu prprio
comrcio ou residncia. E por esta razo pode evitar todas aquelas ocasies [].
O ponto era quente. A antropologia catlica tinha definido a comunicao
como um dos traos naturais e distintivos do homem (cf. Pagden, 1988, 178-180).
A ponto de como j vimos a propsito dos rsticos - o isolamento e a falta de
abertura ao contacto caracterizarem o selvagem (homo in sylva, homem da
floresta, homem no poltico,) e estarem na origem da sua involuo humana. E,
a partir da ideia de que manifestaes desta natureza comunicativa eram, para
alm da lngua, o trato e o comrcio, o direito a ser admitido ao comrcio tinha

142
entrado embora no unanimemente - no catlogo dos direitos comuns de todos
em relao a todos 413.
desta opinio quase comum e politicamente conveniente que Molina se
afasta enfaticamente. Qualquer nao se pode fechar ao comrcio, como pode
reservar para si a explorao das suas riquezas, mesmo que haja precedentes da
sua concesso anterior a estrangeiros: Se uma provncia concedeu a
estrangeiros algumas daquelas suas coisas comuns, seguramente no perdeu a
sua liberdade, de modo a no poder negar o mesmo a outros estrangeiros. Pois
pode conceder a quem bem quiser o uso ntegro das suas coisas e neg-lo a
outrem. De facto, no se pode negar que os portos, os rios e as minas de ouro
pertencem ao domnio daqueles de quem a provncia e, por isso, podem estes
reservar para si o direito de pescar, proibindo aos outros as pescarias nesse
lugar. E o exemplo de contraprova surge oportuno: Tal como o rei de Espanha e
Portugal as podem proibir a estrangeiros, de facto proibindo que nas costas da
Turdetana, vulgo Algarve, ou nas de Sevilha, que se pesquem atuns (ibid., col.
433/444).
Um pouco diferente era o caso de direitos emergentes de outra forma de
comunicao o anncio do Evangelho. Teriam os cristos o direito de proclamar
a outros a Boa Nova, em termos tais que a proibio de entrada de missionrios
ou a injria que lhes fosse feita desse motivo a guerra justa ?
Molina, neste caso, segue a opinio comum: No entanto, os Cristos tm
o direito de anunciar o Evangelho em toda a Terra, enviando missionrios aos
infiis, protegendo-os e obrigando os infiis, no a aceitarem o Evangelho, mas a
que no impedirem nem os missionrios de, pelo menos, o anunciar, nem os seus
de, pelo menos, o ouvirem, receberem e viverem de acordo com ele. Se alguma
nao, rei ou dinasta fizerem o contrrio, -nos lcito obrig-los a isso pela guerra
e punir a injria assim feita ao Evangelho e f. E, para que isto seja possvel,
podemos seguramente navegar at eles, e habitar nos seus portos e terras na
medida em que isto for necessrio para que cumpram a sua misso. Nesta
medida, podemos tambm exercitar com eles algum comrcio, mesmo contra a
sua vontade (ibid., 434 A/B). De qualquer modo, aconselha medida no exerccio
deste direito, consciente de como, na prtica da poca, as exigncias da
missionao tinham sido alargadas abusivamente a outras totalmente apartadas
da finalidade catequtica: Embora, se se puder fazer isso de forma acomodada,
tal seja mais conveniente, sendo prefervel enviar-lhes uma delegao que com
eles negoceie, mandando os missionrios sozinhos ou com poucos
acompanhantes, do que obter isto pela fora [] (ibid.).
Finalmente, o ltimo apartado de direitos que justificavam a guerra justa.
No teriam todos os homens o direito a que todos respeitassem as normas
bsicas do comportamento humano ? Reduzindo escravido ou, pelos menos,
assumindo a direco poltica das comunidades que violassem grosseiramente
esses preceitos ?

413
V., v.g., Vitria, Relectio prima de indiis, III, 2-4. A posio de Vitria , no entanto, mais invasiva do que a de
Molina, j que reconhece mais abertamente o carcter comum a todos dos bens no ocupados, bem como restringe mais o
direito de uma nao a no autorizar estrangeiros a aproveitar das suas riquezas (nomeadamente no caso de haver
precedentes).

143
 Esta questo reconduz-se, como facilmente se v, questo da escravido
natural. Ao chegar aqui, na sua discusso dos fundamentos da guerra justa,
Molina remete, por isso, para a discusso anterior, limitando-se a resumir as
concluses: No temos que discutir aqui se causa justa para sujeitar uma
nao guerra o facto de ela ser brbara e rude; de modo a que seja regida por
outrem que a imbua de bons costumes, para que mais tarde se possa reger por
si. No faltaram os que acharam que isto era razo suficiente para se pudessem
reduzir escravatura todos os brasileiros e outros habitantes do Novo Mundo,
para alm dos africanos; com a consequncia de que quem os comprasse como
escravos adquiria o domnio deles, sendo privados das suas terras e expropriados
de todas as suas outras coisas. Ora, como se mostrou na disputatio 32, essa
causa no suficiente para que sejam sujeitos escravido, ficando assim
destrudo o fundamento de que os autores usavam para afirmar que se podia
espoliar de forma consequente das terras e dos bens quem os possua (ibid, ,
435 D).
E no teriam os cristos o direito castigar com a guerra outro tipo de
usurpadores de coisas comuns Humanidade, como seja a religio verdadeira ?
Por outras palavras, a idolatria no seria uma causa justa para a guerra ? O ponto
tinha-se tornada actual porque, contra a corrente teolgica dominante. alguns
franciscanos tinham admitido a possibilidade de, restaurando o esprito de
Cruzada, legitimarem a guerra como forma de cristianizao. Um destes tinha
sido Alfonso de Castro, telogo e jurista catalo um pouco anterior, que legitimara
assim a subjugao pela Espanha das naes do Novo Mundo. O fundamento
era, a um tempo, bblico e natural: por um lado, Deus mandou os filhos de Israel
destruir muitas naes [] (ibid, col. 435 E); por outro, estes pecados opem-se
s luzes da razo, tal como a sodomia, a cpula com a me e irms e outros
crimes (ibid.). A concluso de Molina nitidamente contrria 414:
Primeira concluso. No lcito ao Papa, ao Imperador ou a
qualquer outro prncipe punir pecados que se oponham s luzes da razo,
desde que no tenham jurisdio sobre os pecadores. Pois tais pecados
no so daqueles que causem injria a inocentes [abona-se em Vitria e
Covarrubias). Pois punir supe uma vingana de algum por alguma culpa,
bem como superioridade ou jurisdio sobre aquele que deve ser punido
ou sobre aqueles que receberam a injria []. Porm, nem o Papa nem o
Imperador tm qualquer jurisdio sobre tais infiis [...], nem os pecados
deles ofendem os seus sbditos ou alguns inocentes, que devam ser
defendidos por direito natural, pois apenas so ofensas a Deus [...] O
mesmo se diga dos pecados contra a lei da natureza e de todos os outros
que no resultem em prejuzo de algum, pois a sua punio apenas
compete a Deus (ibid, col. 436 B/E) 415.
As segunda e terceira concluses inferem-se da doutrina da primeira: seria
justo que o prncipe punisse os infiis sobre os quais tivesse jurisdio (ibid, col.
436 E); bem como o seria punir os infiis e todos aqueles que cometessem
pecados de que resultasse injria para inocentes (como imolarem inocentes,

414
No mesmo sentido, Vitria, Relectio prima de indiis, II, 16; III, 15 (restrio quanto ao prejuzo de inocentes)..
415
Quanto ao argumento escriturstico de Paulo de Castro, Molina responde que s se pode punir pela guerra no
caso de expressa ordem de Deus, como acontecera nos casos relatados na Bblia, (ibid., 426 E).

144
matarem-nos e comerem-nos, ou oprimi-los com leis tirnicas). Acrescentando
que nem era necessrio que o crime fosse consumado, bastando que houvesse
ritos ou costumes desse tipo; nem obstava que os mesmos nativos, virtualmente
sujeitos a tais prticas, as quisessem, pois seria justo libertar da morte mesmo
aqueles que a aceitam. Nesta ltima parte em que se aproxima de Vitria
(Relectio, col. 2, n. 15 et al.) aborda um ponto de certo alcance prtico. Pois,
quer em frica, quer, sobretudo, na Amrica, os seus contemporneos tinham
identificado costumes desses. A nica limitao a este invasivo princpio era a de
que no seria justo exceder a causa da guerra, usurpando, nomeadamente, os
bens dos inimigos para alm das despesas da guerra e da retribuio pela injria
e danos (ibid, col. 437 D).
***
A segunda causa da servido civil era a condenao em crime que,
segundo um justo arbtrio, merecesse tal pena, sendo certo que esta nunca se
poderia aplicar seno ao criminoso, mas nunca aos seus descendentes. Embora,
reduzido este ao estado de escravido, tal estado se perpetuasse na
descendncia (ibid, col. 158 C-160 C). Como veremos adiante, Lus de Molina, ao
aplicar estes princpios escravizao na frica, elabora uma fina anlise
casustica aplicada s diferentes situaes concretas.
De mbito geral era a questo de saber se, oferecido um certo preo por
aqueles que, em frica e no Brasil, estavam na iminncia de ser mortos, ou por
serem prisioneiros de guerra, ou por terem sido condenados morte, o
comprador que assim os resgatava, os podia manter como escravos (ibid, col.
162 D/E). Tudo dependia, dizia Molina, da justia ou injustia da morte iminente.
Se esta era justa, o comprador podia mant-los como escravos, pois ningum
obrigado pela lei da justia ou da caridade a salvar, nestes casos, algum da
morte. Pelo que justo pedir um preo pelo salvamento, designadamente a troca
da morte pela escravizao (ibid, col. 162 D/E) 416. J se a morte fosse injusta, a
questo seria mais difcil, pois, pela lei da caridade, quem resgatou algum
injustamente ameaado no fez mais do que o seu dever, no tendo direito, por
isso, a qualquer recompensa. Mas Molina hesita: sendo os homens ciosos dos
seus bens e atentas as vantagens corporais e espirituais [da escravido, quando
comparada com a morte] para o escravo, mesmo nestes casos deve-se
considerar a [perda da] liberdade como contrapartida justa da salvao da vida
(ibid, 164 A/D).
***
A terceira causa de escravizao era a venda. De facto, diz, os homens
livres por direito natural - so donos de si mesmos e da sua liberdade, da qual
podem dispor (ibid, 160 D); a nica restrio que se pe a de a venda poder ser
feita levianamente, quer quanto s circunstncias, quer quanto ao preo (ibid, col.
160 D-161 C). A concluso de Molina arriscada, pois pressupe a
disponibilidade plena de bens pessoais fundamentais, como a liberdade (ou, por
paralelismo, a vida). No entanto, a prtica estava documentada nas Escrituras
(ibid, col. 160 D), sendo ainda aceite pelo direito romano. Ou seja, era uma prtica

416
Apenas se exigia que o preo no fosse ridculamente baixo, caso em que a obteno do escravo seria
excessivo prmio para o preo pago.

145
recebida onde o tivesse sido - pelo direito civil. J aonde o direito civil no a
tivesse recebido expressamente, no valeria, dado o princpio da liberdade natural
dos homens. Esta ltima restrio no deixa de ter interesse, pois obrigaria
prova concreta de que a venda de si mesmo era usada naquela sociedade onde o
escrvao tinha sido comprado pelos europeus, exigindo, assim, averiguaes
concretas das situaes, de direito e de facto.
De direito era, alm da existncia de costume permitindo a venda de si
mesmo, a existncia de igual legitimidade para vender os filhos in potestate (cf. D
161 D). Questes de facto, existiam muitas, que Molina tratar em relao a cada
um dos vrios teatros da escravizao.
***
O ltimo ttulo justo de escravizao era o nascimento, valendo aqui a
regra geral de que o filho segue a condio da me (partus sequenter ventremI, o
[estado do] parido segue o [estado do] ventre), nomeadamente por razes de
certeza (mater semper certa, pater nunquam, a me sempre certa, o pai nunca);
j que por razes genticas, contrrio seria a soluo mais correcta, dada a
prevalncia gentica do macho sobre a fmea 417.
***
Formulados os princpios gerais sobre a legitimidade da escravido, Molina
abre uma detalhada descrio do trato de escravos, organizado por grandes
cenrios geogrficos (Tractatus de iustitia et de iure, tr. 2, disp. 34).
O primeiro cenrio o da Guin Superior (Guin de Arriba, dizia-se ento
em vernculo), expresso que, aqui, referida Costa da Guin e de Cabo Verde
(ibid, disp. 35).
Esta zona fora a primeira em que os portugueses tinham comprado
escravos. Na segunda metade do sc. XVI j no era a principal nem a mais
rentvel, pois o preo dos escravos no era to baixo como na Guin de Baixo
(Congo, Angola). Apesar de os impostos pagos coroa ascenderem a mais de
um tero do preo de compra dos escravos 418.
Como no havia nestas paragens qualquer guerra com Portugal, o nico
ttulo de reduo escravatura tinha que ser anterior compra pelos
portugueses, nomeadamente a escravizao em guerras indgenas ou a
condenao servido 419. Embora a s raramente houvesse reis poderosos -
estando antes divididas as populaes em muitos regulados -, as guerras

417
O facto de, em matria de servido, o estado do filho seguir o da me e no o do pai era uma excepo ao
princpoio geral de que era o estado do pai que determinava o do filho (v., infra, cap. ___); por isso, alguns telogos e
juristas achavam a deciso chocante; por detrs dela estava, porm, fundada numa longa tradio textual, para alm de
que, no plano prtico, mantinha na escravido os filhos que os donos fizessem nas suas escravas, o que no era incomum.
Mas mesmo isto de um pai ser dono dos seus filhos levantava repugnncias.
418
Segundo Molina, os mercadores pagavam ao rei, atravs dos contratadores de Cabo Verde, que tinham o
negcio arrendado, uma quarta do preo do escravo, mais 5 % das trs partes restantes. Chegados as peas a Portugal,
pagavam a dcima dos escravos chegados. Do remanescente, pagavam 10 % de sisa, a no ser que os escravos fossem
reexportados (ibid, disp. 35). Os contratadores tinham o privilgio de pagar apenas 300 rs. de sisa, o que fazia supor que o
preo normal de um escravo fosse superior a 3 000 rs.. Sempre que os escravos fossem exportados para outro destino que
no Portugal, de cada escravo exportado, pagavam 10 moedas de ouro. Quando a exportao se fizesse da costa
directamente para Portugal, sem passar pelas ilhas, pagavam emPortugal, uma quarta parte dos que chegassem, 5 % dos
restantes , bem como sisa.
419
A no ser, residualmente, algum que tivesse sido comprado para o salvar da morte infligida pelos seus (ibid.,
col. 166 B).

146
internas, acompanhadas de pilhagem e cativeiro de inimigos, abundavam, sem
que existisse uma noo de justia da guerra. Assim, o requisito central para a
justa escravizao pela guerra era muitssimo problemtico (ibid., col. 166 D).
Face aos princpios gerais, tudo isto teria que ser averiguado pelos
compradores, para se certificarem de que o escravo tinha sido justamente feito
tal. No entanto, o sistema de mercado no permitia isto. Mal os portugueses
chegavam a um rio ou porto, logo acorriam os africanos, esforando-se por lhes
vender escravos. Para mais, alguns portugueses, a que chamavam Tangomaos,
exerciam o comrcio com os africanos. Os portugueses no inquiriam dos ttulos
dos vendedores, comprando tudo o que lhes aparecesse a bom preo.
Perguntados em confisso sobre os aspectos morais do negcio , que se
limitavam, diga-se, legitimidade do ttulo de escravizao , os compradores
admitiam que alguns dos escravos no o fossem justamente; escudando-se,
porm, no facto de - pela intermediao de tangomaos e de contratadores - no
negociarem directamente com os vendedores. E, se algum escrpulo de
conscincia tm, basta-lhes pensar na converso dos africanos e na melhor vida
que aqui os africanos tm do que l teriam (ibid., col 167 B); pois, se no os
comprassem, seriam imediatamente mortos pelos seus. Este clima de
complacncia estendia-se s prprias autoridades religiosas. Na verdade, o bispo
de Cabo Verde, bem como os sacerdotes a residentes, davam a absolvio aos
tangomaos a menos que estes faltassem confisso ou vivessem
amancebados.
Se se podia duvidar da justia das guerras intestinas, o mesmo acontecia
com a justia das penas: Acontece tambm que naqueles lugares a justia
administrada debaixo de alguma rvores pelo rei e alguns ancies, por votao; e,
assim, alguns so condenados escravatura perptua em lugar da morte [] Na
verdade, furtos levssimos, como o de algumas galinhas ou coisa ainda menos
grave, costumam ser punidos com a pena capital ou com a escravido. Foi-me
dito que um daqueles rgulos mandou vender aos portugueses um filho seu
apanhado a cometer um certo furto leve (ibid., col. 166/167). A que acrescia a
existncia de penas colectivas, transmissveis famlia do condenado.
No existiria aqui, no entanto, seno rarissimamente, a prtica do
canibalismo. Diz-se, porm, que h certos anos irrompeu na zona uma certa
rainha, com um grande exrcito, que subjugou muitos rgulos, e cuja comida dos
soldados era constituda, em grande parte, por negros, os quais matavam, para
lhes comer a carne (ibid., col. 167 E).
***
O cenrio seguinte o da Guin de Baixo, ou costa de S. Tom, que
inclua o trato do Congo e de Angola.
O comrcio de escravos era, a, muito rendoso. Os escravos da Guin
Inferior deviam ser exportados primeiro para a ilha de S. Tom e da para Portugal
ou para o Brasil. No caso de os mercadores concordarem em export-los
directamente de Angola para o Brasil pagavam ao fisco 3 000 rs. por cada pea.
Dos que eram exportados para S. Tom, pagavam ao rei ou aos seus
contratadores quantias iguais s que vigoravam para a Guin Superior.

147
 No reino do Manicongo, os negros no se vendiam como escravos, porque
eram cristo (ibid, mesma disp.). Mas os portugueses que a habitavam, a que se
chamava pombeiros, bem como outros negros, iam comprar grandes
quantidades de escravos ao interior, vendendo-os aos portugueses.
No reino de Angola (correspondente ao antigo reino Ndongo 420), a situao
era diferente. Tratava-se de um reino vastssimo, habitado por naes que a si
mesmas se designavam de Ambundos, e dividido em muitas provncias, regidas
por rgulos, chamados sobas, cujos distritos se chamavam mirindas. Havia
oitenta anos, um destes sobas fizera guerra aos outros, com ajuda dos
portugueses que estavam no Manicongo, subjugando-os e fazendo-os seus
tributrios. Assumira o ttulo de Angola Inene, que quer dizer grande, maneira
de Imperador. A cidade capital era Cabaa (ie.e, Kabasa). Tendo pedido ao rei
de Portugal para ser cristo, com oferecimento de minas de parta e comrcio de
escravos, foram-lhe enviados religiosos de S. Tom e, em 1560, uma embaixada,
sob a chefia de Paulo Dias de Novais, com quatro padres jesutas que
substituram os anteriores. Desentendimentos ulteriores levaram a que os
portugueses tenham movido guerra contra o filho de Angola Inene, Dembo Angola
(i.e., Ngola Ndambi Inem ia Ndjenge). Paulo Dias de Novais chefia uma
expedio punitiva, em 1574, no sem que a Mesa da Conscincia tenha emitido
instrues para que a guerra s fosse movida em ltima instncia e sempre sem
violncia ou ganncia exagerada. Tudo isto diz Molina - iria sendo verificado,
nas confisses, pelos jesutas que acompanhavam a expedio. Foi ento
ocupada Luanda e, depois de Angola Inene ter sido substitudo pelo seu sobrinho
Quilonge Angola (i.e., Ngola Kiluanji kia Samba), estabeleceram-se relaes
pacficas, ajudando-o os portugueses em novas guerras contra sobas vizinhos 421.
Os escravos existentes em Angola eram, alm destes cativados na guerra
justa dos portugueses, os escravos comprados, os oferecidos pelos sobas e os
pagos como tributo. Como nestas trs ltimas categorias, se exige um ttulo de
escravizao anterior ao recebimento deles pelos mercadores portugueses,
Molina embrenha-se numa averiguao sobre os costumes indgenas, tentando
avaliar da justia dos motivos de reduo servido nessas sociedades.
Assim, comea por explicar a estrutura poltico-social dos angolanos (ibid.,
col. 170 E). Em cada mirinda, haveria quatro espcies de homens. Primeira, os
mocotas 422, que eram nobres entre eles e por isso livres. Depois, os que eram
filhos de homens naturais daquela mirinda, a que se chamavam filhos da
Mirinda; agricultores e mecnicos, eram tambm livres. Em terceiro lugar, os que
se chamavam quisico, que eram escravos adscritos mirinda, como nos
morgados, pois passavam, com toda a sua prole, para o sucessor da mirinda. Em
quarto lugar, os escravos que chamam mobicas, que eram aqueles que o soba e
outros privados adquiriam e de que dispunham livremente, no apenas vendendo-
os aos portugueses, como tambm, e de h muito, entre si 423.

420
Sobre o qual, v. Birmingham, 1970, 35-41. Bibliografia sobre esta e outras sociedades polticas africanas da
zona em Martins, 1999.
421
A situao volta, depois, a inverter-se (ibid., col. 170).
422
Confere com Birmingham, 1970, 69.
423
Sobre a estrutura social e poltica do norte de Angola no sc. XVII, v. Birmingham, 1970; Heinze, 1974. Sobre
a evoluo poltica, Birmingham, 1970, 42 ss..

148
 Os mobicas seriam, normalmente, escravizados nas frequentes guerras
que os sobas tinham entre si, por no conhecerem a noo de guerra justa e por
isso ser promovido pelas prprias prticas judicias. Na verdade conta Molina
foi-me contado dos sobas que reinam em Angola que, sendo frequentes os
litgios entre eles, a que chamam mochanos, os deferem ao rei. Este, no entanto,
vai adiando a resoluo da causa, enquanto as partes lhe oferecem servios.
Quando estes cessam, por um e outro lado estarem exaustos, o rei responde no
sentido de que resolvam a causa pela guerra entre ambos (ibid., col. , 171 D).
J os nativos das duas primeiras categorias (originariamente, homens
livres teriam sido reduzidos escravido por imposio de penas, justas ou
injustas. De seguida, Molina empreende uma descrio razoavelmente detalhada
das prticas judiciais indgenas, tendente a avaliar a justia das condenaes. O
primeiro dfice de justia decorria, segundo ele, de no haver regra de
julgamento, processo formado, nem identidade entre o acusado e o punido.
Depois, condenava-se por meros indcios 424. Finalmente, apenas se admitia
contestao judicial das decises do soba se toda mirinda, ou a maior parte, se
queixasse dele; se um privado o fizesse, entendia-se que incorria no crime de
lesa majestade. J se imagina quanto isto poderia chocar um jurista europeu da
poca, imbudo de uma concepo jurisdicionalista e garantista do poder e do
direito (cf. Hespanha 1989g). Finalmente, era-se condenado por crimes prprios
ou de parentes, por certezas ou suspeitas, muitas vezes forjadas pelos sobas.
Destes costumes judiciais aproveitavam portugueses, condescendendo
com eles o governador portugus, que os chegava a utilizar para condenar os
sobas. Alguns destes sobas conta Molina - obedecem ao rei de Portugal, tendo
como responsveis certos portugueses que so como que senhores deles,
dividindo com os sobas os seus bens e escravos. Nem os religiosos podem
persuadir estes portugueses do contrrio, pois dizem que aquele costume no
injusto segundo o costume da sua ptria, antes necessrio em face das
caractersticas da regio. Tambm me foi dito que os governadores portugueses,
quando querem condenar um soba, usam os modos da ptria deste, reunindo em
assembleia militar os sobas e propondo a questo contra o ru perante juzes
para isso deputados. E que, segundo o costume da regio, se parecer que o ru
merece a morte e que punido como culpado de lesa-majestade, no s o matam
a ele, mas imediatamente incluem na condenao aqueles que lhe estiveram
sujeitos como soldados, sejam nobres, sejam filhos da mirinda, matando muitos
deles, e reduzindo os outros escravido. Acorrem ento casa daquele soba,
esquartejam-no e reduzem a escravos todos os membros da famlia, mesmo a
mulher e os filhos, de modo que muitos inocentes so miseravelmente feitos
escravos, locupletando-se os portugueses com eles todos e com os seus bens,
por causa do mal praticado por apenas um (ibid., col. 172 C) .
Alguns exemplos ilustram a injustia de algumas prticas de reduo
escravatura: S o rei Angola tem paves, e em grande nmero. Fez uma lei

424
Se o soba tem um leve indcio de algum trama a sua morte ou de que se quer revoltar contra ele, ou ajudar
algum contra o rei, ou algo de semelhante, redu-lo escravido, confisca-lhe todos os bens, no s seus, mas tambm
dos seus familiares e apropria-se de tudo o que lhe pertencia, sem qualquer investigao ou figura de juzo; mas mais: se
algum dos sbditos descobrir algum facto verdadeiro, que negado pelo soba, por isso reduzido escravido, ou morto
com todos os seus parentes, bastando uma testemunha para condenar algum pelos crimes que lhe imputam (ibid., col.
171 E/172 A).

149
segundo a qual se algum lhes tirar uma pena, ele mesmo e todos os seus
parentes so mortos, reduzidos escravido e espoliados de seus bens. Fez
outra, segundo a qual quem tiver ventosas nas palmeiras, para tirar da vinho de
palma, seja morto ou feito escravo com todos os seus parentes. E tm outras leis
semelhantes, plenas de avareza, crueldade e injustia [] Se algum defunto
deixa alguma dvida, o soba recebe em cativeiro todos os filhos, mesmo que o
dbito seja pequeno e os filhos valham muito mais. Em tempo de paz, os homens
de uma mirinda costumam raptar os que so de outra mirinda, vendendo-os como
escravos. Acontece que em certo rio, em que o senhor do lugar nosso inimigo,
os negcios de escravos s se fazem de noite, levando africanos para o navio
como cativos, a fim de serem vendidos. Tambm dizem que os senhores das
mirindas mandam alguns a certos lugares, nos quais tm preparadas
emboscadas, para que a os cativem e vendam aos portugueses. Como tambm
vendem os filhos e as filhas aos portugueses, por um espelho ou um guizo, ou
outro qualquer objecto que os portugueses tenham e que lhes agrade. Tambm
se diz que nesta Guin inferior muitos so canibais, acontecendo frequentemente
que oferecem no mercado pblico os escravos aos mercadores e, a no ser que o
mercador suba o preo de certo escravo a mais do lucro que se pode obter no
mercado pela sua carne, antes matam ali o pobre do escravo em vez de o
venderem vivo, tal a fereza e barbrie dos homens (ibid, col. 173 C).
No entanto, os mercadores portugueses os de fora, os pombeiros ou os
habitantes dos reinos de Manicongo e Angola no cuidavam dos ttulos de
escravido, aceitando promiscuamente todos os escravos, desde que o preo
lhes fosse conveniente. Nem os sacerdotes que moravam na Ilha de S. Tom lhes
incutiriam qualquer escrpulo a esse respeito.
***
A partir dos incios do sc. XVI, abre-se um outro cenrio, o de
Moambique ou, mais precisamente, o de Sofala. O comrcio dessas paragens
inclua, alm de outras mercadorias, tambm escravos, grandes e robustos,
chamados cafres, que levavam para a ndia e, alguns, para Portugal.
Inicialmente, os escravos eram apenas os comprados. A partir de D.
Sebastio, altura (1569) em que se leva a cabo uma expedio punitiva,
capitaneada por Francisco Barreto, contra o reino de Monomotapa, comea a
haver escravos feitos em guerra; embora Molina pondere que, nos ltimos
tempos, este reino no tenha dado causa de guerra justa, invadindo ou
depredando os estabelecimentos portugueses (ibid, , 15 e 16). Quanto aos
escravos comprados, cabia pr a questo do ttulo: nomeadamente, se eram
escravos de guerra, haveria que distinguir a guerra justa do simples roubo. Como
parecia haver por a canibalismo, havia que considerar a possibilidade de terem
sido resgatados, pela escravido, de destino ainda mais fero. E, de qualquer
modo, constatava-se que o trato de escravos j existia antes, vendendo-os os
nativos tanto aos portugueses como aos maometanos, entrando, atravs destes,
num trato mais alargado (ibid, 17).
***
Outro cenrio era o da ndia. Para a, traziam os portugueses escravos de
vrias naes, com as quais tinham guerra ou comrcio. Com algumas (Calicute,
Samatra, Java, Malaca e Achem) os portugueses teriam guerra justa, fonte

150
legtima de escravizao. Com outras (Cambaia, Pegu, China e Japo), os
portugueses no tinham guerra. Mas dizia-se que nesses reinos, quando reina a
fome, os homens se vendem a si mesmos e aos filhos por preo baixssimo, no
s a ns mas tambm aos infiis (ibid, col. 175 B/C). Na sequncia das medidas
de represso das religies locais, inauguradas pelo conclio de Goa de 1567,
constituies e provises rgias proibiram que os infiis no muulmanos
vassalos de Portugal possussem escravos, promovendo-se a sua libertao por
quem os tivesse, mediante certa indemnizao, a fim de que os libertos se
tornassem mais facilmente cristos 425. Os muulmanos j estariam rigorosamente
proibidos de terem escravos ou de os venderem (ibid, 19). Mas, em qualquer
dos casos, Molina duvida que se faam averiguaes sobre a legitimidade dos
ttulos de escravizao.
***
O ltimo cenrio era constitudo pela China e pelo Japo.
Quanto China, existiam as maiores dvidas sobre o justo ttulo de
escravizao dos escravos comprados: Consta, de facto, que a provncia da
China vive em paz perptua, no tendo guerras a no ser com os Trtaros, que
porm esto muito longe dos nossos comrcios. Por outro lado, a imagem da
China como repblica poltica ideal, fazia com que o autor supusesse que tambm
a no haveria fome que obrigasse as pessoas a venderem os filhos. A nica
hiptese de legtima escravizao resumia-se aos piratas com os quais se tinham
guerras justas. De qualquer modo, piratas no seriam as escravas chinesas to
apreciadas em Portugal. Da que se devesse presumir que os escravos chineses
eram todos comprados a furto e que, qualquer que fosse o preo pago, nunca se
tornam propriedade legtima, a no ser que intercedesse prescrio de boa f.
Mesmo neste caso, a melhor opinio era a de que a liberdade nunca prescreveria
(ibid, col. 176).
Quanto ao Japo, Molina opinava que entre os prncipes japoneses as
guerras so frequentssimas, embora se deva duvidar da sua justia. Quando
muito, devia presumir-se que as guerras dos prncipes japoneses cristos o
fossem, dado que tinham confessores cristos. Mas, uma vez mais, o autor
duvidada que se fizesse exame da situao dos escravos que os portugueses a
compravam.
***
Estabelecidos os princpios gerais e definidas as situaes de facto, pode-
se examinar com detalhe a legitimidade da escravizao dos negros, tal como
tinha sido examinada a questo da escravizao dos ndios pelas juntas reunidas
pelo Imperador Carlos V 426. Molina est a proferir um discurso inaugural, j que a
questo nunca fora sistematicamente examinada. Em parte julga ele - porque o
trato se tinha introduzido paulatinamente; em parte porque poucos homens
letrados e tementes vo quelas paragens, no admirando que ningum tenha
sugerido isso ao rei (ibid, col. 178 B/C). certo que Bartolom las Casas se tinha
pronunciado sobre a ilegitimidade da escravizao dos africanas, na sua Historia

425
Concesso da liberdade ao escravo de infiis que se converta (CL 5.3.1559, Pereira, 1954, II, 114 ss.). Cf.
Wicki, 1969; Instrues ao Pai dos Cristos, de Alexandre Valignano, S.J., Ajuda 49-IV-49, fls. 226.
426
Sobre elas, Pagden, 1988, 50 ss..

151
de las Indias (indita at 1875); mas, ainda que Molina tivesse conhecido o
manuscrito (o que era bem provvel), dele no tiraria grande coisa no plano da
fundamentao doutrinal, j que o texto de Las Casas, fundamentalmente
baseado nos relatos de Joo de Barros, mais um libelo emotivo do que um juzo
deliberativo.
Combinando a doutrina com a caracterizao das situaes, Molina
formula algumas regras gerais.
***
A primeira a de que, se os escravos provm de territrios onde h guerra
justa e foram exportados no tempo dela, se presume serem justos escravos; o
mesmo se diria tendo cessado a guerra, mas no havendo rumor de que a se
fizessem escravos injustamente, pois se presumiria que eram cativos de guerra
ou filhos deles (ibid, 178D-179A).
A questo complica-se com a da caracterizao da guerra como justa ou
injusta, sobre a qual Molina apresenta uma extensa casustica 427. A opinio de
Molina sobre as guerras entre os africanos muito negativa: Rarissimamente se
presume que sejam justas. Os que se julgam mais poderosos invadem e oprimem
os outros; e so esses que mais escravos exportam, apoiando as injustias dos
outros e tirando aos escravizados injustamente a sua liberdade. Algum digno de
f e que vivera com os cafres por muito tempo, contou-me que pouco escrpulo
se tinha em comprar escravos e que, por exemplo, havia nessa regio um rei que
tinha sbditos audazes e ferozes, temidos dos outros. O qual para obter grande
quantidade de escravos, costumava atacar de noite os lugares vizinhos,
espalhando soldados por diversas aldeias, para que entrassem ao mesmo tempo,
uns numa aldeia e outros noutras. De tal modo que o rumor chegasse aos lugares
prximos, com a notcia de que ele estava a chegar e de que as suas armas eram
superiores; e com a ameaa de que, a no ser que todos se dessem em
escravido, seriam mortos. Ento, os pobres, para no morrerem todos, entravam
nas casas, e deixavam de fora os filhos e as filhas, outros a mulher e, deste
modo, os davam para serem vendidos. Um companheiro do nosso padre Gonalo
da Silveira 428 escreveu-nos sobre os costumes daqueles homens, contando que
tanta a sua barbrie que, se um espoliado, faz o mesmo a um outro qualquer s
para obter aquilo que lhe tiraram. Da resulta quo raramente se deve presumir
ser justa a guerra entre africanos (ibid., col., 189 E). To pouco se pode presumir
que entre os africanos existe guerra por pacto tcito e comum [de que os
vencidos ficaro escravos]. Mesmo que houvesse alguma conjectura verosmil de
existir tal guerra entre africanos, no concederamos aos mercadores ser justo

427
Ibid., col. 185 B, concluindo, como regra geral que, sendo duvidosas as questes sobre a justia das guerras,
lcito a um terceiro comprar coisas tomadas por qualquer das partes. No caso de guerras injusta de ambas partes,
movidas pela cobia e falta de vontade de fazer a paz, como acontece em muitas guerras dos infiis e dos brbaros,
podem comprar-se os cativos de guerra (ibid., col. 186 D). Isto porque como que se teria gerado um pacto mtuo de cativar
os vencidos, que obriga os beligerantes e aproveita a terceiros (ibid., col. 187 B). Talvez esta deciso conclui Molina
ironicamente - no deixe de sossegar as conscincias daqueles que compram escravos na Guin superior e na Cafreria
(ibid., col. 187 D).
428
Sobre o qual, v. Vitam Gonzali Silveirae Societatis Iesu Sacerdotis in urbe Monomotapa martyrium passi die
XV Martii MDLXI, Lugduni apud Horatio Cardon 1612. Traduo italiana por P. Francisco Maria de Amatis, ed. de Jacobo
Mascardo, Roma, 1615. Traduo alem por P. Joao Volckio Bavaro, S.J., Augusta, 1614. Traduo castelhana, Vida del
bienaventurado Padre Gonalo de Silveira, sacerdote de la Compaia de Iesus, martirizado em Monomotapa, ciudad en la
cafraria, s. l., s. d., Madrid, 1614, Roma, 1615.Dados biogrficos.

152
comprarem escravos antes de positivamente se certificarem que aquele escravo
foi cativado em guerra justa (ibid., col., 190 A).
E conclui: Opino que estas guerras de que os portugueses se abastecem
de escravos, so mais latrocnios do que guerras. A existncia do comrcio
esclavagista portugus teria, alm disso, um efeito de depravao dos costumes,
pois promoveria a escravizao entre os africanos que, alis, no teriam a quem
vender os escravos, pois os comerciantes maometanos no chegavam nem a
uma em outra Guin (ou seja, nem ao Golfo da Guin, nem ao Congo e Angola
(ibid., col., 190 C).
***
A segunda regra diz respeito aos que, numa e noutra Guin, foram
reduzidos escravido por crime pblico pelas autoridades do lugar. A sua
escravizao era legtima, embora j fosse injusto escravizar a mulher, os filhos
ou os parentes do criminoso; a no ser por crime atroz, como os crimes contra a
repblica, pois recorde-se - esse era tambm o regime da lesa-magestade
europeia.
A punio devia, porm, ser proporcionada, de acordo com um prudente
arbtrio. Assim, seria justo punir com a escravizao, para alm dos crimes
punveis com a morte, os crimes que, na Europa, se punissem com as gals,
como, por exemplo, o adultrio da mulher, o atentado ao pudor de uma mulher, o
furto de coisa notvel segundo os critrios do lugar. No assim os furtos leves,
pois nem no exrcito os punimos assim (ibid, 180 A). Justificava-se ainda a
escravizao no caso em que a compra do escravo representasse a forma de o
livrar da morte. No entanto, Molina pondera que, tanto a gravidade do crime como
a oportunidade da pena, deviam ser avaliadas pelas circunstncias do lugar. E,
assim, se para os ibricos era absurdo punir o roubo de galinhas com a morte,
havia que considerar que, em sociedades em que o roubo era praticamente
inexistente, se justificava a punio pesada mesmo dos mais leves. Para que
acrescenta Molina essa sociedade no chegasse desregra das europeias.
***
Regras ulteriores dizem respeito aos escravos que se vendessem
voluntariamente como tal. A frequncia com que tais vendas (sobretudo de filhos
e mulheres) eram invocadas obrigava a que houvesse o cuidado de inquirir das
suas circunstncias (ibid, 180 D). Assim. Na ndia e em stios em que as grandes
fomes levavam os infiis a venderem os filhos ou a si mesmo, seria justo compr-
los, sempre que a sua deciso fosse livre e que existisse da sua parte uma
grande necessidade. Como cada um dono de si, podia vender livremente a sua
liberdade; e, se o contrato fosse vlido segundo a lei do lugar, teria que se aceitar
(ibid., col. 182 B). Para mais, a servido crist seria melhor do que o estado de
grave necessidade, sobretudo pela oportunidade de converso. A compra seria,
assim, um acto de caridade, o equivalente ajuda que se deveria prestar a um
necessitado, se este fosse cristo. Ou seja, a ajuda um necessitado pago no
era exigida pela lei da caridade, como acontecia no caso de o necessitado ser
cristo; e, se efectivada, legitimava que se obtivesse em troca a escravizao dp
ajudado (ibid, 181 C). No entanto, como corria que, muitas vezes, os filhos dos
nativos lhes eram roubados, os confessores deviam inquirir disso, bem como da
venda dos filhos sem grave necessidade (ibid.).

153
 No caso destas compras da liberdade, tambm o preo podia ser matria
de escrpulo por excessivamente mdico. Exceptuava-se, porventura, o caso da
Guin Inferior (Congo e Angola), onde a liberdade quase parecia no ter valor.
Nos restantes cenrios, o preo era varivel.
Em alguns lugares da ndia, compravam-se filhos aos pais por 4 a 6 reais
de prata 429. No reino de Cambaia, vendiam-se os filhos por 6, 8 ou 10 pardaus 430.
Revendiam-se em Goa a 15 a 50 pardaus, dependendo da qualidade dos
meninos. Quando a fome aumentava, o preo descia (ibid., col. 183 E). Porm,
entendia o autor que a modicidade do preo era compensada pela lonjura e
custos da viagem (ibid., col. 183 D). Molina adverte ainda, a este propsito, que o
preo dos meninos no se mede pelo seu valor til, mas em muito mais, a no ser
que interviesse alguma circunstncia peculiar pela qual se devesse comprar
aquele menino por menos do que os outros (como no caso de a sua vida correr
grande risco e se ter que fazer grandes despesas para o curar ou alimentar,
morrendo se continuasse em poder dos pais) (ibid., col. 184 A). Seja como for, se
se tivesse comprado um escravo por um preo muito baixo, mas usual na regio e
no tempo, pela grande oferta ou muita misria, no se seria obrigado a dar ao
escravo o diferencial entre o preo pago e o justo preo, pois o preo era comum
e justo. Quando muito, poder-se-ia dever (moralmente) manumitir o escravo,
passado o tempo correspondente ao preo pago (ibid., col., 184 D/E).
Na Guin, comprava-se um escravo por um espelho dos usados pelas
mulheres portuguesas pobres ou por outros bens, como meio cvado de pano
azul, verde ou vermelho, objectos de vidro ou de cobre. De tal modo que o
escravo no custava ao mercador mais do que uma moeda de ouro 431 ou menos
ainda. Os mercadores no o negavam. Mas argumentavam que os grandes lucros
eram dos pombeiros ou tangomaos; que muitos escravos morriam; que eles
mesmos corriam muitos riscos de sade, por causa do clima; e que pagavam
impostos ao rei (ibid., col. 182 E/183 A). Molina, pela sua parte, tem deste assunto
uma apreciao prudente: No ouso condenar este trato da Guin. Aquelas
coisas que ns aqui vilipendiamos, so l apreciadas. E o seu longo e perigoso
transporte f-las caras l. Por outro lado, a abundncia de escravos fazia baixar
o seu preo, a ponto de os africanos os negociarem por preos muito baixos,
como contas de marfim, que usam ao pescoo como adorno, ou dentes de
pantera (ibid., col. 183 C).
***
Em face destas concluses parciais e de todas as dvidas que se moviam
sobre a justia do estatuto da generalidade dos escravos, Molina conclui muito
duramente sobre o conjunto da problemtica: claramente para mim muitssimo
verdadeiro que este negcio de comprar escravos naqueles lugares de infiis e de
os exportar de l injusto e inquo, e que todos os que o praticam pecam
mortalmente e ficam em estado de condenao eterna, a menos que excusados
por ignorncia invencvel, na qual nunca ouvi afirmar que estivessem. Alm disso,
o rei e todos os que tm as chaves do poder real, bem como o bispo de Cabo

429
Um real de prata equivale a 2 vintns, ou seja, 40 ris (informao de Bluteau).
430
Um pardau corresponde a um quarto de cruzado (cem reis), informa Molina.
431
Uma moeda de ouro equivaleria a um cruzado, segundo Bluteau.

154
Verde e da Ilha de S. Tom, e ainda os que os ouvem em confisso, cada um no
seu grau e ordem, devem cuidar de examinar estas coisas e de estabelecer o que
so permitidas ou no, para que a justia se restabelea eficazmente nos ltimos
casos. A no ser que conheam algo, que eu desconheo, ou que os esclaream
outros princpios que eu ignore, afirmo que se trata de um pecado mortal, no
apenas contra a caridade, mas ainda contra a justia (ibid., col. 188 C). Com o
nus para os mercadores acrescenta de restituir e indemnizar aqueles de que
seja verosmil a presuno da injustia do ttulo, o mesmo valendo para os que os
comprem sem cuidarem destes assuntos (ibid., col. 188 A/C). S isto remata -
deveria ser suficiente para condenar em pecado mortal de injustia o negcio dos
escravos, de que discutimos; pois os portugueses no fazem nenhuma inquirio
junto dos africanos acerca da justia da guerra nem de outros ttulos sob os quais
os escravos que se vendem so escravizados, antes os compram
promiscuamente, o que quer que seja que lhes seja dito (ibid., col. 189 B).
Nada digo aqui acrescenta ainda - das sevcias de que estes escravos
so objecto, desde que so trazidos do interior pelos Tangomaos ou pelos
pombeiros at que se exportam por mar. Por exemplo, cortam o brao de um que
abandonam morto, servindo-se dele como chicote para bater nos outros, a fim de
que, com o medo da morte, se ponham a caminho. E exercem ainda sobre eles
outras sevcias [] Do mesmo modo, nada digo das sevcias que sofrem
frequentemente nos navios em que se exportam, e que so muitas, pois, para que
se lucre muito, exportam tantos que foroso que muitos morram em virtude da
estreiteza dos navios, nos quais permanecem fechados, como em crceres, dia e
noite (ibid., col., 190 E). Nem nada direi do concubinato, tanto dos Tangomaos
com as mulheres que exportam, quer com as que ficam ao seu servio naqueles
lugares em que no tm mulheres, o mesmo se passando com os mercadores.
Nem falarei dos concubinatos dos escravos entre si, pois exportam os homens
juntamente com as mulheres. Estas coisas e outras semelhantes so vcios dos
negociantes, pois o prprio negcio, em si mesmo, no produziria estas ilicitudes
e injustias. Compete cuidar destas coisas tanto aos bispos, procos e
confessores, como aos governadores daquelas provncias e deste reino e a
outros ministros reais, fazendo com que, eventualmente, se expea alguma lei
sobre isto (ibid., col., 191 A).
E remata: Os eventuais bens espirituais que se podem extrair deste
negcio no o justificam. No se pode fazer o mal para que resulte o bem, alm
de que aqueles que exportam os escravos no esto a pensar no bem espiritual
deles, mas no seu lucro temporal (ibid., col. 191 D). Evocando o monoplio do
trato, pretendido pelos reis de Portugal ao abrigo das bulas papais de partilha do
mundo 432, Molina problematiza a sua legitimidade com base no princpio, antes
enunciado, de que o mal nunca pode produzir o bem. que, sendo a converso
dos nativos a causa pela qual fora concedido o monoplio deste e doutros tratos
aos reis de Portugal e prejudicando a natureza do trato a obteno do fim
espiritual, a concesso pontifcia caduca por insubsistncia da sua causa final. E
caducada a concesso do Papa, a legitimidade de comrcio alarga-se a todas as
naes, pois por direito das gentes comum (ibid., col. 191 D). Quanto aos
proveitos materiais para a comunidade, se se promovesse o comrcio, a

432
Romanus Pontifex (1455), Inter caetera (1456), Eterni Regis (1481) e duas bulas de 1493.

155
minerao de ouro e prata e a agricultura, tinham-se tantos lucros como com a
escravatura (ibid., col., 191 D).
***
Esta exposio das opinies de Molina que prolongmos pelo interesse
intrnseco e pela generalizada inacessibilidade do texto permite-nos agora
salientar o que h de mais relevante neste tratamento da questo do estatuto
jurdico-antropolgico dos africanos, sobretudo se em confronto com a doutrina
geral da poca sobre o estatuto dos amerndios.
Sublinho, em primeiro lugar, que Molina afasta implicitamente, logo desde
o incio, a aplicao da teoria da servido natural de Aristteles aos africanos. De
facto, depois de referir a existncia (terica) de homens que, pela debilidade do
seu intelecto e pela robustez dos seus corpos, so servos 433 por natureza, anuncia
que do que vai tratar, a propsito do trato esclavagista africano, da servido
civil 434.
Com isto, situa as sociedades africanas no mundo das sociedades civis, ou
seja, das sociedades plenamente humanas. E, de facto, ao longo de toda a
detalhada averiguao das causas da escravizao nos vrios cenrios
geogrficos percorridos, a servido por natureza nunca aparece aplicada a
qualquer nao, sendo o estatuto dos escravos antes explicado pelas vrias
causas particulares da servido civil.
A questo de saber se a extrema barbrie autoriza a escravizao dos
nativos ou a destruio das suas instituies tambm respondida de forma que
salvaguarda a natureza humana e civil dessas sociedades. Na verdade, a
barbrie e fereza no legitimariam a guerra justa por parte dos europeus, a no
ser que prejudicassem gravemente inocentes. Mas aqui, j no a barbrie ou
selvajaria que legitima a guerra, mas antes a tirania sobre inocentes. E essa,
segundo a leitura comum da poca, bem pode ocorrer em sociedades civilizadas
e polticas.
certo que algumas vezes se destaca o carcter selvagem e fero dos
costumes africanos. O canibalismo referido como existindo na Guin inferior. O
carcter endmico e injusto da guerra considerado como um apangio da
sociedade africana. A ferocidade das penas realado, o mesmo acontecendo
com o carcter arbitrrio do processo e a crueza tirnica do governo. No entanto,
todos estes elementos so mobilizados, no como sinais de uma radical selvajaria
e inumanidade destas comunidades, mas antes como caractersticas isoladas de
particulares regimes polticos, que deviam ser consideradas para a avaliao das
situaes de escravido. O canibalismo surge no mbito da discusso sobre o
carcter liberatrio da escravido em relao a um mal maior. A injustia das
guerras, no mbito da discusso sobre a legitimidade de escravizao dos
vencidos. A desordem judicial na avaliao da justia da eventual pena de
escravido. Nunca se toma qualquer destes traos como o sintoma de uma
involuo humana, legitimando a destruio ou escravizao global dessas
comunidades. Nem nunca se aponta para as vantagens polticas e morais do

433
Embora no, em termos rigorosos, escravos.
434
Esta linha de argumentao aparece tambm em Francisco de Vitria, que desvaloriza a relevncia da teoria
aristotlica da servido natural (Poltica, I, 6, 1254a) para o ponto em causa (Vitria, Relectio prima de indiis, I, 23).

156
estabelecimento de qualquer direco dos portugueses sobre as comunidades
indgenas. Pelo contrrio, as ideias de intromisso violenta no governo nativo,
para finalidades de educao espiritual ou poltica, so sempre recusadas com
base numa larga cpia de argumentos, dos quais se salienta o de que educar
pressupe alguma jurisdio e que, sobre os africanos, nem o Papa, nem o
Imperador, nem os reis de Portugal tm nenhuma.
Em todo o caso, o discurso de Molina no deixa de ser devastador para
qualquer ideia de assimilao entre africanos e europeus. Embora constituindo
comunidades polticas e situando-se, portanto, no mbito da humanidade ,os
africanos so claramente marcados de diferentes. E, dentro da diferena, de mais
brbaros e incivilizados. Os seus reis so tirnicos, governando com trapaas e
no admitindo recurso judicial das suas decises; a sua justia faz-se sem ordem
nem figura de juzo; as suas penas so desproporcionadas e estendem-se aos
familiares do criminoso; os seus costumes so ferozes, incluindo o canibalismo.
Nunca dito que isto decorra de uma especial natureza psicolgica ou moral,
nem sequer que tenha origem nas circunstncias ambientais dos trpicos. Sero
o produto de costumes deseducadores, de maus governantes, de carncia de
direco mais esclarecida. No fundo, o mesmo mal de que padeciam as
comunidades camponesas europeias, j descritas sobre a epgrafe de rsticos.
claro que, para aspirar a um papel civilizador, os europeus tambm no
reuniam grandes trunfos, segundo a anlise que vimos a expor. De qualquer
modo, no caso dos europeus, as aberraes representarim traos individuais, que
destoavam de um sentido comum de justia. E, por outro, os vcios e bausos
inventariados acabam por se inscrever num clculo racional de benefcios que,
embora perverso, lgico e at sofisticado o clculo comercial da maximizao
dos lucros.

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158
8. Pobres e miserveis 435.

Neste captulo, trata-se do significado social da pobreza na sociedade

europeia moderna e dos deveres que da decorriam para com os pobres e para
com os dignos de misericrdia, fosse qual fosse o motivo disso.
Constatemos, logo desde o incio que de acordo com o pensamento
teolgico-jurdico dominante - tal como foi expresso pelos grandes juristas ibricos
da segunda metade do sc. XVI os pobres tinham um direito reconhecido a ser
auxiliados, a que correspondia o dever das pessoas comuns (ou das corporaes,
como misericrdias, cmaras, tribunais) de os ajudar. Os prprios poderes
colaboravam nesse cumprimento deste dever, criando impostos com finalidades
caritativas, recolhidos ou nas arcas das [obras] pias, existente nos concelhos ou
arrecadados por estruturas criadas para o efeito, como as mampostarias dos
cativos, cuja misso era arrecadar e administrar os donativos e as taxas
destinadas a remir os cativos e tratar das negociaes da sua remisso.
Na medida em que a pobreza era um estado de injustia, a questo que se
punha era a de saber se os pobres poderiam tomar pela fora aquilo de que
tivessem necessidade. Por exemplo, se podiam roubar para comer. Os juristas
eram muito cuidadosos com essa questo; contudo, a ideia de que os pobres
tinham um direito natural aos bens excedentes era largamente dominante.
Ironicamente, esta ideia de direito aos bens vagos ou excedentes seria tambm a
forma comum de legitimao jurdica do direito dos europeus s terras vagas
das suas novas colnias.
A semente desta linha de pensamento j estava presente na Segunda
Escolstica ibrica, que aparentemente achava um tanto potica a promessa de
Cristo de que aos pobres apenas haveria de caber um lugar no reino dos Cus.
Foi, no entanto, com John Locke, que ela haveria de frutificar. O conceito de
direito a auxlio que era bastante como, para vrias formas de auxlio, num

435
Miserveis:
* Os privilgios no lhes aproveitam quando a misria intencionalmente causada, (Forenses, cap. 11, ns. 73 e
120)
* No podem renunciar ao privilgio de foro, Forenses, II, cap. 11, n. 102.
Paupertas ad obligatione num liberat, licet eam suspendat et sopitam (adormecida) habeat, t. 3, ad 1,10, gl. 5, n.
19; de onde o devedor de dzimas, desde que pobre, no esteja obrigado ao seu pagamento
De quibus pauperibus praesumatur, tom. 4, ad 1,62, gl. 20, n. 8 (remissivo); mais, gl. 23 (sobre obras pias e
esmolas: pouco interessante).
* Valasco, De privil. Pauperarum
* Bento Gil, Tractatus de jure, et privilegiis honestatis in duo divigintiarticulos distributus quibus universum
pertinet, explicatur, Olyssipone, apud Petrum Craesb., 1618
* uma pretenso da monjas de S. Bernardo de Tavira de serem miserveis, Forenses, II, 828 (processo contra
Mateus Gonalves Rendeiro, 1665)
* a Ord. Concede o privilgio a todas as monjas, enquanto miserveis e isto quer sejam ricas, quer
tenham jurisdio, ib.; o A. julga de limitar nas que tm jurisdio por exegese dos termos da Ord.. Mas alarga o argumento
no sentido de que o privilgio s deve aproveitar s monjas das ordens mendicantes, que no tm bens, ib. (S. Francisco,
S. Domingos, S. Agostinho, Carmelitas, Jesuitas.
Paupertas voluntaria commendatio, S.Th, 3, q.40, 3.
A pobreza no a pefeio mas um instrumento de prefeio, 2-2-, q. 188, a.7, ad 1.
Riqueza causa trs males [impedimentos da caridade:a solicitude que as riquezas exigem; o amor das riquezas;
glria v], que se se evitam pela pobreza, 2-2-, q. 188, 7c

159
direito comunitarista (no individualista), como o ius commune e um alvio das
situaes de pobreza constituiu, ento, a base em que assentou a doutrina
jurdica da pobreza, tanto como a da guerra justa. Embora o medo da vadiagem
que apareceu e se agravou a partir do sc. XIII tenham temperado o vigor
destas posies de socorro dos que no tinham o suficiente.
Independentemente das ideias clssicas sobre a pobreza, o pensamento
cristo tinha sido profundamente marcado pelo dito de Cristo Beati pauperes
spiritu, quoniam ipsorum est regnum caelorum [Bem aventurados sejam os
pobres em esprito, pois deles o reino dos Cus] (Mateus, 5, 3; Lucas, 6, 20),
dito que era confirmado vistas as coisas por um outro lado, que realava ainda
mais a ideia de igualdade de posses pela parbola do rico, do camelo e do
buraco da agulha 436. A expresso pobres em esprito abriu uma vasta discusso
entre os exegetas, que se perguntavam a quem se estaria a referir Cristo, ao
antecipar prognsticos sobre o ltimo e definitivo juzo de Deus 437; porque que
era deles o reino dos Cus; e se isto no constitua, afinal, uma distoro na
Salvao. Fosse como fosse, era assente que os pobres constituam a parte mais
querida ou eleita da humanidade; e isso explicava a situao de favor em que
teologia, tica e direito os colocavam.
Paralelamente a este discurso cristo sobre a pobreza, existia um outro
sobre a caridade, a verso crist de uma virtude clssica no mundo pago a
liberalidade.
J a liberalidade (liberalitas) apresentava aspectos paradoxais, na relao
netre deveres e direitos e entre tica e moral. Na verdade, a liberalidade era uma
virtude pessoal; de modo que no implicava qualquer tipo de obrigao. No
entanto, como virtude, era algo de devido, regulado por normas que se impunham
tanto ao doador como ao donatrio 438. Assim, estes actos arbitrrios de
liberalidade actos gratuitos, por isso chamados de graa eram envolvidos por
um conjunto de normas que os transformavam de gratuitos em quase devidos.
Antidorais (do grego antidora) era o nome para estas obrigaes quase-legais que
cobriam vastos domnios das relaes sociais 439.
O carcter obrigatrio da caridade (charitas) e da misericrdia
(misericordia) foi ainda reforado pela teologia crist.
Para muitos telogos, a caridade estava no centro das virtudes crists, de
acordo com as quais o povo cristo havia de ser salvo ou condenado no Juzo
Final 440. Assim, ajudar os pobres, nomeadamente pela esmola, tornou-se num

436
Como difcil para aqueles que tm riquezas entrar no reino dos Cus ! Meus filhos, como duro para
aqueles que se fiam na riqueza entrar no reino de Deus ! mais fcil para um camelo passar pelo buraco de uma agulha
do que para um rico entrar no reino de Deus (Marcos 10:23-25). Outra declarao relativa relao entre pobreza e
santidade: Sigam o vosso caminho, vendam tudo o que tiverem e dem o produto aos pobres; e tereis tesouros no Cu;
vinde, tomai a cruz e segui-me (Marcos, 10:21).
437
Foi ainda recentemente que, em algumas tradues das Igrejas nacionais se abandonou a traduo de
pauperes spiritu pela conveniente locuo pobres de esprito, que se apresentava como menos arriscadas para a ordem
estabelecida.
438
Cf., para um comentrio cristo teoria da liberalidade de Aristteles, Thomas Aquinatis, In decem libros
Ethicorum Aristotelis ad Nochomachum exposition, ed. used. Roma, Marietti, 1964.
439
S. Clavero, B., Antidora. Antropologa Catlica de la Economa Moderna. Miln. Giuffr. 1991; Antnio Manuel
Hespanha, "Les autres raisons de la politique. L'conomie de la grce" (verso castelhana em La gracia del derecho,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993).
440
Cf., v.g., Albertario de Brescia, um frade italiano franciscano do sc. XIII insistia em que, no dia do Juzo Final,
Deus no iria perguntar nada acerca de roubar, matar, mentir, blasfemar, praticar simonia ou usura, etc., mas apenas sobre

160
dever crucial para os cristos. S. Toms de Aquino (1225 (?)-1274) discute o
tema na Summa Theologica (IIa-IIae, qu. 32) 441. Uma das questes versa o tpico
de saber se a esmola um acto de caridade ou um acto de justia (qu. 32, art. 1:
Objeco 2. Alm disso, a esmola so tidas como uma obra de satisfao dos

o activo de cada um actos de misericrdia e de esmola (Plus eciam dico vobis, quia sola datio elemosinarum videtur esse
datio quare Dominus det nobis regnum eternum, et sola denegatio helemosinarum est ratio quia Dominus det nobis
eternum supplicium. Quod possumus videre aperte per Evangelium Domini. Nam, in ultima sentencia, quam daturus est
Dominus in die iudicii, dicet bonis, qui erunt adextris: "Venite, benedicti Patris mei, percipite regnum, quod vobis paratum
est ab origine mundi." Et reddet rationem, quare dicit: "Namque esurivi, enim et dedistis mihi manducare: sitivi, et dedistis
michi bibere: nudus fui, et opuistis me: hospes fui, et collegistis me: infirmus et in carcere fui, et visitastisme," nec dicet:
"Quia fuistis sobrii, casti, humiles, et devoti, continentes, mites, vel talia bona fecistis," sed tantummodo rationem
helemosinarum redens, dicet: "Esurivi, et dedistis mihi manducare, etc." Similiter, et converso, dicet malis, qui erunt a
sinistris: "Ite, maledicti, in ignem eternum" et reddet rationem, quare dicens: "Esurivi enim, et non dedistis mihi manducare:
sitivi, et non dedistis mihi bibere: nudus fui, et non cooperuistis me: hospes fui, et non collegistis me: incarcere et infirmitate
fui, et non visitastis me." Nec reddet aliam rationem. Non enim dicet: "Quia fuistis latrones, fures, homicide, falsarii,
blasffemi, symoniaci, luxuriosi, incontinentes,immites, superbi, invidi, vel quia talia mala fecistis." Sed tantummodo rationem
helemosine sibi vel pauperibus denegate pretendet,dicens: "Esurivi enim, et non dedistis michi manducare, etc.", Albertano
of Brescia, Sermo secundus [quem Albertanus, causidicus brixiensis, composuit inter Fratres Minores et causidicos
brixienses, in congregatione, quam faciunt more solito]. http://www.thelatinlibrary.com/albertanus.sermo2.html). V. Mateus,
25, 31 ss. (31: "Quando o Filho do homem vier em sua glria, com todos os anjos, assentar-se- em seu trono na glria
celestial. 32: Todas as naes sero reunidas diante dele, e ele separar umas das outras como o pastor separa as
ovelhas dos bodes. 33: E colocar as ovelhas sua direita e os bodes sua esquerda. 34 : "Ento o Rei dir aos que
estiverem sua direita: 'Venham, benditos de meu Pai! Recebam como herana o Reino que lhes foi preparado desde a
criao do mundo. 35: Pois eu tive fome, e vocs me deram de comer; tive sede, e vocs me deram de beber; fui
estrangeiro, e vocs me acolheram; 36: necessitei de roupas, e vocs me vestiram; estive enfermo, e vocs cuidaram de
mim; estive preso, e vocs me visitaram'. 37: "Ento os justos lhe respondero: 'Senhor, quando te vimos com fome e te
demos de comer, ou com sede e te demos de beber? 38: Quando te vimos como estrangeiro e te acolhemos, ou
necessitado de roupas e te vestimos? 39: Quando te vimos enfermo ou preso e fomos te visitar?'. 40: "O Rei responder:
'Digo-lhes a verdade: o que vocs fizeram a algum dos meus menores irmos, a mim o fizeram'. 41: "Ento ele dir aos
que estiverem sua esquerda: 'Malditos, apartem-se de mim para o fogo eterno preparado para o diabo e seus anjos. 42:
Pois eu tive fome, e vocs no me deram de comer; tive sede, e nada me deram de beber; 43: fui estrangeiro, e vocs no
me acolheram; necessitei de roupas, e vocs no me vestiram; estive enfermo e preso, e vocs no me visitaram'. 44:
"Eles tambm respondero: 'Senhor, quando te vimos com fome ou com sede ou estrangeiro ou necessitado de roupas ou
enfermo ou preso, e no te ajudamos?' 45 "Ele responder: 'Digo-lhes a verdade: o que vocs deixaram de fazer a alguns
destes mais pequeninos, tambm a mim deixaram de faz-lo'. 46 "E estes iro para o castigo eterno, mas os justos para a
vida eterna".
441
Se dar esmola um acto de caridade? Objeco 1. Pareceria que dar esmola no um acto de caridade.
Porque sem caridade no se podem praticar actos de caridade. Ora possvel dar esmolas sem sentir caridade, como se
diz em 1 Cor. 13:3: Se eu tiver que distribuir todos os meus bens para dar de comer aos pobres [...] e no o fizer por
caridade, isso no me aproveita em nada. Da que dar esmola no seja um acto de caridade. Objeco 2. Alm disso, a
esmola so tidas como uma obra de satisfao dos pecados, segundo Daniel, 4:24: "Redime os teus pecados com
esmolas. Ora a satisfao um acto de justia. Por isso, a esmola um acto de justia e no de caridade. Objeco 3.
Acresce que oferecer sacrifcios a Deus um acto de religio. Mas dar esmolas um servio a Deus, segundo Heb. 13:16:
No se esqueam de fazer o bem e distribuir, pois por meio de tis sacrifcios obtm-se o favor divino. Por isso, dar
esmolas no um acto de caridade, mas de religio. Objeco 4. Diz, ainda, o Filsofo (Aristteles, tica. IV, l) que dar
para uma finalidade boa um acto de liberalidade. Ora isto particularmente verdadeiro no caso das esmolas. Ento, dar
esmolas no um acto de caridade. Em contra. Est escrito em 2 Joo. 3:17: "Aquele que rico e que viu o seu irmo em
necessidade e afastou dela a sua malga, como pode a caridade de Deus permanecer nele ?. Respondo que. Os actos
externos pertencem virtude relativa ao motivo por que se praticam tais actos. Ora o motivo para dar esmola aliviar os
necessitados. Da que alguns tenham definido a esmola como um acto que algo dado a um necessitado, provocado pela
compaixo e em honra de Deus, motivo que pertence misericrdia, como foi dito acima (30, 1,2). Da que seja claro que
dar esmola , propriamente falando, um acto de misericrdia. Isto revela-se no prprio nome, pois em grego eleemosyne
deriva de ter pena eleein, tal como o latim "miseratio". E como a pena um afecto pertencente caridade, como se viu
acima (30, 2, 3, Objeco 3), segue-se que dar esmola um acto de caridade por meio da pena ou comiserao. Reposta
objeco 1. Um acto de virtude pode ser tomado de dois modos: primeiro, materialmente, pelo que um acto de justia
fazer aquilo que deve ser feito; e tal acto de virtude pode ento ser feito sem a virtude respectiva, pois muitos, sem terem o
hbito da justia, fazem o que justo, ou orientados pela luz da razo, ou por medo, ou na esperana de lucro. Em
segundo lugar, falamos de uma coisa constituir formalmente um acto de justia e, assim, um acto de justia fazer aquilo
que justo do mesmo modo que o faz um homem justo, ou seja, com prontido e gosto, no podendo tal acto de justia
existir sem a virtude. Neste sentido, dar esmola pode realizar-se materialmente sem caridade, mas dar esmola
formalmente, i.e., por amor de Deus, com prazer e prontido, e tanto quanto cada um pode, no possvel sem caridade.
Resposta Objeco 2. Nada impede que o acto prprio de uma virtude seja prescrito por outra, dirigindo-o esta ao seu
prprio fim. deste modo que a esmola se conta entre os actos de satisfao, na medida em que a piedade pelo
sofrimento de outrem se dirige satisfao de um pecado e, nesta medida, a compensar Deus, tendo a natureza de um
sacrifcio e sendo, nessa medida, prescrito pela religio. De onde a resposta a esta objeco se torna evidente. Resposta
objeco 4. A esmola pertence liberalidade, na medida em que a liberalidade remove um obstculo a esse acto, o qual
poderia resultar do amor excessivo pelas riquezas, do qual resulta que uma pessoa as busque mais do que deve, Summa
Theologica (v. verso inglesa, com uma boa traduo, em http://www.newadvent.org/summa/.).

161
pecados, segundo Daniel, 4:24: "Redime os teus pecados com esmolas. Ora a
satisfao um acto de justia. Por isso, a esmola um acto de justia e no de
caridade). Uma resposta neste sentido levaria a que os pobres tinham direito a
ser auxiliados. So Toms sustenta o contrrio, excluindo que as esmolas
constituam qualquer espcie de retribuio (pelos pecados, em vista da
salvao), pertencendo assim esfera da justia. Contudo, ao discutir a questo
Se dar esmolas uma matria obrigatria (art 5), ele sublinha que cada um tem
o dever externo de ajudar os pobres, imposto pela razo natural, a qual
acrescento eu tambm , para So Toms, a fonte do direito natural 442.
Portanto, embora no seja concebido como um dever legal, dar esmola ,
contudo, classificado como uma espcie de dever, de um nvel superior,
decorrente da razo natural, cuja excluso da esfera da justia se explicava, no
pela inexistncia de um dever, mas fundamentalmente pela falta de um direito
correspondente.
Mas porque que no havia um direito esmola ?
No por razes substanciais, nomeadamente por causa do carcter
absoluto do direito de propriedade (dos ricos).
Realmente, a posio de So Toms incorpora uma concepo de
propriedade muito peculiar. O segundo tipo de argumentos que ele considera dos
que negavam esmola a natureza de um comando prescritivo precisamente o
da pretenso de que os direitos de propriedade seriam absolutos: Objeco 2.
Alm disso, garantido pela lei que cada um use e conserve aquilo que seu.
Ora para o conservar no pode dar esmolas e, assim, legal no dar esmolas e,
por consequncia dar esmolas no objecto de um preceito. Na sua resposta,
So Toms desenvolve o tema da propriedade de um modo que nega o seu
carcter absoluto e a transforma numa espcie de compropriedade com os
necessitados. Os bens temporais que Deus nos deu escreve ele so nossos
enquanto propriedade; mas no que respeita ao seu uso, eles no nos pertencem
s a ns, mas tambm queles que ns podemos socorrer com aquilo que temos
para alm das nossas necessidades 443.
Mais tarde e mais prximo, Domingo de Soto (Segvia, 1494 - Salamanca,
1560) ser ainda mais claro sobre este ponto. Ao discutir a quem devem ser
atribudos os bens cujo dono desconhecido (ou os crditos cujo credor
desapareceu), o ponto de partida da argumentao de de Soto que, segundo o
direito natural (de acordo com um dito que vem logo no incio do Digesto de
Justiniano, D., Hermogenianus, 1,1,5), os bens so comuns a toda a

442
Responde que. Como o amor do nosso prximo matria de preceit, aquilo que constitui uma condio
necessria para esse amor tambm matria de preceito. Ora o amor do prximo requer no apenas que lhe queiramos
bem, mas ainda que lhe faamos bem, segundo 1 Joo. 3:18: Amemos no apenas com palavras e com a lngua, mas
com actos e com verdade. E para se dizer bem e fazer bem a uma pessoa, devemos socorr-la nas suas necessidades:
isto faz-se pela esmola. Por isso, dar esmola matria de preceito. Todavia, como os preceitos dizem respeito a actos de
virtude", segue-se que todas as esmolas devem ser matria de preceito, na medida em que so exigidas pela virtude,
nomeadamente enquanto so exigidas pela recta razo (ibid.).
443
A frase seguinte, num tom pr-proudhoniano, quase consideravam as desigualdades da propriedade como um
roubo (de uso): Da que S. Baslio diga [Hom. super Luc. xii, 18: Se reconheceres que eles" scil. Os teus bens temporais.
your temporal goods, "provm de Deus, ser ele injusto por os distribuir desigualmente ? Porque que tu s rico enquanto
outros so pobres, a no ser que tu tenhas o mrito de um bom servial e ele a recompensa da pacincia ? O que se
passa que tu escondes o po que mata a fome dos pobres; que tu deitas fora o vestido do homem nu, que tu atiras para
o lixo os sapatos do descalo, que tu enterraste o dinheiro daquele que precisava; e que, deste modo, tu cometes uma
injria [um acto ilcito] em relao a todos os que podias ajudar. Santo Ambrsio expressa-se do mesmo modo (ibid.)..

162
humanidade 444. Apenas o ius gentium, j de factura humana, embora
tendencialmente universal, teria dividido a propriedade. Da que esses bens que
tivessem deixado de estar repartidos pertenceriam, de novo, repblica:
Contudo escreve ele como o Vigrio de Cristo toma a seu cargo os pobres no
seio da repblica crist, justo que estes bens, que so comuns a toda a
sociedade, sejam destinados ao socorro das necessidades dos pobres membros
dessa sociedade [] uma vez que aquilo que suprfluo deve ser dado aos
pobres e esses bens podem ser considerados como suprfluos para a repblica.
No entanto, esses no passam para os pobres como herdeiros dos credores
originais; pelo contrrio, d-los aos pobres d-los aos seus credores
originais 445. A opinio de de Soto surge a propsito de uma polmica da poca
acerca da tentativa da Coroa (ou das cidades) de levarem prtica uma poltica
para a pobreza 446. O oponente de de Soto defendia que pedir no era um direito
natural, mas antes uma infeliz necessidade. Em consequncia, as leis que
proibiam a esmola privada a favor de uma assistncia centralizada apenas
limitavam a liberdade individual de pedir em nome do bem comum 447. Em
contrapartida, o dominicano mantinha teimosamente que pedir era um direito
humano fundamental, de modo que limit-lo haveria de resultar num risco para a
vida dos pobres. Alm de que tanto o direito natural como o direito
consuetudinrio permitiam a qualquer um procurar livremente a maneira de prover
s suas necessidades (ibid.).
Assim, a opinio de de Soto sobre um direito natural dos pobres aos bens
que lhe sejam indispensveis baseia-se nesta posio sobre a legitimidade
ainda que restringida por certas normas do roubo quando cometido por pessoas
extremamente carenciadas:
A esta cuestin se responde con tres conclusiones. Primera: Las cosas
que sobran al hombre, por ley natural pertenecen al sustento de los pobres. As lo

444
Compare-se com uma verso da mesma questo, apresentada, j no sc. XIX por Leopold August
Warnknig (Philosophia iuris delineatio; Bibliopolio, 1855 (agora em
http://books.google.com/books?id=_X8EAAAAYAAJ&dq=introducta+dominia&source=gbs_summary_s&cad=0), p. 104 ss).
A propsito da legitimidade natural da compra e venda, o autor aborda a questo antecedente da origem da propriedade
privada e do poder de excluir outrem do uso das coisas prprias. Depois de referir a opinio dominante na Antiguidade e
entre os medievais (cita Plato, Lactncio, Thomas Morus e Campanella.), de que a propriedade originariamente foram
comum a todos e no privada. Teria sido com Hugo Grcio e com os restantes escritores jusracionalistas (de que refere
Grcio, Puffendorf, Thomasius, Fichte) que surgira a nova ideia de que a propriedade privada era justa em si mesmo e,
portanto, instituda por direito natural, no deixando de notar a importncia (rei gravitas) poltica que esta discusso tinha
no seu tempo: Precisamente nos nossos tempos, alguns negam isto, especialmente os Comunistas, como so chamados
entre os seus sectrios franceses (p. 105), pelo que a questo devia ser discutida detidamente. A sua concluso a de que
a propriedade privada ou provm ou de uma conveno tcita dos homens, ou de supremas leis pblicas (cita Hobbes,
Rousseau, Bentham e literatura francesa recente) ou da ocupao e transformao por meio do trabalho (cita Locke, Kant
e os seus seguidores).
445
Domingo de Soto, Tractatus de iustitia et de iure, Cuenca, Salamanca, 1556,, ed. bilingual (latina.castelhana),
Madrid, Ministrio de Justicia, 1982, lib. IV, qu. VII, ed. cons., p. 363. Cf. also Thomas Vio Cajetanus, De eleemosynae
praecepto, c. 3.
446
A opinio de de Soto no sentida da existncia de um direito directo dos pobres sobre estes bens relaciona-se
tambm com uma dura polmica com Juan de Medina, tambm conhecido como Juan de Robles, De la orden que en
algunos pueblos de Espaa se ha puesto en la limosna para remedio de los verdaderos pobres, Salamanca in 1545 [= La
charidad discresa, practicada con los mendigos, y utilidades que logra la republica en su recogimiento, Valladolid,
1757].). acerca da assuno pelas cidades (ou repblicas) do dever de aliviar a misria dos pobres. De Soto desenvolveu
os seus argumantos numa obra de 1545; In causa pauperum deliberation [=Deliberacin en la causa de los pobres]. Sobre
o tema. Maureen Flynn, Sacred Charity. Confraternities and Social Welfare in Spain, 1400-1700, Ithaca, NY: Cornell
University Press, 1989; Abel Athouguia Alves, "The Christian Social Organism and Social Welfare: The Case of Vives,
Calvin and Loyola", Sixteenth Century Journal, 20/1(1989), 3-21.
447
Greg Cooney CM, The Social Conscience of Vincent de Paul, in Oceania Vincentian
(=http://www.vincentians.org.au/vinstudiesconsc.htm).

163
dice la autoridad de San Ambrosio [...] Y Ia razn natural se desenvuelve de la
siguiente manera. Ningn derecho de gentes, ni ningn derecho humano puede
derogar el derecho natural, o el divino, que son superiores a aquellos; pues bien
el derecho natural y la Providencia divina han dispuesto que las cosas inferiores
se empleen en remediar las necesidades de los hombres, para quienes fueron
creadas. Por consiguiente cuando tales cosas por sobreabundar no son
necesarias a quien las posee, no hay ley ninguna humana que pueda prohibir que
se empleen en servicio de los pobres.
Segunda conclusin: Esto no obstante, nadie puede, fuera de extrema
necesidad, quitar sus bienes a aquel a quien le sobran. Se prueba esto, porque
aunque tal persona, que es rica, est obligada a repartir estos bienes, sin
embargo pueden presentarse muchos pobres en diversos lugares y tiempos, entre
los cuales es conveniente que el mismo dueo haga caritativamente su
distribucin.
Tercera conclusion: En caso de necesidad extrema, esto es, cuando es
evidente y apremiante, en este caso quien la padece puede lcitamente echar
mano a los bienes ajenos para socorrerse, lo mismo oculta, que abiertamente. La
conclusin ya ha sido hecha muchas veces; porque el derecho de conservacin
es tan innato en el hombre, que ante l tienen que ceder el paso todas las otras
cosas [... 448] La palabra, extrema, parece que, efectivamente quiere significar
esto. Sin embargo se responde que no ha de esperarse a llegar a aquella que se
cree vulgarmente. Porque hay quienes juzgan como extrema necesidad aquella
que ya no tiene remedio posible. Por consiguiente se tiene como articulo de
extrema necesidad cuando ves a un hermano acercarse al peligro de enfermedad
incurable, o de otra calamidad que suele amenazar a los hombres, aquel, repito,
en que se puede prevenir, y evitar una grande desgracia 449. A questo da
obrigao jurdica de dar esmola tinha ainda outras dificultares; mas Domingo de
Soto vai procurando afast-las 450. A resoluo final claro: o roubo, em casos de
extrema necessidade, lcito, por direito natural, tal como o , ainda, o roubo
praticado por um terceiro para ajudar algum que esteja numa pobreza extrema.
Uma e outra coisa fundavam-se num supremo direito vida, de hierarquia
superior a outros direitos como o de propriedade, que so funcionais em relao
mesma conservao da vida:
la segunda dificultad concedemos sinceramente que el hurto es una
accin intrnsecamente mala; y de tal manera que, como hemos afirmado en el
libro 2, Dios, como dador de la ley natural, no puede dispensar en ella. Pero,
como hemos dicho hablando de la prohibicin del homicidio, que en el precepto
general: No matars, por lo mismo que es un precepto natural, en l no se

448
Domingo de Soto estabelece, em seguida, a distino entre grave e extrema necessidade, como fronteira
entre o roubo ilcito e lcito. Remete para S. Toms, Summa theol., IIa.IIae, q. 32
449
Porm, La necesidad que pone al hombre en peligro de perder el honor, aunque no se considere como
extrema, es sin embargo grave, y obliga bajo pecado grave a aquel que tiene posibilidad de prestarle ayuda (ibid.).
450
No faltar, sin embargo, quien proteste contra nosotros en este caso. Hemos dicho ya muchas veces, ya en
otros lugares, ya tambin hace poco que nadie puede ser forzado a lo que solamente le obliga la caridad, sino tan slo a lo
que le obliga la justicia; y en caso de extrema necesidad nadie est obligado a ayudar a otro sino por caridad; puesto que si
estuviera obligado en virtud de la justicia, quien en algn caso no socorriera, quedara obligado a restituir, cosa que no se
admite. Por tanto tampoco la autoridad pblica puede en este caso obligar, ni tampoco quien se halla en peligro coger
particularmente nada de otro. Se responde a esto que poco importa que digas que en tal necesidad media algn motivo de
justicia, porque propiamente no es otra cosa ms que una misericordia, pero misericordia que obliga rigurossimamente. Y
la razn de que en este caso obligue es el derecho especial que cada uno tiene de conservar su vida (ibid.)..

164
incluyen los casos que la misma naturaleza no puede incluir, tampoco en el
precepto: No robes. Y as tampoco con la prohibicin del hurto pudo prohibirse
la apropiacin de una cosa ajena, cuando la misma naturaleza lo permiti. Por lo
cual tal apropiacin no constituye hurto, sino una apropiacin autorizada por Ia
naturaleza. // Finalmente a la tercera se responde que con el mismo derecho
puede uno apropiarse de lo ajeno para socorrer al indigente en la misma
necesidad. Pero fuera de ella San Agustn prohbe que se hagan limosnas de lo
robado 451.
Subjacente a esta discusso estavam questes, quer teolgicas, quer
polticas. Entre as primeiras, a ideia de um compromisso pessoal como elemento
essencial da Salvao; entre as ltimas, a ameaa de represso poltica dos
pobres provocada medidas legais a que nos referiremos 452.
Por isso, ainda que um direito esmola no fosse formalmente garantido,
esta falha legal relacionava-se primordialmente com um aspecto tcnico. Pois o
facto de quer o suprfluo dos ricos, quer o necessrio aos pobres tivesse que ser
acertado por uma deciso prudencial (de um tribunal, porventura) 453, tornava o
direito dos pobres em algo de meramente virtual. Foi por isso que, mais tarde,
haveria de ser introduzida uma nova poltica da pobreza que dava a autoridades
pblicas o poder de tomar a seu cargo o auxlio aos pobres, de acordo com
critrios objectivos e gerais (pobres merecedores).
A entrega a autoridades pblicas da gesto do problema da pobreza
correspondia emergncia da questo da pobreza como questo social e poltica,
relacionada com a vaga de agitao surgida, a partir do sc. XIII, com o aumento
da massa dos pobres, agitao expressa na vagabundagem, violncia colectiva,
heresias, e relacionada com a fome e escassez de meios de sobrevivncia 454.
Esta foi a razo pela qual a desconfiana numa misericrdia puramente
pessoal como modo de atalhar a pobreza surgiu entre as elites, dando origem a
tentativas de a regular por meio de posturas das cidades. Os primeiros exemplos
so alemes (decreto imperial de Carlos V, de 1531, proibindo pedir esmola;
ordonnances locias de Gant e Bruxelas, em 1537; de Bruges, em 1560; decreto
real, em Espanha, de 1540, impondo limitaes ao direito de pedir esmola, em
Zamora, Salamanca e Valladolid). O caso mais famoso foi o de uma ordonnance ,
de Ypres (1534), que deu origem a uma polmica doutrinal sobre a natureza da
pobreza e sobre a poltica para a combater, em que intervieram, tanto os
professores de teologia da Sorbonne, como o conhecido humanista espanhol
Juan Luis Vives 455, uns e outro defendendo a natureza poltica da questo e
propondo medidas tambm polticas e no meramente pessoais para a tratar.

451
Domingo de Soto, De Iustitia & lure, Lib. V, Qu. III, p. 427 ss..
452
Greg Cooney CM, The Social Conscience , cit..
453
Domingo de Soto, De Iustitia & lure, Lib. V, Qu. III, cit..
454
Michel Mollat, Les pauvres au Moyen ge, tude sociale, Paris, Hachette 1978; Jean-Pierre Gutton, La socit
et les pauvres en Europe (XVIe-XVIIIe sicles), Paris, Presses Universitaires de France, 1974; Giancarlo Maiorino, At the
margins of Rennaissance. Lazarillo de Tormes and the picaresque art of survival, Penn State Press, 2003, 21 ss.; Bronislaw
Geremek, Poverty. A history, Oxford, Blackwell, 1994; Laura de Mello e Souza. Desclassificados do ouro: a pobreza mineira
no sculo XVIII,. Rio de Janeiro, Graal, 1982; Isabel dos Guimares S, As Misericrdias Portuguesas de D. Manuel I a
Pombal, Lisboa, Livros Horizonte, 2001; Isabel dos Guimares S, Quando o rico se faz pobre: Misericrdias, caridade e
poder no Imprio Portugus, 1500-1800, Lisboa, Comisso Nacional para as Comemoraes dos Descobrimentos
Portugueses, 1997.
455
De subventione pauperum (1526).

165
Para Vives, a caridade como base para ajudar os pobres no funciona, em
virtude do egosmo humano. O que ele prope, mais do que a esmola individual
movida pela compaixo, antes que os cidados cometam s autoridades
pblicas que ocorram s necessidades dos pobres 456. O motivo da esmola seria,
principalmente, o bem da sociedade e s secundariamente a compaixo pelo
pobre. Da que, mesmo naqueles casos em que o pobre carecesse das coisas
mais bsicas, a esmola era uma questo sobretudo de justia, pois se esperava
que o beneficiado compensasse a cidade com trabalho til (e tanto mais duro e
desagradvel quanto mais culposa fosse a pobreza 457. Embora a proposta de
Vives aparecesse como uma resposta crist ao problema da pobreza, o que ele
fazia era encarar o auxlio aos pobres como um instrumento importante de
controlo social 458. Isto visvel na obrigatoriedade, prescrita por alguns estatutos
urbanos, de que os pobres usassem certas marcas pregadas nas roupas 459, como
acontecia com os judeus ou com os loucos 460. A partir do sc. XVII, as polticas
pblicas em relao aos pobres tornaram-se ainda mais duras, com a inveno
das casas de trabalho forado (Zuchthuser) 461.
Por sua vez, a reforma luterana passou insistir na ideia de que o pobreza
no era um estado favorecido pelo cristianismo, mas antes um mal social que
devia ser tratado e, se possvel, curado: os pobres deixaram de ser objectos de
uma caridade meretrcia, tornando-se prximos que deveriam ser servidos por
meio da justia e da equidade 462; tendo sido este novo ponto de vista a despertar,
nas cidades e principados luteranos, uma poltica repressiva da mendicidade.
Paralelamente, uma imagem nova, mais complexa e contraditria, dos
pobres ia sendo construda tambm no mundo catlico, combinando as iniciais
imagens evanglicas com estas nova imagtica ligada s questes poltica da
ordem social, degradante para os pobres, agora aproximados doa vagabundos e
das pessoas de m vida e, com isso, feridos de interdies 463.
Neste momento, ocorre salientar dois traos principais.
Em primeiro lugar, que a teologia europeia tradicional e, com ela, o direito
atribua aos pobres reais direitos de partilhar os recursos criados pela
providncia divina, pelo menos na medida das suas extrema necessidade e
carcter suprfluo dos bens disponveis. A concesso destes direitos inclua o
reconhecimento do direito de auto-apropriao, mesmo por furto nos casos
extremos.

456
Vives, De subventione pauperum, Liv. II, Cap. 2, in F. R. Salter (ed.), Some Early Tracts on Poor Relief,
London, Methuen, 1926.
457
Ibid., Liv. II, Cap. 3, in in F. R. Salter (ed.), Some Early Tracts on Poor Relief, cit., 12-13.
458
Abel Athouguia Alves, "The Christian Social Organism and Social Welfare: The Case of Vives, Calvin and
Loyola", Sixteenth Century Journal, 20/1(1989): 3-21, p. 7.
459
Por exemplo, uma cruz amarela.
460
Greg Cooney CM, The Social Conscience , cit..
461
Cf., em resumo, Thomas Munck Forced Labour, Workhouse-Prisons And The Early Modern State: A Case
Study, em http://www.history.ac.uk/eseminars/sem6.html.
462
Carter Lindberg, Luther on Poverty, in Timothy J. Wengert (ed.), Harvesting Martin Luthers Reflections on
Theology, Ethics, and the Church, Wm. B. Eerdmans Publishing Co., 2004, 140-41, cit. em
http://www.elca.org/jle/article.asp?k=751.
463
Cf., por exemplo, Bento Fragoso, Regmen reipublicae christianae, Lugduni, 1641-1652 (ed. til., Colonia
Allobrogum, 1737), Pars I, lib. IV, p. 602: probe que se tomem como testemunhas, nomeadamente nas causas criminais,
por no serem equiparados a maiores pelo direito (cita D., In l. 3 in principio, ff. de testibus).

166
 Para alm disso, o direito estabelecia uma especial proteco dos pobres e
outras pessoas miserveis, concedendo-lhes privilgios de foro, que lhes
permitiam avocar as causas em que interviessem para o tribunal da corte, tal
como acontecia com os desembargadores 464. Isto porque, inspirando a natureza
piedade pelo seu abandono pela fortuna (ibid. n. 42, p. 182), se entendia que a
grandeza de alma (magnanimitas) do rei lhes criaria uma situao mais favorvel
nesses tribunais 465. Esta vantagem que, realmente, podia representar apenas
alguma comodidade ou mesmo apenas uma distino simblica, obrigando a
outra parte a prescindir do seu foro e a ter que propor a aco no foro da parte
privilegiada fazia, apesar de tudo, com que a qualidade de pobre fosse
artificialmente procurada; como acontecia com os pais de muitas filhas nobres,
que tinham obrigao de dotar 466
No entanto, isto podia facilmente transbordar os limites da ordem social,
sobretudo nume poca de fome e misria endmicas, assumindo formas de
logro 467 ou mesmo violncia individual ou colectiva 468. Da que os pobres
comecem a ser hierarquizados quanto aos seus mritos para receberem esmolas.
Se compulsarmos juristas do sc. XVII por exemplo, o portugus Manuel
lvares Pegas 469 - vemos como estes mritos realmente no se relacionavam com
a a misria ou pobreza (inopia, paupertas), mas com caractersticas que
indiciavam a sua maior ou menor conformidade com os padres da ordem. Assim,
no caso de terem que se escolher os pobres a contemplar com um legado
testamentrio a favor dos pobres, deveriam ser escolhidos os mais pobres, mas
tambm os mais nobres, comeando pelosparentes [do falecido], os da mesma
cidade ou parquia 470, os religiosos (ibid., ns. 10-3)
Por outro lado, assistimos a uma concentrao no Estado de polticas
destinadas a responder a problemas sociais (desde a pobreza violncia). At ao
sc. XV, as competncias para lidar com estas questes estavam dispersas e

464
V., para Portugal, Ord. III, 5, 3.: comentrio extenso em Manuel Alvares Pegas, Commentaria da Ordinationes
[...] , tom. XIII, ad dicta Ord., p. 181 ss..
465
Realmente, as pessoas miserveis incluam um crculo mais vasto do que os pobres: os estrangeiros, os
doentes, os hospitais, mosteiros e comunidades, os camponeses, as prostitutas e os expostos, os velhos, os mercadores
quando se encontrem nessa actividade, os sem trabalho. Nesta enumerao constata-se o cruzamento de lgicas diversas,
aconselhando a favorecer, em matria de foro, estas diversas categorias de pessoas.
466
Cf. Manuel lvares Pegas, Resolutiones forenses practicabiles [...], Conimbricae, Antonio Simoens Ferreyra,
1737, II, cap. 11, n. 106 (p. 828).
467
Citando o poeta Juvenal, Manuel lvares Pegas considera que os pobres so capazes de todos os ludbrios,
pelo que devem ser afastados de todos os cargos de autoridade (Commentaria ad Ordinationes [...], Tom. I, ad tit. I, I, gl.
20, ns.12 a 15 (p. 179).
468
A violncia colectiva era severamente tratada pelo direito. O direito romano tratava-a como vis publica,
punindo-a severamente. V. A. M. Hespanha, "Da 'iustitia' 'disciplina'. Textos, poder e poltica penal no Antigo Regime",
Anuario de histria del derecho espaol (Madrid, 1988); verso portuguesa, Estudos em homenagem do Prof. Eduardo
Correia, Coimbra, Faculdade de Direito de Coimbra, 1989; verso francesa, "Le projet de Code pnal portugais de 1786.
Un essai d'analyse structurelle", La Leopoldina. Le poltiche criminali nel XVIII secolo, vol. 11, Milano, Giuffr, 1990, 387-
447.
469
Nos seus Commentaria ad Ordinationes [...] , cit, tom. IV, ad I, 62, 16, gl. 23, ns. 10 ss.O tratado peninsular
mais completo sobre o estatuto dos pobres o de Gabrielis Alvarez de Velasco, Vallisoletani, Novi Regni Granatensis
senatoris, De privilegiis pauperum et miserabilium personarum ad legam unicam cod. quando imperator inter pupillos &
viduas, aliasque miserabiles personas cognoscat [microform] : tractatus in duas partes divisus : editio tertia : accedunt
Joannis Mari Novarii jurisconsulti Lucani, De privilegiis miserabilium personarum item de incertorum et male ablatorum
privilegiis tractatus duo: opera juris studiosis et in foro versantibus omnino necessaria, ac bonarum literarum sectatoribus
accomodatissima. II tomos, Lausonii & Coloni Allobrogum, 1650; outra ed.: Marci-Michaelis Bousquet & Sociorum, 1739.
1739.
470
Admite-se que o testamenteiro se possa beneficiar a si mesmo ou aos seus filhos, se forem pobres (ibid., n.
13)

167
emaranhadas, permitindo um leque alargado de formas de interveno social e
uma constelao complexa de formas de legitimao dos processos de terapia
social. A partir de agora, tudo tende a concentrar-se nas mos do Estado; os
deveres (morais e quase-legais) relativos aos pobres tendem a desaparecer, o
mesmo acontecendo ao direitos destes de partilhar mesmo pela fora os bens
de que necessitassem de uma forma considerada como extrema. O que deles
fica, a imagem da sua dependncia, fragilidade, plasticidade em relao aos
poderosos quase como meninos -, mesclada com a da sua eventual violncia
desesperada e do potencial perigo que isto representava, quer para a ordem
social, quer para os bens dos ricos.
esta imagem mais tardia do pobre contaminada pelas imagens, da
vagabundagem, da insdia e da violncia e oposta a uma primitiva sensibilidade
evanglica de solidariedade comunitria que se comunica ao direito que nos
leva a incluir a categoria da pobreza entre as categorias da descriminao. Em
todo o caso, no se encontra na literatura teolgico-jurdica da Europa meridional
aquela ligao entre pobreza e abandono de Deus que, segundo a leitura que
alguns autores fizeram da teologia luterana, haveria de relacionar a pobreza com
um castigo divino.

168
9. Mobilidade.
9.1. Introduo.
O tema da mobilidade social , do ponto de vista histrico, um desses
temas equvocos que, por parecer que so de sempre, ocultam facilmente o facto
de ser, sobretudo, de hoje.
No creio ter encontrado nunca, numa fonte histrica da poca Moderna,
uma referncia a mobilidade social. Pelo menos, nunca a encontrei com este
sentido actual de algo de natural ou, menos ainda, de benfico.
Alguma mobilidade, comeava, desde logo, por ser impossvel. No se
podia deixar de ser mulher, por exemplo. Demente era tambm um estado
tendencialmente definitivo. Menor, deixava, naturalmente, de se ser; mas apenas
pela passagem objectiva e natural do tempo, a menos que interviesse algo de
extraordinrio como a graa real da emancipao. Selvagens e rsticos podiam,
relativamente, aperfeioar-se. Mas os progressos eram problemticos e lentos,
ligados a um xito educativo decerto longo como o das crianas, mas de
resultados muito mais incertos. Menos definitivos eram os estado de mecnico ou
de pobre. Pois se podia mudar de profisso ou enriquecer. Mas, mesmo nestes
casos, a mudana tinha que respeitar ritmos e passos que no dependiam seno
em muito pouco da vontade prrpria.
A ideia central deste captulo a de que a mudana social no era apenas
rara e difcil na ordem dos factos como hoje ainda, de certo modo, o , pelo
menos nas sociedades estabilizadas. Mas a de que rea, alm disso, excepcional
e indesejvel, na ordem da das imagens sobre a vida.
No quero com isto dizer que a situao (econmica, social, cultural) das
pessoas no mudasse, para melhor ou para pior. Quero antes sugerir que esta
mudana: (i) quase no se via, (ii) pouco se esperava, (iii) e mal se desejava.
Desde logo, quase no se viam no sentido de que no tinham relevo
social maior -, algumas mudanas que hoje so, pelo contrrio, evidentes. Por
exemplo, as mudanas na fortuna. Enriquecer ou empobrecer no era, na
verdade, um facto social decisivo, do ponto de vista da categorizao das
pessoas. A figura do nobre empobrecido, mas apesar disso nobre, ou do burqus
enriquecido, mas todavia burgus, so caractersticas da literatura moral ou
pcara das sociedades modernas, sobretudo na Europa do Sul. Como veremos
adiante, a riqueza no , em si mesma, um factor decisivo de mudana
socialmente aceite.
Outras mudanas produziam-se num tempo to largo que se tornavam
invisveis. Tal o caso da ascenso social paulatina, tanto que a memria j nem
sequer a pode registar a anterior (quae memoria non exstat). Admite-se que ter
havido uma mudana, mas a posse de estado ou seja, a convico social de
que se possua o estatuto actual - to antiga, to arraigada (radicata), que a
mudana mais se presume do que se nota.
Em contrapartida, a mudana rpida e notria, o menos que se pode dizer
que no de esperar. como que um milagre. E, como facto extraordinrio,
tem que provir de poderes extraordinrios, desses que podem alterar a ordem das

169
coisas, como o poder da graa do rei. O qual, por rescripto, emancipa, legitima,
enobrece. As formalidades destes actos denotam o seu carcter mpar e fora do
normal curso das coisas humanas. So como que sacramentos temporais, em
que a interveno suprema muda a natureza das pessoas. No plano espiritual,
correspondem-lhe os outros sacramentos, os divinos, que, eles tambm,
modificam os estados. O baptismo, que abre o estado de cristo; o matrimnio,
que cria o estado de casado; a ordem, que inaugura o estado clerical, a extrema
uno, que prepara o fim de todos os estados.
A mudana rpida no s no se espera. Em geral, to pouco se deseja.
Mudana e confuso de estados so, para o homem moderno, sinais de
perturbao social e de convulso da ordem poltica. Sinais, como diz alguma
fonte, de tempos muito voluntrios; ou seja, de tempos em que os golpes da
vontade (do rei, dos particulares) tendem a sobrepor-se ao objectivo e praeter-
voluntario curso do mundo.
a partir desta cultura de base do homem moderno que a mobilidade
social tem que ser estudada. Qual a mobilidade possvel e legtima ? Quais so
os mecanismos ou as vias legtimas de mudana ? Quais os tempos ? Quais os
riscos ? Quais os ttulos de prova ? As respostas a estas preguntas, sobre as
quais se constroem estratgias de vida, esto implcitas num universo de crenas
e de pre-comprenses que aqui trataremos de descrever genericamente.
Sem o conhecimeno deste cdigo moral, a interpretao das mutaes no
universo social moderno resulta muito problemtica. Dramatizando un pouco a
afirmao, diria que os factos brutos - de que um enriqueceu, de que outro se
tornou nobre, de que um terceiro doou os seus bens e entrou em religio -, em si
mesmos, sem esta referncia a un cdigo especfico (ou local) de avaliaes de
actos e de situaes, so inteis, no plano da interpretao histrica. Explico. Se
se quiser compreender o significado destes factos para os homens da poca - e,
asim, entender as suas aces ou reaces relativamente mudana social
temos que recuperar os quadros mentais dentro dos quais a mutao social
encaixa e cobra sentido. Sem isto, ou nos limitamos a narrar factos sem sentido
ou - o mais frequente imputamos-lhes implcitamente os sentidos que tm hoje
em dia.
Nesta recuperao das modalidades, limites e sentidos da mudana social
na sociedade de Antigo Regime, seguiremos o seguinte percurso. Comearemos
por mostrar quo pouco dependia a ascenso social da vontade de cada um, das
decises de cada um sobre a sua prpria vida ou mesmo das decises de outros
sobre ela (cf., 9.2. ).
Mostraremos, em contrapartida, como as hierarquizaes sociais e o
trnsito atravs delas so o produto de equilbrios inscritos na natureza e
mantidos pelos sentidos da honestidade e da justia (cf., infra, 9.3. ). Ao ponto de
que, quando se pede em justia um estatuto social, na verdade no se est a
reclamar a mudana social, mas o reconhecimento de pertena a um lugar j
seu. Est a invocar-se a estabilidade, no a mobilidade.
E pur si muove ... E, no entanto, as pessoas ganham e perdem estatutos, a
sociedade move-se. Como a natureza, porm. Por processos regulados, dotados
de processos e ritmos prprios. O tempo, por exemplo, faz mudar as coisas, f-las
ganhar novas naturezas, enraizar-seem novos estatutos (cf., infra, 9.4.1. ).

170
Apesar, do que antes se disse sobre a indisponibilidade dos estados, tambm as
obras - ou seja, os comportamentos e trabalhos de cada um - podem influir algo
sobre o seu estado, com os limites que sero descritos (cf. Infra, 9.4.2. ).
Finalmente, um ltimo factor de mudana, que parece poder quebrar estas leis de
bronze da natureza a graa. Esse dom incausado e livre pelo qual alguns
nomeadamente, o rei podem mudar o estado das pessoas. Mesmo aqui, neste
dom~inio de mudanas quase miraculosas, os limites existem, no faltando quem
acabe por equiparar a graa a uma outra espcie de justia (cf., infra, 9.4.3. ).

9.2. Ordem e vontade. Um mundo relativamente indisponvel.

Num passo central da Summa theologica (Ia, q. 21, 4c), S. Toms de

Aquino coloca uma perturbante questo sobre a eficacia da vontade criadora de
Deus. Escreve ele, formulando o paradoxo que lhe serve de ponto de partida:
A justia dar o devido, a misericrdia remediar a miseria. E,
assim, tanto a justia como a misericordia presupem algo de prvio [un
padro, uma ordem] para operar. A creao, por sua vez, no presupe
nada. Por isso, na creao no h nem justia nem misericordia. Porm,
contra isto, diz o Salmo (Ps., 24,10): todas as estradas do Senhor so de
misericordia e de verdade.
Aqui, o elemento paradoxal est no facto de que, se atribuimos a Deus
uma plena liberdade de instituo da ordem do mundo, renunciamos a fundar esta
ordem na justia ou na misericrdia. Se estabelecemos que estas duas virtudes
esto na raz mesma das coisas, ento negamos ao acto instituidor de Deus a
natureza gratuita e creadora.
A soluo dada por S. Toms a de submeter o acto creador a um plano
devido, preexistente na sapincia e na bondade de Deus. A graa original cria o
mundo segundo um plano inteligente e racional. E, neste sentido, participa da
justia. Os actos subsequentes de graa e de misericrdia continuam a participar
da justia, na medida em que, longe de representar actos arbitrrios, aperfeioam
ainda mais a justia: Deus actua misericordiosamente no contra a justia, mas
operando para alm da justia [] pelo que no tira a justia, mas institui a
plenitude da justia (Summa theol., I, q. 31, a. 3).
Ou seja, a justia (o equilibrio) do mundo uma caracterstica permanente
e que se impe sempre vontade. Ainda que esta, actuando extraordinariamente
(como que por milagre), possa aperfeioar a ordem actual. Em vista, no ntanto, de
uma ordem virtual ainda mais perfeita.
No final, o que se est a discutir o modelo de relaes entre justia,
graa, e misericordia, questo que, sendo central na teologa, o tambin na
teora dos actos humanos, maxime dos actos de governo. E, muito em concreto,
nesta questo de saber como podem os homens mudar a ordem social e mover-
se nela.
So estes, portanto, os marcos que determinam o imaginrio dos procesos
de mudana social.

171
9.3. O equilibrio.

9.3.1. Honestidade.

A mudana de situao na sociedade , antes de tudo, um proceso natural;

como a mobilidade das estaciones do ano, a gestao dos seres vivos, a
corrupo o da revoluo das cosas. Por isso, tem os seus procesos e trmites
devidos, produz efeitos tambm devidos e esperados, tem os seus tempos e
ritmos, sobretudo, exige uma durao que lhe permita ganhar naturalidade.
O conceito aqui central o conceito de honestidade. A honestidade a
virtude que procura o bem racional (bonum rationale); e que, por isso, tem como
raiz a regra da razo (cf. Summa theol., 2-1, q. 39, 2, ad 1). Da que o honesto se
relacione com a disposio perfeita e optima (ibid., 2-2, q. 145, a1), lio que j
vem de Aristteles. No admira pois que o honeste vivere, considerado como um
dos preceitos do dereito (D., 1,1,10,2), seja o viver de acordo com os preceitos da
natureza 471.
Ainda segundo o filsofo, o honesto est ntimamente ligado com a honra e
esta com a hierarquia natural das coisas e a reaco que esta deve suscitar. O
honesto - escreve (Summa theol., 2-2, q. 145, 1) - importa dbito de honra. Mas a
honra a reaco adequada excelncia de algum. Assim, a prestao das
honras devidas a atitude de quem mantm uma postura honesta. Esta titude,
ainda que interior, tem manifestaes exteriores, como a conversao. De onde, a
conversao honesta a que traduz adequadamente, nos seus termos, nos seus
temas e nas suas frmulas, a relao justa (ajustada) entre os conversadores.
Tambm grande a proximidade entre honestidade e beleza (decus), j
que uma e oytra indicam proporo justa. A beleza do corpo consiste em que o
homem tenha os membros do corpo bem proporcionados, con aquela claridade
das cores devidas. E, correspondentemente, a beleza espiritual consiste em que a
sua conversao ou os seus actos sejam bem proporcionados segundo a
claridade espiritual da razo. Mas isto pertence razo do honesto que, como
dissemos, a virtude que modera todas as coisas humanas segundo a razo
(ibid., 2-2, q. 145, a2).
J se v que no polo oposto honestidade est o falso, o artificial, o
desordenado ou disforme.
Honesto deve ser, por exemplo, o uso do matrimonio. Justamente porque
se enraizava na natureza, o matrimonio devia ter um uso honesto; ou seja, devia
consistir em practicas (mxime sexuais) cuja forma, ocasio, lugar, frequncia,
no dependiam do arbitrio o do desejo dos cnjuges, mas de imperativos naturais.
Numa palavra, das finalidades naturais e sobrenaturais do casamento: (i)
procreao e educao da prole; (ii) mtua fidelidade e sociedade nas coisas
domsticas; (iii) comunho espiritual dos cnjuges e (iv) - objetivo consecuente

471
Bento Gil, Tractatus de jure, et privilegiis honestatis in duo diviginti articulos distributus quibus universum
pertinet, explicatur, Olyssipone, apud Petrum Craesb., 1618, maxime art.6.

172
queda do gnero humano, pelo pecado original - o remdio contra a
concupiscncia 472.
Honestas devem ser as vivas. So-no as que observam as regras de viver
aceites como prpias (pudicitia vidualis), evitando hbitos e ornatos imprpios de
vivas, assim como as conversas ociosas e o trato com homens deshonestos 473.
Ainda que o habitus non facit viduas 474 (aut monacus), o qualificativo de
honesto acompanha frequentemente a referncia ao traje. que os vestidos
manifestam a qualidade da pessoa e provocam o respeito 475; de onde, as
pessoas honestas se devam acomodar ao que os usos do lugar determinam para
cada categoria de pessoa (cf., v.g., Partidas, II, 18).
O mesmo se diga das ocupaes e profisses. Os mecnicos, por ejemplo
- categora em que se incluyem profisses to diversas como ourives, regates,
carniceiros, barbeiros, caldereiros, tendeiros, moleiros, tecedores, alfaiates,
pescadores e marinheiros, pintores, chapeleiros - esto impedidos por uma
honestidade que se transmuta frequentemente em regras de direito de se
intrometer em profisses no mecnicas, mas inclusivamente de assumir
profisses mecnicas alheias. adequado - escreve Pegas citando outra
autoridade - responsabilizar o alfaiate que se intrometa em seara alheia. E parece
que no apenas relativamente a ministrios eclesisticos, mas tambm na esfera
dos mesmos oficios mecnicos. Entre os quais, um no pode meter-se em no do
outro. Por exemplo, o de semeador, ou de fabrcante ou outro, devendo ser
coimados caso o fagam [] To pouco pode um oficio assumir a insgnia ou sinal
de outro [] A origem destas interdies evitar que se perturbem os oficios e se
disolva no caos o governo poltico [] do mesmo modo, no justo que algum
se ocupe [pblicamente, com tenda aberta] de diversos ofcios, pois desta mistura
de ofcios se seguira a confuso e a desordem na Repblica (ibid, VII, p. 256, 1-
2). Este uso honesto dos oficios aconselha tambm que cada um siga os oficios
dos seus pais, pois normalmente os filhos constumam imitar os pais, de modo a
que so ms proclives s artes que os pais exercen (ibid., p. 257, 5). Como
refere Cames, descrevendo os usos dos indios de Calicut:
Porque os que usaram sempre um mesmo ofcio,
De outro no podem receber consorte,
Nem os filhos tero outro exerccio,
Seno os de seus pais at morte
(Lusadas, VIII, 38)
Interesante ainda a relao da honestidade com as riquezas.
So conhecidos os tpicos anti-crematistas da tradio evanglica 476. A
acumulao de bens a frequentemente posta sob suspeita de imoralidade. Nas
comunidades camponesas, de economa fechada, os bens servem necessidades
de gozo, no de acumulao; excepo feita para a acumulao natural - v.g.,

472
Cf. supra.
473
Cf., v.g., Manuel Alvares Pegas, Commentaria in Ordinationes Regni Portugalliae, tom. VII, Ulysipone 1682, p.
243, ns. 11 ss..
474
Ibid., n.12.
475
Ibid., p. 250, n. 10.
476
Para os lugares comuns sobre riqueza e pobreza na tradio literria da poca moderna, v., por todos, Joseph
Langio, Florilegii magni, seu Polyantheae floribus novissimis sparsae, Lugduni 1631, s.v. Divitiae, Paupertas.

173
para semente ou para prover a infortnios, prpios ou alheios, futuros e
imprevisveis (ms colheitas, denas). Ainda mais longnqua de uma vida natural
a acumulao de bens que no servem necessidades directas ou naturais,
como ou caso dos metais preciosos ou da moeda. Se buscar a pltora de bens
naturais (frutos, gado, terra) j problemtico desde o ponto de vista de uma
economa natural, muito mais o a acumulao de bens que, por si mesmos, no
matam a fome nem vestem o corpo 477. A esta distino se refere S. Toms,
quando distingue a riqueza moderada e natural (divitiae naturales [panem et
vinum]), da riqueza artificial (divitiae artificiales [pecuniae]) 478.
Para alm disso, a aquisio da riqueza tem os seus trmites e os seus
tempos. No deve ser buscada por si, mas consituir o resultado de uma gesto
prudente do seu. No deve ser conseguida custa da liberalidade ou da caridade.
E, com isto, leva tempo a ser conseguida. Riqueza rpida sinal de ambio
ilegtima ou de conduta deshonesta.
A distino fundamental em materia de riqueza , ento, esta que separa a
riqueza honesta, pelos seus fins e pelos seus meios, da deshonesta. A riqueza
honesta a obtida por meios justos e para fins justos. , sobretudo, a riqueza
antiga, j incorporada nos equilbrios da sociedade. Quando conforme a este
padro de aquisio, a riqueza pode inclusivamente denotar virtudes, como a da
prudencia, da frugalidade ou da modstia, e, neste sentido, testimunha o agrado
de Deus. A esta riqueza se refere o mesmo S. Toms, quando diz que segundo a
opinio vulgar, a excelncia das riquezas faz o homem digno de honra, siendo por
isso que, algumas vezes, a palavra honestidade se aplica prosperidade exterior
(ibid., 2-2, q. 145, a1 ade 4). Ou os juristas, quando afirmam que a riqueza induz
nobreza 479.
A riqueza , portanto, ambivalente na sua valorao. Mas mesmo a
honesta tambm resulta equvoca nas suas consequncias morais.
Por uma parte, est cheia de perigos, ao criar o risco continuo de
esquecimento da ordem natural e das suas exigncias. Assim, suscita a glria v,
i.e., uma gloria no justificada, artificial, no natural. Cria o amor perverso
(desordenado) pela prpria riqueza. E, finalmente, gera um estado de contnua
solicitude e ateno que prejudica o cuidado com a justia e com a caridade (ou
seja, com as virtudes que mantm a ordem) 480.
Por outro lado, apresenta sinais contraditrias. Para alm de um sinal de
benevolncia de Deus, , em termos puramente humanos, um factor de
estabilidade, pois liberta os homens de apuros materiais, facilitando a rectido e
evitando a corrupo a que os pobres so atreitos. D claridade e lustre
nobreza, permitindo que viva com esplendor e sem sordidez 481.

477
As imagens negativas sobre o comrcio arrancan tambm desta suspeita sobre a busca directa da riqueza,
maxime, monetria.
478
Summa theol., 2-2, q.188, ad 5.
479
Cf., v.g., M. A. Pegas, Commentaria, IV, ad 1,35, gl. 10, n. 24, citando textos de autoridade (Tiraquellus, De
nobilitate, cap. 3; Escobar, De puritate sanguinis, p. 2, q. 1, gl. 4); cf. tambm, Pegas, ibid., VII, ad. 1, 90, gl.8, n. 1 (ex
divitiis nobilitas creatur).
480
Summa theol, 2-2, q. 188, 7c
481
M. A. Pegas, Commentaria , I, ad. 1,1, gl. 19, n. 2-7; ibid., IV., ad 1,35, gl. 10, n. 22 (de vituperio et laudes
divitiarum).

174
 Em suma. A riqueza pode constituir um meio legtimo de mudana de
estado, se ela mesma no resultar de um processo ilegtimo de aquisio de
bens. Por isso, em vez de legitimar a mobilidade social, a riqueza carece, pelo
contrrio, ela mesma de legitimao. Em si mesma, no garante a justia da
hierarquia social ocupada; antes necessita da legitimao da justia (nas formas e
tempos da sua aquisio) para poder ser reconhecida.
Manuel lvares Pegas, o j citado jurista portugus de seiscentos, discute
esta problemtica relao entre riqueza e justia, a propsito da questo de saber
se os ricos devem preferir aos pobres nos cargos e honras pblicos. O aspecto
central o de saber se a riqueza presuno de virtude, sobretudo, de aptido
para facer justia, o dever primeiro do magistrado.
Os ricos - explica - oferecem em general confiana, considerando-se que
no cometem pecado, nem traio, nem mal algum. [Um passo do Digesto]
aconselha, de forma elegante, a que no se elejam pobres como magistrados;
pois, como ensina Ulpiano, para as honras [cargos] pblicas [os pobres] no so
iguais aos [ricos], uma vez que dificilmente se podem sustentar do seu. Assim,
no de modo algum til ou honesto eleger magistrados desta qualidade,
sobretudo cuando haja quem tenha convenientes fortuna e publico esplendor.
Tambm se requere que no tenham necessidades, pois os que as experimentam
no podem dispor de tempo para o exame diligente e necessrio da justia 482.
Para alm de que os pobres so fcilmente corrompidos pelo negcio [das
influencias] [] E, por isso, tornam-se suspeitos []. O que faz com que
frequentemente os homens muito pobres feitos magistrados se tornem venais
(ibid., n. 19). Este discurso a favor da riqueza como qualidade dos magistrados -
a que se acrescenta a considerao de que sem as riquezas a dignidade das
familias torna-se pouco, conservando se com elas o decoro e a honra (ibid., n.
20) - culmina com a concluo de que para as honras [ofcios e digniades da
repblica], os ricos so de preferir aos pobres. Contudo, no deixa de se
apresentar a outra face da avaliao moral da riqueza: No entanto, tambm, a
partir de outros exemplos das vantagens da pobreza e dos inconvenientes da
riqueza, se mostra que os pobres no devem ser excludos das magistraturas e
oficios. E, inclusivamente, que no de atender riqueza nas eleies 483 (ibid, n.
23).
Deste breve excurso resulta que a mobilidade social natural , antes de
tudo, a mobilidade que no fere a natureza das coisas, a honestidade. Que no
falsa, fundada em ttulos obtidos por burlas ou enganos. Que no artificial,
voluntria, contrria aos procesos establecidos e devidos. Que no
desordenada, introduzindo o caos ou a disformidade na sociedade. Que, enfim, se
faz no mbito da ordem e dos processos nela inscritos para a sua prpria
modificao. S esta configura a verdadeira mobilidade: pelo contrrio, a outra, a
desordenada, a deshonesta, a injusta, configura descalabro, revoluo ou
comoo, que necesitam de ser corrigidas.

482
Ibid., IV., ad 1,35, gl. 10, n. 18 ss..
483
A este propsito, cita Navarrete, Conservao de monarchias, disc. 28; Bento Pereira, Librum Problematum,
cui inscribebat Pallas togata, & armata. Eborae, 1636, 12, p. 137.

175
9.3.2. Justia.

Restablecendo a honestidade est a justia. Da que as clasificaes

sociais e os processos de mudana entre elas sejam matria de justia e de
direito. A sua definio, construco e regulao eram ento obra do direito. No
da lei positiva, mas da lei da natureza. No de um direito voluntrio, mas de
mecanismos jurdicos objetivos inscritos na ordem das coisas. Tal lei e tal ordem
eran, por sua vez, investigveis por esse saber cujo objeto era, justamente, o de
escutar a natureza das cosas (a iurisprudentia tinha deixado escrito Ulpiano no
Digesto [D., 1,1,10,2] - est divinarum, atque humanarum rerum notitia).
Assim, a taxonomia social , antes de tudo, uma taxonomia jurdica. Ou
seja, uma taxonoma jurdicamente regulada, determinando o direito os efectos de
cada status, assim como as causas da sua adquisio ou perda.
Diga-se, todavia, que esta actividade classificadora do direito e de os seus
sacerdotes no nasce de uma livre e autnoma imaginao social por parte dos
juristas. Como vimos, o discurso jurdico variamente aberto ao contexto social e
s suas imagens.
Neste caso das clasificaes sociais, os juristas trabalham sobre
informaes que lhes chegam do exterior do direito. Do mundo fsico-biolgico
recebem dados sobre as particularidades biolgicas dos sexos, sobre a idade,
sobre os lugares (de nascimento); do senso comum, recebem clasificaes
mltiplas que incorporam quase directamente no seu discurso, mediante
conceitos como os de fama, de usus, de mores. Do mundo da deciso poltica,
cobram tambm factos progresivamente mais relevantes, na medida em que a
capacidade classificadora do monarca se vai impondo, como uma otra natureza
criada por via da graa. Quero dizer que, ainda que a ordem dos estados sociais
seja recortada com auxilio de categorias jurdicas e que os efectos deste recorte
sejam produzidos pelo direito, este recebe de distintos contextos no jurdicos
informaes relevantes, com que os resultados do labor classificativo do direito
obtem uma fcil cauo social.
No entanto, para alm de uma natureza jurdica, as taxinomas sociais
tm, como dissmos, uma origem jurisprudencial. Ou seja, no so apenas coisas
de legisladores, so coisas sobretudo de doutores, de doutores em direito,
autores de livros de teoria e, muitas vezes, de obras de grande impacto prtico
tambm. Esta origem jurisprudencial das classificaes ou taxonomias sociais
um facto de primeira importncia.
Em primeiro lugar, pela particular eficcia social que lhes confere esta
particularidade de constituir clasificaes jurdicas, ou seja, de ganharem efeitos
de direito. No que a coercibilidade do direito fosse uma realidade massiva
actual na sociedade de Antigo Regime (tal como no a hoje em dia). Pontos de
vista recentes, de historiadores e socilogos, sublinham justamente o carcter
marginal do direito, enquanto ordem coercitiva, nesta sociedade. Ainda assim, a
coercibilidade dos efeitos de direito, mesmo como horizonte apenas virtual,
promove a sua aceitao social espontnea - i.e., independentemente da
posibilidade ou da vontade dos poderes de levar por diante a sua imposio
coactiva.

176
 Em segundo lugar, o estatuto discursivo dos textos jurdicos fomenta
enormemente a sua disseminao social, pois as frmulas jurisprudenciais
traduzen, de forma compactada e aforstica, comprenses (teolgicas, filosficas,
ticas) muito elaboradas sobre a sociedade. Provem normas e esquemas
classificadores claros e ntidos, usados por juristas e por leigos, na sua verso
original ou na sua forma vulgarizada, msmo popular.
Finalmente, porque os esquemas classificatrios de natureza jurdica so
actuados com um forte envolvimento cerimonial e litrgico que aumenta o seu
impacto "educador" (inculcador, P. Bourdieu).
O carcter jurdico destas clasificaes tem todava importncia ainda num
outro plano. Ou seja, enquanto atribui competncias privativas a certos actores
sociais - os juristas - para gerirem as taxinomas. A declarao destas categoras
e a sua aplicao concreta cabe, ento, a entidades determinadas, no
dependendo difusamente da fama pblica (vox populi, ainda que esta possa ser
um dos critrios relevantes para determinar o status de uma pessoa) nem das
decises arbitrrias do centro poltico. No excessivo insistir no alcance poltico
deste facto, que explica a centralidade das decises judiciais (e, por isso, da
litigncia em tribunal) na constituo das hierarquas sociais.
Uma questo suplemental a de saber de que lgica classificativa so os
juristas subsidirios ao efectuar estas distines de categoras sociais.
Ainda que uma leitura funcionalista que tende a ver nelas expedientes
para organizar o dominio social de uns grupos sobre outros - seja a mais comum
na historiografia actual, suspenderemos aqui a referncia a uma lgica "social",
ficando-nos, como se ver, pela descrio de uma lgica quase exclusivamente
"textual". As concesses que faremos a uma sociologa mais clssica (i.e., mais
dominada pelas determinaes extra-textuais) so nicamente duas. Por um lado,
salientar as vantagens do poder social que advem aos juristas (face sociedade
e face coroa) do facto de as classificaes doctrinais terem a primazia sobre as
clasificaes legais. Por outro lado, chamar a ateno para a importncia que tem
o facto as clasificaes sociais se fundarem em criterios doutrinais, logo fluidos e
mudantes, e no em criterios estritamente legais (logo fixos e estticos). Por
exemplo, quando a doutrina remete para o senso comum - como no caso da
definio da nobreza fundada na publica aestimatio, a reputao pblica -, as
clasificaces doutrinais abrem-se s classificaes "vividas".

9.4. A mudana.

A sociedade de estados no uma sociedade de castas. Os equilibrios

estabelecidos podem evolucionar. Esta (limitada) dinmica - a que chamaramos
mobilidade social - era imputvel, ou a um auto-movimento da natureza,
fecundado pelo tempo, ou s obras dos agentes.

9.4.1. Ordem e tempo.

177
 O transcurso do tempo tem, no mundo da poltica e do direito da
sociedade de Antigo Regime, um poder constitutivo hoje desconhecido.
O tempo constitua (como no caso do costume) ou reforava (como no
caso da firmatio legis) o direito. Enraizava situaes jurdicas com uma fora
semelhante da sentena e seguramente maior do que o documento. Fazia com
que se ganhassem bens, por meio do seu uso diuturno; ou que se perdessem por
no se protestar contra um tal uso por parte de outros. Inutilizava direitos a
prestaes ou a meios de defesa jurdica. E tudo esto com uma eficcia e uma
amplitude que nos resultam hoje surprendentes.
Esta eficcia jurdica do tempo tem que ver com as representaes de
ento sobre a forma pela qual se manifesta a natureza. De novo, recurremos a S.
Toms para uma explicitao de imagens comuns, translatcias e pervasivas
nestes sculos. Ao falar da natureza das criaturas livres, o telogo, amparado em
Aristteles, distingue entre as disposies temporrias e as qualidades, a que
chama hbitos, "que no se modificam fcilmente, por terem causas imveis"
(Sum. theol., 1-1, q. 49, a. 2 e 3). Estos hbitos, "que importam alguma
diutrnidade" (ibid.), relacionam-se directamente com a natureza, ou porque se
adequam ao seu estado actual, ou porque manifestam a tendncia do ser para
buscar os seus fins naturais (ibid., 1-1, q. 49, a.3, resp.). Se alguns hbitos foram
infundidos directamente por Deus (infusi: ibid., 1-1, q. 51, a.4), outros, em
conrapartida, so adquiridos. De facto, pela prtica de actos mltiplos e diuturnos,
os seres livres podem ganhar qualidades suplementares as quais, mesmo no
podendo contradizer a sua natureza primeira, a desenvolvem (ibid., 1-1, q. 51,
a.2).
Esta ideia de que os seres livres tm uma natureza mutvel que, ao
mesmo tempo, se manifiesta (natureza actual) e se desenvolve (natureza
potencial) por actos continuos no tempo explica a importncia que o tempo tem na
constituo da ordem jurdico e poltico.
De facto, se uma prtica se repete ao longo dos anos, isto no somente
manifesta uma vontade tcita dos actores neste sentido, mas manifesta e institui
neles disposies naturais (habitus) correspondentes. E, dado o optimismo
ontolgico que caracteriza esta mundividncia, assumido que estas disposies
sociais ou individuais se adequam aos equilbrios mais racionais, mais justos, da
sociedade.
Esta a justificao profunda da eficcia constitutiva da posse de estado
nas mudanas de situao jurdica das pessoas. A reputao continua, publica e
inveterada de pertencer a certo estado, ainda que infundada, institui como que
uma segunda natureza que se acrescenta, desenvolve e apaga a pristina.
Portanto, para fazer a prova de estado, no h que certificar um estado original ou
essencial, bastando comprovar esta natureza exterior e superveniente
construda pela reputao diuturna e durvel.
este conceito de mutabilidade da natureza - que distingue os estados
das castas - que marca decisivamente as matrizes intelectuais de compreno da
mudana social. No h mobilidade legtima (autntica, honesta) que no
obedea a este modelo de desenvolvimento da natureza pelo tempo. Natureza e
tempo so, assim, os progenitores da mobilidade social. Mas, na medida em que
a nova natureza engendrada pelo tempo tambm e ainda natureza, a sociedade

178
muda ficando igual. Ento, a aparente mobilidade social concebida, ao final,
como estabilidade social, a misma estabilidade que caracteriza a sempre mutvel
natureza do mundo fsico ou astral. A evoluo revoluo, mas no sentido
original de volta ao mesmo punto.
Este ponto bem ilustrado na aquisio da nobreza, em que a fama
prescripta constituye o melhor ttulo. "Grande jurisdico - escreve, na segunda
metade do sculo XVII, o jurista portugus Joo Pinto Ribeiro 484 - tem ou tempo
sobre a estima, & reputao da nobreza". De facto, nesta sociedade em que a
aparncia manifestava a essncia e em que a natureza se lia na tradio, a
nobreza interior no poda deixar de manifestar-se exteriormente, desde que se
deixasse passar um tempo suficiente. Como no domnio da religio, a justificao
de um estado de nobreza interior no poda fazer-se com puras disposies
interiores (nobilitas probatur per actus, qui faciunt veram disctintionem inter
nobilem et plebeum 485, [a nobreza prova-se por actos que fazem o nobre diferente
do plebeu]). Em contrapartida, ela deveria exprimir-se por actos repetidos ao largo
da vida (nobilitas non nascitur in ictu oculi 486, [a nobreza no nasce numpiscar de
olhos]). S esta prtica diuturna de um viver nobre podera criar essa pblica
estimao de nobreza que, segn Melchior Phaebus o criterio chave para
distinguir os nobres (insuper nobilitas consistit in hominun existimatione, [a
nobreza consiste sobretudo na avaliao dos homens]) 487.

9.4.2. Obras.

O exemplo da nobreza servir ainda para discutir outra via de aquisio ou

perda de status, esta dependente da vontade prpria as obras.
As Ordenaes afonsinas portuguesas (1446) definem assim os tres
principais estados da sociedade: "defensores so um dos trs estados que Deus
quis per que se mantivesse ou mundo, ca assi como os que rogam pelo povo
chamam oradores, e aos que lavram a terra, per que os homens ho de viver e se
mantm so ditos mantenedores, e os que ho de defender so chamados
defensores" (Ord. af., I, 63, pr.).
Fica claro que a classificao se funda na diversidade de funes sociais
dos agentes, ainda que este distinto desempenho de funes no derive das
vontades pessoais, mas tenha a ver com as qualidades e virtudes naturais de
cada um.
Assim como tantas otras distines entre as coisas, a nobreza, por
exemplo, derivara da prpria ordem. Esta teria dado a umas coisas a primazia
sobre as outras, em razo da sua utilidade ou da sua beleza (ratione utilitatis vel
pulchritudinis): "Em todas as coisas bem regidas, & governadas, h-de haver esta

484
Ribeiro, Joo Pinto, Sobre os ttulos de nobreza de Portugal e os seus privilgios, en Obras varias, Lisboa,
1730.
485
Phaebus, Melchior, Decisiones senatus regni Lusitani [...], Lisbon, 1619 (ed. cons. 1760), I, d. 106, n. 35.
486
Fragoso, Baptista, Regimen reipublicae christianae, Collonia Allobrogum, 1641-1652, I, l. 3, disp. 6, n. 198 [n.
7].
487
Phaebus, Melchior, Decisiones senatus regni Lusitani [...], cit., d. 106, n. 35.

179
ordem: que isto o que a natureza principalmente em si contm" 488, Vera, 1631,
3). Da que a nobreza seja, por tanto e em princpio, um estado natural que
residiria inclusivamente nas coisas inanimadas (ouro, pedras preciosas), ou nos
animais carentes de razo (falco, boi, leo) ou mesmo nas cualidades (como as
cores 489).
Nos homens, como nas coisas da natureza, esta nobreza natural derivara
da virtude, sobretudo daquela virtude que torna algum ou alguma coisa apta a
dominar (Aristteles, Politica, IX; Etica, IV). Como dir Brtolo (citado por Juan de
Otalora 490), reside "no hbito electivo [i.e., na habituao de bem decidir] acerca
das coisas que respeitam preeminencia e ao domnio". Neste sentido, a nobreza
refere-se posse de certas qualidades espirituais, que, tambm em principio, ou
se adquirem pelo sangue, ou pelo menos, se enraizam por tradio familiar;
reside nos genes, reproduzindo-se como as caractersticas naturais das pessoas.
E, por isso, seria tambm irrenuncivel e indisponvel, pois ningum poderia fugir
ou dispor da sua prpria natureza.
Porm - e chegamos com isto ao ponto mais interessante - exista uma
outra nobreza, mais exterior e mais aleatria (por assim dizer), ganha por obras,
correspondente ao exercicio de certas funes ou ofcios da repblica.o
Os tratadistas chamam-lhe, por oposio anterior, nobreza poltica 491,
pois deriva, no da natureza, mas de normas de direito positivo, como os
costumes da cidade 492. Deste tipo a nobreza que se adquire: (i) pela
cincia (doutores, licenciados, mestres de artes, bacharis 493; (ii) pela milicia
armada (cavaleiros de ordens militares, oficiais militares (condestvel, almirante,
capites mores, capites de fortalezas, cavaleiros de companhias de cavalos,
capites e alferes de ordenanas); (iii) pela "milicia inerme" (ibid., 362 ss.: oficiais
palatinos - v.g., mordomo mor, camareiro-mor, moos da cmara, trinchante-mor,
estribeiro-mor, capites da guarda e dos jinetes; membros do Conselho de
Estado, notrios regios, secretarios regios, oficiais da fazenda); (iv) pelo exercicio
de certos oficios: governos de armas das provincias (ibid., n. 405), presidentes
dos tribunais de justia da corte; conselheiros regios (ibid., n. 412); chanceler-mor
(ibid., n. 413); juzes das chancelarias e audiencias (ibid., n. 421); corregedores
(ibid., ns, 424-425); provedores (ibid., n. 426); juzes regios (ibid., n. 428 ss.);
juzes ordinarios, vereadores, almotacs e alguazis, procuradores dos concelhos,
meirinhos e alcaides (ibid., n. 432-442, 445); mas s nas terras em que fosse
costume reservar este lugar a nobres.

488
Vera, lvaro Ferreira de, Origen da nobreza politica [...], Lisboa, 1631, p. 3.
489
Wissman, Hermann, De iure circa colores, Lipsiaae, 1683.
490
Otalora, Juan Arce e, Summam nobilitatis Hispaniae, & immunitatis regiorum tributorum causas, jus [...],
Granatae, 1553, 15 v..
491
Carvalho, Joo de, Novus et methodicus tractatus de una, et altera quarta deducenda, vel non legitima,
falcidia, et trebellianica [...], Colloniae Allobrogum, 1634 (ed. cons., 1746), n. 200 ss.; Freire, Pascoal de Melo, Institutiones
iuris civilis lusitani, Conimbricae, 1789, I, 3; Lobo, Manuel de Almeida e Sousa, Notas a Melo, Lisboa, 1828-1829,
56; sobre o tema, Hespanha, Antnio Manuel, "A nobreza nos tratados jurdicos dos scs. XVI e XVII", Penlope, 12(1993),
27-42.
492
Carvalho, Joo de, Novus et methodicus, cit., n. 264 ss..
493
Carvalho, Joo de, Novus et methodicus, cit., n. 283 ss..

180
 Neste caso, o ttulo adquisitivo de nobreza no nem a natureza pristina,
nem a natureza adquirida pelo largo curso do tempo, mas a vontade de promoo
expressa em obras adequadas ou eficazes para a mudana de estado.
Entre estas obras esto o desempenho de oficios militares (militia armata)
ou curiais (militia inerme). Mas esto tambm o estudo que leva ciencia ou,
ainda que de forma mais problemtica, o negocio que leva riqueza.
No que toca cincia, era comum a opinio de que produzia nobreza. So
conhecidas os louvores da cincia e do estudo contidas na tradio literaria da
Europa tradicional. As Escrituras definem a cincia como coisa de Deus (scientia
pro divinae cognitione", 2, Cor.,, vers. 6; scientiarum dominus est Deus, I, Salm.,
2, vers. 3). Os filsofos, por sua vez, antepunham a cincia ao culto da virtude
(Procedit scientia, virtutis qultum, Aristteles, Politica, lib. 3). Em quanto os Pais
da Iglesia descreviam o iter que levava da cincia beatitude e a Deus (Via ad
Deum est scientia, quae ad institutionem recte et honeste vivendi pertinet. Est
disciplinae bonitas et beatitudo. Per scientiam igitur ad disciplinam, per disciplinam
ad bonitatem, per bonitatem ad beatitudinem, Hugo de S. Vtor, De instructione
novitiorum). Assim, o estudo no pode ser seno uma actividade moralmente
benfica, que torna a alma solcita para a honestidade: Labor scholastiqus otium
non est, sed negotium et quod animus reddit ad honestatem solicitu, escreve
Sneca, nas Cartas). A concluo de que o estudo e a cincia produzem nobreza
consequncia natural 494: Scientia homines nobiles facit, escreve o jurista
Pegas 495, donde se deduz que o bacharel goza de nobreza 496.
Tambm por obras se poda perder a nobreza. Os fundamentos da perda
da nobreza eram o reflexo, em negativo, dos fundamentos da sua aquisio.
Assim, a nobreza perdia-se por factos que infirmassem a presuno de virtude,
que produzissem a infmia (como a prtica do crime de lesa majestade) ou que
prejudicassem a reputao pblica (como o exercicio do comercio srdido ou de
profisso vil).
Quanto riqueza, exista o testemunho favorvel de Aristteles, que fazia
equivaler a nobreza fortuna antiga ([divitia] nihil aliud est quam inveteratae
divitiae 497; [est] acquisita ex propria industria, vel divitis 498). Mas claro que, para
uma parte dos autores, a proposio no era evidente. A afirmativa fundava-se
antes num realismo sociolgico, na observao das leis da vida (nobilitas
plerumque consistit in divitis 499), sobretudo dadas as dificuldades de levar uma
vida maneira da nobreza sem o apoio da fortuna 500.
As obras so, por tanto, os complementos indispensveis de uma vontade
de mudar. Tal como, no plano sobrenatural, so o complemento indispensvel da

494
Aristteles, De anima, 1; Politica, 4,4. Fontes jurdicas: l. providendum, C. de postulando (Fragoso, 1601, I, l.
3, disp. 6, n. 149).
495
M. A. Pegas, Commentaria, cit., IV, ad I, 35, gl. 8, n. 3.
496
M. A. Pegas, Commentaria, cit., VII, ad I, 90, gl. 4, n. 9.
497
Phaebus, Melchior, Decisiones senatus regni Lusitani [...], Lisbon, cit., I, d. 14, n.8.
498
Ibid., I, d. 14, n. 20.
499
Cabedo, Jorge de, Practicarum observationum sive decisionum Supremi Senatus regni Lusitaniae, Olyssipone
1602-1604, 2 vols. (ult ed. 1734), I, dec. 73, n. 5.
500
Nobilitas sine divitis sordescit, Barbosa, Remissiones doctorun [...], ad V, 139, n. 7; sobre o tema, v. Vera,
lvaro Ferreira de, Origen da nobreza politica [...], cit., p. 349 ss..

181
f. A pura vontade, como a pura f, so incapazes de produzir resultados. Mas
inclusivamente o tipo de obras eficazes para produzir a mudana de estado
definido, no pelo agente, mas pela natureza das coisas.

9.4.3. Graa: gratido, liberalidade e misericrdia.

Neste mundo social indisponvel, ossificado e de mudanas lentas e

prefixadas, a mobilidade social no poda resultar nem da vontade, nem de
mudanas instantneas. S o tempo, a vontade traduzida em obras adequadas, a
riqueza honestamente adquirida, podiam modificar a ordem social estabelecida e
prescrita, quando podiam.
No entanto, exista a posibilidade de mudos dramticos, no inscritos no
ordem do mundo, alterando prodigiosamente os equilibrios establecidos,
provenientes de manifestaes livres da vontade. Como milagres, semelhantes
aqueles pelos quais Cristo mudara a agua em vinho ou ressuscitara Lzaro.
Esta irrupo gratuita e absoluta da vontade ordenadora na ordem criado
era a graa. A graa o dominio de afirmao da vontade, pela qual se criam,
espontanea e arbitrariamente, situaes novas. A saber, se transmitem bens ou
se outorgam estados.
Num mundo concebido como estando sujeito a uma ordem constitucional,
os actos gratuitos tm que ser considerados como coisa rara e excepcional 501.
Sobretudo se alteram substancialmente o estado das pessoas ou a distribuo
dos bens e vantagens, operando mudanas dos equilibrios sociais equiparveis,
no plano da natureza, aos milagres de Deus.
Estes milagres de engenharia social e poltica, quando no caibam a Deus,
cabem aos seus vigrios no mundo - os reis. A graa rgia um aspecto menos
recordado das capacidades taumatrgicas dos reis. Por meio da graa, eles
operam autnticos milagres sociais e polticos: legitimam filhos bastardos,
enobrecem pees, emancipam filhos, perdoam criminosos, atribuem bens e
recursos.
A importancia e generalidade dos mecanismos de graa justifica que nos
detenhamos um poco na sua teora subjacente.
O ncleo duro das virtudes morais constituido pela justia 502, a
disposio para atribuir a cada uno o suyo, realizando e mantendo a ordem.
Todavia, alguns deveres, apesar de no poderem ser configurados como de
justia, contribuem igualmente para a manuteno da ordem.
Tais so, por exemplo, os deveres de gratido. Aqui, no existiria uma
aco jurdica pela qual se demandasse algum para "que recompense outrem
pelo que este lhe fez" (ibid., q. 80, a. un., resp.). Nem por isto seria menor a
exigncia, pois a no satisfao do dbito (apesar de no tutelado legalmente),
subvertira a honestidade dos costumes. isto que explica a firmeza que tm as

501
Por isso, as doaes entre particulares, superiores a certa quantia, devian ser confirmadas pelo rei
(insinuao).
502
S. Toms, Summa theol., 1-1, qq. 57-122.

182
expectativas a retribues (ou remuneraes) por parte daqueles que prestam
favores (benfeitores o benemerentes).
O caso tpico de cumprimento de deveres de gratido na sociedade de
Antigo Regime o das mercs rgias, remuneratrias dos servios dos vasalos.
Estos servios no eram estritamente devidos, importando alguma componente
graciosa, algum favor, que constituia o beneficirio em gratido. A merc era,
ento, o pagamento do dever de gratitdo, um dever no estritamente legal, mas
quase-jurdico (antidoral, para utilizar a palavra grega que exprime esta fortsima
obrigao) 503. Esta extrema proximidade com a justia autorizva a que se
utilizasse a palavra aco para descrever o quase-direito dos clientes (maxime, os
vasalos do rei que lhe tivessem prestado servios) s mercs. Na generalidade
dos juristas, estes deveres de doao (mas de doao remuneratoria) de mercs
so mesmo considerados como estritos deveres de justia comutativa (ou seja, da
justia que exige que a uma prestao corresponda outra, equivalente e inversa)
e, por tanto, deveres jurdicos em sentido estrito 504.
O jogo conjunto destes fortsimos deveres explica bem a estrutura quase-
juridica das relaes de hierarquia na sociedade de Antigo Regime. Ao superior
(praestans) - pai, senhor, etc. deve-se-lhe continuamente (ainda que no
legalmente), venerao, expressa em piedade e obsquios (dos filhos em relao
aos pais), auxilio e conselho (dos clientes em relao aos patronos). Como a
satisfaco destes deveres no legais e, portanto, no exigveis importa alguma
gratuidade (algum favor), aos inferiores que os tenham cumprido deve-se lhes o
afecto (affectus) da gratido (expressa nos efeitos [effectus] das mercs).
Ainda menos exigveis do que os deveres de gratido eram os deveres
cujo incumprimento no ofendesse radicalmente os bons costumes (e.g., os
deveres que derivavam da liberalidade, da afabilidade ou da amizade). O seu
carcter menos devido faria com que, aqui, se pudesse falar de natureza gratuita
da prestao e afirmar, por tanto, que "pouco eram devidos" (parum habent de
rationem debiti, Santo Toms, Sum. theol., ibid.: "O que no dado por mrito do
precedente, dado gratis. A graa exclui a razo de dbito", Sum. theol., 1-1, q.
111, 1 ad 2). Esto compreendidos nesta classe os deveres de liberalidade, de
amizade, de caridade ou de magnanimidade. Ou seja, em termos mais gerais, a
graa. Dependente mais de uma disposio liberal do que de uma necessidade
de cumprir um dever estrito, a graa constitua, no entanto, um dever, por ser
exigido, nuns casos mais, em otros menos, por situaes (ou relaes) objetivas
em que as pessoa se encontram. Os amigos devem-se graas (liberalidades,
favores) mtuos; os poderosos devem proteco aos humildes (amizade,
liberalidade). Os ricos devem esmola aos pobres (caridade). E alguns - como o rei
-, pela especial dignidade em que esto colocados, devem tudo isto numa forma
superlativa (magnanimidade).
Embora no se trate de deveres jurdicos nem de deveres to estritos
como os da religio, da piedade familiar ou da gratido, no se trata menos de
deveres, de vnculos derivados da natureza do homem e das relaes sociais.
Neste sentido, alguns autores aproximam os deveres de graa da justia

503
Clavero (1991), Bartolom, Antidora. Antropologa catlica da economa moderna, Milano, Giuffr, 1991.
504
Um outro caso tpico de dever de gratido o dever, para o mutuante, de pagar os juros da quantia mutuada,
no caso de mtuo oneroso (ou usura) (cf. Clavero, Antidora , cit.).

183
distributiva ("a qual galardonar e remunerar cada um, segundo o que merece,
da qual justia muito prprio dos reis usar", Privilgio de Joo I de
Castela [1444] 505.
A teoria da graa prova, de novo, as limitaes da ideia de mudana social
na sociedade moderna. A aquisio de novos estados - seja pela nobilitao, seja
por acrescimos patrimoniais devidos a mercs, seja pela extino de diminuies
estatutrias, como a menoridade ou a condenao criminal - era considerada
como um mero reconhecimento de situaes devidas (ainda que no legalmente
ou em justia), como um retorno ordem momentaneamente olvidada ou
ofendida. Ou, talvez melhor, a graa consistiria no aperfeioamento da antiga
ordem por uma outra de nvel superior. A mudana convertendo-se, assim, numa
rectificao ou numa reconstituio.
A graa no representa, ento, uma erupo absolutamente arbitrria da
vontade no dominio dos equilbrios sociais. Ao revs, a graa realiza tambm,
sua maneira, a ordem. A mobilidade social que desencadeia apenas aparente.
No fundo, a nova posio atribuda ao agraciado j lhe era devida, ainda que no
jurdicamente. Esta proximidade em relao justia to forte que, para se
significar a preteno do postulante a uma graa ou merc, se fala precisamente
de aco.
A eficcia - decisiva, mas limitada - da graa na constituo de estados
tambm discutida a propsito da aquisio da nobreza por rescripto regio.
Para Baptista Fragoso, que escreve em Portugal em finais do sculo XVI, a
nobreza concedida pelo prncipe no deixa de constituir, por oposio nobreza
interior, natural, uma "nobreza extrnseca"; a "qualidade atribuida por quem
detm o principado, em virtude da qual aquele que a recebe assinalado como
superior ao plebeu" (nobilitas extrinseca est qualitas illata per principatum
possidentem, que quis acceptus ostenditur ultra honestos plebeios 506).
De facto, esta independncia da qualidade de nobre em relao a um acto
de graa rgia reflectia a ideia de que a hierarquia das pessoas consiste numa
disposio da natureza, na existncia de uma ordem natural e no num facto da
vontade poltica. A vontade poltica no podia seno declar-la, conced-la
expressamente (ratific-la) a quem j a tm implcitamente (a "quem a merecem"),
como que de raz. "[A nobreza] - ensina lvaro Ferreira de Vera - uma qualidade
concedida por qualquer prncipe quele, que a merece, ou porque descende de
pessoas, que a mereceram por servios feitos Repblica, assim nas armas,
como nas letras; ou por se ter avantajado aos mais em qualquer memorvel
exerccio" 507. Ainda que este autor afirme que "os reis so os que concedem
essencialmente a nobreza e fidalguia" (ibid., 6), as causas eficientes destas
ltimas so a virtude e a linhagem, sendo o rei somente a causa formal (ibid.).
No entanto, outros atribuem aco do prncipe um carcter mais criador.
Tal como Deus, ele seria a verdadeira causa eficiente da nobreza: "do mesmo
modo que junto de Deus nobre quem Deus pela sua graa torna grato ao

505
Deus, Salustiano de, Graa, merced e patronazgo real. A Camera de Castilla entre 1474-1530, Madrid,
C.E.C., 1994, 103.
506
Fragoso, Baptista, Regimen reipublicae christianae, cit., I, l.3, disp. 6, pg. 316, n. 131.
507
Vera, lvaro Ferreira de, Origen da nobreza politica [...], cit., p. 5 ss..

184
mesmo Deus, assim no mundo nobre quem o prncipe, por lei ou pela sua
graa, faz grato ou nobre" (Brtolo, cit. por Otalora 508). Assim, o arbitrium principis
no teria limites.
"A nobreza pertence s ao rei, sendo uma superioridade real e induzindo-
se por concesso rgia ou privilgio" (nobilitas ad solum Regem pertinet, & est
superioritatis regalis: & nobilitas inducitur ex regis concessione, seu privilegio),
afirmam Jorge de Cabedo, escrevendo em finais do sculo XVI 509, e Melchior
Febo, um poco mais tardio 510. Entre esta nobreza dativa e a nobreza generativa
no existiria nenhuma diferena (ibid., n. 138). Antnio Gama todava mais
decisivo: ningum adquire a nobreza por si mesmo, mas por dignidade de oficio
ou por concesso real (nemo acquiritur nobilitatem a seipso, sed a dignitate oficii,
vel concessione regis) 511. Ou seja, a ideia de que o prncipe tem a capacidade
para decidir da nobreza, tanto ou mais que a natureza, est a tornar-se,
progressivamente, comum ou, inclusivamente, dominante.
Em todo o caso, se se tratasse - no das categorias especificas de
nobreza cortes conhecidas das etiquetas palacianas ou proto-burocrticas - mas
da categoria geral de "nobre", tal como se encontrava nas fontes de direito
comum, a doutrina requeria ttulos de nobreza menos dependentes do favor real e
mais prximos dos hbitos sociais, tais como "viver maneira da nobreza" ou "a
fama inveterada".
A misericordia um tipo especial de graa suscitado pela tristeza que nos
causa a situao daqueles (os miserveis 512) a quem a fortuna (= o acaso, a
desordem permitida pela ordem) tirou os seus direitos (o seu lugar natural na
ordem). Esta tristeza - devida a que no tem algo a que tende o apetite natural 513 -
como que uma nostalgia da ordem que o acaso no deixou que se realizasse.
A doao misericordiosa (tambm chamada esmola) ento uma espcie
de doao liberal, caracterizada pelo seu especfico impulso (ou seja, pelo desejo
de aliviar a misria alheia) 514.
Tal como a doao liberal, a esmola, atribuindo bens no devidos e, com
isto, alterando os equilbrios estabelecidos, no relaxa a justia. De facto, Deus -
como explica S. Tomas (Summa theol., I, q. 31, a. 3)-, ao actuar
misericordiosamente, no apaga a justia, mas realiza a sua plenitude.
Apesar de todas as suas limitaes, a graa - sobretudo a graa rgia -
constitui o principal mecanismo de mobilidade dramtica e rpida, mas
socialmente reconhecida, na sociedade de Antigo Regime. Este facto determina a
importncia poltica da realeza nos procesos sociais de mudana. A graa rgia

508
Otalora, Juan Arce e, Summam nobilitatis Hispaniae, & immunitatis regiorum tributorum causas, jus [...], cit., fl.
17 v..
509
Cabedo, Jorge de, Practicarum observationum [], cit., I, dec. 73, n. 1.
510
Phaebus, Melchior, Decisiones senatus regni Lusitani [...], cit., I, d. 14.
511
Gama Pereira, Antnio da, Decisionum Supremi Senatus..., Ulyssipone 1578 (ult. ed. 1735), dec. 86, n. 5.
512
Os miserveis - escreve o jurista portugus Manuel lvares Pegas - so aqueles cuja natureza nos move a
sentir pena (Commentaria , cit., XIII, ad lib. 3, t. 5, gl. 5, cap. 6, n. 4.: forasteiros, estrangeiros, cativos, os saidos da
cadeia, enfermos, comunidades, hospitais, agricultores, rsticos, meretrizes, expostos, mercadores em viagem; cf.
Srzano, lib. 2, cap. 28), pais de muitos filhos, universidades, estudantes.
513
S. Toms, Summa theol., 2-2, q. 30, a.1.
514
Ibid., 2-2, q. 31 1c.

185
no to importante por ser uma fonte de benefcios - como o era tambm, v.g., o
comrcio -, mas por ser uma fonte de legitimao social desses benefcios. Nos
casos em que nem obras adequadas nem tempo prescrito pudessem justificar a
asceno social, a graa do rei restava como nico meio de cohonestar a
mudana de estado.

186
 i
[Capacidade jurdica (Rechtsfhigkeit) susceptibilidade de se ser titular de direitos e obrigaes (CG, I, 167
ss.)
Art 1 do CC de 1867: S homem susceptvel de direitos e obrigaes. Nisto consiste a sua capacidade
jurdica ou a sua personalidade (Cd. civil brasileiro de 1917, Todo o homem capaz de direitos e obrigaes na ordem
civil)
nascimento com vida e figura humana (art 6) [os monstros, p. 178]
Que o CC abra com um art em que isto enfaticamente se declara no uma coincidncia.
A subjectivao jurdica dos animais na sociedade de AR (ratos de Autois, defendidos por Crasseneux, o boi de
Alfndega da F)
A permanncia da escravatura, ressalvada, para frica, pelo art 3 do dec de 18.11.1869.
Tambm no constitui um acaso o cuidado posto pela doutrina na interpretao da palavra homem.
Capacidade de exerccio de direitos (Handlungsfhigkeit) capacidade de exercitar por si os seus direitos e
cumprir as suas obrigaes.
pressupe a capacidade de deliberar e de querer
Incapcidade geral menores e interditos por demncia
Incapacidade relativa.
Representao por procurador nos actos no pessoais (no no casamento, testamento, perfilhao e
nacionalizao)
Capacidade contratual, capacidade processual e capacidade delitual (ou imputabilidade)
Falncia Cd. comercial 1833, CC 1888, Cd. de falncias de 1899, Cod. proc. com, de 1905
Infames e indignos, p. 233
ii
Keila Grinberg, LIBERATA. A lei da ambigidade. As aes de liberdade
da Corte de Apelao do Rio de Janeiro no sculo XIX, Rio de Janeiro, Relume Dumar, 2000.
Sumrio
Prefcio / Wanderley Guilherme dos Santos - 7
Agradecimentos - 11
Exposio das Razes - 13
A Liberdade de Liberata - 15
Surpresas nos Pores do Arquivo - 21
A Liberdade de Liberata II: a volta dos filhos escravizados - 29
Embargos e Pareceres - 37
O Estado entre Senhores e Escravos - 39
A Lei da Ambigidade - 49
Reviso do Processo - 59
Fim de Liberata - 61
Curadores - 63
Advogados - 71
Citaes - 79
Leis - 83
Veredicto - 93
Interpretao do Direito - 95
Bibliografia - 101

187
Grficos - 107
Anexo - 119

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